SEMANA 15

Unidad N° 9
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NA 15
MÓDU
LO 1

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN AL DERECHO.

Unidad N°9.

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Unidad N° 9

FILOSOFIA DEL DERECHO

Introducción:

Las descripciones del sistema jurídico utilizan típicamente una serie de conceptos que
constituyen la base teórica para la construcción de muchos otros. Tales son las
nociones de sanción, responsabilidad, acto antijurídico, obligación, facultad, persona
jurídica, etcétera. El carácter básico de estos conceptos hace que sean empleados en
casi todas las explicaciones que se desarrollan en las distintas ramas del derecho. Se
distinguen, así, de expresiones que tienen un uso más circunscripto, como
"defraudación", "sociedad anónima", "hipoteca", "matrimonio", "seguro", etcétera.

El análisis del significado de los términos vinculados a los conceptos jurídicos básicos
constituye una de las funciones de la filosofía del derecho. Claro está que no hay
criterios definidos para determinar qué conceptos tienen un uso lo suficientemente
extendido como para ser analizados en el nivel de una teoría general del derecho.
¿Cuál es la elucidación que corresponde a la teoría general del derecho respecto a los
conceptos jurídicos básicos?

La filosofía del derecho tradicional, bajo el rubro "propiedad", "sanción", o "derecho

subjetivo", dedicaba poca atención al análisis del significado de estos términos y
asumía la función de valorar, desde el punto de vista moral, los hechos o conductas
que ellos usualmente denotan. La preocupación central no era, por ejemplo, qué
quiere decir "sanción", sino si la actividad de sancionar está éticamente fundada. Por
ello se ha distinguido la filosofía del derecho como ciencia autónoma.1

Concepto:

Al científico del Derecho, en cuanto tal, no le corresponde dar razón de una serie de
nociones con las que se maneja continuamente -norma, derecho subjetivo, relación,
etc.-sino que las considera como ya dadas. Más aún, no le incumbe responder al
interrogante: ¿por qué considera como "jurídicos" determinados datos?, esto es, ¿qué

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Introducción al análisis del derecho. Carlos Santiago Nino. Colección filosofía y derecho. Pág. 183 y ss.

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entiende por Derecho in genere? De igual modo, aunque debe considerar los valores
corporizados en un ordenamiento jurídico o en una institución dados, no puede
contestar al problema de la justificación absoluta, metafísica, de los datos jurídicos:
esto que es Derecho, ¿debe también serlo a la luz de un ideal absoluto, verdadero? El
enfoque de todos estos problemas constituye precisamente el objeto de la filosofía del
Derecho. Mientras las diversas ramas de la ciencia jurídica estudian datos jurídicos
limitados en el tiempo y en el espacio, la filosofía del Derecho convierte en problema y
objeto de su estudio lo que era dato y procura llegar a un conocimiento primario y
universal de lo jurídico, esto es, a un saber jurídico que no se apoye en ningún otro
anterior y que sirva de fundamento a todas las ciencias del Derecho. La idea de la
filosofía del Derecho es, pues, la de un conocimiento absoluto de lo jurídico; un
conocimiento rigurosamente universal y necesario sobre lo jurídico2.

Filosofía del Derecho y ciencia jurídica

La reflexión destaca algo que ha sido en cierto modo adelantado en lo ya dicho, pero
que conviene llevar ahora a plena luz. La ciencia del Derecho, en su indagación
dogmática del derecho aquí y ahora, está de algún modo también en contacto con el
Derecho en su universalidad y necesidad, con las verdades universales y necesarias
que constituyen el objeto de estudio de la filosofía jurídica. Sólo que la ciencia jurídica
no hace investigación de ellas; no son su objeto de estudio o tema; son, en cambio, los
supuestos sobre los que descansa dogmáticamente su indagación empírica.3

Se desprende de ello que la ciencia jurídica, con sus supuestos, constituye el objeto
propio de investigación de la filosofía del Derecho. Mientras la ciencia jurídica
estudiaría en forma dogmática los datos jurídicos impuestos aquí y ahora, por la
comunidad (constitución, leyes, jurisprudencia, costumbres), la filosofía del Derecho
imprime al interés cognoscitivo un giro crítico, epistemológico, reflexivo, haciendo
objeto de su investigación a la propia ciencia dogmática. Tal es el criterio con el cual-

2
Es también correcto el concepto de Rudolf Stammler, el instaurador moderno de la disciplina, quien
comienza su citado Tratado Cap. cit., pág. 1) con esta definición: "Entendemos por filosofía del Derecho
aquellas doctrinas generales que se pueden proclamar dentro del campo jurídico con un alcance
absoluto". Es asimismo el primer concepto que da Del Vecchio sobre la materia. "El estudio del Derecho
en sus ingredientes universales constituye el objeto de la filosofía jurídica"
3
Ver HUSSERL, Edmund, Ideas. __ " cit.. § 7, "Ciencias de hechos y ciencias de esencias", § 8, "Relaciones
de dependencia entre las ciencias de hechos y la ciencia de esencias", págs, 17 y sigs.

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retomando la idea central de la crítica kantiana-4ha planteado Carias Cossio el tema

fundamental del objeto de la investigación ius filosófica y, con él, de su misión,
definición y temario.

HISTORIA DEL DERECHO5

En las sociedades contemporáneas existen instituciones jurídicas y una organización

legal desconocidos en las primitivas. De ese cambio temporal efectivamente ocurrido
se ocupa la historia del Derecho. Se interpreta este cambio como progreso, evolución,
desenvolvimiento, desarrollo y, en consecuencia, suele definirse la historia del
Derecho como la ciencia que estudia el progreso, desenvolvimiento o evolución del
Derecho.

La historia del Derecho suele dividirse, a objeto de facilitar su estudio, en externa e

interna. La historia externa es la de las fuentes formales del Derecho (generalmente, la
ley) y de los sucesos político-sociales que las explican. No basta la historia externa o
estudio de las fuentes6 se hace necesario completar ese conocimiento con el estudio
de la historia interna que, "dando por sabida la externa, trata de las transformaciones
de las instituciones jurídicas. Constituye una especialización más técnica. Cualquier
historiógrafo puede hacer historia externa de Derecho; la interna exige los
conocimientos especiales del verdadero jurisconsulto. La historia externa será
entonces una especie de prólogo que ha de ponerse oportunamente al estudio. "7

Con el objeto de poner de relieve el carácter endeble de la división de la historia

externa e interna, reproducimos un párrafo de Rafael Altamira: "Hay todavía muchos

4
Ver F[SCHER, Kuno, Historia de los Orígenes de la Filósofa Crítica; KANT, Emanuel, Crítica de la Razón
Pura, Buenos Aires, 1943, pág. 88.
5
SMITH, Ricardo, Aportaciones al Estudio de la Historia del Derecho en Argentina, Córdoba, 1942;
Función de la Historia del Derecho Argentino en las Ciencias Jurídicas, Instituto de Historia del Derecho,
Buenos Aires, 1942; LEVENE, Ricardo,
6
Señala Ricardo Smith (Aportaciones..., cit., pág. 44) que particularmente en la época del derecho
indiano la historia externa legislativa no basta para conocer el Derecho, porque las leyes no se cumplían
en nuestro territorio, debido al fenómeno social del desprecio por la ley.
7
BUNGE, Carlos O., Historia del Derecho Argentino, T. 1, 2' ed., Buenos Aires, 1927, págs. 14-15.

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jurisconsultos para quienes, práctica y aun teóricamente, se reduce la historia externa

a la historia de la legislación, teniendo, pues, la ley como única fuente del Derecho y
descartando la jurisprudencia, la costumbre y la doctrina científica ... ¿Qué se va a
decir, en efecto, de la costumbre en la historia externa? ¿Nos limitaremos a decir que
existía, en qué órdenes del Derecho y qué países y localidades en cada período, con
enumeración de los testimonios que lo acreditan, o correremos el peligro, caso de
ahondar algo más, de caer inmediatamente en la historia interna, exponiendo la vida
misma del pueblo, la entraña de la actividad jurídica social? Y por lo que toca a la
ciencia (suponiendo que la tengamos como fuente), ¿qué otra cosa cabe en la historia
externa sino una seca enumeración de nombres, títulos de libros y sucesión de
escuelas, dado que, en cuanto pretendamos exponer la sustancia de las ideas de cada
autor o de cada corriente, entramos de lleno en lo interno de la fuente misma, como
forma de vida jurídica?"8

SOCIOLOGÍA DEL DERECHO

Junto a la historia del Derecho, también la sociología del Derecho se ocupa de los
procesos que condicionan y determinan causal mente el cambio o desarrollo del
Derecho. Pero el historiador procura fundamentalmente establecer qué es lo que ha
ocurrido, relatar en su individualidad y sucesión los hechos que han acaecido. El
sociólogo, en cambio, trata de desentrañar por qué (causas) han ocurrido los hechos,
de describir las condiciones sociales del medio y de formular leyes generales,
inductivas, causales, de valor empírico. La historia atiende a la creación individual e
irrepetible que se da en el curso de los acontecimientos humanos; la sociología apunta
hacia las estructuras que tipifican y circunscriben dicha creación.

La sociología, aplicada al campo del Derecho, constituye la sociología jurídica. Este

concepto exacto y simple requiere dos aclaraciones: 1) saber qué es la sociología; 2)
saber cómo se delimita la vertiente jurídica de la misma, es decir, cómo se determina
el objeto preciso de la sociología jurídica. Este segundo punto es el que ha dado lugar,
a específicas dificultades, pues se ha producido un curioso debate de fundamentación -
-que es al mismo tiempo debate de supervivencia o de absorción- entre la sociología

8
ALTAMIRA, Rafael, Historia del Derecho Español, Madrid, 1903, citado por LE. VENE, RIcardo, op. cit.,
pág. 30.

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jurídica y la ciencia del Derecho. Los partidarios de la primera aspiran a, "sociologizar"

el Derecho, a convertirlo en mero capítulo de la sociología, y aducen en su apoyo la
loable tendencia de muchos juristas contemporáneos a imprimir un auténtico carácter
positivo, realista, "sociológico", a la ciencia jurídica ya su objeto. Por su parte, los
partidarios de los fueros autónomos de la ciencia jurídica argumentan sosteniendo que
la "juridicidad" del objeto que estudia la sociología jurídica, le es prefijada o
suministrada por la ciencia dogmática, es decir, que el carácter jurídico en cuestión
solamente lo puede dar la dogmática, que así asumiría una jerarquía de prioridad9.

A esta estéril discusión cabe poner término señalando que el dato jurídico, es decir, el
Derecho -conductas en interferencia intersubjetiva-, sirve perfectamente para
suministrar el adecuado fundamento a ambas ciencias sin que una deba recurrir a la
otra para encontrarlo.

EL DERECHO COMPARADO

Se atribuye generalmente al derecho comparado el carácter de disciplina meramente

auxiliar de las que hemos estado viendo hasta aquí. En efecto, mientras la ciencia
jurídica, la historia del Derecho y la sociología jurídica tienen cada una un objeto y un
método propios, que las tipifican, el derecho comparado, en cambio, se caracteriza
exclusivamente por el método comparativo, en tanto que el objeto de su indagación
ha de ser, forzosamente, el propio de alguna de aquellas disciplinas pre mencionadas.
La simple comparación no tendría por sí jerarquía científica. De ahí que generalmente
se asignan a la disciplina, como finalidad teórica, la búsqueda de las notas comunes a
los diversos regímenes positivos, y, como finalidad práctica: a) un mejor y más amplio
conocimiento entre los diversos pueblos, b) un carácter auxiliar con relación a la
interpretación jurídica y a las reformas legislativas posibles en un país y, en fin, c) la
progresiva unificación del Derecho en todo el orbe mundial.10

9
(La jurisprudencia normativa). "Ha de ser claramente distinguida de esa otra que puede ser llamada
sociológica. Esta última pretende describir los fenómenos del Derecho, no en proposiciones que
enuncien cómo los hombres deben comportarse bajo ciertas circunstancias, sino en proposiciones que
digan cómo se comportan en realidad.
10
El derecho comparado aparece así como método auxiliar de las otras disciplinas jurídicas. Es, además,
un instrumento de primer orden para la verificación inductiva de los conceptos más generales del
Derecho, por los que se interesa la denominada teoría general del Derecho.

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En el estado actual de la disciplina, puede, pues, caracterizársela como el estudio

comparativo de instituciones o sistemas jurídicos pertenecientes a diversos países y
épocas, con el fin de determinar sus notas comunes y sus diferencias y derivar de tal
examen conclusiones sobre la evolución de tales instituciones o sistemas y elementos
de juicio para su interpretación y reforma.

SU RELACIÓN CON LA INTRODUCCIÓN AL DERECHO

El carácter dilatado de los territorios y problemas abarcados por la filosofía y la ciencia

jurídicas y la multiplicidad de sus investigaciones, temas y ramas, han hecho que,
desde tiempo atrás y por varias vías, se haya considerado conveniente, especialmente
en el plano de la docencia, iniciar el estudio de estas disciplinas con una consideración
a la vez panorámica y sintética del Derecho. A este fin tiende, tradicionalmente, la
institución de la introducción al Derecho corno materia, a la que se concuerda en
asignar un carácter previo o preliminar en los estudios jurídicos. No obstante la
oportunidad y conveniencia pedagógica de la referida materia, corresponde aclarar
que no constituye una rama "autónoma" de la ciencia jurídica --como, por ejemplo, el
derecho civil o el penal- ya que, en cuanto indaga verdades necesarias y universales es
filosofía jurídica; en cuanto indaga verdades meramente generales es simplemente
ciencia jurídica (bajo la forma conocida como teoría general del Derecho), y en cuanto
expone en forma enciclopédica los conceptos más importantes de cada una de las
"ramas" del Derecho, asume un carácter principalmente expositivo y no indagatorio.

No se ha pensado, sin embargo, siempre del mismo modo y, por el contrario, con la
idea de erigir una ciencia jurídica "autónoma", a la vez sintética y enciclopédica,
frecuentemente se ha constituido la asignatura sin una clara división de límites.
Conviene reseñar algunas de las principales direcciones del pensamiento: Enciclopedia
jurídica. Desde hace tiempo se ha intentado reunir en "un resumen general y sucinto
las materias de todas las ciencias jurídicas".