DECRETOS

El Decreto es un acto administrativo promulgado por el poder ejecutivo con

contenido normativo reglamentario sin necesidad de ser sometida al órgano
legislativo. Cuando se habla de un decreto ley se trata de un acto que ofrece la
posibilidad de tener aplicación con fuerza de ley sin que necesite la intervención
del congreso, generalmente se da cuando existen necesidades que deben ser
ejecutadas con urgencia.

tipos de decretos que expide el Gobierno Nacional en el sistema constitucional colombiano.

Pretende, de una parte, mostrar la forma como el Ejecutivo ha manipulado la Constitución Política
para dictar piezas normativas ajenas a nuestro sistema de fuentes del Derecho

Clasificación de los decretos en la Constitución Política de 1991

Se trata aquí de enunciados normativos expedidos por el Gobierno Nacional, en casos expresamente
previstos por la Constitución Política, cuyo alcance es de fuerza material de ley, hasta el punto de
derogarlas o subrogarlas. El sistema constitucional colombiano T
prevécincovariedades:losdecretosleyes,losdecretoslegislativos,el decreto del plan nacional de
desarrollo, los decretos estatutarios y los reglamentos autónomos. En el caso de los tres primeros su
control fue asignado a la Corte Constitucional, de conformidad con los numerales 5 y 7 del artículo
241 de la Carta

Decretos de contenido legislativo

Se trata aquí de enunciados normativos expedidos por el Gobierno Nacional, en casos expresamente
previstos por la Constitución Política, cuyo alcance es de fuerza material de ley, hasta el punto de
derogarlas o subrogarlas. El sistema constitucional colombiano T
prevécincovariedades:losdecretosleyes,losdecretoslegislativos,el decreto del plan nacional de
desarrollo, los decretos estatutarios y los reglamentos autónomos. En el caso de los tres primeros su
control fue asignado a la Corte Constitucional, de conformidad con los numerales 5 y 7 del artículo
241 de la Carta.

Los decretos leyes

Son textos normativos, con fuerza material de ley, dictados con base en una ley de facultades
extraordinarias, de acuerdo con lo previsto en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución.
Estas últimas son una clase especial de leyes, por medio de las cuales el Congreso, titular de la
facultad legislativa, se despoja de ella para habilitar hasta por seis meses al Presidente de la
República y por solicitud de éste para legislar por una sola vez mediante dichos decretos.

Una característica propia de los decretos leyes es su permanencia en el tiempo, debido a que siguen
vigentes luego de cesar las facultades extraordinarias en virtud de las cuales fueron expedidos.
Estos decretos pueden referirse a cualquier materia, salvo las prohibidas en el inciso final del
numeral 10 del artículo 150 de la Carta,
(art. 151 C.P.), leyes marco (art. 150-19 C.P.)U, ni para decretar impuestos, con lo que se garantiza
el principio no taxation without representation que aportó Inglaterra al constitucionalismo, según el
cual no puede haber impuestos sin representación popularV.

El control de estos decretos es posterior y por vía de acción, habiendo precisado la Corte
Constitucional, que el escrutinio de 􏰅constitucionalidad de un decreto ley no exige realizar
previamente el estudio de constitucionalidad de la ley habilitante, en virtud de la cual aquel fue
expedido. La Corte podría entrar a analizar dicha ley cuando haya sido demandada, o cuando sea
necesario conformar la unidad normativa para realizar el juicio de exequibilidad􏰆W.

2.1.2. Los decretos legislativos

Así se denomina a los dictados con ocasión de los estados de excepción. En el sistema colombiano
los estados de excepción revisten tres variedades: el estado de guerra exterior (art. 212 C.P.), el
estado de conmoción interior (art. 213 C.P.) y el estado de emergencia económica, social y
ecológica (art. 215 C.P.), teniendo cada uno de ellos dos momentos normativos relevantes: el de la
declaratoria del estado de excepción, que se hace por medio de un decreto legislativo (i) y el de la
expedición de los distintos decretos legislativos que contienen las medidas necesarias para conjurar
la situación planteada con el estado de excepción (ii).

En el pasado, la Corte Suprema de Justicia se inhibió de controlar el decreto legislativo que

declaraba el estado de excepción, bajo el 􏰅argumento􏰆 de la división de poderes y la colaboración
armónica. No obstante esa doctrina cambió con la Sentencia C-004 de 1992, donde la Corte
Constitucional formuló la regla del control material y formal, tanto del decreto declaratorio del
estado de excepción, como de los que contienen las medidas excepcionales.

Tales decretos deben cumplir sustantivamente el requisito de la conexidad, es decir, deben referirse,
o al estado de guerra, o a la grave alteración del orden público, o a una situación de crisis
económica, social o ambiental. Como presupuesto

Tales decretos deben cumplir sustantivamente el requisito de la conexidad, es decir, deben referirse,
o al estado de guerra, o a la grave alteración del orden público, o a una situación de crisis
económica, social o ambiental. Como presupuesto

2.1.3. El decreto del plan nacional de desarrollo

El artículo 151 de la Constitución prevé las materias y el trámite de las leyes orgánicas, incluyendo
dentro de estas a la Ley del Plan General de Desarrollo. Esta ley sirve a su vez de fundamento para
la expedición de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, cuyo proyecto debe ser presentado por el
Presidente de la República, dentro de los seis primeros meses de su periodo.

De conformidad con el inciso tercero del artículo 341 de la Carta,

En este sentido, el decreto es una medida supletoria a la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, bajo
el supuesto de la necesidad de su existencia, siendo su control de constitucionalidad posterior y por
vía de acción en cabeza de la Corte Constitucional, conforme lo dispone el numeral 5 del artículo
241 de la Carta.

Cabe cuestionarse sobre la posibilidad que el Gobierno Nacional dicte el decreto del plan en el caso
que la Corte Constitucional declare la inexequibilidad de la ley aprobatoria del Plan Nacional de
Desarrollo. Al respecto la regla jurisprudencial vigente tiene establecido que en dicho escenario no
le asiste competencia al ejecutivo para hacer uso de la atribución contenida en el artículo 341 de la
ConstituciónIQ.

2.1.4. Decretos Estatutarios

Por decreto estatutario o de contenido estatutario ha de entenderse aquel enunciado normativo que
es expedido por el Gobierno Nacional y cuya materia debía ser regulada, en principio, por una ley
estatutaria en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 152 de la Carta Política.

UnodelosejemplosdeestetipodenormativaeselDecreto2591de1991 IR que fue expedido con

fundamento en el literal b) del artículo 5 transitorio de la Carta Política conforme al cual se revistió
al Presidente de la República de precisas facultades para 􏰅Reglamentar el derecho de tutela􏰆.
Nótese que al ser la tutela (art. 86 C.P.) a su vez un derecho y un recurso para la protección de
derechos constitucionales fundamentales, su regulación debía hacerse mediante una ley estatutaria
al tenor de lo que ordena el literal a) del artículo 152 Superior. No obstante, el Constituyente
Primario consideró imperioso que la regulación fuese hecha en el mismo año de 1991 y no hasta
que iniciara su funcionamiento el nuevo CongresoIS.

Ese enunciado normativo puede ser también entendido como un Decreto ley, pero dicha mención es
incorrecta, pues como se dijo, esta clase de decretos suponen la existencia de una ley de facultades
extraordinarias, lo que no acontece aquí, ya que la competencia fue atribuida directamente por el
Constituyente. Tampoco se trata de un Decreto Autónomo puesto que el Decreto 2591 de 1991
puede ser modificado directamente por el Congreso 􏰇 vía ley estatutaria 􏰇 lo cual no ocurre con
ese tipo de decretos. Finalmente, cabe recordar que este decreto estatutario tiene control ante la
Corte Constitucional por mandato del artículo 10 transitorio de la Constitución.

Otro buen ejemplo de estatutario es el Decreto 2067 de 1991 «Por el cual se dicta el régimen
procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional», que
regula todo lo relacionado el control de constitucionalidad abstracto como mecanismo para hacer
efectivo el derecho fundamental a la supremacía de la Constitución. Al igual que acontece con la
acción de tutela, si el Congreso quisiera reformar este decreto, tendría que hacerlo mediante una ley
estatutaria.

Desde el año 2003 el Congreso, en ejercicio de su función constituyente, ha pretendido habilitar al

Gobierno Nacional 􏰇 vía regulación supletiva 􏰇 para expedir Decretos estatutarios, con lo cual
literalmente, el Ejecutivo inventa una categoría de decretos ajenos al sistema normativo
colombiano, tal y como se explicita en la sección 3.3 de este escrito.

2.1.5. Decretos autónomos o reglamentos constitucionales

La Constitución Política de 1886 ya consagraba esta categoría de decretos que tanto la

jurisprudencia como la doctrina fundamentaban en los numerales 6, 7, 9, 12, 14 y 19 del artículo
120 de esa Carta, y que el sector mayoritario de la comunidad jurídica consideraba como
disposiciones infralegales, frente a quienes sostenían
queéstaseranpiezasnormativasqueestabanalmismoniveldelaley IT .Enelcaso de la Constitución vigente
fueron minimizados, existiendo en el sistema constitucional un único caso IU en que el Gobierno
Nacional puede dictar este tipo de actos, en ejercicio de la facultad que le atribuye a éste
directamente la Constitución y sin sujeción a la ley previaIV
En la actualidad, se les considera como actos de naturaleza administrativa IW, de allí que sea el
Consejo de Estado y no la Corte Constitucional la autoridad competente para ejercer su control de
constitucionalidad. Pero esa afirmación no significa que su expedición corresponda a una función
propiamente administrativaPH, por lo que su control de constitucionalidad debería hacerse mediante
la acción de nulidad por inconstitucionalidad (art. 237-2 C.P.) y no vía acción nulidad (art.84
C.C.A.)

De conformidad con esta tesis, el único decreto autónomo dictado en vigencia de la Constitución de
1991 es el 777 de 1992 􏰅por el cual se reglamenta la celebración de los contratos a que se refiere el
inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política􏰆PI. En este sentido es discutible la
posición de Charry, quien considera también como decretos autónomos: los que expide el Gobierno
Nacional en ejercicio del artículo 131, referentes a la creación, supresión y fusión de los círculos de
notariado y registro y a la determinación del número de notarios y oficinas de registro; el del
artículo 34 transitorio sobre el veedor del tesoroPP; y el del artículo 50 transitorio para la expedición
transitoria de la regulación de la actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra
relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, con lo
que ese autor confunde los decretos autónomos con aquellos que fueron producto del ejercicio de
atribuciones otorgadas directamente por la Carta Política al inicio de su vigencia, ya de forma
directaPQ, vía regulación supletivaPR, o más recientemente los que intentaban eludir el control de
constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, en tanto dichas piezas normativas, a
diferencia de los

2.2. Los decretos de contenido administrativo

En este evento se está frente a enunciados normativos, expedidos por el Gobierno Nacional en los
casos previstos por la Constitución, cuyo contenido y alcance material está sometido tanto al de las
leyes que les sirven de fundamento, como al de las demás leyes del sistema. Por ello, su fuerza
vinculante es inferior a la de las leyes y a la de los decretos de contendido legislativo. En el sistema
colombiano estos decretos operan bajo tres modalidades básicas: Los decretos reglamentarios, los
decretos que desarrollan leyes marco y los decretos ejecutivos. No obstante, la inventiva oficial ha
dado lugar a una cuarta clase, a los decretos de enmienda o de corrección de yerros caligráficos o
tipográficos.

2.2.1. Los decretos reglamentarios

La potestad reglamentaria es una facultad permanente del Presidente de la República, prevista en el

numeral 11 del artículo 189 de la Carta, que se ejerce 􏰅mediante la expedición de los decretos,
resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes􏰆PS. Si bien a diferencia
de lo que ocurre con los decretos legislativos la potestad reglamentaria es permanente, ello no es
óbice para que la ley que va a ser reglamentada establezca un término dentro del cual deba
expedirse el respectivo reglamentoPT.

La perspectiva clásica, con base en el principio de separación de poderes, sostenía que el legislador
creaba el Derecho y que el ejecutivo lo aplicaba. Ibáñez Najar al diferenciar entre regulación y
reglamentación, señala que la potestad reglamentaria busca la emisión de normas complementarias
para la ejecución de la regulación, precisando que:

En este contexto la función de los decretos reglamentarios sería la de desarrollar y permitir la

ejecución de las leyes, o de la regulación, teniendo por lo mismo sus enunciados, fuerza vinculante
inferior a la de la ley.
Paraelcasocolombiano,laposturaclásicaPV hasidomodificadaPW yelsupuesto reparto general de
competencias normativas entre la ley y el decreto reglamentario es cada día más inexistente. Así por
ejemplo, el Gobierno Nacional dispuso en el artículo 1 del Decreto 4088 de 2007 QH, que:

En este contexto la función de los decretos reglamentarios sería la de desarrollar y permitir la

ejecución de las leyes, o de la regulación, teniendo por lo mismo sus enunciados, fuerza vinculante
inferior a la de la ley.

Paraelcasocolombiano,laposturaclásicaPV hasidomodificadaPW yelsupuesto reparto general de

competencias normativas entre la ley y el decreto reglamentario es cada día más inexistente. Así por
ejemplo, el Gobierno Nacional dispuso en el artículo 1 del Decreto 4088 de 2007 QH, que:

En este contexto la función de los decretos reglamentarios sería la de desarrollar y permitir la

ejecución de las leyes, o de la regulación, teniendo por lo mismo sus enunciados, fuerza vinculante
inferior a la de la ley.

Paraelcasocolombiano,laposturaclásicaPV hasidomodificadaPW yelsupuesto reparto general de

competencias normativas entre la ley y el decreto reglamentario es cada día más inexistente. Así por
ejemplo, el Gobierno Nacional dispuso en el artículo 1 del Decreto 4088 de 2007 QH, que:

inferior a la Constitución y a la ley, pero que en el caso colombiano, pueden violar impunemente QP
cualquierleyQQ einclusolaConstituciónQR.

Basta señalar que hay ámbitos de reserva legislativa donde según la Constitución no es admisible
que el Gobierno Nacional en ejercicio de su potestad reglamentaria dicte decretos de esa naturaleza,
tal como ocurre con las leyes estatutarias y las orgánicas QS.
Empero,comosueleocurrirenpaísesdondecadajueztienesupropia Constitución Política, la Sala de
Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado avala una posición contraria en tanto sostiene a
partir de su lectura administrativa de la Carta Política que 􏰅la función presidencial de
reglamentación se predica de todas las leyes􏰆QT. De allí que haya conceptuado en la misma
providencia, que una ley orgánica 􏰅puede ser reglamentada en ejercicio de la potestad
reglamentaria que el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política le confiere al Presidente de
la República􏰆.

De lo expuesto podemos afirmar que en la práctica jurídica colombiana viene operando, con
tendencia al aumento, una 􏰅auto􏰆- deslegalizaciónQU en la que el Ejecutivo con el respaldo del
Consejo de Estado emite permanentemente decretos que, bajo el pretexto de reglamentar, violan la
cláusula general de competencia otorgada al Congreso para 􏰅hacer las leyes􏰆 (art. 150-10 C.P.),
desarrollar la Constitución y expedir las reglas de DerechoQV , procedimiento este que carece de
legitimidad, aún en el escenario de descrédito legislativo que afronta el país.

2.2.2. Decretos inmarcoQW o que desarrollan leyes marco o cuadro

Las leyes marco son una clase especial de ley, cuyas materias están previstas en el numeral 19 del
artículo 150 de la Constitución. Mediante estas, el Congreso le señala al Gobierno los criterios y
objetivos que habrán de servirle de marco para la producción de decretos que permitan la
realización de esas finalidades. Al Gobierno Nacional le asiste la facultad permanente para dictar
este tipo de decretos, ya que los puede expedir en cualquier tiempo y en el número que considere
necesario, bajo dos supuestos: que exista la ley marco y que los decretos se enmarquen en los
criterios y objetivos por ella definidos. Se trata en este caso, del manejo de materias que necesitan
acciones inmediatas, de asuntos cambiantes, que es necesario regular de una manera ágil y
oportuna, aplicando conocimientos técnicos e información pertinente; regulación que, en esas
condiciones, el Congreso no está en posibilidad de expedir RH.

Las leyes marco no equivalen a una ley de facultades extraordinarias. Lo anterio

Para el Consejo de Estado 􏰅las leyes marco habilitan al Gobierno para expedir los reglamentos que
según la conveniencia y oportunidad del momento y de la realidad económica y social, sean más
aconsejable􏰆RS. Estos elementos de conveniencia y oportunidad, que no están consagrados en parte
alguna de la Constitución, son los que le van a permitir el Tribunal Supremo de lo Contencioso
Administrativo, afirmar que estos decretos a pesar de ser actos administrativos tienen 􏰅vocación
legislativa􏰆, invención esta que será objeto de análisis en la sección final de este trabajo.

Deotraparte,tantolaCorteConstitucionalRT comoelConsejodeEstadoRU han entendido que los decretos

que expide el Gobierno Nacional para cumplir con la función de 􏰅modificar la estructura de los
Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos
nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley􏰆, contenida en el
artículo 189-16 de la Carta Política son típicas normas que desarrollan leyes marco RV.

2.2.3. Los decretos ejecutivos

disposiciones, excepcionalmente, no tienen que ser suscritas por los ministros o directores de
departamentos administrativos como requisito de validez y configuran actos de responsabilidad
exclusiva del Presidente de la RepúblicaRW. No obstante, en uno u otro caso se designan como
decretos ejecutivos aquellos que permiten la ejecución de actividades preferentemente
administrativas, de conformidad con las potestades dispuestas por el artículo 189 de la Constitución.

Así, por medio de estos decretos, son nombrados y removidos libremente los ministros del despacho
y los directores de departamento administrativo (art. 189-1 C.P.); se nombran los agentes
diplomáticos (art. 189-2 C.P.); se designa a los presidentes, directores o gerentes de los
establecimientos públicos nacionales y a las personas que deban desempeñar empleos nacionales
que no sean de carrera administrativa (art. 189-13 C.P.), se confieren ascensos a los miembros de la
fuerza pública (art. 189 numerales 3 y 19 C.P.), se conceden permisos a los empleados públicos que
los solicitan, para aceptar de gobiernos extranjeros u organismos internacionales cargos, honores,
recompensas o celebrar contratos con ellos (art. 129 y 189-18 C.P.), se delegan funciones al
ministro delegatorio (art. 196 C.P.), se convoca al Congreso a sesiones extraordinarias (art. 200-2
C.P.) y se dispone la aplicación temporal de un tratado internacional (art. 224 C.P.).

En la práctica, éstos se expiden cuando dentro de la categorización de los decretos del orden
nacional, un texto normativo no puede clasificarse con claridad en uno de los otros tipos ya
enunciados, y por ende, puede sostenerse que se trata de una categoría meramente residual. Así son
decretos ejecutivos, los actos mediante los cuales el Gobierno Nacional da cumplimiento a una
sanción a instancias de autoridad competente, por ejemplo, cuando se suspende a un Gobernador
que ha sido sancionado por incurrir en desacato a un fallo de tutela o se le hace efectiva una sanción
disciplinaria de destitución o el que decreta el duelo nacional por el fallecimiento de un congresista,
tiempo durante el cual debía izarse 􏰅el pabellón Nacional a media asta en todos los edificios
públicos del país􏰆SH.

2.2.2. Decretos Enmienda o de corrección de yerros caligráficos o tipográficos

Aunque podrían considerarse típicos decretos ejecutivos los Decretos Enmienda o de corrección de
yerros caligráficos o tipográficos, en las citas o referencias

de las leyesSI, han adquirido autonomía, dado el abuso que se ha hecho de los mismos.

Estos actos administrativos tienen como fundamento el artículo 45 del Código de Régimen Político
y MunicipalSP, norma promulgada en 1913, cuando no existían leyes orgánicas, ni estatutarias ni la
prohibición para que el Gobierno Nacional expidiera códigos. A pesar de las transformación del
sistema normativo con la Carta Política de 1991, el Gobierno Nacional ha utilizado este tipo de
piezas normativas frecuentemente, siendo la forma más refinada de modificar el contenido de las
leyes, Códigos o de normas con fuerza material de ley o para evitar diversas interpretaciones sobre
la vigencia de una ley, bajo el pretexto de hacer meras correcciones caligráficas o tipográficas, con
lo cual nuevamente se presenta una afrenta a la seguridad jurídica.

El uso perverso de este tipo de decretos genera consecuencias prácticas funestas dentro de nuestro
sistema normativo, en la medida en que los Decretos Enmienda han sido utilizados para subsanar
los vicios de forma en que ha incurrido el Congreso en el trámite legislativo o para revivir normas
legales derogadas, invocando para ello la facultad de corrección de yerros caligráficos o
tipográficosSQ. El abuso de

la facultad de corrección ha llegado al punto que, ahoraSR, el Gobierno Nacional empezó a utilizarla
para enmendar actos legislativos a pesar que el Código de Régimen Político y Municipal alude,
como se indicó, exclusivamente a la rectificación de leyes y que en el sistema constitucional vigente
el Ejecutivo no tiene competencia ni para objetar, ni sancionar, ni promulgar las decisiones del
Congreso cuando ejerce su función constituyente dado que dichas atribuciones las ejerce, sólo
cuando de función legislativa se trata.

Como el ejercicio del poder constituyente derivado (art. 374 C.P.) no fue atribuido al Ejecutivo, éste
no tiene competencia para corregir los yerros en los que haya podido incurrir el Congreso. Peor aún,
lo que este hecho denota, es el desgreño de los miembros de esa corporación pública de elección
popular, que expide las normas sinunmínimodetécnicaSS.
EnestepuntobiencabeladistinciónquehaceCarnelutti entre obreros del Derecho calificados y no
calificadosST, siendo mucho más problemático para el caso colombiano, en razón a los conocidos
vínculos del Congreso con el paramilitarismo, que permiten augurar la conformación de quórum y
mayorías calificadas de los parlamentarios en prisión, elegidos, en su momento, por pertenecer a
diferentes partidos políticos.

Si en el sistema jurídico colombiano estuvieran identificadas con claridad y rigor las piezas
normativas que lo componen, seguramente no se admitiría que un acto administrativo 􏰇Decreto
Enmienda􏰇 pudiera modificar un texto constitucional, incluso so pretexto de corregir yerros
caligráficos o tipográficos. En nuestro sistema normativo dichos errores deben ser remediados por
el propio Congreso y no por el Ejecutivo.

3. Decretos inventados por el Gobierno Nacional

El Gobierno Nacional, en ejecución del presidencialismo extremo que propicia el sistema, no

conforme con hacer uso indebido de su potestad reglamentaria y de las competencias para expedir
otros textos normativos, se ha dado a la tarea de articular una política de invención de nuevas piezas
normativas (léase decretos), ajenas al sistema constitucional vigente, pero que gracias a la falta de
control y de rigor del Consejo de Estado, evidencian cómo en Colombia el poder público
formalmente está divido en ramas, pero materialmente se concentra alrededor de la figura del
Presidente de la República.

En este trágico y oscuro contexto se presentan a continuación los decretos inventados por el
Gobierno, que no armonizan con el sistema normativo previsto en la Carta de 1991.

3.1. Decretos compiladores

La Constitución Española de 1978 diferencia entre dos clases de delegación legislativaSU, una de las
cuales es la facultad que se le otorga al Gobierno para refundir textos legales, la que fue prevista en
el numeral 2 del artículo 82 de esa Carta Política, según el cual 􏰅La delegación legislativa deberá
otorgarse mediante una Ley de bases cuando su objeto sea la formación de textos articulados o por
una Ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo.􏰆(Resaltado fuera de
texto.) Esa competencia para refundir textos legales tiene como finalidad 􏰅reconducir a unidad la
normativa dispersa y fragmentaria􏰆SV. El autor precisa que en este caso 􏰅la limitación es mucho
más drástica, y el Gobierno se encuentra sujeto no a directrices fijadas por las Cortes[ SW ] en la ley,
sino a la propia normativa legal vigente, que no podrá modificar. El Gobierno habrá de operar con
las normas legales existentes -no puede conferir rango legal a normas que no lo tengan 􏰇 tan solo
para hacer de ellas un único cuerpo legal􏰆TH. El documento que se genera por el Gobierno es
denominado texto refundido y es puesto en vigencia mediante un Real Decreto Legislativo.

En el caso colombiano, el Constituyente de 1991 consciente de la voluminosa, desordenada y

antitécnica producción normativa del Congreso y de otras autoridades estatales previa a la
expedición de la Carta Política, estableció dos reglas constitucionales. La primera, prescribe como
competencia exclusiva y excluyente del Congreso la expedición de códigos en todos los ramos de la
legislación y reformar sus disposiciones (art.150-2 C.P.) y la segunda, ordena que en los casos en
que una ley fuera objeto de reforma parcial, deba ser publicada en un solo texto que incorpore las
modificaciones aprobadas (art. 158 C.P.). En desarrollo de este mandato, la Ley Orgánica del
Reglamento del Congreso (Ley 5 de 1992) en su artículo 195 prescribió 􏰅PUBLICACIÓN EN UN
SOLO TEXTO. Los servicios técnicos y profesionales de las Cámaras tendrán a su cargo la
preparación y publicación de las leyes que, al haber sido objeto de reforma parcial, deban publicarse
en un solo texto que incorpore las modificaciones aprobadas􏰆TI. Obvio es concluir que si esas
reglas fuesen cumplidas, podría precisarse la normatividad vigente cuando menos en el nivel legal.

Esta imposibilidad de predecir las consecuencias frente a un problema jurídico concreto, genera
espacios de arbitrariedad y de abuso del poder, ya que ante la ausencia de reglas claras de juego,
será el servidor público de turno el encargado de fijarlas, en detrimento de los intereses de las
personas involucradas en el conflicto, que vuelven a adquirir la posición jurídica de súbditosTP frente
a la voluntad incontrolable de quien ejerza la función pública. Este escenario de incertidumbre e
inseguridad jurídica es el más favorable tanto para el Congreso como para el Ejecutivo, en clara
violación de los artículos 6, 121, 122, 123 y 209 de la Carta Política.

Como situación lamentable para el caso colombiano y como consecuencia de la complacencia del
CongresoTQ con el Ejecutivo, el Estatuto Orgánico del Presupuesto que por mandato del artículo 151
de la Constitución debe ser expedido mediante una Ley Orgánica, está contenido en el Decreto 111
de 1996 por el cual se compilan

la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995. Este decreto tuvo origen en la
autorización que el legislador, en el artículo 24 de la Ley 225 de 1995, otorgó al Gobierno Nacional
para que compilara las normas de esta ley, así como las Leyes 38 de 1989 y 179 de 1994, 􏰅sin
cambiar su redacción ni contenido􏰆. Piezas normativas, como el Decreto 111 de 1996 han sido
llamados por la jurisprudencia como Decretos compiladores, los que como toda práctica
inconstitucional son expedidos con frecuencia y sin control eficaz alguno.

3.2. Decretos de contenido administrativo con vocación legislativa

En el apartado 2.2.2. fueron presentadas algunas de las características de los decretos que
desarrollan leyes marco o cuadro, los que han sido entendidos como típicos actos administrativos o
reglamentos, tanto por la Corte Constitucional como el Consejo de Estado. La teoría del acto
administrativo enseña que 􏰅la administración está sujeta en su actividad al ordenamiento jurídico,
es decir, que todos los actos que dicte y las actuaciones que realice deben respetar las normas
jurídicas superiores􏰆UP y a esta idea se la denomina principio de legalidad, que debe entenderse, en
el Estado social de derecho, como principio de constitucionalidad.

SobreelprincipiodelegalidadelConsejodeEstadoUQ hadichoquees􏰅fundante del Estado Social de

Derecho, tiene un mayúsculo valor normativo que irradia la convivencia dentro del orden social,
pues, a la vez que sujeta las situaciones y relaciones al imperio jurídico y a la obediencia del
derecho, define la órbita de responsabilidad de las personas y de las autoridades y, por ende, tiene
connotaciones sustantivas para el ejercicio del derecho fundamental a la libertad, habida cuenta que
en tanto los administrados pueden hacer todo aquello que no les está prohibido por el orden
jurídico, las autoridades únicamente pueden hacer lo que les está legalmente permitido y
autorizado􏰆UR.

Aplicado este principio al ejercicio de la competencia reglamentaria del Gobierno Nacional, el

Consejo de Estado ha señalado que:

􏰅la potestad es una función administrativa en cabeza del Gobierno, indispensable para la correcta y cumplida
ejecución de las leyes, y que dentro los parámetros trazados para su cabal ejercicio, entre otros, se encuentran:

􏰅􏰈.- Entre mayor sea el detalle con que el legislador haya regulado la materia, menos resulta necesaria la
reglamentación de la ley. Al contrario, habría una competencia material más amplia en poder del gobierno,
cuando la ley omite establecer todas o las suficientes disposiciones para su ejecución.

-. El reglamento debe sumisión a la ley reglamentada, tanto que no podrá restringir o extender su alcance, ni
crear situaciones, u ordenamientos no previstos en ésta.

-. El reglamento no puede contradecir la norma reglamentada, sino hacerla más entendible y de fácil
aplicación􏰈.􏰆US.

No obstante el Gobierno Nacional invocando las competencias de los numerales 16 y 17 del artículo
189 de la Constitución Política y el artículo 54 de la Ley 489 de 1998UU dictó el Decreto 219 de
2000 con el fin de modificar el, existente para ese momento, Ministerio de Desarrollo Económico.
Este acto administrativo, entonces, puede catalogarse como un típico decreto inmarco. El artículo
32 de dicho decreto estableció:

Si el Consejo de Estado como se ve dicta sentencias con fundamento en la 􏰅obviedad􏰆 de las

cosasUW, resulta irrazonable que no observe el principio universal 􏰅in iure sicut fit ita solvitur res􏰆
conforme al cual, las cosas en Derecho se deshacen como se hace. En este sentido, lo que resulta
obvio es que si el legislador plasmó en una ley una determinación, sea el propio Congreso el que la
derogue y no el Ejecutivo mediante un acto administrativo. Además, si el mal llamado principio de
legalidad y la teoría del acto administrativo vincularan al propio Consejo de Estado, en ningún caso
un acto administrativo podría derogar una ley. Pero ¿De dónde surge la excepción, en este caso? Es
posible, que del único interés que guía al cuerpo consultivo del Gobierno, sea el avalar las
decisiones de su consultante. Adicionalmente, cabe preguntarse ¿Por qué en este caso el Consejo de
Estado no aplicó el canon universal de hermenéutica jurídica conforme al cual, en Derecho, las
excepciones son taxativas y de interpretación restrictiva?, cuestión que es pertinente, ya que de la
interpretación del numeral 16 del artículo 189 de la Carta Política no pueden extraerse, al menos
razonablemente, excepciones de ningún tipo.

No obstante, a iniciativa del Gobierno Nacional y con el aval del Consejo de Estado es posible que
un decreto de naturaleza administrativa tenga vocación legislativa, piezas normativas que han sido
referidas por dicha Corporación como 􏰅reglamentos legislativos􏰆VH, a pesar que dichos enunciados
son ajenos al sistema jurídico colombiano y que admitir su validez implica quebrantar el principio
de separación de funcionesVI (art. 113 C.P.) que ha sido reconocido como elemento definitorio de la
esencia del Estado social de derecho.

Cabe recordar que en el sistema colombiano, cuando se enfrenta una regla jurisprudencial de la
Corte Constitucional a cualquier otra de carácter legal, reglamentario o jurisprudencial, fijada por
cualquier otra autoridad judicial, prevalece VP la emitida por el Tribunal Constitucional. Alrededor
del asunto examinando, se precisó que:

De esta manera, si el Gobierno Nacional, el Consejo de Estado y el sector mayoritario de la doctrina

insistiesen en defender la existencia de los 􏰅reglamentos legislativos􏰆, o de actos administrativos
con vocación legislativa, lo primero que tendrían que hacer como mínimo, es presentar las razones
para apartarse de la regla jurisprudencial fijada por la Corte Constitucional, lo que no resulta
posible, pues la regla de la Corte es producto del control abstracto de constitucionalidad, con
efectos erga omnes de cosa juzgada constitucional (art. 243 C.P.). Además, por ser de Perogrullo
sostener que 􏰅decretos típicamente administrativos􏰆 no pueden derogar leyes, es que la
Administración recurre a la arbitrariedad, inventándose un enunciado normativo ajeno a al sistema
jurídico.

Esta práctica irregular de de invención normativa, como se dijo, genera graves problemas de
inseguridad jurídica para los operadores, la sociedad y la Academia. De esta manera, los estudiantes
de derecho, posteriormente vinculados como profesionales en empleos del Gobierno o de la
Jurisdicción Contenciosa Administrativa, van a repetir sin más lo que equivocadamente la doctrina
amplificó, desarrollándose de esa manera la política de invención normativa que aquí se denuncia.

Decretos estatutarios irregulares, expedidos como resultado de una regulación supletiva

Estos últimos decretos, bien podrían ubicarse en el catalogo de los decretos estatuarios, al ser
enunciados expedidos por el Gobierno Nacional, que versan sobre materias que tienen reserva de
ley estatutaria. El establecimiento de esta clase de decretos es una novedad en el sistema
colombiano, dispuesta durante la administración Uribe Vélez, y han resultado eficaces para evadir
el control que la Corte Constitucional debe ejercer sobre los enunciados que tienen fuerza material
de ley.

La maniobra consiste en la ejecución de una facultad extraordinaria que es otorgada al Presidente,

por medio de parágrafos o artículos transitorios contenidos en actos legislativos, para que legisle
sobre materias que tienen reserva de ley
estatutaria, de modo tal que se evade el control constitucional y se afecta el Estado constitucional
democrático.

Específicamente la estrategia es la siguiente: en Colombia (hasta antes de estos decretos) ciertas

materias por su importancia, tenían reserva de ley estatutaria (art. 152 C.P.), estableciéndose para
ellas un trámite más exigente que para las demás leyes, que incluye el control automático, previo e
integral por parte de la Corte Constitucional. Ahora bien, a partir de 2002, se incluye una cláusula
de regulación supletiva en los actos reformatorios de la Constitución, que señala que en caso de no
expedir el Congreso la ley estatutaria sobre el tema (para lo que no se le da tiempo), entonces,
queda facultado el Gobierno Nacional para regular la materia estatutaria por medio de decretos.

ElresultadoesasítanefectivocomoperversoVR puestoqueseexpideeldecreto 􏰅estatutario􏰆 el cual cobra

vigencia inmediata, sin control alguno, regulando de plano situaciones y quitando vigencia a
normas estatutarias, que sí tuvieron que respetar los trámites legislativos y judiciales de que tratan
los artículos 152 y 153 de la Carta. Acontece así una captura regulativa por parte del Gobierno
Nacional, que le permite apropiarse de las materias estatutarias, sin discusión en el Congreso con
violación del principio democrático (arts. 3 y 160 C.P.). Adicionalmente y en razón al sistema de
control judicial posterior, en este caso, dicha disposición alcanza a agotar su finalidad.

Son ejemplos de esta clase de decretos, el 2207 de 2003, dictado con base en el parágrafo transitorio
del Acto Legislativo No 1 de 2003, sobre reforma política, relacionado con la financiación de las
campañas; los decretos 2637 de 2004 y 2697 de 2004 expedidos con fundamento en el Acto
Legislativo No 3 de 2002, relativo al sistema penal acusatorio; y el decreto 4766 de 2005, proferido
en desarrollo del parágrafo transitorio del artículo 176 de la Constitución Política, reformado por el
Acto Legislativo No 2 de 2005, sobre circunscripciones territoriales, especiales e internacional para
la Cámara de Representantes.

Aunque la Corte Constitucional efectuó el control de constitucionalidad de forma oficiosa sobre los
tres primeros decretos, respecto del Decreto 4766 de 2005 lo efectuó de forma automática ya que el
Gobierno remitió su texto a dicha Corporación. Cabe resaltar que si bien todos estos decretos fueron
declarados inexequibles, en el caso de la norma del 2005, durante la etapa de fijación en lista se
solicitó la suspensión

provisional de sus efectosVS, razón por lo cual la Corte otorgó efectos retroactivos a la declaración
de inexequibilidadVT.

Estos decretos no tienen justificación constitucional alguna, ni siquiera en los actuales momentos de
crisis congresional VU. Si de lo que se trata es de regular uno de las materias a las que se refiere el
artículo 152 Superior dicha corporación pública debe hacerlo mediante la ley estatutaria
correspondiente y no transferirle esa función al Gobierno Nacional, de allí que estos decretos
también sean producto de la invención de los poderes constituidos y por lo mismo ajenos a nuestro
sistema normativo.