El Tribunal Supremo de Justicia no se hace responsable de las ideas firmadas por sus

autores
República Bolivariana de Venezuela,
Tribunal Supremo de Justicia,
Colección Libros Homenajes, No. 1
Fernando Parra Aranguren, Editor
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Impresión:
Caracas / Venezuela / 2001
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

LEY DE DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO DE
6 DE AGOSTO DE 1998
(ANTECEDENTES, COMENTARIOS,
JURISPRUDENCIA)

Tomo III
Colección Libros Homenajes
Tribunal Supremo de Justicia
Caracas/Venezuela/2001
 TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

AUTORIDADES

SALA CONSTITUCIONAL SALA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA

Dr. Iván Rincón Urdaneta, Dr. Levis Ignacio Zerpa
Presidente del Tribunal y de la Sala Presidente
Dr. Jesús Eduardo Cabrera, Dr. Hadel Mostafa Paolini
Vicepresidente Vicepresidente
Dr. José Delgado Ocando Dra. Yolanda Jaimes Guerrero
Dr. Antonio García García
Dr. Pedro Rondon Haaz

SALA ELECTORAL SALA DE CASACIÓN CIVIL

Dr. Alberto Martíni Urdaneta Dr. Franklin Arrieche Gutiérrez
Presidente 1er. Vicepresidente del Tribunal y
Dr. Luis Martínez Hernández Presidente de la Sala
Vicepresidente Dr. Carlos Oberto Vélez
Dr. Rafael Hernández Uzcategui Vicepresidente
Dr. Antonio Ramírez Jiménez

SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Dr. Rafael Pérez Perdomo Dr. Omar Alfredo Mora Díaz
Presidente 2do. Vicepresidente del Tribunal y
Dr. Alejandro Angulo Fontiveros Presidente de la Sala
Vicepresidente Dr. Juan Rafael Perdomo
Dra. Blanca Rosa Mármol De León Vicepresidente
Dr. Alfonso Valbuena Cordero
 SUMARIO

V. DERECHO COMPARADO

A. Doctrina

1, Sara Feldstein de Cárdenas: La ley venezolana y el pro-

yecto argentino: un abrazo del derecho internacional pri-
vado continental?. ............................................................ 19

2. Fabiola Romero: La nueva regulación de Derecho Inter-

nacional Privado en Australia, Italia, Yemen y Venezue-
la. ....................................................................................... 59

3. Gonzalo Parra-Aranguren: El reenvío en la Ley italiana

de Derecho Internacional Privado de 1995. .................. 115

4. Carlos Esplugues Mota: Procesos de integración regional

y codificación internacional del derecho concursal: el
Reglamento Comunitario sobre Procedimientos de In-
solvencia como ejemplo de un nuevo futuro. ................. 139

5. Alberto Baumeister Toledo: Algunas consideraciones so-

bre el arbitraje comercial a la luz del Derecho Positivo
Boliviano y el Venezolano. ............................................... 179

6. Gonzalo Parra-Aranguren: La determinación del derecho

aplicable a la controversia en las recientes leyes de
arbitraje comercial1. ........................................................ 231

1
El No. “2” en RFCJP UCV, No. 114, Caracas 1999; el “3”, en RFP, No. 17, Caracas 1997; y el “6”, en
RD, TSJ, No. 1, Caracas, 2000.
 6 Sumario

B. Legislación Extranjera

1. Ley Federal de Derecho Internacional Privado. Suiza, 18

de diciembre de 1987. ........................................................ 247

2. Ley de Elección del Derecho Aplicable. Australia, 1992. 303

3. Código Civil. Yemen (disposiciones pertinentes), 29 de mar-

zo de 1992. ........................................................................ 309

4. Ley de Reforma del Sistema de Derecho Internacional

o
Privado. Ley N 218, Italia, 31 de mayo de 1995 ............. 313

5. Proyecto Argentino (1999). Código Civil, Libro Octavo.2 333

VI. DECISIONES JUDICIALES

A. Claudia Madrid M., Índice cronológico de las sentencias

1. Corte Suprema de Justicia, Sala Político-Administrativa, Año 1999.

a. Sentencia No. 121, 18 de febrero de 1999, Pierre Nahas Nasr c. Germán

Ladislado Prieto Santos, Expediente 14.178, Magistrado Ponente: Hermes
Harting. .................................................................................................... 363

b. Sentencia No. 453, 13 de mayo de 1999, Bella Milene Navarro c. Carlos

Salgado Valencia, Expediente14.328, Magistrado Ponente: Humberto J.
La Roche. ................................................................................................. 370

c. Sentencia No. 465, 13 de mayo de 1999, Arthur D. Little, Inc. y Arthur D.

Little International, Inc. c. Dooyang América Inc., Expediente 15.370,
Magistrado Ponente: Hermes Harting. ..................................................... 375

d. Sentencia No. 785, 1o de julio de 1999, Francisco José Figueredo Flores c.

Ewa Malgorzata Siwiec, Expediente 12.673, Magistrada Ponente: Hildegard
Rondón de Sansó. ..................................................................................... 380

2
Nos. "2" "3" y "4", en traducción de los integrantes del Instituto de Derecho Privado, Facultad de Cien-
cias Jurídicas y Políticas, Universidad Central de Venezuela, difundidos por RFCJYP, UCV, No. 114.
 Sumario 7

e. Sentencia No. 797, 1o de julio de 1999, Alexandra Clemence Merckx de

Alfonzo-Larraín y Alejandro Alvar Alfonzo-Larraín c. María José de
Lourdes Tudela Romero, Expediente 15.589, Magistrado Ponente: Hermes
Harting.3. .................................................................................................. 386

f. Sentencia No. 864, 7 de julio de 1999, Olga Jesús de Ventura Muñoz,

Expediente 14.690, Magistrado Ponente: Humberto J. La Roche. ........... 392

g. Sentencia No. 884, 15 de julio de 1999, Otto Klemm c. Charlotte Raymonde

Weber, Expediente 15.148, Magistrado Ponente: Humberto J. La Roche. 398

h. Sentencia No. 893, 15 de julio de 1999, María Gioconda Colmenares c.

Sorocaima Salerno, Expediente 13.795, Magistrada Ponente: Hildegard
Rondón de Sansó. ..................................................................................... 404

i. Sentencia No. 961, 22 de julio de 1999, Aclaratoria de la Sentencia No.

797. .......................................................................................................... 409

j. Sentencia No. 1044, 11 de agosto de 1999, Pedro Glucksmann c. Metales

Internacionales Paraguaná C.A. (METINPACA), Expediente 14.171,
Magistrado Ponente: Hermes Harting. ..................................................... 411

k. Sentencia No. 1066, 23 de septiembre de 1999, Armando José Durán y

Mary Lou Schiller, Expediente 15.131, Magistrada Ponente: Hildegard
Rondón de Sansó. ..................................................................................... 417

l. Sentencia No. 1088, 30 de septiembre de 1999, José Luis Jiménez c. José

Leoncio Valdez Varela, Expediente 14.781, Magistrado Ponente: Humberto
J. La Roche. .............................................................................................. 422

m. Sentencia No. 1191, 07 de octubre de 1999, Havenpark Limited, Expediente

8.001, Magistrada Ponente: Belén Ramírez Landaeta. ............................ 428

n. Sentencia No. 1214, 14 de octubre de 1999, Vicente Enrique Frías Estelles

c. Susana Frías, Magistrado Ponente: Humberto J. La Roche. ................. 435

3
Ver la Aclaratoria de este fallo, Sentencia No. 961, de 22 de julio de 1999.
 8 Sumario

o. Sentencia No. 1261, 21 de octubre de 1999, Hyundai de Venezuela C.A. c.

Hyundai Motor Company, Expediente 15.300. Magistrada Ponente:
Hildegard Rondón de Sansó. Voto disidente del Magistrado Humberto J.
La Roche. ................................................................................................. 439

p. Sentencia No. 1267, 21 de octubre de 1999, Joao Domingos Vieira c. María

Manuela Cámara Leme, Expediente 13.695, Magistrado Ponente: Hermes
Harting. .................................................................................................... 452

q. Sentencia No. 1268, 21 de octubre de 1999, Mercedes Violeta Villavicencio

Ochoa c. Kleber Robert Toala Arteaga, Expediente 14.697, Magistrado
Ponente: Hermes Harting. ........................................................................ 457

r. Sentencia No. 1278, 21 de octubre de 1999, Brooke Walace Ferris c. Cary

Langhorne Washburn, Expediente 5.260, Magistrado Ponente: Héctor
Paradisi León. ........................................................................................... 461

s. Sentencia No.1291, 31 de octubre de 1999, Eduardo Antonio Ramia Decash

c. Carmen Rosario Camejo Diaz, Expediente 1.671, Magistrada Ponente:
Belén Ramírez Landaeta. ......................................................................... 467

t. Sentencia No. 1412, 04 de noviembre de 1999, Los Pequeños Airlines,

Inc. c. Air Venezuela, C.A, Expediente 5.596, Magistrado Ponente:
Humberto J. La Roche. ............................................................................ 473

u. Sentencia No. 1590, 25 de noviembre de 1999, Sumatelco Maquinarias y

Equipos Industriales C.A. (SUMATELCO, C:A.) c. Allis Mineral Sistems
Fabrica de Aço Paulista, Ltda. (FAÇO), Expediente 13.323, Magistrado
Ponente: Humberto J. La Roche. .............................................................. 477

v. Sentencia No. 1603, 25 de noviembe de 1999, Arthur D. Little, Inc. y

Arthur D. Little International Inc. C. Dooyang America Inc., Expediente
No. 15.370, Magistrado Ponente: Hermes Harting. ................................. 486

w. Sentencia No. 1752, 9 de diciembre de 1999, Ana Victoria Uribe Flórez,

Expediente 13.408, Magistrado Ponente: Héctor Paradisi León. ............. 491

x. Sentencia No. 1950, 21 de diciembre de 1999, Ana Roscioli Tomassi c.

Melba Mena Hernández, Expediente 13.868, Magistrado Ponente: Hermes
Harting. .................................................................................................... 499
 Sumario 9

2. Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político-Administrativa, Año 2000

a. Sentencia No. 00472, 2 de marzo de 2000, Manuel Alejandro Sosa Gámez

c. Georgina Macku Bila, Expediente 14.962, Magistrado Ponente: Levis
Ignacio Zerpa. .......................................................................................... 506

b. Sentencia No. 00736, 3 de marzo de 2000, Valdova Limited Ltd. c. Válvulas

de Aragua C.A. y otros, Expediente 15.414, Magistrado Ponente: Levis
Ignacio Zerpa. .......................................................................................... 511

c. Sentencia No. 00627, 23 de marzo de 2000, Andrew John Gibson Moore

c. Esperanza Márquez Sequera de Moore, Expediente 14.895, Magistrado
Ponente: Carlos Escarrá Malavé. ............................................................. 519

d. Sentencia No. 00714, 30 de marzo de 2000, Dionisio Mario Asprella

Libonati c. Julieta Carpio, Expediente 1.100, Magistrado Ponente: José
Rafael Tinoco. .......................................................................................... 525

e Sentencia No. 00741, 30 de marzo de 2000, caso Banco Maracaibo N.V.

c. Omnivisón C.A. y Servicios Multicanal 12 C.A., Expediente 0067,
Magistrado Ponente: Levis Ignacio Zerpa. .............................................. 528

f. Sentencia No. 00742, 30 de marzo de 2000, Florinda Antonia Pérez de

Colina c. Wisgton Nicolás Colina, Expediente16.485, Magistrado Ponente:
Levis Ignacio Zerpa. ................................................................................ 533

g. Sentencia No. 00814, 13 de abril de 2000, Héctor Rodríguez Martínez c.

María Dora Vargas de Rodríguez, Expediente 12.251, Magistrado Ponen-
te: Levis Ignacio Zerpa. ........................................................................... 539

h. Sentencia No. 01079, 11 de mayo de 2000, Antonio Bazurto Belmonte c.

Gloria Rosa Tapias, Expediente14.141, Magistrado Ponente: Levis Igna-
cio Zerpa. ................................................................................................. 545

i. Sentencia No. 01103, 16/05/2000, Arnaud Jean Paul Hubert c. Spie

Batignolles, CGEE-Alsthom, France Metro Caracas (FRAMECA, S.A.) y
C.A. Metro de Caracas, Expediente 10.990, Magistrado Ponente: Carlos
Escarrá Malavé. ........................................................................................ 550

j. Sentencia No. 01158, 18 de mayo de 2000, caso José Alejandro Bravo

Paredes c. Oswaldo Cisneros Fajardo y Alfonso Riveroll Estrada, Expe-
diente 15.730, Magistrado Ponente: Carlos Escarrá Malavé. ................... 553
 10 Sumario

k. Sentencia No. 01200, 25 de mayo de 2000, Boris Galo Grunblatt Guerra c.

Blanca Nieves Elisa Clotilde Perina Benito, Expediente 0391, Magistrado
Ponente: Carlos Escarrá Malavé. ............................................................. 562

l. Sentencia No. 01214, 30 de mayo de 2000, Marco Polo, S.A. c. Ensambla-

je Superior C.A., Expediente 12.067, Magistrado Ponente: Carlos Escarrá
Malavé. ..................................................................................................... 574

m. Sentencia No. 01220, 30 de mayo de 2000, caso C.A.V. Seguros Caracas

c. Thos & Jas Harrison L.T.D. y H.L. Boulton & Co. S.A.C.A., Expediente
13.933, Magistrado Ponente: Carlos Escarrá Malavé. ............................. 582

n. Sentencia No. 01252, 30 de mayo de 2000, Corporación El Gran Blanco,

C.A. c. Nedlloyd Lijnen B.V. Rótterdam y Nedlloyd Maritime de Vene-
zuela C.A., Expediente 15.341, Magistrado Ponente: Levis Ignacio Zerpa. 592

o. Sentencia No. 01260, 6 de junio de 2000, Sural C.A. c. Banco Exterior de

Los Andes y de España (EXTEBANDES) y Euro Alloys Limited, Expe-
diente13.406, Magistrado Ponente: Carlos Escarrá Malavé. .................... 602

p. Sentencia No. 01321, 13 de junio de 2000, José Antonio Carleos Romero

c. Manuel Álvarez Fustes, Expediente 10.112, Magistrado Ponente: Car-
los Escarrá Malavé. .................................................................................. 612

q. Sentencia No. 01359, 13 de junio de 2000, Molinos Carabobo C.A.

(MOCASA) c. Filipou Filippos, Expediente 14.878, Magistrado Ponente:
Levis Ignacio Zerpa. ................................................................................ 619

r. Sentencia No. 01363, 13 de junio de 2000, Jean François Raulet c. María

Chu Thi Thanh, Expediente 15.348, Magistrado Ponente: Levis Ignacio
Zerpa. ....................................................................................................... 626

s. Sentencia No. 01428, 22 de junio de 2000, Los Pequeños Airlines Inc. c.

Air Venezuela C.A., Expediente 15.996, Magistrado Ponente: Carlos
Escarrá Malavé. ........................................................................................ 631

t. Sentencia No. 01529, 29 de junio de 2000, Chaker El-Kathib c. Embajada

de la República de Iraq, Expediente 15.044, Magistrado Ponente: Carlos
Escarrá Malavé. ........................................................................................ 640
 Sumario 11

u. Sentencia No. 01531, 29 de junio de 2000, Nelly Quintero de Fellner c.

Reinhold Norbert Fellner, Expediente 15.640, Magistrado Ponente: Car-
los Escarrá Malavé. .................................................................................. 647

v. Sentencia No. 01553, 4 de julio de 2000, Cielo Quijano c. José Nelson

Muñoz Mena, Expediente 13.872, Magistrado Ponente: José Rafael Tinoco. 653
w. Sentencia No. 01557, 4 de julio de 2000, caso María Inés Delgado de
Castillo c. Alfredo Ramón Castillo Silva, Expediente 15.786, Magistrado
Ponente: José Rafael Tinoco. ................................................................... 659

x. Sentencia No. 01560, 4 de julio de 2000, Aurillely Josefina Betancourt c.

José de Jesús Sánchez, Expediente 16.293, Magistrado Ponente: José Ra-
fael Tinoco. .............................................................................................. 665

y. Sentencia No. 01561, 4 de julio de 2000, Mariana de los Ángeles Hernández

Crespo c. George Murria Sisk III, Expediente 16.455, Magistrado Ponente:
José Rafael Tinoco. .................................................................................. 680

z. Sentencia No. 01596, 6 de julio de 2000, Agencia de Viajes el Teide,

S.R.L. c. Rafael Weill, Expediente 15.661, Magistrado Ponente: Carlos
Escarrá Malavé. ........................................................................................ 687

aa Sentencia No. 01458, 22 de julio de 2000, Ramón Eloy Urbáez Olivero c.

Panadería, Pastelería y Charcutería Zareska, C.A., Expediente 14.644, Ma-
gistrado Ponente: Levis Ignacio Zerpa. .................................................... 693

bb. Sentencia No. 01747, 27 de julio de 2000, Libi Crestani Mauro, Expe-
diente 12.435, Magistrado Ponente: José Rafael Tinoco. ........................ 699

cc. Sentencia No. 01759, 27 de julio de 2000, Blas Villegas Pérez c. Banco
Interamericano de Desarrollo, Expediente 0524, Magistrado Ponente: Levis
Ignacio Zerpa. .......................................................................................... 703

dd. Sentencia No. 01892, 10 de octubre de 2000, Montoya, Kociecki & Aso-
ciados, Sociedad Civil c. Alfred Missri Basmagi, Expediente 11.258, Ma-
gistrado Ponente: José Rafael Tinoco. ..................................................... 706

B. Claudia Madrid M., Índice por materias de las decisiones

1. Corte Suprema de Justicia, Sala Político-Administrativa, Año 1999

Falta de jurisdicción de los tribunales venezolanos

12 Sumario

a. Falta de jurisdicción frente al Juez extranjero. Domicilio como primer cri-

terio atributivo de jurisdicción de los Tribunales venezolanos:
· Sentencia No. 121 de 18 de febrero de 1999. .......................................... 363
· Sentencia No. 1044 de 11 de agosto de 1999. .......................................... 411

b. Falta de jurisdicción frente al Juez extranjero. Consulta obligatoria sólo en

los casos en que el a quo niega su jurisdicción.
· Sentencia No. 1950 de 21 de diciembre de 1999. .................................... 499

c. Falta de jurisdicción frente al juez extranjero. Consulta obligatoria sólo en

los casos en que el a quo niega su jurisdicción. Domicilio como primer
criterio atributivo de jurisdicción de los tribunales venezolanos.
· Sentencia No. 1088 de 30 de septiembre de 1999. .................................. 422

d. Falta de jurisdicción frente al juez extranjero. Régimen de visitas. Proce-

dencia del recurso de regulación de la jurisdicción. Determinación de la
jurisdicción en base a los hechos existentes para el momento de la demanda.
o
· Sentencia No. 797 de 1 de julio de 1999. ............................................... 386
· Sentencia No. 961 de 22 de julio de 1999 (Aclaratoria de la sentencia 797). 409

e. Falta de jurisdicción frente al juez extranjero. Procedencia de la consulta

obligatoria. Aplicación de los criterios atributivos de jurisdicción conteni-
dos en el Código Bustamante.
· Sentencia No. 1590 de 25 de noviembre de 1999. ................................... 477

f. Falta de jurisdicción frente a tribunales arbitrales extranjeros. Procedencia

de la consulta obligatoria. Calificación de la responsabilidad civil como
contractual o extracontractual para la determinación de la jurisdicción.
· Sentencia No. 1261 de 21 de octubre de 1999 ......................................... 439

Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras.

a. Exequátur de sentencias de divorcio. Prelación de las fuentes de derecho

internacional privado. Requisitos establecidos en el artículo 53 de la Ley
de Derecho Internacional Privado.
· Sentencia No. 453 de 13 de mayo de 1999. ............................................. 370
· Sentencia No. 864 de 7 de julio de 1999. ................................................. 392
· Sentencia No. 884 de 15 de julio de 1999. ............................................... 398
· Sentencia No.1267 21 de octubre de 1999. .............................................. 452
· Sentencia No. 1268 de 21 de octubre de 1999. ........................................ 457
 Sumario 13

· Sentencia No. 1278 de 21 de octubre de 1999. ........................................ 461

· Sentencia No. 1291 de 31 de octubre de 1999. ........................................ 467
· Sentencia No. 1752 de 9 de diciembre de 1999. ...................................... 491

b. Exequátur de sentencias de divorcio. Competencia de la Sala Político-

Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en los casos contenciosos.
· Sentencia No. 1066 de 23 de septiembre de 1999. .................................. 417

c. Exequátur de sentencias de divorcio. Competencia de los tribunales supe-

riores en los casos no contenciosos.
· Sentencia No. 1214 de 14 de octubre de 1999 ......................................... 435

d. Exequátur de sentencias de divorcio. Competencia de la Sala Político-

Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en los casos contenciosos.
Exequátur parcial. Revisión de los principios fundamentales del ordena-
miento jurídico venezolano.
o
· Sentencia No. 785 de 1 de julio de 1999 ................................................ 380

e. Exequátur de sentencias de divorcio. Competencia de la Sala Político-

Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en los casos contenciosos.
Exequátur parcial cuando la sentencia extranjera se pronuncia sobre bie-
nes ubicados en Venezuela.
· Sentencia No. 893 de 15 de julio de 1999 ................................................ 404

d. Recurso de interpretación. Solicitud de obtener un pronunciamiento acerca

de la posibilidad de declarar el exequátur
· Sentencia No. 1191 de 7 de octubre de 1999. .......................................... 428

g. Solicitud de medidas cautelares en el procedimiento de exequátur. Exi-

gencia del fumus boni iuris y el periculum in mora. Objeto de las medidas
cautelares.
· Sentencia No. 465 de 13 de mayo de 1999. ............................................. 375
· Sentencia No. 1603 de 25 de noviembre de 1999. ................................... 486

h. Solicitud de medidas cautelares en el procedimiento de exequátur. Exi-

gencia del fumus boni iuris y el periculum in mora. Necesidad de presen-
tar la demanda extranjera.
· Sentencia No. 1412 de 4 de noviembre de 1999. ..................................... 473
14 Sumario

1. Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político-Administrativa, Año 2000

Falta de jurisdicción de los tribunales venezolanos. Criterios atributivos de

jurisdicción en materia de quiebra internacional

a. Falta de jurisdicción frente al juez extranjero. Criterios atributivos de ju-

risdicción en materia de quiebra internacional.
· Sentencia No. 00736 de 3 de marzo de 2000. .......................................... 511

b. Falta de jurisdicción frente al juez extranjero. Naturaleza de la consulta de

jurisdicción. Criterios de atribución de jurisdicción en el caso de acciones
patrimoniales (cobro de bolívares) contra fallidos. Calificación del domi-
cilio de las personas jurídicas.
· Sentencia No. 00742 de 30 de marzo de 2000. ........................................ 533

c. Falta de jurisdicción frente al juez extranjero. Naturaleza de la consulta de

jurisdicción. Criterios de atribución de jurisdicción en el caso de acciones
patrimoniales (cobro de bolívares).
· Sentencia No. 01220 de 30 de mayo de 2000. ......................................... 582
· Sentencia No. 01321 de 13 de junio de 2000. .......................................... 612

d. Falta de jurisdicción frente al juez extranjero. Naturaleza de la consulta de

jurisdicción. Criterios de atribución de jurisdicción en el caso de acciones
patrimoniales (cobro de bolívares). Calificación de un contrato como in-
ternacional. Determinación de la ley aplicable.
· Sentencia No. 01892 de 10 de octubre de 2000. ...................................... 706

e. Falta de jurisdicción frente al juez extranjero. Criterios de atribución de

jurisdicción en el caso de acciones patrimoniales (daños y perjuicios).
· Sentencia No. 01252 de 30 de mayo de 2000. ......................................... 592
· Sentencia No. 01260 de 06 de junio de 2000. .......................................... 602
· Sentencia No. 01359 de 13 de junio de 2000. .......................................... 619

f. Falta de jurisdicción frente al juez extranjero. Criterios de atribución de

jurisdicción en el caso de acciones de estado y relaciones familiares (di-
vorcio): domicilio como fuero general.
· Sentencia No. 01200 de 25 de mayo de 2000. ......................................... 562
· Sentencia No. 01363 de 13 de junio de 2000. .......................................... 626

g. Falta de jurisdicción frente al juez extranjero. Inmunidad de jurisdicción

de los agentes diplómaticos.
· Sentencia No. 01529 de 29 de junio de 2000. .......................................... 640
 Sumario 15

h. Falta de jurisdicción frente al juez extranjero en los juicios de guarda de

menores. Aplicación preferente de la Convención Interamericana sobre
restitución internacional de menores. Rango constitucional de los tratados
internacionales sobre derechos humanos
· Sentencia No. 01560 de 04 de julio de 2000. ........................................... 665

i. Falta de jurisdicción frente al juez extranjero. Criterios atributivos de ju-

risdicción en acciones de naturaleza laboral.
· Sentencia No. 01103 de 16 de mayo de 2000. ......................................... 550
· Sentencia No. 01759 de 27 de julio de 2000. ........................................... 703

j. Falta de jurisdicción frente al juez extranjero. Necesidad de un pronun-

ciamiento del a quo para la procedencia de la consulta y el recurso de
regulación de la jurisdicción.
· Sentencia No. 01458 de 22 de julio de 2000. ........................................... 693

k. Falta de jurisdicción en materia penal. Regulación de la jurisdicción. Apli-

cación de la Ley de Derecho Internacional Privado.
· Sentencia No. 01158 de 18 de mayo de 2000. ......................................... 553
· Sentencia No. 01596 de 6 de julio de 2000. ............................................. 687
· Sentencia No. 01747 de 27 de julio de 2000. ........................................... 699

Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras

l. Exequátur de sentencias de divorcio. Aplicación preferente de la Conven-

ción interamericana sobre eficacia extraterritorial de sentencias y laudos
arbitrales extranjeros por ser posterior al Acuerdo Boliviano sobre ejecu-
ción de laudos extranjeros.
· Sentencia No. 01079 de 11 de mayo de 2000. ......................................... 545

m. Exequátur de sentencias de divorcio. Requisitos. Aplicación de la Ley de

Derecho Internacional Privado a causas que se iniciaron antes de su entra-
da en vigencia, cuando se trata de cuestiones procesales.
· Sentencia No. 00472 de 2 de marzo de 2000. .......................................... 506
· Sentencia No. 00627 de 23 de marzo de 2000. ........................................ 519
· Sentencia No. 00741 de 30 de marzo de 2000. ........................................ 528
· Sentencia No. 00814 de 13 de abril de 2000. ........................................... 539
· Sentencia No. 01531 de 29 de junio de 2000. .......................................... 647
n. Exequátur de sentencias de divorcio. Competencia de la Sala Político-
Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia para conocer en los ca-
sos contenciosos.
16 Sumario

· Sentencia No. 01553 de 4 de julio de 2000. ............................................. 653

· Sentencia No. 01557 de 4 de julio de 2000. ............................................. 659
· Sentencia No. 01561 de 4 de julio de 2000. ............................................. 680

o. Exequátur de sentencias de condena por incumplimiento de contrato. Requisitos.

Falta de prueba de la cosa juzgada. Intervención del Ministerio Público en los
procedimientos de exequátur.
· Sentencia No. 01214 de 30 de mayo de 2000. ......................................... 574
· Sentencia No. 01428 de 22 de junio de 2000. .......................................... 631

p. Perención de la instancia en juicios de exequátur. Definición de exequátur como

medio judicial para hacer posible que fallos o resoluciones dictados en un estado
extranjero tengan fuerza ejecutiva en otro.
· Sentencia No. 00714 de 30 de marzo de 2000. ........................................ 525
V. DERECHO COMPARADO
 LA LEY VENEZOLANA Y EL PROYECTO ARGENTINO: ¿UN ABRAZO DEL
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CONTINENTAL?

“E por ende dezimos, e mandamos, que toda ley deste nuestro libro,
que alguno alegare ante el Judgador para prouar lo que dize, que
vale e que se cumpla. E si por auentura alegasse ley o fuero de otra
tierra que fuesse de fuera de nuestro señorio mandamos que en esta
tierra  no  haya  fuerza  de  prueua;  fueras  ende  en  contiendas  que
fuessen entre  omes  de  aquella tierra, sobre pleyto  o  posutra  que
quiessen fecho en ella, o en razón de alguna cosa mueble o rayz de
aquel logar. Ca entonce, maguer estos estreños contendiessen so-
bre aquellas cosas antel Juez de nuestro señorio, bien pueden recebir
la prueua o la ley o el fuero de aquella tierra que lagaren antel, e
deuese por ella aueriguar e deliberar el pleyto...” (Ley 15 del Título
XV de la Tercera Partida titulada “Como los pleytos se pueden prouar
por ley e por fuero”)

Sara Lidia Feldstein de Cárdenas

ABSTRACT: En esta ocasión, nos proponemos realizar mediante el método del análi-
sis comparativo, una primera mirada acerca de las similitudes, de las disparidades
entre la Ley Venezolana de Derecho Internacional Privado de 1998 y el Proyecto de
Reforma al Código Civil Argentino, Libro VIII de Derecho Internacional Privado de
1998/1999. Asimismo, nos permitimos incluir algunas de nuestras acostumbradas ob-
servaciones críticas que encierran el íntimo deseo del aporte.
20 Sara Feldstein de Cárdenas

INTRODUCCIÓN

Casi  resulta  insoslayable  cuando  se  encara  un  trabajo  como  el  presente  comenzar
recordando la importancia del estudio del derecho comparado en cualquier área de
conocimiento, y particularmente para quienes nos desenvolvemos dentro de la disci-
plina del Derecho Internacional Privado. Las distintas legislaciones suelen iluminar el
camino del operador jurídico, del legislador, del intérprete del derecho, ya que si bien
resulta sabido que no hay leyes idénticas, sí existen institutos similares, principios
informadores semejantes, bases jurídicas comunes.

En la República Argentina, se encuentra en estudio el Proyecto de Derecho Interna-
cional Privado, propiciado por el Poder Ejecutivo,  contenido en el Libro Octavo del
Código Civil, que de resultar convertido en ley, implicará como ya ha ocurrido en la
República de Venezuela, una mutación trascendente en el área de esta disciplina1 .

METODOLOGÍA DE ESTE TRABAJO

En este trabajo abordamos, con cierto atrevimiento, el examen crítico de la Ley de
Derecho Internacional Privado de Venezuela tanto en sus aspectos generales como en
sus aspectos particulares. Sin embargo, dado que el legislador argentino para la redac-
ción del Libro Octavo del Código Civil Proyecto de Derecho Internacional Privado
propiciado por el Poder Ejecutivo, ha tomado como uno de sus más valiosos antece-
dentes legislativos  a la ley venezolana, procuraremos realizar un análisis comparativo
de los textos mencionados.

ASPECTOS GENERALES

Metodológicamente en nuestro desarrollo priorizamos  el examen de las normas desde
una perspectiva global para evitar la exégesis a la que recurrimos en lo estrictamente
indispensable. Adelantamos que hemos encarado el estudio agrupando las disposi-
ciones  temáticamente, optando por seguir el itinerario marcado por las mismas leyes
comentadas, por la utilización de una división coincidente con la de los programas de
enseñanza de la disciplina Derecho Internacional Privado tal como se imparte en la

1
  Hemos tenido  el  honor que  con  fecha 20  de octubre  de  1999 la  Comisión  Redactora designada  por
Decreto  para  la  elaboración  de  reformas  integrales  al  Código  Civil  y  al  Código  de  Comercio,  por
intermedio  del    Profesor Atilio A. Alterini,  invitándonos  a  colaborar  emitiendo  opinión  con  rela-
ción  al  anteproyecto  respectivo,  así  como  realizar  las  observaciones,  las  críticas,  las  sugerencias  que
estime  pertinentes. Aceptamos  el  desafío,  y  así  lo  hicimos  saber,  porque  resulta  insoslayable  parti-
cipar  en  la  construcción  del  derecho  que  aspiramos  rija  en  el  próximo  milenio
 La Ley venezolana y el Proyecto argentino: Un abrazo... 21

mayor parte de las Facultades de Derecho de nuestro país y del mundo, es decir, en
una Parte General y en una Parte Especial2 .

Luego  vienen  las  secciones  pertinentes  en  los  que  seguimos  preferentemente  los
lineamientos trazados tanto por la propia ley venezolana como por el proyecto argen-
tino.  Iremos  analizándolos  de  manera  ordenada  a  fin  de  facilitar  su  seguimiento,
encomillando artículos que se citen como referencias internas conexas. En este esta-
dio,  nos  formulamos  los  interrogantes  e  inquietudes  que  nos  plantean  los  textos
examinados. Éste es el primer paso.

Según las cuestiones abordadas, iremos intercalando el análisis comparativo entre la
ley venezolana y el proyecto argentino o en su caso, teniendo en cuenta aunque en
ocasiones no las señalemos, la doctrina, la legislación y la jurisprudencia vigentes, sin
dejar de atender las realizaciones de los sistemas jurídicos comparados.

En un tercer momento, terminado el examen de cada una de las temáticas encaradas,
realizaremos el equilibrio reflexivo donde anticipamos algunas apreciaciones y consi-
deraciones parciales.

ASPECTOS PARTICULARES

Siguiendo  los  lineamientos  de  los propios  marcos  normativos,  en  primer  término,
luego de una breve introducción dedicada a aproximarnos a la estructura normativa, la
denominación, los antecedentes legislativos de la ley venezolana y del proyecto ar-
gentino, encararemos lo relacionado con la denominada Parte General del Derecho
Internacional  Privado  en  distintos  apartados. Así  exploraremos    las  soluciones  en
materia de  Aplicación del Derecho Extranjero, del Reenvío, del Orden Público Interna-
cional, del Fraude a la Ley, las Calificaciones, la Cuestión Preliminar, la Institución
Desconocida, la Adaptación, los Derechos Adquiridos  y las Normas Imperativas de
Aplicación Necesaria. Hasta aquí llega la primera parte de este trabajo. Luego, en una
segunda entrega,  examinaremos sucesivamente las normas elaboradas en materia de
competencia internacional,  de la persona humana, de las personas jurídicas, de las
relaciones de familia, de la protección de los incapaces y obligaciones alimentarias, de
las  sucesiones,  de  los  derechos  reales,  de  los  actos  jurídicos,  de  las  obligaciones
contractuales, de los concursos y quiebras y eficacia de sentencias y actos extranje-

2
  Esta  metodología  es  la  que  empleamos  en  ocasión  de  la  obra  de  nuestra  autoría  “Derecho  Interna-
cional  Privado”, Volumen  18 de  la colección  Reforma al  Código  Civil, en  la que  tuvimos ocasión  de
realizar  una  evaluación  critica  del  Proyecto  de  Reforma,  en  materia  de  derecho  internacional
privado,  del  Poder  Ejecutivo  de  1993.  Abeledo  Perrot,  1994.
22 Sara Feldstein de Cárdenas

ros3 . Ello sin perjuicio de anticipar algunos de los rasgos características de la denomi-
nada Parte Especial, que profundizaremos ulteriormente.

PARTE GENERAL
ESTRUCTURA NORMATIVA

La reciente ley venezolana  de  Derecho  internacional Privado4  consta de sesenta y

cuatro artículos distribuidos en doce capítulos. La estructura normativa es como si-
gue: Disposiciones generales - desde el artículo 1 al 15-, De las Personas - artículos 16
al 20 inclusive-, De la familia - artículos 21 hasta el 26-, De los bienes - artículos 27 al 28
inclusive-, De las Obligaciones - artículos 29 al 33-, De las Sucesiones - artículos 34 al
36-, De la Forma y Prueba de los Actos - artículos 37 a 38 inclusive-, De la Jurisdicción
y de la competencia- del artículo 39 al 52 inclusive-, De la Eficacia de las Sentencias -
artículos 53 a 55-, Del Procedimiento- artículos 56 a 62- y Disposiciones finales -
artículos 63 y 64 inclusive. Después de establecer el orden jerárquico de las fuentes
del derecho internacional privado- Art-1-  y de regular las cuestiones que conforman
el núcleo de la disciplina- Art. 2 al 10- se ocupa de la reglamentación del derecho civil
internacional y del derecho procesal internacional.

El Proyecto Argentino de 1999, consta de ciento treinta y ocho artículos. Está dividido
en Títulos, capítulos y secciones que responden -según expresan sus propias auto-
ras- al objeto de la ley, es decir, regular el ámbito de competencia internacional;  esta-
blecer los criterios que determinan la ley aplicable y los requisitos para el reconoci-
miento y ejecución de las sentencias extranjeras. Tiene un número más elevado de
artículos que la ley venezolana,  pero ello es debido fundamentalmente a que se ocupa
de algunos temas atinentes al derecho comercial internacional como los concursos.

El Título I comienza con un capítulo de disposiciones generales en donde se precisa el
objeto de la ley y el alcance del derecho convencional, atento a la jerarquía conferida
por la Constitución Nacional a los tratados internacionales.

En el Título II se trata la competencia y en el Título III, el derecho aplicable.

3
  Con  relación  al  Proyecto  argentino,  entre  otros  trabajos  puntuales,  hemos  incorporado  al  final  de
cada  uno  de  los  capítulos  nuestra  opinión  en  la  obra  “Derecho  Internacional  Privado.  Parte  Espe-
cial”,  Editorial  Universidad,  Buenos Aires,  2000.
4
  Fue publicada el 6 de agosto de 1998 y entró en vigor según el artículo 64,  seis meses después de
su publicación,  el 6 de febrero de 1999.  Se trata de una versión actualizada, según  surge de la propia
exposición  de  motivos  que  acompaña  la  ley,  del  Proyecto  elaborado  en  1963  por  la  Comisión
designada  por  el  Ministerio  de  Justicia  e  integrada  por  Roberto  Goldschmidt,  quien  la  presidió,
Joaquín  Sánchez-  Covisa  y  Gonzalo  Parra-Aranguren.
 La Ley venezolana y el Proyecto argentino: Un abrazo... 23

El Título IV está dedicado a los Concursos y a las quiebras.

El Título V está dedicado a la eficacia de las sentencias y actos extranjeros. Asimismo,
siguiendo la orientación del Proyecto de Código Civil y Comercial unificado, se supri-
men del texto de los artículos las citas, concordancias y notas. La división en capítulos
y  secciones  permite  descender  de  las  disposiciones  generales  a  la  reglamentación
particular de cada uno de los institutos. Como se habrá podido advertir, el texto argen-
tino  contiene  un  número  más  elevado  de  artículos,  ya  que  a  diferencia  de  la    ley
venezolana se ocupa específicamente de algunos temas atinentes al derecho comer-
cial internacional como los concursos y las quiebras.

ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

La Ley venezolana, básicamente,  tiene su origen en el Proyecto de Ley de Normas de
Derecho Internacional Privado preparado en 1958 y en 1963 por los Profesores Rober-
to Goldschmidt, Joaquín Sánchez Covisa y Gonzalo Parra Aranguren, reformado pos-
teriormente en 1965.

El Proyecto Argentino elevado al Poder Ejecutivo con fecha 24 de agosto de 1999,  ha
sido elaborado por tres distinguidas catedráticas de Derecho Internacional Privado de
las Universidades de Córdoba y del Litoral, las Profesoras Berta Kaller de Orchansky,
Amalia Uriondo de Martinoli y Beatriz Pallares5 . Las autoras en la fundamentación
que acompaña aclaran que el proyecto sistematiza las normas que regulan los casos
con  elementos  extranjeros;  así  como  los  principios  generales  en  que  se  inspira  la
reglamentación armonizan con los que fundan las normas del Proyecto del Código
Civil y Comercial unificado y, en líneas generales, no se aparta del catálogo de solucio-
nes contenidas en las normas de fuente interna y convencional argentinas.

DENOMINACIÓN

El legislador venezolano ha elegido titular el texto como Ley de Derecho Internacional
Privado, mientras que el autor del Proyecto argentino, usa en el Libro VIII las expresio-
nes Derecho Internacional Privado.

Esta circunstancia no nos sorprende, porque se trata en ambos casos, de denomina-
ciones que han sido las  preferentemente empleadas en  los sistemas jurídicos compa-

5
  Parecen  haber  sido  escuchados  nuestros  reclamos  efectuados  en  oportunidad  de  la  publicación  de
“La  Ley  de  Derecho  Internacional  Privado  en  la Argentina:  mito  o  realidad?.  Revista  Jurídica  del
Centro  de  Estudiantes  de  la Facultad  de  Derecho.  Número  16.  Mayo  de  1999. pág.  12/21  y  en  http:/
/www.derechoorg.es.  Revista  de  Derecho  Privado  de  Perú.    Publicada  en  Julio  de  2000.
24 Sara Feldstein de Cárdenas

rados. Reflexionando diremos que nos satisface más, tal vez porque estamos en tiem-
po para elegir, la denominación empleada por el legislador argentino por considerarla
lingüísticamente más precisa.

Sin embargo, la más relevante ventaja comparativa, el verdadero handicap de la ley
venezolana, es que el legislador se alínea, no así el Proyecto Argentino,  dentro de la
tendencia contemporánea en cuanto a la regulación en una ley autónoma  de la materia
del derecho internacional privado. En la Argentina, con suma cautela y en contra de la
corriente, el autor del proyecto se ha contentado con continuar siendo un agregado,
un apéndice del Código Civil6 . Mas ello no implica desconocer por nuestra parte que
la  sanción del proyecto brindaría prolijidad  al tratamiento legislativo actual en el que
las normas de derecho internacional privado se encuentran no solamente insertas  en
la parte introductoria como a lo largo de todo el Código Civil, sino lo que es aún más
desprolijo, más complejo, dispersas en todo el ordenamiento jurídico argentino.

APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO

Esta  delicada  como  clásica  cuestión  plantea  dos  aspectos  fundamentales,  uno  de
carácter sustantivo y otro procesal, a saber:  1. La naturaleza del derecho extranjero,
esto es, saber si el mismo es un derecho o si por el contrario tiene naturaleza fáctica, es
decir si es un hecho.  2. El tratamiento procesal del derecho extranjero, acerca de si
corresponde su aplicación de oficio o si solamente debe ser judicialmente aplicado
cuando ha sido alegado y debidamente probado por las partes.  En la primera cuestión,
seguimos compartiendo la célebre posición sostenida por Federico Carlos von Savigny,
acerca que el derecho extranjero es derecho y extranjero.  De manera que el llamado
formulado por la norma del conflicto del juez está dirigido al orden jurídico extranjero,
en cuanto conjunto de normas.

Respecto del tratamiento procesal merecido por la ley extranjera, consecuentemente
se impone según nuestro entender, la aplicación de oficio. Ello sin perjuicio por cierto
que las partes aleguen y prueben la existencia, texto y vigencia del derecho extranjero
invocado. Asimismo, cabe observar que ésta es la tesis incorporada en los Protocolos
Adicionales a los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940,  que se encuentran en
vigor en la República Argentina.  Iremos analizando las disposiciones y luego marca-
remos  algunas  observaciones  puntuales.

6
  Ver  FELDSTEIN  DE  CÁRDENAS,  Sara  L.  “La  Ley  de  Derecho  Internacional  Privado  en  la
República Argentina:  ¿Mito  o  realidad?’’  Trabajo  publicado  en  Revista  del  Centro  de  Estudiantes  de
la  Facultad  de  Derecho  y  Ciencias  Sociales  de  la  Universidad  de  Buenos  Aires.  N.  Septiembre  de
1999.  También  puede  leerse  en  Revista  de  Derecho  Privado.  Perú.  Derecho.Org.    España.  N°  4.
Abril  de  2000.
 La Ley venezolana y el Proyecto argentino: Un abrazo... 25

La Ley de Derecho Internacional Privado venezolana, en el artículo 2 establece: “El
derecho extranjero que resulte competente se aplicará de acuerdo con los principios
que rijan en el país extranjero respectivo, y de manera que se realicen los objetivos
perseguidos por las normas venezolanas de conflicto”. Esta disposición debe leerse
conjuntamente con los artículos 60 y 61 de la ley, que establecen dentro del Capítulo
dedicado al Procedimiento, que “El derecho extranjero será aplicado de oficio. Las
partes podrán aportar informaciones relativas al derecho extranjero y los tribunales y
autoridades podrán dictar providencias tendentes al mejor conocimiento del mismo” y
“Los recursos establecidos por la ley serán procedentes cualquiera que fuere el orde-
namiento jurídico que se hubiere debido aplicar en la decisión contra la cual se inter-
ponen”. Notamos que:

1) Se produce un notable avance con relación al sistema abrogado venezo-
lano; se transita desde la territorialidad hacia la extraterritorialidad, desde la
cortesía internacional como fundamento  de aplicación extraterritorial del
derecho a la comunidad jurídica de los Estados. Realmente esto sí que es un
verdadero como significativo paso hacia delante de la República de Vene-
zuela, que de por sí solo, por ese exclusivo cambio se justifica la adopción de
una ley de derecho internacional privado.

2) Se han armonizado los niveles de fuente interna y convencional, ya que
resulta evidente que las soluciones legislativas han sido tomadas, casi tex-
tualmente de la Convención Interamericana sobre Normas Generales, lo cual
demuestra  que  se  ha  tenido  la  intención  de  ajustar  las  normas  de  fuente
interna como las normas de fuente convencional, en este relevante como
delicado tema. Éste es otro aspecto que nos permitimos calificarlo como
altamente positivo, acertado por parte del legislador.

El legislador argentino se ocupa del tratamiento del derecho extranjero en el artículo 41
que establece: “Interpretación y aplicación del derecho extranjero. Los jueces deben
aplicar de oficio el derecho extranjero designado por la norma de conflicto. Cuando
fuere posible conocer su contenido deberán, conforme a la teoría del uso jurídico,
imitar la probable sentencia del juez del país cuyo derecho ha sido declarado aplicable
al caso. Para que proceda la aplicación del derecho extranjero, se requiere que los
elementos extranjeros del caso consten o hayan sido demostrados en la causa. Los
jueces deben establecer de oficio el contenido del derecho extranjero, sin perjuicio
que las partes puedan alegar y probar su existencia y contenido. Las disposiciones del
derecho extranjero aplicable se interpretarán de acuerdo al sistema al que pertenezcan
y de acuerdo con las reglas de interpretación fijadas por aquél”.

Nos permitimos observar que:
26 Sara Feldstein de Cárdenas

1) Se recepta el principio de oficialidad, lo cual resulta un notable avance en
el derecho internacional privado de fuente interna, ya que el principio opues-
to es el hoy en vigor según el texto del Art. 13 del Código Civil. Ello desde ya
importa una alteración sustancial el sistema jurídico de derecho internacional
privado de fuente interna argentino por la que clama casi unánimemente la
doctrina argentina.
2) Por cierto que aquí también el legislador argentino, al igual que el venezo-
lano, ha pretendido armonizar, lo cual es loable, lo que ya se encuentra incor-
porado por la vía de la Convención Interamericana de Montevideo de 1979
ratificada por Ley 22.921 por la República Argentina, donde se reconocen el
principio de la oficialidad  y mucho antes, en los Protocolos Adicionales de
los célebres Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940, ambos en vigor.  No
puede ignorarse que el estado actual de las comunicaciones como el fácil
acceso al conocimiento de la existencia y contenido de un derecho extranje-
ro,  hacen necesario optar por la aplicación de oficio7 . En este aspecto vemos
el Proyecto como una alteración sumamente significativa con la que estamos
plenamente de acuerdo, ya que el precepto del artículo 13 del Código Civil se
muestra en contradicción con las otras disposiciones del propio texto norma-
tivo, por lo cual propiciamos su derogación.
3)  Se incorpora la teoría del uso jurídico en el derecho internacional privado
argentino de  fuente interna que según uno de sus defensores más conspi-
cuos,  se  da  porque  la  norma  de  conflicto  señala  como  hecho  decisivo  la
sentencia de  fondo que con mayor grado  de  probabilidad dictaría  el juez
extranjero sobre el particular sometido a su derecho, en la hipótesis de que le
hubiera tocado resolverlo8 .  El enunciado de esta tesis la hemos criticado al
igual que autorizada doctrina extranjera,   por entender que el llamado que
hace la norma de conflicto es al orden jurídico extranjero y no a la sentencia
probable del juez extranjero. Y ello por cuanto, sostener lo contrario, implica
desnaturalizar la sentencia que en tal caso carecería de un presupuesto de
validez  cual  es  estar  fundada  en derecho.  En  suma,  resulta  plausible  que
ambos sistemas jurídicos hayan introducido o pretendan incorporar lo que
en forma unánime e históricamente parece reclamarse cuando se aborda esta

7
  En  la  legislación  vigente  de  fuente  interna  el  artículo  13  del  Código  Civil  establece:  “La  ley
extranjera  es  un  hecho  que  debe  probarse.  La  ley  nacional  es  un  derecho  que  simplemente  se  alega
sin  depender  de  la  prueba”.  Como  es  sabido  la  norma  se  encuentra  inspirada  en  Frietas  y  en  Story  y
en  el  se  reconoce  la  raíz  de  la  doctrina  de  la  cortesía  internacional,  introducida  por  la  escuela
estutaria  holandesa  en  el  siglo  diecisiete.
8
  Goldschmidt,  Werner  en  «La  consecuencia  jurídica  de  la  Norma  del  Derecho  Internacional  Priva-
do»,  Bosch,  Barcelona,  1935  y  «Sistema  y  Filosofía  del  Derecho  Internacional    Privado»,  2ª.
Edición,  Ejea,  Buenos  Aires,  Argentina.  1952.
 La Ley venezolana y el Proyecto argentino: Un abrazo... 27

delicada cuestión. Por ello  la obligatoriedad de  la aplicación del derecho

argentino  nos  parece  una  decisión  ajustada  porque  se  alínea  en  la  tesis
lanzada por Federico Carlos de Savigny que hemos defendido incansable-
mente. Pero reiteramos, por comulgar dentro de la teoría del uso jurídico,  nos
pronunciamos, en el caso del Proyecto Argentino en contra de la inclusión
de esta parte de la ley argentina proyectada, porque preferimos no desoír las
críticas formuladas por la doctrina extranjera más autorizada, como Jacques
Maury, Martín Wolff, Dimitros Evrigenes, Adolfo Miaja de la Muela, Carlos J.
Fernández Rozas, entre muchos otros9 .

ADAPTACIÓN

Se produce este delicado problema cuando la aplicación de forma conjunta o sucesiva
de dos ordenamientos jurídicos designados por la normas de conflicto del sistema de
derecho internacional privado del foro y una contradicción normativa entre los dere-
chos aplicables afecta a los derechos subjetivos o facultades de las partes10.

Precisamente con esta técnica,  conocida con los nombres de adaptación o de ajuste,
se  corrige el problema de la incompatibilidad de normas pertenecientes a diversas
categorías, que deben ser aplicadas simultáneamente. Las reglas de conflicto pueden
enviar  simultáneamente  a  disposiciones  de  distintos  sistemas  jurídicos  que  no  se
encuentran debidamente ajustados, compaginados lo cual tiene la virtualidad de pro-
vocar contradicciones. Esta cuestión aparece en la última etapa de la aplicación del
derecho,  cuando  se  encaran  las  soluciones  de  las  normas  materiales,  de  derecho
sustancial de cada uno de los ordenamientos jurídicos en juego.

La doctrina más calificada ha entendido que existe, por ende,  la necesidad de recurrir
a  la  adaptación  para  superar  los  inconvenientes  provocados  por  la  aplicación  de
diversos ordenamientos jurídicos a una  misma relación jurídica internacional,  que
desemboca en un fraccionamiento, desajustado, no armónico, inconsistente. Ésta es
una problemática que aparece en la última etapa de la aplicación del derecho, cuando
se encaran las soluciones de las normas materiales, de derecho sustancial de cada uno
de los ordenamientos jurídicos en juego.

En estos supuestos, para nada infrecuentes, se ha pensado en  la técnica apropiada
para reestablecer el engarce, el equilibrio, la equidad, la esencia de los ordenamientos

9
  Puede  verse  en  idéntico  sentido  FELDSTEIN  DE  CÁRDENAS,  Sara  L.  “Derecho  Internacional
Privado”.  Volumen  18.  Reforma  al  Código  Civil.  Colección  dirigida  por  los  doctores Atilio  A.
Alterini  y  Roberto  López  Cabana,  Abeledo  Perrot,  1994.
10
  GONZÁLEZ  CAMPOS,  José  D.  “Derecho  Internacional  Privado”,  Tomo  I,  Eurolex,  Madrid.
28 Sara Feldstein de Cárdenas

comprometidos; por cierto que es una forma correctora destinada a lograr la coexisten-
cia entre distintos sistemas jurídicos. Quizás resulte gráfico el ejemplo de W. Wengler
cuando compara la adaptación con un intento de hacer coincidir y funcionar distintas
piezas de una bicicleta o un automóvil, procedentes de modelos o  fábricas distintas.
“La preocupación en la correcta fusión de los pedales, cuadros, ruedas y frenos de
nuestra bicicleta radica en nuestro interés, se ha dicho acertadamente, por la integri-
dad física tanto del conductor como de los peatones”11 .

Cabe señalar que tanto el legislador venezolano como el autor del proyecto argentino,
contaban para realizar la formulación legislativa, con un importante antecedente legis-
lativo en el nivel continental, como es la Convención Interamericana sobre Normas
Generales de Montevideo de 1979.  Precisamente, este instrumento jurídico interna-
cional consagra la metodología de la adaptación expresamente en el artículo 9 de su
texto, permitiéndole al  juez, al intérprete del derecho, gozando de un deseable margen
de libertad, recomponer el desajuste provocado por el depecage legislativo, sin apar-
tarse de los fines perseguidos por los ordenamientos jurídicos involucrados.

El legislador venezolano se ocupa de esta cuestión en el artículo 7 estableciendo: “Los
diversos derechos que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos
de una misma relación jurídica, serán aplicados armónicamente, procurando realizar
las finalidades perseguidas por cada uno de esos derechos. Las posibles dificultades
causadas por su aplicación simultánea se resolverán teniendo en cuenta las exigen-
cias impuestas por cada uno de dichos derechos”.

A su turno, el autor del Proyecto argentino le dedica el artículo 44 cuando dispone
que:  “Los diversos derechos que puedan ser competentes para regular los diferentes
aspectos de una misma relación jurídica, serán aplicados armónicamente, procurando
realizar  las  finalidades  perseguidas  por  cada  uno  de  esos  derechos.  Las  posibles
dificultades causadas por su aplicación simultánea se resolverán teniendo en cuenta
las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto”.

Cabe señalar que tanto el legislador venezolano como el autor del proyecto argentino,
contaban para realizar la formulación legislativa, con un importante antecedente legis-
lativo en el nivel continental, como es la Convención Interamericana sobre Normas
Generales de Montevideo de 1979.  Precisamente, este instrumento jurídico interna-
cional consagra la metodología de la adaptación expresamente en el artículo 9 de su
texto, permitiéndole al  juez, al intérprete del derecho, gozando de una deseable liber-

11
  FERNÁNDEZ  ROZAS,  José  C.  SÁNCHEZ  LORENZO,  Sixto  “Curso  de  Derecho  Internacional
Privado”,  Editorial  Cívitas,  Madrid,  p.  501,  1993.
 La Ley venezolana y el Proyecto argentino: Un abrazo... 29

tad para recomponer la situación. Coincidentemente, éste es el camino que han segui-
do ambos legisladores.

Con relación al derecho argentino, de producirse la sanción de la norma proyectada,
se lograría poner las cosas en su debido lugar; ya que la ausencia del precepto legal no
le impidió aceptarla ampliamente tanto por la doctrina como la jurisprudencia argenti-
nas. El empleo de esta técnica, no es nada más ni nada menos, se ha convertido en una
exigencia  del  más  elemental  sentido  común,  por  lo  que  vemos  esta  incorporación
francamente acertada.

ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL

El problema de orden público internacional se plantea cuando el derecho extranjero
indicado por la regla de conflicto para solucionar la cuestión de derecho internacional
privado, está en pugna con la ley del juez que entiende en la causa. La ley llamada por
la norma de derecho internacional privado indirecta debe contrariar de modo grave el
derecho del juez para justificar la inaplicabilidad del derecho extranjero. Se trata de un
remedio de  carácter excepcional que se perfiló  desde  sus remotos orígenes en los
estatutarios italianos para conseguir estructurarse con Federico Carlos von Savigny
hasta alcanzar su precisa configuración actual12 . La regla es la aplicación del derecho
extranjero, la excepción el recurso del orden público internacional.

El  legislador  venezolano  se  dedica al  orden  público  internacional  en  el artículo  8
cuando dispone: “Las disposiciones del derecho extranjero que deban ser aplicables
de  conformidad  con  esta  ley,  sólo  serán  excluidas  cuando  su  aplicación  produzca
resultados  manifiestamente  incompatibles  con  los  principios  esenciales  del  orden
público venezolano”.

En este aspecto haremos las siguientes observaciones:

1) El empleo de los vocablos “manifiestamente” e “incompatibles” denota  su
particular preocupación por resaltar el carácter excepcional del remedio del
orden público internacional.

2) La norma bajo análisis al aludir a los principios esenciales del orden públi-
co venezolano, seguramente está aludiendo a los principios fundamentales,
a los pilares esenciales del orden jurídico venezolano.

12
 FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara L. “Reformas al Código Civil”, ob. Cit. P. 50. Abeledo Perrot.
1994.
30 Sara Feldstein de Cárdenas

Simétricamente, el autor del Proyecto Argentino aborda la cuestión del orden público
internacional en el artículo 47 disponiendo: “Las disposiciones del derecho extranjero
que deban ser aplicables de conformidad con esta ley, sólo serán excluidas cuando
conduzcan a una solución manifiestamente incompatible con los principios de orden
público internacional argentino. En tal supuesto, se procurará una solución basada en
el mismo derecho extranjero que sea compatible con tales principios. En su defecto, se
aplicará la ley argentina”. Las fuentes que han inspirado a la Comisión Redactora son,
como ella misma se ocupa de destacar, el art. 6 de la Comisión decreto 468/92; el Art. 10
del Proyecto Goldschmidt y el Art. 6 de la Ley Federal sobre Derecho Internacional
Privado de Austria de 1978. Sin embargo, la analogía entre el Art. 5 de la Convención
Interamericana de Normas Generales ratificada por la República Argentina, nos obli-
gan a reconocerla también como otro antecedente legislativo.

Cabe señalar que:

1) El legislador sigue la teoría de la aplicación a posteriori y solamente opta
por aplicar la ley argentina, cuando han fracasado todas las posibilidades de
encontrar la solución mediante la aplicación del derecho extranjero. Aquí nos
parece acertado el empleo del vocablo “deban”, marcando claramente que la
regla es la obligatoriedad en la aplicación del derecho extranjero y que la
exclusión es un recurso de excepción
2) La norma proyectada mantiene la concepción de orden público internacio-
nal como excepción a la aplicación del derecho extranjero, es decir, como la
última etapa del razonamiento conflictual.
3) La expresión “solución” contenida en la disposición no nos parece ade-
cuada, dado que la consideramos imprecisa, problemática, confusa.
4) La doble opción a favor del juez quien se encuentra ante la posibilidad de
eliminar la aplicación del derecho extranjero o bien, adecuarla a la ley argen-
tina, debe ser cuidadosamente aplicada. Es menester que en su implementación
los jueces no recurran invariablemente a la ley argentina, sino cuando tal
circunstancia les es impuesta por estrictas y excepcionales razones jurídicas.
Esta delicada cuestión nos permite propiciar, como ya lo hicimos antes, la
creación de tribunales especializados con jueces preparados en la disciplina
del Derecho Internacional Privado que garanticen su debida aplicación.
En síntesis, el análisis comparativo nos demuestra que los legisladores coinciden en:
1. Otorgarle carácter excepcional al orden público internacional y
2. Armonizar el nivel de fuente interna con el nivel convencional.

Ello nos parece una decisión acertada.
 La Ley venezolana y el Proyecto argentino: Un abrazo... 31

INSTITUCIÓN DESCONOCIDA

Esta figura se encuentra íntimamente vinculada a la cuestión del orden público inter-
nacional. Federico Carlos de  Savigny distinguía  lo  que él denominaba  las normas
rigurosamente obligatorias y la institución desconocida para descartar la obligatoria
aplicación del derecho extranjero llamado por la regla de conflicto e impuesta por la
sacrosanta comunidad jurídica de los Estados. La institución desconocida constituye
una de las ramas del hoy llamado orden público internacional que produce la inaplicación
del derecho extranjero, no ya por contradecir los preceptos, los principios del derecho
nacional, sino porque sencillamente el derecho del juez desconoce la institución foránea.

Sin embargo, puede afirmarse que no es para nada fácil detectarla.

Para nosotros, la mera existencia de una institución en el derecho extranjero descono-
cida para el orden jurídico local, no encierra por esa única razón, no conduce a su
inaplicación. En el mundo de hoy, cada vez más interrelacionado, más interdependiente,
parece  un contrasentido  desechar  instituciones tan  sólo  por  resultar  desconocidas.
Resulta sabido que las instituciones jurídicas guardan estrechas similitudes, porque
más allá de los nombres que ostentan, pueden tener idénticas finalidades, objetivos.
Estamos  pensando  en  la    “Kafala”  como  institución  que  si  bien  no  crea  lazos  de
filiación consiste en la obligación asumida por una persona de hacerse cargo de un
niño para protegerlo, que según nuestra opinión no debería ser rechazada tan sólo por
pertenecer a una civilización, a una comunidad distinta que la occidental13 . Precisa-
mente el área del derecho de la familia, nos permite advertir que más allá de su delica-
deza, de su complejidad, se caracteriza por la existencia de una vasta diversidad de
soluciones, que abren el portal para el empleo de las excepciones que estamos tratan-
do.

La Ley de Derecho Internacional Privado venezolana introduce una disposición ex-
presa  destinada  a  regular  esta  delicada  cuestión,  cuando  en  el  artículo  9  dispone:
“Cuando el derecho extranjero declarado aplicable al caso establezca instituciones o
procedimientos esenciales para su adecuada aplicación que no estén contemplados
en el ordenamiento jurídico venezolano, podrá negarse la aplicación de dicho derecho
extranjero, siempre que el derecho venezolano no tenga instituciones o procedimien-

13
  Puede  verse  sobre  este  tema  de  FELDSTEIN  DE  CÁRDENAS,  Sara  L.  Ensayo  publicado  bajo  el
título  “El  conflicto  de  civilizaciones.  Una  mirada  desde  el  derecho  internacional  privado”.  Revista
de  la Asociación  de Abogados  de  Buenos Aires.  Plenario.  1997  y    además  sobre  esta  cuestión  el
tratamiento  efectuado  en  la  obra  “Derecho  Internacional  Privado.  Parte  Especial”,  Editorial  Uni-
versidad,  2000.
32 Sara Feldstein de Cárdenas

tos  análogos”.
Contrariamente, en el derecho argentino vigente, la institución desconocida carece de
vida  legislativa  autónoma,  se  encuentra  subsumida  dentro  de  la  noción  del  orden
público internacional e inserta en el artículo 14 del Código Civil, que permite descartar
no solamente la aplicación del derecho extranjero sino también el reconocimiento de
una institución desconocida incompatible con los principios del orden jurídico nacio-
nal.

El autor del nuevo proyecto de 1998/1999 ha optado en cambio, por establecer en el
artículo 48 que: “Cuando el derecho extranjero declarado aplicable al caso establezca
instituciones o procedimientos esenciales para su adecuada aplicación que no estén
contemplados en el ordenamiento jurídico argentino, podrá denegarse la aplicación
del dicho derecho extranjero, siempre que el derecho argentino no tenga instituciones
o procedimientos análogos”. La fuente inspiradora confesada por el legislador es la
ley venezolana y el artículo 3 de la Convención Interamericana de Normas Generales.

El análisis comparativo de los textos normativos, permiten advertir que tanto el legis-
lador venezolano como el argentino, si bien admiten la institución desconocida, al
introducir el vocablo “podrán”, lo hacen de manera flexible. Este aspecto nos parece
positivo. Sin embargo, tal como sucede en otros sistemas jurídicos comparados actua-
les, introducir legislativamente la institución desconocida en el derecho argentino,
podría significar un desafortunado retroceso. Por ende el autor del Proyecto debió
desprenderse de una figura francamente en desuso, carente de finalidad propia.

CUESTIÓN PRELIMINAR

El problema de la cuestión incidental se reduce a saber qué derecho debe aplicársele;
vale decir, ante la existencia de dos cuestiones, una principal, otra previa, el planteo
radica en resolver si la cuestión principal arrastra a la cuestión previa en cuanto a la ley
aplicable o si por el contrario, la cuestión previa tiene suficiente autonomía como que
no se le aplique necesariamente la ley a la que está sujeta la cuestión principal.

El legislador venezolano introduce en el derecho de fuente interna, porque ya lo tenía
al igual que en el derecho argentino en el nivel convencional,  la solución en el delica-
do tema de la llamada cuestión preliminar, incidental, previa.

El artículo 6 de la Ley de Derecho Internacional Privado dispone: “Las cuestiones
previas, preliminares o incidentales que pueden surgir con motivo de una cuestión
principal, no deben resolverse necesariamente de acuerdo con el Derecho que regula
esta última”.
 La Ley venezolana y el Proyecto argentino: Un abrazo... 33

Desde ya cabe señalar que:

1. Resulta evidente que este precepto no está imponiendo al intérprete nin-
guna de las soluciones extremas en la materia, es decir, aquella que considera
que el derecho aplicable a la cuestión incidental es la regla de conflicto del
foro- lex indirecta fori- o la otra que debe resolverse por aplicación de la
norma indirecta del ordenamiento jurídico que rige la cuestión principal  - lex
indirecta causae-.
2. Cumpliendo con la finalidad de armonizar las soluciones en el nivel de
fuente interna y de fuente internacional, el legislador venezolano adopta en
el artículo 6 una regla que guarda gran similitud con el artículo 8 de la Con-
vención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional
Privado.

Mas el legislador argentino ha preferido enrolarse en una solución rígida, de menor
flexibilidad para el intérprete, cuando en el artículo 43 del proyecto dispone: “Las
cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una
cuestión principal, deben resolverse conforme al derecho indicado por las normas de
conflicto del foro, prescindiendo del derecho que regula la cuestión principal”.

En la norma proyectada se opta por seguir la teoría que independiza el tratamiento de
la cuestión previa, incidental o preliminar en el campo del derecho internacional priva-
do, a pesar a que en el plano procesal se presente en ocasión del planteamiento de una
cuestión principal.

Desde nuestro punto de vista, nos parece más adecuada por su aporte de flexibilidad,
la solución venezolana.  Ella se ajusta a las tendencias contemporáneas que optan por
no ceñirse a criterios rígidos, permitiéndole al juzgador seguir aquella teoría que mejor
se adapte al caso concreto. Ésta es una razón suficiente para que decididamente la
compartamos.

NORMAS INTERNACIONALMENTE IMPERATIVAS

Los partidarios de la autonomía de la voluntad como principio relativo, sostienen que
está exclusivamente limitado por el orden público internacional; cuando la ley elegida
por las partes es incompatible con los principios esenciales sobre los que se basa el
orden jurídico del juez, éste podrá excepcionalmente reprobar su aplicación. Sin em-
bargo, una importante corriente doctrinaria estima que además de la clásica restricción
del orden público internacional, aparecen otras limitaciones al principio de la autono-
mía: las denominadas normas locales internacionalmente imperativas, reglas de aplica-
34 Sara Feldstein de Cárdenas

ción necesaria o inmediata o también llamadas normas de policía14 . Se ha dicho que en
la actual etapa de la sociedad internacional, la protección de su orden interno es el
primer deber de los Estados, que deben cumplir por el mismo bien del orden internacio-
nal. El fenómeno, prácticamente universal, de la intervención del Estado en ciertas
materias juzgadas como relevantes, coincide con el desarrollo de este tipo de normas.

Cabe observar quizás que la distinción más relevante entre aquellas es que al orden
público internacional se arriba a través de la regla de conflicto, donde la ley extranjera
es desplazada por ofender gravemente el derecho del juez; en tanto que las normas
locales internacionalmente imperativas se aplican independientemente de dicha cir-
cunstancia.

Debido a excepcionales consideraciones, la norma que ha sido originariamente dise-
ñada para regular típicas relaciones dentro del ámbito territorial, ve extender por estric-
tas razones de política legislativa, su dominio a la esfera extraterritorial.

Se trata de normas sustantivas, materiales, directas que exigen su aplicación inmediata
y necesaria sin necesidad de recorrer, de transitar el camino de la regla de conflicto. De
este modo, la relación es captada por la norma local internacionalmente imperativa,
que le es, apriorísticamente y directamente aplicable.

Estas  normas  de  naturaleza  directa,  sustancial  que  definitivamente  son  normas  de
derecho internacional privado, nos confirman que en nuestra disciplina el carácter de
la norma no es más el elemento definitorio del Derecho internacional privado. En
síntesis, toda norma que tenga por fin establecer una solución atinente a las relacio-
nes internacionales pertenece a su esfera, tesis que compartimos y que fuera brillante-
mente expuesta en el Curso de la Academia de La Haya por la prestigiosa doctrina
uruguaya15 .

En este delicado tema, en relación con la aplicación de las llamadas leyes de policía
extranjera, la controversia doctrinal es ardua; enfrentándose respecto del método de

14
 Ver  entre la abundamente bibliografía  PÉREZ BEVIA, José A. “Dispositions imperatives et  lois de
police dans la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles”,
trabajo  de  investigación  efectuado  por  la  Universidad  de  París  con  la  dirección  del  Profesor  Paul
Lagarde,  publicado  en  Revue  Hellénique  de  Droit  International,  1982,83,  p.  17/40,  así  como  los
trabajos  de  FRANCESCAKIS,  GRAULICH,  MARÍN  LÓPEZ,  LALIVE,  VITTA,  CARRILLO
SALCEDO,  citados  por  BATIFFOL,  H.,  LAGARDE,  P.  “Droit  Internacional  Privé”,  1981,  Tomo
I,  p.  299  y  sgtes  y  FELDSTEIN  DE  CÁRDENAS,  Sara  L.  ob.  Cit.  Nota  15  y  de  la  misma  autora:
“Contratos  Internacionales”,  Abeledo  Perrot,  1995.
15
  Ver  VIEIRA,  Manuel   A.  “El  Derecho  Internacional  Privado  frente  al  proceso  de  integración
latinoamericana”.  Revista  Derecho  de  la  Integración.  N°  12.  P.  55/109,  esp.  105.  INTAL.
 La Ley venezolana y el Proyecto argentino: Un abrazo... 35

formulación, los bilateralistas y los unilateralistas16 . Los primeros son partidarios de
su formulación mediante una regla de conflicto, mientras que los segundos conside-
ran más prudente que la aplicación debe hacerse cada vez que la relación así lo exija,
por presentar lazos suficientemente estrechos con el orden jurídico de donde procede.
Conforme el método unilateral, en una línea cautelosa, más desconfiada, la aplicación
de las leyes extranjeras no puede ser automática, porque es riesgoso abandonar el
contrato a las leyes de policía de todos los Estados. En su mayor parte, son normas
vinculadas a la defensa de políticas legislativas entendidas como esenciales del Esta-
do, principal aunque no excluyentemente en materia económica –tales como las que
regulan algunos aspectos del control cambiario, de las inversiones extranjeras, de la
exportación e importación, de la defensa de los consumidores y de los usuarios, de la
transferencia de tecnología, del  tráfico de drogas, de la protección del medio ambien-
te, del derecho de la competencia-, entre otros. Ante ellas no se abre ninguna posibi-
lidad de aplicación del derecho extranjero al prevalecer ineludible y prioritariamente la
aplicación del propio derecho.

Al  abordar  este  tema  hay  que  detenerse  para  hacer  referencia  a  un  célebre  caso
jurisprudencial resuelto por la Corte Internacional de Justicia de 1958. Se trataba de
una menor, María Isabel Boll de nacionalidad holandesa, residente en Suecia, lugar en
el que residía desde su nacimiento, que fue colocada bajo el régimen de educación
protectora del Servicio Público de Menores, establecido por la ley sueca de 1924, a raíz
de la presunta indignidad de su padre, tutor de la menor desde la muerte de su madre.
Paralelamente el tribunal holandés,  había organizado la tutela de la menor, según las
leyes holandesas, designándole un nuevo tutor.  Cuando fueron agotados todos los
recursos establecidos por el derecho sueco sin lograrse la modificación de la medida
de protección dispuesta, el gobierno holandés decidió acudir a la Corte Internacional
de Justicia, con fundamento en la violación del Convenio de La Haya de 1902 sobre
Tutela de Menores, en vigor entre Suecia y Holanda.

El Tribunal rechazó la petición instaurada, con los siguientes fundamentos:

1. Las leyes sobre la instrucción obligatoria y la vigilancia sanitaria de los
niños, la formación profesional o la participación de la juventud en ciertos

16
  BATIFFOL,  H.  « Unilateralisme  et  contrats  en  droit  international  privé ».  Liber  Amicorum
A.F.Schnitzer,  Généve,  1979,  p.  7  y  sgtes;  KARAKILLO,  J.P.  « Etude  de  quelques  manifestatios  des
lois  d´application  inmédiate  dans  la  jurisprudence  francaise  de  Droit  Internacional  Privé ».  París,
1977,  p.  190  y  sgtes;  LAGARDE,  Paul  “”Fundamentación  del  artículo  7  de  la  Convención  de
Roma”,  en  Revue  Critique  de  Droit  International  Privé”,  1991,  p.  321;  Examen  de  l  ´avant  projet
de  convention  CEE  sur  la  loi  applicable  aux  obligations  contractuelles  et  non  contractuelles”,  en
Travaux  du  Comité  francais  de  Droit  International  Privé,  1971/1973,  p.  147    y  sgtes.
36 Sara Feldstein de Cárdenas

trabajos, son aplicables a los extranjeros en condiciones conformes con el
derecho internacional;
2. El derecho de guarda del menor establecido y regulado según su ley nacio-
nal, no puede impedir la aplicación de aquellas leyes al menor extranjero;
3.  La ley sueca sobre protección de la infancia y la juventud se aplica tanto
si el menor se encuentra o no bajo patria potestad, como así también en el
caso de tutela.
4.  El Convenio de La Haya sobre Tutela de Menores no puede restringir el
ámbito de aplicaciones de leyes que responden a preocupaciones de carácter
general.

La Ley de Derecho Internacional Privado venezolana se ocupa de este tipo de normas
en el artículo 10 cuando dispone: “No obstante lo previsto en esta ley, se aplicarán
necesariamente las disposiciones imperativas del derecho venezolano que hayan sido
dictadas para regular los supuestos de hecho conectados con varios ordenamientos
jurídicos”.

Cabe observar con respecto a este instrumento jurídico que:

1. De forma armónica con las normas de fuente convencional en vigor, tales
como la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contra-
tos Internacionales,  Art. 11. se alínea junto al derecho alemán de 1986, suizo
de 1987, de Quebec de 1991, en una de las tendencias legislativas contempo-
ráneas en la materia. En primer lugar, cabe observar que el legislador venezo-
lano se aparta de la Convención Interamericana  de  Montevideo de 1979
sobre Normas  Generales que  precisamente,  no  incorpora  una  disposición
específica sobre este tema. Quizás se haya recordado la propuesta del Presi-
dente de la Delegación Venezolana -el doctor Gonzalo Parra-Aranguren- cuan-
do propuso en la Comisión Segunda, el siguiente precepto: “Las normas que
expresan principios fundamentales de la legislación de cada Estado parte, se
aplicarán con preferencia a las reglas sobre elección de la ley aplicable”. Ello
es  positivo.
2. La disposición bajo examen, cuando emplea los vocablos “disposiciones
imperativas”, dada su amplitud, nos luce poco clara en su redacción. En rigor,
no se sabe a qué normas se está refiriendo, lo cual puede dar lugar a que el
intérprete se sienta tentado de cometer abusos, excesos en la aplicación de
este  precepto.  De  ser  ello  así,  la  intención  del  legislador  de  avanzar
legislativamente en consonancia con las tendencias contemporáneas en la
materia, podría convertirse en una mera expresión de deseos, en una decla-
mación, en un retroceso  legislativo  estimulando la aplicación del  antiguo
 La Ley venezolana y el Proyecto argentino: Un abrazo... 37

régimen territorialista abrogado.   Desde ya, tememos que esta disposición se
constituya en  una puerta entreabierta a la tentación de los jueces para inaplicar
el derecho extranjero, aun en supuestos en que ello no obedece a fundamen-
tos netamente jurídicos.

3. En este sentido, nos parece que el legislador venezolano bien pudo seguir
el modelo propuesto por la prestigiosa doctrina venezolana antes menciona-
da; hubiera mejorado la técnica empleada en la formulación legislativa ga-
nando en claridad.

Coincidentemente,  el Proyecto Argentino  afronta la temática de  las que denomina

“Normas imperativas de aplicación necesaria”, en el artículo 49. Cabe señalar que,  más
allá del empleo de una denominación distinta al autor del Proyecto de 1993, se ha
optado en esta ocasión por mantener aquellas disposiciones propuestas.

En el primer párrafo se establece que el ejercicio de la autonomía privada y el funciona-
miento de las normas de conflicto quedan excluidos por las normas imperativas loca-
les de aplicación necesaria. En el segundo párrafo, seguidamente se dispone que las
normas locales de aplicación necesaria pertenecientes al derecho extranjero declarado
competente, pueden ser tomadas en consideración si su finalidad y las consecuencias
que se derivarían de su aplicación son compatibles con los principios de la legislación
argentina y la razonable previsión de las partes.

Las fuentes de  esta  disposición, además del  artículo  8  del  Proyecto Argentino  del

Poder Ejecutivo de 1993, son el Art. 7 de la Convención de Roma de 1980, los artículos
18 y 19 de la Ley Suiza de Derecho Internacional Privado de 1987; el artículo 3079 del
Código Civil de Quebec.

En este aspecto diremos que:
1. Se mantiene la intrusión del método unilateralista en un sistema conflictual
dominado por reglas de conflicto bilaterales. Desde ya, diremos que según lo
vemos, en primer lugar, estas normas constituyen una puerta entreabierta a la
tentación de los jueces para inaplicar el derecho extranjero, aun en supues-
tos en que ello no obedece a fundamentos netamente jurídicos.
2. Se está colocando en las espaldas del juzgador, del intérprete una difícil
tarea como es la de evaluar comparativamente la ley sustantiva relevante de
los foros implicados en la cuestión controvertida.

Por nuestra parte, optamos por la posición que prefiere no incorporar legislativamente
esta  delicada  cuestión,  asumiendo  el  hecho  de  que  no  se  ha  acallado  la  polémica
38 Sara Feldstein de Cárdenas

doctrinaria en su torno. Máxime cuando puede comprobarse que, tanto en el ámbito de
la  codificación  en  el  nivel  continental  como  ocurriera  en  la  Segunda  Conferencia
Interamericana de Derecho Internacional Privado celebrada en Montevideo en 1979,
así como en el nivel universal, en la Decimosexta sesión de la Conferencia de La Haya
sobre Derecho Internacional Privado de La Haya en 1988, se rechazaron las propues-
tas de introducir una disposición especial, por innecesaria, porque los mismos resul-
tados se pueden obtener a través del empleo de otras instituciones.  Ésta es una muy
buena ocasión, por estar aún en tiempo, en la que convenga reiterar nuestro el clamor
por la creación de tribunales especializados de Derecho Internacional Privado en la
República Argentina.

SISTEMAS PLURILEGISLATIVOS

Cuando la norma de derecho internacional privado indirecta indica como aplicable el
derecho extranjero, puede ocurrir que en dicho territorio coexistan distintos sistemas
jurídicos.  Este  delicado  problema,  a  diferencia  de  lo  que  antes  acontecía,  es
legislativamente  asumido  por  la  mayoría de  los  sistemas  jurídicos  comparados  de
derecho internacional privado.

La Ley venezolana, en el artículo 3 regula la hipótesis en que el derecho extranjero que
resulte competente coexistan diversos ordenamientos jurídicos, en cuyo caso, el con-
flicto que se suscite entre tales sistemas legislativos se resolverá de acuerdo con los
principios vigentes en el correspondiente derecho extranjero.

Simétricamente, el legislador argentino, en el artículo 50 con que finaliza Capítulo I del
Título III sobre Derecho Aplicable, establece: ‘‘Cuando en el Derecho extranjero que
resulte competente coexistan diferentes sistemas legislativos de acuerdo a los crite-
rios utilizados por la legislación de aquel ordenamiento. En el supuesto de que tales
criterios no puedan ser determinados, se aplicará el sistema legislativo con el cual el
caso en concreto presenta vínculo más estrecho”.

Las fuentes inspiradoras de los textos parecen ser el artículo 18 de la Ley Italiana de
1995 y el artículo 2056 del Código Civil Peruano de 198417 .

17
 La Ley Italiana de Derecho Internacional Privado, en el Art. 18 establece: ‘‘1. Si en el ordenamiento
del Estado designado por las disposiciones normativas de la presente ley coexisten más de un sistema
normativo  con  competencia    territorial  o  personal,  la  ley  aplicable  se  determina  según  los  criterios
utilizados  en  aquel  ordenamiento.  2.  Si  tales  criterios  no  pueden  ser  individualizados,  se  aplicará  el
sistema  normativo  con  el  cual  el  caso  concreto  presente  el  vínculo  más  estrecho”.    El  Art.  2056  del
Código  Peruano  dispone:  “Cuando  en  el  derecho  extranjero  que  resulta  aplicable  coexistan  diversos
ordenamientos  jurídicos,  el  conflicto  entre  leyes    locales  se  resolverá  de  acuerdo  con  los  principios
vigentes  en  el  correspondiente  derecho  extranjero”.
 La Ley venezolana y el Proyecto argentino: Un abrazo... 39

Aprobamos  la  solución  de  los  textos  legislativos  venezolano  y  argentino,  que  se
insertan  dentro  de  las  tendencias  contemporáneas  en  la  materia,  eximiéndonos  de
mayores comentarios.

REENVÍO

La diversidad de las reglas de derecho internacional privado indirectas pueden dar lugar,
entre otros,  a los clásicos conflictos positivos o negativos18 . El primero se produce
cuando dos ordenamientos se declaran competentes para regular la cuestión -francés
domiciliado en Inglaterra-, el segundo cuando ninguna de las leyes reclaman para sí su
aplicación sino que lo hacen recíprocamente -inglés domiciliado en Francia-.

Cuando la norma de conflicto alude al derecho extranjero, cuando envía al derecho de
otro país,  se plantea el interrogante de saber si lo hace al derecho interno, al derecho
material extranjero, en cuyo caso el problema del reenvío no se presenta, o si cuando
se remite al derecho extranjero, en cambio, se está haciendo referencia al derecho
extranjero entendido como conformado por las reglas de derecho internacional priva-
do indirectas, las reglas de conflicto extranjeras, situación esta que pueda dar lugar al
reenvío, cuando el conflicto es negativo.

El legislador venezolano en el artículo 4º sobre este tema prescribe: “ Cuando el Dere-
cho extranjero competente declare aplicable el Derecho de un tercer Estado que, a su
vez, se declare competente, deberá aplicarse el Derecho interno de ese tercer Estado.
Cuando el Derecho extranjero competente declare aplicable el Derecho venezolano,
deberá aplicarse ese Derecho. En los casos no previstos en los dos párrafos anterio-
res, deberá aplicarse el Derecho interno del Estado que declare competente la norma
venezolana de conflicto”.

Como se observa el legislador en consonancia con una de las tendencias contempo-
ráneas, ha optado además de asumir esta delicada cuestión e incluirlo en la ley, acep-
tarlo en toda su amplitud. Esta toma de decisión importa, según nuestro entender, una
determinación del legislador por aceptar la extraterritorialidad superando el antiguo
aislamiento. De manera, que nos inclinamos ante la firmeza venezolana.

El Proyecto argentino aborda legislativamente el tema del reenvío lo cual importa un
avance significativo, porque al hacerlo asume las cuestiones, los principios rectores
que sostienen la inobjetable autonomía científica del Derecho Internacional Privado.

18
  FELDSTEIN  DE  CÁRDENAS,  Sara  L.  «El  Conflicto  de  civilizaciones:  una  nueva  mirada  del
derecho  internacional  privado”.  Ensayo  publicado  en  Revista  Plenario  de  la  AABA.  NÚMERO  35.
AÑO  4.  1997.
40 Sara Feldstein de Cárdenas

En primer lugar, conviene resaltar que en el Derecho Argentino el Código Civil en vigor
fue redactado por Dalmacio Vélez Sársfield con anterioridad a tan debatida cuestión.
Sin  embargo,  cabe  observar  que  la  doctrina  no  se  ha  detenido  en  polemizar  para
aceptarlo, para rechazarlo arduamente19 .

Al contrario que el legislador venezolano el autor argentino ha optado por excluirlo
cuando en el proyectado artículo 46 establece: ”Salvo las excepciones contenidas en
materias específicas, la remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley
material, con exclusión de las normas de derecho internacional privado”.

Así él se enrola en la línea que  considera que la adopción del reenvío responde a una
actitud que pretende recuperar la regulación del caso, haciendo prevalecer la aplica-
ción de la ley propia. Prueba de ello,  es que la legislación comparada sólo admite el
reenvío de primer grado. Sin embargo, el sistema adoptado por el Proyecto con un
criterio que permite la aplicación del derecho extranjero declarado competente, la acep-
tación del reenvío podría encontrarse en contra de ese espíritu.

Evidentemente las fuentes en que se ha inspirado el legislador, son el Art. 16 de la Ley
de Introducción al Código Civil de Brasil; el Art. 3517 del Código Civil del Estado de
Lousiana, Act. de 1991; el Art. 3080 de la Ley de 18 de diciembre de 1991 de Québec,
Canadá.

Se aparta del proyecto de 1993, en el que el artículo 5 disponía que “Sin perjuicio de lo
establecido en materias específicas, se tomarán en cuenta las normas de conflicto del
derecho extranjero declarado aplicable, siempre que no se desvirtúe la finalidad de la
norma de conflicto argentino. Si el derecho de ese Estado reenvía al argentino, se
aplicarán las normas argentinas de derecho interno”. Se trata de un giro legislativo de
ciento  ochenta  grados.

La fuente de este precepto es el Art. 4. de la Ley de Derecho Internacional Privado de
la República Alemana, del 25/VII/86. En la nota explicativa el legislador decía  textual-
mente: “...Al igual que en las modernas legislaciones, se admite el reenvío llamado de
primer grado”.

Conforme a esta disposición, tal como tuvimos oportunidad de señalar, al tomar parti-
do por  la aceptación del  reenvío como  cuestión general,  introducía una alteración

19
  Ver  la  interpretación  de  rechazo  de  VICO,  Carlos  M.  “Curso  de  Derecho  Internacional  Privado”,
Tomo  I.  Bublioteca  Jurídica  Buenos Aires,  1941  y  de  ROMERO  DEL  PRADO,  Víctor,  “Derecho
Internacional  Privado”,  Tomo  I, Assandri,  Córdoba,  1961.
 La Ley venezolana y el Proyecto argentino: Un abrazo... 41

legislativa evidente. Pero no nos conformaba el texto porque nos resultaba inquietan-
te admitir el reenvío y luego limitarlo en su alcance a una sola remisión.

Nos parecía escuchar aquellas palabras de quienes sostenían que si bien la teoría del
reenvío  carece  de  fundamento,  podía  conducir  a  soluciones  sanas  cuando  el  juez
terminaba por aplicar la lex fori. También en aquella oportunidad, en un comentario
no exento de ironía sostuvimos,  que esa afirmación podía significar que en todos
aquellos casos en que no es aplicable la lex fori en virtud de una regla de conflicto, ello
constituye un estado de  cosas malsano.

Hay aquí una solapada negación de la extraterritorialidad del derecho, porque el reen-
vío se lo puede legislativamente condenar o aceptar; pero si se lo admite creemos que
no existen serios fundamentos jurídicos que justifiquen el corte arbitrario por el legis-
lador a una sola remisión.

Haciendo el balance reflexivo de  las leyes de Venezuela y de Argentina, debemos
reconocer que ambos legisladores coinciden en asumir  la cuestión, lo cual para el
derecho internacional privado argentino de fuente interna sería una verdadera proeza,
aunque toman senderos legislativos distintos.

CALIFICACIONES

Las reglas de conflicto, mediante conceptos técnico-jurídicos definen su campo de
aplicación, es decir, la esfera en la que ellas habrán de actuar. Pero estas definiciones
no coinciden, como ocasionalmente no coinciden las políticas legislativas de los dis-
tintos diversos sistemas jurídicos.  Cada legislador,  también en materia de  derecho
internacional  privado,    procura  construir  el ordenamiento  jurídico  persiguiendo  la
satisfacción de determinados intereses. En función de tales intereses es que elige los
criterios de conexión en las reglas de conflicto. Mas un mismo concepto jurídico, una
misma institución, una misma categoría jurídica puede asumir contenidos distintos
según los distintos principios, intereses que informan al sistema jurídico al que perte-
nece.

Por  tales  motivos,  estos  conceptos  intrínsecamente  tienen,    suficiente  virtualidad

como para incorporar diversas categorías, que son las que coinciden precisamente,
con las distintas divisiones clásicas del derecho privado: los actos jurídicos, las obli-
gaciones,  los derechos reales,  las sucesiones, la responsabilidad  o bien aspectos e
institutos  dentro  de  cada  una  de  ellas,  tales  como  los  aspectos  extrínsecos  de  los
actos jurídicos, o bien  la adopción, la filiación, el matrimonio, la responsabilidad
extracontractual.
42 Sara Feldstein de Cárdenas

Tan delicada situación puede dar lugar, y de hecho sucede frecuentemente, al conflic-
to de calificaciones dentro de la teoría general del derecho internacional privado. Para
darle solución a este tema, la doctrina francesa en una actitud no  exenta de cierto
pesimismo, proclamó la imposibilidad de llegar a la supresión definitiva de los conflic-
tos  de  leyes.  Sostuvo  que  aun  cuando  todos  los  Estados  unificasen  sus  reglas  de
conflicto y convinieran someter las distintas categorías jurídicas a idénticos criterios
de conexión, no por eso se suprimirían todos los problemas derivados del derecho
internacional  privado.

También se afirmó que todo legislador cuando elabora sus normas de derecho interna-
cional privado indirectas, y declara una ley extranjera competente, restringe tanto su
ley interna como su soberanía. Por ello toda remisión de la regla de conflicto debe ser
entendida, debe ser interpretada según las calificaciones contenidas en la ley del juez,
según la lex fori,  que son las que su legislador tuvo  en la mente al señalar  la ley
aplicable20 .

También se hallan quienes en una línea de pensamiento distinta, luego de afirmar que
no toda diversidad legislativa entre dos Estados, envuelve necesariamente un conflic-
to de calificación; es más si así fuera, perdería su eficacia la norma de conflicto, cuyo
supuesto  previo  consiste  en  la  diversidad  de  las  normas  sustanciales  vigentes  en
distintos ordenamientos jurídicos. Aquí es oportuno recordar el célebre silogismo de
Raape, que para explicar esta delicada cuestión expresa su teoría como un silogismo
donde la premisa mayor es la regla de conflicto, la menor es la norma material, el
derecho sustancial y donde el mecanismo de la calificación consiste en que la norma
material quede subsumida por la regla de conflicto21 .

Otros autores, sostienen que el objeto de la norma de conflicto es la norma de derecho
material declarada aplicable. Consideran que la propia naturaleza de esa norma no
puede ser determinada, no puede ser definida sino por el ordenamiento jurídico al que
pertenece,  esto  es  a  la  lex causae,  no  a  la  lex fori  cuyas  categorías  abstractas  no
pueden responder a la cuestión de saber qué leyes de derecho extranjero pertenecen
a tal categoría. Luego el verdadero problema de calificaciones aparece en la premisa
menor del silogismo, al definir la naturaleza de la norma material aplicable, y esta
calificación debe ser hecha por la lex causae, por el ordenamiento del que no puede ser
apartada, separada, disociada22 .

20
  BARTIN,  E.  Journal  Clunet,  p.  239-470/471,  1897.
21
  RAAPE, A.  “Internationales  Privatrechet”,  3ª.  Edición,  p.  73,  1950.
22
  WOLFF,  M.  “Private  International  Law”,  Oxford,  p.  152/156,  1950.
 La Ley venezolana y el Proyecto argentino: Un abrazo... 43

Para otra teoría hay que buscar darle a  las categorías abstractas contenidas en las
reglas de conflicto, los llamados conceptos de derecho internacional privado, autono-
mía respecto al derecho sustancial del juez23 . Según esta doctrina, la regla de conflicto
no se refiere a fenómenos exclusivamente dependientes de la ley del juez, como en el
caso del derecho sustancial, sino a un contexto jurídico totalmente o parcialmente
extranjeros.  Por  tal  razón,  se  deben  abarcar  estos  fenómenos  y  buscar  lo  que  las
normas jurídicas tienen en común. Ello resulta posible, mediante el estudio comparado
de los distintos ordenamientos jurídicos y la consecuente adopción de calificaciones
universales, para todas aquellas instituciones que respondan a una misma e idéntica
función social24 .

Sin embargo, ciertas voces se alzaron considerando utópica la aspiración de Rabel,
por lo que forzaron a que el mismo autor alemán marcara la diferencia entre su sistema,
que él mismo denominara de lege lata, que es un mecanismo interpretativo de los
conceptos o categorías abstractas contenidos por las reglas de conflicto de un dere-
cho estadual y un sistema de lege ferenda, que representa una ambición, una posibili-
dad de lograr las categorías universales, unitarias, autónomas de los distintos dere-
chos  internos.

Precisamente ante estas teorías extremas, aparece la calma de la doctrina italiana, que
sin emplear la distinción de las otras teorías, habla de dos momentos: Uno, el de la
calificación precisa para interpretar la regla de conflicto y dos, la calificación necesaria
para determinar la norma de derecho material extranjero aplicable al caso.

El primer  momento,  le  corresponde  a  la lex fori,  ya que  resulta indispensable  esa

calificación para determinar la regla de conflicto aplicable, resulta de toda evidencia
que ello debe hacerse con arreglo al derecho estadual al que aquella pertenece. El
segundo  momento,  consiste  en  la  individualización  de  las  normas  que  deben  ser
deducidas del orden jurídico extranjero indicado por la regla de conflicto para regular
una determinada relación. Tal calificación debe hacerse y le corresponde por el orden
jurídico extranjero declarado aplicable25 .

Resumiendo, para solucionar este clásico conflicto han aparecido una serie de teorías
entre las cuales destacan aquellas que sostienen que:

1. La determinación, la definición de los conceptos jurídicos de las reglas de
conflicto deben extraerse del derecho material del orden jurídico local. Se proce-

23
  RABEL,  E.  “Das  problem  der  Qualifikation”.  Zeitschrift,  5,  p.  249  y  sgtes,  1931.
24
  RABEL,  E.  “The  conflict  of  laws,  a  comparative  study’’.  Chicago,  1945.
25
 ANZILOTTI,  M.  “Il  principio  dell´autonomia  dei  contraenti  nei  rapporti  fra  lárt.  9  delle  disp.
Prel.  al  cod.  Civ.  e  l´art,  58  cod.  Comm’’.  Il  Diritto  commerciale,  Vol.  XXII,  1904.
44 Sara Feldstein de Cárdenas

de acudiendo para interpretarlos, para definirlos suponiendo que tales concep-
tos son iguales a los propios del sistema jurídico del foro. Se parte de la suposi-
ción que existe una paridad en el tratamiento de las categorías, de las institucio-
nes. La teoría de la lex fori.
2. La definición debe ser mediante el auxilio del derecho comparado, es decir la
respuesta se extraerá del análisis de los sistemas jurídicos cuya aplicación la
regla de conflicto desencadena, que es la que precisamente, permitirá construir
una calificación, una noción universal de la categoría, de la institución  pertinen-
te. Este criterio parte de la idea que es posible definir los conceptos jurídicos por
un  proceso  de  abstracción,  mediante  el  estudio comparativo  de  los  sistemas
jurídicos  sustanciales.
3. La calificación, el contenido de los conceptos jurídicos debe encontrarse en el
mismo derecho extranjero, es decir recurriendo al propio derecho extranjero al
que la categoría o el instituto pertenece. Se parte de la idea que el legislador
extranjero que ha incorporado el concepto, la categoría es el más apropiado para
calificar, para definir, para darle el contenido jurídico al término en cuestión.
4. La solución debe buscarse en la coordinación de las tendencias, mediante el
cumplimiento de dos momentos distintos, una primera calificación se hará se-
gún la lex fori, la otra según la lex causae. Esta corriente es la que entiende que
la calificación primaria, acerca de los términos de la regla de conflicto, hay que
hacerla de conformidad con la lex fori; mientras que la calificación secundaria, la
relacionada con los términos del derecho extranjero con arreglo al derecho sus-
tancial  de  ese  ordenamiento  jurídico.  Son  los  dos  pasos  que  conducen  a  la
solución.

Ahora retomemos el camino que nos conduce a las leyes que estamos comparando.

El legislador venezolano no ha incorporado esta cuestión dentro de la ley de derecho
internacional privado como perteneciente a la teoría general. Mas recorriendo su arti-
culado advertimos que de alguna manera ha optado por las calificaciones autárquicas
cuando define, cuando califica autónomamente el domicilio de las personas físicas, el
domicilio de la mujer casada en el artículo 12, el domicilio de los menores e incapaces
en el artículo 13,  el domicilio de los funcionarios en el artículo 15, el lugar de constitu-
ción de las personas jurídicas, entre otras. Cabe observar que la  jurisprudencia tenía
decidido esta delicada cuestión en una célebre sentencia de 1966, en el caso Quintana
contra Sion, donde el tribunal debió proceder a la calificación de los términos emplea-
dos por la regla de conflicto “lugar de emisión”, anticipándose a la doctrina que hemos
considerado la acertada, la llamada teoría de la coordinación, la doctrina italiana a las
que ya nos hemos referido26.

26
  DFMIM2  N°  141-1,  29/09/1966,  Jurisprudencia  de  los  Tribunales  de  la  República.  Volumen  XIV,
pp.128  y  sgtes.
 La Ley venezolana y el Proyecto argentino: Un abrazo... 45

Cabe  recordar,  que  en  el  nivel  convencional  continental,  el  legislador  venezolano
pudo optar con los preceptos incorporados si bien con algunas excepciones, en el
Código de Bustamante que regula esta institución en una norma general en la que
somete las calificaciones a los criterios materiales de la lex fori, disponiendo el artículo
6  que  en  “todos  los  casos  no  previstos  en  el  presente  Código,  cada  uno  de  los
Estados contrayentes aplicará su propia calificación a las instituciones o relaciones
jurídicas que hayan de corresponder a los grupos de leyes mencionadas en el Art. 3”
(Leyes personales, leyes territoriales, leyes voluntarias); o bien, por la Convención
Interamericana de Normas Generales que no legisla la cuestión, para no verse en la
obligación de tener que elegir por una de las teorías imperantes en la materia. Prefirió
guardar  silencio  en  este  tema,  siguiendo  el  rumbo  marcado  por  la  Convención
Interamericana de 1979, permitiendo al intérprete de derecho, al juzgador elegir entre
las distintas teorías existentes.

Asumiendo una actitud distinta a la del legislador venezolano, quien silencia la cues-
tión, el autor argentino le dedica una norma al tema legislándolo de forma expresa.
Veamos.

El artículo 42 del Capítulo I sobre Disposiciones Generales en el Título III sobre Dere-
cho Aplicable  establece: “Los  conceptos  utilizados  en  esta  ley se  interpretarán  de
acuerdo  con  el  derecho  declarado  competente.  Si  tal  derecho  no  condujera  a  una
solución razonable, serán competente para la interpretación el derecho argentino. Los
puntos de conexión empleados en las disposiciones de esta ley, serán siempre inter-
pretados por el derecho argentino”.

El autor del proyecto argentino, a diferencia del de 1993 que optó por no legislar sobre
las calificaciones,  ha creído que debía tomar partido por una de las teorías para guiarlo
al juez en esta difícil tarea interpretativa. De esta manera adopta la teoría de la lex
causae para definir los conceptos utilizados en esta ley, mientras que los puntos de
conexión se califican de acuerdo a la ley argentina, como lex fori.

Observamos claramente la consagración legislativa de la mentada teoría de coordina-
ción, y evidentemente está inspirada en la tesis defendida magistralmente desde la
doctrina argentina por el maestro Werner Goldschmidt e introducida en el Art. 4 del
Proyecto que lleva su nombre.

Sin perjuicio de reconocerle poca flexibilidad a la solución tomada, diremos que en tren
de escoger, la posición asumida por el legislador argentino se nos presenta como la
concepción teóricamente más acertada, más facilitadora para el intérprete del derecho,
máxime  cuando  no  se  encuentran  instalados  en  la  República Argentina  tribunales
especializados en Derecho Internacional Privado.
46 Sara Feldstein de Cárdenas

FRAUDE A LA LEY

El concepto del fraude a la ley no es patrimonio exclusivo de nuestra disciplina, ya que
se recurre a su arbitrio en casi todas las ramas jurídicas27 . Sin embargo, la diversidad
de los sistemas jurídicos y jurisdiccionales, abonan el campo propicio para que, en
ocasiones, las personas sean físicas o jurídicas, se sientan tentadas y procuren sus-
traerse a la aplicación de la ley normalmente competente para regir la relación jurídica
internacional, colocándose bajo otra que estiman más conveniente para el logro de
sus  designios.

Con tal finalidad realizan una serie de actos que, si bien aisladamente son perfecta-
mente lícitos, en conjunto están deliberadamente encaminados a evadir, a eludir, a
escapar al rigor de una ley imperativa, coactiva, prohibitiva.  Precisamente, el fraude
consiste en burlar un precepto mediante el empleo artificial, distorsionante  de la  regla
de conflicto28 .

No debemos olvidar que fue la jurisprudencia francesa del siglo diecinueve la que
instaló al fraude en el elenco de cuestiones que conforman la teoría general del dere-
cho internacional privado.

Cabe  preguntarse  si  esta  cuestión  constituye  una  cuestión  autónoma;  ya  que  si  el
principio de la autonomía de la voluntad permite escoger la ley aplicable, mal puede
sancionarse esta conducta. Sin embargo, antes de ahora hemos defendido vehemen-
temente, la que hemos denominado tesis afirmatoria del fraude, que considera que
además de autónoma, esta cuestión resulta necesaria porque el principio de la autono-
mía de la voluntad no es absoluto, sino que es por el contrario, limitado. En efecto, la
autonomía de la voluntad se mueve dentro de los límites imperativos y prohibitivos
fijados por la ley y el fraude consiste, precisamente, en la deliberada aunque sinuosa
transgresión de aquéllos. Más allá de estos límites el acto ya no es lícito y pierde
validez legal, por lo que el fraude aparece allí donde la autonomía termina y la obliga-
toriedad de la ley comienza, no hay contradicción sino delimitación que el fraude no
respeta  de  los  conceptos  de  libertad  de  las  partes  y  autoridad  de  la  ley29 . Quien
comete fraude, para alcanzar su propósito, sustituye deliberadamente la norma que le
impone  lo  que  según su  entender  le  es  inconveniente,  que  le es  molesto,  por  otra

27
  BIOCCA,  CÁRDENAS,  BASZ  “Lecciones  de  Derecho  Internacional  Privado”.  Parte  General,  ob.
Cit.  Págs.  180/188.
28
  FELDSTEIN  DE  CÁRDENAS,  Sara  L.  Reformas  al  Código  Civil. Volumen  18,  “Derecho  Interna-
cional  Privado”...ob.  cit.  P.  57.
29
  YANGUAS  MESSIA,  José  “Derecho  Internacional  Privado”,  Parte  General,  2ª.  Edición,  Reus,
Madrid,  p.  315,  1958.
 La Ley venezolana y el Proyecto argentino: Un abrazo... 47

disposición que no le impide hacer lo que él desea. En rigor lo que hace el agente es en
primer lugar comparar los derechos estaduales, el propio que no le complace, el extran-
jero, que le beneficia; en segundo lugar, sustituir uno por el otro. Luego vendrá lo que
la doctrina más caracterizada ha llamado la fase de la realización, y tan gráficamente
descrito diciendo que consiste en “un viaje de ida y vuelta  de la relación jurídica cuyo
billete es el punto de conexión contenido en la norma de conflicto”30 .

Para abarcar la noción del fraude, tres tendencias son las que fundamentalmente se
disputan  este  espacio:

a.  La doctrina  objetiva que se centra  en el elemento  material  y considera al

fraude como una violación indirecta de la ley;
b.  La  teoría  subjetiva,  que  atiende  a  la  voluntad  del  agente  del  fraude,  a  la
intención fraudulenta del autor y
c. La tendencia mixta, que mira para la configuración del fraude la concurrencia
de los elementos material e intencional.

Nosotros antes de ahora, por su amplitud,  nos hemos inclinado por la última de las
tendencias31 .

El legislador argentino, siguiendo el camino marcado por el autor del Proyecto de 1993,
en el artículo 45 dispone: “La inexistencia de fraude a la ley es condición de aplicación
del derecho extranjero designado por la norma de conflicto local. Se considera fraude
a la ley la utilización maliciosa de una norma de conflicto con el fin de eludir las normas
coactivas pertenecientes al derecho declarado aplicable. Comprobado el fraude a la
ley, corresponde aplicar el derecho que se trató de evadir. No tendrán efecto en el país
los actos jurídicos celebrados en fraude a la ley argentina o a una ley extranjera”. En
rigor, tal como surge de la simple comparación,  la diferencia entre el Proyecto del 93 y
el actual es la incorporación de los dos párrafos intermedios.

Debemos  decir  con  respecto  a  esta  cuestión  que  el  legislador  argentino  avanza
significativamente al hacerse cargo del tema del fraude como perteneciente a la teoría
general del derecho internacional privado en el derecho argentino; dado que contra-
riamente el  Código Civil en vigor, solamente recepta el fraude que prohíbe la realiza-
ción de contratos destinados a violar las leyes extranjeras o las argentinas, vale decir
en temas específicos en los artículos 1207 y 1208; idénticamente a lo que sucede en la
ley de sociedades en el artículo 124.

30
  Ver  autor  cit.  Nota  anterior.  P.  320.
31
  BIOCCA,  CÁRDENAS,  BASZ,  OB.  CIT. Y  FELDSTEIN  DE  CÁRDENAS,  Sara  L.  Reformas  al
Código  Civil.  Derecho  Internacional  Privado.  Ob.  Cit.  58.
48 Sara Feldstein de Cárdenas

Esta especial circunstancia se da en relación con las normas de derecho internacional
privado  de  fuente  interna,  porque  en  las  de  fuente  convencional,  los  Tratados  de
Montevideo de 1889 como de 1940, si bien no incorporan legislativamente la teoría
general del fraude, esta figura palpita en los artículos 41 y 42 del Tratado de Derecho
Civil Internacional de 1889 que somete el régimen matrimonial patrimonial, a la ley del
domicilio conyugal que los contrayentes hubieran fijado de común acuerdo antes de
la celebración del matrimonio o, en su defecto, a la ley del domicilio del marido al
tiempo de la celebración del mismo, el artículo 16 de 1940 que lo sujeta a la ley del
primer domicilio conyugal.

En el mismo nivel convencional, el artículo 6 de la Convención Interamericana de
Derecho Internacional Privado sobre Normas Generales establece: “No se aplicará
como derecho extranjero, el derecho de un Estado parte, cuando artificiosamente se
hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro estado parte. Quedará a
juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención
fraudulenta de las partes interesadas”.

Apartándose de los textos convencionales vigentes, a los que se sumaba una canti-
dad bastante considerable de casos jurisprudenciales, el legislador argentino prefirió
seguir el derrotero del Art. 7 del Proyecto de 1993;  del Art. 6 del Proyecto Goldschmidt;
del Art. 21 del Código Portugués  de 1967.

Entre  todas  estas  soluciones,  en  primer  lugar,  nos  parece  acertada  la  decisión  del
legislador de asumir el tema del fraude  como perteneciente a la teoría general del
derecho  internacional  privado.  Ello  de  por  sí  constituye  el  reconocimiento  de  la
inobjetable autonomía científica, de la teoría general del derecho internacional priva-
do.

En segundo lugar, reflexionando sobre el texto, se advierte que el fraude se legisla a
través de una norma directa, estableciendo que la inexistencia del fraude a la ley es
condición de aplicación del derecho extranjero designado por la regla de conflicto
local; luego se lo define, se lo califica diciendo que el fraude es la utilización maliciosa
de una norma indirecta con el fin de eludir las normas prohibitivas, coactivas pertene-
cientes a la ley extranjera aplicable. En tercer lugar, se dispone la sanción, ya que
verificado el fraude, habrá que reestablecer el desequilibrio provocado por la sustitu-
ción del agente y colocar las cosas en su lugar, y por ende, aplicar el derecho que se
trató de eludir, de evadir. Hasta aquí la solución.

En la mayoría de las legislaciones se introducen normas relativas al fraude, en este
sentido miremos el derecho comparado que puede iluminar el camino. Así, el artículo
21 del Código portugués, establece: “En la aplicación de las normas de conflicto son
 La Ley venezolana y el Proyecto argentino: Un abrazo... 49

irrelevantes las situaciones de hecho o de derecho creadas con el fin fraudulento de
evitar la aplicación de la ley que, en otras circunstancias sería competente”, o bien el
Art. 14. 4 del Código Español de 1974  cuando dispone: “Se considerará como fraude
a la ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir una ley imperativa
española”; o bien el Art. 15 del Código Mexicano de 1993 cuando establece: “No se
aplicará el derecho extranjero cuando artificiosamente se hayan evadido principios
fundamentales del derecho mexicano, debiendo el juez determinar la intención fraudu-
lenta de tal evasión”. En realidad, los textos transcriptos llegan a satisfacernos  más
que las normas proyectadas argentinas.

El legislador venezolano, a pesar de tenerlo incorporado en el nivel convencional,
prefirió no introducir este tema, dentro del nivel de fuente interna. Ello nos exime de
hacer mayores comentarios sobre este aspecto.

DERECHOS ADQUIRIDOS

Los derechos adquiridos, vale decir, el reconocimiento de los derechos válidamente
adquiridos en el extranjero, es una figura que hunde sus raíces en la escuela estatutaria
holandesa del siglo diecisiete y posteriormente en su continuadora la escuela angloa-
mericana del siglo diecinueve. El juez, ha dicho con claridad la doctrina venezolana
más prestigiosa, “debe constatar que determinada situación jurídica ha sido creada
válidamente tanto en la forma como en el fondo conforme a un sistema jurídico diverso
del suyo, para luego reconocerla conforme su propio derecho” 32 .

Escuchemos las palabras de sus más conspicuos exponentes cuando han advertido
que, el problema del respeto de los derechos adquiridos es sólo “un polo del derecho
internacional privado: el primero es la determinación de la ley aplicable cuando se trata
de que un derecho nazca; el segundo interviene para asegurar el reconocimiento de lo
que  se  ha  hecho  conforme  a  esa  ley,  y  el    derecho, cuando  se  ha  adquirido,  debe
producir en los demás países los mismos efectos en su país de origen, salvo que se
afecte una institución del orden público o cuando se haya adquirido con fraude a la
ley”33 ; o bien cuando ha afirmado que “En rigor las cortes de un país, por ejemplo, las
Cortes de Inglaterra, no aplican jamás la ley extranjera, y cuando parecen hacerlo no
dan ejecución a la ley extranjera sino a los derechos adquiridos bajo la autoridad de
esa ley” y por tal razón se agrega: “Todo derecho debidamente adquirido bajo la ley de
un país civilizado, es reconocido por los tribunales ingleses que, de una manera gene-

32
  Ver  PARRA-ARANGUREN,  Gonzalo.  “Curso  General  de  Derecho  Internacional  Privado.  Proble-
mas  selectos  y  otros  Estudios’’.  Tercera  edición  revisada.  UCV.  Caracas.
33
  Ver  NIBOYET,  J.P.  “Tratado  de  Derecho  Internacional  Privado  Francés”.  Sirey.  París.
50 Sara Feldstein de Cárdenas

ral,  imponen  su  respeto;  un  derecho  que  no  ha  sido  debidamente  adquirido  no  es
reconocido por los tribunales”34  o bien cuando sintéticamente se asevera: “Todos los
actos verificados sobre un territorio están sometidos al derecho común local y, una
vez efectuados sobre un territorio conforme a sus leyes, deben en principio ser váli-
dos a los ojos de todo el mundo. Los actos verificados sobre el territorio de un Estado,
contra  sus leyes,  son  nulos  en todas  partes.  Lo  que quiere  decir  que  la ley  de  los
territorios donde estos actos son hechos valer no tiene efectos retroactivos, no anula
o no modifica ningún acto verificado bajo el imperio de la ley de otro territorio35 .

En el nivel convencional continental, la Convención Interamericana de Normas Ge-
nerales,  esta  institución  se  encuentra  expresamente  reconocida  en  el  artículo  7  al
disponer: “Las situaciones jurídicas creadas en un Estado Parte de acuerdo con todas
las leyes con las cuales tengan una conexión al momento de su creación, serán reco-
nocidas en los demás Estados Partes, siempre que no sean contrarias a los principios
de su orden público”. El Código de Bustamante, también en el mismo nivel legislativo,
si bien con distintos matices, la incorpora expresamente en su texto, específicamente
en el artículo 8 que establece: «Los derechos adquiridos al amparo de las reglas de
este Código tienen plena eficacia extraterritorial en los Estados contratantes, salvo
que se opusiera a alguno de sus efectos o consecuencias una regla de orden público
internacional”.

El legislador venezolano, se hace cargo de los antecedentes legislativos menciona-
dos, dedicándole a los mentados derechos adquiridos, el artículo 5 cuando prescribe:
“Las situaciones jurídicas creadas de conformidad con un derecho que se atribuya
competencia de acuerdo con los criterios internacionalmente admisibles producirán
efectos en la República, a no ser que contradigan los objetivos de las normas venezo-
lanas de conflicto, que el derecho venezolano reclame competencia exclusiva en la
materia respectiva, o que sean manifiestamente incompatibles con los principios del
orden público venezolano”. Este artículo debe ser leído conjuntamente, pensamos,
con el artículo 28 de la misma ley que en el capítulo dedicado a los bienes, establece:
“El desplazamiento de los bienes muebles no influye sobre los derechos que hubieren
válidamente constituidos bajo el imperio del derecho anterior. No obstante, tales  de-
rechos sólo pueden ser opuestos a terceros, después de cumplidos los requisitos que
establezca al respecto el derecho de la nueva situación”. Hasta aquí los textos. Re-
flexionemos conjuntamente sobre ellos.

34
  DICEY,  E.  “Digest”,  Introducción,  segunda  edición,  p.  9  y  p.  23.
35
  VAREILLES-SOMMIERS,  P.  « La  synthèse  du  droit  international  privé ».  Tomo  I,  págs.  12,  19,
30  y  33.
 La Ley venezolana y el Proyecto argentino: Un abrazo... 51

En primer lugar, cabe observar que las disposiciones de los instrumentos normativos
transcriptos,  coincidentemente, indican que el principio,  la regla es del reconocimien-
to de los derechos adquiridos válidamente en el extranjero, la cual cederá ocasional-
mente, cuando se encuentra lesionado  el orden público.

En segundo lugar, la redacción de la Ley venezolana de Derecho Internacional Privado
nos  parece  más  abarcativa  que  los  otros  textos,  cuando  alude  a  las  “situaciones
jurídicas” y no a “derechos adquiridos” simplemente.  Esto nos parece acertado. Sin
embargo, no alcanzamos a comprender qué tuvo en mente el legislador al emplear las
expresiones con “criterios internacionalmente admisibles” en el precepto examinado.
Cabe presumir que el legislador no ha querido, que no haya sido su intención que
deba  existir  la  coincidencia  entre  los  criterios  atributivos  legislativos  del  derecho
extranjero con los del derecho venezolano. Este delicado aspecto, además de resultar
una verdadera ficción jurídica, resulta una previsión contraria a la aplicación extraterri-
torial del derecho extranjero y consecuentemente, en contra de las tendencias contem-
poráneas marcadas por el contexto internacional en esta materia que deploran el aisla-
miento.

Por el contrario el legislador argentino, a pesar de contar con el antecedente conven-
cional  en  vigor  incorporado  en  la  precedentemente  mencionada  Convención
Interamericana sobre Normas Generales, en vigor en la República Argentina por Ley
22.921, ha preferido no consagrar los derechos adquiridos en su texto. Aprobamos
esta sabia decisión, fundamentalmente por dos razones, porque esta teoría no tiene
antecedentes en el sistema jurídico argentino que ha bebido las aguas en una tenden-
cia distinta como es la de la escuela savignana y porque introducirla sería un retroceso
ya que se encuentra, por su desuso, en franca decadencia.

CONCLUSIONES PRELIMINARES

Una primera mirada a la Ley venezolana de Derecho Internacional Privado, nos permite
realizar las siguientes observaciones:

En primer lugar, se advierte en su articulado la recepción de los desarrollos de Derecho
internacional privado a nivel continental  de la obra codificadora de las Conferencias
Interamericanas Especializadas de Derecho Internacional Privado, así como la adapta-
ción con la Ley de Arbitraje Comercial.

En segundo lugar, y no se trata de un tema menor, que en las Disposiciones generales
se regulan instituciones de la teoría general del Derecho internacional privado, que
son  las  que  han  sostenido  la    autonomía  científica  de  nuestra  disciplina.  En  este
sentido el planteo del legislador venezolano nos parece altamente significativo, ajustado,
52 Sara Feldstein de Cárdenas

adecuado. No obstante, no deja de llamarnos la atención, porque no contamos con el
universo de los elementos necesarios, que la obra contiene una suerte de paradoja. En
efecto, la ley no incorpora soluciones en materia de fraude a la ley,  a pesar que en  este
caso  contaba  con  la  solución  dada  a  nivel  continental  americano,  mientras  que  sí
introduce soluciones puntuales en materia de reenvío, donde no poseía el aporte de
las Convenciones interamericanas36 .

En tercer lugar, notamos una  alteración que resulta sustancial, porque no revolucio-
naria, como es la adopción del criterio del domicilio para regular la capacidad de las
personas físicas, efectos del matrimonio, el divorcio y la separación de cuerpos, la
filiación, adopción, tutela, sucesiones, entre otras instituciones37 .

En cuarto lugar, en materia de obligaciones contractuales, se siguen los lineamientos
de la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacio-
nales, adoptándose un criterio amplio de recepción de los principios de la autonomía
de la voluntad, y de la «lex mercatoria»38 .

36
  La  obra  codificadora  a  nivel  continental  referida  es  la  Convención  Interamericana  sobre  Normas
Generales  de  Derecho  Internacional  Privado  de  1979.  En  materia  de  reenvío  el  artículo  4,  de  la  ley
venezolana  de  Derecho  Internacional  Privado  establece  que:  «Cuando  el  derecho  extranjero  com-
petente  declare  aplicable  el  Derecho  de  un  tercero  Estado  que  a  su  vez,  se  declare  competente,
deberá  aplicarse  el  Derecho  interno  de  ese  tercer  Estado.  Cuando  el  Derecho  extranjero  competente
declare  aplicable  el  Derecho  venezolano,  deberá  aplicarse  este  Derecho.  En  los  casos  no  previstos
en  los  párrafos  anteriore,  deberá  aplicarse  el  Derecho  interno  del  Estado  que  declare  competente  la
norma  de  conflicto  venezolana».  La  doctrina  venezola  destaca  que  esta  norma  intenta  armonizar  la
solución  nacional  con  la  solución  extranjera.  En  este  sentido,  hemos  estado  afortunadamente
guiados  por  el    texto  de  la  Ley,  por  su  Exposición  de  motivos,  así  como  por  las  palabras  pronuncia-
das  en  el  Palacio  de  Miraflores  por  el  Doctor  Gonzalo-Parra Aranguren,  la  Doctora  Tatiana  B.  de
Maekelt  y  del  Doctor  Hilarión  Cardozo,  que  participaron  en  su  redacción,  entre  otros  miembros,
con  motivo  del  «Ejecútese·  a  la  ley  de  Derecho  Internacional  Privado.  Así  mismo,  dentro  de  la
bibliografía  venezolana  destacamos  el  trabajo  de  Hernández  Bretón,  Eugenio:  «Nueva  Ley  Venezo-
lana  de  Derecho  internacional  Privado».  Revista  de  la  Universidad  Central  de  Venezuela  Número
111.  Recibida  en  el  Instituto  de  Investigaciones  Jurídicas  y  Sociales  Dr. Ambrosio  L.  Gioja  de  la
Facultad  de  Derecho  de  la  UBA.
37
  Se  abandona  el  punto  de  conexión  de  la  nacionalidad  como  criterio  rector  en  vigor  desde  1862  en
Venezuela.  Pero  lo  que  quizás  sea  la  innovación  más  significativa  es  el  dejar  atrás  el  sistema
estatutario  territorialista  que  inspirados  en  el  artículo  14  del  Código  de  Chile,  redactado  por Andrés
Bello,  quien  tuvo  como  modelo  el  Código  Civil  Francés  de  1804.  No  obstante,  el  autor  chileno
amputó  el  artículo  3  que  le  sirviera  de  modelo,  de  tal  forma  que  no  incorporó  excepciones,  como  sí
lo  hacía  el  legislador  francés,  a  la  obligatoriedad  de  la  aplicación  territorial  de  las  leyes.
38
  Precisamente,  la  incorporación  de  la  «lex  mercatoria»  así  como  el  abandono  de  la  «prestación
más  característica»  como  presunción  de  vínculo  más  estrecho    con  el  derecho  del  Estado  pertinente
en  el  texto  de  la  Convención  de  1994,  obedeció  a  la  iniciativa  de  la  delegación  estadounidense  que
contó  con  el  apoyo  de  la  delegación  brasileña  y  venezolana.
 La Ley venezolana y el Proyecto argentino: Un abrazo... 53

En quinto y último lugar, aunque no hemos profundizado esta cuestión, se advierte
gran preocupación legislativa por la materia de jurisdicción internacional, regulándo-
sela con amplitud el tema, en general y en especial. Así, entre otras soluciones, se
acepta la derogación de la jurisdicción venezolana y la sumisión a tribunales  extranje-
ros estatales o arbitrales, sin exigir la vinculación alguna con el Estado donde aquellos
tengan su asiento, a menos que se trate de disputas que versen sobre derechos reales
sobre inmuebles ubicados en Venezuela, o afecte el orden público venezolano. Esto
último, como ya advertirá el lector,  implica la adopción de un criterio de amplitud en
materia de aceptación del principio de la autonomía de la voluntad en materia jurisdic-
cional.

Hemos dado una primera mirada a la nueva ley venezolana de Derecho Internacional
Privado, y nos parece altamente satisfactorio lo que hemos visto. Para culminar esta
etapa de nuestro itinerario sólo deseo rescatar, por cierto que con sana envidia, las
palabras de la propia doctrina venezolana más autorizada citada cuando reconoce que
la ley de Derecho Internacional Privado se mantuvo viva gracias al pensamiento cien-
tífico y en la enseñanza universitaria39 .

Con  respecto  a  las  soluciones  del  Proyecto  argentino,  nos  permitimos  realizar  las
siguientes  observaciones:

En primer lugar, se advierte en su articulado, tal como ha acontecido con el legislador
venezolano,  la recepción de los desarrollos de Derecho internacional privado a nivel
continental  de la obra codificadora de las Conferencias Interamericanas Especializa-
das de Derecho Internacional Privado, ya que se ha procurado armonizar su texto con
las normas de las convenciones elaboradas en el marco de la OEA (CIDIP I, II, III, IV y
V). También se han tenido en cuenta para su elaboración la obra codificadora en el
nivel universal, como la Conferencia de La Haya sobre conflictos de leyes en materia
de forma de las disposiciones testamentarias del 5 de octubre de 1961; el Convenio de
La Haya del 19 de octubre de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el recono-
cimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de
medidas  de  protección  de  los  niños,  algunas  de  ellas  ratificadas  por  la  República
Argentina. Asimismo, se han tomado especialmente en consideración tanto los Proto-
colos que rigen en el MERCOSUR como los Convenios de la Unión Europea, tales
como la Convención de Bruselas del 27 de septiembre de 1968 y la Convención de
Roma de 1980 sobre Ley aplicable.

39
    En  la  República Argentina  no  se  estila,  salvo  honrosas  excepciones,    incorporar  a  catedráticos
como  miembros  de  comisiones  redactoras  de  las  reformas  que  se  emprende.    Afortunadamente
nuestro clamor parece haber sido escuchado cuando se designó a distinguidas catedráticas de derecho
internacional  privado  de  las  más  prestigiosas  universidades  argentinas  para  elaborar  el  Proyecto  de
Libro  VIII  de  Derecho  Internacional  Privado  de  1999.
54 Sara Feldstein de Cárdenas

En segundo lugar, en el Capítulo sobre Disposiciones generales, que consta de sólo
dos artículos, inserta en el Título I del Proyecto se precisa el objeto de la ley y el
alcance del derecho convencional, atento la jerarquía conferida por la Constitución
Nacional a los tratados internacionales. Desde ya advertimos,  en este aspecto  una
cierta similitud entre la ley venezolana y el proyecto argentino en materia del objeto de
la ley.

El legislador argentino dispone, para que no queden dudas,  en el artículo 1 del Pro-
yecto, que el objeto es, coincidiendo con el tratamiento tradicional en la materia, la
regulación de la competencia internacional;  los criterios que determinan el derecho
aplicable y las condiciones del reconocimiento y de la ejecución de las decisiones
extranjeras. Primero se trata lo relativo a la competencia, al derecho aplicable y al
reconocimiento y ejecución de actos y sentencias extranjeros. Desde el punto de vista
metodológico, no en cuanto a las soluciones, el legislador argentino se aparta de la ley
venezolana, porque trata bajo el Título III sobre Derecho Aplicable, en el Capítulo I
bajo la denominación Disposiciones Generales, las cuestiones atinentes a la  interpre-
tación y aplicación del derecho extranjero, las calificaciones, la cuestión previa, la
adaptación, el fraude a la ley, la exclusión del reenvío, orden público internacional
argentino, instituciones y procedimientos desconocidos, normas imperativas de apli-
cación  necesaria  y  ordenamientos  plurilegislativos.  En  este  título  se  regulan  casi
exhaustivamente las instituciones de la teoría general del Derecho internacional priva-
do,  que  son  las  que  han  sostenido  la    autonomía  científica  de  nuestra  disciplina,
aceptándolas o rechazándolas como el caso del reenvío.

En este sentido los planteos de los legisladores, ya que en la mentada Parte General,
nos parecen desde el punto de mira legislativo, sumamente abarcativos. En efecto, si
bien el legislador venezolano no encara los temas de las calificaciones, del fraude a la
ley como lo hace el legislador argentino, éste no se ocupa de forma legislativamente
autónoma de la cuestión de los derechos adquiridos, entre otros temas.

En tercer lugar, y solamente como anticipo de futuros trabajos, observamos que el
legislador argentino a diferencia del legislador venezolano, no introduce innovacio-
nes sustanciales en cuanto a los criterios atributivos tanto de derecho aplicable como
de competencia internacional. En efecto, si bien con algunas excepciones, se mantie-
nen las soluciones actuales en materia de la capacidad de las personas físicas, de los
efectos del matrimonio, del divorcio y la separación de cuerpos, de la filiación, de la
adopción, de la tutela, de las sucesiones, entre otras instituciones.

En cuarto lugar, en materia de obligaciones contractuales, el Capítulo IX se encuentra
dividido en cuatro secciones, a saber: Disposiciones generales, de los contratos en
particular, de otras fuentes de las obligaciones y disposiciones comunes a los dere-
 La Ley venezolana y el Proyecto argentino: Un abrazo... 55

chos personales y reales, prescripción. Se otorga un amplio espectro a la autonomía
de la voluntad de las partes en la elección del derecho aplicable, acogiendo la unánime
tendencia de la jurisprudencia, doctrina nacional y las soluciones que ofrece el dere-
cho comparado. Se siguen los lineamientos marcados fundamentalmente por la Con-
vención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales de
1994,  adoptándose un criterio sumamente amplio de recepción de los principios de la
autonomía de la voluntad y por la Convención de Roma de 1980. En este sentido, de
convertirse en ley, esta eventual incorporación marcaría un hito sumamente importan-
te en materia de ley aplicable a los contratos internacionales. En efecto, se estarían
consagrando en el derecho internacional privado de fuente interna, no convencional,
dos criterios reguladores legislativamente novedosos, el de la autonomía de la volun-
tad  y  en  ausencia  de  elección,  el  de  la  vinculación  más  estrecha,  y  por  su  vía,  la
prestación más característica del contrato40 .

En quinto lugar, el legislador argentino no aborda solamente el tradicional sector del
derecho civil internacional sino que se atreve a hacerlo, dentro del derecho internacio-
nal privado comercial de los concursos y de las quiebras. El Capítulo X sobre concur-
sos y quiebras, propone una reglamentación inspirada principalmente en el Convenio
de Bruselas del 23 de noviembre de 1995 relativo a los procedimientos de insolvencia.
Aclara entonces el legislador argentino que, si bien el Proyecto de Código Civil y
Comercial unificado no trata concursos y quiebras, considera conveniente incorporar
las normas de Derecho internacional privado sobre la materia, aunque también tiene
conciencia de la posibilidad que se estime preferible concentrar en la ley de Concursos
y quiebras las normas pertinentes. Sin entrar en mayores detalles, debemos decir que
en esta área, el legislador se alínea dentro de las más modernas tendencias contempo-
ráneas41 .

En sexto y último lugar, se advierte gran preocupación legislativa por la materia de
jurisdicción internacional, regulándose con amplitud el tema, en general y en especial,
mediante un tratamiento minucioso. Se observa que la política legislativa ha sido la de
no innovar en este aspecto, ya que se mantiene en todo su esplendor, casi  sin altera-
ciones, el dominio del criterio clásico del domicilio o residencia habitual del demanda-

40
 Puede verse, entre  la extensa bibliografía  sobre este tema,  de  FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara
L.  “Derecho  Internacional  Privado”,  Parte  Especial,  Editorial  Universidad,  2000.
41
  Puede  verse  sobre  este  tema,  entre  otros  trabajos,  FELDSTEIN  DE  CÁRDENAS,  Sara  L.  “La
insolvencia  internacional  en  la  Argentina:  ¿armonización  legislativa  a  la  europea?  Publicación  en  la
Revista Jurídica del Colegio de Abogados de San Isidro. Trabajo que se enmarca dentro del Proyecto
UBACYT  que  junto  con  un  prestigioso  equipo  se  desarrolla  dentro  del  ámbito  de  la  Universidad  de
Buenos Aires.  Revista  Enero-Abril  2000.    También  en    http://www.derecho.org.es.  Sección  Derecho
Concursal.
56 Sara Feldstein de Cárdenas

do, indistintamente,  como factor de atribución básico en la materia. Sin embargo, no
podemos dejar de mencionar que se flexibilizan los criterios atributivos de competen-
cia  a  fin  de  facilitar  el  acceso  a  los  tribunales  y  evitar  la  eventual  denegación  de
justicia, incorporándose la solución del  forum non conveniens y el foro de necesidad
en el caso de conflicto de competencia negativo.

Para culminar por ahora con esta etapa de nuestro trabajo, diremos que el legislador
venezolano, ha producido una alteración sustancial, de gran profundidad en el dere-
cho internacional privado, que nos permitimos calificar como revolucionaria. De con-
vertirse en ley el Proyecto del Poder Ejecutivo en la República Argentina, el impacto
no sería de tanta magnitud, si bien es cierto que se estarían corrigiendo algunas de las
falencias señaladas por la doctrina especializada.

Nos sumamos a las voces que plenas de fervor optimista dijeron que “No existirán
leyes distintas en Roma y Atenas, ni diferentes disposiciones legales ahora y en el
futuro, sino que una misma e idéntica ley será válida en todos los países y en todos los
tiempos”. “Non erit alia lex Romae, alia Athenis; alia nunc, alia posthac; sed et apud
omnes gentes, et omni tempore una eademque lex obtinebit”42 ; sobre todo cuando
observamos que Latinoamérica, por los nexos que nos unen, nos encontramos en la
posibilidad de propender a la unificación legislativa, sobre la base de la realidad social,
política, económica y jurídica de nuestros pueblos, que tienen iguales costumbres, un
mismo idioma, una idéntica creencia religiosa y similares condiciones económicas,
que informan el principio de la unidad jurídica latinoamericana, en consecuencia el
derecho  romano,  viene  a  constituir  la  base  fundamental  del  derecho  actual  de  los
países latinoamericanos43 .

Por ello, quizás la única contribución valiosa de este trabajo consista, y ya tendría un
verdadero sentido su realización, el de proporcionar aunque sea un elemento de carác-
ter negativo, que nos permita evitar a la luz de la costosa experiencia de otros países,
incurrir en nuevos errores.

Encaramos este trabajo, con una firme convicción que estima que si bien no pueden
borrarse las diferencias en los valores culturales, que es deseable persistan, porque
cada legislación produce algo original, tiene iniciativas, tiene una personalidad, un ser
que le es propio, observable mas no extrapolable. Las generalizaciones,  los trasplan-

42
  CICERON.  Ver  STORY,  Joseph.  41.  “Conflict  of  law”,  US.  16  PET.  I,  1842.
43
  Segunda  Conferencia  de  Facultades  Latinoamericanas  de  Derecho,  en  1961,  publicada  en  Revista
de  Derecho  y  Ciencias  políticas,  Universidad  Nacional  Mayor  de  San  Marcos,  Lima,  p.  115  y
118.1961.
 La Ley venezolana y el Proyecto argentino: Un abrazo... 57

tes, las imitaciones, las copias, las recepciones a ciegas son el portal del fracaso44 .
Pero por el otro lado, paradójicamente observamos que los países latinoamericanos,
por los nexos que los unen, se encuentran en condiciones de propender a la unifica-
ción legislativa, sobre la base de la realidad social, política, económica y jurídica de
nuestros  pueblos,  que  tienen  iguales  costumbres,  un  mismo  idioma,  una  idéntica
creencia religiosa y similares condiciones económicas, que informan el principio de la
unidad jurídica latinoamericana, que viene a constituir la base fundamental del dere-
cho actual de los países latinoamericanos45 .

Venezuela y Argentina, que quizás sean los exponentes más caracterizados, más repre-
sentativos, verán así estrechados sus lazos en materia de Derecho Internacional Pri-
vado del denominado sistema latinoamericano.

El verdadero desafío de este trabajo, que prometemos retomar con ulterioridad,  es
habernos atrevido a realizar un estudio comparativo con el íntimo deseo que pueda
contribuir para quienes tienen la dicha de transitar la etapa de interpretar, de aplicar
una ley ya sancionada, como los hermanos venezolanos y que llegue a servir como
aporte para quienes si bien todavía no tenemos, nuestra Ley de Derecho Internacional
Privado Argentina, la deseamos, reclamamos, la soñamos fervientemente.

44
  CATALANO,  Piero.    “Elementi  di  unita  e  Rresistenza  del  Sistema  Giuridico  Latinoamericano.
Consiglio  Nacionale  Delle  Ricerche”.  Materiali  VI.  P.  15.  “Identidad  jurídica  de América  Latina:
derecho  romano  y  sistema  latinoamericano”.  Según  el  trabajo  realizado  por  la  Sección  de  Río  de
Janeiro  de  la  Ordem  dos  Advogados  do  Brasil,  se  sostuvo:  “La  adopción  de  institutos  no  usuales  el
trasplante  de  prácticas  o  procedimientos,  usuales  en  el  derecho  norteamericano,  para  nuestro
derecho  positivo,  sin  que  exista  en  nuestra  tradición  jurídica  o  en  nuestra  realidad  económica  bases
sólidas para su utilización es  una de las fallas que se nos ocurren  del anteproyecto”, refiriéndose a la
ley  brasileña  de  1976,  N°  6404  sobre  sociedad  de  acciones.
45
  Segunda  Conferencia  de  Facultades  Latinoamericanas  de  Derecho,  en  1961,  publicada  en  Revista
de  Derecho  y  Ciencias  políticas,  Universidad  Nacional  Mayor  de  San  Marcos,  Lima,  p.  115  y
118.1961.
 LA NUEVA REGULACIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN
AUSTRALIA, ITALIA, YEMEN Y VENEZUELA
Fabiola Romero
SUMARIO
1. Introducción; 2. El ámbito de cada uno de estos instrumentos legislativos; 3. Las
fuentes; 4. La competencia internacional e interna; 5. La regulación de las instituciones
propias del derecho internacional privado; 6. Aspectos que se regulan del derecho
civil internacional; 7. Comparación de las soluciones previstas en torno al derecho
aplicable; 8. Eficacia de las sentencias y otros actos emanados de autoridades
extranjeras; Leyes anexas.

1. - Con la finalidad de facilitar el estudio del Derecho Internacional Privado, hoy se

publica la normativa que sobre la materia se encuentra vigente en tres sistemas jurídicos
diferentes: el de la República de Italia, el de Australia y el de la República Yemenita, los
cuales casualmente también se ubican territorialmente en diferentes continentes. El
primero pertenece a la familia romano-germánica, el segundo al common law y el
tercero a un sistema filosófico o religioso con base en el derecho musulmán.

Esta publicación ha sido posible gracias a la tenacidad de la doctora Tatiana B. de

Maekelt, Jefe de la Sección de Derecho Internacional Privado y Comparado del Instituto
de Derecho Privado, de la Universidad Central de Venezuela, al concebir como una
tarea más de esta Sección la necesaria traducción de las normas nacionales o
convencionales que permiten dar solución a aquellos casos de tráfico jurídico
internacional, en cada uno de los Estados que conforman hoy nuestro planeta. Ya son
conocidas las tres ediciones de “Material de Clases para Derecho Internacional
Privado”, publicadas por la Universidad Central de Venezuela, las cuales contienen el
texto de la normativa vigente, sobre esta disciplina en la mayoría de los Estados
europeos y americanos y, también han sido dirigidas con mucho acierto por la Dra.
Maekelt.

En esta oportunidad se publican la Ley que contiene la reforma del sistema italiano de
Derecho Internacional Privado, del 31 de mayo de 1995; el Libro I del Código Civil
60 Fabiola Romero

Yemenita del 22 de mayo de 1990, que a su vez contiene, en el Capítulo II, las normas
referentes a los conflictos de leyes, y la Ley Australiana sobre derecho aplicable de
1992.

Como prefacio a esta publicación se ha considerado oportuno realizar una breve

comparación de las soluciones incluidas en estos textos con la normativa contenida
en la Ley de Derecho Internacional Privado venezolana, promulgada el 6 de agosto de
1998, con una vacatio legis de seis meses.

2. - El objeto de estas leyes varía. La Ley italiana al igual que la venezolana determinan
el ámbito de la jurisdicción1; señalan los criterios para la determinación del derecho
aplicable y regulan la eficacia de las sentencias extranjeras. Mientras que las otras dos
sólo se ocupan de fijar los criterios para la determinación del derecho aplicable a
ciertos aspectos del Derecho Civil.

3. - Todas estas leyes contienen una norma en la cual se regula lo relativo a las fuentes.
La Ley venezolana, de la manera más amplia, incluye dentro del orden de prelación de
las fuentes, para regular los supuestos de hecho relacionados con los ordenamientos
jurídicos extranjeros, en primer lugar, a las normas de Derecho Internacional Público,
particularmente las establecidas en los tratados vigentes en Venezuela; en segundo
lugar las normas de Derecho Internacional Privado venezolano y a falta de ellas, se
utilizará la analogía; y, finalmente, a los principios de Derecho Internacional Privado
(artículo 1). Consideramos que esta disposición al referirse a las normas de Derecho
Internacional Público modifica profundamente el contenido del artículo 8 del Código
de Procedimiento Civil venezolano, el cual se refiere en primer lugar a los tratados
públicos de Venezuela con el Estado respectivo y en segundo lugar a las leyes de la
República. Al entrar en vigencia esta Ley, el 6 de febrero de 1999, el orden de prelación
quedará fijado, en primer lugar, por el Derecho Internacional Público, el cual, si se toma
en cuenta lo establecido en el artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de
Justicia, otorga preferencia, a su vez, al Tratado, a la costumbre internacional y a los
principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Fuentes
que en todo caso prevalecerán sobre las normas dictadas por el legislador nacional
sobre la materia.

El Código Civil yemenita, en su artículo 34, también establece el orden de prelación de

las fuentes del Derecho Internacional Privado2, otorgando lugar preferente a los

1
Obsérvese que la Ley italiana guarda un orden lógico en su estructura al regular primero lo relativo
a la jurisdicción antes que el problema del derecho aplicable.
2
Mientras el Art. 1 se refiere a las fuentes del derecho en general.
 La nueva regulación de Derecho Internacional Privado en ... 61

acuerdos internacionales vigentes en Yemen y subsidiariamente a las leyes y a los

principios de Derecho Internacional Privado reconocidos en el plano internacional,
siempre y cuando éstos no sean contrarios al derecho musulmán.

La Ley italiana deja establecida, indirectamente, la supremacía de los tratados vigentes

en Italia sobre la ley, sin hacer referencia a ninguna otra fuente subsidiaria (Art. 2).

En cambio, la Ley australiana, en su artículo 4, coloca a los principios y reglas del

common law australianos, como fuentes subsidiarias a la Ley, sin hacer referencia a la
codificación convencional.

4. - Motivada por su vinculación con la Unión Europea, la Ley italiana hace una
recepción material del Convenio relativo a la competencia jurisdiccional y a la ejecución
de las decisiones en materia civil y mercantil y del protocolo respectivo, suscritos en
Bruselas el 27 de septiembre de 1968. Al adoptar los criterios allí establecidos o los que
se contemplen en las futuras modificaciones y al aplicarse, incluso, a aquellos casos
en los cuales el demandado no esté domiciliado en el territorio de un Estado Parte se
amplía la eficacia de tales instrumentos. Respecto de las materias que escapan al
ámbito de este Convenio y de su protocolo, la Ley agrega algunos criterios para
determinar la jurisdicción, destacándose que todavía la nacionalidad constituye un
criterio útil para determinar la jurisdicción en algunos casos como son: procedimientos
de jurisdicción voluntaria (Art. 9); separación de cuerpos, nulidad, anulación y
disolución del matrimonio (Art. 32); filiación y relaciones entre padres e hijos (Art. 37);
y adopción (Art. 40). Respecto de los casos no previstos en estos instrumentos
regionales ni en la ley se prevé la posibilidad de determinar la jurisdicción italiana con
base en las normas relativas a la competencia territorial, atribuyéndose, de esta manera,
carácter supletorio a las normas que fijan la competencia interna por el territorio para
determinar la competencia internacional (Art. 3 (2)).

La Ley venezolana, en cambio, se caracteriza por fijar los criterios que serán útiles para
determinar la competencia territorial interna de los diversos tribunales venezolanos
(Arts. 49 al 51), en aquellos supuestos en los cuales corresponda a Venezuela la
jurisdicción conforme a los criterios también establecidos por la Ley (Arts. 39 al 42).
Esta regulación autónoma de la competencia territorial tiene como fin evitar las
deficiencias que puedan surgir en caso de discrepancia entre los criterios de la normativa
procesal interna y los del Derecho Internacional Privado.

Tanto la ley italiana como la venezolana, además del domicilio, aceptan entre otros el
criterio de la sumisión expresa y tácita.
62 Fabiola Romero

La única limitación establecida respecto de la jurisdicción propia se refiere al caso de

las acciones reales relativas a bienes inmuebles ubicados en el extranjero3 (Arts. 5 de
la Ley italiana y 46 de la Ley venezolana) y, respecto de la jurisdicción extranjera o de
árbitros que resuelvan en el extranjero la Ley venezolana establece una limitación
referida a los casos en los cuales, respectivamente, se trate de bienes inmuebles
ubicados en territorio propio o se trate de materias sobre las cuales no cabe transacción
(Art. 47)4.

Igualmente, ambas leyes, consagran la excepción de litispendencia, por la existencia

de un proceso que curse en el exterior (Art. 7 de la Ley italiana y Art. 58 de la Ley
venezolana). Lo que significa un considerable cambio frente a la posición de los
artículos 3 y 4 de los correspondientes Códigos de Procedimiento Civil vigentes en
Italia y Venezuela.

5.- En cuanto a la regulación de las instituciones generales del Derecho Internacional

Privado se puede decir que las leyes que regulan con mayor amplitud estos aspectos
son la italiana y la venezolana, pues la australiana contiene ciertas referencias tímidas
respecto de algunas instituciones, mientras que la yemenita no contiene ninguna
regulación al respecto.

Las Leyes italiana y venezolana adoptan una posición de respeto hacia el derecho
extranjero, al consagrar que el mismo se interpretará teniendo en cuenta los criterios y
principios que rijan en el respectivo país extranjero (Arts. 15 de la Ley italiana y 2 de la
Ley venezolana) y, en consecuencia, ambos sistemas admiten el reenvío de primer y
segundo grado (Arts.13 de la Ley italiana5 y 4 de la Ley venezolana); poniendo en
manos del juez la obligación de investigar y comprobar el contenido del derecho
extranjero aplicable (Arts. 14 de la Ley italiana y 60 de la Ley venezolana) y cuando en

3
Tal limitación es condicionada por la Ley venezolana al agregar «a no ser que lo permita el derecho
de la situación de los inmuebles».
4
El artículo 3 de la Ley de Arbitraje venezolana después de admitir que podrán someterse a arbitraje
las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir, exceptúa
expresamente ciertas controversias del arbitraje.
5
Esta disposición constituye una innovación al eliminar, un aspecto característico del clásico
sistema italiano, el rechazo al reenvío, contenido en el artículo 30 del Código Civil de 1942. Sin
embargo, debe observarse que la nueva regulación excluye del reenvío a aquellos casos en los cuales
el derecho aplicable es escogido por las partes interesadas o cuando se trate de disposiciones relativas
a la forma de los actos o de obligaciones extracontractuales; que en materia de filiación el reenvío
es admitido sólo si éste favorece su establecimiento; y que respecto de las convenciones internacionales
la Ley impone atender, en cada caso, a la solución que las mismas impongan con relación al reenvío.
Al respecto ver PARRA-ARANGUREN , Gonzalo: El reenvío en la Ley italiana de Derecho
Internacional Privado de 1955, en Revista de la Fundación Procuraduría, Nº 17, Caracas, 1997,
pp. 165 y ss.
 La nueva regulación de Derecho Internacional Privado en ... 63

el ordenamiento jurídico extranjero que resulte competente coexistan más de un sistema

normativo —sistemas plurilegislativos— el derecho aplicable se determinará de acuerdo
con los criterios vigentes en aquel ordenamiento (Art. 18 de la Ley italiana y Art. 3 de
la Ley venezolana).

La Ley yemenita no contiene disposición en torno a la aplicación del derecho extranjero;

mientras la australiana contiene una norma que rechaza la figura del reenvío, al establecer,
en el artículo 5, que «“ley” significa derecho escrito o no, así como una disposición del
mismo, pero no incluye a las normas de conflicto»; y además, contiene una tímida
referencia a la aplicación del derecho extranjero cuando éste sea un sistema
plurilegislativo y se requiera determinar el derecho aplicable a la validez de un testa-
mento mediante el factor de conexión nacionalidad del de cujus, en cuyo caso, el juez
australiano debe atender a lo dispuesto en el sistema plurilegislativo y en defecto de
solución expresa aplicar aquel derecho con el cual el testador tenía la conexión más
cercana (Art. 12 (2)).

Todas estas leyes contemplan en sus disposiciones una reserva de orden público,
que permite rechazar la aplicación del derecho extranjero cuando éste sea contrario a
los principios fundamentales del foro. La Ley australiana contiene esta reserva en el
artículo 4 (3). La Ley italiana es la única que contempla expresamente el deber que tiene
el juez de acudir a la lex fori sólo en el caso que resulte impracticable una solución
alternativa consentida por otros criterios de conexión (Art.16). Mientras la Ley
venezolana exige, para la procedencia de esta excepción, que los resultados del derecho
extranjero declarado competente sean manifiestamente incompatibles con los principios
esenciales del orden público (Art. 8)6. Y el Código Civil yemenita, en su artículo 36,
hace referencia expresa al rechazo del derecho extranjero cuando éste sea contrario al
derecho musulmán.

Otra institución que protege los principios fundamentales de cada ordenamiento jurídico
son las llamadas normas de aplicación necesaria o de aplicación inmediata, las cuales
impiden el normal funcionamiento de la regla de conflicto al imponerse, en cada caso
específico, ciertas disposiciones internas que por sus características, objeto y finalidad
son de imperativa aplicación.

6
La expresión “manifiestamente incompatible” ha sido utilizada por las convenciones más recientes
de la Conferencia de La Haya y por casi todas las Convenciones Interamericanas. Con esta expresión
“se pretende afirmar que si existen dudas acerca de la incompatibilidad, el beneficio de la duda debe
favorecer a la legislación extranjera”, Diamond Aubrey L.: Harmonizatión of Private International
Law relating to Contractual Obligations, Recueil de Cours, Vol. I 99, 1986, p. 292.
64 Fabiola Romero

La limitación que al respecto establecen tanto la Ley italiana como la venezolana están
dirigidas a proteger los principios fundamentales del foro (Arts. 17 y 10,
respectivamente). Mientras que la Ley australiana toma en cuenta este tipo de normas
imperativas para poner un límite a la voluntad de las partes en la elección del derecho
del foro, en cuyo caso no se podrá excluir la aplicación de una disposición de la ley
escrita vigente en un Estado o Territorio, que no pueda ser excluida o modificada (Art.
13 (2)); asimismo, en ciertos supuestos relacionados con la materia contractual, esta
ley consagra la obligatoriedad de la aplicación de las normas imperativas del lugar con
el cual el contrato presenta la conexión más real y sustancial, incluso, en contra del
normal funcionamiento de las normas que se relacionan con la elección de la ley (Art.
9 (8)).

La Ley venezolana es la única que prevé soluciones expresas en relación con los
derechos adquiridos (Art. 5), la cuestión incidental (Art. 6), el método de la adaptación
(Art.7) y la institución desconocida (Art.9).

Ninguna de estas leyes consagra una disposición general en torno a las calificaciones,
salvo algunos casos de calificación autónoma contenidas en la Ley australiana y en la
Ley venezolana. La primera, de manera enunciativa, califica como sustantivas ciertas
disposiciones jurídicas a las cuales hace referencia en el artículo 14 (2) y, la segunda,
califica lo que se debe entender por domicilio general de las personas físicas, de la
mujer casada, de los menores e incapaces y del funcionario (Arts. 11 al 15); así como
también, lo que debe entenderse como lugar de constitución de la persona jurídica
(aparte único del Art. 20).

6.- Estas cuatro leyes contemplan soluciones para la determinación del derecho
aplicable en materia de Derecho Civil Internacional dejando de lado al Derecho Mercantil
Internacional, salvo la Ley australiana que a pesar de tener su ámbito reducido a las
obligaciones contractuales o no y a las sucesiones por causa de muerte, hace énfasis,
además, en la violación de las leyes del comercio justo y al trust.

Las Leyes italiana, venezolana y yemenita contienen una regulación más detallada del
Derecho Civil. Éstas contienen disposiciones sobre los siguientes aspectos: perso-
nas físicas y jurídicas, relaciones familiares, adopción, protección de incapaces, bienes,
sucesiones y obligaciones contractuales y extracontractuales. La Ley italiana, además,
regula expresamente las obligaciones alimentarias y las donaciones, mientras que la
Ley venezolana regula la forma de los actos en general.

7.- Establecer una comparación respecto de las soluciones previstas en estos

instrumentos legales; respecto de la determinación del derecho aplicable, nos obliga a
realizar una selección de las cuestiones más cotidianas en la materia.
 La nueva regulación de Derecho Internacional Privado en ... 65

7.1. Personas físicas: Mientras la Ley venezolana somete la existencia, estado y

capacidad de las personas físicas al derecho del domicilio y considera que el cambio
de domicilio no restringe la capacidad adquirida (Arts. 16 y 17), la regulación italiana y
la yemenita someten estos aspectos al derecho de la nacionalidad de la persona (Arts.
20 y 23 de la Ley italiana y 25 de la yemenita).

Respecto de la Ley italiana es preciso observar que a pesar de que la misma distingue
entre capacidad de goce y de ejercicio, las somete por igual al principio de la
nacionalidad, estableciendo también como excepción, para ambas, el criterio de la lex
causae, cuando establece, tanto en el artículo 20 como en el 23 que cuando la ley
reguladora de una relación jurídica o de un acto, según el caso, prescribe condiciones
especiales de capacidad, tanto la capacidad jurídica como la de ejercicio se rigen por la
misma ley que rige a la relación jurídica o al acto.

Tal excepción configura, al menos respecto de la capacidad jurídica, la famosa cuestión

de la lex in favore negotii, o excepción del interés nacional que surge con una decisión
de la casación francesa conocida como «caso Lizardi», la cual está regulada, en similares
términos, por el artículo 18 de la Ley venezolana y en sentido diferente por la Ley
yemenita, la cual, establece la excepción a favor de la lex fori. Sin embargo, tanto la
regulación italiana como la yemenita, limitan la procedencia de la excepción al hecho
de que la contraparte hubiese tenido conocimiento de tal incapacidad para el momento
de la celebración del contrato, agregando la Ley italiana que tampoco considera
procedente la excepción del interés nacional cuando se trate de materias concernientes
a las relaciones familiares, a las sucesiones o respecto de inmuebles ubicados en lugar
diferente a aquel donde el acto se efectúa. Limitaciones estas que no fueron reguladas
expresamente por la ley venezolana.

La Ley italiana regula, además, lo relativo a los conflictos positivos y negativos de la

nacionalidad. Utilizando el llamado principio de proximidad7 —vínculo más estrecho—
para resolver los conflictos relativos a la tenencia de dos o más nacionalidades; y al
domicilio o residencia para los conflictos ocasionados por la carencia de nacionalidad.

Por su parte, la Ley australiana regula solamente lo referente a la capacidad para

contratar, en cuyo caso, otorga competencia al derecho que rige el fondo del contrato
—lex causae— y al derecho del lugar de la residencia, de manera alternativa (Art. 9 (1) ).

7.2. Personas jurídicas: Al respecto las Leyes italiana y venezolana consagran al

«lugar de constitución» como factor de conexión útil para determinar el derecho

7
LAGARDE, Paúl: Le Principe de Proximité dans le Droit International Privé Contemporain. Cours
de Droit International Privé, Recueil des Cours. T. 196, 1986, pp. 25-65.
66 Fabiola Romero

aplicable a las personas jurídicas (Arts 25 (1) y 20 respectivamente). Sin embargo,

influida por el contenido de la Convención de Bruselas sobre el recíproco
reconocimiento de las sociedades y personas jurídicas, así como de otros reglamentos
y directrices de la Unión Europea, la Ley italiana consagra un criterio que hace prevalecer
al derecho propio cuando la sede social está situada en Italia o cuando en Italia se
encuentra el centro principal de explotación de la persona jurídica. Regulación esta
que se acerca a la contenida en la Ley yemenita, la cual declara como derecho aplicable
a la persona jurídica aquél del lugar donde la misma tiene su sede social, salvo que
ejerza su actividad principal en la República del Yemen, en cuyo caso sería el derecho
de ésta el competente.

Al respecto, la Ley italiana tiene como característica la de ser más amplia y detallada en
la regulación de las personas jurídicas. Más amplia por cuanto se refiere tanto a las
personas jurídicas públicas como a las privadas, mientras la venezolana se refiere
solamente a las privadas y la yemenita no especifica, sino sólo hace mención al estatuto
jurídico de las personas morales (Art. 25). Más detallada por cuanto no se refiere
solamente a la existencia, estado y capacidad de la persona jurídica, tal y como lo hace
el artículo 16 de la Ley venezolana, sino que fija como ámbito de aplicación del derecho
aplicable a: la naturaleza jurídica; la denominación o razón social; la constitución, la
transformación y extinción; la capacidad; la formación, los poderes y modalidades de
funcionamiento de los organismos; la representación, las modalidades de adquisición
y pérdida de la calidad de asociado socio, así como los derechos y obligaciones
inherentes a tal calidad; la responsabilidad por las obligaciones de la persona jurídica
y las consecuencias por las violaciones de la ley o del acto constitutivo; mientras que,
somete al derecho de los Estados interesados lo relativo a los traslados de la sede
estatutaria y a las fusiones (Art. 25 (2)).

7.3. Matrimonio: Los requisitos de fondo para contraer matrimonio se rigen tanto en la
Ley italiana como en la venezolana por el derecho personal de cada contrayente en
forma distributiva. La diferencia estriba en que mientras para la italiana el factor de
conexión personal es la nacionalidad8, para la venezolana es el domicilio (Arts. 27 y 21,
respectivamente).

En cuanto a los requisitos de forma, también ambas leyes los regulan de manera
semejante consagrando factores de conexión alternativos con el propósito de facilitar
la validez del acto en cuanto a las formas «principio pro validitatis». La primera de
estas conexiones es común en las dos leyes «lugar de celebración del acto», conforme

8
Tal y como lo prevé la Convención de La Haya sobre celebración del matrimonio, suscrita el 12
de junio de 1902, la cual entró en vigencia para Italia desde el 7 de septiembre de 1905.
 La nueva regulación de Derecho Internacional Privado en ... 67

el principio tradicional «locus regit actum»; la segunda conexión contenida en la Ley

venezolana no está presente en la italiana se refiere a la lex causae, es decir, al derecho
que rige el fondo del acto; y la tercera, común a ambas leyes, entiende que también el
matrimonio es válido, en cuanto a la forma, si es así considerado por el derecho
personal común de los cónyuges (nacionalidad en la Ley italiana y domicilio en la
venezolana). Es de advertir que la ley venezolana regula la forma de todos los actos
jurídicos en una sola disposición (Art. 37) y la italiana regula expresamente la forma del
matrimonio (Art. 27). Igualmente, debe tenerse presente que a esta norma formal de la
Ley venezolana se interpone una norma de aplicación necesaria consagrada en el
artículo 44 del Código Civil venezolano respecto del matrimonio celebrado en territorio
venezolano, el cual debe cumplir con los requisitos de forma establecidos en el mismo
Código.

En cuanto a las relaciones personales y patrimoniales del matrimonio tanto la Ley

italiana como la venezolana otorgan competencia, en primer lugar, al derecho personal
común de los cónyuges, tomando en cuenta las diferencias de conexión a las cuales
nos hemos referido antes; y, en defecto de ley personal común, la Ley italiana somete
estas relaciones al derecho del Estado en el cual la vida conyugal se localiza de manera
preponderante (Art. 30); y la venezolana se refiere al último domicilio común (Art. 22).
En ambos casos, como resultado de la unificación de la solución tanto para los efectos
personales como para los patrimoniales se eliminan los problemas de calificación de
aquellos derechos y deberes que a pesar de tener un innegable contenido patrimonial
son consecuencia de las relaciones personales entre ambos cónyuges.

Agrega, además, el artículo 30 de la italiana: a) la posibilidad de que los cónyuges

convengan por escrito que sus relaciones patrimoniales sean regidas por el derecho
del Estado del cual uno de ellos es nacional o, al menos, uno de ellos tenga su residencia.
Acuerdo que es válido si así lo considera el derecho escogido o el del lugar donde el
acuerdo ha sido estipulado; y b) la advertencia sobre la oponibilidad a terceros del
régimen patrimonial regulado por un derecho extranjero, tomando en consideración
que los terceros hayan tenido conocimiento de tal régimen o que no lo hayan ignorado
por su culpa, salvo por lo que se refiere a los derechos reales sobre los bienes
inmuebles, cuya oponibilidad es limitada a los casos en los cuales se respeten las
formas de publicidad prescritas por el derecho del Estado en el cual el bien se encuentra
–lex rei sitae–.

La Ley yemenita no hace refierencia a los requisitos de forma y de fondo del ma-
trimonio; sino que regula, en el supuesto de hecho del artículo 26, los juicios relativos al
matrimonio, sometiéndolos a la lex fori –derecho yemenita–.
68 Fabiola Romero

7.4. Separación de cuerpos y divorcio: En esta materia la divergencia de soluciones es

total. La Ley italiana otorga competencia al derecho de la nacionalidad común de los
cónyuges al momento de la demanda de separación de cuerpos o disolución del
matrimonio y, en defecto de nacionalidad común, la competencia es otorgada a la ley
del estado en el cual la vida conyugal resulta localizada de manera preponderante; y si
la separación de cuerpos o el divorcio no están previstos en estas leyes, cuando éstas
sean extranjeras, se aplicará el derecho italiano (Art. 31). La Ley venezolana, en cambio,
se contrae al derecho del domicilio del cónyuge que intenta la demanda, agregando9
que el cambio de domicilio del cónyuge demandante sólo produce efecto después de
un año de haber ingresado en el territorio de un Estado con el propósito de fijar en él
la residencia habitual (Art. 23). La Ley yemenita, mientras tanto, se refiere en su artículo
26, además de los juicios de matrimonio, a los de repudiación y disolución del matrimo-
nio, todo lo cual queda sometido como antes hemos dicho a la lex fori.

7.5. Filiación: El establecimiento de la filiación es regulado solamente por la Ley italiana

y por la venezolana. En ambos casos el establecimiento de la filiación, está sometido al
derecho personal del hijo determinado en forma autónoma: por la nacionalidad del hijo
según la primera de estas leyes; y por el domicilio del hijo según la segunda. En este
último caso también se someten a ese mismo derecho las demás relaciones entre
padres e hijos, supuesto al cual no se refiere la Ley italiana.

7.6. Protección de incapaces: La Ley italiana establece distintas soluciones para menores
y mayores; en materia de menores recibe la Convención de La Haya sobre la competencia
de las autoridades y sobre la ley aplicable en materia de protección de menores,
suscrita el 2 de octubre de 1972 y vigente en Italia desde el 24 de octubre de 1980, con
lo cual, acoge como conexión al lugar donde tiene el menor su residencia (Art. 42);
mientras que, respecto de la protección de los mayores de edad, la conexión la
constituye la nacionalidad del incapaz (Art. 43).

La Ley venezolana, en esta materia prevé como solución única la conexión al domicilio
del incapaz. La Ley yemenita, por su parte, somete las instituciones de protección de
menores, así como las de incapaces y de ausentes a la lex fori.

7.7. Adopción: La Ley italiana somete lo concerniente a la constitución y revocación de

la adopción al derecho del Estado cuya nacionalidad posee el adoptante o de la común
de los adoptantes, y en su defecto por el derecho del Estado en el cual ambos

9
Este agregado tiene como objetivo evitar el fraude a la ley que pueda intentarse con el fin de evadir
los efectos de una determinada norma imperativa, mediante la manipulación del factor de conexión
previsto en la Ley de Derecho Internacional Privado venezolana con relación al divorcio.
 La nueva regulación de Derecho Internacional Privado en ... 69

adoptantes tienen su residencia o donde se localice su vida conyugal, de manera

permanente, al momento de la adopción. En todo caso, el derecho italiano se aplica
cuando la adopción solicitada atribuya el estado de hijo legítimo (Art. 38).

Diferente solución aporta la Ley venezolana cuando se refiere a los requisitos de

fondo para la adopción, los cuales quedan sometidos al derecho del domicilio del
adoptante y del adoptado aplicado en forma distributiva. Al respecto, la Ley yemenita
no contiene disposición alguna.

7.8. Bienes y Derechos Reales: En esta materia tanto la Ley italiana como la venezolana
y la yemenita prevén como solución única, para regular todo lo relativo a la constitución,
el contenido y la extensión de los derechos reales sobre los bienes tanto muebles
como inmuebles, la aplicación de la ley del lugar de ubicación del bien (Arts. 51, 27 y
29, respectivamente).

Sin embargo, los conflictos móviles que puedan surgir con motivo del desplazamiento
de los bienes son resueltos de diferente manera por estos instrumentos. Mientras la
Ley venezolana ampara los derechos adquiridos válidamente bajo el derecho de lugar
en que se han constituido (Art. 28), la Ley yemenita, en el mismo artículo 29, convierte
la conexión lugar de ubicación de los bienes muebles en invariable al fijarla a un
determinado momento, a aquél en el cual se produce la causa que hace adquirir o
perder el derecho real sobre el bien; y la Ley italiana aportando soluciones diversas
para cada uno de los casos en que puedan tener lugar los conflictos móviles somete:
los bienes muebles en tránsito al derecho del lugar de destino (Art. 52), la usucapión
de los mismos, al derecho del lugar donde se encuentra el mueble en el momento de la
expiración del término prescrito (Art. 53) y la publicidad de los actos de constitución,
de transferencia y de extinción de los derechos reales al derecho del lugar donde se
encuentra el bien en el momento del acto (Art. 55).

Únicamente la Ley italiana se refiere a los derechos sobre los bienes incorporales, los
cuales quedan sometidos a la ley del lugar de su utilización (Art. 54).

7.9. Obligaciones contractuales: Todas las leyes objeto de comparación adoptan

como criterio fundamental para determinar el derecho aplicable a las obligaciones
contractuales a la autonomía de las partes10. Esta conexión se impone de manera
amplia en todos estos instrumentos, pues la escogencia no se encuentra limitada por

10
Arts. 57 de la Ley Italiana, 30 de la yemenita, 9(5)(a) de la australiana y 29 de la venezolana.
70 Fabiola Romero

la existencia de un vínculo entre el contrato y el derecho elegido11. Sin embargo la Ley

australiana establece excepciones a la autonomía de las partes cuando se trata de
contratos celebrados por consumidores (Art. 3) o cuando fuese considerado injusto o
desmedido resolver el asunto de acuerdo con la Ley escogida (Art.5 (b) (ii)).

La Ley italiana adopta el criterio de la autonomía de las partes al hacer una recepción
material del Convenio sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales, suscrito
en Roma el 19 de junio de 1980 y vigente en Italia desde el 18 de diciembre de 1984. Tal
recepción se hace sin perjuicio de lo previsto en otras Convenciones, en la medida en
que sean aplicables. Al respecto, es preciso tener en cuenta que, el mencionado
Convenio de Roma limita el derecho escogido por las partes, cuando se trate de los
contratos celebrados por los consumidores (Art. 5 (2)).

Por lo que respecta a la Ley venezolana, es preciso observar que hubiese sido más
conveniente adoptar una recepción similar a la antes comentada, de la Convención
Interamericana sobre el Derecho Aplicable al Contrato Internacional, suscrita en México
el 17 de marzo de 1994 y ratificada por Venezuela el 16 de octubre de 1995. Por cuanto
esta Ley dedica escasamente a esta problemática tres artículos, dejando una serie de
aspectos sin regulación, lo cual obligará al intérprete de la misma a cubrir los vacíos
legales con las disposiciones pertinentes de esa Convención, aplicándolas como
principios generalmente admitidos, en aquellos casos de contratos internacionales
sin vínculo alguno con los Estados contratantes de esa Convención.

Como criterio residual y secundario para determinar el derecho aplicable al fondo del
contrato, la Ley yemenita es la única que contiene la solución tradicional de utilizar
factores de conexión rígidos en esta materia, al consagrar competencia al derecho del
domicilio común de las partes y, en su defecto, del lugar de celebración para regular los
efectos de los contratos.

Las demás leyes adoptan el llamado principio de proximidad casi en forma general.
Esto es, establecen como regla la conexión flexible «lugar con el cual el contrato
presenta el vínculo más estrecho» (Art. 4 (1) del Convenio de Roma) o «lugar con el
cual el contrato tiene su más real o sustancial conexión» (Art. 51 de la Ley australiana)
o «lugar con el cual las obligaciones convencionales se encuentran más directamente
vinculadas» (Art. 30 Ley venezolana).

11
Tal y como lo establece el artículo 29 del Proyecto de Ley de Normas de Derecho Internacional
venezolano (1963-1965). Maekelt, Tatiana: Material de Clases para Derecho Internacional Privado,
Tomo I, Tercera Edición, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Caracas, 1995, p. 142.
 La nueva regulación de Derecho Internacional Privado en ... 71

Este principio de proximidad se concretiza de manera diversa en estas leyes. La

Convención de Roma y la Ley australiana lo hacen tomando en cuenta el lugar donde
la parte que realiza la prestación característica, tiene su residencia habitual o su sede
social, mientras que la Ley venezolana, le impone al juez tomar en cuenta los elementos
subjetivos y objetivos del contrato para lograr determinar el lugar con el cual éste se
encuentra más directamente vinculado.

Son características propias de cada uno de estos instrumentos en materia de

obligaciones contractuales las siguientes:

• Del Convenio de Roma: la distinción establecida respecto a la imperatividad de las

normas en el derecho interno (Art. 3 (3)), de las normas de aplicación necesaria o
inmediata (Art. 7) y del orden público (Art. 16); así como la consagración de una
cláusula de excepción o de escape (Art. 4 (5)); instituciones estas que, atendiendo a
diversas razones y métodos, permiten al juez desviarse de la solución que prevé la
norma de Derecho Internacional Privado en torno al derecho aplicable. Además, es
preciso tomar en cuenta que este instrumento regional permite a las partes escoger o
modificar la escogencia del derecho aplicable en cualquier momento, sin perjuicio de
los derechos de terceros (Art. 3 (2)); las partes pueden también designar el derecho
aplicable a todo el contrato o a una parte determinada del mismo (fraccionamiento
voluntario) (Art. 3 (1)); también permite que tal fraccionamiento sea excepcionalmente
realizado por el juez, cuando le corresponda determinar el derecho aplicable al contrato
y una parte del mismo fuese separable del resto del contrato y, además, presente una
vinculación más estrecha con otro país (Art. 4 (1)); excluye la figura del reenvío (Art.5);
regula lo relativo a la forma del contrato, incluso el celebrado a distancia (Art. 9);
contempla la lex infavore negotii en relación a la capacidad contractual (Art. 11).

• La Ley australiana, por su parte, hace referencia al trust receptando los Capítulos I y
II de la Convención sobre la Ley aplicable al Trust y su Reconocimiento, suscrita en La
Haya el 1º de julio de 1985 y vigente en Australia desde 1991.

• La Ley yemenita regula la forma del contrato sometiéndola, alternativamente, al lugar

de celebración, a la Ley del domicilio común o de la nacionalidad común de las partes
contratantes (Art. 31).

• La Ley venezolana impone al juez, cuando así corresponda, la obligatoriedad de

tomar en cuenta la lex mercatoria en esta materia, con la finalidad de realizar las
exigencias impuestas por la justicia y la equidad en la solución del caso concreto
(Arts. 30 y 31) y en lo concerniente a la forma del contrato debe atenderse al ya
comentado artículo 3712.

12
Supra 7.3.
72 Fabiola Romero

7.10. Obligaciones Extracontractuales: La regulación de las obligaciones no

contractuales tiene en cada uno de estos instrumentos un alcance diferente. Las de
mayor amplitud son la Ley australiana y la italiana, mientras la yemenita peca por su
parquedad territorialista al contemplar, en su artículo 32 que la responsabilidad y el
resarcimiento por un acto extracontractual será regulado por el derecho yemenita.

La Ley australiana hace referencia al hecho ilícito, adoptando en sus artículos 6, 7 y 8

diversas soluciones, según se trate de reclamación por: a) lesión personal, en cuyo
caso debe resolverse conforme al derecho vigente en el lugar donde la persona se
encontraba cuando el daño fue causado; b) pérdida o daño a la propiedad o interferencia
con derechos de propiedad o derechos de posesión, reclamación que se somete al
derecho del lugar en el cual se encontraba la propiedad para el momento en el cual
acontece el acto; c) amenaza de pérdida, lesión o daño, la cual se resolverá conforme
al derecho del lugar donde la pérdida, lesión o daño se produciría si la amenaza se
llevare a cabo; d) cualquier otra reclamación surgida por pérdida, lesión o daño se
resolverá conforme al derecho del lugar donde ocurran los elementos más significativos;
e) lesiones causadas por accidentes de vehículos automotores, las cuales quedan
sometidas al derecho del lugar donde ocurrió el daño, aunque se permite al demandante
fundamentar su reclamación en una ley escrita del lugar donde él resida, o del lugar
donde el vehículo involucrado esté registrado o el daño haya sido causado; f) lesiones
causadas con ocasión del trabajo, serán compensadas conforme a lo previsto por el
derecho del lugar donde la persona lesionada normalmente realiza su trabajo; y si lo
realiza en más de un Estado o Territorio, por el derecho del lugar donde la persona
estaba contratada por última vez; y cuando este derecho no otorgue la posibilidad de
obtener compensación, la persona lesionada podrá elegir el derecho del lugar de
celebración del contrato de trabajo o el derecho del lugar donde la lesión relevante fue
causada o la enfermedad fue contraída.

No obstante, en ciertas circunstancias descritas por la Ley australiana, los tribunales

podrán aplicar el derecho de un Estado o territorio donde ocurrieron los elementos
más significativos de los acontecimientos pertinentes, cuando las circunstancias
tengan sustancialmente mayor conexión con ese lugar. Consagrándose, de esta manera,
lo que se ha denominado cláusula de escape o de excepción (Arts. 6 (7) y 7 (2)).

Tanto la Ley italiana como la venezolana someten al hecho ilícito, en general, en forma
alternativa al derecho del lugar donde se ha producido el evento dañoso o al del lugar
donde se ha producido la causa generadora del daño, haciendo depender la segunda
solución de la autonomía de la víctima (Arts. 62 y 32, respectivamente). Ambas leyes
resuelven de tal manera la discusión planteada en esta materia acerca de las ventajas
de una u otra solución, observándose que la preferencia por la primera alternativa
 La nueva regulación de Derecho Internacional Privado en ... 73

tiene lugar por considerar que el daño constituye la materialización del hecho ilícito
civil, no siendo suficiente que haya acontecido un comportamiento potencialmente
lesivo, como es el caso del derecho penal.

La similitud de regulación entre la Ley italiana y la venezolana es también evidente en

materia de obligaciones legales: gestión de negocios, pago de lo indebido y
enriquecimiento sin causa. En ambas leyes el derecho aplicable será el del Estado en el
cual se ha verificado el hecho del cual se deriva la obligación.

La Ley italiana, además, incluye dentro del Capítulo XI referido a las obligaciones no
contractuales, las materias siguientes:

a) responsabilidad extracontractual por daño causado por productos, hecho ilícito,

regulado específicamente, a elección del perjudicado, por el derecho del Estado en el
cual se encuentra el domicilio o la administración del productor o aquel del estado en
el cual el producto ha sido adquirido; haciéndose la salvedad, en favor del productor,
cuando el producto haya sido puesto en el comercio sin su consentimiento (Art. 63);
b) la promesa unilateral la cual queda sometida a la ley del Estado en el cual la promesa
es manifestada (Art. 58); y c) los títulos de crédito, en cuya disposición (Art. 59) se
receptan las Convenciones de Ginebra sobre los conflictos de leyes en materia de
letras de cambio y pagaré, del 7 de junio de 1930, vigente en Italia desde el 25 de agosto
de 1932 y sobre los conflictos de leyes en materia de cheques, suscrita el 19 de marzo
de 1931, vigente desde el 24 de agosto de 1933.

7.11. Las sucesiones: Salvo el contenido del artículo 28 de la Ley yemenita, el cual se
reduce a imponer la aplicación del derecho propio en todo lo referente a las sucesiones,
testamentos y otras disposiciones por causa de muerte, la diversidad de soluciones se
impone respecto de esta temática.

La Ley australiana al igual que la italiana regulan lo concerniente a la forma del testa-
mento de manera similar, validándolo si, alternativamente, cumple con el derecho del
lugar de celebración o del Estado en donde el testador tiene su último domicilio o
residencia o con el derecho del país en el cual el testador era nacional para el momento
de su muerte (Arts. 12 y 48, respectivamente) distinguiendo la australiana, soluciones
separadas en los casos siguientes: a) cuando el testamento sea otorgado a bordo de
una nave o aeronave, éste deberá cumplir con el derecho del lugar con el cual la nave
o aeronave tenga la más cercana y real conexión, tomándose en cuenta el lugar del
registro si es que lo tiene u otras cuestiones relevantes; y b) cuando el instrumento se
refiere a bienes inmuebles se concede exclusiva competencia al derecho del lugar de
ubicación.
74 Fabiola Romero

En cuanto a la materia de fondo, la Ley italiana distingue en cuanto al derecho aplicable

a la sucesión en general y al testamento en particular. Indicando como competente,
respectivamente a cada uno de estos aspectos, el derecho de la nacionalidad del de
cujus para el momento de su muerte y el del lugar de la residencia del de cujus siempre
y cuando éste sea el escogido expresamente por el testador y conservara la misma
residencia para el momento de su muerte (Art. 46). Esta Ley deja a salvo los derechos
atribuidos por el derecho interno a los herederos de un italiano, residentes en Italia
para el momento del deceso del causante.

La Ley venezolana en su artículo 34 da competencia al derecho del lugar del domicilio

del causante. Dejando a salvo el derecho a la legítima que tienen los descendientes,
ascendientes y el cónyuge sobreviviente no separado legalmente de bienes, conforme
al derecho venezolano.

La Ley australiana, por su parte, se refiere a la interpretación del testamento, lo que

compete al derecho escogido por el testador o por el derecho vigente en el domicilio
del testador. Dejando cualquier otro asunto concerniente a las sucesiones, excepto lo
relativo a la capacidad para testar, a la ley vigente en el último domicilio del de cujus.

La Ley italiana no sólo se conforma con incluir la innovadora disposición que contempla
la autonomía del testador bajo la limitación de que se trate del derecho de su residencia,
sino que concede a los causahabientes la facultad de elegir, de común acuerdo, entre
el derecho del lugar de la apertura de la sucesión o del lugar donde se encuentren uno
o más bienes hereditarios (Art. 46 (2)). Mientras que la partición queda sometida al
derecho que resulte aplicable al fondo de la sucesión (Art. 46 (3)).

Tanto la Ley italiana como la venezolana consagran una disposición que regula la
posibilidad de que sean atribuidos al patrimonio del Estado los bienes ubicados en el
territorio de los mismos (Arts. 49 y 36, respectivamente).

8.- EFICACIA DE LAS SENTENCIAS Y ACTOS EXTRANJEROS

La Ley italiana al igual que la venezolana, prevén como requisitos para reconocer la
eficacia de los actos y sentencias extranjeras, los siguientes: a) Comprobación de la
competencia procesal indirecta, de acuerdo con las normas del foro; b) garantía del
derecho a la defensa; c) carácter de cosa juzgada de la sentencia cuya eficacia se
solicite conforme a lo previsto en el ordenamiento jurídico del cual emanó; d) no ser
contraria a otra sentencia dictada por el juez del foro con autoridad de cosa juzgada y;
e) no encontrarse pendiente ante los tribunales venezolanos o italianos, según el
caso, ningún litigio sobre el mismo objeto y entre las mismas partes (Art.53 y 64,
respectivamente).
 La nueva regulación de Derecho Internacional Privado en ... 75

Por su parte, la Ley italiana contiene una cláusula de orden público, haciendo énfasis
sobre los efectos que podrían derivarse de la sentencia (Art.65). Al respecto, la Ley
venezolana guarda silencio pero debería entenderse que es aplicable la cláusula general
contenida en el artículo 8 de la Ley. Mientras la Ley venezolana, exige además que: a)
la relación objeto de la sentencia sea de carácter privado; b) no se trate de derechos
reales respecto a bienes inmuebles situados en Venezuela; y c) no se haya arrebatado
la jurisdicción exclusiva a la República.

En lo que a la eficacia parcial de la sentencia se refiere, la Ley italiana es silente,

mientras que la venezolana prevé este supuesto para los casos en los que la sentencia
no pueda desplegar su eficacia total (Art. 53).

Como diferencia apreciable entre ambas legislaciones, se observa que mientras el

artículo 55 de la Ley venezolana hace referencia al procedimiento de exequátur
establecido en el Código de Procedimiento Civil para el caso de la ejecución de una
sentencia extranjera, el artículo 67 de la Ley italiana expresamente consagra que la
sentencia extranjera será reconocida en Italia sin que sea necesario interponer otro
procedimiento, siempre y cuando, se cumplan con los requisitos señalados por la
misma disposición. Además, el artículo 67, de manera expresa restringe el juicio de
verificación del cumplimiento de tales requisitos, por ante la Corte de Apelación,
solamente en caso de producirse falta de acatamiento, oposición al reconocimiento o
cuando sea necesario proceder a la ejecución forzada.

Al respecto se observa que la Ley venezolana no presenta la misma claridad en su

redacción, por cuanto pareciera que el juicio de exequátur queda limitado únicamente
para el efecto ejecutorio de la sentencia, dejando sin reglamentación otros supuestos
en los cuales podría presentarse la necesidad de verificación de los requisitos
enumerados por el artículo 55 de la Ley venezolana. Ambas leyes modifican el contenido
y espíritu de su legislación procedimental13.

El legislador italiano además, prevé en los artículos 65 y 66 soluciones simplificadas,

para el reconocimiento de las medidas extranjeras referentes a la capacidad, a las
relaciones familiares, a los derechos de la personalidad y para las decisiones relativas

13
La Ley venezolana deroga el artículo 850 del Código de Procedimiento Civil el cual contempla que
las sentencias de autoridades extranjeras «No tendrán ningún efecto, ni como medio de prueba, ni
para producir cosa juzgada, ni para ser ejecutada» sin la ejecutoria de la Corte Suprema de Justicia;
y en el artículo 856 otorga tal competencia al Tribunal Superior cuando se trate de actos de
jurisdicción voluntaria. De forma similar, la Ley italiana deroga también el artículo 796 del Código
de Procedimiento Civil italiano.
76 Fabiola Romero

a los procedimientos de jurisdicción voluntaria, disminuyendo el número de requisitos

previstos en el artículo 64. Igualmente, regula expresamente el procedimiento de
exequátur, que podría ser eventualmente planteado, eliminando la intervención del
Ministerio Público.

LEY AUSTRALIANA DE ELECCIÓN DEL

DERECHO APLICABLE DE 1992

TÍTULO ABREVIADO

1. Esta Ley será citada como la Ley de Elección de Derecho Aplicable (Choice of Law
Act) de 1992.

2. (Disposiciones locales Preliminares)

APLICACIÓN

3. Esta Ley se aplica a todos los procesos en los tribunales que ejerzan su jurisdicción
según la ley del (Estado o Territorio), incluyendo los procesos en los cuales el tribunal
ejerza su jurisdicción por mandato de la Ley de Jurisdicción de Tribunales de 1987
(jurisdiction of Courts Cross-vesting Act 1987) o cualquier otra ley que consagre la
jurisdicción de los Tribunales (cross- vesting), con excepción de los procesos penales.

EFECTOS DE OTRAS LEYES

4. (1) Esta Ley no afecta la aplicación de los principios y reglas del common law
australianos referidos a la determinación del derecho aplicable, salvo en la medida en
que ellos sean incompatibles con esta Ley.

(2) Esta Ley se aplica aun cuando exista cualquier incompatibilidad con otra Ley
aprobada antes o después de la entrada en vigencia de ésta, a menos que la otra Ley
disponga expresamente que tiene, o va a tener, aplicación preferente a esta Ley.

(3) Esta Ley no impide a un tribunal que se niegue a reconocer o a hacer cumplir una
ley extranjera basándose en que la aplicación de esta ley extranjera es contraria al
orden público.

INTERPRETACIÓN

5. En esta Ley, a menos que se disponga lo contrario:

 La nueva regulación de Derecho Internacional Privado en ... 77

“reclamo” incluye un reclamo por un asegurador en subrogación.

“ley” significa cualquier ley escrita o no, y cualquier disposición de esa ley, pero este
término no incluye aquellas que se refieren a la elección del derecho aplicable.

RECLAMOS POR HECHO ILÍCITO

6. (1) Esta sección se aplica sujeta a las secciones 7 y 8.

(2) Esta sección se aplica a los siguientes reclamos:

(a) Un reclamo por hecho ilícito;

(b) Un reclamo que sea de tipo similar al reclamo por hecho ilícito;

(c) Un reclamo fundamentado en una ley según la cual un reclamo por hecho ilícito o
uno de naturaleza similar pueda ser intentado o ejecutado contra el patrimonio de una
persona difunta.

(3) Un reclamo que surja de una lesión personal se resolverá de conformidad con la ley
vigente en el lugar donde la persona se encontraba cuando el daño fue ocasionado. Si
la persona lesionada muere como resultado del daño, el reclamo que surja de esa
muerte ha de ser resuelto de conformidad con la misma ley.

(4) un reclamo que surja de:

(a) pérdida o daño a la propiedad; o

(b) interferencia con derechos de propiedad o derechos de posesión;

se resolverá de acuerdo con la ley vigente en el lugar donde se encontraba la propiedad
cuando se produjo la pérdida, el daño o la interferencia.

(5) Una reclamo que surja de una difamación (injuria) se resolverá de acuerdo a la ley
vigente en el lugar donde, al momento de la difamación:

(a) el demandante residía, o

(b) si el demandante es una persona jurídica, donde ésta tenía el asiento principal de
sus negocios.
78 Fabiola Romero

(6) Un reclamo que surja de una amenaza de pérdida, lesión o daño se resolverá de
acuerdo con la ley vigente en el lugar donde la pérdida, lesión o daño hubiese ocurrido
si la amenaza se hubiese materializado.

(7) Cualquier otro reclamo que surja de una pérdida, lesión o daño se resolverá de
acuerdo con la ley vigente en el lugar donde ocurrieron los elementos más significativos
del acontecimiento relevante.

(8) Si el tribunal determina que:

(a) las circunstancias de un reclamo referido en una de las subsecciones precedentes,

o de una cuestión que surja en relación con tal reclamo, tienen sustancialmente mayor
conexión con un lugar distinto de aquel identificado bajo la subsección (el “otro
lugar”); y

(b) si ambos lugares son Estados o Territorios, los propósitos u objetivos subyacentes
en la ley vigente en ambas jurisdicciones serán promovidos si el reclamo o asunto se
resuelve de acuerdo con la ley vigente en el otro lugar;

el reclamo o asunto ha de resolverse de acuerdo con la ley vigente en ese otro lugar.

ACCIDENTES DE TRÁNSITO

7. (1) Un reclamo que surja de una lesión causada total o parcialmente por un accidente
de tránsito que ocurrió en un Estado o Territorio se resolverá de acuerdo con la ley
vigente en el Estado o Territorio donde la persona se encontraba cuando se causó el
daño. Si la persona herida muere como resultado del daño, el reclamo que surja de la
muerte se resolverá de acuerdo con la misma ley.

(2) Si, tomando en cuenta en particular, a:

(a) la residencia de las partes involucradas en el proceso al momento del accidente; y

(b) el Estado o Territorio donde los vehículos implicados fueron registrados;

el tribunal determina que:

(c) las circunstancias de un reclamo a que se refiere la subsección (1), o de un asunto

que surja en relación a tal reclamo, tienen sustancialmente mayor conexión con un
Estado o Territorio diferente a aquél identificado bajo la subsección (1) (el “otro Estado
o Territorio”); y
 La nueva regulación de Derecho Internacional Privado en ... 79

(d) los propósitos u objetivos subyacentes en la ley vigente en ambos Estados o

Territorios serán promovidos si el reclamo o asunto es resuelto de acuerdo con la ley
vigente en el otro Estado o Territorio;

el reclamo o asunto se resolverá de acuerdo con la ley vigente en el otro Estado o

Territorio.

(3) Si, con respecto a una lesión o muerte causada total o parcialmente por un accidente
de tránsito que ocurrió en un Estado o Territorio:

(a) la ley escrita vigente en un Estado o Territorio consagra un reclamo de resarcimiento

de daños y perjuicios en el Estado o Territorio donde:

(i) el accionante reside; o

(ii) un vehículo automotor involucrado está registrado; o

(iii) la lesión fue causada; y

(b) para resolver el reclamo no es necesario establecer la negligencia o falta de una

persona;

esta sección no impide al accionante fundamentar su reclamo en la ley escrita, y se

aplicará a dicho reclamo esa ley escrita.

(4) Si, con relación a una lesión o muerte causada total o parcialmente por un accidente
de tránsito en un Estado o Territorio, una ley vigente en cualquiera de los Estados o
Territorios identificados en los supuestos consagrados en las subsecciones (1), (2) o
(3), confiere un derecho:

(a) a una persona de obtener indemnización o compensación por la muerte o lesión

mediante la acción contra la persona que:

(i) sea responsable de la muerte o lesión por la existencia de un contrato de seguros en

virtud del cual la persona suministra cobertura por responsabilidad originada de la
muerte o lesión; o

(ii) en virtud de una ley escrita de un Estado o Territorio, se suministre la indem-

nización o cobertura bajo la forma de seguro con relación a tales obligaciones; o

(b) a una persona que:

80 Fabiola Romero

(i) sea responsable con relación a la muerte o lesión por la existencia de un contrato de
seguros en virtud del cual la persona suministra cobertura respecto a la responsabilidad
por la muerte o lesión; o

(ii) en virtud de una ley escrita de un Estado o Territorio, se suministre la indemnización

o cobertura bajo la forma de seguro con relación a tales obligaciones

de ser indemnizada o recibir contribución de acuerdo con la responsabilidad de esa

otra persona de pagar los daños o la compensación por muerte o lesión;

Un reclamo surgido en virtud de esa ley ha de ser resuelto de acuerdo con la ley de ese
Estado o Territorio.

COMPENSACIÓN LABORAL

8. (1) La materia relativa a los derechos que tiene una persona para obtener
compensación o indemnización en virtud de una ley escrita de un Estado o Territorio
que prevé compensaciones para los trabajadores se resolverá de acuerdo con la ley
vigente en:

(a) el Estado o Territorio donde la persona lesionada normalmente realiza su trabajo, en

el curso de su empleo (aun si la persona estaba temporalmente empleada en otro
Estado o Territorio o fuera de Australia en el momento relevante para la controversia);
o

(b) si la persona realiza usualmente su trabajo en el curso de su empleo en más de un

(1) Estado o Territorio — el Estado o Territorio en donde la persona lesionada estaba
cuando fue contratada por última vez, o tomada como empleado por el patrono antes
de que la lesión fuera causada.

(2) Si la ley identificada bajo la subsección (1) no reclama su aplicación para el caso,
pero un derecho a obtener compensación o indemnización, bajo una ley escrita que
prevé compensación laboral, es conferido por:

(a) la ley vigente en el lugar donde el contrato de trabajo fue celebrado; o

(b) la ley vigente en el lugar donde la lesión relevante fue causada o la enfermedad
relevante fue contraída;

la persona podrá reclamar bajo cualquiera de las leyes a que se refieren los párrafos (a)
y (b).
 La nueva regulación de Derecho Internacional Privado en ... 81

CONTRATOS

9. (1) Se considera que una persona tiene capacidad contractual si tiene capacidad de
acuerdo con:

(a) la ley que, si hubiese un contrato, sea la ley propia del contrato; o

(b) la ley vigente en el lugar donde la persona usualmente reside.

(2) Las cuestiones sobre la existencia de un contrato se determinarán de acuerdo con

la ley aplicable al contrato o que, de haber contrato, sería la ley apropiada del mismo.

(3) Un reclamo que surge de un contrato que fue celebrado en Australia, para el
suministro en Australia a un consumidor de bienes o servicios, se rige de acuerdo con
la ley vigente en el Estado o Territorio donde el consumidor estaba cuando completó
aquello que tenía que hacer para que el contrato naciera. Sin embargo:

(a) si, bajo el contrato:

(i) los bienes han de ser entregados o los servicios prestados; o

(ii) si el contrato es un contrato para el otorgamiento de un crédito al consumidor, éste

lo recibe, usa o goza;

en un Estado o Territorio diferente de aquel Estado o Territorio donde el consumidor

estaba cuando completó aquello que tenía que hacer para que el contrato naciera, el
reclamo será determinado de acuerdo con la ley vigente en ese otro Estado o Territorio;
o

(b) si el contrato prevé que se otorgue una hipoteca u otra garantía sobre los bienes
propiedad del consumidor, se cumpla o no lo contenido en el párrafo (a) el reclamo se
rige por la ley vigente en el Estado o Territorio donde los bienes se encontraban al
momento de la celebración del contrato.

(4) Se entiende por contrato de suministro de bienes o servicios aquél en virtud del
cual la persona se reputa que ha adquirido los bienes y servicios como consumidor
según lo establecido por la Ley de Prácticas Comerciales de 1974 (Trade Practices
Act) del Commonwealth sección 4B. Para los propósitos de esta subsección, se pre-
sume que esa Ley se aplica con relación al contrato.
82 Fabiola Romero

(5) La ley aplicable a un contrato se determinará de la siguiente manera:

(a) la ley escogida expresamente como ley aplicable o por clara inferencia de la voluntad
de las partes del contrato; o

(b) si:

(i) las partes no han escogido la ley aplicable; o

(ii) tomando en cuenta las circunstancias en la cual la escogencia fue hecha, sería
injusto o desmedido resolver el asunto de acuerdo con la ley así escogida;

por la ley vigente en el lugar que tenga la más real y sustancial conexión con el
contrato.

(6) El lugar con el cual un contrato tiene su más real y sustancial conexión es:

(a) el lugar donde la parte del contrato que debe efectuar la prestación característica
del mismo tiene al momento de la celebración de éste:

(i) su residencia habitual; o

(ii) si esa parte es un ente corporativo o sin personalidad jurídica, el lugar principal de
sus negocios e intereses; o

(b) si el contrato fue celebrado en razón del comercio o profesión de la parte que ha de
efectuar la prestación característica del contrato:

(i) el lugar donde el negocio principal de aquella parte se encuentra; o

(ii) si, en virtud del contrato, esa prestación ha de ser efectuada en un lugar distinto de
aquel donde la parte tiene el lugar principal de su negocio, en ese lugar; o

(c) si el contrato es un contrato de trabajo, la ley vigente en:

(i) el lugar donde la persona usualmente realiza su trabajo en el curso de su empleo

(inclusive si la persona estuvo, durante el tiempo relevante, temporalmente empleado
en otro lugar); o

(ii) si la persona usualmente realiza su trabajo en el curso de su empleo en más de un

(1) lugar, el lugar donde la persona estaba cuando fue contratada por última vez o de
otro modo empleada por el patrono; o
 La nueva regulación de Derecho Internacional Privado en ... 83

(d) cuando la materia de la que trate el contrato sea un derecho de propiedad o de uso
sobre un bien inmueble, el lugar donde éste se encuentra;

a menos que se infiera de todas las circunstancias que el lugar con el cual el contrato
tiene la conexión más real y sustancial es otro.

(7) Los parágrafos (6)(a) y (b) no se aplican si la prestación característica del contrato
no puede ser establecida.

(8) Si, una ley escrita vigente en el Estado o Territorio con el cual el contrato tiene la
conexión más real y sustancial, consagra disposiciones cuya aplicación no puede ser
excluida, tales normas se aplicarán al reclamo o controversia.

(9) Si por una ley escrita vigente en un lugar fuera del Estado o Territorio, con el cual
el contrato tenga la más real y sustancial conexión, la aplicación de una disposición de
esa ley no puede ser excluida o modificada a pesar de la actuación de las normas de
elección de ley, una demanda o una cuestión surgida en virtud de la disposición es
determinada de acuerdo con tal disposición.

(10) Si:

(a) la ejecución de una obligación contractual en un lugar en donde, conforme al

contrato, ha de ser ejecutada, resultara contraria a la ley vigente de ese lugar; y

(b) el resarcimiento respecto a la no ejecución de la obligación, incluyendo el

resarcimiento por vía o bajo la forma de una orden de ejecución específica de la
obligación, no sería otorgado por un tribunal de ese lugar;

entonces, a pesar de las otras disposiciones de esta sección, un tribunal no obligará a

cumplir la ejecución de la obligación ni otorgará resarcimiento respecto a la no ejecución
de la misma.

Nota: Esta sección no prevé una exhaustiva declaración de reglas sobre ley aplicable
con relación a los contratos.

LEYES DE COMERCIO JUSTO

10. (1) Un reclamo que surja de una supuesta violación de una ley de comercio justo ha
de ser resuelto de acuerdo con la ley vigente en el Estado o Territorio en donde ocurrió
la conducta constitutiva de la violación alegada.
84 Fabiola Romero

(2) Cada una de las siguientes leyes es una ley de comercio justo para los propósitos
de esta sección:

(a) la Ley de Comercio Justo de 1987 del Estado de Nueva Gales del Sur. Parte 5;

(b) la Ley de Comercio Justo de 1985 del Estado de Victoria. Parte II;

(c) la Ley de Comercio Justo de 1989 del Estado de Queensland. Parte III Divisiones 2
y 3;

(d) la Ley de Comercio Justo de 1987 del Estado de Australia del Sur. Parte X, División
2;

(e) la Ley de Comercio Justo de 1987 del Estado de Australia Oeste. Parte II, División
1;

(f) la Ley de Comercio Justo de 1990 del Estado de Tasmania. Parte 2;

(g) la Ley de Comercio Justo y Protección al Consumidor de 1990 del Territorio Norte.
Parte V, División 1.

TRUST

11. La determinación de la aplicabilidad de una ley vigente en un Estado o Territorio

particular con relación a un reclamo concerniente a un trust se resolverá de acuerdo
con las disposiciones contenidas en los Capítulos I y II de la Convención sobre la ley
aplicable a los trusts y a su reconocimiento, suscrita en La Haya el 1° de julio de 1985,
como si todas las normas contenidas en esos Capítulos fueran ley de los Estados y
Territorios.

Nota: El texto de la Convención está desarrollado en el Apéndice del Trust (Convención

de La Haya) Ley 1991 del Commonwealth.

SUCESIONES

12. (1) Un testamento se considerará válidamente otorgado si su otorgamiento se

ajusta a cualquiera de las siguientes leyes:

(a) la ley vigente en el lugar donde fue otorgado;

 La nueva regulación de Derecho Internacional Privado en ... 85

(b) la ley vigente en el lugar donde el testador estaba domiciliado o residía habitualmente,
al momento del otorgamiento o al momento del fallecimiento;

(c) la ley vigente en el país del cual el testador era nacional, al momento del otorgamiento
o al momento del fallecimiento;

(d) si el instrumento fue otorgado a bordo de una nave o aeronave (de cualquiera de
las maneras descritas), la ley vigente en el lugar con el cual la nave o aeronave tenga
la más cercana y real conexión, tomándose en cuenta el lugar del registro (si es que lo
tiene) y otras cuestiones relevantes;

(e) si el instrumento se refiere a bienes inmuebles, la ley vigente en el lugar de la

ubicación de éstos.

(2) La referencia contenida en el párrafo (1)(c) a la ley vigente en el país del cual una
persona es nacional, si hay en ese país dos o más sistemas de ley que contengan
disposiciones con respecto al correcto otorgamiento o la correcta revocación de
testamentos, se entenderá hecha a:

(a) cuando está vigente en todo el país una norma que identifique cuál de esos
sistemas ha de ser aplicado en el caso en cuestión, el sistema así identificado; o

(b) en los demás casos, el sistema de ley con el cual el testador tenía la conexión más
cercana en el momento relevante.

(3) La controversia relacionada con la construcción textual del testamento se resolverá

de acuerdo con:

(a) la ley vigente en el domicilio del testador al momento de su otorgamiento; o

(b) si se establece que el testador, en ese momento, quiso que las controversias sobre
la interpretación del testamento hubiesen de ser resueltas de acuerdo con la ley vigente
en otro lugar, tal ley será la que se aplique.

(4) La cuestión de si un testamento ha sido revocado por matrimonio o divorcio se

determinará de acuerdo con la ley vigente en el lugar donde el de cujus estaba
domiciliado en el momento del matrimonio o del divorcio.

(5) Cualquier otro asunto concerniente a sucesiones, excepto un asunto relacionado

con la capacidad del testador para testar, se resolverá de acuerdo con la ley vigente en
86 Fabiola Romero

el último domicilio del de cujus. En esta subsección “ley” incluye la norma que se
relaciona con elección de la ley aplicable (choice of law).

(6) La regla del common law conocida como la regla de Mozambique (British South
Africa Co. V Companhia de Moçambique y otros (1893) A.C. 602) queda abolida en su
aplicación a las cuestiones concernientes a la sucesión.

LAS PARTES PUEDEN ELEGIR LA LEY DEL FORO

13. (1) Si las partes de un proceso acuerdan que una controversia específica que surja
en un proceso ha de ser resuelta de acuerdo con la ley vigente en el Estado o Territorio
en el cual el proceso ha comenzado, o al cual ha sido transferido o remitido, la
controversia se resolverá de acuerdo con esa ley a menos que el tribunal determine
que no sería apropiado resolver la controversia de acuerdo con esa ley.

(2) La subsección (1) no tiene efecto para excluir la aplicación de una disposición de la
ley escrita vigente en un Estado o Territorio que no pueda ser excluida o modificada.

QUÉ ES SUSTANTIVO Y QUÉ ES ADJETIVO

14. (1) Si un reclamo o controversia ha de ser resuelto de acuerdo con la ley vigente en
un lugar diferente a un Estado o Territorio, la controversia ha de ser resuelta de
acuerdo con la ley sustantiva vigente en ese lugar.

(2) Sin limitar lo que es una ley sustantiva con relación a un lugar diferente a un Estado
o Territorio, las siguientes son leyes sustantivas:

(a) una ley que crea, modifica o extingue una acción o una defensa contra una acción;

(b) una ley que prevea la limitación o exclusión de la responsabilidad de una persona
respecto de un reclamo, incluyendo, pero no limitado a:

(i) una ley que así lo establezca por referencia al tiempo en que el proceso y el reclamo
han comenzado; y

(ii) una ley que limite la cantidad de daños o compensaciones que pueden ser
recuperados; y

(iii) una ley que limite los tipos de pérdidas o daños por los cuales puedan ser
recuperados daños o compensaciones;
 La nueva regulación de Derecho Internacional Privado en ... 87

(c) una ley que requiera que una disposición, de un contrato u otro arreglo, sea por
escrito o que su prueba sea por escrito;

(d) una ley que especifique las circunstancias en las cuales la prueba oral podrá ser
aducida o admitida para agregar, variar, contradecir o interpretar las disposiciones de
un contrato u otro arreglo que esté por escrito, o algunas disposiciones de éstos que
estén por escrito;

(e) una ley que crea una presunción legal o determina la carga de la prueba con
relación a una controversia a ser resuelta en el caso.

(3) Si, a causa de las disposiciones anteriores de esta Ley, una reclamo o una
controversia ha de ser resuelta de acuerdo con la ley vigente en un Estado o Territorio
diferente de aquel Estado o Territorio donde el proceso comenzó, toda la ley vigente
del primer Estado o Territorio mencionado ha de ser aplicada excepto la parte que:

(a) prevea la manera en que ha de desarrollarse un proceso; o

(b) prevea la manera de cómo una sentencia u orden del tribunal ha de ser ejecutada o
llevada a efecto.

(4) Si es impracticable, o causaría injusticia, el resolver una reclamo o controversia de

acuerdo con una ley vigente en un Estado o Territorio diferente del Estado o Territorio
donde el proceso comenzó, siendo una ley sobre pruebas o procedimiento, pero no
una ley del tipo mencionada en la subsección (2), el tribunal podrá resolver la
controversia de acuerdo con una ley sobre pruebas o procedimiento que es o pueda
ser aplicada en la Alta Corte de Australia, en una corte creada por el Parlamento del
Commonwealth o en la Corte Suprema de un Estado o Territorio.

NOTAS:

1. La sección 4 indica al tribunal aplicar el common law en cuanto a la elección de ley,

incluyendo la distinción que el common law establece entre leyes sustantivas y leyes
procesales, a menos que hacerlo resulte incompatible con esta Ley.

2. Si la corte tiene que aplicar la ley de un país extranjero, las subsecciones (1) y (2)
requieren de ella que considere que las leyes allí listadas son sustantivas, no procesales.
Esto no afectará el modo en el cual el tribunal aplicará el common law para determinar
si otras leyes del país extranjero son sustantivas o procesales.
88 Fabiola Romero

3. Si el tribunal tiene que aplicar la ley de otro Estado o Territorio, la subsección (3)
requiere de ella que considere solamente las leyes mencionadas en esa subsección
como procesales. Todas las demás leyes han de ser consideradas como sustantivas.

LEY ITALIANA DE DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO

Ley No. 218 del 31 de mayo de 1995.

REFORMA DEL SISTEMA ITALIANO DE
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Gaceta Oficial de la República Italiana, de fecha 3 de junio de 1995.

TÍTULO I - DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 1
(Objeto de la ley)

1.- La presente ley determina el ámbito de la jurisdicción, señala criterios para la

determinación del derecho aplicable y regula la eficacia de las sentencias y de los
actos extranjeros.
Artículo 2
(Tratados Internacionales)

1.- Las disposiciones de la presente ley no afectan la aplicación de los convenios

internacionales en vigor para Italia.

2.- En la interpretación de tales convenios, se tomará en cuenta su carácter internacional

y la exigencia de su aplicación uniforme.

TÍTULO II - JURISDICCIÓN ITALIANA

Artículo 3
(Ámbito de la jurisdicción)

1.- Las autoridades italianas tienen jurisdicción cuando el demandado está domiciliado
o reside en Italia, o en ella tiene un representante que esté autorizado para estar en
juicio, según el artículo 77 del Código de Procedimiento Civil, y en los demás casos
previstos por esta ley.

2.- La jurisdicción subsiste, además, en virtud de los criterios establecidos en las

secciones 2, 3 y 4 del Título II del Convenio, relativo a la competencia jurisdiccional y
a la ejecución de las decisiones en materia civil y mercantil, y del protocolo respectivo,
suscritos en Bruselas el 27 de septiembre de 1968, aprobado por la ley del 21 de junio
 La nueva regulación de Derecho Internacional Privado en ... 89

de 1971, n. 804, y por las sucesivas modificaciones en vigor para Italia, aun si el
demandado no está domiciliado en el territorio de un Estado contratante, cuando se
trata de una de las materias incluidas en el ámbito de aplicación del Convenio. Respecto
a las demás materias las autoridades italianas también tienen jurisdicción con base en
los criterios establecidos para la competencia por el territorio.

Artículo 4
(Prórroga y derogatoria de la jurisdicción)

1.- Cuando la jurisdicción no queda establecida según lo dispuesto en el artículo 3, ella

existe, sin embargo, si las partes la han aceptado por convenio y tal aceptación sea
probada por escrito, o bien el demandado comparezca en el juicio, sin alegar la falta de
jurisdicción en el primer acto de contestación.

2.- La jurisdicción italiana puede ser derogada convencionalmente a favor de un juez

extranjero o de un árbitro extranjero, si la derogatoria consta por escrito y si la causa
versa sobre derechos disponibles.

3.- La derogatoria es ineficaz si el juez o los árbitros designados declinan la jurisdicción,

o de todos modos no pueden conocer de la causa.
Artículo 5
(Acciones reales relativas a los bienes inmuebles situados en el extranjero)

1.- Las autoridades italianas no tienen jurisdicción, cuando se trate de acciones reales
que tengan por objeto bienes inmuebles situados en el extranjero.

Artículo 6
(Cuestiones previas)

1.- El juez italiano conoce, incidentalmente, de aquellas cuestiones, que, aun no estando
dentro de la jurisdicción italiana, su solución es necesaria para resolver la demanda
principal.
Artículo 7
(Litispendencia de un proceso
extranjero)

1.- Cuando, en el curso de un juicio, es alegada la excepción de una litispendencia ante

un juez extranjero, entre las mismas partes, con el mismo objeto y el mismo título, el
juez italiano puede suspender el proceso, si considera que la decisión extranjera pueda
producir efectos en el ordenamiento italiano. Si el juez extranjero declina su jurisdicción
o, si la decisión extranjera no es reconocida por el ordenamiento italiano, el juicio sigue
en Italia, previa reasunción por instancia de parte interesada.
90 Fabiola Romero

2.- La pendencia de la causa por ante el juez extranjero se determina según la ley del
Estado en que se desenvuelve el proceso.

3.- En caso de prejudicialidad de una causa extranjera, el juez italiano puede suspender
el proceso si considera que el acto extranjero pueda producir efectos en el ordenamiento
italiano.
Artículo 8
(Momento determinante
de la jurisdicción)

1.- Para la determinación de la jurisdicción italiana se aplica el artículo 5 del Código de

Procedimiento Civil. Sin embargo, la jurisdicción existe si los hechos y las normas que
la determinan sobrevienen en el curso del proceso.

Artículo 9
(Jurisdicción voluntaria)

1.- En materia de jurisdicción voluntaria, además de los casos específicamente

contemplados por la presente ley y de aquellos en que está prevista la competencia
por el territorio de un juez italiano, las autoridades italianas tienen jurisdicción, cuando
la medida requerida concierne a un ciudadano italiano o a una persona residente en
Italia, o cuando ella concierne a situaciones o relaciones a las cuales es aplicable la ley
italiana.
Artículo 10
(Medidas cautelares)

1.- En materia de medidas cautelares tienen jurisdicción las autoridades italianas,

cuando la medida deba ser ejecutada en Italia, o cuando un juez italiano tiene
jurisdicción sobre el fondo del asunto.
Artículo 11
(De la falta de jurisdicción)

1.- La falta de jurisdicción puede ser solicitada en todo estado y grado del proceso,
solamente por el demandado presente en el juicio, que no haya aceptado expresa o
tácitamente la jurisdicción italiana. La falta de jurisdicción puede ser declarada por el
juez de oficio, siempre en cualquier estado y grado del proceso, si el demandado es
contumaz, si acaece la hipótesis del artículo 5, o bien si la jurisdicción italiana está
excluida por efecto de una norma internacional.
 La nueva regulación de Derecho Internacional Privado en ... 91

Artículo 12
(Ley aplicable al proceso)

1.- El proceso civil que se ejerce en Italia está regido por la ley italiana.

TÍTULO III - DERECHO APLICABLE

CAPÍTULO I
Disposiciones generales

Artículo 13
(Reenvío)

1.- Cuando en los artículos sucesivos se recurre a la ley extranjera, se toma en

consideración el reenvío efectuado por el derecho internacional privado extranjero a la
ley de otro Estado:

a) si la ley de ese Estado acepta el reenvío.

b) si el reenvío se hace a la ley italiana.
2. La aplicación del Parágrafo 1 se excluye:

a) en los casos en que donde las disposiciones de la presente ley declaran aplicable la
ley extranjera sobre la base de la escogencia efectuada en este sentido por las partes
interesadas.

b) respecto a las disposiciones relativas a la forma de los actos.

c) con relación a las disposiciones del Capítulo XI, del presente Título.

3.- En el caso de los artículos 33, 34 y 35, no se toma en cuenta el reenvío sino cuando
él conduce a la aplicación de una ley que permita el establecimiento de la filiación.

4. Cuando la presente ley declara, en todo caso, aplicable una convención internacional
se sigue siempre, en materia de reenvío, la solución adoptada por la convención.

Artículo 14
(Aplicación de la ley extranjera)

1.- La determinación de la ley extranjera aplicable corresponde al Juez de oficio. Para

este fin el juez puede utilizar, además de los instrumentos indicados por los convenios
internacionales, las informaciones obtenidas por intermedio del Ministerio de Justicia,
y puede también interrogar a expertos o a instituciones especializadas.
92 Fabiola Romero

2.- Cuando, aun con el concurso de las partes, el juez no pueda llegar a establecer la ley
extranjera indicada, el juez determinará la ley aplicable mediante los otros criterios de
relación previstos eventualmente para la misma hipótesis normativa. En su defecto se
aplica la ley italiana.

Artículo 15
(Interpretación y aplicación de la ley extranjera)

1.- La ley extranjera se aplica según sus propios criterios de interpretación y de aplicación
en el tiempo.
Artículo 16
(Orden público)

1.- La ley extranjera no es aplicable si sus efectos son contrarios al orden público.

2. En este caso se aplica la ley señalada mediante otros criterios de conexión,

eventualmente previstos para la misma hipótesis normativa. En su defecto se aplica la
ley italiana.
Artículo 17
(Normas de aplicación necesaria)

1. -Sobre las disposiciones que siguen, se aplican preferentemente las normas italianas
que, en consideración de su objeto y su fin, deben ser aplicadas, no obstante la
designación de la ley extranjera.
Artículo 18
(Ordenamientos jurídicos plurilegislativos)

1.- Si en el ordenamiento del Estado designado por las disposiciones normativas de la

presente ley coexisten más de un sistema normativo con competencia territorial o
personal, la ley aplicable se determina según los criterios utilizados por aquel
ordenamiento.

2.- Si tales criterios no pueden ser individualizados, se aplicará el sistema normativo

con el cual el caso concreto presente el vínculo más estrecho.

Artículo 19
(Apátridas, refugiados y conflictos positivos de nacionalidad)

1. -En los casos en que las disposiciones de la presente ley designen la ley nacional de
una persona, si ella es apátrida o refugiada se aplica la ley del Estado del domicilio o,
en su defecto, la ley del Estado de su residencia.
 La nueva regulación de Derecho Internacional Privado en ... 93

2. -Si la persona tiene varias nacionalidades, se aplica la ley de aquel de los Estados
con el cual la persona tiene el vínculo más estrecho. Si entre esas nacionalidades
figura la nacionalidad italiana, ésta prevalece.

CAPÍTULO II
Capacidad y derechos de las personas físicas.

Artículo 20
(Capacidad jurídica de las personas físicas)

1.- La capacidad jurídica de las personas físicas se rige por su ley nacional. Las
condiciones especiales de capacidad, prescritas por la ley aplicable a una relación
jurídica, se rigen por la misma ley.
Artículo 21
(Conmoriencia)

1.- Cuando es necesario establecer la sobrevivencia de una persona frente a otra y no

consta quién de ellos ha muerto primero, el momento de la muerte se determina según
la ley que regula la relación respecto a la cual surge la averiguación.

Artículo 22
(Desaparición, ausencia y muerte presunta)

1.- Los supuestos y los efectos de la desaparición, de la ausencia y de la muerte

presunta de una persona son regidos por su última ley nacional.

2. -Las autoridades italianas tienen jurisdicción sobre materias señaladas en el Parágrafo

1 cuando:

a) la última ley nacional de la persona era la ley italiana.

b) la última residencia de la persona estaba en Italia.

c) la averiguación de la desaparición, de la ausencia o de la muerte presunta puede

producir efectos jurídicos en el ordenamiento italiano.

Artículo 23
(Capacidad de ejercicio de las personas físicas)

1.- La capacidad de ejercicio de las personas físicas se rige por su ley nacional. Sin
embargo, cuando la ley reguladora de un acto prescribe condiciones especiales de
capacidad de ejercicio, éstas serán regidas por la misma ley.
94 Fabiola Romero

2.- Con relación a los contratos entre personas que se encuentran en el mismo Estado,
la persona considerada como capaz por la ley del Estado, en el cual se celebra el
contrato, puede invocar la incapacidad derivada de su ley nacional, solamente si la
otra parte contratante, al momento de la celebración del contrato, tuviese conocimiento
de tal incapacidad, o bien si por su culpa la ha ignorado.

3.- Con relación a los actos unilaterales, la persona considerada capaz por la ley del
Estado en el cual se realiza el acto, puede invocar la incapacidad derivada de su ley
nacional, sólo si eso no ocasiona perjuicios a personas que sin su culpa han creído en
la capacidad del autor al acto.

4.- Las limitaciones de los parágrafos 2 y 3 no se aplican a los actos inherentes a las
relaciones de familia y de sucesión por causa de muerte, ni a los actos relativos a los
derechos reales sobre inmuebles situados en un Estado distinto de aquel donde el
acto se efectúa.

Artículo 24
(Derechos de la personalidad)

1.- La existencia y el contenido de los derechos de la personalidad se rigen por la ley

nacional del sujeto, sin embargo, los derechos que derivan de una relación familiar se
rigen por la ley aplicable a esta relación.

2.- Las consecuencias de la violación de los derechos señalados en el párrafo 1 se

rigen por la ley aplicable a la responsabilidad por hechos ilícitos.

CAPÍTULO III
Personas jurídicas

Artículo 25
(Sociedades y otras personas jurídicas)

1.- Las sociedades, las asociaciones, las fundaciones y toda otra persona jurídica
pública o privada, incluso desprovista de naturaleza asociativa, se rigen por la ley del
Estado en cuyo territorio haya sido cumplido el proceso de constitución. Sin embargo,
la ley italiana se aplica si la sede de la administración está situada en Italia, o si el
objeto principal de tales personas jurídicas se encuentra en Italia.

2.- En particular, la ley aplicable a la persona jurídica rige:

a) la naturaleza jurídica;
 La nueva regulación de Derecho Internacional Privado en ... 95

b) la denominación o razón social;

c) la constitución, la transformación y la extinción;

d) la capacidad;

e) la formación, los poderes y las modalidades de funcionamiento de los

organismos;

f) la representación de la persona jurídica;

g) las modalidades de adquisición y de pérdida de la calidad de asociado o socio, así

como los derechos y las obligaciones inherentes a tal calidad;

h) la responsabilidad por las obligaciones de la persona jurídica;

i) las consecuencias por las violaciones de la ley o del acto constitutivo.

3.- Los traslados de la sede estatutaria a otro Estado, y las fusiones de personas
jurídicas con sede en Estados diversos tienen eficacia sólo si son realizados de
conformidad con las leyes de dichos Estados interesados.

CAPÍTULO IV
Relaciones de familia

Artículo 26
(Promesa de matrimonio)

1.- La promesa de matrimonio y las consecuencias de su violación se rigen por la ley

nacional común de los futuros contrayentes o, en su defecto, por la ley italiana.

Artículo 27
(Condiciones para contraer matrimonio)

1.- La capacidad matrimonial y las otras condiciones para contraer matrimonio se rigen
por la ley nacional de cada futuro contrayente al momento del matrimonio. Queda a
salvo el estado libre que uno de ellos hubiese adquirido por efecto de una sentencia
pronunciada o reconocida en Italia.
96 Fabiola Romero

Artículo 28
(Forma del matrimonio)
1.- El matrimonio es válido, en cuanto a la forma, si es considerado como tal por la ley
del lugar de celebración o por la ley nacional de, al menos, uno de los cónyuges al
momento de la celebración, o por la ley del Estado de la común residencia en ese
momento.

Artículo 29
(Relaciones personales entre cónyuges)

1.- Las relaciones personales entre cónyuges se rigen por la ley nacional común.

2.- Las relaciones personales entre cónyuges que tienen nacionalidades diferentes, o
más de una nacionalidad en común, se rigen por la ley del Estado en el cual la vida
conyugal se localiza de manera preponderante.

Artículo 30
(Relaciones patrimoniales entre cónyuges)

1.- Las relaciones patrimoniales entre cónyuges se rigen por la ley aplicable a sus
relaciones personales. Sin embargo, los cónyuges pueden convenir por escrito que
sus relaciones patrimoniales sean regidas por la ley del Estado del cual uno de ellos, al
menos, es nacional, o en aquel donde, al menos, uno de ellos tiene su residencia.

2.- El acuerdo entre los cónyuges sobre el derecho aplicable es válido si es con-
siderado como tal, por la ley escogida, o por la ley del lugar donde el acuerdo ha sido
estipulado.

3.- El régimen de las relaciones patrimoniales entre cónyuges disciplinado por una ley
extranjera es oponible a terceros, sólo si ellos han tenido conocimiento de tal régimen,
o lo han ignorado por su culpa. Con relación a los derechos reales sobre bienes
inmuebles, la oponibilidad está limitada a los casos en los cuales hayan sido respetadas
las formas de publicidad prescritas por la ley del Estado donde se encuentran los
bienes.

Artículo 31
(Separación de cuerpos y disolución
del matrimonio)

1.- La separación de cuerpos y la disolución del matrimonio se rigen por la ley nacional
común de los esposos al momento de la demanda de separación o de disolución del
 La nueva regulación de Derecho Internacional Privado en ... 97

matrimonio; en su defecto, se aplica la ley del Estado en el cual la vida conyugal

resulta localizada de manera preponderante.

2.- Cuando en la ley extranjera que resulta aplicable, no estén previstos la separación
de cuerpos y la disolución del matrimonio, tales supuestos se rigen por la ley italiana.

Artículo 32
(Jurisdicción en materia de nulidad, anulación, de separación de cuerpos
y de disolución del matrimonio)

1.- En materia de nulidad y de anulación del matrimonio, de separación de cuerpos y de

disolución del matrimonio, las autoridades italianas tienen la jurisdicción cuando,
además de los casos previstos en el artículo 3, uno de los cónyuges es de nacionalidad
italiana, o si el matrimonio ha sido celebrado en Italia.

Artículo 33
(Filiación)

1.- La filiación está determinada por la ley nacional del hijo al momento de su nacimiento.

2.- Es legítimo el hijo considerado como tal por la ley del Estado del cual uno de los
padres es nacional al momento del nacimiento del menor.

3.- La ley nacional del hijo al momento del nacimiento rige los supuestos y los efectos
de la determinación y del desconocimiento del estado de hijo. El estado de hijo legítimo
adquirido con base en la ley nacional de uno de los padres, no puede ser impugnado
sino conforme a tal ley.

Artículo 34
(Legitimación)

1.- La legitimación por subsiguiente matrimonio se rige por la ley nacional del hijo en
el momento en que ella acontece, o por la ley nacional de uno de los padres en el mismo
momento.

2.- En los demás casos la legitimación se rige por la ley del Estado, del cual es nacional,
al momento de la demanda, el padre que legitima al hijo. Para la legitimación destinada
a producir efectos después de la muerte del padre legitimante, se toma en cuenta su
nacionalidad al momento del fallecimiento.
98 Fabiola Romero

Artículo 35
(Reconocimiento del hijo natural)

1.- Las condiciones para el reconocimiento del hijo natural se rigen por la ley nacional
del hijo al momento del nacimiento o, si ello es más favorable, por la ley nacional del
autor del reconocimiento al momento en que éste acontece.

2.- La capacidad del padre que hace el reconocimiento se rige por su ley nacional.

3.- La forma del reconocimiento se rige por la ley del Estado en el cual éste se realiza,
o por la ley que rige el fondo del asunto.

Artículo 36
(Relaciones padres e hijos)

1.- Las relaciones personales y patrimoniales entre padres e hijos, inclusive la potestad
de los padres, se rigen por la ley nacional del hijo.

Artículo 37
(Jurisdicción en materia de filiación)

1.- En materia de filiación y de relaciones personales entre padres e hijos, las autoridades
italianas tienen jurisdicción cuando, además de los casos previstos en los artículos 3
y 9, uno de los padres o el hijo tienen nacionalidad italiana, o residen en Italia.

CAPÍTULO V
Adopción

Artículo 38
(Adopción)

1.- Los supuestos, la constitución y la revocación de la adopción se rigen por la ley

nacional del adoptante o de los adoptantes, si les es común o, en su defecto, por la ley
del Estado en el cual ambos adoptantes tienen su residencia, o bien por la ley del
Estado en el cual su vida conyugal se localiza de manera permanente, al momento de
la adopción. En todo caso, la ley italiana se aplica cuando es solicitada al juez italiano
la adopción de un menor, que sea suficiente para atribuirle el estado de hijo legítimo.

2.- En cada caso queda a salvo la aplicación de la ley nacional del adoptado mayor de
edad para regir los consentimientos, que ella eventualmente requiera.
 La nueva regulación de Derecho Internacional Privado en ... 99

Artículo 39
(Relaciones entre el adoptado y la familia adoptiva)

1.- Las relaciones personales y patrimoniales entre el adoptado y el adoptante, o los

adoptantes, y los parientes de éstos se rigen por la ley nacional del adoptante, o de los
adoptantes, si es común o en su defecto, por el derecho del Estado en que ambos
adoptantes están residenciados, o bien por aquél del Estado en que la vida conyugal
se localiza de manera permanente.

Artículo 40
(Jurisdicción en materia de adopción)

1.- Los jueces italianos tienen jurisdicción en materia de adopción cuando:

a) Los adoptantes o uno de ellos o el futuro adoptado son nacionales italianos o
extranjeros residentes en Italia;

b) El futuro adoptado es un menor en estado de abandono en Italia.

2.- En materia de relaciones personales o patrimoniales entre el adoptado y el adoptante

o los adoptados y los parientes de éstos, los jueces italianos tienen jurisdicción,
además de los casos previstos en el artículo 3, cada vez que la adopción haya sido
constituida según el derecho italiano.

Artículo 41
(Reconocimiento de los actos extranjeros en materia de adopción)

1.- Los actos extranjeros en materia de adopción son susceptibles de ser reconocidas
en Italia, en los términos de los artículos 64, 65 y 66 de la presente ley. Quedan a salvo
las disposiciones contenidas en leyes especiales en materia de adopción de menores.

CAPÍTULO VI
Protección de incapaces y obligaciones alimentarias

Artículo 42
(Jurisdicción y ley aplicable en materia de protección de menores)

1.- La protección de menores, en todo caso, se rige por la Convención de La Haya del
5 de octubre de 1961, sobre la competencia de las autoridades y sobre la ley aplicable
en materia de protección de menores, ratificada por la Ley N° 742 del 24 de octubre de
1980.
100 Fabiola Romero

2.- Las disposiciones de la Convención se aplican tanto a las personas consideradas

menores sólo por su ley nacional, así como a las personas cuya residencia habitual no
se encuentra en uno de los Estados contratantes.

Artículo 43
(Protección de mayores de edad)

1.- Los supuestos y los efectos de las medidas de protección de incapaces mayores de
edad, así como las relaciones entre el incapaz y quien lo tiene bajo su cuidado, se rigen
por la ley nacional del incapaz. Sin embargo, para proteger de manera provisional y
urgente a la persona o los bienes del incapaz, el juez italiano puede dictar las medidas
previstas en la ley italiana.

Artículo 44
(Jurisdicción en materia de protección de mayores de edad)

1.- Tienen jurisdicción las autoridades italianas, en materia de medidas de protección

de los incapaces mayores, y no sólo en los casos previstos por los artículos 3 y 9 de
la presente ley, sino también cuando esas medidas se vuelven necesarias para proteger,
de manera provisional y urgente, a la persona o los bienes del incapaz que se encuentran
en Italia.

2.- Cuando conforme al artículo 66 de la presente ley se producen los efectos de una
medida extranjera en materia de capacidad de un extranjero, la jurisdicción italiana
subsiste para pronunciar las medidas modificadoras o complementarias eventualmente
necesarias.

Artículo 45
(Obligaciones alimentarias entre familiares)

1.- Las obligaciones alimentarias entre familiares se rigen, en todo caso por la
Convención de La Haya del 2 de Octubre de 1973, sobre la ley aplicable a las
obligaciones alimentarias, ratificada por la ley N° 745 del 24 de octubre de 1980.

CAPÍTULO VII
Sucesiones

Artículo 46
(Sucesión por causa de muerte)

1.- La sucesión por causa de muerte se rige por la ley nacional del de cujus cuya
herencia se trata, al momento de su deceso.
 La nueva regulación de Derecho Internacional Privado en ... 101

2.- El sujeto de cuya herencia se trata puede someter, por declaración expresa, en forma
testamentaria, toda la sucesión a la ley del Estado en el cual él reside. Esta escogencia
queda sin efecto si, al momento del deceso, el declarante no residía más en ese Estado.
En la hipótesis de sucesión de un nacional italiano, la escogencia no perjudica sobre
los derechos que la ley italiana atribuye a los herederos residentes en Italia al momento
del deceso de la persona de cuya herencia se trata.

3.- La partición sucesoral se rige por la ley aplicable a la sucesión, a menos que los co-
participantes, de común acuerdo, hayan designado la ley del lugar de la apertura de la
sucesión o del lugar en que se encuentran uno a más bienes hereditarios.

Artículo 47
(Capacidad testamentaria)

1.- La capacidad de disponer por testamento, de modificarlo o de revocarlo se rige por

la ley nacional del testador al momento del otorgamiento del testamento, de la
modificación o de la revocación.
Artículo 48
(Forma del testamento)

1.- El testamento es válido, en cuanto a la forma, si es considerado como tal por la ley
del Estado en que el testador ha dispuesto, o bien por la ley del Estado del cual el
testador, al momento del testamento o del deceso, era nacional, o por la ley del Estado
en que tenía el domicilio o la residencia.

Artículo 49
(Sucesión del Estado)

1.- Cuando la ley aplicable a la sucesión, en el caso de que no haya herederos, no

atribuye la sucesión al Estado, los bienes sucesorales ubicados en Italia pasan a ser
propiedad del Estado italiano.

Artículo 50
(Jurisdicción en materia sucesoral)

1.- En materia sucesoral la jurisdicción italiana se conserva cuando:

a) el de cujus era nacional italiano al momento de su deceso.

b) la sucesión se abre en Italia.

c) los bienes sucesorales de mayor consistencia económica están situados en Italia.

102 Fabiola Romero

d) el demandado está domiciliado o reside en Italia, o si ha aceptado la jurisdicción

italiana, salvo que la demanda se refiera a bienes inmobiliarios situados en el extranjero.

e) la demanda concierne a bienes situados en Italia.

CAPÍTULO VIII
Derechos reales

Artículo 51
(Posesión y derechos reales)

1.- La posesión, la propiedad y los demás derechos reales sobre los bienes muebles e
inmuebles se rigen por la ley del Estado en el cual se encuentran los bienes.

2.- La misma ley rige la adquisición y la pérdida, salvo en materia sucesoral y en los
casos en que la atribución de un derecho real dependa de una relación de familia o de
un contrato.
Artículo 52
(Derechos reales sobre los bienes en tránsito)

1.- Los derechos reales sobre los bienes en tránsito se rigen por la ley del lugar de su
destino.
Artículo 53
(Usucapión de bienes muebles)

1.- La usucapión de los bienes muebles se rige por la ley del Estado, en el cual el bien
se encuentra al momento de la expiración del término prescrito.

Artículo 54
(Derechos sobre los bienes incorporales)

1.- Los derechos sobre los bienes incorporales se rigen por la ley del Estado de
utilización.

Artículo 55
(Publicidad de los actos relativos a los derechos reales)

1.- La publicidad de los actos de constitución, de transferencia y de extinción de los

derechos reales se rigen por la ley del Estado en el cual el bien se encuentra al momento
del acto.
 La nueva regulación de Derecho Internacional Privado en ... 103

CAPÍTULO IX
Donaciones

Artículo 56
(Donaciones)

1.- Las donaciones están reguladas por la ley nacional del donante al momento de la
donación.

2.- El donante puede, por declaración expresa conjuntamente con la donación, someterla
a la ley del Estado en el cual él reside.

3.- La donación es válida, en cuanto a la forma, si ella es considerada como tal por la ley
que rige su contenido, o bien por la ley del Estado en que el acto se cumple.

CAPÍTULO X
Obligaciones contractuales

Artículo 57
(Obligaciones contractuales)

1.- Las obligaciones contractuales, en todo caso, se rigen por la Convención de Roma
del 19 de junio de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, ratificada
por la Ley Nº 975, del 18 de diciembre de 1984, sin perjuicio de lo previsto en otras
convenciones internacionales en la medida en que sean aplicables.

CAPÍTULO XI
Obligaciones no contractuales

Artículo 58
(Promesa unilateral)

1.- La promesa unilateral se rige por la ley del Estado en el cual la promesa es manifestada.

Artículo 59
(Títulos de crédito)

1.- La letra de cambio, el pagaré y el cheque se rigen en todos los casos por las
disposiciones contenidas en la Convención de Ginebra del 7 de junio de 1930, sobre
los conflictos de leyes en materia de letras de cambio y pagaré, ratificada por el Real
Decreto-Ley N° 1130, del 25 de agosto de 1932, convertido en Ley N° 1946, del 22 de
104 Fabiola Romero

diciembre de 1932, y por Convención de Ginebra del 19 de marzo de 1931, sobre los
conflictos de leyes en materia de cheques, ratificada por el Real Decreto-Ley N° 1077,
del 24 de agosto de 1933, convertido en ley por la Ley N° 61 del 4 de enero de 1934.

2.- Estas disposiciones se aplican también a las obligaciones asumidas fuera de los
territorios de los Estados contratantes o cuando ellas designan la ley de un Estado no
contratante.

3.- Los demás títulos de crédito se rigen por la ley del Estado en que el título ha sido
emitido. Sin embargo, las obligaciones distintas a la obligación principal, se rigen por
la ley del Estado en el cual cada una ha sido contraída.

Artículo 60
(Representación voluntaria)

1.- La representación voluntaria se rige por la ley del Estado en el cual el representante
tiene la propia sede de negocios, siempre que él actúe a título profesional, y que tal
sede sea conocida o conocible por el tercero. Si faltan tales condiciones se aplica la ley
del Estado en que el representante ejerce de modo principal sus poderes en el caso
concreto.

2.- El acto de otorgamiento de los poderes de representación es válido, en cuanto a la

forma, si es considerado tal por la ley que regula su contenido, o bien por la ley del
Estado en que se realiza el otorgamiento.

Artículo 61
(Obligaciones legales)

1.- La gestión de los negocios ajenos, el enriquecimiento sin causa, el pago de lo

indebido y las demás obligaciones legales, no diversamente reguladas por la presente
ley, están sometidas a la ley del Estado, en que se ha verificado el hecho del cual se
deriva la obligación.

Artículo 62
(Responsabilidad por el hecho ilícito)

1.- La responsabilidad por el hecho ilícito se rige por la ley del Estado en el cual ocurre
el acontecimiento. Sin embargo, la víctima puede pedir la aplicación de la ley del
Estado en el cual sucede el hecho generador del daño.
 La nueva regulación de Derecho Internacional Privado en ... 105

2.- Cuando el hecho ilícito involucre sólo nacionales de un mismo Estado en él

residentes, se aplica la ley de ese Estado.

Artículo 63
(Responsabilidad extracontractual por daño de productos)

1.- La responsabilidad por daño de producto está regulada a elección del perjudicado,
por la ley del Estado en que se encuentra el domicilio o la administración del productor,
o bien por aquella del Estado en que el producto ha sido adquirido, a menos que el
producto ha sido puesto en comercio sin su consentimiento.

TÍTULO IV - EFICACIA DE SENTENCIAS Y ACTOS EXTRANJEROS

Artículo 64
(Reconocimiento de sentencias extranjeras)

1.- La sentencia extranjera es reconocida en Italia sin que sea necesario recurrir a otro
procedimiento cuando:

a) el juez que la ha dictado podía conocer de la causa, según los principios de la

competencia internacional propios del ordenamiento jurídico italiano;

b) la demanda fue llevada a conocimiento del demandado conforme a lo previsto por la

ley del lugar donde se ha desarrollado el proceso y si no han sido violados los derechos
esenciales a la defensa;

c) las partes se han constituido en juicio según la ley del lugar donde se ha desarrollado
el proceso o si la contumacia ha sido declarada conforme a esta ley;

d) la sentencia tiene fuerza de cosa juzgada según la ley del lugar donde ha sido
pronunciada;

e) la sentencia extranjera no es contraria a otra sentencia dictada por un juez italiano

con fuerza de cosa juzgada;

f) no esté pendiente, ante un juez italiano, un juicio iniciado antes del proceso extranjero
entre las mismas partes y por el mismo objeto;

g) sus disposiciones no produzcan efectos contrarios al orden público.

106 Fabiola Romero

Artículo 65
(Reconocimiento de las decisiones extranjeras relativas a la capacidad, a las
relaciones familiares y a los derechos de la personalidad)

1.- Tienen efecto en Italia las decisiones extranjeras relativas a la capacidad de las
personas, así como a la existencia de las relaciones familiares o de los derechos de la
personalidad, cuando éstas han sido pronunciadas por la autoridad de aquel Estado
cuya ley es indicada por las disposiciones de la presente ley o cuando produzcan
efectos en el ordenamiento jurídico de ese Estado, aunque sean pronunciadas por las
autoridades de un tercer Estado, siempre que no sean contrarios al orden público y
que se hayan respetado los derechos esenciales a la defensa.

Artículo 66
(Reconocimiento de las decisiones extranjeras de jurisdicción voluntaria)

1.- Las decisiones extranjeras de jurisdicción voluntaria son reconocidas sin que sea
necesario recurrir a algún procedimiento, con tal que sean respetadas las condiciones
previstas por el artículo 65, en tanto que ellas sean aplicables, cuando han sido
pronunciadas por las autoridades del Estado, cuya ley está designada por las
disposiciones de la presente ley, o bien produzcan efectos en el ordenamiento de ese
Estado, aunque pronunciadas por la autoridad de un tercer Estado, o bien hayan sido
pronunciadas por una autoridad competente, con base en los criterios correspondientes
del ordenamiento jurídico italiano.

Artículo 67
(Ejecución de sentencias y decisiones extranjeras de jurisdicción voluntaria
y oposición al reconocimiento)

1.- A falta de acatamiento o en caso de oposición al reconocimiento de la sentencia

extranjera, o de la medida extranjera de jurisdicción voluntaria, o bien cuando sea
necesario proceder a ejecución forzosa, quienquiera que tenga interés puede solicitar
a la Corte de Apelación del lugar de actuación la constatación de los requisitos del
reconocimiento.

2.- La sentencia extranjera, o la medida extranjera de jurisdicción voluntaria,

conjuntamente con el proveimiento que acoge la demanda señalada en el párrafo
primero, constituyen el título para la eficacia y para la ejecución forzosa.

3.- Si la oposición se ventila en el curso de un proceso, el juez a quien se ha recurrido

pronuncia la sentencia con eficacia limitada al juicio.
 La nueva regulación de Derecho Internacional Privado en ... 107

Artículo 68
(Ejecución de los actos públicos dictados en el extranjero)

1.- Las reglas del artículo 67 se aplican tanto a la eficacia como a la ejecución forzosa
en Italia de actos públicos dictados en un Estado extranjero y allí dotados de fuerza
ejecutoria.
Artículo 69
(Admisión de medios de prueba solicitados por el juez extranjero)

1.- Las sentencias y las medidas de los jueces extranjeros concernientes a la audición
de testigos, a las averiguaciones técnicas, a los juramentos, a los interrogatorios y
otros medios de prueba a ejecutar en la República se vuelven ejecutivos por decretos
de la Corte de Apelación del lugar en que se deben cumplir tales actos.

2.- Si la admisión de los medios de prueba es solicitada por parte interesada, la petición
debe dirigirse a la Corte por medio de una rogatoria a la cual se agrega la copia
autenticada de la sentencia, o de la decisión que ha ordenado los actos solicitados. Si
la admisión es solicitada por el mismo juez, la rogatoria debe ser tramitada por vía
diplomática.

3.- La Corte delibera en la Cámara del Consejo, y si autoriza la admisión, envía los actos
al juez competente.

4.- La admisión de los medios de prueba o el cumplimiento de otros actos de instrucción

no previstos por el derecho italiano, pueden ser ordenados siempre que ellos no sean
contrarios a los principios del ordenamiento jurídico italiano.

5.- La admisión y el cumplimiento solicitados se rigen por la ley italiana. Sin embargo,
se respetan las formas expresamente solicitadas por la autoridad judicial extranjera, en
cuanto compatibles con los principios del ordenamiento jurídico italiano.

Artículo 70
(Ejecución solicitada por vía diplomática)

1.- Si la solicitud para la admisión de los medios de prueba y de actos de instrucción se

hace por vía diplomática y la parte interesada no ha constituido un procurador para
promoverla, los proveimientos necesarios para la admisión son pronunciados de oficio
por el juez comisionado y las notificaciones son hechas por diligencias del canciller
del tribunal.
108 Fabiola Romero

Artículo 71
(Notificación de los actos de las autoridades extranjeras)

1.- Las notificaciones de citaciones a comparecer ante autoridades extranjeras o de

otros actos emanados de un Estado extranjero, serán autorizados por el Ministerio
Público adscrito al tribunal en cuya jurisdicción la notificación debe realizarse.

2.- La notificación solicitada por vía diplomática se realiza por diligencia del Ministerio
Público, mediante el alguacil del tribunal por él requerido.

3.- La notificación se cumple según las modalidades previstas por la ley italiana. Sin
embargo, las modalidades requeridas por la autoridad extranjera serán observadas en
la medida en que ellas sean compatibles con los principios del ordenamiento jurídico
italiano. En todo caso, el acto puede ser entregado, por parte de quien procede a la
notificación, al destinatario que lo acepte voluntariamente.

TÍTULO V - DISPOSICIONES TRANSITORIAS Y FINALES

Artículo 72

1.- La presente ley se aplica a todos los procesos iniciados después de la fecha de su
entrada en vigor, se reserva la aplicabilidad de las normas del derecho internacional
privado antes en vigor, a las situaciones consumadas antes de esta fecha.

2.- Los juicios pendientes los decide el juez italiano, si los hechos y las reglas que
determinan la jurisdicción sobrevienen en el curso del proceso.

Artículo 73

1.- Se derogan los artículos 17 al 31 de las disposiciones preliminares sobre la ley en

general contenidas en el Código Civil, así como los artículos 2505 y 2509 del Código
Civil, los artículos 2, 3, 4 y 37, párrafo segundo del Código de Procesal Civil y los
artículos del 796 al 805 del mismo Código están derogados, a partir del 1° de enero de
1996.

Artículo 74

1.- La presente ley entra en vigencia el 1° de septiembre de 1995; los artículos del 64 al
71 entran en vigencia el 1° de enero de 1997, ex artículo 10 del DL. 23-10-1996, N° 542.
 La nueva regulación de Derecho Internacional Privado en ... 109

CÓDIGO CIVIL YEMENITA

Promulgado el 29 de marzo de 1992

LIBRO I:
Disposiciones generales relativas a las transacciones

PARTE I:
La Ley y su Aplicación.

CAPITULO I:
Los Principios fundamentales, generales y comunes relativos
a la aplicación de la Ley

Artículo 1

Esta Ley, inspirada en las normas del derecho musulmán, se aplica a todas las relaciones
jurídicas y materias con las cuales se relacionan la letra y el sentido de estas
disposiciones. En defecto de norma expresa, la solución se regirá según los principios
del derecho musulmán del cual emana esta ley. En defecto de estos principios, el juez
decidirá según la costumbre permitida por el derecho musulmán. En defecto de la
costumbre, el juez acudirá a las reglas de la equidad de conformidad con los principios
del derecho musulmán en general. La costumbre debe ser general y constante y no
debe ser contraria a las normas del orden público ni a las buenas costumbres.

Artículo 2

La Ley no puede ser derogada sino por una ley posterior que señale expresamente su
derogación o que contenga una disposición incompatible con la ley anterior, o porque
la nueva ley reglamente la materia precedentemente regida por la ley anterior.

Artículo 3

El Derecho musulmán está basado en la protección de las personas y la prevención de

los daños. Tiende a simplificar las relaciones entre individuos y a evitar las cargas que
les sean penosas o los coloque en la dificultad y en la molestia.

Artículo 4

El daño debe ser evitado. En caso de conflicto, evitar un mal es preferible a la obtención
de un beneficio.
110 Fabiola Romero

Artículo 5

Aquello que es prohibido lo ha de ser por sí mismo o para evitar que un pretexto no sea
opuesto a una necesidad. Las necesidades suprimen las prohibiciones sólo en la
medida de suplir esas necesidades.

Artículo 6

Las acciones dependen de sus intenciones. Lo importante son las intenciones y el

sentido, y no la letra o la formulación.

Artículo 7

No se podrá atribuir una consecuencia a un silencio, salvo disposición contraria de un

texto islámico.
Artículo 8

Es necesario deducir de las palabras aquello que está en sus intenciones.

Artículo 9

La certeza no es descartada por la duda. Aquello que sea probado por la certitud no
será descartado más que por otra certeza.

Artículo 10

La duda en la cual el error sea evidente no tiene efecto.

Artículo 19

Se recurre, para la interpretación de los textos legales y para su aplicación, al derecho

musulmán, a las memorias explicativas y a los comentarios procedentes de las
autoridades legislativas.
 La nueva regulación de Derecho Internacional Privado en ... 111

CAPÍTULO II
CONFLICTOS DE LEYES
SECCIÓN I.- CONFLICTOS DE LEYES EN EL TIEMPO

Artículo 23

Cuando una persona considerada como capaz según la antigua ley se incapacita
según la nueva ley, esta incapacidad no afectará los actos anteriormente cumplidos
por ella.

SECCIÓN II.- CONFLICTOS DE LEYES EN EL ESPACIO

Artículo 24

En caso de conflicto entre diversas leyes en un proceso determinado, la ley yemenita

será la única competente para calificar la categoría a la cual pertenece la relación
jurídica, a objeto de indicar la ley aplicable.

Artículo 25

El estado y la capacidad de las personas estarán regidos por sus leyes nacionales. Sin
embargo, en una relación jurídica de orden pecuniario concluida en la República (del
Yemen) y antes que produzca sus efectos, no se tomará en cuenta la incapacidad de la
parte contratante extranjera incapaz según su ley nacional, pero capaz según la ley
yemenita, siempre que su incapacidad se deba a una causa que no pueda ser fácilmente
conocida por la otra parte contratante. El estatuto jurídico de las personas morales
extranjeras: sociedades, asociaciones u otras, está sometido a la ley del Estado sobre
el territorio del cual se encuentre la sede principal y efectiva de su administración. Sin
embargo, si esta persona ejerce su actividad principal en la República, la ley yemenita
será aplicada.
Artículo 26

En caso de procesos referidos al matrimonio, a su repudiación, a su disolución y a las

obligaciones alimentarias se someterán a la ley yemenita si las dos partes lo consienten.

Artículo 27

Las reglas de fondo en materia de administración legal, tutela, curatela, y otras

instituciones de protección de menores, incapaces y ausentes serán determinadas por
la ley yemenita.
112 Fabiola Romero

Artículo 28

Las sucesiones, testamentos y otras disposiciones por causa de muerte serán regidas
por la ley yemenita.
Artículo 29

La posesión, la propiedad, el usufructo y los otros derechos reales están sometidos,

en lo que a los inmuebles se refiere, a la ley de la situación del inmueble, y en lo relativo
a los muebles, a la ley del lugar donde se encuentre el mueble al momento en el cual se
produce la causa que hace adquirir o perder la posesión, la propiedad, el usufructo o
los otros derechos reales.
Artículo 30

Los efectos de los contratos se rigen por la ley del domicilio cuando la misma es
común a las partes contratantes, y en defecto de domicilio común, por la ley del lugar
donde el contrato ha sido celebrado. Todo esto, si las partes no han convenido o si
resulta de las circunstancias la intención de aplicar otra ley. Siempre, los contratos
relativos a los inmuebles serán sometidos a la ley de la situación del inmueble.

Artículo 31

La forma de los contratos será sometida a la ley del lugar donde ellos hayan sido
celebrados, o a la ley que resulte aplicable en cuanto al fondo, o a la ley del domicilio
común o de la nacionalidad común de las partes contratantes.

Artículo 32

La responsabilidad y la indemnización derivada de un acto extracontractual que tenga

lugar en el extranjero serán sometidas a la ley yemenita.

Artículo 33

La competencia y las formas del procedimiento son determinadas de acuerdo a la ley

del lugar donde la acción se haya intentado.

Artículo 34

Las disposiciones que preceden no impiden la aplicación de normas previstas por una
ley especial, por un acuerdo internacional o por una convención internacional vigente
en Yemen, estos últimos son aplicados en lugar de las disposiciones precedentes. Los
principios de Derecho Internacional Privado reconocidos en el plano internacional
 La nueva regulación de Derecho Internacional Privado en ... 113

serán aplicados a las situaciones de conflictos de leyes sometidas a los tribunales si

no existieren textos en las leyes de la República que la rijan, a condición que ninguno
de estos principios sean contrarios a las normas del derecho musulmán.

Artículo 35

En caso de apatridia o de pluralidad de nacionalidades, la ley aplicable será determinada

por el juez. Sin embargo, si una de esas nacionalidades en conflicto es la yemenita,
solamente la ley yemenita será aplicada.

Artículo 36

La aplicación de la ley extranjera en virtud de los artículos precedentes será excluida si

ella es contraria a las normas del derecho musulmán y a las buenas costumbres de la
República.
 EL REENVÍO EN LA LEY ITALIANA DE DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO DE 1995*

Gonzalo Parra-Aranguren

SUMARIO

1. La iniciativa de la reforma. 2-3. Sus razones. 4. El Proyecto de Edoardo Vitta. 5-6. La
Comisión Ministerial. 7-8. Las sentencias de la Corte Constitucional italiana. 9. La
presentación del Proyecto de Ley. 10-12. Su trámite constitucional. 13. La promulgación
de la ley de 1995. 14. El contenido de la ley. 15. La suspensión de la vigencia de su
Capítulo Cuarto. 16. La regulación de los problemas generales. 17. La introducción del
reenvío. 18-19. Las varias soluciones del artículo décimo tercero. 20. La letra (a) del
primer párrafo. 21. La letra (b) del primer párrafo. 22. La provisoriedad de la designación
de la ley aplicable. 23. La admisión del segundo o tercer reenvío. 24. La hipótesis no
regulada por el primer párrafo. 25-27. Sus posibles soluciones. 28-31. Situación similar
en la Convención de La Haya de 1996. 32-35. La solución del proyecto venezolano de
1963. 36-38. La letra (a) del segundo párrafo. 39-42. La letra (b) del segundo párrafo. 43-
45. La letra (c) del segundo párrafo. 46-47. El tercer párrafo. 48-49. El cuarto párrafo. 50-
59. La extensión de  la esfera de vigencia de alguno tratados. 60. Las hipótesis no
resueltas por el artículo décimo tercero.

01. La vigencia en Italia de la Constitución republicana de 1948 trajo consigo en Italia
un intercambio de criterios acerca de la conveniencia de modificar el sistema de Derecho
internacional privado1. Sin embargo, suele admitirse en forma pacífica2 que los esfuerzos

(*) 
Este  trabajo  se  fundamenta  en  la  exposición  hecha  el  catorce  de  diciembre  de  1996  en  el  Centro
di  Studi  Europei  de la  Universidad  de  Padua  (Italia).
1 
Andrea  Giardina.  «Les  caractères  généraux  de  la  réforme»,  Revue  Critique  de  Droit  International
Privé,  Tomo  85,  1996,  p.  3.
2
 Así  fue  reconocido  expresamente  por  el  Profesor  Riccardo  Monaco,  Presidente  de  la  Commission
ad  hoc  creada  en  1985  («Per  un  nuovo  diritto  internazionale  privato:  i  lavori  della  Commissione
ministeriale»,  Documento.  Giustizia,  Enero  de  1990,  nr.  2,  p.  21).
116 Gonzalo Parra-Aranguren

recientes de mayor importancia encuentran su punto de partida en los comentarios del
Profesor Edoardo Vitta, cuando hizo énfasis en la importancia de la reforma y expuso
sus  propias  ideas  en  un  Proyecto  de  Ley,  con  la  correspondiente  «Exposición  de
Motivos», publicado bajo el título: Prospettive del diritto internazionale privato. Un
Simposio. 3

02. Estas primeras sugerencias fueron acogidas con cierta reserva4, pero el asunto fue
objeto de nueva consideración después de la introducción del divorcio en 1970 5 y en
1975 cuando se hicieron otras modificaciones sustanciales al derecho de la Familia6.
En efecto, después de concluida la Segunda Gran Guerra el legislador italiano se había
dedicado a resolver los problemas de orden interno, sin tomar en cuenta la creciente
mobilidad de las personas físicas y jurídicas, acompañada de un increíble desarrollo
de los medios de comunicación y de la intensificación de las más diversas clases de
relaciones económicas, financieras, industriales y sociales en la esfera internacional 7.

03. La revisión del sistema de derecho internacional privado era también indispensable
para adaptar la legislación interna a los desarrollos jurídicos más recientes. En efecto,
Italia había ratificado varias Convenciones aprobadas en el seno de la Conferencia de
La Haya de Derecho Internacional Privado después de su Séptima sesión celebrada en
1951 y se encontraba vinculada por las Convenciones preparadas en el seno de la
Comunidad Económica Europea. Dentro de ellas cabe recordar, en especial, tanto la
Convención de Bruselas de 1968 sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias
Extranjeras en asuntos Civiles y Mercantiles, como dos Convenciones de La Haya de
1973, una referente a la ley aplicable y la segunda sobre el reconocimiento y ejecución
de  las  decisiones  relativas  a  las  Obligaciones Alimentarias. Asimismo  Italia  había
ratificado  la  Convención  sobre  el  Reconocimiento  y  Ejecución  de  las  Sentencias
Arbitrales Extranjeras, suscrita en Nueva York el diez de junio de 1958, dentro del

3
  Prospettive  del  diritto  internazionale  privato.  Un  Simposio,  Milán,  1968.  La  publicación  incluye
los  comentarios  recibidas  de  veinticinco  profesores,  italianos  y  extranjeros,  a  quienes  había  sido
distribuído  con  anterioridad  solicitando  observaciones  críticas. Algunos  años  más  tarde,  Eduardo
Vitta  reprodujo  el  Proyecto  y  las  Conclusiones  de  su  Exposición  de  Motivos,  en  el Apéndice  de  su
libro:  Diritto  Internazionale  Privato,  Tomo  III,  Turín,  1975,  pp.  580-607.
4
  Tito  Ballarino.  «Personnes,  famille,  regimes  matrimoniaux  et  successions,  dans  la  loi  de  reforme
du  droit  international  privé  italien»,  Revue  Critique  de  Droit  International  Privé,  Tomo  85,  1996,
nota  1,  p.  23.
5
  Fausto  Pocar.  «La  loi  italienne  sur  le  divorce  et  le  droit  international  privé»,  Revue  de  Droit
International  Privé,  ,  1971,  p.  172.  Su  artículo  doce  corrigió  la  conexión  a  la  ley  del  marido  y
sometió  s  sus  disposiciones  el  divorcio  de  la  mujer  italiana  casada  con  extranjero.
6 
Tito  Ballarino.  «La  réforme  du  droit  italien  de  la  famille  et  le  droit  international  privé»,  Revue  de
Droit  International  Privé,  Tomo  LXXVII,  1979,  pp.  281-306.
7
  Monaco,  «Per  un  nuovo»,  art.  cit.,  nr.  2,  p.  20
 El reenvío en la Ley italiana de Derecho Internacional Privado 117

marco  de  las  Naciones  Unidas.  De  esta  manera,  como  destaca Andrea  Giardina,
coexistían regulaciones diferentes para regular las mismas materias con la inevitable
divergencia de resultados.8

04. Sin embargo, no fue sino el trece de noviembre de 1982, cuando el Ministro de
Justicia encomendó al Profesor Edoardo Vitta la preparación de un proyecto de Ley de
Derecho  Internacional  Privado.  La  tarea  fue  cumplida  con  gran  rapidez  y  sus
conclusiones fueron presentadas en un Memoriale e Progetto di Legge, que muy poco
tiempo después, durante los días primero y el dos de junio de 1984, fue objeto de
examen en Roma con ocasión del Simposium convocado por el Consiglio Nazionale
del Notariato; y en esa oportunidad se insistió en la conveniencia de incluir las normas
de Derecho procesal civil internacional en los trabajos de reforma, debido a su estrecha
conexión con los problemas de escogencia de la ley aplicable.9 El Profesor Edoardo
Vitta tomó en consideración los criterios expuestos, y algunos años después publicó
una version revisada de su Proyecto original bajo el título: Problemi di Reforma del
Diritto Internazionale Privato Italiano. 10

05. A pesar de los anteriores esfuerzos, la verdadera iniciativa oficial de modificar el
sistema italiano de Derecho internacional privado sólo se produjo el ocho de marzo de
1985, cuando el Ministro di Grazia e Giustizia, creó por Decreto una Comisión bajo la
Presidencia del muy eminente Profesor Riccardo Monaco.11 Según informa la Relazione
della Commissione Ministeriale, se le encomendó la tarea de «adecuar el sistema de
Derecho internacional privado a las nuevas regulaciones constitucionales y legales
de nuestro ordenamiento, y a la nueva realidad internacional, en particular la europea,
que  había  originado  varias  convenciones  internacionales,  con  influencia  sobre  las
normas de Derecho internacional privado».12

8 
Giardina,  «Les  caractères»,  art.  cit.,  p.  6.
9 
Monaco,  «Per  un  nuovo»,  art.  cit.,  nr.  3,  p.  21.
10
  Problemi  di  Reforma  del  Diritto  Internazionale  Privato  Italiano,  Milán,  1986.
11
 La Comisión fue presidida por el Profesor Riccardo Monaco y estuvo compuesta por las siguientes
personas:  Notario  Matilde  Atlante,  Abogado  Raoul  Cagnani,  Prof.  Francesco  Capotorti,  Juez
Margherita  Chiarini,  Profesor Andrea  Giardina,  Notario  Rafaelle  Lenzi,  Profesor  Franco  Mosconi,
Abogado  Carlo  Piccini,  Profesor  Fausto  Pocar,  Pres.  Mario  Salvezza,  Pres.  Federico  Vitale,  Profesor,
Edoardo  Vitta  (fallecido  en  enero  de  1988).  Por  Decretos  posteriores  fueron  incorporados  otros
miembros:  los  Profesores  Carlo Angelici,  Giuseppe  Franchi  y Alessandro  Migliazza  (el  30  de  mayo
de  1986);  el  Profesor  Paolo Picone  (6  de  marzo  de  1986),  el  Consejero Antonio  Saggio  (30  de  mayo
de  1986),  y  el Abogado  Maurizio  Lupio  (13  de  junio  de  1986)  («Progetto  di  riforma  del  sistema  di
diritto  internazione  privato.  Relazione»,  Documento.  Giustizia,  Enero  de  1990,  nota  a  pié  de
página,  p.  260).  Según  destaca  su  Presidente,  se  trató  de  una  Comisión  en  la  cual  partiparon
profesores  universitarios,  funcionarios  del  Ministerio  de  la  Justicia  y  representantes  del  Consiglio
Nazionale  Forense  y  del  Consiglio  Nazionale  del  Notariato  («Per  un  nuovo»,  art.  cit.,  nr.  8,  p.  25).
12
  «Progetto  di  riforma  del  sistema  di  diritto  internazione  privato.  Relazione»,  Documento.  Giustizia,
Enero  de  1990,  nota  a  pié  de  página,  p.  260.
118 Gonzalo Parra-Aranguren

06. La expresa referencia a las convenciones internacionales encuentra su fundamento
en  la  ratificación  italiana  de  varios  tratados  sobre  diversas  materias  de  derecho
internacional privado; y persigue el objetivo de asegurar el respeto más completo de
sus compromisos hacía imprescindible la adaptación del sistema nacional de derecho
internacional privado a los criterios y soluciones consagrados en dichos instrumentos
internacionales.  13
07. Los esfuerzos iniciados debieron intensificarse en virtud de dos sentencias dictadas
por la Corte Constitucional italiana. En efecto, la sentencia número 87 del veintisiete
de febrero de 1987, examinó el recurso interpuesto contra el artículo décimo octavo de
las Disposiciones Preliminares del Código Civil, «en la parte donde dispone que, en
ausencia  de  una  ley  nacional  común  a  ambos  cónyuges,  se  aplicará  la  ley  de  la
nacionalidad  del  marido  al  tiempo  del  matrimonio»,  para  regular  las  relaciones
personales de los cónyuges.14 Ahora bien, en primer término, la Corte rechazó la tesis
que niega el posible control de la constitucionalidad de las normas de conflicto con
fundamento  en  su  carácter  «neutro»  o  «indiferente»,  por  cuando  sólo  se  limitan  a
seleccionar la ley aplicable sin regular directamente la cuestión controvertida; y sostuvo
que, en el caso concreto, al efectuar la escogencia, el legislador había consagrado la
concepción clásica que consideraba al marido como jefe de la familia. En consecuencia,
la regulación objeto del recurso debía declararse inconstitucional porque infringía el
principio de la igualdad moral y jurídica de los cónyuges, establecido en el segundo
párrafo del artículo veintinueve de la Constitución; y también violaba, en términos
generales, el primer párrafo de su artículo treinta que consagraba la igualdad ante la
ley sin discriminación por razón de sexo.15 La Corte Constitucional reconoció el vacío
legislativo  creado  por  su  decisión,  pero  se  abstuvo  expresamente  de  llenarlo  por
considerar que carecía de facultades para sustituirse al intérprete o al legislador en la
escogencia entre las diversas soluciones posibles.16

13 
Giardina,  «Les  caractères»,  art.  cit.,  p.  6.
14 
Por  tanto,  no fue  discutida  la  validez  y  la sentencia  de  la  Corte  Constitución  no afectó  la  parte  del
artículo  décimo  octavo  de  las  Disposiciones  Preliminares  del  Código  Civil,  que  atribuía  competencia
a  la  última  ley  nacional  común,  para  regular  las  relaciones  personales  de  los  cónyuges.
15 
La  Corte  Constitucional  italiana  no  utilizó  la  excepción  de  orden  público,  como  lo  habían  hecho
los  tribunales  de  instancia,  motivo  por  cual,  en  su  criterio,  era  indiferente  el  contenido  de  la
legislación  del  marido;  pero  hizo  expresa  referencia  tanto  a  la  ley  nr.  15  del  diecinueve  de  mayo  de
1975,  que  había  abandonado  la  concepción  tradicional  de  la  preeminencia  del  marido  en  la
organización  familiar,  como  a  la  derogación  de  otras  normas  que  se  fundamentaban  en  la  misma
concepción,  en  virtud  de  sus  sentencias  Número  87  de  1975  y  Número  30  de  1983,  que  declararon
inconstitucional  los  artículos  décimo,  en  su  tercer  párrafo,  y  el  artículo  primero  de  la  ley  relativa  a
la  nacionalidad,  nr.  555  de  trece  de  junio  de  1912.
16 
Andrea  Giardina.  «The  Italian  Constitutional  Court  and  the  Conflict  of  Laws»,  Conflicts  of
harmonization.  Mélanges en  l’honneur d’A.E.  von Overbeck  a  l’occasion de  son 65ème  anniversaire,
Fribourg,  1990,  p.  504.
 El reenvío en la Ley italiana de Derecho Internacional Privado 119

08. La segunda decisión de la Corte Constitucional italiana fue la sentencia Número
477 del veinticinco de noviembre de 1987 que examinó la legalidad del artículo veinte
de las Disposiciones Preliminares del Código Civil; y, luego de hacer referencia a su
decisión número 71 del veintiséis de febrero de 1987 advirtió que en dicho artículo se
consagraban  tres  reglas  distintas. Acto  continuo  sostuvo  que  la  tercera  de  ellas,
donde «prescribe que ley de la nacionalidad del padre debe prevaler cuando ambos
padres son conocidos, y no tengan una nacionalidad común», consagra un privilegio
en favor de la ley de la nacionalidad del padre en detrimento de la ley de la nacionalidad
de  la  madre,  que  se  fundamenta  en  razones  ligadas  a  la  diferencia  de  sexo.17  En
consecuencia, declaró su inconstitucionalidad por contravenir el primer párrafo del
artículo tercero de la Constitución, y el segundo párrafo del artículo veintinueve cuando
los padres están casados; y en estos términos afirmó resuelta también la denunciada
infracción del primer párrafo del artículo treinta de la Constitución, que impone y
garantiza  a  los  padres  el  derecho  de  educar  a  sus  hijos.  La  Corte  Constitucional
tampoco pretendió, en esta oportunidad, llenar la lacuna legis surgida en virtud de su
declaración de inconstitucionalidad; y, por tanto, se abstuvo de indicar las normas del
sistema vigente que debían aplicarse o de elaborar las normas de conflicto sustitutivas. 18

09. El veintiséis de octubre de 1989, la Comisión ad hoc presentó el resultado de sus
trabajos  en  un  instrumento,  que  pretendió  ser  lo  más  sintético  posible,  con  las
soluciones más equilibradas, habida cuenta de la tradición italiana y de la política de
apertura legislativa adoptada por el Gobierno;19 Proyecto de Ley (schema di articolato) 20
que fue objeto de cuidadoso examen el año siguiente en un Symposium, organizado
en Florencia en homenaje a Edoardo Vitta. 21

17 
Por  tanto  mantuvieron  su  vigencia  las  otras  dos  reglas  consagradas  por  el  artículo  veinte,  a  saber:
la competencia  atribuida a la ley  nacionalidad común de los  padres, y a  la ley de la  nacionalidad del
padre  conocido.
18 
Giardina,  «The  Italian»,  art.  cit.,  Conflicts  of  harmonization.  Mélanges  en  l’honneur  d’A.E.  von
Overbeck  a  l’occasion  de  son  65ème  anniversaire,  Fribourg,  1990,  pp.  504-505.  Las  diversas
posibilidades  de  solución  son  indicadas,  entre  los  autores  extranjeros,  por  Bertrand Ancel,  en  sus
comentarios  a  las  dos  mencionadas  sentencias  de  la  Corte  Constitucional  italiana:  Revue  de  Droit
International  Privé,  Volumen  LXXVI,  1987,  pp.  569-577;  y  Revue  de  Droit  International  Privé,
1988,  pp.  713-719.
19 
Monaco,  «Per  un  nuovo»,  art.  cit.,  nr.  21,  p.  29.  El  Presidente  de  la  Comisión,  Riccardo  Monaco,
informó  asimismo  que  se  había  utilizado  un  método  comparativo,  con  señalamiento  de  la  reciente
codificación  en  los  siguientes  Estados:  a)  Checoslovaquia,  ley  nr.  97  del  cuatro  diciembre  de  1963
sobre el derecho internacional privado y procesal; b) Albania, ley nr. 3920 de veintiuno de noviembre
de  1964  sobre  la  condición  jurídica  de  los  extranjeros  -  goce  de  los  derechos  civiles-  y  la  aplicación
del  derecho  extranjero;  c)  Polonia,  ley  del  doce  de  noviembre  de  1965  sobre  derecho  internacional
privado;  d)  Portugal,  Decreto  nr.  47344  de  veinticinco  de  noviembre  de  1966  y  Código  de
Procedimiento  Civil  de  diecisiete  de  noviembre  de  1964;  e)  España,  Decreto  Ley  nr.  1836  de  treinta
y  uno de mayo de 1974 sobre el nuevo Título Preliminar del Código Civil; f) República Democrática
120 Gonzalo Parra-Aranguren

10. Al  tiempo  de  presentación  del  Proyecto  de  Ley  al  Gobierno,  todavía  no  se
encontraba  vigente  la  Convención  de  Roma  de  1980  sobre  la  Ley  aplicable  a  las
Obligaciones Contractuales, a pesar de que había sido ratificado por Italia, en virtud
de ley de dieciocho de diciembre de 1984 22. Esta razón explica la inclusión, en el
Proyecto original, de algunas normas específicas para determinar la ley aplicable a los
contratos, y la ausencia de toda referencia a la Convención de Roma de 1980 23. Sin
embargo, la situación jurídica había cambiado el veintinueve de abril de 1993, cuando
se presentó al Senado el Proyecto de Ley, con su Exposición de Motivos 24.

Alemana, ley de cinco de diciembre de 1975 sobre el derecho aplicable a las relaciones internacionales
de derecho civil, de la familia, del trabajo y de los contratos económicos internacionales; g) Hungría,
Decreto  Ley  de  treinta  y  uno  de  mayo  de  1979  relativo  al  derecho  internacional  privado  y  al
derecho  procesal  civil  internacional;  h)  Turquía,  Ley  de  veintidós  de  mayo  de  1982  sobre  el  derecho
internacional  privado  y  el  derecho  procesal  civil  internacional;  i) Yugoslavia,  Ley  de  quince  de  julio
de  1982  sobre  las  soluciones  de  los  conflictos  de  leyes  con  las  disposiciones  de  otros  Estados  en
determinadas relaciones; j) República Federal de Alemania, Ley de veinticinco de julio de 1986 sobre
la  nueva  disciplina  del  derecho  internacional  privado;  y  k)  Suiza,  Ley  federal  de  dieciocho  de
noviembre  de  1987  sobre  el  derecho  internacional  privado  («Per  il  nuovo»,  art.  cit.,  nr.  7,  pp.  24-
25).
20
  «Schema  di  articolato  redatto  dalla  Commissione  per  la  riforma  del  sistema  italiano  di  diritto
internazionale  privato,  istitutita  dal  Ministero  di  grazia  e  giustizia»,  Rivista  di  Diritto  Internazionale,
1990,  pp.  741-790. Alessandro  Migliazza  destaca  que  «il  termini  inegalanti  (schema  di  articolato)
è  usato  nel  testo»  («Nazionalismo  e  internazionalismo  nel  sistema  italiano  di  diritto  processuale
civile  internazionale»,  Rivista  di  Diritto  Processuale, Año  LI  (Segunda  Serie),  1996,  nr.  4,  p.  681.
El  Proyecto,  precedido  de  la  «Relazione»,  también  se  encuentra  publicado  en:  Documento.  Giustizia,
Enero  de  1990,  pp.  260-329.
21 
Los  Informes  presentados  en  esa  oportunidad  y  las Actas  de  las  respectivas  sesiones  fueron
publicados  cinco  años  más  tarde,  bajo  el  título:  La  riforma  dil  diritto  internazionale  privato  e
prozezuale,  Milán,  1994.
22 
Su  entrada  en  vigencia  tuvo  lugar  el  primero  de  abril  de  1991  (Paul  Lagarde.  «Le  nouveau  droit
international  privé  des  contrats  après  l’entrée  en  vigeur  de  la  Convention  de  Rome  du  19  juin
1980",  Revue  de  Droit  International  Privé,  Tomo  80, Año  1991,  pp.  287-340).
23
  Por  otra  parte,  fue  reconocido  que  una  simple  referencia  a  la  Convención  de  Roma  de  1980  no
resolvía  todos  los  problemas,  porque,  de  acuerdo  con  el  párrafo  segundo  del  artículo  primero,  sus
disposiciones no se aplicarán: «a) al estado civil y a la capacidad de las personas físicas, sin perjuicio
de  lo  dispuesto  en  el  artículo  once,  b)  a  las  obligaciones  contractuales  relativas  a:  los  testamentos  y
sucesiones;  los  regímenes  matrimoniales;  los  derechos  y  deberes  dimanantes  de  las  relaciones  de
familia,  de  parentesco,  de  matrimonio  o  de  afinidad,  incluidas  las  obligaciones  alimenticias  respecto
a  hijos no  matrimoniales;  c)  a las  obligaciones  derivadas  de letras  de  cambio,  cheques y  pagarés,  así
como de otros instrumentos negociables, en la medida en que las obligaciones surgidas de estos otros
instrumentos  se  deriven  de  su  carácter  negociable;  d)  a  los  compromisos,  cláusulas  compromisorias
y  acuerdos  de  designación  de  fuero;  f)  a  las  cuestiones  reguladas  por  el  derecho  de  sociedades,
asociaciones y personas jurídicas, tales como la constitución, la capacidad jurídica, el funcionamiento
interno y la disolución de las sociedades, asociaciones y personas jurídicas, así como la responsabilidad
legal de los socios y de los órganos por las deudas de la sociedad, asociación o persona jurídica; f) a
la  determinación  de  si  un  representante  puede  comprometer  frente  a  terceros  a  la  persona  por  cuya
cuenta  pretende  actuar  o  si  un  órgano  de  una  sociedad,  de  una  asociación  o  de  una  persona  jurídica
 El reenvío en la Ley italiana de Derecho Internacional Privado 121

11. Esta circunstancia explica la introducción en el Proyecto de un nuevo artículo,
distinguido  con  el  número  cincuenta  y  siete,  que  efectuó  un  rinvio  ricetizzio  a  la
Convención de Roma de 1980, sin perjuicio de las otras convenciones internacionales
que puedan ser aplicables. 25  El Senado, durante este período de sesiones, también
derogó las reglas sobre arbitraje, porque el asunto estaba siendo considerado en un
proyecto de ley independiente, que finalmente se convirtió en la Ley nr. 25, de cinco de
enero  de  1994,  titulada:  «Nuove  disposizioni  in  materia  di  arbitrato  e  discipline
dell’arbitrato internazionale». 26

12. El Proyecto de Ley de Derecho internacional privado fue sometido de nuevo al
Congreso en 1994 y en esta oportunidad se concluyó muy rápidamente el proceso
legislativo, a pesar de las reformas hechas por la Cámara de Diputados.27 Dentro de

puede  comprometer  ante  terceros  a  esta  sociedad,  asociación  o  persona  jurídica;  a  la  constitución  de
trusts,  a  las  relaciones  que  se  creen  entre  los  constituyentes,  los  trustees  y  los  beneficiarios;  h)  a  la
prueba  y  al  procedimiento  sin  perjuicio  del  artículo  catorce». Asimismo,  conforme  al  tercer  párrafo
del  artículo  primero,  «las  disposiciones  del  presente  Convenio  no  se  aplicarán  a  los  contratos  de
seguros  que  cubran  riesgos  situados  en  los  territorios  de  los  Estados  miembros  de  la  Comunidad
Económica  Europea.  Para  determinar  si  un  riesgo  está  situado  en  estos  territorios,  el  juez  aplicará
su  ley  interna»;  pero  el  párrafo  cuarto  del  mismo  artículo  primero  agregó:  «el  apartado  precedente
no  se  refiere  a  los  contratos  de  reaseguro»  (Diario  Oficial  de  las  Comunidades  Europeas,  Número  L
266/1,  nueve  de  septiembre  de  1980).  Así  lo  recuerda  el  Presidente  de  la  Comisión  Ministerial,
Riccardo  Monaco  («Per  un  nuovo»,  art.  cit.,  nr.  11,  p.  29).
24
  Fausto  Pocar.  «Le  droit  des  obligations  dans  le  nouveau  droit  international  privé  italien»,  Revue
de  Droit  International  Privé,  Volumen  LXXXV,  1996,  pp.  44-45.
25 
Por  el  contrario,  en  la  República  Federal  de Alemania,  el  Legislador  procedió  a  incorporar  los
preceptos  de  la  Convención  de  Roma  de  1980  en  la  «Ley  del  veinticinco  de  julio  de  1986  para  la
nueva  regulación  del  Derecho  Internacional  Privado»,  no  obstante  las  críticas  formuladas  en  la
«Stellungnahme  des  Max-Planck-Instituts  für  ausländisches  und  internationales  Privatrechts»
(RABELZ,  Zeitschrift  für  ausländisches  und  internationales  Pivatrecht,  Volumen  47,  1983,  pp.
603-605,  667).  Esta  incorporación  material  explica  el  rechazo  de  la  sugerencia  del  Gobierno
Federal  en  el  sentido  de  suprimir  el  artículo  treinta  y  seis  de  la  nueva  ley  que  prescribe:  «En  la
interpretación  y  aplicación  de  las  disposiciones  de  este  capítulo  sobre  obligaciones  contractuales
deberá tomarse en consideración que se basan en el Convenio de Roma, de 19 de junio de 1980, sobre
ley aplicable a las obligaciones contractuales (BGBl. 1986 II S. 809), y las cuales deben ser interpretadas
y  aplicadas  de  manera  uniforme  en  todos  los  Estados  Contratantes»  (Jörg  Pirrung.  Internationales
Privat-  und  Verfahrensrecht  nach  dem  Inkrafttreten  der  Neuregelung  des  Internationalen  Privatrechts,
Bonn,  1987,  p.184).
26 
Giardina,  «Les  caractères»,  art.  cit.,  p.  5.
27
  El  Proyecto  de  Ley  fue  discutido  el  cuatro  de  agosto  de  1994  en  la  Segunda  Comisión  (Giustizia)
del  Senado  y  con  algunos  cambios  se  presentó  a  consideración  de  la  Cámara,  con  el  Informe  del
Senador Riz, Presidente de la Comisión, habiendo sido aprobado el veinte de septiembre de 1994. El
veintiséis  de  septiembre  de  1994,  la  Cámara  de  Diputados  transmitió  el  Proyecto  a  la  Segunda
Comisión  (Giustizia).  Disuelto  el  Parlamento  y  efectuada  la  nueva  elección  (XII  Legislatura),  el
Proyecto  fue  discutido  por  la  Segunda  Comision  el  veintisiete  de  mayo  de  1995,  con  la  Relación  de
su  Presidente,  Enrico  Nam;  y  se  aprobó  el  seis  de  abril  de  1995,  con  algunas  modificaciones
(Supplemento  ordinario  a  la  Gazzetta  Ufficiale,  Serie  generale  n.  128,  tres  de  junio  de  1995,  p.  20).
122 Gonzalo Parra-Aranguren

ellas debe mencionarse, en particular, la extensión a los Estados No Contratantes de la
Convención de Bruselas de 1968 sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias
Extranjeras en Materias Civiles y Mercantiles (segundo párrafo del artículo tercero); la
aceptación del reenvío en ciertas ocasiones (artículo décimo tercero); la aplicación de
la  ley  del  lugar  de  constitución  a  las  sociedades,  asociaciones  y  fundaciones  en
términos generales, pero se atribuyó competencia a la ley italiana cuando su centro de
administración o su objeto principal se encuentra en Italia (artículo veinticinco); las
normas  referentes  a  la  adopción  (artículos  treinta  y  ocho  a  cuarenta  y  uno);  y  las
reglas sobre la representación voluntaria (artículo sesenta).28

13.  Los  cambios  anteriores  fueron  aprobados  sin  demora  por  el  Senado.29  En
consecuencia, el dieciocho de mayo de 1995 se promulgó la ley número 218 bajo el
título: Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato, con vigencia a
partir del primero de setiembre de 1995 30; y muy poco tiempo después, durante los días
veinte y veintiuno de octubre del mismo año, las reformas introducidas por el Parlamente
fueron analizadas  en Roma  en el Tercer Colloquium,  organizado por  el Consiglio
Nazionale del Notariato.

14. La nueva ley italiana adopta «una prospettiva moderna di diritto internazionale», al
decir de la «Exposición de Motivos» presentada a la Cámara de Diputados por Enrique
Nam, en su carácter de Presidente de la Segunda Comisión (Giustizia)31. En efecto, no
sólo incluye las normas de conflicto, incluidas con anterioridad en los artículos diecisiete
a treinta y uno de las Disposiciones Preliminares del Código Civil 32, sino también las

28
  «Camera  dei  Deputati  N.  1286-A.  Relazione  della  II  Commissione  Permanente  (Giustizia),
Presentata  alla  Presidenza  il  21  marzo  1995  (Relatore  Enrico  Nam)»,  XII  Legislatura  -  Disegni  di
Legge  e  Relazioni  -  Documenti,  pp.  4-29.
29 
El  Proyecto  de  Ley  fue  asignado  a  la  Segunda  Comisión  (Giustizia),  habiendo  sido  examinado  y
aprobado  el  diecisiete  de  mayo  de  1995  (Supplemento  ordinario  a  la  Gazzetta  Ufficiale,  Serie
generale  n.  128,  tres  de  junio  de  1995,  p.  20).
30
  De  acuerdo  con  su  artículo  setenta  y  cuatro  la  ley  entraría  en  vigencia  noventa  días  después  de  su
publicación en la «Gazetta Uffiziale» y la publicación tuvo lugar el tres de junio de 1995 (Supplemento
ordinario  a  la  Gazzetta  Ufficiale,  Serie  generale  n.  128,  tres  de  junio  de  1995,  pp.  18.  Sin  embargo,
Fausto  Pocar  señala  el  dos  de  septiembre  de  1995  («Le  droit  des  obligations»,  art.  cit.,  p.  43);  y
Alessandro  Migliazza  el  cinco  de  septiembre  de  1995  («Nazionalismo»,  art.  cit.,  nr.  4,  p.  682)
31 
«Camera  dei  Deputati  N.  1286-A.  Relazione  della  II  Commissione  Permanente  (Giustizia),
Presentata  alla  Presidenza  il  21  marzo  1995  (Relatore  Enrico  Nam)»,  XII  Legislatura  -  Disegni  di
Legge  e  Relazioni  -  Documenti,  pp.  4-29.
32 
Además  existían  algunas  otras  normas  de  derecho  internacional  privado  dispersas  en  el  propio
Código  Civil  (artículos  115  y  116  sobre  matrimonio  de  italianos  en  el  extranjero  y  de  extranjeros
en  Italia;  y  los  artículos  2505  al  2509  relativos  a  las  sociedades  extranjeras  y  a  las  sociedades
constituidas  en  Italia  con  actividad  en  el  extranjero  o  con  intereses  extranjeros  preponderantes
(artículo  2510). Algunos  preceptos  aislados  se  encuentran  en  diversas  leyes  especiales,  en  particular,
los  artículos  cuatro  a  trece  del  Código  de  la  Navegación  («Progetto  di  reforma  del  sistema  di  diritto
internazionale  privato.  Relazione»,  Documenti.  Giustizia,  1991,  p.  260).
 El reenvío en la Ley italiana de Derecho Internacional Privado 123

reglas de procedimiento civil internacional, en particular, las relativas a la jurisdicción
y al reconocimiento y ejecución de las sentencias extranjeras, que anteriormente se
encontraban en el Código de Procedimiento Civil 33.

15. Sin embargo, la entrada en vigencia del Capítulo Cuarto de la nueva Ley, relativo a
la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras, ha sido pospuesta en varias
oportunidades, la última de ellas hasta el treinta y uno de diciembre de 1996 34; con la
advertencia adicional de que ha sido presentado un nuevo texto para reemplazar el
artículo  sesenta  y  siete,  que  regula  la  eficacia  extraterritorial  (attuazione)  de  las
sentencias  y  decisiones  extranjeras  dictadas  en  sede  de  jurisdicción  graciosa.  Por
tanto, es posible esperar nuevas prórrogas  35.

16. El Capítulo Tercero de la Nueva Ley soluciona los problemas del derecho aplicable
y sus primeros artículos tratan las siguientes cuestiones de carácter general: el reenvío
(artículo décimo tercero); la determinación del contenido de la ley extranjera aplicable
(artículo décimo cuarto); su interpretación y aplicación (artículo décimo quinto); la
excepción de orden público (artículo décimo sexto); y el funcionamiento de las normas
de aplicación necesaria, norme di applicazione necessaria (artículo décimo séptimo).
Los  casos  de  ordenamientos  con  pluralidad  legislativa  en  el  derecho  declarado
competente son resueltos por el artículo décimo octavo; y el artículo décimo noveno
regula  las  hipótesis  de  personas  sin  nacionalidad,  con  múltiple  nacionalidad,  o
calificadas como refugiados. Es de advertir que no se incluyó una norma concreta para
determinar la ley aplicable a las cuestiones preliminares, aun cuando el artículo sexto
atribuye al juez italiano  jurisdicción para decidirlas, si fuere  necesario para dictar
sentencia sobre la cuestión principal.

17. Dentro de las modificaciones introducidas por la nueva ley al sistema italiano de
Derecho internacional privado, quizá la más importante, con una especie de «carácter

33 
Artículos  dos,  tres  y  cuatro,  incluídos  en  la  primera  parte  del  Título  Primero,  Capítulo  Primero;  y
artículos 796 a 805, reunidos en el Título Séptimo del Libro Cuarto, bajo el rubro: «De la eficacia de
las  sentencias  extranjeras  y  de  la  ejecución  de  otros  actos  de  autoridades  extranjeras».
34 
El  primer  diferimiento,  hasta  el  primero  de  enero  de  1996,  se  produjo  con  el  Decreto-ley  de
veintiocho  de  agosto  de  1995,  nr.  361,  convertido  en  ley  el  veintisiete  de  octubre  de  1955  (Ley  nr.
437);  el  Decreto  Ley  del  veintitrés  de  diciembre  de  1955,  nr.  547  prorrogó  la  entrada  en  vigencia
hasta  el  primero  de  junio  de  1996;  el  tercer  diferimiento,  hasta  el  primero  de  octubre  de  1996,  fue
ordenado por el Decreto-Ley  del veintiséis de abril de 1996;  y el Decreto de ocho de  agosto de 1966
extendió  la  prórroga  hasta  el  primero  de  enero  de  1997.
35 
De  esta  manera  se  ha  producido  un  resultado  «a  dir  pocco  grotteschi»,  en  palabras  de Alessandro
Migliazza,  por  cuanto  la  disciplina  de  la  jurisdicción  y  del  reconocimiento  de  las  sentencias  y  otros
actos  de  autoridades  extranjeras,  a  pesar  de  su  íntima  conexión,  se  encuentran  inspiradas  en  dos
principios  opuestos,  uno  internacionalista  y  el  otro  nacionalista,  que  pueden  provocar  graves
dificultades  prácticas  («Nazionalismo»,  art.  cit.,  nr.  9,  pp.  690-693).
124 Gonzalo Parra-Aranguren

revolucionario» 36, fue hecha por el artículo décimo tercero, cuando admite el reenvío
en ciertas ocasiones; y, al proceder de esta manera, el legislador abandonó el sistema
italiano tradicional que había sido conservado en el Proyecto original.

18. El artículo décimo tercero de la nueva ley dispone:

«1. Cuando en las disposiciones siguientes es declarada competente una ley
extranjera, se tiene en cuenta el reenvío efectuado por el derecho internacional
privado extranjero a la ley de otro Estado:
a) si el derecho de tal Estado acepta el reenvío;
b) si se trata de reenvío a la ley italiana.
«2. Sin embargo, la aplicación del primer párrafo se excluye:
a) en los casos en los cuales las disposiciones de la presente ley declaran
aplicable la ley extranjera con fundamento en la selección efectuada en tal
sentido por las partes interesadas;
b) respecto a las disposiciones concernientes a la forma de los actos;
c) en relación a las disposiciones del Capítulo XI del presente Título.
«3. En los casos de los artículos 33, 34 y 35, no se tiene cuenta del reenvío
sino cuando conduce a la aplicación de una ley que permite el establecimiento
de la filiación.
«4. En todos los casos en los cuales la presente ley declara aplicable una
convención internacional, se sigue siempre, en materia de reenvío, la solución
adoptada por la convención»  37.

19.  Según puede  advertirse, la nueva ley no  adopta  una posición fundamentalista,

porque cada uno de los párrafos del artículo décimo tercero consagra una solución
distinta. El primer párrafo acepta el reenvío en ciertas oportunidades, pero es rechazado
en el párrafo segundo. Es admitido también por el tercer párrafo, pero sólo cuando

36 
Paolo  Picone.  «La  Teoria  Generale  del  Diritto  Internazionale  Privato  nella  Legge  italiana  di
Riforma  dalla  Materia»,  Rivista  di  Diritto  Internazionale, Año  LXIX,  1996,  nr.  2,  p.  292.
37 
El  texto  italiano  es  del  tenor  siguiente:  «Art.  13  (Rinvio).  1.  Quando  negli  articoli  sucessivi  è
richiamata  la  legge  straniera,  si  tiene  conto  del  rinvio  operato  dal  diritto  internazionale  privato
straniero  alla  legge  di  un  altro  Stato:  a)  se  il  diritto  di  tale  Stato  accetta  il  rinvio;  b)  se  si  tratta  di
rinvio  alla  legge  italiana.  2.  L’applicazione  del  comma  1  è  tuttavia  esclusa:  a)  nei  casi  in  cui  le
disposizioni della presentge legge rendono applicabile la legge straniera sulla base della scelta effettuata
in  tal  senso  dalle  parti  interessate;  b)  riguado  alle  disposizione  concernenti  la  forma  degli  atti;  c)  in
relazione alle disposizioni del Capo XI del presente Titolo. 3. Nei casi di cui agli articoli 33, 34 e 35
si  tiene  conto  del  rinvio  soltanto  se  esso  conduce  all’applicazione  di  una  legge  che  consente  lo
stabilimento  della  filiazione.  4.  Quando  la  presente  legge  dichiara  in  ogni  caso  applicable  una
convenzione  internazionale  si  segue  sempre,  in  materia  di  rinvio,  la  soluzione  adottata  dalla
convenzione».
 El reenvío en la Ley italiana de Derecho Internacional Privado 125

permite el establecimiento de la filiación; y el cuarto párrafo se limita a prescribir la
aplicación  de  la  solución,  en  favor  o  en  contra,  adoptada  en  las  convenciones
internacionales vigentes en Italia.

20. De acuerdo con la letra (a) del primer párrafo del artículo décimo tercero, el reenvío
debe  admitirse  cuando  es  aceptado  por  el  segundo  derecho  extranjero  declarado
aplicable;  y  el  fundamento  de  esta  solución  se  encuentra  en  el  deseo  de  lograr  la
armonía internacional. Así ocurriría, por ejemplo, cuando a un juez italiano le corresponde
decidir sobre la capacidad de un inglés domiciliado en la República Argentina. El
artículo veinteitrés de la nueva ley declara aplicable al derecho inglés de la nacionalidad,
pero las normas de derecho internacional privado de Inglaterra remiten la solución del
asunto a la ley argentina del domicilio; reenvío que es aceptado por la ley argentina,
por cuanto sus normas de conflicto regulan la capacidad de las personas por la ley del
domicilio 38. En consecuencia, la aceptación del reenvío por el Juez italiano conduce,
en este caso, a la armonía internacional de soluciones, ya que la cuestión relativa a la
capacidad de la persona será resuelta de la misma manera (por la ley argentina del
domicilio), con independencia de si la controversia se plantea ante un tribunal argentino,
inglés o italiano.

21. La letra (b) del primer párrafo del artículo décimo tercero ordena aceptar el reenvío
cuando las normas de conflicto de la ley extranjera declarada aplicable por las reglas
de derecho internacional privado italiana, devuelven la solución del asunto a la ley de
Italia; solución que suele justificarse en razones prácticas y en consideraciones egoístas
o nacionalistas. Por tanto, si un Juez italiano debe decidir sobre la capacidad de una
persona de nacionalidad inglesa domiciliada en Italia, su norma de conflicto declara
aplicable el derecho inglés de la nacionalidad, pero las reglas de derecho internacional
privado de Inglaterra devuelven la solución del asunto a la ley italiana del domicilio.
En este caso, al aceptar el reenvío, el Juez italiano tendrá menos dificultades para
resolver la controversia, pues se presume que debe serle más fácil aplicar su propio
derecho que una legislación extranjera.

38 
De  acuerdo  con  el  artículo  sexto  del  Código  Civil  argentino,  «la  capacidad  o  incapacidad  de  las
personas domiciliadas en el territorio de la República, sean nacionales o extranjeras, será juzgada por
las  leyes  de  este  Código,  aun  cuando  se  trate  de  actos  ejecutados  o  de  bienes  existentes  en  país
extranjero».  El  artículo  séptimo  completa  la  norma  anterior  en  los  siguientes  términos:  «La
capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la República, será juzgada
por  las  leyes  de  su  respectivo  domicilio,  aun  cuando  se  trate  de  actos  ejecutados  o  de  bienes
existentes en la República»; y el artículo 948 del mismo Código Civil dispone: «La validez o nulidad
de  los  actos  jurídicos  entre  vivos  o  de  las  disposiciones  de  última  voluntad,  respecto  a  la  capacidad
o  incapacidad  de  los  agentes,  será  juzgada  por  las  leyes  de  su  respectivo  domicilio».
126 Gonzalo Parra-Aranguren

22. De esta manera resulta claro que, en los casos contemplados por el primer párrafo
del artículo décimo tercero, la designación de la ley extranjera hecha por la norma de
conflicto italiana es sólamente provisoria, no tiene carácter definitivo; y se encuentra
sujeta a la condición de que la ley extranjera declarada competente (lex causae) acepte
la competencia para resolver la competencia que le atribuye la norma de conflicto
italiana.

23. Ahora bien, la interpretación literal que se desprende de la lectura del primer párrafo
del artículo décimo tercero conduce a afirmar que el legislador italiano no admite un
tercero  o  ulterior  reenvío;  pero,  esta  inteligencia,  sin  duda  alguna,  contradice  las
finalidades perseguidas por el legislador. En efecto, resulta difícil de sostener que un
reenvío de tercero o ulterior grado no debe admitirse, aun cuando la última legislación
extranjera acepte la competencia que le es atribuida, por cuanto en esa hipótesis se
produce el resultado querido por la letra (a), a saber, la armonía internacional de las
soluciones 39; y tampoco es razonable rechazar la admisión de un tercero o posterior
reenvío que regrese a la ley italiana porque en ese caso tienen la misma validez las
razones prácticas, egoístas o nacionalistas que fundamentan la solución consagrada
en la letra (b). Por tanto, parece inevitable concluir que el reenvío de tercero o ulterior
grado será admisible, de conformidad con el primer párrafo del artículo décimo tercero,
cuando la última ley extranjera se declara aplicable para resolver la controversia, o si,
en última instancia, se regresa a la ley italiana.

24. Aun cuando se ha sostenido lo contrario, la simple lectura de la letra (a) del primer
párrafo demuestra que el Legislador italiano se abstuvo de resolver, en forma expresa,
los casos en los cuales la norma de derecho internacional privado de la ley extranjera,
declarada aplicable por la regla de conflicto italiana, remite la solución del asunto a una
segunda legislación extranjera que no acepta el reenvío. Así ocurriría cuando un juez
italiano  debe  decidir  sobre  la  capacidad  de  una  persona  inglesa  domiciliada  en
Venezuela, por cuanto el artículo veintitrés de la ley, declara aplicable al derecho inglés
de la nacionalidad, pero las reglas de conflicto de éste remiten la solución a la ley
venezolana del domicilio; pero la norma de derecho internacional privado venezolana,
en lugar de aceptar la competencia que se le atribuye, devuelve la solución del asunto
a la ley inglesa de la nacionalidad 40.

39 
Comentarios  similares  caben  respecto  al  artículo  cuarto  de  la  Convención  de  La  Haya  de  1989
sobre la ley  aplicable a las sucesiones por causa  de muerte y al artículo veintiuno  de la «Convención
sobre  la  Jurisdición,  la  Ley  Aplicable,  el  Reconocimiento  y  la  Cooperación  en  relación  a  la
responsabilidad  paterna  y  las  Medidas  para  la  Protección  de  los  niños»,  aprobada  por  la  Décima
Octava sesión de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (Acta final, diecinueve
de  octubre  de  1996)  (Véanse  luego  los  números  28-31  de  ese  trabajo).
40 
El  artículo  noveno  del  Código  Civil  venezolano  prescribe:  «Las  leyes  concernientes  al  estado  y
 El reenvío en la Ley italiana de Derecho Internacional Privado 127

25. El vacío existente en la nueva ley italiana tiene importancia práctica indiscutible; y
la solución del problema depende de las ideas que inspiraron al legislador cuando
utilizó la metodología tradicional para elaborar sus normas de derecho internacional
privado.

26. En efecto, es posible sostener que las normas de conflicto no pretenden atribuir
competencia definitiva a la ley extranjera declarada aplicable; y se limitan tan sólo a
efectuar un ofrecimiento, sometido a la condición de que la ley extranjera acepte la
competencia  que  se  le  asigna.  Por  tanto,  si  la  ley  extranjera  designada  no  quiere
resolver el asunto, la norma de conflicto fracasa, y corresponde entonces a la lex fori
decidir la controversia en virtud de su ompetencia originaria para resolver las cuestiones
planteadas ante sus tribunales, con independencia de si están o no conectadas con
legislaciones extranjeras. En el ejemplo antes propuesto, esta solución impone al Juez
italiano aplicar su propia ley interna para resolver los problemas relativos a la capacidad
de una persona de nacionalidad inglesa domiciliada en Venezuela, sin tomar en cuenta
el mandato de su norma de conflicto porque la ley venezolana no acepta la competencia
que le es atribuida.

27.  La  segunda  solución  posible  consistiría  en  aplicar  la  ley  extranjera  declarada
competente por  la norma  de  conflicto,  aun en contra  de  su  voluntad  de  decidir  la
controversia. En la hipótesis del ejemplo propuesto, el Juez italiano aplicaría el derecho
interno de Inglaterra para resolver la cuestión referente a la capacidad de una persona
de nacionalidad inglesa domiciliada en Venezuela, a pesar de que el derecho inglés no
desea decidir el problema y remite su solución a la ley venezolana; pero ésta tampoco
quiere resolverlo.

28. Una regulación incompleta,  al menos en forma expresa, de todas las hipótesis
posibles de reenvío se encuentra aún en recientes codificaciones internacionales. A
título de ejemplo, cabe mencionar el artículo vigésimo primero de la «Convención
sobre la Jurisdicción, la Ley Aplicable, el Reconocimiento y la Cooperación en relación
a la responsabilidad paterna y las Medidas para la Protección de los Niños», aprobada
por la Décima Octava sesión de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional
Privado (Acta final, diecinueve de octubre de 1996).

capacidad  de  las  personas  obligan  a  los  venezolanos,  aunque  residan  o  tengan  su  domicilio  en  país
extranjero»;,  y  el  artículo  veintiséis  lee  como  sigue:  «Las  personas  extranjeras  gozan  en  Venezuela
de  los  mismos  derechos  civiles  que  las  venezolanas,  con  las  excepciones  establecidas  o  que  se
establezcan.  Esto  no  impide  la  aplicación  de  las  leyes  extranjeras  relativas  al  estado  y  capacidad  de
las  personas  en  los  casos  autorizados  por  el  Derecho  Internacional  Privado».  La  doctrina  y  la
jurisprudencia  venezolanas  han  sostenido,  en  forma  pacífica,  que  el  último  párrafo  del  artículo
veintiséis  del  Código  Civil  declara  aplicable  la  ley  de  la  nacionalidad  para  regular  las  cuestiones
relativas  al  estado  y  la  capacidad  de  los  extranjeros  en  Venezuela.
128 Gonzalo Parra-Aranguren

29. En efecto, el artículo vigésimo primero, luego de prescribir que por «ley» se entiende
las normas jurídicas vigentes en un Estado, con excepción de sus reglas de conflicto,
en el segundo párrafo agrega: «Sin embargo, si la ley aplicable en virtud del artículo
décimo sexto fuera la de un Estado No Contratante y las normas de conflicto de dicho
Estado remitieran a la ley de otro Estado No Contratante que aplicaría su propia ley, la
ley aplicable será la de este último Estado. Si este segundo Estado No Contratante no
aplicaría su propia ley, la ley aplicable será la designada por el Artículo décimo sexto»
41
.

30. La simple lectura del artículo vigésimo primero de la Convención de La Haya sobre
la Jurisdicción, la Ley Aplicable, el Reconocimiento y la Cooperación en relación a la
responsabilidad paterna y las Medidas para la Protección de los Niños, concluída en
1996, demuestra que se abstiene de decidir, en forma expresa, el caso en el cual las
normas de conflicto del primer Estado No Contratante devuelven la solución de asunto
a la ley de un Estado Contratante. En consecuencia, es posible admitir el reenvío, si se
considera que, por tratarse de la ley de un Estado Contratante, sus reglas son las más
apropiadas  para  decidir  las  materias  objeto  de  su  regulación;  pero  también  puede
sostenerse la aplicación de la ley interna del primer Estado No Contratante, porque es
la legislación seleccionada por la norma convencional.

41 
Los  documentos  de  trabajo  números  80  y  82,  presentados  por  Suiza  y  España,  respectivamente,
propusieron  agregar  un  nuevo  artículo  al  Proyecto  de  Convención. Ambos  coincidieron  en  el  texto,
aprobado  en  definitiva  como  primer  párrafo  del  artículo  veintiuno;  pero  Suiza  propuso  como
segundo  párrafo  el  texto  siguiente:  «Si  la  ley  aplicable  en  virtud  de  los  artículos  11  y  12  es  la  de  un
Estado  No  Contratante  y  si  las  normas  de  conflicto  de  este  Estado  designan  la  ley  de  otro  Estado,
la  ley  de  ese  otro  Estado  será  aplicable».  Por  su  parte,  España  se  limitó  a  reproducir  el  artículo
cuarto  de  la  Convención  de  La  Haya  de  1989  sobre  la  Ley  aplicable  a  las  sucesiones  por  causa  de
muerte, en la forma siguiente: «Si la ley aplicable en virtud de los artículos 11 y 12 es la de un Estado
No  Contratante  y  si  las  normas  de  conflicto  de  este  Estado  designan,  para  la  protección  del  menor,
la  ley  de  otro  Estado  no  contratante  que  aplicaría  su  propia  ley,  la  ley  de  este  otro  Estado  es
aplicable».  Las  propuestas  fueron  consideradas,  por  primera  vez,  en  la  sesión  matutina  del  ocho  de
octubre  de  1996;  y  durante  el  debate,  el  representante  suizo  advirtió  que  la  sugerencia  hecha  por  su
país  permitía  resolver  el  caso  en  el  cual  la  ley  de  la  residencia  habitual  del  niño  declara  aplicable  la
ley de la nacionalidad y la ley de la nacionalidad devuelve el asunto a la ley de la residencia habitual.
Sin embargo, la propuesta española fue aprobada, con la supresión de la frase «para la protección del
menor»  (Acta  de  las  Sesiones,  Número  13,  nrs.  53-77,  pp.  12-14);  y,  en  consecuencia,  el  Comité  de
Redacción,  en  su  Documento  de  Trabajo  124  E,  sugirió  el  siguiente  texto:  «Si  la  ley  aplicable  en
virtud  del  artículo  12  es  la  de  un  Estado  No  contratante  y  las  reglas  de  conflicto  de  ese  Estado
designan  la  ley  de  otro  Estado  No  contratante  que  aplicaría  su  propia  ley,  la  ley  de  este  otro  Estado
es  aplicable.  Si  la  de  este  otro  Estado  No  contratante  no  se  reconoce  aplicable,  la  ley  aplicable  es
aquella  designada  por  el  artículo  12».  En  los  términos  anteriores  la  Comisión  aprobó  el  artículo  en
segunda  lectura, en  virtud de  no  haberse logrado  la mayoría  necesaria  para reabrir  la discusión  sobre
el  asunto  (Acta  de  las  Sesiones,  Número  24,  diecisiete  de  octubre  de  1996  nrs.  204-209,  pp.  20-21);
y  no  sufrió  cambio  alguno  cuando  se  examinó  en  Sesión  Plenaria.
 El reenvío en la Ley italiana de Derecho Internacional Privado 129

31. La admisión del reenvío de segundo grado por el artículo veintiuno de la mencionada
Convención de La Haya, concluida en 1996, se justifica porque produce la armonía
internacional de soluciones. Así lo destacó el Relator (Paul Lagarde), en horas de la
mañana del ocho de octubre de 1996, cuando sostuvo que la solución «respeta la idea
de un ‘espacio unificado’ creado entre la ley de la residencia habitual del menor y el
Estado designado por la regla de conflicto aplicable, que podría ser, por ejemplo, el
Estado de la nacionalidad»42. Ahora bien, desde esta perspectiva resulta incomprensible
el rechazo de un reenvío de tercero o ulterior grado, como parece desprenderse de la
redacción del artículo veintiuno, cuando su admisión trae consigo la uniformidad de
las soluciones en la esfera internacional 43.

32. La admisibilidad del reenvío cuando la segunda ley extranjera no quiera resolver la
controversia  fue  objeto  de  cuidadoso  examen  con  motivo  de  la  elaboración  del
«Proyecto  de  Ley  de  Normas  de  Derecho  Internacional  Privado»,  preparado  en
Venezuela en 1963 44; y en última instancia se adoptó la solución consagrada por su
artículo cuarto, que dispuso:

«Cuando el Derecho extranjero competente declare aplicable el Derecho de
un tercer Estado que, a su vez, se declare competente, deberá aplicarse el
Derecho interno de este tercer Estado».

«Cuando  el  Derecho  extranjero  competente  declare  aplicable  el  Derecho

venezolano, deberá aplicarse este Derecho».

42
 Actas  de  Sesiones,  Número  13,  nr.  82,  p.  12.
43
  Comentarios  similares  caben  respecto  al  artículo  cuarto  de  la  Convención  de  La  Haya  de  1989
sobre  la  Ley Aplicable  a  las  Sucesiones  por  Causa  de  Muerte,  que  constituyó  la  fuente  directa  del
artículo  veintiuno  de  la  «Convención  sobre  la  Jurisdicción,  la  Ley Aplicable,  el  Reconocimiento  y
la  Cooperación  en  relación  a  la  responsabilidad  paterna  y  las  Medidas  para  la  Protección  de  los
Niños».  En  efecto,  según  informa  el  Relator  (Donovan  W.M.  Waters),  «a  pesar  de  la  divergencia  de
criterios  entre  los  delegados,  la  solución  prevaleció  porque  la  mayoría  reconoció  que  representaba
un  intento  de  preservar  la  uniformidad  de  soluciones  cuando  ella  ya  existía.  Si  dos  Estados  No
contratantes  han  realizado  entre  ellos  la  armonía  sobre  la  ley  aplicable,  por  qué  destruir  esa  unidad
a  nombre  de  una  Convención  que  precisamente  busca  esa  finalidad»  («Explanatory  Report»,
Proceedings  of  the  Sixteenth  Session.  3  to  20  October  1988,  Volumen  I,  Succession  to  Estates  -
Applicable  Law,  La  Haya,  1990,  nr.  59,  p.  552).
44 
Gonzalo  Parra-Aranguren.  «El  reenvío  en  el  Derecho  Internacional  Privado  venezolano»,  Revista
de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, 1991, Número
79;  reproducido  en  Curso  General  de  Derecho  Internacional  Privado  y  Temas  Conexos,  Caracas,
1992,  pp.  393-397.
130 Gonzalo Parra-Aranguren

«En los casos no previstos en los dos párrafos anteriores, deberá aplicarse el
Derecho interno del Estado que declare competente la norma venezolana de
conflicto» 45.

33. La «Exposición de Motivos» explicó al respecto:

«Se ha creído útil, en nombre de un principio de seguridad jurídica, establecer reglas
definidas en materia de reenvío, determinando, por lo tanto, si la norma de Derecho
Internacional Privado nacional remite exclusivamente al Derecho interno o material
extranjero o a la totalidad del Derecho extranjero con inclusión de las correspondientes
normas de Derecho Internacional Privado. Tales reglas se limitan a aceptar con carácter
general el reenvío simple y, en un caso especial, el reenvío ulterior. Acogen, como
puede verse, el reenvío, cuando propende a unificar la solución nacional con la solución
del Derecho extranjero, o cuando, como ocurre frecuentemente en el reenvío simple,
ambas son inevitablemente divergentes» 46.

34. Según se desprende de su comparación, las soluciones del Proyecto venezolano
de «Ley de Normas de Derecho Internacional Privado», aparecido hace más de treinta
años, coinciden con las consagradas por las letras (a) y (b) del  primer párrafo del
artículo décimo tercero de la ley italiana de 1995. La diferencia entre ambos instrumentos
radice en que esta última no solucionó expresamente la hipótesis contemplada por el
tercer párrafo del artículo cuarto del Proyecto venezolano, cuando ordena aplicar «el
Derecho interno del Estado que declare competente la norma venezolana de conflicto».

35. La referencia al Proyecto venezolano de «Ley de Normas de Derecho Internacional
Privado» de 1963 no se explica por un simple análisis comparativo de simple carácter
histórico,  carente  de  todo  interés  para  algunas  mentalidades  pragmáticas;  antes  al
contrario, trata de informar sobre soluciones aceptadas en Venezuela hace más de tres
décadas que han adquirido renovada vigencia, porque hace algunos meses el Gobierno
decidió someterlo a consideración del Poder Legislativo, en respuesta a la solicitud
formal que le hicieron los Profesores de Derecho Internacional Privado de las diversas
Universidades venezolanas. Ahora bien, el artículo cuarto no ha sufrido cambio alguno

45 
Exposición  de  Motivos  y  Proyecto  de  Ley  de  Normas  de  Derecho  Internacional  Privado,  Caracas,
1963,  p.  13.  El  Proyecto  original  fue  distribuido  dentro  y  fuera  de  Venezuela,  con  la  esperanza  de
recibir observaciones críticas. Los comentarios fueron bastante elogiosos, aun cuando sólo provinieron
del  extranjeros  pues  los  autores  venezolanos  guardaron  inexplicable  silencio.  Una  versión  revisada
del  Proyecto  se  publicó  en  1965,  pero  el  artículo  cuarto  no  sufrió  cambio  alguno  (Véase:  Gonzalo
Parra-Aranguren,  Monografías  Selectas  de  Derecho  Internacional  Privado,  Caracas,  1984,  pp.  173-
194).
46 
Exposición  de  Motivos  y  Proyecto  de  Ley  de  Normas  de  Derecho  Internacional  Privado,  Caracas,
1963,  p.  6.
 El reenvío en la Ley italiana de Derecho Internacional Privado 131

a pesar de que, una vez presentado al Congreso, me correspondió redactar la mayoría
de algunas reformas, consideradas indispensables para adecuar el Proyecto de Ley a
los desarrollos jurídicos más trascendentes de los últimos treinta años.

36. El segundo párrafo del artículo décimo tercero de la ley italiana de 1965 excluye el
funcionamiento del reenvío; y, de acuerdo con su letra (a), el reenvío se encuentra
prohibido  «en  todos  los  casos  en  los  cuales  las  disposiciones  de  la  presente  ley
declaran aplicable una ley extranjera con fundamento en la escogencia efectuada en
ese sentido por las partes interesadas». La solución no constituye ninguna novedad
desde el punto de vista del derecho comparado, y se limita a presumir que las partes,
cuando  efectúan  su  escogencia,  sólo  toman  en  cuenta  las  normas  internas  de  la
legislación seleccionada 47.

37. La prohibición de aceptar el reenvío, consagrada por el segundo párrafo del artículo
décimo tercero, debe respetarse en el caso de selección por los cónyuges de las ley
aplicable a sus relaciones patrimoniales, según lo permite el primer párrafo del artículo
treinta48; y en materia de obligaciones contractuales la solución se encuentra reiterada
por el artículo dieciocho de la Convención de Roma de 1980 sobre la Ley Aplicable a
las Obligaciones Contratuales, cuyo rinvio ricetizzio fue hecho por el artículo cincuenta
y siete de la nueva Ley 49.

38. Aun cuando la letra (a) del segundo párrafo del artículo décimo tercero se refiere
únicamente a la selección de la ley hecha «por las partes interesadas», resulta lógico
entender que un eventual reenvío tampoco debe ser aceptado en todos los casos en
los cuales la norma de conflicto italiana permite a una sola persona la selección de la
ley aplicable 50. Por tanto, la prohibición funciona igualmente cuando el de cujus ha
efectuado la escogencia de la ley en ejercicio de la facultad que le confiere el segundo

47
  En  el  caso  de  que  las  partes  hubieren  seleccionado  una  ley,  con  inclusión  de  sus  normas  de
conflicto,  el  respeto  la  autonomía  de  la  voluntad  impondría  respetar  la  escogencia;  pero,  sin  duda
alguna,  se  trata  de  una  hipótesis  eminentemente  teórica.
48 
De  acuerdo  con  el  primer  párrafo  del  artículo  treinta,  «las  relaciones  patrimoniales  entre  los
cónyuges  son  regidas  por  la  ley  aplicable  a  sus  relaciones  personales.  Sin  embargo,  los  cónyuges
pueden  convenir  por  escrito  que  sus  relaciones  patrimoniales  sean  regidas  por  la  ley  del  Estado  del
cual  uno  de  ellos  al  menos  tenga  la  nacionalidad  o  en  el  cual  al  menos  uno  de  ellos  tenga  su
residencia».
49 
El artículo dieciocho de la Convención de Roma prescribe: «Cuando el presente Convenio prescriba
la aplicación  de la  ley de  un país,  se entenderá  por tal  las normas  jurídicas en  vigor en  ese país,  con
exclusión  de  las  normas  de  Derecho  internacional  privado».
50 
Paolo  Picone.  «I  metodi  di  coordinamento  tra  Ordinamenti  nel  Progetto  di  Riforma  del  Diritto
Internazionale  Privato  Italiano»,  Rivista  di  Diritto  Internazionale,  Volumen  LXXIII, Año  1990,
nr.  12,  pp.  673-676.
132 Gonzalo Parra-Aranguren

párrafo del artículo cuarenta y seis 51; o si el donante somete la donación a la ley del
Estado donde tiene su residencia, según lo permite el segundo párrafo del artículo
cincuenta y seis 52. También debe respetarse cuando la víctima selecciona la legislación
aplicable para hacer efectiva la responsabilidad por hecho ilícito o por el hecho de los
productos, según lo permiten el primer párrafo del artículo sesenta y dos 53 y el artículo
sesenta  y  tres  54,  respectivamente.  Sin  embargo,  en  estas  dos  últimas  hipótesis  la
admisión del reenvío se encuentra expresamente prohibida por la letra (c) del mismo
segundo párrafo del artículo décimo tercero.

39. De acuerdo con la letra (b) del segundo párrafo del artículo décimo tercero el
reenvío queda excluido «en relación con las disposiciones concernientes a la forma de
los actos»; y a este respecto es de advertir que la nueva ley italiana no sancionó una
regla general para determinar la legislación aplicable a las formalidades extrínsecas.
Por  el  contrario,  consagró  varios  preceptos  sobre  validez  formal  que  regulan,
separadamente, el matrimonio (artículo veintiocho); el reconocimiento de los hijos
(artículo treinta y cinco, párrafo tercero); el testamento (artículo cuarenta y ocho); la
donación (tercer párrafo del artículo cincuenta seis); y la representación voluntaria
(artículo sesenta, segundo párrafo).

40. Ahora bien, el reconocimiento de los hijos, las donaciones y la representación
voluntaria  fueron  reguladas  de  acuerdo  con  las  soluciones  clásicas;  y  su  validez
formal quedó sometida, alternativamente, a la ley que rige la sustancia del acto o a la
lex loci actus. Por su parte, el principio in favour matrimonii recibió un «eufórico
accoglimento» en el artículo veintiocho; y, sin tomar en cuenta la posibilidad de crear
matrimonios con validez territorial limitada, somete su forma extrínseca a las soluciones

51 
El  segundo  párrafo  del  artículo  cuarenta  y  seis  dispone:  «Mediante  declaración  expresa  en  forma
testamentaria,  la  persona  de  cuya  herencia  se  trata  puede  someter  la  totalidad  de  la  sucesión  a  la  ley
del  Estado  en  el  cual  tiene  su  residencia.  La  escogencia  carece  de  eficacia  si,  en  el  momento  de  su
fallecimiento,  el  declarante  no  se  encuentra  residenciado  en  ese  Estado.  En  el  caso  de  la  sucesión  de
un  italiano,  la  escogencia  no  perjudica  los  derechos  que  la  ley  italiana  atribuye  a  los  herederos
legitimarios  residentes  en  Italia  en  el  momento  de  la  muerte  del  difunto».
52 
De acuerdo con el segundo párrafo del artículo cincuenta y seis, «el donante puede, por declaración
expresa incluida en la donación, someter la donación a la ley del Estado en el cual tiene su residencia».
53 
El  primer párrafo  del artículo  sesenta y  dos prescribe:  «La responsabilidad  por hecho  ilícito se  rige
por  la ley  del  Estado donde  se  ha producido  la  consecuencia.  Sin embargo,  la  víctima puede  escoger
la  aplicación  de  la  ley  del  Estado  en  el  cual  se  ha  verificado  el  hecho  que  le  ha  causado  el  daño»
(Véase  luego  el  número  43  de  este  trabajo).
54 
De acuerdo con el artículo sesenta y tres, «la responsabilidad por el daño causado por los productos
se  rige,  a  escogencia  de  la  víctima,  por  la  ley  del  Estado  donde  se  encuentra  el  domicilio  o  el
establecimiento  del  fabricante  o  por  la  ley  del  Estado  donde  el  producto  fue  adquirido,  a  menos  que
el  fabricante  no  demuestre  que  el  producto  fue  introducido  en  el  mercado  sin  su  consentimiento»
(Véase  luego  el  número  43  de  este  trabajo).
 El reenvío en la Ley italiana de Derecho Internacional Privado 133

anteriores y les agrega la ley nacional de uno de los cónyuges o la ley del lugar de la
residencia común de los cónyuges, en ambos casos con referencia al tiempo de la
celebración  del  matrimonio.  El  artículo  cuarenta  y  ocho  se  limita  a  reproducir
sustancialmente las soluciones establecidas en la Convención de La Haya de 1961
sobre la ley aplicable a la forma de los testamentos, a pesar de que no haber sido
ratificada todavía por Italia.

41. Según puede advertirse, la nueva ley determina la ley aplicable a las formalidades
extrínsecas mediante normas con varios factores de conexión, que funcionan de manera
alternativa; y, por tanto, en la mayoría de los casos conducen a afirmar la validez formal
del acto. En consecuencia, es posible que la exclusión del reenvío haya sido inspirada
en la estructura misma de las normas alternativas; pero su admisión, sin duda alguna,
resultaría conforme con las finalidades perseguidas por el legislador cuando sea in
favor validitatis,  a  pesar  de  lo  dispuesto  por  la  letra  (b)  del  segundo  párrafo  del
artículo décimo tercero 55.

42. Por otra parte, la letra (b) del segundo párrafo del artículo décimo tercero no debería
impedir la admisión del reenvío en la etapa previa para determinar la ley aplicable a la
sustancia del acto, que también regula su validez formal, por ejemplo, en casos de
donaciones (tercer párrafo del artículo cincuenta y seis) o de representación voluntaria
(artículo sesenta, segundo párrafo).

43. La letra (c) del segundo párrafo del artículo décimo tercero sanciona una prohibición
general del reenvío en todas las materias incluidas en el Capítulo Undécimo de la
Tercera Sección de la Ley, titulado: «Obligaciones No Contractuales»; en el cual se
encuentran  las normas  que determinan  la  ley aplicable  para  regular: a)  la letra  de
cambio, el pagaré a la orden y el cheque (artículo cincuenta y nueve); b) la representación
voluntaria (artículo sesenta); c) las obligaciones legales (artículo sesenta y uno); d) la
responsabilidad  por  hecho  ilícito  (artículo  sesenta  y  dos);  y  e)  la  responsabilidad
derivada del daño causado por los productos (artículo sesenta y tres).

44. En materia de responsabilidad por hecho ilícito y de responsabilidad derivada por
el daño causado por los productos, la admisión del reenvío queda excluida por mandato
de la letra (a) del párrafo segundo del artículo tercero, cuando la víctima efectúa la
escogencia de la ley aplicable, en los términos establecidos por los artículos sesenta
y dos y sesenta y tres, respectivamente 56. Sin embargo, la prohibición de aceptar el

55 
Tito  Ballarino.  Diritto  Internazionale  Privato,  2a.  edición,  Padua,  1996,  p.  253;  Picone,  «La
Teoria»,  art.  cit.,  nr.  2,  p.  292.
56 
Véase  antes  el  número  38  de  este  trabajo.
134 Gonzalo Parra-Aranguren

reenvío es extendida por la letra (c) del segundo párrafo del mismo artículo a las otras
hipótesis de determinación de la ley aplicable en esas materias.

45. Por otra parte, no obstante lo dispuesto por la letra (c) del tercer párrafo del artículo
décimo tercero, la prohibición del reenvío fracasa en materia de letras de cambio,
pagarés  a  la  orden  y  cheque,  porque  esas  materias  se  encuentran  regidas  por  las
Convenciones de Ginebra de 1930 y de 1931, según lo prescribe el artículo cincuenta
y nueva.  Ahora bien, en materia de  capacidad para obligarse por letra  de cambio,
pagaré a la orden y cheque dichas convenciones aceptan tanto el reenvío de primero
como  el  de  segundo  grado;  y  sus  disposiciones  tienen  aplicación  preferente  por
mandato del cuarto párrafo del artículo décimo tercero que debe leerse en concordancia
con el artículo segundo de la nueva Ley 57.

46. De conformidad con los principios establecidos en la Constitución italiana y con
las modificaciones realizadas por el Legislador en el derecho de familia, el tercer párrafo
del artículo décimo tercero expresamente dispone que «en los casos de los artículos
33, 34 y 35, no se toma en cuenta el reenvío, a menos que su funcionamiento conduzca
a la aplicación de una ley que permita el establecimiento de la filiación». Por tanto, el
reenvío sólo se acepta in favor filiationis, es decir, cuando se obtiene un resultado
concreto,  expresamente  querido  por  el  Legislador;  y,  en  consecuencia,  cuando  el
status de los hijos se encuentra en juego el reenvío se admitirá siempre que conduzca
al  establecimiento  de  la  filiación  (artículo  treinta  y  tres);  al  establecimiento  de  la
legitimación de los hijos por matrimonio subsiguiente (artículo treinta y cuatro); o al
reconocimiento de los hijos nacidos fuera de matrimonio (artículo treinta y cinco).

47. Aun cuando nada se dispone expresamente, en vista de las finalidades perseguidas
por legislador, parece poco discutible que un tercero o un ulterior reenvío también
deben ser aceptados, cuando su admisión conduzca a la aplicación de una ley que
permite el establecimiento de la filiación.

48. El cuarto párrafo del artículo décimo tercero se limita a prescribir que «cuando la
presente ley declara aplicable una convención internacional, se sigue, en materia de
reenvío, la solución adoptada por la convención». Por tanto, es una norma neutra, que
no adopta posición definida frente al reenvío, y se limita a ordenar su aceptación o
rechazo, según lo dispongan las convenciones internacionales vigentes en Italia. En
consecuencia,  se  trata  de  un  precepto  que  no  agrega  nada  al  sistema  italiano  de
derecho  internacional  privado,  porque  la  aplicación  preferente  de  los  tratados  se
encuentra dispuesta, en forma expresa, por el primer párrafo del artículo segundo 58.

57
  Véase  luego  el  número  49  de  este  trabajo.
58 
El primer párrafo del artículo segundo dispone: «Las disposiciones de la presente ley no perjudican
la  aplicación  de  las  convenciones  internacionales  vigentes  en  Italia».
 El reenvío en la Ley italiana de Derecho Internacional Privado 135

49. Por consiguiente, a pesar de la expresa prohibición consagrada por la letra (c) del
segundo párrafo del artículo décimo tercero, el reenvío deberá aceptarse en materia de
capacidad  para  obligarse  por  letra  de  cambio,  pagaré  a  la  orden  o  cheque,  en  los
términos previstos por las Convenciones de Ginebra de 1930 y 1931, ratificadas y
vigentes en Italia 59.

50.  El  Legislador  italiano  no  se  limitó  a  disponer  la  aplicación  preferente  de  las
convenciones internacionales vigentes en Italia; también hizo un rinvio ricetizzio de
algunas de ellas, que se caracteriza por ampliar su esfera de vigencia y de ordenar su
aplicación «en todos los casos» (in ogni casi).

51. Algunas de las convenciones internacionales objeto del rinvio ricetizzio, se declaran
universales  y  no  hacen  distingo  según  que  la  ley  aplicable  sea  la  de  un  Estado
Contratante o la de un Estado No contratante. En efecto, tienen naturaleza erga omnes
la Convención de La Haya de dos de octubre de 1973 sobre la ley aplicable a las
obligaciones alimentarias y la Convención de Roma de diecinueve de junio de 1980
sobre la ley aplicable a las Obligaciones Contractuales. Por tanto, el mandato de su
aplicación, «en todos los casos», a las obligaciones alimentarias en la familia y a las
obligaciones contractuales, ordenada por los artículos cuarenta y cinco y cincuenta y
siete, respectivamente, produce como consecuencia su extensión a materias excluidas
por  dichas  convenciones  de  su  ámbito  de  vigencia.  De  esta  manera,  en  lugar  de
elaborar normas de conflicto propias para regular esas cuestiones, el legislador italiano
prefirió someterlas a las reglas convencionales, a pesar de haber sido expresamente
excluidas de su esfera de aplicación. Sin embargo, la extensión dipuesta sólo funciona
cuando los asuntos pueden incluirse dentro de la categoría general de la respectiva
norma de conflicto italiana, a saber, las obligaciones alimentarias o las obligaciones
contractuales, según las entiende la lex fori 60.

59 
La  «Convención  destinada  a  regular  algunos  Conflictos  de  Leyes  en  materia  de  Letras  de  Cambio
y Pagarés a la Orden» de siete de junio de 1930, dispuso en el primer párrafo de su artículo segundo:
«La capacidad de una persona para obligarse por letra de cambio y pagaré a la orden se determina por
su  ley  nacional.  Si  esta  ley  nacional  declara  competente  a  la  ley  de  otro  país,  debe  aplicarse  esta
última  ley»;  y  la  «Convención  destinada  a  regular  ciertos  conflictos  en  materia  de  cheques»,  de  diez
y nueve de marzo de 1931, en el primer párrafo de su artículo segundo dispuso: «La capacidad de una
persona  para  obligarse  por  cheque,  se  determina  por  su  ley  nacional.  Si  la  ley  nacional  declarase
competente  la  ley  de  otro  país,  debe  aplicarse  esta  última  ley».
60 
Giardina,  «Les  caractères»,  art.  cit.,  pp.  8-9;  Pocar,  «Le  droit  des  obligations»,  art.  cit.,  pp.  45-
46.  La  metodología  utilizada  en  Suiza  fue  diferente,  según  explica Andreas  Bucher:  «En  lugar  de
elaborar  una  regla  de  conflicto  específica  para  ciertas  cuestiones  vecinas  de  las  regidas  por  una
Convención  aplicable  «erga  omnes»,  pero  no  cubiertas  por  ésta,  el  legislador  prefirió  declarar
simplemente  que  la  Convención  se  aplica  por  analogía  (Andreas  Bucher.  Droit  international  privé
suisse,  Tomo  I/2,  Partie  générale.  Droit  applicable,  Basilea  -  Frankfurt  am  Main,  1995,  nr.  74,  p.
136 Gonzalo Parra-Aranguren

52.  En  los  casos  en  los  cuales  la  nueva  ley  italiana  dispuso  la  aplicación  de  las
Convenciones  erga  omnes  a  materias  excluidas  de  su  esfera  de  vigencia,  surge  la
interrogante  acerca  de  si  la  extensión  ordenada  incluye  también  la  solución
convencional en lo relativo al reenvío. Esta pregunta debe contestarse afirmativamente
si se quiere cumplir la voluntad del legislador. Por tanto, cuando proceda, será aplicable
sólo la ley interna de la residencia habitual del acreedor de alimentos, según lo ordena
el artículo de la Convención de La Haya de 1973 sobre la ley aplicable a las obligaciones
alimentarias, sin tomar en cuenta el eventual reenvío de sus normas de conflicto a otra
legislación;  y  la  prohibición  del  reenvío,  consagrada  por  el  artículo  quince  de  la
Convención de Roma de 1980 sobre la Ley aplicable a las Obligaciones Contractuales,
debe respetarse también cuando las normas convencionales se apliquen a materias
excluidas de su esfera de vigencia 61.

53.  En  otros  casos,  las  convenciones  internacionales,  objeto  del  rinvio ricetizzio
hecho por el legislador italiano, consagran limitaciones ratione personae a su esfera
de vigencia. Así ocurre con: a) la Convención de Bruselas de veintisiete de septiembre
de  1968  sobre la competencia  judicial y la  ejecución de  sentencias  extranjeras en
materia civil y mercantil, que excluye el funcionamiento de sus criterios atributivos de
jurisdicción respecto a las personas no domiciliadas en un Estado contratante, en los
términos previstos por su artículo cuarto; b) la Convención de La Haya de cinco de
octubre de 1961 sobre la competencia de las autoridades y la ley aplicable en materia
de menores, que excluye a los menores cuya residencia habitual no se encuentra en un
Estado contratante (primer párrafo del artículo décimo tercero); c) la Convención de
Ginebra de siete de junio de 1930 sobre conflictos de leyes en materia de letra de
cambio  y  pagaré  a  la  orden  que, en  su  artículo  décimo, excluye  los  compromisos
asumidos fuera del territorio de un Estado Contratante o los casos en los cuales la ley
aplicable es la de un Estado No contratante (artículo décimo); y d) la Convención de
Ginebra de diecinueve de marzo de 1931 sobre conflictos de leyes en materia de cheque,
que consagra la misma exclusión en su artículo noveno.

35).  Este  procedimiento  fue  adoptado  por  la  Ley  de  Suiza:  a)  en  el  segundo  párrafo  del  artículo
ochenta  y  tres,  cuando  dispuso  que  sus  disposiciones  se  aplican  por  analogía  al  derecho  de
mantenimiento de la madre y al reembolso de los gastos causados por el nacimiento, en la medida en
la  cual  no  son  regulados  por  la  Convención  de  La  Haya  de  dos  de  octubre  de  1973  sobre  la  ley
aplicable  a  las  obligaciones  alimentarias;  b)  en  el  segundo  párrafo  del  artículo  ochenta  y  cinco,  al
ordenar  la  aplicación  por  analogía  de  la  Convención  de  La  Haya  de  cinco  de  octubre  de  1961  sobre
la  competencia  de  las  autoridades  y  de  la  ley  aplicable  en  materia  de  protección  de  menores,  a  las
personas que son mayores o que son menores en el sentido del derecho suizo o a las personas que no
tienen  su  residencia  habitual  en  un  Estado  contratante;  y  c)  en  el  segundo  párrafo  del  artículo
noventa y tres, cuando dispuso la aplicación por analogía a la forma de otras disposiciones por causa
de  muerte,  de  la  Convención  de  La  Haya  de  cinco  de  octubre  de  1961  sobre  los  conflictos  de  leyes
en  materia  de  forma  de  las  disposiciones  testamentarias.
61 
Pocar,  «Le  droit  des  obligations»,  art.  cit.,  p.  49.
 El reenvío en la Ley italiana de Derecho Internacional Privado 137

54. Ahora bien, la aplicación de dichas convenciones a las hipótesis excluidas de su
esfera de vigencia fue dispuesta por el segundo párrafo del artículo tercero, el segundo
párrafo del artículo cuarenta y dos y por el segundo párrafo del artículo cincuenta y
nueve,  respectivamente.  Por  tanto,  en  virtud  de  esos  mandatos  las  referidas
convenciones  adquirieron  en  Italia  validez  universal,  es  decir,  se  convirtieron  en
convenciones erga omnes  62.

55. El legislador italiano no se limitó a atribuir carácter erga omnes a las convenciones
antes  mencionadas. También  dispuso  que  se  aplicaran  «en  todos  los  casos»:  a)  la
Convención de La Haya de 1961 sobre la competencia de las autoridades y la protección
de  los  menores  (primer  párrafo  del  artículo  cuarenta  y  dos);  b)  la  Convención  de
Ginebra de 1930 sobre los conflictos de leyes en materia de letras de cambio y pagarés
a la orden (primer  párrafo del  artículo  cincuenta y nueve);  y  c)  la Convención de
Ginebra de 1931 sobre los conflictos de leyes en materia de cheque (primer párrafo del
artículo cincuenta y nueve)  63. Por tanto, en lugar de elaborar normas de conflicto
propias para regular materias excluidas por dichas convenciones, el legislador italiano
prefirió  someterlas  a  las  normas  convencionales;  pero  la  extensión  dispuesta  sólo
funciona  cuando  los  asuntos  en  cuestión  pueden  incluirse  dentro  de  la  categoría
general de la respectiva norma de conflicto, a saber, la protección de los menores, la
letra de cambio, el pagaré a la orden y el cheque, según es entendida por la lex fori 64.

56. La atribución de una naturaleza universal (erga omnes) a las anteriores convenciones
y  su  extensión  a  los  asuntos  excluidos  de  su  esfera  de  vigencia  ratione materiae,
plantea la interrogante acerca de si la ampliación dispuesta por el legislador italiano
incluye también la solución convencional sobre el reenvío.

57. Ninguna dificultad a este respecto puede plantearse con la Convención de Bruselas
de 1968 sobre Competencia judicial y la ejecución de sentencias extranjeras en materias
civil  y  mercantil,  porque  no  pretende  resolver  cuestiones  de  escogencia  de  la  ley
aplicable;  y,  por  tanto,  el  problema  del  reenvío  carece  de  toda  relevancia  en  el
funcionamiento de las normas convencionales.
62 
La  eficacia  de  la  extensión  de  la  Convención  de  La  Haya  de  1961  sobre  protección  de  menores,
por  voluntad  unilateral  del  legislador  italiano,  resulta  bastante  problemática  en  relación  a  las
obligaciones  de  cooperación  judicial  asumidas  convencionalmente  por  los  Estados  Contrantes. Así
lo destaca Andreas Bucher cuando comenta la aplicación por analogía de dicha Convención, ordenada
por  el  segundo  párrafo  del  artículo  ochenta  y  cinco  de  la  Ley  Suiza  sobre  Derecho  Internacional
Privado  («La  LDPI  et  les  Conventions  internationales»,  Conflicts  of  harmonization.  Mélanges  en
l’honneur  d’A.E.  von  Overbeck  a  l’occasion  de  son  65ème  anniversaire,  Fribourg, 1990, pp. 272-273).
63 
El  segundo  párrafo  del  artículo  tercero  se  abstuvo  de  prescribir  la  aplicación  «en  todos  los  casos»
de  la  Convención  de  Bruselas  de  veintisiete  de  septiembre  de  1968  sobre  la  competencia  judicial  y
la  ejecución  de  sentencias  extranjeras  en  materia  civil  y  mercantil.
64
 A  este  respecto  caben  los  mismos  comentarios  hechos  en  la  nota  62  respecto  a  la  Convención  de
La  Haya  de  1961  sobre  la  competencia  de  las  autoridades  y  la  protección  de  los  menores.
138 Gonzalo Parra-Aranguren

58. La extensión de vigencia de la Convención de La Haya de 1961 sobre la competencia
de las autoridades y la protección de los menores muy difícilmente podrá plantear
problemas  de  reenvío.  En  efecto,  las  soluciones  convencionales  persiguen  la
coincidencia entre  el ius y el forum (primer  párrafo del  artículo  segundo; artículo
cuarto, primer párrafo); y, por tanto, en la generalidad de los casos se aplicará la lex
fori.

59. El eventual reenvío, simple o de segundo grado, hecho por las normas de conflicto
de  la  ley  de  nacionalidad,  en  principio  competente  para  regir  las  cuestiones  de
capacidad, es aceptado por la Convención de Ginebra de 1930 sobre conflictos de
Leyes en materia de Letras de Cambio y Pagarés a la Orden, y por la Convención de
Ginebra de 1931 sobre conflictos de Leyes en materia de Cheques 65. En consecuencia,
es posible la pregunta acerca de si la admisión convencional del reenvío también debe
extenderse a los casos en los cuales cuando dichas convenciones se apliquen fuera
de su ámbito de vigencia, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo cincuenta y
nueve. A nuestro entender la respuesta afirmativa parece ser la solución correcta, no
sólo por el rinvio rizetizzio hecho por el legislador italiano sino también porque ambas
Convenciones contemplan expresamente la posibilidad de su aplicación a los Estados
No Contratantes.

60. El artículo décimo tercero de la nueva ley italiana no trata de regular exhaustivamente
todas las posibilidades de aceptación o rechazo del reenvío; y se limita a consagrar las
soluciones que consideró más idóneas cuando el derecho aplicable es determinado en
forma abstracta por la norma de conflicto, a través de la localización del supuesto de
hecho en el espacio. En consecuencia, es imposible que suministre respuesta alguna
para resolver el problema, cuando el legislador ha utilizado una metodología distinta
para resolver los casos conectados con varias legislaciones simultáneamente vigentes.
Así lo hizo en el segundo párrafo del artículo veintinueve, que somete las relaciones
personales  entre  cónyuges  de  diferente  nacionalidad,  o  de  varias  nacionalidades
comunes, a la ley del Estado donde la vida conyugal se localiza en forma preponderante.
En  semejante  hipótesis  el  Juez  debe  efectuar  un  examen  cuidadoso,  de  todos  los
hechos relevantes en el caso concreto, para establecer el centro de gravedad efectivo
del matrimonio y determinar  la ley con la cual la vida  conyugal se encuentra más
íntimamente conectada. Una vez cumplida esta tarea, resultaría un manifiesto desacato
a la voluntad del legislador, admitir la posibilidad de un reenvío a otra legislación, a
pesar de que la prohibición no se encuentre expresamente consagrada en el artículo
décimo tercero.

65 
Véase  antes  el  número  49  de  este  trabajo.
PROCESOS DE INTEGRACIÓN REGIONAL Y CODIFICACIÓN INTERNACIONAL
DEL DERECHO CONCURSAL: EL REGLAMENTO COMUNITARIO SOBRE
PROCEDIMIENTOS DE INSOLVENCIA COMO EJEMPLO DE
UN NUEVO FUTURO*

Carlos Esplugues Mota

SUMARIO

1. Introducción. 2. El proceso iberoamericano de codificación del Derecho

internacional privado y el régimen jurídico de las situaciones concursales
internacionales. 2.1. El Tratado de Montevideo sobre Derecho comercial internacional,
de 12 de Febrero de 1889. 2.2. El Tratado de Montevideo sobre Derecho comercial
internacional, de 12 de Febrero de 1889. 2.3. El Tratado de Derecho internacional
privado de La Habana, de 21 de Febrero de 1928 (Código Bustamante). 3. El proceso
codificador europeo y el régimen jurídico de los procedimientos concursales
internacionales. 3.1. Introducción. 3.2. Convenios bilaterales y Unión Escandinava y
Nórdica de Derecho internacional privado. 4. Un nuevo y decisivo paso hacia delante:
el Reglamento (CE) nº. 1346/2000 del Consejo, de 29 de Mayo de 2000, sobre
procedimientos de insolvencia. 4.1. La tarea desarrollada por las Comunidades
Europeas en el ámbito concursal. 4.2. Nuevas perspectivas de futuro: el artículo
Comunidad Europea. 4.3. El Reglamento (CE) nº. 1346/2000 sobre procedimientos
de insolvencia. 4.3.1. Introducción. 4.3.2. Ámbito de aplicación del Reglamento.
4.3.3. Normas de competencia judicial internacional. 4.3.3.1. Punto de partida:
procedimiento de insolvencia de carácter principal. 4.3.3.2. Posibilidad de iniciar
concursos de carácter secundario. 4.3.4. Ley aplicable al procedimiento concursal.
4.3.4.1. Regla general. 4.3.4.2. Excepciones a la regla general. 4.3.5. Eficacia
extraterritorial de los procedimientos de insolvencia transnacionales. 4.3.5.1.
Introducción. 4.3.5.2. Reconocimiento automático de las resoluciones concursales
provenientes de otros países miembros de la Unión. 4.3.5.2.1. Reconocimiento del
procedimiento principal. 4.3.5.2.2. Reconocimiento de procedimientos secundarios.
4.3.5.3. Ejecución de las resoluciones concursales extranjeras. 5. Valoración final.
*
Trabajo realizado en el marco del proyecto I+D, DGCICYT, Proyecto nº PB96-0315.
140 Carlos Esplugues Mota

1. INTRODUCCIÓN

1. Todos los pueblos tendemos, en general, a poseer una mala memoria selectiva. En
el caso de Europa, esta fea enfermedad encuentra una “cierta justificación” en la
ancianidad de nuestra cultura, y en la visión un tanto ptolomeica del mundo y de la
ciencia de la que, como consecuencia de esta avanzada “edad”, adolecen algunos
europeos.

Ejemplo típico de esta amnesia parcial es el hecho de que los habitantes del Viejo
Continente seamos, a menudo, muy dados a olvidar que el proceso de codificación
internacional del Derecho internacional privado, tal como lo entendemos hoy en día,
no comienza en la Europa de finales del S. XIX1 , sino en la recién emancipada
Iberoamérica de comienzos de ese mismo Siglo. Concretamente, encuentra sus
antecedentes más remotos en el Congreso Anfictiónico reunido en Panamá, en 1826.
Una convocatoria realizada por el libertador Bolívar con unos muy concretos fines, y
de la que, sin embargo, surgió la propuesta, nunca llevada a cabo, de elaborar un
“Proyecto de Código de Derecho de Jentes americano, que no choque con las
costumbres europeas”2 .

2. La figura del Dr. Gonzalo Parra-Aranguren aparece indisociablemente vinculada a

este largo, intenso y fructífero proceso. Tanto en la CIDIP, como -últimamente- en la
Conferencia de La Haya, su actividad ha sido amplia y brillante, constituyendo una
faceta más de una vida plenamente dedicada al estudio y práctica del Derecho.

Para el que suscribe estas líneas supone un gran honor haber sido invitado a participar
en el Libro Homenaje que el Tribunal Supremo de la Nación dedica a tan insigne
maestro. Precisamente, su conocida inquietud intelectual y su posición abierta hacia

1
A modo de ejemplo, y por todos, vid. R. CONDE y LUQUE, Derecho internacional privado,
Madrid, Fortanet, 1910, t. I, pp. 58 y 59; J.D. TRIAS y GIRÓ, Estudios de Derecho internacional
privado con aplicación especial al Derecho español, Barcelona, Soc. Gen. Publicaciones, 1921, p.
25 y ss.; A. MIAJA DE LA MUELA, Derecho internacional privado, Madrid, Atlas, 1954, t. I., p.
383 y ss.; J.P. NIBOYET, Précis élémentaire de Droit international privé, París, Sirey, 1928, p. 15;
E. BARTIN, Principes de Droit international privé selon la loi et la jurisprudence française, París,
Montchrestien, 1930, p. 80 y ss. y, más recientemente, J.C. FERNÁNDEZ ROZAS y S. SÁNCHEZ
LORENZO, Curso de Derecho internacional privado, Madrid, Cívitas, 2ª ed., 1993, p. 207. En
unos casos se obvia el proceso, sin más, y en otros se analiza como un fenómeno subsidiario de las
Conferencias de La Haya.
2
G. PARRA-ARANGUREN, “”La primera etapa de los tratados sobre Derecho internacional
privado en América”, en G. PARRA-ARANGUREN, Codificación del Derecho internacional pri-
vado en América, Caracas, UCV, 1998, Vol. II, p. 445 y ss.. Igualmente, vid. L. PEREZNIETO
CASTRO, Derecho internacional privado. Parte General, México, Oxford U.P., 7ª ed., 1998, p. 23.
 Procesos de Integración Regional y Codificación Internacional... 141

los nuevos desarrollos de nuestra disciplina, son los que han hecho que nuestra
contribución a esta obra colectiva se centre en el análisis de algunos de los profundos
cambios que los procesos de integración regional están generando en los objetivos,
en el desarrollo y en el entendimiento mismo de la codificación internacional del
Derecho internacional privado. En esta tarea, la armonización del régimen jurídico
de las situaciones concursales internacionales, como seguidamente veremos, nos sirve
de auténtico banco de pruebas...

2. EL PROCESO IBEROAMERICANO DE CODIFICACIÓN DEL

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y EL RÉGIMEN JURÍDICO DE
LAS SITUACIONES CONCURSALES INTERNACIONALES

3. El fructífero proceso codificador del Derecho internacional privado desarrollado

en Iberoamérica no ha dejado de lado el tema del Derecho concursal internacional.
De hecho, y frente a lo que ha ocurrido al otro lado del Atlántico, en América del Sur
se contó desde muy temprano con normas convencionales en la materia. Normas
que, con mayor o menor depuración técnica y éxito, permitieron a distintos países de
la Región gozar de un régimen jurídico altamente armonizado en este ámbito.

Ciertamente, el Tratado de Lima sobre Derecho internacional privado, de 9 de

noviembre de 1878, no incluyó disposición expresa alguna sobre concursos
internacionales3 . Mas este silencio -sin embargo- se vio pronto colmado, al incluirse
en el Tratado de Montevideo sobre Derecho comercial internacional, de 12 de Febrero
de 1889, 144 artículos dedicados a las “Falencias”5 , en los que se abordan aspectos
muy variados de su problemática (2.1). La reforma de estos Tratados, operada en
1940, depurará, en unos casos y desarrollará, en otros, las diversas soluciones
incorporadas en aquél (2.2)... Por último, años después, en 1928, se aprobará
–igualmente– el famoso Código Bustamante, cuyo Título Noveno se rubrica “De la
quiebra o concurso”, y en el que también se tratan –ciertamente, con menos amplitud–
algunos puntos relevantes de las situaciones concursales internacionales (2.3).
Conviene que nos refiramos, brevísimamente a ellos, destacando sus rasgos más
relevantes, para poder así cotejarlos posteriormente con el nuevo Reglamento
comunitario sobre procedimientos de insolvencia.

3
Al respecto, vid., K. LIPSTEIN; “Early Treaties for the Recognition and Enforcement of Foreign
Bankruptcies”, en I.A. FLETCHER, Cross-Border Insolvency: Comparative Dimensions. The
Aberystwyth Insolvency Papers, Londres, UKNCCL, 1990, pp. 228-230.
4
Artículos 35-48.
5
Conviene recordar el mandato del artículo 48 en el sentido de que: “Las estipulaciones de este
Tratado en materia de quiebras se aplicarán a las sociedades anónimas, cualquiera que sea la
forma de liquidación que para dichas sociedades establezcan los Estados contratantes en el caso
de suspensión de pagos”.
142 Carlos Esplugues Mota

2.1. ELTRATADO DE MONTEVIDEO SOBRE DERECHO COMERCIAL

INTERNACIONAL, DE 12 DE FEBRERO DE 1889

4. El texto de Montevideo6 comienza diseñando unas normas de competencia judicial

internacional en materia concursal. De esta suerte, atribuye competencia exclusiva
“para conocer de los juicios de quiebra” a los jueces del “domicilio comercial del
fallido, aun cuando la persona declarada en quiebra practique accidentalmente
actos de comercio en otra nación, o mantenga en ella agencias o sucursales que
obren por cuenta y responsabilidad de la casa principal”7 . Se opta, por lo tanto, por
un alineamiento directo con los principios de unidad y universalidad del concurso8 .

5. Esta opción, empero, no es plena. Se trata de un punto de partida que el propio texto
legal se encarga enseguida de matizar9 . En este sentido, se afirma que cuando el fallido
tenga más de dos casas comerciales independientes en distintos territorios, serán
“competentes para conocer del juicio de quiebra de cada una de ellas, los tribunales
de sus respectivos domicilios”10 . Ello supone, en definitiva, la admisión de la posibilidad
de que coexistan una “pluralidad de juicios de quiebra o concursos”11 , cuyo ámbito
de eficacia, aparentemente, debería venir concretada al territorio del país donde se
haya iniciado12 .

6
Que vincula a Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay. El Convenio fue ratificado por
Colombia, país que no participó en su elaboración. En 1933, las relaciones entre Argentina, Bolivia,
Perú y Colombia, se regulan por este Tratado.
7
Artículo 35.
8
Para una aproximación a la controversia en torno a la unidad-universalidad y pluralidad-territoria-
lidad del concurso, y a su fundamentación, vid. C. ESPLUGUES MOTA, La quiebra..., op. cit., p. 27
y ss. y la bibliografía allí mencionada.
9
Tal como ocurre –por otra parte– en otros muchos textos legales convencionales y estatales. Al
respecto, vid. C. ESPLUGUES MOTA, La quiebra..., op. cit., p. 163 y ss..
10
Artículo 36.
11
En terminología del artículo 41. Vid. al respecto, K. LIPSTEIN, art. cit. p. 229. Téngase en cuenta
que la admisión de la posibilidad de que existan diversos procedimientos concursales viene acompa-
ñada del reconocimiento, a los acreedores que solicitan la satisfacción de su crédito en un país en que
el deudor tenga bienes, de la posibilidad de solicitar la declaración en quiebra del mismo, tal como
prevé el artículo 39.I del Tratado. En ese caso, “los diversos juicios de quiebra se seguirán con
entera separación y se aplicarán respectivamente en cada uno de ellos las leyes del país en que
radiquen” (artículo 39.II). Al respecto vid. Q. ALFONSIN, Quiebras, la Doctrina de Montevideo
y los Tratados de 1889 y 1940, Montevideo, 1941; K. H. NADELMANN, «Professor Meili und das
Regime des Konkurses gemäss dem Südamerikanischen Kongress von Montevideo», Zbern JV,
1948, p. 175 y ss.
12
Y ello, como seguidamente veremos (vid. marginal nº. 6.A.1 infra), a pesar de las dudas que plantea
la redacción del artículo 37, que atribuye eficacia extraterritorial a las medidas de conservación que
puedan dictarse en el marco de una quiebra iniciada “en el caso del artículo anterior”, esto es, el
artículo que asume la existencia de una pluralidad de concursos.
 Procesos de Integración Regional y Codificación Internacional... 143

Los redactores del Tratado, además, parecen asumir que no es ésta una posibilidad
inusual o esporádica. Como veremos seguidamente, una lectura del texto convencional
trasluce una cierta asunción de la habitual existencia de más de un concurso respecto
del mismo deudor, iniciado en distintos países. De hecho, el Tratado incorpora algunos
mecanismos -bastante rudimentarios, por otra parte- de articulación entre los posibles
procedimientos concursales que puedan afectar a un mismo deudor13.

6. La regulación del régimen jurídico de las falencias recogida en el Tratado de

Montevideo de 1889, empero, no queda limitada al diseño de unas normas de
competencia judicial internacional en materia concursal. Así, el texto de 1889 incorpora
una regulación minuciosa de aspectos importantes de las situaciones concursales
internacionales: eficacia de las medidas preventivas que puedan dictarse en el
procedimiento concursal, publicidad de la quiebra, régimen jurídico de los acreedores
y los créditos, reconocimiento de su condición al síndico de la quiebra, o adopción de
medidas de carácter personal sobre el fallido. Conviene que nos refiramos a las mismas:

A) En primer lugar, el Tratado proclama que las medidas “preventivas” que puedan
dictarse en el marco de un procedimiento concursal contarán con eficacia
extraterritorial14 . En este sentido afirma que las mismas “se harán también efectivas
sobre los bienes que el fallido tenga en otros Estados, sin perjuicio del derecho que
los artículos siguientes concedan a los acreedores locales”15 . Este mandato plantea
varias cuestiones interesantes:

(1) Para comenzar, hemos de considerar que la posibilidad recogida en el artículo 37,
viene redactada de tal forma que parece referirse, exclusivamente, al supuesto en que
se han iniciado diversos procedimientos concursales. Concretamente el precepto afirma
“Declarada la quiebra en un país, en el caso del artículo anterior...”. Y el artículo

13
De esta suerte se precisa, en primer lugar, cómo en el supuesto de existir un sobrante “a favor del
fallido en un Estado”, éste será puesto a disposición de los acreedores “del otro, debiendo entender-
se con tal objeto los jueces respectivos” (Artículo 41). Un precepto que parece diseñarse para
supuestos en los que existen tan sólo dos procedimientos concursales. De ahí que se hable “del otro”.
Por otro lado, en segundo lugar, se señala que la rehabilitación del quebrado sólo se producirá cuando
haya alcanzado tal condición en todos los concursos que contra él se hayan podido iniciar (artículo
47).
14
Fijémonos cómo el artículo 37 parece referir a aquellos supuestos en que se han declarado distintas
quiebras en varios países. De ahí la mención que realiza a declarada “la quiebra en un país, en el caso
del artículo anterior”. Esto es, el artículo 36 referido a los supuestos en que el fallido tiene dos o más
casas comerciales independientes.
15
Artículo 37.
144 Carlos Esplugues Mota

anterior es, precisamente, aquel que admite la pluralidad de procedimientos

concursales.

Todo hace pensar, sin embargo, que estamos ante una redacción errónea. Que, o bien
el legislador quiere referirse al artículo 35 y no al artículo 36. O que, aún aceptando
que la remisión al artículo 36 es cierta, quiere abarcar, en realidad a ambos preceptos,
asumiendo que el concurso único es, por su propia naturaleza, universal, y que por
ello no necesita mención expresa alguna. En este último caso, empero, perduraría el
problema de aceptar que un procedimiento de insolvencia que coexiste con otros
declarados en distintos países pueda tener eficacia extraterritorial: algo, por otro lado,
que no es imposible16 .

En última instancia, la reforma de 1940 viene a resolver esta disputa, al eliminarse17

el inciso “en el caso del artículo anterior”. Con ello parece directamente apostar por
la posibilidad de atribuir efectos extraterritoriales a las medidas cautelares que puedan
adoptarse en el marco de los distintos procedimientos concursales iniciados respecto
de un mismo deudor, obviando su carácter universal o territorial.

(2) Por otro lado, este artículo 37 soslaya la incorporación de cualquier norma de
reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras. Aparentemente, este silencio
debería conducir, como más adelante diremos, a la aplicación del Tratado de
Montevideo de Derecho Procesal Civil de 11 de Enero de 1889. Sin embargo esta
remisión lineal no es tan sencilla, al suscitar, directamente, dos cuestiones de difícil
resolución.

a.- Por un lado, el artículo 5 del Tratado de Derecho Procesal Civil, lejos de referir a
“resoluciones judiciales” lo hace expresamente a “sentencias y fallos arbitrales

16
De hecho, esta misma solución se mantiene, en algunas ocasiones, en Estados Unidos o en el Reino
Unido. Al respecto, vid. por todos, K. NADELMANN, “An International Bankruptcy Code: New
Thoughts on an Old Idea”, ICLQ, 1961, p. 70 y ss.; Ibid., “The Bankruptcy Reform Act and
Conflict of Laws: Trial-and-Error”, Harvard.Intl.L.J., 1988, p. 27 y ss.;D.G. BOSHKOFF, “American
Reports (a). The American Judicial System and Cross-Border Insolvencies”, en I.A. FLETCHER,
Cross-Border Insolvency..., op. cit., pp. 59-67; E.F. SCOLES y P. HAY, Conflict of Laws. St. Paul,
West, 1982, p. 910 y ss., con respecto a Estados Unidos. En relación con el Reino Unido, I.A.
FLETCHER, “The Law of England and Wales”, en I.A. FLETCHER, Cross-Border..., op. cit., p.
218 y ss.; R.V. WRIGTH, “Corporate Insolvency: An Analysis of English and Canadian Corporate
Salvage Reform Proposals”, ICLQ, 1985, p. 25 y ss.; P. PAJARDI, Il fallimento nel mondo.
Panorama dei sistemi esecutivi concorsuali nelle realtà nazionale, Padua, Cedam, 1988, p. 154 y
ss.. En el mismo sentido se manifiesta el Reglamento comunitario (al respecto vid. nº. 4.3.5.2.2.
infra).
17
En el artículo 43.
 Procesos de Integración Regional y Codificación Internacional... 145

dictados en asuntos civiles y comerciales”. Al menos en España, estas medidas

cautelares, por su propia naturaleza, no se adoptan en sentencias sino en autos.

b.- Por otra parte, y aún admitiendo que fuera posible aceptar una interpretación
amplia del concepto “sentencia”, nos restaría la espinosa cuestión de verificar el
carácter atribuible a las resoluciones de adopción de medidas cautelares: ¿producen
éstas –o no– efectos de cosa juzgada? A diferencia de lo que ocurre en otros textos
legales, en los que se habla de resolución firme o definitiva, el artículo 5 del Tratado
de Montevideo sobre Derecho Procesal Civil exige para que la “sentencia” sea
reconocida, que posea el “carácter de ejecutoriado o pasado en autoridad de cosa
juzgada en el Estado en que se ha expedido”... No se trata, pues, de una cuestión de
fácil solución.

De nuevo, la reforma de 1940 solventará esta solución, al afirmar el artículo 43 que

estas medidas se “harán también efectivas sobre los bienes que el fallido tenga en los
otros Estados, con arreglo a las leyes locales”18 .

B) Atendido todo lo anterior, el artículo 3819 del Tratado resulta -en segundo lugar-
doblemente interesante:

(1) Por un lado, parece que coadyuva a solucionar el problema que acabamos de
suscitar en el apartado anterior, al plantear la situación de que estas medidas preventivas
hayan sido cumplidas “a través de las respectivas cartas rogatorias”.
Lamentablemente, la referencia a las “cartas rogatorias” implica una referencia a un
mecanismo típico del auxilio judicial internacional, en nada asimilable al mandato –mucho
más poderoso en sus efectos– del artículo 37, en el sentido de que las medidas “se
harán también efectivas sobre los bienes que el fallido” tenga en otros países.

(2) Por otro, el precepto incorpora un importante mandato de publicidad del

procedimiento concursal iniciado en el extranjero. Un mandato relevante, más
entonces que ahora, atendidos los actuales medios de publicidad. De esta suerte, el
Tratado de Montevideo compele al juez exhortado a hacer publicar “por el término
de sesenta días avisos en que dé a conocer el hecho de la declaración de quiebra y
las medidas preventivas que se han dictado”.

18
Negrita del autor.
19
Artículo 38: “Una vez cumplidas las medidas preventivas por medio de las respectivas cartas
rogatorias, el juez exhortado hará publicar por el término de sesenta días avisos en que dé a
conocer el hecho de la declaración de quiebra y las medidas preventivas que se han dictado”.
146 Carlos Esplugues Mota

C) En tercer lugar, el Tratado de Montevideo de 1889 sobre Derecho comercial

internacional también incorpora distintas previsiones en relación con los acreedores y
sus créditos. En este sentido señala que en el supuesto de existir un único
procedimiento concursal, por contar el deudor con un único domicilio comercial20 al
amparo del artículo 35, los distintos acreedores del deudor quebrado “presentarán
sus títulos y harán uso de sus derechos” ante el juez que declaró la quiebra21 .

Este principio, sin embargo, se ve afectado por lo dispuesto en otras disposiciones

del propio texto convencional:

(1) Así se señala que, incluso cuando exista un único procedimiento de quiebra, los
acreedores hipotecarios anteriores al inicio del procedimiento concursal, podrán ejercer
sus derechos ante los tribunales del país en que están radicados los bienes hipotecados
o pignorados22 . Todo apunta -fijémosnos- a que en este caso concreto no se está
diseñando una nueva norma de competencia judicial internacional, sino que se está
reconociendo el derecho de separación de los acreedores hipotecarios y pignoraticios
reconocido en muchos ordenamientos jurídicos.

(2) Igualmente, se precisa que los privilegios de los créditos localizados en el país de
apertura de la quiebra “y adquiridos antes de la declaración de ésta, se respetarán,
aun en el caso en que los bienes sobre los que recaiga el privilegio se transporten a
otro territorio y exista en él, contra el mismo fallido, un juicio de quiebra o formación
de concurso civil”23 . Lo anterior, se añade, “sólo tendrá efecto” cuando el traslado de
los bienes se haya producido “dentro del plazo de la retroacción de la quiebra”24 .

D) De la misma forma que el Tratado de Montevideo de 1889 incorpora normas

relativas a la eficacia extraterritorial de las medidas provisionales que pudieran dictarse
en los distintos procedimientos concursales, también incluye un mandato –un tanto
alambicado– en el sentido de asegurar un reconocimiento en el resto de países parte,
de la condición de síndico de la quiebra y de su “autoridad... si lo fuese por la ley del
país en cuyo territorio radica el concurso al cual representan, debiendo ser admitidos
en todas partes a ejercer las funciones que le sean concedidas por dicha ley y por el
Tratado25. Hemos de considerar, sin embargo, que el reconocimiento de la figura del

20
“... o porque los dueños de los créditos locales no hayan hecho uso del derecho que les concede
el artículo 39...”.
21
Artículo 42.
22
Artículo 43. Nótese lo dicho en la nota 32 infra en relación con la reforma que el Tratado de
Montevideo de 1940 opera en esta norma.
23
Artículo 44.I.
24
Artículo 44.II.
25
Artículo 45.
 Procesos de Integración Regional y Codificación Internacional... 147

síndico no entra, exactamente, dentro del ámbito del reconocimiento y ejecución de las
resoluciones judiciales extranjeras, siendo un ejemplo paradigmático de la denominada
dimensión probatoria de los documentos públicos extranjeros26 .

E) Por último, en relación con la adopción de medidas de carácter civil que puedan
tomarse en relación con el deudor quebrado, se especifica que en los supuestos de
existencia de dos o más concursos, éstas se adoptarán por los tribunales del país
donde “resida el fallido”27 .

7. Ya hemos llamado la atención anteriormente, sobre el hecho de que el Tratado de

Montevideo de Derecho comercial internacional no incorpora ninguna disposición
relativa al reconocimiento de las resoluciones concursales extranjeras, limitándose a
afirmar esa doble eficacia extraterritorial de las posibles medidas concursales y de la
condición del síndico.

Este silencio se colma, con carácter general, con la aplicación del Tratado de
Montevideo de Derecho Procesal Internacional, de 11 de Enero de 1889 que incorpora
un sistema para el reconocimiento y ejecución de las resoluciones extranjeras28 .

2.2. ELTRATADO DE MONTEVIDEO SOBRE DERECHO COMERCIAL

INTERNACIONAL, DE 12 DE FEBRERO DE 1889.

8. El viejo Tratado de Derecho Comercial de1889 fue reformado en 1940, a través

del Tratado de Montevideo de Derecho comercial terrestre internacional, de 19 de
Marzo de 1940 29 . Un texto que regula únicamente la quiebra internacional,
abordándose el concurso de acreedores, de forma separada, en el Tratado de Derecho
Procesal internacional, firmado en Montevideo el 19 de Marzo de 194030 .

26
La resolución extranjera constituye, en última instancia, un documento público extranjero que
acredita el nombramiento del síndico del concurso. Al respecto, vid. C. ESPLUGUES MOTA,
“Recientes desarrollos en torno al reconocimiento en España de los concursos iniciados en el
extranjero”, en Libro Homenaje al Prof. F. Sánchez Calero, Madrid, 2000 (en prensa); C.
ESPLUGUES MOTA, La quiebra..., op. cit., pp. 315 y ss. y 327 y ss..
27
Artículo 46. Vid nota 32 en relación con las reformas introducidas en este artículo por el texto de
1940.
28
En concreto de sus artículos 5 a 12, incluidos dentro del Título Tercero rubricado “Del cumpli-
miento de los exhortos, sentencias y fallos arbitrales”.
29
El Convenio ha sido ratificado hasta el momento por Uruguay, Argentina y Paraguay, las relacio-
nes entre estos tres países se regulan por el texto de 1940 y no por el de 1889.
30
El Tratado dedica sus artículos 16 a 25 al concurso de acreedores, asumiendo en sus artículos 16 y
17 al domicilio como criterio de atribución de la competencia judicial internacional.
148 Carlos Esplugues Mota

9. En materia de quiebra, el texto de 1940 asume como punto de partida los principios
y soluciones del Tratado de 188931 , produciéndose, más que una ampliación del
tratamiento normativo de la quiebra, una depuración de ciertos puntos que no estaban
especialmente claros en el Tratado originario: algunos de ellos ya han sido
mencionados anteriormente32 . Al igual que en el Convenio originario de 1889, la
ausencia de normas específicas sobre reconocimiento de resoluciones concursales
extranjeras se colma a través de una referencia al Tratado de Montevideo de Derecho
Procesal Internacional, de 19 de Marzo de 194033 .

2.3. EL TRATADO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE LA

HABANA, DE 21 DE FEBRERO DE 1928 (CÓDIGO BUSTAMANTE).

10. El entramado convencional de Montevideo, de 1889, se vio acompañado, casi

medio siglo después, por el famoso Tratado de Derecho Internacional privado de La
Habana, de 21 de Febrero de 1928, más conocido como Código Bustamante34 35 .

31
Al respecto vid., J.M. DOBSON, «Treaty... I. The Montevideo...», art. cit. p. 239. Tal como
señala el Preámbulo del Tratado, la reforma del texto de 1889 se realizaba “para que comprendan
los nuevos conceptos admitidos en esta materia”.
32
Interesante al respecto es, K. LIPSTEIN, art. cit. p. 229. Varios puntos son significativos en este
sentido. Así, entre otros, puede destacarse, en primer lugar, la concreción del principio de la ley de
iniciación del concurso como ley reguladora del mismo (artículos 45 y 53). En segundo lugar, la
especificación de que los bienes del deudor sitos en un Estado en el que no se haya declarado la quiebra
concurrirán, cuando “exista pluralidad de juicios de quiebra” a la formación “del activo de la
quiebra cuyo juez hubiere prevenido”. En tercer lugar, la aclaración del críptico mandato del
artículo 39 del texto originario. Ahora, el artículo 45 precisa con claridad que: “Los acreedores
locales podrán, dentro del término de sesenta días, contado a partir de la última publicación a que
se refiere el artículo anterior, promover en el respectivo Estado un nuevo juicio de quiebra contra
el fallido, o concursado civilmente, si no procediese la declaración de quiebra. En tal caso, los
diversos juicios de quiebra se seguirán con entera separación y serán aplicadas, respectivamente,
en cada uno de ellos, las leyes del Estado en donde el procedimiento se radica. Asimismo se
aplicarán las leyes correspondientes a cada juicio distinto y separado para todo lo concerniente
a la celebración de concordatos preventivos u otras instituciones análogas. ...”. En cuarto y quinto
lugar, destacan ciertas aclaraciones en relación con las preferencias de determinados créditos y con
el reconocimiento de las funciones de los síndicos de la quiebra, respectivamente. Por último, la
referencia a la “residencia” del fallido que incorpora el artículo 46 del texto de 1889, queda
convertida en el artículo 52 del Tratado de 1940 en “domicilio” del quebrado.
33
Título III –“Del cumplimiento de los exhortos, sentencias y fallos arbitrales”-, artículos 5 a 15.
34
El texto ha sido ratificado, en ocasiones con importantes reservas, por quince países latinoame-
ricanos: Bolivia, Brasil, Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras,
Nicaragua, Panamá, Perú, República Dominicana y Venezuela. De los países que participaron en su
elaboración, Argentina, Colombia, México, Paraguay y Uruguay no se vincularon al mismo
35
Para una aproximación conjunta a ambos textos, vid. J.M. DOBSON, «Treaty Developments in
Latin America. II. Towards a Pan-American Insolvency Law», en I.A. FLETCHER, Cross-Border...,
op. cit. p. 249.
 Procesos de Integración Regional y Codificación Internacional... 149

11. El Código Bustamante dedica su Título Noveno a los procedimientos concursales

-“De la quiebra o concurso”-36 . El Código opta de forma manifiesta por los principios
de “unidad de la quiebra o concurso”37 y de “universalidad” de los mismos38 . En
este sentido precisa que, en aquellas ocasiones en que el deudor insolvente “no tiene
más que un domicilio civil o mercantil”, no puede existir más que un único
procedimiento concursal que, consecuentemente, abarcará “todos sus bienes y todas
sus obligaciones en los Estados contratantes”39 . El punto de partida, pues, es similar
al existente en los Tratados de Montevideo de 1889 y 194040 .

Una vez más, sin embargo, y a pesar de esta rotunda afirmación de partida, se procede
a flexibilizar, seguidamente, este alineamiento con el principio de unidad y
universalidad del concurso, admitiendo la posibilidad de que se inicien diversos
procedimientos concursales en relación con un mismo deudor. En este sentido, el
Código Bustamante señala que si una persona posee “en más de un Estado contratante
varios establecimientos mercantiles enteramente separados económicamente, puede
haber tantos juicios de procedimientos preventivos y de quiebra como establecimientos
mercantiles”41 . De nuevo, pues, y como también ocurría en los textos de Montevideo,
se combina una opción de partida a favor de la unidad y universalidad del concurso,
con una posterior posición –absolutamente realista– a favor de la pluralidad de
concursos42 .

12. Junto a las reglas sobre competencia judicial internacional, el Código Bustamante
incorpora un conjunto limitado de preceptos referidos, fundamentalmente, a algunos
aspectos del procedimiento (A), a la eficacia extraterritorial del concurso declarado
(B) así como al convenio y a la rehabilitación del deudor declarado en quiebra o
concurso (C).

36
A diferencia, pues, de lo que ocurre con la reforma del Tratado de Montevideo de Derecho
comercial internacional, de 1889, se opta por un tratamiento conjunto de todas las situaciones
concursales. Nótese, igualmente, la existencia de los artículos 328 y 329, en los que parece incluirse
normas sobre competencia judicial interna.
37
Tal como gráficamente se rubrica el Capítulo I de este Título Noveno.
38
“Universalidad de la quiebra o concurso y sus efectos” se titula el Capítulo II.
39
Artículo 414. Nótese la excepción prevista en el artículo 420 infra.
40
Llama la atención, sin embargo, que el Código se refiera a todos los procedimientos concursales,
esto es, tanto a los que tienen una finalidad liquidatoria –quiebra y concurso– como a aquellos que
buscan superar una situación de iliquidez –suspensión de pagos y quita y espera– (artículo 414).
41
Artículo 415. Ello sólo se reputa de la quiebra, no de los concursos en los que no es posible el
«desdoblamiento económico de la personalidad» previsto en el artículo 415 (Vid. A. SÁNCHEZ DE
BUSTAMANTE Y SIRVÉN, Derecho internacional privado, La Habana, Cultural S.A., 2ª ed.,
1934, T. III, p. 295).
42
Manteniendo silencio, eso sí, respecto a su carácter territorial, en claro contraste con la opción
que el mencionado artículo 414 realiza a favor de la unidad y universalidad del concurso.
150 Carlos Esplugues Mota

A) El Código Bustamante no incorpora ninguna norma referente a la ley reguladora del

concurso, limitándose a incluir dos reglas relativas a aspectos muy concretos del
procedimiento concursal:

(1) En primer lugar, se precisa que el período de retroacción generado por la

declaración de la quiebra o concurso, y las consecuencias en cuanto a la anulación de
determinadas actuaciones del deudor que el mismo conlleva “se determinarán por la
ley de los mismos y serán aplicables en el territorio de los demás Estados
contratantes”43 .

(2) En segundo lugar, se resalta que las acciones reales, y los derechos de similar
naturaleza, continuarán sujetos, con independencia de la declaración de quiebra o
concurso “a la ley de la situación de las cosas a que afecten y a la competencia de los
jueces del lugar en que éstas se encuentren”44 .

B) Con relación al reconocimiento de efectos extraterritoriales al procedimiento

concursal, el Código Bustamante aborda tres situaciones distintas:

(1) En primer lugar, se precisa que la declaratoria de incapacidad del quebrado o

concursado tendrá en los Estados parte en el Tratado de La Habana “efectos
extraterritoriales mediante el cumplimiento previo de las formalidades previas de
registro o publicación que exija la legislación de cada uno de ellos”45 . Se trata
–pues– de canalizar los efectos que sobre la persona del deudor genera el concurso.
En este sentido, estaríamos ante resoluciones afectando al estado de las personas.
Consecuentemente, no se exige ningún tipo de homologación mediante exequátur,
gozando de una eficacia directa subordinada –eso sí– al cumplimiento de determinados
formalidades de publicidad y registro46 .

(2) La figura del síndico de la quiebra/concurso nombrado “en uno de los Estados
contratantes con arreglo a las disposiciones de este Código” se verá reconocida –
“tendrá efecto extraterritorial en los demás”, se dice– sin necesidad de trámite alguno47 .

Esta posición está plenamente en línea con las soluciones mantenidas en la mayoría
de los ordenamientos jurídicos. Quizás, la principal cuestión suscitada por el precepto
43
Artículo 419.
44
Artículo 420.
45
Artículo 416.
46
Solución esta, admitida en múltiples sistemas nacionales. En este sentido, vid. C. ESPLUGUES
MOTA, La quiebra..., op. cit., p. 211 y ss., en relación con Bélgica y, p. 414 respecto de la propia
España.
47
Artículo 418.
 Procesos de Integración Regional y Codificación Internacional... 151

estriba en concretar qué signifique la expresión “en uno de los Estados contratantes”.
Dos opciones cabe asumir. Que se inicien diversos procedimientos concursales en
distintos países y que los respectivos síndicos vean reconocida su condición en el
resto de Estados. O, que este reconocimiento se refiera, exclusivamente, al síndico
del procedimiento único y universal: de ahí la referencia a “uno de los Estados
contratantes”. Ninguna de estas dos posiciones se presenta como concluyente48 ...

En el caso del síndico esta referencia no plantea mayores problemas, dado que –como
ya señalamos anteriormente– la mayoría de los ordenamientos jurídicos tienden a
reconocer su condición de forma cuasiautomática; sin necesidad de exequátur. Muchos
más problemas plantea esta expresión en la situación prevista por el artículo 417 que,
abordamos a continuación.

(3) Con relación al “auto de declaratoria de quiebra o concurso” dictado en un

Estado parte en el Tratado de La Habana, el artículo 417 precisa que “se ejecutará”
en el resto de Estados en los casos y forma previstos por el propio Código Bustamante.
Ahora bien, añade, dicho auto “producirá, desde que quede firme y para las personas
respecto de las cuales lo estuviere, los efectos de cosa juzgada”. Tres cuestiones
plantea el precepto:

a.- En primer lugar, queda clara la remisión a las normas del Código sobre
reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras: en concreto, al Título
Décimo49 . Recordemos, en este sentido, como el artículo 423.4 exige, entre otras, la
ejecutoriedad de la sentencia civil extranjera para que pueda reconocerse y,
posteriormente, ejecutarse.

b.- Esta claridad, sin embargo, contrasta con la oscuridad –una vez más– de la expresión
“en un Estado parte”. La admisión de la unidad y universalidad del concurso apoyaría
una interpretación del artículo 417 en el sentido de referir a aquella situación en la que
se ha iniciado un único concurso que, correlativamente, tiene la condición de universal.
A favor de ello estribaría, también, el hecho de que los concursos plurales tienden a
contar con una naturaleza puramente territorial; esto es, limitada a las fronteras del
país donde se inicia; con lo que, en principio, no debería contar con vocación de
aplicación extraterritorial. El silencio que mantiene el Código Bustamante en relación
con el carácter territorial de los diversos procedimientos iniciados contra el deudor50 ,
sin embargo, incide negativamente en todos estos planteamientos.

48
Tampoco encuentran apoyo en las opiniones de A. SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE y SIRVÉN,
op. cit., p. 297.
49
Artículos 423 a 433, respecto de los que existe una reserva formulada por parte de Venezuela.
50
En claro contraste con la expresa opción a favor de la unidad y universalidad presente en el
artículo 414.
152 Carlos Esplugues Mota

c.- Por otro lado, la última frase del precepto “producirá desde que quede firme y para
las personas respecto de las cuales lo estuviere, los efectos de cosa juzgada” genera
ciertas reservas en cuanto a su exacto significado. La firmeza, lo hemos visto, se
presenta como un requisito necesario para el reconocimiento de la resolución concursal.
Sólo desde el momento en que ésta sea efectivamente reconocida, la resolución
concursal extranjera “producirá... efectos”. Ello parecería apoyar una interpretación
en el sentido de aceptar que, una vez reconocida, la resolución concursal será eficaz,
no desde el momento de la homologación a través del exequátur, sino desde el instante
en que alcanzó firmeza en el país de origen... De nuevo, empero, no contamos con
elementos doctrinales o fácticos suficientes para contrastar esta opinión, vertida
–además– por uno de esos europeos “relativamente amnésicos” –el que suscribe
estas líneas– a los que antes hacíamos referencia.

C) Por último, el Código Bustamante también aborda la eficacia extraterritorial del

convenio y de la posible rehabilitación.

(1) Respecto del convenio que pueda concluirse entre el deudor y sus acreedores, el
artículo 421 afirma que “tendrá efectos extraterritoriales en los demás Estados
contratantes” con la única excepción del derecho de los acreedores por acción real
que no lo hubieran aceptado.

(2) También la rehabilitación del quebrado tendrá eficacia extraterritorial en el resto

de Estados contratantes, “desde que quede firme la resolución judicial en que se
disponga, y conforme a sus términos”51 .

3. El PROCESO CODIFICADOR EUROPEO Y EL RÉGIMEN JURÍDICO

DE LOS PROCEDIMIENTOS CONCURSALES INTERNACIONALES

13. El breve análisis realizado de los dos textos de Montevideo y del Código
Bustamante pone de manifiesto cómo los mismos configuran un sistema avanzado
para su tiempo, en el que se diseñan normas de competencia judicial internacional
regulando aspectos diversos –e importantes– del procedimiento concursal y de su
eficacia extraterritorial.

En definitiva, se trata de un modelo que, con todas sus posibles críticas, contrasta
claramente con el absoluto vacío existente en Europa hasta este año 2000. No hay
que olvidar, en este sentido, cómo en el Viejo Continente el proceso codificador en
materia concursal se inició a finales del Siglo XIX, desarrollándose, fundamentalmente,

51
Artículo 422.
 Procesos de Integración Regional y Codificación Internacional... 153

en el seno de la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado (3.1).

Significativamente, a diferencia de lo que ocurrió en Iberoamérica, se trata de un
proceso que no tuvo éxito –sorprendentemente, hubo que esperar cerca de 30 años
para contar con un texto articulado–, y que únicamente vio paliado su estrepitoso
fracaso, mediante la conclusión de un conjunto de convenios bilaterales sobre
reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales extranjeras concluidos entre
los distintos países europeos, y de un Convenio en materia de quiebra elaborado en el
marco de la Unión Escandinava y Nórdica de Derecho internacional privado (3.2).

3.1. CONFERENCIA DE LA HAYA DE DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO

14. Los primeros trabajos realizados en materia concursal en el seno de la Conferencia

de La Haya, se remontan a 1894. La relevancia jurídica y económica de este sector
determinó su inclusión en el programa de la 2ª Sesión de la Conferencia de La Haya.
Las discusiones se iniciaron contando como punto de partida con el anteproyecto de
convenio elaborado por T.M.C. Asser52 , y se prolongaron a lo largo de esta 2ª Sesión
y de la 3ª. Sin embargo, las abundantes y profundas diferencias presentes entre las
legislaciones de los diversos Estados motivaron que, tanto en 1894 como en 1900, no
se alcanzase acuerdo alguno de relevancia al respecto53 .

15. Las actividades se reemprendieron en 1904, en el seno de la 4ª Sesión celebrada

en 1904, y se plasmó en un proyecto de convenio54 . El texto de 1904, al igual que los
borradores debatidos desde 1894, contaba como objetivo último asegurar la producción
de efectos universales por parte de determinadas quiebras declaradas en el extranjero55 ,
en este sentido, las normas de competencia judicial internacional incorporadas en el
artículo 2º tenían la consideración práctica de normas de competencia indirecta56 .

52
Se trataba de un anteproyecto referido exclusivamente al reconocimiento de las quiebras declara-
das en el extranjero. Texto en Actes de la Conférence de la Haye chargée de réglementer diverses
matières de Droit international privé (25/6-12/7 1894), La Haya, Impr. Nationale, 1894, pp. 21-
22.
53
Vid. A. DE LAPRADELLE y J.P. NIBOYET, Répertoire de Droit International, París, Sirey, T.
VIII, p. 299; M. TRAVERS, «Le projet de Traité concernant la faillité (cinquième conference de
droit international privé, La Haye, octobre 1925», Rev.crit.dr.int.priv., 1926, p. 220 y ss..
54
Vid. Actes de la quatrième Conférence de la Haye pour le Droit international privé (16 mai - 7
juin 1904), La Haya, Van Langenhuysen Frères, 1904, p. 175.
55
El artículo 1 era muy claro en este sentido, al afirmar que la declaración de quiebra pronunciada en
uno de los Estados contratantes por la autoridad competente señalada en el artículo 2, será recono-
cida y producirá sus efectos en todos los otros Estados contratantes en la forma y en la medida
determinada por los artículos siguientes.
56
Partiendo de este dato, el artículo 2 diseñaba una quiebra única, sin distinguir entre comerciantes
y no comerciantes, articulada en torno al foro domiciliar. En este sentido, se consideraban com-
154 Carlos Esplugues Mota

Sin embargo, el proyecto de convenio elaborado no recibió apoyo por parte de ningún
Estado Parte, de ahí que la cuestión de la reglamentación de la quiebra internacional
fuese de nuevo incluida en el programa de la Quinta Sesión de la Conferencia de la
Haya de 1925, elaborándose en el seno de su Primera Comisión, un nuevo proyecto
de Convenio57 estructurado en la forma de Convenio modelo para tratados bilaterales58 .

16. El texto de 1925 incorpora un articulado más desarrollado y minucioso en su

redacción, que comparte con el de 1904, el objetivo último de lograr un pleno
reconocimiento de las quiebras declaradas en el extranjero59 . Este punto de partida
incide igualmente en la naturaleza de las normas de competencia judicial internacional
introducidas en el texto que tienen, en este caso más claramente si cabe, la condición
de normas competenciales de naturaleza indirecta. En este sentido, el artículo 2 exige
para que una quiebra declarada en uno de los Estados contratantes produzca sus
efectos en el otro, la necesidad de que haya sido declarada por el tribunal del Estado
donde se encuentre el principal establecimiento industrial o comercial del deudor o,
si este establecimiento no es tomado en consideración por la ley del país donde se
declaró la quiebra, por un tribunal del Estado donde se encuentre el domicilio del
deudor. Caso de tratarse de una sociedad o asociación, es necesario que la quiebra
haya sido declarada por un tribunal del país en el que se encuentre la sede social
estatutaria establecida sin fraude ni ficción.

petentes para declarar en quiebra a los comerciantes personas privadas, a los tribunales de la sede
principal de sus negocios y, en caso de no comerciantes, a los de su domicilio. Por su parte, respecto
de las personas jurídicas, se señalaba la competencia de los tribunales de su sede social, aunque en caso
de no coincidir ésta con la sede principal de sus negocios, y encontrarse la última en otro Estado, se
estaría a los tribunales de este último país. Vid. A DE LAPRADELLE y J.P. NIBOYET, op. cit. p.
299.
57
Para una aproximación general al texto vid., M.O. HUDSON, «The progressive Codification of
International Law», Am.J.Int’l.L., 1926, p. 658; M. STRAZNICKY, «Les Conférences de droit
international privé depuis la fin de la guerre mondiale», R. des C., 1933-II, p. 474; B. NOLDE, «La
Codification du Droit international privé», R. des C., 1936-I, p. 397; J. KOSTERS, «La Cinquième
Conférence de Droit international privé», Revue de Droit et de Legislation Comparée, 1926, p.
245 y ss..
58
Aunque el Rapport que acompaña al proyecto de convenio pone claramente de manifiesto que
puede conformarse como un tratado «colectivo», caso de que tres o más Estados acepten vincularse
al mismo. (Conférence de La Haye de Droit international privé. Actes de la cinquième session tenue
du 12 octobre au 7 novembre 1925, La Haye, Imp. Nationale, 1926, P. 87.2).
59
Aun cuando el propio Rapport reconozca que «las condiciones en las que se encuentran actual-
mente los Estados, la necesidad que tienen de salvaguardar ciertos derechos e intereses han hecho
que se hayan introducido numerosas derogaciones (a los principios de unidad y universalidad)»
(Rapport, op. cit. p. 87).
 Procesos de Integración Regional y Codificación Internacional... 155

Aunque el proyecto de 1925 tuvo intensa influencia en el proceso codificador

desarrollado en la materia, sobre todo en el ámbito bilateral60 , sin embargo, al igual
que ocurrió con el de 1904, nunca llegó a entrar en vigor.

3.2. CONVENIOS BILATERALES Y UNIÓN ESCANDINAVA Y NÓRDICA

DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

17. Como ya hemos señalado anteriormente, el fracaso de los trabajos desarrollados

en el seno de la Conferencia de La Haya durante cerca de 30 años vino de alguna
manera relativizado, durante muchos años, por dos factores:

A) En primer lugar, por la conclusión, entre distintos países europeos, de un conjunto

de Convenios bilaterales sobre reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras61 .
Convenios, de 1899 el más antiguo, y 1979, el más moderno, que responden a distintas
épocas y planteamientos teóricos y que, lamentablemente, vinculan a un número
exiguo de países62 .

B) Igualmente -en segundo lugar- el fracaso de La Haya se vio un tanto oculto por la
elaboración en el marco de la Unión Escandinava y Nórdica de Derecho internacional
privado de un convenio sobre quiebra63 , que durante más de 60 años ha constituido

60
K.H. NADELMANN, «Bankruptcy Treaties», art. cit. p. 309, quien señala la directa incidencia,
tanto en la preparación del Tratado franco-italiano de 1930, como en el convenio sobre quiebra
concluido en 1933, entre los países escandinavos.
61
El Convenio franco-belga sobre la competencia judicial y sobre la autoridad y la ejecución de las
decisiones judiciales, de las sentencias arbitrales y de las actas auténticas, de 8 de Junio de 1899, que
abarca la materia concursal; el Convenio entre Bélgica y los Países Bajos, de 28 de Marzo de 1925,
relativo a la competencia territorial, la autoridad y la ejecución de las decisiones judiciales, senten-
cias arbitrales y actas auténticas y a la quiebra; la Convención franco-italiana sobre la ejecución de
sentencias en materia civil y comercial de 3 de Junio de 1930; el Convenio franco-monegasco sobre
la quiebra y la liquidación judicial (reglamentación judicial) de 13 de Septiembre de 1950; el Conve-
nio austro-belga sobre la quiebra, el convenio y la suspensión de pagos de 16 de Julio de 1969; el
Convenio austro-italiano en materia de quiebras y convenios de 12 de Julio de 1977; el Convenio
franco-austríaco sobre competencia judicial, y el reconocimiento y ejecución de decisiones en
materia de quiebra, firmado en Viena el 27 de Febrero de 1979 y el Convenio entre la República
Federal de Alemania y Austria en materia de quiebra y convenios de 25 de Mayo de 1979. Para un
análisis en profundidad de los mismos, vid. C. ESPLUGUES MOTA, La quiebra..., op. cit., p. 107
y ss..
62
Francia, Austria, Bélgica, Confederación Helvética e Italia y, en menor medida, Países Bajos y
República Federal de Alemania. Al respecto, vid. C. ESPLUGUES MOTA, La quiebra..., op. cit., p.
111 y ss..
63
De 7 de Noviembre de 1933. Son partes del mismo: Dinamarca, Islandia, Finlandia, Noruega y
Suecia. Nótese al respecto, P. PAJARDI, op. cit. p. 299.
156 Carlos Esplugues Mota

el único texto convencional de naturaleza multilateral operativo en materia de quiebra

en Europa64 .

Se trata, empero, de un texto limitado. A pesar de ser bastante completo en su

articulado, el Convenio de 1933 no incluye de forma expresa una norma específica
en materia de competencia judicial internacional. Sin embargo, el tenor del artículo
13 en el que se excluyen del ámbito de aplicación del convenio aquellas quiebras
declaradas por tribunales que no sean los del país en el que está domiciliado el deudor
persona física, o tengan su sede social las sociedades personas jurídicas, apoya la
opinión de que en el Convenio, el domicilio constituye la base para el ejercicio de
competencia judicial internacional en la materia65 .

18. El análisis del proceso codificador del régimen jurídico de los procedimientos
concursales internacionales en Europa, pone de manifiesto cómo los desarrollos
producidos en el Viejo Continente en este sector son mucho más pobres que los
alcanzados en Iberoamérica. Diez años antes de concluirse el primero de los convenios
bilaterales mencionados –el acuerdo Franco-Belga de 1899– Iberoamérica contaba,
ya, con un sistema estructurado y con una clara voluntad de complitud que, a pesar de
sus limitaciones técnicas y del no excesivo volumen de ratificaciones alcanzado, creaba
una zona jurídicamente integrada en materia concursal. Algo que no se logró en Europa
hasta 1930, con la elaboración del Convenio de la Unión Escandinava y Nórdica de
Derecho internacional privado... Esta situación, sin embargo, ha cambiado radicalmente
en este último año, en unos términos –además– poco imaginables hace escasamente
una década.

64
Al respecto, vid. K. LIPSTEIN (art. cit. p. 231) quien señala como razón básica para su éxito las
similitudes existentes en los diversos textos nacionales en la materia.
65
Al respecto vid., K. LIPSTEIN (art. cit. p. 231). La opción, además, pone de manifiesto cómo el
Convenio asume indirectamente la posibilidad de que existan, en determinadas ocasiones, una
pluralidad de quiebras. Del artículo 13 se derivaría también, en opinión de V. BENTZEN y K.
HAMMERICH, en primer lugar, la competencia exclusiva de los tribunales del Estado en que radique
el domicilio o sede social del deudor para declarar la quiebra y conocer de cualquier cuestión relativa
a la misma. Como consecuencia de ello, una vez declarada la quiebra por estos tribunales, tal
declaración impedirá la iniciación de nuevas quiebras. Si la quiebra es declarada por un tribunal
distinto al antes mencionado, no se aplicará el convenio y tal declaración no impedirá la apertura
de nuevas quiebras con posterioridad en cualquier otro Estado parte (V. BENTZEN y K.
HAMMERICH, «La récente Union scandinave de Droit international privé», Rev.crit.dr.int.priv.,
1934, p. 870).
 Procesos de Integración Regional y Codificación Internacional... 157

4. UN NUEVO Y DECISIVO PASO: EL REGLAMENTO (CE) Nº. 1346/2000

DEL CONSEJO, DE 29 DE MAYO DE 2000,
SOBRE PROCEDIMIENTOS DE INSOLVENCIA

4.1. LA TAREA DESARROLLADA POR LAS COMUNIDADES EUROPEAS

EN EL ÁMBITO CONCURSAL

19. Desde su creación, en 1957, la actual Unión Europea ha dedicado una atención
especial a la materia concursal. La existencia en el ámbito europeo de una zona de
libre intercambio de bienes, capitales, personas y servicios conlleva, como directa
consecuencia, la más que previsible extensión de la actividad comercial de los sujetos
participantes en la misma a todos los Estados de la Unión, y la presencia de bienes de
aquellos en estos. En un marco integrado como éste, la persistencia de normas
concursales nacionales, diferentes en sus planteamientos y soluciones y, lo que es
más grave, la ausencia de un mecanismo efectivo que asegure, en determinadas
condiciones, plenos efectos a las quiebras declaradas en los otros países miembros,
introduce un factor de desigualdad muy importante, que puede acabar viciando -en la
práctica- la libre circulación de bienes, personas y servicios.

Consciente de todo lo anterior, la Comunidad Europea ha prestado una prolongada

atención al sector de la quiebra internacional, intentando elaborar un texto que, al
menos, permitiese asegurar la libre circulación de las resoluciones concursales dictadas
en los distintos países europeos. Sin embargo, hasta el año 2000, todas estas actividades
han concluido en un manifiesto fracaso.

20. Los trabajos de la antigua Comunidad, hoy Unión Europea, en el ámbito de las
insolvencias se remontan a la década de los sesenta, concluyéndose diversos borradores
de Proyecto de Convenio CEE sobre quiebra, concordatos y procedimientos análogos
en 1970, 1980 y 1982, este último con una versión revisada de 198466 . Las expectativas
generadas por todos estos proyectos se vieron truncadas por razones diversas: como
consecuencia de la excesiva ambición de los respectivos textos, de su complejidad o,
sin más, por la negativa actitud de alguno de los países de la Comunidad67 .

66
El texto de la nueva versión se encuentra en J. THIEME, Vorschläge und Gutachten zum Entwurf
eines EG-Konkursübereinkommens, Tubinga, J.C.B. Mohr, 1988, p. 417 y ss. Para un análisis en
profundidad de la misma, vid. C. ESPLUGUES MOTA, La quiebra, op. cit., p. 133 y ss..
67
P. SCHLOSSER «Europäische Wege aus der Sackgasse des deutschen internationalen
Insolvenzrechts», RIW/AWD, 1983, p. 473 y ss..
158 Carlos Esplugues Mota

Finalmente, en 199168 se retomaron los trabajos, que dieron lugar a la conclusión, en

1995, del denominado Convenio relativo a los procedimientos de insolvencia, hecho
en Bruselas el 23 de Noviembre de 199569 . Un texto que no alcanzó nunca el número
de firmas necesarias para comenzar el proceso de depósito de los instrumentos de
ratificación requeridos por su artículo 49, dado que el Reino Unido de la Gran Bretaña
se negó a firmarlo70 .

4.2. NUEVAS PERSPECTIVAS DE FUTURO: ELARTÍCULO 65 DEL TRATADO

CONSTITUTIVO DE LA COMUNIDAD EUROPEA.

21. Toda esta situación cambia ahora, radicalmente, con la promulgación del
Reglamento (CE) nº 1346/2000, del Consejo, de 29 de Mayo de 2000, sobre
procedimientos de insolvencia71 . Un texto que, prácticamente, reproduce el tenor del
Convenio de 1995, pero que, al formularse en la forma de Reglamento, tiene eficacia
directa en los distintos ordenamientos jurídicos nacionales, sin necesidad de depender
–como ocurre en el caso de un Convenio– de las posibles ratificaciones de los diversos
Estados.

22. La razón última de la incorporación, por primera vez, de una normativa uniforme
en materia concursal en Europa, se encuentra en las importantes modificaciones
introducidas en el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, hecho en Roma el
25 de Junio de 1957, por el Tratado de Amsterdam de 2 de Octubre de 1997, y en
vigor desde el 1° de Mayo de 1999. Unas modificaciones que abren una novedosa y
trascendente perspectiva para la armonización del Derecho privado y del Derecho
internacional privado la Unión72 , y que han permitido superar el impasse que ha
caracterizado durante cuatro décadas al proceso de codificación desarrollado en la
Comunidad en materia concursal.

68
En gran medida espoleados por la aprobación, en el seno del Consejo de Europa, del Convenio
europeo sobre ciertos aspectos internacionales de la quiebra (European Treaty Series nº. 13
(Estrasburgo, Consejo de Europa, Servicio de ediciones y documentación, Edición de Julio de 1990).
69
Texto e informe explicativo en M. VIRGÓS SORIANO y F. GARCIMARTÍN ALFÉREZ, Derecho
procesal civil europeo, Madrid, McGraw Hill, 1996, p. 421 y 440, respectivamente. Para un análisis
de su proceso de elaboración vid., C. ESPLUGUES MOTA, «La actividad desarrollada por las
Comunidades Europeas en el ámbito del Derecho Concursal”, Noticias CEE, 1993, vol. 102, p. 57
y ss..
70
En definitiva, durante mucho tiempo, la única normativa comunitaria en materia de quiebra fue
la Directiva 80/937, del Consejo de 20 de Octubre de 1980 sobre la protección de los trabajadores
en los casos de insolvencia del empresario (JOCE L 283 de 28 de Octubre de 1980, p. 23).
71
DOCE L 160, de 30 de Junio de 2000, p. 1.
72
Con carácter general, C. ESPLUGUES MOTA, “Nuevas perspectivas en el proceso de armoniza-
ción del Derecho privado y del Derecho internacional privado en Europa”, Revista de Derecho
Privado y Comunitario, Vol. 20, 1999, p. 482 y ss.; S. ÁLVAREZ GONZÁLEZ, “Pasado, presente
 Procesos de Integración Regional y Codificación Internacional... 159

23. Desde los momentos más tempranos de la Comunidad Económica Europea, la

armonización de determinadas normativas nacionales de Derecho privado se ha
observado como un paso decisivo para la consolidación del Mercado Interior. Sin
embargo, las dudas sobre la amplitud de esa armonización73 , y la ausencia de
mecanismos adecuados para lograrla 74 , han afectado muy negativamente a su
consecución75 .

y futuro del Derecho internacional privado comunitario”, Dereito, 1996, p. 26 y ss. y J.L. IGLE-
SIAS BUHIGUES, “La cooperación judicial en materia civil (CJC) antes y después del Tratado de
Amsterdam”, RGD, 1998, p. 5853 y ss..
73
Desde un punto de vista estrictamente teórico, el ideal armonizador se ha considerado, por
algunos, reñido con la búsqueda de una unificación del Derecho privado de los distintos países
europeos. A pesar de Resoluciones, como la aprobada por el Parlamento Europeo el 26 de Mayo de
1989 (DOCE C 158, de 26 de Junio de 1989, p. 400) «sobre los esfuerzos para armonizar el
Derecho privado de los Estados miembros», en la que se solicitaba comenzar los trabajos de
preparación necesarios para la elaboración de un «Código europeo común de Derecho privado», y
la creación de un comité de expertos cualificados encargado de determinar las prioridades unificado-
ras, la conveniencia de una unificación ha sido aproximada por la doctrina europea con una mezcla
de escepticismo, respecto de su viabilidad efectiva, y prevención, sobre su conveniencia, conside-
rándola una medida profundamente empobrecedora de la realidad jurídica y cultural europea (Al
respecto, y entre otros muchos, vid. P. LEGRAND, «Against an European Civil Code», MLR, 1997,
p. 44 y ss.).
74
El proceso de integración europeo, tal como precisa el artículo 2 del Tratado de Roma, de 1957,
ha tenido –desde siempre– como objetivo principal, la consecución de un espacio económico
integrado en el Viejo Continente. La búsqueda, precisamente, de este fin -la integración económica-
ha llevado aparejado un proceso de unificación jurídica tendente a suprimir todas aquellas restriccio-
nes que pudieran alterar, o frenar, el desarrollo de la actividad económica transfronteriza generado
al amparo de esta integración económica. No debe olvidarse en este sentido, cómo las barreras al
comercio en el marco de las Comunidades Europeas derivan, en gran medida y directamente, de las
disparidades existentes entre los distintos ordenamientos jurídicos nacionales (Para un análisis en
profundidad de las mismas, vid. M. FALLON, «Les conflits de lois et de juridictions dans un espace
économique intégré», R. des C., 1996, vol. 261, p. 59 y ss.). Este proceso de armonización, sin
embargo, se ha desarrollado fundamentalmente en el ámbito del Derecho público. Originariamente,
el Tratado de Roma no atribuyó competencia directa a la Comunidad para unificar el Derecho
privado de los distintos países comunitarios. De esta suerte, la armonización producida se ha
realizado, únicamente, de forma inducida; esto es, en cuanto instrumento imprescindible para
asegurar la consecución del Mercado interior, y no como un objetivo propio de la Comunidad
(Artículo 3.1 del Tratado de Roma. Al respecto, vid., P.A. DE MIGUEL ASENCIO, «Integración
europea y Derecho internacional privado», RDCE, 1997, p. 415 y ss.).
75
Consecuentemente con ello, la armonización del Derecho privado producida en la Unión Europea
se ha constreñido a temas muy concretos (Por todos, C. ESPLUGUES MOTA, “Nuevas perspecti-
vas...”, art. cit., p. 482 y ss.). Así, se ha limitado a diversos Reglamentos –con eficacia directa en los
distintos ordenamientos comunitarios– relativos al ámbito societario (Reglamento CEE 2137/85
del Consejo de 25 de Julio de 1985 relativo a la Agrupación Europea de Interés Económico, DOCE
L 199, de 31 de Julio de 1985) o a la propiedad industrial (Reglamento (CE) nº 40/94 del Consejo,
de 20 de Diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria, DOCE L 11, de 14 de Enero de 1994),
160 Carlos Esplugues Mota

Todo ello ha permitido a nuestra disciplina alcanzar un papel de cierto protagonismo

en la esfera jurídica europea76 . En unas ocasiones, el legislador comunitario ha
procedido a introducir normas de Derecho internacional privado en los distintos
Reglamentos o Directivas, entendiéndolas como accesorias a la concreta materia
sustantiva abordada en ellos77 . En otras, se ha optado por concluir un conjunto de
Convenios entre los distintos Estados miembros. Convenios elaborados al amparo
del actual artículo 293 -antiguo artículo 220- del Tratado de Roma, de 1957, y en los que
se abordan diversas cuestiones internacionalprivatistas78 .

artículos 93 y 94 y Reglamento (CE) nº 2100/94 del Consejo, de 27 de Julio de 1994, relativo a la

protección comunitaria de las obtenciones vegetales, DOCE L 227, de 1° de Septiembre de 1994),
artículos 101 a 106). Amén de un número relativamente importante de Directivas –requeridas de
una transposición por parte de los diversos legisladores nacionales– promulgadas en el sector de los
seguros (Directivas 88/357/CEE, de 22 de Junio de 1988, DOCE L 172, de 4 de Julio de 1988 y 92/
49/CEE, de 18 de Junio de 1992, Tercera Directiva, DOCE L 228, de 11 de Agosto de 1992) en
materia de seguro directo distinto del seguro de vida. Y las Directivas 90/619/CEE de 8 de Noviem-
bre de 1990, DOCE L 330, de 29 de Noviembre de 1990 y 92/96/CEE, de 10 de Noviembre de 1992
Tercera Directiva, DOCE L 360, de 9 de Diciembre de 1992) en materia de seguro directo de vida.),
del Derecho del consumo (Directiva 93/13/CEE, de 5 de Abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas
en los contratos celebrados con consumidores, DOCE L 95, de Abril de 1993), de la publicidad
engañosa (Directiva 84/450/CEE, de 10 de Septiembre de 1984, sobre la armonización de las
disposiciones en materia de publicidad engañosa) o en materia laboral (Directiva 96/71/CE, sobre el
desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, DOCE L 18,
de 21 de Enero de 1997). Temas, todos ellos, notemos, con una incidencia directa en el mercado.
Precisamente, esta vinculación con el mercado ha acarreado que, en este proceso, se haya desechado
la armonización de cuestiones referentes al Derecho de familia o al matrimonio, carentes de esta
dimensión “de mercado”.
76
Para un análisis en profundidad de los resultados obtenidos a lo largo de este proceso, vid. C.
ESPLUGUES MOTA, “Use of Separate Conventions Between Member States in the Context of the
European Union Itself”, en J. USHER (ed.), The State of the European Union. Structure,
Enlargement and Economic Union, Londres, Longman, 2000, p. 151 y ss..
77
En otras palabras, considerando que la competencia de la Comunidad para regular de un sector
material determinado engloba, también, la de adoptar normas de Derecho internacional privado en
ese ámbito. Al respecto, E. JAYME & CH. KOHLER, «L’interaction des règles de conflit contenues
dans le droit dérivé de la Communauté européenne et des conventions de Bruxelles et de Rome»,
Rev.crit.dr.int.priv., 1995, p. 4 y ss..
78
El Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 y el Convenio de Roma sobre la ley aplicable
a las obligaciones contractuales, de 19 de Junio de 1980, son los dos ejemplos paradigmáticos al
respecto Convenios que, por su propia naturaleza, carecen de la condición de “normativa comuni-
taria” en sentido estricto, requiriendo una vinculación expresa por parte de los diversos Estados
miembros. Ello supone, también, la imposibilidad de una interpretación por parte del Tribunal de
Justicia de las Comunidades, de no mediar un protocolo de interpretación. Al respecto, vid. A.
BORRÁS RODRÍGUEZ, “Los convenios complementarios entre los Estados miembros de la CEE”,
Noticias CEE, 1986, p. 115 y ss.; V. CUARTERO RUBIO, “Técnicas de unificación del Derecho
 Procesos de Integración Regional y Codificación Internacional... 161

En todo caso, se ha tratado de supuestos relativamente aislados que han generado

resultados excesivamente sectorializados, en relación con los temas abordados, e
inarmónico y asistemático en su crecimiento y soluciones.

24. Como hemos ya apuntado, toda esta situación cambia, ahora. La entrada en vigor
del Tratado de Amsterdam, de 2 de Octubre de 1997, ha supuesto una revolución
respecto de toda la situación descrita hasta el momento.

El Tratado de Amsterdam ha afectado profundamente al entramado institucional de

la Unión Europea, modificando tanto el Tratado de la Unión Europea de 1992 (el
Tratado de Maastricht), como el Tratado fundacional, de Roma, de 1957. En este
último se introduce un nuevo Título, el IV, rubricado «Visados, asilo, inmigración y
otras políticas relacionadas con la libre circulación de personas», que tiene una
incidencia directa en el proceso de armonización del Derecho privado y del Derecho
internacional privado en el Viejo Continente. Y ello, en cuanto este sector, que
tradicionalmente se entendía como una materia de pura cooperación entre los Estados
y, por lo tanto, en el que la Comunidad poco o nada tenía que decir, se convierte
ahora, tras la entrada en vigor del texto de Amsterdam, en una competencia comunitaria
no exclusiva79 .

25. Ahora, el nuevo artículo 61 del Tratado de Roma, primero del Título IV, precisa
que, «A fin de establecer progresivamente un espacio de libertad, de seguridad y de
justicia, el Consejo adoptará: ... c) medidas en el ámbito de la cooperación judicial
en materia civil, de conformidad con el artículo 65». Dicho artículo 65, a su vez,
señala que las posibles medidas que se adopten en el ámbito de la cooperación judicial
en materia civil “con repercusión transfronteriza”, de conformidad con el artículo 67
del Tratado de Roma, “y en la medida necesaria para el correcto funcionamiento del
mercado interior” incluirán:

“a) mejorar y simplificar:

-el sistema de notificación o traslado transfronterizo de documentos judi-
ciales y extrajudiciales;
-la cooperación en la obtención de pruebas;
-el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en asuntos civiles y
mercantiles, incluidos los extrajudiciales;

internacional privado en la CEE”, en AA.VV., España y la codificación internacional del Derecho

internacional privado, Madrid, CESSJ Ramón Carande, 1993, p. 249 y ss..
79
Al respecto, A. MANGAS MARTÍN y D. LIÑAN NOGUERAS, Instituciones y Derecho de la
Unión Europea, Madrid, McGraw Hill, 2ª ed., 1999, p. 381 y ss.; A. VALLE, “La refundación de la
libre circulación de personas, tercer pilar y Schengen: el espacio europeo de libertad, seguridad y
justicia”, Revista de Derecho Comunitario, 1998, 3, p. 41 y ss..
162 Carlos Esplugues Mota

b) fomentar la compatibilidad de las normas aplicables en los Estados

miembros sobre conflictos de leyes y de jurisdicción80 ;

c) eliminar obstáculos al buen funcionamiento de los procedimientos civiles

fomentando, si fuera necesario, la compatibilidad de las normas de
procedimiento civil aplicables en los Estados miembros".

Por primera vez, pues, se hace referencia expresa a las normativa de los distintos
Estados comunitarios en materia de conflictos de leyes y de jurisdicción, atribuyendo
a la Comunidad la tarea de “fomentar” la compatibilidad entre las mismas. Las
posibilidades que este precepto abre son, como la doctrina no ha tardado en apuntar,
enormes81 . De hecho, la aprobación del Reglamento 1346/2000 sobre procedimientos
de insolvencia constituye, en sí mismo, todo un síntoma al respecto82 .

4.3. EL REGLAMENTO (CE) Nº. 1346/2000

SOBRE PROCEDIMIENTOS DE INSOLVENCIA.

4.3.1. Introducción.

26. La constatación del definitivo bloqueo del Convenio de Bruselas de 1995 sobre
procedimientos de insolvencia coincidió en el tiempo con la aprobación del Tratado
de Amsterdam, en Octubre de 1997. Una vez éste en vigor, determinados países
europeos, atendiendo al alto nivel de consenso alcanzado en su día en torno al Convenio

80
Subrayado del autor.
81
C. ESPLUGUES MOTA, “Nuevas perspectivas...”, art. cit., p. 493 y ss.; P.A. DE MIGUEL
ASENCIO, “El Tratado de Amsterdam y el Derecho internacional privado”, La Ley (Unión
Europea), nº. 4510, de 30 de Marzo de 1998, p. 1 y ss., quien matiza este “entusiasmo”. La
introducción del artículo 65 en el Tratado de Roma no implica, sin embargo, la desaparición del
actual artículo 293 del Tratado de Roma –sobre el que se articularon los Convenios de Bruselas, de
1958, y de Roma, de 1980–. En la práctica, sin embargo, la amplitud del artículo 65 sí que va a
suponer una importante limitación de las materias susceptibles de ser abordadas vía Convenio
internacional. Tal como señala J.L. IGLESIAS BUHIGUES, a través de este artículo se cubrirán
aquellas materias que, técnicamente queden fuera del ámbito de aplicación del nuevo artículo 65 o
que, bien no tengan incidencia en el mercado interior (J.L. IGLESIAS BUHIGUES, art. cit., p.
5859)
82
Recuérdese que junto a este Reglamento se han aprobado otros dos: el Reglamento (CE) nº. 1347/
2000 del Consejo, de 29 de Mayo de 2000, relativo a la competencia, el reconocimiento y la
ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los
hijos comunes (DOCE de 30 de Junio de 2000) y el Reglamento (CE) nº. 1348/2000 del Consejo, de
29 de Mayo de 2000, relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos
judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil (DOCE de 30 de Junio de 2000).
 Procesos de Integración Regional y Codificación Internacional... 163

de 1995, se aprestaron a utilizar la vía abierta por el nuevo artículo 65 del Tratado de
Roma, para intentar reactivarlo. Precisamente, buscando el doble objetivo de lograr su
máxima virtualidad, y de impedir el bloqueo de por parte de algún Estado miembro83 , se
optó por proponer la incorporación del mismo en un Reglamento.

El 26 de Mayo de 199984 , se presentó al Consejo la Iniciativa (1999/C 221/06) de la

República Federal de Alemania y de la República de Finlandia con vistas a la adopción
de un Reglamento del Consejo sobre procedimientos de insolvencia. Una iniciativa
formulada al amparo de los artículos 61.1 y 67 del Tratado de Roma en su versión
posterior al Tratado de Amsterdam de 1997, y que fue inmediatamente objeto de
estudio por parte de la Comisión.

La iniciativa tuvo finalmente éxito, y fruto de la misma es la aprobación del

Reglamento (CE) nº 1346/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre
procedimientos de insolvencia, un texto que reproduce de forma cuasiliteral el articulado
del Convenio de Bruselas de 1995 y que, significativamente, ha contado con el apoyo
del Reino Unido y de Irlanda85 .

El Reglamento asume el hecho de que la actividad empresarial “tiene cada vez más
repercusiones transfronterizas”, lo que determina que “cada vez con mayor frecuencia
estén siendo reguladas por la legislación comunitaria” 86 , en cuanto afectan

83
Nótese, en este sentido, que el Tratado de Amsterdam incorpora un Protocolo (nº 4) “sobre la
posición del Reino Unido y de Irlanda” en el que se recoge la exclusión de ambos países de la
aplicación del Título IV del Tratado. Título en el que, precisamente, se encuentra el artículo 65. El
artículo 2 de este Protocolo señala taxativamente que, “Como consecuencia del artículo 1 y sin
perjuicio de los artículos 3, 4 y 6, ninguna de las disposiciones del título IV del Tratado constitutivo
de la Comunidad Europea, ninguna medida adoptada en virtud de dicho título, ninguna disposi-
ción de acuerdo internacional alguno celebrado por la Comunidad en virtud de dicho título y
ninguna resolución del Tribunal de Justicia interpretativa de cualquiera de dichas disposiciones o
medidas será vinculante ni aplicable al Reino Unido e Irlanda; ninguna de tales disposiciones,
medidas o decisiones afectará en modo alguno a las competencias, derechos y obligaciones de
dichos Estados y ninguna de tales disposiciones, medidas o decisiones afectará al acervo comuni-
tario ni formará parte del Derecho Comunitario, tal y como éstos se aplican en el Reino Unido o
Irlanda”. En el mismo sentido se manifiesta el artículo 2 del Protocolo nº 5 sobre la posición de
Dinamarca, que no ha manifestado su voluntad de vincularse al mismo.
84
25 días después de entrar en vigor el Tratado de Amsterdam y, consiguientemente, el artículo 65
del Tratado de Roma.
85
El Reglamento entrará en vigor el 31 de Mayo de 2002, vinculando a todos los países de la Unión
Europea con excepción de Dinamarca. Nótese que el Tratado de Amsterdam incorpora dos Proto-
colos, el 4 y el 5 en el que se recoge la exclusión del Reino Unido e Irlanda y de Dinamarca,
respectivamente, de la aplicación del Título IV del Tratado. Título en el que, precisamente, se
encuentra el artículo 65.
86
Considerando 3.
164 Carlos Esplugues Mota

directamente al “buen funcionamiento del mercado interior”87 . Con base en todo

ello, el objetivo del Reglamento es lograr que “los procedimientos transfronterizos de
insolvencia se desarrollen de forma eficaz y efectiva”88 . Ello exige diseñar mecanismos
que eviten “que las partes encuentren incentivos para transferir bienes o litigios de
un Estado miembro a otro en busca de una posición jurídica más favorable (‘forum
shopping’)”89 , objetivo que no puede “alcanzarse de forma suficiente a nivel nacional,
por lo que está justificada una acción a nivel comunitario”90 .

4.3.2. Ámbito de aplicación del Reglamento.

27. El Reglamento 1346/2000 precisa en su artículo 1 su aplicación a los

procedimientos colectivos fundados en la insolvencia del deudor -comunitario o no,
persona física o jurídica, comerciante o no- que impliquen el desapoderamiento parcial
o total de este último, y el nombramiento de un síndico91 . Se produce, por lo tanto, un
tratamiento global de las situaciones de insolvencia92

Con respecto a todos ellos, el Reglamento incorpora un conjunto de disposiciones

reguladoras de la “apertura de procedimientos de insolvencia y para decisiones
emanadas directamente de dichos procedimientos... disposiciones relativas al
reconocimiento de esas decisiones y derecho aplicable”93 .

4.3.3. Normas de competencia judicial internacional.

28. En relación con el modelo incorporado en el Reglamento, el legislador comunitario

desatiende las dos grandes opciones teóricas tradicionales. En este sentido, incluye

87
Considerandos 2 y 3.
88
Considerando 2.
89
Considerando 4.
90
Considerando 5.
91
Fuera del ámbito del Reglamento, como también ocurría en el Convenio de 1995, quedan los
procedimientos de insolvencia relativos a las empresas de seguros y a las entidades de crédito, a las
empresas de inversión que presten servicios que impliquen la posesión de fondos o de valores
negociables de terceros, o a los organismos de inversión colectiva. Materias estas a las que, desde
siempre, se les ha dado un tratamiento propio, claramente diferenciado del régimen general, como
consecuencia de la especial relevancia que para la tranquilidad del sistema financiero nacional tienen
estos ámbitos. Con vistas al futuro, nótese la existencia de una Posición Común (CE) nº 43/2000
aprobada por el Consejo el 17 de Julio de 2000 con vistas a la adopción de la Directiva 2000/.../Ce
del Parlamento y del Consejo, de ... relativa al saneamiento y a la liquidación de las entidades de
crédito (DOCE L 300, de 20 de Octubre de 2000).
92
No se diferencian –como actualmente ocurre en España, por ejemplo– distintas instituciones
específicamente diseñadas para los comerciantes y los no comerciantes, o para liquidar el patrimo-
nio del deudor o, meramente, solventar una situación de falta de liquidez...
93
Considerando 6.
 Procesos de Integración Regional y Codificación Internacional... 165

una solución novedosa que se articula sobre la combinación de la posibilidad, tanto

de un concurso único y universal, como de otros de naturaleza plural y alcance
meramente local. Procedimientos –además– que se diseñan relacionados entre sí.

4.3.3.1. Punto de partida: procedimiento de insolvencia de carácter principal.

29. El Reglamento se alínea, de partida, con los principios de unidad y universalidad

del concurso. En este sentido, el artículo 3.1 atribuye la competencia para abrir el
procedimiento de insolvencia a «los tribunales del Estado miembro en cuyo territorio
se sitúe el centro de los intereses principales del deudor»94 .

Este “centro de los intereses principales” debería de corresponder al lugar donde el

deudor quebrado lleva a cabo de manera habitual la administración de sus negocios y
que, por lo tanto –presumiblemente– es susceptible de ser fácilmente averiguado por
terceros95 . En esta línea, el artículo 3.1 del Reglamento presume que, en lo que se
refiere a las sociedades y personas jurídicas, el “centro de los intereses principales
del deudor” coincide, salvo prueba en contrario, con el lugar de su domicilio social.

El procedimiento iniciado con base en este fuero -exclusivo- de competencia judicial

internacional tiene carácter universal, abarcando todos los bienes del deudor radi-
quen donde radiquen.

4.3.3.2. Posibilidad de iniciar concursos de carácter secundario.

30. Como ocurre en otros muchos textos legales –recuérdense los Tratados de
Montevideo o el Código Bustamante- esta alineación de partida del Reglamento con
los principios de unidad y universalidad del concurso se ve matizada, posteriormente,
en el apartado 2 de este mismo artículo 3, al admitirse que esta quiebra -a la que se
denomina procedimiento principal por haber sido declarada por el órgano

94
Esta novedosa solución asume el “centro de los intereses principales” como criterio de competen-
cia judicial esencial en materia concursal. De hecho, como seguidamente veremos, el Reglamento
“se aplica solamente a los procedimientos en que el centro de interés principal del deudor esté
situado en la Comunidad” (Considerando 14).
La utilización de este criterio presenta ciertas ventajas frente al clásico del domicilio del quebrado.
Se trata de un criterio fáctico, y no de un concepto jurídico como es el domiciliar. Un criterio,
además, de más fácil determinación que el domicilio, y que resulta más realista que aquél. En
definitiva, un criterio que permite conectar de forma más clara con las características actuales de la
actividad empresarial, facilitando una mejor visualización del grado de conexión existente entre
ésta y un concreto territorio, al centrarse en la dirección de la actividad, y no en el mero intercam-
bio de bienes y servicios.
95
Considerando 13.
166 Carlos Esplugues Mota

jurisdiccional más vinculado al deudor quebrado y estar, por lo tanto, dotada de

carácter universal- coexista en el territorio de la Comunidad con otras quiebras -a los
que se denominan procedimientos secundarios- de carácter puramente local.

A diferencia de aquellos, sin embargo, se trata –ahora– de procedimientos, “paralelos”

al procedimiento principal, que van a ser iniciados por los tribunales de los países
comunitarios en que radique un establecimiento del deudor, constriñendo sus efectos
a los bienes del deudor situados en el territorio de dicho Estado miembro, regulándose
por la ley nacional del Estado de apertura de los mismos. Con ellos se rompe, por lo
tanto, con el principio de “unidad y universalidad” del concurso...

4.3.3.3. Interrelación del Concurso principal con los posibles concursos secundarios.

31. El legislador comunitario, en definitiva y en línea con otras soluciones legislativas

recientes96 , asume la absoluta imposibilidad de que exista un único procedimiento
concursal que abarque todos los bienes del deudor radiquen donde radiquen y la
necesidad de la existencia de una pluralidad de procedimientos de insolvencia.

Ahora bien, la búsqueda de un mínimo nivel de armonización en la normativa concursal

de la Comunidad conduce a ésta a intentar articular los distintos procedimientos que
puedan iniciarse en el entorno comunitario respecto de un mismo deudor. Y aquí
radica, precisamente, una de las grandes novedades que incorpora el Reglamento:
estos concursos declarados en diversos países comunitarios en relación con un concreto
deudor no van a diseñarse como compartimentos estancos, tal como hasta ahora ocurría
en la práctica diaria. La aceptación de su inevitable existencia implica la necesidad
de coordinarlos, buscando asegurar que el patrimonio del deudor sea liquidado de la
forma más unitaria posible. De esta forma, la idea de universalidad, que se ha
demostrado inalcanzable en la práctica, se reconvierte en el objetivo genérico de
lograr una liquidación lo más unitaria posible del patrimonio del deudor...

32. Esta voluntad que incorpora el Reglamento de lograr un alto grado de

coordinación entre el procedimiento principal y los secundarios, y con ello de
“satisfacer la necesidad de unidad dentro de la Comunidad”97 , se percibe en
forma múltiple en el texto:

96
Por todos, vid. C. ESPLUGUES MOTA, “The UNCITRAL Model Law of 1997 on Cross Border
Insolvency: An Approach», Diritto del Commercio Internazionale, 1998, p. 658 y ss..
97
Considerando 12.
 Procesos de Integración Regional y Codificación Internacional... 167

A) En primer lugar, en la exigencia recogida en el Reglamento98 en el sentido de que la

iniciación de los posibles procedimientos “secundarios” sea necesariamente posterior
a la apertura del procedimiento “principal”. De hecho, y tal como señala el artículo 3.4
del Reglamento, sólo en dos ocasiones será posible iniciar estos procedimientos
secundarios con anterioridad al inicio del procedimiento principal:

(1) Si no puede obtenerse la apertura de un procedimiento principal de insolvencia a

tenor de las condiciones establecidas por la ley del Estado miembro en cuyo territorio
esté situado el centro de intereses principales del deudor o,

(2) Si la apertura del procedimiento territorial de insolvencia ha sido solicitada por

un acreedor cuyo domicilio, residencia habitual o sede, se encuentre en el Estado
contratante en cuyo territorio radique el establecimiento en cuestión, o cuyo crédito
tenga un origen en la explotación de dicho establecimiento.

B) Igualmente, en segundo lugar, el Reglamento diseña diversos mecanismos de

coordinación entre los procedimientos secundarios y el principal. Ello se pone de
manifiesto en varias ocasiones:

(1) Primeramente, al precisar las personas legitimadas para solicitar la incoación de

los procedimientos secundarios. Según especifica el artículo 29, estará legitimado
para solicitarlo el síndico del procedimiento principal, o “cualquier otra persona o
autoridad habilitada para solicitar la apertura de un procedimiento de insolvencia
por la legislación del Estado miembro en cuyo territorio se solicite la apertura del
procedimiento secundario”.

(2) Seguidamente, al exigir el artículo 31 un importante grado de cooperación entre

el síndico del procedimiento principal y los síndicos de los procedimientos secunda-
rios, o,

(3) Por último, al regular el artículo 32 el ejercicio de los derechos de los acreedores,
los artículos 33 y 34 la suspensión de la liquidación en los procedimientos secunda-
rios a petición del síndico del concurso principal, y, el artículo 35, la terminación del
procedimiento de insolvencia con la exigencia de remitir el excedente del activo del
procedimiento secundario al síndico del procedimiento principal.

98
Artículos 33 y 37.
168 Carlos Esplugues Mota

4.3.4. La ley aplicable al procedimiento de insolvencia.

4.3.4.1. Regla general.

33. Una vez abordadas las normas de competencia judicial internacional, el Regla-
mento 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia introduce un conjunto de
normas de conflicto uniformes en materia concursal, aplicables a aquellas materias
cubiertas por el mismo. La regla general, recogida en el artículo 4.1, precisa la aplica-
ción de la ley del Estado miembro de iniciación del procedimiento concursal, tanto
principal como secundario, como ley del concurso99 .

4.3.4.2. Excepciones a la regla general.

34. Esta referencia a la ley del Estado de apertura como ley reguladora del concurso
supone, en definitiva, y como regla general, el desplazamiento de la ley que normal-
mente regularía el acto de que se trate. Tal regla, sin embargo, quiebra en algunos
supuestos en los que el propio legislador comunitario asume la conveniencia de
excepcionar la aplicación de la Lex concursus.

Las excepciones refieren, en unos casos, a supuestos en los que se excluye de los
efectos del concurso ciertos derechos situados en el extranjero100 y, en otros, hacen
mención a determinados efectos sometidos no a la ley del Estado de apertura sino a la
ley del Estado implicado101 . Nótese que estas excepciones, por la propia naturaleza
del Reglamento, se realizan a una ley distinta a la Ley del concurso pero que, en todo
caso, deberá ser la ley de un Estado miembro.
4.3.5. Eficacia extraterritorial de los procedimientos de insolvencia transnacionales.

99
Dicha ley, añade el apartado 2 de este precepto, determinará todas las condiciones de “apertura,
desarrollo y terminación del procedimiento de insolvencia”. Entre otros, precisa las personas que
pueden ser sometidas a concurso, los requisitos para su apertura y quien está legitimado para
presentar la solicitud. Igualmente, especifica la naturaleza y alcance del desapoderamiento del
deudor, y los bienes que cubre, y regula la organización de la administración de la masa de la quiebra,
el nombramiento del síndico y sus poderes. A su vez, decide la admisibilidad de los créditos, las reglas
de prelación de créditos y la distribución de activos, y rige la terminación del procedimiento y sus
consecuencias...
100
Artículos 5 (sobre derechos reales de terceros), 6 (relativo a la compensación) y, 7 (referente a
la reserva de dominio).
101
Artículos 8 (contratos sobre bienes inmuebles), 9 (sistemas de pago y mercados financieros), 10
(contratos de trabajo), 11 (efectos sobre los derechos sometidos a registro), 14 (protección de los
terceros adquirentes) y 15 (efectos del procedimiento de insolvencia sobre procedimientos en
curso).
 Procesos de Integración Regional y Codificación Internacional... 169

4.3.5.1. Introducción.

35. Al abordar las normas de competencia judicial internacional pudimos observar

cómo el Reglamento comunitario sobre procedimientos de insolvencia es hijo
aventajado de su tiempo. El legislador comunitario acepta la imposibilidad de plasmar
soluciones articuladas exclusivamente en torno a alguna de las dos alternativas teóricas
sobre las que tradicionalmente se han aproximado las situaciones concursales
internacionales: concurso único y universal como contrapuesto a pluralidad de
concursos de naturaleza territorial. Ello determina desistir de la búsqueda de un único
procedimiento que abarque a todo el patrimonio del deudor -tradicionalmente, el
paradigma al que aspiraban los distintos legisladores nacionales e internacionales- e
incidir, por contra, en la necesidad de alcanzar un tratamiento –lo más global posible–
de la situación de insolvencia que afecta a un deudor con una actuación internacional.

Consecuencia directa de todo ello es la ya anunciada admisión, por los redactores del
Reglamento, de la necesaria existencia, en la práctica, de un conjunto de procedimientos
de carácter puramente local –y regulados por las respectivas leyes de Estado de
apertura–, al lado de un procedimiento –con vocación de único– que englobe la
totalidad de los bienes del quebrado, radiquen donde radiquen. La asunción de este
hecho implica admitir algo hasta hace poco inimaginable: que la universalidad no
requiere para su exacto cumplimiento de un único concurso, pudiendo lograrse la
misma a través de la coordinación de varios procedimientos concursales nacionales
independientes, de naturaleza diversa.

4.3.5.2. Reconocimiento automático de las resoluciones concursales provenientes

de otros países miembros de la Unión.

36. Todos estos planteamientos sobre los que se asienta el Reglamento en el ámbito de
la competencia judicial internacional se proyectan necesariamente en el campo de la
eficacia extraterritorial de los concursos iniciados en el extranjero. Como regla general,
el artículo 16.1 reconoce que toda resolución de apertura de un procedimiento de
insolvencia, independientemente de que se trate del procedimiento principal o de
algún procedimiento secundario, será reconocida en todos los demás Estados
comunitarios “desde el momento en que la resolución -con independencia de su
carácter definitivo o firme- produzca efectos en el Estado de apertura. Esta norma se
aplicará también cuando el deudor, por sus circunstancias personales, no pueda
ser sometido a un procedimiento de insolvencia en los demás Estados contratantes”.
Debe tratarse, eso sí, de una resolución que, amén de entrar en el ámbito de aplicación
del propio Reglamento, haya sido adoptada por el tribunal competente de un Estado
miembro en virtud del artículo 3.
170 Carlos Esplugues Mota

Se trata, por lo tanto, de un reconocimiento automático y obligatorio para todos los

Estados miembros, cuya única excepción se encuentra, en principio, en el artículo 26
del Reglamento, en relación con la posible contrariedad con el orden público.

37. Este reconocimiento automático, además, se amplía por el artículo 25.1 del Regla-
mento a otras resoluciones distintas de la de apertura del procedimiento de insolven-
cia stricto sensu102 . De esta suerte, el precepto lo refiriere103 :

A) A todas las resoluciones relativas al desarrollo y conclusión de un procedimiento

de insolvencia dictadas por el tribunal cuya resolución de apertura deba reconocerse
al amparo del artículo 16 del Reglamento, y al convenio aprobado por dicho tribunal.

B) Igualmente, se amplía a las resoluciones, incluso las dictadas por otro órgano
jurisdiccional, que se deriven directamente del procedimiento de insolvencia, y que
guarden inmediata relación con éste y,

C) Por último, a las resoluciones relativas a las medidas cautelares adoptadas des-
pués de la solicitud de apertura de un procedimiento de insolvencia.

38. Apuntada la regla general, el Reglamento procede –seguidamente– a concretar el

significado de la misma. En este sentido diferencia según el reconocimiento de efectos
lo sea de la resolución iniciando el procedimiento de carácter principal o un
procedimiento de carácter secundario... Una condición –principal o secundaria– que,
recordemos, le es atribuida al procedimiento, atendiendo a los concretos fueros de
competencia -previstos en el artículo 3- con base en los cuales se asumió competencia
judicial internacional en materia concursal.

4.3.5.2.1. Reconocimiento del procedimiento principal.

39. Con respecto al reconocimiento de un procedimiento concursal de carácter uni-

versal –o concurso principal–, el artículo 16.2 precisa la regla básica sobre la que se
articula el modelo diseñado en el Reglamento. Así, establece que el «reconocimiento
-recordemos, automático de acuerdo con el artículo 16.1- de un procedimiento de

102
Que, de nuevo, y tal como precisa el artículo 25.1.I, “se reconocerán ... sin otros procedimien-
tos”.
103
El artículo 25, en su apartado 2, añade que el reconocimiento –y la posterior ejecución– del resto
de resoluciones, esto es, aquellas distintas a las menci