MARCO TEORICO
Las condiciones para que un contrato este legitimado como prestación de
servicios:
a. Autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y
científico, constituye el elemento esencial de este contrato.
b. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser
por tiempo limitado.
c. Su forma de remuneración es por honorarios.
d. No se genera en estos contratos ninguna relación laboral y por ende no hay
lugar al pago de prestaciones sociales.
e. Se celebran por el término estrictamente indispensable.
1. Contrato realidad: factor de vulneración de acceso a los elementos del
derecho fundamental al trabajo
Héctor Cuesta Osorio
Abogado Universidad Católica de Colombia
Estudiante de la Especialización de Estudios Políticos Universidad Sergio
Arboleda
En esta investigación tiene por objeto el estudio del Contrato Realidad
desde la óptica legal colombiana, contrastada frente a la legislación foránea
y tratados internacionales en materia de derecho al trabajo ratificados por
Colombia.
- La actividad personal: Cuando existe un contrato de trabajo, el
trabajador se compromete a realizar una actividad para su empleador.
Ésta puede ser manual o intelectual y debe ser prestada por el mismo
trabajador, no por un tercero. En los casos en los que el empleado
permita la ayuda de un tercero para desempeñar sus funciones, su
remuneración queda a su cargo, no como responsabilidad del
empleador.
- La subordinación: Se entiende como la obligación del empleado a seguir
las órdenes del empleador. En este caso, la legislación también protege
al trabajador, entendiendo que la subordinación no puede ser
justificación para irrespetar los derechos mínimos del trabajador.
También es importante señalar que tales instrucciones no pueden ir en
contra de la ley ni el reglamento interno de la organización.
- La remuneración: Es entendida como una obligación del empleador y un
derecho del trabajador por la actividad desarrollada. Es importante
aclarar que esta remuneración puede ser en efectivo o en especie, de
tal forma que el salario en especie no puede superar el 50% de la
remuneración, salvo en los casos que el salario sea el mínimo y en
consecuencia no puede ser el pago en especie superior al 30%.
Teniendo en cuenta el carácter de actividad independiente, el contrato de
prestación de servicios puede suscribirse con una persona natural o jurídica,
mientras que el contrato de trabajo, por las características mencionadas,
únicamente puede ser desarrollado por una persona natural que goza de los
beneficios laborales.
La independencia y autonomía del contratista. Esto quiere decir que puede contar
con la disposición de su tiempo para desarrollar las actividades encomendadas,
siempre y cuando cumpla con la ejecución del contrato. El trabajador sí debe
cumplir horarios y se encuentra subordinado para el resto de sus funciones.
2. El contrato de prestación de servicios en la legislación colombiana
Autores:
Bibiana Edith Anaya Borrero
Diana Marcela Andrade Betancourt
Silvia Carolina Herazo Molina
Diana Lucia Sánchez Hernández
Universidad Sergio Arboleda Escuela De Postgrados Especialización En Gerencia
Del Talento Humano Bogotá, Agosto 2014
El Art 24 del código sustantivo presume que toda relación de trabajo está regida
por un contrato de trabajos, en el mismo contrato de servicios pueden haber
elementos que llevan al convencimiento que en efecto se está tratando de
camuflar un contrato de trabajo con un contrato de servicios, ya que en ese
contrato se pueden descubrir pruebas de que las actividades que se desarrollan, y
la forma en que se desarrollan son propias de una relación laboral.
Respecto al fijar un horario de trabajo, la sala laboral de la corte suprema de
justicia en sentencia del 20 de junio de 2012, expediente 39335 dijo: Puntualizado
lo anterior, encuentra la Sala que, del propio contrato de prestación de servicios,
se desprende la verdadera condición subordinada de la vinculación del
demandante, habida consideración que, en el literal a) de la cláusula segunda, se
previó una jornada de trabajo de 36 horas diarias y turnos de disponibilidad
durante 6 días, lo que es propio de una jornada de trabajo propia de una relación
laboral, caracterizada por su actividad presencial en las instalaciones de la
empresa.
Se supone que el contrato de servicios no implica subordinación, de suerte que el
contratista tiene cierta independencia y autonomía en el desarrollo de las labores
para las que fue contratado, y tal independencia y autonomía se desvirtúa cuando
el contratista debe pedir permiso incluso para ir a una cita médica, pues son
procedimientos propios de un subordinado. Igual sucede con un llamado de
atención, que es propio de una relación laboral, lo que por supuesto no impide que
el contratante reclame al contratista si ha incumplido con el objeto del contrato
firmado.
El contrato de servicios por regla general vela sobre el cumplimiento de un
objetivo, el desarrollo de una actividad, de donde se desprende que lo importante
son los resultados, aun cuando el contratista no esté todo el día en la empresa o
incluso envíe a otra persona a realizar las actividades que le corresponden.
MARCO LEGAL
1. Ley 3 de 1930 que en su art 5 señala:
Queda facultado el poder ejecutivo para contratar expertos o consejeros
técnicos, cuando para la mejor organización de algún ramo especial de la
administración pública lo juzgue conveniente.
2. Decreto 2400 de 1968 que establece unos límites a la figura de la
prestación de servicios en el artículo 2, así:
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los
empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos
de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.
3. Decreto ley sobre contratación administrativa 150 de 1976 , que presenta
una definición más amplia de lo que implica esta modalidad contractual, y
va dando luces de lo que actualmente se dispone en esta materia. El art
138 decreta:
Para los efectos del presente decreto, se entiende por contrato de
prestación de servicios el celebrado con personas naturales o jurídicas para
desarrollar actividades relacionadas con la atención de negocios o el
cumplimiento de funciones que se hallen a cargo de la entidad contratante,
cuando las mismas no puedan cumplirse con personal de planta. No podrán
celebrarse esta clase contratos para el ejercicio de funciones administrativa.
4. Decreto 222 de 1983, que en su artículo 163.
Define al contrato de prestación de servicios de igual forma que la anterior
reglamentación, realizando la aclaración de que salvo autorización de la
Secretaria de Administración Pública o la dependencia que haga sus veces,
no podrá celebrase estos contratos para el ejercicio de funciones
administrativas. Así mismo, expone que se entiende por funciones
administrativas, aquellas que se asemejen o sean iguales a las asignadas
en una planta de personal de una entidad.
5. Ley 80 de 1993, que aun continua vigente como el Estatuto General de
Contratación. En ella se dispone lo siguiente en el Art 32. Inciso 3:
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades
estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o
funcionamiento de la entidad. Estos contratos solo podrán celebrarse con
personas naturales cuando tales actividades no puedan realizarse con
personal de planta o requieran de conocimientos especializados. En ningún
caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se
celebrarán por el término estrictamente indispensable.
6. Ley 1753 de 2015, se avaló el Art 135.
Los contratistas debían cotizar salud, pensión y riesgos laborales, mes
anticipado para recibir el pago de su trabajo.
