Código Disciplinario
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SENTENCIA 01092 DE 2018
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018) SE. 52
Rad. No.: 11001-03-25-000-2013-01092-00(2552-13)
Actor: FRANCISCO JAVIER GUILLERMO BARRETO VÁSQUEZ
Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Decreto 01 de 1984.
1.HECHOS / FUNDAMENTOS FACTICOS
1. El día 16 de agosto de 2007 la señora Olga Lucía Rodríguez Mosos presentó queja ante el Comité
Organizador de los V Juegos Nacionales y Muestras Culturales de la Contraloría General de la
República, en la que informó que durante el desarrollo de dicha actividad había sido víctima de
agresión física y verbal por parte del señor Francisco Javier Guillermo Barreto Vásquez.
2. A raíz de lo anterior, el director administrativo y financiero del Fondo de Bienestar Social de la
entidad demandada dispuso la apertura de la indagación preliminar 11-8100-008-2007 en contra
del accionante. Posteriormente, remitió, por competencia, las diligencias a la oficina de control
disciplinario, dependencia que dispuso la apertura de la investigación disciplinaria 07-2165 en
contra del actor.
3. El día 28 de abril de 2008 se profirió pliego de cargos y el 6 de noviembre de la misma anualidad
se emitió decisión disciplinaria de primera instancia, por medio de la que se sancionó al señor
Barreto Vásquez con la suspensión en el ejercicio del cargo por un lapso de 45 días.
4. Contra la anterior decisión se interpuso recurso de apelación, el cual fue decidido a través de la
Resolución 000002 del 20 de febrero de 2009, a través de la cual, el contralor general de la
República redujo la sanción impuesta al demandante a un mes de suspensión.
5. El día 18 de agosto de 2008 se celebró audiencia de conciliación en la Procuraduría Tercera
Judicial Administrativa ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual fue declarada
fallida.
2. PRUEBAS.
Testimoniales:
- Numa Pompilio Bermúdez, testigo presencial del hecho, empleado de la entidad en la
dependencia de comunicación y publicación, quien relató:
«[…] El 15 de agosto antes de irnos a la ciudad de Armenia con el fin del cubrimiento periodístico
de los V Juegos Nacionales y Muestras Culturales en dicha ciudad, a eso de las 10:30 pm partimos
hacia la ciudad de Armenia. A eso de las 2:30 AM, el bus se detuvo en un restaurante denominado
“Los Pasos” con el fin de tomar alimentos y descansar. En estas circunstancias nos encontrábamos
dialogando con la señora Olga Lucía Rodríguez Mosos, cuando se presentó el señor Javier Barreto
con la supuesta excompañera Luz Marina Valencia a quien traía del brazo, al llegar al frente de
nosotros esta se quiso desprender de él y este el señor Barreto le dio un pisotón quien intentaba
(sic), dicho señor llegó insultando a la señora Olga Lucía como lesbiana y le dio a entender que él
tenía una hija con la señora Luz Marina Valencia y que tenía que cuidar la reputación de su hija.
Segundos después sin ningún motivo previo sacó el brazo derecho y le propinó un golpe entre el
hombro derecho y el pecho ante esta situación no hubo ninguna respuesta por parte de la doctora
Olga Lucía […]»
- María Margarita Amaya Pinto. Presenció la agresión verbal y narró.
«[…] Siendo el día 15 de agosto viajamos a la ciudad de Armenia y siendo las 2:30 de la mañana
del día 16, los buses realizaron una parada en el sitio llamado el paso, al bajarme del bus me
encontré con Olga Rodríguez, Nume Bermúdez y Luz Mariana Zuluaga quienes se encontraban
congestionados, preocupados y Olga se encontraba con lágrimas en los ojos, yo le pregunté que le
pasaba, ella me dijo que el señor Javier Barreto le había pegado un puñetazo entre la clavícula-
hombro (sic), al mismo tiempo se encontró al señor Barreto insultándolas con palabras soeces,
ellas se subieron a su respectivo bus y el señor Barreto las siguió en la misma actitud, por lo que
otros compañeros tuvieron que bajarlo del bus […]»
Dicha testigo también manifestó que presenció el momento en el que el señor Barreto Vásquez se
dirigió a la quejosa con palabras obscenas.
- Mavel Forero González. Aunque no estuvo presente en el instante del suceso y advirtió que no
vio que el señor Barreto Vásquez golpeara e insultara a la señora Olga Lucía Rodríguez Mosos, sí
fue testigo del estado de conmoción y nerviosismo que padecía esta. Al respecto expresó:
«[…] yo llegué donde estaban Numa y Olga Lucía, yo los vi muy pálidos y les dije que que (sic) les
pasaba, ella con la voz muy débil me contestó, que JAVIER BARRETO le había pegado un puño yo le
dije a Numa que, si eso era cierto y él me dijo que sí, entonces Olga me mostró, parte del brazo
derecho y la parte superior del pecho, y tenía toda esta zona enrojecida, yo le pregunté qué pasó
fue que discutieron que, porque le pegó, ella dijo no nada, absolutamente nada […]»
- Amada Palacios Jaimes, quien fungía como directora del Fondo de Bienestar Social de la
Contraloría General de la República. La testigo no presenció el hecho y solo se refirió al estado de
ánimo de la señora Olga Lucía Rodríguez Mosos: «[…] ella me comentó los hechos y estaba
angustiada y llorando y muy nerviosa, pero o aprecié ninguna lesión, sí estaba muy nerviosa y
lloraba mucho […]».
En el trámite disciplinario también se recibieron las declaraciones de Fresia de Jesús Maturana
Asprilla quien sostuvo no tener conocimiento sobre la agresión y la amenaza objeto de
investigación.
Del mismo modo, obran los testimonios de otros funcionarios de la entidad integrantes del equipo
deportivo al que pertenecía el actor, ellos son: Alfredo Silgado Pinto, Martín Zarza García y Luis
Fernando Otero Erazo fueron tenidos como sospechosos por la decisión de primera instancia, en
consideración a su simpatía con el encartado y la forma tan exacta en la que relataron lo sucedido.
Por su parte, en la versión libre el señor Francisco Javier Guillermo Barreto Vásquez manifestó:
«[…] Partimos para los juegos nacionales el 15 de agosto en horas de la noche y yo iba como
participante del equipo sofbol que representa a la cgr, a eso de la madrugada, pues paro el bus
para comer o tomar algunos alimentos o refrigerio, y pues vi a la señora LUZ MARINA VALENCIA,
ella es mi compañera con quien tengo una hija de 12 años, y con quien he convivido prácticamente
10 años de mi vida, y ahí hubo una especie de discusión por problemas familiares, todo era
alrededor del tema de JULIANA BARRETO VALENCIA, era un problema familiar prácticamente entre
marido y mujer, charle con ella y salió hacia el bus y se metió en el bus ella, yo salí a perseguirla
porque pensé que me había quedado corto en lo que tenía que decirle y ella se metió por donde
había bastante gente y se estaba bajando la gente, cuando yo la perseguí como no cabía por
donde ella se metió trate de meterme por otro lado, y ahí fue donde trate de pasar por donde
estaba el señor NUMA POMPILIO, y la señora OLGA LUCÍA RODRÍGUEZ, ella me llamo y me trató
de bloquear el paso, para que no persiguiera a LUZ MARINA o no me subiera al bus, no sé cuál era
la intención pero de todas maneras, yo le dije que no se metiera en mis problemas personales, y la
aparte con la mano derecha la toque en el hombro, ya que ella estaba de medio lado y no estaba
de frente, no la golpeé, no tuve ninguna intención ni dolo ni culpa, el problema no era con ella, no
hubo ningún tipo de agresión y me subí al bus, no hubo agresión verbal ni física, ni contra ella ni
contra ninguna persona, luego me bajee porque BOLIVIA GARCIA me llamo y me tome una
gaseosa con ella. […]»
3.PROBLEMA JURÍDICO
¿La infracción a la prohibición del articulo No 35, numeral 6 de la ley 734 de 2002, desplegada
por el señor Francisco Javier Guillermo Barreto Vásquez, Afectó su deber funcional como
servidor público?
4.OBITER DICTA.
Responsabilidad
Se puede determinar, en concordancia con el articulo 6 de la Constitución política de Colombia, la
responsabilidad en los siguientes términos.
“ARTICULO 6°. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la
Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o
extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.
(Subraya y negrilla fuera de texto)
De lo anterior, se puede indicar que, aunque la acción generada por el señor Francisco Javier
Guillermo Barreto Vásquez, no se desarrolló como tal en el ejercicio de sus funciones, si se generó
con ocasión a ellas, pues se encontraba en una actividad de la Contraloría General de la República
precisamente por su calidad de funcionario de dicha entidad, como lo indica el articulo 27 de la ley
734 de 2002, así:
(…) Artículo 27. Acción y Omisión. Las faltas disciplinarias se realizan por acción u omisión en el
cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por
extralimitación de sus funciones (…)
Relaciones Especiales de Sujeción.
Para el Jurista Aleman Otto Mayer, el termino sujeción, se refiere a: “Vínculo de dos personas
designadas desde el punto de vista del Derecho, cuyo contenido lo determina la voluntad de la
persona superior. En este sentido, la relación entre el Estado y el súbdito es un vínculo de sujeción
importante. Pero, principalmente, con esta palabra queremos designar una relación de sujeción
creada especialmente, para el súbdito, o más bien, para una cierta pluralidad de súbditos. Es una
relación jurídica del Derecho Público por el cual el individuo está vinculado respecto del Estado, por
efecto de la obligación general de regular su conducta conforme a un cierto interés público.”
Considerándose en la actualidad, las relaciones especiales de sujeción, aquellas en las cuales un
servidor público, por su especial posición está sujeto a cumplir con el interés público de la
administración.
Señala Izasa Serrano, “Que las relaciones especiales de sujeción en el Derecho Disciplinario, no es
una categoría dogmática superior, sino una consecuencia derivada de las citadas normas
Constitucionales que le determinan al servidor público su estado de funcionario, su conducta, su
modo de desempeñarse, sus garantías en el desempeño, los derechos a que es acreedor y su
responsabilidad por incumplimiento de las áreas, entre otros temas”
Pudiéndose hablar en este mismo sentido, que la correcta prestación del servicio, se da por medio
del cumplimiento de los fines esenciales del estado.
“ARTICULO 2º—Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad
general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida
económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional,
mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en
Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”
5.RATIO DECIDENDI
El numeral 6 del artículo 35 de la ley 734 de 2002, indica lo siguiente:
(…) Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:
6. Ejecutar actos de violencia contra superiores, subalternos o compañeros de trabajo, demás
servidores públicos o injuriarlos o calumniarlos (…)
Por lo anterior, y teniendo en cuenta que se logra demostrar que la conducta desplegada por el
Señor Francisco Javier Guillermo Barreto Vasquez, infringió la prohibición contemplada en el
numeral 6, articulo 35 de la ley 734 de 2002 , es necesario entrar a validar si con esa infracción, se
generó también una afectación, pues se puede catalogar como el primer verbo rector del derecho
Disciplinario la afectación.
La ley 734 de 2002 contempla en su artículo 5 lo siguiente:
“Artículo 5°. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin
justificación alguna”
La afectación, de la que se habla en el párrafo inmediatamente anterior, se refiere a la afectación
del deber funcional que se despliega de la conducta generada por el servidor público, pues toda
afectación se genera de una infracción, pero no toda infracción genera una afectación, y aquí es
donde es importante entrar a determinar, ya que no se evidencia que por regla general en las
decisiones judiciales no se hace distinción entre una categoría y otra.
Entendido para el caso en concreto que la infracción se puede generar cuando se quebrantan las
funciones del empleo, la Constitución, la ley, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos, los actos
administrativos y las convenciones colectivas, pero para que se genere una sanción ejemplar debe
determinarse que esa infracción, ocasionó la afectación del deber funcional del servidor público.
En concordancia con lo ya dicho, debe optarse por generar sanciones ejemplares únicamente
cuando se generé una infracción, que terminé en una afectación al deber funcional.
Para el caso en concreto, si bien se logra probar que existió una infracción a la prohibición de
ejecutar actos de violencia contra superiores subalternos , compañeros de trabajo, o demás
funcionarios públicos, ya que el señor Francisco Javier Guillermo Barreto Vásquez, le generó
agresión física y verbal a la señora Olga Lucía Rodríguez Mosos, quien también es empleada de la
Contraloría , el día 16 de agosto de 2007, cuando se desplazaba con sus compañeros de trabajo
para participar en los V Juegos Nacionales y Muestras Culturales de dicha entidad , no se logra
demostrar la afectación al deber funcional como servidor público, pues no existe afectación en la
prestación del servicio, es decir que su comportamiento no afectó la función pública.
En merito de lo expuesto, esta Sala
FALLA
PRIMERO: Determinar que la conducta desplegada por el señor Francisco Javier Guillermo Barreto
Vásquez, generó una infracción a la prohibición contemplada en el numeral 6, articulo 35 de la ley
734 de 2002, pero que no configuró una afectación al deber funcional como servidor público.
SEGUNDO: Conceder las pretensiones de la demanda interpuestas por el señor Francisco Javier
Guillermo Barreto Vásquez, contra la Contraloría General de la República.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE
