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DERECHO DE FAMILIA
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Alicia García de Solavagione
DIRECTORA

DERECHO DE
FAMILIA
COORDINADOR:
José Luis BÁEZ

AUTORES:
José Luis BÁEZ
Martín Andrés F LORES
Mariano F RULLA
Alicia GARCÍA DE SOLAVAGIONE
María Julieta ROJO CANTOs
Agostina TULA

Córdoba
2016
6 M ARIANO F RULLA

La reproducción de este libro, ya sea total o parcial, en forma idéntica o con

modificaciones, escrita a máquina por el sistema Multigraph, mimeógrafo,
impreso, etc., que no fuera autorizada por esta Editorial, es violatoria de derechos
reservados. Toda utilización debe ser solicitada con anterioridad.

Palacio de Caeiro, Silvia B.

Acción de amparo en Córdoba / Silvia B. Palacio de Caeiro;
Patricia M. Junyent de Dutari. - 1 a ed. - Córdoba: Advocatus, 2015.

692 p. ; 23 x 16 cm.
ISBN 978-987-551-295-5

1. Derecho Constitucional. I. Junyent de Dutari, Patricia M. II. Título

CDD 342

Obispo Trejo 181 - Córdoba

[email protected]
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
Impreso en Argentina
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PALABRAS PRELIMINARES

El objetivo del presente libro, que pongo a consideración de la

comunidad académico-científica, ha sido el análisis de las reformas del
Código Civil y Comercial, producidas en el derecho de familia.
Es el resultado de cuatro años de reflexión en proyectos de investi-
gación, seminarios, conferencias, clases de grado y post grado en los que
me cupo intervenir.
El compendio abarca la totalidad de la materia, siguiendo la sistema-
tización aplicada en el Código Civil y Comercial de 2015, con referencias
doctrinarias y la escasa jurisprudencia existente. El enfoque es objetivo y
fundamentado, conforme la concepción familiarista de la cátedra, que
hace pie, esencialmente, en el derecho comparado.
Mi pertenencia a la Cátedra «A» de la Facultad de Derecho, de la
Universidad Nacional de Córdoba, continuadora de la prestigiosa «Escue-
la Cordobesa de Derecho Civil», integrada por iusfamiliaristas de la talla
de José I. Cafferata y Eduardo I. Fanzolato, me ha impuesto este esfuerzo
con la fe de quien cumple un deber.
Para enseñar derecho civil hay que tener el culto de la ley, se ama
únicamente lo que se respeta, sostenía Prayones. Este acto de amor por
el derecho de familia es de ineludible transmisión a los jóvenes abogados,
investigadores, estudiantes.
Los autores de este volumen, noveles juristas brillantes, todos con
arraigadas convicciones, reciben el testimonio de aquellos maestros,
asumiendo en esta obra el compromiso de proyectar en el futuro el estudio
del derecho, respetando las instituciones fundamentales de la sociedad,
entre ellas la familia y los lineamientos de la doctrina que hemos heredado.
A todos, mi reconocimiento y afecto por el infatigable ahínco.
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En primer lugar, agradezco la generosidad de la Academia Nacional

de Derecho de Córdoba, en la persona de su presidente, Prof. Dr. Juan
Carlos Palmero, facilitándonos el ámbito de la institución y colocando la
vasta biblioteca a disposición del equipo de trabajo, que nos permitió la
necesaria introspección creativa.
En segundo lugar, quiero agradecer y acompañar con entusiasmo a
estos discípulos en la marcha de su vida, pues quienes están destinados a
orientar y encauzar el pensamiento y acción de los demás, no pueden ser
tales si no están sostenidos por la fuerza de una gran conducta como la que
los autores de la obra tienen.
Finalmente, espero que este trabajo sea de utilidad, convencida que
somos los beneficiarios de quienes nos precedieron en esta fascinante
labor, que hace realidad lo que el refranero español sostiene: «Con sus
libros, hablan los que fueron, a los que son»1.

Prof. Dra. Alicia García de Solavagione

1
KLEISER, Luis Martínez, Individuo de Número de la RAE (compilador), Refranero
general ideológico español, 3ª reimpresión, Hernando, Madrid, de MCMLXXXIX,
p. 416.
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CAPITULO I
LA FAMILIA

Por Mariano Frulla

1. La familia

1.1. Evolución histórica

La reconstrucción de la génesis de la familia y el conocimiento

acerca de su evolución en el devenir histórico, nos permiten un análisis
crítico de la estructura familiar actual. Sin embargo, la organización
familiar primitiva y, aún más, los orígenes de la especie humana se
ocultan tras una nebulosa que no ha podido -y quizás nunca pueda-
disiparse; aunque es preciso afirmar que la familia ha sido, en todo
tiempo, el núcleo social primario.
Existen distintas teorías acerca de la organización que, cabe suponer,
ha tenido la familia en la prehistoria y las distintas etapas de su evolución.
Estas se basan en hipótesis carentes de certeza histórica, formuladas a
través de la observación y análisis de grupos primitivos contemporáneos
y de precarios datos materiales directos.
La «teoría matriarcal» parte de la existencia de una época primitiva
de promiscuidad sexual, caracterizada por una paternidad insegura y una
maternidad conocida e incuestionable. El grupo familiar no se asentaba
sobre relaciones individuales de carácter exclusivo, sino que la relación
sexual se practicaba indiscriminadamente entre todos los varones y
mujeres que componían una tribu (endogamia). Al ser la maternidad
notoria, el hijo crecía, se alimentaba y educaba junto a su madre; siendo
considerado el parentesco únicamente por línea materna (parentesco
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uterino). En efecto, para esta teoría la madre era el centro y origen de la

familia. A partir de esta época, en un período avanzado, se habría
producido una evolución hacia la sustitución de la madre por el padre como
cabeza de la organización familiar, operando el tránsito de la familia
matriarcal a la patriarcal. Dicho tránsito habría tenido lugar al estabilizarse
la familia con la exclusividad sexual de la mujer con un solo hombre, al
determinarse la paternidad, al despertarse en el varón el sentimiento
paternal y al sustituirse el parentesco uterino por el paterno o agnaticio.
Los principales sostenedores de esta tesis fueron Bachofen, Morgan,
Mac Lennan y Giraud-Teulon.
La «teoría patriarcal», por su parte, afirma que el padre fue el centro
y autoridad absoluta de la organización familiar desde los tiempos más
remotos, negando la existencia de una etapa de promiscuidad primitiva. Su
principal expositor fue Sumner Maine, quien consideró que la génesis de
la sociedad se encuentra en la asociación de familias distintas, cuyos
miembros se unían bajo la autoridad y protección del varón de mayor edad.
Para fundar su teoría se basó en la identidad sustancial de la organización
familiar de los indios, de los romanos y de otros pueblos. Afirmaba que la
promiscuidad sexual al no presentarse de manera uniforme ni en los
animales, no era en las relaciones humanas una práctica necesariamente
unida al salvajismo. Objetaba a la teoría matriarcal, que suponía ausentes
el celo sexual y el sentimiento de amor en el hombre primitivo, condiciones
naturales en lo fisiológico de una misma especie, inmutables pese a la
evolución. Además, alegaba que la idea de autoridad y superioridad
paterna es una manifestación religiosa universal de los primeros estadios
de civilización histórica de la humanidad.
Otros autores, simplemente han declarado la imposibilidad de deter-
minar un tipo primitivo uniforme de constitución familiar.
En conclusión, respecto a la era prehistórica no es posible más que
tejer hipótesis desprovistas de certidumbre y carentes de certeza histórica.
Entrando en el análisis de los tiempos históricos que se conocen,
podemos señalar, siguiendo a Borda 1, tres grandes etapas o fases en
la evolución de la organización familiar: el clan, la gran familia y la
pequeña familia.

1 BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Derecho de familia, Perrot, Bs. As.,
1989, ps. 12 a 14.
 I - LA F AMILIA 11

En la primera etapa, la sociedad se organiza en «clanes», es decir, en

vastas familias o grupos de familias unidas bajo la autoridad de un jefe
común que ejercía el gobierno, administraba justicia y celebraba el culto.
Esta agrupación familiar era el único ámbito social organizado en donde
se desenvolvían todas las actividades sociales, políticas y económicas.
Con el transcurso del tiempo esta organización comienza a eviden-
ciar sus deficiencias debido al aumento de la población, al instinto de
sociabilidad del hombre, al progreso de la cultura, a los matrimonios entre
miembros de distintos clanes y a la necesidad de crear un poder más fuerte
que sirviera eficazmente en la guerra. Estos factores determinaron que
las estructuras patriarcales se fueran uniendo y organizando hasta dar
nacimiento al Estado, a quien transfirieron el poder político. Así, llega la
fase de mayor esplendor de la familia. Se libera de las actividades políticas
y, al disolverse los vínculos con otras familias que introducían confusión
y conflictos y al desaparecer el sistema de igualitarismo democrático que
el clan imponía, la familia pasa a estructurarse bajo la autoridad absoluta
y exclusiva del jefe. Ejemplo de esta segunda fase lo constituye la familia
romana primitiva en la que el pater familia, antecesor común de todos los
integrantes, presidía una comunidad constituida por su mujer, hijos,
parientes y esclavos; siendo el señor, juez y pontífice de su familia, con
poder de vida y muerte sobre sus miembros. Además, era el dueño de
todos los bienes familiares y disponía libremente de ellos. La «gran
familia» constituía toda una organización económica, labraba la tierra,
hacía el pan y el vino, tejía las telas, construía la casa. En suma, se bastaba
a sí misma. El esquema de la gran familia, o familia extensa o patriarcal,
tuvo vigencia durante la Edad Media y hasta la época en que se produce
la Revolución Industrial -fines del siglo XVIII-.
La solidez de este sistema se fue resquebrajando. La industria
familiar comenzó a revelar su insuficiencia ante el aumento de la riqueza
y consiguientemente de las necesidades, ante la mayor complejidad de las
relaciones económicas con su inevitable especialización y el creciente
intercambio comercial. Paulatinamente, las funciones económicas que
cumplía la familia se encauzaron en un proceso milenario de transferencia
hacia los mercaderes, más tarde hacia las corporaciones y, finalmente,
hacia las grandes organizaciones capitalistas y al propio Estado. Por otro
lado, el desarrollo de las costumbres y la trascendental influencia del
cristianismo mitigaron la antigua rudeza del sistema patriarcal, promo-
viendo la dignidad de la mujer y rechazando el ejercicio absoluto y
12 M ARIANO F RULLA

arbitrario de la patria potestad. Así, la mujer fue escapando de la sujeción

al hombre a través de una larga lucha con avances y retrocesos, hasta la
conquista de la igualdad jurídica hoy reconocida.
Finalmente, como consecuencia del proceso de industrialización y
urbanización que operó durante los siglos XVIII y XIX, surge la «pequeña
familia» o familia nuclear. El antiguo esquema basado en la producción
doméstica, que concebía a la familia como un grupo cooperativo que
trabajaba y explotaba en común el patrimonio familiar, desiste de su
actividad frente a la organización industrial y comercial. Opera la disper-
sión profesional de la familia, como consecuencia de la división del trabajo
y su especialización, potenciada por los modernos medios de comunica-
ción. A su vez, el desarrollo económico y cultural determinó que la mujer
debiese contribuir a la obtención de recursos para el sustento del hogar,
circunstancia que condujo a su emancipación civil y política.
Todo este proceso tuvo un fuerte impacto en la estructura de la
organización familiar, al provocar la disminución de su extensión, su
cohesión y estabilidad. Además, en el plano económico, la eliminó como
unidad de producción, quedando reducida sustancialmente a un ámbito
de organización del consumo. Al decir de Bossert y Zannoni, «…
habiendo perdido su protagonismo económico, su razón de ser ha
quedado fundamentalmente circunscripta al ámbito espiritual don-
de con mayor intensidad que en ningúna otra institución de la
sociedad, se desarrollarán los vínculos de la solidaridad, del
afecto permanente, y la noción de un propósito común de beneficio
recíproco entre los individuos que la integran»2.
Compartiendo la conclusión a la que arriba Francisco M. Ferrer,
podemos decir que «… han sido, en suma, fundamentalmente las
circunstancias económicas las que han determinado la transforma-
ción gradual de la familia patriarcal, la gran familia, numerosa,
autoritaria y estable, en la familia moderna, pequeña, nuclear,
igualitaria e inestable, que resulta más funcional, más acorde con
las condiciones económicas y culturales de una compleja civiliza-
ción técnica, industrial y urbana»3.

2 BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, 6ª ed.,

Astrea, Bs. As., 2004, p. 5.
3 F ERRER, Francisco A. M., Cap. 1: «Introducción al derecho de familia», en MÉNDEZ
COSTA, María Josefa y D’ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 1990, t. I, p. 17.
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La familia argentina. Origen y evolución

El origen de la familia argentina se halla en la familia española. Esta
se fundaba sobre sólidas bases romano-cristianas, y se apoyaba en una
fuerte y vigorosa estructura regida por la autoridad indiscutible del padre.
Bajo su autoridad vivían su esposa, hijos, siervos y esclavos, quienes
desarrollaban importantes actividades económicas que procuraban que la
familia, en lo posible, se bastase a sí misma. Ella representaba el centro de
reunión de parientes y amigos. Con la conquista de América aquel modelo
de organización familiar es trasplantado a estas tierras, aunque comienza a
modificarse notablemente a partir de la organización nacional, como
consecuencia de la inmigración proveniente de otros países europeos.
En la América colonial española, en la esfera del derecho privado,
regía fundamentalmente la legislación castellana -contenida en el Código de
las Siete Partidas-. El matrimonio estaba absolutamente prohibido para
todos aquellos que no profesaban el culto católico, no existiendo otra unión
reconocida más que la consagrada por la Iglesia Católica. Se disolvía
únicamente por la muerte, siendo permitida sólo excepcionalmente la simple
separación de cuerpos. Los menores sólo podían casarse con el consenti-
miento paterno, y la minoridad se extendía hasta los veinticinco años.
En el aspecto económico, el ordenamiento estaba caracterizado por
la existencia del mayorazgo -derecho de suceder en los bienes acorda-
dos al hijo primogénito con la obligación de conservarlos en la familia
íntegramente y en forma perpetua, y transmitirlos al próximo primogé-
nito por orden sucesivo-, y por el retracto gentilicio -derecho concedido
a los parientes más próximos del vendedor de un inmueble para
reivindicarlo del adquirente dentro de un plazo, a fin de no sustraerlos de
la comunidad familiar-.
Así, la familia patria se fue formando sobre los cimientos de la familia
colonial. Sin embargo, la tendencia democrática e individualista emanada
de la Revolución Francesa comenzó a inspirar las primeras reformas a
nivel legislativo en la época posterior a la Revolución de Mayo, las que
repercutirían sobre la estructura familiar. En este sentido, la Asamblea de
año XIII suprimió la servidumbre indígena, decretó la libertad de vientres,
concedió derechos políticos a los naturales y abolió los mayorazgos y
vinculaciones. Estos cambios, junto a la transformación de la economía
nacional y a la inmigración masiva, que aportaría un gran número de
personas que no profesaban el culto católico, tuvieron una influencia
determinante sobre la vida familiar en la segunda mitad del siglo XIX.
14 M ARIANO F RULLA

El Código Civil redactado por Vélez Sársfield, en vigor a partir de

1871, y numerosas leyes complementarias y modificatorias, fueron
receptando las distintas mutaciones que iría sufriendo la fisonomía de la
familia argentina.
La tendencia hacia la secularización de la familia se acoge legisla-
tivamente en 1888 con la ley 2393 de matrimonio civil, la que sustituye las
disposiciones del Código Civil que habían dispuesto las formas religiosas
obligatorias para su celebración. Por otra parte, se inicia un proceso de
limitación de los derechos absolutos del padre; en 1919, con la ley 10.903
de patronato de menores, se reorganiza la patria potestad concibiéndola
ya no como un conjunto de derechos del padre, sino también de deberes
y responsabilidades, y se reprime su ejercicio arbitrario y abusivo. En
1927, con la ley 11.357 de derechos civiles de la mujer, que amplía
notablemente su capacidad, se empieza a avanzar hacia la igualdad
jurídica entre el hombre y la mujer, principio que recibe consagración
legislativa en 1968 con la ley 17.711. En 1950 se sanciona penalmente el
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. En 1954 se instituye
el bien de familia como medio de protección del hogar familiar. En el
mismo año, con la ley 14.367, se evoluciona en materia filiatoria
equiparando la situación jurídica de todos los hijos extramatrimoniales,
progreso que culmina en 1985 con la ley 23.264 que consagra el principio
de la igualación jurídica de todas las filiaciones y de los progenitores en
ejercicio de la patria potestad. A su vez, en 1971 la ley 19.134 instituye
la adopción plena y la adopción simple, sustituyendo la antigua ley
13.252 de adopción. En cuanto a la disolubilidad del vínculo matrimonial,
la ley 17.711, entre muchas otras reformas, instauró el divorcio limitado
o separación de cuerpos por mutuo consentimiento. Finalmente, en 1987
se incorpora el divorcio vincular a través de la ley 23.515 que reforma
el régimen del matrimonio civil.
Actualmente asistimos a un proceso disociativo entre el matrimonio
y la familia, marcado por una creciente desconexión entre ambos. «El
imperativo sistema tradicional de un único ‘paradigma familiar’,
representado por la familia fundada en el matrimonio, ha sufrido
duros embates que terminaron haciéndolo sucumbir frente al propó-
sito de cada individuo o de grupos colectivos de elaborar sus propias
y específicas relaciones familiares conyugales o convivenciales»4.

4 F ANZOLATO, Eduardo I., Derecho de familia, Advocatus, Cba., 2007, t. I, p. 44.

 I - LA F AMILIA 15

Así, el derecho ha reconocido semejantes vínculos atendiendo a la

multiplicidad de formas admitidas culturalmente en el entorno social. En
nuestro país, primero se produjo la equiparación jurídica de la familia
natural respecto de la ilegítima, al establecerse la igualación jurídica de las
filiaciones a través de la ley 23.264. Posteriormente, se reconoció como
entidad familiar al matrimonio formado por personas del mismo sexo
mediante la ley 26.618. Recientemente, con la sanción del Código Civil y
Comercial de la Nación, se llega a la juridización de las relaciones
convivenciales fácticas estables, al reconocimiento de las familias mono-
parentales integradas con descendientes que provienen de la utilización de
técnicas de reproducción humana asistida, y se da acogimiento a la
«familia ensamblada» mediante la figura del progenitor afín.

Crisis de la familia
Desde principios del siglo XX, como consecuencia de una serie de
procesos que venían afectando de diversos modos a la institución familiar,
se comenzó a hablar de la «crisis de la familia». El quebrantamiento de la
disciplina familiar, la relajación de las costumbres, la declinación de las
convicciones religiosas, la despreocupación por los hijos; sumado a la
proliferación de las uniones de hecho, al aumento de los nacimientos
extramatrimoniales, a la práctica extendida del aborto, a la indiferencia
respecto del matrimonio y disminución de los requisitos y formalidades
para su celebración, y al alto índice de divorcialidad unido a las nuevas
tendencias que promueven la defensa del derecho absoluto e incondicio-
nal de cada cónyuge a obtener el divorcio vincular, fueron algunas de las
causas que comenzaron a captar la preocupación de sociólogos, moralistas
y doctrinarios. Además, el avance de la técnica genética había logrado, a
través de la inseminación artificial, la separación de dos hechos natural-
mente unidos: el acto sexual y la procreación. En este escenario, desde el
derecho se procuró dar respuestas a través de numerosas leyes que
buscaron defender y fortalecer a la familia.
Autores como Ferrer, atribuyeron la causa fundamental de la crisis
familiar y social a una nueva moral individualista. Sostuvo dicho autor, que
«… una filosofía individualista que postula el derecho del individuo
a la felicidad, y los principios de la libertad e igualdad llevados a sus
máximos extremos alientan no sólo el relajamiento general de las
costumbres, sino también (…) el debilitamiento y la pérdida de
16 M ARIANO F RULLA

cohesión de la familia, el olvido del interés de los hijos y el

menosprecio del bien común de la sociedad»5.
Más allá de la perdurabilidad o no de la crisis de la familia a nivel
sociológico, actualmente, podemos afirmar junto a Fanzolato que, desde
el punto de vista del derecho, la familia no está en crisis. «Lo que está en
crisis es el matrimonio como exclusivo soporte legal para constituir
familia. La afirmación se demuestra constatando que, mientras el
matrimonio se disuelve, subsiste la familia porque, incluso entre
divorciados perduran las mutuas cargas familiares»6.

1.2. Concepto sociológico y concepto jurídico

Tradicionalmente se ha abordado la cuestión de la conceptualización

de la familia desde dos perspectivas diferentes.
Desde el punto de vista sociológico se ve a la familia como un
régimen de relaciones sociales institucionalizadas a partir de la unión
sexual y la procreación. Se ha dicho que es una comunidad natural de
personas que se agrupan sobre la base de las relaciones intersexuales que
genera la convivencia y los vínculos de sangre o nexos biológicos. En el
mismo sentido, se sostuvo que es una institución permanente que está
integrada por personas cuyos vínculos derivan de la unión intersexual, de
la procreación y del parentesco. Este concepto, por un lado, permite aludir
sin límites a la familia integrada por todos los individuos vinculados por el
matrimonio y el parentesco. Por otra parte, hace referencia a la familia
nuclear o pequeña familia, es decir, a la agrupación natural formada por
el padre, la madre y los hijos que viven con ellos o que están bajo su
potestad. Ese grupo familiar, como núcleo primario de la sociedad, es el
que primordialmente interesa a la sociología y al que aluden los textos
constitucionales y declaraciones internacionales que imponen al Estado
la protección y defensa de la familia (art. 14 bis de nuestra Constitución
Nacional, art. 16 inc. 3 de la Declaración Universal de los Derechos del
Hombre, etc.).

5 F ERRER, Francisco A. M., ob. cit., p. 29.

6 F ANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 68.
 I - LA F AMILIA 17

Desde la perspectiva jurídica, la noción de familia y su integración

dependerá de la realidad legal de cada Estado. En tal sentido, dicha noción
compartirá la relatividad propia de los ordenamientos jurídicos. Sin
embargo, esto no significa asentir que el legislador pueda, a través de la
alteración de la estructura normativa familiar, diseñar a su entera discre-
ción novedosos modelos de familia apartándose de los principios funda-
mentales de orden público y menospreciando las prácticas y costumbres
de la sociedad. En palabras de Cerutti: «Es indudable que el derecho
legislado no es omnipotente para dibujar a su antojo nuevos modelos
de familia prescindiendo de los superiores principios esenciales que
hacen a la organización de la sociedad y que están fuera y por
encima de la ley y en el propio orden jurídico establecido en la
Constitución»7. Si bien el Estado tiene el derecho de organizar la familia
y la sociedad, el ejercicio de ese derecho está encorsetado por los
principios universales y por las particulares concepciones que en un país
determinado se tengan sobre aquellas nociones. Es inconcebible preten-
der desde el derecho generar cambios en la fisonomía de una entidad
de base natural como lo es la familia. Cuando así sea, y el derecho se
atribuya la función de innovar, creando legislativamente figuras que la
sociedad no reclama, tarde o temprano ella manifestará su disconformidad
deslegitimando el cambio. En todo caso, los nuevos paradigmas familiares
deben primero manifestarse a nivel social y ser asimilados por los ciudada-
nos, para luego reclamar su recepción a nivel legislativo; «… deben
comenzar teniendo un auténtico y maduro acogimiento social para
poder, luego, incorporarse a la normativa legal…»8.
La doctrina clásica sostuvo que la familia, en su acepción jurídica,
es el conjunto de personas unidas por los vínculos jurídicos, independien-
te y recíprocos, emergentes del matrimonio o del parentesco, compren-
diendo a las relaciones conyugales, paterno-filiales y parentales. Esta
conceptualización encontraba sustento en la existencia de vínculos
jurídico-familiares reconocidos por el derecho positivo, que determina-
ban la composición y extensión de la familia.

7 CERUTTI, María del Carmen, El orden público en el Código Civil argentino. Algunas
cuestiones relativas a su uso. Libro homenaje al Dr. Buteler Cáceres, Advocatus, Cba.,
1990, ps. 107 a 111; citada por FANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 66.
8 FANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 67.
18 M ARIANO F RULLA

Sin embargo, en los últimos tiempos la fisonomía de la familia ha

sufrido profundas alteraciones que han tenido su consecuente recepción
legislativa, a través de las distintas modificaciones y reformas que han
venido tolerando las instituciones jurídicas que conforman, aunque no
agotan, el ámbito familiar. El derecho ha avanzado sobre superficies que
le eran extrañas, colonizando jurídicamente ciertos ámbitos de la vida social
que pertenecían al campo del no derecho, creando así nuevas bases
constitutivas de familia. En efecto, la noción jurídica de ésta se ha ampliado
considerablemente y se ha alejado del paradigma tradicional de la familia
fundada en el matrimonio, más allá de que la incorporación legislativa de
algunos modelos familiares nuevos pueda implicar el desconocimiento de la
vigencia universal de determinados principios fundamentales.
En este sentido, entre los fundamentos del Código Civil y Comercial
se invoca que «… lo que se trata es de regular una serie de opciones
de vidas propias de una sociedad pluralista, en la que conviven
diferentes visiones que el legislador no puede desatender»9. Con
sustento en la amplitud de la protección a la familia que brinda el art. 14
bis de la Constitución Nacional, se señala que la familia clásica con base
en el matrimonio heterosexual debe compartir el espacio con otros núcleos
sociales que también constituyen familias.
Frente a las nuevas situaciones constitutivas de familia, ha adquirido
una importancia relevante la noción de carga familiar como elemento
común a todas ellas. Modernamente, muchos autores -entre ellos Fanzolato,
a quien seguimos- consideran que el elemento determinante de la noción
jurídica de familia es el recíproco deber de sus integrantes de contribuir,
en la escala de sus posibilidades, al sostenimiento del grupo en el que
conviven, y de ayudar al miembro necesitado no conviviente de acuerdo
a un orden de jerarquía familiar y a la pudiencia de cada quien. En efecto,
siguiendo a Fassi, podemos decir que «… la familia es un grupo
solidario en los aspectos materiales y morales, formado por quienes
jurídicamente deben contribuir al sostenimiento del conjunto y por
quienes, entre sí, se deben y prestan por ley asistencia alimentaria

9 «Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación elaborados

por la Comisión Redactora», en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación,
Infojus, Bs. As., 2012.
 I - LA F AMILIA 19

inter vivos y mortis causa» 10. Esto significa que estaremos en presencia
de una familia, para la ley, siempre que exista el deber de asumir cargas
familiares, aun cuando los vinculados por esa carga no tengan parentesco
entre sí, ni conformen una convivencia sexual.
Ahondando en el concepto de carga familiar, debemos distinguir
según ésta sea un deber alimentario o un deber de contribución. Las
cargas familiares alimentarias presuponen la necesidad en el alimentado;
hacen a la subsistencia de los miembros de la familia inhabilitados para
afrontar por sí mismos las exigencias vitales. Se fundan en el principio de
solidaridad familiar y en el imperativo de asegurar la supervivencia de
ciertas personas vinculadas familiar o cuasi familiarmente. En cambio, las
cargas de contribución se traducen en obligaciones que se imponen a
quienes residen familiarmente en un mismo hogar, consistentes en sopor-
tar los gastos para su propio sostenimiento y el de los diversos miembros
del grupo. Se fundan en razones de equidad de naturaleza colectiva, por
lo que la obligación de soportar las cargas comunes se impone a cada
integrante de la familia según sus posibilidades concretas, en la medida de
sus recursos económicos. Es dable agregar que, sea de un tipo o de otro,
toda carga familiar no se agota en el aspecto pecuniario sino que debe
integrarse con la asistencia moral y el apoyo afectivo indispensable en
todo vínculo de naturaleza familiar, aun cuando la satisfacción de esta
carga afectiva no pueda lograrse por los mecanismos de exigibilidad
propios del derecho patrimonial.
En resumen, participando del concepto que enuncia el maestro
Fanzolato, decimos que «… la familia es un conjunto moral y econó-
micamente solidario, integrado por dos o más individuos que viven
ligados por cargas familiares recíprocas (inter vivos o mortis causa)
emergentes de los vínculos del matrimonio, de las diversas especies
de convivencia estable juridizada, de la filiación, del parentesco o
de la tutela, curatela o guarda»11.
De esta manera, se superan todas las discusiones doctrinarias que
fueron surgiendo a medida que la estructura de la familia iba mutando:

10 FASSI, Santiago, «La familia», Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad

del Litoral, Nº 98 y 99, Santa Fe, 1959, p. 106; citado por FANZOLATO , Eduardo I.,
ob. cit., p. 62.
11 FANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 63.
20 M ARIANO F RULLA

la inclusión, en la noción de familia, de la situación jurídica que se creaba

entre los progenitores y sus hijos no mediando vínculo matrimonial; la
incorporación de las convivencias fácticas estables como relaciones
familiares; la inclusión de las hoy llamadas familias ensambladas, de la
familia monoparental y de las uniones homosexuales, etc. Actualmente,
con la sanción del Código Civil y Comercial se han disipado todo tipo de
dudas acerca de la condición familiar que cabe asignar a dichas
situaciones, las que configuran una fuente solidaria de sostenimiento
mutuo y de sobrevivencia material y moral para el familiar en penuria.
Aun cuando el modelo de familia no esté naturalmente orientado hacia
la procreación, lo mismo merece el amparo jurídico integral que las
constituciones aseguran a la familia, ya que «… al asumir cargas
familiares se transforman en calificados centros de solidaridad
grupal y familiar, constituyendo los instrumentos más aptos para la
promoción y el logro del bienestar general…»12.
Por último, es preciso y fructífero exhibir el pensamiento que
desarrolla el eximio jurista francés Hugues Fulchiron en Del derecho
de familia a los derechos individuales. Reflexiones sobre la
emergencia de un modelo familiar europeo 13 . Allí el autor, con gran
perspicacia, expone una visión contemporánea que concibe a la
familia, más que como un grupo, como una red de relaciones familiares
que se centran, ya no en la «célula» familiar, sino en el individuo. Estas
relaciones interindividuales son construidas a partir de los derechos y
libertades del hombre y, a su vez, son «modeladas» por los principios
y valores comunes. Así, la idea de familia se construye sobre los
pilares de la libertad e igualdad del individuo, asegurándose la unidad
de las relaciones familiares a través de un tercer pilar: la solidaridad.
En ese sentido, «… no es más la familia la que estructura los
vínculos que los individuos crean con sus pares, sino que los
derechos y las libertades del individuo son los que estructuran las
relaciones familiares» 14 .

12 Ibíd., p. 69.
13 F ULCHIRON, Hugues, Del derecho de familia a los derechos individuales. Reflexiones
sobre la emergencia de un modelo familiar europeo, La Ley, Bs. As., 2014.
14 Ibíd., p. 2.
 I - LA F AMILIA 21

Familia patriar- Integrada por una pareja conyugal o de hecho que convive con
cal, extendida o toda su descendencia (hijos, nietos, etc. y sus respectivos
polinuclear cónyuges), incluyendo otras personas que viven en el mismo
hogar, vinculadas por lazos parentales o biológico más alejados
(tíos, primos, sobrinos) o afectivos (ahijados, criados, amigos).
Casi extinguida.

Familia nuclear Constituida por la pareja casada que vive con sus hijos comunes.
matrimonial Se reducen los vínculos respecto del linaje y de los parientes
colaterales y por afinidad.

Familia nuclear Conformada por un matrimonio o unión de hecho que convive

ensamblada o con sus hijos comunes y los hijos extraconyugales o de anterio-
recompuesta res nupcias de cada consorte, o adoptivos de uno u otro.

Familia matri- Constituida por una pareja de casados sin hijos, ya sea por una
monial sin imposibilidad o por una exclusión deliberada de la prole por los
descendencia esposos. En estos casos, la falta de descendencia no obsta a que
exista familia.

Familia nuclear Formada por una unión convivencial cuyos miembros tienen
extramatrimo- hijos comunes. Si los convivientes tuvieran hijos de relaciones o
nial matrimonios anteriores se configuraría una familia ensamblada.

Convivencias Unión de hecho estable de dos personas del mismo sexo, que no
heterosexuales tiene descendencia.
estables sin
hijos

Familia Se configura cuando un progenitor convive sólo con sus hijos.

monoparental Puede ser de origen matrimonial, extramatrimonial, por técnicas
de reproducción humana asistida o bien por adopción. Son for-
mas de familias desconyugalizadas.

Familia Ambos progenitores no conviven entre ellos por estar separados

binuclear o divorciados, pero tienen hijos comunes en guarda compartida
que, por ende, conviven indistintamente con cualquiera de ellos.

Familia Grupo cuasi familiar que se forma sobre la base del vínculo
protectriz jurídico derivado de la tutela, de la curatela o de la guarda. Liga al
tutor y su descendencia, al curador o al guardador con el pupilo,
menor o incapaz a su cargo o bajo su custodia.
22 M ARIANO F RULLA

Matrimonio Pareja homosexual casada con hijos naturales no comunes o con

homosexual hijos comunes adoptados o nacidos merced a métodos de fecun-
dación asistida con material heterólogo u homólogo. Receptado
en nuestro derecho por la ley 26.618 de matrimonio igualitario.

Unión de hecho Uniones convivenciales entre dos personas del mismo sexo reco-
homosexual nocidas por el derecho, con hijos de cada uno de los convivientes
juridizada con o comunes logrados por los procedimientos antes señalados.
hijos

Unión de hecho Formada por una pareja de individuos de igual sexo que convi-
homosexual ven en relación de afectividad análoga a la de un matrimonio,
juridizada sin sin hijos.
hijos

Convivencia de Situaciones de convivencias no carnales de personas que, unidas

ayuda mutua por vínculos de parentesco o de simple amistad o compañeris-
mo, conviven en un mismo hogar sin constituir una familia
nuclear. Contribuyen solidariamente a los requerimientos pecu-
niarios y a las tareas domésticas del grupo, con voluntad de
permanencia y ayuda mutua. Este modelo está destinado espe-
cialmente a las personas de edad que intentan poner remedio a
sus dificultades.

Modelos de familia en el mundo occidental

1.3. El problema de la personalidad jurídica

El planteo se formuló originariamente en el siglo XIX en relación con

la sociedad conyugal. A ella se le atribuyó personalidad jurídica, doctrina
que fue acogida por algunos autores y tribunales del país. La cuestión
luego se trasladó al ámbito de la familia en sí misma.
El desarrollo de la tesis que sostiene que la familia es una «persona
jurídica», tuvo su génesis en la exposición hecha en Francia por Savatier.
Este autor considera que la familia es una persona moral, noción equiva-
lente a la de persona jurídica en la terminología argentina. Tal personali-
dad moral estaría determinada por la existencia de derechos extrapatri-
moniales (nombre patronímico, derechos de potestad, de defender la
 I - LA F AMILIA 23

memoria de los muertos, de ejercer la defensa jurídica de la familia) y

patrimoniales (propiedad de la vivienda familiar, de los recuerdos de
familia, de los sepulcros, legítima hereditaria, asignaciones familiares) en
cabeza de la familia como ente de derecho autónomo; es decir, como
sujeto unitario e independiente de sus miembros. Observa el autor que la
familia tiene fines e intereses distintos a los de sus miembros, y que éstos
actúan como representantes de ella.
En nuestro país, la mayoría de la doctrina no ha compartido tal
posición. Al decir de Belluscio15, sólo Arias y Williams. Sostiene Arias que
la familia no es una persona de existencia necesaria, pero sí es un ente al
cual la ley atribuye -aunque vaga e imprecisamente- derechos y obligacio-
nes. Williams también sostiene que es un ente que puede adquirir derechos
y obligaciones, estimando, además, que en ella se da la existencia del bien
común, todo lo cual lleva a sostener que es una persona jurídica. Spota, por
su parte, afirma que el legislador ha comenzado a recorrer la senda que
estima a la familia como el embrión de una persona jurídica, siendo ello una
cuestión de política legislativa.
Lo cierto es que en nuestro derecho la familia no es una persona
jurídica, pues carece de la capacidad para adquirir derechos y contraer
obligaciones, nota esencial de la personalidad. En ningún caso, la familia
es titular de derechos, pues no es una entidad distinta de sus miembros y,
por ende, no tiene derechos ni atributos independientes de los personales
de cada una de las personas físicas que la componen. Los pretendidos
derechos extrapatrimoniales y patrimoniales que Savatier asigna a la
familia como ente jurídico, en puridad de concepto, no son sino derechos
subjetivos individuales atribuidos a los distintos componentes de la familia
en razón de su posición familiar. Por ello, la familia no tiene existencia
como ente jurídico, no posee patrimonio propio y sus miembros no actúan
como representantes de ella.
Otra teoría, sostenida por el profesor italiano Antonio Cicu, postula
que la familia es un «organismo jurídico». Para dicho autor, la familia se
presenta como un agregado de formación natural y necesaria, que en ese
carácter se coloca junto al Estado pero es anterior y superior a él.

15 BELLUSCIO, Augusto César, Manual de derecho de familia, 1ª reimpresión, Astrea, Bs.

As., 2004, p. 8.
24 M ARIANO F RULLA

Configuraría una organización de caracteres jurídicos similares a los del

Estado, sólo que en la familia la sujeción sería al interés familiar. Así, la
naturaleza de organismo jurídico, estaría dada por la circunstancia de que
entre los miembros de la familia no habría derechos individuales sino
vínculos recíprocos de interdependencia y subordinación de todos ellos a
un fin superior, con asignación de funciones a los distintos miembros. Esta
tesis no ha tenido adeptos en la doctrina nacional.
La mayor parte de los autores comparte la teoría que ve en la familia
una «institución». Esta teoría fue iniciada en Francia por Hauriou, y
desarrollada luego por Renard y Prélot. Según Hauriou, institución es todo
elemento de la sociedad cuya duración no depende de las voluntades
individuales de sus integrantes y que la ley misma no puede desconocer.
La define como «una idea objetiva transformada en una obra social y que
sujeta, así, a su servicio voluntades subjetivas indefinidamente renova-
das», o bien como «una idea de obra o de empresa que se realiza y dura
jurídicamente en un medio social, para cuya realización se organiza un
poder que le procura órganos». Distingue entre la institución-cosa y la
institución-persona, existiendo en ambos casos una idea compartida por
un grupo de personas. Pero en la institución-persona los individuos se
adhieren a una obra o empresa, constituyendo un cuerpo con un poder
organizado para realizarla, convirtiéndose la idea en sujeto. En cambio, en
la institución-cosa, se comparte una idea normativa, se impone una regla
de derecho en la conciencia de los individuos y obtiene su aprobación, sin
generar un sujeto o corporación.
El concepto de institución es aquí entendido en su acepción
sociológica. Como claramente lo explica el sociólogo norteamericano
Bierstedt, citado por Belluscio16, la institución es una manera organiza-
da, regular, formal y definida de realizar una actividad, y siempre que
existe una institución se halla también por lo menos una asociación cuya
función es la de realizar la actividad institucionalizada. En efecto, se ha
sostenido que la familia es la institución de que se vale la sociedad para
regular la procreación, la educación de los hijos y la transmisión por
herencia de la propiedad.

16 Ibíd., p. 11.
 I - LA F AMILIA 25

Por otra parte, se ha señalado en doctrina que la institución familiar

debe ser entendida como un sistema de normas. Debido precisamente a
su carácter institucional, el derecho organiza normativa y sistemática-
mente la realidad familiar recogiendo los datos que el orden natural
proporciona, y erige en instituciones jurídicas al matrimonio, a la filiación,
al parentesco, la tutela, etc. En tal orientación, Mazzinghi define a la
familia como la institución basada en la naturaleza, entendida como
sistema de normas que tienen el fin de asegurar la existencia y desarrollo
de la comunidad de personas, vinculadas por el matrimonio y la filiación,
en orden a procurar a todos sus miembros el logro de su destino personal,
terreno y trascendente.
En este sentido, son harto clarificadoras las palabras del maestro
Fanzolato, quien precisó que «… la familia constituye una entidad de
base natural, queriendo significar que es una entidad prejurídica y
que, por ende, no es una institución jurídica creada o regulada por
el derecho» 17. «La familia es el más natural y el más antiguo de los
núcleos sociales. Tan antiguo como la humanidad misma, y por ende
anterior al Estado y preexistente a toda ley positiva» 18. Es decir, si
bien la familia engloba muchas instituciones jurídicas, éstas no agotan todo
el ámbito de lo familiar quedando fuera de lo jurídico aspectos antropológicos,
psicológicos, afectivos, emocionales, éticos, religiosos, culturales, socio-
lógicos, o sea, otras perspectivas o enfoques que pertenecen al campo del
no derecho y responden a principios extrajurídicos. En la misma dirección,
Lafiandra señalaba que la familia es una entidad exigida por la naturaleza
que la ley no puede desconocer sin grave violación al derecho natural, lo
que no ocurre con otras sociedades intermedias que agrupan a los seres
por sus relaciones culturales, profesionales, políticas, sindicales, etc., que
son de carácter contingente y no necesario. También León Feit conside-
raba a la familia como una institución natural que surge espontáneamente
tan pronto como hay hombres, sin esperar que el Estado le dé la señal para
aparecer ni que le asigne estatuto jurídico.

17 FANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 27.

18 FERRER, Francisco A. M., ob. cit., p. 19.
26 M ARIANO F RULLA

1.4. Funciones

Desde el origen del hombre, la familia ha cumplido indispensables

funciones relacionadas a sus fines naturales o religiosos asimilados por
la misma sociedad, fines que no siempre fueron consagrados por el
derecho. Algunas de ellas fueron siendo sustituidas o bien complemen-
tadas por organizaciones de carácter comunitario más amplio (el Estado,
instituciones educativas, organismos económicos, instituciones de la
seguridad social, etc.); mientras que otras se han ido afianzado en el
ámbito familiar.
La función «geneonómica» es la primera y más importante función
que la familia ha cumplido en todas las sociedades a través de los siglos.
Hace referencia al destino de reproducción de la especie humana a través
de la procreación, que se practica en la familia de manera natural
obedeciendo a un instinto o impulso de conservación y perpetuación.
Frente a los nuevos paradigmas jurídicos de familia, en orden a la
procreación, algunos autores afirman que para que exista familia, basta
que se cumpla con la función asistencial, material y moral, entre sus
miembros; pues la falta de descendencia -sea por imposibilidad física o por
exclusión deliberada- y, consiguientemente, el no desempeño de funcio-
nes geneonómicas reproductivas y de formación de los hijos, no obstan a
la constitución de una familia. Además, los avances de las técnicas de
reproducción humana asistida han demostrado la existencia de una
independencia entre las relaciones y funciones afectivas-sexuales de la
pareja y las funciones reproductivas. Por otra parte, la procreación puede
ser suplida por la adopción o la guarda.
En este sentido, adherimos a la visión que sostiene que esta función
no hace a la esencia de la noción jurídica de familia, no constituyendo la
existencia de descendencia un requisito indispensable para que ella exista.
En el seno de la familia se cumplen funciones «formativas y
socializadoras». Aquél constituye un núcleo formativo y transmisor de
cultura, de valores morales, de sanas costumbres y de principios de
solidaridad humana, configurando el ámbito propicio para el desarrollo del
aprendizaje básico del individuo. La familia, en palabras del sociólogo
William Goode, «… es la única instancia social encargada de trans-
 I - LA F AMILIA 27

formar un organismo biológico en un ser humano» 19. El hombre

puede realizarse plenamente como persona dentro de la familia, ésta le
posibilita su humanización y la búsqueda de su propia identidad. Afirma
Fanzolato que «… por este medio se aleja al individuo del peligro
moderno de su ‘cosificación’, que es uno de los riesgos de los
institutos públicos o privados en los que se recogen a menores
abandonados o en peligro» 20 .
Dentro del ámbito afectivo familiar se satisfacen todas las necesi-
dades que afectan al espíritu y al cuerpo. Ese ambiente íntimo y
afectuoso, es indispensable para el desarrollo normal y armónico del
niño. Allí, se forman seres humanos en su integralidad, «… se culturiza,
se enseña y se aprende el idioma, se instruye y se educa, se
transmiten valores morales y religiosos, (…) se combate el egoísmo
tendencial humano desarrollándose principios de solidaridad; se
generan sanas obediencias y necesarios afectos; se inculcan y
desarrollan importantísimos hábitos de vida, de orden, de discipli-
na, de ahorro, de trabajo» 21 .
La personalidad de los hijos es moldeada fundamentalmente en el
seno familiar, y su formación se determina en grado superlativo por el
ejemplo que les dan los padres con su conducta cotidiana, habiendo de
perdurar su influencia a lo largo de todas sus vidas. Del mismo modo, los
valores, principios, normas de conducta que se infunden a los niños
induciéndolos a actuar en consecuencia, van creando a través de la
reiteración de tales procederes hábitos de conducta que se van incorpo-
rando pacientemente a la personalidad del sujeto hasta que llegan a formar
parte de su propia esencia.
Además, la familia representa una especie de puente entre el
niño y la sociedad, preparándolo a aquél para que se inserte en ésta.
Cumple la función básica de socializar al individuo a fin de que pueda
llegar a ser miembro de la sociedad en que ha nacido, transmitiéndole

19 GOODE, William J., La familia, traducción española, México, 1966; citado por
FANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 30.
20 FANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 30.
21 Ibíd., p. 31.
28 M ARIANO F RULLA

todas las enseñanzas y herramientas necesarias para desenvolverse

en dicho ámbito.
Sin embargo, estas funciones formativas y socializadoras que anti-
guamente se cumplían íntegramente en el ámbito familiar, han sufrido un
proceso de transferencia hacia otros organismos públicos o privados
como escuelas, clubes, universidades, ámbitos laborales, talleres, etc. No
obstante, la auténtica formación humana sólo se adquiere en la familia que
difícilmente pueda ser sustituida. Así, ésta conserva su rol relevante e
indiscutible, ya que «… cuando el individuo llega a participar en esas
instituciones ya ha recibido un importante ‘baño familiar’ de huma-
nidad, cultura y sociabilización…»22.
Habiendo progenie estas funciones deben ser cumplidas, ya que
derivan de los derechos-deberes emergentes del vínculo paterno-filial y
de la responsabilidad parental, aunque no haya matrimonio entre los
progenitores. Sin embargo, en los casos en que no exista descendencia,
sea cual fuere la causa, tampoco se dará la función formativa, al menos
en lo que respecta a los hijos; es decir, bien podría pensarse que la familia
no sólo es fuente de aprendizaje y formación para los hijos, sino que puede
cumplir esa función a favor de todos sus miembros y no sólo de los niños.
Siguiendo a Ferrer, señalamos que la familia también cumple una
función «estabilizadora», siendo un factor indiscutible de equilibrio
social. «Las virtudes morales y sociales más importantes y necesarias
para la cohesión y estabilidad del cuerpo social las aprende el
individuo en el seno de la familia»23. Esos valores desaparecen con la
debilitación y deterioro de la familia, causa más profunda de la decadencia
de los pueblos. Por ello, el buen funcionamiento de la familia es factor
indispensable de orden y equilibrio social, es la causa necesaria e
imprescindible para la prosperidad de la comunidad.
Finalmente, la familia cumple funciones «asistenciales» que, en la
actualidad, para muchos autores es su base fundacional. El elemento
clave de la noción de familia serían las cargas que pesan sobre sus
miembros, aunque éstos no tengan vínculo alguno de parentesco, no

22 Ibíd., p. 31.
23 F ERRER, Francisco A. M., ob. cit., p. 20.
 I - LA F AMILIA 29

tengan descendencia común, ni conformen una unión intersexual. Hace-

mos referencia a la ayuda mutua y solidaria que debe existir entre los
integrantes de la familia, no sólo en lo que hace a necesidades de tipo
material, sino también en las de índole moral o espiritual.
Estas funciones, que se basan en imposiciones legales o en asun-
ciones convenidas de cargas de naturaleza familiar, se convierten en el
factor determinante de la noción de familia en sentido jurídico; se erigen
en el elemento común y fundante de todas las situaciones actuales
constitutivas de familia.

2. Derecho de familia

2.1. Concepto

El derecho de familia comprende las normas jurídicas de orden

público e interés social que protegen a la familia y a sus integrantes,
regulando su organización y desarrollo integral sobre la base de los
principios fundamentales que hacen a la organización de la sociedad y
sobre las particulares concepciones que se tengan sobre ésta y la familia
en un país determinado.
Sin entrar en el debate acerca de su ubicación entre las ramas del
derecho, podemos decir, siguiendo a Belluscio, que el derecho de familia
«… es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones
familiares» 24. Dicho autor cita a Lafaille quien, ofreciendo un concepto
más específico, sostiene que el derecho de familia «es el conjunto de
instituciones jurídicas de orden personal y patrimonial que gobier-
nan la fundación, la estructura, la vida y la disolución de la
familia». Como vemos, el derecho familiar regula no sólo las relaciones
personales de los miembros de una familia, sino también las de índole
patrimonial. Además, rige las relaciones de los integrantes del grupo
familiar respecto de terceros.

24 BELLUSCIO, Augusto César, Manual de derecho de familia, cit., p. 23.

30 M ARIANO F RULLA

En fin, el derecho de familia es el conjunto de normas e instituciones

jurídicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los
miembros de la familia entre sí y en relación a terceros.
Tradicionalmente se ha sostenido que el derecho familiar comprende:
las relaciones conyugales o derecho matrimonial, las relaciones jurídicas
paterno-filiales y las relaciones parentales en sentido amplio -comprendien-
do a las relaciones cuasifamiliares o integrando éstas una categoría
independiente-. Actualmente, cabe incluir en dicha enumeración a las
relaciones convivenciales fácticas y estables, receptadas por el Código
Civil y Comercial. Además, estas categorías han sido ampliadas, en
primer término por la ley 26.618 que reconoce el matrimonio entre
personas del mismo sexo, y más recientemente por la sanción de aquel
ordenamiento que, entre otras modificaciones, incluye una nueva fuente
de filiación con base en las técnicas de reproducción humana asistida y
regula los efectos de las familias ensambladas a través de la reglamenta-
ción del instituto del progenitor afín.

2.2. Caracteres

El derecho de familia presenta una fisonomía exclusiva y peculiar

frente a las demás ramas del derecho civil, ya que si bien rige relaciones de
particulares entre sí -como cualquier otra rama del derecho privado-, estas
relaciones no sólo interesan a los sujetos involucrados, sino que también y
fundamentalmente importan a la organización del Estado y de la sociedad;
lo que indudablemente dota al derecho familiar de singulares características
que lo individualizan y distinguen de otros campos del derecho.
Así, los caracteres particulares del derecho de familia son:
a) El acentuado fundamento moral de sus normas: la regulación
normativa de las diferentes relaciones jurídicas familiares, descansa
sobre una sólida base de principios éticos y morales -influidos, a su vez,
por ideas religiosas que durante muchos siglos rigieron esta materia por
medio del derecho canónico- que le sirven de fundamento y que en última
instancia hacen a su legitimidad. Por ello, es esencial para el derecho de
familia que sus normas guarden correlación con la realidad social y
cultural imperante en un país determinado; estando vedado para el
legislador apartarse de los principios fundamentales de orden público, de
 I - LA F AMILIA 31

la moral pública y de las buenas costumbres locales. «El legislador, sin

perjuicio de orientarse hacia la perfección de las costumbres del
pueblo, cuando sanciona las normas que regulan el núcleo familiar,
debe respetar la idiosincrasia, las costumbres y la psicología de
cada pueblo. Y desde luego, el intérprete tampoco puede apartarse
de este principio»25. Incluso se ha afirmado el carácter ético de las
reglas del derecho de familia transformadas por el legislador en normas
jurídicas. Por último, este contenido moral de la regulación jurídico-
familiar determina una coercibilidad atípica, ya que imposibilita la ejecu-
ción forzada en caso de incumplimiento o violación de la normativa
familiar. Sin embargo, el derecho de familia patrimonial sí se vale de
mecanismos coercitivos del derecho privado, por ejemplo, el embargo y
ejecución de bienes para percibir cuotas alimentarias devengadas y no
satisfechas por el obligado.
b) La especial naturaleza de la mayoría de los derechos sub-
jetivos familiares: los derechos emergentes de la normativa jurídico-
familiar no son otorgados exclusivamente en interés del titular, sino que se
los concede para posibilitarle el cumplimiento de un deber consustancial.
De esta forma, esos derechos implican deberes correlativos que hacen
que se los califique, en la mayoría de los supuestos, como derechos
instrumentales o derechos-deberes; encontrándose, en las relaciones de
familia, el centro de gravedad en el deber.
c) El predominio de lo personal sobre lo patrimonial: los
efectos de orden personal que produce el estado familia -posición que
ocupa un individuo en un grupo familiar-, prevalecen sobre sus consecuen-
cias económicas. Los vínculos jurídicos personales son regulados aten-
diendo al interés superior de la familia, por lo que las derivaciones
patrimoniales que suelen surgir de ellos reciben su impronta y se subor-
dinan a las relaciones personales, relegando el interés individual y
pecuniario. Es dable precisar que las genéricas relaciones patrimoniales
del derecho privado se diferencian de las relaciones patrimoniales fami-
liares en su estructura y en sus fines e intereses; por ejemplo, los alimentos
familiares no tienen la naturaleza de un simple crédito patrimonial, ni
tampoco la sociedad conyugal es propiamente una sociedad civil.

25 FERRER, Francisco A. M., ob. cit., p. 48.

32 M ARIANO F RULLA

d) La peculiaridad del derecho de familia que sólo regula

relaciones entre personas físicas, distinguiéndose de las demás ramas
del derecho civil que regulan relaciones tanto de personas físicas como
jurídicas.
e ) La intervención del Estado en la formación y disolución de
vínculos: los diversos órganos del Estado actúan en actos de emplaza-
miento en estados de familia o en determinadas autorizaciones relaciona-
das a la familia o a su patrimonio.

El orden público y el interés familiar

Otra nota de vital importancia que caracteriza el derecho familiar y
que merece un apartado propio, está dada por la presencia del orden
público en la gran mayoría de sus preceptos. A diferencia de las demás
ramas del derecho privado, en materia de familia, el papel de la voluntad
individual está sumamente restringido, pues la inmensa mayoría de sus
normas son imperativas y no meramente supletorias.
El orden público aparece para asegurar algunos aspectos de la
realidad que el Estado considera esenciales y en los que cree indispensa-
ble prescribir un contenido determinado, el cual es impuesto desde un
poder heterónomo mediante una norma que se reputa como derecho
imperativo. Así, afecta al objeto mismo del orden jurídico, imponiéndole
ese contenido en aquellos actos que comprometen las bases de la sociedad
y que no pueden quedar librados a la autonomía de los particulares;
estando la sociedad misma interesada en fijar una tendencia. El orden
público es imprescindible para el funcionamiento de la sociedad, ya que en
él se consagran las ideas sociales, políticas y morales consideradas
fundamentales por ella misma.
Para Fanzolato, el orden público «… es el conjunto de principios
que sirven de fundamento a la organización del Estado, de la
sociedad y de la familia (…) Son principios que el legislador de un
país determinado, y en una época concreta, estima indispensable
defender a través del ordenamiento jurídico, para conservar la
particular concepción que se tenga sobre la familia, la sociedad y el
Estado»26. Estos principios son variables y relativos en el tiempo y el

26 F ANZOLATO, Eduardo I., Derecho de familia, Advocatus, Cba., 2007, t. I, p. 85.

 I - LA F AMILIA 33

espacio, por ello se dice que el orden público tiene una aplicación
subjetiva. Es un concepto revolucionario y dinámico que no surge por
generación espontánea, sino que está sujeto a cambios generacionales,
adquiriendo con el tiempo madurez y nuevas características; en definitiva
su estudio es un problema de axiología y no de lógica jurídica. No obstante,
es de suma importancia subrayar que la relatividad o dinámica de los
principios que dan fundamento al orden público, responde u obedece a la
realidad social cambiante de un país y no a la voluntad discrecional del
legislador de turno.
El derecho de familia toma esta institución y erige toda una sistemá-
tica con particularidades propias, que se ha dado en llamar «orden público
familiar», destinada a protegerla de los posibles abusos que la voluntad
individual podría ocasionarle. De esta forma, la esencia del orden público
se halla en el mandato impuesto por el Estado, el cual limita la autonomía
privada con el objeto de proteger a la familia, asegurando su existencia,
conservación y el desarrollo humano en su interior.
El funcionamiento de la familia, pues, encontrará sus límites en
aquellos derechos que aseguren imperativamente la solidaridad, la igualdad
efectiva entre sus miembros, la responsabilidad y la protección al más débil.
El orden público familiar se manifiesta a través de normas impera-
tivas, inderogables por la voluntad privada, que atienden al interés superior
del Estado. Ellas son de aplicación inexorable y prevalecen sobre cual-
quier acuerdo en contrario de los particulares, siendo insusceptibles de ser
modificadas por la voluntad individual de los sujetos sometidos a ellas; ya
que no podrían pretender alterar la regulación que el Estado impone por
razones de interés social. En supuestos excepcionales, en el ámbito de las
relaciones económicas -subordinadas a las de índoles personal-, el orde-
namiento jurídico reconoce un cierto grado de autonomía; pero lo hace
consciente de que en esos casos la satisfacción concreta del interés familiar
suele descansar en el responsable acuerdo de los particulares. Así, en las
relaciones familiares patrimoniales «… las prerrogativas de esta índole
que se conceden a los individuos, con frecuencia no les son conferidas
en interés personal de los mismos sino para que puedan observar y
atender a las necesidades prevalentes del grupo familiar»27.

27 Ibíd., p. 87.
34 M ARIANO F RULLA

En derecho de familia la noción de orden público es reemplazada por

la imperatividad de la ley destinada a satisfacer el interés familiar, el que
consiste en la realización de los fines esenciales del núcleo y en la
protección del interés individual dentro del grupo siempre que armonice
con aquéllos. En este sentido, Díaz de Guijarro ha sostenido que «… el
interés familiar es la fórmula propia del orden público en derecho de
familia…»28. Mientras que el Estado puede abandonar en general el resto
del derecho privado a la resultante de los intereses particulares, no puede
hacer lo mismo en las instituciones familiares que, por el contrario, ha de
regular y vigilar. En éstas, por encima de esos intereses individuales se
impone el interés familiar del Estado, el cual excluye el actuar sobre el
libre juego de los intereses de las partes, impidiendo la desnaturalización
de los fines familiares a que las normas responden. Si el interés individual
intenta alcanzar fines que no se condicen con los del interés familiar, se
configurará un ejercicio abusivo de los derechos subjetivos familiares,
reprimido por la ley. «Consecuencia de ese predominante interés
general en la regulación del derecho de familia, es que los derechos
que se conceden son generalmente inalienables, irrenunciables e
imprescriptibles, teniendo el predominio la situación del deber
jurídico sobre la del derecho subjetivo»29.
Con suma claridad, Fanzolato ha sostenido que «… el individualis-
mo propio del derecho privado patrimonial es desplazado, en dere-
cho de familia, por la solidaridad y el interés colectivo familiar. (…)
Los intereses individuales de los miembros del grupo están ampara-
dos en la medida que su protección consulte e integre el interés
familiar, a través del cual se satisface el interés del Estado y de la
peculiar concepción acerca de la organización social que sirve de
base a tal Estado. Si hay colisión entre los intereses individuales y los
familiares, prevalecen estos últimos porque son jerárquicamente
superiores» 30 .

28 DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique, Tratado de derecho de familia, TEA, Bs. As., 1953, t. I,
ps. 290 y 291; citado por FANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 86.
29 ESPÍN CÁNOVAS, Diego, Manual de derecho civil español, Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1963, vol. IV, Familia, p. 6.
30 F ANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 87.
 I - LA F AMILIA 35

La expresión interés familiar tiene dos acepciones diferentes. Por un

lado, hace referencia al interés familiar público o interés familiar de la
sociedad y del Estado, equivalente al tradicional orden público familiar.
Por otra parte, hace alusión al interés familiar privado como interés común
de un grupo familiar particular, unitario y concreto.
En este último sentido, «… se suele hablar del deber de actuar en
interés de la familia, lo que implica compatibilizar el interés indivi-
dual con el interés del resto de la familia (…) se quiere significar, que
ningún derecho subjetivo familiar puede ser ejercido en forma
irregular y egoísta, sino que se debe actuar armónicamente aten-
diendo al interés de los demás miembros de la familia»31.
En general, el derecho de familia repudia el proceder con un perfil
individualista, e impone a los miembros del grupo familiar una orienta-
ción comunitaria como pauta de comportamiento; liberándose de los
egoísmos propios y postergando las apetencias personales en aras
del interés de la comunidad familiar.
No obstante, con la sanción del Código Civil y Comercial de la
Nación, se le da acogida legislativa a una nueva concepción de la sociedad
que se ha venido instalando en los países occidentales. Este ordenamiento,
so pretexto de la necesidad de amparar al pluralismo y de evitar intromisiones
estatales irrazonables en el ámbito familiar, ha abierto las puertas del
derecho de familia al principio de la autonomía de la voluntad. Así, en la
nueva legislación, se evidencia una primacía de los intereses particulares
respecto de los intereses del grupo familiar, reflejada en la mayor
protección que reciben los derechos individuales de los miembros de la
familia en desmedro de su tutela como comunidad. Además, este acentua-
do reconocimiento de las autonomías y potencialidades de las personas
integrantes del grupo familiar, no revela un simétrico desarrollo de sus
responsabilidades basadas en la solidaridad familiar.
En esta orientación, son señeras las palabras que el maestro Borda
sostenía ya en la década del ’80: «En un mundo empequeñecido y unido
por el prodigioso adelanto de la técnica de las comunicaciones, es
imposible defenderse de la invasión de las corrientes de pensamiento

31 Ibíd., p. 88.
36 M ARIANO F RULLA

y de las tendencias universales. Las naciones que tienen en sus

manos medios de difusión tan poderosos como la prensa y el cine,
penetran con sus costumbres y su estilo de vida en todo el mundo»32.

2.3. Naturaleza y ubicación dentro del derecho positivo

Si partimos del principio de la unidad del derecho, dejando sentado

que el derecho es uno solo, pierde identidad la tradicional dicotomía acerca
de la pertenencia del derecho de familia al ámbito del derecho privado o
al del derecho público, o bien su emplazamiento como una rama autónoma.
Sostuvo el jurista rosarino Rodolfo Fontanarrosa33 que el derecho se
presenta como una sola e inmensa institución. Pero la limitación de las
fuerzas humanas obliga a fraccionarlo para su estudio en una serie de
ramas singulares. Esta actitud, impuesta por la naturaleza de las cosas,
lleva frecuentemente a posiciones equivocadas cuando se prescinde de la
visión de conjunto y se sustituye la ciencia del derecho por las ciencias del
derecho. Bien está que se hable de ellas por motivos sistemáticos y
didácticos, pero pretender conocer el derecho mediante el análisis de una
de sus ramas es como querer conocer el cuerpo humano mediante el
examen de uno sólo de sus órganos.
En tal sentido, consideramos, junto con Méndez Costa, que la
segmentación del mundo del derecho en diversas ramas sólo constituye
una solución para el adecuado estudio de las relaciones jurídicas y se
muestra como un aspecto meramente instrumental al cual, por consiguien-
te, sólo debe dársele la importancia que tiene en tal sentido. La conducta
humana aparece como una integralidad y su regulación no difiere en lo que
hace a la finalidad perseguida por la norma.
No obstante, actualmente, la división del derecho no tiene sólo fines
didácticos, sus consecuencias se trasladan al ámbito de la práctica judicial
y tribunalicia, teniendo una importancia trascendental en lo que respecta
a la especialización de los fueros.

32 BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Derecho de familia, cit., ps. 18 y 19.
33 FONTANARROSA, Rodolfo O., Derecho comercial argentino, Víctor P. de Zavalía, 1979,
p. 28.
 I - LA F AMILIA 37

Conscientes del sentido pragmático y didáctico de la división del

derecho en ramas, haremos referencia a las diferentes teorías que se han
esbozado en doctrina acerca de la ubicación del derecho de familia en el
ordenamiento positivo.

a. El derecho de familia como parte integrante del derecho civil

Tradicionalmente, se ha considerado al derecho de familia como una
rama del derecho privado, más precisamente del derecho civil. La
mayoría de la doctrina nacional se ha pronunciada en tal sentido, configu-
rando un argumento recurrente el hecho de que las normas que forman el
derecho familiar positivo están contenidas en el Código Civil y en sus leyes
complementarias y modificatorias.
En primera instancia, los autores que ubican al derecho de familia
dentro del derecho privado, se basan en la teoría que califica a las
relaciones de derecho público o de derecho privado según la calidad del
sujeto interviniente. Así, estaremos ante una relación de derecho público
cuando uno de los sujetos actúe como poder público dotado de imperium;
en cambio, la relación -y las normas que la regulan- será de derecho
privado si los sujetos que actúan lo hacen como particulares, incluso el
Estado. En este orden de ideas, es ineludible la calificación del derecho
familiar como derecho privado.
En general, se sostiene que la persona en cuanto tal y en sus
relaciones con sus semejantes se rige por el derecho civil. En tal sentido,
las relaciones familiares, que derivan de la integración de los individuos en
la familia, conciernen a situaciones generales de las personas en sociedad
que indudablemente se encuentran regidas por el derecho civil; más aún
si se considera que el ámbito familiar es el lugar en el que encuentran
mayor refugio la privacidad y la intimidad.
No obstante, los autores que adhieren a esta posición reconocen la
presencia de ciertas características que singularizan al derecho de familia
frente a las demás ramas del derecho. Así, Mazzinghi34 considera que
existe un interés comunitario de la familia, pero que la gravitación de ese

34 MAZZINGHI, Jorge Adolfo, Derecho de familia, Abaco de Rodolfo Depalma, Bs. As.,
1995, t. I, ps. 38 y 39.
38 M ARIANO F RULLA

interés no tiene significación suficiente para segregar el derecho de

familia del campo del derecho civil. Agrega que también en otras ramas
del derecho privado se advierte, en mayor o menor grado, un interés
comunitario -de toda la comunidad en el dominio, de todos los miembros
en una asociación-. En igual sentido se pronuncia Belluscio35, quien
considera que el hecho de que el contenido de las relaciones jurídicas
familiares trascienda el mero interés particular de los individuos para
satisfacer, en muchos casos, contenidos de orden público, no obsta a
concluir que el derecho de familia integra el derecho civil. Bossert y
Zannoni36, en la misma orientación, concluyen que el derecho familiar,
tanto en razón de la materia como en razón de los sujetos que intervienen
en sus relaciones, forma parte del derecho civil; no variando esta
conclusión el hecho de que numerosas relaciones familiares estén deter-
minadas por normas de orden público. Por su parte, Ferrer37 sostiene que
por muy salientes que sean los rasgos distintivos de las relaciones
familiares, no es conveniente romper la unidad científica del derecho civil,
por cuanto dichas relaciones están íntimamente encabezadas con las de
carácter patrimonial. Además, afirma que ninguna ventaja práctica
justifica la pretendida autonomía del derecho familiar.
Es oportuno agregar que el Código Civil y Comercial de la Nación
no sólo confirma la ubicación tradicional de las normas de familia, sino
que dice «receptar la constitucionalización del derecho privado», siendo
una de sus finalidades en el ámbito familiar la limitación de la injerencia
estatal. De este modo, permite el avance de la autonomía de la voluntad
en las relaciones familiares, reafirmando su emplazamiento como rama
del derecho civil.

b. El derecho de familia como parte del derecho público

Esta tesis se funda esencialmente en la idea de que la familia es una
institución del derecho público. El principal argumento que permite a los
autores llegar a dicha conclusión, se configura a partir de la injerencia
que el Estado tiene sobre las relaciones familiares, debido a la interven-

35 BELLUSCIO, Augusto César, Manual de derecho de familia, cit., p. 28.

36 BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, cit., p. 11.
37 F ERRER, Francisco A. M., ob. cit., p. 46.
 I - LA F AMILIA 39

ción de sus órganos en la formación y disolución de vínculos, así como

en la realización y reconocimiento jurídico de actos realizados entre
particulares. Por otra parte, se basan en que una vez establecido el
vínculo jurídico familiar, la exigibilidad de los derechos y deberes de los
integrantes de la familia no está sujeta a su exclusiva voluntad, sino que
aquéllos están reconocidos, regulados y protegidos por el Estado, quien
establece los medios, acciones, procedimientos y autoridades para su
ejercicio, goce y exigibilidad.
Spota, si bien sostiene que el derecho de familia forma parte del
derecho civil, considera que se acentúa de manera innegable su aspecto
de derecho público, el cual estaría dado por el interés estatal en el
cumplimiento por lo particulares de sus poderes-funciones en las relacio-
nes jurídicas familiares. Según Rébora, la organización de la familia ha
tenido un incesante movimiento del orden doméstico al derecho privado,
y de éste al derecho público. Al parecer, para estos autores, estaríamos
viviendo el tránsito del derecho de familia, del derecho privado al público.
Sin embargo, es preciso reconocer que en la actualidad no opera tal
tránsito. El camino que se está siguiendo es el inverso; se advierte el avance
del principio de la autonomía de la voluntad que se abre paso sobre las
instituciones familiares, desdibujando el pilar básico de toda la estruc-
tura normativa del derecho de familia, el orden público familiar.
Esta teoría ha tenido auge en aquellos países en que el Estado tuvo
una permanente intervención en la vida familiar, como en los regímenes
totalitarios.

c. El derecho de familia como una tercera rama del derecho

La tesis de la clasificación tripartita del derecho, según la cual el
derecho de familia configura una categoría intermedia entre el derecho
público y el derecho privado, encuentra su génesis en la elaboración del
jurista italiano Antonio Cicu, en el siglo XX. Dicho autor reconoce, en su
obra La filiación, que el derecho de familia es considerado generalmente
como una parte del derecho privado, pero manifiesta que disiente con esa
concepción tradicional, afirmando que no pueden aplicarse a esta rama del
derecho los principios y conceptos propios del derecho privado y que, por
lo tanto, debe ser expuesto fuera de su ámbito.
Cicu parte del análisis comparativo de la relación jurídica de derecho
público y la relación jurídica de derecho privado. La diferencia resulta de
40 M ARIANO F RULLA

la diversa posición que el individuo reconoce al Estado. Así, en la primera,

el individuo se halla en una relación de subordinación con respecto al
interés superior estatal; hay un solo interés, el del Estado, y no se concibe
el interés individual en oposición a aquél. En la segunda, el sujeto está en
una posición de libertad frente al interés del Estado; los intereses
individuales tutelados son distintos y opuestos, encontrándose los sujetos
en libertad de establecer sus fines particulares. Por su parte, la relación
jurídica familiar no exhibe ninguna semejanza con la relación jurídica
privada, presentando, en cambio, profundas similitudes con la de derecho
público. En ambas el centro de gravedad de la relación es el deber y no
el derecho, y en ambas existe un interés superior al cual están subordi-
nados los intereses individuales. La diferencia radica en que en la
relación de derecho público el interés superior tutelado es el del Estado,
en cambio, en la relación jurídica familiar se protege el interés familiar.
El jurista itálico concebía a la familia como un organismo similar al
Estado aunque en escala menor. A su vez, consideraba a los actos
jurídicos familiares como actos de los poderes familiares -reconocimiento
de un hijo- o bien actos del poder estatal -como el matrimonio-, pero no
como actos jurídicos privados.
Sin embargo, aclara el autor: «Con todo esto no queremos afirmar
que el derecho de familia deba incluirse en el derecho público. Si
derecho público es el del Estado y el de los demás entes públicos, el
derecho de familia no es derecho público. La familia no es ente
público, no porque no esté sujeta, como los entes públicos, a la
vigilancia y a la tutela del Estado, sino porque los intereses que debe
cuidar no son, como en los entes públicos, intereses de la generali-
dad, por lo cual no está organizada como éstos. Por tanto al derecho
de familia se le podría asignar un lugar independiente en la distin-
ción entre derecho público y derecho privado; es decir, que la
bipartición podría ser sustituida por una tripartición que respondie-
ra a los caracteres particulares que socialmente asume el agregado
familiar frente al agregado político»38.

38 CICU, Antonio, «La filiación», Revista de Derecho Privado, Serie B, vol. XIV, 1930,
ps. 9 y 10.
 I - LA F AMILIA 41

Si bien esta teoría fue seguida por algunos autores italianos -De
Ruggiero, Allara, Allorio, Ferri y Vassalli-, en nuestro país ha sido
rechazada por parte de la doctrina. Esta adhiere al criterio formal de
distinción según el cual, existe derecho público solamente cuando en la
relación jurídica es parte el Estado en ejercicio del poder público o de su
soberanía política. En tal sentido, es evidente que el derecho de familia
queda fuera del ámbito del derecho público.
Borda juzga que toda la construcción de Cicu tiene un apoyo falso,
el criterio de distinción entre derecho público y privado basado en el
interés protegido por la norma; sostiene, al igual que la mayoría de los
autores, que el criterio válido es el que se funda en el sujeto de la relación.
En igual sentido, Guastavino expresa que es incorrecto distinguir entre
derecho público y privado sobre la base del criterio del interés, ya que los
intereses públicos y privados se hallan ligados de forma tal que resulta muy
difícil diferenciar las normas jurídicas conforme a tal criterio. Continuan-
do con la crítica que formula Borda, él reconoce que existe un interés
familiar distinto del individual y del estatal pero considera que ello no
autoriza a crear una rama del derecho autónoma, pues en las asociaciones
también el interés de éstas es distinto al de los asociados y al del Estado,
y no por ello se propugna la clasificación cuatripartita del derecho.
Además, manifiesta que «… la pretensión de desglosar la familia del
derecho privado importa un desconcertante contrasentido. Pues
¿puede concebirse algo más privado, más hondamente humano que
la familia, en cuyo seno el hombre nace, vive, ama, sufre y muere?
¿Dónde, si no en ella, puede refugiarse la privacidad?»39.
Por su parte, Díaz de Guijarro, citado por Belluscio, entiende que las
regulaciones limitativas de la libertad humana y las restricciones norma-
tivas a su manifestación, no significan en absoluto negar la existencia de
derecho privado, ya que éste se construye sobre la regulación limitativa
de la autonomía de la voluntad y en muchas de sus instituciones interviene
el Estado en la formación de relaciones jurídicas. Considera que esta
similitud se ve, especialmente, en los derechos reales, pues no pueden ser
creados por la voluntad humana ni es posible alterar sus efectos legales.

39 BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Derecho de familia, cit., p. 9

42 M ARIANO F RULLA

En fin, el número de normas de orden público que contenga una rama del
derecho no modifica su naturaleza. En la misma orientación, Zannoni
sostiene que el hecho de que las relaciones jurídicas estén regidas, en
muchos casos, por normas de orden público, no implica que dejen de ser
relaciones de derecho privado. Señala que en el derecho privado, el
interés público también está presente como una categoría que limita y
condiciona al interés individual.
Francisco M. Ferrer40 señala que el hecho de que exista un interés
familiar superior y distinto de los intereses individuales, y que se limite la
autonomía de la voluntad mediante el orden público, no justifica que se
separe el derecho de familia del derecho civil. Considera que el individuo,
más allá de las limitaciones impuestas por el orden público, mantiene un
decisivo margen de libertad al momento de constituir muchas de sus
relaciones familiares; además, no sólo en el derecho de familia la voluntad
individual se encuentra restringida, también lo está en otras ramas del
derecho civil, como en los derechos reales, el derecho sucesorio, etc.
Afirma, en tal sentido, que la norma de derecho civil es perfectamente
compatible con una regulación limitativa de la voluntad individual.

Tesis del jurista Julián Güitrón Fuentevilla

El eminente catedrático mexicano concuerda plenamente con Cicu
en independizar el derecho de familia del derecho privado, formando un
nuevo género autónomo con fisonomía propia y particular, que se ubica al
lado de la clásica distinción entre derecho público y privado. Además,
coincide en que una de las razones por las cuales debe estudiarse el
derecho familiar como rama autónoma, es la inaplicabilidad de los
principios doctrinarios del derecho privado a esta disciplina.
Para Güitrón Fuentevilla, esa autonomía «… está basada en la
preocupación del Estado por regular y proteger con legislación y
tribunales especiales a la familia; impidiendo la intervención estatal
en el núcleo familiar»41. Considera el autor que el dictado de códigos de

40 F ERRER, Francisco A. M., ob. cit., p. 45.

41 GÜITRÓN F UENTEVILLA, Julián, «Derecho familiar», Revista de la Facultad de Derecho
de la UNAM Nº 109, México, 1978, p. 77.
 I - LA F AMILIA 43

familia autónomos, como medidas para proteger y preservar el grupo

familiar, significará el beneficio del individuo, la familia, la sociedad y el
Estado. Si bien reconoce y exige la protección estatal de la familia, la
injerencia del Estado en el ámbito familiar se erige en su mayor preocu-
pación. Por ello, propone como modo de proteger a la familia y, a su vez,
evitar la intervención estatal, el dictado de «… una legislación autóno-
ma y adecuada, con tribunales especiales para evitar disgregacio-
nes familiares hasta donde sea posible»42. De esta manera, se garan-
tizaría la estabilidad de la familia, evitando que la sociedad y el Estado se
vean debilitados en su estructura, pues en última instancia, la decadencia
de los pueblos se inicia cuando se minimizan los núcleos familiares.
Para fundar su tesis con criterio científico, Güitrón Fuentevilla toma
la teoría que Guillermo Cabanellas emplea en relación con el derecho del
trabajo, y la aplica al derecho familiar con base en un análisis apoyado en
la realidad de su país. Así, según Cabanellas, para considerar a una
disciplina jurídica autónoma, es necesario satisfacer cuatro criterios: un
criterio legislativo43, que se satisface con un cuerpo normativo de fondo
autónomo que regula específicamente la materia; otro científico, consis-
tente en la producción literaria y bibliográfica especializada; el criterio
didáctico, referido a la enseñanza del contenido de la materia como una
rama independiente en los planes y programas de estudio; y un criterio
jurisdiccional, que alude a la existencia de tribunales autónomos para la
solución de controversias específicas, y a la designación de magistrados
y auxiliares especializados en los asuntos de orden familiar. De esta
enumeración se derivan dos criterios más señalados por José Barroso: el
institucional, relativo a las instituciones jurídicas propias; y el procesal, que
alude a la regulación adjetiva de la materia en un código de forma
independiente.
En conclusión, Güitrón Fuentevilla sostiene que el derecho familiar es
autónomo, «… pues el interés a proteger, es tan fundamental a la
misma organización social, que necesita darle su legislación, lo cual
consecuentemente, evitará su inexorable desmembramiento y permi-

42 Ibíd., p. 95.
43 En este sentido, México fue el primer país del mundo -año 1917- en promulgar una ley
en la materia independiente del Código Civil.
44 M ARIANO F RULLA

tirá su cohesión (…) Debe darse un código familiar. Debe protegér-

sela, porque ella [la familia], ha sido la semilla generadora de las
organizaciones estatales, de todas las épocas»44. Es necesario recor-
dar que el maestro mexicano es autor de ocho códigos de derecho
familiar vigentes en la República Mexicana, y los de El Salvador,
Panamá y Nicaragua.

d. El derecho de familia como una rama autónoma dentro del

derecho privado
En los últimos años de su vida, Cicu rectificó su doctrina. Desechó
la tesis de la tripartición del derecho, y consideró al derecho de familia
como una rama del derecho privado distinta del derecho civil. Aquél
obedecería a principios diversos a los del derecho privado, derivados de
la estructura de la relación jurídica que se asemeja más a las relaciones
de derecho público, pero no lo hace formar parte de éste. Se mantendría
al derecho de familia en la ubicación tradicional, como parte integrante del
derecho privado, pero sin ignorar la posición especial que ocupa dentro de
él, a causa de las particularidades específicas que presenta la estructura
de las relaciones familiares que impedirían someterlo a principios propios
del derecho privado que le son extraños. De este modo, el autor vuelve a
la división bipartita del derecho, diferenciándose de la concepción tradi-
cional en que el derecho de familia quedaría como una nueva rama del
derecho privado separada del derecho civil.
Para Belluscio45, esta tesis parece ser la que sigue el derecho
islámico, en el cual la fuente del derecho de familia es el Corán mientras
que la del derecho civil es la legislación laica; también sería la de algunos
países que, siguiendo la tradición soviética, mantienen la separación
legislativa de los códigos civiles y los de familia; y, por último, la de los
países latinoamericanos que han sancionado códigos de familia separados
de los civiles.
No obstante, es preciso advertir que esta rectificación de la teoría de
Cicu no deviene de una exposición concreta en tal sentido del autor; sino
que tiene origen en el pensamiento de Díaz de Guijarro, quien deduce tal

44 GÜITRÓN FUENTEVILLA, Julián, ob. cit., p. 94.

45 BELLUSCIO, Augusto César, Manual de derecho de familia, cit., p. 29.
 I - LA F AMILIA 45

rectificación de algunas cuestiones que menciona el autor en un libro

llamado Tratado teórico práctico de derecho civil46.

e. El derecho de familia como parte del derecho social

Esta tesis fue formulada por el profesor de la Universidad Nacional
de Tucumán Jorge S. Antoni 47 quien, siguiendo y profundizando estudios
precedentes de autores tales como Geierke, Gurvitch, Deveali, Pérez
Botija, Castán Tobeñas, etc., fundamentó una nueva posición acerca de
la ubicación del derecho de familia. Creó una nueva división tripartita del
derecho: derecho público, derecho privado y derecho social.
En este esquema, el derecho de familia es colocado como una rama
del derecho social por Antoni, junto con el derecho del trabajo y el de la
seguridad social. Apoya su postura en el art. 14 bis de la Constitución
Nacional, el cual reconoce entre los derechos sociales a los familiares. La
principal consecuencia de esta tesis reside en la inaplicabilidad de los
principios generales del derecho civil al derecho de familia.

f. Teoría que atiende a la ubicación legislativa

Esta posición, sostenida por el mexicano Barroso Figueroa, conside-
ra que el problema de la ubicación del derecho de familia no tiene una
solución unitaria y universal, sino que ésta varía dentro de cada ordena-
miento jurídico y de cada realidad nacional.

g. Nuestra opinión
Compartimos la postura de la mayoría de los autores de nuestro país
que, en consonancia con la tradición legislativa, consideran al derecho
familiar como parte integrante del derecho civil. No obstante, reconoce-
mos las peculiaridades que presenta el derecho de familia y, en especial,

46 En tal sentido se pregunta Güitrón Fuentevilla: «¿cómo es posible que en ocho o diez
renglones se pretenda encontrar la rectificación a una teoría tan importante y tan
trascendente, como lo fue en su tiempo la de Cicu?». GÜITRÓN FUENTEVILLA, Julián, ob.
cit., p. 83.
47 ANTONI, Jorge S., «La ubicación de la familia en el derecho», Revista Jurídica de
Tucumán, Nº 20, Tucumán, 1969, p. 17.
46 M ARIANO F RULLA

que toda su estructura normativa encuentra sostén en el orden público

familiar. En tal sentido, si la consecuencia última del debate doctrinario,
reside en la aplicación o no de los principios del derecho civil que no son
armonizables con el derecho de familia, una herramienta práctica a través
de la cual puede impedirse la aplicación de dichos principios es la noción
de orden público familiar. Esta configuraría una solución pragmática
que, sin necesidad de recurrir a un cambio en la naturaleza y ubicación del
derecho familiar, permite la «emancipación» del derecho de familia de
aquellos principios generales que son incompatibles con su esencia.
Sin embargo, por otra parte, no podemos dejar de reconocer lo
tentador de la tesis de Güitrón Fuentevilla, y de vislumbrar las consecuen-
cias valiosísimas que su concreción tendría sobre la conservación y
estabilidad de la familia argentina. En esta orientación, adherimos a los
fundamentos esgrimidos por el autor, basados en la importancia social de
la familia y en la necesidad de su protección; aunque admitimos que la
realidad actual de nuestro país no satisface los criterios necesarios para
considerar al derecho familiar como una disciplina autónoma. Podemos
colegir que el derecho de familia, es un derecho privado con altísimo
componente de derecho público: tiene autonomía pedagógica en las
universidades; tiene procesos judiciales que le son propios en cada
jurisdicción; existen jueces especializados en derecho de familia y
también autonomía legislativa. En conclusión: podríase decir que
conforme su naturaleza jurídica se podría propugnar, en un futuro,
su independencia codificada.

2.4. La Constitución Nacional, los tratados internacionales y el

derecho de familia

La Constitución argentina de 1853 no contenía ninguna disposición

expresa referida a la familia, ni si quiera la mencionaba. Ello se debió a
que en aquella época reinaba una ideología individualista que concebía
a la sociedad integrada sólo por individuos aislados, es decir, no se
admitía la existencia de una asociación o grupo natural entre el Estado
y los individuos.
La tendencia del constitucionalismo social, impuesta después de la
Primera Guerra Mundial, reconoció a la familia como unidad social
 I - LA F AMILIA 47

primaria y la colocó bajo su protección. La reforma constitucional de 1949,

acorde con este pensamiento, concibió a la familia como un organismo
natural anterior al Estado, quien la reconoce y no la crea; e incluyó una
serie de disposiciones tendientes a protegerla.
La reforma de 1949 fue declarada nula de forma ilegal por el
entonces presidente de facto, el general Aramburu, restaurándose la
vigencia de la Constitución de 1853 y quedando nuevamente desamparada
la familia argentina. No obstante, una nueva reforma en 1957 consagraría,
sintetizando los postulados de 1949, los derechos sociales mediante la
introducción del art. 14 bis. Este incorporó ciertos derechos de la familia,
garantizando, en su parte final, «… la protección integral de la familia;
la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar
y el acceso a una vivienda digna». La declaración es desafortunada;
pareciera referirse de manera ocasional y sólo al aspecto de la seguridad
social de la familia, sin reconocerla como núcleo esencial de la sociedad.
Finalmente, la reforma constitucional de 1994 tuvo una incidencia
fundamental en lo que respecta a la protección de la familia. Así, a través
del art. 75 inc. 22 confirió al Congreso la facultad de aprobar o desechar
tratados con otras naciones, con organizaciones internacionales y con la
Santa Sede; sentando, a continuación, el principio general de la
supralegalidad de los tratados y concordatos. Esto implica que la inclusión
de normas sobre la familia en tratados internacionales tendrá una jerar-
quía superior a las leyes internas, aunque, claro está, inferior a la
Constitución. Sin embargo, la reforma va más allá y, en el segundo párrafo
del art. 75 inc. 22, asigna jerarquía constitucional a diversos instrumentos
internacionales sobre derechos humanos -a los cuales debe adecuarse el
derecho positivo-, y prevé la posibilidad de dotar de ese rango a futuros
tratados y convenciones sobre derechos humanos que apruebe el Congreso.
Ahora bien, muchos de los tratados que gozan de dicha jerarquía
contienen preceptos concernientes al derecho de familia que, desde la
reforma, son operativos y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantías reconocidos por la constitución.
En este sentido, se ha plasmado en diferentes instrumentos sobre
derechos humanos la protección integral de la familia, considerándola el
elemento natural y fundamental de la sociedad que debe ser protegida por
el Estado y por la misma sociedad (art. 17.1. Convención Americana
sobre Derechos Humanos; art. 10.1. Pacto Internacional de Derechos
Económico, Sociales y Culturales; art. 23.1. Pacto Internacional de
48 M ARIANO F RULLA

Derechos Civiles y Políticos; art. 16.3. Declaración Universal de Dere-

chos Humanos; art. VI Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; art. 15.1. Protocolo de San Salvador). También se
ha reconocido el derecho a contraer matrimonio sobre la base del pleno
y libre consentimiento, y a fundar una familia (art. 17.2. y 3.
Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 10.1. Pacto
Internacional de Derechos Económico, Sociales y Culturales; art. 23.2 y
3. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 16.1 y 2.
Declaración Universal de Derechos Humanos; art. VI Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 15.2. Protocolo
de San Salvador). Además, se ha consagrado la igualdad de derechos y
la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges durante el
matrimonio y en caso de disolución del mismo (art. 17.4 Convención
Americana sobre Derechos Humanos; art. 23.4 Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; art. 16.1. Declaración Universal de Dere-
chos Humanos; art. 16 Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la Mujer). Otro derecho que ha sido
receptado por estos tratados es el derecho a la vida familiar, el cual exige
la protección de la ley en contra de ataques o injerencias en la vida de la
familia (art. 11.2 Convención Americana sobre Derechos Humanos; art.
12 Declaración Universal de Derechos Humanos; art. V Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre). Por otra parte, se ha
establecido la protección de la vivienda familiar (art. 17.2. y 3. Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos; art. 11.1. Pacto Internacio-
nal de Derechos Económico, Sociales y Culturales; art. 25 Declaración
Universal de Derechos Humanos; art. XI Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre). En lo que respecta a la protección de
los niños, la Convención sobre los derechos del niño consagra como
principio liminar el interés superior del niño, ofreciendo una amplia tutela
en defensa de sus derechos.
Además, nuestro país se ha adherido a otras convenciones interna-
cionales que, si bien no gozan de jerarquía constitucional, también
sientan principios fundamentales en esta materia: Convención Intera-
mericana de concesión de derechos civiles a la Mujer -Bogotá 1948-;
Convención sobre la obtención de alimentos en el extranjero -Nueva
York 1956-; Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la
edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios
-Nueva York 1962-; entre otros.
 I - LA F AMILIA 49

Por su parte, el Código Civil y Comercial «… toma muy en cuenta los

tratados en general, en particular los de Derechos Humanos, y los
derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este
aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del
derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la
Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente
reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina (…) Puede
afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de
derechos humanos con el derecho privado»48.

3. Derechos subjetivos familiares. El acto jurídico familiar

3.1. Derechos subjetivos familiares

Concepto. Elementos
En el derecho de familia, al igual que en las demás ramas del derecho
civil, emergen derechos subjetivos de las normas jurídicas que lo integran.
Estos, se sostiene en doctrina, son poderes concedidos a los individuos por
el ordenamiento jurídico como medio de protección de sus intereses.
Buteler Cáceres49 señala que el derecho subjetivo es la facultad de obrar
y de exigir con miras a la satisfacción de un interés honesto y justo, digno
de la tutela jurídica.
En efecto, la noción de derecho subjetivo se compone de dos
elementos: el interés, configurado por la necesidad humana del sujeto
que requiere ser satisfecha; y el poder que el ordenamiento atribuye y
garantiza al individuo, a fin de que se valga de él para satisfacer su
interés. Este poder jurídico se integra con un conjunto de facultades que
posibilitan la actuación y el reclamo del individuo, procurando la tutela
de aquel interés.

48 «Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación elaborados

por la Comisión Redactora», en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación,
Infojus, Bs. As., 2012.
49 BUTELER C ÁCERES, José A., Manual de derecho civil. Parte general, 2ª ed., Jano, Cba.,
1987, p. 31, citado por F ANZOLATO, Eduardo I., Derecho de familia, Advocatus, Cba.,
2007, t. I, p. 99.
50 M ARIANO F RULLA

El contenido del derecho subjetivo se conforma en base al objeto o

bien determinado, material o inmaterial, sobre el cual recae el interés del
sujeto. Así, la diversidad del contenido determinará la existencia de
diferentes clases de derechos subjetivos, entre las cuales se encuentran
los derechos subjetivos familiares.
Enseña Fanzolato que «… los derechos subjetivos familiares son
facultades jurídicas reconocidas u otorgadas a las personas por la
estructura legal -que se fundamentan u originan en el parentesco, el
matrimonio, la patria potestad y la tutela-, con las que se inviste a los
titulares como medio de protección de sus intereses legítimos o con
la finalidad de salvaguardar intereses ajenos…»50. Cabría agregar las
uniones convivenciales a este concepto, como una nueva fuente de
derechos subjetivos familiares, en base a la recepción normativa que el
Código Civil y Comercial hace de las convivencias fácticas y estables.

Clasificación
Siguiendo a Fanzolato, distinguimos dos clases de derechos subjeti-
vos familiares:
a) Otorgados para satisfacer intereses ajenos al titular: no
configuran derechos subjetivos puros, pues se los reconoce con miras al
cumplimiento satisfactorio de un deber consustancial; motivo por el cual
se los ha catalogado de derechos-deberes. Generalmente, se atribuyen a
su titular en razón de determinados deberes morales que se le imponen
hacia otras personas, derivados de un vínculo familiar legalmente estable-
cido entre ellas. En la observancia de esos deberes está interesado el
orden público familiar, ya que hacen a la superior organización familiar,
por lo que la renuncia o abstención injustificada en el ejercicio de estos
derechos configura una conducta reprochable, susceptible de originar
sanciones civiles. El derecho se convierte así en un medio para la
satisfacción de un deber, siendo su ejercicio de naturaleza funcional, a
más de obligatorio. Al ser concedidos sólo para satisfacer el interés
familiar, y no el interés individual de su titular, constituyen dere-
chos instrumentales o derechos con fines altruistas.

50 F ANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 100.

 I - LA F AMILIA 51

Los derechos-deberes familiares reconocen una naturaleza extrapa-

trimonial, lo que implica que no son susceptibles de apreciación pecuniaria,
aun cuando de su ejercicio puedan resultar consecuencias de índole
patrimonial. Por otra parte, son inherentes a la persona, característica que
deriva de la inherencia personal del estado de familia del cual emergen,
lo que determina que sean de ejercicio y cumplimiento personalísimo. Son
concedidos atendiendo a los vínculos familiares y a la posición que ocupa
una determinada persona respecto de otra dentro de la familia. Así, al
estar unidos de modo inescindible al estado de familia, participan de la
mayoría de sus caracteres propios, siendo en tal sentido irrenunciables,
inalienables, indisponibles e intransmisibles por actos entre vivos o
mortis causa. Además, el derecho-deber familiar es imprescriptible, y
no caduca por su falta de ejercicio en un lapso de tiempo prolongado.
También se dice que son vitalicios o temporales, ya que, en principio,
sufren las vicisitudes propias del vínculo en el cual se originan, depen-
diendo su duración de la subsistencia de éste. Por último, como conse-
cuencia de la correlatividad del estado de familia, los derechos-deberes
familiares son recíprocos, es decir, cada sujeto es titular de un derecho
y un deber hacia el otro sujeto del vínculo familiar que, a su vez, es titular
de un derecho y un deber correlativos.
Se han enumerado como ejemplos de estos derechos-deberes a los
que derivan de la patria potestad -hoy denominada «responsabilidad
parental» por el Código Civil y Comercial de la Nación-, a los que resultan
de la tutela y los derechos de los cónyuges a la comunidad de vida.
Específicamente, a modo ejemplificativo, podemos enunciar: el derecho a
la guarda de los hijos que se le atribuye a los progenitores para facilitarles
el cumplimiento de los deberes que hacen a la protección, desarrollo y
formación integral del menor (arts. 641, 646 y 658 Código Civil y
Comercial); la representación legal, necesaria y universal de los hijos en
todas las relaciones jurídicas, así como la administración de los bienes del
menor (arts. 646 y 685 Código Civil y Comercial), ya que se reconocen en
interés de los hijos, o de la familia, y no sólo de los progenitores; el
reconocimiento del vínculo paterno-filial, porque se concede al progenitor
con el fin de facilitar el emplazamiento del nacido en el estado de familia
que le corresponde; la legitimación reconocida a ciertos familiares para
solicitar la declaración judicial de incapacidad o capacidad restringida
(art. 22 Código Civil y Comercial), ya que configura un medio para
procurarle asistencia y protección personal y patrimonial al miembro de
52 M ARIANO F RULLA

la familia; el derecho alimentario en general, pues se concede teniendo en

cuenta el interés superior de la subsistencia de las personas.
b) Otorgados en interés del titular: son reconocidos en interés
individual y exclusivo del sujeto titular del derecho. Este puede renunciar
o abstenerse de ejercerlos sin ningún tipo de consecuencias, ya que, al
estar en juego sólo sus intereses privados, pertenecen a su esfera
potestativa. No todos tienen naturaleza extrapatrimonial, algunos de ellos
reconocen una naturaleza patrimonial. En general, comparten los carac-
teres de los derechos-deberes familiares expresados ut supra. No
obstante, se diferencian específicamente en que los derechos reconocidos
en interés del titular, al ser éste libre de ejercerlos o abstenerse, son
renunciables; claro está, siempre que la renuncia no comprometa el
interés familiar. Además, siendo de ejercicio facultativo, se debe recono-
cer que son prescriptibles; aclarando que las acciones entre cónyuges,
convivientes, personas incapaces y con capacidad restringida y sus
padres, tutores, curadores o apoyos, están suspendidas durante el matri-
monio, la unión convivencial, la responsabilidad parental, la tutela, la
curatela o la medida de apoyo, respectivamente (art. 2543 Código Civil y
Comercial). Por otra parte, debemos remarcar el carácter imprescriptible
de las acciones de estado (art. 712 Código Civil y Comercial), en casos
en que el ejercicio del derecho subjetivo implique la interposición de una
acción de esta clase.
Son ejemplos típicos de esta categoría: el derecho que le asiste a los
cónyuges de solicitar el divorcio vincular, la separación judicial de bienes,
de demandar la nulidad del matrimonio, el derecho a reclamar o impugnar
un estado de familia, etc. Dentro de los que reconocen naturaleza patrimo-
nial, son ejemplos: el derecho de cualquiera de los cónyuges a demandar al
otro para lograr la contribución a los gastos de la economía común, el
derecho a reclamar los alimentos devengados y no percibidos, etc.

Posturas sobre su naturaleza

En lo que respecta a la génesis de los derechos subjetivos familiares
en general, debemos diferenciar dos hipótesis.
Por un lado, algunos derechos subjetivos familiares nacen de
ciertos hechos naturales a los que la ley les atribuye determinadas
consecuencias jurídicas (por ej. la concepción, el nacimiento, la muerte,
etc.). Estos hechos jurídicos, que son acontecimientos susceptibles de
producir el nacimiento, modificación o extinción de relaciones o situa-
 I - LA F AMILIA 53

ciones jurídicas (art. 257 Código Civil y Comercial), emplazan involun-

tariamente a los sujetos en determinadas situaciones constitutivas de
derechos-deberes o derechos subjetivos familiares. Por ejemplo, del
hecho natural de la concepción nace el derecho del individuo a ser
reconocido por su progenitor.
En cambio, otros derechos subjetivos familiares hallan su origen en
ciertos actos de emplazamiento (matrimonio, sentencia de adopción,
reconocimiento de la filiación, etc.). En estos casos resulta necesaria la
exteriorización de la voluntad de los sujetos en el plano jurídico, siendo el
medio el acto jurídico familiar de emplazamiento en el estado de familia.
En efecto, la ley atribuye al individuo emplazado en el estado de familia,
precisamente en razón de la posición que ocupa en el grupo familiar,
derechos-deberes o derechos subjetivos familiares.
En esencia, todos los derechos subjetivos familiares nacen de
normas jurídicas del derecho de familia; siendo su adquisición, en todos los
casos, originaria, ya que emergen en cabeza de su titular y no se logran
por derivación: son intransmisibles.

3.2. El acto jurídico familiar

Naturaleza. Concepto
Las relaciones jurídicas familiares encuentran su génesis, general-
mente, en un acto jurídico familiar. Sin embargo, existen algunos casos en
los que aquéllas se originan directamente en la ley, la cual atribuye
consecuencias jurídicas a determinados hechos. Por ejemplo, la materni-
dad en la filiación por naturaleza se determina por la prueba del nacimiento
y la identidad del nacido (art. 565 Código Civil y Comercial), es decir, por
un hecho natural -como lo es el parto de la mujer- debidamente acreditado.
En estos casos, las relaciones que surgen del hecho jurídico, y los derechos
y deberes que tales relaciones determinan, no tienen como fuente a la
voluntad de los sujetos, sino a la ley que prevé los efectos jurídicos
imputables a esos hechos. Por ello, no se trataría de un acto voluntario en
los términos del art. 259 Código Civil y Comercial, lo que ha dado
fundamentos a parte de la doctrina para considerar que la teoría general
del acto jurídico sería extraña al derecho de familia.
Sin embargo, en nuestro país ha prevalecido el criterio que sostiene
que el acto jurídico familiar es una especie dentro del género de los actos
54 M ARIANO F RULLA

jurídicos en general. Más allá de los casos especiales en los que pareciera
que la relación familiar no tiene como fuente a la voluntad de los
individuos, lo cierto es que, en general, las relaciones jurídicas familiares
nacen de la voluntad de las personas (contrayentes en el matrimonio,
progenitor en el reconocimiento de un hijo, adoptantes en la adopción,
etc.). Que el contenido de la relación familiar esté predeterminado por la
ley, excluyendo generalmente a la autonomía privada, no obsta a que la
fuente de aquélla obedezca a un acto voluntario lícito que tenga por fin
inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situacio-
nes jurídicas (art. 259 Código Civil y Comercial). En efecto, se considera
que la teoría general del acto jurídico es aplicable al acto jurídico familiar
como fuente de relaciones de derecho de familia, aun cuando el contenido
de esas relaciones escape a la regulación de los interesados. No obstante,
se puntualiza que sólo se aplica a falta de reglas específicas referidas a
los actos jurídicos familiares. La esencia de éstos es igual a todos los actos
jurídicos en general, lo que los diferencia de ellos es su objeto, el cual se
constituye por el emplazamiento en un estado de familia o por la regulación
o ejercicio de facultades propias de los derechos subjetivos familiares.
Así, la distinción en el objeto de estos actos no impide que pertenezcan al
mismo género, respondan a la misma estructura y se sometan al mismo
régimen legal a falta de una regulación singular.
De este modo, tomando como base al art. 259 Código Civil y
Comercial, podemos definir al acto jurídico familiar como el acto volun-
tario lícito que tiene por finalidad establecer, modificar o extinguir
relaciones jurídicas familiares. Fanzolato manifiesta, de forma más aca-
bada, que «... son actos voluntarios lícitos que tienen por fin inmedia-
to establecer entre las personas relaciones jurídicas familiares, o
crear, modificar, ejercer, conservar, o extinguir derecho subjetivos
familiares, en tanto la obtención de ese fin por la voluntad de los
particulares esté admitida por la ley»51.

Elementos
En el derecho de familia, los elementos esenciales de todo acto
jurídico -sujeto, objeto y forma- presentan algunas notas particulares que

51 F ANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 125.

 I - LA F AMILIA 55

singularizan a los actos jurídicos familiares, sin que ello impida considerar-
los como una especie de aquel género.

a. Respecto del sujeto. La capacidad para otorgar actos jurídicos

familiares se rige, en principio, por las reglas generales del nuevo esquema
del Código Civil y Comercial. Sin embargo, en algunos casos las normas
del derecho de familia prevén reglas específicas. En lo que respecta a la
edad mínima para contraer válidamente un matrimonio, el Código, man-
teniendo el régimen del Código de Vélez, faculta a casarse a los menores
de edad -considerados por él incapaces de ejercicio, en la medida que no
cuenten con la edad y grado de madurez suficiente para ejercer los actos
que el propio ordenamiento jurídico les permite-, pero exige la autorización
de los representantes legales cuando se trate de adolescentes entre
dieciséis y dieciocho años, y previa dispensa judicial cuando el menor no
haya cumplido dieciséis años (arts. 25, 26, 403, 404 y 645 inc. a Código
Civil y Comercial). En cuanto al reconocimiento de un hijo, el Código
permite a los adolescentes -menores de edad que cumplieron trece años-
realizar dicho acto sin necesidad de contar con autorización de sus
progenitores (art. 680 Código Civil y Comercial). En la adopción se exige
que el pretenso adoptante haya cumplido veinticinco años de edad -
excepto que su cónyuge o conviviente que adopta conjuntamente cumpla
con este requisito, y que sea por lo menos dieciséis años mayor que el
adoptado, excepto cuando el cónyuge o conviviente adopta al hijo del otro
cónyuge o conviviente (arts. 599 y 601 Código Civil y Comercial).
Por otra parte, la representación en los actos jurídicos familiares
también exhibe una fisonomía propia. Si bien el art. 375 Código Civil y
Comercial prevé la necesidad de otorgar facultades expresas al represen-
tante para la realización de ciertos actos jurídicos familiares -la petición
del divorcio, de la nulidad del matrimonio, la modificación, disolución o
liquidación del régimen patrimonial del matrimonio; el otorgamiento del
asentimiento conyugal; el reconocimiento de hijos-, se sostiene que se
trata de supuestos de representación impropia en los cuales el represen-
tante sólo se limita a transmitir la voluntad del representado que ya está
plenamente formada. Queda excluida del ámbito del derecho de familia la
representación propia, debido a que no se concibe la sustitución de la
voluntad humana en el acto jurídico familiar.
56 M ARIANO F RULLA

b. Respecto del objeto. La peculiaridad en cuanto al objeto de los

actos jurídicos familiares, está dada por la exigua eficacia que las normas
de familia reconocen a la autonomía privada a la hora de regular los
efectos de dichos actos. Tanto el contenido como los efectos están
preestablecidos en la ley, encontrándose limitada la voluntad individual
fundamentalmente al otorgamiento de los actos constitutivos de estados
de familia. Esta restricción a la autonomía de la voluntad proviene, como
ya vimos, de la presencia del orden público familiar en la mayor parte de
las normas del derecho de familia.

c. Respecto de la forma. Debido a la trascendencia que los actos

jurídicos familiares tienen para la sociedad y al interés mismo de la familia
puesto en la necesaria certidumbre y transparencia que debe presidir a
estos actos, el formalismo se realza y enfatiza en el ámbito del derecho de
familia, a tal punto que se afirma la existencia de un principio de
solemnidad frente al de libertad de formas imperante en el resto del
derecho privado. Además, este principio se complementa con un
sistema de publicidad especializado, constituido por los Registros
Civiles en los cuales se deben inscribir todos los actos de emplaza-
miento en un estado de familia así como sus modificaciones o
alteraciones. También actos de naturaleza patrimonial, como la inscrip-
ción de un bien de familia, requieren la pertinente publicidad constituyendo
seguridades familiares vitales.
d. Modalidades. En general, se sostiene que los actos jurídicos
familiares no pueden someterse a términos ni condiciones, pues las
normas de familia preestablecen de forma imperativa determinados
efectos que no pueden ser alterados por la voluntad de los particulares.
Así lo establece el art. 408 Código Civil y Comercial, al disponer que el
consentimiento matrimonial no se pueda someter a modalidad alguna,
teniéndose por no expresado cualquier plazo, condición o cargo. En igual
sentido, el art. 573 Código Civil y Comercial establece que el reconoci-
miento no puede sujetarse a modalidades que alteren sus consecuencias
legales. Además, se considera que todo acto de emplazamiento en un
estado de familia no puede estar sujeto a modalidades que tornen incierto
el estado civil de las personas.
Sin embargo, existen excepciones en nuestra legislación que han
hecho afirmar a algunos autores la ausencia del pretendido principio
 I - LA F AMILIA 57

general que no admite las modalidades en los actos jurídicos familiares.

Así, un ejemplo lo constituyen las convenciones matrimoniales y las
donaciones hechas por los cónyuges en las mismas o por terceros, que se
encuentran subordinadas a la condición de que se celebre matrimonio
válido (arts. 448, 451 y 452 Código Civil y Comercial). Otro caso que la
doctrina tradicional invocaba, era el nombramiento de tutor hecho por los
padres que podía sujetarse a cualquier condición no prohibida. Sin
embargo, el Código no mantiene ese precepto, si bien prevé la posibilidad
de que los padres puedan nombrar tutor o tutores para sus hijos, sujeta esa
designación -que puede ser hecha por testamento o escritura pública- a la
aprobación judicial, siendo la tutela siempre discernida por el juez (arts.
106 y 112 Código Civil y Comercial).

Clasificación

Los actos jurídicos familiares se pueden clasificar en base a las

siguientes categorías:

a. Personales o patrimoniales. Si el objeto del acto jurídico familiar

tiene contenido económico estaremos ante un acto patrimonial (constitu-
ción del bien de familia, convenciones matrimoniales, convenios de
partición y liquidación de la sociedad conyugal, etc.); en cambio, si carece
de tal contenido será un acto personal o extrapatrimonial (reconocimiento
de un hijo extramatrimonial, solicitud del adoptado simple de que se
mantenga el apellido de origen adicionándole o anteponiéndole el apellido
del adoptante, autorización de los progenitores a sus hijos adolescente
para contraer matrimonio, etc.). Sin embargo, existen actos jurídicos
familiares que pueden involucrar tanto aspectos personales como patri-
moniales, por ejemplo el convenio regulador previsto en el art. 439 Código
Civil y Comercial que puede reglamentar desde puntos relativos a la
distribución de bienes y eventuales compensaciones económicas entre los
cónyuges, hasta cuestiones que hacen al ejercicio de la responsabilidad
parental (prestación de alimentos, régimen de visitas), a la atribución de
la vivienda, etc.

b. Unilaterales, bilaterales o plurilaterales. Son actos unilatera-

les aquellos que para su formación requieren la voluntad de una sola parte
58 M ARIANO F RULLA

(reconocimiento de un hijo, el asentimiento conyugal exigido por el art. 456

Código Civil y Comercial, constitución del bien de familia, etc.); cuando
se requiera la voluntad concordante de dos (convenciones matrimoniales,
revocación de la adopción simple por acuerdo entre adoptante y adoptado
mayor de edad, convenios reguladores, etc.) o más partes (adopción de
mayores de edad hijos del cónyuge o conviviente del adoptante) con
intereses diversos el acto será bilateral o multilateral respectivamente. En
cuanto al matrimonio se afirma que es un acto bilateral, pues, si bien
interviene el oficial público encargado del Registro Civil, su voluntad no
integra el acto, limitándose su actuación a un control de legalidad.

c. Solemnes o no solemnes. El acto será solemne cuando las

formalidades exigidas por la ley hagan a su existencia (matrimonio,
inventario judicial de bienes del pupilo por el tutor, instrumentación del
consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida, etc.).
Algunos actos requerirán una determinada formalidad a los efectos de la
prueba (reconocimiento de hijo por escritura pública que habilita el pedido
de inscripción en el Registro). Otros serán no formales como el recono-
cimiento tácito resultante de la posesión de estado probada en juicio (art.
584 Código Civil y Comercial). Las formalidades exigidas por el derecho
de familia se integran con un sistema de publicidad que procura la
oponibilidad erga omnes de los hechos y actos jurídicos familiares más
trascendentes para la sociedad.

d. Constitutivos o declarativos. Son actos constitutivos los que

crean un estado de familia, produciendo efectos para el futuro, ex nunc
(matrimonio, adopción, divorcio, separación judicial de bienes, etc.); en
cambio, son declarativos cuando se limitan a reconocer una situación
anterior existente, generando efectos ex tunc, retroactivos al momento
inicial de la relación familiar reconocida (reconocimiento de hijo extrama-
trimonial, nulidad de la adopción, nulidad del matrimonio, etc.).

e. Privados, mixtos o procesales. Serán actos privados los que se

cumplan con la simple intervención de los particulares, actos mixtos los
que requieran la intervención de un funcionario del Estado, y actos
procesales los que se ejecuten dentro de un proceso judicial. No obstante,
si bien en ciertos casos la intervención del funcionario público se erige en
un requisito de existencia del acto, como en el matrimonio, ello no implica
 I - LA F AMILIA 59

que el acto pierda su naturaleza voluntaria y privada. Los actos jurídicos

familiares procesales se caracterizan porque sólo producen efectos
cuando una sentencia judicial acoge su pretensión. Entre ellos se diferen-
cian las acciones de estado (acción de divorcio vincular, de declaración
de muerte presunta del cónyuge, de adopción plena, de revocación de
adopción simple, etc.), acciones de ejercicio de estado (acción de alimen-
tos entre consanguíneos o afines, la tendiente a modificar un régimen de
visitas, etc.) y acciones de rectificación de actas del Registro Civil. Estas
últimas tienen por objeto corregir errores materiales u omisiones de que
adolecen los asientos contenidos en actas del Registro Civil, lográndose
tal propósito por vía judicial -trámite de sumaria información-, o bien por
vía administrativa de oficio o a petición de parte.

f. De emplazamiento en estado de familia, o de ejercicio de

estado. Los primeros constituyen el título que sirve de base para emplazar
a los sujetos en un determinado estado de familia (matrimonio, reconoci-
miento ante el oficial del Registro Civil, sentencia de adopción, de divorcio,
de nulidad, de declaración de ausencia con presunción de fallecimiento,
etc.). Los segundos suponen el ejercicio de prerrogativas y facultades
emergentes de ese estado (solicitud de separación judicial de bienes,
convención de los cónyuges que modifica el régimen patrimonial, autori-
zación por los progenitores de los actos previstos en el art. 645 Código
Civil y Comercial, etc.).

4. Estado de familia

4.1. Concepto

El «estado» de una persona física es la posición jurídica que ocupa

dentro de la sociedad o de la familia, configurada por un conjunto de
cualidades que sirven de base para la atribución de un status integrado por
un cúmulo de derechos y deberes. Para Antonio Cicu 52, esa posición no

52 CICU, Antonio, Derecho de las sucesiones. Parte general, traducción de José Manuel
González Porra y notas de Manuel Albaladejo García, Publicaciones del Real Colegio
de España en Bolonia, 1964, p. 45.
60 M ARIANO F RULLA

es de autonomía, sino de subordinación a fines superiores que determina

una ligazón orgánica entre los sujetos.
El estado de la persona asume una significativa importancia en
materia de capacidad, ya que los diversos efectos que aquél produce son
determinantes de ésta. Además, sus consecuencias jurídicas se proyectan
en diversos campos del derecho, como en el derecho penal (es agravante
de ciertos delitos, actúa como eximente de responsabilidad en otros, etc.),
el procesal (inhabilita para ser testigo, compone algunas de las causales
de recusación y excusación de los magistrados y funcionarios judiciales,
etc.), el de la seguridad social (configura un elemento básico para la
existencia del derecho a pensión) y, obviamente, en el derecho civil (es
fuente de vocación sucesoria, es base de los impedimentos matrimoniales,
es el origen de la obligación alimentaria, etc.).
Modernamente se puede considerar el estado de las personas desde
la perspectiva del derecho público o del derecho privado.
Desde el primer enfoque, se alude a un «estado político» o posición
que la persona ocupa frente al Estado o comunidad políticamente
organizada. En tal sentido, el individuo puede ser nacional o extranjero,
gozando en el primer caso de una status de ciudadano compuesto por un
conjunto de derechos y obligaciones de carácter político (derecho de
sufragar, de acceder a cargos públicos electivos, de prepararse para la
defensa de la patria, etc.) que, en principio, no se le reconocen a los
extranjeros. No obstante, a nivel mercosureño se constata una tenden-
cia que destaca la necesidad de superar el criterio de nacionalidad para
ser parte de la comunidad política.
En el ámbito del derecho civil, sin embargo, el estado político no tiene
implicancias, o al menos no debería tenerlas, ya que por imperio del art.
20 de nuestra Constitución Nacional todos los habitantes de la Nación,
argentinos o extranjeros, gozamos de los mismo derechos civiles.
Desde el punto de vista del derecho privado se hace referencia al
«estado civil», el que, a su vez, comprendería el estado individual de la
persona considerada en sí misma y el estado de la persona con relación
a la familia.
El estado individual o personal se compone de dos elementos: la edad
y la salud mental, lo que permite distinguir personas de mayor o menor
edad, incapaces, con capacidad restringida o inhabilitados. Otro elemento
que, para algunos autores, tendría valor atributivo de estado es la
 I - LA F AMILIA 61

profesión. Esta implicaría, en ciertos casos, la imposición de un régimen

legal determinado al sujeto o de algunas restricciones a su capacidad. Sin
embargo, para parte de los autores el pretendido «estado personal» no
existe, ya que los elementos que determinarían dicho estado son causas
físicas individuales que hacen a la capacidad de obrar de los sujetos y no
a su estado. «El estado y la capacidad son atributos netamente
distintos de la personalidad (…) la capacidad no hace nacer dere-
chos y obligaciones, como el estado. El estado influye sobre la
capacidad (…) la capacidad o incapacidad, en cambio, no influyen
jamás sobre el estado»53. Para Ferrer el estado, jurídicamente, sólo
existe en relación a la familia.
Por último, contemplando a la persona con relación a la familia, se
configura el «estado de familia». Hace referencia a la situación o posición
jurídica que el individuo ocupa dentro de la familia, determinada por los
vínculos jurídicos que lo unen con otro u otros miembros del grupo familiar,
o bien por la ausencia de tales vínculos. El estado de familia es un atributo
de las personas de existencia visible, y como tal es inescindible de la
persona misma. Se integra por un conjunto de derechos subjetivos y
deberes correlativos que son atribuidos a la persona en razón de su
situación familiar que lo emplaza en tal estado.
Generalmente, con la expresión «estado de familia» se alude a la
condición o calidad que la persona presenta en relación al vínculo
matrimonial: soltero, casado, viudo, etc.; «sin embargo, el estado de
familia tiene una extensión mayor ya que comprende la posición
jurídica integral que ocupa una persona en el seno de la familia a la
que pertenece, tanto con referencia al vínculo matrimonial, como a
los vínculos paterno-filiales y parentales, en general» 54. En tal
sentido, Zannoni define al estado de familia como «… el conjunto de
derechos subjetivos y deberes correlativos que corresponden a las
personas en virtud de su emplazamiento familiar, los que por estar a
ellas atribuidos, procuran la tutela de su individualidad familiar
(como persona) ante el orden jurídico»55.

53 FERRER, Francisco A. M., ob. cit., ps. 51 y 52.

54 FANZOLATO, Eduardo I., Derecho de familia, Advocatus, Cba., 2007, t. I, p. 145.
55 ZANNONI, Eduardo A., Derecho de familia, Astrea, Bs. As., 1998, t. I, p. 72.
62 M ARIANO F RULLA

El emplazamiento en el estado de familia puede reconocer como

origen un hecho jurídico (v.gr. la muerte de uno de los cónyuges que
convierte al otro en viudo); un acto jurídico familiar constituido por la
voluntad propia de los emplazados (v.gr. los contrayentes de las nupcias
asientan en el Registro Civil su matrimonio) o bien por voluntad ajena
(v.gr. uno o ambos consortes inscriben a los hijos habidos en el matrimo-
nio); o a una sentencia de estado (v.gr. sentencia que acuerda la adopción,
que decreta el divorcio o la nulidad del matrimonio).
En base a la existencia o inexistencia, modificación o extinción de los
diferentes vínculos familiares se pueden distinguir, siguiendo a Fanzolato56,
los siguientes estados civiles de familia:
a) Con relación al vínculo matrimonial se puede diferenciar entre los
estados que se han dado en llamar «primarios», así el estado de soltero -
libertad de estado del que se deriva la aptitud nupcial-, casado, divorciado
y viudo; y los estados de familia «secundarios» que presentan variaciones
particulares respecto del estado primario, tales como: casado separado de
hecho, casado bajo régimen de separación de bienes, contrayente de
buena o mala fe de un matrimonio anulado, etc.
b) Respecto al vínculo paterno-filial se distinguen los estados prima-
rios de hijo y padre; entre los secundarios podemos enunciar el estado de
hijo de padres desconocidos, hijo por naturaleza, hijo por técnicas de
reproducción humana asistida, hijo adoptivo simple, pleno o de integración,
padre o madre por naturaleza, padre o madre adoptivo simple o pleno,
padre o madre por técnicas de reproducción humana asistida, padre o
madre privado/a de la responsabilidad parental o suspendido/a en su
ejercicio, padre o madre privado/a de la administración de los bienes de
sus hijos menores, etc.
c) Con referencia al parentesco se puede distinguir entre el estado
parental por naturaleza, por técnicas de reproducción humana asistida,
por adopción o por afinidad (arts. 529, 535, 536 Código Civil y Comercial),
lo que será tratado en el punto 7.2.
d) En relación a las instituciones de tutela, curatela, sistema de
apoyos y guarda, se pueden diferenciar los estados cuasifamiliares de:

56 F ANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 146.

 I - LA F AMILIA 63

tutor y pupilo; curador o apoyo y curado, persona incapaz, con capacidad

restringida o inhabilitado; guardador judicial y menor o incapaz guardado.
En estos casos, como en la adopción simple, no existe un status familiae
pleno e integral, sino que el status es cerrado, independiente de la familia
de cada sujeto involucrado y restringido a sus mutuas relaciones, care-
ciendo de fuerza expansiva el vínculo que los une.
e) Respecto a los convivientes de hecho, hasta antes de la sanción
del Código Civil y Comercial de la Nación no había dudas acerca de que
la posición que ocupaban no constituía un estado de familia. Sin embargo,
con la regulación jurídica que aquel ordenamiento hace de las conviven-
cias fácticas se hace imprescindible replantear y reconsiderar tal afirma-
ción. Fanzolato, ya antes de la reforma, se preguntaba si quienes integra-
ban una unión convivencial adquirían un nuevo estado de conviviente y si,
en su caso, tal emplazamiento se proyectaba en la familia de cada uno de
los compañeros generando un status familiae. Mediante un análisis de
sus interrogantes basado en el derecho comparado, dicho autor enseña:
«En las uniones estables simplemente fácticas y no registradas no
hay título de estado susceptible de emplazar a la pareja en un status
conviventiae y menos en un verdadero status familiae; sin embargo
cuando una pareja no matrimonial satisface los requisitos legales
para ser considerada, a los ojos del derecho, como una convivencia
estable y se inscribe la unión (…) semejantes inscripción, o instru-
mento público, o sentencia judicial, podría constituir el título de
estado de ‘conviviente estable’…» 57. En tal sentido, podemos afirmar,
que el vínculo fáctico y estable juridizado, es decir registrado, emplazaría
a los miembros de la pareja en un estado de convivientes estables. No
obstante, dicho vínculo no se propaga hacia los demás miembros de las
familias de cada uno de los integrantes de la unión; no se genera un
parentesco por afinidad con los consanguíneos de la pareja. Por ello, se
dice que ocupan una posición jurídica aislada, «independiente de familia»,
circunscripta a la relación directa, exclusiva y singular con el otro sujeto
de la unión. En efecto, al igual que la situación que origina la adopción
simple y los estados cuasifamiliares, el status que se crea es cerrado y no
un genuino status familiae.

57 Ibíd., p. 151.
64 M ARIANO F RULLA

No obstante, el Código Civil y Comercial brinda protección a «… la

unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública,
notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y
comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente
sexo» (art. 509 Código Civil y Comercial); y le reconoce efectos jurídicos,
siempre que cumpla con los requisitos establecidos en el art. 510, aun
cuando no esté inscripta, ya que la inscripción es sólo a los fines
probatorios y no hace a su existencia. Es decir, una pareja que no inscribió
su unión convivencial puede valerse del régimen que la ley prevé probando
en juicio su existencia -y los requisitos necesarios para que se le
reconozcan efectos jurídicos- por cualquier medio de prueba, excepto en
lo relativo a la protección de la vivienda que requiere expresamente la
inscripción. El reconocimiento jurídico de las uniones es ex post, por lo
cual podemos estar ante genuinas uniones convivenciales sin que ellas
estén inscriptas en el registro correspondiente. Surge, de tal modo, una
necesaria distinción entre uniones convivenciales inscriptas o juridizadas
y meras uniones de hecho. Ya hemos afirmado que la unión juridizada
podría emplazar a los miembros de la pareja en un status conviventiae,
no obstante, la cuestión no queda resuelta en las meras uniones de hecho
que reúnen los requisitos necesarios para ser alcanzadas por la protección
legal. En estos últimos casos dijimos que no existe un título de estado
capaz de emplazar a los sujetos en un estado de «convivientes no
inscriptos». Sin embargo, se reconoce que la protección que consagra el
Código ampara a todas las uniones de hecho que posean y cumplan todas
las condiciones y requisitos que se exige en la normativa, esté o no
inscripta. Por lo tanto, se podría afirmar la existencia de un estado de
conviviente de hecho o no inscripto que, al igual que la misma unión
convivencial no inscripta, sólo obtendría reconocimiento jurídico ex post,
luego de ser probada en juicio, siempre que no se prefiera obtener la
inscripción que sería prueba suficiente de su existencia. El tema de las
convivencias more uxorio, es controvertido y parte de la doctrina no
admite el emplazamiento en un estado de familia de «conviviente»
(García de Solavagione).
 I - LA F AMILIA 65

Vínculo Estado de Familia

Familiar

Respecto al Estados primarios Soltero; Casado; Divorciado; Viudo

vínculo
matrimonial Estados secundarios Casado separado de hecho; Casado bajo
régimen de separación judicial de bienes;
Contrayente de buena o mala fe de un
matrimonio anulado

Respecto al Estados primarios Hijo; Padre o Progenitor

vínculo
paterno-filial Estados secundarios Hijo de padre y/o madre desconocidos;
Hijo/Padre o Madre por naturaleza; Hijo/
Padre o Madre por TRHA; Hijo/Padre o
Madre adoptivo pleno, simple o de inte-
gración; Padre o Madre privado/a de la
responsabilidad parental o suspendido/a
en su ejercicio; Padre o Madre privado/a
de la administración de los bienes de sus
hijos menores

Respecto al Pariente por naturaleza o por TRHA en

vínculo línea recta o colateral; Pariente adoptivo
parental pleno, simple o de integración; Pariente
por afinidad en línea recta o colateral

Respecto a Con relación a la Tutor; Pupilo

las institucio- tutela
nes de tutela,
curatela, Con relación a la Curador; Curado o Incapaz
sistema de curatela
apoyos y
guarda Con relación al Apoyo; Persona con capacidad restringi-
sistema de apoyos da o Inhabilitado

Con relación a la Guardador judicial; Menor o incapaz guar-

guarda dado

Respecto a
los convi- Conviviente estable o inscripto; Convi-
vientes de viente de hecho o no inscripto
hecho
66 M ARIANO F RULLA

4.2. Caracteres

Siguiendo a Belluscio58 -quien se basa en la exposición que hace Díaz

de Guijarro-, enunciamos los siguientes caracteres peculiares que presen-
ta el estado de familia:

a. Universalidad. El estado de familia es universal porque abarca

a todas las relaciones jurídicas familiares: matrimoniales, filiatorias,
parentales, tutelares, convivenciales.

b. Unidad. Cada persona es eje de una serie de vínculos jurídicos

dentro de su familia que no se diferencian o califican en razón de su origen
matrimonial o extramatrimonial. Importa que un individuo no pueda
integrar distintas clases de familias.

c. Indivisibilidad. No se puede exteriorizar frente a ciertas perso-

nas un estado de familia y pretender ostentar uno distinto respecto de
otras. La persona exhibe el mismo estado de familia erga omnes, frente
a todos; y no, por ejemplo, un estado de casado frente a unos y de soltero
frente a otros. No obstante, se reconocen excepciones en el campo del
derecho internacional privado, pues determinados estados de familia
contemplados en las normas internas de un país, puede que no sean
reconocidos como tales en otros ordenamientos jurídicos nacionales. En
tal sentido, una persona podría tener dos estados de familia diferentes en
distintos países. Por ejemplo, el estado de cónyuge polígamo admitido en
el Islam no se reconoce en los países occidentales.

d. Correlatividad o reciprocidad. Implica que a cada estado de

familia le corresponde otro estado recíproco; es decir, al estado de padre
le corresponde el de hijo, al de sobrino el de tío, al de adoptado el de
adoptante. Sin embargo, la falta de correlatividad en los casos de ausencia
de estado conyugal -como el estado de soltero o viudo que no se

58 BELLUSCIO, Augusto César, Manual de derecho de familia, cit., ps. 40 a 53.

 I - LA F AMILIA 67

correlacionan con el de ninguna otra persona- ha hecho sostener a algunos

autores que la reciprocidad no es un carácter del estado de familia en sí,
sino de los vínculos jurídicos que integran el estado. En efecto, la
correlatividad se daría sólo con relación a la existencia de vínculos
parentales, paterno-filiales y conyugales, pero no respecto a su ausencia.
Asimismo, el conjunto de derechos y deberes que componen el estado de
familia gozarán de la correlatividad propia del vínculo del cual surgen.

e. Oponibilidad. La posición jurídica que la persona ocupa dentro

de la familia puede hacerse valer frente a todos, sea activamente
mediante el ejercicio de facultades que de ella derivan, o pasivamente por
medio de su invocación ante quienes pretenden desconocer o vulnerar
dicha posición. Por ello decimos que el estado de familia es oponible erga
omnes, compartiendo tal carácter con los actos de emplazamiento en el
estado cuyos efectos no son relativos o inter partes. Inversamente, el
estado de una persona puede ser alegado por terceros o extraños y
opuesto por ellos contra su titular. Además, quienes se consideren con
derecho y legitimación podrán impugnar dicho estado.

f. Estabilidad. El estado de familia se configura como una situación

estable o permanente, ya que no es susceptible de modificarse por la libre
voluntad de los interesados debido a su regulación por normas de orden
público. No obstante, ello no significa que sea inmutable pues el estado
puede sufrir modificaciones, pero éstas sólo pueden producirse con
arreglo a la ley y en la mayoría de los casos por medio de la intervención
de autoridades administrativas o judiciales. Así, el estado de familia puede
ser modificado por el acaecimiento de ciertos hechos jurídicos indepen-
dientes de la voluntad de los interesados, por actos jurídicos familiares
celebrados por ellos, o por sentencias judiciales recaídas en acciones de
estado. Se sostiene que el estado tiende a consolidarse y a convertir esa
estabilidad o permanencia en inmutabilidad, en los casos en que las
acciones susceptibles de modificarlo caducan o cuando ya no existen
legitimados para promoverlas.

g. Indisponibilidad. Como bien se ha dicho, el estado de familia

está regulado por un ordenamiento legal imperativo de orden público, en
base a los intereses superiores de la organización socio familiar. De allí
68 M ARIANO F RULLA

su indisponibilidad por parte de la voluntad privada, y la configuración de

sus caracteres.

h. Inherencia personal. El estado de familia, como todo atributo de

la personalidad, es inherente a la persona y no integra su patrimonio. En
efecto no es transmisible por sucesión mortis causa (art. 2280 Código
Civil y Comercial), es disparatado pensar que se puede heredar o legar el
carácter de padre, de hijo o de esposo. Del mismo modo, son intransmisibles
por sucesión hereditaria los derechos y deberes familiares derivados del
estado de familia. Además, la inherencia personal del estado implica la
exclusión de todo individuo que no sea su titular para el ejercicio de las
facultades inherentes al tal estado. En tal sentido, no procede la subroga-
ción de los acreedores en el estado de su deudor (arts. 713 y 741 Código
Civil y Comercial); sería inconcebible que un acreedor reclame el
reconocimiento del estado de familia de su deudor si no la hace éste, o
ejerza la acción de divorcio por él. En cambio, sí procedería la subrogación
cuando se tratara del ejercicio de derechos puramente patrimoniales
originados en el estado de la persona; así, por ejemplo, los acreedores
podrían reclamar el pago de alimentos devengados y no percibidos por su
deudor, o exigir rendición de cuentas al tutor y lograr el ingreso de los
saldos en el patrimonio del pupilo.

i. Inalienabilidad. Otro efecto necesario de la inherencia personal

del estado de familia y de su regulación por normas de orden público, es
su inalienabilidad o intransmisibilidad entre vivos. Al ser un atributo de la
personalidad, el individuo no puede disponer de su estado de familia, pues
carece de poder sobre sus cualidades personales. En efecto, no puede
enajenarlo o transmitirlo a través de un acto jurídico pues está interesado
el orden público (arts. 12, 279, 1004 Código Civil y Comercial); tampoco
puede cederlo, ya que se encuentra prohibida la cesión de derechos
inherentes a la persona humana (art. 1617 Código Civil y Comercial).
Además, el art. 1644 del Código Civil y Comercial prescribe que: «No
puede transigirse sobre derechos en los que está comprometido el orden
público, ni sobre derechos irrenunciables. Tampoco pueden ser objeto de
transacción los derechos sobre las relaciones de familia o el estado de las
personas, excepto que se trate de derechos patrimoniales derivados de
aquéllos, o de otros derechos sobre los que, expresamente, este Código
admite pactar». Queda claro que la ley no admite transacción sobre el
 I - LA F AMILIA 69

estado de familia ni sobre los derechos extrapatrimoniales que emanan de

él. No obstante, la excepción está dada por la posibilidad de transigir sobre
derechos puramente patrimoniales que deriven del estado de la persona
(alimentos devengados y no percibidos -art. 540 Código Civil y Comercial-),
siempre que no se afecte al estado en sí o al ejercicio de derechos cuya
observancia es esencial para asegurar el interés familiar. Una excepción
que preveía el Código derogado en su art. 843, no mantenida por el Código
Civil y Comercial, era la posibilidad de transar a favor de la validez del
matrimonio en los casos de nulidad relativa. Otra excepción se configu-
raría por la posibilidad de revocar la adopción simple por acuerdo de
adoptante y adoptado mayor de edad manifestado judicialmente (art. 629
inc. c Código Civil y Comercial), pues se estaría admitiendo una eventual
transacción en el juicio de revocación de la adopción. Por último, también
se ve una excepción a la prohibición de transigir sobre el estado de familia
en la posibilidad que tienen los padres de decidir dar a su hijo en adopción
(arts. 607 inc. b y 625 inc. c. Código Civil y Comercial); sin embargo, en
estrictez de concepto, parece ser una excepción a la irrenunciabilidad del
estado de familia más que a su intransigibilidad.

j. Irrenunciabilidad. Si bien no surge de una norma expresa y

general, la irrenunciabilidad del estado de familia ha sido proclamada por
la doctrina y la jurisprudencia, pues como atributo de la persona hace al
orden público. Se infiere este principio de la interpretación armónica de
una serie de preceptos legales que, en general, han mantenido su redac-
ción en el Código Civil y Comercial. El art. 13 prohíbe la renuncia general
de las leyes, pero autoriza la renuncia a los efectos de las mismas en el
caso particular, salvo que el ordenamiento jurídico lo prohíba. El antiguo
art. 19 permitía la renuncia pero de los derechos que sólo miraran el
interés individual, siempre que su renuncia no estuviera prohibida. Por su
parte, el art. 944 del Código Civil y Comercial reconoce a toda persona la
facultad de renunciar a los derechos conferidos por la ley «cuando la
renuncia no está prohibida y sólo afecta intereses privados». El art.
872 del Código de Vélez negaba expresamente la posibilidad de renunciar
a los «derechos concedidos, menos en el interés particular de las
personas, que en mira del orden público, los cuales no son suscep-
tibles de ser el objeto de una renuncia». Es decir, la nueva normativa
elimina algunos de los pasajes sobre los cuáles los autores apoyaban la
irrenunciabilidad del estado de familia. Sin embargo, de la interpretación
70 M ARIANO F RULLA

literal del art. 944 del Código Civil Comercial surge que la renuncia se
autoriza sólo cuando afecta intereses privados, es decir, a contrario
sensu no se tolera cuando vulnera intereses de la sociedad, cuando se
opone el orden público. En fin, la reforma en la redacción de los artículos
del Código de Vélez no altera el principio de irrenunciabilidad del estado
de familia que aquí se pregona. Además, existen disposiciones legales que
reflejan la aplicación práctica de esta regla. Así, el art. 436 Código Civil
y Comercial establece que la nulidad de la renuncia de cualquiera de los
cónyuges a la facultad de pedir el divorcio; el art. 576 prevé que el derecho
a reclamar la filiación o de impugnarla no se extingue por prescripción ni
por renuncia expresa o tácita; el art. 539 que prohíbe la renuncia al
derecho de reclamar o percibir alimentos; el art. 712 consagra la impres-
criptibilidad e irrenunciabilidad de las acciones de estado. No obstante,
también existen algunas excepciones dispuestas por la ley, como la
renuncia a la filiación adoptiva simple (art. 629 inc. c. Código Civil y
Comercial). Otro caso está dado por la posibilidad que tienen los proge-
nitores de tomar la decisión libre e informada de que el niño o niña sea
adoptado, habilitando el otorgamiento de la guarda y de la adopción plena
(arts. 607 inc. b. y 625 inc. c. Código Civil y Comercial). Como conse-
cuencia se podría producir la extinción del parentesco con la familia de
origen, por lo que se considera que esta decisión de los padres implicaría
una renuncia «indirecta» al estado de familia, pues se produciría tal efecto
recién con la sentencia de adopción y no con dicha decisión. Por último,
si bien es claro que los derechos extrapatrimoniales emergentes del
estado son irrenunciables -aun cuando el interesado pueda omitir su
ejercicio-, no puede decirse lo mismo de los derechos puramente patrimo-
niales. Estos, en principio, son renunciables pues son concedidos en
interés particular del titular, sin perjuicio de que cuando el derecho en
cuestión afecte la organización familiar no se admita su renuncia.

k. Imprescriptibilidad. El estado de familia no sufre las consecuen-

cias del paso del tiempo, no se ve afectado ni alterado por su transcurso.
Es, además de irrenunciable, imprescriptible -recordemos que la prescrip-
ción es una manera indirecta de renuncia-. En efecto, no se adquiere por
prescripción adquisitiva o usucapión, ni se pierde por prescripción liberatoria.
La posesión de estado, filial o conyugal, no basta por sí sola para otorgar
la calidad de hijo o cónyuge, por más tiempo que transcurra. Por otro lado,
la falta de reclamación del estado de familia o de ejercicio de los derechos
 I - LA F AMILIA 71

que se originan en él, no provoca la pérdida de dicho estado cualquiera sea

el tiempo en que se haya prolongado. Cuestión diferente es la pérdida de
un derecho en razón de una sanción impuesta por falta de cumplimiento
de los deberes correlativos; caso en el que la privación del derecho no
deriva del transcurso del tiempo por sí solo, sino de tal incumplimiento. La
imprescriptibilidad del estado de familia alcanza a los derechos y faculta-
des emergentes de él; sin embargo, una excepción la configuran los
derechos puramente patrimoniales que son consecuencia de tal estado,
pues por previsión expresa de la ley están sujetos a prescripción (art. 712
Código Civil y Comercial). No obstante, sostiene Belluscio que «… deben
excluirse de la prescriptibilidad los derechos pecuniarios irrenun-
ciables, como el derecho a alimentos -sin perjuicio de que puedan
prescribir las cuotas ya devengadas- o los derivados de la sociedad
conyugal»59. Por último, cabe mencionar que las acciones de estado de
familia son imprescriptibles, sin perjuicio de que puedan extinguirse en la
forma y en los casos que establezca la ley.

4.3. Título de estado

Distinguimos, junto con Belluscio60, dos acepciones que exhibe la

noción de título de estado: en sentido material o sustancial es el emplaza-
miento en determinado estado de familia; en sentido formal, es el
instrumento público o conjunto de instrumentos públicos de los cuales
resulta el estado de familia de una persona, y que conforma la prueba
legalmente establecida para acreditar ese estado. En su aspecto formal,
el título de estado constituye la prueba auténtica y privilegiada del estado
de familia, habilitando el ejercicio de los derechos que emergen de éste
con su sola exhibición. En tal sentido, produce efectos por sí mismo sin
estar sujeto a apreciación judicial, siendo necesario para privarlo de
ellos la celebración del acto o el ejercicio de la acción que tiendan a
obtener el desplazamiento de tal estado. De tal forma se diferencia de

59 BELLUSCIO, Augusto César, Manual de derecho de familia, cit., p. 52.

60 Ibíd., p. 53.
72 M ARIANO F RULLA

la simple prueba en que ésta para tener eficacia probatoria requiere el

reconocimiento judicial: por ej. el reconocimiento de hijo efectuado por
instrumento privado.
En nuestro país el estado resulta de los instrumentos inscriptos en el
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Dichas inscripcio-
nes son reglamentadas por la ley 26.413, la que establece en su art. 1º:
«Todos los actos o hechos que den origen, alteren o modifiquen el estado
civil y la capacidad de las personas, deberán inscribirse en los correspon-
dientes registros de las provincias, de la Nación y de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires». Además, prevé que las resoluciones judiciales «… que
den origen, alteren o modifiquen el estado civil o la capacidad de las
personas, deberán ser remitidas al Registro de origen de la inscripción
para su registro…» (art. 78). En general, se registran nacimientos (art. 27
y ss.), matrimonios (art. 51 y ss.), defunciones (art. 59 y ss.), reconoci-
mientos (arts. 41 y ss.), incapacidades (arts. 88 y 89), emancipaciones
(art. 90), adopciones simples y plenas (art. 47 y ss.).
En conclusión, para que un título de estado haga oponible el estado
de familia y lo pruebe, debe ser formalmente idóneo. Ahora, qué
instrumentos son hábiles para constituir un título de estado en sentido
formal, es una cuestión que ha suscitado un debate doctrinario. Una
posición restringida limita la noción de título de estado a las partidas del
Registro Civil, siendo éstas la prueba auténtica del estado de familia
preestablecida por la ley, como afirma Borda. Para otra postura «interme-
dia», que compartimos, las sentencias judiciales que emplazan a una
persona en un estado de familia también constituyen un título de estado en
sentido formal, cumpliendo la inscripción en el Registro Civil una función
de publicidad. En tal sentido, Bossert y Zannoni sostienen que el título,
como tal, «…existe desde que la sentencia hubiere pasado en autori-
dad de cosa juzgada»61. Respecto a los demás instrumentos públicos,
consideran que no constituyen por sí mismos el título de estado ya que
requieren la inscripción en el Registro, la que lleva implícito un control de
legalidad indispensable para la constitución del título de estado. Finalmen-
te, una posición amplia estima que el concepto formal de título de estado
«…debe ser ampliado a todos los instrumentos públicos, siempre que

61 BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, cit., p. 30

 I - LA F AMILIA 73

sean los que de conformidad con las disposiciones legales son

suficiente por sí solos para acreditar el estado de familia…»62. En
efecto, el reconocimiento de hijo efectuado por escritura pública o
testamento por acto público haría plena fe respecto de terceros y
constituiría un título de estado en sentido formal. La inscripción de dichos
instrumentos cumpliría sólo una finalidad de publicidad del estado de
familia y de resguardo de la prueba; no privando al acto de su carácter
constitutivo la falta de registración.
Es título de estado matrimonial, por ejemplo, la partida o acta de
matrimonio, su testimonio, copia o certificado o la libreta de familia
expedidos por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las personas
(art. 423 Código Civil y Comercial), o bien la sentencia judicial que lo
declara comprobado seguida de la correspondiente inscripción; es título
de estado de la filiación matrimonial el formado por la partida de
nacimiento del hijo expedida por el Registro y por la prueba del matrimonio
de los padres (arts. 96 y 569 Código Civil y Comercial), y de la filiación
extramatrimonial la partida de nacimiento del hijo en la que consta la
determinación de la madre y/o el reconocimiento por el padre o, en su
caso, la sentencia que admite la acción de filiación seguida de la
inscripción (art. 570 Código Civil y Comercial); en los supuestos de
filiación por técnicas de reproducción humana asistida el título lo configu-
ra el consentimiento previo, informado y libre debidamente registrado (art.
575 Código Civil y Comercial); es título de estado de filiación adoptiva la
sentencia firme que constituye la adopción plena, simple o de integración
seguida de la pertinente inscripción (arts. 594, 637).

4.4. Posesión de estado

La posesión de estado es una situación de hecho que normalmente

corresponde al estado de derecho, es decir, quien goza en los hechos de
un determinado estado de familia, generalmente posee el título jurídico que
corresponde a ese estado. Sin embargo, en la realidad fáctica pueden

62 BELLUSCIO, Augusto César, Manual de derecho de familia, cit.,p. 54.

74 M ARIANO F RULLA

aparecer disociados el título de estado y la posesión de estado. En tal

sentido, es posible que exista el disfrute de la situación de hecho que
corresponde al estado sin el título de él, del mismo modo que puede existir
título de estado sin posesión del mismo.
La posesión de estado de familia, enseña Fanzolato, «… es el goce
público, notorio y constante de una determinada situación familiar
que surge del prolongado ejercicio fáctico de los derechos y obliga-
ciones propios de la misma, con prescindencia de que quien los
ejerza tenga el título de estado correspondiente a dicha situación o
carezca de él»63. Es el disfrute de un determinado estado de familia, que
supone gozar de las ventajas y soportar los deberes inherentes a éste,
independientemente del título. Al no existir título, la posesión de estado
crea un estado de familia aparente de hecho que carece del emplaza-
miento formal, por lo que sólo producirá los efectos puntuales que la ley
le atribuya en situaciones concretas. En cambio, cuando el título existe
pero es falso o está viciado se configurará un estado de familia aparente
de derecho, el que producirá todos los efectos legales mientras no opere
el desplazamiento del estado por los medios que la ley prevé. Un ejemplo
de este último supuesto estaría dado por un reconocimiento de un hijo
que no es tal, o por un reconocimiento que adolece de vicios que pueden
originar su nulidad.
Tradicionalmente, se requería la reunión de tres elementos para que
existiera posesión de estado filial: nomen (uso del apellido del padre por
el hijo); tractatus (trato público de hijo dado por el padre); y fama
(reconocimiento general de ese trato en calidad de hijo). Este criterio ha
sido abandonado por la doctrina moderna, prescindiendo de la exigencia
conjunta de los tres elementos, sin perjuicio de que reunidos constituyan
prueba más acabada de la posesión de estado. Actualmente se considera
que basta con el tractatus, pues el trato público configura el elemento
revelador de la posesión de estado, aun cuando no hubiera fama ni uso del
apellido. En efecto, existe posesión de estado filial cuando padre e hijo se
dan el trato de tales y así son considerados en el medio, lo que «… supone
que lo allegados al ámbito doméstico, familiar, educativo, laboral o

63 F ANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 170.

 I - LA F AMILIA 75

social del sujeto, tienen una opinión o concepto generalizado acerca

de la existencia real del estado que ostenta»64.

Importancia práctica
El conjunto de hechos que configuran la posesión de estado tienen
significativa importancia como prueba del estado de familia de cuyo título
se carece. La trascendencia jurídica de la posesión de estado se exhibe
en los siguientes casos:
65
a) En materia filiatoria , la ley le atribuye a la posesión de estado de
hijo debidamente acreditada en juicio el mismo valor que el
reconocimiento expreso, siempre que no sea desvirtuada por
prueba en contrario sobre el nexo genético (art. 584 Código Civil
y Comercial).
b) En relación con la celebración del matrimonio, si bien la posesión
de estado no es prueba suficiente para establecer el estado de
casado o reclamar los efectos del matrimonio, adquiere relevan-
cia jurídica en los casos de vicios formales en el acta de
celebración. Así, cuando exista acta de matrimonio y posesión de
estado, no podrá alegarse la inobservancia de formalidades en el
acto de celebración contra la existencia del matrimonio (art. 423
Código Civil y Comercial).

64 Ibíd., p. 170.
65 Sostenía Vélez Sársfield en la nota al art. 325 del código derogado: «Cuando un hombre
ha sostenido y mantenido a la madre, cuando ha sostenido y mantenido al hijo de ella,
tratándolo como suyo, cuando lo ha presentado como tal a su familia y a la sociedad,
y en calidad de padre ha provisto a su educación, cuando ante cien personas y en
diversos actos ha confesado ser padre de él, no puede decirse que no ha reconocido
al hijo de una manera tan probada, como si lo hubiera hecho por una confesión judicial.
La posesión de estado vale más que el título. El título, la escritura pública, el asiento
parroquial, la confesión judicial, son cosas de un momento, un reconocimiento
instantáneo; mas la posesión de estado, los hechos que la constituyen, son un
reconocimiento continuo, perseverante, de muchos y variados actos, de todos los días,
de todos los instantes. La posesión de estado (…) es la prueba, viva y animada, la
prueba que se ve, que se toca, que marcha, que habla; la prueba en carne y hueso…».
76 M ARIANO F RULLA

c) En cuanto a las personas que pueden ser adoptadas, excepcional-

mente la ley permite la adopción de una persona mayor de edad
cuando se comprueba fehacientemente que hubo posesión de
estado mientras era menor de edad (art. 597 inc. b. Código Civil
y Comercial).
d) Otra consecuencia jurídica se configura en el supuesto de reco-
nocimiento de un hijo ya fallecido, en cual la ley otorga el derecho
al reconociente y a sus ascendientes de sucederlo, siempre que en
vida haya existido posesión de estado de hijo (art. 573).
e) En los casos de acción de negación de la filiación presumida por
la ley, si se prueba que hubo posesión de estado de hijo, ésta debe
desestimarse (art. 591).

5. Acciones de estado

5.1. Concepto

Las acciones de estado de familia son herramientas legales destina-

das a obtener un pronunciamiento judicial que declare la existencia de un
determinado estado de la persona, o bien su constitución, modificación o
extinción. «Tienden a proteger el estado de familia en forma positiva
o negativa, reconociéndolo cuando existe pero es desconocido,
excluyéndolo cuando no concuerda con la realidad, o creándolo o
modificándolo cuando así cabe hacerlo»66.
El objeto de estas acciones se relaciona siempre con un título de
estado de familia, ya sea que se procure constituirlo cuando se carece de
él, o modificarlo o aniquilarlo cuando el título es falso o está viciado.
Cabe distinguir las acciones de estado de familia de las acciones de
ejercicio de estado, es decir, de las que pretender hacer valer los derechos
u obtener el cumplimiento de los deberes que derivan del estado de familia.
También aquellas se diferencian de las acciones de rectificación que
tienden a la corrección de errores materiales u omisiones que afectan los

66 BELLUSCIO, Augusto César, Manual de derecho de familia, cit., p. 59.

 I - LA F AMILIA 77

asientos contenidos en las actas del Registro Civil. Este tipo de acciones,
como las de ejercicio de estado, no se rigen por las reglas que gobiernan
las acciones de estado de familia, pues con ellas no se tiende a obtener una
resolución judicial relativa al estado de familia.

5.2. Caracteres

Las acciones de estado, al derivar de los distintos estados de familia,

comparten los caracteres propios de éstos. Es preciso subrayar que el
Código Civil y Comercial incluyó dentro del Título VIII referido a los
procesos de familia, un capítulo especial (II) en el que se detallan los
caracteres de las acciones de estado de familia en general, receptando las
nociones de irrenunciabilidad, imprescriptibilidad e inherencia personal;
aunque omitiendo la inclusión de la inalienabilidad.

a. Inalienabilidad. Las acciones de estado son inalienables, pues

importan el ejercicio de derechos subjetivos familiares de naturaleza
extrapatrimonial emergentes del estado de familia, igualmente inaliena-
ble. Al implicar el ejercicio de derechos inherentes a la persona humana,
las acciones de estado no pueden ser cedidas (art. 1617 Código Civil y
Comercial); además no pueden ser objeto de transacción, «…excepto
que se trate de derechos patrimoniales derivados de aquéllos [las
relaciones de familia o el estado de las personas], o de otros derechos
sobre los que, expresamente, este Código admite pactar» (art. 1644
Código Civil y Comercial).

b. Irrenunciabilidad. Como expresamente lo prevé el artículo 712

del Código Civil y Comercial, las acciones de estado de familia son
irrenunciables. En igual sentido se pronuncian el art. 436 del C.C. y C. en
cuanto a la nulidad de la renuncia a la facultad de pedir el divorcio y el art.
576 del C.C. y C. acerca de la irrenunciabilidad del derecho a reclamar
la filiación o de impugnarla. No obstante, se sostiene que al no ser de
ejercicio obligatorio podría operar una renuncia tácita cuando por la mera
inacción del legitimado se extinguiera la acción al dejar transcurrir el plazo
de caducidad; o cuando se desistiera de la acción en el proceso o se dejara
perimir la instancia. En estos casos, el proceder del sujeto legitimado para
78 M ARIANO F RULLA

accionar tendría los mismos efectos que una renuncia tácita. Otro ejemplo
estaría dado por los casos en que se confirma la nulidad relativa al
continuar en la cohabitación el cónyuge legitimado para accionar (art. 425
incs. b y c, Código Civil y Comercial).

c. Inherencia personal. Al igual que el estado de familia, las

acciones de estado son inherentes a la persona. Así lo determina el art.
713 Código Civil y Comercial que dispone: «Las acciones de estado de
familia son de inherencia personal y no pueden ser ejercidas por vía
de subrogación. Sólo se transmiten por causa de muerte en los casos
en que la ley lo establece». De este precepto surgen dos efectos de la
inherencia personal: por un lado, los acreedores no pueden ejercer
acciones de estado subrogándose en los derechos del deudor, aun cuando
el progreso de éstas le genere eventuales recurso económicos (art. 741
Código Civil y Comercial); por otra parte, las acciones son intransmisibles
tanto inter vivos como mortis causa, excepto en los casos en que la
propia ley prevé la transmisión hereditaria (arts. 582, 590 Código Civil y
Comercial). Si bien parte de la doctrina consideraba que en tales casos no
operaba una transmisión mortis causa sino que los sucesores ejercían
tales acciones a título propio y originario, con el art. 713 se disipan todos
tipos de dudas. En efecto, en estos casos los sucesores accionan a título
hereditario derivado, después de fallecido el causante legitimado y en la
medida en que no hubiera caducado para él la acción. Otra consecuencia
que determina la inherencia personal es el ejercicio personalísimo de las
acciones de estado, las cuales sólo pueden ser ejercidas por su titular o por
su representante con poder especial para incoarlas (art. 375 Código Civil
y Comercial); sin perjuicio de que en estos casos se esté frente a una
representación impropia en la que el representante se limite a transmitir
la voluntad del representado, y no tenga facultades para sustituirla.

d. Imprescriptibilidad. Como se ha expresado al tratar los carac-

teres del estado de familia, éste no se ve afectado por el transcurso del
tiempo pues no puede ser adquirido por prescripción adquisitiva ni perdido
por prescripción liberatoria. Este carácter de imprescriptibilidad se ex-
tiende a los derechos extrapatrimoniales que emergen de tal estado y a las
acciones que tienden a protegerlo. Si bien no había discrepancias acerca
de la imprescriptibilidad de las acciones de filiación porque el Código de
Vélez preveía expresamente tal carácter (arts. 251 y 4019 inc. 2 del
 I - LA F AMILIA 79

Código Civil derogado); en cambio, sí existían discusiones doctrinarias en

cuanto a la imprescriptibilidad de las acciones de estado matrimonial ya
que ningún precepto normativo así lo establecía. Sin embargo, el debate
ha sido superado por el Código Civil y Comercial, el que además de
mantener de forma expresa la imprescriptibilidad de las acciones de
filiación (art. 576 Código Civil y Comercial), en su art. 712 expresamente
proclama la imprescriptibilidad de las acciones de estado en general.
Dicha norma declara: «Las acciones de estado de familia son irrenuncia-
bles e imprescriptibles, sin perjuicio de su extinción en la forma y en los
casos que la ley establezca. Los derechos patrimoniales que son conse-
cuencia del estado de familia están sujetos a prescripción». En efecto, el
nuevo ordenamiento recepta la opinión de parte de los autores que
pregonaban la imprescriptibilidad de las acciones de estado de familia,
solución que acogía el Anteproyecto de Bibiloni (art. 306, 29 párrafo), el
Proyecto de 1936 (art. 323, inc. 49), el Anteproyecto de 1954 (art. 306,
29 párrafo) y el Proyecto de Gásperi (art. 3553). No obstante, la impres-
criptibilidad no implica que las acciones de estado sean inextinguibles, ya
que con el propósito de consolidar o dar firmeza a ciertos estados de familia
la propia ley sujeta determinadas acciones a plazos de caducidad, los que
son de estricta especificidad. Así, cuando la norma recita «… sin perjuicio
de su extinción en la forma y en los casos que la ley establezca…» se refiere
a la extinción por caducidad, institución que causa la pérdida de la posibilidad
de interponer la acción. Además, la norma excluye de la órbita de la
imprescriptibilidad a los derechos puramente patrimoniales que sean conse-
cuencia del estado de familia, los que sí prescriben y son disponible (ej. las
cuotas alimentarias devengada y no percibidas).

Caducidad de las acciones de estado

Como se ha dicho, si bien las acciones de estado son imprescriptibles,
algunas de ellas están sujetas a extinción por caducidad. Ésta configura
«… un modo de extinción de ciertos derechos en razón de la omisión
de su ejercicio durante el plazo fijado por la ley o por la voluntad
de los particulares»67. No obstante, la caducidad de las acciones de

67 Ibíd., p. 72.
80 M ARIANO F RULLA

estado exhibe ciertas peculiaridades que le adjudican un régimen especial

y que tornan difusa y relativa su distinción con la prescripción. Así, en
primer lugar la caducidad -en estos casos- extingue acciones al igual que
la prescripción, y no derechos como la caducidad en general. Por otra
parte, al estar el derecho de familia regulado por normas en su mayoría
de orden público, la caducidad sólo puede provenir de la ley y no de
la voluntad privada. En tal sentido, la caducidad es introducida en esta
materia por el legislador en virtud de la existencia de determinadas
situaciones de tal importancia para el desenvolvimiento social de un país,
que no admiten que los derechos emergentes de ellas puedan quedar
librados a modificaciones en un período de tiempo prolongado, reclaman-
do una necesaria estabilidad y consolidación. Frente a estas situaciones
jurídico-fácticas existe un interés de la sociedad misma en que la acción
sea ejercida con inmediatez, haciéndose necesario limitar su ejercicio en
el tiempo imponiendo un plazo o sujetándolo al acaecimiento de un hecho
determinado. Como sostiene Fanzolato, «… es el propio orden público
socio-familiar circunscrito a esa situación determinada el que impo-
ne el plazo de caducidad por estrictas razones familiares de seguri-
dad jurídica» 68 .
Se puede decir que la caducidad de las acciones de estado de familia
es un modo de extinción de dichas acciones por el transcurso del tiempo
o por el ocurrencia de ciertos hechos. Esta caducidad, con las particula-
ridades propias que se han expuesto, se diferencia de la prescripción en
los siguientes aspectos:
1. La prescripción puede ser opuesta por aquel contra quien se
entabla la acción por el hecho de su deducción tardía, o bien puede
demandarse directamente su declaración una vez vencido el plazo. La
caducidad, en cambio, debe ser declarada de oficio por el juez, rechazando
la acción interpuesta extemporáneamente, cuando está establecida por la
ley y es materia sustraída a la disponibilidad de las partes, aun cuando no
lo solicite el demandado (art. 2572).
2. La caducidad tiende a tutelar el interés social por la estabilidad
y certeza de las relaciones familiares; tiene mayor contenido de orden
público que la prescripción; «…es como si en ella, la utilidad social

68 F ANZOLATO, Eduardo I., Derecho de familia, Advocatus, Cba., 2007, t. I, p. 194.

 I - LA F AMILIA 81

y el orden público que exige la seguridad jurídica ejercieran mayor

presión o evidenciaran mayor urgencia» 69 . En consecuencia, al
extinguir plena y radicalmente la acción de estado, la caducidad es
irrenunciable (art. 2571); mientras que la prescripción una vez ganada
puede ser renunciada.
3. La caducidad no está sujeta a causales de suspensión, interrup-
ción o dispensa (art. 2567), ya que la urgencia por satisfacer la seguridad
jurídica frente a determinada situaciones es impostergable. En cambio, la
prescripción admite causas de interrupción, suspensión o dispensa.
4. Los derechos o acciones -en este caso- sujetos a caducidad tienen
una vida limitada, una duración prefijada dentro de la cual la acción puede
ser ejercida; de forma tal que una vez vencido el plazo o acaecido el hecho
la acción caduca, expira y ya no se la puede hacer valer. Las acciones
sometidas a prescripción, en cambio, nacen con duración indefinida sin estar
sujetas a un plazo fatal o inexorable, pues el término final es siempre móvil
o variable debido a la admisión de causas de suspensión e interrupción.
5. Por último, la caducidad puede producirse por el cumplimiento de
un plazo cierto o incierto (arts. 590, 591 y 593) o por el acaecimiento de
un hecho determinado (por ej. en el matrimonio celebrado con el impe-
dimento de falta permanente o transitoria de salud mental, la acción de
nulidad caduca para el cónyuge que padece el impedimento si después de
haber recuperado la salud ha continuado la cohabitación -art. 425 inc. b-).
En cambio, la prescripción opera siempre por el vencimiento de un plazo
cierto, aun cuando su término final sea variable.

5.3. Clasificación de las acciones de estado

Las acciones de estado de familia se pueden clasificar de acuerdo a

los siguientes criterios:
a) En base al vínculo familiar al cual se refieren, se distinguen en
acciones de estado matrimonial y acciones de filiación; y dentro

69 Ibíd., p. 191.
82 M ARIANO F RULLA

de éstas, en acciones de filiación matrimonial, de filiación extra-

matrimonial y de filiación adoptiva.
b) Por su vinculación con el título de estado de familia se clasifican
en acciones de emplazamiento en el estado y de desplazamiento del
estado. Las primeras tienen por objeto emplazar -poner una cosa en
determinado lugar- en un estado, es decir, colocar a una persona en un
determinado estado de familia que le pertenece, de manera que la
sentencia es el título de estado. Las segundas tienen por finalidad
remover o sacar al individuo del estado de familia con el que se muestra
por no corresponderse con la real situación o posición familiar; se tiende
a destruir o el título existente. Sin embargo, este criterio de distinción no
es absoluto, más bien adolece de una relatividad considerable pues
ciertas acciones de emplazamiento en un estado implican, al mismo
tiempo, el desplazamiento de otro estado. Por ejemplo, la acción de
divorcio emplaza a los ex cónyuges en el estado de divorciados pero, a
su vez, los desplaza del estado de casados.
c) Según los efectos de la sentencia que acoge la acción de estado,
se diferencian las acciones constitutivas y las declarativas de estado; y las
segundas, a su vez, en acciones de reclamación de estado y acciones de
contestación o impugnación de estado de familia.
1. Acciones constitutivas: tienen por finalidad la obtención de una
sentencia que cree un estado de familia nuevo, o extinga o modifique uno
ya existente. Sus efectos sólo se proyectan hacia el futuro (ex nunc), ya que
la sentencia, al crear una situación jurídica nueva, producirá efectos una vez
que quede firme. Una excepción está dada por la sentencia de adopción, a
la cual la ley le asigna expresamente efectos retroactivos a la fecha de la
sentencia que otorga la guarda con fines de adopción (art. 618).
Entre las acciones constitutivas de estado matrimonial podemos
enunciar: la acción de divorcio (arts. 437, 438) que crea el nuevo estado
de divorciado modificando el anterior de casado; acción de declaración de
fallecimiento presunto (arts. 87, 89).
Las acciones constitutivas de estado filial adoptivo son: acción de
adopción plena que constituye un nuevo estado extinguiendo el estado
filial biológico anterior (arts. 616, 620, 624 a 626); acción de adopción
simple que genera un estado independiente de familia, conservando el
adoptado los vínculos jurídicos con su familia de origen (arts. 616, 620,
627 a 629); acción de adopción de integración (arts. 630 a 633); acción
 I - LA F AMILIA 83

de revocación de la adopción simple que suprime para el futuro el estado

de hijo adoptivo (art. 629); acción de revocación de la adopción de
integración (art. 633).
Respecto a las acciones constitutivas referentes a la filiación por
naturaleza, matrimonial o extramatrimonial, se ha sostenido que no existen
porque este tipo de filiación sólo puede derivar de la realidad biológica y
no de decisiones judiciales; siendo las acciones de este tipo siempre
declarativa, ya que tienen por fin hacer concordar los vínculos jurídicos
con los biológicos. No obstante, si bien ello es cierto en cuanto a la
creación de una filiación consanguínea o «por naturaleza», no lo es
respecto a su extinción o modificación. Así, la acción de adopción plena
al tiempo que genera el estado de hijo adoptivo suprime el estado filial
preexistente, es decir, extingue la filiación consanguínea.
2. Acciones declarativas: su objetivo es establecer el estado real y
verdadero de un individuo cuando no concuerda con el estado aparente
que ostenta. Tienden a reconocer una situación o a desconocer una
relación jurídica, anteriormente existentes que no se corresponden con el
estado aparente del sujeto, declarando la existencia o inexistencia de los
presupuestos esenciales del estado de familia. La sentencia declarativa
retrotrae sus efectos (ex tunc) al momento en que quedó constituida la
situación o relación jurídica que ella reconoce o desconoce. Así, por
ejemplo, la sentencia que declara una filiación remonta sus efectos al
momento de la concepción.
Por un lado, comprenden las acciones de reclamación de estado cuya
finalidad es el reconocimiento de un estado preexistente, persiguiendo la
obtención del título de estado de que se carece. Entre ellas mencionamos:
la acción de reclamación de estado matrimonial, cuando falta el acta de
celebración (art. 423); acción de reclamación de filiación matrimonial
cuando ésta no surge de las inscripciones registrales (art. 582); acción de
reclamación de filiación extramatrimonial que comprende la reclamación
de maternidad o de paternidad (art. 582). En cuanto a la filiación adoptiva
no existen acciones de reclamación, ya que, al constituirse por sentencia
judicial, nunca podría presentarse un estado adoptivo no reconocido.
Por otra parte, abarca las acciones de contestación o impugnación de
estado que tienen por objetivo excluir o aniquilar el estado, es decir, privar
del estado de familia a quien lo disfruta sin que le corresponda; impugnan-
do la veracidad del título existente. Enunciamos entre ellas: la acción
84 M ARIANO F RULLA

tendiente a comprobar la inexistencia de un matrimonio; la acción de

nulidad del matrimonio (arts. 424, 425); acción de impugnación de la
maternidad (art. 588); acción de impugnación de la filiación presumida por
la ley (arts. 589, 590, 592); acción de negación de la filiación presumida
por la ley (art. 591); acción de impugnación del reconocimiento (art. 593);
acciones de nulidad de la adopción (arts. 634, 635).
Es preciso distinguir, siguiendo a Méndez Costa, esta clase de
acciones de la acciones constitutivas; dicha autora expresó: «Las accio-
nes declarativas de impugnación o contestación persiguen la des-
trucción del estado porque los presupuestos del vínculo familiar
impugnado son falsos o inválidos, por ellos la sentencia no consti-
tuye el fundamento sustancial de la extinción del estado, sino que se
limita a declarar la inexistencia de aquellos presupuestos, por lo
cual sus efectos se retrotraen (…) las acciones constitutivas también
pueden perseguir la extinción de un estado de familia, pero en este
caso los presupuestos del estado existen, son reales y válidos, y por
causas sobrevinientes se demanda su extinción, por lo cual la
sentencia asume el carácter de fundamento sustancial de la nueva
situación jurídica que crea, y por ello es constitutiva. Consiguiente-
mente no produce efectos retroactivos, sino para el futuro…»70.

70 F ERRER, Francisco A. M., ob. cit., p. 64.

I - LA F AMILIA 85
86 M ARIANO F RULLA

6. El procedimiento judicial en derecho de familia

6.1. Introducción

El Código de Vélez Sársfield no contenía una regulación sistematizada

de normas adjetivas referidas a los procesos de familia, más allá de la
inclusión aislada en las distintas instituciones familiares de algunas
normas de procedimiento.
Bien es sabido que, en virtud del sistema de gobierno federal
adoptado por nuestra Constitución Nacional, las provincias han delegado
en la Nación la facultad de dictar códigos de fondo pero se han reservado
la competencia para organizar y asegurar la administración de justicia
local y para legislar en materia procesal (arts. 5 y 121 C.N.). No obstante,
en muchas ocasiones el Congreso Nacional, al dictar códigos de fondo y
leyes nacionales, ha incluido preceptos de carácter procedimental que en
teoría correspondería dictar a las provincias. En tal sentido, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en forma pacífica desde el precedente
«Bernabé Correa»71 ha convalidado la posibilidad de que el Congreso dicte
normas de carácter procesal a los fines de garantizar el ejercicio de derechos
consagrados en los Códigos de fondo. Sostuvo la Corte que «… si bien las
provincias tienen la facultad constitucional de darse sus propias institucio-
nes locales y, por ende, para legislar sobre procedimiento, ello es sin
perjuicio de las disposiciones reglamentarias que dicte el Congreso
cuando considere del caso prescribir formalidades especiales para el
ejercicio de determinados derechos estableciéndolas en los códigos
fundamentales que le incumbe dictar…». Las reglas fijadas por el
Congreso con el fin de asegurar la efectividad e inmediato ejercicio de los
derechos que consagra la legislación de fondo, no vulneran la atribución
constitucional de las provincias en cuanto a su capacidad para dictar leyes
locales de procedimientos. En efecto, se ha considerado que el poder de
las provincias no es absoluto pues se encuentra limitado por la facultad que
corresponde al Congreso para dictar normas procesales cuando sea
pertinente asegurar la eficacia de las instituciones reguladas por los
códigos de fondo (en disidencia: Dra. García de Solavagione).

71 C.S.J.N., 1923, «Correa, Bernabé c/ Barros, Mariano R.», Fallos: 138:157.

 I - LA F AMILIA 87

Con sustento en esta doctrina judicial de larga data, el legislador al

redactar el Código Civil y Comercial de la Nación, incluyó específicamen-
te en el Libro Segundo dedicado a la relaciones de familia, el Título VIII
sobre «Procesos de familia» en el que se regulan sus principios y reglas
generales (Capítulo I), las acciones de estado y sus caracteres (Capítulo
II), las reglas de competencia (Capítulo III) y las medidas provisionales
(Capítulo IV). Entre los Fundamentos del Código Civil y Comercial se
expresa que, en este tema, se sigue la línea legislativa del Proyecto de
reforma de 1998 que regula en un título especial (Libro III, Título X, arts.
665/669) cuestiones relativas a las acciones de estado de familia, pero de
un modo más amplio el nuevo ordenamiento extiende el Título a los
procesos de familia en general, enumerando: «… los principios genera-
les surgidos de los principales avances y consideraciones esgrimi-
das a la luz del derecho procesal constitucional de la familia»72. Se
instituye un espacio autónomo que contiene reglas generales operativas
que regirán en todo el territorio de la Nación para todos los procesos de
familia, sin perjuicio de las establecidas en el resto del ordenamiento para
supuestos determinados o en leyes especiales que no fueron derogadas.
Frente a esta regulación sistemática de aspectos procedimentales
que instaura el Código Civil y Comercial, Azpiri ha sostenido que es cierto
que «… muchas de sus disposiciones receptan principios constitucio-
nales y que otras reproducen normas que existían con anterioridad,
pero otras cuestiones son realmente novedosas y pueden significar
una invasión de las competencias provinciales»73. Será cuestión de
que las distintas disposiciones adjetivas previstas en el texto legal sean
sometidas al test de constitucionalidad en cada caso concreto en que se
controvierta y lo superen, evaluando si quedan comprendidas o no en esta
facultad de carácter excepcional que tiene el Congreso para dictar
normas de procedimiento. Por lo pronto, se afirma que «… la propuesta
actual respeta las facultades reservadas a las provincias por lo que
se abstiene de imponer formas organizativas para los tribunales, las

72 «Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación elaborados

por la Comisión Redactora», en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación,
Infojus, Bs. As., 2012.
73 AZPIRI, Jorge O., Incidencias del Código Civil y Comercial. Derecho de familia, 2ª
reimpresión, Hammurabi, Bs. As., 2015, p. 277.
88 M ARIANO F RULLA

que serán decididas por las autoridades locales (arts. 5 y 31 CN); no

se indica un ‘tipo o sistema’ procesal, lo que se refiere al diseño legal
y a la organización de los tribunales. Se establecen principios o
pautas generales que han de ser norte para la regulación adjetiva
del litigio de familia. Las pautas y principios se plasman en forma de
directivas u orientaciones que se dirigen al juez o al legislador a la
hora de dictar o aplicar el derecho»74.
La regulación procesal mínima que prevé el Código tiende a dar
homogeneidad a las regulaciones procesales dispares de las provin-
cias, con el objetivo de uniformar la aplicación de las normas sustanciales.
Así, asegura un piso mínimo de tutela para la efectividad de los derechos,
debiendo ser el proceso un instrumento idóneo para dar operatividad a las
disposiciones de fondo. Se alude a la «… necesidad de evitar que, en un
país con sistema federal y autonomía de las provincias para la
organización del servicio de justicia, regímenes dispares conculquen
derechos constitucionales»75. En efecto, las provincias deben adaptar
sus normativas locales a los nuevos requerimientos del Código Civil y
Comercial, garantizando el estándar mínimo de protección que impone
dicho ordenamiento. En tal sentido, la Legislatura de la provincia de
Córdoba sancionó el Código de Procedimiento de Familia -ley 10.305-,
que deroga la antigua ley 7676 de Fuero de Familia, procurando la
armonización de la legislación de forma con la nueva normativa de fondo
(disidencia: Dra. García de Solavagione)76.
Se incorpora la noción de «proceso de familia», caracterizado por las
particularidades que presenta el conflicto familiar y por el peculiar
abordaje que requiere, distinto al que se otorga a los asuntos patrimonia-
les. La estrecha interdependencia existente entre el derecho sustancial y
formal de familia y la naturaleza de los derechos que se tienden a

74 BERTOLDI DE FOURCADE, María V., El proyecto de Código Civil y Comercial Unificado

y Procedimiento de Familia, MJ-DOC-6081-AR|MJD6081, Cba., 2012, p. 5.
75 Código Civil y Comercial Comentado, Infojus, t. II, p. 557.
76 En mi opinión, el nuevo Código avasalla las autonomías provinciales, so pretexto de
«homogeneizar» las formas, incorporando normas procesales. En país tan vasto como
Argentina, los contextos locales son diametralmente disímiles, incongruentes. El C.C.
y C. contempló una realidad propia de la Metrópolis (C.A.B.A.), más que la reflejada
en las provincias. Se legisló para élites de la urbe capitalina (García de Solavagione).
 I - LA F AMILIA 89

preservar y efectivizar, determina la presencia de principios y reglas

propios diversos a los que rigen en el resto de los procesos civiles. El
conflicto familiar necesita de normas instrumentales y operadores espe-
cializados que procuren desactivar lo adversarial y ayuden a destrabar la
contienda. De tal forma, el proceso de familia se estructura sobre la base
de premisas particulares que exigen una tutela procesal diferenciada.
La tutela procesal diferenciada se presenta como una expresión
particular de la garantía a una tutela judicial efectiva. «Son procesos
conformados mediante técnicas orgánico-funcionales y procesales,
que se apartan de las matrices clásicas, para la protección reforzada
de los derechos de valoración comunitaria prevaleciente, recogidos
en los textos fundamentales»77. La tutela procesal diferenciada exige la
existencia de reglas propias y flexibles que sean funcionales a la comple-
jidad de los conflictos, pues lo que está en juego son los derechos
fundamentales de las personas que integran la familia.
El servicio de justicia que se brinda en materia de familia debe
necesariamente estar complementado con el aporte de las ciencias de las
conductas, ocupando la multidisciplina o interdisciplina un papel funda-
mental. Además, los magistrados y funcionarios judiciales deben estar
especializados en esta materia, orientando su actividad a obtener la
autocomposición del conflicto con el menor daño posible a los integrantes
de la familia. Se procura proteger las relaciones familiares y alcanzar
soluciones consensuadas que favorezcan los intereses del grupo.
Por otra parte, a partir de la constitucionalización de principios
procesales por medio de la integración de los tratados internacionales
de derechos humanos al bloque de constitucionalidad (art. 75 inc. 22
C.N.), se refuerza la necesidad ineludible de asegurar la efectiva
aplicación y operatividad de los derechos materiales que aquéllos
tutelan. En este orden de ideas, todo organismo jurisdiccional está
obligado a respetar dichos principios so pena de comprometer la
responsabilidad del Estado derivada de la inobservancia de los com-
promisos asumidos en el plano internacional.

77 RIVERA, Julio C. y MEDINA, Graciela, Código Civil y Comercial de la Nación

Comentado, La Ley, Bs. As., 2014, t. II, p. 631.
90 M ARIANO F RULLA

Por último, cabe reiterar que el derecho sustancial de familia, con sus
principios y caracteres particulares, determina la existencia de una
estructura procesal específica que se rige por reglas y principios propios
que integran el llamado «derecho procesal de familia». Más allá de que en
la actualidad, en la mayoría de las jurisdicciones, se tramitan los conflictos
de familia a la luz de las pautas previstas en los Códigos adjetivos para la
materia civil, es innegable que el Código Civil y Comercial promueve la
autonomía del derecho procesal de familia.
A continuación trataremos únicamente el Capítulo I del Título VIII,
siendo lo demás capítulos desarrollados oportunamente en relación con los
diversos institutos a que refieren.

6.2. Principios generales

En primer término es dable determinar el ámbito de aplicación de las

previsiones del Título VIII en análisis. El art. 705 delimita dicho ámbito
expresando que las disposiciones de todo el título son aplicables a los
«procesos en materia de familia». Se hace necesario precisar el alcance
de esta expresión, sin perjuicio de que la normativa local mediante
decisiones de política legislativa pueda ampliarla incluyendo otras mate-
rias. En general podemos decir que serán procesos de familia todos
aquellos que versen sobre cuestiones reguladas en el Libro II del Código
Civil y Comercial. Más específicamente, se debe considerar proceso en
materia de familia: «… la oposición o denuncia a la celebración del
matrimonio, los que se susciten sobre la prueba del matrimonio; la
acción de nulidad del matrimonio, la acción de alimentos, el divorcio
y todas sus cuestiones conexas; la compensación económica; todas
las cuestiones referidas al régimen de bienes del matrimonio; las
relacionadas con las consecuencias de la unión convivencial; los
alimentos y deber de comunicación originados en el parentesco;
todas las acciones de filiación, alimentos provisionales y daños y
perjuicios; las que se originen en la declaración en situación de
adoptabilidad, la guarda con fines de adopción, la adopción y sus
consecuencias; y las que tengan su sustento en normas de la
responsabilidad parental. A ellos cabe agregar a los procesos sobre
violencia familiar y doméstica regulados por las leyes 24.417 y
 I - LA F AMILIA 91

26.485 y las cuestiones proteccionales de niños, niñas y adolescen-

tes previstas por la ley 26.061…»78.
La última parte del art. 705 -«sin perjuicio de lo que la ley disponga
en casos específicos»- reconoce, por un lado, la posibilidad de que el
propio Código u otras leyes nacionales regulen puntos específicos del
proceso en determinadas instituciones propias de la materia; pero, por otra
parte, determina la prevalencia de las disposiciones de dicho Título sobre
el resto de la legislación de fondo y de las normativas locales, en los casos
en que éstas contraríen lo estipulado por el Código.
El art. 706 enuncia los principios generales que regirán a todos los
procesos de familia que se desenvuelvan en el territorio nacional. Los
principios procesales son aquellas premisas máximas que configuran la
columna vertebral de todas las instituciones del derecho procesal. Actúan
a modo de directrices generales y abstractas que orientan la labor judicial
en la aplicación e interpretación del derecho, fijando reglas rectoras
ineludibles que mediatizan garantías constitucionales. Implican un con-
senso teórico sobre el diseño estructural del proceso judicial en base a los
valores esenciales de una comunidad determinada, hallando su origen en
tratados internacionales, en la Constitución Nacional, en la legislación
ordinaria y en la jurisprudencia. Por último, se erigen en instrumentos
auxiliares de la actividad interpretativa del juez, siendo trascendental su
valor como fuente del derecho.
Seguidamente trataremos los principios y reglas procesales que el
Código Civil y Comercial regula en el Capítulo I del Título VIII.

Tutela judicial efectiva

El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ha sido consagra-
do por diversos instrumentos internacionales de derechos humanos que
gozan de jerarquía constitucional en nuestro país. Así lo proclama la
Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 10, la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre en el art.
XVIII, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art.

78 AZPIRI, Jorge O., ob. cit., p. 278.

92 M ARIANO F RULLA

14, y más detenida y minuciosamente la Convención Americana sobre

Derechos Humanos en los arts. 8.179 y 2580. Por su parte, la Constitución
Nacional garantiza la inviolabilidad de la defensa en juicio de las personas
y de los derechos en su art. 18, en consonancia con el objetivo de «afianzar
la justicia» proclamado en el Preámbulo. El Código Civil y Comercial lo
recepta en el art. 706 y el Código de Procedimiento de Familia de Córdoba
en su art. 15 inciso 1.
La tutela judicial efectiva se erige en una garantía del debido proceso
adjetivo que presenta un contenido muy amplio y plural. Se manifiesta en
tres momentos diferenciables del proceso: al acceder a la justicia, durante
el desarrollo del proceso y al ejecutarse el mandato judicial.
En primer término, comprende el derecho de acceso a la justicia
como la posibilidad de iniciar un proceso tendiente a la efectiva protección
de un derecho material. En tal sentido, exige la remoción de todas las
trabas económicas, culturales y geográficas que obstaculicen o impidan el
acceso igualitario a la tutela de los derechos. Además, implica una
interpretación más justa y flexible a la hora del análisis de los requisitos
de admisión de justicia, rechazando hermenéuticas ritualistas y favore-
ciendo el acceso a la jurisdicción (in dubio pro actione). Por otra parte,
la protección jurídica para ser efectiva debe ser oportuna, debiendo
erigirse en una tutela preventiva cuando un peligro real y concreto se
cierna sobre el derecho en cuestión para evitar que se concrete.

79 Artículo 8º. «Garantías judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las
debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación
de cualquier acusación penal formulada contra ella o para la determinación de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter».
80 Artículo 25. «Protección judicial. 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo
y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes,
que la ampare contra actos violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida
por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados Partes
se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema
legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga el recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento,
por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado
procedente el recurso».
 I - LA F AMILIA 93

En lo que respecta al desarrollo del proceso, abarca el derecho a que

se cumplan en forma regular todas las etapas del procedimiento previstas
en la ley frente a un juez natural e imparcial, en las cuales se debe asegurar
al justiciable la posibilidad de ser oído y de ofrecer y producir toda la
prueba que haga a su derecho en igualdad de oportunidades respecto a la
contraria; engloba también el derecho a impugnar las resoluciones del
juez. Asimismo, comprende el derecho a obtener una sentencia útil. Se
requiere una decisión fundada que haga mérito de las cuestiones plantea-
das, con resultados concretos y satisfactorios de las expectativas de la
sociedad acerca del rendimiento del servicio de justicia. Además, la
resolución judicial debe dictarse en tiempo razonable, ya que una justicia
tardía no es justicia. En este sentido, la tutela judicial efectiva incluye el
principio de economía procesal y sus derivados de celeridad, concentra-
ción, saneamiento y eventualidad, pues exige que la respuesta judicial sea
oportuna, lo que requiere eficacia y eficiencia en la actuación judicial,
optimizando el rendimiento en el menor tiempo posible, para evitar
situaciones de desamparo judicial. En este sentido, sostuvo la jurispruden-
cia que «… el derecho a obtener una sentencia oportuna exige la mayor
agilidad posible del proceso, pues el factor tiempo cobra una importancia
inusitada. La celeridad en el proceso y la economía procesal adquieren
gran relevancia, por cuanto se ventilan cuestiones muy vinculadas a los
derechos personalísimos y los atributos de la personalidad, cuya vulnera-
ción no admite dilaciones evitables (…) Para concretar este principio se
debe asumir la necesidad de apartar viejas y nocivas costumbres litigiosas
que demoran los procesos y comprender que es necesario priorizar ante
todo el ejercicio eficaz de los derechos, máxime cuando su titular es una
niña, niño o adolescente, destinatario de una protección preferencial en el
derecho de familia»81.
Otro principio vinculado a la tutela judicial efectiva es el iura novit
curia, el cual se erige en una garantía de los derechos fundamentales en
conflicto en un pleito. Parte de la base de que el juez conoce el derecho,
y constituye un deber del órgano jurisdiccional de resolver la contienda
conforme a las normas jurídicas aplicables al caso, con independencia del

81 Juzgado1º de Familia, Mendoza, 2015, «C.M.E. y J.R.M. c/ O.S.D.E. por medidas

cautelares».
94 M ARIANO F RULLA

derecho invocado por las partes. La Corte Suprema de Justicia de la

Nación ha señalado que «… los jueces tienen no sólo la facultad, sino el
deber de discurrir los conflictos y dirimirlos según el derecho aplicable,
calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las
normas jurídicas con prescindencia de los fundamentos que enuncian las
partes…»82. El juzgador, en ejercicio del iura novit curia, debe procurar
la idoneidad de la protección jurisdiccional brindada al ciudadano, garan-
tizando la vigencia efectiva de sus derechos materiales.
Por último, el derecho en análisis comprende el efectivo cumplimien-
to de las resoluciones judiciales, evitando que se conviertan en soluciones
abstractas. Implica asegurar la ejecución en tiempo y forma de la
sentencia, otorgándole al justiciable las herramientas procesales y medios
ejecutorios idóneos para dar efectividad a su derecho material.

Acceso a la justicia
El derecho de acceso a la justicia, como una especie del género tutela
judicial efectiva, es receptado expresamente por el inciso a) del art. 706
que reza: «Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de
modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de
personas vulnerables…». En igual sentido se pronuncia el Código de
Procedimiento de Familia de Córdoba, agregando que «Se debe evitar que
la desigualdad entre las personas por razones de vulnerabilidad afecte el
desarrollo o resultado del proceso» (art. 15 inc. 1).
El precepto del Código Civil y Comercial ha sido recogido de las 100
Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de personas en condición de
vulnerabilidad, aprobadas por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana.
Estas Reglas, como establece su exposición de motivos, no se dirigen sólo
a la promoción de políticas públicas que garanticen el acceso a la justicia
de estas personas, sino también al trabajo cotidiano de todos los servidores
y operadores del sistema judicial y quienes intervienen de una u otra forma
en su funcionamiento. Tienen como objetivo «… garantizar las condicio-
nes de acceso efectivo a la justicia de las personas en condición de

82 C.S.J.N., 2/3/11, «Guerrero, Estela Mónica por sí y sus hijos menores c/ Rubén
Leandro Insegna s/muerte por accidente de trabajo», en sitio web C.S.J.N.
 I - LA F AMILIA 95

vulnerabilidad, sin discriminación alguna, englobando el conjunto de

políticas, medidas, facilidades y apoyos que permitan a dichas personas el
pleno goce de los servicios del sistema judicial…» (Regla 1). En cuanto
a quiénes deben considerarse alcanzados y beneficiados por la norma, las
mismas Reglas de Brasilia especifican que se consideran en condición de
vulnerabilidad «… aquellas personas que, por razón de su edad, género,
estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas,
étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar
con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el
ordenamiento jurídico…» (Regla 3). Es un concepto omnicomprensivo,
cuya concreta determinación dependerá de la realidad social, cultural,
económica de cada país. Se puede afirmar que, en principio, incluye a
los menores, mayores con capacidad restringida, ancianos y víctimas de
violencia familiar; no obstante, no debe limitarse el alcance de la
expresión sólo a estas categorías, pues una persona que no está
englobada en ninguna de ellas puede padecer alguna otra causa de
vulnerabilidad 83 que restrinja o limite las posibilidades de obtener
protección judicial efectiva de sus derechos.
Con esta norma se responde al art. 75 inc. 23 de la Constitución
Nacional que impone al Congreso la promoción de acciones positivas
tendientes a garantizar la igualdad real de oportunidades y de trato para
hacer efectivo el pleno goce y ejercicio de los derechos, en particular
respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad. No obstante, no se satisface la manda constitucional con la
recepción del derecho de acceso a la justicia en la normativa de fondo,
previsión que se dirige a la actividad del juez; sino que es imprescindible
el dictado de políticas públicas concretas que se orienten a la eliminación
de los obstáculos que impiden un acceso igualitario a la tutela de los
derechos. Poco sentido y utilidad tiene que el Estado reconozca formal-
mente un derecho si su titular no está en condiciones de acceder de forma
efectiva al sistema de justicia para obtener su protección.

83 Regla 4. «Podrán constituir causas de vulnerabilidad, entre otras, las siguientes: la

edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, la
victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el género y la
privación de libertad».
96 M ARIANO F RULLA

Parte de la doctrina ha venido propiciando la consagración del principio

de gratuidad de los procedimientos de familia (y los atinentes a la capacidad
y estado de las personas) carentes de contenido económico, exceptuándo-
los, como regla, del pago de la tasa de justicia. En tal sentido se pronuncia
la ley nacional 23.898 de tasas judiciales en su art. 13 inc.), precepto que
no ha sido imitado por todas las leyes provinciales. Con la inclusión
expresa del derecho de acceso a la justicia en el Código Civil y Comercial
de la Nación, sostiene Panigadi que «… mplícitamente, se incorpora
el principio de gratuidad del procedimiento y costas y de
desformalización, evitando que cortapisas de carácter formal limi-
ten u obstaculicen el desarrollo del proceso…» 84. Para la autora debe
efectivizarse la gratuidad en los procesos de familia a través de la
regulación del beneficio de litigar sin gastos y de la exención del pago
de la tasa de justicia en los casos en que la pretensión no tenga contenido
económico. El Código de Procedimiento de Familia de Córdoba dispone
que las actuaciones ante el asesor de familia no se sujetan a formalidad
alguna, serán gratuitas y estarán exentas de toda carga fiscal y pago de
aportes (art. 62).
En lo que respecta a las costas, la tendencia es a erradicar el principio
de derrota del ámbito procesal de familia. Se propugna la regulación de
costas por el orden causado, ya que la actividad del juez se requiere para
componer un conflicto familiar o, en otros casos, para proteger los
intereses del denunciado o demandado (interdicción, inhabilitación), con-
figurando su intervención una carga común. La excepción se daría cuando
la conducta del perdidoso hubiera hecho necesaria la intervención judicial,
caso en que se regularían las costas por su orden.

Inmediación
El principio de inmediación exige un contacto directo y personal del
juez con las partes y órganos de prueba. Se complementa con el principio
de la personalidad de las partes, el que supone que actor y demandado
deben intervenir por sí en el proceso, restringiéndose la posibilidad de que

84 PANIGADI, Mariela, «Título VIII Procesos de Familia, Cap. 1 Disposiciones generales»,

en RIVERA, Julio C. y MEDINA, Graciela, ob. cit., p. 706.
 I - LA F AMILIA 97

su asistencia ante el juez sea suplida por apoderados. En los procesos de

familia la inmediación se erige en una modalidad esencial para destrabar
el conflicto. El juzgador debe compenetrarse en la materia litigiosa a
través del conocimiento personal de las partes para lograr una compren-
sión cabal de las alternativas que pueden presentarse para arribar a una
solución y las consecuencias que cada una de ellas tendrá en la familia en
crisis, y de esa manera adoptar la solución -a través de una sentencia- o
gestionar la autocomposición que más favorezca el interés del núcleo
familiar. La inmediación se concreta en el proceso judicial a través de la
técnica de la oralidad, la que se desarrollará a continuación.
Este principio se encuentra enunciado de forma genérica en el art.
706 pero se manifiesta en distintas normas que exigen su efectiva
vigencia. Un ejemplo está dado por el deber que impone el art. 707 al juez
de oír de manera personal a los niños, niñas y adolescentes y a personas
mayores con capacidad restringida en todos los procesos que los afecten
directamente. Por su parte, el Código de Procedimiento de Familia de
Córdoba exige al juez de familia que mantenga un contacto directo y
comunicación personal con las partes del proceso, participantes, órganos
de prueba y miembros del Cuerpo Auxiliar Técnico Multidisciplinario y del
Equipo de Intervención del Régimen Comunicacional (art. 15 inc. 5).
Hasta aquí nos hemos referido a la modalidad de inmediación que
supone la presencia física del juez en la audiencia. Sin embargo, en la
actualidad se advierte una tendencia a incluir en los ordenamientos
adjetivos nuevas formas que pueden suplir o bien complementar a la
inmediación física presencial. Así, se habla de la inmediación virtual que
permite al juez presenciar en tiempo real la audiencia e incluso interactuar
con los intervinientes, pese a su ausencia física en el lugar. El supuesto
paradigmático se configura con la videoconferencia que garantiza la
inmediación en el caso en que el protagonista de la prueba y el tribunal se
encuentren a grandes distancias. Además, se hace referencia a la
inmediación sensorial no presencial que resulta de la registración de las
audiencias por medios audiovisuales y/o electrónicos, los que permiten
que las actuaciones probatorias se documenten mediante sistemas de
grabación y reproducción de imagen y sonido. En efecto, el registro
fílmico permite al juzgador observar y escuchar lo sucedido cuando no
lo haya presenciado en tiempo real, preservando esta modalidad la
mayoría de los atributos de la inmediación física. Asimismo, posibilita al
tribunal de alzada una valoración apropiada de los elementos probatorios
98 M ARIANO F RULLA

recibidos en la causa, pues conserva la riqueza del material fáctico a

diferencia de la versión taquigráfica.

Oralidad
La inclusión legal del principio de oralidad en el art. 706 del Código,
no se traduce en la imposición a las provincias de la obligación de
organizar un procedimiento netamente verbal. La regulación de la estruc-
tura del proceso de familia en base a una modalidad verbal pura, acarrea
ciertamente mayores gastos que un sistema escrito y crea el riesgo de
caer en una auténtica denegatoria de justicia ante la dilación de los juicios
cuando no se cuenta con la cantidad de tribunales de justicia suficientes
para afrontar este tipo de sistema. Por ello, la previsión de este principio
por la normativa de fondo se limita a garantizar una porción mínima de
oralidad en los procesos de familia de todo el país, receptándolo las
distintas provincias de acuerdo a su propia organización del sistema de
justicia. En tal sentido, el Código de Procedimiento de Familia de Córdoba
consagra como uno de los principios generales del proceso de familia a la
oralidad (art. 15 inc. 5).
La técnica de la oralidad supone una comunicación directa entre el
juez, las partes y todos los que participen en el juicio familiar, que
necesariamente se encuentra unida al principio de inmediación. En rigor,
en los sistemas procesales iberoamericanos, la oralidad se estructura en
«procesos por audiencias» y exige, como mínimo, la recepción oral de la
prueba en una vista de causa. Así, el esquema se basa en la oralidad para
la etapa probatoria, creando un marco dialogal que favorece una genuina
valoración de las partes en conflicto por el juzgador a través de la
apreciación de gestualizaciones, reacciones, expresiones, etc., sin inter-
mediarios; es decir, sin que la información se presente «tercerizada».
Además, el proceso oral contribuye a la celeridad procesal permitiendo la
concentración de actos, siempre que se cuente con los medios y recursos
necesarios para que el sistema sea eficaz y no se postergue indefinida-
mente la fijación de audiencias. Por otra parte, se mantiene la forma
escrita para los actos preparatorios del juicio y los de postulación
(demanda, contestación de demanda, reconvención, etc.), y para la etapa
decisoria y recursiva. Por último, la técnica de la oralidad reduce
considerablemente el campo de la inconducta procesal.
 I - LA F AMILIA 99

Cabe mencionar que las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la

Justicia de personas en condición de vulnerabilidad, propician la oralidad
«… para mejorar las condiciones de celebración de las actuaciones
judiciales (…) y favorecer una mayor agilidad en la tramitación del proceso,
disminuyendo los efectos del retraso de la resolución judicial sobre la
situación de las personas en condición de vulnerabilidad» (Regla 35).

Buena fe y lealtad procesal

La buena fe y lealtad procesal integran el principio más amplio de
moralidad procesal, exigible en todo proceso. En efecto, la mayoría de los
ordenamientos adjetivos provinciales facultan al juez a sancionar todos los
actos que sean contrarios al deber de buena fe y lealtad (art. 83 C.P.C.C
de Córdoba; art. 34 inc. 5 C.P.C.C.N.). En igual sentido se pronuncia el
Código de Procedimiento de Familia de Córdoba (art.15 inc. 13).
En el ámbito del proceso de familia, la sensibilidad de las cuestiones
debatidas y la necesaria repercusión que se produce sobre el núcleo
familiar, agudizan la vigencia de estos principios y exigen su máximo
respeto. Se tiende a evitar conductas de los litigantes que sólo pretendan
dilatar el pleito o desviar la atención del juez hacia aspectos secundarios
valiéndose de engaños o argucias procesales, pues en esta materia existe
un interés público en juego y no un mero interés privado patrimonial. Por
ello, se requiere la cooperación procesal de todas las partes del juicio con
el propósito de tutelar el interés de la comunidad familiar, debiendo
utilizarse las herramientas procesales funcionalmente hacia ese fin.
El principio de buena fe y lealtad procesal impone a los sujetos
procesales determinados deberes jurídicos de contenido ético que deben
observarse durante el transcurso del proceso, contando el juez con
distintos instrumentos idóneos para prevenir y sancionar todos los actos
contrarios al principio de moralidad, con el objeto de evitar la desviación
de los fines del proceso. Estos deberes obligan a las partes, sus letrados
y apoderados a adecuar su comportamiento a un conjunto de reglas y
criterios de conducta de carácter ético, social y deontológico, que tienen
su correlato en las facultades que se otorgan al juez para erradicar este
tipo de actuaciones. Como bien señala Panigadi, «… la defensa de una
parte no puede basarse en perjudicar el derecho a defensa de la otra
o en la inducción a error del órgano jurisdiccional, impidiendo o
100 M ARIANO F RULLA

dificultando que pueda ofrecer una efectiva tutela de los intereses en

conflicto. La libertad de la conducta de las partes no puede extender-
se al extremo de lesionar la buena fe y la ética procesal…»85.
Se sostiene que del principio en análisis derivan nuevas formulaciones
como la de solidaridad y cooperación con el tribunal en materia probatoria;
que se manifiesta, por ejemplo, en la valoración de la conducta del
renuente a practicarse la prueba genética en un juicio de filiación (art. 579
del Código Civil y Comercial).

Oficiosidad
En el proceso de familia, debido a la imperatividad e indisponibilidad
de las normas materiales y a los derechos e intereses comprometidos, se
hace necesario asignar un papel más activo al juez procurando arribar a
la solución más beneficiosa para la comunidad familiar. De esta forma,
opera una morigeración del sistema dispositivo tradicional que rige el
proceso civil y comercial. «En el juicio familiar la naturaleza de los
intereses en juego se vinculan fuertemente con el orden público
interno del Estado y en consecuencia exceden el sistema dispositivo
clásico de partes en conflicto. Por tal motivo tanto el derecho de
fondo como las reglas procesales muestran una idiosincrasia propia
que aparta el asunto de un esquema estrictamente contencioso,
dominado por instancias adversariales, y el trámite se encamina a
desactivar la contienda e inducir a las partes para que obtengan
soluciones consensuadas para recomponer el orden familiar (…) su
fin no es el logro de un triunfo personal de uno de los contendientes
sino que tiende a proteger las relaciones de familia y evitar situacio-
nes de conflicto»86. Así, el juez de familia se convierte en el director del
proceso con amplios poderes-deberes tendientes a hallar la verdad
jurídica material. El interés de la sociedad en la resolución de los conflictos
familiares exige un mayor activismo judicial que no se limite a los planteos
exclusivos de los litigantes. Se flexibiliza el principio de congruencia

85 P ANIGADI, Mariela, ob. cit., p. 635.

86 FERREYRA DE LA RÚA, Angelina, «El proceso de familia. Principios que lo rigen», en http:/
/www.aadproc.org.ar/pdfs/Ponencias/Proceso_de_familia_delaRúa.pdf, p. 5.
 I - LA F AMILIA 101

superando la bilateralidad estricta del principio dispositivo, y se distribuye

la carga probatoria entre las partes, acentuando los deberes de colabora-
ción con el tribunal.
Sostuvo la Cámara Nacional de Apelaciones, Sala B, «… que los
procesos de familia son de tipo inquisitivo por lo que no corresponde en
casos como el traído a examen limitarse a la aplicación rigurosamente
técnica de pautas formales que llevarían a desentenderse del hecho de
hallarnos operando sobre derechos indisponibles. Nótese que la normativa
los declara «irrenunciables» (…), lo que lleva a privilegiar el principio
opuesto al dispositivo y, en consecuencia, las facultades de las partes
cederán paso a las facultades judiciales… Vale decir, el orden público es
el que se impone y, con él, el deber de los jueces de actuar oficiosamente»87.
Este principio es recogido en forma genérica por el art. 706 del
Código Civil y Comercial, y específicamente por el art. 709, el que dispone:
«En los procesos de familia el impulso procesal está a cargo del juez, quien
puede ordenar pruebas oficiosamente. El impulso oficioso no procede en
los asuntos de naturaleza exclusivamente económica en los que las partes
sean personas capaces».
En primer término se consagra el impulso procesal de oficio, el cual
implica que corresponde al juez instar la prosecución del trámite del
proceso hasta el dictado de la sentencia, a través de medidas y despachos
necesarios para que el expediente avance y el proceso no perima. En
principio, el inicio del proceso depende de la excitación del órgano
jurisdiccional por medio del ejercicio de la acción por el interesado. No
obstante, el Código autoriza expresamente a iniciar de oficio el juicio de
adopción (art. 616 C.C.y C.) y a proveer de oficio lo que corresponda para
la apertura de una tutela (art. 111 C.C. y C.).
En la provincia de Córdoba, la ley 10.305 reproduce, art. 15 inciso 3,
la norma del Código Civil y Comercial, imponiendo el impulso procesal de
oficio como regla general con la excepción de las cuestiones de carácter
patrimonial siendo las partes capaces. Sin embargo, este principio no
suprime la iniciativa particular ni anula la existencia de cargas procesales,
las que subsisten según la entidad del interés comprometido. Es decir, las

87 CNCiv., Sala B, 15/12/14, «T.R.E. y otros c/ B.C.R. s/ autorización», en Microjuris,

clave MJ-JU-M-91309-AR.
102 M ARIANO F RULLA

partes tienen la necesidad de cumplir ciertos actos procesales en pos de

obtener la satisfacción de sus pretensiones, no quedando excluido del
sistema el planteo de negligencia procesal. El juez deberá resolver en el
caso concreto la procedencia o no de un planteo de caducidad. El sistema
de impulso procesal impuesto tampoco elimina el instituto de la perención
de instancia, la que podrá ser declarada tanto a petición de parte o de
oficio. Además, se prevé que las partes, pese al principio de oficiosidad,
pueden disponer del proceso suspendiéndolo de común acuerdo (art. 112).
En esta orientación, sostiene Azpiri que «… el citado art. 709 no excluye
la iniciativa de las partes ni los libera del impulso procesal, por lo
que coexistirá con la facultad del juez de instar el juicio…»88.
En segundo lugar, la norma autoriza al juez a ordenar la producción
de prueba oficiosamente. En tal sentido se pronuncia el art. 579 del C.C.
y C. que faculta al Tribunal a disponer pruebas de oficio en el juicio de
filiación, inclusive la genética, y el artículo 580 que permite ordenar a esos
fines la exhumación de un cadáver. Además, se autoriza a dictar de oficio
medidas urgentes en determinados casos: en el marco de los juicios de
divorcio y nulidad del matrimonio el juez puede disponer medidas provisio-
nales relativas a las personas (art. 721 C.C. y C.); en los procesos de
restricción a la capacidad se impone al tribunal el deber de ordenar todas
las medidas necesarias para garantizar los derechos personales y patrimo-
niales de la persona (art. 34); en los regímenes de comunicación, ante el
incumplimiento reiterado, el juez puede disponer medidas razonables para
asegurar su eficacia (art. 557 C.C. y C.). No obstante las prerrogativas
probatorias que atribuye el Código al juez, la responsabilidad sobre el
ofrecimiento y producción de la prueba recae sobre las partes, y el
ejercicio de aquellas facultades no debe vulnerar el principio de equidis-
tancia que debe mantener el juzgador ni suplir la negligencia de las partes.
Quedan exceptuados del principio en análisis los procesos que
versen sobre cuestiones de naturaleza exclusivamente económica en los
que las partes sean personas capaces; es decir, siempre que se encuen-
tren involucradas personas vulnerables, como menores o mayores con
capacidad restringida, regirá el impulso procesal de oficio, aun cuando lo
que se debata sea materia puramente económica.

88 AZPIRI, Jorge O., ob. cit., p. 280.

 I - LA F AMILIA 103

Acceso limitado al expediente

Es sabido que los actos del Poder Judicial, como consecuencia del
principio republicano de publicidad de los actos de gobierno, son públicos
y pueden ser conocidos por cualquier ciudadano. En efecto, rige en
materia procesal el principio de publicidad que implica que todos los actos
procesales pueden ser conocidos siempre que no afecten el orden público,
la moral y el interés de los litigantes.
Sin embargo, el proceso en materia de familia se vincula estre-
chamente con la intimidad de los miembros del núcleo familiar,
reclamando ésta una especial protección. Como sostiene Ferreyra de
de la Rúa, «… ante los tribunales, las personas desnudan su reserva
espiritual, manifiestan sus sentimientos, expresan sus afectos y
desafectos y muestran sus pasiones positivas y negativas. Para
poder responder a la confianza de los justiciables, debe garantizar-
se que estos aspectos mínimos no traspasen las puertas de los
tribunales y estén vedados al conocimiento de terceros»89. De esta
manera, en este ámbito se configura una excepción al principio de
publicidad, que impone la adopción del sistema opuesto «de reserva» que
es más compatible con los intereses en juego. Se restringe la posibilidad
abierta de cualquier individuo de conocer y presenciar los actos procesa-
les para asegurar la vigencia efectiva del derecho a la intimidad de las
partes involucradas en el juicio familiar y, en especial, de los más
vulnerables; cuya violación configura una afectación a la dignidad de la
persona humana (art. 52 Código Civil y Comercial). Las Reglas de
Brasilia expresamente prevén la protección de la intimidad de las perso-
nas en condición de vulnerabilidad (Reglas 80, 81, 82, 83 y 84).
En esta orientación, el Código Civil y Comercial proclama el principio
de acceso limitado al expediente en su art. 708, luego de mencionarlo en
forma genérica en el artículo 706. Implica una restricción a la posibilidad
de conocer y consultar el expediente por parte de individuos extraños al
pleito. El acceso se limita a las partes, sus representantes y letrados y a
los auxiliares designados en el proceso; y la obligación de observar este
principio pesa sobre los miembros de los tribunales de familia (magistra-
dos, funcionarios y auxiliares), y también sobre los letrados en su carácter

89 FERREYRA DE LA RÚA, Angelina, ob. cit., p. 15.

104 M ARIANO F RULLA

de auxiliares de la justicia. Ya el Reglamento para la Justicia Nacional,

dictado en 1952 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, disponía
la reserva de los expedientes referentes a cuestiones de derecho de
familia (art. 64 inc. b). En igual sentido se pronuncia el Reglamento
Interno del Poder Judicial de la Provincia de Córdoba (art. 108 inc. b).
Kielmanovich considera que el principio de «acceso limitado al
expediente» se debería reemplazar por el más comprensivo de «privacidad»,
por oposición al principio de publicidad que rige en los procedimientos
judiciales comunes, «… pues el mismo no se agota con la limitación de
aquel acceso sino que impone, por ejemplo, la celebración de
audiencias en forma reservada (art. 125, inc. 1, Cód. Procesal Civil
y Comercial de la Nación), la supresión de los nombres de las partes
en las sentencias dadas a publicidad (art. 164, Cód. Procesal Civil
y Comercial de la Nación) y las notificaciones bajo sobre cerrado
(art. 139, Cód. Proc.)…»90. En efecto, cabe interpretar en forma amplia
el precepto en estudio, extendiéndolo a la privacidad de las audiencias y
a la consulta de protocolo de sentencias para garantizar efectivamente la
intimidad de las personas implicadas en el litigio. No obstante, no se impide
la divulgación con fines académicos, siempre que se eliminen los datos de
identificación de los involucrados resguardando su privacidad. Vale decir,
quienes tienen acceso al expediente, a las audiencias y los soportes en los
que se documentan y a los protocolos de las sentencias son las partes, sus
representantes y letrados y los auxiliares designados en el juicio (peritos,
integrantes del equipo interdisciplinario, etc.).
El Código de Procedimiento de Familia de Córdoba, ley 10.305,
consagra en su art. 15 inc. 8 el principio de acceso limitado al expediente,
siguiendo la técnica legislativa del Código Civil y Comercial. Asimismo, en
la etapa prejurisdiccional prevé que toda actuación ante el asesor de
familia será reservada, salvo para los interesados; e impone al asesor el
deber de guardar absoluto secreto sobre las cuestiones conocidas en el
ejercicio de sus funciones, proscribiendo la posibilidad de declarar respecto
de ellas (arts. 62 y 66). También se dispone el carácter secreto del informe
del Cuerpo Auxiliar Técnico Multidisciplinario solicitado por el Asesor, el
cual no podrá ser usado como prueba en juicio posterior (art. 72).

90 KIELMANOVICH, Jorge L., El proceso de familia en el Proyecto de Código Civil y

Comercial de la Nación, La Ley, Bs. As., 2012, p. 1.
 I - LA F AMILIA 105

Por último, el art. 708 del Código Civil contempla la posibilidad de que
las actuaciones sean ofrecidas como prueba ante otro juzgado, debiendo
el juez ordenar su remisión si la finalidad de la petición lo justifica y se
garantiza su reserva. Es decir, el magistrado requerido evaluará los
motivos invocados en la solicitud y las medidas que deberán adoptarse
para garantizar el cumplimiento del principio de reserva.

Resolución pacífica de los conflictos

El art. 706 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que
las normas que rigen el procedimiento de familia deben ser aplicadas de
modo de facilitar la resolución pacífica de los conflictos. Los conflictos
familiares presentan características propias que reclaman soluciones
especiales. Se procura preservar los vínculos familiares, en cuya duración
y permanencia se encuentran interesados no sólo la comunidad familiar
misma, sino también la sociedad y el Estado. Este tipo de controversias
abarcan e inciden en un cúmulo complejo de profundas relaciones y
situaciones familiares que requieren respuestas agudas y sumamente
reflexivas, tendientes a evitar efectos devastadores sobre dichos vínculos.
En este orden de ideas, el principio en análisis procura soluciones no
contenciosas, que eviten el litigio conflictivo. Es de su esencia la supera-
ción de la visión clásica de contienda judicial en la que una parte resulta
vencedora y la otra vencida. Se propone un modo distinto de litigar, cuya
finalidad es arribar de forma consensuada a la solución que más convenga
a los intereses del núcleo familiar. Si bien se sostiene que la solución
alcanzada a través del dictado de una sentencia constituye una «resolu-
ción pacífica», lo cierto es que la norma auspicia la solución autocompuesta
del conflicto por sobre la solución ordenada por el juez. La actividad del
juzgador se debe orientar a destrabar la controversia, procurando allanar
la carga de agresión con la que las partes llegan al tribunal y desactivar
el antagonismo propio de todo conflicto. Se promueve la pacificación
familiar, gestionando la solución propia del litigio, para obtener respuestas
razonables, que se adecuen a las necesidades del caso. Una solución
autoimpuesta es más beneficiosa y tiene mayores posibilidades de acata-
miento que una resolución aplicada «desde afuera»; son los mismos
involucrados quienes conocen y comprenden mejor las causas del conflic-
to, y se encuentran en mejores condiciones para escoger una alternativa
superadora de la crisis que motivó la contienda.
106 M ARIANO F RULLA

Para alcanzar este fin, el juez cuenta con un instrumento idóneo para
desmontar la controversia: la conciliación. Se ha dicho que hubiera sido
conveniente la inclusión del principio de acentuación de la función
conciliadora en el Código, pues no cabría entender que está comprendido
en la enunciación del art. 706 inc. a). Por imperio de este principio, lo que
ha sido materia de acuerdos deberá ser privilegiado y tomado como
antecedente relevante para resolver la cuestión sometida al juez. No
obstante, consideramos que la fórmula amplia utilizada, más allá de su
correcta o no redacción, incluye a este principio. Así, se faculta al juez y
otros funcionarios judiciales el poder-deber de conciliar, como instrumen-
to apropiado para soluciones consensuadas.
La ley 10.305 al armonizar la normativa procesal de Córdoba con el
Código de fondo, recepta el principio de acentuación de la función
conciliadora disponiendo que: «La resolución de los conflictos familiares
debe procurar y preferir las soluciones consensuadas» (art. 15 inc. 7). El
Código de Procedimiento de Familia de Córdoba impone, como instituto
preventivo en la etapa prejurisdiccional del proceso, una audiencia de
conciliación ante el asesor (art. 60), el que deberá procurar la conciliación
de los asistentes procediendo de la manera más conveniente al interés de
la familia y al de cada uno de los miembros. Además, autoriza a fijar las
entrevistas o audiencias que estime necesarias si a su juicio existen
posibilidades de alcanzar un avenimiento (art. 61). En igual sentido,
durante el trámite del proceso se prevé la realización de una audiencia
ante el juez de familia, quien procurará el avenimiento de las partes (arts.
81, 82, 85). Además, se le reconoce el poder-deber de convocar audiencia
de conciliación de oficio o a petición de parte, en cualquier estado de la
causa, tantas veces como lo estime conveniente (art. 51).
La actividad conciliatoria puede eventualmente obtener la pacifica-
ción de la controversia, mediante concesiones mutuas, sobre todo el
conflicto o parte de éste, ya que no todas las materias son susceptibles
de conciliación.
Por otra parte, el principio de solución pacífica reconoce la trascen-
dencia de la mediación como medio alternativo de solución de conflictos
para aquellos casos en que su objeto sea materia disponible por los
particulares. En tal sentido, el Código de Procedimiento de Familia de
Córdoba acuerda al justiciable la posibilidad de acudir ante el Asesor de
Familia o el Centro Judicial de Mediación cuando la etapa prejurisdiccio-
nal sea de carácter obligatorio (art. 54).
 I - LA F AMILIA 107

Finalmente, cabe mencionar que las 100 Reglas de Brasilia promue-

ven la utilización de formas alternativas de resolución de conflictos que
involucran a personas en condición de vulnerabilidad (Reglas 43 y 44).

Especialidad. Apoyo multidisciplinario

El art. 706 inciso b) del C.C. y C., exige que los jueces antes los
cuales tramitan las causas de familia sean especializados y cuenten con
apoyo multidisciplinario. Se recepta la propuesta reiterada en distintos
Congresos científicos internacionales. En tal sentido se pronuncian las
100 Reglas de Brasilia destacando la importancia de que se adopten
medidas destinadas a la especialización de los profesionales, operadores
y servidores del sistema judicial, y de la actuación de equipos multidisci-
plinarios para mejorar la respuesta del sistema judicial ante la demanda de
justicia de una persona en condición de vulnerabilidad (Reglas 40 y 41).
La «especialidad» refiere a dos aspectos del proceso. Por un lado, a
la exclusividad de la competencia de los tribunales de familia, los únicos
habilitados para entender en asuntos esencialmente familiares excluyen-
do otras cuestiones propias del derecho común. La competencia material
se concentra de modo exclusivo en los aspectos personales del conflicto
familiar descartando los de naturaleza patrimonial, excepto que éstos
últimos no puedan escindirse (principio de «extrapatrimonialidad»91). En
efecto, se promueve la creación de tribunales especiales, con competen-
cia exclusiva en materia familiar, para aquellas legislaciones provinciales
que aún no cuentan con dicha estructura judicial.
Por otra parte, la «especialización» se vincula a la idoneidad que se
exige a los operadores jurídicos para desempeñarse en este campo. Se
requiere que el juez o funcionario judicial exhiba no sólo aptitudes en
cuanto al conocimiento del derecho material y procesal y una permanente
capacitación, sino también determinadas condiciones subjetivas apro-
piadas y necesarias para abordar este tipo de problemática. Estas

91 «La competencia de los Tribunales de Familia se concentra de modo exclusivo en los

aspectos personales del conflicto familiar y excluye aquellos de naturaleza patrimo-
nial, salvo que estos últimos no puedan escindirse y resulten expresamente contem-
plados en la competencia material asignada por esta ley» (art. 15 inc. 2 Código de
Procedimiento de Familia de Córdoba).
108 M ARIANO F RULLA

condiciones incluyen desde ciertas calidades personales como la

sensibilidad para atender a los conflicto de esta naturaleza, hasta
habilidades relacionadas con la práctica en la materia, con el trabajo
en equipo, con la utilización funcional de las herramientas con las
que cuenta el magistrado, etc. Además, el juez debe ser capaz para
desplegar una función docente complementaria de la pacificadora, espe-
cialmente en el ámbito de la conciliación. Así, procura informar a los
justiciables sobre sus derechos y obligaciones, y sobre las distintas
alternativas procesales con las que cuentan para la solución del conflicto,
indicando el camino más económico y menos traumático. Estrictas
exigencias para los jueces especializados, que ya venían ejerciendo sus
funciones de manera heroica.
En esta orientación, el Código de Procedimiento de Familia de
Córdoba dispone que los vocales de cámara, jueces, fiscales, asesores
y secretarios de los tribunales de familia, «… deberán reunir los
requisitos exigidos por la Constitución Provincial y la Ley Orgánica del
Poder Judicial y, además, poseer especial versación en Derecho de las
Familias» (art. 6º).
El «apoyo multidisciplinario» implica que los tribunales de familia
deben contar con el auxilio permanente de cuerpos interdisciplinarios
integrados por asistentes sociales, psicólogos, médicos, sociólogos u otros
profesionales que cumplan los requisitos que exija cada ordenamiento
local. La conflictividad familiar reconoce un cúmulo de causas determi-
nadas por factores psicológicos, sociológicos, económicos, etc., que
hacen necesario un abordaje que no se limite a una perspectiva jurídica.
Las distintas aristas que presentan estos conflictos reclaman respuestas
más profundas que se sirvan del aporte de ciencias auxiliares relaciona-
das con la materia familiar, procurando evitar soluciones deficientes que
provoquen el agravamiento o la extensión del conflicto. Cada jurisdic-
ción determinará la organización y funcionamiento de la cooperación
interdisciplinaria, debiendo formarse un equipo o cuerpo permanente,
especializado en la materia y con acceso inmediato por parte del juez a
su colaboración.
En la provincia de Córdoba, la ley 10.305 prevé la constitución de un
Cuerpo Auxiliar Técnico Multidisciplinario y un Equipo de Intervención al
Régimen Comunicacional que actuarán como auxiliares de la Magistratu-
ra y de los fiscales y asesores de familia dentro de cada circunscripción
judicial, los que se integrarán por médicos, psicólogos, trabajadores
 I - LA F AMILIA 109

sociales y demás profesionales y técnicos que resulten necesarios (art.

7º). Para ser miembro de estos equipos se requiere poseer título habilitante
en la disciplina de que se trate, tener no menos de treinta años de edad,
haber ejercido la profesión ininterrumpidamente durante los últimos cinco
años anteriores al de su designación y poseer versación especial en los
problemas de familia (art. 8º). La función del Cuerpo Auxiliar consiste en
la producción de informes y la realización de actividades que le encomien-
den los miembros de la Magistratura de Familia y los Asesores (art. 67).
El Equipo Técnico de Intervención en Regímenes Comunicacionales
también cumple con la función de producir los informes y realizar las
actividades que le encomienden los miembros de la Magistratura de
Familia, especialmente en las que resulte necesaria la evaluación de
posibilidades vinculares de familias en conflicto, con utilización o no del
dispositivo Cámara Gesell (art. 68). Todo lo cual implica grandes
presupuestos económicos, que los poderes judiciales de las jurisdic-
ciones no tienen.
En definitiva, lo que se persigue es que el juzgador se encuentre en
óptimas condiciones para conocer y comprender el conflicto familiar, y
que cuente con las herramientas más convenientes para encarar la
solución del problema planteado.

Interés superior del niño, niña o adolescente

El Código Civil y Comercial dispone, en su art. 706 inc. c), que las
decisiones que se dicten en los procesos que involucren niños, niñas o
adolescentes deben tener en cuenta el interés superior de estas perso-
nas92. De tal forma, se recepta un principio de raigambre constitucional
consagrado por la Convención sobre los Derechos del Niño 93, y acogido
por la ley 26.061 de Protección integral de los derechos de las niñas, niños
y adolescentes (arts. 1º, 3º, 5º) y por la ley provincial 9944 de Promoción

92 En idéntico sentido se expresa el Código de Procedimiento de Familia de Córdoba en

el art. 15 inc. 9.
93 Artículo 3º. «1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se
atenderá será el interés superior del niño».
110 M ARIANO F RULLA

y protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes

(arts. 3º, 4º, 8º).
Sin pretender agotar el contenido de este principio, que será tratado
oportunamente, nos referiremos al interés superior del niño en el caso
concreto, como directriz que debe observar el juez en cada proceso de
familia que involucre a niños, niñas o adolescente; advirtiendo que
presenta otra faceta que alude a la política estatal y a la intervención
institucional de cada país destinadas a proteger los derecho del niño.
El principio del interés superior del niño se manifiesta como una
directiva insoslayable para el juzgador, quien a la hora de tomar una
decisión en un procedimiento que comprometa intereses de niñas, niños o
adolescentes, deberá considerar las distintas alternativas y escoger la que
mejor garantice los derechos de éstos. Se presenta como una pauta de
valoración que exige ponderar el impacto, a corto y largo plazo, de cada
alternativa, evaluando las circunstancias individuales del niño y sus
necesidades de desarrollo, con el fin de determinar la opción que importa
la máxima satisfacción integral y simultánea de sus derechos y garantías.
La determinación del interés superior del niño no se basa en un factor
único y principal, sino que depende de diversas circunstancias vinculadas
a las necesidades de desarrollo del niño, como el derecho a preservar su
identidad y el respeto a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico; el
derecho a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental,
espiritual, moral y social, y al disfrute del más alto nivel posible de salud;
el derecho al descanso y esparcimiento, al juego y a las actividades
recreativas; el acceso a la educación y la conveniencia de que haya
continuidad en ella (arts. 8º, 20, 24, 27, 28, 29, 31 de la Convención sobre
los Derechos del Niño).
Además, es preciso destacar que para la determinación del interés
superior del niño es de suma relevancia que el juez asegure su adecuada
participación, con la intervención de las personas expertas en las áreas
auxiliares correspondiente, garantizando al niño el derecho a ser oído
cualquiera sea la forma en que se manifieste y a que su opinión sea tenida
en cuenta. En este sentido, sostuvo la Cámara Nacional de Apelaciones,
Sala A, con cita de Pérez Manrique94, que «… para determinar el interés

94 PÉREZ MANRIQUE, Ricardo, «Participación judicial de los niños, niñas y adolescentes»,

Justicia y Derechos del Niño Nº 9, UNICEF, p. 252.
 I - LA F AMILIA 111

superior del niño es indispensable recabar su opinión y considerarla, en

cuanto sujeto de derecho. Sin tener en cuenta la opinión del niño, la
invocación de su interés superior será un acto puramente paternalista. Así
el niño debe ser protagonista insustituible en la definición de su interés
superior. Por tales razones, se puede afirmar que sin tener en cuenta los
deseos y sentimientos del niño al momento de definir y dilucidar su interés
superior, dicho concepto queda vaciado de contenido jurídico…»95.
En los casos en que exista conflicto entre los derechos e intereses de
las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses
igualmente legítimos, el principio en estudio proporciona un parámetro
objetivo al disponer que prevalecerán los primeros (art. 3º ley 26.061 y art.
3º ley 9944). Es decir, cuando existan múltiples intereses en colisión, el
juez debe priorizar el interés del niño, niña o adolescente por sobre los
intereses de los demás adultos capaces.

Derecho a ser oído

El Convención sobre los Derechos del Niño 707 del Código, en
relación a las personas mayores con capacidad restringida y a los niños,
niñas y adolescente, establece que «… tienen derecho a ser oídos en todos
los procesos que los afecten directamente...» y que «… su opinión debe
ser tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la
cuestión debatida en el proceso». Esta norma es reproducida por el Código
de Procedimiento de Familia de Córdoba en su Convención sobre los
Derechos del Niño 15 inc. 10. Básicamente se fortalece el efectivo
acceso a la justicia, garantizando una participación personal e inderogable
de dos categorías de personas en condición de vulnerabilidad beneficia-
rios de la norma: las personas mayores de edad con capacidad restringida
y los menores de edad. El Código Civil y Comercial abandona el esquema
rígido de determinación de la incapacidad por minoría basado en edades
prefijadas, introduciendo un sistema abierto y flexible estructurado sobre
el principio de capacidad progresiva, en consonancia con las pautas que
emergen de la Convención sobre los Derechos del Niño.

95 CNCiv., Sala A, 21/8/15, «Asesoría de Familia e Incapaces s/ Medidas de Protección

(S. S. B.)».
112 M ARIANO F RULLA

El derecho a ser oído se encuadra dentro de los llamados derechos

de participación. Consiste en la posibilidad de intervenir activamente en
el proceso a través de audiencias personales con el juez en las que el sujeto
expresará libremente sus opiniones, pensamientos, sentimientos, previo
cumplimiento del derecho a ser informado acerca de las condiciones en
las que se manifestará y de las opciones y posibles decisiones que pueden
adoptarse y sus consecuencias. El suministro de la información deberá
adaptarse a las características individuales de la persona, con el fin de
lograr una comprensión suficiente para que sea capaz de formarse
adecuadamente un juicio propio sobre el asunto. Además, se deberán
garantizar condiciones apropiadas para el ejercicio de este derecho,
asegurando la plena libertad a la hora de expresar su punto de vista.

Derecho a ser oído en caso de los niños

El derecho del niño96 a ser oído está consagrado en el art. 12 de la
C.D.N., que reza: «1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en
condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión
libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente
en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en
todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea
directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en
consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional».
La ley 26.061 recepta el derecho de las niñas, niños o adolescentes
a ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en
todos los ámbitos en que se desenvuelven (art. 2º). Además reconoce el
derecho a la libertad que comprende al de expresar su opinión en todos los
procesos judiciales y administrativos que puedan afectar sus derechos
(art. 19). Específicamente, el art. 24 regula el derecho a opinar y a ser
oído: «Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a: a) Participar y

96 A los efectos de la C.D.N., de aplicación obligatoria en nuestro país (arts. 75 inc. 22

C.N., art. 2º ley 26.061 y art. 4º ley 9944), se entiende por niño «todo ser humano menor
de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya
alcanzado antes la mayoría de edad» (art. 1º C.D.N.).
 I - LA F AMILIA 113

expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en

aquellos que tengan interés; b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta
conforme a su madurez y desarrollo». Asimismo obliga a los organismos
del Estado a garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier
procedimiento judicial o administrativo que los afecte, el derecho a ser
oído ante la autoridad competente cada vez que así lo soliciten y a que su
opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a
una decisión que lo afecte, entre otros derechos y garantías (art. 27). En
idéntico sentido se pronuncia la ley provincial 9944 (arts. 4º, 27, 31).
Como se evidencia, el derecho a ser oído se materializa en dos
estadios distintos del proceso: en primer lugar cuando el niño, niña o
adolescente comparece a expresar libremente su opinión ante el juez,
quien lo escucha personalmente; y en segundo término se manifiesta
cuando el juzgador valora su opinión, según el grado de discernimiento del
menor y la cuestión debatida, debiendo ser tenida en cuenta.
Se debe destacar que el niño no está obligado a expresar sus
opiniones, es una facultad concedida legalmente. Para que tome la
decisión de ejercer este derecho, se debe suministrar la información y
asesoramiento necesarios para escoger la opción que mejor favorezca su
interés superior. Se parte de la premisa de que el niño tiene capacidad para
formarse sus propias opiniones, incluso cuando todavía no pueda expresarlas
verbalmente. Por ello, la plena aplicación del art.12 de la C.D.N. exige que
se reconozcan y ponderen las formas no verbales de comunicación, a
través de las cuales los niños más pequeños demuestran su capacidad de
comprender, elegir y tener preferencias, como por ejemplo, el juego, la
expresión corporal y facial, el dibujo y la pintura. En este sentido, el Comité
de los Derechos del Niño de la O.N.U. hace hincapié en que «… el artículo
12 no impone ningún límite de edad al derecho del niño a expresar su
opinión y desaconseja a los Estados partes que introduzcan por ley o en
la práctica límites de edad que restrinjan el derecho del niño a ser
escuchado en todos los asuntos que lo afectan…»97.
El niño, niña o adolescente tiene derecho a «expresar libremente su
opinión», lo que implica que debe hacerlo exento de presiones, sin ser

97 O.N.U., Comité de los Derechos del Niño, Observación General 12, El derecho del niño
a ser escuchado, Ginebra, 2009, p. 9.
114 M ARIANO F RULLA

manipulado ni influenciado; tiene derecho a expresar sus propias opinio-

nes y no las opiniones de los demás. No se puede escuchar eficazmente
a un niño cuando el entorno es intimidatorio, hostil, insensible o inadecua-
do para su edad. Por ello, se le deben garantizar condiciones apropiadas
para ejercer este derecho y acordes a la situación social e individual del
niño, en un entorno en que se sienta cómodo, seguro y protegido. A tal
fin, debe hacerse especial hincapié en la debida capacitación del
personal, en el diseño de las salas del tribunal, en la vestimenta de los
jueces y abogados, en la disponibilidad de pantallas de protección visual
y salas de espera separadas y, sobre todo, en el suministro y transmisión
de información adaptada al niño. En tal sentido, no es necesario que
tenga un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos que lo afectan,
basta una comprensión suficiente para que pueda formarse adecuada-
mente un juicio propio sobre la cuestión.
El art. 707 del Código limita el ejercicio de este derecho a los
procesos que «afecten directamente» al niño, niña o adolescente, exclu-
yendo a los que los afecten de manera indirecta. Es decir, el niño debe ser
escuchado si el asunto que se examina lo afecta en forma directa,
entendiéndose por tales: procesos que se refieren a la filiación y sus
efectos (tenencia, régimen de comunicación, responsabilidad parental),
adopción, tutela, curatela, alimentos y cualquier otra controversia que se
someta a decisión del juez por falta de consentimiento de ambos progeni-
tores cuando el mismo es necesario.
Se exige además que su opinión sea tenida en cuenta y valorada
según «su grado de discernimiento» y la cuestión debatida en el proceso.
Este término alude a la capacidad del niño, la que será evaluada a la hora
de considerar sus manifestaciones y al momento de informarle la inciden-
cia que esas opiniones han tenido en el resultado del proceso. La edad en
sí misma, no determina la trascendencia de las opiniones del niño, pues «…
los niveles de comprensión de los niños no van ligados de manera uniforme
a su edad biológica. Se ha demostrado en estudios que la información, la
experiencia, el entorno, las expectativas sociales y culturales y el nivel de
apoyo contribuyen al desarrollo de la capacidad del niño para formarse
una opinión…»98.

98 Ibíd., p. 11.
 I - LA F AMILIA 115

Como se ha dicho, el Código Civil y Comercial adopta una fórmula

sobre la capacidad de los menores que considera la autonomía progre-
siva que éstos van adquiriendo. Se parte de la premisa de que el ser
humano, a medida que crece, va adquiriendo un grado de desarrollo
superior y va evolucionando progresivamente hacia la autonomía plena.
Así, los niños, niñas y adolescentes, como sujetos de derecho que son,
van a desplegar el ejercicio de éstos progresiva y paulatinamente,
conforme al desarrollo de sus facultades.
La capacidad progresiva del niño deberá ser examinada por el juez
al momento de tomar en cuenta sus opiniones, sugerencias o puntos de
vista, valorando su grado de discernimiento en base a los parámetros del
art. 639 del C.C. y C. El discernimiento implica la posibilidad de compren-
der las consecuencias del asunto debatido, para adoptar una posición y
expresar las opiniones en forma razonable e independiente. Tales puntos
de vista deberán tomarse en consideración seriamente a partir de que el
niño sea capaz de formarse un juicio propio. En tal sentido, a mayor
discernimiento mayor será el peso de la opinión vertida por el niño para el
juez, y viceversa. Además, el juzgador deberá considerar las consecuen-
cias que pueden recaer sobre el niño, niña o adolescente. Así, a medida
que los efectos del resultado en la vida del niño sean mayores, más
relevante será la correcta evaluación de su madurez y, en su caso, más
considerable será su punto de vista. En los casos en que el niño revista la
calidad de parte en el juicio (arts. 677 a 680, 608 inc. a, 617 inc. a Código
Civil y Comercial) esa participación configurará un estadio superior al de
la mera manifestación de sus opiniones, siendo su intervención en tal
carácter más determinante en la decisión del juez sobre el caso.
Es preciso señalar que el juez no está obligado a aceptar incondicio-
nalmente las opiniones, sugerencias o criterios del niño, niña o adolescen-
te; sino que sus manifestaciones constituirán un elemento más a tener
en cuenta a la hora de adoptar una decisión. No obstante, si se
produce una contraposición entre la postura del niño y la sustentada por
los adultos, el juez deberá ceñirse a observar el principio del interés
superior del niño. Adviértase que este principio puede aconsejar al juez,
en un caso determinado, apartarse de las opiniones vertidas por el
menor. En todo caso, se deberá asegurar que el niño sea informado
acerca de la decisión adoptada.
En cuanto al modo en que deberá cumplimentarse el derecho a ser
oído, el art. 12 de la C.D.N. dispone que se debe dar al niño la posibilidad
116 M ARIANO F RULLA

de ser escuchado «… ya sea directamente o por medio de un represen-

tante o de un órgano apropiado…». En igual sentido se pronuncia la ley
9944 de la provincia de Córdoba (art. 31 inc. a.). El Comité de los
Derechos del Niño recomienda «… que, siempre que sea posible, se
brinde al niño la oportunidad de ser escuchado directamente en todo
procedimiento…»99. En efecto, el juez debe procurar satisfacer la escu-
cha en forma directa, sin perjuicio de que pueda recurrir al auxilio del
equipo interdisciplinario cuando sea necesario.
No obstante, se prevé que el derecho pueda ser ejercido por medio
de un representante, entendiéndose que se habilita la intervención del
«abogado del niño» en determinados supuestos. Es decir, se autoriza la
asistencia directa de un patrocinante letrado para el niño, distinta a la de
los padres en conflicto. En tal sentido, se ha sostenido que el artículo
regula la participación de los niños, niñas y adolescentes y de las personas
con capacidad restringida «… no sólo en lo relativo al derecho a ser oídos
en su aspecto formal o como sinónimo de escucha de manera personal,
sino también en lo que hace a la defensa técnica a través de una patrocinio
letrado propio»100 En esta orientación, el art. 31 inc. c) de la ley 9944
reconoce el derecho del niño, niña o adolescente a «… ser asistido por un
letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia, personal-
mente o en sus padres o tutores que lo representen, cuando no haya
intereses contrapuestos, desde el inicio del procedimiento judicial o
administrativo que lo incluya, sin perjuicio de la intervención del ministerio
pupilar cuando corresponda». Por su parte, el art. 26 del C.C. y C. autoriza
a las personas menores de edad a intervenir en el proceso con asistencia
letrada, en aquellas situaciones de conflicto de intereses con sus represen-
tantes legales.

El caso de los adultos con capacidad restringida

Finalmente cabe referirse a la otra categoría de sujetos amparados
por el art. 707 del Código. Este precepto extiende la protección dispensa-

99 Ibíd., p. 12.
100 «Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación elaborados
por la Comisión Redactora», en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación,
Infojus, Bs. As., 2012.
 I - LA F AMILIA 117

da a los niños, niñas y adolescentes por el art. 12 de la C.D.N, a las

personas con capacidad restringida. Se procura que el individuo que
participa a través de un representante en un proceso cuya decisión lo
afectará, exprese sus opiniones, sugerencias o criterios frente al juzgador.
De esta manera, se ajusta la legislación de fondo a la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, reforzando el
derecho de acceso a la justicia que dicho instrumento internacional
garantiza a las personas con discapacidad (art. 13 C.D.P.D.). Se consi-
dera tales a aquellos individuos «… que tengan deficiencias físicas,
mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con
diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condiciones con las demás…» (art. 1º C.D.P.D.).
El nuevo esquema en materia de capacidad instaurado por el Código
Civil y Comercial, en consonancia con el art. 12 de la C.D.P.D.101,
determina que la capacidad jurídica se presume en toda circunstancia,
siendo excepcionalmente susceptible de ser limitada de acuerdo a los
supuestos legales específicos y siempre en beneficio de la persona (art.
31 Código Civil y Comercial). Además, debe presumirse independiente-
mente de cualquier característica personal del individuo, proscribiéndose
la discriminación por motivos de discapacidad (art. 2º C.D.P.D.).
El Código faculta al juez a restringir la capacidad «… para determi-
nados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción
o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad,
siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar
un daño a su persona o a sus bienes…» (art. 32 Código Civil y Comercial
de la Nación). No obstante, aun en el caso excepcional de restricción de
la capacidad, la persona la conserva aunque limitada sólo para determi-
nados actos. En relación a dichos actos, el juez designará el o los apoyos
en función de las necesidades y circunstancias de la persona, los que en
ningún caso sustituirán al individuo en la toma de decisiones sino que
promoverán su autonomía y favorecerán las decisiones que respondan a
sus preferencias. En tal sentido, Lorenzetti advierte, en materia de

101 Artículo 12. «Igual reconocimiento como persona ante la ley: (…) 2. Los Estados Partes
reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad
de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida».
118 M ARIANO F RULLA

capacidad, «… el reemplazo de un ‘modelo de sustitución en la toma de

decisiones’ por un ‘modelo de apoyo en la toma de decisiones’. Ese
cambio de paradigma implica que, desde la asunción de que todas las
personas tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones, la pregunta
deja de ser si una persona puede ejercer su capacidad jurídica, para
concentrarse en qué necesita la persona para ejercer su capacidad
jurídica…»102.
Como ultima ratio el juez puede declarar la incapacidad y designar
un curador, «… cuando la persona se encuentre absolutamente imposi-
bilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por
cualquier modo, medio o formato adecuado, y el sistema de apoyos
resulte ineficaz…» (art. 32 Código Civil y Comercial). En cualquier
caso, el proceso judicial se regirá por un criterio interdisciplinario que
garantiza la evaluación de la capacidad jurídica desde una perspectiva
afín a los derechos humanos.
En cuanto a la persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso
de declaración de incapacidad o restricción de la capacidad, el art. 36 del
Código le reconoce la calidad de parte y la facultad de aportar todas las
pruebas que hagan a su defensa. Además, se le garantiza la participación
en el proceso con asistencia letrada, debiendo ésta ser proporcionada por
el Estado cuando la persona carezca de medios (art. 31 inc. e. Código Civil
y Comercial). El derecho a la participación en el proceso es complemen-
tado por la garantía de inmediatez prevista por el art. 35, el cual impone
al juez el deber de entrevistar personalmente al interesado antes de dictar
resolución alguna, asegurando la accesibilidad y los ajustes razonables del
procedimiento de acuerdo a su situación.

Principios relativos a la prueba

La trascendencia que adquiere la consecución de la verdad jurídica
material en los procesos de familia junto a la naturaleza de los hechos que
deben ser acreditados, exige un apartamiento de las reglas generales en
materia probatoria. En consonancia con esta necesidad, el Código Civil y

102 LORENZETTI, Ricardo L., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2014, t. I, p. 139.
 I - LA F AMILIA 119

Comercial regula los principios relativos a la prueba en materia familiar

procurando uniformar las legislaciones adjetivas locales. El art. 710103 de
dicho ordenamiento consagra los principios de libertad, amplitud y flexi-
bilidad de la prueba, los que alcanzan no sólo al objeto y a los medios de
prueba, sino también a la valoración que realiza el juez a la hora de dictar
sentencia. En concordancia con estos principios, recordemos que el juez
de familia puede investigar sobre hechos no alegados por las partes o no
controvertidos e incluso puede solicitar medios de prueba que no hayan
sido ofrecidos, pues está en juego el interés público y el juez debe procurar
la averiguación de la verdad de los hechos.
Este precepto abre camino al principio procesal de favor probationem,
el que pretende facilitar la acreditación de hechos difíciles de probar. Se
considera tales a los «hechos íntimos», entre los que cabe incluir a los que
ocurren en la intimidad de la familia. Por ello, en muchos casos el hecho
familiar resulta comprendido dentro de la categoría de los de difícil
acreditación, pues «… suceden entre cuatro paredes, sin presencia de
testigos o en el mejor de los casos con la sola presencia de parientes,
allegados, vecinos o servicio doméstico»104. En efecto, se morigeran
las reglas generales del derecho procesal tradicional en orden a la
admisibilidad y valoración de la prueba, debiendo el juez en casos de duda
pronunciarse por la admisión de los elementos probatorios. Además, al
momento de analizar la fuerza de convicción de las probanzas, resultan
aplicables las denominadas «pruebas leviores» que atribuyen al juez la
potestad de tener por acreditado un hecho de esta naturaleza, aun cuando
no medie prueba completa y acabada a tal fin. A este respecto, en esta
materia se intensifica la vigencia de la prueba indiciaria y la valoración de
la conducta de las partes como medio de prueba. En fin, en los procesos
de familia el juez debe proceder con un criterio amplio y flexible respecto
a la admisión, producción y valoración de la prueba.

103 Precepto reproducido por el art. 15 inc. 11 del Código de Procedimiento de Familia
de Córdoba.
104 FERREYRA DE LA RÚA, Angelina, ob. cit., p. 22.
120 M ARIANO F RULLA

Teoría de las cargas probatorias dinámicas

Por otra parte, el art. 710 del Código consagra legislativamente la
«teoría de las cargas probatorias dinámicas», cuyo gran impulsor en
nuestro país fue Jorge W. Peyrano105. La Corte Suprema de Justicia de
la Nación la aplicó por primera vez, aunque sin darle ese nombre, en 1957
en la causa penal «Perón, Juan D.», en donde afirmó que «… no existen
reglas que prescriban de una manera absoluta o, siquiera terminante, el
régimen concerniente al onus probandi, ninguno de los aforismos
tradicionales (…) y ninguna de las construcciones de la doctrina tienen
otro valor que el de meras indicaciones generales, que no excluyen en
cada tipo de relaciones jurídicas un examen y, a veces, una legislación
particular. Los códigos de fondo y las leyes de procedimientos no se
atienen exclusivamente a aquellos aforismos y doctrinas, sino que regla-
mentan la carga de la prueba con especial consideración de las circuns-
tancias de hecho y de la índole de las relaciones jurídicas correspondien-
tes…»106. Con posterioridad, en la década del 90 la Corte retoma la
aplicación de esta doctrina en varios fallos relacionados a la mala praxis
médica, convirtiéndose en un precedente paradigmático el caso «Pinheiro,
Ana María y otro c/ Instituto de Servicios Sociales para el Personal
Ferroviario» de 1997, en el cual el alto tribunal sostuvo que «… en el tema
de mala praxis médica debe acatarse -en principio- el antiguo aforismo
procesal onus probandi incumbit actore, así como que le son aplicables
las normas de la culpa subjetiva. No obstante, como en la mayoría de los
casos se trata de situaciones extremas de muy difícil comprobación, cobra
fundamental importancia el concepto de ‘la carga dinámica de la prueba’
o ‘prueba compartida’ que hace recaer en quien se halla en mejor
situación de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva,
el deber de hacerlo (médicos o entidad hospitalaria, por tener un conoci-
miento técnico y haber intervenido en forma directa en el hecho daño-
so)…» 107 .

105 P EYRANO, Jorge W., CHIAPPINI, Julio O., «Lineamientos de las cargas probatorias
dinámicas», E,D, 107-1005.
106 C.S.J.N., 21/6/57, «Perón, Juan D.», Fallos 238:76, J.A. 1957-III-65; L.L. tomo 87,
p. 110.
107 C.S.J.N., 10/12/97, «Pinheiro, Ana María y otro c/ Instituto de Servicios Sociales para
el Personal Ferroviario», Fallos 320:2715.
 I - LA F AMILIA 121

En suma, la doctrina de las cargas probatorias dinámicas no sólo ha

gozado del acogimiento de casi la totalidad de los procesalistas, sino que
además ha sido ampliamente receptada en la jurisprudencia de nuestro país.
Tradicionalmente se entendió que pesaba la carga de la prueba
sobre quien afirmaba la existencia de algún hecho controvertido (prin-
cipio actor incumbit probatio). Con posterioridad, el criterio de distri-
bución dejó de basarse en la condición procesal de la parte, actor o
demandado, y la atribución de la carga de la prueba comenzó a depender
de los tipos de hechos que se alegaban. Así, los hechos constitutivos, es
decir, los invocados por el actor en el escrito de demanda, debían ser
probados por éste; mientras que los hechos impeditivos, modificativos o
extintivos, debían ser acreditados por el demandado. De esta forma, se
derivó en un apriorismo que distribuía las cargas probatorias por
anticipado entre uno y otro litigante. La rigidez de este esquema de
distribución del onus probandi empezó a evidenciar, en su aplicación
a ciertos casos concretos, algunas fallas que conducían a soluciones
injustas. Se presentaban situaciones en que la parte que negaba un
hecho tenía a su alcance elementos probatorios y los ocultaba o
tergiversaba de mala fe, mientras que el otro litigante se hallaba
imposibilitado de acceder a los elementos de convicción.
Ante tal situación, se hizo necesario un replanteo de la óptica
tradicional, abriéndose paso una nueva concepción dinámica de la distri-
bución de la carga probatoria que se ajusta a las circunstancias del caso
concreto, evitando el incurrir en abstracciones desconectadas de la
realidad. El esquema que propone esta doctrina, presupone un desplaza-
miento del esfuerzo probatorio del actor al demandado o viceversa,
rechazando enfoques apriorísticos basados en reglas abstractas y rígidas,
en miras de arribar a la verdad real y hacer justicia en el caso concreto.
La teoría de la carga dinámica de la prueba importa un apartamiento
excepcional de las normas legales sobre distribución del onus probandi,
en aquellos casos en que la aplicación de dichas reglas de reparto
suscitara consecuencias manifiestamente disvaliosas.
El Código, en el artículo en análisis, expresa: «La carga de la prueba
recae, finalmente, en quien está en mejores condiciones de probar». Se
impone el peso de la prueba en cabeza de aquella parte que por su
situación se halla en mejores condiciones de aportarla a la causa,
independientemente de que revista la calidad de actor o demandando y sin
que importe el tipo de hecho ni quien lo alega. La carga de la prueba ya
122 M ARIANO F RULLA

no pesa sobre quien invoca un hecho determinado, sino que opera un

desplazamiento del onus probandi en base al criterio de la mayor
facilidad en la aportación de los elementos probatorios. Las obligaciones
probatorias se distribuyen en cabeza de quien esté en mejores condiciones
técnicas, profesionales o fácticas de producir la prueba, según fueran las
circunstancias del caso. Es decir, el sujeto al que se le atribuye la carga
probatoria, se encuentra en una posición de privilegio con relación al
material probatorio y de cara a su contraparte. La Corte Suprema
sostuvo que corresponden mayores cargas a quien dispone de mejores
posibilidades en razón a la posesión de medios idóneos de prueba108 o por
tener un conocimiento técnico y haber intervenido en forma directa en el
hecho dañoso109.
Es dable aclarar que, en rigor, más que atribuir la carga probatoria
a quien se halla en mejores condiciones de probar, se lo libera de las
consecuencias negativas de la omisión probatoria; pues las reglas de
distribución del onus probandi sólo tienen importancia cuando, pre-
cisamente, no hay suficientes elementos de juicio para que el juzgador
se convenza.
La doctrina entiende que quien pretenda el desplazamiento de la
carga probatoria, aliviando el onus que le compete, debe acreditar, aun
indirectamente, que la contraria está en mejores condiciones de probar;
justificando, además, que él se halla imposibilitado de producirla. Pues si
de colaboración o solidaridad probatoria se trata, el sujeto cuya carga se
aligera, debe arrimar algún esfuerzo o desarrollar actividad.
Una cuestión práctica de suma importancia será dilucidar el momen-
to en que el juez debe anoticiar a las partes -si es que debe hacerlo- acerca
de la distribución de la carga de la prueba, pues quien inicial y legalmente
se halla relevado del onus probandi respecto a determinados hechos,
puede ver violentado su derecho de defensa ante una invocación judicial
oficiosa al momento de sentenciar.
En cuanto al fundamento de la teoría en estudio, tiene su base en el
principio cardinal de la solidaridad y en el deber de colaboración de las

108 C.S.J.N., 3/7/90, «Corones, G. v. M. y O’F.», L.L. 1990-D-536.

109 C.S.J.N., 10/12/97, «Pinheiro, Ana M. V. ISSPF.», Fallos320:2715.
 I - LA F AMILIA 123

partes para con el juez a fin de alcanzar la verdad real, presupuesto

ineludible para el dictado de sentencias justas que aseguren la tutela
efectiva de los derechos. Si bien en la generalidad de los casos la doctrina
de las cargas probatorias dinámicas y el principio de colaboración en
materia probatoria van en el mismo sentido, en puridad de conceptos
constituyen institutos diferentes. La colaboración o cooperación probato-
ria es uno de los deberes positivos que derivan de la actuación de buena
fe. Impone a los litigantes el deber de colaborar con el tribunal a fin de que
obtenga los elementos de convicción suficientes como para arribar a una
solución, so pena de extraer de su conducta reticente un indicio en su
contra. Importa un imperativo del propio interés que habilita a los jueces
para extraer argumentos válidos del comportamiento procesal de los
involucrados en el juicio, yendo más allá en los procesos de familia, pues
se valoran las actitudes de los contendientes atendiendo especialmente a
sus roles familiares. Como bien sostiene Ferreyra de la Rúa: «La
solidaridad o cooperación enfatiza de que el trámite deber ser
considerado como un esfuerzo común y mancomunado de los invo-
lucrados a fin de lograr recomponer la relación familiar» 110.

Testigos
Como corolario de los principios de libertad y flexibilidad de la
prueba, el art. 711 del Código Civil y Comercial viene a dejar sin efecto
las normas procesales que prohíben la admisión como testigos de los
parientes de las partes. En tal sentido, el Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación veda el ofrecimiento como testigos de los
consanguíneos o afines en línea directa de las partes y del cónyuge,
aunque estuviere separado legalmente, con la excepción de que se tratare
de reconocimiento de firmas (art. 427 C.P.C.C.N.). Además, dispone que
puedan ser ofrecidos como testigos las personas mayores de catorce años
(art. 426 C.P.C.C.N.). Por su parte, el Código Procesal Civil y Comercial
de Córdoba, mediante una fórmula más amplia, dispone: «No serán
admitidos como testigos contra una de las partes; sus consanguíneos,

110 FERREYRA DE LA RÚA, Angelina, ob. cit., p. 23.

124 M ARIANO F RULLA

adoptivos o afines en línea recta, el cónyuge aunque esté separado

legalmente, los colaterales en segundo grado y los guardadores o sus
representantes» (art. 309 C.P.C.C. de Córdoba). En el artículo siguiente
se exceptúan los supuestos en que las personas hubieran sido testigos
instrumentales de un acto jurídico y los casos en que «… la declaración
versara sobre nacimiento, defunciones o matrimonios de los miembros de
la familia…» (art. 310 C.P.C.C. de Córdoba).
Estas disposiciones quedan derogadas en materia de familia, pues en
virtud del art. 711 del Código «… los parientes y allegados a las partes
pueden ser ofrecidos como testigos…». Es decir, se elimina la calidad de
testigo excluido permitiendo que se ofrezca como tal a cualquier persona,
sea o no pariente de alguna de las partes. Compartimos la opinión de
Azpiri111 acerca de la innecesaridad de la mención de los «allegados»,
pues al no ser parientes no existe en la actualidad restricción alguna para
su ofrecimiento como testigos.
En relación con el fundamento de aquellas prohibiciones, se ensaya-
ron distintos motivos como la solidaridad o la cohesión familiar, la
protección de la estabilidad de los vínculos familiares, la conservación de
la armonía familiar, el resguardo de la esfera de reserva de la familia, etc.
No obstante, estas reglas de exclusión muchas veces se convertían en
barreras que imposibilitaban la prueba de los hechos alegados en los
conflictos familiares. Estos generalmente acontecen en la intimidad del
hogar o en un contexto de privacidad de las relaciones interpersonales,
hallándose las personas más cercanas al círculo familiar en mejores
condiciones de aportar información para la causa.
En esta orientación, la jurisprudencia comenzó a apartarse de las
reglas de exclusión de testigos en supuestos excepcionales, especialmen-
te en casos de violencia doméstica. La Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil, Sala F, fue determinante en un proceso de divorcio, al sostener
que cuando «… se invocan cuestiones ligadas a la violencia doméstica, la
cohesión familiar no sería excusa para impedir la prueba testimonial de los
consanguíneos en línea recta, pues los hechos invocados serían revelado-
res de que la relación matrimonial ya estaría si no rota al menos
deteriorada (…). Menos aún podría hablarse de solidaridad familiar, pues

111 AZPIRI, Jorge O., ob. cit., p. 283.

 I - LA F AMILIA 125

importaría una solución ilegítima, en cuanto favorecería el mantener

oculto el maltrato o la situación de violencia vivida en el seno de la familia.
Esto es, se trataría de una solidaridad negativa en tanto su finalidad es
despreciable (…) tampoco es atendible el fundamento del resguardo de
la esfera de reserva o privacidad, pues el resguardo del ámbito privado no
ha de utilizarse en contra de la finalidad para la que ha sido previsto, la que
jamás podrá ser interpretada con alcance tal que pueda constituir un
obstáculo insalvable para hacer cesar la violencia dentro del hogar, o la
consecuencia de ésta…» 112.
El artículo en análisis pone fin a las discrepancias al neutralizar las
restricciones a la prueba testimonial, habilitando a todos los parientes a
declarar como testigos. Sin embargo, el mismo precepto faculta al juez a
no admitir la declaración de personas menores de edad o de parientes que
se nieguen a prestar testimonio por motivos fundados, sea de oficio o a
petición de parte. Es decir, el juez podrá evaluar la conveniencia de la
recepción del testimonio según las circunstancias del caso, sopesando los
intereses en juego. En fin, la norma reconoce que en determinados
supuestos pueden existir los motivos que fundamentan las exclusiones que
previeron los códigos rituales; en el caso puede prevalecer el interés en
evitar mayores discordias, en conservar la armonía y unidad familiar, en
proteger determinados vínculos, o bien en impedir que el menor de edad
sea sometido a dilemas emocionales que puedan impactar negativamente
en su formación o en la relación futura con sus progenitores. En todo caso,
los motivos invocados deben ser de naturaleza suficiente como para
fundar una excepción a la regla general de admisión de los testigos,
teniendo en cuenta que esta limitación es de interpretación restrictiva.
Por último, cabe señalar que la normativa local podrá encargarse de
delimitar el alcance de las excepciones que prevé el Código Civil y
Comercial. En tal sentido, el Código de Procedimiento de Familia de
Córdoba se limita a reproducir el primer párrafo de la norma nacional de
fondo (art. 15 inc. 11: «Los parientes y allegados a las partes pueden ser
ofrecidos como testigos»), no incluyendo las excepciones.

112 CNCiv., Sala F, 20/11/07, «Y., C.I. c/ L., B.A. s/ divorcio Art. 214 inc. 2 Código Civil».
126 M ARIANO F RULLA

7. Parentesco

7.1. Concepto

El Código de Vélez Sársfield definía al parentesco como «el vínculo

subsistente entre todos los individuos de los dos sexos, que descienden de
un mismo tronco» (art. 345). La doctrina criticó esta conceptualización,
por considerarla deficiente e incompleta. Se advirtió que la definición era
parcial pues se refería solo al parentesco consanguíneo, excluyendo al que
derivaba del matrimonio y de la adopción. Además, la alusión al «vínculo
subsistente» era inadecuada, pues parecía reconocer la posibilidad de que
aquél cesara. Si bien en algunos casos pueden enervarse algunos de los
efectos del parentesco, como el pariente declarado indigno, lo cierto es
que el vínculo nunca cesa. Aun en el supuesto de la adopción plena, que
«extingue» los vínculos jurídicos del adoptado con su familia de origen,
subsisten los impedimentos matrimoniales (arts. 403 y 620 Código Civil y
Comercial) que no tienen otra fuente más que el parentesco, por lo que
podría pensarse, junto a Méndez Costa113, que no se trata de una
verdadera extinción del parentesco sino de sus efectos.
Frente a esta situación, la doctrina se vio obligada a precisar la
definición de parentesco. Borda sostuvo que «… es el vínculo jurídico
que nace de los lazos de sangre, del matrimonio o de la adopción»114.
Bossert y Zannoni, por su parte, lo conceptualizaron como «… el vínculo
existente entre las personas en virtud de la consanguinidad, la
afinidad o la adopción»115. Fanzolato como «… el vínculo jurídico
que une a dos o más personas por razones de consanguinidad, de
afinidad o de adopción» 116.
Con la sanción de la ley 26.994 que aprueba el Código Civil y
Comercial de la Nación, se viene a perfeccionar y aggiornar la definición
de parentesco. En primer lugar, dicho ordenamiento reestructura la

113 M ÉNDEZ COSTA, María Josefa - D’ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 1990, t. I, p. 332.
114 BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Derecho de familia, cit., p. 23.
115 BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, cit., p. 38.
116 F ANZOLATO, Eduardo I., Derecho de familia, Advocatus, Cba., 2007, t. I, p. 209.
 I - LA F AMILIA 127

sistematización de las normas relativas al parentesco. Así, mantiene un

título particular referido al «Parentesco» (Título IV del Libro II) pero lo
ubica a continuación de los capítulos que regulan el matrimonio y las
uniones convivenciales y previo a las normas sobre filiación y responsa-
bilidad parental, mejorando la metodología. Por otra parte, completa y da
mayor precisión al concepto de parentesco contenido en el Código de
Vélez, atendiendo a todas las críticas formuladas por la doctrina. En
efecto, se rectifica la noción de parentesco modificando el término
«subsistente» por «existente» e incorporando el parentesco por afinidad
y por adopción.
En este orden de ideas, el Código Civil y Comercial define al
parentesco, en su art. 529, como «… el vínculo jurídico existente entre
personas en razón de la naturaleza, las técnicas de reproducción humana
asistida, la adopción y la afinidad». De esta forma, como se expresa en los
Fundamentos117, el Código mejora la definición de las relaciones jurídicas
que son causa fuente del parentesco. En este último sentido, se incorpora
a los vínculo jurídicos que tienen origen en la utilización de técnicas de
reproducción humana asistida receptadas por el Código, que como nueva
fuente de filiación dan origen al parentesco. Así, se advierte que la
relación jurídico-familiar que configura el parentesco puede derivar de
cualquiera de los tres tipos filiales (por naturaleza, mediante técnicas de
reproducción humana asistida y por adopción) y del matrimonio (parentes-
co por afinidad).
El segundo párrafo del art. 529 reza: «Las disposiciones de este
Código que se refieren al parentesco sin distinción se aplican sólo al
parentesco por naturaleza, por métodos de reproducción humana asistida
y por adopción, sea en línea recta o colateral». El precepto procura evitar
discriminaciones basadas en el tipo de filiación que da origen al parentes-
co. Por ello, se puntualiza que cuando las normas del Código aludan al
parentesco «a secas», sin hacer distinción, se estarán refiriendo al que
emerge de la filiación por naturaleza, por técnicas de reproducción
humana asistida y adoptiva, excluyendo al parentesco por afinidad. A este

117 «Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación elaborados
por la Comisión Redactora», en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación,
Infojus, Bs. As., 2012.
128 M ARIANO F RULLA

respecto se expresa en los Fundamentos del Código: «Aclara que el

término «parentesco» a secas corresponde a los vínculos jurídicos que se
derivan de los tres tipos filiales que se regulan: filiación por naturaleza,
filiación por técnicas de reproducción humana asistida y filiación adoptiva
(…). Estos tres tipos filiales (por naturaleza, por el uso de las técnicas de
reproducción asistida y por adopción) tienen diferentes causa fuente
(elemento biológico, de voluntad procreacional y jurídico) a los fines de
la determinación de la filiación y su consecuente sistema en materia de
acciones, pero no respecto a sus efectos. De esta manera, se evita
cualquier tipo de discriminación en razón del vínculo filial, por lo cual,
cuando en el texto se alude al parentesco sin ninguna noción adicional,
se refiere a toda clase de vínculo filial, incluso la adoptiva, sea en línea
recta o colateral»118.

7.2. Clases

Del Código de Vélez emergían tres tipos o clases de parentesco, en

base a su fuente u origen: el parentesco por consanguinidad (vincula a
las personas que por naturaleza descienden unas de otras o de un
antepasado común); el parentesco por afinidad (liga a cada uno de los
cónyuges con los parientes consanguíneos o adoptivos del otro); y el
parentesco por adopción (genera un lazo parental entre el adoptado y el
o los adoptantes en la adopción simple, extendiéndose en la adopción
plena a los parientes de los adoptantes). Es decir, el parentesco podía
originarse en el hecho biológico del nacimiento (por consanguinidad), en
el acto jurídico del matrimonio (por afinidad) y en el acto jurisdiccional
de la sentencia de adopción (por adopción).
Si bien estos dos últimos tipos de parentesco se mantienen inalterados,
no se puede decir lo mismo sobre el parentesco por consanguinidad. En
los Fundamentos del Código Civil y Comercial se dispone que «… se
sustituye la noción de parentesco por consanguinidad, pertinente en el

118 «Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación elaborados
por la Comisión Redactora», en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación,
Infojus, Bs. As., 2012.
 I - LA F AMILIA 129

marco de un régimen filial que sólo receptaba la filiación por naturaleza».

La recepción legislativa de la filiación por técnicas de reproducción
humana asistida repercutió necesariamente en la regulación del parentes-
co, debiendo el legislador readecuar su noción para que abarque al nuevo
tipo filial. La «consanguinidad» se basaba en el dato genético-biológico
como determinante del vínculo filiatorio, en otras palabras, la «sangre» era
el elemento definitivo para generar este tipo de parentesco. No obstante,
los vínculos jurídicos que se originan en la utilización de las técnicas de
reproducción humana asistida no reconocen como causa fuente a la
naturaleza ni como elemento determinante al dato genético, sino que
hallan su fuente en la voluntad procreacional de las personas que se
someten a dichas técnicas (arts. 560 y 561 Código Civil y Comercial).
En este orden de ideas, el parentesco que tiene raíz en el uso de estas
técnicas -al menos cuando se trata de fertilización heteróloga- no encon-
traba cabida en ninguno de los tipos de parentescos que preveía el Código
derogado. Ante tal situación, el legislador decidió sustituir el término
«consanguinidad» por otro que incluyera los tres tipos de filiación. Sin
embargo, dada la complejidad de esta tarea resolvió «… no reemplazarlo
por ninguno sino, directamente, entender que cuando se alude al
parentesco a secas, se refiere al vínculo que se genera entre dos
personas que nacen de un tronco común, cualquiera sea el tipo filial
de que se trate (por naturaleza, TRHA y adoptiva), y sin que se haga
ninguna distinción entre ellas» 119.
Ante la nueva realidad normativa, cabe ensayar una clasificación
de parentesco en base a la institución del derecho familiar que se erige
en su causa fuente y al tratamiento legislativo que hace el Código de
ellas. Así distinguimos:
a) Parentesco derivado de la filiación: es el parentesco «a secas» o
sin distinción que se refiere al que se origina en los distintos vínculos
filiales, en base al principio de igualdad de las filiaciones y con el fin de
evitar discriminaciones entre ellas.
1. Por naturaleza: alude al vínculo jurídico que une a las personas
que, en virtud de la existencia de un nexo biológico o «vínculo de sangre»,

119 Código Civil y Comercial Comentado, Infojus, t. II, p. 232.

130 M ARIANO F RULLA

descienden unas de otras (padres/hijos/nietos, etc.) o de un antepasado

común (hermanos, tíos/sobrinos, primos).
2. Por técnicas de reproducción humana asistida: al igual que el
parentesco por naturaleza se refiere al lazo jurídico que vincula a los
sujetos que descienden unos de otros o de un antepasados en común; sólo
que no se basa en la existencia de un vínculo biológico-genético sino en
la utilización de técnicas de reproducción humana asistida por parte de los
progenitores, cuya voluntad procreacional constituye la fuente deter-
minante de la filiación. Cuando el tratamiento médico se realice con
material homólogo -fertilización homóloga- el parentesco en análisis se
corresponderá con el parentesco por naturaleza, pues el aporte genético
lo realizan las mismas personas que conforman la pareja o el matrimonio.
En cambio, cuando estemos frente a una fertilización heteróloga -es decir,
con material genético de un tercero- la ley se apartará del sistema
«biologicista/genética» del parentesco por naturaleza, y determinará la
filiación -y, en consecuencia, el parentesco- en base a la voluntad
procreacional manifestada a través del consentimiento previo, informa-
do y libre de quienes se hayan sometido a la técnica médica, con
independencia de quienes hayan aportado los gametos (art. 562 Código
Civil y Comercial). En otras palabras, el hijo que nace a través de
técnicas de reproducción humana asistida con material genético mascu-
lino de un donante, para la ley no tiene como padre a este sujeto sino
al hombre o mujer que prestó el consentimiento previo, informado
y libre junto a quien dio a luz. Sin embargo, es preciso advertir que en
estos casos, si bien no se genera vínculo jurídico alguno con el tercero
que aporta el material genético, sí se originará un impedimento
matrimonial en los mismos términos que la adopción plena (art. 575
Código Civil y Comercial).
3. Por adopción: se origina en una sentencia judicial que otorga la
adopción plena o simple con los alcances jurídicos que prevé la ley y/o la
misma sentencia. En ambos tipos de adopción se crea un vínculo jurídico
de parentesco entre el adoptado y el adoptante, pues aquél es emplazado
en el estado de hijo de éste. Sin embargo, en la adopción plena se genera
un lazo parental que tiene fuerza expansiva y que liga al adoptado con
todos los parientes del o los adoptantes, generando los mismos vínculos
jurídicos con la familia adoptiva que la filiación por naturaleza o por
técnicas de reproducción humana asistida. Se confiere al adoptado la
condición de hijo, extinguiéndose todos los vínculos con la familia de
 I - LA F AMILIA 131

origen, excepto los impedimentos matrimoniales. En cambio, en la adop-

ción simple no se sustituyen las relaciones de parentesco con la familia de
origen, ya que el vínculo solo une al adoptado con el adoptante y no con
sus parientes, creando un parentesco ficticio que se superpone a
aquéllas (arts. 536 y 620 Código Civil y Comercial). Además, vincula al
adoptado con todos los hijos del adoptante, quienes son considerados
hermanos entre sí (art. 598 Código Civil y Comercial). Adviértase que
el juez, a pedido de parte y por motivos fundados, está facultado para
mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la
familia de origen en la adopción plena, y crear vínculo jurídico con uno
o varios parientes de la familia del adoptante en la adopción simple,
siempre que ello sea más conveniente para el niño, niña o adolescente.
No obstante, en estos casos no se modifica el régimen legal de la
sucesión, ni de la responsabilidad parental, ni de los impedimentos
matrimoniales regulados por el Código para cada tipo de adopción (art.
621 Código Civil y Comercial).
En cuanto a la adopción de integración -aquella que se configura
cuando se adopta al hijo del cónyuge o conviviente- el establecimiento de
las relaciones de parentesco dependerá de la circunstancia que el
adoptado tenga un solo vínculo filial o doble vínculo filial de origen. En el
primer caso, el adoptado se insertará a la familia del adoptante con los
efectos propios de la adopción plena; en el segundo supuesto, será el
juez quien precise los alcances de la adopción en base a lo dispuesto
por el artículo 621 del Código (art. 631 Código Civil y Comercial). Por
último, cabe recordar que «… cuando la adopción implica diferentes
consecuencias jurídicas en materia de parentesco por tratarse de
adopción simple o plena, se lo señala de manera expresa; de lo
contrario, cuando se alude a parentesco de manera general, incluye
a la filiación adoptiva cualquiera sea su tipología» 120.
b) Parentesco derivado del matrimonio: nos referimos en esta cate-
goría al parentesco por afinidad, conocido vulgarmente como «parentesco
político», el cual reconoce exclusivamente como causa al acto de celebra-

120 «Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación elaborados
por la Comisión Redactora», en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación,
Infojus, Bs. As., 2012.
132 M ARIANO F RULLA

ción del matrimonio. Es el vínculo jurídico que une a cada cónyuge con los
parientes del otro (art. 536 Código Civil y Comercial). Es decir, liga a la
persona casada con los parientes de su consorte en los mismos grados y
líneas en que éste se encuentra respecto de sus propios familiares,
independientemente de la fuente de este último parentesco (por naturale-
za, por técnicas de reproducción humana asistida, por adopción). Se
origina únicamente al contraer nupcias y tiene carácter de permanencia,
pues sus efectos jurídicos subsisten una vez disuelto el vínculo matrimonial
(art. 403 inc. c. Código Civil y Comercial); por ello se dice que la afinidad
es indeleble. No obstante, en el supuesto de nulidad del matrimonio, la
extinción de todos los efectos jurídicos que produce la sentencia en forma
retroactiva alcanza a las relaciones de parentesco. El art. 536 del Código
aclara que «el parentesco por afinidad no crea vínculo jurídico alguno
entre los parientes de unos de los cónyuges y los parientes del otro»; «No
hay afinidad de afinidad»121 dice el maestro Fanzolato. Por último, cabe
subrayar que las uniones convivenciales no hacen nacer entre los convi-
vientes vínculo de parentesco alguno. En tal sentido, en los Fundamentos
del Código se expresa que las uniones convivenciales no generan vínculo
de parentesco, siendo sólo el matrimonio causa fuente del parentesco por
afinidad. Se hace imprescindible precisar que entre el llamado «progenitor
afín» y el hijo de su conviviente no existe parentesco de afinidad, más allá
de los derechos y obligaciones que la ley impone entre ellos.

El estado parental
Sostiene Fanzolato122 que en el parentesco -a semejanza de lo que
ocurre en el matrimonio que se distingue entre matrimonio in fieri y
matrimonio in factum esse- se diferencia el acto jurídico que da origen al
parentesco y el estado parental que de él emerge. El acto jurígeno parental
emplaza a la persona en un auténtico status parentalis que se expande
con carácter de permanencia hacia el conjunto de personas que la ley
reconoce como parientes.

121 F ANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 232.

122 Ibíd., p. 211.
 I - LA F AMILIA 133

Para que se configure el emplazamiento es necesario que el vínculo

biológico, natural, afectivo o fáctico trascienda al ámbito del derecho a
través de los instrumentos que la ley prevé para que se produzca tal
emplazamiento. Así, para que se origine el parentesco por naturaleza será
necesario que se determine la filiación de acuerdo a las formas que
establece el Código, siendo insuficiente el nacimiento como mero hecho
natural. En cuanto al parentesco por técnicas de reproducción humana
asistida, será menester, además, que quienes se sometieron al tratamiento
hayan prestado su consentimiento pleno, informado, libre y formal, y que
se encuentre debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas. En el caso del parentesco por adopción, se
requiere la sentencia judicial que la otorgue para su surgimiento. Por
último, para que exista parentesco por afinidad es indispensable el acto
jurídico familiar del matrimonio entre los cónyuges.

7.3. Cómputo del parentesco. Grado, línea, tronco y rama

Determinar el vínculo de parentesco, en función de su mayor o menor

proximidad, es indispensable para el establecimiento de ciertos derechos
y deberes que se fundan, precisamente, en ese lazo parental en base al
antiguo sistema de afectos presuntos de las personas. La proximidad del
parentesco se establece a través de su cómputo, el que se vale de dos
instrumentos legales sobre los que se asienta todo el régimen parental: las
líneas y los grados. En este sentido, el art. 530 del Código Civil y Comercial
referido a los elementos del cómputo dispone: «La proximidad del paren-
tesco se establece por líneas y grados».
El art. 531 inc. a del Código define al grado como el «… vínculo entre
dos personas que pertenecen a generaciones sucesivas…», es decir, «…
el vínculo que une al genitor con su descendiente inmediato…»123.
Así, a cada generación le corresponde un grado, expresado en números
ordinales, que permite determinar el escalafón o jerarquía parental de una
persona respecto de otra124.

123 MÉNDEZ COSTA, María Josefa; D’ANTONIO, Daniel H., ob. cit., p. 332.
124 FANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 220.
134 M ARIANO F RULLA

La línea es «… la serie no interrumpida de grados…» (art. 531 inc.

b.), que puede ser recta o colateral. La línea recta es la serie ininterrum-
pida de grados o generaciones que existe entre personas que descienden
unas de otras; o sea, «… la que une a los ascendientes y los descendien-
tes…» (art. 532 del C.C. y C.). A su vez, la línea recta puede ser
descendente -vincula a la persona con su estirpe- o ascendente -une al
sujeto con sus antepasados directos-, dependiendo del punto de vista
desde el cual se la considere. Así, en la línea recta descendente encon-
tramos a los hijos, los nietos, los bisnietos, los tataranietos, choznos,
quintos nietos, sextos nietos, etc. de una persona; y en la ascendente a sus
padres, abuelos, bisabuelos, tatarabuelos, cuartos abuelos, quintos abue-
los y así sucesivamente. La distinción adquiere relevancia en materia
hereditaria en lo que respecta a la prelación y exclusión de los órdenes
sucesorios (art. 2424) y al derecho de representación (arts. 2427, 2429,
2439). Por su parte, la línea colateral es «… la que une a los descendientes
de un tronco común…» (art. 532). Es la serie no interrumpida de grados
que existe entre personas que, sin descender unas de las otras, tienen un
antepasado en común125. Da origen al parentesco horizontal «para el
costado» vinculando a las personas que parten de un genitor común pero
que se ubican en distintas ramas (hermanos, tíos y sobrinos, y primos). En
otras palabras, del tronco común pueden formarse más de una línea -que
conforman las ramas- y las personas que se encuentran en las distintas
ramas son colaterales entre sí. En efecto, los hermanos son parientes
colaterales, pues si bien reconocen a un antecesor común no descienden
unos de otros.
El tronco es «… el ascendiente del cual parten dos o más líneas…»
(art. 531 inc. c.), es el antepasado común en el que se originan las distintas
ramas. El Código denomina rama «… a la línea en relación a su origen…»
(art. 531 inc. d.); son cada una de las líneas que parten del tronco común.
Sostuvo Borda, con gran lucidez, que «… se llama grado al vínculo
entre dos individuos de generación sucesiva. Así, el padre, el hijo,
el nieto, son grados sucesivos que, en conjunto, forman una línea.
Las líneas derivadas de un genitor común, se denominan ramas.

125 Ibíd., p. 220.

 I - LA F AMILIA 135

Finalmente, tronco es el genitor común del cual parten dos o más

ramas…» 126 .

Cómputo del parentesco

A través del cómputo del parentesco se va a determinar la mayor o
menor proximidad del vínculo que une a los miembros de la familia, en
base a la cantidad de grados o generaciones que los separan. Así, el nexo
entre parientes de grado más cercano tendrá más repercusiones en el
derecho, las cuales irán atenuándose a medida que disminuya la proximi-
dad del parentesco al aumentar su graduación.
A la hora de realizar el cómputo debemos distinguir según se trate de
la línea recta o de la colateral. En relación a la primera, el art. 533 del
nuevo Código, establece que «… hay tantos grados como generacio-
nes…». Entonces en la línea recta, el grado de parentesco se establece
de acuerdo con la cantidad de generaciones que existe entre las personas
a considerar. En palabras de Fanzolato: «Dentro de las respectivas
líneas, la distancia parental está determinada por el grado o número
de generaciones que separan una persona de otra. En cada línea hay
tantos grados como personas, menos una porque, como cada gene-
ración es un grado, para configurar el primer grado se necesitan dos
personas: una es quien engendra y otra es su vástago. Formado así
el primer escalón o grado, las generaciones posteriores que se
agregan a las precedentes, constituyen un nuevo peldaño o gra-
do»127. Es decir que el cómputo se realiza en base al número de personas
a contabilizar entre quienes se pretende establecer el grado de parentes-
co, al que se le resta uno. Así, entre abuelo y nieto hay tres personas a
considerar en grados sucesivos, sin perjuicio de que se encuentren en el
segundo grado de parentesco. En igual sentido, padre e hijo están en el
primer grado de parentesco. El Código de Vélez aclaraba que en la línea
descendente el hijo está en primer grado, el nieto en segundo, el bisnieto
en tercero y así los demás; y en la línea ascendente el padre está en primer
grado, el abuelo en el segundo, el bisabuelo en el tercero, etc.

126 BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Derecho de familia, cit., p. 23.
127 FANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 220.
136 M ARIANO F RULLA

En cuanto a la línea colateral, «… los grados se cuentan por

generaciones, sumando el número de grados que hay en cada rama entre
cada una de las personas cuyo parentesco se quiere computar y el
ascendiente común…» (art. 533). En este caso, el cómputo también se
realiza en base a la cantidad de grados que separan a las personas cuyo
parentesco se pretende establecer; pero como aquí estamos ante indivi-
duos que no descienden unos de otros sino que reconocen un antecesor
común, el cómputo impone un doble recorrido: desde uno de los parientes
en cuestión hasta el tronco común, y luego desde allí hasta la otra persona
con quien se indaga la relación, sumándose todos los grados recorridos128.
Se debe contabilizar el número de grados remontándose hasta el
antepasado común, para luego descender hasta la persona con la que se
pretende computar el grado de parentesco. En este sentido, se hace
inevitable citar al maestro Fanzolato, quien expresó: «El cómputo o
graduación en las diversas líneas colaterales se realiza partiendo de
la persona cuyo grado de parentesco (respecto de otra) se pretende
determinar. Luego se sube por la línea recta ascendente hasta el más
próximo antecesor común (con aquella persona) y de allí se baja por
la línea descendente hasta la persona con la que se quiere precisar
la relación parental o calcular el grado de parentesco que los
une»129. Así, los hermanos son parientes en línea colateral en segundo
grado, ya que si partimos de uno de ellos remontándonos hasta el
antepasado común de ambos (su padre) y luego descendemos hasta el otro
hermano, contabilizamos dos grados de distancia: uno al subir hasta el
padre y otro al bajar hasta el hermano. Adviértase que no existe el primer
grado en la línea colateral (los colaterales más próximos son los herma-
nos), pues se consume al ascender por la línea recta hasta el tronco
común. El Código Civil derogado enunciaba en forma expresa que los
hermanos están en el segundo grado, el tío y el sobrino en el tercero, los
primos hermanos en el cuarto, etc. Además distinguía tres líneas
colaterales: la primera es la que asciende hasta el padre y luego baja
hasta los hermanos, los sobrinos, sobrinos nietos, etc.; la segunda se
forma subiendo hasta el abuelo y después descendiendo hasta el tío y

128 M ÉNDEZ COSTA, María Josefa - D’ANTONIO, Daniel H., ob. cit., t. I, p. 334.
129 F ANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 222.
 I - LA F AMILIA 137

luego los primos hermanos; la tercera asciende hasta el bisabuelo y de

allí baja hasta el tío abuelo.
El Código Civil y Comercial, siguiendo el criterio del Código
derogado, distingue a los hermanos bilaterales de los unilaterales. Los
primeros son «… los que tienen los mismos padres…» (art. 534),
también llamados hermanos de doble vínculo, pues proceden de los
mismo progenitores independientemente del origen de la filiación (natu-
raleza, técnicas de reproducción humana asistida o adopción). Los
hermanos unilaterales o de vínculo simple -o «medio hermanos»-, son los
que comparten un solo progenitor, es decir, «… proceden de un mismo
ascendiente en primer grado, difiriendo en el otro…» (art. 534). La
distinción tiene relevancia jurídica en el campo sucesorio, más
específicamente en el supuesto de sucesión de lo colaterales, ya que
ante la concurrencia de hermanos bilaterales y unilaterales del causan-
te «… cada uno de éstos hereda la mitad de lo que hereda cada uno de
aquéllos…» (art. 2440). Cabe subrayar que no debe confundirse al
hermano unilateral con la relación -no parental- que existe entre los
hijos de una unión anterior de uno de los cónyuges y los hijos de una
previa unión del otro consorte, llamados «hermanastros».

Francisco

Pablo María

Clara Augusto Analía

Veamos algunos ejemplos: Analía en la línea recta ascendente se

vincula en primer grado con María (madre) y en segundo grado con
Francisco (abuelo). Respecto de Augusto (hermano) se vincula en línea
colateral -comparten un antecesor común pero no descienden unos de
otros- en segundo grado, pues partiendo de ella subimos hasta el genitor
común (María) y luego descendemos hasta Augusto contabilizando dos
138 M ARIANO F RULLA

grados. En cuanto a Pablo (tío), Analía se halla en el tercer grado en línea

colateral, ya que ascendemos por la línea recta hasta el antepasado común
(Francisco) pasando por María, y bajamos hasta Pablo sumando tres grados.
Respecto de Clara (prima) se halla en cuarto grado en línea colateral,
siguiendo el mismo razonamiento anterior se desciende un grado más.
Por último, corresponde referirse al cómputo del parentesco por
afinidad. Como hemos dicho, cada cónyuge se vincula por afinidad con los
parientes del otro, en las mismas líneas y grados en que este último se liga
con sus propios parientes. En este caso, el cómputo es derivativo, es decir,
el cónyuge se ubica en la posición del otro consorte y desde allí se computa
el parentesco afín en base al número de grados en que éste se encuentra
de su parentela (art. 536). Sostiene Fanzolato que la ley «… considera
que el consorte se superpone con su cónyuge, de ahí que por efecto
de esta ficción legal, el esposo superpuesto se encuentre vinculado
por afinidad en los mismos grados y en las mismas líneas en las que
se hallare el otro esposo respecto de sus parientes…»130. En síntesis,
al momento de realizar el cómputo, se concibe que los cónyuges forman
una sola persona (duos in carne una). Como ejemplo, cada esposo se
convierte al contraer nupcias en yerno o nuera de sus suegros, siendo
parientes afines en primer grado. Recordemos que no existe parentesco
entre los parientes de cada uno de los cónyuges.

7.4. Efectos jurídicos

El emplazamiento en el estado parental genera un cúmulo de

derechos, deberes, impedimentos e inhabilidades, cuya extensión y alcan-
ce dependerá de la clase y proximidad del parentesco. La ley no determina
genéricamente un límite que ponga fin al parentesco. En principio, en la
línea recta no existe limitación de grado por la propia intensidad y
trascendencia de este tipo de vínculos. Sin embargo, en la línea colateral
la ley impone un tope legal hasta el que se extienden las consecuencias
jurídicas del parentesco. Si bien el límite típico es el cuarto grado, el

130 Ibíd., p. 232.

 I - LA F AMILIA 139

legislador en muchas ocasiones reconoce la trascendencia jurídica de la

llamada «colateralidad priorizada», parentesco entre hermanos y su
descendencia, intensificando los efectos jurídicos de este vínculo cola-
teral (art. 2439). En todo caso, se genera una escisión entre el parentes-
co jurídico y la familiaridad biológica, pues más allá del límite legal el
nexo biológico carece de trascendencia jurídica por lo que la ley lo
excluye del parentesco. Nos referimos a la categoría extrajurídica de los
«parientes lejanos».
Veamos algunos de los efectos jurídicos más importantes del parentesco.

Derechos - Deberes
a) Es fuente de la obligación alimentaria parental: entre ascendien-
tes y descendientes, entre hermanos bilaterales y unilaterales, y
entre parientes afín en línea recta en primer grado (arts. 537, 538
del C.C. y C.). En tal sentido, se convierte en requisito de
exigibilidad.
b) Se erige en el eje de la vocación hereditaria ab intestato (art.
2424 y ss. C.C. y C.), la cual se defiere a los descendientes del
causante, a sus ascendientes, al cónyuge supérstite, y a los
parientes colaterales dentro del cuarto grado inclusive, en el
orden y según las reglas establecidas en el Código.
c) Otorga derecho para deducir oposición a la celebración del
matrimonio a los ascendientes, descendientes y hermanos de
alguno de los futuros esposos, cualquiera sea el origen del vínculo
(art. 411 inc. b. C.C. y C.).
d) Legitima para promover acción de nulidad de matrimonio a los que
podían oponerse a su celebración (art. 424 C.C. y C.).
e) Confiere acción para solicitar la declaración de incapacidad y de
capacidad restringida a los parientes dentro del cuarto grado y a
los afines dentro del segundo (art. 33 inc. c. C.C. y C.); y legitima
a ascendientes y descendiente a pedir la inhabilitación judicial
(art. 48 C.C. y C.).
f) Impone a los parientes obligados a prestar alimentos al niño, niña
o adolescente, la obligación de denunciar los casos en que éstos
no tengan referente adulto que los proteja (art. 111 C.C. y C.).
g) Otorga legitimación a los parientes del tutelado para reclamar por
los daños causados por el tutor (art. 118 C.C. y C.).
140 M ARIANO F RULLA

h) Atribuye el derecho a la curatela legal a los hijos, padres o

hermanos de la persona a proteger, cuando el juez así lo designe
a falta de previsión específica (art. 139 C.C. y C.).
i) Genera la presunción de que la voluntad de los padres que
delegaron el ejercicio de la responsabilidad parental en un parien-
te, ha sido la de nombrarlo tutor (art. 106 C.C. y C.).
j) Impone a los hijos el deber de respeto hacia sus progenitores y de
colaboración y cuidado hacia sus ascendientes (art. 671 C.C. y C.).
k) Concede los beneficios de la afectación de un inmueble al
régimen de vivienda (Libro Primero, Título III, Capítulo III del
Código Civil y Comercial) a los ascendientes y descendientes del
propietario constituyente, además de su cónyuge o conviviente
(art. 246 C.C. y C.).
l) Impone al acreedor el deber de conceder el beneficio de compe-
tencia a sus ascendientes, descendientes y colaterales hasta el
segundo grado (art. 893 inc. a. C.C. y C.).
m) Confiere el derecho de comunicación a ascendientes, descen-
dientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afini-
dad en primer grado (art. 555 C.C. y C.).
n) Legitima a ejercer las acciones de protección del nombre a los
descendientes, cónyuge o conviviente y, a falta de éstos, a los
ascendientes o hermanos del interesado cuando éste haya falle-
cido (art. 71 C.C. y C.).
o) Permite la realización de la prueba genética, ante la imposibilidad
de efectuarla a la parte, con material de los parientes por
naturaleza hasta el segundo grado (art. 579 C.C. y C.).
p) Otorga legitimación a cualquiera de los parientes del hijo para
demandar al progenitor que falte a la prestación de alimentos (art.
661 C.C. y C.).
q) Reconoce derecho a beneficiarse con la ablación de órganos o
materiales anatómicos en vida de una persona capaz mayor de
edad, a sus parientes «consanguíneos» o por adopción hasta el
cuarto grado (art. 15 ley 24.193).
r) Atribuye derecho prioritario y excluyente a ciertos parientes, en
el orden legal establecido, para dar testimonio acerca de la última
voluntad del causante respecto a la ablación de sus órganos y/o
a la finalidad de la misma, siempre que no exista manifestación
 I - LA F AMILIA 141

expresa de aquél ante su muerte natural (art. 21 ley 24.193

modificada por ley 26.066).
s) Asigna la decisión acerca de las exequias e inhumación al
cónyuge, al conviviente y en su defecto a los parientes según el
orden sucesorio del fallecido, siempre que su voluntad no hubiera
sido expresada o no fuere presumida (art. 61 C.C. y C.).
t) Legitima, en caso de muerte o gran discapacidad del damnificado
directo, a los ascendientes, descendientes, cónyuge y quienes
convivían con él a reclamar la indemnización de consecuencias no
patrimoniales a título personal (art. 1741 C.C. y C.).
u) Acuerda el derecho a continuar en la locación en caso de
abandono o fallecimiento del locatario (art. 9º ley 23.091).
v) Habilita a realizar visitas de consolidación familiar a quienes están
privados de la libertad, a su cónyuge, conviviente, hijos, padres y
hermanos (art. 51 decreto 1136/97).
w) Impone la obligación de solicitar la inscripción de nacimiento al
padre y/o la madre y, a falta de ellos, a los parientes directos de
la madre o cónyuge en primer grado ascendente o colateral que
se encuentre en el lugar (art. 31 ley 26.413).
x) Determina la obligación del cónyuge, descendientes, ascendien-
tes y parientes en general del fallecido, de solicitar la inscripción
de su defunción (art. 61 ley 26.413).
y) En materia de seguridad social, el parentesco se erige en requisito
para gozar de ciertos beneficios como la pensión (art. 53 ley
24.241), la indemnización por muerte (art. 18 ley 24.577), etc.
z) En el campo del derecho penal el parentesco opera, según los
casos, como agravante de ciertos delitos (arts. 80 inc. 1, 92, 105,
119 inc. b, 133, 142 inc. 2, 142 bis, etc. Código Penal), como
eximente de responsabilidad (arts. 185, 277 Código Penal) o como
elemento integrante de la figura delictiva (delito de incumplimien-
to de los deberes de asistencia familiar, ley 13.944 modificada por
leyes 23.479 y 24.029). Además, el art. 73 del Código Penal
autoriza al cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes del
ofendido a iniciar la acción por calumnia e injuria, cuando éste
hubiera fallecido.
142 M ARIANO F RULLA

Impedimentos, inhabilidades y restricciones

a) Origina impedimentos matrimoniales dirimentes entre los parien-
tes en la línea recta en todos los grados, entre hermanos bilatera-
les y unilaterales, entre afines en línea recta en todos los grados
(art. 403 incs. a. b. c. C.C. y C.).
b) Proscribe la adopción del ascendiente a su descendiente, y del
hermano a su hermano bilateral o unilateral (art. 601 incs. b. c.
C.C. y C.).
c) Inhabilita al funcionario público para autorizar un instrumento en
asunto en que un pariente suyo dentro del cuarto grado o segundo
de afinidad, sea personalmente interesado (art. 291 C.C. y C.).
d) Prohíbe al juez conferir la tutela dativa a sus parientes dentro del
cuarto grado o segundo por afinidad, e incluso a los parientes de
las personas con quienes mantiene amistad íntima en los mismo
grados (art. 108 inc. a. y b. C.C. y C.).
e) Impide a los miembros del órgano de fiscalización de la asociación
civil y a sus parientes, aun por afinidad, en línea recta en todos los
grados y colaterales dentro del cuarto grado, que integren la
comisión directiva o certifiquen los estados contables de la
asociación (art. 173 C.C. y C.).
f) Presume que las disposiciones testamentarias a favor de los
ascendientes, descendientes y el cónyuge o conviviente de la
persona impedida de suceder, se han hecho a interpósita perso-
na (art. 2483 C.C. y C.).
g) Inhabilita para ser testigos en instrumentos públicos a los parien-
tes del oficial público dentro del cuarto grado y segundo de
afinidad (art. 295 inc. d. C.C. y C.).
h) Prohíbe ser testigos de los testamentos a los ascendientes y
descendientes del testador (art. 2481 C.C. y C.).
i) En el concurso para obtener la aprobación de la propuesta de
acuerdo preventivo, se excluye del cómputo para formar la
mayoría de capital requerida al cónyuge y a los parientes del
deudor dentro del cuarto grado de «consanguinidad», segundo de
afinidad o adoptivos (art. 45 ley 24.522).
j) Impide solicitar la quiebra a los ascendientes y descendientes del
deudor (art. 81 ley 24.522).
 I - LA F AMILIA 143

k) Incapacita para ser síndicos a quienes se encuentren respecto del

fallido en un supuesto que permita la recusación con causa de los
magistrados (art. 256 ley 24.522).
l) En el orden procesal, en general, el parentesco con alguna de las
partes inhabilita para ser testigo, en las clases, líneas y grados que
prevé cada normativa local (art. 309 C.P.C.C de Córdoba.; art.
427 C.P.C.C.N.; art. 220 C.P.P. de Córdoba; arts. 242, 243
C.P.P.N.). No obstante, recordemos que el Código Civil y
Comercial de la Nación, en lo relativo a los proceso de familia,
permite el ofrecimiento como testigos de los parientes y allegados
de las partes (art. 711). En tal orientación, el Código de Procedi-
miento de Familia de Córdoba (ley 10.305) recepta dicha directiva
en su art. 15 inc. 11. Además, en el campo del derecho procesal
el parentesco se erige en causa de recusación y excusación de los
magistrados (arts. 27, 28 ley 10.305; arts. 17, 32 C.P.C.C. de
Córdoba.; arts. 17, 30 C.P.C.C.N.; art. 60 C.P.P. de Córdoba;
art. 55 C.P.P.N.).
m) En derecho tributario operan ciertas desgravaciones por cargas
de familia.

8. Alimentos

8.1. Las cargas de la vida y los alimentos jurídicos

Desde los tiempos primitivos, el ser humano debió proveerse de los

medios indispensables para su subsistencia, sumido en una constante
lucha por sobrevivir con el medio natural y con las demás especies
animales. En tal sentido, cada hombre fue y es responsable de procurarse
los auxilios necesarios para su propio mantenimiento, debiendo soportar
las «cargas de la vida». En esta orientación, la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre expresa en su artículo XXXVII:
«Toda persona tiene el deber de trabajar, dentro de su capacidad y
posibilidades, a fin de obtener los recursos para su subsistencia o en
beneficio de la comunidad».
No obstante, ningún sujeto se halla en estado de abastecerse
autónomamente durante su existencia. En algunas etapas de su vida
144 M ARIANO F RULLA

(niñez, vejez) o frente a ciertas contingencias que lo incapacitan para

obtener los recursos imprescindibles para su sostenimiento (impedimen-
tos físicos o limitaciones de tipo social), las cargas de la vida deben ser
afrontadas por los familiares más próximos, en cumplimiento de un deber
moral (y jurídico) de solidaridad familiar131. La Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre consagra el deber de asistir,
alimentar, educar y amparar a los hijos menores de edad, y el deber de
éstos de asistir, alimentar y amparar a sus padres cuando éstos lo
necesiten (artículo XXX).
Ahora bien, cuando el grupo familiar es carenciado y no se encuentra
en condiciones de hacer frente a las urgencias vitales del miembro
necesitado, o cuando directamente no existen familiares próximos a él, la
comunidad toda, a través del Estado, asume -o debiera asumir- la
satisfacción de las necesidades básicas del ciudadano desvalido. Esta
asistencia pública, estatal o comunitaria constituye la fiel expresión de la
solidaridad alimentaria social o estatal reconocida a nivel internacional por
los tratados de derechos humanos.
En este sentido, la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre pone la asistencia pública en cabeza del Estado y de
la comunidad al expresar: «Toda persona tiene el deber de cooperar con
el Estado y con la comunidad en la asistencia y seguridad sociales de
acuerdo con sus posibilidades y con las circunstancias» (art. XXXV).
Asimismo, al reconocer el derecho de toda persona a que su salud sea
preservada, impone el deber de adoptar medidas sanitarias y sociales «…
relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica,
correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la
comunidad» (art. XI). La Declaración Universal de Derechos Humanos
también establece que todas las personas tienen deberes respecto a la
comunidad (art. 29 inc. 1), y reconoce el derecho de todo miembro de la
sociedad a la seguridad social y «… a obtener mediante el esfuerzo
nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización
y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos,
sociales y culturales, indispensables a su dignidad y el libre desarrollo de
su personalidad» (art. 22). Además, luego de consagrar el derecho de los

131 F ANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 248.

 I - LA F AMILIA 145

trabajadores a una remuneración equitativa y satisfactoria, dispone que

ésta sea completada por otros medios de protección social en caso de que
no asegure al trabajador y a su familia una existencia conforme a la
dignidad humana (art. 23 inc. 3). Por su parte, el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales impone al Estado el deber de
adoptar una serie de medidas de ayuda o auxilio social tendientes a la
efectivización de ciertos derechos que hacen a la existencia digna de las
personas (arts. 11, 12 y 13). Por último, esta asistencia estatal adquiere
mayor relevancia frente a ciertas circunstancias que exigen una protec-
ción especial por parte del Estado y de la sociedad. Así, se consagra el
derecho a cuidados y asistencia especiales132 para todos los niños, para
las mujeres en estado de gravidez o en época de lactancia y, en algunos
casos, para los ancianos y minusválidos.
En conclusión, es acertado afirmar que «… el Estado y la
comunidad internacional son, respecto de la obligación de asisten-
cia, el postrer deudor alimentario»133. En efecto, el Estado interviene
activamente soportando ciertas cargas de naturaleza alimentaria asis-
tencial -haciendo efectivo, entre otros, el derecho a la alimentación-, con
el objeto de garantizar a la población condiciones de vida acordes a la
dignidad humana.

Derecho a la alimentación
Tradicionalmente el derecho a la alimentación fue abordado, exclu-
sivamente, desde la óptica del derecho privado de familia, ya que se
entendía que la relación alimentaria sólo surgía de la existencia de un
vínculo conyugal, paterno-filial o parental. Actualmente, el derecho a la
alimentación ha trascendido las fronteras del derecho de familia y, más
aún, del derecho privado, erigiéndose en un derecho fundamental de todo

132 Artículo 25.2. Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo VII Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; artículo 19 Convención Americana
sobre Derechos Humanos; artículo 10.2. y 3. Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; artículos 15.3., 16, 17 y 18 Protocolo de San
Salvador.
133 Ibíd., p. 352.
146 M ARIANO F RULLA

ser humano, que reclama su realización a través de la participación activa

y directa de del Estado. En efecto, más allá de la obligación alimentaria
que se origina en las relaciones familiares, existen ciertas cargas de
naturaleza alimentaria asistencial que pesan sobre la comunidad y que
exceden la órbita familiar. Tales supuestos jurídicos extra familiares, sin
perjuicio de que se encuentren reglamentados en otras ramas del
derecho, son comprendidos por la teoría alimentaria «… porque, frente
a la necesidad, sería irracional, trágico e inhumano pretender
limitarse a respetar demarcaciones metodológicas exclusivas que
sólo son válidas por razones didácticas pero que, en la práctica,
son insuficientes para ofrecer la solución a un acuciantes proble-
ma humano vital» 134.
El derecho a la alimentación fue consagrado a través de diferentes
instrumentos internacionales que proclaman su estatus de derecho huma-
no. Entre ellos, el primero en reconocerlo formalmente fue la Declaración
Universal de Derechos Humanos, en el marco del derecho a un nivel de
vida adecuado, cuyo art. 25 reza: «Toda persona tiene derecho a un nivel
de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el
bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asisten-
cia médica y los servicios sociales necesarios…». Por su parte, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)
es el instrumento que aborda de manera más acabada el derecho a la
alimentación. Así, en su artículo 11 reconoce «… el derecho de toda
persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso
alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las
condiciones de existencia»; además, consagra el derecho fundamental de
toda persona a estar protegida contra el hambre (art. 11.2). A nivel
regional, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales
(Protocolo de San Salvador) reconoce el derecho de toda persona «… a
una nutrición adecuada que le asegure la posibilidad de gozar del más alto
nivel de desarrollo físico, emocional e intelectual». Asimismo, existen
otros tratados internacionales que, en el marco de protección de ciertos
grupos de personas, consagran el derecho a la alimentación, como la

134 Ibíd., p. 351.

 I - LA F AMILIA 147

Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención sobre la Elimi-

nación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
Adviértase que nuestra Constitución Nacional no contiene una norma
expresa que consagre este derecho, más allá de que pueda considerárselo
un derecho implícito -en los términos del art. 33- y de que haya sido
reconocido por tratados de derechos humanos que gozan de jerarquía
constitucional en nuestro país.
El derecho a la alimentación es un derecho humano que, como tal,
está estrechamente vinculado a la dignidad inherente a la persona
humana. Integra la categoría de los derechos económicos, sociales y
culturales, y es indispensable para el goce de otros derechos humanos,
como el derecho a la vida; pues la alimentación se erige en una actividad
imprescindible para la subsistencia de los seres humanos.
Con el objetivo de esclarecer el contenido del derecho a la alimen-
tación y de las obligaciones correlativas de los Estados Partes del
PIDESC, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de
Naciones Unidas (Comité en adelante) adoptó, en 1999, la Observación
General Nº 12 sobre el derecho a una alimentación adecuada135. Este
instrumento ha sido complementado por los informes del Relator Especial
de Naciones Unidas sobre el derecho a la alimentación136 y por las
Directrices sobre el Derecho a la Alimentación aprobadas por el Consejo
de la FAO137 (Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura
y la Alimentación).
Del análisis del art. 11 del PIDESC138, surgen los dos componentes
del derecho a la alimentación: el derecho a una alimentación adecuada (1º

135 O.N.U., Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General Nº

12, El derecho a una alimentación adecuada (art. 11), 12/5/99, Doc. E/C.12/1999/5.
136 Ver en: ap. ohchr.org/documents/dpage_s.aspx?m=101.
137 FAO, Directrices Voluntarias en apoyo de la realización progresiva del derecho a una
alimentación adecuada en el contexto de la seguridad alimentaria nacional. Aprobadas
en el 127º período de sesiones del Consejo de la FAO, en noviembre de 2004. Ver en:
http://www.fao.org/fileadmin/templates/righttofood/documents/RTF_publications/
ES/RightToFood_Guidelines_ES.pdf.
138 Artículo 11. «1. Los Estados Partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda
persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido
148 M ARIANO F RULLA

párrafo) y el derecho fundamental de estar protegido contra el hambre (2º

párrafo). Se ha sostenido que este último debe ser interpretado como el
contenido mínimo del derecho a la alimentación, como su núcleo duro. Con
relación al derecho a una alimentación adecuada, la principal obligación
de los Estados Partes es la de adoptar medidas para lograr progresiva-
mente el pleno ejercicio de este derecho. En lo que respecta al segundo
componente, los Estados Partes se comprometen «… a adoptar medidas
para garantizar que toda persona que se encuentre bajo su jurisdic-
ción tenga acceso al mínimo de alimentos esenciales suficientes
inocuos y nutritivamente adecuados para protegerla contra el ham-
bre»139. Es decir, el derecho a una alimentación adecuada debe alcanzarse
progresivamente; no obstante, lo Estados tienen la obligación básica e
inmediata de adoptar las medidas necesarias para mitigar y aliviar el
hambre, proporcionando los recursos necesarios para que las personas
estén protegidas contra cualquier amenaza a su supervivencia. En este
último sentido, el Comité expresó, en la Observación General Nº 12, que
el PIDESC se viola «… cuando un Estado no garantiza la satisfacción
de, al menos, el nivel mínimo esencial necesario para estar protegido
contra el hambre»140.

y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los

Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este
derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación interna-
cional fundada en el libre consentimiento. 2. Los Estados Partes en el presente pacto,
reconociendo el derecho fundamental de toda persona a estar protegida contra el
hambre, adoptarán, individualmente y mediante la cooperación internacional, las
medidas, incluidos programas concretos, que se necesiten para: a) Mejorar los métodos
de producción, conservación y distribución de alimentos mediante la plena utilización
de los conocimientos técnicos y científicos, la divulgación de principios sobre
nutrición y el perfeccionamiento o la reforma de los regímenes agrarios de modo que
se logre la explotación y la utilización más eficaces de las riquezas naturales. b)
Asegurar una distribución equitativa de los alimentos mundiales en relación con las
necesidades, teniendo en cuenta los problemas que se plantean tanto a los países que
importan productos alimenticios como a los que exportan».
139 O.N.U., Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General
Nº 12, El derecho a una alimentación adecuada (art. 11), 12/5/99, Doc. E/C.12/1999/
5, párrafo 14.
140 Ibíd., párrafo 17.
 I - LA F AMILIA 149

Para el Comité, el derecho a la alimentación adecuada se ejerce

cuando «… todo hombre, mujer o niño, ya sea sólo o en común con
otros, tiene acceso físico y económico, en todo momento, a la
alimentación adecuada o a medios para obtenerla» 141. En efecto, tal
derecho no debe interpretarse en forma restrictiva, asimilándolo a un
conjunto de calorías, proteínas y otros elementos nutritivos necesarios
para estar protegido contra el hambre y la desnutrición. Su contenido
básico es más amplio, ya que comprende la disponibilidad de alimentos en
cantidad y calidad suficientes para satisfacer las necesidades alimentarias
de los individuos, sin sustancias nocivas, y aceptables para una cultura
determinada; y la accesibilidad de esos alimentos en formas que sean
sostenibles y que no dificulten el goce de otros derechos humanos142. En
efecto, el contenido normativo del derecho a una alimentación adecuada
incluye tres elementos esenciales: la adecuación de la alimentación, su
disponibilidad y su accesibilidad de forma duradera y digna143.
Por su parte, el relator especial -Jean Ziegler en aquel entonces-
definió el derecho a la alimentación como «… el derecho a tener acceso,
de manera regular, permanente y libre, sea directamente, sea me-
diante compra por dinero, a una alimentación cuantitativa y
cualitativamente adecuada y suficiente, que corresponda a las
tradiciones culturales de la población a que pertenece el consumidor
y garantice una vida síquica y física, individual y colectiva, libre de
angustias, satisfactoria y digna» 144.
En cuanto a las obligaciones jurídicas de los Estados Partes, la
Observación General Nº 12 desarrolla el contenido de los tres tipos o
niveles de obligaciones que, como todo derecho humano, impone el
derecho a la alimentación adecuada: la obligación de respetar que exige

141 Ibíd., párrafo 6.

142 Ibíd., párrafo 8.
143 FAO, Informe sobre Derecho a la Alimentación y Acceso a la Justicia: Ejemplos a nivel
nacional, regional e internacional. Roma 2009. Ver en: http://www.fao.org/docrep/
016/k7286s/k7286s.pdf.
144 Comisión de Derechos Humanos, El derecho a la alimentación. Informe preparado
por el Sr. Jean Ziegler, Relator Especial sobre el derecho a la alimentación, 7/2/2001.
Doc. E/CN.4/2001/53, párrafo 14.
150 M ARIANO F RULLA

que los Estados no adopten medidas que impidan el acceso existente a una
alimentación adecuada; la obligación de proteger que requiere la adopción
de medidas que tiendan a evitar que las empresas o los particulares priven
a las personas del acceso a una alimentación adecuada; la obligación de
facilitar que implica el inicio de actividades que procuren fortalecer el
acceso y la utilización por parte de la población de los recursos que
aseguren sus medios de vida; y la obligación de hacer efectivo el derecho
a la alimentación adecuada de forma directa, cuando un individuo o un
grupo sea incapaz, por razones que escapen a su control, de disfrutar de
tal derecho por los medios a su alcance145.
Por último, el Comité dispone que las víctimas de una violación al
derecho a la alimentación deban tener acceso a recursos apropiados, sean
judiciales o de otro tipo, en los planos nacional e internacional, que
aseguren una reparación adecuada146. Además, exhorta a los defensores
nacionales del pueblo y comisiones de derechos humanos a que se ocupen
de las violaciones del derecho a la alimentación, reconociendo que los
tribunales de justicia están en condiciones de juzgar tales violaciones,
refiriéndose de modo directo a las obligaciones asumidas en el PIDESC.

8.2. Diversidad de categorías alimentarias según sus orígenes,

fundamentos y naturaleza jurídica

Dentro de la teoría general alimentaria se observan distintas catego-

rías de alimentos que se rigen por estatutos legales específicos. Estos
regímenes especiales se determinan de acuerdo a la naturaleza jurídica de
la relación alimentaria y al origen y fundamento de los alimentos.
Según el origen, se distinguen los alimentos de fuente legal o ex lege
y los de fuente negocial o ex hominum dispositione -basados en la
autonomía de la voluntad-.

145 O.N.U., Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General

Nº 12, El derecho a una alimentación adecuada (art. 11), 12/5/99, Doc. E/C.12/1999/
5, párrafo 15.
146 Ibíd., párrafo 32.
 I - LA F AMILIA 151

A su vez, entre los alimentos legales se diferencian: los que se fundan

en razones de solidaridad; los que se basan en el deber de gratitud (alimentos
iure donationis); y los fundados en el deber de resarcir el daño injustamen-
te causado o sufrido (alimentos resarcitorios). Asimismo, los alimentos
basados en la solidaridad se distinguen según la naturaleza de la relación en:
alimentos familiares (solidaridad paternal, conyugal o parental); alimentos
cuasifamiliares (solidaridad cuasiparental o post conyugal); y cargas o
restricciones que pesan sobre la comunidad (solidaridad social o humana),
sean asumidas por el Estado o por los acreedores.

Origen Fundamento Naturaleza

o Fuente

Alimentos familiares iure familiae

(solidaridad paternal, conyugal o parental)

Alimentos cuasi familiares iure quasi-familiae

Deber de (solidaridad cuasiparental o postconyugal)
solidaridad
Cargas o restricciones Asumidas por
alimentarias que pesan sobre la el Estado
Alimentos comunidad (solidaridad social o A cargo de los
legales humana) acreedores
ex lege
Deber de Alimentos iure donationis
gratitud

Deber de Alimentos resarcitorios

resarcir el
daño
injusto

Alimentos Autonomía Alimentos convencionalesAlimentos testamentarios

negocialesex de la volun-
hominum tad
dispositione

Solidaridad familiar (fallo medidas cautelares)

Al emplear el término «solidaridad» se hace alusión a «… la natural
adhesión o asociación que sienten, asumen o practican los seres
152 M ARIANO F RULLA

humanos respecto de la causa, ‘lucha’, empresa u opinión de otro (o

frente a los sucesos desgraciados sufridos por un semejante), en
razón de intereses comunes que puede derivar de los motivos más
diversos…» 147. Según que estos intereses compartidos emerjan de
vínculos de familia, de trabajo, de partidos políticos, de nacionalidad o de
la simple pertenencia al género humano, se suele hablar de solidaridad
familiar, laboral, política, nacional, humana, etc.
Según la doctrina solidarista del político francés Bourgeois148, la
solidaridad natural se traduce, en el ámbito jurídico, en un deber a observar
por todos los individuos frente a sus semejantes. El pensamiento del autor
parte de la base de que el hombre es un asociado necesario, ya que desde
su nacimiento se encuentra inmerso en una sociedad preexistente de la
que pasa a formar parte, convirtiéndose en su socio y, como tal, partici-
pando de los beneficios y de las pérdidas. Las cargas comunes deben ser
asumidas por todos los asociados, los que cooperan y contribuyen a
superar los quebrantos de acuerdo a sus posibilidades.
En este escenario nadie puede considerarse independiente de la
sociedad en la que esta inmerso, ni puede abstraerse totalmente de ella.
Ergo, ningún resultado de la actividad personal de un hombre puede
considerarse el producto exclusivo de su esfuerzo. Por ello, la persona
viola la justicia si guarda para sí los beneficios de su actividad, como si los
hubiese obtenido sin la solidaridad social, pues se sustrae a soportar las
cargas y los riesgos dejando sin saldar la «deuda» que contrajo con el
grupo. Es decir, del goce de los beneficios que se obtienen de la solidaridad
natural surge, por exigencias de justicia, el deber de retribuir al grupo o a
la sociedad todo lo que se ha recibido de esa asociación necesaria.
En definitiva, la solidaridad natural provoca efectos injustos que
deben ser corregidos por los hombres, originándose un deber de respon-
sabilidad mutua que sólo será satisfecho mediante el accionar solidario149.

147 F ANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 243.

148 BOURGEOIS, León, L’idée de solidarité et ses conséquences sociales, publicada en: Essai
d’ une philosophie de la solidarité. Conférences et discussions, Alcan, Paris, 1902;
doctrina expuesta en: FANZOLATO, Eduardo I., Derecho de familia, Advocatus, Cba.,
2007, t. I, ps. 244 a 246.
149 F ANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 245.
 I - LA F AMILIA 153

Ahora bien, este pensamiento de Bourgeois es aplicable al ámbito

más reducido de la familia, la que también constituye una asociación
necesaria. Cada miembro del grupo familiar recibe constantemente
beneficios de él (alimentación, educación, formación integral, herencia
cultural, social, económica, etc.), por lo que se erige en su deudor; pero,
a la vez, es acreedor por las consecuencias perjudiciales que le pueda
ocasionar la pertenencia al conjunto. En este orden de ideas, la obligación
alimentaria es una forma de pagar y cobrar los servicios intercambiados,
equilibrando los provechos y las pérdidas150. Por ello, cuando se paga los
alimentos en cumplimiento del deber alimentario se está saldando una
deuda, y no efectuando un acto de liberalidad impuesto por la ley.

9. El deber alimentario derivado del parentesco

9.1. Concepto

Expresamos que el vínculo jurídico-familiar que configura el paren-

tesco es fuente de la obligación alimentaria parental, considerándose ésta
una de sus principales consecuencias jurídicas. Sostienen Bossert y
Zannoni que «… el vínculo jurídico determinante del parentesco
establece una verdadera relación alimentaria, que se traduce en un
vínculo obligacional de origen legal (…) que exige recíprocamente
de los parientes una prestación que asegure la subsistencia del
pariente necesitado» 151. Esta «relación alimentaria» si bien se estructu-
ra como una relación jurídica obligacional, presenta una naturaleza
netamente asistencial, pues trasunta principios de solidaridad familiar ante
las contingencias que puedan poner en peligro la subsistencia física de uno
de sus miembros impidiéndole, circunstancial o permanentemente, procu-
rarse los medios necesarios para asegurar esa subsistencia 152.

150 Ibíd., p. 246.

151 BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, cit., p.
46.
152 Ibíd., p. 46.
154 M ARIANO F RULLA

La ley impone al pariente pudiente la obligación de atender las

necesidades materiales y espirituales del pariente necesitado que se
encuentra imposibilitado de obtener los medios indispensables para cu-
brirlas. Este deber alimentario importa una «… carga familiar de
suministrar a ciertos allegados lo que necesitan para mantener una
vida humana digna y decorosa conforme al estado de familia, a la
condición social y a las necesidades y recursos del alimentista y del
obligado» 153 .
El fundamento de la obligación alimentaria parental se halla en la
solidaridad familiar que existe entre los parientes y en el derecho
fundamental a un nivel de vida adecuado.

9.2. Caracteres

El derecho-deber alimentario presenta los siguientes caracteres

derivados de su peculiar naturaleza:
a) Extrapatrimonialidad. Orden público asistencial: Si bien el
contenido último de la prestación alimentaria se reduce, generalmente, al
pago de una suma de dinero, su finalidad es esencialmente extrapatrimo-
nial: satisfacer las necesidades vitales del hombre, asegurándole los
medios indispensables para la conservación de la vida. Por ello, aun
cuando el objeto del derecho alimentario sea patrimonial -dinero o
especie- no puede esgrimirse lo mismo acerca de su fin, el cual procura
la preservación del alimentado y no la concreción de un interés pecuniario.
Además, el derecho alimentario no se reconoce en interés exclusivo de su
titular, sino que se fija desde el derecho procurando la protección del
interés superior de la vida humana. En tal sentido, la vida humana no
integra los poderes dispositivos de ningún individuo, lo que refleja la
indisponibilidad de los alimentos familiares. En efecto, se concluye que el
derecho alimentario es un derecho personal extrapeculio que integra el
ámbito del orden público asistencial indisponible154, por lo que la voluntad

153 F ANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 253.

154 Ibíd., p. 254.
 I - LA F AMILIA 155

privada es ineficaz para alterar o modificar lo normado en materia de

alimentos. No obstante, exceptuamos a las cuotas alimentarias devengadas
y no percibidas que gozan de una naturaleza distinta, la que se irá
analizando en relación a cada carácter.
b) Reciprocidad: el principio de reciprocidad implica que quienes se
vinculan por parentesco gozan mutuamente de vocación alimentaria; es
decir, son potencialmente acreedores o deudores de la prestación alimentaria
en las mismas condiciones, pues se encuentran en situación de igualdad.
Ergo, el actual deudor alimentario puede convertirse, ante un estado de
necesidad sobreviniente, en acreedor de quien, con anterioridad, fuera
alimentado. Es dable aclarar que este carácter no se configura en la
obligación alimentaria derivada de la responsabilidad parental.
c) Subsidiariedad: la obligación alimentaria sólo surge ante la
inexistencia de un pariente más próximo en línea o grado que se encuentre
en condiciones de afrontarla. Por ello, se sostiene que la obligación de los
parientes de grado más lejano es de naturaleza condicional, pues su
nacimiento se sujeta a la condición suspensiva del acaecimiento del hecho
futuro e incierto de que el obligado principal se encuentre objetivamente
impedido de contribuir o que el reclamo en su contra sea de imposible
concreción 155.
d) Variabilidad. Intermitencia: las circunstancias de hecho que
hacen exigible la obligación alimentaria están sujetas a constantes varia-
ciones que, consecuentemente, demandan una permanente adecuación de
la prestación de alimentos. Los cambios que pueden operar tanto en
relación a la necesidad del acreedor alimentario como a la pudiencia del
alimentante, provocan una continua actualización sea en el modo o en la
amplitud o extensión del deber. En efecto, una vez fijada la cuota
alimentaria, judicialmente o por acuerdo homologado, permanece invaria-
ble mientras subsistan las circunstancias que dieron base a su cálculo;
procediendo su reajuste cuando éstas sufran una modificación apreciable
(mutabilidad del quantum). Por ello, se señala que la obligación alimentaria
es intermitente y no puede tener plazo de vigencia.

155 LORENZETTI, Ricardo L., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2014, t. III, p. 401.
156 M ARIANO F RULLA

e) Inherencia personal: el derecho-deber alimentario se origina

coetáneamente con el emplazamiento en el estado de familia del cual
emerge; y al ser inseparable de éste, comparte caracteres que le son
propios. En tal sentido, el derecho a alimentos y la obligación alimentaria
son esencialmente inherentes a la persona del alimentado o alimentante,
no formando parte de sus patrimonios. Por ende, no son transmisibles
mortis causa (art. 2280 Código Civil y Comercial) porque derivan del
vínculo de parentesco que une al acreedor con el deudor alimentario, y una
vez desaparecido éste -como consecuencia del fallecimiento de uno de
ellos- cesa la relación alimentaria. Una excepción al principio de
intransmisibilidad sucesoria, está dada por la previsión del art. 434 del
novel Código, el cual dispone la transmisibilidad mortis causa de la
obligación alimentaria postdivorcial fijada a favor de quien padece una
enfermedad grave preexistente al divorcio que le impida autosustentarse.
Por otra parte, la inherencia personal determina la improcedencia del
ejercicio de la acción subrogatoria (art. 741 Código Civil y Comercial),
tanto por parte de los acreedores del alimentado para obtener el pago de
la prestación alimentaria, como de los acreedores del alimentante en
reclamo de la reducción o cesación del deber. Sin embargo, es preciso
advertir que el carácter en análisis no alcanza al derecho pecuniario
sobre alimentos devengados y no cobrados (art. 540 del C.C. y C.), el
cual está incorporado al patrimonio del acreedor alimentario y, conse-
cuentemente, se transmite a sus herederos y es pasible de ser ejercido
por vía subrogatoria.
f) Inalienabilidad: hemos señalado que el derecho-deber alimentario,
como consecuencia de su inherencia personal, no integra el patrimonio.
Por ende, se encuentra fuera del comercio, lo que determina su
intransmisibilidad por actos entre vivos. En tal sentido, el art. 539 del
Código del 2015, dispone que el derecho a reclamar o percibir alimentos
«… no puede ser objeto de transacción, renuncia, cesión, gravamen o
embargo alguno». En cuanto a la intransigibilidad del derecho a alimentos
futuros, el art. 1644 prohíbe que sean objeto de transacción los derechos
en los que está comprometido el orden público, los derechos irrenuncia-
bles y derechos sobre las relaciones familiares. No obstante, no se veda
la celebración de acuerdos entre alimentado y alimentante acerca de la
extensión y modo de cumplimiento de la prestación alimentaria, pues no
se configura una transacción en el sentido del art. 1641 del Código; sin
perjuicio de la nulidad de tales convenios cuando impliquen una renuncia
 I - LA F AMILIA 157

parcial o una transacción que atente contra la finalidad asistencial del

derecho. El art. 1617 del Código proscribe la cesión de derechos inheren-
tes a la persona humana. Por otra parte, la naturaleza asistencial de la
prestación alimentaria y su destino exclusivo a la conservación de la vida
del alimentado, justifican la prohibición de gravar o embargar los créditos
por alimentos, los que se sustraen de la prenda común de los acreedores
(arts. 242, 744 del nuevo Código) y no resultan alcanzados por el fuero de
atracción del concurso y de la quiebra (art. 156 L.C.Q.). Adviértase que
la inembargabilidad sólo beneficia al acreedor alimentario y no se extiende
a las sumas que el alimentante reserve para el cumplimiento de la
prestación. Por último, es preciso aclarar que la inalienabilidad sólo afecta
al derecho a alimentos futuros, pero no a los alimentos devengados y no
percibidos que, como se expresó con anterioridad, exhiben una naturaleza
diferente. Las cuotas ya vencidas que no han sido cobradas por el
acreedor alimentario, al dejar de tener como único destino la satisfacción
de necesidades vitales impostergables, ingresan a su patrimonio convir-
tiéndose en auténticos créditos pasibles de ser negociados libremente. Al
decir de Bossert y Zannoni, «… la inalienabilidad afecta al derecho a
los alimentos que constituye el fin de la relación alimentaria legal,
pero no al objeto de la prestación, una vez actualizado el dere-
cho» 156. En tal sentido se pronuncia el artículo 540 del Código al autorizar
la transmisión a título oneroso o gratuito de las prestaciones alimentarias
devengadas y no percibidas. No obstante, se mantiene inalterable la
inembargabilidad de tales sumas.
g) Incompensabilidad: El art. 539 del Código dispone que la obliga-
ción de prestar alimentos no puede compensarse. En igual sentido se
pronuncia el art. 930 de dicho ordenamiento, el cual enuncia entre las
obligaciones no compensables a las deudas por alimentos (inc. a). Enseña
Fanzolato que la compensación «… supondría para el acreedor
alimentario verse constreñido a un pago forzado, sin su voluntad o
aquiescencia, con el agravante de que se imputaría a ese pago un
derecho que no es embargable, y respecto del cual el titular no puede
ser obligado a cederlo»157. Los alimentos ya percibidos se presumen

156 BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, cit., p. 49.
157 FANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 260.
158 M ARIANO F RULLA

consumidos, lo que impide al deudor alimentario repetir o compensar las

cuotas ya pagadas, pues una disminución de la prestación alimentaria
futura implicaría que parte de las necesidades del alimentado queden
insatisfechas. La jurisprudencia ha reiterado que «…obligado el alimentante
por el convenio o por la sentencia a abonar en dinero la cuota, no puede
alterar unilateralmente este aspecto de su obligación. De manera que no
podrá pretender compensación por lo que entregó en especie al alimen-
tado, o servicios que le prestó, o pagos que hizo a terceros en relación a
rubros que integran el contenido de los alimentos»158. «Una vez determi-
nado el monto de la pensión -mediante convenio o sentencia- el obligado
sólo se libera cumpliendo lo debido, y los desembolsos que pudo haber
realizado en beneficio del menor deben considerarse como una simple
concesión no autorizada»159. Es decir, fijada la cuota alimentaria el
alimentante no puede pretender alterarla unilateralmente, siendo improce-
dente la compensación con gastos efectuados, directamente en dinero o
en especie, de manera distinta a lo convenido u ordenado por el juez, pues
son considerados meras liberalidades. Excepcionalmente se ha admitido
la compensación en situaciones extremas de las que derivarían conse-
cuencias irrazonables160. Por último, es preciso subrayar que el acreedor
de alimentos devengados y no percibidos, ante un reclamo por parte del
deudor alimentario que pretende el pago de un crédito de distinta causa,
está autorizado a oponer la compensación de dichas cuotas impagas (art.
540 Código Civil y Comercial).
h) Irrenunciabilidad: El derecho a reclamar o percibir alimentos
no puede ser objeto de renuncia (arts. 539, 944 Código Civil y Comercial)
debido a su inherencia personal y a encontrarse comprometido el orden
público. Sin embargo, las cuotas vencidas y no cobradas pueden renunciarse
(art. 540 Código Civil y Comercial). Se procura proteger al alimentado no
solo de las presiones del deudor tendientes a forzar la renuncia, sino
también de su propia ligereza y vulnerabilidad. No obstante, como sostiene
Fanzolato, «… en la práctica, si el titular no ejerce el derecho,
implícitamente equivaldría a su renuncia, teniendo en cuenta que

158 CNCiv., Sala K, 10/12/02, L.L. 2003-A, 594.

159 CNCiv., Sala A, 18/8/88, r. 38.777.
160 CNCiv., Sala K, 5/9/02, L.L. 2002-F, 9-RU 2002-5, 17. Idem: CNCiv., Sala A, 13/04/
98, L.L. online, AR/JUR/496/1998.
 I - LA F AMILIA 159

nadie puede ser forzado a hacer uso de este derecho que es de

ejercicio personalísimo por el titular capaz»161. Es más, no configu-
raría una renuncia el desistimiento del juicio de alimentos por parte del
acreedor alimentario, ni su allanamiento ante un reclamo de reducción de
la cuota alimentaria.
i) Imprescriptibilidad: si bien el Código de Vélez no contenía una
disposición expresa que consignara la imprescriptibilidad del derecho
alimentario, la doctrina y la jurisprudencia le reconocieron tal carácter en
forma unánime. Enseña Borda que «… no se concebiría la
prescriptibilidad del derecho a los alimentos, que nace y se renueva
constantemente, a medida que nuevas necesidades se van presentan-
do»162. En tal sentido, la prescripción comenzaría a correr continuamente
a cada instante en que se actualizarán las urgencias alimentarias del
beneficiario, «… como si, a cada momento, fuera naciendo una nueva
acción»163; pues, en principio, aquél no se encuentra habilitado para
reclamar la satisfacción de alimentos pasados. Además, la imprescripti-
bilidad se funda en la inherencia personal del derecho-deber alimentario
y en su irrenunciabilidad, ya que de otra forma la prescripción configuraría
una vía legal apta para obtener la renuncia. Sin perjuicio de haber contado
con una oportunidad propicia para consagrar explícitamente el carácter
imprescriptible de la acción de alimentos, el Código Civil y Comercial
guardó silencio. Por último, se advierte que el derecho del acreedor
alimentario a reclamar cuotas ya vencidas sí está sujeto a plazo de
prescripción. Mucho se ha debatido en doctrina acerca del plazo de esta
prescripción; sosteniendo un posición que era aplicable el plazo quinquenal
del art. 4027 inciso 1º del Código de Vélez, y otra que se debía aplicar el
plazo decenal previsto en el artículo 4023 de dicho ordenamiento. Nueva-
mente el Código Civil y Comercial omitió una referencia expresa en tal
sentido, por lo que la dicotomía en relación a la dualidad de los plazos
continúa, sin perjuicio de su abreviación. Por otro lado, parte de la
jurisprudencia adoptó una postura que propugna la caducidad del derecho
a cobrar cuotas atrasadas ante la inactividad procesal del acreedor, pues
la falta de reclamo oportuno crea la presunción, sujeta a prueba en

161 FANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 255, nota al pie 227.
162 BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Derecho de familia, cit., p. 379.
163 FANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 256.
160 M ARIANO F RULLA

contrario, de su falta de necesidad. En tal sentido se pronunció la Cámara

Nacional en lo civil en acuerdo plenario164, doctrina que fue receptada por
el art. 645 del C.P.C.C. de la Nación. Otra postura jurisprudencial afirma
que el derecho a percibir cuotas alimentarias vencidas sólo se pierde por
la prescripción, pues la falta de reclamo oportuno por el acreedor no
extingue la obligación que pesa sobre el alimentante respecto a esas
cuotas atrasadas165.
j) Irrepetibilidad: culmina el art. 539 del Código Civil y Comercial
prescribiendo la no reposición de lo pagado en concepto de alimentos. En
efecto, quien cumplió con una prestación alimentaria no puede luego
pretender una restitución de parte del alimentado, aun cuando con
posterioridad se determinara judicialmente su falta de derecho o se
acogiera la pretensión del deudor alimentario tendiente a reducir o hacer
cesar la cuota. Los alimentos percibidos por el acreedor alimentario, al
estar destinados a dar satisfacción a necesidades vitales impostergables,
se presumen consumidos; no quedando el alimentante habilitado a recla-
mar el reembolso de las sumas pagadas, ni en el caso en que el beneficiario
superase el estado de necesidad y mejorase su fortuna. No obstante, en
supuestos excepcionales cabría autorizar al deudor alimentario a imputar
lo pagado en exceso a una cuota posterior, so pena de que se configure
un enriquecimiento sin causa del alimentado o un pago indebido. Finalmen-
te, es necesario aclarar que el Código prohíbe la repetición frente al
acreedor alimentario pero no frente a otros co-obligados, ya que autoriza
a quien prestó los alimentos a repetir de los otros obligados en proporción
a lo que a cada uno le corresponda (art. 549 del C.C. y C.).

9.3. Requisitos de exigibilidad. Prueba

El cumplimiento de la obligación alimentaria se hace exigible cuando

fácticamente concurren tres presupuestos:
a) Vínculo familiar: quien reclama la prestación alimentaria debe
estar ligado al demandado por un nexo de parentesco, en la clase y el grado

164 CNCiv., Acuerdo Plenario, L.L. 75-737; J.A. 1954-III-382.

165 Cám. Apel. de San Isidro, Sala 1ª, 10/10/89, «F., E.E. v. S., E.», D.J. 1990-1-851; E.D.
136-287.
 I - LA F AMILIA 161

que genera el deber alimentario (arts. 538, 539 Código Civil y Comercial).
Este vínculo jurídico que da origen a la relación alimentaria entre parientes
goza de la estabilidad propia del estado de familia correlativo, por lo que
se mantiene entretanto no sea impugnado judicialmente. El vínculo
parental se acreditará, en la generalidad de los casos, con las partidas
correspondientes. No obstante, ante la imposibilidad o grave dificultad
para acompañarlas podrá probarse por cualquier medio.
b) Estado de necesidad del solicitante: el Código impone al
pariente que pide alimentos la carga de probar «… que le faltan los
medios económicos suficientes y la imposibilidad de adquirirlos con
su trabajo, cualquiera que sea la causa que haya generado tal
estado» (art. 545 Código Civil y Comercial). La falta de medios suficien-
tes se refleja en una situación objetiva de indigencia o insolvencia que no
permite la satisfacción de las exigencias vitales. El reclamante se encuen-
tra incapacitado para atender a las cargas de la vida, careciendo de lo
indispensable para su propio sostén y subsistencia. Pensamos, junto a
Fanzolato, que el necesitado no está obligado a liquidar todos sus bienes,
es decir, «… podrá conservar aquellos que son indispensables para
una digna subsistencia (vivienda, ajuar del hogar, útiles de trabajo).
Claro que (…) la posesión de tales bienes (o su valía) no debe
exceder el marco de lo racional» 166. El estado de necesidad se presenta
como un concepto relativo que refiere a una cuestión de hecho sujeta, en
cada caso concreto, a la apreciación del juez. Por otra parte, el actor
deberá demostrar la imposibilidad de procurarse con su trabajo personal
los medios necesarios para afrontar sus necesidades elementales. En tal
sentido no basta la mera acreditación de la falta de una ocupación
remunerada, ya que debe existir una razonable imposibilidad fundada en
impedimentos físicos o limitaciones de tipo social, o bien en la insuficiencia
de los ingresos para cubrir los requerimientos alimentarios. Es decir, no es
indispensable que la imposibilidad de proveer a sus necesidades sea
absoluta, pues si el demandante puede afrontarlas parcialmente la pres-
tación cubrirá los rubros insatisfechos que no admitan postergación. Por
último, la ley declara la intrascendencia de la causa generadora del estado
de necesidad, siendo indiferente que el o los motivos determinantes sean
imputables a la propia culpa o negligencia del reclamante, pues el

166 FANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 272.

162 M ARIANO F RULLA

legislador ha procurado priorizar su subsistencia. No obstante, su accionar

deberá corresponderse con los principios generales de la buena fe y el
ejercicio abusivo de los derechos (arts. 9º, 10 Código Civil y Comercial).
En fin, el actor deberá probar los extremos previstos en la norma
valiéndose de todos los medios probatorios, resultando aplicables las
disposiciones relativas a la prueba en los procesos de familia (arts. 710,
711 Código Civil y Comercial). Por último, es preciso subrayar que el
precepto en análisis rige la obligación alimentaria entre parientes en
general, no configurando la prueba de aquellos extremos una condición
necesaria para la procedencia del reclamo por alimentos derivados de la
responsabilidad parental o del vínculo conyugal.
c) Pudiencia del obligado: el requerido por alimentos debe tener
posibilidades económicas de auxiliar al pretenso alimentado. Debe dispo-
ner de medios o recursos suficientes que le permitan, además de satisfa-
cer sus necesidades personales y las de su núcleo familiar, atender a los
requerimientos alimentarios del pariente necesitado. En tal sentido, no se
concibe que el reclamo de alimentos vaya en desmedro de las propias
necesidades del demandado; no cabe exigirle que postergue la atención de
las exigencias vitales propias y las de su grupo familiar, ni que aumente las
jornadas laborales o que consiga un trabajo más rentable. Si bien no existe
una regla absoluta predeterminada que se aplique a todos los casos, como
parámetro general se considera que el demandado no está obligado a
enajenar bienes capitalizados para afrontar la obligación alimentaria
parental; sólo está compelido a destinar sus ingresos mensuales habitua-
les, es decir, los recursos, frutos y rentas que se producen periódicamente.
En cuanto a la prueba de la pudiencia del obligado, sin perjuicio de que el
art. 545 del Código no la ponga en forma expresa en cabeza del actor, será
otro extremo que, en principio, éste deberá acreditar. La posibilidad
económica del demandado podrá demostrarse ya sea mediante prueba
directa de sus ingresos o bienes patrimoniales, o bien a través de la prueba
indiciaria que permite -en base a la posición social del requerido, a la
actividad que realiza, a la posesión de bienes, etc.- construir ciertas
presunciones acerca de su caudal económico. En todo caso, por imperio
del deber de colaboración probatoria, pesa sobre el accionado la carga de
cooperar con el juez en la obtención de elementos que aclaren su situación
patrimonial, bajo pena de que se extraiga de su conducta pasiva o reticente
un indicio en su contra. Además, resulta plenamente aplicable la teoría de
las cargas probatorias dinámicas consagrada en el art. 710 del Código
Civil y Comercial. Resulta lógico afirmar que el demandado es quien está
 I - LA F AMILIA 163

en mejores condiciones de aportar los elementos que acrediten su caudal

económico. Por ello, cuando el actor se encuentre ante la imposibilidad o
dificultad de probar la posibilidad económica del accionado, procederá el
desplazamiento de la carga probatoria en cabeza de éste, debiendo aquél
acreditar, a más de su imposibilidad o dificultad, que la contraria se halla
en mejores condiciones de aportar las pruebas.

9.4. Beneficiarios y obligados

El Código en vigor, en los arts. 537 y 538 fija límites en líneas y grados
de extensión del parentesco, del derecho-deber alimentario.
En primer lugar, se deben alimentos los parientes en línea recta
ascendente o descendente sin límite de grado, no existiendo prelación
entre una u otra dirección. No obstante, están obligados preferentemente
los más próximos en grado, recayendo sobre los más remotos una
obligación subsidiaria, condicionada al hecho de que no exista pariente de
grado más cercano en condiciones de atender el requerimiento alimentario.
En efecto, si bien «… la obligación alimentaria se encuentra potencial-
mente en cabeza de todos los parientes que la deben de acuerdo a la ley,
sólo nace en forma efectiva para el más lejano cuando no existe pariente
más cercano en condiciones de satisfacerla. Por eso se dice que es
subsidiaria o sucesiva…» 167. Adviértase que el Código se refiere a los
parientes en general o «a secas», incluyendo al parentesco por naturaleza,
por técnicas de reproducción humana asistida y por adopción.
En segundo término, el art. 537 del Código, impone el deber
alimentario a los parientes colaterales en segundo grado, es decir, a los
hermanos, sean bilaterales o unilaterales. Se actualiza esta obligación
ante la falta de parientes en línea recta, o cuando los existentes no se
hallan en condiciones de afrontar el requerimiento alimentario, siendo
aplicable aquí también la regla de la subsidiariedad. Si bien es cierto que
en la sucesión de los colaterales se beneficia al doble vínculo de los
hermanos bilaterales cuando concurren con hermanos unilaterales (art.
2440 Código Civil y Comercial) y que sería coherente reconocer que la

167 CNCiv., Sala F, 14/02/1996, L.L. on line.

164 M ARIANO F RULLA

obligación alimentaria de los bilaterales es preferente a la de los

unilaterales, más cierto aún es que la norma en análisis no se
pronunció en tal sentido, por lo que no existe orden de prelación
entre hermanos de vínculo doble y de vínculo simple.
En la hipótesis en que concurran dos o más parientes del mismo
grado, los alimentos serán debidos «… por los que están en mejores
condiciones para proporcionarlos. Si dos o más de ellos están en condicio-
nes de hacerlo, están obligados por partes iguales…» (art. 537 Código
Civil y Comercial). A tal fin el juez, atento a la cuantía de los bienes y
cargas familiares de cada obligado, podrá fijar cuotas de coparticipación
diferentes, siendo en todos los supuestos la deuda personal y mancomu-
nada. En todo caso, pesará sobre el demando la carga de probar que existe
otro pariente en condiciones de prestar los alimentos, sea de grado más
cercano o de igual grado, a fin de que concurra con él en la prestación o
que lo desplace (art. 546 Código Civil y Comercial). Por ello, al pariente
demandado le convendrá citar a todos los demás obligados de igual o más
próximo grado que se hallen en condiciones de satisfacer la prestación
alimentaria, con la finalidad de que la condena los alcance. Más allá de
esta acción de coparticipación, quien haya prestado los alimentos -sea
voluntariamente o por haber sido condenado judicialmente- está legitima-
do, en caso de existir más de un obligado al pago, para accionar por
repetición contra éstos en proporción a lo que a cada uno le corresponde
(art. 549 Código Civil y Comercial).
Tal como se ha venido expresando, la regla de la subsidiariedad
determina que el deber alimentario, dormido o en reposo, que pesa sobre
el pariente de grado más lejano, sólo se actualiza cuando no existe pariente
en condiciones de cumplirlo que se halle en grado o línea preferente. En
este sentido, enseña Fanzolato: «La subsidiariedad legal que se des-
prende del orden de prelación de los parientes obligados no supone
-correlativamente- una sucesividad procesal, en el sentido de
requerirse la promoción y sustanciación de distintos procedimien-
tos, uno después de otro»168. Se procura evitar que las exigencias
formales de tipo procesal impidan la urgente satisfacción de las necesida-
des del reclamante. En efecto, el necesitado puede accionar por alimentos
contra cualquiera de los parientes obligados, aun los más remotos, siempre
que acredite en el mismo proceso que quienes se ubican en grado o línea

168 Ibíd., p. 280.

 I - LA F AMILIA 165

preferente no se encuentran en condiciones económicas de afrontar el

requerimiento alimentario.
Es preciso subrayar que la regla de la subsidiariedad adquiere una
fisonomía particular en los supuestos de obligación alimentaria a cargo de
los abuelos a favor de los nietos menores de edad. En estos casos, los
principales obligados a satisfacer las urgencias alimentarias del menor son
sus padres, con fundamento en la responsabilidad parental (art. 658
Código Civil y Comercial). Pero cuando faltan ambos progenitores o
cuando se encuentran imposibilitados de atender a las necesidades del
niño, se hace efectiva la obligación alimentaria en cabeza de los abuelos,
fundada en el vínculo de parentesco (art. 537 Código Civil y Comercial).
Sin embargo, esta subsidiariedad se torna relativa pues no se le exige al
niño, o a quien lo represente, que acredite que el o los progenitores no
cuentan con los medios suficientes para dar cumplimiento a la obligación
alimentaria o que se hallan ante la imposibilidad de procurárselos; sino que
basta que se demuestren verosímilmente las dificultades del actor para
percibir los alimentos del progenitor obligado (art. 668 Código Civil y
Comercial). Además, se autoriza el reclamo de alimentos a los abuelos en
el mismo proceso en que se demanda a los progenitores. Opera, en tal
sentido, una flexibilización de los recaudos procesales que deben acreditarse
para la procedencia del reclamo, abandonando un rigorismo formal que en
estos supuestos atentaría contra la subsistencia de quienes se encuentran
en especial situación de vulnerabilidad: los niños, niñas o adolescentes. De
esta manera, el Código pone fin a un largo debate doctrinario y jurispru-
dencial, adoptando una postura intermedia y equilibrada que armoniza el
ordenamiento de fondo con la Convención de los Derechos del Niño,
posición que ya había sido asumida por la Corte Suprema de Justicia de
la Nación 169.

Alimentos entre parientes por afinidad

El art. 538 del Código del 2015 limita el derecho-deber alimentario
entre los parientes por afinidad a los vinculados en línea recta en primer
grado. Es decir, se deben alimentos, recíprocamente, los suegros y el

169 C.S.J.N., 15/11/05, «F., L. c/ L., V.», L.L. 2006-A, 367.

166 M ARIANO F RULLA

yerno o nuera, e igualmente el cónyuge y los hijos del otro cónyuge o sea
los hijastros.
Si bien el artículo enunciado no establece un orden de prelación, tanto
la doctrina como la jurisprudencia han afirmado el carácter subsidiario de
la obligación alimentaria a cargo de los parientes afines en relación a la
de los demás parientes; pues la solidaridad familiar impone el deber de
satisfacer las urgencias alimentarias del necesitado, prioritariamente, a
quienes se hallan vinculados por naturaleza, por técnicas de reproducción
humana asistida o por adopción y, subsidiariamente, a quienes se ligan a
través del cónyuge del alimentado. En otras palabras, se hace efectivo el
deber alimentario del pariente afín cuando no existen otros parientes -sean
por naturaleza, por técnicas de reproducción humana asistida o por
adopción- que se hallen en condiciones de satisfacer la prestación
alimentaria. Adviértase que en estos casos la subsidiariedad legal tampo-
co impone un sucesividad procesal, estando el necesitado habilitado para
dirigir el reclamo contra cualquiera de los parientes obligados, debiendo
demostrar que los más cercanos no están en condiciones económicas de
atender las urgencias alimentarias.
Una cuestión que genera mayor complejidad al tema, está dada por
la nota de permanencia que caracteriza al parentesco por afinidad, el que
subsiste aun cuando se haya disuelto el vínculo conyugal, excepto el
supuesto de nulidad del matrimonio. En efecto, al ser indeleble la
afinidad, se mantiene con posterioridad a la disolución del matrimo-
nio el deber alimentario que de ella se deriva. No obstante, el pariente
afín conservará el derecho a obtener alimentos posteriores al divorcio
mientras no opere la caducidad de tales alimentos entre los ex cónyuges.
Es decir, «… el suegro o la suegra pueden reclamar alimentos a su
yerno o nuera, siempre que su hijo o hija no hayan perdido el
derecho a obtenerlos de su ex cónyuge (…) El yerno o la nuera
pueden reclamar alimentos a su suegro o suegra, si conservan el
derecho a la prestación alimentaria de su excónyuge»170. En tal
sentido, el ex cónyuge pierde el derecho a reclamar alimentos post
divorciales y, correlativamente, cesa la obligación a cargo del otro, «… si
desaparece la causa que la motivó, o si la persona beneficiada contrae
matrimonio o vive en unión convivencial, o cuando el alimentado incurre

170 LORENZETTI, Ricardo L., ob. cit., p. 407.

 I - LA F AMILIA 167

en alguna de las causales de indignidad» (art. 434 Código Civil y

Comercial). De este modo, dicha caducidad o pérdida se extiende a los
parientes del ex cónyuge que incurrió en alguna de estas causales.
La obligación alimentaria a cargo del progenitor afín está consagra-
da en el art. 676 del C.C. y C., el que determina su carácter subsidiario
al colocarla en un grado posterior al deber alimentario de los demás
parientes. Sin embargo, es preciso distinguir según el progenitor afín sea
el cónyuge o el conviviente que cohabita con quien tiene a su cargo el
cuidado personal del niño o adolescente (art. 672 del C.C. y C.). En el
primer caso, la obligación alimentaria tiene como fuente el parentesco por
afinidad (arts. 536 y 538 C.C. y C.), pues al contraer nupcias ambos
cónyuges se vinculan con los parientes del otro, incluidos los hijos que
provengan de un matrimonio o unión convivencial anterior, o bien los
extramatrimoniales que nazcan durante la nueva unión conyugal. Asimis-
mo, cuando se trate de un niño, niña o adolescente, la fuente del deber
alimentario se integra con un cúmulo de derechos-deberes entre progeni-
tores e hijos afines regulados en el Capítulo VII, Título VII del Libro
Segundo del Código. En cambio, cuando el progenitor afín es el convivien-
te de quien tiene a cargo el hijo menor de edad, la obligación alimentaria
de aquél no halla su origen en el parentesco por afinidad, pues la unión
convivencial no genera ningún tipo de parentesco. En estos casos, el
derecho-deber alimentario se funda en el deber de solidaridad que deriva
del proyecto de vida en común que comparten los convivientes. En tal
sentido, el art. 520 del Código -por remisión hecha al art. 455 referido al
régimen patrimonial del matrimonio- impone a los convivientes el deber de
contribuir no sólo a su propio sostenimiento, al del hogar y al de los hijos
comunes, sino también a la satisfacción de las necesidades de los hijos
menores de edad, con capacidad restringida o con discapacidad de uno de
los convivientes que vivan con ellos. Cesa este deber cuando se produce
la ruptura de la convivencia de consuno.

9.5. Forma y extensión de la prestación. Modo de cumplimiento

La forma o modo de cumplimiento de la prestación alimentaria se

determina por acuerdo entre el acreedor y el deudor alimentario -por
medio del convenio de alimentos-, o bien por sentencia judicial.
168 M ARIANO F RULLA

En el primer caso, las partes pueden convenir el pago en dinero o en

especie, e incluso en forma mixta. El pago en dinero consiste en la entrega
de una pensión o suma mensual al acreedor alimentario, en base al cálculo
del monto que resulta necesario para solventar sus necesidades; en
cambio, el pago en especie o in natura implica la satisfacción directa de
las exigencias vitales del necesitado, mediante el alojamiento en el hogar
del alimentante y el abastecimiento de comida, vestimenta, medicamen-
tos, etc. Aclárese que este convenio no es fuente de la obligación
alimentaria, no la genera; ella es preexistente y nace por imperio de la ley,
limitándose aquél a regular aspectos relacionados a su cumplimiento.
En el segundo supuesto, la ley impone un modo de cumplir con la
prestación, poniendo fin a un antiguo debate doctrinario acerca de la
forma que debía prevalecer y de quién estaba facultado para elegir uno u
otro modo. Así, el art. 542 del Código establece como regla el cumplimien-
to de la prestación mediante el pago de una renta en dinero, «… pero el
obligado puede solicitar que se lo autorice a solventarla de otra manera,
si justifica motivos suficientes» (art. 542 Código Civil y Comercial). En tal
sentido, el deudor podrá satisfacer la obligación mediante el pago directo
de los diferentes rubros que componen la cuota (pago de alquiler, compra
de vestimenta, pago de cuotas del colegio) o bien cumplirla en especie,
siempre que se funde en razones suficientes que así lo justifiquen.
Constituyen motivos suficientes, por ejemplo, el hecho de que el alimen-
tado no se halle en estado de efectuar en forma personal tales gastos o que
no destine el dinero de la cuota a la atención de sus necesidades, etc.
De esta forma, se procura posibilitar la verificación por parte del juez
del cumplimiento fiel de la obligación y evitar la proliferación de inciden-
cias que plantearía el pago en especie, amparando, además, la libertad del
alimentado para administrar los recursos y abastecerse de la manera que
considere más conveniente.
El segundo párrafo del art. 542 del Código determina la periodicidad
de los pagos, los que deberán efectuarse en forma mensual, anticipada y
sucesiva. La naturaleza periódica de la obligación alimentaria no implica
una única prestación con distintos vencimientos parciales, se trata de
diferentes obligaciones independientes que se originan periódicamente y
se van devengando sucesivamente; por ello se las considera «prestacio-
nes fluyentes», ya que se caracterizan por la existencia de un derecho
principal que da origen, con cierta periodicidad y regularidad, a obligacio-
nes independientes entre sí que van fluyendo y devengándose en forma
 I - LA F AMILIA 169

sucesiva171. Por otra parte, la naturaleza asistencial de la prestación

alimentaria exige que el pago se efectúe de modo anticipado, pues el
destino de aquélla no es otro que la atención de necesidades actuales e
impostergables del alimentado, las que se verían insatisfechas si éste no
contara con los medios económicos necesarios para afrontarlas en forma
previa. El artículo in fine, faculta al juez a fijar cuotas por período más
cortos según las circunstancias del caso.
En la práctica judicial, cuando el alimentante percibe ingresos fijos o
determinados, usualmente la cuota alimentaria se fija en un porcentaje de
dichos ingresos, con la finalidad de evitar que la depreciación monetaria
desvalorice constantemente la cuota, haciendo necesaria la continua
promoción de incidentes de aumento. Para los casos en que el demandado
no perciba ingresos fijos, sea porque trabaje por cuenta propia o porque
su situación laboral no sea estable, la cuota se estipulará en una suma fija
de dinero. Por otro costado, el art. 586, fija alimentos provisorios durante
el proceso de reclamación de la filiación o incluso antes de su inicio contra
el presunto progenitor, no existiendo norma similar en el Código derogado.
El pedido de alimentos provisorios, tiene su fundamento legal en el
art. 544 in fine y se encuadra en la figura de la «medida anticipatoria»,
(«cautela material», «tutela satisfactiva interinal», «tutela anticipatoria»
entre otras acepciones) dentro de la categoría general de lo que en la
moderna doctrina se conoce como «procesos urgentes». Lo que se pide
es el adelanto provisorio del objeto perseguido en la demanda y
cuya procedencia definitiva se juzgará al momento de dictarse la
sentencia de merito.

Extensión o contenido de la prestación

El Código Civil y Comercial precisa, en su art. 541 in fine los
elementos que integran la prestación alimentaria. En relación al Código de
Vélez, «… se modifica parcialmente el contenido de la obligación alimentaria
derivada del parentesco al incluir educación, si se trata de personas
menores de edad, y se agrega que deben tenerse en cuenta las posibilida-

171 Código Civil y Comercial Comentado, Infojus, t. II, p. 254.

170 M ARIANO F RULLA

des económicas del alimentante»172. En efecto, la prestación «… com-

prende lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia
médica, correspondientes a la condición del que la recibe (…) Si el
alimentado es una persona menor de edad, comprende, además, lo
necesario para la educación» (art. 541 Código Civil y Comercial).
Además de abarcar lo indispensable para la satisfacción de necesidades
de índole material -como las que hacen al sustento de la vida (provisión de
alimentos o nutrición), la vivienda, la vestimenta, la asistencia en enferme-
dades y la educación de los menores de edad-, la prestación debe cubrir
las necesidades inmateriales de orden moral y cultural en relación a la
posición socio-cultural del alimentado, pues «… el hombre no es un ser
físico que carezca de valores morales, culturales y sociales, y
necesidades interiores, psíquicas y espirituales»173.
Si bien es acertado afirmar que las necesidades a cubrir o elementos
que integran la prestación alimentaria parental, son más acotados que los
que comprende la obligación alimentaria derivada de la responsabilidad
parental o del vínculo conyugal -lo que entraña una derivación lógica de
la mayor proximidad e intensidad que presenta el vínculo-, ello no implica
que ese restringido catálogo de rubros deban ser satisfechos en la menor
medida indispensable. En tal sentido, enseña el maestro Fanzolato que una
cosa es el «contenido» o conjunto de elementos que integran la prestación,
y otra distinta es la «medida» en que esos componentes deben ser
satisfechos. «Los alimentos parentales son restringidos en cuanto a
los rubros a atender; pero no son mínimos en cuanto a la dimensión
del socorro o auxilio porque deben guardar armonía con el nivel
económico social de vida del alimentista»174.
En esta orientación, de acuerdo a la «medida» de la prestación, se
ha calificado a los alimentos parentales como alimenta civilia o
congruos, pues deben ser congruentes con la posición del alimentado,
deben responder a los requerimientos de su condición socio-económica
y de sus hábitos de vida -siempre en relación a la pudiencia del

172 «Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación elaborados
por la Comisión Redactora», en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación,
Infojus, Bs. As., 2012.
173 F ANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 288.
174 Ibíd., p. 289.
 I - LA F AMILIA 171

alimentante-; por contraposición a los alimentos naturales, «de toda

necesidad» o alimenta naturalia, los que se circunscriben a lo vital
imprescindible, es decir, se limitan a satisfacer las necesidades esencia-
les que hacen a la subsistencia física, orgánica del alimentado, más allá
de su posición socio-cultural.
Si bien la norma alude a «lo necesario», ello no permite inferir que se
trata de alimentos naturales, pues a reglón seguido fija la medida de la
prestación al expresar: «correspondientes a la condición del que la
recibe». Los alimentos parentales deben adecuarse al modelo social del
beneficiario, por lo que «… la prestación alimentaria debe contemplar las
condiciones de edad, parentesco, condición económico social, necesida-
des morales y culturales de quien la solicita, sin ceñirse estrictamente al
victus o pura necesidad de subsistencia física»175.
Por otra parte, se considera que la prestación comprende tanto los
gastos ordinarios, que son aquellas erogaciones corrientes que se deben
afrontar en forma periódica (nutrición, habitación, vestimenta, educa-
ción); como los gastos extraordinarios, los que consisten en importes que
no fueron previstos en la cuota por originarse en situaciones de urgencia
o no habituales que exigen la satisfacción de necesidades impostergables
(internaciones, operaciones quirúrgica, gastos de mudanza, provisión de
libros de estudio, gastos de sepelio, etc.). Quedan excluidos los gastos
suntuarios, superfluos o de lujo, aun cuando el alimentante se halle en
condiciones de afrontarlos. A diferencia de los gastos ordinarios que
deben ser abonados en los plazos fijados en forma constante, los extraor-
dinarios se deben solventar en forma global ante el reclamo especial y
autónomo del necesitado en tal sentido.
En todo caso, para fijar la cuota de alimentos se tendrán en cuenta
los parámetros que establece la norma: la medida de las necesidades del
alimentado y las posibilidades económicas del alimentante; procurando un
equilibrio armónico entre ambas pautas, conjugándolas razonablemente.

175 CNCiv., Sala A, 1/7/91, «S. de P., A. A. c/ P., C.», L.L. 1991-D-358.
172 M ARIANO F RULLA

9.6. Acción de alimentos. Régimen procesal del juicio de alimentos.

Efectos de la sentencia

Al igual que el Código de Vélez, el Código Civil del 2015 incorpora,

al legislar en materia de alimentos parentales, ciertas directivas y reglas
de carácter procesal que procuran la efectiva y pronta percepción de la
prestación alimentaria. Ello obedece al objeto mismo del juicio de alimen-
tos, cual es la satisfacción de necesidades impostergables del alimentado;
en urgencias vitales que no admiten dilaciones sin un grave riesgo para su
subsistencia.
En esta orientación, el Código del 2015 dispone en su art. 543: «La
petición de alimentos tramita por el proceso más breve que establezca la
ley local, y no se acumula a otra pretensión». La naturaleza del derecho
que se hace valer en un juicio de alimentos exige que éste se tramite por
un procedimiento ágil y sencillo, en el que se reduzcan al mínimo las
eventuales trabas y dilaciones que tornarían ilusoria la efectivización del
aquel. En tal sentido, se veda la posibilidad de acumular pretensiones que
persigan un objeto que no sea la obtención de la cuota alimentaria.
Asimismo, es preciso resaltar que rigen plenamente en el juicio de
alimentos los principios generales de los procesos de familia regulados en
el Título VIII del Libro Segundo del Código Civil y Comercial, desarrolla-
dos en el punto 6.2.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación estructuró, en el
Título III «Alimentos y Litisexpensas» del Libro Cuarto, un trámite
especial para el juicio de alimentos. En Córdoba, el Código Procesal Civil
y Comercial lo sistematiza como un juicio declarativo especial (Capítulo
VII, Título I, Libro III) al que se le aplica el trámite de juicio abreviado (art.
418 inc. 4 C.P.C.C.). No obstante, el Código de Procedimiento de Familia
de Córdoba, adecuando la legislación procesal local a la normativa de
fondo, reguló un procedimiento específico para la cuestión alimentaria
y la ejecución de las resoluciones recaídas en esta materia, pasando a
tener una aplicación supletoria el ordenamiento procesal civil y comercial
(art. 177 ley 10.305). El art. 89 del Código de Procedimiento de Familia,
prevé que el juicio de alimentos se tramitará de conformidad a las
prescripciones de los incidentes -contendidas en el artículo 99. En efecto,
el procedimiento incidental se iniciará por escrito y de manera fundada
ante el Juez de Familia, debiendo acompañarse la documental y ofrecerse
toda la prueba. Además, por aplicación del art. 774 del Código Procesal
 I - LA F AMILIA 173

Civil y Comercial de Córdoba, la demanda incidental deberá indicar la

causa que motiva la petición de alimentos y la importancia aproximada de
los bienes del obligado, acompañándose los documentos que justifiquen el
título en virtud del cual se los solicita. Una vez admitido el incidente -que
podrá ser rechazado cuando fuere manifiestamente improcedente-, el
juez correrá traslado al incidentado para que en el término de tres días lo
conteste, acompañando la documental y ofreciendo toda la prueba que
haga a su derecho. Luego de que la contraria conteste el traslado o
vencido el término para ello, el juez convocará a una audiencia en el plazo
de cinco días procurando que las partes lleguen a un acuerdo (art. 89 ley
10.305). Producido el avenimiento se homologará en ese mismo acto; en
caso contrario, el juez procederá a proveer la prueba pertinente para que
sea diligenciada en el plazo de diez días, desestimando la que no sea
conducente al esclarecimiento de la cuestión debatida. Diligenciada la
prueba o vencido el plazo para hacerlo, se resolverá dentro de los diez
días siguientes.

Alimentos provisionales
Otra regla procesal que establece el Código Civil y Comercial, es
la que autoriza al juez a decretar la prestación de alimentos provisorios
desde el inicio de la causa o en el transcurso de ella (art. 544 C.C. y C.).
Los alimentos provisorios tienen por finalidad atender sin demoras las
necesidades más urgentes o impostergables de aquel que los reclama,
durante el lapso que demande el proceso176. Por lo tanto, estos alimentos
podrán ser concedidos de acuerdo con lo que prima facie surja de las
presentaciones efectuadas en el expediente y de los elementos aporta-
dos al mismo 177.
En general, la jurisprudencia ha reconocido a la prestación de
alimentos provisorios la naturaleza de medida cautelar y se las ha
decretado en base al régimen de estas últimas, pidiendo la existencia de
verosimilitud en el derecho invocado y peligro en la demora. No obstante,
otra parte de la jurisprudencia le asigna una naturaleza diferente,

176 CNCiv., Sala A, L.L. 1986-B-621; CNCiv., Sala A , L.L. 2000-D-618.

177 CNCiv., Sala E, L.L. 1993-C-60; CNCiv., Sala I, L.L. 2002-D-213.
174 M ARIANO F RULLA

caracterizándola como «… una providencia ‘anticipativa’ de la sentencia

definitiva que deberá dictarse en los juicios de alimentos, lo cual la
diferencia de las medidas cautelares en razón del carácter ‘asegurativo’
y no ‘satisfactivo’ que poseen -en general- este tipo de medidas»178. De
este modo, adquiere el carácter de una tutela anticipada, no cautelar sino
satisfactiva, porque no se prevé la eventual devolución de las pensiones
pagadas en caso de que la sentencia definitiva sea desestimada de la
pretensión. Lo que pide el actor al solicitar alimentos provisorios es, ni más
ni menos, que se anticipe «provisoriamente» el objeto perseguido en la
demanda y cuya procedencia definitiva se juzgará al momento de dictarse
la sentencia de mérito. Lo urgente es distinto y más amplio que lo
cautelar. Por ello, el pedido de alimentos se encuadra en la figura de la
«medida anticipatoria», dentro de la categoría general de lo que en la
moderna doctrina se conoce como «procesos urgentes»179.
En todo caso, la petición de alimentos provisorios puede ser acogida,
una vez acreditada su verosimilitud, in audita parte; sin perjuicio de que
el juez esté facultado a sustanciarla con la contraparte a los efectos de
resguardar su derecho de defensa, sin que se de lugar a la producción de
prueba que desnaturalice la urgencia insita en tal petición180. En ningún
supuesto la fijación de alimentos provisorios configura un «prejuzgamiento»
sobre el fondo o un adelanto de opinión, pues al momento de estipularlos
se tiene en miras el perjuicio irreparable que podría sufrir el solicitante,
procurando evitarlo aun cuando ello implique correr riesgos.
Por otra parte, el art. 544 del Código faculta al juez a fijar una
prestación de litisexpensas, independiente de los alimentos provisorios,
siempre que se justifique la falta de medios. Esta prestación se destina a
solventar los gastos que al alimentado le demanda la promoción y
tramitación del juicio de alimentos; y tiende a asegurar la vigencia efectiva
del derecho de acceso a la justicia, evitando que la carencia de recursos
económicos se convierta en un obstáculo que impida el acceso igualitario

178 Cám. Apel. Civ. Com. y Minería de San Juan, Sala 2, 10/3/15, «P.I.V. c/ C.R.R. s/
Incidente de Alimentos», Id Infojus: FA15280013.
179 Cám. 1ª Apel. Civ. y Com. de Mar del Plata, Sala II, 23/9/99, «N., L. c/ S., R.O.»,
L.L.B.A. 1999, 1163.
180 CNCiv., Sala I, 1/10/98, L.L. 1999-F, 790 (42.220-S); J.A. 1998-IV, 490.
 I - LA F AMILIA 175

a la tutela de los derechos. Comprende únicamente los gastos del juicio,

quedando excluidos los honorarios profesionales.
En Córdoba, las medidas provisionales de alimentos y litisexpensas
se tramitan en audiencia ante el juez de familia (art. 21 inc. 3 ley 10.305),
siendo innecesario el cumplimiento de la etapa prejurisdiccional (art. 54
ley 10.305). En dicha audiencia se aportarán todas las pruebas que hayan
de valerse, debiendo el juez denegar u ordenar las medidas en el mismo
acto. No obstante, el juez podrá, en caso de urgencia o cuando las
circunstancias del caso lo justifiquen, ordenar medidas in audita parte
con anterioridad a la audiencia; procediendo contra la resolución recurso
de apelación sin efecto suspensivo (art. 73 ley 10.305). Por último, cuando
la medida hubiera sido decretada antes de la demanda o petición de
alimentos, el solicitante deberá promover la acción dentro de los diez días
posteriores a la traba de la medida (art. 74 ley 10.305).

Efectos de la sentencia
El art. 548 del Código Civil y Comercial consagra la retroactividad de
la sentencia que decreta la prestación de alimentos. Esta tiene carácter
declarativo, pues reconoce el derecho del actor a percibir alimentos de
parte del demandado, retrotrayendo sus efectos al día de la interposición
de la demanda o de la interpelación al obligado por medio fehaciente,
siempre que la demanda se presente dentro de los seis meses de la
interpelación. En otras palabras, los alimentos se deben desde la fecha en
que el alimentado exterioriza su necesidad y reclama fehacientemente al
pariente obligado, constituyéndolo en mora, o desde que interpone la
demanda o petición de alimentos, siendo exigible la cuota alimentaria a
partir de ese mismo momento. La interpelación que exige la norma queda
verificada cuando se inicia el trámite de mediación en aquellas jurisdiccio-
nes en que dicha instancia es previa y obligatoria.
En cuanto a alimentos anteriores a la interposición de la demanda
o a la constitución en mora extrajudicial, ellos no son exigibles pues la
falta de reclamo oportuno hace presumir la ausencia de necesidad
durante el período en que se omitió el requerimiento (in praeteritum
non vivitur). En tal sentido, no se permite la acumulación de pensiones
no reclamadas, porque justamente la prestación alimentaria tiene como
destino -es su finalidad- la satisfacción de necesidades actuales e
176 M ARIANO F RULLA

impostergables del alimentado, considerándose que si anteriormente él

no requirió alimentos fue porque no los necesitaba, porque sus urgencias
vitales se encontraban satisfechas.
En lo que respecta a la ejecutoriedad de la sentencia, el art. 547181
del Código dispone que el recurso contra la sentencia que fija la cuota
alimentaria no tiene efecto suspensivo, pudiendo ejecutarse la resolución
recurrida entretanto no sea revocada por el tribunal de alzada. El precepto
veda la posibilidad que el alimentado sea obligado a prestar fianza o
caución alguna de devolver lo recibido si la sentencia es revocada. En
correspondencia con el carácter irrepetible de lo pagado en concepto de
alimentos (art. 538 Código Civil y Comercial), no puede exigirse al actor
que garantice la devolución de lo percibido en caso de que la sentencia sea
revocada o se fije una cuota menor por el superior, pues hasta ese
entonces aquél gozó del derecho a cobrar la cuota fijada por la resolución
impugnada. Por ende, no procede la repetición ni la compensación de lo
abonado en concepto de alimentos, ya que el destino de la prestación hace
presumir el consumo de lo percibido.

Intereses
Con buen criterio el art. 552 del C.C. y C. dispone: «Las sumas
debidas por alimentos por el incumplimiento en el plazo previsto devengan
una tasa de interés equivalente a la más alta que cobran los bancos a sus
clientes, según las reglamentaciones del Banco Central…». Esta solución,
que había sido adoptada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil en 1976 en fallo plenario182, encuentra fundamento en el hecho de
que el acreedor alimentario ante la falta de percepción del importe debido
en concepto de alimentos, se ve obligado a recurrir a la obtención de un

181 En igual sentido se pronuncia el Código de Procedimiento de Familia de Córdoba al

establecer en su art. 90: «Las resoluciones que establecen obligaciones alimentaria
son apelables sin efecto suspensivo». Por su parte, el art. 777 del Código Procesal
Civil y Comercial de la misma provincia proclama en el capítulo referido al juicio de
alimentos: «El recurso de apelación de cualquier resolución no tendrá efecto
suspensivo».
182 CNCiv., en pleno, 14/7/76, «M. de M. I. c/ M.R.O.», L.L. 1976-C-174; J.A. 1976 III
642.
 I - LA F AMILIA 177

préstamo u otra forma de crédito para abastecerse de los recursos que

demanda la satisfacción de sus necesidades, o bien se ve forzado a pagar
recargos por el retraso en el cumplimiento de sus obligaciones. Al
presumirse que el acreedor tuvo que contraer deudas con intereses para
atender sus requerimientos alimentarios, el Código ordena la aplicación de
la tasa de interés activa que cobran los bancos, ya que es la misma que
debe afrontar el alimentado. Además, sería un absurdo que la ley
autorizara al acreedor común a reclamar intereses y se lo impidiera al
acreedor alimentario, beneficiando injustamente al deudor de alimentos;
más aún si se tiene en cuenta la urgencia que reclama el cumplimiento de
la obligación alimentaria.
Respecto de las cuotas posteriores a la sentencia, los intereses se
devengan a partir del vencimiento del plazo fijado en ésta para el pago de
cada mensualidad; en relación a las cuotas anteriores a la sentencia, a
partir de la constitución en mora desde el vencimiento de cada período.
Por último, el artículo autoriza al juez a fijar una tasa adicional según
las circunstancias del caso, las que se vincularán, generalmente, al
incumplimiento reiterado por parte del alimentante o a su conducta
maliciosa o temeraria.

Medidas cautelares
El art. 550 del Código sancionado, prevé la posibilidad que se
disponga el planteo de medidas cautelares para asegurar el pago de
alimentos futuros, provisionales, definitivos o convenidos. Son medidas
asegurativas que procuran el cumplimiento en tiempo y forma de la
sentencia, garantizando la efectividad del derecho del acreedor alimentario.
Procede la traba de estas medidas, cuando exista riesgo de que el
alimentante no cumpla voluntariamente con la prestación, ya sea que se
infiera de reiterados incumplimientos anteriores o repetidos atrasos, o bien
que exista temor fundado de que enajene u oculte sus bienes, intente
insolventarse o ausentarse del país, o cualquier otra causal objetiva que
torne incierto el cobro de la cuota.
Cabe diferenciar estas medidas de las que se decretan en el
trámite de ejecución de la prestación alimentaria, las que tienden a
garantizar el cobro de cuotas ya devengadas que no han sido abonadas
en tiempo oportuno.
La última parte de la norma faculta al obligado a ofrecer otras
garantías suficientes en sustitución de la medida trabada, siempre que
178 M ARIANO F RULLA

representen el mismo grado de seguridad y que no resulte vulnerado el

derecho del acreedor alimentario.

9.7. Aumento, reducción y cesación de los alimentos

La sentencia que decreta la prestación de alimentos no tiene efectos

de cosa juzgada material, pues es esencialmente revisable debido a su
carácter provisional. Esta provisionalidad de la resolución obedece a que
la cuota que en ella se fija no es definitiva, ya que está supeditada a que
se mantengan inalterables las circunstancias de hecho que dieron funda-
mento a su establecimiento. Al decir de Fanzolato: «… los términos
económicos de la relación alimentaria no revisten caracteres abso-
lutos y definitivos, sino esencialmente relativos y provisorios»183. En
tal sentido, procede la modificación -aumento o reducción- o el cese de la
prestación cuando varíen los presupuestos fácticos sobre cuya base la
sentencia fijó la cuota.
El aumento de la cuota alimentaria se funda en el acrecentamiento
de las necesidades del alimentado, siempre que el alimentante se halle en
condiciones de hacer frente a esta ampliación de la pensión; o bien, en el
incremento de las posibilidades económicas del alimentante cuando al
fijarse la cuota no se hubieran cubierto íntegramente los requerimientos
alimentarios del necesitado. Por su parte, procede la reducción de la cuota
cuando disminuya la capacidad económica del obligado, al padecer una
merma en sus ingresos; o cuando, por la causa que fuere, se reduzcan las
necesidades del alimentado que al tiempo de la fijación original de la cuota
requerían satisfacción.
Es preciso distinguir los efectos de la sentencia que ordena el
aumento de la cuota, de la que determinar su reducción. En el primer
caso, la resolución produce efectos ex tunc184, es decir, retroactivos a la
fecha de interposición de la demanda de aumento, o bien de la interpela-

183 F ANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 303.

184 En tal sentido se pronuncia el art. 650 del C.P.C.C.N., al expresar en su segundo
párrafo: «En el incidente de aumento de la cuota alimentaria, la nueva cantidad fijada
rige desde la notificación del pedido».
 I - LA F AMILIA 179

ción fehaciente al obligado, siguiendo los lineamientos del art. 548 del
Código Civil y Comercial. En cuanto a la sentencia de reducción de cuota,
la doctrina en general ha sostenido con criterio favorable al alimentado
que produce efecto ex nunc, o sea, para el futuro, desde que queda firme.
Adviértase que se alude a la sentencia que resuelve el incidente de
reducción y no a la sentencia de segunda instancia que dispone la
disminución de la cuota, pues ésta tendrá efectos retroactivos sobre las
pensiones no percibidas.

Cese de la obligación alimentaria

Con respecto al cese de la obligación alimentaria parental, el art. 554
del Código enumera las siguientes causales:
a) Muerte del obligado o del alimentado: en este caso, la
obligación cesa ipso iure ante el acaecimiento de tal hecho natural. Ello
obedece a la inherencia personal que caracteriza al derecho-deber
alimentario, la que determina su intransmisibilidad mortis causa -con los
alcances señalados en el punto 9.2-. No obstante, es dable subrayar que
los alimentos devengados y no percibidos en vida del alimentado
ingresan a su patrimonio, transmitiéndose a los herederos el derecho a
cobrarlos. De igual modo, los sucesores del alimentante quedan obliga-
dos a afrontar las cuotas devengadas hasta la muerte de éste que no
hubieran sido pagadas.
b) Desaparición de los presupuestos de la obligación: esta
causal no extingue la obligación alimentaria, sólo suspende su exigibilidad
por no concurrir alguno de sus presupuestos, subsistiendo el derecho-
deber alimentario en una especie de vida latente con la posibilidad de
renacer posteriormente ante la convergencia simultánea de los requisitos
de exigibilidad185. En tal sentido, «cesa» la obligación alimentaria: cuando
el alimentado supera el estado de necesidad haciendo desaparecer el
presupuesto básico de la prestación alimentaria; ante el empeoramiento
de la fortuna del alimentante, cuando pierde la capacidad económica o
pudiencia para satisfacer los requerimientos del necesitado sin descuidar
las necesidades personales y de su núcleo familiar -la obligación cesa en

185 FANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 323.

180 M ARIANO F RULLA

forma relativa, sólo respecto del deudor, pudiendo el alimentado dirigirse

en contra de otros parientes obligados186-; cuando se declara la inexisten-
cia del vínculo parental del cual emanaba la relación alimentaria. Como se
observa, en todos estos casos se requiere la acreditación de la causal y un
pronunciamiento judicial que acoga la pretensión de cese de los alimentos.
c) Incurrir el alimentado en alguna causal de indignidad: en
esta hipótesis, opera una genuina extinción de la obligación alimentaria, sin
que exista posibilidad de que renazca con posterioridad como en el caso
anterior. No obstante, sería viable el resurgimiento del deber alimentario
en cabeza del agraviado, ante el supuesto específico del perdón de la
indignidad (art. 2282 Código Civil y Comercial). Se le reconoce al pariente
ofendido esta potestad privada de castigar al alimentado que haya
procedido de forma incompatible con la ética familiar187. Esta sanción civil
priva de la vocación alimentaria respecto del agraviado, al indigno que
haya incurrido en alguna de las causales previstas en el art. 2281 del
Código, siendo necesaria una declaración judicial en tal sentido. En este
supuesto se rompe el principio de reciprocidad, pues si bien el ofensor
pierde su vocación alimentaria en relación al ofendido, éste la conserva
con respecto a aquél.
En relación a los efectos de la sentencia de cesación de alimentos,
debido a su carácter constitutivo de una nueva situación jurídica, produce
efectos desde que queda firme, ex nunc. Sin embargo, si con posteriori-
dad al pronunciamiento hubieran quedado cuotas impagas, éstas ya no
serían exigibles debido a que el título sobre el que se basaba el crédito
alimentario fue revocado. En otras palabras, la resolución que decreta el
cese de la obligación alimentaria tiene efecto retroactivo en cuanto a las
cuotas devengadas y no percibidas al momento de quedar firme. No se
aplicaría esta regla en aquellos casos en que la demora en el pago de las
cuotas obedeciera al obrar doloso del alimentante.
Por último, es preciso señalar que, al igual que la petición de
alimentos, la pretensión de aumento, reducción o cese tramita por el
procedimiento más breve que prevea la ley local (art. 554 in fine C.C. y
C.). En tal sentido, el Código de Procedimiento de Familia de Córdoba

186 Código Civil y Comercial Comentado, Infojus, t. II, p. 274.

187 F ANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., ps. 324 y 325.
 I - LA F AMILIA 181

dispone en su art. 89: «El juicio de alimentos y las modificaciones de las

resoluciones que se dicten en consecuencia, se tramitarán de conformidad
a las prescripciones de los incidentes…». De igual manera, el Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación establece que toda petición de
aumento, disminución o cesación, se sustanciará por incidente en el
proceso en que fueron solicitados, no interrumpiéndose la percepción de
las cuotas ya fijadas (art. 650 C.P.C.C.N.).

9.8. Caducidad del derecho

Como bien se ha expresado al referirse a los alimentos anteriores a

la interposición de la demanda o a la interpelación fehaciente extrajudicial,
la falta de reclamo oportuno hace presumir la ausencia de necesidad
durante el tiempo en que se omitió tal reclamo. La finalidad de la
prestación alimentaria hace inconcebible su acumulación.
Ahora, cabe poner en tela de juicio la hipótesis en que el acreedor
alimentario, frente al incumplimiento del deudor, omite incoar los meca-
nismos procesales tendientes a la ejecución del crédito alimentario,
causando una acumulación de todas las cuotas impagas y pretendiendo,
después de transcurrido un tiempo considerable, ejecutar conjuntamen-
te todo el capital adeudado. Adviértase que se alude a los alimentos
debidos a partir de la demanda o constitución en mora -por el efecto
retroactivo de la sentencia-, y no, como en el párrafo previo, a los
anteriores a la demanda. Entonces ¿es razonable presumir la falta de
necesidad, ante la inactividad procesal del alimentado? En su caso, ¿es
procedente declarar la caducidad del derecho a cobrar las cuotas
devengadas y no percibidas durante el período de inacción? Lo cierto es
que este punto originó controversias doctrinarias y jurisprudenciales de
larga data que aún subsisten.
A nivel legislativo, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
receptó en 1981 la doctrina judicial surgida del fallo plenario188 de la

188 CNCiv., en pleno, 27/7/54, «R. de C., A. c/ C., E. M. H.», L.L. 75-737; J.A. 1954-
III-382.
182 M ARIANO F RULLA

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, al incorporar el segundo y

tercer párrafo del art. 645: «La inactividad procesal del alimentario crea
la presunción, sujeta a prueba en contrario, de su falta de necesidad y, con
arreglo a las circunstancias de la causa, puede determinar la caducidad del
derecho a cobrar las cuotas atrasadas referidas al período correspondien-
te a la inactividad. La caducidad no es aplicable a los beneficiarios
menores de edad; tampoco, cuando la aparente inactividad del interesado
es provocada por la inconducta del alimentante». No obstante, este
precepto no logró una acogida unánime por parte de las legislaciones
locales; las que, lejos de ello, tomaron rumbos diferentes. Por su parte, en
Córdoba tanto el Código Procesal Civil y Comercial como el Código de
Procedimiento de Familia omiten tratar esta cuestión.
Más allá del análisis que merecen los argumentos sostenidos por las
posiciones enfrentadas, consideramos que la regulación de la caducidad,
como medio de extinción de derechos y obligaciones, es competencia de
la normativa de fondo; y, en tal sentido, ni el Código del Vélez ni el Código
Civil y Comercial consagraron la pretendida caducidad del derecho a
cobrar las cuotas devengadas y no percibidas durante el lapso de
inactividad del acreedor alimentario. En cuanto a la norma procesal
nacional, compartimos el pensamiento de Bossert y Zannoni: «En
puridad no se está ante una caducidad en sentido estricto -que
excedería las facultades legislativas locales-, sino ante una regla
procesal que consagra una presunción: quien no ha reclamado el
pago de las cuotas alimentarias acumuladas en razón de su propia
inactividad procesal, debe presumirse que no ha necesitado de
ellas y, en ese caso, el reclamo tardío del capital deja de responder
a la naturaleza asistencial» 189.

9.9. Sanciones por incumplimiento de deberes alimentarios

El mayor obstáculo al que se enfrenta la materialización del derecho

a los alimentos, es justamente la demora en el cumplimiento de la

189 BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, cit., ps.
61 y 62.
 I - LA F AMILIA 183

prestación o bien el incumplimiento liso y llano. Como se ha dicho, el

efectivo cumplimiento de las resoluciones judiciales integra el derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva, ya que sería en vano obtener un
pronunciamiento judicial que reconozca un derecho material si no se
cuenta con los mecanismos procesales idóneos para hacerlo efectivo.
En principio, la ley reconoce determinados recursos jurídicos que
tienden a inducir el cumplimiento efectivo y oportuno de las cuotas por
parte del alimentante. Así, se prevé la posibilidad de disponer la interpo-
sición de medidas cautelares para asegurar el pago de alimentos futuros
(art. 550 Código Civil y Comercial). Por otra parte, se determina la
aplicación de una tasa de interés equivalente a la más alta que cobran los
bancos a sus clientes, ante la falta de pago en el plazo previsto de las
sumas debidas en concepto de alimentos; además de la tasa adicional que
el juez está autorizado a fijar según las circunstancias del caso (art. 552
Código Civil y Comercial). También procede la «retención directa de
haberes» como una modalidad de pago que tiende a asegurar el cumpli-
miento efectivo y regular de la prestación, previniendo la morosidad. El
juez, a través de esta medida, ordena al agente de retención -generalmen-
te el empleador del alimentante u otro deudor suyo- que efectúe mensual-
mente un descuento, fijo o porcentual, sobre el sueldo o haberes del
alimentante equivalente al valor de la cuota, depositando judicialmente el
monto retenido. El Código hace solidariamente responsable del pago de la
deuda alimentaria a quien no cumple la orden judicial de depositar la suma
que debió descontar (art. 551 Código Civil y Comercial), sin perjuicio de
su derecho a repetir del deudor alimentario lo efectivamente abonado.
Configurado el incumplimiento, el acreedor alimentario se encuentra
habilitado para iniciar el mecanismo procesal de la ejecución de sentencia,
tendiente al cobro de las cuotas devengadas y no pagadas. Más allá de las
clásicas medidas cautelares que se decretan en el trámite de ejecución
con el fin de asegurar la percepción de las sumas adeudadas, el Código
autoriza al juez a «… imponer al responsable del incumplimiento reiterado
de la obligación alimentaria medidas razonables para asegurar la eficacia
de la sentencia» (art. 553 C.C. y C.). Esta disposición recepta medidas
que la jurisprudencia utilizó en casos concretos, con el fin de asegurar el
cumplimiento de la prestación alimentaria; dejando librada su implemen-
tación y la de otras estrategias al ingenio y buen criterio del juez, limitado
por la razonabilidad y proporcionalidad que debe observar la medida.
Algunas de estas medidas aplicables a la obligación alimentaria parental
son las siguientes:
184 M ARIANO F RULLA

a. Astreintes: el juez puede imponer, en beneficio del acreedor

alimentario, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario al deu-
dor que no cumpla con la sentencia. El monto de la condena se debe
graduar en proporción al caudal económico del alimentante, ya que sólo
de esa forma se alcanza la finalidad de compelerlo a cumplir el mandato
judicial. Si éste desiste de su resistencia y justifica su proceder, las
astreintes pueden ser reajustadas o dejadas sin efecto (art. 804 Código
Civil y Comercial).
b. Paralización de procesos conexos: en supuestos excepciona-
les, ante la inexistencia de otras vías idóneas para obtener el cumplimiento
de la prestación o cuando la conducta del alimentante se configura como
maliciosa o deliberada, se ha considerado procedente la suspensión de
juicios conexos al de alimentos promovidos por el deudor alimentario,
como los incidentes de reducción o cese de la prestación, declaración de
nulidad, levantamiento de una cautelar, juicio de divorcio, etc. También
sería procedente la paralización del trámite de concesión del recurso de
apelación interpuesto por el alimentante ante el juez de grado. En todo
caso, este medio de coerción admitido jurisprudencialmente190 acarrea un
potencial riesgo de lesionar el derecho de defensa en juicio, como el más
amplio de la tutela judicial efectiva.
c. Registro de deudores morosos: en gran parte de las legislacio-
nes provinciales se ha establecido, como modo de inducir al deudor al pago
de la prestación, la creación de registros públicos de alimentantes
incumplidores; imponiendo, con distintos alcances, limitaciones a los
derechos de los allí inscriptos. Por ejemplo, se impide a las personas
registradas: la apertura de cuentas corrientes, la obtención de licencias o
permisos de instituciones u organismos públicos, la designación en funcio-
nes jerárquicas de la administración pública, postularse a cargos electivos,
desempeñarse como magistrados o funcionarios del Poder Judicial, obte-
ner viviendas sociales, etc. En Córdoba la ley 8892 crea el Registro de
Deudores Alimentarios Morosos, dependiente del Ministerio de Justicia.
d. Otras medidas: en otra ocasión se ha ordenado, con carácter de
medida autosatisfactiva, la prohibición de salir del país al alimentante

190 CNCiv., Sala E, 30/9/88, L.L. 1990-E, 24; CNCiv., Sala G, 13/8/82, R.282.652;
CNCiv., Sala B, 19/6/97, L.L. on line.
 I - LA F AMILIA 185

hasta tanto cumpliera la prestación alimentaria u ofreciera caución

suficiente 191. Por otra parte, promueve la adopción de sanciones «de tipo
social» que procuran persuadir al alimentante a satisfacer las cuotas,
frente a la difamación que implica la publicidad de su condición de
incumplidor en el círculo de sus actividades personales (entidades gremia-
les, profesionales, deportivas). Recientemente, se ha sostenido que el
incumplimiento alimentario reiterado, puede configurar una situación de
violencia económica y doméstica, al privar a los necesitados de la
asistencia material indispensable para vivir 192.
El Código Civil y Comercial impone, en determinadas situaciones
específicas, ciertas sanciones al deudor alimentario. Así, se dispone que
son indignos de suceder al causante, los parientes o el cónyuge que no le
haya suministrado los alimentos debidos (art. 2281 inc. e.); el tutor pierde
su derecho a la retribución cuando los rentas del pupilo no hubieran
alcanzado para satisfacer los gastos de sus alimentos y educación (art.
129 inc. b.); la adopción simple es revocable por haber incurrido el
adoptado o el adoptante en las causales de indignidad (art. 629 inc. a.),
entre ellas la falta de suministro de los alimentos debidos; en los alimentos
derivados de una donación, procede su revocación por ingratitud cuando
el donatario rehúsa alimentos al donante (art. 1571 inc. d.). En relación a
los alimentos emergentes de la responsabilidad parental, se sostenía que
la omisión alimentaria originaba la privación de la patria potestad si
configuraba abandono. Sin embargo, el Código Civil y Comercial con buen
criterio consagró expresamente la subsistencia de los alimentos a cargo
de los progenitores durante la privación y la suspensión de la responsabi-
lidad parental (art. 704 Código Civil y Comercial).
En cuanto a las sanciones de tipo penal, la ley 13.944 tipifica el delito
de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. La configuración
de esta figura delictual es independiente de que en sede civil se haya fijado
la prestación alimentaria, sea por sentencia o por acuerdo homologado. Es
decir, «… se trata de institutos distintos mas no opuestos que pueden,
sin duda, converger en determinadas circunstancias (…) el incumpli-

191 Tribunal Colegiado Familia Nº 5 Rosario, 29/10/10, «P.A.J. c/ R.G.A. s/ alimentos litis
expensas. Tenencia», L.L. 2011-A-227.
192 CNCiv., Sala K, 14/2/12, «D. M., D. H. c/ F. De D. M., L. G. s/ divorcio. Ordinario».
186 M ARIANO F RULLA

miento alimentario, así denominado, no produce efectos penales. El

incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, en el cual
puede quedar atrapado un incumplimiento alimentario, sí los tie-
ne»193. La acción típica consiste en substraerse a prestar los medios
indispensables para la subsistencia del sujeto pasivo. Son sujetos activos:
el padre respecto de sus hijos menores de dieciocho años, o de más si
estuvieren impedidos; el hijo con respecto a los padres impedidos; el
adoptante en relación al adoptado menor de dieciocho años, o de más si
estuviere impedido; el adoptado con respecto al adoptante impedido; el
cónyuge en relación al otro; y el tutor, guardador o curador, con respecto
al menor de dieciocho años o de más si estuviere impedido, o al incapaz,
que se hallaren bajo su tutela, guarda o curatela. Adviértase que esta
obligación de prestar «los medios indispensables para la subsistencia»
tiene una extensión menor que la obligación alimentaria civil. Se trata de
un delito de pura omisión y peligro abstracto, pues se configura objetiva-
mente con un solo incumplimiento del sujeto activo y no requiere la
producción de un resultado dañoso o de un peligro real y concreto. El tipo
subjetivo requiere dolo específico, consistente en la voluntad consciente
de privar al sujeto pasivo de los medios indispensables para su subsisten-
cia, teniendo la posibilidad de hacerlo aun en la mínima medida. La ley
24.029 incorporó una nueva figura penal a la ley 13.944, que consiste en
destruir, inutilizar, dañar, ocultar, o hacer desaparecer bienes patrimonia-
les o en disminuir fraudulentamente su valor, para eludir o frustrar el
cumplimiento de obligaciones alimentarias.

10. Derecho deber a la adecuada comunicación y trato familiar.

Régimen legal

El Código vigente ubica en la Sección 2ª del Capítulo 2 «Deberes y

derechos de los parientes»,la regulación del derecho de comunicación,

193 GARCÍA DE SOLAVAGIONE, Alicia, Efectos penales del incumplimiento alimentario en

Argentina, Libro de ponencias presentadas en el XIV Congreso Internacional de
derecho de familia, San Juan de Puerto Rico, 2006, publicación de la Universidad
Interamericana de Puerto Rico, 2006, p. 2.
 I - LA F AMILIA 187

escindiéndolo metodológicamente del derecho-deber de fluida comunica-

ción que tiene el progenitor con el hijo en el supuesto de cuidado unilateral
atribuido al otro progenitor (art. 652 C.C. y C.). En cuanto a la termino-
logía legal, modifica y sustituye la expresión «derecho de visitas» por la
de «derecho de comunicación», «…al involucrar por igual a dos personas
que no se visitan sino que se relacionan, se comunican, y profundizan
vínculos afectivos fundados, principalmente, en el parentesco» 194.
En este sentido, participa de la naturaleza de derecho-deber, ya que
no es concedido para satisfacer un interés individual de su titular, sino que
se otorga con miras al cumplimiento de deberes consustanciales que
emergen del vínculo parental. Asimismo, es un derecho recíproco pues los
dos sujetos que se vinculan ostentan su titularidad. Se procura, a través del
régimen de comunicación, mantener la cohesión y la solidaridad familiar,
protegiendo y fortaleciendo los lazos afectivos del grupo en determinadas
situaciones en que la adecuada comunicación entre sus miembros se halla
impedida u obstaculizada.
Por un lado, el art. 555 del C.C. y C., reconoce el derecho de
comunicación, recíprocamente, a las personas menores de edad, con
capacidad restringida, enferma o imposibilitada, con sus ascendientes,
descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afini-
dad en primer grado. Si bien con frecuencia se alude a estos últimos como
«sujetos activos» y a aquéllos como «sujetos pasivos», es conveniente
aclarar que ello no responde a la titularidad del derecho que, como se dijo,
pertenece a ambos; ni tampoco obedece a la calidad de quien ejercita el
derecho, pues cualquiera de ellos está legitimado para reclamar su
cumplimiento. Ergo, el calificativo parece derivar de la situación especial
de vulnerabilidad en que se encuentran los menores de edad, las personas
con capacidad restringida, enfermas o imposibilitadas, y en el hecho de
que están bajo la representación o el cuidado de otros sujetos (art. 101
C.C. y C.).
En este punto, el Código de Vélez se refería a los parientes que «se
deban recíprocamente alimentos» como los sujetos legitimados, alusión

194 «Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación elaborados
por la Comisión Redactora», en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación,
Infojus, Bs. As., 2012.
188 M ARIANO F RULLA

que es sustituida en el Código Civil y Comercial «… por la enumeración

concreta de las personas a las que se les reconoce el derecho de
comunicación, con la finalidad de evitar toda especulación e intento de
sujeción del derecho de comunicación a la obligación alimentaria»195.
Por otro lado, el art. 555 obliga, correlativamente, a quienes tienen a
su cargo el cuidado de los «sujetos pasivos», a permitir la adecuada
comunicación con sus parientes legitimados; es decir, respetar y abste-
nerse de impedir o entorpecer el ejercicio de este derecho. Ello es
razonable porque resultaría contrario al provecho de aquéllos, provocar
sin justificadas razones la fractura de sus vínculos familiares, aun cuando
respondiera a la decisión de quien tiene a su cargo el cuidado, represen-
tando tal proceder un ejercicio abusivo196 de, según el caso, la responsa-
bilidad parental, la tutela, la guarda, el sistema de apoyos o la curatela. A
su vez, la norma autoriza a deducir oposición fundada, cuando el estable-
cimiento del régimen comunicacional pudiera originar posibles perjuicios
a la salud mental o física de los interesados. En su caso, el juez resolverá,
en base al procedimiento más breve que prevea la ley local, hacer lugar
a la oposición o bien rechazarla fijando el régimen más conveniente de
acuerdo a las circunstancias del caso. En esta orientación, el juez debe
respetar el derecho de los niños, niñas y adolescentes y de las personas
mayores con capacidad restringida, a ser oídos y a que su opinión sea
tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la cuestión
debatida (art. 707 Código Civil y Comercial, analizado en el punto 7.2.).
El art. 556 del Código amplía la legitimación a otros beneficiarios que
justifiquen un interés afectivo legítimo. Recepta la corriente doctrinaria y
jurisprudencial mayoritaria que extendía el «derecho de visitas» a otros
parientes no legitimados e incluso a terceros no familiares que mantenían
un lazo afectivo con el interesado. La norma se refiere a quienes
comparten un vínculo significativo con el «sujeto pasivo» en su historia
personal, en su desarrollo, asistencia y protección197. Como por ejemplo,

195 «Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación elaborados
por la Comisión Redactora», en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación,
Infojus, Bs. As., 2012.
196 BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, cit., p. 70.
197 RIVERA, Julio C. y MEDINA, Graciela, Código Civil y Comercial de la Nación
Comentado, La Ley, Bs. As., 2014, t. II, p. 556.
 I - LA F AMILIA 189

un padrino o madrina, el ex conviviente del progenitor que colaboró en la

crianza del hijo menor de su pareja, un confesor, un maestro, amigos, etc.
Como se observa, el Código efectúa una categorización de los
legitimados, procurando, a través de una fórmula amplia, amparar y tutelar
todos los vínculos afectivos que pudiera mantener el «sujeto pasivo», sin
sujetarse a reglas apriorísticas.
En efecto, por un lado enumera expresamente a los parientes que
gozan del derecho-deber de comunicación (art. 555 Código Civil y
Comercial), a quienes la doctrina y la jurisprudencia calificaron de
titulares de un derecho subjetivo. En relación a éstos y como consecuen-
cia del lazo parental, la ley presume la existencia de un vínculo afectivo
intenso, digno de tutela. Por otro lado, el Código reconoce el derecho a
mantener un adecuado contacto a quienes justifiquen un interés afectivo
de carácter legítimo. En este caso, no se presume la relación afectiva y
quien pretenda el establecimiento de un régimen de comunicación, sin
hallarse entre los parientes enumerados en el art. 555 del Código, deberá
probar por cualquier medio la relación especial que mantuvo con el niño,
con persona con capacidad restringida, enferma o imposibilitada y,
además, demostrar que su interés legítimo coincide con el interés de aquél,
resultando beneficioso y conveniente la conservación y protección de
dicha relación. A su vez, si se deduce oposición le incumbe al «titular de
un interés legítimo» la carga de contrarrestar los motivos que la funda-
mentan. En cambio, al «titular del derecho subjetivo» le basta con
acreditar el vínculo de parentesco del que emerge el derecho de comuni-
cación, recayendo en cabeza del opositor la carga de probar el riesgo para
la salud mental o física del interesado.
Por último, al igual que en materia de alimentos, el Código autoriza
al juez a «… imponer al responsable del incumplimiento reiterado del
régimen de comunicación establecido por sentencia o convenio homolo-
gado medidas razonables para asegurar su eficacia» (art. 557 Código Civil
y Comercial). La razonabilidad de la medida se estimará en relación a la
finalidad del régimen comunicacional: la reanudación y conservación del
contacto personal y estable entre sujetos ligados afectivamente.

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