Revista de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Homenaje a Javier Neves Mujica

Laborem
CONTENIDO
Hacia el bicentenario de la república: retrospectiva y tendencias
ALFREDO VILLAVICENCIO RÍOS: Javier Neves: maestro y amigo
JAVIER NEVES MUJICA: El Convenio Colectivo en el sistema peruano de las fuentes del derecho.
GUILLERMO BOZA PRÓ / JOAQUÍN BRIONES ZEGARRA: Nuevas formas de trabajo e indicios de
laboralidad. A propósito del trabajo personal prestado a través de las plataformas digitales.
WILFREDO SANGUINETI RAYMOND: El test de laboralidad y el trabajo prestado a través de
plataformas digitales.
MIGUEL F. CANESSA MONTEJO: El mundo del trabajo en las plataformas digitales: una
aproximación desde el Derecho Laboral.
MARÍA EUGENIA RODRÍGUEZ FLOREZ: Reflexiones sobre el proceso previo a la queja introducida
en el marco del capítulo laboral entre Estados Unidos y Perú.
BEATTY EGÚSQUIZA PALACÍN / FERNANDO SEGUNDO FÉLIX CÓRDOVA: El trabajo infantil en el Perú:
pasado reciente y perspectivas.
CECILIA GUZMÁN-BARRÓN LEIDINGER: ¿Regular el tiempo de trabajo? Una reflexión a propósito
del horario flexible.
JAVIER HILDEBRANDO ESPINOZA ESCOBAR: La armonización de las responsabilidades
familiares con el trabajo. Estado de la cuestión en el ordenamiento laboral peruano.
CARLOS JIMÉNEZ SILVA: La metamorfosis: la descentralización del trabajo a través de las
tecnologías de la información y las comunicaciones frente a la descentralización productiva.
IVÁN BLUME MOORE: El derecho fundamental a la protección de datos personales en el
entorno laboral.
ANDRÉ JORGE COSSIO PERALTA: La ciberseguridad de la información del empleador y la
fiscalización del trabajo remoto: alcances y límites.
CARLOS ALBERTO QUISPE MONTESINOS: La protección judicial contra el despido.
REBECA KARINA APARICIO ALDANA: Derecho a la intimidad, secreto de las comunicaciones y
protección de datos: el uso del correo electrónico en el ámbito laboral. Análisis de la STC EXP
Nro. 05532-2014-PA/TC, de 22 de febrero de 2017.
JOËL DELHOM: El movimiento obrero anarquista en el Perú (1890-1930).
JUAN DIEGO MOTTA VILLEGAS: Apuntes para una historia del derecho del trabajo peruano.

SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

JADDY MILCA LADRÓN DE GUEVARA LANDA: Regulación del trabajo a distancia: efectos sobre la
organización del tiempo y condiciones de seguridad y salud del trabajo
KARLA GIAMNINA CÁNOVA TALLEDO: Seguridad y salud en tiempos de Covid19: teletrabajo &
trabajo remoto.
SEGURIDAD SOCIAL
LEOPOLDO GAMARRA VÍLCHEZ: Entre Escila y Caribdis: pobreza y desempleo post Covid-19 en
N.°24
N.° 22//2021
2020 el Perú y el entorno Latinoamericano.
MARTÍN FAJARDO CRIBILLERO: Aldea global y política social.
R. ALEXANDRA ORTIZ PÉREZ: Aportes de la última sentencia del tribunal constitucional a la
reforma del modelo de pensiones en el Perú.
TENDENCIAS: LA FISCALIZACIÓN LABORAL A LOS 15 AÑOS DE LA LEY GENERAL DE INSPECCIÓN
DEL TRABAJO
DANIEL ULLOA MILLARES: Lo subsanable en la inspección del trabajo.
ESTELA OSPINA SALINAS / FANNY BAUTISTA PUCHURI / ANDREA SÁNCHEZ MATOS / NATALY
POLANCO MONTEZA: El papel de las y los denunciantes en los procedimientos de inspección
del trabajo.
MANUEL GONZALO DE LAMA LAURA: La inspección del trabajo como vía de tutela de
derechos laborales y su relación con el proceso laboral: buscando (¿o identificando?) las
“intersecciones” de ambos caminos.
LUIS SERRANO DIAZ: Las Normas Internacionales y los convenios de la organización
internacional del trabajo, su impacto en el derecho laboral y en el ejercicio de la función
inspectiva de trabajo.
 Revista Laborem
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Homenaje a Javier Neves Mujica

Director
Luis Mendoza Legoas

Consejo Editorial
Miguel Canessa Montejo
Ana Cecilia Crisanto Castañeda
Wilfredo Sanguineti Raymond
Lima, 2021

LABOREM es una revista que recibe contribuciones de especialistas de diversos

ámbitos académicos, motivo por el cual la publicación mantiene el sistema de citado
empleado en los archivos originales.
En su edición electrónica, la revista alcanza a un número de lectores peruanos y del
extranjero, de los ámbitos universitario, gremial, profesional, impulsando el estudio
de los asuntos de trabajo a nivel local y comparado.
Todos los números de LABOREM se encuentran alojados y disponibles para descarga
libre en la página de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social: [Link]
 Editorial

EDITORIAL

La revista Laborem 24, tenía como meta original ofrecer a sus lectores un
panorama de las instituciones de la actualidad y del pasado de nuestras relacio-
nes laborales, con ocasión del bicentenario de la república, ofreciendo así un
encuentro de reflexiones contemporáneas y retrospectivas de interés.

No obstante, durante el periodo editorial de Laborem 24 falleció Javier

Neves, uno de los principales exponentes del laboralismo en nuestro país, cuya
influencia en el mundo de las relaciones de trabajo ha quedado patente en su
incansable actividad docente y sus incontables contribuciones académicas a lo
largo de su destacadísima trayectoria profesional. Fue un maestro en todo el
sentido de la palabra, recurriendo a categorías laborales, diríamos que lo fue
a tiempo completo y en jornada continua.. Con el rigor académico, espíritu
3
humanista y talante democrático que lo caracterizaban, Javier supo forjar una
escuela peruana de Derecho del Trabajo sólida y plural, la que en sus casi cuatro
décadas de andadura cuenta con una legión de discípulos. Cumplió también
un papel importante en la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social (SPDTSS). Fue uno de sus primeros asociados y durante su
permanencia en ella promovió la incorporación de numerosos miembros. Asi-
mismo, fue un gran colaborador de nuestra revista, habiendo publicado parte
de sus reflexiones académicas en las revistas núm. 1, 2, 9, 10 y 13 de Laborem.

Es así como, sin alterar la temática de la revista (porque muchos de los ar-
tículos que recoge abordan temas que fueron tratados con maestría por Javier
Neves en sus clases, conferencias y publicaciones), el número que ahora ofre-
cemos rinde un sentido homenaje a la memoria de Javier Neves. Su recuerdo y
ejemplo estarán siempre entre nosotros.

De esta manera, Laborem 24 presenta en primer lugar una semblanza (“Javier

Neves: maestro y amigo”) a cargo de Alfredo Villavicencio. Un texto que recoge

Revista LABOREM N.º 24-2021

 Editorial

bellamente un testimonio íntimo, que muchos de quienes fueron cercanos a

Javier pudieran sentir como personal. Este documento puede llevar noticia de la
personalidad del homenajeado ante otros, que no le conocieron tanto, así como
para las futuras generaciones.

Luego, del propio Javier Neves, hemos re editado un artículo que el presentó
para la primera edición de la revista Laborem (“El convenio colectivo en el sistema
peruano de las fuentes del derecho”). Es un texto importantísimo, que formó
parte de su bien difundida obra “Introducción al Derecho Laboral”. El texto,
plenamente vigente, tiene como marco normativo a la Constitución de 1979,
por lo cual se han hecho las salvedades pertinentes para su lectura actualizada.

En uno de los debates actuales que involucra a los aspectos fundamentales

de la teoría general de nuestra disciplina, es el que se motiva por la irrupción y
crecimiento del fenómeno del trabajo prestado a través de plataformas digitales.
Los ensayos de Guillermo Boza y Joaquín Briones (“Nuevas formas de trabajo
e indicios de laboralidad. A propósito del trabajo personal prestado a través de las
plataformas digitales”), de Wilfredo Sanguineti (“El test de laboralidad y el trabajo
prestado a través de plataformas digitales”) y de Miguel Canessa (“El mundo del
4 trabajo en las plataformas digitales: una aproximación desde el Derecho Laboral”)
reflexionan rigurosamente sobre esta materia, ofreciendo una avanzada en el
abordaje de este importante asunto, el mismo que, de facto, se ha extendido
entre nosotros, pero sobre el que aún no se han iniciado debates amplios para
la conformación de una legislación protectora de los prestadores de servicios a
través de plataformas.

Posteriormente, Maria Eugenia Rodríguez Flórez (“Reflexiones sobre el proceso

previo a la queja introducida en el marco del capítulo laboral entre Estados Unidos
y Perú”) presenta un artículo que pasa revista por los antecedentes y hechos
significativos en la queja interpuesta para la defensa de derechos laborales en el
marco del sistema de resolución de controversias existente en el acuerdo comercial
peruano norteamericano. Respecto de otro de los llamados “derechos funda-
mentales en el trabajo” para la OIT, se presenta el texto de Beatty Egúsquiza
Palacín y Fernando Félix Córdova (“Trabajo infantil en el Perú: pasado reciente
y perspectivas”), que presenta una crítica a la respuesta nacional para prevenir y
erradicar el trabajo infantil, una meta que presenta dificultades adicionales en
el tiempo presente a causa de la pandemia.

Revista LABOREM N.º 24-2021

 Editorial

Posteriormente, Cecilia Guzmán-Barrón (“¿Regular el tiempo de trabajo? Una

reflexión a propósito del horario flexible”) toma como objeto de estudio al régimen
del tiempo de trabajo y desarrolla una propuesta ponderada que atiende a los
desafíos contemporáneos que esta institución enfrenta. En seguida, el artículo
de Javier Espinoza Escobar (“La armonización de las responsabilidades familiares
con el trabajo. Estado de la cuestión en el ordenamiento laboral peruano”) pasa
revista a la evolución de las normas nacionales e internacionales, así como las
medidas diversas previstas para compatibilizar la vida personal, familiar y laboral.

Carlos Jiménez Silva (“La metamorfosis: la descentralización del trabajo a través

de las tecnologías de la información y las comunicaciones frente a la descentraliza-
ción productiva”) que pasa revista a estas instituciones desde su fundamento y
su recepción en la normativa dada en el país, durante la emergencia sanitaria.
Carlos Quispe Montesinos (“La protección judicial contra el despido”) presen-
ta un estudio crítico sobre el sistema de protección de la estabilidad laboral,
dando cuenta de posibles inconsistencias que, desde la perspectiva del autor,
conspiran contra un adecuado reparto de competencias entre las distintas vías
jurisdiccionales existentes.

André Cossio Peralta (“La ciberseguridad de la información del empleador y la

fiscalización del trabajo remoto: alcances y límites”) y Rebeca Aparicio (“Derecho
5
a la intimidad, secreto de las comunicaciones y protección de datos: el uso del correo
electrónico en el ámbito laboral. Análisis de la STC EXP nro. 05532-2014-PA/
TC, de 22 de febrero de 2017”) presentan dos artículos referidos a las facultades
patronales en la relación de trabajo. El primero, a través de una actual aprecia-
ción del derecho a la intimidad en el presente tiempo, donde las tecnologías de
la información y la comunicación tienen amplio desarrollo entre nosotros. La
segunda, con atención en el contenido del derecho al secreto de las comunica-
ciones, a la luz de un criterio expuesto por el Tribunal Constitucional, que es
analizado críticamente por la autora.

También hemos incluido dos artículos de perspectiva histórica. Laborem

24 edita un trabajo del profesor Joël Delhom (Université de Bretagne-Sud
ERIMIT – EA4327, Francia), que pasa revista por el surgimiento, evolución y
ocaso del anarco sindicalismo en el Perú, esto entre finales del siglo XIX e inicios
del siglo XX, dando cuenta de la importancia que el pensamiento y actividad
de Manuel González Prada tuvo en este proceso. Luego, Juan Diego Motta Vi-

Revista LABOREM N.º 24-2021

 Editorial

llegas (“Apuntes para una historia del Derecho del Trabajo Peruano”) responde a
una pregunta importante a la llegada del bicentenario de la república: ¿Por qué
pensar en la historia del Derecho del Trabajo en el Perú? Así, el autor ofrece un
panorama sintético sobre los puntos relevantes de la aparición y desarrollo de
la rama jurídica tal y como la conceptuamos hoy.

En la sección sobre seguridad y salud en el trabajo, Laborem 24 presenta dos

artículos actuales sobre uno de los puntos que la pandemia ha impulsado hacia
el centro del actual interés de nuestras relaciones laborales. Así, Jaddy Ladrón de
Guevara (“Trabajo a distancia y los avances tecnológicos”) reflexiona sobre la forma
de prestación de servicios a distancia y las condiciones de seguridad y salud en el
trabajo en el contexto de la presente pandemia, dándole importancia al deber de
prevención en este complejo marco. Luego, Karla Cánova (“Seguridad y Salud
en tiempos de Covid19: teletrabajo & trabajo remoto”) estudia las implicancias
de la aplicación del teletrabajo y el trabajo remoto en nuestro país, sugiriendo
el tratamiento que debe ofrecerse en las relaciones laborales para atender los
riesgos emergentes durante la actual pandemia.

En el segmento dedicado a la seguridad social, la revista contiene tres ar-

6 tículos. Leopoldo Gamarra (“Entre Escila y Caribdis: pobreza y desempleo post
covid-19 en el Perú y el entorno Latinoamericano”) ofrece un trabajo que pone
atención a la complicada situación nacional ocasionada por la pandemia actual
y la crisis subsecuente, abordando las posibles respuestas que, desde el sistema
fiscal, pueden explorarse para procurar el bienestar a pesar de las dificultades
que trae la pandemia para los países de la región. Luego, Martín Fajardo Cribi-
llero (“Aldea global y política social”) reflexiona sobre la protección social frente
al desafío de la presente pandemia, señalando posibles desarrollo en línea del
quehacer estatal y de los actores sociales del mundo del trabajo. Finalmente,
Alexandra Ortiz (“Aportes de la última sentencia del Tribunal Constitucional a la
reforma del modelo de pensiones del Perú”) expone interesantes argumentos para
valorar a la reciente sentencia recaída en emitida por el Alto Tribunal (expediente
00016-2020-PI/TC, acción de inconstitucionalidad contra la Ley 31083), en
un marco más amplio que el de la propia resolución y que atiende a la amplia
problemática de nuestro sistema previsional.

Finalmente, en la sección de Tendencias, se presentan cuatro trabajos sobre la

inspección laboral, teniendo en cuenta los quince años de la Ley General de Ins-

Revista LABOREM N.º 24-2021

 Editorial

pección del Trabajo, Ley núm. 28806 y la reforma que supuso en la fiscalización
laboral. En este segmento se presentan trabajos que abordan diversos aspectos de
esta importante función en la intervención estatal sobre las relaciones de trabajo.

Así, el profesor Daniel Ulloa (“Lo subsanable en la inspección del trabajo”)

expone ideas para llenar de contenido a un concepto bastante utilizado en la
práctica de las fiscalizaciones laborales, pero sobre el que existe una relativa in-
certidumbre en tanto que permanece desregulado. ¿Qué puede ser subsanado
y, por tánto, perdonado, en la intervención fiscalizadora?

Luego, Estela Ospina, Fanny Bautista, Andrea Sánches y Nataly Polanco

(“El papel de las y los denunciantes en los procedimientos de inspección del trabajo”)
presentan un estudio multidisciplinario que examina la función que tienen, como
coadyuvantes en las investigaciones a cargo de la autoridad, las partes interesadas
en formular la denuncia, impulsar la investigación o bien en el resultado de la
fiscalización

También se incluye al trabajo de Manuel De Lama Laura (“La inspección del

trabajo como vía de tutela de derechos laborales y su relación con el proceso laboral:

7
buscando (¿o identificando? las “intersecciones de ambos caminos”). Una propues-
ta muy interesante que profundiza en la función protectora de la fiscalización
como mecanismo disponible para una tutela administrativa de los derechos de
los trabajadores.

Finalmente, se encuentra el trabajo de Luis Serrano Díaz (“Las normas inter-

nacionales y los convenios de la organización internacional del trabajo, su impacto
en el Derecho Laboral y en el ejercicio de la función inspectiva de trabajo”), que
pasa revista por los estándares internacionales que se relacionan con la función
fiscalizadora a cargo del Estado.

El lector tiene, pues, en manos a la última entrega de la revista Laborem

dirigida por su actual director, cumpliéndose con la meta trazada en 2019 de
presentar cuatro números semestrales, necesarios para asegurar su continuidad
como referente doctrinario del laboralismo peruano.

Guillermo Boza Pró Luis Mendoza Legoas

Presidente SPDTSS Director de Laborem

Revista LABOREM N.º 24-2021

 Contenido

Homenaje a Javier Neves Mujica

CONTENIDO

Editorial.................................................................................................... 3

HACIA EL BICENTENARIO DE LA REPÚBLICA:

RETROSPECTIVA Y TENDENCIAS

Alfredo Villavicencio Ríos: Javier Neves: maestro y amigo............. 25

Javier Neves Mujica: El Convenio Colectivo en el sistema peruano

de las fuentes del derecho.......................................................................... 29 9
1. Introducción...................................................................................... 29
2. Las fuentes del derecho....................................................................... 29
3. El convenio colectivo como fuente del derecho................................... 31
4. El sistema de las fuentes del derecho en el Perú................................... 34
5. El papel del Convenio Colectivo en el sistema peruano de las
fuentes del derecho............................................................................. 37
6. Conclusiones...................................................................................... 40
7. Bibliografía utilizada........................................................................... 41

Guillermo Boza Pró / Joaquín Briones Zegarra: Nuevas

formas de trabajo e indicios de laboralidad. A propósito del trabajo
personal prestado a través de las plataformas digitales................................ 43
1. Introducción: sociedad de la información y nuevas formas de trabajo.44
2. Trabajo a través de plataformas digitales. Principales características.
Apariencia de autonomía.................................................................... 48
3. Situación actual del trabajo a través de plataformas digitales............... 52

Revista LABOREM N.º 24-2021

 Contenido

4. Facilitación probatoria. Presunciones legales, prueba indiciaria, cargas

probatorias dinámicas, principio de primacía de la realidad................ 56
a) Presunción de laboralidad y carga probatoria................................ 56
b) Los indicios.................................................................................. 60
c) Indicios laborales en el trabajo prestado en las plataformas digitales.63
d) Las cargas probatorias dinámicas................................................... 68
e) La actuación del principio de primacía de la realidad.................... 69
5. Conclusiones...................................................................................... 70
6. Referencias bibliográficas.................................................................... 71

Wilfredo Sanguineti Raymond: El test de laboralidad y el trabajo

prestado a través de plataformas digitales................................................... 75

Miguel F. Canessa Montejo: El mundo del trabajo en las plataformas

digitales: una aproximación desde el Derecho Laboral............................... 89
Introducción...................................................................................... 89
I. Un marco conceptual de las plataformas digitales............................... 91
10 II. Las plataformas digitales de prestación de servicios............................. 96
III. Los indicios de laboralidad en las plataformas digitales de prestación
de servicios......................................................................................... 102
IV. Los trabajadores de las plataformas de prestación de servicios............. 108
V. La protección de los trabajadores de las plataformas de prestación
de servicios......................................................................................... 116
1. Una nueva regulación para los trabajadores de plataformas
de servicios................................................................................... 118
2. Un régimen especial para los trabajadores de las plataformas
de servicios................................................................................... 121
3. La extensión del régimen laboral general para los prestadores de las
plataformas de servicios................................................................ 123
VI. La sindicalización de los prestadores de las plataformas de servicios.... 129
Reflexión final.................................................................................... 136

Revista LABOREM N.º 24-2021

 Contenido

María Eugenia Rodríguez Florez: Reflexiones sobre el proceso

previo a la queja introducida en el marco del capítulo laboral entre
Estados Unidos y Perú............................................................................... 141
I. Introducción ..................................................................................... 142
II. Un nuevo mecanismo ........................................................................ 143
III. Reclamo de los sindicatos peruanos ................................................... 146
IV. Rol de las capacitaciones y la asesoría técnica ..................................... 146
V. Rol de las alianzas nacionales e internacionales .................................. 150
VI. ¿Cómo se organizó el caso?................................................................. 152
VII. ¿Afecta el comercio entre las partes?.................................................... 155
VIII. Reflexiones finales ............................................................................. 158

Beatty Egúsquiza Palacín / Fernando Segundo Félix

Córdova: El trabajo infantil en el Perú: pasado reciente y perspectivas... 161
I. Introducción...................................................................................... 162
II. El trabajo infantil en América Latina y el Caribe................................ 163
III. Alcances en materia de trabajo infantil............................................... 164

11
1. Breve reseña y definición del trabajo infantil................................. 164
2. Situación del trabajo infantil en el Perú......................................... 165
IV. Causas y consecuencias....................................................................... 172
1. Causas.......................................................................................... 172
2. Consecuencias.............................................................................. 174
V. Análisis del contexto normativo vigente en torno al trabajo infantil
y adolescente. Potencialidades y dificultades....................................... 175
VI. Evaluación de los logros en la erradicación de trabajo infantil............. 177
1. Avances en la búsqueda de la erradicación del trabajo infantil....... 177
2. Evaluación de los avances en la búsqueda de la erradicación del
Trabajo Infantil............................................................................. 181
VII. Los efectos esperados de la pandemia en el trabajo infantil en el Perú. 185
VIII. Conclusiones...................................................................................... 186

Cecilia Guzmán-Barrón Leidinger: ¿Regular el tiempo de trabajo?

Una reflexión a propósito del horario flexible............................................ 189
I. Introducción...................................................................................... 190

Revista LABOREM N.º 24-2021

 Contenido

II. Breve historia de las normas sobre el tiempo de trabajo....................... 190

1. Los inicios del siglo XX................................................................. 191
2. La reforma de los noventa............................................................. 193
III. El rol del estado frente al tiempo de trabajo........................................ 195
1. Intereses en juego.......................................................................... 196
2. Tutela y flexibilidad...................................................................... 198
IV. Horario flexible: ¿cómo estamos y a dónde vamos?............................. 200
1. Modalidades de horario flexible.................................................... 201
2. Ventajas y desventajas para los sujetos laborales............................. 203
3. Marco jurídico actual.................................................................... 206
4. Propuesta...................................................................................... 207
V. Conclusiones...................................................................................... 209
Bibliografía......................................................................................... 210

Javier Hildebrando Espinoza Escobar: La armonización de las

responsabilidades familiares con el trabajo. Estado de la cuestión en el
ordenamiento laboral peruano................................................................... 215

12
I. Introducción...................................................................................... 216
II. El derecho del trabajo como respuesta a la cuestión social................... 216
1. Los primeros pasos del Derecho del Trabajo en el Perú...................... 218
2. El proceso de constitucionalización del Derecho del Trabajo............. 219
3. Las constituciones peruanas del siglo XX y los derechos laborales.. 221
III. Las responsabilidades familiares en la evolución del ordenamiento
laboral peruano.................................................................................. 227
1. Responsabilidades familiares y regulación constitucional............... 229
2. El desarrollo legislativo del conflicto entre las responsabilidades
familiares y el trabajo: Estado de la cuestión.................................. 233
IV. Conclusiones...................................................................................... 237
V. Referencias bibliográficas.................................................................... 238

Carlos Jiménez Silva: La metamorfosis: la descentralización del trabajo

a través de las tecnologías de la información y las comunicaciones frente
a la descentralización productiva................................................................ 243
Introducción...................................................................................... 244

Revista LABOREM N.º 24-2021

 Contenido

I. El trabajo a distancia y su diferencia con la descentralización productiva.. 247

II. El teletrabajo y su naturaleza jurídica.................................................. 250
A) ¿Qué supuestos están fuera del teletrabajo?.................................... 250
III. El teletrabajo subordinado y el test de laboralidad.............................. 251
A) Reconocimiento judicial de la relación de trabajo.......................... 252
B) Fiscalización administrativa de la relación de trabajo..................... 254
IV. El teletrabajo independiente y test de laboralidad............................... 256
V. El teletrabajo subordinado y el deber de prevención de los infortunios
laborales............................................................................................. 256
5.1. Adecuado ambiente físico donde se desarrollará el servicio............ 258
5.2. Falta de sociabilización o delimitación de fronteras entre la vida
personal, laboral y social............................................................... 258
VI. Conclusiones...................................................................................... 260
VII. Recomendaciones............................................................................... 261
VIII. Bibliografía......................................................................................... 262

Iván Blume Moore: El derecho fundamental a la protección de datos

personales en el entorno laboral................................................................. 265
I. Introducción...................................................................................... 266 13
II. Un poco de historia: inviolabilidad de la correspondencia, derecho
a la intimidad y protección de datos................................................... 267
1. La inviolabilidad de las comunicaciones: de los correos postales
al e-mail........................................................................................ 267
2. El derecho a la intimidad: reconocimiento, delimitación y
protección de la esfera privada...................................................... 270
3. La protección de datos personales como derecho autónomo.......... 271
III. La protección de datos en la legislación peruana................................. 274
IV. El derecho a la protección de datos personales en el entorno laboral... 278
1. Videovigilancia............................................................................. 281
2. Tratamiento de los datos personales de los trabajadores en el
contexto del COVID-19............................................................... 283
V. Comentarios finales............................................................................ 286

Revista LABOREM N.º 24-2021

 Contenido

André Jorge Cossio Peralta: La ciberseguridad de la información

del empleador y la fiscalización del trabajo remoto: alcances y
límites....................................................................................................... 289
Introducción...................................................................................... 290
1. La protección de la información del empleador durante el trabajo
remoto: la ciberseguridad.................................................................... 294
2. Mecanismos de vigilancia de la productividad durante el trabajo
remoto: el nuevo ejercicio del poder de dirección............................... 298
3. La ciberseguridad y el derecho al secreto e inviolabilidad de las
comunicaciones y documentos privados del trabajador....................... 301
A) Monitoreo de correos electrónicos corporativos............................. 302
B) Restricciones al uso de aplicativos webs de mensajería instantánea. 309
4. Monitoreo del trabajo remoto: intimidad, vida privada y la fiscalización
de los datos de navegación de los trabajadores..................................... 310
Reflexiones finales.............................................................................. 312

Carlos Alberto Quispe Montesinos: La protección judicial contra

el despido.................................................................................................. 315
14 Introducción...................................................................................... 316
1. La ampliación de los supuestos de la tutela restitutoria....................... 318
2. El inconsistente contenido de la tutela restitutoria de los despidos
incausados y fraudulentos................................................................... 321
3. Los resarcimientos por daños y perjuicios derivados del despido......... 324
3.1. Los daños resarcibles..................................................................... 324
3.2. Los resarcimientos adicionales a la indemnización por despido..... 327
4. El proceso constitucional de amparo y los procesos laborales como
vías procesales alternativas frente al despido........................................ 329
4.1. El precedente vinculante contenido en la STC N° 0206-2005-PA/
TC................................................................................................ 329
4.2. El precedente vinculante contenido en la STC N° 02383-2013-
PA/TC.......................................................................................... 331
5. Conclusiones...................................................................................... 335
Bibliografía......................................................................................... 336
Libros y artículos................................................................................ 336
Sentencias y plenos jurisdiccionales.................................................... 337

Revista LABOREM N.º 24-2021

 Contenido

Rebeca Karina Aparicio Aldana: Derecho a la intimidad,

secreto de las comunicaciones y protección de datos: el uso del correo
electrónico en el ámbito laboral. Análisis de la STC EXP Nro. 05532-
2014-PA/TC, de 22 de febrero de 2017.................................................... 341
I. Delimitación conceptual.................................................................... 342
II. Ejercicio adecuado de los derechos materia de análisis........................ 347
1. La prohibición de uso personal del ordenador y la referencia a
posibles controles.......................................................................... 349
2. Los tipos de controles que el empleador puede realizar sobre los
ordenadores de la empresa............................................................. 350
3. La diferencia entre el ordenador (capacidad de memoria propia
del aparato y los programas, redes o sistemas corporativos)
y las páginas de redes sociales, correos electrónicos, chats y
otros cuya titularidad puede ser diversa y que tienen origen en
internet......................................................................................... 353
III. Crítica al pronunciamiento................................................................. 355
1. Resumen de la sentencia............................................................... 355
2. Resumen del voto particular......................................................... 358
3. Crítica a la sentencia..................................................................... 360
15
Joël Delhom: El movimiento obrero anarquista en el Perú
(1890-1930).............................................................................................. 367
Nacimiento del sindicalismo anarquista..................................................... 368
Aporte conceptual de González Prada........................................................ 370
Apogeo y crisis del movimiento obrero anarquista..................................... 377
Algunos comentarios historiográficos......................................................... 382
Referencias bibliográficas........................................................................... 385

Juan Diego Motta Villegas: Apuntes para una historia del derecho
del trabajo peruano................................................................................... 387
I. Introducción a manera de dedicatoria................................................. 387
II. Sobre el trabajo, la historia y el derecho del trabajo............................. 388
1. ¿Por qué una historia del derecho del trabajo en el Perú?.................. 388
2. Derecho del trabajo: historia y vigencia............................................ 389

Revista LABOREM N.º 24-2021

 Contenido

III. La prehistoria del derecho del trabajo y de la libertad sindical en

el Perú................................................................................................ 391
1. Trabajo, conflicto y regulación en el Perú antiguo y colonial.............. 392
2. Características de la organización del trabajo y sectores sociales
antes de la aparición del capitalismo en el Perú............................. 394
3. Formación de relaciones económicas y jurídicas capitalistas: trabajo y
conflicto en el siglo XIX................................................................... 397
IV. Orígenes del derecho del trabajo y la libertad sindical en el Perú......... 400
1. Sindicatos y derecho del trabajo: La larga marcha de la ley
de accidentes de trabajo (1900-1912)........................................... 401
2. La conquista, por partes, de la jornada de 8 horas y el
origen del “curioso” derecho a la libertad sindical en el Perú
(1913-1919):................................................................................ 404
V. A manera de conclusión: hacia una historia del derecho del trabajo
peruano.............................................................................................. 409
Bibliografía................................................................................................ 413

16 SEGURIDAD Y SALUD
EN EL TRABAJO

Jaddy Milca Ladrón De Guevara Landa: Regulación del trabajo

a distancia: efectos sobre la organización del tiempo y condiciones
de seguridad y salud del trabajo................................................................. 421
I. Introducción...................................................................................... 422
II. Trabajo a distancia y su regulación en el Perú...................................... 425
1. Trabajo a domicilio....................................................................... 425
2. Teletrabajo.................................................................................... 427
3. Trabajo remoto............................................................................. 429
III. Organización del tiempo de trabajo y condiciones de seguridad
y salud del trabajo............................................................................... 430
1. Flexibilización laboral................................................................... 431
2. Flexibilidad Numérica Interna: Tiempo de trabajo........................ 431
3. Ordenación del tiempo de trabajo................................................. 432
4. Efectos de la organización del tiempo de trabajo sobre
la seguridad y salud de los trabajadores......................................... 435

Revista LABOREM N.º 24-2021

 Contenido

IV. Desconexión digital y los desafíos de las nuevas tecnologías................ 438

V. Conclusiones...................................................................................... 441
Bibliografía................................................................................................ 442

Karla Giamnina Cánova Talledo: Seguridad y salud en tiempos

de Covid19: teletrabajo &trabajo remoto.................................................. 445
I. Antecedentes...................................................................................... 446
II. Alcances conceptuales del teletrabajo.................................................. 447
III. El teletrabajo y la seguridad y salud en el trabajo en el derecho
comparado......................................................................................... 448
En el caso de España........................................................................... 448
En el caso de Chile............................................................................. 449
IV. La seguridad y salud en el teletrabajo y trabajo remoto en el Perú....... 450
Reflexiones finales..................................................................................... 453
Bibliografía................................................................................................ 455

SEGURIDAD SOCIAL
17
Leopoldo Gamarra Vílchez: Entre Escila y Caribdis: pobreza
y desempleo post Covid-19 en el Perú y el entorno Latinoamericano........ 459
I. Introducción...................................................................................... 460
II. Pobreza y desempleo que el Covid-19 puso en evidencia en
América Latina................................................................................... 461
1. El problema del desempleo, el subempleo y la informalidad.......... 462
2. La pobreza acentuada por la crisis económica y sanitaria............... 463
III. ¿Cómo resolver los problemas? El tema tributario es imprescindible... 466
1. El papel de la fiscalidad en términos económicos y sociales........... 466
2. Relación entre tributación, pobreza, desempleo e informalidad..... 468
3. La recaudación tributaria en el entorno latinoamericano............... 469
IV. El sistema fiscal peruano y la necesidad de cambios............................ 472
1. Los ingresos tributarios en el Perú................................................. 472
2. Los efectos del covid-19................................................................ 474
3. La reforma de los ingresos fiscales: propuesta concreta.................. 476

Revista LABOREM N.º 24-2021

 Contenido

V. A modo de conclusión........................................................................ 481

VI. Referencia bibliográfica....................................................................... 482

Martín Fajardo Cribillero: Aldea global y política social................ 485

I. Propósito............................................................................................ 486
II. La mundialización.............................................................................. 486
III. La peste del Covid-19......................................................................... 488
IV. Política Social y Seguridad Social........................................................ 488
V. Conjunción y ayuda mutua................................................................ 490
VI. El descompromiso social..................................................................... 491
VII. El Perú.............................................................................................. 493
VIII. Anexo............................................................................................... 494
Carta Social Latinoamericana.................................................................... 494
I. Derechos humanos............................................................................. 494
II. Seguridad social.................................................................................. 496
III. Política social...................................................................................... 497

18 IV. Solidaridad......................................................................................... 498

V. El trabajo............................................................................................ 499
VI. La empresa......................................................................................... 500

R. Alexandra Ortiz Pérez: Aportes de la última sentencia del tribunal

constitucional a la reforma del modelo de pensiones en el Perú................. 503
I. Breve diagnóstico de las pensiones en el Perú...................................... 504
II. Hacia la reforma de las pensiones....................................................... 508
III. La inconstitucionalidad del retiro de aportes del sistema nacional
de pensiones....................................................................................... 512
1. Posiciones debatidas...................................................................... 514
2. Principales argumentos del Tribunal Constitucional...................... 515
IV. Aportes de la sentencia del TC a la reforma de pensiones.................... 518
V. Conclusiones...................................................................................... 520
VI. Referencias......................................................................................... 522

Revista LABOREM N.º 24-2021

 Contenido

TENDENCIAS: LA FISCALIZACIÓN LABORAL

A LOS 15 AÑOS DE LA LEY GENERAL
DE INSPECCIÓN DEL TRABAJO

Daniel Ulloa Millares: Lo subsanable en la inspección del

trabajo....................................................................................................... 527
Introducción............................................................................................. 527
La importancia de definir lo subsanable..................................................... 530
Las normas en cuestión............................................................................. 531
La realidad................................................................................................ 535
Hacia una propuesta para no incentivar incumplimientos......................... 544

Estela Ospina Salinas / Fanny Bautista Puchuri / Andrea

Sánchez Matos / Nataly Polanco Monteza: El papel de las y los
denunciantes en los procedimientos de inspección del trabajo................... 547
Introducción...................................................................................... 547
1. Situación de la inspección en el Perú.................................................. 548
2. La función del procedimiento de inspección....................................... 551 19
a El procedimiento de inspección.................................................... 556
b. La fase sancionatoria..................................................................... 558
3. Derechos del trabajador denunciante.................................................. 562
a) Derecho a gozar de un servicio público inspectivo efectivo,
eficiente e independiente............................................................... 565
b) Derecho a un tratamiento preferente para las denuncias de
afectación de derechos fundamentales o de interés público............ 565
c) Derecho al acceso para realizar una denuncia ante la Sunafil y
el derecho a la reserva.................................................................... 567
d) Derecho de acceso a la información.............................................. 569
e) Derecho a la colaboración con la inspección................................. 571
f ) Derecho a la comunicación del resultado de la denuncia inspectiva. 571
4. Conclusiones...................................................................................... 572
5. Bibliografía......................................................................................... 574

Revista LABOREM N.º 24-2021

 Contenido

Manuel Gonzalo De Lama Laura: La inspección del trabajo

como vía de tutela de derechos laborales y su relación con el proceso
laboral: buscando (¿o identificando?) las “intersecciones” de ambos
caminos..................................................................................................... 577
Introducción...................................................................................... 578
1. La misma finalidad: la búsqueda de eficacia del ordenamiento
jurídico laboral y la especial atención a la vigencia de los derechos
laborales fundamentales...................................................................... 580
2. Identificando los “caminos distintos” y “entrecruces” que hay entre
la inspección del trabajo y el proceso judicial...................................... 584
2.1. Sobre las competencias que “no tiene” la inspección del trabajo.... 586
2.2. Los problemas que acarrea la conclusión del procedimiento
inspectivo por “cuestión litigiosa” en sede judicial......................... 597
2. Reflexión final.................................................................................... 600
3. A mi amigo Javier............................................................................... 601

Luis Serrano Diaz: Las Normas Internacionales y los convenios

de la organización internacional del trabajo, su impacto en el derecho

20
laboral y en el ejercicio de la función inspectiva de trabajo........................ 603
I. Introducción...................................................................................... 606
II. Los tratados internacionales y los derechos laborales........................... 607
III. La organización internacional del trabajo, sus convenios y el derecho
laboral................................................................................................ 613
1. La organización internacional del trabajo y su importancia........... 613
2. Objetivo de la organización internacional del trabajo.................... 615
3. El trabajo decente......................................................................... 615
4. Estructura de la OIT.................................................................... 618
5. Situación de los convenios OIT.................................................... 619
6. Clasificación de los convenios OIT............................................... 619
7. Ratificación y sumisión de los convenios OIT............................... 621
8. Otras normas de la OIT................................................................ 621
IV. Las normas internacionales, los convenios OIT y su impacto en el
derecho laboral................................................................................... 622
V. Las normas internacionales y los convenios de la OIT y su impacto
en el ejercicio de la inspección del trabajo........................................... 624

Revista LABOREM N.º 24-2021

 Contenido

1. La OIT y la inspección del trabajo................................................ 624

2. Las normas internacionales y su impacto en el ejercicio de la
inspección del trabajo................................................................... 626
3. Los convenios OIT y su impacto en el ejercicio de la inspección
del trabajo..................................................................................... 627
VI. Conclusiones...................................................................................... 629
VII. Bibliografía......................................................................................... 631

21

Revista LABOREM N.º 24-2021

 Revista de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Laborem

HACIA EL BICENTENARIO DE LA
REPÚBLICA: RETROSPECTIVA Y
TENDENCIAS

N.°24
N.° 22//2021
2020
 Semblanza de Javier Neves

JAVIER NEVES: MAESTRO Y AMIGO

Alfredo Villavicencio Ríos*

Cuenta Eduardo Galeano que un hombre del pueblo de Neguá, en la costa de

Colombia, pudo subir al alto cielo.
A la vuelta contó. Dijo que había observado desde arriba la vida humana.
Y dijo que somos un mar de fueguitos.
El mundo es eso, reveló, un montón de gente, un mar de fueguitos.
Cada persona brilla con luz propia entre todas las demás.
No hay dos fuegos iguales. Hay fuegos grandes y fuegos chicos y fuegos de todos los
colores. Hay gente de fuego sereno, que ni se entera del viento, y gente de fuego loco 25
que llena el aire de chispas. Algunos fuegos, fuegos bobos, ni alumbran ni queman;
pero otros arden la vida con tanta pasión que no se puede mirarlos sin parpadear,
y quien se acerca se enciende.

No tenemos la menor duda que Javier Neves perteneció destacadamente a

esta última categoría de personas, a la de los esos fuegos apasionados que no se
les puede quitar la vista de encima y que encienden a quien se les acerca. Por eso
todos los que hemos crecido a su vera lo llamamos Maestro Neves, y somos una
numerosa legión de discípulos, del más variado ejercicio profesional, orientación
política, inclinación artística y singularidad personal.

* Doctor en Derecho obtenido por la Universidad de Sevilla, Miembro de Número de la

Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Decano de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (julio 2014-diciembre
2020), Director del Doctorado en Derecho (2011-2017) y de la Maestría en Relaciones
Laborales (2008-2014) de la misma Universidad.

Revista LABOREM N.º 24-2021

 Alfredo Villavicencio Ríos

Porque eso es un Maestro, porque eso fue Javier: mucho más que sólo un
gran profesor y un acucioso académico, fue una persona de gran sensibilidad y
cultura, plural y tolerante, con una mirada compleja hasta de lo simple, pero
no problemática sino problematizadora, comprensiva en todos los sentidos de
la palabra, un modo de ser afectuoso, expresivo y entrañable, siempre dispuesto
al abrazo sincero, al tiempo compartido, a la expresión benevolente, sin renun-
ciar jamás a la ironía, que bien usada, como en el caso de Sócrates, el tábano
de Atenas, va mucho más allá de lo punzante para poner las cosas en su sitio.

Dedicó su vida a la formación de profesionales del derecho, en todas sus

expresiones: abogados, investigadores, funcionarios públicos, gerentes legales,
con una visión integral y crítica del derecho, de la vida, de la ciudadanía. Es-
crupulosamente proba y con un respeto irreductible de la democracia y de los
derechos humanos, como expresión sustantiva de ella.

Y lo hizo con tanta calidad, convicción y compromiso, que transitó, con

toda naturalidad y a velocidad de rayo, de profesor contratado a profesor prin-
cipal, y de coordinador de curso, a Jefe de Departamento y Decano, dejando en
claro que su compromiso con los jóvenes valores del Derecho, como siempre ha
26 llamado a sus estudiantes, no era un empeño ocasional o secundario, sino vital,
prioritario, del que se han beneficiado no sólo sus discípulos laboralistas sino
todos los estudiantes de la Facultad en la que ha ejercido los más altos cargos.

Este amor por las y los estudiantes sólo lo compartió con el que sentía por
el arte y por los trabajadores trabajadoras y sus organizaciones, como soportes
medulares de una sociedad no solo más justa individual y socialmente, sino
mejor educada, más culta y asentada en sólidos valores y principios.

El jurista metódico, riguroso, versátil y creativo, estuvo siempre acompañado

del ávido y ecuménico consumidor de arte, que nutrío su mirada con poesía de
todos los confines: Kavafis, Rimbaud, Li Tai Po, Borges, García Lorca, Vallejo,
entre otros. Amplió sus horizontes con el cine de Kurosawa, Bergman, Truffaut,
Rohmer, Scola o Tornatore. Y voló siempre entre los colores e impresiones de
Van Gogh Monet, Renoir, y los maravillosos acordes de Mozart, Bethoveen,
Chopin o Ravel. Sin descuidar la música popular encarnada en Raúl García Zá-
rate, Alicia Maguiña, Chabuca Granda,Tania Libertad, Ana Belén, Joan Manuel
Serrat, Chico Buarque, Alfredo Zitarrosa o Soledad Bravo. Y con todos esos

Revista LABOREM N.º 24-2021

 Semblanza de Javier Neves

compañeros de vida nos regaló su sabiduría sin más recompensa que el abrazo
apretado y el camino compartido.

Luisito Hernández, uno de los poetas que lo acompañó cotidianamente,

escribió “En el sueño, en todo amor está la soñada Coherencia”. Y la sindéresis, la
consistencia, la congruencia en la defensa de los fundamentos y funciones del
Derecho del Trabajo y la causa de los trabajadores y trabajadoras, signó también
su vida profesional, llevándolo a integrar todas las comisiones de expertos habidas,
a participar de manera constante en actividades formativas de las organizacio-
nes de trabajadores, a patrocinar las grandes causas sindicales en el Tribunal
Constitucional, llegando a ejercer su magisterio humano y jurídico como un
muy recordado Ministro de Trabajo que puso en orden las relaciones laborales
de sectores como construcción civil y portuarios, restituyendo su negociación
colectiva por rama y poniendo fin a la lamentable época de destrucción civil
que vivimos entre el 96 y el 2004.

Finalmente, debo resaltar un singular libro suyo que nos muestra a caba-
lidad al ser humano multidimensional y entrañable cuya semblanza tratamos
de plasmar en estos párrafos. Su título “Palabras más, palabras menos“, y en él
encontramos sus discursos de padrino de numerosas promociones de Derecho
y algunos cuentos en los que están omnipresentes circunstancias y personajes de
27
su querida Facultad de Derecho. De este libro, en el que expresa con libertad
sus reflexiones personalísimas en temas tan relevantes en su vida como docencia,
universidad, estudiantes, cultura, ética y compromiso, extraemos unos párrafos
de su último discurso titulado “La labor que realmente me expresa es la docencia;
el derecho es solo un pretexto”, que condensan inmejorablemente la complejidad,
articulación y calidez de su pensamiento.

La docencia es fascinante para mí, porque permite entablar un sólido vínculo con
los estudiantes en los dos campos: el académico y el afectivo.
En lo académico, la responsabilidad del profesor es enorme: prepararse, transmitir,
formar, acompañar. Se requiere auténtica vocación.
En las “Cartas a un joven poeta”, ante la pregunta: ¿cómo descubrir si soy un es-
critor?, Rilke responde: “reconozca si se moriría usted si se le privara de escribir….
pregúntese….¿debo escribir?”, y si su respuesta fuera de asentimiento “entonces
construya su vida según su necesidad”.
Yo me he respondido afirmativamente esas preguntas acerca de la docencia.

Revista LABOREM N.º 24-2021

 Alfredo Villavicencio Ríos

En una tira de Quino, Miguelito le dice a Mafalda: “estoy empezando a sospechar

que cuando la maestra pregunta algo no es porque ella no lo sepa”. Ella inquiere
a su vez si recién se da cuenta o si le está tomando el pelo, y lo manda al cuerno. Y
Miguelito defraudado sentencia: “y yo contestándole todo a esa simuladora con mi
estúpido tonito paternal¡”. A diferencia del profesor escolar, que formula una pregunta
que tiene una respuesta que él conoce, el profesor de derecho formula una interrogante
que probablemente tenga varias respuestas, algunas de las cuales podría no haber
imaginado. No hay actividad más estimulante en lo intelectual y en lo afectivo.
(…)
Y que sea una tarea que genera escasos ingresos económicos, no es relevante. El
profesor tiene un gran margen de autonomía para decidir contenidos, prioridades,
enfoques, tiempos, etc, respecto de su curso. Nos sucede como al cineasta Buñuel, que,
describiendo un período en el que filmaba con bajos recursos, escribió: “la modestia
de mis presupuestos era también la condición de mi libertad”.
Lo verdaderamente importante, pues, son los salarios indirectos: además de la libertad
de cátedra, el reconocimiento y afecto de los alumnos. Nada podría pagar mejor que
eso. Más para un viejo solitario, que podría decir -como Serrat en su canción- “que
por una sonrisa doy todo lo que soy, porque estoy solo y tengo miedo”.

Terminamos esta semblanza con unos versos de Jorge Luis Borges, quien
28 sabiendo más que nadie que las palabras responden a convenciones sociales,
escribió un hermoso poema en que afirma:

Si …
el nombre es el arquetipo de la cosa,
EN LAS LETRAS DE ‘rosa’ está la rosa
Y TODO EL NILO en la palabra ‘Nilo’

Visto así que las palabras tienen contenidos o refieren, no tenemos duda
que en cada mención de las palabras maestro y amigo, vendrás a nuestro lado,
querido Javier. Y entonces nos dirás, golpeándonos la espalda con cariño, “el
molino ya no está, pero el viento sigue todavía”, citando a tu venerado Vincent
Van Gogh.

Hasta siempre Maestro-Amigo

Hasta siempre querido Javier

Revista LABOREM N.º 24-2021

 El Convenio Colectivo en el sistema peruano de las fuentes del derecho

EL CONVENIO COLECTIVO EN EL SISTEMA

PERUANO DE LAS FUENTES DEL DERECHO

Javier Neves Mujica

Este artículo fue publicado originalmente en la revista Laborem número 1. Fue

proporcionado por Javier Neves para su publicación en octubre de 1991. De plena vigencia,
se ha querido sumar este trabajo al homenaje que esta revista le rinde.*

1. Introducción
El propósito del presente ensayo es determinar el papel asignado al convenio
29
colectivo en el sistema peruano de las fuentes del derecho, sobre todo en la Cons-
titución misma, pero también en el resto del ordenamiento. Para estos efectos,
resulta indispensable abordar tres cuestiones previas al desarrollo del tema central.
Estas son las siguientes: 1) ¿Qué son las fuentes del derecho?, 2) ¿El convenio
colectivo es una fuente del derecho?, 3) ¿Hay un sistema de fuentes del derecho
en el Perú? Cada una de estas interrogantes va a dar lugar a un punto de este
ensayo. Seguidamente, se analizará los principales aspectos comprendidos en el
tema central. Por último, se formulará las principales conclusiones del estudio.

2. Las fuentes del derecho

De las numerosas definiciones del término «fuentes del derecho» que ofrece
la doctrina, consideramos que la aportada por Predieri -y transcrita en seguida
contiene especial riqueza: «son los acontecimientos jurídicos (ya sean actos-fuente

* Reseña formulada por los editores de Laborem núm. 24.

Revista LABOREM N.º 24-2021

 Javier Neves Mujica

o hechos normativos-fuente) que en un ordenamiento dan lugar a una norma, de

los que deriva la génesis o la causación -como creación, modificación o extinción
de normas consideradas como válidas en dicho ordenamiento» (1984, p. 169).
De la definición escogida, se podría extraer el siguiente esquema:

acto crea
Fuente del acontecimiento
= que modifica una norma
derecho jurídico
hecho extingue

Dijimos que la definición proporcionada por Predieri resultaba especialmente

rica, porque de entrada permite comprender en el concepto todos los factores
en juego. Se trata, en primer lugar, de un acto normativo -como sucederá co-
múnmente-, que es el caso por excelencia de la ley, pero también de un hecho
normativo, figura que refiere a la costumbre cuando posee naturaleza normativa.

En segundo lugar, el acontecimiento jurídico tendrá carácter de fuente del dere-

cho no sólo cuando cree o modifique una norma, sino también cuando la extinga.
30 De este modo, quedan acertadamente comprendidos entre los órganos dotados
de potestad normativa -denominados «fuentes en sentido propio» por algunos
autores1-, además del Poder Legislativo respecto de la ley y el Poder Ejecutivo
respecto del reglamento, que pueden crear, modificar o extinguir sus formas nor-
mativas correspondientes -llamadas «fuentes en sentido traslativo», por los mismos
autores citados-, también ciertos órganos facultados sólo para suprimir normas
sin reemplazarlas por otras: el Tribunal de Garantías Constitucionales que puede
eliminar una ley inconstitucional y el Poder Judicial que puede hacer lo propio con
un reglamento inconstitucional o ilegal (arts. 298.1 y 295 Const., respectivamente).

Finalmente, la clave de la definición está constituida por el concepto de nor-

ma , Predieri sostiene que es por los efectos de un acto que podemos distinguir
2

si es normativo -y, en consecuencia, fuente del derechoo no: será normativo

1 Ver: ALONSO OLEA (1981 a, p. 413) y DE LA VILLA, GARCÍA BECEDAS y

GARCÍA PERROTE (1983, p. 9).
2 Entre nosotros, RUBIO CORREA ha puesto de manifiesto esta característica: «fuente
formal de Derecho es aquel procedimiento a través del cual se produce, válidamente,
normas jurídicas»(1988, p. 115).

Revista LABOREM N.º 24-2021

 El Convenio Colectivo en el sistema peruano de las fuentes del derecho

cuando aquel tenga operatividad frente a todos los sujetos del ordenamiento
(acto-fuente de normas), y no lo será cuando sólo la tenga frente a quienes estén
en una relación especial con el acto (acto-fuente de mandatos) (1984, pp. 169-
170). Este aspecto medular es compartido por la doctrina. Así, Alonso Olea
precisa que «fuente es una norma general y objetiva que se aplica a un conjunto
indeterminado de destinatarios, en virtud de consideraciones generales, no la
regulación particular» (1981b, p. 5). Y De la Villa, García Becedas y García
Perrote señalan que las normas son «preceptos abstractos (valoración hipotéti-
ca de conductas), impersonales (mandatos sobre conductas y no sobre sujetos
concretos) y generales (pluralidad indeterminada de destinatarios)» (1983, p. 9).
De este modo, el contrato o la sentencia -coincidirán los autores mencionados
carecerán de naturaleza normativa.

3. El convenio colectivo como fuente del derecho

El productor de normas por excelencia es el Estado. El órgano más destacado
en este campo debe ser el Congreso, que dicta las leyes con amplia «libertad
política de configuración de contenidos normativos» (García de Enterria y
Fernández: 1984, p. 145). El Poder Ejecutivo expide reglamentos, autónomos
únicamente en el ámbito interno de la administración y ejecutivos para completar 31
o desarrollar la ley (García de Enterria y Fernández: 1984, pp. 204 y 209-215)
y, por excepción, decretos legislativos o medidas extraordinarias, condicionados
a actos o hechos habilitantes, respectivamente.

La autonomía privada, entendida como «el poder de la persona para regla-

mentar y ordenarlas relaciones jurídicas en las que es o ha de ser parte» (Diez
Picazo y Gullon: 1982, p. 387), sólo es fuente productora de negocios jurídicos
en el Derecho Civil. En el Derecho del Trabajo, sin embargo, la autonomía
colectiva plasmada «en la presencia de un poder normativo conjunto de em-
presarios y trabajadores para la regulación de las relaciones laborales», es fuente
válida de normas jurídicas, que además constituyen «la principal particularidad
de las fuentes en el Derecho del Trabajo» (Martín Valverde: 1978, p. 5). La
forma jurídica utilizada es el convenio colectivo.

El convenio colectivo es definido por la Organización Internacional del

Trabajo como «todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y
de empleo, celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores o una o

Revista LABOREM N.º 24-2021

 Javier Neves Mujica

varias organizaciones de empleadores, por una parte, y por otra, una o varias
organizaciones representativas de trabajadores, o en ausencia de tales organiza-
ciones, representantes de los trabajadores interesados, debidamente elegidos y
autorizados por estas últimas, de acuerdo con la legislación nacional» (art. 2.1
Recomendación 91). De los elementos comprendidos en la definición expuesta,
nos interesa detenernos en uno: el objeto o contenido del convenio colectivo.

La doctrina ha distinguido tradicionalmente entre las cláusulas normativas

y las obligacionales del convenio colectivo. El contenido normativo está «in-
tegrado por las cláusulas y estipulaciones que regulan las relaciones de trabajo
(condiciones de trabajo y empleo) de empresarios y trabajadores incluidos en la
unidad de negociación», mientras que el obligacional o contractual lo está «por
cuantas cláusulas definen y regulan las relaciones entre los sujetos negociadores
o partes del convenio de cara al cumplimiento del acuerdo» (Palomeque López:
1988, p. 323). La distinción, sin embargo, para algunos, «habría de ser relegada...
al desván destinado a recogerlas construcciones jurídicas ya superadas», puesto
que «el ordenamiento jurídico atribuye eficacia normativa al convenio colectivo
en su conjunto» (Palomeque López: 1988, p. 324).

32 Si aceptáramos la diferencia entre el contenido normativo y el obligacional

del convenio colectivo, sería claro que sólo el primero constituiría una fuente
del derecho, ya que el segundo sólo lo sería de la obligación. Si la negáramos,
toda la materia del convenio colectivo, unitariamente, adquiriría el carácter de
fuente del derecho.

Nuestro ordenamiento contiene dos referencias básicas a la cuestión que

nos ocupa. La primera está consagrada en el primer párrafo del artículo 54 de
la Constitución: «Las convenciones colectivas de trabajo entre trabajadores y
empleadores tienen fuerza de ley para las partes»3. Esta última expresión ha dado
lugar a diversas interpretaciones entre los autores nacionales.

Una primera posición es la de Pasco (a quien siguen Rubio y Bernales: 1983,

pp. 180-181), para quien se trata de «una declaración totalmente innecesaria»,

3 La cita y las referencias posteriores a la norma constitucional se corresponden con el

artículo 54 de la Constitución Política del Perú de 1979. El sentido normativo de lo aquí
tratado por el autor se corresponde con el segundo párrafo del inciso 2 del artículo 28 de
la Constitución Política del Perú de 1993.

Revista LABOREM N.º 24-2021

 El Convenio Colectivo en el sistema peruano de las fuentes del derecho

puesto que «las convenciones de todo tipo tienen fuerza de ley... [lo que] es un
axioma jurídico». Añade en seguida: «lo que caracteriza al contrato colectivo no
es su fuerza interpartes sino su fuerza más allá de las partes... que se obligue a
personas que no participaron en la concertación del contrato». Y concluye que
la expresión «fuerza de ley entre las partes está menoscabando su contenido,
desvirtuando su naturaleza y en definitiva declarando una cosa innecesaria»
(1980: pp. 89-90).

La segunda posición es formulada por Boza Pro, para quien «lo que ha
querido denotar el primer párrafo del artículo 54 de la Constitución es la
fuerza normativa del acuerdo alcanzado entre las partes colectivas», lo que
a su vez «significa reconocer en él una fuente de derecho» (1989: p. 223)4.
Para este autor no debe confundirse el carácter normativo o contractual del
convenio colectivo, con su eficacia general o limitada, cuestión esta última
que se refiere a su aplicación a toda o parte de la unidad de negociación. Dice
finalmente: «no... por el hecho de tener naturaleza normativa un convenio
colectivo, tendrá necesariamente que tener una eficacia personal general»
(1989: pp. 224-226).

Nosotros nos inscribimos en la segunda corriente. Entendemos que la

expresión «fuerza de ley para las partes» alude a la naturaleza normativa del
33
convenio colectivo, bien sea sólo de su parte propiamente normativa o bien
sea de su conjunto, según se adhiera a una u otra posición sobre la validez de
la distinción entre las cláusulas normativas y obligacionales5. En definitiva, el
convenio colectivo es una fuente del derecho (al menos en su materia normativa),
ya que sus mandatos son generales, impersonales y abstractos, independiente-
mente de que se apliquen a todos los trabajadores integrantes de una unidad de
negociación (en nuestro medio, comúnmente el centro de trabajo) o sólo a los
afiliados a la organización sindical negociadora, directamente representados por
ella (frecuentemente ocurre lo primero).

La segunda referencia al carácter del convenio colectivo, la encontramos en

el Decreto Supremo 006-71-TR, preconstitucional, que regula el procedimien-
to de negociación colectiva. De un lado, su artículo 2 lo define en los mismos

4 La cita empleada por el autor también se refiere al articulado de la Constitución de 1979.

5 Y pensamos que alude también a su ubicación en un específico nivel en la jerarquía normativa,
que es el ocupado por la ley, asunto que trataremos en el punto 5 de esta monografía.

Revista LABOREM N.º 24-2021

 Javier Neves Mujica

términos que la citada Recomendación 91 OIT, y del otro, diversos preceptos

aluden a rasgos normativos: su forma escrita (art. 2), su necesaria publicidad
(arts. 40 y 41), su carácter obligatorio (art. 42) y, sobre todo, su aplicación a
las relaciones individuales o colectivas entre empleadores y trabajadores cuya
representatividad tengan las organizaciones o personas que hubiesen interve-
nido en el procedimiento (art. 43). En consecuencia, también para el Decreto
Supremo 006-71-TR el convenio colectivo es fuente del derecho objetivo y no
sólo de derechos subjetivos, como cualquier contrato.

4. El sistema de las fuentes del derecho en el Perú

La idea de sistema refiere a un conjunto de objetos relacionados entre sí,
regido mediante reglas propias. Si se trata del sistema de las fuentes del derecho,
estamos ante diversos tipos normativos que tienen una matriz común en la parte
orgánica de la Constitución «fuente de fuentes» (Alonso Olea: 1982, p. 19), y
se encuentran enlazados unos con otros.

El sistema normativo ha sido gráficamente representado como una pirámide,

en la que del vértice a la base van apareciendo los distintos tipos normativos,
34 ordenados según su jerarquía (Kelsen: 1960, p. 147).

Predieri, recogiendo el esquema descrito, plantea una gradación de las fuen-

tes en cuatro niveles: 1) constitucional (en el que diferencia entre las fuentes
constitucionales fundamentales y las ordinarias, separación válida para el orde-
namiento español del cual se ocupa, pero no para el nuestro); 2) primario, en el
que se hallan las fuentes con fuerza de ley; 3) secundario, referido al reglamento;
y 4) terciario, que comprende las «manifestaciones de la autonomía privada que
establecen reglas válidas erga omnes» (1984; pp. 208 y 254).

En nuestro medio, Rubio Correa (1988: p. 148) distingue también cuatro

grados, los tres primeros en coincidencia con Predieri (Constitución, leyes y
reglamentos, respectivamente, comprendiendo a las normas equivalentes en
los tres casos), pero omite el de la autonomía privada (a la que, sin embargo,
reconoce virtualidad normativa, en el caso del convenio colectivo e incluso de los
contratos; pp. 210-211) e introduce, como cuarto nivel, el de la reglamentación
regional. De otro lado, García Toma establece ocho categorías: 1) la Constitución
y tratados sobre derechos humanos; 2) los tratados ordinarios; 3) las leyes; 4) las

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 El Convenio Colectivo en el sistema peruano de las fuentes del derecho

leyes regionales o locales; 5) los decretos; 6) las resoluciones; 7) las resoluciones

regionales y locales; y 8) «las normas con interés de parte» (1988; pp. 163-164).
Estas últimas, incluyen a los contratos (p. 177). Como puede apreciarse, ninguno
de los dos autores nacionales mencionados, incorpora expresamente al convenio
colectivo en su esquema de frentes del derecho.

Adaptando la fórmula propuesta por Predieri a nuestro ordenamiento,

podemos, en nuestro concepto, distinguir los siguientes niveles6:
1. Nivel Constitucional
a. Constitución (art. 87 Const.)
b. Ley de reforma constitucional (art. 306 Const.)
c. Tratado internacional sobre derechos humanos (art. 105 Const.)
2. Nivel primario
a. Tratado internacional, con prevalencia del de integración (arts.
101 y 106 Const.)
b. Ley orgánica u ordinaria (arts. 194 y 186.1 Const.)
c. Resolución legislativa (art. 186.1 Const. )
d. Reglamentos del Congreso y de las Cámaras (art. 177 Const.)
35
e. Decreto Legislativo (arts. 188 y 211.10 Const.)
f. Medida extraordinaria (art. 211.20 Const.)
g. Norma emanada del órgano legislativo del gobierno regional o lo-
cal (art. 298.1 Const.)
h. Convenio colectivo de trabajo (art. 54 Const.)
i. S entencia del Tribunal de Garantías Constitucionales que declare la
inconstitucionalidad de una ley o norma equivalente (arts. 298.1,
300 y 302 Const.)
3. Nivel secundario
a. Reglamento del Poder Ejecutivo (arts. 211.11, 295 y otros Const.)
b. Norma emanada del órgano ejecutivo del gobierno regional o local
y otros (art. 295 Const.)

6 Se reitera que las referencias corresponden al articulado de la Constitución de 1979.

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 Javier Neves Mujica

c. Sentencia del Poder Judicial que declare la inconstitucionalidad o

¿legalidad? de un reglamento o norma equivalente
4. Nivel terciario
a. Reglamento interno de trabajo
b. Costumbre normativa
Queremos resaltar tres cuestiones. La primera es que la base general de la
gradación está en el artículo 87 de la Constitución7, que subordina la ley a la
Constitución y el reglamento a la ley, separando claramente tres niveles. La se-
gunda es que la atribución a cada tipo normativo específico de un determinado
nivel, opera a veces por mención expresa de la Constitución (como es el caso de
los tratados internacionales, los reglamentos del Congreso y de las Cámaras, los
decretos legislativos, los convenios colectivos, etc.), pero otras hace falta deducirlo
de la vía prevista por aquella para su impugnación (de este modo estarían en el
nivel primario las normas que se impugnan por acción de inconstitucionalidad
y en cl secundario aquellas para las que se debe utilizar la acción popular); por
último, en el caso de otras, como las medidas extraordinarias, es más bien por
vía jurisprudencial y doctrinaria que se les asigna cierto nivel. Y, finalmente, la

36 tercera cuestión es que los grados están fijados con amplitud, no suponiendo
necesariamente una equivalencia exacta entre las normas que los integran, sino
admitiendo relativas preeminencias.

En el caso del convenio colectivo, estamos ante una norma emanada de la

autonomía privada, razón por la cual le correspondería en principio el nivel
terciario, conforme a la gradación establecida por Predieri. Sin embargo, nues-
tra Constitución al atribuirle «fuerza de ley para las partes»8, no sólo le está
determinando una naturaleza normativa sino que le está fijando un específico
nivel jerárquico, como antes hemos sostenido. La expresión «fuerza de ley» sólo
es utilizada en nuestro texto constitucional en otras dos oportunidades (arts.

7 Este artículo de la Constitución de 1979 no tiene un precepto semejante en la vigente, de

1993, que únicamente refiere a los niveles normativos al tratar las garantías constitucionales
en el artículo 200º (nota del editor de Laborem 24).
8 Como es sabido, este atributo del convenio colectivo fue reemplazado por la frase “fuerza
vinculante en el ámbito de lo concertado”, en la Constitución de 1993. Sobre este tema
consúltese el artículo de Javier NEVES “Las fuentes del Derecho del Trabajo en las
Constituciones de 1979 y 1993” En Ius et veritas núm. 9 (1994), Lima, pp. 57-64 (Nota
del editor de Laborem 24).

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 El Convenio Colectivo en el sistema peruano de las fuentes del derecho

177 y 211.10, referidos a los reglamentos del Congreso y de las Cámaras y los
decretos legislativos, respectivamente), siempre como remisión de una ubicación
en la escala normativa.

5. El papel del Convenio Colectivo en el sistema peruano de las

fuentes del derecho
Tenemos dicho hasta ahora que la expresión «fuerza de ley para las partes»
que el artículo 54 de la Constitución utiliza para referirse al convenio colectivo,
significa la atribución tanto de un carácter normativo como de un determinado
nivel jerárquico. Nos interesa ahora abordar la cuestión de la relación entre esta
norma especial del Derecho del Trabajo y las demás normas comunes a todo el
ordenamiento, sobre todo la ley, en nuestro sistema jurídico.

De la Villa, García Becedas y García-Perrote sostienen que debido al reco-

nocimiento de potestad normativa de los sujetos sociales puede hablarse en el
ordenamiento de un «pluralismo jurídico» y agregan que ello significa «situar
inequívocamente el poder normativo de los grupos sociales (a través de la ne-
gociación colectiva) al mismo nivel, en cuanto a su origen, que el otorgado al
Estado (a través de sus potestades legislativa y reglamentaria)» (1983, p. 11).
37
¿Cómo se relaciona, pues, el convenio colectivo con la ley, si ambas des-
cienden directamente de la Constitución misma -expresión empleada por los
autores citados- y tienen igual nivel? «La primacía normativa del Estado es un
hecho», afirman los tratadistas españoles, con los que venimos trabajando (p. 12).
¿Pero, cuales son sus funciones y sus límites respecto de la autonomía colectiva?

Nuestra Constitución le encarga al Estado tres funciones concretas en ma-

teria de autonomía colectiva: 1) garantizar el derecho a la negociación colectiva;
2) señalar los procedimientos para la solución pacífica de los conflictos; y 3)
resolver las controversias entre las partes cuando no hubiera acuerdo entre ellas.
En definitiva, el Estado debe regular el procedimiento negocial, lo que podría
comprender-además del procedimiento propiamente dicho la regulación sobre
los sujetos, ámbitos y contenidos negociales; puede también dirimir cada espe-
cífica controversia en la que no se hubiera arribado a un arreglo directo entre
las partes; y, finalmente, al realizar los actos anteriores debe cuidar siempre de
garantizar el ejercicio del derecho en todas sus fases, así como debe emprender
las acciones necesarias para la plasmación de ese mandato. El instrumento de

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 Javier Neves Mujica

acción estatal es en el primer caso la ley, en el segundo sendas resoluciones y en

el tercero diversas políticas y medidas públicas.

Es claro, entonces, que el Estado no puede abstenerse en materia de nego-

ciación colectiva, pero lo es también que su indispensable intervención debe
en todos los casos producirse dentro de los marcos fijados por la Constitución.
En lo que respecta a la regulación del procedimiento y a la dirimencia de los
desacuerdos, los límites de la actuación estatal están dados por el respeto a la
autonomía colectiva, que supone dejar amplios márgenes para la negociación
directa y abrir alternativas a la solución por el Estado de los conflictos, como el
arbitraje voluntario. En lo que respecta a la garantía de la negociación colectiva,
ella debería materializarse en una legislación promocional.

Un terreno ideal para el análisis de la relación entre la ley y el convenio

colectivo, es el de las materias que pueden ser normadas por una y otro. La ley
puede ocuparse de todo, especialmente de la regulación de los derechos funda-
mentales. El convenio colectivo está circunscrito a la materia laboral, espacio en
el cual coincidirá con la ley. Es, pues, en este campo donde deben establecerse
las relaciones entre estas normas.

38 La doctrina ha descubierto diferentes modelos de relación entre la ley y el

convenio colectivo. Así, para Martín Valverde «el ensamblaje de la autonomía
colectiva con la legalidad estatal podría realizarse mediante una determinación
por parte de esta última de los campos normativos de una y otra», figura que «no
se suele dar en la realidad de los ordenamientos de manera rigurosa». Y agrega: «la
más frecuente en los sistemas jurídicos que nos sirven de punto de referencia es una
fórmula intermedia en la que se combinan una reserva legal reducida, junto con
la posibilidad jurídica de regulación por doble vía, estatal y colectiva, del resto (la
mayor parte) de las materias laborales, y un reparto efectivo de tareas normativas
entre una y otra, muy flexible y cambiante en el tiempo» (pp. 5-6). Para este autor,
cabría identificar hasta cuatro posibles tipos de relación en este campo: 1) suple-
toriedad de la ley respecto del convenio colectivo, que comúnmente consistirá en
una ley mínima que permite su apartamiento por un convenio colectivo mejor;
2) conflicto entre ambas, cuando hubiera regulación simultánea por preceptos
incompatibles, que debería resolverse con el principio de norma más favorable; 3)
complementariedad, en la cual los preceptos se articulan completándose entre sí; y
4) suplementar edad, en la cual una norma mínima, que será la ley, experimentará
su mejora por otra, que será el convenio colectivo (pp. 8-14).

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 El Convenio Colectivo en el sistema peruano de las fuentes del derecho

Valdes Dal-Re reconoce también cuatro modelos diferentes: 1) superposición,

en el cual los ámbitos coinciden, correspondiendo al convenio colectivo mejorar lo
fijado por la ley; 2) distribución funcional, en el cual la ley establece las bases y el
convenio colectivo específico; 3) distribución por razón de la materia, donde cada
norma regula en forma exclusiva ciertas materias; y 4) interacción permanente, en
el que hay una dinámica continuidad entre las normas (1985, p. 9).

¿Cual de estos modelos existe en nuestro sistema jurídico? La respuesta debe-

ría distinguir la materia salarial de las demás materias laborales. Respecto de las
últimas, opera entre nosotros la figura denominada suplementariedad por Martín
Valverde y superposición por Valdes Dal-Re. Respecto de la primera, en cambio,
el Estado normalmente no interviene para fijar los incrementos remunerativos de
los trabajadores sujetos a negociación colectiva, limitándose a establecer la cuan-
tía de las remuneraciones mínimas vitales y los aumentos salariales del sector de
trabajadores no sujeto a negociación colectiva. Tendríamos aquí, pues, de hecho
aunque no legisladamente, una suerte de reparto de competencias.

Excepcionalmente, sin embargo, el Estado sí interviene respecto del pri-

mer sector, pero más bien para controlar los incrementos salariales, por vía de
medidas extraordinarias. Nosotros consideramos inapropiada esta vía, porque
está reservada constitucionalmente a materia «económica y financiera», que en
39
concordancia con lo sostenido por Eguiguren no comprende la laboral (1990:
p. 230). Pero ¿podría hacerlo por ley? Este tema nos remite a los máximos de
derecho necesario en este caso, plasmados en topes salariales que la doctrina
discute polarizadamente si caben o no9; consistentes en que la «negociación
colectiva puede regular la materia en cuestión, pero no es libre de establecer
cualquier contenido regulador» (García Perrote Escartin: 1987, p. 287).

El Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Tra-

bajo los admite, pero sujetos a las siguientes condiciones: 1) la intervención del
Estado, con el fin de subordinar la negociación colectiva a la política económica
del gobierno, es incompatible con la libertad sindical (pfo. 636); 2) también

9 Ver al respecto el interesante número monográfico de la Revista de Trabajo del Instituto

Estudios Laborales y de la Seguridad Social, en el que los Departamentos del Derecho
del Trabajó de las Universidades españolas responden a la pregunta: «¿ Es constitucional
el establecimiento por ley, orgánica u ordinaria, de techos salariales para la negociación
colectiva?». Los enfoques tan variados son reveladores de la dificultad de formular una
respuesta enfática y concreta.

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 Javier Neves Mujica

lo es, la intervención estatal que tenga por efecto impedir el cumplimiento

de convenios colectivos ya celebrados (pfos. 640 y 642); 3) una política de
estabilización impuesta por el gobierno que afectará la libertad de las partes en
la negociación colectiva, debería ser excepcional, limitada a lo necesario, no
exceder de un período razonable e ir acompañada de garantías adecuadas para
proteger el nivel de vida de los trabajadores (pfos.641 y 642); y 4) sí pueden
aplicarse mecanismos tendientes a que las partes tengan voluntariamente en
cuenta la política económica del gobierno y el interés general; a) consultas, b)
concertación social, y c) procedimientos que promovieran la revisión voluntaria
del convenio por las partes; pero, en todo caso, debería utilizarse la persuación
y no la compulsión, en el entendido de que las partes son libres para adoptarla
decisión final (pfo. 644). En nuestro ordenamiento, la planificación concerta-
da (art. 111 Const.), sería una vía idónea para la ejecución de estas eventuales
limitaciones a la autonomía colectiva.

6. Conclusiones
a. Los sujetos laborales tienen como manifestación de su autonomía co-
lectiva, la potestad de producir normas, denominadas convenios colec-
40 tivos, que constituyen fuentes del derecho.
b. Los convenios colectivos tienen en nuestro ordenamiento «fuerza de
ley para las partes» (art. 54 Const.), en el doble sentido, de 1) natura-
leza normativa, y 2) nivel primario. Casi siempre, poseen además efi-
cacia general sobre todos los integrantes de la unidad de negociación.
c. Nuestra Constitución no establece en forma expresa y completa un
sistema de fuentes del derecho, aunque los elementos centrales de éste
pueden deducirse de algunos de sus principales preceptos, por vía di-
recta (atribución expresa de un nivel jerárquico) o indirecta (según la
acción prevista para la impugnación de la norma).
d. La ley y el convenio colectivo tienen su fuente en la Constitución mis-
ma, reconociéndose una preeminencia relativa a la primera sobre el
segundo, pero con el límite de la garantía del derecho impuesta por la
Constitución al Estado.
e. En circunstancias normales, la ley fija beneficios mínimos que el con-
venio colectivo mejora, en materia laboral no salarial. En esta última,
se constata más bien un cierto reparto de competencias de hecho, en

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 El Convenio Colectivo en el sistema peruano de las fuentes del derecho

virtud del cual el Estado no interviene en la regulación salarial de los

trabajadores sujetos a negociación colectiva. Excepcionalmente, el Es-
tado impone topes salariales a la negociación colectiva, desbordando
los marcos constitucionales.

7. Bibliografía utilizada

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Revista LABOREM N.º 24-2021

 Javier Neves Mujica

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1985 La ordenación de las relaciones laborales: Legislación y negociación
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 Nuevas formas de trabajo e indicios de laboralidad. a propósito del trabajo personal...

NUEVAS FORMAS DE TRABAJO E INDICIOS DE

LABORALIDAD. A PROPÓSITO DEL TRABAJO
PERSONAL PRESTADO A TRAVÉS DE LAS
PLATAFORMAS DIGITALES

Guillermo Boza Pró*

Joaquín Briones Zegarra**

“La técnica importa, pero más que ella, el hombre.”

Javier Neves Mujica***

En el presente artículo, los autores analizan el trabajo prestado a través de plataformas

43
digitales offline a partir de sus principales características. Así, la precariedad laboral en
esta nueva forma de empleo demuestra la necesidad de tutela por parte del derecho del
trabajo. En esa línea, la facilitación probatoria- a través de presunciones legales, nuevos
indicios de laboralidad, cargas dinámicas y el principio de primacía de la realidad- cobra
especial relevancia para el reconocimiento del vínculo laboral.

Keywords:
Sociedad de la información, plataformas digitales, nuevos indicios de laboralidad,
presunción de laboralidad, nuevas formas de empleo

* Profesor principal de Derecho del Trabajo de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
** Asistente de docencia del curso de Derecho Laboral General en la Facultad de Derecho de
la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro del GIDEPROC-PUCP.
*** Frase extraída del discurso de Javier Neves en la ceremonia de graduación de la Facultad
de Derecho PUCP en el año 2005. El párrafo completo reza: La técnica importa, pero más
que ella el hombre; los grandes juristas, sin duda, fueron también grandes humanistas; no nos
resignemos a ejercer una profesión deshumanizada, en una sociedad cada vez menos humana.
Texto completo en: [Link]
neves-mujica-ceremonia-de-graduacion-en-pucp-derecho/

Revista LABOREM N.º 24-2021

 Guillermo Boza Pró / Joaquín Briones Zegarra

Javier Neves fue un ejemplo de vida. Su talante humanista inspiró a múltiples

generaciones de jóvenes y abogados a cuestionar un status quo y una legalidad
que pudiera resultar lesiva de los derechos de las personas. Por eso hemos que-
rido iniciar este artículo, con el que rendimos homenaje al maestro, pero sobre
todo al amigo querido, con una frase suya que, si bien fue dicha en otro con-
texto, permite graficar también su posición sobre la función del derecho, y del
derecho del trabajo en particular: la centralidad que ocupa la persona humana
como sujeto de derecho y el necesario respeto a su dignidad e integridad. En el
ámbito de las relaciones laborales esta idea tiene una importancia manifiesta,
pues si bien el derecho del trabajo tiene como objeto de estudio las prestaciones
subordinadas de servicios, no puede perderse de vista que el centro de gravedad
de esta disciplina jurídica, y a quienes brinda su tutela, son personas de carne
y hueso que cuentan con su propia fuerza de trabajo como única o principal
herramienta para procurarse los medios que requieren para vivir.

1. Introducción: sociedad de la información y nuevas formas de

trabajo
En el presente artículo abordaremos un tema que sigue suscitando debate en
44 la comunidad académica, como es el del trabajo prestado a través de las platafor-
mas digitales offline o fuera de línea. Independientemente de las posiciones que
se han expresado sobre esta particular forma de trabajo y de las distintas técnicas
legislativas que se han planteado para su regulación, la realidad expresa que en
la mayoría de los casos –el Perú no es la excepción- detrás de las plataformas
hay un sinnúmero de personas que prestan servicios en condiciones precarias y
que merecen la tutela de nuestro ordenamiento jurídico.

Como se ha sostenido recientemente en otro lugar, el uso de las denominadas

tecnologías de la información [TIC], propias de una sociedad de la información,
ha impactado a nivel global en diversos ámbitos de la vida de las personas. El
mundo del trabajo no es ajeno a este nuevo universo tecnológico, habiéndose
intensificado en algunos casos el poder de dirección del empleador y surgido
nuevas formas de fiscalización de la actividad del trabajador (Boza, 2021: 7)1.

1 Algunas de las ideas iniciales de esta sección han sido tomadas de dicho texto.

Revista LABOREM N.º 24-2021

 Nuevas formas de trabajo e indicios de laboralidad. a propósito del trabajo personal...

De igual forma, el desarrollo permanente de las TIC nos ha conducido a la

era de la digitalización y la automatización. Como indica Crovi, la digitalización
es precisamente “una de las claves técnicas” de la sociedad de la información, en
tanto ha permitido nuevas formas de producción. En esa línea, ha “modificado
sustancialmente las relaciones interpersonales y los sistemas de producción”
(2002: 16). Por ello, no es inusual apreciar en el mundo actual nuevas formas
de empleo, como el teletrabajo o los servicios prestados a través de plataformas
digitales. Estas modalidades laborales comparten el uso de diversas herramientas
tecnológicas, como computadoras, microprocesadores, teléfonos y una inter-
conexión rápida y fluida a través del internet, que permiten la ejecución del
servicio de manera deslocalizada. Además, son nuevas formas de trabajo que se
han propagado exponencialmente a raíz de la pandemia global de la COVID-19.
Producto del confinamiento social obligatorio dictado a nivel mundial, millones
de trabajadores se han visto forzados a transitar hacia nuevas formas de trabajo
virtual o remoto. Así, encaramos una realidad que revolucionará- si no lo ha
hecho ya- el mundo del trabajo como lo conocemos hasta la fecha y que, con
bastante seguridad, se convertirá en la nueva normalidad (Boza, 2021: 8).

Sin embargo, estas nuevas formas de empleo han evidenciado- incluso an-
tes de la pandemia, pero con mayor claridad a propósito de ella- una notoria 45
intromisión del empleador en la relación laboral y la consecuente afectación
tanto de diversos derechos laborales como de los no típicamente laborales o de
ciudadanía laboral. Como anota Blancas, la hiperinformación y la hiperconec-
tividad son dos de los efectos ocasionados por la vertiginosa expansión de las
TIC, y la suma de ambos actúa, sin duda, como un factor de eficiencia en el
desenvolvimiento de las personas y las empresas (2020: 559-560). Al mismo
tiempo, supone un riesgo latente en la esfera de la privacidad y la intimidad de
las personas. Por un lado, el uso de las TIC hace posible recabar gran cantidad
de datos de distinta índole (hiperinformación). Esta va más allá de la estricta-
mente científica o técnica, alcanzando incluso la que “se refiere a las personas,
a sus características singulares y al desarrollo de su vida”, invadiendo el espacio
privado. Por otro lado, las TIC permiten la interconexión fluida, permanente y
directa entre las personas (hiperconectividad). Se trata de una comunicación en
tiempo real que prescinde de las distancias geográficas, facilitando “la toma de
decisiones de cualquier naturaleza, la impartición de órdenes e instrucciones, [y]
la coordinación de acciones” (ibídem), pero dificultando una separación clara y
necesaria entre el hogar y el trabajo para las personas.

Revista LABOREM N.º 24-2021

 Guillermo Boza Pró / Joaquín Briones Zegarra

Lo que se acaba de señalar se refleja con claridad en el teletrabajo y en la figura

del trabajo remoto, en los que la actividad laboral se desarrolla fundamentalmente
en el domicilio del trabajador. Por ende, la tecnología permite una presencia
constante, penetrante, y, en muchos casos, hasta agobiante del empleador en la
vida del trabajador, poniendo en entredicho el derecho a una jornada máxima
de trabajo, y en jaque el respeto de la intimidad del trabajador, su salud y la
conciliación del trabajo con la vida familiar (Boza, 2021: 8). Esta suerte de “hi-
perintrusión” en los derechos fundamentales del trabajador ha llevado a regular
recientemente en nuestro país el derecho a la desconexión digital, mediante el
Decreto de Urgencia Nº 127-2020, reglamentado por el Decreto Supremo
Nº 004-2021-TR, de cara a resguardar la intimidad y el descanso entre jornada
y jornada de los trabajadores.

Consecuentemente, queda abierta la discusión –que no abordaremos en el

presente artículo- de si el derecho a la desconexión digital es un derecho autó-
nomo que requiere de una regulación propia, o si de lo que se trata llanamente
es exigir a los empleadores el cumplimiento de ciertos derechos laborales básicos
de larga data y con expreso reconocimiento constitucional e internacional. Es-
tos se encuentran vinculados fundamentalmente al tiempo de trabajo, como el
46 derecho a una jornada máxima de trabajo, el derecho al descanso diario, sema-
nal, anual y en días feriados, el derecho a la conciliación del trabajo con la vida
familiar y, por supuesto, el derecho a la intimidad personal. En cualquier caso,
todavía hay mucho por andar en este terreno, pero, por lo pronto, las citadas
normas reconocen a los trabajadores el derecho a desconectarse de los medios
telemáticos utilizados para la prestación de sus servicios una vez concluida la
jornada de trabajo y durante cualquier periodo que suponga la suspensión de
la relación laboral.

En el caso del trabajo personal realizado a través de plataformas digitales,

los problemas son de otra índole2, pero no por ello la situación es menos grave,
porque ha revelado la precariedad con la que muchas veces se presta este tipo de

2 Si bien el teletrabajo y el trabajo a través de plataformas digitales comparten la

deslocalización en la prestación del servicio; en el caso de las plataformas offline no se
presenta el problema de la intrusión en la vida íntima de los trabajadores, toda vez que los
servicios se prestan en la calle y no en el domicilio del trabajador. De otro lado, como se
verá más adelante, la fiscalización de las labores en las plataformas digitales, se realiza, por
lo general, de manera indirecta.

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 Nuevas formas de trabajo e indicios de laboralidad. a propósito del trabajo personal...

labor y que alcanza a millones de personas en el mundo, independientemente de

que dicha actividad califique o no como una de naturaleza laboral. Y aunque esto
último es todavía una discusión abierta, lo cierto es que, de manera uniforme y
militante, las empresas propietarias o administradoras de las plataformas siguen
negando que estemos ante contratos de trabajo, dejando carentes de casi toda
forma de protección social a choferes, conductores y repartidores vinculados a
las plataformas digitales de servicios de transporte de personas y de reparto de
mercancías.

Hay diversos estudios que han puesto de manifiesto esta situación. Queremos
mencionar brevemente solo tres de ellos: el realizado por Cruz Caicedo (2020:
146 y ss.), como parte de su tesis doctoral, en referencia a las plataformas digi-
tales online (aquellas donde toda la actividad se realiza en línea mediante una
herramienta telemática y los servicios exigen cierto nivel técnico o profesional:
traducción, redacción, marketing, soporte legal, soporte administrativo), y que
muestra cómo ha crecido el uso de estas plataformas como consecuencia de la
pandemia. En el caso de la plataforma Workana en América Latina, por ejemplo,
en solo 4 meses el uso por parte de personas que buscaban algún tipo de traba-
jo a través de la misma se duplicó: de un millón doscientas mil a cerca de dos
millones y medio de personas3. En segundo lugar, destaca el llevado a cabo por 47
el profesor Gorelli (2019), fundamentalmente sobre el otro tipo de plataformas
de servicios, las offline, dirigidas a brindar soporte de servicios de transporte de
pasajeros (Uber, Cabify), o de traslado de mercaderías (Glovo, Rappi), y que
suponen necesariamente el traslado físico del prestador del servicio (trabajo en la
calle). Finalmente, la investigación desarrollada por el Ministerio de Trabajo de
Perú (2020), que analiza las condiciones de empleo de las personas que prestan
servicios en plataformas digitales en nuestro país.

Un denominador común de estas investigaciones es que identifican lo que

se denomina el “trabajo de la multitud” o crowd work, que consiste en obtener

3 Algo similar ocurrió en el Perú respecto de los servicios de delivery. En Lima Metropolitana,
por ejemplo, según datos del INEI (Encuesta Permanente de Empleo 2019-2020) en el
último trimestre del 2020 el número de repartidores por delivery habría al alcanzado la
cifra de 46,000 personas, lo que equivale a un incremento del 98% respecto del mismo
trimestre del año anterior. De otro lado, en lo que va del 2021, este tipo de empleo se
encuentra entre los 20 más preferidos (a principios de año estaba en el puesto 59). Véase:
[Link]
se-duplico-durante-la-pandemia-noticia/?ref=ecr

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la prestación de un servicio, realizada en principio por un trabajador, pero con

la posibilidad de “descentralizarla hacia un número indefinido y, normalmente,
gran número de personas en forma de llamamiento o convocatoria” (Todolí,
2015: 3). Es decir, estamos ante un ejército de prestadores sustituibles fácilmente
unos por otros, sin una jornada o tiempo de trabajo definido, que cobran por
cada micro-tarea realizada, y sin que tengan garantizado, precisamente por esa
razón, un ingreso mínimo, además de no contar con condiciones de seguridad
y salud en el trabajo y con un régimen de protección social (salud y pensiones).
En el caso de nuestro país, el informe del Ministerio de Trabajo concluye que
una gran cantidad de repartidores no cuenta con un seguro contra accidentes
de trabajo o que su cobertura es muy limitada (por ejemplo, el seguro alcanza
únicamente al trayecto desde que se recoge la mercancía y es entregada a su
destinatario), y que terminan asumiendo extensas jornadas diarias de trabajo
de 12 a 14 horas, a fin de obtener una retribución satisfactoria (MTPE, 2020:
24-26). Para Gorelli, este tipo de escenario laboral genera precariedad e insegu-
ridad económica (2019: 86); y para Cruz Caicedo, un déficit de trabajo decente
que conduce a la mercantilización absoluta de la relación y la cosificación del
prestador del servicio (2020: 256).

48 En su más reciente informe, la OIT (2020: 18) ha distinguido a las plata-

formas digitales (i) basadas en la web, (ii) de aquellas basadas en la ubicación,
lo que en buena cuenta equivale a la distinción que previamente ha realizado la
doctrina respecto al crowd work online y offline. Es en estas últimas que el tra-
bajo requiere ser prestado personalmente en un determinado espacio físico. En
ese sentido, y toda vez que respecto a esta clase de servicios se suscita el mayor
debate sobre su verdadera naturaleza jurídica, nuestro análisis versará sobre esta
categoría de plataformas. Precisamente, las particularidades de esta forma de
trabajo offline a través de plataformas han permitido que algunos defiendan la
autonomía con la que se prestaría y así dejarla fuera del ámbito de protección de
la legislación laboral, en lo que sería una nueva huida del derecho del trabajo4.
En esa medida, y es un aspecto que también queremos analizar, cobra especial
importancia la facilitación probatoria en materia procesal para determinar la
naturaleza de la relación de trabajo, a partir de las presunciones legales, la prue-
ba indiciaria, las cargas probatorias dinámicas y el principio de primacía de la
realidad. Antes de desarrollar estas herramientas procesales, es preciso analizar

4 Tal es la postura de Gorelli (2019: 85).

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previamente las características de esta nueva forma de empleo y la situación

laboral de estos trabajadores.

2. Trabajo a través de plataformas digitales. Principales característi-

cas. Apariencia de autonomía
No todas las plataformas son iguales ni tienen idénticas características. Y,
aunque resulte una obviedad decirlo, será necesario analizar cada caso a fin de es-
tablecer si el trabajo que se realiza a través de una determinada plataforma digital
califica o no como un contrato de trabajo, pues las diversas y muy particulares
características del trabajo que se presentan, algunas de ellas de aparente signo
contrario, como se verá luego, dificultan de entrada su calificación jurídica. Por
esa razón, Sanguineti ha señalado que no es extraño que este tipo de actividad “sea
objeto de las más disímiles valoraciones jurídicas: desde la que quienes conside-
ran que representa una forma de trabajo independiente, en la que el profesional
decide libremente prestar sus servicios cuando lo considere oportuno, hasta
la de aquellos que entienden que encierran auténticas prestaciones de trabajo
dependiente, en la que existe además un control particularmente penetrante
e invasivo, basada en una inédita combinación de taylorismo y panopticismo
facilitada por el uso de algoritmos” (2020: 4). No obstante, consideramos que, a 49
partir del desarrollo jurisprudencial5 realizado hasta la fecha en distintos países,
e incluso de lo establecido en los propios términos y condiciones para el uso de
estas plataformas que deben aceptar los conductores o repartidores, y que figu-
ran en internet, es posible extraer algunas características comunes a todas ellas.

Las empresas propietarias de estas plataformas sostienen dos cosas: de un

lado, que actúan como intermediarias de la oferta y la demanda de un servicio
determinado (como si de una agencia de colocación de empleo se tratara); y, de
otro, y consecuencia de lo anterior, que los prestadores de servicios o repartido-
res son colaboradores, trabajadores autónomos o emprendedores. Por lo tanto,
entre estos y la plataforma no hay relación laboral. Pero, ¿actúan realmente las
plataformas como intermediarias?6 Para responder, repasemos algunas de las

5 Al respecto véase, por ejemplo, las sistematizaciones realizadas por De León y Pizzo (2019:
63 y ss.), y Puntriano (2019: 143-152).
6 Gorelli, citando a BELTRÁN DE HEREDIA, responde en sentido negativo: “Hay
plataformas (…) que no se limitan a actuar como un mero y simple intermediario

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características del servicio que se realiza a través de las mismas, desde un doble
ángulo: los derechos que se le reconocen al prestador del servicio (conductor o
repartidor), y las atribuciones que se reserva la propietaria o administradora de
la plataforma7.

Desde la perspectiva del prestador del servicio, en primer lugar, estamos ante
un trabajo deslocalizado, que se realiza “en la calle”, pues implica necesariamen-
te el desplazamiento físico del chofer o repartidor para la materialización del
trabajo. En segundo lugar, se parte de la idea de que el prestador tiene libertad
para fijar cuánto (jornada) y cuándo (horario) trabaja. Estamos, en ese sentido,
ante un tipo de trabajo de tiempo flexible. De otro lado, en concordancia con
lo anterior, se reconoce al prestador la potestad de rechazar las solicitudes de
servicio8. En cuarto término, algunas plataformas (no todas) no exigen exclu-
sividad, pudiendo los choferes y repartidores afiliarse a más de una plataforma.
Finalmente, las herramientas de trabajo (como el vehículo, los gastos de mante-
nimiento del mismo o el teléfono que se utiliza para descargar el aplicativo que
permite la conexión con la plataforma y los clientes que realizan los pedidos)
corren por cuenta del prestador.

50 Las características citadas permiten identificar ciertos rasgos de autonomía en

el trabajo realizado y, al mismo tiempo, muestran la ausencia de los elementos
o notas que solían acompañar a una relación típica de trabajo –sobre lo que
volveremos más adelante-, y que actuaban, además, como indicios o rasgos de
la laboralidad de la relación contractual, como el trabajo realizado en jornada
completa y en un horario determinado, en las instalaciones del empleador, a

sin ánimo de lucro, sino que se configuran como empresas que tienen como objetivo
desarrollar la prestación del servicio a los usuarios” (2019: 84). En igual sentido opina
TODOLÍ: “Este nuevo tipo de empresas no se dedican exclusivamente a conectar oferentes
con demandantes sino que exige una serie de requisitos a los conductores con objeto
de conseguir una buena prestación del servicio para el cliente. (…) [E]n mi opinión,
los consumidores (…) acuden a una plataforma específica para obtener un servicio de
concreto” (2015: 7-8).
7 Un listado más exhaustivo de indicios de autonomía, de un lado, y de trabajo subordinado,
de otro, pude verse en: Sanguineti (2020: 6).
8 Sin embargo, TODOLÍ, citando a Sprage, advierte: “(…) [Q]ue exista cierta libertad
en la ejecución de forma inherente al tipo de trabajo ello no va a desvirtuar la relación
subordinada. En ese sentido, lo importante no será cuánto control el empresario ejerce,
sino cuánto control el empresario se reserva el derecho a ejercer” (2015: 11).

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plazo indeterminado y de manera exclusiva. A esto podría sumarse que el control

o fiscalización del servicio prestado, como manifestación de la subordinación,
elemento definidor de la relación laboral, no está presente con claridad. Al me-
nos, no lo está de la manera tradicional.

Ahora bien, si analizamos las atribuciones que suelen reservarse las empresas
propietarias o administradoras de las plataformas, la autonomía podría ser más
aparente que real. En primer lugar, las condiciones del servicio las fija la plata-
forma. Una de esas condiciones, tal vez la más importante, es la determinación
de la retribución por cada trabajo realizado. En segundo lugar, hay una exigencia
de utilizar cierto material, instrumental o logos que permitan identificar la marca
de la plataforma. En tercer término, la conexión entre el cliente y el repartidor o
conductor se realiza necesariamente a través de la plataforma. En cuarto lugar,
la plataforma establece un sistema de evaluación del servicio por parte de los
clientes que le permite a la plataforma establecer un ranking de los choferes
o repartidores. Precisamente, es a partir de esta clasificación, de la ubicación
de los prestadores y de su disponibilidad real que se formulan algoritmos que
permiten a la plataforma una distribución eficiente de los servicios solicitados
por los clientes. Finalmente, la plataforma se reserva el derecho de desconectar
del aplicativo a los prestadores en cualquier momento sin justificación alguna9. 51
¿Qué se pone en evidencia? Primero, que la plataforma busca uniformidad
en la prestación de servicios. En segundo lugar, que la calidad del servicio es
importante, porque como señala Todolí (2015: 6), el éxito del negocio es po-
sicionar la marca y mantener una alta consideración de la misma para llegar al
mayor número de clientes. Y es que, como señeramente estableciera la sentencia
emitida por la Corte del Distrito Norte de California (caso Douglas O’Connor
contra Uber Technologies Inc.), la rentabilidad del negocio de las plataformas
va más allá de la administración y/o suministro del aplicativo, los principales
ingresos de la plataforma (en este caso de Uber) no provienen tanto de la dis-
tribución del software, sino de la generación de los viajes por los conductores y,
en definitiva, la actividad de la plataforma no sería viable sin el trabajo prestado

9 GORELLI lo reseña: “Realizada la prestación, es habitual que la empresa requiera, a través

de la plataforma, la evaluación del servicio, que sirve de esta manera como un instrumento
de control que permite ‘calificar’ al prestador de servicio de cara a estar en mejor posición
para ser seleccionado a través del algoritmo informático que adjudica los servicios o incluso
para ser expulsado de la aplicación” (2019: 92).

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por los conductores10. Por eso es que las plataformas, para tener el control de la
situación, i) establecen unilateralmente las condiciones y términos del servicio,
como si de un contrato de adhesión se tratara (su contenido no se negocia, lo
que refleja el carácter asimétrico de la relación), ii) evalúan la calidad del trabajo
prestado por choferes y repartidores (indirectamente, a través de los usuarios del
servicio), y iii) pueden, sin explicación alguna, desconectarlos de la plataforma.

3. Situación actual del trabajo a través de plataformas digitales

Habiendo puesto en entredicho la aparente autonomía con la que se realizaría
el trabajo en las plataformas digitales offline, conviene detenerse en la realidad de
estos conductores y repartidores. Debido a que las plataformas reservan exclusi-
vamente toda la información concerniente al servicio, resulta difícil determinar
con precisión el estado actual de estos trabajadores. Sin embargo, la OIT, a
partir de una encuesta realizada a más de 12,000 trabajadores en 100 países a
nivel mundial, brinda algunos datos objetivos al respecto (2021: 3).

Así, se tiene que más del 90% de repartidores o choferes son hombres jóvenes,
menores de 36 años, que cuentan con un alto nivel de educación. Estos acuden
52 a las plataformas debido, principalmente, al desempleo o falta de oportunidades
alternativas, la flexibilidad laboral y la mejor remuneración que obtienen en
comparación a los repartidores o conductores “tradicionales”. Adicionalmente,
un porcentaje importante de estos trabajadores son migrantes11 que tienden a
ocuparse más como repartidores que como conductores de taxi. A pesar de que
muchos cuentan con estudios universitarios, utilizan estas plataformas, princi-
palmente, por la inexistencia de oportunidades laborales.

En ese marco, los trabajadores de las plataformas digitales offline están

expuestos a una serie de transgresiones que corroboran la precariedad de su
trabajo. La mayoría afirma laborar largas jornadas: 65 horas semanales para el
caso de conductores; y 59, para los repartidores (OIT, 2021: 23). Además, en
la ejecución del servicio, muchos de ellos denuncian ser víctimas de agresión o

10 Una reseña y análisis de la citada sentencia puede verse en Gauthier (2015: 8-10).
11 Este porcentaje varía en cada país. Para el caso de Argentina y Chile, por ejemplo, el 70%
de estos trabajadores son migrantes venezolanos (OIT, 2021: 139).

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tratos discriminatorios por parte de los clientes, agentes policiales, o dueños de

restaurantes (ibídem: 191).

Esta trágica situación se condice con la data recabada por el Ministerio de

Trabajo en nuestro país. De conformidad con el informe del Grupo de Trabajo
creado para analizar la situación sobre las condiciones de empleo de las personas
que prestan servicios en plataformas digitales, en el Perú los repartidores de estas
plataformas laboran una jornada promedio de 13 horas diarias. La retribución
varía en función de cada plataforma, siendo que la tarifa básica oscila entre 1
y 2 soles por kilómetro recorrido. En adición ello, los repartidores manifiestan
ser víctimas de acoso sexual o violencia por parte de los clientes, situación que
terminan tolerando por la valoración que estos emiten a través de los sistemas
de calificación (MTPE, 2020: 8). Esta realidad se vuelve más alarmante al con-
siderar que, a raíz de la pandemia de la COVID-19, el número de repartidores
en nuestro país ha aumentado considerablemente12.

En lo que refiere a seguridad social, y como consecuencia de la negación del

estatus de asalariados, la OIT concluye que estos trabajadores se ven impedidos
de acceder a prestaciones básicas como el seguro contra accidentes de trabajo
o las pensiones por invalidez o jubilación (2021: 176). En el Perú, además, los
repartidores denuncian que todo implemento de seguridad es asumido por su
53
propia cuenta. Asimismo, en el caso de una plataforma, el seguro de accidentes
aplica únicamente por el periodo en que el repartidor transporta la mercadería,
excluyendo cualquier contingencia por el lapso en que la recoge y después que
la entrega (MTPE, 2021: 10).

En la mayoría de los casos y los países, el reconocimiento y tutela del vín-

culo laboral ha sido producto de procesos judiciales (OIT, 2021: 231-233). Y
toda vez que esta nueva forma de servicios ha sido amparada por la vía judicial
antes que por la legislativa, es provechoso reparar en el desarrollo que la juris-
prudencia comparada ha elaborado al respecto. Como anota la doctrina13, las
jurisdicciones alrededor del mundo no ha sido siempre uniformes en establecer
el carácter laboral o autónomo de estos servicios, siendo que los fallos varían en
función de cada plataforma y país.

12 Véase supra la nota 4.

13 Véase las sistematizaciones realizadas por De León y Pizzo (2019: 63-74), Puntriano
(2019: 143-150), Gorelli (2019: 95-98) y Calderón (2019: 242 y ss.).

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Sin embargo, advertimos que la más reciente jurisprudencia se inclina ya por

reconocer el vínculo laboral entre las plataformas y sus respectivos repartidores
y/o conductores. Así, con el propósito de coadyuvar la labor que seguramente
tendrá nuestra judicatura, detengámonos en dos actuales fallos que optan por
confirmar la naturaleza laboral de estos servicios respecto a dos de las más po-
pulares plataformas digitales en operan en el Perú: Uber14 y Glovo15.

El primero fue emitido por la Corte Suprema del Reino Unido en el caso
Aslam contra Uber, en febrero de este año16. La Corte reconoció el vínculo laboral
de los conductores esencialmente porque es Uber (i) quien fija unilateralmente
la remuneración, así como los demás términos contractuales; (ii) quien dirige la
actividad controlando la información que es suministrada a los choferes y que
obtiene a partir de los sistemas de evaluación; y quien (iii) establece indicaciones
sobre cómo prestar el servicio (fijando modelos de vehículos y restringiendo las
comunicaciones entre conductores y pasajeros al mínimo). Todos estos factores,
en opinión de la Corte, acreditan la subordinación a la que están sujetos los
conductores17.

14 Estas sentencias no son las únicas que reconocen el vínculo laboral de los servicios en esta
54 plataforma. Así, véase: i) en Uruguay, la sentencia del Tribunal de Apelaciones de Trabajo
en el caso Queimada, E. vs Uber B.V. (3/6/2020), ii) en Estados Unidos, la sentencia de
la Corte de Apelaciones de California (1º Distrito, Div 4) (A160706) (10/08/2020), iii)
en España, la sentencia de la 3º Sala Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo
(81/2018) (24/01/2018). Esta última no reconoce el vínculo laboral expresamente, pero sí
establece que “la actividad desarrollada por Uber no es un mero servicio de intermediación,
sino que constituye una parte sustancial de la prestación de servicio de transporte de
viajeros”.
15 En Perú, Glovo ha sido adquirida por “Delivery Hero”, y la plataforma ha pasado a
denominarse PedidosYa. Por lo demás, la mecánica del negocio es la misma. Así, cabe
mencionar que en España los tribunales también han declarado trabajadores a los
repartidores de plataformas similares a Glovo, como Takeiteasy, Roofoods o Deliveroo.
Para el caso de esta última, véase la reciente sentencia del 24º juzgado Social de Barcelona
(Nº 259/2020) (fecha 18/11/2020).
16 Esta decisión es el producto final de un largo litigio por el reconocimiento de los derechos
laborales de los conductores, obteniendo resultados favorables en las instancias previas. Con
el pronunciamiento de la Corte, los representantes de Uber han indicado que respetaran
el fallo, garantizando a 70,000 conductores en Reino Unido los derechos a un salario
mínimo, vacaciones y pensiones. Véase: [Link]
mar/16/uber-to-pay-uk-drivers-minimum-wage-holiday-pay-and-pension?CMP=Share_
AndroidApp_Other
17 Fundamentos Nº 93-97 del fallo.

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El segundo fallo fue dictado por el Tribunal Supremo español en setiembre

del 2020 (Sentencia Nº 805/2020). Unificando jurisprudencia, el Tribunal
concluye, a partir de nuevos indicios de laboralidad, que Glovo no es una simple
intermediaria entre los clientes y los “riders”. De forma similar al caso de Uber,
el Tribunal español justificó su decisión en (i) la fijación unilateral de la remune-
ración y forma de pago; (ii) la ajenidad de la información; (iii) la ajenidad de la
marca; (iv) la fiscalización de los repartidores mediante GPS; (v) las instrucciones
sobre cómo prestar el servicio; y (vi) los sistemas de evaluación18. Estos indicios,
como desarrollaremos más adelante, adquieren un rol trascendental en el ámbito
procesal para el reconocimiento laboral de estas nuevas formas de empleo.

Por su parte, frente a este escenario, la doctrina advierte que, al margen

de admitirse o no el vínculo de subordinación en este tipo de actividades, la
cuestión reside en determinar la regulación que les resulta aplicable. Y es que
las particularidades de estos servicios, fundamentadas en la flexibilización del
trabajo, divergen con la lógica de las normas laborales del régimen general.
Así, según Lizama y Lizama, extender el régimen laboral estándar a las pla-
taformas digitales “tendría como consecuencia la extinción de este modelo
de negocio o bien, en el mejor de los casos, una utilización mínima” (2020:
217). Por eso, Todolí, al igual que los autores citados, sugieren la creación 55
de una legislación laboral especial que reglamente el trabajo a través de tales
plataformas (2015: 21)19.

Independientemente de la regulación que se adopte, la revisión de la situación

precaria que viven diariamente estos trabajadores a nivel global -y particularmente
en nuestro país- justifica, acreditada la laboralidad de la relación, la actuación
del Derecho de Trabajo. Para ello, es imprescindible contar con herramientas
que, en el marco de un proceso, faciliten el reconocimiento del vínculo laboral

18 Para mayor detalle, véase los fundamentos 18-21 de la Sentencia Nº 805/2020 (Tribunal
Supremo Español, 2020: 16-18).
19 Al respecto, España ha aprobado recientemente la denominada “Ley Rider”, mediante la
que se reconoce el vínculo laboral de estos repartidores y, en consecuencia, la aplicación
del régimen laboral general. La aprobación de esta norma ha generado, no obstante,
descontento de ambas partes de la relación. Incluso algunos repartidores, en protesta a
dicha norma, prefieren ser considerados como trabajadores autónomos. Véase: https://
[Link]/watch?v=ppqbEZHT2IY

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con sus consecuencias en estas nuevas formas de empleo. A continuación, de-

sarrollamos algunas de ellas.

4. Facilitación probatoria. Presunciones legales, prueba indiciaria,

cargas probatorias dinámicas, principio de primacía de la realidad
La aparente dicotomía entre los derechos de los prestadores de servicios
y las atribuciones de la propietaria o administradora de la plataforma puede
dificultar, sin duda, la determinación de la verdadera naturaleza jurídica del
trabajo prestado a través de las plataformas digitales. No olvidemos la cerrada
negativa de reconocer en tales casos la existencia de un contrato de trabajo y de
considerar esta actividad una prestación autónoma de servicios, en la que incluso
el acreedor de la prestación personal no sería la plataforma sino el cliente que
solicitó el servicio.

Esto nos conduce, en consecuencia, a la necesidad de acudir a herramientas

procesales que faciliten la actividad probatoria, como las presunciones legales,
la prueba indiciaria y las cargas dinámicas, y que se requieren para identificar
la verdadera naturaleza de la relación de trabajo que estamos tratando. A con-
56 tinuación, nos detendremos en cada una de ellas.

a) Presunción de laboralidad y carga probatoria

Para entender el concepto de presunción es preciso antes desarrollar el
concepto de carga de la prueba. Esta es, en última instancia, una regla de juicio
que le indica al juez cómo debe fallar frente a la insuficiencia probatoria de un
hecho. En ese sentido es también una regla de conducta dirigida a las partes,
pues establece con anterioridad al proceso qué hechos deberá probar cada parte.
No se trata pues de una obligación o sanción que la ley imponga a los litigan-
tes, sino la consecuencia lógica de que, ante un hecho no probado, el juzgador
no podrá atribuir la consecuencia jurídica que el ordenamiento prevé para tal
supuesto de hecho (Montero Aroca, 2011: 120-122).

En nuestro ordenamiento procesal laboral, la “regla” de la carga de la prueba

está recogida en el artículo 23.1 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo (en ade-
lante, “NLPT”). Dicha norma contempla que “la carga de la prueba corresponde
a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice

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alegando hechos nuevos”, todo ello sujeto a determinadas reglas especiales de

distribución de la carga probatoria establecidas en la propia NLPT y de otras
que por ley se puedan disponer. Precisamente, este reparto sobre qué hechos
deberá probar cada parte no puede ser ajeno a la realidad material. Es por eso
que, considerando la mejor aptitud de una parte frente a la otra para probar
determinados hechos, la ley invierte la carga de la prueba. Estas inversiones se
materializan, en buena cuenta, mediante presunciones20.

En esa línea, la Ley Procesal del Trabajo, en el artículo 23.2, establece

expresamente la llamada presunción de laboralidad. Si bien no es la única pre-
sunción que recoge nuestro ordenamiento procesal laboral, sí resulta ser aquella
una presunción determinante al momento de acreditar la existencia de una
relación laboral. Recordemos que las presunciones legales permiten tener por
cierta determinada situación, eximiendo de la prueba a la parte a favor de quien
se consagra21, pero normalmente son presunciones que pueden ser desvirtua-
das, es decir, que admiten acreditar lo contrario (presunciones relativas o iuris
tantum). Es el caso de la presunción de laboralidad. El citado precepto señala
que “acreditada la prestación personal de servicios, se presume la existencia de
vínculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario”. Con esto se
evidencia la intención legislativa de presumir (y preferir) la indeterminación del 57
plazo de los contratos de trabajo conforme prevé el artículo 4 de la LPCL y, en
adición a ello, de relevar al demandante de la carga probatoria de los elementos
restantes de la relación laboral. Así, cuando lo que sea materia de controversia
en el proceso sea la naturaleza laboral de los servicios, bastará –y precisamente
en eso consiste la presunción de laboralidad– que el demandante acredite que
estos fueron prestados de forma personal para que se presuma la existencia de
un contrato de trabajo, sin que sea necesario acreditar los otros elementos esen-
ciales de la relación laboral, es decir, que dichos servicios fueron remunerados
y subordinados.

20 Sobre el particular, Priori y Pérez Prieto destacan que “las presunciones tienen naturaleza
material, sin embargo, al encontrarnos en el proceso, estas influyen para darle seguridad
a cierto hecho que, según la experiencia, el ordenamiento ha determinado que la necesita”
(cursiva nuestra) (2012: 340).
21 En tal sentido, FAJARDO recuerda que “las presunciones legales constituyen herramientas
que emplea el legislador para facilitar la prueba en determinados casos, en aras de tutelar
una situación sustancial que le parece relevante en caso de controversia” (2016: 336).

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Como resulta evidente, esta presunción supone un cambio radical en nuestro

ordenamiento jurídico que, de conformidad con la lógica compensadora del
derecho del trabajo, se manifiesta en este caso en el proceso laboral. Con dicha
presunción, el ordenamiento laboral se propone combatir el ocultamiento de
auténticas relaciones de trabajo, tradicionalmente conseguido a través de la apli-
cación indebida o fraudulenta de figuras contractuales de naturaleza mercantil
o civil. En tal sentido, como señala Sanguineti, la presunción de laboralidad
opera como un mecanismo de garantía de “la aplicación de las normas laborales,
haciendo frente a los intentos evasivos que en ese ámbito pueden producirse”
(2003: 42). Sin embargo, se trata también, al igual que la presunción del artículo
4 de la LPCL, de una presunción iuris tantum y, en consecuencia, “susceptible
de ser enervada mediante la acreditación, por quien niega para sí la condición
de empleador” de la inexistencia de tales servicios o que, habiéndose estos pro-
ducidos, la prestación no era de naturaleza laboral (ibídem: 45). Conforme a
lo adelantado, desde una perspectiva procesal se ha producido una inversión de
la carga probatoria: ya no es el demandante quien debe cumplir con acreditar
todos los elementos del contrato de trabajo porque este se presume, sino que,
por el contrario, será la parte demandada quien tiene la carga de probar que la
relación presumida como laboral no lo es.
58
La presunción de laboralidad es una institución que tiene acogida en el
derecho comparado. No son pocas las legislaciones laborales que la establecen,
aunque también su origen puede encontrarse en la jurisprudencia (presunción
judicial). En este extremo conviene destacar una figura similar de reciente
creación jurisprudencial por la Corte Suprema de California en el año 2018:
el denominado “Test ABC”. En el caso Dynamex, la Corte estableció que un
prestador será independiente sólo si la contraparte a la que se imputa la calidad
de empleador demuestra que el trabajador a) está libre de control y dirección
sobre la forma en que se presta el servicio; b) realiza una actividad que está fuera
del giro usual de la empresa; c) se dedica habitualmente de forma independiente
a un oficio, ocupación o negocio de la misma naturaleza que el trabajo realizado
para la entidad22. Como se aprecia, el indicado test parte también de la base de
una presunción de laboralidad que puede ser desvirtuada, pero establece unos
hechos concretos que debe probar la parte demandada si quiere desacreditar la

22 Véase la sentencia completa en: [Link]

west-inc-v-superior-court-34584

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naturaleza laboral de los servicios. Se distancia así de la presunción de laborali-

dad de nuestra legislación, la cual sólo exige al demandante acreditar el carácter
personal de los servicios realizados para que se presuma la existencia de una
relación laboral y, más allá de trasladar la carga de la prueba de la inexistencia
de la relación laboral al demandado, no le impone a este una forma concreta de
materializar dicho ejercicio probatorio.

La consecuencia lógica de que la parte demandada no cumpla con desvirtuar

la presunción de laboralidad es que esta quede firme. No obstante, a tenor de
lo resuelto por los tribunales laborales, cabe preguntar si es suficiente acreditar
la prestación personal de servicios para que opere automática y plenamente la
presunción en cuestión. Conviene precisar que la presunción de laboralidad no
impide que el demandante (trabajador) pueda aportar elementos probatorios
en el proceso que le permitan al juzgador desentrañar la verdadera naturaleza
de la relación y encausarla como un contrato de trabajo cuando corresponda, y
en esta tarea el principio de primacía de la realidad cumple un rol fundamental.
Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha precisado que la aludida
presunción no exime al juzgador de analizar debidamente los medios probatorios
aportados por el demandado destinados a destruirla (Cas. Lab. N° 608-2017-
Lima). Añadiendo, en una posición que podría suponer el debilitamiento de 59
dicha presunción (Boza, 2020: 40), que se trata de un medio establecido en la
norma procesal para facilitar la probanza de la existencia de la relación laboral,
“pero no implica una ausencia de probanza de parte del trabajador demandante,
toda vez que por lo menos debe aportar indicios racionales de carácter laboral de
la relación bajo discusión”, y que deben ser exigidos por el juez a los trabajadores
que la invoquen (Cas. Lab. N° 14440-2013-Lima; Cas. Lab. N° 608-2017-Lima).

En ese sentido, coincidimos con Fajardo en que el argumento utilizado por

la Corte Suprema “no resulta razonable pues la finalidad de esta institución es
precisamente aligerar la carga probatoria del demandante de tal forma que él
no tenga que demostrar la existencia de los elementos de remuneración y sub-
ordinación (…). Ergo, lo correcto es que el demandante sólo debe probar que
prestó servicios personales para que el juez deba presumir que la relación bajo
discusión es de carácter laboral y de duración indeterminada” (2016: 338). Sin
duda, el establecimiento de la presunción de laboralidad no impide que el de-
mandante aporte prueba sobre la naturaleza de la relación contractual, pero eso
no significa que esté obligado a hacerlo. La ley es clara en el establecimiento de

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la presunción y del presupuesto que ha fijado para su aplicación. Lamentable-

mente, el criterio jurisprudencial comentado termina vaciando de contenido y
utilidad a la aludida presunción.

b) Los indicios
Esta suerte de empobrecimiento o aniquilamiento de la presunción de
laboralidad nos conduce entonces a tener que acudir a otros medios procesales
para determinar la naturaleza laboral de la relación contractual. Y en el ámbito
del derecho del trabajo, y del proceso laboral concretamente, el uso de los indicios
cumple un papel gravitante en esa tarea. Es de sobra conocida la multiplicidad
de casos en los que no se aprecia con claridad la existencia de la relación laboral,
y otros en los que se produce su ocultamiento bajo la apariencia de contratos
de naturaleza civil o mercantil. Precisamente, en estos casos, la presencia de
determinados indicios, a partir de hechos o circunstancias concretas23- pueden
permitir inferir o identificar la existencia de algo que no es evidente o que no
queda claro de manera directa y, de manera articulada con el principio de
primacía de la realidad, que trataremos más adelante, otorgarle a la relación
contractual la verdadera naturaleza que le corresponde. Lo más probable es que
60 sea la suma de varios indicios, y no la de uno solo, lo que permita determinar
la existencia de una relación de trabajo.

Como enseñaba Neves, hay características que han acompañado durante

mucho tiempo a la relación laboral que han sido denominados como elemen-
tos típicos del contrato de trabajo (2016: 45-46). Además, su presencia en un
caso concreto contribuye “a calificar una relación como laboral, cuando alguno
de los elementos esenciales (en especial, la subordinación) no está plenamente
acreditado” (ibídem). Es decir, dichas características cumplen también la fun-
ción de ser rasgos o indicios de laboralidad de la relación de trabajo. Sucede,
sin embargo, que hoy en día algunas de esas características o elementos típicos
del contrato de trabajo, como la jornada completa y continua de trabajo, la
indeterminación del plazo del contrato, la exclusividad, o el desarrollo de la
actividad en el centro de trabajo, ya no están presentes más o ya no lo están con

23 La Nueva Ley Procesal de Trabajo, en su artículo 23.5, precisamente establece que “Los
indicios pueden ser, entre otros, las circunstancias en las que sucedieron los hechos materia
de controversia y los antecedentes de la conducta de ambas partes.”

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tanta claridad en muchísimas relaciones de trabajo. Esto se refleja, precisamente,

en las particularidades del servicio prestado a través de las plataformas digitales,
pues, en su mayor parte, no se cuenta con ellos como elementos configuradores
de esta nueva forma de empleo, como se aprecia en el siguiente cuadro, tornando
inocua su función de servir como indicios de laboralidad de cara concluir si en
tal supuesto estamos o no ante un contrato de trabajo24:

¿Por qué no es posible concluir la naturaleza laboral del trabajo realizado en las plataformas
digitales offline a partir de las notas típicas e indicios tradicionales de laboralidad?

Elemento típico / indicio

Manifestación en plataformas digitales
de laboralidad

- Los repartidores y/o conductores deciden, en principio, la

duración de su jornada y el horario de trabajo (cuándo co-
Jornada completa y
nectarse y cuánto trabajar).
continua
- El servicio se presta a través de microtareas, las que no ne-
cesariamente deben ejecutarse de forma continua.

- La relación entre la plataforma y el conductor y/o repartidor

Duración indetermina- se limita a la ejecución de cada microtarea.
da del contrato - La plataforma puede dar de baja al repartidor y/o conductor
en cualquier momento y si justificación alguna.

Exclusividad del em-

pleador
- Los repartidores o conductores comúnmente utilizan más
de una plataforma.
61

Prestación en el local - No existe un lugar fijo para la prestación del servicio.

de la empresa - La actividad es deslocalizada, se realiza “en la calle”.

Vistas así las cosas, y como ya ha ocurrido en ocasiones anteriores, será

necesario replantear el “método indiciario”, adecuando indicios anteriores o
acudiendo a otros nuevos que ayuden a determinar cuándo estamos o no ante
una verdadera relación de trabajo (cfr. Sanguinteti, 2020: 2-3). Y, en ese sentido,
una referencia obligada es la Recomendación 198 de la OIT sobre la relación
de trabajo, que ofrece diversas alternativas de cara a acreditar la existencia de

24 Esta es una situación, como señala Sanguineti, que ya podía advertirse en los años noventa
como consecuencia del avance de la tecnología y de un mundo globalizado que impusieron
grandes cambios en la organización de las empresas y en la forma de realizar el trabajo,
contribuyendo “a abrir nuevas interrogantes sobre la aptitud de las notas típicas de la
laboralidad, y en particular de la subordinación, para seguir cumpliendo su rol en la etapa
postindustrial que se abría entonces” (2020: 2).

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una relación de naturaleza laboral. Las recomendaciones constituyen un bloque

importante del ordenamiento internacional del trabajo y, aunque no tengan
carácter vinculante, como recordaba Ermida, son -entre ellas muy especialmente
la 198- “orientaciones para los jueces a la hora de solucionar casos concretos”,
de modo tal que “los tribunales laborales pueden aplicar la recomendación (así
como cualquier otra), tanto en la integración del derecho (en caso de vacío legal)
como en la interpretación de las normas vigentes” (s/f: 47)25.

La citada Recomendación apuesta porque los Estados miembros cuenten

con una política nacional que garantice una protección efectiva de los derechos
laborales de las personas que ejercen su actividad en el marco de una relación
de trabajo (art. 1), y que combata las relaciones de trabajo encubiertas bajo la
apariencia de acuerdos contractuales no laborales con el propósito de ocultar
la verdadera situación jurídica de dicha relación (art. 4.b). Para tal efecto, las
legislaciones nacionales deberían contar con mecanismos que permitan deter-
minar la existencia de una relación laboral (art. 11), como el establecimiento
de un número amplio de indicios o la consagración de una presunción legal de
existencia de una relación de trabajo, a partir de la presencia, precisamente, de
uno o más de esos indicios.
62 Entre los indicios específicos que propone la indicada Recomendación, y
que en nuestro país han sido recogidos en parte por la jurisprudencia del Tri-
bunal Constitucional26, se encuentran algunos que podrían identificarse como

25 Sin duda, es en sede judicial donde una recomendación de la OIT puede desplegar toda
su impronta interpretativa, lo que se puede corroborar en la jurisprudencia comparada.
Véase en Uruguay, por ejemplo, la sentencia del Tribunal de Apelaciones de Trabajo (1ºT)
en la causa Queimada, E contra Uber. El Tribunal confirmó la relación laboral de los
conductores apoyándose en que: “El material normativo como herramienta utilizada
para encartar o descartar los hechos como una relación de trabajo o como otra forma
de comprometer trabajo, hoy por hoy en Uruguay, se encuentra representado por la
Recomendación n. 198 de OIT”, (Sentencia Nº 89/2020, fundamento [Link].).
26 Véase la STC, Exp. N° 03917-2012-PA/TC, que señala lo siguiente: “Pues bien, para
determinar si existió una relación de trabajo encubierta entre las partes mediante
un contrato civil, este Tribunal debe evaluar si en los hechos se presentó, en forma
alternativa y no concurrente, alguno de los siguientes rasgos de laboralidad: a) control
sobre la prestación o la forma en que esta se ejecuta; b) integración de la demandante
en la estructura organizacional de la emplazada; c) prestación ejecutada dentro de un
horario determinado; d) prestación de cierta duración y continuidad; e) suministro de
herramientas y materiales a la demandante para la prestación del servicio; f ) pago de

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elementos esenciales del contrato de trabajo. Uno de dichos indicios sería, por
ejemplo, que el trabajo sea “ejecutado personalmente” (prestación personal); que
esté sujeto al pago de “una remuneración periódica” (remuneración); o que se
realice “según las instrucciones y bajo el control de otra persona” (subordina-
ción). A estos se suman otros indicios, como i) la integración de la persona que
presta el servicio en la organización de la empresa; ii) que el trabajo requiera de
la disponibilidad del prestador del servicio e implique el suministro de herra-
mientas, materiales y maquinarias por parte de la persona para quien se realiza;
iii) que la retribución que percibe quien presta el servicio constituya su única
o principal fuente de ingresos; iv) que se le reconozcan al prestador del servicio
beneficios de naturaleza laboral, como descansos semanales o anuales; o que el
riesgo del trabajo lo asuma quien se beneficia del mismo.

Como ya se ha expresado en otra oportunidad, no se trata de una propuesta

de numerus clausus o lista cerrada de indicios, sino simplemente de una enu-
meración que se hace a título ejemplificativo. En consecuencia, a partir de las
consideraciones de cada caso podrán presentarse otra clase de indicios o signos,
que bien siendo nuevos o que simplemente supongan un aggiornamento o re-
interpretación de los ya conocidos, ayuden a la determinación de la relación de
trabajo (Boza, 2020: 36). 63
c) Indicios laborales en el trabajo prestado en las plataformas
digitales
Precisamente, las características del trabajo realizado a través de las plata-
formas digitales de servicios de transportes de pasajeros y de mercancías son
un espacio para reflexionar sobre el reconocimiento de nuevos indicios o la
redefinición de algunos indicios ya establecidos, bien por la doctrina27, la juris-
prudencia28 o la normativa internacional del trabajo.

remuneración a la demandante; y, g) reconocimiento de derechos laborales, tales como las

vacaciones anuales, las gratificaciones y los descuentos para los sistemas de pensiones de
salud (fundamento 24)”.
27 Sobre el particular: Todolí (2019: 4-6) y Sanguineti (2020: 1-8). De igual manera, los
trabajos de De León y Pizzo (2019: 53-61), Gorelli (2019: 99-105) y Puntriano (2019:
139-141), antes citados.
28 Al respecto, puede verse para el caso español la sentencia en casación Nº 805/2020, de
fecha 25 de setiembre de 2020, del Tribunal Supremo que enlistó una serie de indicios

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De lo expuesto anteriormente, consideramos que podemos movernos en

tres escenarios. En primer lugar, resultan aplicables algunos de los indicios que
están recogidos expresamente en la Recomendación 198 OIT. Así, para empezar,
hay que tener en cuenta que el trabajo que se realiza a través de una plataforma
digital supone claramente una prestación personal y, además, que el pago de
la retribución de cada tarea realizada se efectúa por intermedio de la propia
plataforma. En este punto habría que advertir que esta modalidad retributiva
de micro pagos es una forma de salario a destajo que evita el tiempo muerto
(Gauthier, 2016: 5) y el consiguiente pago por el tiempo que el prestador se
encuentra a disposición de la plataforma. Esta situación encierra una paradoja,
porque supone, sin duda, un mayor beneficio para las plataformas, que solo
retribuyen por la tarea estrictamente realizada; pero, al mismo tiempo, no puede
perderse de vista que el contexto de crowd work o trabajo de multitud en el que
los repartidores y conductores prestan sus servicios tiene un impacto a la baja
en el monto de las tarifas que la plataforma les fija y paga por cada encargo.
Esto obliga a los repartidores o conductores a aceptar el mayor número posible
de solicitudes o encargos a fin de obtener un ingreso digno, lo que cuestiona la
libertad de la que supuestamente gozan para decidir cuándo y cuánto trabajan.

64 Pero tal vez los indicios más relevantes en el caso sean dos que están estrecha-
mente vinculados. Por un lado, la principal herramienta de trabajo la proporciona
la empresa propietaria o administradora de la plataforma, que es precisamente
el soporte técnico de la propia plataforma para realizar el servicio requerido.
Esto supone, al mismo tiempo, la integración del conductor o repartidor en
la empresa (plataforma) como única manera de poder brindar el servicio. Al
respecto, Todolí acota que no se trata de una coordinación entre plataforma y
prestador, sino de la imposición unilateral de reglas por parte de la plataforma
que deberá cumplir todo aquel que desee prestar el servicio (2015: 12). Así,
el repartidor o conductor no cuenta con “su” propia plataforma para brindar
el servicio, sino que precisa de una marca y plataforma que le son ajenas para
trabajar. En esa medida, el aporte del vehículo o teléfono móvil resulta nimio29
frente a lo que aporta la plataforma, pues, como indica Gorelli, “lo esencial es

para el caso de plataformas digitales.

29 Como indicó el Tribunal Supremo Español (TSE) en setiembre del año pasado: “Los
medios de producción esenciales en esta actividad no son el teléfono móvil y la motocicleta
del repartidor sino la plataforma digital de Glovo, (…), al margen de la cual no es factible
la prestación del servicio (f.21.4).” Sentencia Nº 805/2020.

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la plataforma, que no sólo es el mecanismo de intermediación con los clientes,

sino también el instrumento a través del cual se organiza y gestiona la prestación
de trabajo” (2019: 105).

No se trata, en consecuencia, de un emprendimiento propio el que tienen

repartidores y conductores, sino de la inserción de estos en la estructura de un
negocio que no es el suyo. En tal sentido, la jurisprudencia española ha señalado
que “es impensable que el actor pudiera desempeñar su trabajo transportando
comidas entre los restaurantes y los eventuales clientes, en calidad de trabajador
autónomo, al margen de la plataforma y con sus solos medios (con su vehículo y
con su móvil), ya que el éxito de este tipo de plataformas, se debe precisamente
al soporte técnico proporcionado por las TIC que emplean para su desarrollo y
a la explotación de una marca”30.

En segundo lugar, hay un conjunto de nuevos indicios asociados a este

tipo de trabajo31, desarrollados a partir de lo señalado en el párrafo anterior. Se
pone el énfasis así en la “ajenidad de la marca” que se promociona como conse-
cuencia del servicio prestado. No es la marca o el nombre del prestador el que
se promociona sino el de la plataforma, que a esta le interesa que se posicione
y consolide para asegurar el éxito del negocio. Como señala Todolí, al utilizar
una marca ajena poco importa el trato directo que el trabajador tenga con los
65
clientes, pues quien se beneficiará -o perjudicará- en última instancia es el titular
de la marca, lo cual es signo de una relación laboral y no de autonomía, pero
además, como agrega el mismo autor, la interposición de una marca entre el
prestador del servicio y el cliente, impide que aquel actúe en nombre propio
en el mercado (2019: 6). De otro lado, se habla de la “ajenidad de la informa-
ción”, en la medida que el ‘know how’ del negocio o, lo que es lo mismo, de la
información de cómo funciona este (como clientes, rutas, costos, evaluaciones,
etc.), y que resulta esencial para poder prestar el servicio, la tiene de manera

30 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Oviedo Nº 1818/2019 (fundamento 4,

p.11; fecha 25/07/2019). En igual sentido las sentencias del 1º Juzgado de lo Social de
Madrid (Nº 130/2019) y del 33º Juzgado de lo Social de Madrid (Nº 53/2019).
31 Como se dijo, se trata de una lista abierta que crece con el desarrollo jurisprudencial y
doctrinal. Así, por ejemplo, TODOLÍ destaca la reputación online, la propiedad de la
información, la capacidad de crecimiento, el know how, la ajenidad de la marca, entre otros
(2019: 4-7). Por su parte, la sentencia del TSE Nº 805/2020 agrega la fijación unilateral
de la remuneración y la existencia de sistemas de evaluación, indicios que también han
sido acogidos por la Corte Suprema del Reino Unido en el caso Aslam vs Uber.

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exclusiva la empresa propietaria o administradora de la plataforma. Esto es una

clara muestra de quién gestiona el negocio y de quién simplemente recibe la
información y la aplica para la prestación del servicio (ibídem). En la práctica,
el manejo de la información se traduce en una forma de control, poniendo en
cuestionamiento la supuesta autonomía de estos trabajadores32.

Finalmente, es posible adecuar o interpretar ciertos indicios que denotan, de

manera indirecta o solapada, manifestaciones de las facultades de organización,
control y sanción del trabajo realizado por los conductores o repartidores. Se
ha señalado la necesidad del posicionamiento de la marca como parte del éxito
del negocio de la plataforma. En esa medida, es indispensable que el servicio
esté sujeto a determinados estándares que la plataforma requiere controlar. Por
eso se pide a los clientes que califiquen a los choferes y repartidores y, a partir
de esas evaluaciones, lo que supone una forma de control indirecto, y de la in-
formación que se tiene del rechazo de las solicitudes de servicios, se establecen
rankings y algoritmos que permiten al dueño o al administrador de la plataforma
realizar el reparto de las rutas y los encargos según sus necesidades, prefiriendo
implícitamente a unos conductores y repartidores respecto de otros33. Como
indica Gorelli, ello demuestra “no solo que se cuenta con un sistema de control
66 a posteriori, sino también que existe un ejercicio del poder sancionador por
parte del empresario” (2019:.102). En la práctica, este sistema de premiación y
penalización en la asignación de pedidos demuestra que la supuesta libertad de
los trabajadores en la elección de horarios y pedidos no es real (Sanguineti, 2020:

32 Al respecto, la sentencia de la Corte Suprema del Reino Unido en el caso Aslam contra
Uber, sostiene que “si es que el conductor, al ser avisado de una carrera, pudiese ver el
historial promedio del pasajero, ello le permitiría rechazar a los pasajeros de bajo puntaje que
podrían ser considerados como problemáticos. Sin embargo, el conductor no es informado
del destino del pasajero hasta que este no ingresa al vehículo y, consecuentemente, ya no
tiene la oportunidad de rechazar la carrera en el supuesto que no quiera manejar a ese
particular destino” (f. 96, p. 29 traducción libre).
33 Como señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Oviedo Nº 1818/2019
(f.21.3): “La empresa ha establecido un sistema de puntuación que, entre otros factores,
se nutre de la valoración del cliente final. El establecimiento de sistemas de control de la
actividad productiva basados en la valoración de clientes constituye un indicio favorable
a la existencia de un contrato de trabajo.” En similar sentido se pronunció el Tribunal
del Reino Unido en el caso Aslam, en referencia al sistema de calificación efectuados por
los clientes: “La cuestión no reside determinar si este sistema de control se encuadra con
los intereses comerciales de Uber, sino si coloca a los conductores en una posición de
subordinación. Y plenamente lo hace”. Ibíd. (f. 97 p. 30).

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7). Desde nuestro punto de vista, estamos aquí ante auténticas manifestaciones
de la organización y sanción de la actividad de los prestadores, que incluso llevan
a la desconexión o baja de los choferes y repartidores del aplicativo sin que se
requiera justificación alguna, lo que equivaldría a una suerte de despido digital34.

Todas estas, en definitiva, son nuevas formas (indirectas) de entender la

subordinación, diferentes a la tradicional. Y relativizan, por cierto, la libertad
que, en principio, tienen choferes y repartidores de fijar turnos y horarios de
trabajo, y de rechazar encargos. Por el contrario, el cálculo de la retribución
por tarea realizada (micro tareas, micro retribuciones), y la (potencial) gran
cantidad de repartidores, así como la facilidad para sustituirlos, terminan
forzando a los prestadores a estar a disposición permanente de la plataforma.
En nuestro país, esto último se evidencia con el sistema de puntuación que
rige los beneficios, prioridades y penalidades que aplican algunas plataformas.
Como señala el MTPE, ello produce un efecto perverso para los repartidores
en la elección de turnos, toda vez que “existe una relación cíclica entre los
horarios y los puntos otorgados: si no se toman horas no se reciben puntos, y
si no se tienen puntos no se asignan horas” (2020: 8). Este círculo vicioso no
hace otra cosa que demostrar que la supuesta autonomía de dichos trabajadores
en la realidad no es tal. 67
En suma, la jurisprudencia comparada y la doctrina han ido identificando
un conjunto de indicios que reflejan i) la unilateralidad o asimetría de la relación
contractual (las condiciones y el precio del servicio, al igual que las retribuciones
de los encargos o tareas realizados los fija la plataforma); ii) que la organización
y administración del negocio recae exclusivamente en la plataforma (la marca
es de la plataforma, el uso de distintivos por parte de los repartidores y conduc-
tores para el posicionamiento de la marca, la información de los clientes de la
plataforma, o la inserción de los repartidores y conductores en la organización
de la empresa, porque sencillamente sin su trabajo no tendría viabilidad el ne-
gocio); iii) que la herramienta principal de trabajo la proporciona la plataforma
(el acceso y uso de la plataforma misma); iv) formas de control de la actividad
(sistemas de geolocalización, valoración del servicio prestado por los clientes y

34 En el mismo sentido, DE LEÓN Y PIZZO expresan: “La posibilidad de dar de baja la

cuenta de los prestadores del servicio, que las empresas denominan en última instancia
‘rescisión del contrato’, no deja de ser un despido con todas las letras, instituto típico de la
relación de trabajo dependiente” (2020: 59).

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elaboración de rankings a partir de ella) y un régimen disciplinario respecto de

la misma (asignación de encargo y de franjas horarias en función de los rankings,
posibilidad de dar de baja a la cuenta sin justificación alguna). Todo lo dicho, en
definitiva, son manifestaciones de una relación contractual de naturaleza laboral.

En consecuencia, la presencia de estos nuevos indicios de laboralidad per-

mitirá al juez, en un caso concreto, reconocer en el trabajo realizado en una
plataforma digital la existencia de una verdadera relación subordinada y, como
tal, amparada por el derecho del trabajo. Sin perjuicio de ello, existen otras he-
rramientas procesales que coadyuvan a la tutela de esta nueva forma de trabajo:
las cargas probatorias dinámicas y el principio de primacía de la realidad.

d) Las cargas probatorias dinámicas

Como ya hemos indicado, el reparto sobre qué hechos deberá probar cada
parte no puede ser ajeno a la realidad, y para lograr este objetivo en ocasiones la
ley establece presunciones que suponen una inversión de la carga de la prueba.
Sin embargo, en muchos casos puede que esta inversión legal sea insuficiente
para tutelar los derechos de la parte más desfavorecida de la relación material,
68 como ha ocurrido, por ejemplo, con el caso de la presunción de laboralidad
y su debilitamiento por parte de la jurisprudencia ordinaria. Es frente a esta
insuficiencia que nace la teoría de las cargas probatorias dinámicas, la misma
que propone que, al interior del proceso y con prescindencia del rol de actor o
de demandado que se ostente, la carga probatoria puede ser trasladada a aque-
lla parte que cuente, en el caso concreto, con mejor capacidad para aportar la
prueba (Hernández, 2015: 6). Es decir, como sostienen Priori y Pérez Prieto,
cuando “el demandante, a pesar de ser el que alega un hecho, no se encuentra
bajo ninguna circunstancia en condiciones de probar el hecho que alega, pero
la parte contraria sí puede probar en contra de lo alegado, entonces el juzgador
deberá invertir la carga de la prueba y solicitarle al demandado que, en vista de
su mejor posición sobre el hecho a probarse, es el llamado a probar en contra
de lo alegado por su contraparte” (2012: 339).

Así, la teoría de las cargas dinámicas se distingue de las presunciones, toda

vez que la inversión de la carga no se produce con anterioridad al proceso, sino
al interior del mismo, cuando así lo decida el juez atendiendo a las circunstancias
del caso. Claro está, ello no supone una facultad irrestricta del juez que conlleve

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a la indefensión de alguna de las partes35, y es el temor de que esto ocurra una

de las razones por las que la indicada teoría no es admitida de manera pacífica
por la doctrina36. No obstante, un sector de la doctrina procesalista comulga
con sus postulados al entender que “las cargas probatorias dinámicas están para
garantizar el derecho fundamental a probar, ahí cuando la ley incurra en un
error, teniendo en cuenta que la realidad siempre supera a la previsión legal”
(2012: 339). En el ámbito del proceso laboral, esta teoría ha sido utilizada para
resolver conflictos en materia de seguridad social, seguridad y salud en el trabajo,
así como despidos discriminatorios (Hernández, 2015: 11-17).

Creemos que en el caso de los repartidores y conductores de las plataformas

digitales, esta dinamización de las cargas probatorias podría manifestarse como
una herramienta adicional que permita dilucidar la real naturaleza subordinada
de estos servicios. Así, por ejemplo, ante la imposibilidad de un repartidor para
acreditar el registro de horas laboradas o el criterio para la asignación de pedidos,
la carga probatoria puede ser traslada a las plataformas que, precisamente –como
se ha visto- por el manejo de la información que poseen para la administración
del negocio, son quienes en mejor condición están para probar estos hechos.

e) La actuación del principio de primacía de la realidad

69
Finalmente, una breve referencia al principio de primacía de la realidad como
herramienta esencial recogida por nuestra legislación37 y jurisprudencia38 para
calificar la verdadera naturaleza de los servicios prestados a través de plataformas
digitales. Es de sobra conocido entre nosotros que este principio faculta y exhorta
al juzgador a atribuir las consecuencias jurídicas de aquello que constata en el
plano fáctico, con prescindencia de la calificación formal que las partes realicen
al respecto. Debemos recordar que los “términos y condiciones del servicio”
redactados y utilizados por las plataformas digitales, que son la base de las rela-

35 Según HERNÁNDEZ, se trata de una herramienta excepcional y de uso sólo para casos
extremo (2015: 7). Por su parte, para PRIORI Y PÉREZ PRIETO, “el reiterado uso de la
inversión dinámica de la carga probatoria debería dar lugar a una modificación legislativa
en base a la experiencia” (2012:.339).
36 Al respecto véase FERRER (2019: 53 y ss.).
37 Artículo 2.2 de la Ley Nº 28806 y artículo 40 de la Ley Nº 27809.
38 Véase por todas la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 1944-
2002-AA/TC, fundamento 3.

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ciones contractuales celebradas entre las pates, niegan cualquier vínculo laboral
con sus repartidores o conductores, y les atribuye a estos la categoría o condición
de “socios conductores”, “riders”, “repartidores independientes”, “intermediarios
comerciales” o “simples mandatarios”. Frente a estas calificaciones conviene
recordar también lo señalado por Neves: “(…) ante cualquier situación en que
se produzca una discordancia entre lo que los sujetos dicen que ocurre y lo que
efectivamente sucede, el derecho prefiere esto sobre aquello” (2016: 41). De
esta manera, el principio de primacía de la realidad permite prescindir de los
rótulos y analizar la verdadera naturaleza de los servicios que en la práctica se
evidencia, y si en los hechos se constata la inexistente o aparente autonomía de
los repartidores y conductores, el juez deberá reconocer la relación laboral entre
las partes. En consecuencia, el indicado principio, de la mano con las anteriores
herramientas procesales descritas en el presente artículo, opera como una llave de
cierre de la facilitación probatoria de la naturaleza laboral del trabajo realizado
a través de las plataformas digitales offline.

5. Conclusiones
- En la sociedad de la información, el uso y desarrollo permanente de
70 las TIC nos ha llevado a la era de la digitalización y automatización,
irrumpiendo nuevas formas de empleo, entre ellas el trabajo prestado a
través de plataformas digitales. Estas formas de trabajo han puesto en
evidencia un entorno de precariedad y la afectación de diversos dere-
chos laborales y no propiamente laborales o de ciudadanía laboral.
- Las particularidades del trabajo prestado a través de plataformas di-
gitales, como la aparente libertad de los repartidores y conductores
para decidir cuánto y cuándo trabajan, han permitido a las plataformas
construir un discurso sobre la autonomía con la que aquellos presta-
rían sus servicios, y mantener así una cerrada negativa a reconocerles
naturaleza laboral, en lo que constituiría una nueva forma de huida del
derecho del trabajo.
- Las notas típicas que acompañaron al contrato de trabajo durante mu-
cho tiempo, como la jornada completa y continua de trabajo, o la pres-
tación del servicio en las instalaciones de la empresa, no están presentes
en el trabajo realizado a través de plataformas digitales, por lo que
carecen de utilidad como indicios de laboralidad de dichos servicios.

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 Nuevas formas de trabajo e indicios de laboralidad. a propósito del trabajo personal...

Esto, sin embargo, no supone que los conductores y repartidores de

tales plataformas califiquen como auténticos trabajadores autónomos.
- La jurisprudencia comparada más reciente se inclina por reconocer
el carácter laboral de los servicios prestados a través de plataformas
offline. En tales casos se han acuñado una serie de “nuevos indicios de
laboralidad” para corroborar que la supuesta autonomía que se predica
de los conductores y repartidores, en el plano fáctico, realmente no es
tal.
- La presunción de laboralidad, como herramienta procesal de facilita-
ción probatoria contenida en la NLPT, pone el peso de la carga proba-
toria en la parte demandada, siendo esta la llamada a descartar la natu-
raleza laboral de la relación contractual. Sin embargo, esta presunción
legal, que puede resultar valiosa para tutelar el trabajo prestado por
conductores y repartidores en las plataformas digitales, ha sido des-
dibujada por cuestionables pronunciamientos de la Corte Suprema,
que exigen al demandante probar elementos adicionales a la prestación
personal.
- Frente a la insuficiencia de las presunciones legales, de manera excep-
cional, la teoría de las cargas probatorias dinámicas se presenta como 71
una herramienta complementaria al juez de cara a establecer si el tra-
bajo realizado a través de las plataformas digitales tiene o no carácter
laboral.
- Independientemente del rótulo de autonomía que las plataformas
otorgan a estas nuevas formas de empleo, el principio de primacía de
la realidad, plenamente asentado en nuestro ordenamiento jurídico,
permite reconocer como auténticas relaciones de trabajo a aquellas si-
tuaciones que en el plano fáctico cumplen con ser prestaciones perso-
nales, remuneradas y subordinadas, como ocurre con frecuencia en el
caso de diversas plataformas digitales offline.

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 El test de laboralidad y el trabajo prestado a través de plataformas digitales

EL TEST DE LABORALIDAD Y EL TRABAJO

PRESTADO A TRAVÉS DE PLATAFORMAS
DIGITALES*

Wilfredo Sanguineti Raymond**

En este artículo, el profesor Sanguineti estudia al problema contemporáneo más debatido

en el mundo del trabajo: la calificación jurídica de los servicios prestados a través de la
intervención de las plataformas digitales. Así, el autor arriba a una conclusión crítica sobre
pronunciamientos judiciales dados en España, que apuntan a la supuesta autonomía de
los prestadores del servicio, destacando así las virtudes de la corriente judicial opuesta,
con arreglo a la teoría general del Derecho del Trabajo.*** 75
A lo largo de su andadura histórica, los elementos definitorios del trabajo
objeto del Derecho del Trabajo han demostrado poseer una extraordinaria ca-
pacidad de adaptación a la diversidad de perfiles bajo los cuales comparece en la
realidad el fenómeno económico y social de la prestación de trabajo asalariado.
Si bien las peculiaridades de su configuración interna –y, en particular, el ca-
rácter elástico y flexible de la noción de subordinación, sobre la cual pivotan de
manera sustancial– han causado muchas veces perplejidad y convertido la labor
de calificación en una operación compleja y no siempre unívoca, estas mismas
características les han permitido ir absorbiendo una gama cada vez más amplia

* El presente artículo constituye una versión actualizada del texto que, bajo el titulo de “El
test de laboralidad y los trabajos de la gig economy”, fue publicado como columna de
Opinión en el número 69 de Trabajo y Derecho, correspondiente al mes de septiembre de
2020.
** Catedrático de Derecho del Trabajo Universidad de Salamanca
*** Reseña efectuada por los editores de la revista Laborem núm. 24.

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 Wilfredo Sanguineti Raymond

y diversa de prestaciones, incorporándolas al estatuto protector, conforme el

trabajo asalariado ampliaba su presencia dentro de la sociedad y la demanda de
tutela se extendía a sectores diversos de aquellos cuya movilización dio origen
a las primeras normas laborales. Estas pasaron, de tal forma, de comprender
esencialmente al proletariado industrial, a extender su radio de acción a los
trabajadores del campo y los servicios, a los trabajadores a domicilio y los ven-
dedores comisionistas, a quienes desarrollan profesiones liberales en régimen
de dependencia e incluso a los cuadros y directivos de las empresas, sin que
para ello fuese necesario realizar cambio sustancial alguno en la configuración
básica de dichos elementos. Si acaso, únicamente modificaciones en la manera
de detectar su presencia o realizar su aplicación.

Particular relevancia dentro de este proceso de adaptación posee, antes que

nada, la conceptuación de la subordinación como un poder jurídico antes que
de hecho, cuya apreciación no debe llevarse a cabo aisladamente y exigiendo la
presencia constante de órdenes, sino atendiendo, de manera más flexible, a la
implantación de la prestación de trabajo en el marco de una organización estruc-
turada y dirigida por otro sujeto. O, en todo caso, bajo el poder de disposición
ajeno. Una idea que sería puesta de manifiesto de forma especialmente clara
76 entre nosotros hace décadas por el Tribunal Supremo a través de su Sentencia
de 10 de enero de 1968, en la que este optó por prescindir de la exigencia de
un ejercicio efectivo y reiterado del poder de dirección, sustituyéndolo por la
comprobación de la inserción del trabajador en el “círculo rector y organizativo
del empresario”. Esta flexibilización de la manera de entender el elemento crucial
y de más difícil determinación del contrato de trabajo vino acompañada, desde
etapas muy tempranas, de una paralela adaptación, también por obra de la ju-
risprudencia, del método a través del cual ha de llevarse a cabo la valoración de
la presencia de los elementos definitorios de la laboralidad en aquellos supuestos
en que estos no se evidencian de manera clara y directa, por lo general por no
existir ese sometimiento explicito del trabajador a las directivas del empresario.
La solución radica en estos casos, como es sabido, en deducir de manera obli-
cua o referencial dichos elementos, recurriendo al examen de la presencia de
determinadas circunstancias de hecho que son capaces de actuar como indicios
o síntomas de su existencia, por tratarse de circunstancias típicas que suelen
acompañar a una relación de trabajo asalariado. Así, aunque ninguno de ellos
posee un valor definitorio absoluto, puesto que pueden faltar en supuestos cuya
naturaleza laboral es indudable o presentarse con cierta similitud en figuras

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 El test de laboralidad y el trabajo prestado a través de plataformas digitales

afines, la concurrencia de varios proporciona a los jueces una presunción de

la existencia de vínculo laboral, capaz de inclinar la balanza en esta dirección.

Con todo, cambios profundos en las formas de realización del trabajo y

organización de las actividades empresariales, producidos a partir de los años
noventa como consecuencia del desarrollo tecnológico y el incremento de la
competencia global, contribuirían a abrir nuevos interrogantes sobre la aptitud de
las notas típicas de la laboralidad, y en particular de la subordinación, para seguir
cumpliendo su rol tradicional en la etapa postindustrial que se abría entonces.
En particular, la emergencia formas de trabajo a distancia basado en el uso de las
tecnologías de la información y las comunicaciones, así como de modalidades de
trabajo autónomo coordinado que compartían rasgos hasta entonces exclusivos
del trabajo asalariado, hizo a muchos dudar de la pertinencia de seguir haciendo
reposar sobre su presencia la aplicación de las normas laborales y los condujo a
proponer diversos criterios alternativos.

Pronto se advertiría, no obstante, que lo que ponían entredicho esas formas

novedosas de trabajar no era la idoneidad de los referidos rasgos identificado-
res, sino la aptitud de algunos de los indicios más utilizados para detectar su
presencia, como la asistencia a un centro de trabajo, el cumplimiento de un
horario o la dirección y el control inmediatos, siendo posible deducir otros
77
adaptados al nuevo contexto en el que se desarrollan esas actividades, a partir
de los cuales llevar a cabo esa tarea. El resultado terminó siendo, así, antes que
un replanteamiento de los mojones de lo laboral, una recomposición del sistema
de indicios que permite deducir su presencia en casos concretos, basada en una
atenta observación de la realidad.

Pues bien, a mediados de la pasada década, cuando ese debate parecía estar
cerrado, han vuelto a emerger fórmulas inéditas de trabajo, asociadas ahora al
despliegue de la denominada gig economy o economía de las plataformas, que
arrojan nuevas dudas sobre el particular, al revestir una morfología que las aparta
de los moldes clásicos, pese a desempeñar una función económica y social muy
próxima a la del trabajo asalariado. Por supuesto, el interrogante que plantean
estas prestaciones, que nacen sometidas a una calificación inter partes que las
sitúa extramuros del Derecho del Trabajo, no es otra que la de determinar si
esta exclusión responde a su naturaleza o a un puro propósito elusivo. Esta es
una cuestión, no obstante, que pone en tensión, una vez más, las referidas no-

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 Wilfredo Sanguineti Raymond

tas distintivas, así como el método utilizado para su detección, haciendo surgir
nuevamente voces que se instalan en el escepticismo, cuando no planteamientos
que abogan por su reemplazo por fórmulas de tutela aplicables exclusivamente
a quienes trabajan de ese modo, bien dentro del Derecho del Trabajo o bien
fuera de él.

Nada permite afirmar, sin embargo, que estas nuevas formas de trabajar
están en condiciones de escapar a la dinámica de adaptación registrada en eta-
pas anteriores. Antes bien, como se podrá apreciar en las páginas siguientes, el
método indiciario de calificación, al cual subyace una comprensión abierta de
la naturaleza de los elementos identificadores del contrato de trabajo capaz de
acomodarse a las muy diversas configuraciones que es capaz de asumir el trabajo
asalariado, es lo suficientemente flexible como para permitirnos solventar, con
dosis suficientes de razonabilidad, los interrogantes planteados por las mismas,
aportando en cada caso una respuesta a la cuestión de su existencia o no en fun-
ción de sus singulares características. Lo que hace falta es, por ello, profundizar
en el análisis esas características, para desentrañar a partir de ellas la presencia
o ausencia de tales elementos.

78 Esto es lo que haremos a continuación, comenzando por la identificación

de los rasgos característicos de la economía de las plataformas, para luego pasar
revista a los perfiles singulares del trabajo prestado a través de ellas, con el fin de
aplicar realizar una aplicación del test de laboralidad adaptado a estos.

La economía de las plataformas o de los pequeños encargos, si se atiende a

la denominación de gig economy con la que se la conoce igualmente, constituye
un modelo de negocio surgido hacia finales de la primera década del presente
siglo a través del cual se busca ofrecer productos o servicios de forma más directa,
rápida y barata a los consumidores mediante el recurso a un instrumento nuevo,
facilitado por el desarrollo tecnológico, como son las plataformas digitales, que
posibilitan la conexión con un amplio universo de consumidores, facilitan una
veloz atención de sus necesidades y permiten una reducción significativa de los
costes de transacción, incluyendo entre estos los laborales, a través del uso de
algoritmos que automatizan la toma de decisiones relativas a las transacciones
que constituyen su objeto y permiten un control automatizado de su puesta en
práctica.

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 El test de laboralidad y el trabajo prestado a través de plataformas digitales

Al menos en España, el arranque de este modelo de negocio se produjo

coincidentemente con la crisis económica iniciada de 2008. Esto generó dos
fenómenos que contribuyeron a su rápida implantación: una reducción de los
ingresos de la población, que impulsó la demanda de bienes y servicios a precios
reducidos y una fuerte destrucción de empleo, que generó la necesidad de fuentes
alternativas de ingresos para muchas personas. Esta expansión de las plataformas
vino acompañada de una marcada diversificación de sus actividades y formas de
actuación. Al extremo de poder decir que estas se encuentran presentes hoy en
un gran número de actividades y que no hay dos iguales. Si acaso, a los efectos
de esta columna de Opinión, que mira a su impacto laboral, podemos clasifi-
carlas en cuatro grupos fundamentales: a) plataformas de intercambio, venta o
alquiler, que realizan una labor de intermediación entre quien ofrece un bien
o un servicio y quien lo requiere, entre otros espacios en los del alquiler de in-
muebles o vehículos, el transporte, la venta de productos de segunda mano, la
restauración o la búsqueda de empleo; b) plataformas de prestación de servicios
profesionales, dedicadas a la puesta en contacto entre profesionales que operan
de forma independiente y clientes potenciales, en ámbitos como la traducción,
la asesoría jurídica, el diseño de páginas Web, las reparaciones del hogar o las
clases particulares; c) plataformas de externalización on line de tareas, por medio
de las cuales se facilita la realización de tareas simples y repetitivas (microtareas) 79
que pueden ser realizadas a través de Internet por una multitud de trabajadores
no cualificados (micro workers) situados en cualquier lugar, dando lugar al fenó-
meno conocido como crowsourcing (externalización a través de una multitud)
on line; y d) plataformas de trabajo a demanda off line, que reclutan y organizan
a un conjunto de trabajadores que deben prestar presencialmente un servicio,
por lo general de corta duración (microservicios), cuando este es requerido por
un cliente, por lo que se sitúan en la base del denominado crowsourcing off
line, que abarca cinco actividades básicas: transporte de personas, reparto de
paquetería y comida, limpieza y servicios a domicilio, cuidado de personas y
servicios turísticos.

Como es evidente, no todos estos muy distintos tipos de plataformas pueden

ser contemplados por el Derecho del Trabajo de la misma manera. Así, resulta
claro que, cuando la plataforma desarrolla una función de mera intermediación,
no está en condiciones de generar fricción alguna con aquél. Este es el caso
de las plataformas del primer y del segundo tipo. Las cosas varían cuando las
plataformas deciden dar un paso más y optan por encargarse de organizar la

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 Wilfredo Sanguineti Raymond

prestación del servicio, como puede ocurrir tratándose de las del tercer tipo y
sucede necesariamente en las del cuarto. Y, muy en particular, tratándose de las
plataformas de transporte y de reparto.

Para captar la clase de problemas laborales que pueden plantearse en el

seno de estas plataformas conviene hacer un breve repaso de sus características
y forma de operar más comunes. Estas pueden ser resumidas a través de nueve
notas básicas: a) realización por la plataforma de una función de intermediación
entre los usuarios y los prestadores del servicio, siendo también esta la que fija
las condiciones de su realización, incluido el precio; b) gestión automatizada a
través de algoritmos, que cumplen una triple función: asignación de encargos
a los prestadores de los servicios, fijación de la tarifa o precio y evaluación del
desempeño de los primeros, de la que puede depender la asignación de nuevos
encargos o incluso su permanencia en la plataforma; c) recurso a evaluaciones
por los usuarios, mediante encuestas o cuestionarios on line, como fórmula
de control de la calidad del servicio; d) pago de los servicios por el cliente a la
plataforma; e) uso de sistemas de geolocalización para el seguimiento de la pres-
tación del servicio; f) elección de la franja horaria de trabajo y libre aceptación
o rechazo de los pedidos por el prestador del servicio; g) aportación por este de
80 medios materiales (un teléfono móvil y el medio de transporte); h) desarrollo
de microtareas, es decir prestaciones de escasa duración y entidad, retribuidas
con micropagos, que se ciñen al estricto tiempo del desempeño; e i) recurso a
una masa crítica de prestadores de servicios, mediante el reclutamiento de un
número muy amplio de estos, que permite a la plataforma cubrir la demanda
pese a las libertades de elección de horarios y aceptación o rechazo de pedidos.

Con estas características, no es de extrañar que el trabajo desarrollado a través

de estas plataformas sea objeto de las más disímiles valoraciones jurídicas: desde
la de quienes consideran que representa una forma de trabajo independiente, en
la que el profesional decide libremente prestar sus servicios cuando estime opor-
tuno, hasta la de aquellos que entienden que encierran auténticas prestaciones
de trabajo dependiente, en las que existe además un control particularmente
penetrante e invasivo, basado en una inédita combinación de taylorismo y
panopticismo facilitada por el uso de algoritmos. De igual forma, tampoco ha
de sorprender que sus efectos sociales sean materia de juicios contradictorios:
bien como una fórmula que abre nuevas oportunidades de acceso a un empleo
e incremento de los ingresos a través de ocupaciones flexibles y adaptadas a la

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 El test de laboralidad y el trabajo prestado a través de plataformas digitales

disponibilidad y la voluntad de cada persona; o bien como un mecanismo que,

debido a su singular lógica de ajuste del tiempo de trabajo y la retribución, las
fórmulas de control de las que se sirve y la imagen de autonomía del colabo-
rador que proyecta, es capaz de dar lugar a consecuencias muy negativas para
las personas que la practican: inestabilidad profesional e ingresos insuficientes,
sometimiento a fórmulas intensas de control, aumento de las exigencias ordina-
rias en materia de tiempo de trabajo y disponibilidad, incremento de los riesgos
laborales, dificultad para la defensa de los derechos a nivel individual y colectivo
e incluso ausencia o limitaciones en materia de protección social.

De lo anterior se desprende que el trabajo a demanda off line a través de

plataformas digitales plantea dos órdenes de problemas, bien que estrechamente
relacionados: de un lado, un problema de calificación jurídica, asociado a la de-
terminación de su naturaleza autónoma o subordinada; del otro, un problema
de régimen jurídico, relacionado con la aptitud de la regulación que se le asigne
como consecuencia de esa calificación para limitar los antes referidos riesgos sin
sofocar sus aspectos positivos. Un resultado que no puede considerarse asegurado
ni siquiera en caso de atribuírsele naturaleza laboral, ya que pudiera ocurrir que,
incluso dentro del Derecho del Trabajo, la regulación que le sea de aplicación
no esté en condiciones de satisfacer esa necesidad, debido a las peculiaridades 81
de esta forma de trabajar.

El planteamiento del primero de dichos problemas, en el que centraremos

a continuación nuestra atención debido a que representa el presupuesto lógico
ineludible para el abordamiento del segundo, se encuentra condicionado por la
adopción por las plataformas de la que ha sido denunciada como una política
de hechos consumados, en virtud de la cual estas se instalan en todos los países,
incluido el nuestro, aplicando sus propias reglas, de acuerdo con las cuales quie-
nes colaboran con ellas son trabajadores autónomos, retando a las legislaciones
laborales vigentes y presentándolas como una reliquia del pasado.

La trascendencia del problema no es, por lo demás, escasa, si se tiene en

cuenta que según datos proporcionados por la asociación de empresarios del
sector, ya en 2019 solo las plataformas digitales de reparto daban ocupación
a casi 15.000 personas. De allí que la cuestión de la calificación de estas rela-
ciones esté siendo objeto de un intenso debate, no solo doctrinal sino judicial,
existiendo pronunciamientos contradictorios, tanto a nivel de los juzgados de

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lo social, (al menos 10 a favor de la laboralidad y cinco en contra) como de los

tribunales superiores de justicia (dos en un sentido y uno en el otro), por lo
que es previsible un pronunciamiento en unificación de doctrina del Tribunal
Supremo en un futuro no demasiado lejano.

Dicho esto, la cuestión que se nos coloca delante no es otra que la siguiente:
¿cómo enfocar los problemas de calificación en una hipótesis tan singular como
esta, en la que concurren tres sujetos: la plataforma digital, el colaborador que
presta el servicio y el usuario?

La clave para responder a esta pregunta reside en determinar cuál es el

papel de la plataforma en la prestación del servicio: si esta opera solo como un
medio de comunicación entre el cliente y el prestador del servicio, que es quien
organiza y dirige su propia actividad; o la misma desempeña un papel decisivo
en la organización y la dirección de la prestación ese servicio, actuado quien la
ejecuta por cuenta y bajo la dirección de ella. Dicho con pocas palabras, de lo
que se trata es de establecer si plataforma intermedia solamente o es quien presta
el servicio valiéndose del trabajo de quienes colaboran con ella.

82
En el caso del Derecho del Trabajo español contamos con una valiosísima
herramienta para ofrecer una respuesta esta cuestión. Se trata del artículo 1.1
del Estatuto de los Trabajadores, que ofrece una definición deliberadamente
amplia y flexible de los elementos definitorios del trabajo objeto de protección, al
indicar que este existirá siempre que se presten servicios retribuidos por cuenta y
dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona. No se requieren,
pues, ni horarios, ni jornadas estrictas, ni asistencia a un centro de trabajo, ni
órdenes constantes. Sólo el sometimiento a una esfera de organización ajena.
Aunque se ha dicho que se trata de una definición diseñada conforme a la lógica
del fordismo, su capacidad para amoldarse a las características de otros sistemas
productivos es indudable. Lo único que hay que hacer es acomodar la búsqueda
de indicios del sometimiento a ese espacio de poder a los rasgos particulares de
cada uno de ellos.

Es más, este es un proceso que viene siendo realizado por el Tribunal Su-
premo, al haber este declarado, por ejemplo, la existencia de una relación de
trabajo pese a que el trabajador tenía libertad para elegir sus horarios y jornada,
no recibía instrucciones constantes, podía aceptar o rechazar trabajos, aportaba
medios para la realización del trabajo y podía incluso ser sustituido por otra

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 El test de laboralidad y el trabajo prestado a través de plataformas digitales

persona o subcontratar la prestación, siempre que el antes referido poder pueda

ser apreciado por otros medios, como la fijación general de las condiciones de
desarrollo de la prestación, la determinación de los precios o tarifas y la selección
de los clientes; y se demuestre además que el trabajador carecía de la estructura
empresarial y la organización necesarias para el desarrollo por su cuenta de la
actividad. Muestras de ello las encontramos en las sentencias de dicho tribunal
de 11 de noviembre de 2017 y 24 de enero y 8 de febrero de 2018, aunque
existen más.

La solución a los problemas de calificación en situaciones como las que veni-

mos analizando ha de ser, en todo caso, necesariamente casuística, no solamente
porque, como hemos visto, no hay dos plataformas iguales, sino porque estas
van modificando organización y sistemas de trabajo conforme se van detectando
en ellas indicios de laboralidad.

Por supuesto, la dificultad radica en estos casos en el hecho de que conviven

en esta clase de relaciones rasgos típicos del trabajo autónomo o por cuenta propia
con otros característicos del dependiente o por cuenta ajena. Así, entre los indicios
de trabajo autónomo que suelen acompañar al trabajo a través de plataformas
de prestación de servicios pueden contarse, donde los hay, estos siete: a) libertad
de elección de las horas o la franja de disponibilidad; b) libertad para aceptar o
83
rechazar los encargos asignados; c) retribución por pedido y no en función del
tiempo; d) posibilidad de ser sustituido y de subcontratar el trabajo; e) posibi-
lidad de colaborar con varias plataformas o tener otro empleo; f) aportación de
los medios materiales necesarios (teléfono móvil, bicicleta, moto o patinete); y
g) no compensación de los gastos relacionados con el desempeño de las tareas.
Mientras que, entre los indicios de trabajo subordinado, también cuando los
hay, pueden enunciarse estos once: a) organización general del servicio por la
plataforma, en cuyo sistema se incorporan los trabajadores, sin posibilidad de
introducir cambios; b) uso de la marca de la plataforma para prestar el servicio;
c) consideración de la plataforma como el elemento de mayor valor y relevan-
cia para la organización y prestación del servicio, frente al carácter secundario
y menos valioso de los medios de transporte y el teléfono móvil aportados por
el trabajador; d) canalización de las relaciones con los clientes a través de la
plataforma, sin intervención del trabajador; e) fijación tanto del precio de los
servicios como de las retribuciones por la plataforma; f) realización de procesos
de selección de los colaboradores también por la plataforma; g) fijación igual-

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mente por esta de reglas sobre la manera de realizar el trabajo e impartición de

formación sobre ellas; h) realización personal de la prestación; i) continuidad de
las prestaciones y duración de la relación a lo largo del tiempo, de forma que no
se trata de prestaciones esporádicas o aisladas; j) existencia de medios de control
especialmente intensos, que operan sobre la actividad y no solo sobre el resulta-
do, por tres vías distintas: la gestión algorítmica, las valoraciones de los clientes
y la geolocalización constante; y k) creación de sistemas de puntos en función
del cumplimiento de las reglas, la aceptación de pedidos y la satisfacción de los
clientes, con consecuencias sobre la elección de franjas horarias, la atribución
de nuevos pedidos o incluso la permanencia en la plataforma.

Mientras las seis sentencias de juzgados de lo social y tribunales superiores

de justicia que ponen en entredicho la laboralidad de estas relaciones conceden
un peso determinante a los indicios del primer tipo, las doce que optan por
afirmarla hacen lo propio con los del segundo. Por supuesto, para determinar
cuál de estas dos calificaciones debe prevaler no basta con comprobar qué lista
de indicios es más extensa, ya que no nos encontramos delante de una cuestión
puramente cuantitativa, sino más bien cualitativa. Por esta razón, es preciso
tener en cuenta aquí que los indicios de un lado representan otros tantos ar-
84 gumentos en contra de la calificación de la relación desde el lado contrario. Y
que la calificación final debe ser una que, basándose en los elementos de juicio
de uno de ellos, sea capaz de negar o neutralizar los del otro, dando una ex-
plicación satisfactoria de la economía global del vínculo. Esto significa que no
basta con afirmar la concurrencia, incluso abundante, de indicios de un tipo, si
no se consigue ofrecer una explicación convincente de la simultánea presencia
de indicios del otro, ya que lo que procederá en tal caso será la realización del
mismo procedimiento desde el lado contrario, para ver si es posible llegar por
esa vía a un resultado global más satisfactorio.

Es aquí donde reside la gran debilidad de las sentencias que afirman la

existencia de trabajo autónomo. Estas conceden gran relevancia a la libertad de
elección de horarios y aceptación de pedidos, así como a la aportación de medios
materiales, mientras que ni siquiera aluden por lo general a otros indicios que
pudieran negar esa autonomía, como la organización general del servicio por
la plataforma y, sobre todo, la existencia de intensas formas de control sobre la
actividad de los prestadores de los servicios, de las que pueden derivarse además
consecuencias negativas para estos. Amen de no explicar por qué o cómo, si el

Revista LABOREM N.º 24-2021

 El test de laboralidad y el trabajo prestado a través de plataformas digitales

prestador del servicio es autónomo, se encuentra sujeto a esos mecanismos, cuya

similitud con los típicos poderes de organización, control y disciplinario del em-
presario salta a la vista, seguramente porque el encaje de estos elementos en una
relación de trabajo autónomo es sumamente difícil –si no imposible– de realizar.

¿Qué ocurre si invertimos la lente y vemos las cosas desde el lado de la

laboralidad?

Como advierten las sentencias que la declaran, existen numerosos elementos

de juicio que permiten afirmarla. Entre ellos muy especialmente las referidas
facultades de organización, control y disciplinaria en cabeza de la plataforma,
así como la ajenidad sobre los elementos esenciales del negocio, su gestión y las
relaciones con los clientes. El problema radica, por supuesto, en la presencia de
indicios de signo contrario. Y, en particular, de aquellos que permiten negar de
plano la laboralidad. No la aportación de medios auxiliares, la asunción de gastos,
el pago por pedido o incluso la posible sustitución del trabajador, que pueden ser
compatibles con una relación laboral aunque no sean habituales en ella, sino la
libertad de elección de horarios y aceptación de pedidos, que excluirían de raíz
la existencia de subordinación. Las sentencias que optan por esta calificación
ofrecen un argumento esencial para explicar la presencia de este elemento o negar
su capacidad de excluir la laboralidad: esa doble libertad no es real, debido a
85
la previsión de un sistema de reputación digital basado en puntos, que premia
la aceptación de ciertos turnos y penaliza el rechazo de pedidos, a los efectos
de tener prioridad para la elección de turno y la asignación de nuevos pedidos.
Existen, no obstante, más argumentos que abonan en esta dirección, toda vez
que en una fórmula de trabajo basada en la continua realización de microtareas
asociadas a micropagos, las cuales pueden ser desarrolladas por una multitud
de personas, se registra una muy dura competencia por asumir encargos, sin los
cuales no se percibe retribución alguna, que garantiza la disponibilidad de los
trabajadores más eficazmente incluso que si estuviese prevista. Aunque, en el
fondo, la clave se encuentra en el sistema de crowdsourcing, que no requiere de
la estandarización de tiempos y tareas del fordismo, puesto que el recurso a una
gran cantidad de trabajadores y el uso de la tecnología de plataforma garantizan
la disponibilidad del personal requerido en cada momento sin necesidad de
imponerla. La clásica disponibilidad del trabajador individual se ve sustituida,
de tal forma, como se ha recalcado en un estudio recientemente publicado en
estas páginas, por una suerte de disponibilidad plural y difusa de los trabajadores

Revista LABOREM N.º 24-2021

 Wilfredo Sanguineti Raymond

vinculados a la plataforma, todos atentos a ejecutar los servicios que esta ofrece
a su clientela.

Lo dicho supone que desde la laboralidad existen argumentos suficientes

para levantar las objeciones que a esta pueden plantearse, mientras que no parece
haberlos para realizar una operación semejante desde la perspectiva opuesta. De
allí que el Tribunal Supremo no haya dudado en determinar el carácter laboral
del trabajo prestado a través de esta clase de plataformas a través de su Sentencia
de 23 de septiembre de 2020, pronunciada por unanimidad del pleno de su Sala
Cuarta, que ha establecido a través de ella una doctrina unificada que resulta
aplicable a los niveles inferiores.

En esta sentencia la máxima instancia judicial española lleva a cabo un análisis

detenido del caso, vinculado con un repartidor de la empresa Glovo, trayendo
a colación su jurisprudencia previa sobre la flexibilidad de los elementos del
contrato de trabajo y los indicios que prueban su presencia, dentro de la cual
lo verdaderamente novedoso es la manera como se niega la relevancia de los
indicios contrarios, vinculados como se sabe con las libertades de los repartidores
de elegir la franja horaria de desarrollo de sus actividades y aceptar o rechazar
86 pedidos. Esta puesta en cuestión se lleva a cabo en la sentencia recurriendo a
dos argumentos encadenados que, aunque no sean originales desde el punto de
vista conceptual, resultan inéditos dentro de su jurisprudencia: a) las aludidas
son libertades condicionadas por el sistema de puntuación, que penaliza op-
ciones aparentemente libres de los repartidores, que compiten entre sí por las
franjas más productivas y por tomar los encargos, haciendo que intenten estar
disponibles el mayor tiempo posible; y b) el sistema productivo no requiere un
horario rígido impuesto, ya que las microtareas se reparten entre una pluralidad
de repartidores que cobran por el trabajo realizado, lo que garantiza que haya
siempre repartidores dispuestos a aceptar el horario que alguno no elija.

Antes de concluir es importante observar que la declaración de laboralidad

de estas relaciones no permite solventar todos los problemas de índole laboral
a ellas asociados. Y, en particular, según se ha denunciado, la dificultad de ga-
rantizar al trabajador el grado de ocupación efectiva necesario para obtener una
retribución suficiente. Para ello no basta con llevar a cabo una, sin duda muy
útil, “aclaración” de las notas de laboralidad, “distinguiendo lo accesorio o ins-
trumental -el uso de los medios tecnológicos- de lo esencial -la existencia de

Revista LABOREM N.º 24-2021

 El test de laboralidad y el trabajo prestado a través de plataformas digitales

auténticas relaciones subordinadas”–, para la que han empezado a darse pasos

desde el espacio público en la última etapa. A su lado deberá realizarse también
una adaptación de la normativa laboral ordinaria. Entre tanto, continuamos
encandilados todos con el problema de la calificación.

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Revista LABOREM N.º 24-2021

 Alfredo Villavicencio Ríos

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 El mundo del trabajo en las plataformas digitales: una aproximación...

EL MUNDO DEL TRABAJO EN LAS PLATAFORMAS

DIGITALES: UNA APROXIMACIÓN DESDE EL
DERECHO LABORAL*

Miguel F. Canessa Montejo**

Este estudio sirva de homenaje a Javier Neves, amigo, maestro y iuslaboralista, quien
cultivó entre aquellos afortunados que pudimos rodearlo su magisterio moral. El
abogado es un profesional del Derecho que brinda sus conocimientos y habilidades para
la defensa de los intereses de sus patrocinados, noble profesión. El jurista es la persona
que interioriza los valores del Derecho y, en base a ello, aporta su reflexión jurídica,
coherente y comprometida para la sociedad. Muchos somos abogados, pero muy pocos,
como Javier, son iuslaboralistas.
89

Introducción
El mundo del trabajo siempre ha estado condicionado al desarrollo de las
fuerzas productivas, especialmente en el período industrial, donde los medios
tecnológicos aplicados a la producción incrementan la productividad y trans-
forman las relaciones. En la actualidad, se discute si estamos inmersos en una
cuarta etapa de la revolución industrial1, lo cierto es que el proceso productivo

* Este artículo tiene como antecedente una investigación realizada para la Organización
Internacional del Trabajo (OIT) que también aborda el teletrabajo y que sirve de insumo
para el debate de las organizaciones sindicales colombianas sobre el trabajo digital.
** Abogado y sociólogo por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor en Derecho
por la Universidad Carlos III de Madrid. Profesor universitario, investigador y consultor
internacional.
1 Cfr. SCHWAB, Klaus (2016) La cuarta revolución industrial. Barcelona: Editorial Debate.
Este autor identifica las cuatro revoluciones industriales bajo estos rasgos. La primera

Revista LABOREM N.º 24-2021

 Miguel F. Canessa Montejo

se viene transformando con la incorporación de las tecnologías de la informa-

ción y la comunicación (en adelante, TIC). Los dos ejemplos más claros son la
robótica y las plataformas digitales.

La robótica es introducida desde la década de los setenta en el proceso

productivo2, alcanzando su predominio en este siglo, con la sustitución de
labor rutinaria de los trabajadores industriales por máquinas automatizadas en
la cadena de producción de bienes. En cambio, las plataformas digitales -un
fenómeno más reciente- es el uso de programas y aplicaciones (o apps) que
permite la ejecución de tareas solicitadas por una persona en la red, de modo
que la prestación de servicios se implementa por su intermediación. A su vez,
las plataformas reimpulsan el teletrabajo -una de las modalidades de trabajo a
distancia- al facilitar sus tareas sustentado en la digitalización de las labores. Con
las plataformas digitales y el teletrabajo no desaparece el empleo, a diferencia de
la robótica, sino más bien lo redefine bajo el marco del trabajo digital.

El trabajador digital es aquel que realiza labores en base al uso de internet,

las computadoras, las aplicaciones u otras herramientas informáticas, con inde-
pendencia del espacio o lugar físico desde donde lo ejecuta -las instalaciones de
90 una empresa, su domicilio o un espacio público-3 y si la prestación del servicio
se implementa físicamente (off-line) o virtual (on-line).

revolución industrial fue la introducción del vapor para la producción mecanizada.

La segunda revolución industrial fue la introducción de la electricidad y la cadena de
montaje en la producción en masa. La tercera revolución industrial fue el desarrollo de
semiconductores, la computadora, la informática personal e internet en la producción
automatizada. La cuarta revolución industrial es el uso de la inteligencia artificial,
el aprendizaje de la máquina, el uso del internet con la integración de las redes que lo
diferencia de la tercera revolución industrial. Lo discutible se asienta en que algunos
interpretan que esta cuarta etapa, en realidad, es una prolongación de la anterior.
2 Cfr. CORIAT, Benjamin (1996). El taller y el robot. Ensayos sobre el fordismo y la producción
en masa en la era de la electrónica. México DF: Editorial Siglo XXI, 3ª. Edición, traducción
de Rosa Ana Domínguez Cruz, p. 17.
3 Cfr. CEDROLA SPREMOLLA, Gerardo (2018). “Economía digital e Industria
4.0: reflexiones desde el mundo del trabajo para una sociedad del futuro”. En: Revista
Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo. Bérgamo: ADAPT,
Vol. 6, No. 1, enero-marzo, p. 274-275.

Revista LABOREM N.º 24-2021

 El mundo del trabajo en las plataformas digitales: una aproximación...

La importancia del trabajo digital seguirá en aumento, conforme lo refleja

el incremento del número de empresas y trabajadores que lo componen, y el
peso económico adquirido por la riqueza producida em el sector.

La Declaración del Centenario de la OIT para el Futuro del Trabajo de 2019

es un aporte esencial para abordar el trabajo digital4. Tomando en consideración
a la Declaración como paradigma, este estudio es un insumo para promover el
debate jurídico sobre el trabajo digital.

Por eso en este estudio nos centramos en describir las tendencias del trabajo
en las plataformas digitales desde la formulación de un marco conceptual de las
plataformas digitales y caracterizar su estructura y funcionamiento. Analizar el
plano laboral de las plataformas con la elaboración de los indicios de laborali-
dad ajustados a ese escenario y su aplicación sobre los prestadores de servicios,
abordando las modalidades de trabajo y sus condiciones laborales. La protección
jurídica está en el centro del debate de las plataformas digitales, por lo que se
hace un recorrido sobre las propuestas normativas y su viabilidad. Finalmente,
la problemática del sindicalismo en las plataformas, señalando sus obstáculos
y plateando recomendaciones, así como describiendo prácticas sindicales im-
plementadas.
91
El estudio se reduce al análisis jurídico desde el aspecto teórico, excluyendo
a la valiosa jurisprudencia laboral comparada que se vienen produciendo sobre
las plataformas digitales que termina apuntalando muchos de los planteamientos
del estudio. Corresponde, por su importancia, abordarla en un posterior trabajo
que complemente a este estudio.

I. Un marco conceptual de las plataformas digitales

La aparición de las plataformas digitales en los países de capitalismo maduro
condujo a que las primeras investigaciones que buscaron conceptualizarlo se
desarrollaron en inglés y, conforme el modelo de negocio se expandió rápida-
mente en el contexto de la globalización, esos conceptos fueron incorporados
como anglicismos al castellano. Así, términos como collaborative economy, sha-
ring economy, gig-economy, on-demand economy, crowdwork, crowdsourcing, etc.,

4 Cfr. Declaración del centenario de la OIT para el Futuro del Trabajo, 2019 ([Link])

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 Miguel F. Canessa Montejo

comenzaron a poblar las investigaciones, resultando difícil traducir la noción

que está detrás de estos términos a nuestro idioma, por lo que mayormente se
mantuvo la denominación original.

La amplia definición de economía colaborativa -collaborative economy- com-

prende la conexión entre grupo de personas dispersas por medio del uso del
internet para hacer un mejor uso de sus bienes, habilidades y cosas útiles.5. El
principal medio digital recurrido en internet para este tipo de interconexión es
la plataforma. De este modo, el término de economía colaborativa alude a que
las personas recurren a la plataforma para que terceros puedan disponer de sus
bienes o activos infrautilizados, ya sea de manera gratuita u onerosa, evitando
a intermediarios. Esta amplitud conceptual conduce a que sean incluidos una
amplia variedad de modelos de negocios.

La Unión Europea se refiere a la economía colaborativa como “modelos de

negocio en los que se facilitan actividades mediante plataformas colaborativas
que crean un mercado abierto para el uso temporal de mercancías o servicios
ofrecidos a menudo por particulares. La economía colaborativa implica a
tres categorías de agentes i) prestadores de servicios que comparten activos,
92 recursos, tiempo y/o competencias —pueden ser particulares que ofrecen
servicios de manera ocasional («pares») o prestadores de servicios que actúen
a título profesional («prestadores de servicios profesionales»); ii) usuarios de
dichos servicios; y iii) intermediarios que —a través de una plataforma en
línea— conectan a los prestadores con los usuarios y facilitan las transaccio-
nes entre ellos («plataformas colaborativas»). Por lo general, las transacciones
de la economía colaborativa no implican un cambio de propiedad y pueden
realizarse con o sin ánimo de lucro.”6.

Lo primero que llama la atención de estas definiciones sobre la economía

colaborativa es la relación triangular que se constituyen con la interconexión,
confirmando que la plataforma cumple un rol de intermediación. Esto lo dis-
tingue del teletrabajo, donde predomina la relación bilateral. A su vez, el otro

5 Cfr. STOKES, Kathleen, CLARENCE, Emma, ANDERSON, Lauren y RINNE, April.

Making sense of the UK Collaborative Economy (2014). London: Nesta, p. 10-11.
6 COMISIÓN EUROPEA (2016). Una agenda europea para la economía colaborativa.
Bruselas: COM (2016) 356 final, p. 3.

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 El mundo del trabajo en las plataformas digitales: una aproximación...

rasgo definidor es que la relación triangular tiene por finalidad el uso de un bien
o la prestación de servicios, alejándolo de la producción industrial definido en
la elaboración de bienes o mercancías.

En otras palabras, el énfasis de la economía colaborativa es que las platafor-

mas digitales permiten que particulares o empresas puedan conectarse entre ellas
-como clientes y proveedores- para lograr una finalidad común: alquilar o vender
un bien, la prestación de un servicio, etc. Sin embargo, la intermediación de la
plataforma puede tener un ánimo de lucro, es decir, lograr la interconexión entre
particulares o empresas con la finalidad de obtener una ganancia o beneficio.
Esto lleva a cuestionar si las plataformas digitales constituidas con ese ánimo
puedan identificarse al interior de la economía colaborativa.

El principal argumento es la oposición conceptual entre colaboración y

lucro. La colaboración tiene un carácter desinteresado mientras el lucro está
impregnado por obtener un beneficio. No obstante, las plataformas digitales
que solo busquen mantener sus costos de mantenimiento y operatividad por
la intermediación, no deberían ser excluidas de la economía colaborativa. Por
ello, resulta difícil justificar que la noción de economía colaborativa -collabo-
rative economy- es apropiada para definir a las plataformas digitales en general.
Afirmar que su ánimo de lucro no les hace perder el carácter colaborativo en
93
su rol de intermediación termina ocultando su verdadera finalidad. Las plata-
formas digitales con ánimo de lucro carecen del carácter desinteresado de una
colaboración, sin que esto signifique poner en tela de juicio la intermediación
que cumplen en el mercado.

Por ello se postula que las plataformas digitales que se centran en la

intermediación de prestaciones de servicios deben ser excluidas de la economía
colaborativa, a diferencia de las plataformas para el uso o la venta de bienes
que encajan en su concepto. El argumento principal es que: “cuando hablamos
de prestación de servicios difícilmente se puede hablar de colaboración entre
particulares, puesto que el sujeto que realiza la prestación no está poniendo en
el mercado un bien infrautilizado (esencia de la economía colaborativa) sino
ofreciendo su tiempo a cambio de dinero -como cualquier profesional o tra-
bajador-. Por ello, cuando se habla de plataformas donde se ofrecen servicios,
no se estaría ante la economía colaborativa sino ante la llamada economía bajo

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 Miguel F. Canessa Montejo

demanda o «Gig» economy”7. Así, el negocio “colaborativo” tiene como elemento

principal el alquiler del bien y no la prestación de servicios8.

En cambio, se pone el acento de la crítica cuando la plataforma se organiza

más allá de la intermediación. Esto se fundamenta bajo los siguientes térmi-
nos: “Inicialmente la terminología de «economía colaborativa» se empleó para
designar aquellas plataformas digitales que tenían como finalidad ayudar al
intercambio de bienes o servicios entre particulares, actuando aquéllas como
meras intermediarias del servicio. Actualmente, sin embargo, esa etiqueta se
sigue aplicando a muchas empresas que, pese a organizarse mediante plataformas
digitales, no tienen finalidad colaborativa, pues no actúan como meras interme-
diarias, sino que intervienen activamente en la definición de las condiciones de
uso de la plataforma y obtienen importantes beneficios económicos. Dicho de
otro modo, se trata de plataformas que no actúan como meras intermediarias,
sino que también prestan el servicio subyacente. De ahí, pues, que resulten
más apropiadas las etiquetas de «economía digital», «gig economy», «on demand
economy», o «trabajo 3.0»”9. Aquí no es el tipo de plataforma -alquiler de bien
o prestación de servicios- que lo excluye de la economía colaborativa, ambas
pueden estar siempre que sean solo intermediarias. Pierden ese carácter interme-
94 diario cuando, en realidad, la plataforma se organiza en función de ejecutar el
servicio subyacente10. Esta crítica tiene un punto de encuentro con el ánimo de
lucro, porque la organización productiva de la plataforma para la ejecución del

7 TODOLÍ SIGNES, Adrián (2018). “Prólogo”. En: Trabajo en Plataformas Digitales:

innovación, Derecho y mercado de Adrián Todolí Signes y Macarena Hernández Bejarano
(directores). Madrid: Thomson Reuters-Aranzadi, p. 28.
8 Cfr. TODOLÍ SIGNES, Adrián (2017a). El trabajo en la era de la economía colaborativa.
Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, p. 14.
9 SERRANO OLIVARES, Raquel (2017). “Nuevas formas de organización empresarial:
economía colaborativa -o mejor, economía digital a demanda-, trabajo 3.0 y laboralidad”.
En: Economía colaborativa y trabajo en plataforma: realidades y desafíos de Miguel C.
Rodríguez-Piñero Royo y Macarena Hernández Bejarano (directores). Albacete: Editorial
Bomarzo, p. 19.
10 Cfr. CALVO GALLEGO, Francisco Javier (2017). “Uberpop como servicio de la sociedad
de la información o como empresa de transporte: su importancia para y desde el Derecho
del Trabajo”. En: Economía colaborativa y trabajo en plataforma: realidades y desafíos de
Miguel C. Rodríguez-Piñero Royo y Macarena Hernández Bejarano (directores). Albacete:
Editorial Bomarzo, p. 355.

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 El mundo del trabajo en las plataformas digitales: una aproximación...

servicio subyacente tiene por finalidad incrementar el beneficio del propietario

frente a lo que solo puede conseguir con la intermediación.

Dado que la economía colaborativa es poco precisa para describir a las pla-
taformas digitales, como alternativa se nos plantea a la gig economy. El término
gig proviene de la música popular para describir la performance en la interpre-
tación de una canción por una persona o un grupo musical. Esto trasladado a
la economía alude a la prestación del servicio de una manera ocasional y corta11,
con lo que reduce el concepto a las plataformas de prestaciones de servicio.

Una descripción del término lo encontramos en De Stefano cuando señala

que la gig economy suele entenderse en referencia a dos formas de trabajo: el
crowdwork que son las actividades laborales que implican una serie completa de
tareas por medio de plataformas en línea y el work on-demand via apps que es la
ejecución de una tradicional actividad laboral (transporte, limpieza, mensajería,
administración, etc.) canalizados por medio de aplicaciones (apps) administrados
por compañías, que también intervienen en el establecimiento de regulaciones
mínimas del servicio, la selección y administración de la fuerza de trabajo12.
La referencia a formas de trabajo excluye a las plataformas digitales de venta
o alquiler de bienes carentes de esta característica y se centra en los servicios
proporcionados por particulares. Este concepto de gig economy es asumido por
95
la academia13.

11 Cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, Miguel C. (2017a). “El jurista del trabajo frente a
la economía colaborativa”. En: Economía colaborativa y trabajo en plataforma: realidades y
desafíos de Miguel C. Rodríguez-Piñero Royo y Macarena Hernández Bejarano (directores).
Albacete: Editorial Bomarzo, p. 194.
12 Cfr. DE STEFANO, Valerio (2016). The rise of the “just-in-time workforce”: On-demand
work, crowdwork and labour protection in the “gig-economy”. Geneva: International Labour
Office, Conditions of Work and Employment Series No. 71, p.1.
13 Cfr. BERG, Janice, FURRER, Marianne, HARMON, Ellie, RANI, Uma y SILBERMAN,
M. Six (2019). Las plataformas digitales y el futuro del trabajo. Cómo fomentar el trabajo
decente en el mundo digital. Ginebra: Oficina Internacional del Trabajo, p. 1. STOKES,
Kathleen, CLARENCE, Emma, ANDERSON, Lauren y RINNE, April. Loc. Cit. LEÓN
ORDOÑEZ, Gisela C. (2018). “Ausencia de regulación, desprotección y encubrimiento
de las relaciones de trabajo, ante las nuevas tendencias de prestación de servicio derivadas
de la economía colaborativa”. En: Trabajo en Plataformas Digitales: innovación, Derecho
y mercado de Adrián Todolí Signes y Macarena Hernández Bejarano (directores).
Madrid: Thomson Reuters-Aranzadi, p. 110. PLAZA ANGULO, Juan José, PATIÑO
RODRÍGUEZ, David y GÓMEZ-ÁLVAREZ DÍAZ, Rosario (2018). “Nuevo contexto

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 Miguel F. Canessa Montejo

De este modo, nuestro interés por las plataformas digitales se centra en

aquellas que ofrecen la intermediación para la prestación de servicios por par-
ticulares, dejando de lado las plataformas que ofrecen la intermediación para el
alquiler o la venta de bienes.

II. Las plataformas digitales de prestación de servicios

El éxito de las plataformas digitales de prestaciones de servicios se explica por
una serie de causas tecnológicas y económicas. En primer lugar, la mencionada
revolución digital permite el incremento de los rendimientos y la reducción
de los costos de producción, en razón que puede alcanzarse un costo marginal
cero14, es decir, la prestación del servicio digital puede reproducirse en gran
número sin que esto signifique incrementar sus costos. Por ejemplo, si una
empresa elabora una plataforma para la intermediación de la prestación de un
servicio entre particulares, ni bien se haya cubierto el costo del algoritmo que
permite la intermediación, los costos de la plataforma no se van a elevar por el
incremento del número de intermediaciones, por el contrario, esos incremen-
tos representan un mayor beneficio. En segundo lugar, al cubrirse el costo de
la creación de la plataforma, su expansión en el mercado global es más barato
96 porque su acceso puede producirse desde cualquier lugar, de modo que puede
prestar el servicio en distintos lugares de manera simultánea. La reducción de
los costos de transacción le permite a la plataforma volverse una empresa global
que aprovecha las economías de escala, consiguiendo la expansión de la marca en
base a la confianza de los clientes y dificultando el ingreso de otras plataformas
competidoras por elevar sus costos de entrada15. En tercer lugar, las plataformas
facilitan la externalización de servicios profesionales a las empresas. Por un lado,

para el trabajo: economía de plataformas y liberalismo económico”. En: Trabajo en

Plataformas Digitales: innovación, Derecho y mercado de Adrián Todolí Signes y Macarena
Hernández Bejarano (directores). Madrid: Thomson Reuters-Aranzadi, p. 57. GINÈS i
FABRELLAS, Anna (2020). “La (des)protección social de los trabajadores en plataformas
digitales”. En: Cambiando la forma de trabajar y de vivir. De las plataformas a la economía
colaborativa real de Macarena Hernández Bejarano, Miguel Rodríguez-Piñero Royo y
Adrián Todolí Signes (directores). Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, p. 216.
14 Cfr. CEDROLA SPREMOLA, Gerardo (2018). Óp. Cit., p. 265.
15 Cfr. TODOLÍ SIGNES, Adrián (2015). “El impacto de la «Uber Economy» en las
relaciones laborales: los efectos de las plataformas virtuales en el contrato de trabajo”. En:
IUSLabor. Barcelona: Universidad Pompeu Fabra, p. 6-7.

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 El mundo del trabajo en las plataformas digitales: una aproximación...

la externalización del servicio se produce hacia un particular y no a otra empresa,

lo que hace disminuir sustancialmente los costos, más aún, si el prestador es un
trabajador autónomo al que no se les aplica la protectora legislación laboral16.
Por otro lado, la externalización se produce de manera inmediata y ante cada
requerimiento del cliente, permitiendo un acceso rápido y efectivo al mercado
de servicios profesionales17.

No perdamos de vista que detrás de las plataformas digitales hay una empresa
dirigida por personas que son sus propietarias que administran y controlan el
negocio por medio de un staff de profesionales. La dirección empresarial siempre
lidera a la plataforma, pero que parece desaparecer en la virtualidad propia del
mundo digital.

El éxito de las plataformas digitales gira en torno al algoritmo18 porque les

permite administrar el modelo del negocio. La función principal del algoritmo
consiste en la asignación más eficiente para la realización de las actividades de
los profesionales y los recursos disponibles de la plataforma. De este modo, el
algoritmo efectúa el ajuste entre la oferta y demanda19. A su vez, el algoritmo
permite gestionar a los prestadores de servicios por medio de las instrucciones
que reciben, lo que caracteriza a las plataformas20 y estos solo son diseñados,
implementados y modificados por la propia plataforma21.
97
La división de las plataformas de la gig economy entre crowdwork y work
on-demand donde la prestación de servicios es el punto de encuentro, pone la
luz sí la plataforma solo cumple el rol de intermediación o si también prestan
el servicio subyacente.

16 Cfr. TODOLÍ SIGNES, Adrián (2017a). Óp. Cit., p. 20.

17 Cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, Miguel C. (2017a). Óp. Cit., p. 197.
18 El algoritmo es definido por el diccionario de la lengua española como el conjunto
ordenado y finito de operaciones que permite hallar la solución de un problema.
19 MERCADER UGUINA, Jesús R. (2017). El futuro del trabajo en la era de la globalización
y la robótica. Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, p. 91.
20 Cfr. BERG, Janice y otros (2019). Óp. Cit., p. 9-10.
21 Cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, Miguel C. (2018). “La figura del trabajador de
plataforma: las relaciones entre las plataformas digitales y los trabajadores que prestan
sus servicios”. En: El trabajo en plataformas digitales. Análisis sobre su situación jurídica y
regulación futura de Francisco Pérez de los Cobos (director). Madrid: Wolters Kluwer, p.
27.

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 Miguel F. Canessa Montejo

En el crowdwork22 o la externalización de tareas, la plataforma convoca a

un número extenso de personas previamente registradas para la realización de
una tarea solicitada por un cliente, quien fija el precio por su cumplimiento.
La prestación del servicio se implementa en la propia plataforma para quedar
registrada, con lo que es on line, y la plataforma cobra una comisión al cliente
por la tarea terminada. Por ejemplo, la plataforma Amazon Mechanical Turk
ofrece mundialmente a las personas registradas en su web para realizar en for-
ma virtual la tarea de analizar datos solicitada por un cliente. Las personas que
aceptan la oferta registran la tarea solicitada en la plataforma desde el lugar de
sus residencias, apoyándose en sus propias habilidades, conocimientos y herra-
mientas. El cliente recibe las tareas cumplidas y selecciona aquella que cumple
con sus requerimientos, efectuando el pago en la plataforma.

En el work on-demand o el trabajo a pedido por aplicación, la plataforma

invita a una persona registrada en su aplicación con geolocalización para cumplir
una tarea local solicitada por un cliente dada su cercanía para su realización, por
lo que la prestación del servicio se implementa fuera de la plataforma, con lo que
es off line y la plataforma fija el precio por la prestación del servicio, cobrando
una comisión al prestador en el pago del cliente. Por ejemplo, la plataforma
98 Uber convoca a un conductor registrado en su aplicación y que se encuentra
disponible conforme a la geolocalización para que transporte a un cliente de
un lugar a otro. Efectuado el transporte del cliente, éste paga por el servicio de
manera electrónica en la plataforma. Justamente la OIT señala que este tipo de
plataforma sería la predominante en Latinoamérica, es decir, las plataformas de
servicios basadas en la localización tienen mayor presencia en el mercado de la
región, especialmente los servicios de transporte y los servicios de mensajería
y/o reparto a domicilio23.

Estas dos formas de trabajo en las plataformas de prestaciones de servicios

tienen una amplia variedad, conforme a la actividad económica en que se ubi-
quen, por lo que es erróneo considerarlas de manera uniforme. En realidad, la
heterogeneidad de las plataformas es su peculiaridad que, a su vez, influye sobre

22 Un término similar es crowdsourcing que alude a grupo de personas (crowd) y

externalización (outsourcing). Cfr. BERG, Janine y otros (2019). Óp. Cit., p. 3.
23 Cfr. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (2020a). Panorma
Laboral 2020. América Latina y el Caribe. Lima: OIT/Oficina Regional para América
Latina y el Caribe, p. 80.

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los prestadores de servicios. Un listado de plataformas vinculadas a su actividad

económica retrata la heterogeneidad: Uber, Lyft (transporte de pasajeros), De-
liveroo, Glovo, Rappi (transporte de mercancías o mensajería), Helping, Clintu
(limpieza del hogar), TaskRabbit, Wayook (servicios del hogar), Sandman (guías
turísticos), Linkinfood, Chefly (cocineros), Sharing Academy, Classgap (pro-
fesores particulares), Amazon Mechanichal Turk, Clickworker (micro tareas).

En ese sentido analicemos sucintamente la estructura organizacional de

dos empresas de plataformas exitosas en la región. Por un lado, la plataforma
de servicios de transporte Uber y, por otro lado, la plataforma de servicios de
mensajería Rappi, lo que nos permita comprender el modelo del negocio.

Uber es una empresa estadounidense fundada en marzo de 2009 (San Fran-

cisco) por Garret Camp y Travis Kalanick que por medio de una aplicación
móvil proporciona a sus clientes la conexión con un conductor para que le
proporcione un transporte de pasajeros particular. Conforme a la empresa, su
rol es una intermediación tecnológica entre el cliente y el conductor por medio
de la aplicación, rechazando que su función sea prestar el servicio de transporte
particular (servicio subyacente). El éxito de la empresa estadounidense le ha
permitido expandirse mundialmente, en la actualidad se ubica en más de 10 mil
ciudades alrededor del mundo, con una plantilla de 22 mil empleados, cerca de
99
4 millones de conductores registrados en su aplicación, 91 millones de clientes
y 10 billones de viajes completados a nivel mundial. El éxito del modelo del
negocio se ha expandido a otro tipo de prestaciones: Uber Eats (servicio de en-
trega de alimentos a domicilio), Uber Flash (realizar repartos), Uber Shopping
(asociado con locales para el reparto de mercancías), Uber Freight (transporte
de mercancías con camiones). Uber es una empresa privada de acciones que
cotiza en el mercado bursátil de New York desde 2019 y está organizada bajo
un esquema triangular. En primer lugar, Uber Technologic Inc. (con sede en
San Francisco) responsable de la organización y administración del grupo em-
presarial, con el control directo de su servicio en Estados Unidos y China. En
segundo lugar, Uber B.V. (con sede en Amsterdam) responsable del servicio
en el resto del mundo y de los aspectos legales de la compañía a nivel mundial.
En tercer lugar, la empresa Uber ubicada en cada país donde presta el servicio.

La plataforma de transporte de mensajería y/o reparto Rappi es una empresa

colombiana fundada por Felipe Villamarín, Sebastián Mejía y Simón Borrero

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en 2015, que por medio de una aplicación móvil proporciona a sus clientes
la conexión con un mensajero o repartidor para que recoja y entregue la mer-
cancía, medicina o alimento al lugar prescrito. Al igual que Uber, la empresa
sostiene que es una plataforma de intermediación tecnológica entre el cliente y
el repartidor. El éxito de la empresa ha llevado a que rápidamente se extienda
con su modelo de negocio a nueve países de la región: Colombia, Argentina,
Brasil, Chile, Costa Rica, Ecuador, México, Perú y Uruguay, dando forma a
una empresa multinacional con sede en Bogotá. También ha expandido sus
prestaciones de servicios a otras modalidades, como Rappi Mall (servicio con los
supermercados), Rappi Cash (servicio de dinero en efectivo), Rappi Entertain-
ment (música, juegos, apuestas). La información de la organización empresarial
es muy reservada y todavía no cotiza en la bolsa de valores24. Por lo general, las
plataformas de servicio de mensajería en Latinoamérica están constituidas como
sociedades por acciones simplificadas, con menores formalidades y menor capital
social. Asimismo, Rappi es la empresa matriz propietaria de las demás empresas
del resto de la región25, aunque no hay precisión sobre qué tipo de control real
que ejerce sobre ellas.

Sin embargo, la heterogeneidad de las plataformas y de sus prestadores de

100 servicios no puede ensombrecer la centralidad que ocupa la prestación del servicio
en este modelo de negocio, por lo que la calificación del trabajador -asalariado
o autónomo- resulta fundamental para la aplicación de la normativa laboral. La
relación triangular de las plataformas digitales no debe opacar el rol que cumple
cada uno de los sujetos de las relaciones de producción26.

La clave para despejar jurídicamente esta duda proviene de la praxis de la

plataforma digital. Si su rol es solo de intermediación entre los clientes -parti-
culares o empresas- con los prestadores del servicio, parece difícil sostener que

24 Cfr. [Link]
25 MUGNOLO, Juan Pablo, CAPARRÓS, Lucas y GOLCMAN, Martín (2020). Análisis
jurídico sobre las relaciones de trabajo en los servicios de entrega de productos a domicilio a
través de plataformas digitales en Argentina. Buenos Aires: Oficina de País de la OIT para
Argentina, p. 12.
26 Cfr. TRILLO PÁRRAGA, Francisco (2018). “El trabajo en plataformas virtuales: a
propósito del caso Uber”. En: Trabajo en Plataformas Digitales: innovación, Derecho y
mercado de Adrián Todolí Signes y Macarena Hernández Bejarano (directores). Madrid:
Thomson Reuters-Aranzadi, p. 228.

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existe una relación laboral. Por el contrario, si la plataforma está organizada

para intermediar y prestar el servicio subyacente, simulando que el prestador
es un trabajador autónomo o contratista independiente ajeno a la plataforma,
nos encontraríamos ante una relación laboral27. Aunque este criterio también ha
merecido críticas en su formulación. En primer lugar, porque la laboralización
generalizada e indiscriminada del trabajo en las plataformas no es una respues-
ta adecuada por la gran variedad de supuestos existentes28. En segundo lugar,
porque prestar el servicio subyacente puede responder a un modelo de negocio
basado en la autonomía y la coordinación29, aunque esto último parece difícil
de generalizar en este tipo de negocio.

La figura 1 clasifica a las plataformas digitales entre mercantiles y presta-

ciones de servicios (gig economy) centrando el análisis de la laboralidad de los
prestadores de servicios.

Figura 1: Clasificación de las plataformas digitales

Alquiler
de bienes
Plataformas
mercantiles Venta
de bienes 101
Plataformas Crowdwork o
digitales externalización de
¿Los
Plataformas de tareas prestadores
prestaciones de de servicios
son
servicios o Gig Work on-demand trabajadores
Economy o trabajadores asalariados o
autónomos?
a pedido por
aplicación

27 Cfr. GINÈS i FABRELLAS (2020). Óp. Cit., p. 230.

28 Cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, Miguel C. (2017b). “La agenda reguladora de la
economía colaborativa: aspectos laborales y de seguridad social”. En: Temas Laborales.
Sevilla: Consejo Andaluz de Relaciones Laborales, No. 138, p. 146,
29 Cfr. SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, María Yolanda (2018). “El trabajo en plataforma ante
los tribunales: un análisis comparado”. En: El trabajo en plataformas digitales. Análisis sobre
su situación jurídica y regulación futura de Francisco Pérez de los Cobos (director). Madrid:
Wolters Kluwer, p. 78.

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III. Los indicios de laboralidad en las plataformas digitales de presta-

ción de servicios
En la mayoría de las plataformas digitales de la gig economy o prestación de
servicios consideran a los prestadores como trabajadores autónomos o contra-
tistas independientes, por lo que son excluidos de la aplicación de la legislación
laboral (salario mínimo, seguridad social, vacaciones, etc.) y asuman los riesgos
por la prestación del servicio30. Inclusive, las plataformas de crowdwork suelen
exigir a los prestadores que se califiquen como autónomos31, y esto se materializa
en los contratos que suscriben las plataformas y los prestadores. En efecto, en
los contratos de ingreso y registro en la plataforma establecen las condiciones
de la prestación del servicio y el tipo de relación jurídica entre el prestador con
la plataforma y con el cliente, respectivamente. En realidad, son contratos de
adhesión porque el prestador carece del poder para negociar las condiciones con
la plataforma. En muchos casos, el propio contrato le otorga a la plataforma la
potestad de modificarlo unilateralmente32. La exclusión de los costos laborales
y la asunción de los riesgos por el prestador termina favoreciendo la competi-
tividad de las plataformas respecto a la empresa tradicional porque sus costos
son inferiores33.
102 La calificación de trabajador autónomo en el contrato de ingreso a la platafor-
ma digital no es suficiente argumento para excluir la aplicación de la legislación
laboral si se identifican elementos de la relación laboral. Conforme al principio
de la primacía de la realidad, existe una prevalencia de los hechos o la práctica
sobre los documentos o los acuerdos34, con independencia de la voluntad de
las partes, por lo que no es relevante su intencionalidad sino la demostración
de los hechos35. En otras palabras, el contrato de ingreso a la plataforma no es

30 Cfr. DE STEFANO, Valerio (2016). Óp. Cit., p. 5.

31 Cfr. BERG, Janine y otros (2019). Óp. Cit., p. 13.
32 Cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, Miguel C. (2018). Óp. Cit., p. 25-26. BERG,
Janine y otros (2019). Óp. Cit., p. 25.
33 Cfr. TODOLÍ SIGNES, Adrián (2017b). “Nuevos indicios de laboralidad como resultado
de las nuevas empresas digitales”. En: Economía colaborativa y trabajo en plataforma:
realidades y desafíos de Miguel C. Rodríguez-Piñero Royo y Macarena Hernández Bejarano
(directores). Albacete: Editorial Bomarzo, p. 224.
34 Cfr. PLÁ RODRÍGUEZ, Américo (2015). Los principios del Derecho del Trabajo.
Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 4ª. Edición, p. 271.
35 Ídem., p. 282.

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sustancial para evitar que los prestadores sean calificados como asalariados dentro
de un proceso judicial aplicando el test de laboralidad36.

El test de laboralidad recibe el respaldo normativo internacional en la Re-

comendación No. 198 sobre la relación de trabajo (2006)37 de la Organización
Internacional del Trabajo (en adelante, OIT), cuando recoge la presunción de
la existencia de la relación laboral ante ciertos indicios: “9. A los fines de la po-
lítica nacional de protección de los trabajadores vinculados por una relación de
trabajo, la existencia de una relación de trabajo debería determinarse principalmente
de acuerdo con los hechos relativos a la ejecución del trabajo y la remuneración del
trabajador sin perjuicio de la manera en que se caracteriza la relación en cualquier
arreglo contrario, ya sea de carácter contractual o de otra naturaleza, convenido
por las partes (la cursiva es mía)”.

La división jurídica entre trabajador asalariado y trabajador autónomo no

ha estado exenta de dificultades por la propia naturaleza de la praxis del trabajo
que rehúsa encorsetarse en categorías legales. Sin embargo, esto no ha impedido
que sobre la base de las características recurrentes poder identificar los elementos
de la relación laboral del asalariado en oposición a la relación civil -o mercantil-
del autónomo.
103
En la tradición laboral latinoamericana se identifican tres elementos esencia-
les del contrato de trabajo: la prestación personal, la remuneración y la subordi-
nación jurídica38; en oposición al contrato de obra: la ejecución, la retribución

36 El test de laboralidad se centra en el juicio para determinar la existencia o no de una

relación laboral, siendo uno de los componentes del principio de la primacía de la
realidad. Tengamos presente que el principio también se aplica a otro tipo de controversias
similares: el monto de las remuneraciones, la categoría del trabajador, etc.
37 [Link]
ILO_CODE:R198
38 Un sector de la doctrina española agrega como otro elemento esencial del contrato de
trabajo a la ajenidad, que subraya la apropiación de los frutos por el empleador desde el
momento mismo de su producción. Cfr. ALONSO OLEA, Manuel y DE LAS CASAS
BAAMONDE, María Emilia (2006). Derecho del Trabajo. Madrid: Editorial Thomson-
Reuters Aranzadi, 24ª. Edición, p. 69. Sin embargo, el carácter de trabajo por cuenta
ajena del contrato de trabajo no es exclusivo de éste, porque también está presente en
modalidades contractuales civiles, tales como, el contrato de arrendamiento de servicios,
por lo que pierde su rasgo diferenciador. Cfr. OJEDA AVILÉS, Antonio (2007). “Ajenidad,
dependencia o control: la causa del contrato”. En: Derecho PUCP. Lima: Fondo Editorial

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y la autonomía39. En base a la identificación de esos tres elementos se apoya el

test de laboralidad para distinguir entre asalariados y autónomos.

El primer elemento del contrato de trabajo es la prestación personal -intuitu

personae-, entendida que la persona del trabajador es insustituible en la prestación
del servicio, no puede ser reemplazado por un tercero al ser una obligación per-
sonal y directa. El segundo elemento es la remuneración, que responde al pago
como contraprestación al trabajador por su labor efectuada. El tercer elemento
es la subordinación jurídica, que consiste en el vínculo jurídico que somete al
trabajador a recibir las instrucciones del empleador y cumplirlas para ejecutar
la prestación del servicio. En base a la subordinación jurídica se sustentan los
tres poderes del empleador sobre el trabajador: dirección, control y disciplina.

La subordinación jurídica es la que ha merecido la mayor atención para

identificar al asalariado dentro de una relación contractual de prestación de
servicios, tomando en cuenta la complejidad que viene alcanzando el mundo
del trabajo. Muestra de ello es la evolución jurisprudencial del concepto de la
subordinación jurídica que busca adecuarse a estas transformaciones, evitando
quedar obsoleta o sujeta a interpretaciones pétreas. Este esfuerzo queda retratado
104 en estos términos: “Esta política jurisprudencial ha llevado a una evolución de la
noción jurídica de subordinación. Ésta ya no resulta, únicamente, de la sumisión
a unas órdenes en la ejecución propiamente dicha del trabajo, sino también de
la integración del trabajador en una organización colectiva del trabajo diseñada
por y para otros. Tal ampliación del criterio de la subordinación hace que su
manejo sea más inseguro, y sobre todo más complejo. Desde el momento en
que un trabajador tiene una cierta autonomía en la ejecución de su trabajo, para
caracterizar su contrato hay que comprobar si existen otros indicios que revelen
su posible estado de subordinación. Es la técnica llamada de haz de indicios,
que se ha convertido en una característica común del Derecho del trabajo en los
países europeos. Dicha técnica no consiste en verificar que todos los indicios se
encuentran en la situación analizada, sino, por el contrario, en inducir la unión
de varios de ellos la existencia de un vínculo de subordinación”40.

de la Pontificia Universidad Católica del Perú, No. 60, p. 383-386.

39 Cfr. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo (2000). El contrato de locación de servicios.
Lima: Gaceta Jurídica, p. 101-159.
40 SUPIOT, Alain (Coordinador) (1999). Trabajo y empleo. Transformaciones del trabajo y
futuro del Derecho del Trabajo en Europa. Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, p. 49.

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En otras palabras, los indicios de laboralidad se constituyen sobre las carac-

terísticas del trabajo asalariado en el modelo industrial del siglo pasado, pero
el modelo de negocio de las plataformas es distinto. Por lo que, en palabras de
Todolí, “es necesario buscar herramientas que permitan identificar correctamente
los sujetos que necesita protección a pesar de que las formas organizativas hayan
cambiado. Estas herramientas es lo que yo llamo los «nuevos indicios de labo-
ralidad» derivado de la digitalización”41. Así, el test de laboralidad debe tener la
flexibilidad en adaptarse a estos datos de la realidad.

Por ejemplo, la jurisprudencia estadounidense en el caso Borello hace una

recopilación de los indicios de laboralidad para implementar el test. La Corte
Suprema de California señala que estos incluyen: a) si el que realiza los servicios
se dedica a una ocupación o negocio distinto; b) el tipo de ocupación, con re-
ferencia a si, en la localidad, el trabajo generalmente se realiza bajo la dirección
del empleador o por un especialista sin supervisión; c) la habilidad requerida
en la ocupación particular; d) si el empleador o el trabajador proporcionan los
instrumentos, herramientas y el lugar de trabajo para la persona que realiza el
trabajo; e) el período de tiempo durante el cual se prestarán los servicios; f) el
método de pago, ya sea por el tiempo o por el trabajo; g) si el trabajo es o no
parte del negocio regular del director; y h) si las partes creen o no que están 105
creando la relación de empleador-empleado42. Luego, en el propio fallo, la Corte
lo complementa con: 1) la oportunidad del presunto empleado de ganancias
o pérdidas dependiendo de su habilidad gerencial; 2) la inversión del presun-
to empleado en equipo o materiales requeridos para su tarea, o su empleo de
ayudantes; 3) si el servicio prestado requiere una habilidad especial; 4) el grado
de permanencia de la relación laboral; y 5) si el servicio prestado es una parte
integral del negocio del supuesto empleador43.

Posteriormente, la Corte Suprema de California redefine los indicios de

laboralidad del test Borello en una sola prueba que contiene tres elementos
-o también conocida como la prueba ABC-: “Por las razones que se explican
a continuación, llegamos a la conclusión de que para determinar si, según la

41 TODOLÍ SIGNES, Adrián (2018). Óp. Cit., p. 30.

42 Cfr. SUPREM COURT OF CALIFORNIA. Decided 23th., March 1989. Case No.
S003956 (S. G. BORELLO & SONS, INC., Plaintiff and Appellant, v. DEPARTMENT
OF INDUSTRIAL RELATIONS, Defendant and Respondent), p. 5.
43 Ídem., p. 7.

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definición de autorizar o permitir trabajar, se considera que un trabajador es el

tipo de contratista independiente al que no se aplica la orden salarial, conviene
recurrir a un estándar, comúnmente conocida como la prueba ABC, que se
utiliza en otras jurisdicciones en una variedad de contextos para distinguir a los
empleados de los contratistas independientes. Bajo esta prueba, un trabajador se
considera apropiadamente un contratista independiente al que no se aplica una
orden de salario solo si la entidad contratante establece: (A) que el trabajador
está libre del control y la dirección del contratante en relación con el desempeño
del trabajo, tanto bajo el contrato para la realización de dicho trabajo como sí
de hecho ocurre; (B) que el trabajador realiza un trabajo que está fuera del curso
habitual del negocio de la entidad contratante; y (C) que el trabajador se dedica
habitualmente a un oficio, ocupación o negocio establecido independientemen-
te de la misma naturaleza que el trabajo realizado para la entidad contratante
(la traducción es mía)”44. La sentencia introduce un profundo cambio en el
análisis de la laboralidad estadounidense. Adopta el criterio de que existe una
presunción iuris tantum en favor de la relación laboral en la controversia sobre
la calificación del prestador45. En otras palabras, la prueba ABC presume que
todos los trabajadores son asalariados y que solo pueden ser calificados como
contratistas independientes o autónomos, si la empresa contratante demuestra
106 que el trabajador en cuestión cumple cada una de las tres condiciones46.

Si resaltamos los poderes de dirección y de control del empleador que pro-

vienen de la subordinación jurídica, destacan entre los indicios de laboralidad:
“(la) integración del trabajador en la organización de la empresa (…); la ausencia
de elección por parte del trabajador de cuándo y dónde trabajar; (el) trabajo
desarrollado única o principalmente para otro; (el) suministro de herramientas,
materiales y maquinarías por parte de la persona que requiere el trabajo; (la) no
asunción de riesgos, beneficios y perdidas, por el trabajador; (la) mínima con-
tinuidad y estabilidad en el trabajo; (la) ausencia de decisiones sobre cuestiones

44 Ídem., p. 7.
45 La presunción iuris tantum sobre la existencia de un contrato de trabajo en una prestación
de servicios es comúnmente recogido por los ordenamientos nacionales. Por ejemplo, el
artículo 23 de la Ley de Contrato de Trabajo argentina. El artículo 24 del Código Sustantivo
de Trabajo colombiano. El artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral
peruana.
46 Cfr. SUPREME COURT OF CALIFORNIA. Decided 30th., April 2018., p. 64.

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importantes de la organización empresarial; (las) inversiones específicas en el

trabajo por parte del empresario (los paréntesis son míos)”47.

Hay otra serie de características de las labores en las plataformas que pueden
prestarse como indicios de laboralidad: proveer de formación, adiestramiento,
guía o entrenamiento a los prestadores respecto al servicio que prestan; elegir o
limitar el precio que el prestador puede percibir; realizar funciones de inventario
o logística en beneficio del prestador; establecer controles de entrada en la plata-
forma; desactivar a los prestadores por razones de rendimiento o disciplinarias;
establecer posibilidades de evaluar al prestador; no permitir que el prestador
pueda compartir su reputación on line en otras plataformas; limitar las posibili-
dades del prestador de elegir a sus clientes; entregar al prestador algún elemento
productivo necesario para la realización de la labor; exigir la exclusividad al
prestador de servicios; proveer de seguro o cualquier otro elemento que reduzca
el riesgo; gestionar los impuestos en nombre del prestador; etc.48

Resulta importante recuperar la mención a la falta de poder de negociación

del prestador con la plataforma, porque eso denota una subordinación económica
y social del trabajador49. El rol de la norma laboral por proteger la libertad del
trabajador frente al poder del empleador se reproduce en términos sociales en el
contrato del prestador y la plataforma. Por lo que, si bien no se puede presumir
107
la laboralidad en las plataformas, si no existen indicios, la subordinación puede
ensombrecerse ante una aparente libertad contractual del prestador en este tipo
de contratos.

En conclusión, en base a los indicios de laboralidad se puede calificar si un

prestador de una plataforma de prestación de servicios es un asalariado o un
autónomo, con independencia de lo establecido en el contrato de ingreso a la
plataforma.

47 SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, María Yolanda (2018). Óp. Cit., p. 70-71.

48 Cfr. TODOLÍ SIGNES, Adrián (2017a). Óp. Cit., p. 63-64.
49 Cfr. BAYLOS GRAU, Antonio (2000). “La «huida» del derecho del trabajo. Tendencias
y límites de la deslaboralización”. En: El trabajo ante el cambio de siglo: un tratamiento
multidisciplinar (aspectos laborales, fiscales, penales y procesales) de Manuel Alarcón Caracuel
y María del Mar Mirón Hernández. Madrid: Marcial Pons, p. 48-49.

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IV. Los trabajadores de las plataformas de prestación de servicios

La afirmación de las plataformas digitales que son empresas tecnológicas que
solo cumplen un rol de intermediación entre clientes y prestadores de servicios,
donde éstos son trabajadores autónomos o contratistas independientes que no
tienen una relación laboral con aquellas o con los clientes es uno de los pilares
del modelo de negocio. Dicha afirmación es puesta en tela de juicio, conforme
lo subrayan los párrafos anteriores, en base a la descripción de las prestaciones
de servicios en las plataformas. Sin embargo, lo que corresponde es aplicar los
indicios de laboralidad a la propia praxis de las plataformas de la gig economy.

Las peculiaridades de la prestación de servicios en las plataformas digitales

dificultan recurrir mecánicamente a la concepción tradicional de subordinación
-elemento determinante de la relación laboral-, por lo que desde la jurispru-
dencia50 y la doctrina existe un esfuerzo argumentativo para redefinirlo en este
nuevo escenario. En primer lugar, no es incompatible con la subordinación
jurídica del trabajador contar con un ámbito de autonomía en el desarrollo de
la prestación laboral51. Por ejemplo, la prestación al no realizarse en el espacio
físico de la plataforma otorga una mayor independencia al prestador; el presta-
dor directo no tiene un superior jerárquico; las instrucciones de la prestación
108 son sustituidas por criterios generales o manual de recomendaciones; no existen
horarios definidos o tiempos de trabajos obligatorios52. En segundo lugar, la
legislación laboral ha extendido su aplicación a trabajadores con una autonomía
significativa, por ejemplo, los trabajadores a distancia, los altos cargos directivos
o los artistas53. En tercer lugar, la acumulación de los indicios que evidencien la
subordinación no es lo fundamental, sino la medición del grado y la intensidad

50 En la tercera parte analizamos la jurisprudencia laboral comparada sobre la laboralidad en

las plataformas digitales.
51 Cfr. TODOLÍ SIGNES, Adrián (2015). Óp. Cit., p. 9.
52 Cfr. POQUET CATALÁ, Raquel (2018). “Zonas grises de la relación laboral en la
economía colaborativa”. En: Trabajo en Plataformas Digitales: innovación, Derecho y
mercado de Adrián Todolí Signes y Macarena Hernández Bejarano (directores). Madrid:
Thomson Reuters-Aranzadi, p.183-184.
53 Cfr. GUERRERO VIZUETE, Esther (2018). “La economía digital y los nuevos
trabajadores: un marco conceptual necesitado de delimitación”. En: Revista Internacional
y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo. Bérgamo: ADAPT, Vol. 6, No.
1, enero-marzo, p. 205-206.

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de este control e influencia de la plataforma en la configuración y control de

los servidores subyacentes54.

Un rasgo del trabajo autónomo es la obligación del resultado de la pres-

tación, en oposición al trabajo asalariado donde la obligación es la actividad.
Así el interés de la plataforma es que el prestador cumpla con la prestación -la
obligación del resultado-, sin estar interesado en la forma cómo cumple con la
prestación -la obligación de la actividad-. Sin embargo, esto podría cuestionarse
si se evidencia que la plataforma ejerce una supervisión sobre la prestación del
servicio. Por ejemplo, si la función que cumple el algoritmo en la plataforma se
reduce a la intermediación entre cliente y prestador, o si también monitorea la
propia actividad de la prestación.

En la investigación de Möhlmann y Zalmanson concluyen que la propia

gestión algorítmica de las plataformas son prácticas de supervisión, gobernanza
y control realizadas sobre muchos trabajadores remotos. Estos trabajadores
realizan tareas en plataformas en línea, pero pueden ser autónomos y no estar
empleados oficialmente por la empresa. Sostienen que la gestión algorítmica se
caracteriza por el seguimiento y la evaluación continua del comportamiento y
el desempeño de los trabajadores, así como la implementación automática de
decisiones algorítmicas, sin que intervenga otra persona, por lo que se les priva
109
de cualquier comentario o negociación con un supervisor y el sistema no tiene
transparencia porque los trabajadores no conocen el conjunto de reglas que
rigen los algoritmos55. Si bien la investigación de Möhlmann y Zalmanson se
centran en los prestadores de servicios del crowdwork, podría extenderse sobre
los prestadores a pedido de aplicaciones, en tanto se verifique que existe el
control de las plataformas sobre su prestación física o local. Por ejemplo, en el
caso específico del trabajo a pedido por aplicaciones del transporte de pasajeros,
como las plataformas Uber o Lyft, la geolocalización de la aplicación les per-
mite monitorear de manera permanente el desempeño del conductor durante
la prestación del servicio.

54 Cfr. CALVO GALLEGO, Francisco Javier (2017). Óp. Cit., p. 359.

55 Cfr. MÖHLMANN, Mareike y ZALMANSON, Lios (2017) “Hand son the wheel:
Navigating algorithmic management and Uber´s autonomy”, Proceedings on the
International Conference on Information Systems (icis 2017). Seul, 10-13 de diciembre, p.
4-5.

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Al lado de esto, también la supervisión de la prestación por un algoritmo

revela que pueden surgir situaciones de trato injusto sobre el prestador, porque
carece de un interlocutor que le sea capaz de explicar las instrucciones o justi-
ficar con argumentos el rechazo de la prestación en el crowdworker o la magra
evaluación en el trabajo a pedido56. Esto nos lleva a la evaluación de la prestación
que realizan los clientes.

Las plataformas de la gig economy están muy interesadas en la participación de

los clientes para evaluar la prestación del servicio, porque les permite contar con
la información sobre el desempeño del prestador en su labor y en base a dicha
evaluación tomar decisiones en la continuidad o el apartamiento del prestador
para futuras prestaciones. El control no se implementa directamente, sino que
el cliente registra en la plataforma su evaluación por el servicio recibido. No
obstante, la simple evaluación es insuficiente para afirmar la laboralidad de la
prestación porque requiere que venga diseñado con determinados niveles de
rendimiento para la adopción de decisiones57. Lo resaltante es la voluntad por
controlar la calidad de la prestación. A su vez, este sistema de control muestra
que la exigencia de satisfacción de los clientes sobre la prestación es determinante
para el funcionamiento del modelo de negocio, por lo que la profesionalidad de
110 los prestadores se vuelve una demanda para las plataformas58.

La desactivación del prestador por la plataforma puede equipararse al des-

pido del asalariado. Pero también la sola amenaza de la desactivación es una
herramienta de sometimiento del prestador que lo vuelve más dócil frente a las
exigencias de la plataforma y el cliente59. Esto cuestiona la independencia del
trabajador autónomo, uno de sus principales rasgos. En efecto, si entendemos
la independencia del trabajador autónomo “como aquel que no existe interven-

56 Cfr. BERG, Janine y otros (2019). Óp. Cit., p. 80.

57 Cfr. GINÈS I FABRELLAS, Anna y GÁLVEZ DURÁN, Sergi (2016). “Sharing economy
vs. uber economy y las fronteras del Derecho del Trabajo: las (des)protección de los
trabajadores en el nuevo entorno digital”. En: InDret Revista para el Análisis del Derecho.
Barcelona: Universitat Pompeu Fabra, Vol. 1, p. 24.
58 Cfr. MELIÁN GONZÁLEZ, Santiago y BULCHAND GIDUMAL, Jacques (2018).
“Trabajar en la economía colaborativa ¿es realmente una cuestión de recursos ociosos? En:
Trabajo en Plataformas Digitales: innovación, Derecho y mercado de Adrián Todolí Signes y
Macarena Hernández Bejarano (directores). Madrid: Thomson Reuters-Aranzadi, p. 67.
59 Cfr. BERG, Janine y otros (2019). Óp. Cit., p. 84.

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ción ajena que determine su modo de ejecución, es un concepto de contornos

rígidos y precisos que no admite graduaciones”60. Sin embargo, los ejemplos del
control ejercido por los algoritmos de las plataformas ponen en tela de juicio
esa autonomía del prestador. En resumen, si existen indicios de control de la
plataforma sobre la prestación resultaría difícil sostener que el prestador es un
trabajador autónomo.

Podemos agregar otros elementos en nuestro análisis sobre la autonomía del

prestador. En primer lugar, lo que se valora no es solo el ejercicio del control
sobre la prestación sino también que la plataforma mantiene la reserva para
ejercitar dicho control61. En otras palabras, si se demuestra que la plataforma
goza de esa potestad, aunque no lo ejerza, no desvirtúa la titularidad del dere-
cho. En segundo lugar, la autonomía del prestador en aceptar la propuesta de
la tarea de la plataforma resulta inexistente si viene acompañada con sanciones,
como la reducción de tareas asignadas o la extinción del vínculo62. No puede
existir autonomía en el prestador si su decisión está condicionado a algún tipo de
sanción por la plataforma. Por ejemplo, en Uber se espera que los conductores
acepten todos los viajes propuestos o que no se ausenten por un largo período
de tiempo de la plataforma sin prestar servicios, porque en esos supuestos cabe
la posibilidad de desactivarlo63. 111
También el carácter autónomo del trabajador se asienta en que tiene su
propia organización productiva para ejecutar la prestación64, en este caso, dis-
tinta a la plataforma. Por lo que si el prestador está integrado a la organización
productiva de la plataforma tendremos un indicio de laboralidad que puede
evidenciarse con la imposición de regulaciones al prestador65, la organización

60 MARTÍN VALVERDE, Antonio, RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y

GARCÍA MURCIA, Joaquín (2009). Derecho del Trabajo. Madrid: Editorial Tecnos, 18ª.
Edición, p. 48.
61 Cfr. TODOLÍ SIGNES, Adrián (2015). Óp. Cit., p. 11.
62 Cfr. GOERLCIH PESET, José María y GARCÍA RUBIO, María Amparo (2018).
“Indicios de autonomía y de laboralidad en los servicios de los trabajadores de plataforma”.
En: El trabajo en plataformas digitales. Análisis sobre su situación jurídica y regulación futura
de Francisco Pérez de los Cobos (director). Madrid: Wolters Kluwer, p. 54-55.
63 Cfr. GINÈS I FABRELLAS, Anna y GÁLVEZ DURÁN, Sergi (2016). Óp. Cit., p. 19.
64 Cfr. MONTOYA MELGAR, Alfredo (2007). Derecho del Trabajo. Madrid: Editorial
Tecnos, 28ª. Edición, p. 281.
65 Cfr. POQUET CATALÁ, Raquel (2018). Óp. Cit., p. 185.

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del servicio66, el trato con los clientes67, etc. Para un sector de la doctrina espa-
ñola, la falta de organización propia del prestador muestra que en realidad hay
una ajenidad en el mercado68, por lo que sería otro indicio de laboralidad. Pero
previamente señalamos que el trabajo por cuenta ajena es un rasgo compartido
por los asalariados y un grupo de autónomos, de modo que no es un rasgo único
de la relación laboral.

El aporte de las herramientas o medios de producción para la prestación del

servicio es una característica de los autónomos, a diferencia de los asalariados que
reciben las herramientas de su empleador. Por lo general, en las prestaciones de
la gig economy son los propios prestadores que aportan los medios que permiten
la prestación. Así, en las plataformas de transporte los conductores proporcionan
los vehículos o, en las plataformas de mensajería los mensajeros proporcionan
las bicicletas. Esto también se reproduce con las plataformas de crowdwork
donde los prestadores recurren a sus computadoras y otras herramientas para
cumplir con la tarea solicitada. A pesar de lo señalado, el aporte principal para
la prestación del servicio proviene de la plataforma con su software69. Sin la
aplicación no resulta posible que se materialice la intermediación entre el cliente
y el prestador del servicio, ni la información que permita señalar el lugar del
112 destino del transporte o la mensajería, ni el monto del precio por la prestación
del servicio, etc. Por ello, en estos casos, el aporte del prestador ni es tan sig-
nificativo70 ni puede compararse económicamente al costo de la elaboración y
mantenimiento de la aplicación. A esto debe agregarse que el valor mercantil
de la plataforma es la marca que le pertenece al propietario de la plataforma71.
Así el precio de la acción bursátil de la empresa propietaria de la plataforma no

66 Cfr. SERRANO OLIVARES, Raquel (2017). Óp. Cit., p. 26.

67 Cfr. GOERLCIH PESET, José María y GARCÍA RUBIO, María Amparo (2018). Óp.
Cit., p. 55-56.
68 La ajenidad en el mercado es un término acuñado por el desaparecido profesor Alarcón
Caracuel para referirse que el asalariado no tiene un acceso directo al mercado para ofrecer
sus servicios, que esto solo es posible por la mediación de su empleador. Cfr. ALARCÓN
CARACUEL, Manuel Ramón (1986). “La ajenidad en el mercado. Un criterio definitorio
del contrato de trabajo”. En: Civitas. Revista Española de Derecho del Trabajo. Madrid:
Civitas, No. 28, p. 495-544.
69 Cfr. SERRANO OLIVARES, Raquel (2017). Óp. Cit., p. 42.
70 Cfr. CALVO GALLEGO, Francisco Javier (2017). Óp. Cit., p. 366.
71 Cfr. TODOLÍ SIGNES, Adrián (2017a). Óp. Cit., p. 62.

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responde al número de bicicletas, vehículos, computadoras, proporcionados por

los prestadores, sino por la exitosa cobertura lograda en el mercado global por
la aplicación. Tampoco el cliente que contrata con la plataforma para remitir
un paquete tiene el interés por conocer al mensajero de su envío, su toma de
decisión se apoya en el prestigio de la plataforma.

La definición de la jornada y horario de trabajo es una característica del

trabajador autónomo. En el caso de las plataformas se afirma que los prestadores
no tienen fijadas ni las jornadas ni los horarios, sino más bien depende de la
libertad del prestador conectarse a la plataforma. Sin embargo, hay que considerar
que el modelo del negocio de las plataformas se sostiene sobre la abundancia de
prestadores que están registrados y participan en las prestaciones, de modo que
siempre se cuenta con personas que puedan cumplir las tareas solicitadas, por lo
que la libertad de conexión del prestador es relativa en tanto no afecta la fluidez
en las prestaciones de servicios. Pero también se materializan ciertas conductas
desde la plataforma que vacían de contenido la libertad del prestador en definir
su jornada y horario de trabajo. Por ejemplo, la imposición desde la plataforma
de un sistema de productividad que les exige la conexión de un mínimo de horas
al día y/o semana de manera periódica72. A la vez, los bajos ingresos que percibe
el prestador por el servicio realizado o la tarea cumplida presionan para que 113
extienda su jornada de trabajo o, inclusive, las ofertas recibidas se concentran
en determinadas horas del día que condicionan su jornada73, pudiendo caer en
un mero formalismo jurídico alejado de la realidad. Finalmente, hay que llamar
la atención de que las plataformas pagan el resultado de la tarea realizada o el
servicio prestado, por lo que se equipara a una remuneración por destajo, donde
el tiempo del trabajo requerido para cumplir la prestación carece de importancia
para la plataforma y su cliente74.

La autonomía del trabajador se muestra en la fijación y cobro de la prestación

del servicio. Por lo general, en un servicio de intermediación, la plataforma cobra
por dicho servicio y deja en libertad al cliente y el prestador fijar las condiciones
de la prestación, especialmente, el monto de dinero como contraprestación.

72 Cfr. GINÈS I FABRELLAS, Anna y GÁLVEZ DURÁN, Sergi (2016). Óp. Cit., p. 20.
73 Cfr. DE STEFANO, Valerio (2016). Óp. Cit., p. 5-6. Cfr. BERG, Janine y otros (2019).
Óp. Cit., p. 69.
74 Cfr. TODOLÍ SIGNES (2017a). Óp. Cit., p. 27.

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Aunque en muchas plataformas no se produce la fijación y el cobro de la pres-

tación en esos términos.

En las plataformas de transporte o mensajería, la plataforma fija el precio de

la prestación del servicio en función a criterios como la distancia, el peso de la
carga, la premura del servicio, la densidad del tráfico, etc., sin que el prestador
del servicio participe en su fijación. Posteriormente, al producirse el pago por
el cliente, mayormente en la propia plataforma, ésta hace cobro de su servicio
en función a un porcentaje definido por ella misma sobre el precio del servicio,
trasladando el resto del dinero al prestador. Se sostiene que el pago directo del
cliente a la plataforma y no al prestador es considerado un indicio de laborali-
dad75. Sin embargo, también existe un sector de la doctrina que relativiza que
esta modalidad de pago -también conocida como el pago del escrow- sea un
indicio de laboralidad76.

El pago en las plataformas del crowdwork es distinto. Aquí el propio clien-

te es quien señala el precio dispuesto a pagar por la tarea solicitada, de modo
que la plataforma lo oferta a los prestadores. Luego de realizada y registrada la
tarea en la plataforma, el cliente selecciona aquella que cumple con sus requeri-
114 mientos y procede a efectuar el pago electrónicamente en la plataforma. En su
pago está incluido el monto que le cobra la plataforma por el servicio. Aquellas
tareas realizadas y registradas en la plataforma no seleccionadas por el cliente
no reciben ningún tipo de pago o compensación. Inclusive, los casos en que el
cliente declare desierta la tarea solicitada no le generan ninguna obligación para
justificar su rechazo. De este modo, pueden producirse tareas impagas o rechazos
injustificados77. En realidad, esto ejemplifica la vulnerabilidad de los prestadores
de micro tareas a nivel mundial. Así, las prestaciones rechazadas muestran horas
de trabajo no remuneradas o, también se esconden extensas jornadas de trabajo
solo para la búsqueda de tareas ofertadas por plataformas78. Los bajos ingresos
de estos prestadores lo retrata una encuesta desarrollada por la OIT en 2017,
donde se establece que en ese año un trabajador de micro tareas ganaba U$
4,43 la hora si solo consideraba el trabajo remunerado, pero si incluía el total de

75 Cfr. GINÈS I FABRELLAS, Anna y GÁLVEZ DURÁN, Sergi (2016). Óp. Cit., p. 26.
76 Cfr. MERCADER UGUINA, Jesús R. (2017). Óp. Cit., p. 94.
77 Cfr. BERG, Janine y otros (2019). Óp. Cit., p. 79.
78 Ídem., p. 51.

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horas de su jornada se reducía a U$ 3,31. La misma encuesta resalta que cerca

del 48% de los trabajadores estadounidenses de micro tareas ganaban menos
que el salario mínimo federal de U$ 7,25 si se consideraba las horas de trabajo
remunerado, pero este porcentaje se elevaba hasta 64% si se tomaba el total de
horas dedicadas a la plataforma79.

Lo que resulta controversial en el pago de los prestadores por las platafor-

mas digitales es el cobro de comisiones. Conforme al artículo 7 del Convenio
núm. 181 sobre agencias de empleo privadas80, la norma internacional del
trabajo prescribe: “1. Las agencias de empleo privadas no deberán cobrar a los
trabajadores, ni directa ni indirectamente, ni en todo ni en parte, ningún tipo
de honorario o tarifa”. Si bien las plataformas digitales no son calificadas como
agencias de empleo privadas -aunque las propias plataformas reconocen su rol
de intermediación con lo que tienen una similitud significativa con las agencias
de empleo privadas-, es una posición firme y de larga data de la OIT que los
trabajadores no deberían pagar comisiones para trabajar81.

El carácter personal de la prestación del trabajo asalariado significa que no

puede derivarlo a otro trabajador por medio de una subcontratación o contra-
to de reemplazo. Por el contrario, el trabajador autónomo puede apoyarse en
terceros para la prestación del servicio o puede laborar simultáneamente para
115
distintas personas o empresas, sin estar impedido legalmente. En el caso de las
plataformas de crowdworker, los prestadores reconocen que prestan servicios de
manera simultánea a varias plataformas, pero la explicación proviene por los bajos
ingresos que obtienen por las tareas realizadas, de modo que son compelidos a
buscar tareas en otras plataformas82. También existen plataformas digitales que
establecen en sus cláusulas como una obligación de los prestadores su exclusivi-
dad, lo que es incompatible con la clasificación de los trabajadores autónomos83,

79 Ídem., p. 52.
80 [Link]
ILO_CODE:C181
81 Cfr. BERG, Janine y otros (2029). Óp. Cit., p. 116.
82 Ídem., p. 70.
83 Cfr. DE STEFANO, Valerio (2016). Óp. Cit., p. 14. BERG, Janine y otros (2029). Óp.
Cit., p. 114.

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aunque hay plataformas que permiten la subcontratación para la ejecución de

los servicios solicitados84.

Finalmente, otra característica del trabajo autónomo es que el prestador

asume el riesgo de la prestación, a diferencia de la relación salarial donde los
riesgos son asumidos por el empleador. Las plataformas sostienen que su rol
de intermediación tecnológica las excluye en asumir los riesgos de la prestación
que le corresponden al prestador y tampoco son responsables por los daños que
eventualmente pueda causar el prestador. Aquí compartimos el criterio de que
el traslado legal de los riesgos al prestador va a depender del tipo de diseño de la
plataforma, en aquellas que se demuestren una relación salarial no puede haber
una asunción excesiva de los riesgos y responsabilidades85. Esto significa que
la asunción de riesgos por el prestador no puede ser una prueba que desvirtúe
el indicio de laboralidad, en razón esta asunción es consecuencia que sea un
trabajador autónomo y no viceversa.

El análisis jurídico de las prestaciones de servicios en las plataformas digi-

tales, nos lleva a concluir que la afirmación excluyente de las plataformas de
la gig economy sobre la ausencia de una relación laboral con los prestadores es
116 rebatible. No puede postularse una presunción de que son trabajadores autó-
nomos o contratistas independientes quienes prestan los servicios en este tipo
de plataformas, corresponde analizar cada plataforma digital para arribar a
dicho resultado. Sin embargo, si el modelo de negocio de una plataforma con
sus prestadores se reproduce de manera similar en otras plataformas del mismo
sector o de la misma actividad económica, se les podría extenderse el resultado
del test de laboralidad.

V. La protección de los trabajadores de las plataformas de prestación

de servicios
La forma típica de trabajo se caracteriza por la prestación personal realizada
por un asalariado de manera continua, a tiempo completo, bajo un contrato de

84 Cfr. MERCADER UGUINA, Jesús R. (2018). “La prestación de servicios en plataformas

profesionales: nuevos indicios para una nueva realidad”. En: Trabajo en Plataformas
Digitales: innovación, Derecho y mercado de Adrián Todolí Signes y Macarena Hernández
Bejarano (directores). Madrid: Thomson Reuters-Aranzadi, p. 159.
85 Cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, Miguel C. (2018). Óp. Cit., p. 27.

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plazo indeterminado, y sujeto a la subordinación jurídica para un solo empleador.

La forma atípica de trabajo descrita por la OIT son las distintas modalidades de
empleo que no se ajustan al empleo típico, entre ellas: 1) el empleo tempo­ral;
2) el trabajo a tiempo parcial; 3) el trabajo temporal a través de agencia y otras
modalida­des con múltiples partes; y, 4) las relaciones de trabajo encubiertas y
el empleo por cuenta propia económicamente dependiente86.

Siguiendo el criterio expuesto por la OIT, las prestaciones de servicios de

las plataformas de la gig economy podrían ubicarse entre el empleo temporal y
el trabajo a tiempo parcial. En efecto, las prestaciones de servicios de las plata-
formas tienen características del trabajo ocasional porque la contratación es por
plazos muy cortos o de forma esporádica o intermitente, incluyendo el trabajo
por encargo87. También comparte rasgos del trabajo a tiempo parcial, especial-
mente, las plataformas de trabajo a pedido por aplicación donde la prestación
puede ser por apenas algunas horas, especialmente cuando el empleador no está
obligado a ofrecer un número específico de horas de trabajo, lo que se denomina
los contratos de cero horas de la legislación británica88. Otra agrupación se da
bajo la denominación “formas de empleo casual” donde aparecen figuras como
los mencionados contratos de cero horas, el trabajo a llamada, los freelances o
el trabajo a través de plataformas on line89. 117
La aplicación de la regulación laboral sobre las formas atípicas de trabajo,
específicamente, sobre los prestadores de servicios de las plataformas de la gig eco-
nomy tiene como premisa la demostración de la relación laboral a su interior. En
otras palabras, el esfuerzo por demostrar que la prestación del servicio en este tipo
de plataformas se enmarca dentro de un contrato de trabajo, con independencia
de la denominación establecida por las partes. Este esfuerzo sigue enfrentando

86 Cfr. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (2015). Non-standard

employment around the world. Understanding challenges, shaping prospects. Geneva:
International Labour Office, p. 7.
87 Ídem., p. 7-8.
88 Ídem., p. 8-9.
89 Cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, Miguel C. (2020). “Trabajo en plataformas
digitales y regulación ¿una respuesta colectiva? En: Cambiando la forma de trabajar y de
vivir. De las plataformas a la economía colaborativa real de Macarena Hernández Bejarano,
Miguel Rodríguez-Piñero Royo y Adrián Todolí Signes (directores). Valencia: Editorial
Tirant lo Blanch, p. 154-155.

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dos dificultades. Por un lado, forzar el encaje de estas nuevas modalidades de

prestaciones de servicios en una regulación laboral elaborada para la forma típica
de trabajo. Por otro lado, excluir a prestadores de servicios vulnerables porque
el test de laboralidad concluye que son trabajadores autónomos.

La doctrina jurídica ha respondido estas dificultades bajo tres propuestas.

En primer lugar, proponer una nueva regulación que aborde la forma atípica
de la prestación de servicios protegiendo al prestador, pero sin reconocerle la
condición de asalariado, sino constituyendo una tercera categoría. En segundo
lugar, elaborar un régimen especial para este tipo de prestaciones de servicios,
considerando a los prestadores como asalariados, pero con una regulación
distinta al régimen general dada sus particularidades. En tercer lugar, extender
la aplicación del régimen laboral al considerarlos como asalariados, porque no
existen dificultades conceptuales que lo eviten.

1. Una nueva regulación para los trabajadores de plataformas de

servicios
El planteamiento de una nueva regulación para los prestadores de servicios
118 de plataformas lo justifican en que esta modalidad de trabajo atípica tiene una
protección insatisfactoria por la normativa laboral -aunque fuese extendida-, dado
que su diseño normativo difiere sustancialmente de esa realidad. La normativa
laboral tiene dificultades para regular una relación de trabajo intermitente u
ocasional que se produce sucesivamente o cuando existen casos de pluriempleo90,
como se produce en las plataformas. El desafío es plantearse una regulación que
contemple esa forma atípica de trabajo capaz de proteger aquellos aspectos que
se requiera hacerlo91.

La nueva regulación busca alejarse de la dicotomía binaria entre asalaria-

do o autónomo para postular una tercera categoría intermedia que algunas
legislaciones europeas han recogido. Por ejemplo, la normativa italiana con

90 Cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, Miguel C. (2017a). Óp. Cit., p. 217-218.

91 Cfr. GAUTHIER, Gustavo (2018). “Una relectura de la subordinación: la incipiente
jurisprudencia sobre la naturaleza del vínculo de UBER y los conductores”. En: Trabajo en
Plataformas Digitales: innovación, Derecho y mercado de Adrián Todolí Signes y Macarena
Hernández Bejarano (directores). Madrid: Thomson Reuters-Aranzadi, p. 290-291.
GUERRERO VIZUETE, Esther (2018). Óp. Cit., p. 214-215.

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el trabajador para subordinado o la normativa española con el trabajador au-

tónomo económicamente dependiente, aunque en este último caso no es una
categoría intermedia sino una modalidad del trabajo autónomo. Sin embargo,
este planteamiento recibe una serie de críticas. En primer lugar, si la plataforma
solo cumple un rol de intermediación, el prestador no puede ser considerado
un asalariado de la plataforma. Bajo este supuesto, tampoco existe una relación
laboral con el cliente porque el prestador no tiene un cliente mayoritario al que
le presta el servicio rutinariamente sino tendría cientos de clientes sucesivos92.
Por ello, carece de sustento postular una tercera categoría. En segundo lugar,
si la plataforma interviene en la prestación del servicio subyacente, el prestador
sería un trabajador asalariado de la plataforma93. Aquí tampoco se justifica la
propuesta de una tercera categoría de trabajador. En tercer lugar, si la nueva
categoría busca resolver la zona gris entre asalariados y autónomos tiene serias
dificultades para trazar claras fronteras jurídicas. Cualquier nueva regulación
que otorgue un nivel de protección inferior a esta tercera categoría respecto a
los asalariados podría alentar el fraude o la simulación de contrataciones para
sortear los costos laborales y las responsabilidades de la prestación94. En cuarto
lugar, una regulación especial menos protectora para las plataformas puede
provocar una diferencia injustificada de regímenes jurídicos con las empresas
tradicionales, con las que comparte su actividad económica95. 119
El contenido de una nueva regulación debe tener como finalidad proteger
a los prestadores de servicios de las plataformas digitales. Las propuestas del
estudio de las formas atípicas de trabajo de la OIT es un buen aporte para el
diseño normativo de la nueva regulación. El estudio plantea cuatro políticas.
En primer lugar, la necesidad de llenar los vacíos regulatorios sobre la igualdad
de trato y su protección; el tiempo de trabajo a tiempo parcial, de guardia y
eventual, proporcionando salvaguardias a los trabajadores con respecto al con-
trol de sus horarios y la provisión de horas mínimas; las áreas grises de la ley

92 Cfr. TODOLÍ SIGNES, Adrián (2017a). Óp. Cit., p. 71.

93 Ibidem.
94 Cfr. DE STEFANO, Valerio (2016). Óp. Cit., p. 19.
95 Cfr. TODOLÍ SIGNES, Adrián (2020). “Trabajo en plataformas: una oportunidad de
llevar el Derecho del Trabajo al s. XXI”. En: Cambiando la forma de trabajar y de vivir. De
las plataformas a la economía colaborativa real de Macarena Hernández Bejarano, Miguel
Rodríguez-Piñero Royo y Adrián Todolí Signes (directores). Valencia: Editorial Tirant lo
Blanch, p. 53-54.

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respecto a clasificaciones erróneas sobre el empleo; la definición de la respon-

sabilidad conjunta y compartida en acuerdos laborales de múltiples partes; y,
la garantía que todos los trabajadores tengan acceso a la libertad de asociación
y los derechos de negociación colectiva96. En segundo lugar, el fortalecimiento
de la negociación colectiva, buscando el desarrollo de la capacidad de los sin-
dicatos para organizar a los trabajadores y garantizar su representación efectiva
en la negociación colectiva97. En tercer lugar, el fortalecimiento de los sistemas
de protección social para garantizar su cobertura. En algunos casos, esto puede
requerir la adaptación de los sistemas de seguridad social existentes, por ejemplo,
eliminando o reduciendo los umbrales de horas mínimas, ingresos o duración
del empleo para que los trabajadores con contratos atípicos no queden excluidos
de la cobertura. Los cambios incluyen hacer que los sistemas sean más flexibles
con respecto a las contribuciones requeridas para calificar sobre los beneficios,
permitir interrupciones en las contribuciones y mejorar la portabilidad de los
beneficios entre los diferentes sistemas de seguridad social y situaciones laborales.
Estas modificaciones al sistema de seguridad social deben complementarse con
esfuerzos para garantizar un piso de protección social o un nivel básico universal
de cobertura98. En cuarto lugar, la introducción de políticas de apoyo que ayu-
den a los trabajadores a gestionar los riesgos y adaptarse mejor a las transiciones
120 en su vida laboral. Deberían incluir políticas que apoyan el pleno empleo; los
programas de seguro de desempleo adaptados a las contingencias, como la
reducción del horario de trabajo durante períodos de recesión económica, así
como las ausencias temporales de trabajadores en formación y estudio o que
necesiten atender responsabilidades personales y familiares; las responsabili-
dades de cuidado que deben abordarse mejor en el lugar de trabajo, mediante
la licencia para el cuidado de los padres y los ancianos, así como asegurando
la provisión de servicios de cuidado99. Este listado de materias dentro de una
política protectora para una nueva regulación de los prestadores de servicios de
las plataformas digitales requiere ajustarse al marco normativo propio de cada
ordenamiento nacional, sin que esto le haga perder su finalidad principal.

96 Cfr. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (2015). Óp. Cit., p. 317.

97 Ibidem.
98 Ibidem.
99 Ídem., p. 318.

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Otro instrumento valioso para formular una nueva regulación lo encon-

tramos en las disposiciones del Convenio núm. 175 de la OIT sobre el trabajo
a tiempo parcial de 1994100. La norma internacional del trabajo equipara la
protección de los trabajadores a tiempo completo con los trabajadores a tiempo
parcial sobre el derecho de sindicación, el derecho de negociación colectiva, el
derecho de actuar en calidad de representantes de los trabajadores, el derecho a la
seguridad y la salud en el trabajo, la prohibición de la discriminación en materia
de empleo y ocupación (artículo 4). La adopción de medidas que aseguren un
salario básico (artículo 5), protección de la maternidad, la terminación de la
relación de trabajo, las vacaciones anuales y feriados pagados, y las licencias por
enfermedad (artículo 7). La adaptación de los regímenes de seguridad social de
forma que los trabajadores puedan gozar de condiciones equivalentes a las de
los trabajadores a tiempo completo (artículo 6).

2. Un régimen especial para los trabajadores de las plataformas de

servicios
El planteamiento de un régimen especial lo fundamentan en que la nor-
mativa laboral no considera las particularidades de la prestación del servicio en
las plataformas, de una manera minuciosa y precisa101. La finalidad es un tipo 121
normativo que adopte una regulación laboral acorde a estas particularidades,
facilitando incluir a los prestadores de servicios como asalariados, “pero modi-
ficando aquellos preceptos que son incompatibles con este nuevo modelo de
relaciones laborales y adaptándolos a las especialidades de la nueva industria”102.

El contenido del régimen especial tendría en las políticas normativas promo-

vidas por la OIT, reseñadas en el acápite anterior, una fuente en su elaboración
y complementado con las precisiones que exige la problemática de la prestación
de servicios en las plataformas. Por ejemplo, la autonomía del prestador en la
ejecución de la prestación, la falta de pago de las horas no remuneradas, la au-

100 [Link]
ILO_CODE:C175
101 Cfr. DAGINNO, Emanuele (2015). “Uber law: perspectiva jurídico-laboral de la sharing/
on- demand economy”. En: Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y
Derecho de Empleo. Bérgamo: ADAPT, Vol. 3, número 3, julio-septiembre, p. 28.
102 TODOLÍ SIGNES, Adrián (2017a). Óp. Cit., p. 72.

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sencia de garantías de las evaluaciones de los clientes, el derecho de negociación

colectiva, las contribuciones de la seguridad social, etc.

Este régimen especial que califica al prestador como asalariado debe tener
en consideración el respeto a la autonomía del prestador en la fijación de su
jornada y horario de trabajo porque es una característica especial del prestador103.
Mantener esta atribución no perjudica a la plataforma, aunque nada impide
que recíprocamente surja la obligación de un número de horas mínimas de
conexión. También debe considerarse que los prestadores pueden laborar en
varias plataformas, por lo que la regulación prohibiría disposiciones que exijan
la exclusividad de su servicio104. En el caso de la asunción de los daños y las
responsabilidades por el prestador, la regulación debería evaluar si la indepen-
dencia de la ejecución de la prestación no impide formalizar una responsabilidad
solidaria de la plataforma y del prestador frente al perjudicado.

La controversia sobre el salario de los prestadores del tiempo de trabajo no

remunerado en el crowdwork o el tiempo de espera a disposición de los trabajos
a pedido por aplicación podría resolverse con el reconocimiento del derecho de
los trabajadores a un salario mínimo vigente que no sea inferior al de su lugar
122 de trabajo. En el caso específico de los prestadores de crowdworker podrían los
clientes comprometerse a pagar el salario mínimo en el lugar del trabajador105.

Las evaluaciones de los clientes que causan el despido del prestador en la

plataforma es una materia que requiere regularse. La normativa debería exigir
que las evaluaciones negativas deban estar motivadas para evitar arbitrariedades
y estar abiertas a un procedimiento interno que permita contradecirlas106. Asi-
mismo, el registro de las evaluaciones en la plataforma debe estar debidamente
prescrito en los términos del servicio para reducir el desequilibrio de poder de
las plataformas y los clientes sobre el prestador107.

El reconocimiento del derecho a la negociación colectiva como instrumento

jurídico que resuelva las deficiencias propias de las prestaciones de servicios en

103 Ídem., p. 74.

104 Ibidem.
105 Cfr. BERG, Janine y otros (2019). Óp. Cit., p. 108.
106 Ídem., p. 112.
107 Ibidem.

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las plataformas y aproveche su adaptación a la especificidad de las plataformas.

Por ejemplo, la diferencia entre la plataforma de transporte de pasajeros y la
plataforma de mensajería. Un tema por considerar es el modelo nacional de
negociación colectiva centralizada o descentralizada que tiene una directa in-
fluencia sobre su aplicación efectiva en las plataformas.

La cobertura de la seguridad social requiere adaptarse a las particularidades

de las plataformas globales, especialmente, las plataformas del crowdwork donde
la ubicación geográfica de las plataformas, los clientes y los prestadores suele
ser distinta. La formulación de mecanismos que aseguren el pago de las contri-
buciones de la seguridad social. Por ejemplo, la obligación de la plataforma en
depositar electrónicamente a la seguridad social la contribución correspondiente
por cada prestación de servicio.

3. La extensión del régimen laboral general para los prestadores de

las plataformas de servicios
El planteamiento de la extensión de la regulación laboral a los prestadores
de las plataformas de la gig economy tiene una serie de argumentos. En primer
lugar, la equivocación en afirmar que la normativa laboral está completamente 123
desactualizada y que le impide regular esta forma de trabajo108. Los ordenamientos
nacionales regulan el trabajo ocasional, intermitente o discontinuo, estableciendo
una serie de derechos y obligaciones entre las partes, evitando la falta de respeto
de condiciones básicas laborales. Lo que puede criticarse es que dicha regulación
resulta imprecisa para esta forma atípica de trabajo. Sin embargo, eso conduce
a una reforma de una legislación preexistente aplicable. En segundo lugar, la
mencionada desigualdad en el poder de negociación o económico entre las
plataformas y los prestadores, con independencia de la forma en que se ejecute
la prestación, está presente en la relación laboral común y justifica el carácter
tuitivo de la norma laboral109. En tercer lugar, la reducida visión contractualista

108 Cfr. DE STEFANO, Valerio (2016). Óp. Cit., p. 6. TRILLO PÁRRAGA, Francisco
(2018). Óp. Cit., p. 238-239.
109 Cfr. TODOLÍ SIGNES, Adrián (2015). Óp. Cit., p. 12. SÁNCHEZ OCAÑA, José
Miguel (2018). “La Uber Economy y el fenómeno de la economía colaborativa: el mundo
del trabajo en disputa”. En: Trabajo en Plataformas Digitales: innovación, Derecho y mercado
de Adrián Todolí Signes y Macarena Hernández Bejarano (directores). Madrid: Thomson
Reuters-Aranzadi, p. 99. SERRANO OLIVARES, Raquel (2017). Óp. Cit., p. 35.

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de las relaciones laborales, en vez de acercarlo a una visión que subraye su carácter
salarial110. En cuarto lugar, la protección laboral de la persona con independencia
de su carácter subordinado o autónomo, centrándose más bien en un derecho
de la actividad profesional que exija, a su vez, una transformación profunda del
Derecho del Trabajo111.

Este último argumento nos conduce al tema de la extensión del ámbito

subjetivo del Derecho del Trabajo fuera de la relación laboral, para incluir a los
prestadores autónomos de las plataformas. Estamos ante un supuesto distinto
al reconocimiento de los prestadores como asalariados, luego de la aplicación
del test de laboralidad.

Este planteamiento tiene sus raíces en lo postulado por los profesores Freed-
land y Kountouris, resumido en estos términos: “las propuestas doctrinales de
modernización del derecho del trabajo elaboradas en los últimos años pasan todas,
por ampliar el ámbito subjetivo del derecho del trabajo. Ello no significa, en
todos los casos, ampliar la definición del contrato de trabajo, sino por el contrario
librar al Derecho del trabajo del anclaje del contrato de trabajo como ámbito
de aplicación. En efecto, de una forma u otra, todas las propuestas apuestan
124 porque el Derecho del trabajo no esté constreñido por la definición del contrato
de trabajo, sino que su ámbito debería ampliarse a todo el «mundo del trabajo».
Ello tendría como primera consecuencia que el trabajo personal, esté formulado
bajo la dependencia o independencia, seguiría sujeto al Derecho del trabajo”112.

Los profesores ingleses definen el derecho del trabajo como la regulación

legal que tiene por objeto alguno o todas las relaciones de los trabajadores con
aquellos para quienes, y con quienes trabajan, y de la gobernabilidad, en su
sentido más amplio, de su entorno y de las condiciones de trabajo113. De este
modo, relativizan el contrato de trabajo como definidor de la regulación laboral

110 Cfr. BIRGILLITO, Marialaura (2018). “(«Au-delà de» La calificación jurídica de los
conductores de Uber: ¿Nuevos paradigmas sociales u operaciones de ingeniería jurídica?”.
En: Trabajo en Plataformas Digitales: innovación, Derecho y mercado de Adrián Todolí
Signes y Macarena Hernández Bejarano (directores). Madrid: Thomson Reuters-Aranzadi,
p. 290-291.
111 Cfr. GUERRERO VIZUETE, Esther (2018). Óp. Cit., p. 217.
112 TODOLÍ SIGNES, Adrián (2017a). Óp. Cit., p. 40.
113 Cfr. FREEDLAND, Mark y KOUNTOURIS, Nicola (2012). The legal construction of
personal work of relations. Oxford: University Press, p. 14.

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para trasladarlo hacia al plano de las relaciones que existen entre las personas
que están en el mundo del trabajo. Así la regulación laboral se extiende sobre
el íntegro de los trabajadores -asalariados o autónomos- por la relación que
cumplen en el mundo del trabajo.

La extensión del ámbito subjetivo del Derecho del Trabajo a los autónomos
es un tema que escapa al objetivo de este estudio, pero revela que el debate sigue
abierto sobre esta materia, especialmente, por la relevancia en proteger a las
personas que laboran en el mundo del trabajo. Existe un proceso en marcha por
las legislaciones laborales en extender su ámbito de aplicación, por ejemplo, la
protección de los pasantes, los aprendices, los contratistas independientes y los
subcontratistas114, aunque la mayoría conservan al contrato de trabajo como el
elemento definidor de su ámbito de aplicación. A su vez, el numeral 1 del artículo
2 del Convenio núm. 190 de la OIT sobre la violencia y acoso en el mundo del
trabajo115 establece un ámbito subjetivo de protección con carácter universal,
es decir, la norma internacional del trabajo se les aplica a las personas ubicadas
en el mundo del trabajo: los trabajadores, los empleadores y las personas, en
general, sin que la relación salarial sea la frontera que determine la protección116.

Resulta menos controversial trasladar el análisis hacia los derechos humanos

laborales, que es un ordenamiento consolidado sobre la base de los instrumen-
125
tos internacionales de los derechos humanos ratificados por los Estados. En
efecto, “los derechos humanos laborales son todos aquellos derechos en materia
laboral consagrados en instrumentos internacionales de derechos humanos que
reconocen universalmente como titular a la persona, respetando la dignidad
humana y satisfaciendo las necesidades básicas en el mundo del trabajo”117. La

114 Cfr. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (2018). Acabar con la

violencia y el acoso en el mundo del trabajo. Quinto punto orden del día. Informe V (1).
Ginebra: Oficina Internacional del Trabajo, Conferencia Internacional del Trabajo, 107ª.
Reunión, 2018, párrafos 70-72.
115 [Link]
ILO_CODE:C190
116 Cfr. CANESSA MONTEJO, Miguel Francisco (2020). “La violencia y el acoso sexual en
el mundo del trabajo: aspectos sustantivos”. En: IX Congreso de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social. Lima: Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,
p. 93.
117 CANESSA MONTEJO, Miguel Francisco (2008). La protección internacional de los
derechos humanos laborales. Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, p. 23.

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protección internacional de los derechos humanos laborales es a la persona,

con independencia de la categoría que ocupa dentro del proceso productivo.
En otras palabras, para el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
no es relevante si el trabajador es asalariado o es autónomo, lo resaltante es
su condición humana que le otorga la titularidad de un conjunto de derechos
básicos, que incluye un listado de derechos laborales. Aquí no se extienden los
derechos humanos laborales hacia los autónomos. Los trabajadores autónomos
son titulares de estos derechos porque son personas.

La aplicación de los derechos humanos laborales en el ordenamiento nacional

está condicionada por dos aspectos. Por un lado, el instrumento internacional que
recoja el derecho laboral debe estar ratificado por el Estado para incorporarse al
ordenamiento. Por otro lado, los derechos humanos laborales son recogidos en
términos generales por el instrumento internacional. En muchos casos requiere
el desarrollo legislativo nacional para otorgarle la debida aplicabilidad. Sin em-
bargo, algunos derechos humanos laborales tienen aplicación directa, como la
prohibición a la discriminación o la libertad sindical. En resumen, los derechos
humanos laborales protegen indistintamente a los asalariados y los autónomos.

126 Este argumento conduce a que cualquier restricción en el acceso al derecho

de sindicación y de negociación colectiva de los trabajadores asalariados y au-
tónomos contradice el pleno reconocimiento de estos derechos como derechos
humanos en base a la situación laboral de la persona. Esta contradicción es más
evidente para un derecho como la negociación colectiva, que ha sido ampliamente
reconocido como un componente esencial de la libertad sindical118.

Las plataformas digitales están desplegadas globalmente en las diversas ac-

tividades económicas. Este despliegue mundial conduce a interrogarse ¿cuál es
la norma laboral aplicable para una plataforma internacional? Más aún cuando
concurren varias legislaciones laborales por el carácter triangular de la prestación
del servicio.

El supuesto de las plataformas de crowdwork y de work on-demand son

distintas porque en éste la prestación del servicio es física y local, a diferencia

118 Cfr. DE STEFANO, Valerio (2017). “Non-Standard Work and Limits on Freedom
Association: A Human Rights-Based Approach”. En: International Law Journal. Oxford:
University Press, Vol. 46, No. 2, July, p. 195.

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de aquélla que la prestación es virtual, lo que dificulta precisar la norma laboral

aplicable.

En el caso de la plataforma de work on-demand o trabajo a pedido por apli-

cación, con independencia del lugar de residencia de la plataforma, el prestador
ejecuta la prestación localmente, es decir, lo realiza en su lugar de residencia.
De este modo, caben solo dos supuestos. Por un lado, la plataforma digital,
el cliente y el prestador del servicio tienen la misma residencia. Por otro lado,
solo el cliente y el prestador del servicio tienen la misma residencia, mientras la
plataforma digital tiene su residencia legal en otro país. En el primer supuesto
no existe controversia que la norma laboral aplicable es la nacional porque no
existe ningún elemento internacional. En cambio, la situación jurídica es distinta
en el segundo supuesto porque si existe un elemento internacional. Conforme
al Derecho Internacional, para determinar la legislación aplicable en una rela-
ción laboral internacional se aplica el principio lex loci laboris, que consiste en
la selección de la norma laboral del lugar en que se produce la prestación. En
este caso es la norma laboral del lugar de residencia del prestador del servicio.

En el caso de las plataformas de crowdwork es más común que la plataforma,

el cliente y el prestador del servicio no coincidan en el mismo lugar y, además, no
hay una prestación física sino una prestación virtual en la plataforma. Coincido
127
con Triguero que esto no impide aplicar el principio de lex loci laboris también
a los prestadores de este tipo de plataformas: “Por mucho que éstos operen a
través de las mencionadas plataformas con la particularidad que tienen, éstos
se han de regir por Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social del Estado en
cuestión donde presten sus servicios profesionales, donde materialicen esa idea
o proyecto que origina la ocupación, por más que el resultado a posteriori se
pueda exportar a otros países”119.

Las organizaciones sindicales españolas respaldan esta interpretación de que

“el marco jurídico-laboral de aplicación debe ser el del país en el cual los traba-
jadores hacen su actividad laboral y no el del país en el cual la plataforma tiene

119 TRIGUERO MARTÍNEZ, Luis Ángel (2018). “«Gig economy» y prestación de servicios
profesionales: puntos críticos”. En: Trabajo en Plataformas Digitales: innovación, Derecho
y mercado de Adrián Todolí Signes y Macarena Hernández Bejarano (directores). Madrid:
Thomson Reuters-Aranzadi, p. 209.

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su sede social”120. También la Confederación Europea de Sindicatos señala que

las plataformas deben reconocer que “todo el trabajo que se lleva a cabo por su
intermedio se realiza fundamentalmente en un lugar de trabajo. Por consiguiente,
descarta la idea comúnmente aceptada según la cual el trabajo basado en apli-
caciones es difícil regular porque las plataformas no tienen un emplazamiento
físico, sino que están alojadas en la nube virtual. Por el contrario, considera que
deberíamos deducir que existe trabajo allí donde el trabajador está realizando la
tarea o actividad de que se trate”121.

Finalmente, merece mencionarse en este apartado la importancia adquirida

por los códigos de conducta como forma jurídica de regulación al interior de una
plataforma digital internacional con sus prestadores y con sus clientes. La noción
clásica es que: “Los códigos de conducta son declaraciones, de principios o de
política, formulados por escrito, en las que la empresa manifiesta su propósito
de atenerse a un comportamiento determinado. Por eso, la información sobre
el código debe hacerse pública fuera de la empresa para que sea conocida por
los consumidores, los proveedores y otros agentes, mediante la publicidad, los
informes anuales que divulga la empresa, cartas de fiscalización o certificaciones
de terceros que, a su vez, se dan a conocer al exterior”122.
128 Si bien los códigos de conducta son regulaciones propias de las plataformas
porque su elaboración es interna, no puede dejarse de lado que tienen una im-
portancia fundamental dentro de un contexto internacional caracterizado por
la ausencia de un poder trasnacional que las regule123, de modo que constituyen
una nueva lex mercatoria para este tipo de empresas. Sin embargo, la propia

120 ARGEMIR, Gina (2018). “La posición de los sindicatos ante el trabajo a través de
plataformas virtuales”. En: Trabajo en Plataformas Digitales: innovación, Derecho y mercado
de Adrián Todolí Signes y Macarena Hernández Bejarano (directores). Madrid: Thomson
Reuters-Aranzadi, p. 632.
121 JOHNSTON, Hannah y LAND-KAZLAUSKAS, Chris (2018). Representación, voz y
negociación colectiva: la sindicalización en la economía del trabajo esporádico y por encargo.
Ginebra: Oficina Internacional del Trabajo, Serie Condiciones de Trabajo y Empleo, No.
94, p. 31.
122 DILLER, Janelle (1999). “¿Una conciencia social en el mercado mundial? Dimensiones
laborales de los códigos de conducta, el etiquetado social y las iniciativas de los inversores”.
En: Revista Internacional del Trabajo. Ginebra: Oficina Internacional del Trabajo, Vol.
118, número 2, p. 115.
123 Cfr. CALVO GALLEGO, Francisco Javier (2017). Óp. Cit., p. 352.

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evolución de los códigos de conducta muestra que su incumplimiento puede

derivar en la presentación de acciones judiciales que los vuelve exigibles124.

El Código de Conducta elaborado por una plataforma de crowdwork en

2015, fue mejorado por la organización sindical alemana IG Metall y promo-
vido para su adopción por otras plataformas digitales, logrando que se adhieran
8 plataformas. Lo novedoso del Código de Conducta es que establece normas
salariales locales125. El Código de Conducta de Sharing España es otro ejemplo
de ese proceso de regulación de las propias plataformas126. La tarea pendiente
es lograr que los códigos se extiendan dentro de las plataformas e incorporen
regulaciones que protejan al prestador en la ejecución de las prestaciones.

VI. La sindicalización de los prestadores de las plataformas de

servicios
Los prestadores de servicios de las plataformas de la gig economy son titulares
del derecho de sindicalización, sin que su pertenencia a la categoría de autónomos
ponga en tela de juicio su derecho. El artículo 2 del Convenio núm. 87 de la
OIT127 consagra el derecho de los trabajadores y de los empleadores sin ninguna
distinción de constituir organizaciones y de afiliarse a las mismas. 129
Asimismo, los pronunciamientos de los órganos de control de la OIT en
reiteradas oportunidades despejan cualquier duda al respecto. Por ejemplo, el
Comité de Libertad Sindical afirma: “En base a los principios de la libertad
sindical, todos los trabajadores -con la sola excepción de los miembros de las
fuerzas armadas y la policía- deberían tener derecho de constituir las organiza-

124 Cfr. COMPA, Lance (2016). “Replantar un campo: Derecho Internacional del Trabajo
para el siglo XXI”. En: Laborem. Lima: Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, No. 18, p. 102-113.
125 Cfr. VANDAELE, Kurt (2018). Will trade unions survive in the platform economy?
Emerging patterns of platform workers´ collective voice and representation in Europe. Brussels:
European Trade Union Institute, Working Paper No. 2018.05, p. 22.
126 Cfr. CASTELLANO BURGUILLO, Emilia (2017). “Plataformas de empleo y plataformas
de trabajo: aspectos fundamentales”. En: Economía colaborativa y trabajo en plataforma:
realidades y desafíos de Miguel C. Rodríguez-Piñero Royo y Macarena Hernández Bejarano
(directores). Albacete: Editorial Bomarzo, p. 273-274.
127 [Link]
ILO_CODE:C087

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ciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a las mismas. El criterio
para determinar las personas cubiertas por este derecho no se funda por tanto
en la existencia de un vínculo laboral con un empleador, que a menudo no
existe, por ejemplo, en el caso de los trabajadores de la agricultura, los trabaja-
dores autónomos en general, o los que desempeñan profesiones liberales, y que,
sin embargo, deben disfrutar del derecho de organizarse (la cursiva es mía)”128.
Asimismo, resulta violatorio del Convenio 87 impedir la conformación o el
funcionamiento de sindicatos de trabajadores independientes porque no trabajan
bajo subordinación o dependencia129.

De este modo, los prestadores de plataformas de servicios tienen el derecho

a constituir una organización sindical conformado por asalariados o autónomos,
o de manera conjunta; así como afiliarse a una organización sindical existente.

Sin embargo, el ejercicio del derecho de sindicalización tiene serias difi-

cultades en las plataformas de prestación de servicios. En primer lugar, la alta
movilidad de los prestadores entorpece su organización y la elección de repre-
sentantes, explicable por el propio modelo de negocio de las plataformas130. En
segundo lugar, los prestadores pueden tener intereses divergentes que socavan
130 la sindicalización o el funcionamiento del sindicato131. Por ejemplo, existe un
interés diferenciado entre los prestadores que tienen en la plataforma su principal
fuente de ingreso y aquellos que solo le representa un complemento por contar
con un puesto de trabajo estable fuera de la plataforma. También la distribución
dispersa geográficamente de los prestadores de plataformas de crowdwork. En
tercer lugar, la falta de contacto entre los prestadores debilita sus vínculos y la
confianza de la acción común132. La prestación de servicios es eminentemente
individual, aislado de los demás prestadores. En cuarto lugar, el modelo de
negocio de las plataformas propicia la competencia entre los prestadores, como
ocurre en las plataformas de crowdwork. La oferta abierta de la plataforma con-
vierte en rivales a los prestadores. En quinto lugar, existen restricciones legales

128 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (2018). La Libertad Sindical.

Recopilación de decisiones del Comité de Libertad Sindical. Ginebra: Oficina Internacional
del Trabajo, 6ª. Edición, párrafo 387.
129 Ídem., párrafo 389.
130 Cfr. POQUET CATALÁ, Raquel (2018). Óp. Cit., p. 188.
131 Cfr. DAGNINO, Emanuele (2015). Óp. Cit., p. 24.
132 Ídem., p. 24-25.

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en algunos ordenamientos nacionales que impiden a los autónomos agruparse

conjuntamente con los asalariados en una organización sindical.

A pesar de estos obstáculos, en las entrevistas de prestadores de plataformas

de crowdwork se expresa el deseo de organizarse sindicalmente para contar con
una representación ante la plataforma133. Existe una conciencia entre los pres-
tadores que su vulnerabilidad es usada por las plataformas, por lo que el reto
del sindicalismo es superar estos obstáculos. La formulación de una estrategia
sindical sobre las plataformas de servicios es una exigencia que no puede dejarse
de lado, ya sea porque el número de trabajadores latinoamericanos en este tipo
de plataformas viene crecido sostenidamente -como en las otras formas atípicas
de trabajo- o porque las plataformas digitales van a continuar expandiéndose
por las otras actividades económicas. Por ello, el sindicalismo de la región en-
frenta el reto de reformular su acción sindical134 y abrir sus organizaciones a los
autónomos135.

El movimiento sindical debe plantearse como primera tarea el reconoci-

miento de que las prestaciones de servicios en las plataformas de la gig economy
sean consideradas como trabajo y que los prestadores sean categorizados como
trabajadores, con independencia de que la prestación sea clasificada en una
relación de empleo136.
131
La apertura de las organizaciones a los autónomos significa que el sindicalis-
mo abandone tradiciones locales y reestructurarse internamente para permitir la
afiliación de los prestadores de plataformas de servicios137. Dicha reestructuración
debe buscar integrar esos intereses dispersos de los prestadores para promover
una representación colectiva ante las plataformas138. Por ejemplo, en Italia las

133 Cfr. BERG, Janine (2019). Óp. Cit., p. 89.

134 Cfr. RASO DELGUE, Juan (2018). “América Latina: el impacto de las tecnologías en
el empleo y las reformas laborales”. En: Revista Internacional y Comparada de Relaciones
Laborales y Derecho del Empleo. Bérgamo: ADAPT, Vol. 6, No. 1, enero-marzo, p. 13.
135 Cfr. GOERLICH PESET, José María (2018). “Economía digital y acción sindical”. En:
Trabajo en Plataformas Digitales: innovación, Derecho y mercado de Adrián Todolí Signes y
Macarena Hernández Bejarano (directores). Madrid: Thomson Reuters-Aranzadi, p. 602.
136 Cfr. JOHNSTON, Hannah y LAND-KAZLAUSKAS, Chris (2018). Óp. Cit., p. 3.
137 Ídem., p. 9-10.
138 Cfr. GOERLICH PESET, José María (2018). Óp. Cit., p. 599.

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acciones sindicales se enfocaron por atender las necesidades de los prestadores,

por medio de: la elección de una representación específica de este tipo de trabaja-
dores al interior de la conferencia sindical; la reestructuración en la composición
de los sindicatos en base a la clasificación del empleo; y la conformación de un
foro que permitiese su participación para abordar los temas más acuciantes139.

Los canales de comunicación en la red entre el mundo sindical y los pres-

tadores deben ser una de las prioridades, porque les permite contar con un
instrumento de acercamiento. Un buen ejemplo es la web FairCrowdWork,
respaldado por la organización sindical alemana IG Metall, que proporciona
información a los prestadores sobre los derechos laborales, las obligaciones
legales de las plataformas y los recursos que le pueden proporcionar los sindica-
tos140. Esta iniciativa recibe el respaldo de la Federación Sindical Internacional
IndustriALL que agrupa a los trabajadores del sector, alentando a los sindicatos
nacionales a involucrarse en esta iniciativa141. En esa perspectiva, los sindicatos
deben transformarse en nodos de organización para los prestadores142, lo que les
permite superar los intereses divergentes, la dispersión geográfica, los problemas
idiomáticos, etc., llevando el sindicalismo a las plataformas digitales.

132 La organización sindical de los prestadores de las plataformas de servicios

tiene entre uno de sus principales objetivos negociar los términos de la prestación
del servicio y las condiciones laborales, reconocidos en el artículo 3 del Convenio
núm. 87 y en el artículo 4 del Convenio núm. 98 de la OIT143, respectivamente.
Los trabajadores autónomos son titulares del derecho a la negociación colectiva144,
por lo que no cabe controversia sobre el ejercicio del derecho. Recientemente la
Comisión de Expertos se pronuncia con claridad en una solicitud directa dirigida
al gobierno belga sobre este tema: “La Comisión toma nota de que la información
proporcionada por el Gobierno en respuesta a los alegatos de los sindicatos se

139 Cfr. JOHNSTON, Hannah y LAND-KAZLAUSKAS, Chris (2018). Óp. Cit., p. 10.
140 Cfr. BERG, Janine y otros (2019). Óp. Cit., p. 106.
141 Cfr. INDUSTRIALL (2020). Los trabajadores no manuales en un mundo laboral
cambiante | IndustriALL ([Link])
142 Cfr. ARGEMIR, Gina (2018). Óp. Cit., p. 634.
143 [Link]
ILO_CODE:C098
144 Cfr. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (2018). Óp. Cit., párrafo
1285.

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refiere principalmente a personas de la llamada economía “colaborativa” (que,

en los términos de la ley de 18 de julio de 2018, consiste en servicios de bajo
valor económico aportado fuera de la actividad ocupacional), que lo distingue
de otros trabajadores de plataforma Sin embargo, la Comisión toma nota de que
el Gobierno también indica que los trabajadores de plataformas no cubiertos
por el régimen de economía colaborativa son considerados por defecto como
autónomos y que las disposiciones de la legislación laboral, incluido el derecho
a la negociación colectiva, solo se aplican si el trabajo se realiza en el contexto
de una relación de subordinación. A este respecto, y sin perjuicio de la clasifi-
cación jurídica que se aplica a los distintos tipos de trabajadores de plataformas,
la Comisión recuerda que el párrafo 209 de su Estudio general de 2012 sobre
los convenios fundamentales indica que el derecho de negociación colectiva
debe aplicarse también a las organizaciones que representen a los trabajadores
autoempleados”145.

Al igual que en el derecho de sindicalización, la negociación colectiva enfrenta

obstáculos para su plasmación en las plataformas de la gig economy, muchas de
ellas extensiones de aquella. El estudio de la OIT los identifica: promover los
intereses comunes y superar la competencia entre los trabajadores; determinar
un sitio (o sitios múltiples) de encuentro, ya sea virtual o de preferencia real, 133
para vencer el aislamiento; identificar la contraparte negociadora; y, apuntar a
una fuente de poder a la hora de formular una reivindicación colectiva146.

La negociación colectiva es el mecanismo idóneo para regular las distintas

materias de la prestación del servicio mencionados previamente, sin depender
de la labor legislativa que suele ser lenta y desfasada por los rápidos cambios
que se materializan en la economía digital147, aunque algunos autores sostienen
que la negociación colectiva no tiene los marcos reguladores adecuados para
afrontar esta tarea148. Además, hay una serie de dificultades para materializar la

145 [Link]
ID,P13100_LANG_CODE:4023519,en:NO
146 Cfr. JOHNSTON, Hannah y LAND-KAZLAUSKAS, Chris (2018). Óp. Cit., p. 42.
147 Cfr. MORENO DÍAZ, Juan Manuel (2018). “La negociación colectiva como medio
fundamental de reconocimiento y defensa de las nuevas realidades derivadas de la industria
4.0”. En: Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo.
Bérgamo: ADAPT, Vol. 6, No. 1, enero-marzo, p. 222.
148 Cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, Miguel C. (2017a). Óp. Cit., p. 215.

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negociación colectiva, como la delimitación de las unidades de representación

y negociación, puesto que existe una pluralidad de actores que concurren149.

Sin embargo, existe un número de convenios colectivos celebrados en las

plataformas digitales que cuestiona esos reparos. El convenio colectivo de la
plataforma australiana Airtasker con la Confederación Unions New South Wales
que establece condiciones de trabajo superiores a los previstos en los términos
de servicio de la plataforma150.

El convenio colectivo sectorial sueco suscrito por el sindicato nacional de

trabajadores del transporte se aplica en la plataforma de transporte Bzzt151. El
ejemplo sueco muestra que la extensión de los convenios colectivos sectoriales
hacia las plataformas ubicadas en esa actividad económica es un mecanismo legal
para fortalecer la negociación colectiva, con la ventaja que su diseño regulador
evita la competencia desleal entre las empresas. Por ejemplo, el convenio colectivo
español del sector del auto taxi podría extender su aplicación sobre plataformas
de transporte, como Uber España, salvo que posteriormente la propia empresa
suscriba un convenio de empresa152.

134
El convenio colectivo danés de la plataforma de servicios de limpieza a domi-
cilio [Link] con el sindicato 3F es otro ejemplo que por medio de la negociación
colectiva se protege a los prestadores y evidencia que este derecho fundamental
es un medio adecuado para regular las relaciones con las plataformas digitales.
Lo novedoso de convenio colectivo es que establece la regla que los trabajadores
pueden firmar un contrato de trabajo de asalariado y paralelamente un contrato
de autónomo (o free lance). “Los trabajadores autónomos tienen la posibilidad
de proponerse como empleados subordinados, con acceso a un salario mínimo
por hora de 19 euros, licencias por enfermedad, vacaciones, pagas e indemni-
zación en caso de despido. El acuerdo también prevé un sistema de garantías en
caso de cancelación de turnos: si la «llamada» se cancela dentro de las 36 horas

149 Cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, Miguel C (2020). Óp. Cit., p. 164.

150 Cfr. JOHNSTON, Hannah y LAND-KAZLAUSKAS, Chris (2018). Óp. Cit., p. 39-40.
151 Ídem., p. 40.
152 Cfr. DORMIDO ABRIL, Julia (2018). “Cuestiones derivadas de la indeterminación
salarial del convenio colectivo con respecto a los trabajadores de Uber”. En: Trabajo en
Plataformas Digitales: innovación, Derecho y mercado de Adrián Todolí Signes y Macarena
Hernández Bejarano (directores). Madrid: Thomson Reuters-Aranzadi, p. 621.

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 El mundo del trabajo en las plataformas digitales: una aproximación...

anteriores al inicio del servicio, el cliente estará obligado a pagar la mitad del
importe adeudado. No falta la protección en el ámbito de los datos personales
(según las normas del consentimiento específico e informado) y un medio para
solicitar la eliminación de las revisiones falsas o parciales, que a menudo tienen
un impacto perjudicial en las condiciones de trabajo de los contratados”153 Así
se reconoce en la plataforma la convivencia de dos tipos de prestadores: los au-
tónomos y los asalariados, que su condición está fijado por el número de horas
que presta el servicio en la plataforma.

El convenio colectivo británico de la empresa Hermes y el sindicato GMB

Unión de 2018, donde se establecen regulaciones a favor de los transportistas
autónomos que prestan su servicio a través de la plataforma, que permite su afi-
liación a la organización sindical y la elección entre adherirse a las condiciones del
convenio o permanecer en la situación previa, como trabajadores autónomos154.

También en la ciudad de Boloña (Italia) se suscribió un acuerdo “la Carta

de derechos fundamentales del trabajo digital” (31 de mayo de 2018) en que
participaron el sindicato local de repartidores en bicicleta de mercancías, las
tres principales confederaciones sindicales, el ayuntamiento y algunas plata-
formas locales de entrega alimentos para regular las normas mínimas sobre la
remuneración, las condiciones de trabajo y los seguros. La Carta se aplica a
135
dos colectivos diferentes de las plataformas: asalariados (lavatori) y autónomos
(collaboratori)155. Ante la oposición de plataformas más grandes en suscribir el
acuerdo, como Deliveroo, Fodora y JustEat, el alcalde de la ciudad invitó a los
consumidores a boicotearlos156.

En este proceso de materialización de los sindicatos en las plataformas de

servicios se ubica el Documento de Frankfurt sobre el trabajo basado en plataformas

153 ALOISI, Antonio y DE STEFANO, Valerio (2020). “Maquinas, algoritmos, plataformas

digitales: facultades ampliadas y libertades virtuales. Notas sobre el futuro (del Derecho)
del Trabajo”. En: Cambiando la forma de trabajar y de vivir. De las plataformas a la economía
colaborativa de Macarena Hernández Bejarano, Miguel Rodríguez-Piñero Royo y Adrián
Todolí Signes (directores). Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, p. 33.
154 Cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, Miguel C. (2020). Óp. Cit., p. 175.
155 Ídem., p. 172-174.
156 Cfr. VANDAELE, Kurt (2018). Óp. Cit., p. 17.

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 Miguel F. Canessa Montejo

(6 de diciembre de 2016)157 suscrito por los sindicatos europeos y estadounidenses

que elaboran un programa sindical para los prestadores de servicios, tanto en los
países desarrollados y en vías de desarrollo. El Documento de Frankfurt se plantea
como los ejes de la acción sindical: el cumplimiento de la legislación nacional
y los principios internacionales, la aclaración legal de este tipo de trabajadores,
el derecho a la sindicalización, los salarios, la protección social, la resolución
de conflictos, la transparencia, la gobernanza del trabajo, la cooperación entre
trabajadores y empleadores.

A pesar de las dificultades y obstáculos mencionados para el libre ejercicio

de la libertad sindical, existen ejemplos que muestran como el sindicalismo ha
sabido superarlos y enfrentar estos retos sirviéndose de la misma tecnología que
sustenta a las plataformas digitales.

Reflexión final
Las plataformas digitales son espacios virtuales en la red que permiten la
ejecución de programas o aplicaciones con diversos fines, desde la búsqueda de
información (los motores de búsqueda) hasta el intercambio de datos, imágenes
136 o mensajes (las redes sociales). Dentro de esa variedad de plataformas digitales,
interesan las que plasman un modelo de negocio que conectan a clientes o
usuarios que requieren un servicio y prestadores particulares o profesionales que
pueden realizar el servicio. Este tipo de plataformas digitales pueden clasificarse,
siguiendo el criterio de De Stefano, en plataformas de externalización de tareas
o crowdwork y las plataformas de trabajo a pedido o work-on-demand via apps,
donde las primeras convocan a un número extenso de personas o prestadores
previamente inscritos para la realización de una tarea solicitada por un cliente,
cumpliéndose la prestación de manera virtual (on-line) y quedando registrada en
la plataforma; y las segundas solo invitan a una persona o prestador que por la
geolocalización de la aplicación puede cumplir la tarea solicitada por el cliente,
cumpliéndose la prestación de manera física (off-line) que puede materializarse
con transportar una persona, llevar un paquete o mensajería, limpiar una casa, etc.

157 [Link]
Work_EN_b939ef89f7e5f3a639cd6a1a930feffd8f55cecb.pdf

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 El mundo del trabajo en las plataformas digitales: una aproximación...

La heterogeneidad de las plataformas y de los prestadores de servicios no

puede ensombrecer la centralidad que ocupa la prestación del servicio en este
modelo de negocio, por lo que se introduce la naturaleza laboral como definidor
para la aplicación del ordenamiento laboral en este tipo de relaciones triangu-
lares (cliente, plataforma y prestador del servicio). La clave para despejar esta
interrogante es analizar el rol que cumple la plataforma dentro de la prestación
del servicio. Si el rol de la plataforma es solo de intermediación entre el clien-
te y el prestador parece difícil sostener que exista una relación laboral. Por el
contrario, si la plataforma está organizada para intermediar y prestar el servicio
subyacente, simulando que el prestador es un trabajador autónomo o contratista
independiente ajeno a la plataforma, nos encontraríamos ante una relación laboral.
La calificación del trabajador autónomo en el contrato de ingreso a la plataforma no
es suficiente argumento para excluir la legislación laboral si se identifican elementos
de la relación de trabajo. El principio de la primacía de la realidad cumple un rol
fundamental para valorar la existencia de la relación laboral en este tipo de casos,
porque establece la prevalencia de los hechos o la práctica sobre los documentos
o los acuerdos, con independencia de la voluntad de las partes, por lo que no es
relevante su intencionalidad sino la demostración de los hechos. El test de indicios
de laboralidad es uno de los componentes del principio y se centra en determinar la
existencia o no de la relación laboral. La Recomendación No. 198 sobre la relación 137
de trabajo (2006) de la OIT promueve la aplicación entre los Estados miembros
del test de laboralidad para proteger a los trabajadores, en base a la existencia de
la relación de trabajo que se determina de acuerdo con los hechos relativos a la
ejecución del trabajo y la remuneración del trabajador.

Al lado de los tradicionales indicios de laboralidad, como el control sobre

la prestación, la autonomía en la aceptación de la oferta, el aporte de las herra-
mientas, la definición de la jornada y el horario de trabajo, la fijación del precio
por la prestación del servicio, la asunción de los riesgos, etc. La nueva teoría del
Derecho del Trabajo resalta otros indicios contextualizados a las nuevas formas
de trabajo, como la integración del trabajador a la organización de la empresa,
la relativa autonomía del trabajador en la prestación del servicio, el trabajo
desarrollado única o principalmente para otro, la exclusión del prestador por
razones de rendimiento, la limitación de elección de los clientes, etc.

En las plataformas digitales que tienen un control sobre el servicio subya-

cente se evidencia con el empleo del algoritmo que les permite seguir y evaluar

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el desempeño del prestador remoto, la aplicación de sistemas de evaluación di-

señado con determinados niveles de rendimiento para la adopción de decisiones
y que son realizados por el cliente sobre el prestador, la potestad del ejercicio
del control sobre la prestación, el aporte principal proviene de la plataforma, la
imposición de un sistema de productividad que socava la libertad de conexión
del prestador, la fijación del precio en función a la prestación del servicio. Por
ello, no puede postularse una presunción de que los prestadores de las plata-
formas de servicios son autónomos, se requiere un análisis caso por caso para
arribar a dicho resultado.

La OIT ha descrito las formas atípicas de trabajo predominantes: el empleo

temporal, el trabajo a tiempo parcial, el trabajo temporal a través de agencia y
otras modalidades con múltiples partes, y las relaciones de trabajo encubiertas y
el empleo por cuenta propia económicamente dependiente. Las prestaciones de
servicios de las plataformas se ubicarían entre el empleo temporal y el trabajo a
tiempo parcial. Para proteger los trabajadores vulnerables de las formas atípicas
de trabajo, la doctrina jurídica plantea tres opciones normativas.

En primer lugar, una nueva regulación para los trabajadores de platafor-

138 mas de servicios por medio de la creación de una tercera categoría intermedia
que, sin reconocerle el carácter laboral, lo proteja con normas de protección
social. Lo controversial de la propuesta reside en que la dicotomía binaria
asalariado o autónomo sigue adecuado a las prestaciones de las plataformas,
porque donde su rol sea de mera intermediación el prestador es un autónomo
y donde también controle la prestación del servicio subyacente el prestador
es un asalariado. A su vez, cualquier nueva regulación que otorgue un nivel
de protección inferior a esta tercera categoría respecto a los asalariados podría
alentar el fraude o la simulación de contrataciones para sortear la aplicación
de la normativa laboral.

En segundo lugar, la adopción de un régimen especial para los trabajado-

res de plataformas de servicios que, reconociendo su condición de asalariado,
incorpore una regulación que responda a las particularidades de la prestación
de servicios. Por lo que debería incluir la autonomía del prestador, el salario
mínimo en las plataformas, la falta de pago por las horas no remuneradas, las
garantías de las evaluaciones de los clientes, las contribuciones de la seguridad
social, el derecho de negociación colectiva, etc.

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 El mundo del trabajo en las plataformas digitales: una aproximación...

En tercer lugar, la extensión del régimen laboral general para los prestadores
de las plataformas de servicios, en razón que el ordenamiento laboral regula
algunas formas atípicas de trabajo, como el ocasional, intermitente o disconti-
nuo, revela que la norma laboral no está desactualizada para abordar este tipo de
prestación. La desigualdad del poder de negociación que existe entre prestador
y plataforma, que también está muy presente en el contrato de trabajo, es uno
de los fundamentos del carácter tuitivo de la norma laboral. El Derecho del
Trabajo está embarcado en un proceso de extensión del ámbito subjetivo de
su campo jurídico donde el contrato de trabajo no lo constriñe sino ampliarse
hacia el mundo del trabajo. Los derechos humanos laborales que protegen a las
personas en el mundo del trabajo, con independencia del carácter contractual
que tengan (asalariados o autónomos); o el reciente Convenio No. 190 de la
OIT sobre violencia y acoso en el mundo del trabajo (2019) que también protege
a todas las personas que están en el mundo del trabajo, son ejemplos claros de
este proceso normativo.

El Convenio 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de

sindicación consagra en su artículo 2 el derecho de los trabajadores y de los
empleadores sin ninguna distinción de constituir organizaciones y de afiliarse
a las mismas. Por ello, no existe controversia que los prestadores de plata- 139
formas de servicios tienen el derecho a organizar sindicalmente o afiliarse a
un sindicato, con independencia de que sean asalariados o autónomos. Sin
embargo, el ejercicio del derecho de sindicalización tiene serias dificultades en
las plataformas de prestación de servicios. En primer lugar, la alta movilidad
de los prestadores entorpece su organización y la elección de representantes,
explicable por el propio modelo de negocio de las plataformas. En segundo
lugar, los prestadores pueden tener intereses divergentes que socavan la sin-
dicalización o el funcionamiento del sindicato. En tercer lugar, la falta de
contacto entre los prestadores debilita sus vínculos y la confianza de la acción
común. La prestación de servicios es eminentemente individual, aislado de los
demás prestadores. En cuarto lugar, el modelo de negocio de las plataformas
propicia la competencia entre los prestadores. La oferta abierta de la plataforma
convierte en rivales a los prestadores. En quinto lugar, existen restricciones
legales en algunos ordenamientos nacionales que impiden a los autónomos
agruparse conjuntamente con los asalariados en una organización sindical, a
pesar de la regulación del Convenio 87 de la OIT.

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 Miguel F. Canessa Montejo

Para superar estos obstáculos, el movimiento sindical debe plantearse el

reconocimiento de que las prestaciones de servicios en las plataformas sean
consideradas como trabajo y que los prestadores sean considerados trabajadores,
con independencia de que la prestación sea clasificada en una relación de em-
pleo. La apertura de las organizaciones sindicales a los trabajadores autónomos.
El uso de las propias plataformas digitales como canales de comunicación con
este grupo de trabajadores. La implementación de negociaciones colectivas con
las plataformas para convenir las condiciones contractuales y de prestación
de los servicios. La existencia de convenios colectivos en diferentes países del
mundo avala el ejercicio del derecho de negociación colectiva en esta actividad
económica.

140

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 Reflexiones sobre el proceso previo a la queja introducida en el marco del capítulo...

REFLEXIONES SOBRE EL PROCESO PREVIO

A LA QUEJA INTRODUCIDA EN EL MARCO
DEL CAPÍTULO LABORAL ENTRE ESTADOS
UNIDOS Y PERÚ

María Eugenia Rodríguez Florez*

Este artículo describe el proceso detrás de la presentación de la queja introducida ante

la Oficina de Asuntos de Comercio y Trabajo (OTLA) bajo los capítulos 17 (trabajo)
y 21 (solución de controversias) del Acuerdo de Promoción Comercial entre Estados
Unidos y Perú en el año 2015. La motivación es que estas notas puedan contribuir a 141
otros actores sociales que busquen utilizar mecanismos de gobierno en la promoción y/o
defensa de derechos laborales. Las descripciones aquí presentadas, se basan en el artículo
original publicado por la autora en el E-Journal of International and Comparative Labour
Studies, 9(2).**

Keywords:
Libertad sindical, derechos laborales, responsabilidad empresarial, ayuda internacional,
solidaridad transfronteriza.

* Economista de la Universidad Central de Venezuela, Magíster en Políticas Públicas de

la Universidad de Chile y Magíster en Relaciones Laborales e Industriales de Cornell
University. Correo electrónico: mer336@[Link]
** Rodriguez-Florez, M. E. (2020). Trade Mechanisms as a Way to Improve Labor Rights
Compliance and Its Policies. A Case Study from The United States-Peru Free Trade
Agreement. E-Journal of International and Comparative Labour Studies, 9(2).

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 María Eugenia Rodríguez Florez

I. Introducción
Las negociaciones de un acuerdo de libre comercio no solo traen oportuni-
dades para los gobiernos y las empresas. Las federaciones sindicales han apren-
dido que también son una oportunidad para reforzar sus relaciones y construir
solidaridad transfronteriza a favor de impulsar mejoras en las áreas de incumpli-
miento de los derechos laborales. Para ello, es esencial mejorar las instituciones
y los actores que dan forma a las relaciones laborales de los sectores vinculados
con el comercio internacional. Fomentando así, el cumplimiento de los deberes
acordados y la protección de los derechos garantizados en dichos acuerdos.

Este artículo describe las principales el proceso detrás de la presentación de

la queja introducida ante la Oficina de Asuntos de Comercio y Trabajo (OTLA)
bajo los capítulos 17 (trabajo) y 21 (solución de controversias) del Acuerdo de
Promoción Comercial entre Estados Unidos y Perú.1 El objetivo al documentar
este proceso es ofrecer una mirada a los desafíos técnicos y políticos por los que
deben navegar sindicatos u otros actores sociales que deseen utilizar mecanismos
de gobierno como una herramienta alternativa para defender derechos laborales.

Esta queja fue introducida el 23 de Julio del 2015 por International Labor Rights
142 Forum, Perú Equidad, y siete organizaciones sindicales en Perú: Confederación
General de Trabajadores del Perú (CGTP), Central Autónoma de Trabajadores
del Perú (CATP), Confederación De Trabajadores Del Perú (CTP), and Confede-
ración Unitaria de Trabajadores del Perú (CUT), Federación de Trabajadores en
Tejidos del Perú (FTTP) y Federación Nacional de Trabajadores Textiles del Perú
(FNTTP). Esta es la primera queja que es aceptada bajo este tratado y se encuentra
actualmente en proceso. La queja fue aceptada por la OTLA el 21 de julio de 2015.

Es importante aclarar, que si bien la queja fue aceptada y la OTLA expresó

“importantes preocupaciones sobre si el sistema vigente para proteger el derecho
a la libertad sindical de los trabajadores empleados con contratos consecutivos
ilimitados de corta duración en los sectores del NTE es suficiente para proteger
el derecho a la libertad sindical,” el informe no reporta ninguna violación del
gobierno peruano con respecto al acuerdo comercial. Dado que la queja aún

1 Para una discusión más detallada del contexto, las reacciones de las partes involucradas,
cómo ha avanzado la queja hasta enero 2020 y sus expectativas se recomienda revisar el
artículo original publicado por la autora en el E-Journal of International and Comparative
Labour Studies, 9(2).

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está abierta, ambos gobiernos continúan en conversaciones y en colaboración

en aras de abordar las recomendaciones sugeridas.2 Tal como afirman Agusti-
Panareda et al (2015) “la mayoría de las quejas han sido atendidas a nivel del
punto de contacto nacional o a través de consultas ministeriales. Este avance
limitado puede explicarse, en parte, por el fuerte componente político inherente
al procedimiento de ejecución [...] “3

II. Un nuevo mecanismo

El TLC entre Estados Unidos y Perú establece un compromiso claro para
que cada parte supervise y haga cumplir su legislación laboral. Concretamente,
el Perú y los Estados Unidos se comprometieron a i) “reafirmar sus obligacio-
nes” como miembros de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), (ii)
“Cada parte adoptará y mantendrá en sus estatutos y reglamentos, y prácticas
[...] la Declaración de la OIT sobre los principios y derechos fundamentales
en el trabajo y su seguimiento (1998);” (iii) “no derogar ni renunciar a las pro-
tecciones de sus leyes laborales para fomentar el comercio con la otra Parte o
para atraer inversiones; “y, (iv) asegurar que los trabajadores puedan acceder a
“procedimientos justos, equitativos y transparentes en la aplicación de las leyes
laborales.”4 Especialistas indican que el compromiso es, básicamente, mostrar
suficiente esfuerzo para hacer cumplir sus códigos laborales.
143
Adicionalmente, se establece un sistema de supervisión que busca hacer
responsable a las partes de los compromisos adquiridos (recuadro 1). Powell
y Chavarro (2008) describen el nuevo mecanismo de la siguiente manera: “La

2 OTLA ofreció cuatro recomendaciones, resumidas de la siguiente forma: i) “implementar

instrumentos jurídicos para garantizar que el uso de contratos a corto plazo en los sectores
no tradicionales no restrinja el derecho de libre asociación de los trabajadores;” (ii) ampliar
las oficinas del SUNAFIL en todas las regiones, iii) aumentar el apoyo de su SUNAFIL a
sus actividades de fiscalización, y iv) “ampliar los tribunales laborales de primera instancia
y aumentar el presupuesto del poder judicial para casos laborales.” Ver USDOL. Public
Report of Review of U.S. Submission 2015-01 (Peru), 2016a. Consultado Julio 2019, de
U.S. Department of Labor: [Link]
Public_Report_of_Review_of_US_Submission_2015-[Link]
3 Véase: AGUSTI-PANAREDA, J., Franz Christian EBERT y Desirée LECLERCQ.
“Normas Laborales y Acuerdos Comerciales de la OIT: Un argumento de coherencia.”
Comp. Lab. L. & Pol’y J. 36 (2015): 347.
4 USTR, The United States - Peru Trade Promotion Agreement - Summary of the Agreement, nd.
Consultado en Julio 2019, Office of the United States Trade Representative - [Link]

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solución de controversias del Capítulo 21 establece procedimientos de panel

de controversias que establecen altos estándares de apertura y transparencia a
través de audiencias públicas abiertas, divulgación pública de presentaciones
legales de las partes, experiencia laboral especial o ambiental para disputas en
estas áreas y oportunidades para que terceros interesados presenten opiniones.
A pesar de que el Capítulo 21 enfatiza la promoción del cumplimiento a través
de consultas y remedios que mejoran el comercio, establece un mecanismo de
aplicación innovador que incluye sanciones monetarias para hacer cumplir las
obligaciones comerciales, laborales y ambientales del acuerdo comercial.”56789

Recuadro 1: Sistema de Supervisión

El TLC tiene un sistema de supervisión para hacer que los socios rindan cuentas de sus
compromisos. La Oficina de Comercio y Asuntos Laborales (en adelante OTLA) de la Ofi-
cina de Asuntos Laborales Internacionales del Departamento de Trabajo de los Estados
Unidos recibe quejas -y determina si aceptarla o no- de cualquier persona que alegue
que cualquiera de las partes no cumple con sus obligaciones bajo el capítulo laboral. Si la
OTLA acepta la queja para su revisión, la OTLA llevará a cabo un proceso que permite al
público presentar información -por expediente o audiencias públicas- sobre la queja. Una
vez finalizada la revisión, OTLA publica un informe con un resumen de las actuaciones,
conclusiones y recomendaciones.6 7
Si la OTLA considera que su contraparte no está cumpliendo con sus compromisos,

144 OTLA puede invocar consultas cooperativas para determinar si la otra parte está fallando
en “hacer cumplir efectivamente su legislación laboral”. Después de esas consultas, tam-
bién es posible invocar el mecanismo general de solución de controversias del Acuerdo
solicitando más consultas o reuniones con la Comisión de Libre Comercio. Si el primero
no puede resolver la diferencia, la cuestión debe remitirse al grupo especial de solución
de controversias. Este grupo especial puede celebrar más consultas, procedimientos de
panel o suspender beneficios si el asunto no se resuelve.8 9
Source: Office of the Secretary of Labor, op. cit.

5 Ver POWELL, S. J.; CHAVARRO, P. A. Toward a Vibrant Peruvian Middle Class: Effects
of the Peru-United States Free Trade Agreement on Labor Rights, Biodiversity, and Indigenous
Populations. Fla. J. Int’l L., 2008, vol. 20, p. 93.
6 Consultado previamente en "la Oficina del Representante comercial de los Estados Unidos
y el Departamento de Estado.
7 Office of the Secretary of Labor, Bureau of International Labor Affairs; Notice of Reassignment
of Functions of Office of Trade Agreement Implementation to Office of Trade and Labor
Affairs; Notice of Procedural Guidelines, 2006. Consultado en Octubre 2019, de Federal
Register: [Link]
international-labor-affairs-notice-of-reassignment-of-functions-of-office-of-trade#p-30
8 Office of the Secretary of Labor op.
9 USTR, nd, op.

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 Reflexiones sobre el proceso previo a la queja introducida en el marco del capítulo...

Esta característica, contrasta con otros mecanismos laborales como los

ofrecidos por la OIT, no son vinculantes. Por ejemplo, aunque el Perú ha ra-
tificado los ocho10 Convenios Fundamentales de la OIT -todos vigentes-, Perú
ha enfrentado alrededor de 374 procedimientos de quejas sólo para casos de
libertad sindical en la OIT desde la década de 1950.11

De igual forma, Paiement (2018) destaca que “los TLC ofrecen un lugar
tentador para que los sindicatos y los grupos defensores de los derechos de los
trabajadores presten atención a las infracciones sistemáticas de los derechos
cuando los tribunales nacionales resultan incapaces o no están dispuestos a
proteger los derechos laborales. “Además, recomienda tener en cuenta “el uso
estratégico [en el derecho laboral transnacional] del lugar arbitral como un
medio potencial para hacer respetar derechos transnacionales del trabajo, y el
objetivo más amplio de lograr justicia social y económica para los trabajadores,
dondequiera que trabajen.”12

El capítulo laboral también estableció un “mecanismo de cooperación y

creación de capacidades” que permite a ambas partes trabajar en conjunto en
temas laborales de interés común.13 Por su parte, Powell y Chavarro (2008)
indican que “el objetivo del mecanismo de cooperación laboral es la búsqueda
de actividades cooperativas bilaterales o regionales relacionadas con leyes y
145

10 Convenios Fundamentales: 8 de 8, Convenios de Gobernanza (Prioridad): 3 de 4,

Convenios Técnicos: 65 de 178. Véase: OIT, Ratificaciones para perú,nd. Consultado
en noviembre de 2019, de NORMLEX - Information System on International Labour
Standards: [Link]
:P11200_COUNTRY_ID:102805
11 Perú es miembro desde 1919. Perú tiene 161 casos cerrados desde los años 50, 14 casos
activos y 19 denuncias de seguimiento en materia de Libertad sindical. Véase: OIT.
Supervisión de la aplicación de las Normas Internacionales del Trabajo para Perú,2019.
Consultado en noviembre de 2019, de NORMLEX - Information System on International
Labour Standards: [Link]
12 Ver PAIEMENT, P., Leveraging Trade Agreements for Labor Law Enforcement: Drawing
Lessons from the US-Guatemala CAFTA Dispute, Georgetown Journal of International Law
49, no. 2 (2018): 675-692.
13 USTR, The United States - Peru Trade Promotion Agreement - Summary of the Agreement,
nd. Consultado en Julio 2019, from Office of the United States Trade Representative -
[Link]

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prácticas vinculadas con la Declaración de la OIT sobre principios y derechos

fundamentales en el trabajo.”14

III. Reclamo de los sindicatos peruanos

Los sindicatos peruanos buscan modificar o derogar el Decreto No. 22342
(también conocida como la Ley de Exportaciones No Tradicionales) que permite
la continua renovación de contratos a corto plazo en los sectores de exportación
no tradicional. Dado que existía un consenso de que la acción laboral local no
era suficiente para obtener cambios legislativos, el mecanismo ofrecido por el
TLC se convirtió en una alternativa viable para añadir presión internacional al
gobierno peruano a mejorar las condiciones laborales.15

La queja afirma que el gobierno peruano no protege el derecho de libertad

sindical. Argumentan que los empleadores de los sectores exportadores no tra-
dicionales pueden despedir a los trabajadores afiliados a un sindicato mediante
el argumento jurídico de que el contrato ha expirado porque los trabajadores
fueron contratados en virtud del Decreto No. 22342.

146 IV. Rol de las capacitaciones y la asesoría técnica

Las negociaciones y la implementación del Tratado de Libre Comercio
(TLC) abrieron una ventana de oportunidad para canalizar recursos al sector
orientado a la exportación. Dichos recursos, buscaban fortalecer las institucio-
nes y los actores de dicho sector a favor de que pudiesen tomar ventaja de los
beneficios que el comercio internacional ofrece.

En el 2009, el Solidarity Center16 (SC) publicó un informe llamado “So-

ciedad Peruana, Trabajadores y Derecho Laboral” el cuál se inició durante las
negociaciones del TLC. Su objetivo era identificar lagunas legales, aplicación

14 Ver POWELL, S. J.; CHAVARRO, P. A., op. cit.

15 Es importante destacar esta acción generó controversias en Perú, diferentes actores
consideran que este mecanismo no es el correcto para perseguir cambios legislativos. Ver
RODRIGUEZ-FLOREZ, M. E. (2020). Trade Mechanisms as a Way to Improve Labor
Rights Compliance and Its Policies. A Case Study from The United States-Peru Free Trade
Agreement. E-Journal of International and Comparative Labour Studies, 9(2).
16 Organización internacional de derechos de los trabajadores con sede en EE. UU.

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de la ley débiles y violaciones recurrentes de los derechos laborales. Entre sus

conclusiones, se enumeraban leyes y reglamentos que contradicen los derechos
fundamentales de los trabajadores establecidos por la Organización Internacional
del Trabajo (OIT).17 Una vez que inicia la implementación del TLC (1ero. de
febrero de 2009), se amplia la ventana de oportunidad de continuar canalizando
recursos hacia el sector exportador.

Entre febrero 2010 y marzo de 2013, USAID financió un proyecto liderado

por el Solidarity Center llamado “Empoderar a los trabajadores, fortalecer las
organizaciones de trabajadores y mejorar la observancia de los derechos laborales
en Perú.” El objetivo de este proyecto era “aumentar la participación y construc-
tiva de los sindicatos con instituciones estatales y tripartitas y a nivel interna-
cional en temas de importancia estratégica para los trabajadores vulnerables.”18
En este proyecto, se trabajó con dieciséis sectores económicos,19 desarrollando
capacidades en las siguientes áreas: i) capacitación de trabajadores vulnerables
en alfabetización económica y derechos laborales fundamentales, (ii) creación
de capacidad organizativa sindical y, (iii) sindicatos en redes y promoción. Un
resultado relevante de este proyecto fue el diseño de un formulario para docu-
mentar violaciones de derechos laborales (recuadro 1), que fue desarrollado entre
el SC y el Programa Laboral de Desarrollo (PLADES). 20, 21 147

17 El informe describe cómo el lento proceso judicial y la falta de aplicación -como los casos
con multas no aplicadas- dificultan la toma y aplicación de decisiones jurídicamente
vinculantes y crean una cultura de impunidad. También señaló otras cuestiones, como las
restricciones legales y las barreras que impiden la huelga de los trabajadores, y el aumento
del empleo indirecto que socava las protecciones de los trabajadores, entre otros problemas.
Ver: Solidarity Center Staff, Peruvian Society, Workers and Labor Law, 2009. Consultado
en septiembre 2019, Yumpu: [Link]
peruvian-society-workers-and-labor-law-solidarity-center
18 Solidarity Center, Solidarity Center Trade Union Capacity Building Program: Empowering
Workers, Strengthening Worker Organizations, and Improving Labor Rights Enforcement in
Peru. USAID Cooperative Agreement #: CA AID-527-A-10-00002. Final Report, 2013.
Retrieved
19 Por ejemplo, cemento, alimentos, agroindustria, textil, minería, entre otros.
20 Solidarity Center (2013), op. cit.
21 PLADES también creó una base de datos para ordenar los casos.

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Recuadro 2: Formulario para documentar violaciones de derechos laborales

Demandante: nombre del sindicato, número de identificación del caso archivado, fecha,
número de personas involucradas, personas involucradas características -género, edad,
es miembro del sindicato o no.-
Demandado: nombre comercial, número de impuesto, dirección, número de teléfono, re-
presentante legal (abogado), número de teléfono del representante legal, industria.
Descripción: tipo de caso legal, caso prima facie.
Seguimiento: número de identificación del caso, identificación del foro -administrativo,
judicial, internacional- y observaciones. Además, para cada foro, hay una lista de sus
etapas. Por ejemplo, administrativo -conciliación, inspección laboral, etc.-, internacional
-OIT, punto de contacto nacional OCDE, etc.-
Postura: lista de posibles resultados como responsable, sin responsabilidad, apelación,
denegada, aceptada, proceso de conciliación, etc.
¿Cómo se cerró el caso? fecha, número de identificación del caso, resolución administrativa
o judicial en nombre del demandado/demandante, informe o procedimientos de concilia-
ción en nombre del demandado/demandante.

Durante este proyecto, las dos federaciones textiles de Perú, Federación de

Trabajadores en Tejidos del Perú (FTTP) y Federación Nacional de Trabajado-
res Textiles del Perú (FNTTP) recibieron capacitación sobre derechos laborales
bajo el marco legal del nuevo acuerdo comercial. Además, ambas federaciones
“utilizaron el formulario de documentación22 para organizar información sobre
148 doce nuevos casos e inspecciones laborales relacionadas que demuestran23 la vin-
culación entre contratos temporales y violaciones de los derechos sindicales en
el sector textil.” La información que sistematizaron utilizando el formulario de
documentación laboral sirvió como prueba de cómo el Decreto 2234224 permite
violaciones sistemáticas de los derechos laborales fundamentales.25

Una de las principales lecciones del proyecto de USAID y el SC fue que los
sindicatos se tomaron consciencia de que están inmersos en una red internacio-
nal que exige cierto compromiso de las partes involucradas y ofrece diferentes

22 Este formulario fue revisado y editado por otros actores involucrados en la defensa de los
derechos laborales. Véase: Solidarity Center (2013), op. cit
23 Durante el proyecto, el formulario se utilizó para documentar 105 casos de violaciones de
derechos laborales en dieciséis sectores. Véase: Solidarity Center (2013), op. cit
24 Para una discusión profunda sobre esta ley, ver: A. Solozarno. International Pressure on the
Peruvian Government to Repeal Decree 22342: Corporate Social Responsibility and Labor
Reform in Peru, 2015. North Carolina Journal of International Law and Commercial
Regulation, 40, 805-848.
25 Solidarity Center (2013), op. cit

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mecanismos para hacerlos cumplir. Los líderes de sindicales reforzaron la idea

de que podrían seguir utilizando esos mecanismos para resaltar prácticas que
socavan sus derechos laborales y aumentar la presión para cambiar o mejorar
esas prácticas.26

De forma análoga, en el marco del mecanismo de cooperación y creación

de capacidades, el Departamento de Trabajo de los Estados Unidos (USDOL)
firmó un Acuerdo de Cooperación de dos años con el Solidarity Center para
“apoyar la implementación de proyectos de fortalecimiento de la capacidad
sindical en Perú” del 27 de diciembre de 2012 al 26 de diciembre de 2014.27

Este acuerdo de cooperación se centró en actividades, tales como “capaci-

tación, asistencia técnica e iniciativas de promoción.” Sus dos objetivos a corto
plazo fueron: “(1) fortalecer la capacidad de los sindicatos para organizarse y
representar eficazmente a los trabajadores vulnerables en sectores clave orienta-
dos a las exportaciones, y (2) mejorar la promoción sindical de los trabajadores
vulnerables en la observancia de los derechos laborales y la reforma de las polí-
ticas.” Además, el proyecto se centró más en sectores caracterizados por la alta
precariedad debido a la externalización y la alta prevalencia de contratos a corto
plazo. El proyecto también ofreció capacitaciones28 diseñadas para ayudar a los
sindicatos a mejorar sus capacidades para proteger sus derechos.29
149
Dado que los sindicatos suelen acudir a las agencias gubernamentales para
solicitar inspecciones, o para presentar reclamaciones sobre violaciones de dere-
chos laborales, un elemento clave durante la capacitación fue aprender a rastrear
sus casos fácilmente a través de la organización de sus documentos legales. Por

26 Centro Solidario (2013), op.

27 Sin embargo, el SC solicitó y proporcionó una extensión sin costo hasta el 30 de abril de
2015.
28 Estas capacitaciones abarcaron temas como la organización interna, cómo desarrollar
capacidades, mecanismos internacionales para proteger los derechos laborales, liderazgo,
comunicaciones y asesoría legal, entre otros.
29 O’BRIEN AND ASSOCIATES INTERNATIONAL. Independent Midterm Evaluation
of the Strengthening the Institutional Capacity of the Peruvian Labor Inspection System
Project. 2017. Consultado en Octubre 2019, de [Link]: [Link]
dolgov/files/ILAB/evaluation_type/midterm_evaluation/Final_Evaluation_Report_
Strengthening_the_Institutional_Capacity_of_the_Peruvian_Labor_Inspection_
System_12_09_2017_without_PII_0.pdf

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 María Eugenia Rodríguez Florez

esta razón, el SC continuó promoviendo el uso del formulario de documentación

de derechos que se creó durante el proyecto financiado por USAID entre 2010
y 2013. Como resultado, los sindicatos aprendieron los criterios para identi-
ficar casos emblemáticos de violaciones sistemáticas de los derechos laborales.
Los criterios para identificarlo fueron: (1) si hay muchos empleados afectados;
(2) si el fallo es muy grave; o (3) si las violaciones fueran contra los derechos
laborales fundamentales. Estos criterios les ayudaron a priorizar los casos que
posteriormente usarían en la queja.

Es importante destacar que dichos proyectos construyeron y reforzaron

capacidades que los sindicatos han venido trabajando por años en conjunto con
organizaciones laborales del Perú como PLADES, Perú Equidad y CEDAL.
Pues no es la primera vez que los sindicatos peruanos utilizan mecanismos in-
ternacionales para defender o promover sus derechos laborales.

V. Rol de las alianzas nacionales e internacionales

Con los casos documentados, la FTTP y la FNTTP destacaron la necesidad
de promover acciones del gobierno para proteger a los trabajadores bajo este
150 reglamento y desarrollaron una “campaña conjunta de promoción” para crear
conciencia sobre los efectos generalizados del Decreto 22342. Durante la campa-
ña conjunta, ambas federaciones aprendieron a coordinar acciones y construyeron
una red de defensa y alianzas de múltiples partes interesadas con organizaciones
globales como “Worker Rights Consortium, Social Accountability International,
Maquila Solidarity Network, el International Labor Rights Forum y el U.S.
Labor Education in the Americas Project” y con algunas marcas de ropa.

Este tipo de alianzas sirvió para concretar apoyo de diferentes organizaciones

al proyecto de ley N° 761/2011-CR que buscaba modificar el Decreto 22342
presentado por el congresista y exsindicalista, Justiniano Apaza. Apaza propuso
derogar los artículos 32, 33 y 34. El proyecto proponía que los trabajadores
previstos en el Decreto 22342 estuvieran en virtud del Decreto-Ley 728 que
rige el sector privado. A enero 2020, dicho proyecto aún está a la espera.

Entre quienes sumaron apoyo destaca el Secretario General de la Unión

Mundial IndustriAll, Jyrki Raina, quien visitó Perú en mayo de 2013 para abo-

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 Reflexiones sobre el proceso previo a la queja introducida en el marco del capítulo...

gar por los 80 mil trabajadores textiles que son contratados bajo este sistema.30
Adicionalmente, Fair Labor Association envió una carta al presidente Humala
en marzo de 2013 solicitándole su respaldo al proyecto de ley. De igual forma
lo hicieron, ejecutivos de 47 Brand, The Life is Good Company, New Balance,
Nike, PVH Corp, y VF Corporation quienes argumentaban que dicha práctica
podría ser un obstáculo para el cumplimiento de sus códigos de conducta.31

Para presentar la queja, los sindicatos también necesitaban crear una de red
apoyo nacional e internacional. Por ello, las dos federaciones textiles solicita-
ron a la Coordinadora de Centrales Sindicales del Perú32 que también firmara
la presentación en su nombre para dar la sensación de amplio apoyo entre
los trabajadores. A su vez, tal como lo argumenta DiCaprio (2004) dado que
“hay pocos, si los hay, casos de presentación de quejas donde el peticionario se
presentó unilateralmente sin la consulta y cooperación de grupos laborales en
el país demandado.”33 La FTTP y la FNTT también necesitaban solidaridad
transfronteriza, por lo que tuvieron que ponerse en contacto con los sindicatos
estadounidenses para obtener el apoyo de actores locales y así mejorar sus posi-
bilidades de éxito en la aceptación de la misma.

La mayoría de los actores involucrados en la presentación de la queja reco-

nocen el papel del Centro de Solidaridad en este proceso. Por ejemplo, destacan
151
su rol como punto de enlace entre los sindicatos peruanos con la Federación
Americana de Trabajo y Congreso de Organizaciones Industriales (AFL-CIO)

30 J. PÁUCAR. El régimen laboral textil real es una amenaza para trabajadores y empresarios,
2013, Lima, Perú. Consultado en julio de 2019, de [Link]
regimen-laboral-textil-es-una-amenaza-para-trabajadores-y-empresarios/jorgepaucar/
31 Es importante destacar que Fair Labor Association (FLA) desde el 2011 considera como
una reiteración la violación el uso de múltiples contratos a corto plazo para realizar
actividades comerciales permanentes. En consecuencia, las marcas o proveedores afiliados
al FLA tendrían que trabajar juntos para eliminar la práctica u ofrecer gradualmente una
reparación para los trabajadores afectados. FLA ha sido muy activa en la sensibilización
sobre el uso excesivo de la contratación de trabajadores temporales y continúa animando
a las marcas a trabajar con su cadena de suministro y los sindicatos para reducir esta
práctica.
32 Integrado por la Confederación General de Trabajadores del Perú (CGTP), la Central
Autónoma de Trabajadores del Perú (CATP), la Confederación de Trabajadores del Perú
(CTP) y la Confederación Unitaria de Trabajadores del Perú (CUT).
33 Ver DICAPRIO, A. Are Labor Provisions Protectionist: Evidence from Nine Labor-Augmented
US Trade Arrangements. Comp. Lab. L. & Pol’y. J., 2004, vol. 26, p. 1.

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y con el Foro Internacional de Derechos Laborales (ILRF). Su actuación ha

permitido a los sindicatos tener una comunicación más fluida durante todo el
proceso con el resto de los involucrados.

VI. ¿Cómo se organizó el caso?

Para presentar el caso, la queja trató de abordar cuatro factores clave: i) iden-
tificar cómo el gobierno peruano incumple sus compromisos en virtud del TLC;
(ii) identificar el canal que permite que el error se convierta en un patrón; (iii)
encontrar ejemplos -bien documentados- que ilustren violaciones sistemáticas
y,(iv) ofrecer una idea de cuántos trabajadores se ven afectados por esta falla.

La queja afirma que el gobierno peruano no protege el derecho de libertad

sindical (derecho fundamental de la OIT). Argumentan que los empleadores
de los sectores exportadores no tradicionales pueden despedir a los trabajadores
afiliados a un sindicato mediante el argumento jurídico de que el contrato ha
expirado porque los trabajadores fueron contratados en virtud del Decreto No.
22342.

152 Si bien el número promedio de trabajadores con contratos en virtud del

Decreto 22342 representa una pequeña parte de la fuerza laboral -entre el 2,18y
el 2,3% del total de la fuerza laboral privada y formal en Perú durante 2013 y
2017-,34 la mayoría de los trabajadores empleados bajo este régimen pertenecen
al sector textil tal como lo muestra la información publicada por el Ministerio
de Trabajo. La Tabla 1 muestra que Lima tiene alrededor del 64% de esos
contractos bajo el Decreto 22342 en Perú. El número promedio de contratos
presentados por el sector textil en la capital fue de 127.148, lo que representa
aproximadamente el 84% del total de contratos en Lima, y alrededor del 54%
del total de contratos presentados en Perú que utilizaron el Decreto 22342. Estos

34 Entre 2013 y 2017, el número medio de trabajadores contratados mensualmente en virtud

del Decreto 22342 ha sido de entre 68.888 y 76.123 trabajadores. Véase: Mincetur. Posición
del Gobierno del Perú respecto de la comunicación presentada por organizaciones de la Sociedad
Civil por un supuesto incumplimiento del Perú en sus compromisos laborales y ambientales,
contenidos en el acuerdo comercial entre el Perú y la Unión Europea. 2018. Consultado en
Julio 2019, de Acuerdos Comerciales: [Link]
stories/union_europea/2018/[Link]

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números sugieren que el sector textil es el sector que hace un uso más intensivo
de los contratos a corto plazo bajo la ley de exportaciones no tradicionales.

TABLA 1: Número de contratos presentados por el sector manufactura (sector textil) 2002-2014 –
Decreto No. 22342

2002 2004 2006 2008 2010 2012 2014

Preparación e hilado de fibras

textiles, productos textiles 16.988 19.565 25.077 29.124 36.462 31.238 30.547

Fabricación de Tejidos y Artí-

culos de Punto y Ganchillo 14.724 15.972 18.989 22.914 17.772 12.479 7.364

Confección de prendas de ves-

tir, excepto prendas de cuero 34.373 70.045 99.751 95.714 99.415 96.425 72.368

Otras clasificaciones textiles 2.065 5.002 8.724 3.878 3.064

Sub Total Sector Textil (1) 66.085 105.582 145.882 152.754 162.373 144.020 113.343

Total Lima (2) 86.581 126.776 171.216 179.504 196.025 164.539 131.921

% (1) / (2) 76% 83% 85% 85% 83% 88% 86%

Total Renovaciones – Lima – textil

(3) 46.743 66.173 91.139 127.731 111.764 109.667 89.506

% (3) / (1) 71% 63% 62% 84% 69% 76% 79%

Total Peru (4) 155.174 186.525 246.314 272.227 273.146 254.565 243.866 153
% (2)/ (4) 56% 68% 70% 66% 72% 65% 54%

% (3)/ (1) 43% 57% 59% 56% 59% 57% 46%

Fuente: Cálculos de la autora con datos de Anuarios Estadísticos, Ministerio de Trabajo y Promoción
del Empleo de Perú.

Para ilustrar “el fracaso sistemático” de los compromisos del gobierno perua-
no bajo el TLC, los sindicatos textiles pasaron alrededor de un año recopilando
hechos y pruebas de más de cien casos utilizando el formulario de documentación
laboral creada por el Solidarity Center y PLADES.35 Este formulario contribuyó
a que los sindicatos pudiesen colectar y organizar información sólida. Pues para
una reclamación internacional, los hechos deben estar muy bien definidos.

35 PLADES no participó directamente en el proceso, ni suscribió la queja porque estaban

trabajando en un proyecto de USDOL y SUNAFIL para ese entonces, dicho proyecto
estaba enmarcado en el acuerdo de cooperación del tratado.

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De igual forma, los líderes sindicales seleccionaron los casos en base a las
siguientes consideraciones: ¿es una violación de un derecho protegido por el
TLC? ¿La práctica representa un patrón con el tiempo? ¿Muestra la falta de
acción del gobierno peruano? ¿Afecta al comercio? Dado que no todos los casos
tienen suficiente evidencia para todos esos factores, era necesario identificar casos
emblemáticos que ilustraran la falla sistemática del Estado peruano con el TLC.

El criterio de selección era que el caso ejemplificara una violación sistemática

de un derecho laboral fundamental -en este caso, represalia por las actividades
sindicales utilizando el Decreto 22342-. El documento de la queja describe el
comportamiento de cinco empresas con más registros de violación de derechos
laborales en el sector textil, y que sirven a clientes estadounidenses (aquí la
vinculación con el comercio). Estas firmas son Topy Top S.A., Hialpesa, Inca
Tops S.A., Corporación Texpop S.A. y Fábrica de Tejidos Pisco S.A.C.

Para reforzar las pruebas sobre la relación entre el uso de leyes de contratación
-con menores costos laborales para promover las exportaciones- y las violacio-
nes de los derechos laborales en las industrias no tradicionales. El documento
también incluyó casos de agroindustria que retratan el mismo patrón, pero en
154 virtud de la Ley N° 27360 aprobada en el 2000. Las firmas incluidas fueron
Camposol, Grupo Palmas y Sociedad Agrícola Virú. A diferencia del sector textil,
el número promedio de trabajadores contratados mensualmente en virtud de la
Ley N° 27360 ha estado creciendo fuertemente durante los últimos años, por
ejemplo, entre 2012 y 2019, de 210.298 a 314.769, lo que representa en 2018
el 9,5 por ciento de la fuerza laboral privada total en Perú.36

En resumen, la queja presentó ocho casos emblemáticos, cinco del sector

textil y tres de agroindustria elegidos de alrededor de cientos de casos.

La queja presentada también señaló que el gobierno peruano no puede ga-

rantizar que los trabajadores contratados bajo el Decreto 22342 y la Ley 27360
tengan acceso a un “procedimiento justo, equitativo y transparente en la aplica-
ción de las leyes laborales.” La comunicación atribuyó esta falta a la carencia de

36 Fuente Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, Base de Datos de Planilla

electrónica.

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recursos y mecanismos para supervisar y hacer valer los derechos laborales por
parte de la Superintendencia Nacional de Inspección de Trabajo (SUNAFIL).37

Adicionalmente, la queja señala que la pasividad del gobierno para liderar

cambios legislativos que mejoren estos procesos contribuye a que los trabajadores
no puedan obtener respuestas más expeditas a sus casos. Para sustentar esta decla-
ración, los firmantes afirmaron que desde el 2014 y para los años subsiguientes,
la Ley 30222 dictaminó que SUNAFIL adoptaría un enfoque preventivo. Como
resultado, cuando un inspector identifica una infracción laboral, sólo podría
ofrecer orientaciones a los empleadores sobre cómo mejorar sus prácticas laborales
-en lugar de aplicar una multa- y luego concluir el procedimiento de inspección.
En otras palabras, los dirigentes sindicales argumentaban que “antes de la ley,
SUNAFIL aplicaba multas, ahora SUNAFIL les da muchas oportunidades de
remediar, pero siguen haciendo las mismas malas prácticas.”

Sin embargo, la clave para reforzar este punto fue la incorporación del
Sindicato Único de Trabajadores de SUNAFIL. Una vez que ellos se enteraron
de la queja, contactaron a los subscritores de esta y expresaron su interés en
suscribirla para mostrar los problemas que enfrentaban como empleados de
SUNAFIL. Al explicar cómo la falta de presupuesto y los inspectores socavan
su capacidad para hacer cumplir los códigos laborales en Perú, los inspectores
155
del trabajo ayudaron a exponer la gravedad de este caso. El factor crítico fue
que los inspectores de trabajo vincularon sus demandas como sindicato -porque
como trabajadores, también tienen derecho a derechos- con la defensa de los
derechos laborales de los trabajadores peruanos -porque son una parte clave en
la aplicación de los códigos laborales. -

VII. ¿Afecta el comercio entre las partes?

Dado que no ha habido ningún cambio legislativo que cree mecanismos para
proteger el derecho de libre sindicalización de los trabajadores contratados en
virtud del Decreto 22342 y la Ley 27360. Los signatarios esperan que eventual-
mente la OTLA invoque el Mecanismo General de Solución de Controversias
en este proceso y, eventualmente, un Panel de Solución de Controversias si el
primero no puede resolver la disputa.

37 USTR, nd, op.

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El único caso que ha terminado en un panel de controversias es Guatema-

la. En consecuencia, es la única referencia38 que se puede usar (a la fecha) para
evaluar si existe un incumplimiento de los compromisos del Tratado de Libre
Comercio en el marco del capítulo laboral.39 Lo anterior implica analizar cómo
los miembros de un eventual panel interpretarían y evaluarían cuestiones tales
como: “no dejar de aplicar eficazmente”, “curso de acción o inacción sostenido
o recurrente” y, “de una manera que afecte al comercio entre las partes” en el
caso peruano. Sin embargo, es importante tener en consideración dos aspectos:
(i) El Panel de Guatemala no creó jurisprudencia. Es decir, que un eventual
nuevo panel no necesitaría seguir estos criterios, ya que podría desarrollar sus
propias directrices para resolver la controversia. (ii) El capítulo laboral con Perú
es más amplio que el capítulo laboral de Guatemala porque incluye más normas
sujetas al arbitraje.

En el caso de Guatemala, a pesar de que el Panel reconoció que “una falta

de aplicación de las leyes laborales puede aliviar a un empleador de los costos de
sindicalización.” El Panel también planteó la cuestión de “si esos efectos eran de
escala y duración suficientes para conferir una ventaja competitiva.” Por ejemplo,
solicitó al menos pruebas aproximadas de (i) la importancia de las cantidades
156 en el ahorro de costos (para los costos de sindicalización, compensación y costo
de sanción) a los costos laborales totales de cada empresa y, (ii) el impacto del
despido -u otras represalias- en la capacidad de los demás trabajadores para
organizarse y negociar colectivamente. Por consiguiente, el reclamante debería
haber demostrado que los efectos han sido significativos y lo suficientemente

38 A pesar de que enfoque aplicado por el panel de Guatemala es visto como “una creación de
dificultades significativas en términos de traer casos exitosos en el futuro” Ver HARRISON,
J. The Labour Rights Agenda in Free Trade Agreements. The Journal of World Investment &
Trade, 2019, vol. 20, no 5, p. 705-725.
39 Adicionalmente, es relevante tener presente otros desafíos que se podrían presentar. Por
ejemplo, AGUSTI-PANAREDA et al (2015) afirman que la inclusión “de los principios
de la Declaración [de la OIT] [también] trae un grado de incertidumbre” debido a “la
falta de orientación global sobre la aplicación de esos principios”. Como resultado, los
órganos de solución de controversias en virtud de acuerdos comerciales “podrían intentar
desarrollar el significado de los conceptos indefinidos [...] A nivel de socio comercial, esta
variación puede dar lugar a incertidumbre entre las partes de los respectivos acuerdos
comerciales relativos a sus respectivas obligaciones, en particular si a lo largo del tiempo
surgen diferentes significados en virtud de diferentes acuerdos comerciales para las mismas
partes.”

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 Reflexiones sobre el proceso previo a la queja introducida en el marco del capítulo...

largos como para que las empresas pudieran disfrutar de una ventaja competitiva
durante el período controvertido.40

A pesar de que el Panel declaró que el reclamante no necesita presentar

“prueba de los costos u otros efectos con ningún grado particular de precisión”,
el Panel exigió “determinar que se ha acumulado una ventaja competitiva”.
Esto significa que es responsabilidad del reclamante demostrar que los antece-
dentes que han presentado sobre los costos laborales generan algún cambio en
las condiciones de competencia. Así mismo, El Panel también declaró que no
requieren “pruebas extraídas de los registros de los empleadores” y que la “de-
terminación [de la ventaja competitiva] no depende del peso o la importancia
de ese empleador dentro de su sector económico particular.” 41

Dado que el Panel no lleva a cabo una investigación independiente -como

lo hace una comisión antidumping- no hay directrices definidas sobre cómo
recopilar información, ni un incentivo para que las empresas colaboren con el
proceso. Por consiguiente, esta aclaración anterior es pertinente por dos razones:
- Los reclamantes tienen amplias opciones para seleccionar la mejor in-
formación disponible para aproximar sus pruebas.
- Dado que la ventaja no depende de la importancia de un empleador 157
específico en la industria, se puede inferir que la participación del mer-
cado estadounidense que tiene la empresa o el país no es relevante ni
para determinar si hay una ventaja o no. Esto es importante porque
aísla cuestiones como la penetración del mercado y se centra en el he-
cho de que existe un comercio entre las partes.42

40 Ver International Trade Administration. Dominican Republic - Central America - United

States Free Trade Agreement. Arbitral Panel Established Pursuant to Chapter Twenty. In the
Matter of Guatemala – Issues Relating to the Obligations Under Article 16.2.1(a) of the
CAFTA-DR. Final Report of the. 2017. Consultado enero 2020, de [Link]: https://
[Link]/industry/tas/Guatemala%20%20%E2%80%93%20Obligations%20
Under%20Article%2016-2-1(a)%20of%20the%20CAFTA-DR%20%20June%20
14%[Link]
41 Véase: INTERNATIONAL TRADE ADMINISTRATION, op. cit.
42 Este punto es relevante porque las exportaciones del sector textil peruano a Los Estados
Unidos disminuyeron en un 12 por ciento durante 2012, y desde entonces, han tenido
una lenta recuperación. En cambio, el sector agrícola ha aumentado sus exportaciones a
los Estados durante los últimos diez años.

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 María Eugenia Rodríguez Florez

Aunque la comunicación peruana puso en duda si el sistema en vigor es

suficiente para proteger el derecho de libre sindicalización de los trabajadores
contratados en virtud del Decreto 22342 y la Ley 27360, la comunicación no
ofrece pruebas claras de si esta situación está otorgando una ventaja competitiva
a las empresas involucradas.

En contraste, el gobierno peruano afirmó que entre 2012 y 2017, las remu-
neraciones en el sector textil mostraron una tendencia positiva, y no hubo dife-
rencias significativas entre las remuneraciones de los sindicatos y los miembros
no sindicales.43 Si bien, el informe no ofrece más información sobre este análisis
estadístico y a pesar de que es un resultado inusual en la literatura que compara
diferentes resultados laborales entre trabajadores sindicales y no sindicalizados.
El argumento sugiere que no existe una ventaja competitiva generada por me-
nos costes laborales debido a los trabajadores no sindicalizados del sector textil.

VIII. Reflexiones finales

La motivación signatarios para introducir esta queja fue mejorar sus condi-
ciones laborales y, por lo tanto, su nivel de vida. Desde que los sindicatos del
158 sector textil han retratado cómo el Decreto 22342 promueve empleos precarios
en múltiples foros, han centrado sus esfuerzos en cambiarlo. Sin embargo, La
falta de apoyo político para cambiar el Decreto en el Congreso ha cerrado en
repetidas ocasiones cualquier posibilidad interna de conseguir cambios legislati-
vos que mejoren su situación. Por esta razón, los sindicatos han utilizado todos
los mecanismos disponibles -nacionales e internacionales- para diversificar sus
acciones e impulsar reformas regulatorias y estructurales, que se traduzcan en
una mayor aplicación de la legislación laboral y por ende en mejores prácticas
en su lugar de trabajo.

Los proyectos financiados por USAID y USDOL canalizaron recursos hacia

el sector exportador buscando fortalecer a los actores e instituciones vinculados
al comercio. Dichas capacitaciones contribuyeron a crear y a robustecer las
capacidades de los trabajadores para hacer valer sus derechos laborales. Ofre-
ciendo así a los sindicatos la oportunidad no sólo de conocer sus derechos en
este nuevo marco, sino también de cómo documentar casos e identificar los

43 Véase: MINCETUR, (2018), op. cit.

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 Reflexiones sobre el proceso previo a la queja introducida en el marco del capítulo...

mecanismos disponibles para hacerlos cumplir. Durante las capacitaciones, los

sindicatos también accedieron a redes internacionales, que ofrecían la posibilidad
de construir solidaridad transfronteriza y obtener asistencia técnica adicional.

La relevancia de las capacitaciones radica en que los trabajadores no pueden

defender derechos sino los conocen y sino saben cuáles son las instituciones
y mecanismos que deben velar por los mismos. Además, los trabajadores no
pueden defender sus derechos sino tienen pruebas sólidas de que sus derechos
han sido vulnerados.

Lamentablemente, los fondos destinados a empoderar a los trabajadores

mediante la capacitación son escasos en los países en desarrollo -hay otras prio-
ridades como la alimentación, el agua o las inmunizaciones. - Por esta razón,
la ayuda internacional orientada a promover los derechos laborales desempeña
un papel crucial en la promoción del crecimiento con inclusión. Por lo que, los
mecanismos de cooperación en los acuerdos de libre comercio son un activo
valioso para mejorar los derechos laborales a nivel mundial.

Sin embargo, la ayuda internacional pone en evidencia el nivel de dependen-

159
cia que tienen los sindicatos de los recursos externos para financiar actividades
de mediano y largo plazo. Para ilustrar, el proceso de preparar la queja requirió
habilidades técnicas en múltiples disciplinas. Desafortunadamente, no todos
los sindicatos pueden costear con sus propios recursos el pago de la asistencia
técnica requerida para estos procesos. Abriendo así la pregunta sobre quién tiene
la última palabra sobre las estrategias y acciones que los sindicatos desarrollarían
en las próximas etapas de esta queja: ¿la agenda de los sindicatos, o la agenda de
las ONGs que apoyaran el proceso técnico?

Además, se debe reconocer que el papel de las alianzas internacionales no es

sólo añadir presión, canalizar recursos, difundir el mensaje y crear conciencia.
La solidaridad transfronteriza desempeña un papel esencial, especialmente en la
dinámica política estadounidense. Los sindicatos peruanos necesitan el apoyo de
los sindicatos americanos y otras organizaciones para mantener esta queja en la
agenda de Estados Unidos, por lo que es necesario mantener una comunicación
constante con sus aliados internacionales.

Por último, es importante tener presente que estos mecanismos toman su

tiempo. A pesar de que la queja no ha tenido mayor dinamismo, el contexto

Revista LABOREM N.º 24-2021

 María Eugenia Rodríguez Florez

político y las prioridades puede cambiar en cualquier momento. Por ello, los
signatarios deben estar preparados en el caso de que esta queja avance. Los
sindicatos -y los de la ONG que la avalaron- todavía tienen que encontrar la
manera de ofrecer pruebas claras sobre si la violación de la libertad sindical para
los trabajadores contratados en virtud del Decreto 22342 y la Ley 27360 otorga
o no una ventaja competitiva a las empresas involucradas.

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 El trabajo infantil en el Perú: pasado reciente y perspectivas

EL TRABAJO INFANTIL EN EL PERÚ: PASADO

RECIENTE Y PERSPECTIVAS

Beatty Egúsquiza Palacín*

Fernando Segundo Félix Córdova**

“El trabajo infantil hostiga, humilla y daña a los niños que lo

prestan, pero no siempre conmueve a quienes lo conocen y, mucho
menos, los compromete”
Liliana Hebe Litterio

Resumen
161
La pandemia a causa de la Covid-19 viene generando estragos en la economía del país
y a su contracara más relevante, el mercado de trabajo, particularmente sobre el trabajo
infantil. En el periodo 2012-2019 este último se redujo, principalmente en el tramo
2012-2016, con un estancamiento desde entonces. Frente a esta situación, las políticas
públicas de prevención y erradicación del trabajo infantil, desde el marco normativo hasta
la implementación de estrategias, han mostrado un carácter desarticulado, situándose en
desventaja para erradicar el trabajo infantil en tiempos de pandemia. De persistir esta
situación de inoperancia, se estima que el país retrocederá al menos seis años en cuanto
a sus avances acumulados en materia de trabajo infantil.

Palabras clave
Trabajo adolescente, trabajo infantil, pandemia.

* Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro de la Sociedad

Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
** Ingeniero Economista por la Universidad Nacional de Ingeniería. Ha sido consultor para
la Organización Internacional del Trabajo (OIT), para el Centro de Estudios y Promoción
del Desarrollo (DESCO) y asesor del Despacho Viceministerial de Promoción del Empleo
y Capacitación Laboral del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.

Revista LABOREM N.º 24-2021

 Beatty Egúsquiza Palacín / Fernando Segundo Félix Córdova

Sumario: I. Introducción. II. El trabajo infantil en América Latina y el Caribe. III.

Alcances en materia de trabajo infantil. 1. Breve reseña y definición del trabajo infantil, 2.
Situación del trabajo infantil en el Perú. IV. Causas y consecuencias. 1. Causas. A) Pobreza.
B) Educación. C) Tolerancia social. 2. Consecuencias. V. Análisis del contexto normativo
vigente en torno al trabajo infantil y adolescente. Potencialidades y dificultades. VI.
Evaluación de los logros en la erradicación de trabajo infantil. 1. Avances en la búsqueda
de la erradicación del trabajo infantil. 2. Evaluación de los avances en la búsqueda de la
erradicación del trabajo infantil. VII. Los efectos esperados de la pandemia en el trabajo
infantil en el Perú. VIII. Conclusiones.

I. Introducción
El trabajo infantil es un tema muy sensible de aparición no reciente, con cifras
alarmantes; además, la persistencia del fenómeno tiene antecedentes históricos
que ha llevado a que se contemple el trabajo infantil como un mecanismo de
formación de los niños, niñas y adolescentes.

Creemos que en su gran mayoría la población peruana, consciente o in-

conscientemente conoce las consecuencias adversas que puede generar esta
problemática, siendo la más grave el perjuicio que puede acarrear en la salud e
162 integridad de las niñas, niños y adolescentes, y, por otro lado, la perpetuación
de la pobreza en las familias.

Este año ha sido designado por la OIT como el Año Internacional para
la Erradicación del Trabajo Infantil con el fin de promover medidas legisla-
tivas prácticas para erradicar el trabajo infantil en todo el mundo; asimismo,
el año pasado por primera vez en la historia de la OIT, los 187 Estados
Miembros han ratificado el Convenio núm. 182 sobre las peores formas de
trabajo infantil. Sin duda estos avances son importantes, no obstante, cada
Estado necesita implementar políticas públicas eficientes para hacer frente
a este gran problema.

En la presente investigación trataremos de caracterizar este fenómeno,

identificar a través de estadísticas la realidad sobre el asunto; luego señalare-
mos la definición, causas y consecuencias del trabajo infantil; así, también,
analizaremos los avances efectuados por el Estado Peruano desde el año
2012, para, finalmente, presentar algunos efectos de la pandemia sobre el
trabajo infantil.

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 El trabajo infantil en el Perú: pasado reciente y perspectivas

II. El trabajo infantil en América Latina y el Caribe

En el periodo 2008-2016 la proporción de niñas y niños en trabajo infantil
se redujo de 10.8% a 7.3%. Pese a este avance, cabe notar la desaceleración de
los progresos: de 2008 a 2012 la disminución fue de -2.0 puntos porcentuales; de
2012 a 2016, -1.5 puntos porcentuales. En el 2016, en la región 10.5 millones
de niñas, niños y adolescentes estaban en situación de trabajo infantil, de los
cuales el 60% realizaba trabajos peligrosos.

Las estadísticas globales señalan que son más los niños que las niñas en condi-
ción de trabajo infantil. Sin embargo, esta brecha parece deberse a que la presencia
de niñas es invisibilizada, pues, con frecuencia, ni siquiera las personas cercanas
o la propia comunidad reconocen que las niñas se encuentran en esta condición,
debido a que ellas realizan principalmente labores agrícolas de pequeña escala,
trabajo doméstico para terceros, trabajo en comercios familiares ubicados en
domicilios particulares o tareas domésticas intensivas en el propio hogar; pero,
también, al hecho que ellas están más expuestas a realizar tareas domésticas
intensivas y/o a jornada completa1. Que las niñas asuman la mayor parte tareas
relacionadas al cuidado y esta sea invisibilizada, incrementa sustancialmente su
exposición al trabajo infantil de todo tipo y puede conducir, con el tiempo, a
que sean excluidas de las políticas públicas que buscan revertir este problema. 163
Los roles de género se trasladan al mercado laboral y en el trabajo infantil.

En 2019 la Organización Internacional el Trabajo (OIT) señalaba que el

52% del trabajo infantil se concentraba en el sector de la agricultura. Además,
prevalece en los quintiles de riqueza más bajos (o los más pobres) sin negar que
exista en el resto de segmentos poblacionales de no pobreza. Adicionalmente,
su concentración territorial era bastante rural2.

En el escenario impuesto por la pandemia de la Covid-19 se espera que

los avances alcanzados en materia de trabajo infantil retrocedan, dado que las
diversas medidas sanitarias de contención han implicado la desaceleración de la

1 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). “No dejar a las niñas

atrás. Trabajo infantil y género en América Latina y el Caribe” Iniciativa Regional América
Latina y el Caribe Libre de Trabajo Infantil, 2018, p. 2-4.
2 Consultar [Link]
htm

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 Beatty Egúsquiza Palacín / Fernando Segundo Félix Córdova

producción, el desempleo, la baja cobertura de la protección social, la falta de

acceso a seguridad social y los mayores niveles de pobreza.

En un primer ejercicio, se estima que a causa de la pandemia en América

Latina y el Caribe el trabajo infantil se incrementaría al menos entre 109 000
y 326 000 niñas, niños y adolescentes, que se sumarán a los 10.5 millones que
ya se encontraban en esta situación3.

III. A lcances en materia de trabajo infantil

1. Breve reseña y definición del trabajo infantil
Según el profesor Javier Neves “la cuestión del trabajo infantil ha captado
la atención del Derecho del Trabajo desde sus inicios. Sin duda que una de las
principales razones por las que aún en pleno apogeo del Estado Liberal, abs-
tencionista por definición en materia de derechos económicos y sociales de la
población, se diera la intervención en la regulación protectora de los trabajadores,
fue el dramático impacto sobre la vida y la salud que produjo el trabajo infantil
al sujetarse a las reglas contractuales del Derecho Civil”4.

164 Es así que las primeras regulaciones previstas en el Derecho Laboral fueron
las relacionadas al trabajo de los niños, niñas y adolescentes, pues, conforme lo
señaló Martín Valverde, buscaron advertir a los poderes públicos que la explo-
tación masiva de los niños acarrearía en la sociedad a medio y largo plazo una
grave depauperación de la salud pública de la población5.

Es por esta atención que se le exigía para el Derecho del Trabajo que, en el
ámbito nacional, se promulgó en 1918 la Ley Nº 2851, relativa al Trabajo de
las Mujeres y los Menores; y, en el ámbito internacional, al año siguiente, la
OIT aprobó uno de sus primeros convenios, que sería el Convenio Internacio-

3 Organización Internacional del Trabajo – OIT y Comisión Económica para América

Latina y el Caribe (CEPAL). La pandemia por la Covid-19 podría incrementar el trabajo
infantil en América Latina y el Caribe”. Nota Técnica N°1, junio 2020, p. 11
4 NEVES MUJICA, Javier. “El trabajo infantil en el ordenamiento jurídico internacional”.
En: Ius et Veritas. Pontifica Universidad Católica del Perú. N° 23. 2007, p. 133.
5 MARTÍN VALVERDE, Antonio, RODRÍGUEZ SAÑUDO, Fermín, GARCÍA
MURCIA, Joaquín. Derecho del Trabajo, Tecnos, Madrid, 2002, p. 69.

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 El trabajo infantil en el Perú: pasado reciente y perspectivas

nal del Trabajo Nº 5, relativo a la edad mínima para el trabajo en las empresas
industriales6.

Según la OIT, trabajo infantil es “todo trabajo que priva a los niños de su
niñez, su potencial y su dignidad, y que es perjudicial para su desarrollo físico
y psicológico. Así pues, se alude al trabajo que es peligroso y prejudicial para el
bienestar físico, mental o moral del niño; interfiere con su escolarización puesto
que les priva de la posibilidad de asistir a clases, les obliga a abandonar la escuela
de forma prematura, o les exige combinar el estudio con un trabajo pesado y
que consume mucho tiempo7”.

2. Situación del trabajo infantil en el Perú

En general, la población con menos de 14 años que realice actividades para
obtener algún ingreso se considera en condición de trabajo infantil. Pero también
podemos incluir a quienes, siendo adolescentes, lo hacen sin el cumplimiento
de requisitos exigidos para ello.

Un primer acercamiento a las dimensiones de este problema en el país nos

remite a las fuentes de información oficiales, como lo es la Encuesta Nacional
de Hogares (ENAHO8) en el periodo 2012-2020. En el periodo pre-pandemia,
165

6 En España una de las primeras normas fue La Ley Nº 1873, Ley Benot, la importancia
estriba en que incorporó algunos elementos normativos que habían de quedar de manera
permanente en el ordenamiento con unos u otros contenidos de valores numéricos: edad
mínima de admisión al trabajo, fijación de jornadas máximas de trabajo, prohibición
del trabajo nocturno. MARTÍN VALVERDE, Antonio, RODRÍGUEZ-SAÑUDO,
Fermín, GARCÍA MURCIA, Joaquín. Ob. cit., p. 69.; posteriormente se dictó la
Ley de 13 de marzo de 1900 (Reglamento aprobado por R.D. de 13-11) establecía las
condiciones de trabajo de las mujeres y de los niños de ambos sexos con arreglo a una
óptica protectora, imponiendo así límites al trabajo de las medias fuerzas por razón de
edad (incapacidad absoluta para todo trabajo de los menores de diez años, o de nueve
en el caso de que acreditasen saber leer y escribir y limitaciones en edades superiores).
PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y DE LA ROSA ÁLVAREZ, Manuel. Derecho
del Trabajo. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A., Madrid, 1996, p. 78. Para el
caso de América Latina la legislación se inició con la Ley Argentina de fecha 14 de octubre
de 1907. DE LA CUEVA, Mario. Derecho Mexicano del Trabajo, Editorial Porrúa, Tomo
I, México, 1970, p. 161.
7 [Link]/ipec/facts/lang--es/[Link]
8 Encuesta Nacional que realiza el Perú todos los años y que tiene por objetivo generar

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de 2012 a 2019, la cantidad de niñas, niños y adolescentes entre 5 y 17 años se

incrementó levemente, de 7.49 millones a 7.63 millones. En los primeros 3 tri-
mestres de 2020, este segmento poblacional sobrepasó los 8 millones de personas.

Perú: Niñas, niños y adolescentes de 5 a 17 años

9.00 8.37 8.47

8.07
Millones

8.00 7.49 7.51 7.44 7.48 7.57 7.56 7.57 7.63

7.00
6.00 5.69 5.76
5.19 5.30 5.27 5.25 5.23 5.54
4.96 5.03 5.01
5.00
4.00
3.00 2.53 2.48 2.43 2.53 2.68 2.71
2.29 2.28 2.29 2.32
2.00
1.00
0.00
2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020-I 2020-II 2020-III
De 5 a 13 De 14 a 17 Total

166 Fuente: INEI – ENAHO (varios años)

Elaboración: Propia.

Entre la población de 5 a 13 años (por debajo de la edad mínima para

trabajar), en el periodo 2012-2019, la cantidad de quienes trabajaban para ob-
tener algún ingreso disminuyó de 602 005 a 410 901 personas. No obstante,
los progresos sostenidos de disminución se registraron entre los años 2012 y
2015. En 2016 ocurre un retroceso importante, y desde entonces se registra un
estancamiento con ligero ascenso fluctuante. Así, entre el año 2018 y el primer
trimestre de 2020 puede notarse un incremento sostenido, es decir, un retroceso
a la situación cercana al año 2013.

indicadores para conocer la evolución de la pobreza y de las condiciones de vida de las

personas, desde el año 2012 ha incorporado dos preguntas a fin de hacer seguimiento a los
indicadores de trabajo infantil.

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 El trabajo infantil en el Perú: pasado reciente y perspectivas

Perú: Niñas, niños y adolescentes de 5 a 13 años que trabajan

para obtener algún ingreso

602,005

483,244 452,692
431,351
415,693 394,376 389,850 410,901
349,637

29,123

2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020-I 2020-II

Fuente: INEI – ENAHO (varios años)

Elaboración: Propia.

Con respecto a la población de 14 a 17 años encontrándose en la edad per-

mitida para trabajar (en general), en el periodo 2012-2019 disminuyó de 631
596 a 375 338 personas. Aunque estando en la edad permitida para trabajar,
este segmento etario también experimento sus mayores avances en el tramo
temporal 2012-2015, para luego revertirse y disminuir levemente en el periodo 167
2016-2019. En el 2020, el primer trimestre registró el incrementó a 396 mil
167 adolescentes que trabajaban.

Perú: Adolescentes de 14 a 17 años que trabajan

para obtener algún ingreso

631,596

522,396
474,450
418,492 396,167
409,334 397,560
389,363 375,338

33,704

2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020-I 2020-II

Fuente: INEI – ENAHO (varios años)

Elaboración: Propia.

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Sin embargo, en todo este periodo, no más del 0.2% de estos adolescentes
que trabajaban tenía autorización para el trabajo adolescente. De hecho, estas
autorizaciones ya venían disminuyendo desde la última década del siglo XX.

Perú: Autorizaciones para trabajo de adolescentes

168 Fuente: Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) – Anuarios Estadísticos (2012-2019) y
Leyendo Números (2020-I)
Elaboración: Propia.

Tal vez el año 2020 cerró con una magnitud de trabajo infantil de 5 a 13
años igual o más elevada que su primer trimestre, considerando los estragos
económicos, laborales y de empleo inducidos por la pandemia. Lo propio podría
decirse en el caso del segmento de 14 a 17 años.

Entre las características socioeconómicas del trabajo infantil en el periodo

2012-2019 en nuestro país cabe destacar las siguientes9:
• Por cada 100 infantes y adolescentes de 5 a 13 años que trabajaban,
47 fueron mujeres en 2012 y 48 en 2019. En el caso de los adolescen-
tes de 14 a 17 años que trabajaban, por cada 100 de ellos 42 fueron
mujeres en 2012 y 40 en 2019. Es posible, como sucede en el mundo,
que se esté subestimando la presencia de mujeres en el trabajo infantil,

9 Se utiliza las bases de datos disponibles de la Encuesta Nacional de Hogares (ENAHO).

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El trabajo infantil en el Perú: pasado reciente y perspectivas

en razón a la invisibilización por la cual se acepta que realicen trabajos

vinculados al cuidado, dentro o fuera del hogar.
• Por cada 100 infantes y adolescentes de 5 a 13 años que trabajaban,
62 pertenecían a hogares pobres en 2012 y 45 en 2019. En el caso de
los adolescentes de 14 a 17 años que trabajaban, por cada 100 de ellos
42 integraban hogares pobres en 2012 y 33 en 2019. Al parecer, es más
probable que un niño/a menor de 14 años se vincule al mercado de
trabajo frente a uno de 14 a 17 años de, cuando ambos provienen de
un hogar pobre.
• En cuanto a matrícula y asistencia a clases, por cada 100 infantes y
adolescentes de 5 a 13 años que trabajaban 69 estudiaban en 2012 y
75 en 2019. En el caso del grupo de 14 a 17 años, que prácticamente
no contaron con autorización para el trabajo adolescente, por cada 100
que trabajaban 47 estudiaban en 2012 y 59 en 2019. Posiblemente los
datos captados reflejen la realidad del trabajo infantil en sus formas
menos peligrosas.
• Por cada 100 infantes y adolescentes de 5 a 13 años que trabajaban, 90
pertenecían a hogares con 4 a más miembros en 2012 y 86 en 2019.
En el caso de los adolescentes de 14 a 17 años que trabajaban, por cada 169
100 de ellos 88 integraban hogares con 4 a más miembros en 2012 y
85 en 2019. Cuando el hogar es más numeroso en miembros, las posibi-
lidades de recurrir al trabajo infantil para el afronte económico son más
elevadas.
• Por cada 100 infantes y adolescentes de 5 a 13 años que trabajaban, 86
pertenecían a hogares con no más de 3 miembros que percibían ingre-
sos por trabajo en 2012 y 92 en 2019. En el caso de los adolescentes de
14 a 17 años que trabajaban, por cada 100 de ellos 70 integraban ho-
gares con no más de 3 miembros que percibían ingresos por trabajo en
2012 y 78 en 2019. Cuando el hogar tiene pocos miembros que aporten al
sustento económico, las posibilidades para que niñas, niños y adolescentes
se vinculen al mercado de trabajo son más altas.
• Por cada 100 infantes y adolescentes de 5 a 13 años que trabajaban, 13
trabajaban más de 24 horas semanales en 2012 y 8 en 2019. En el caso
de los adolescentes de 14 a 17 años que trabajaban, por cada 100 de
ellos 25 trabajaban más de 36 horas a la semana en 2012 y 16 en 2019.

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• Por cada 100 infantes y adolescentes de 5 a 13 años que trabajaban,

75 trabajaban en zonas rurales en 2012 y 72 en 2019. En el caso de los
adolescentes de 14 a 17 años que trabajaban, por cada 100 de ellos 52
trabajaban en zonas rurales en 2012 y 55 en 2019. El trabajo infantil
es un fenómeno principalmente rural en el país, principalmente cuando la
edad está por debajo de los 14 años.
• Las regiones donde la proporción de niños y adolescentes de 5 a 13 años
d que trabajaban se incrementó en términos netos de 2012 a 2019 fue-
ron Pasco, Cusco, San Martín, Lambayeque y Tacna. En 2019, las re-
giones con proporciones de trabajo infantil en el rango de edad 5 a
13 años, por encima del promedio nacional (7.9%) fueron Lamba-
yeque (9.6%), Junín (10.2%), Ucayali (10.8%), La Libertad (12%),
San Martín (15.4%), Cusco (18.6%), Cajamarca (26.7%), Huánuco
(28%), Amazonas (32.3%) y Pasco (35.8%), siendo muchas de estas
regiones con amplias zonas rurales.
• Las regiones donde la proporción de adolescentes de 14 a 17 años que
trabajaban se incrementó en términos netos de 2012 a 2019 fueron Ama-
zonas, Pasco y Cusco. En 2019, las regiones con proporciones de trabajo
170 adolescente en el rango de edad 14 a 17 años, por encima del pro-
medio nacional (15.6%) fueron Madre de Dios (16.1%), Apurímac
(18.8%), Lambayeque (20.2%), Junín (20.7%), Cusco (23.7%), La
Libertad (25.3%), San Martín (30%), Cajamarca (34.3%), Huánuco
(40.4%), Pasco (44.1%) y Amazonas (64.2%).

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 El trabajo infantil en el Perú: pasado reciente y perspectivas

Perú: Proporción de la población de 5 a 13 años

en situación de trabajo infantil según regiones

60.0%

50.0%

40.0%

30.0%

20.0%

10.0%

0.0%
TUMBES
ICA

PUNO

JUNIN
AREQUIPA
CALLAO
LIMA

LORETO
ANCASH
MOQUEGUA

APURIMAC
TACNA

AYACUCHO
HUANCAVELICA

PIURA
MADRE DE DIOS
LAMBAYEQUE

UCAYALI
LA LIBERTAD
SAN MARTIN
CUSCO

HUANUCO
CAJAMARCA

AMAZONAS
PASCO
TOTAL
2019 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018

Fuente: ENAHO (varios años)

Elaboración: Propia.

Perú: Proporción de la población de 14 a 17 años que trabaja según regiones

171
80.0%
70.0%
60.0%
50.0%
40.0%
30.0%
20.0%
10.0%
0.0%
CALLAO

PUNO
AREQUIPA
ICA
LIMA

LORETO
ANCASH
TUMBES
MOQUEGUA

HUANCAVELICA

TACNA
AYACUCHO
PIURA
MADRE DE DIOS
APURIMAC

JUNIN
LAMBAYEQUE

CUSCO
LA LIBERTAD
UCAYALI
SAN MARTIN

HUANUCO
CAJAMARCA

PASCO
AMAZONAS
TOTAL

2019 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018

Fuente: ENAHO (varios años)

Elaboración: Propia.

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IV. Causas y consecuencias

1. Causas
A continuación, desarrollaremos algunas de las causas del trabajo infantil:
A) Pobreza
Se conoce que una de las razones principales (pero no única) 10, por la
que los padres envían a sus hijos a trabajar, es la carencia de recursos
económicos11. Es más, las encuestas de la ENAHO 201512 y de la ETI
201513 lo demuestran, es decir, la situación económica de la familia es
importante para explicar la participación de los niños, niñas y adoles-
centes14.
La pobreza en las familias genera que los niños, niñas y adolescentes
– en adelante NNA- ingresen al mundo laboral a edades tempranas y
en jornadas extensas con la finalidad de solventar en muchos casos sus
gastos personales – que no pueden ser atendidos por la familia- y los
de su familia15.

10 A nadie escapa la pobreza como escenario condicionante del trabajo infantil. Dicha

172 situación de pobreza –que tiene factores estructurales en su base- es el resultado inmediato
de los altos niveles de desempleo y sub-empleo adulto. ALARCON GLASINOVICH.
Walter. El trabajo de niños y adolescentes en América Latina. Oxfam, 2000, Lima, p. 154.
11 BULLRICH J., Eduardo. La asistencia social de menores. Buenos Aires. Jesús Menéndez,
1919, p.158.
12 Señala que la participación de los niños en actividades económicas se asocia con los
ingresos laborales desde una perspectiva macro. Ver: OIT. OIT. Magnitud y características
del trabajo infantil en el Perú: Informe de 2015 – Análisis de la Encuesta Nacional de
Hogares (ENAHO) y de la Encuesta sobre Trabajo Infantil (ETI). 2016, p. 58.
13 Señala que el principal motivo por el cual trabajan los niños de 10 a 17 años es la necesidad
de apoyar a sus padres y otros familiares. Ver: Ibidem, p. 131.
14 Esta causa debe entenderse como un fenómeno social, político y económico que nunca se
produce debido a la falta de un solo elemento, es consecuencia de múltiples factores, que,
relacionados entre sí, se definen como la falta de lo necesario para asegurar el bienestar
material, como alimentación, vivienda, educación, tierras, salud, vestido, para citar solo
algunos. Existen, incluso, análisis realizados en diferentes países que sugieren que en
algunos casos las niñas y los niños de las familias pobres, aportan hasta la cuarta parte del
ingreso del hogar. BORRAYO GONZÁLEZ, Brenda. El trabajo infantil causas, efectos y
acciones educativas para evitar que se perpetúe la pobreza. 2012, p. 21.
15 Pueden encontrarse algunas vivencias de niños, niñas y adolescentes en situación de
trabajo infantil en: SILVA PANEZ, Gisselle Del trabajo infantil a la educación superior.
Fundación SM, 2014.

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 El trabajo infantil en el Perú: pasado reciente y perspectivas

B) Educación
Acerca de la educación como causa, se precisa que según el nivel edu-
cativo de los padres estos decidirán que sus hijos trabajen o no; adi-
cionalmente, las condiciones en las que se brinda la educación, las
diferencias entre la calidad educativa rural y urbano influyen en el in-
cremento del trabajo infantil. Es por ello que se señala que “el precoz
ingreso a la actividad laboral obedece bien a la inexistencia de oportu-
nidades de estudiar para progresar –como sucede en el área rural–, o
bien a que, aun cuando existen las oportunidades, estas se encuentran
fuera del alcance de los jóvenes en situación de pobreza”16.
Con relación a lo expuesto, puede afirmarse, entonces, que la falta
de condiciones idóneas para la educación produce que muchos NNA
sean expulsados de los centros educativos y acogidos por el trabajo
infantil; a pesar de que existen pruebas fehacientes de que la educación
es considerada como una de las salidas más eficaces -y no única- para
superar la pobreza y, a la vez, disminuir las horas de trabajo de los
NNA.
Lamentablemente, a la fecha, en nuestro país no se implementan polí-
ticas públicas eficientes que permitan mejorar la educación. 173
C) Tolerancia social
Un factor importante en el análisis del trabajo infantil y adolescente es
la percepción social del fenómeno. Si la sociedad es permisiva con el
trabajo infantil y no considera que los NNA deben ser protegidos con-
tra toda forma de explotación laboral, entonces se generan condiciones
para la reproducción del fenómeno y disminuyen las probabilidades de
que una estrategia que busque revertir el problema obtenga los resulta-
dos deseados.
Debe indicarse, entonces, que el trabajo infantil es visto como algo cotidia-
no para la gran mayoría de las personas; las que incluso consideran que es “un
elemento esencial del proceso de socialización del niño, que es importante para
el desarrollo de su personalidad, la aceptación de roles y la interiorización de las
normas sociales (…); es percibido como una herramienta para la disciplina y la

16 OIT. Trabajo decente y juventud en América Latina, 2013, p. 88.

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educación que fomenta la responsabilidad y evita que los niños permanezcan

en las calles y se involucren en actividades ilícitas”17.

En muchos lugares de nuestro país se observa NNAs trabajando en ocupacio-

nes peligrosas, lo cual, sin embargo, es visto como natural; por ello, esta tolerancia
social existente no contribuye a la prevención y erradicación del trabajo infantil.

2. Consecuencias
Entre las consecuencias del trabajo infantil tenemos la afectación de la edu-
cación18, la salud física y psíquica de los NNA que trabajan, ya que “están ex-
puestos a una amplia variedad de riesgos mecánicos, biológicos, físicos, químicos,
relacionados con el polvo, ergonómicos, de bienestar/ higiene y psicosociales,
así como a largas horas de trabajo y malas condiciones de vida”19.

En el Perú, existe una relación directa entre el nivel de escolaridad y los

ingresos de los trabajadores y trabajadoras, los que aumentan en función del
número de años de estudio20. Muchas veces las familias que recurren al trabajo
infantil realizan un intercambio entre el ingreso futuro (que deriva de la decisión

174 17 III Conferencia Global sobre trabajo infantil. Brasil, 2013, p. 13. Coincidimos con lo
señalado por Walter Alarcón, cuando indica que es necesario “promover en la ciudadanía la
progresiva internalización de valores y actitudes hacia la infancia basada en el respeto de sus
derechos. En el campo específico del trabajo infantil, a nivel del sentido común el trabajo de
niños no es percibido como un problema. Por ser tan antigua y cotidiana su existencia, se
ha llegado a asumir casi como un fenómeno natural y no social. Como no es un problema
entonces no hay nada que hacer” ALARCON GLASINOVICH. Walter. Ob. cit., p. 156.
18 Las tasas de asistencia/matrícula escolar son inferiores entre los niños, niñas y adolescentes
que trabajan respecto a los que no trabajan. Esta situación se presenta en todos los
grupos de edad. Además, a medida que aumenta la tasa de trabajo infantil, se reduce la
asistencia/matrícula escolar. Si bien hay aquí una relación de causalidad en doble vía entre
trabajo infantil e inasistencia escolar, esto es, ambos son a la vez causa y efecto, lo cierto
es que ante la ausencia de trabajo infantil (incluyendo una adecuada oferta educativa y
un cumplimiento a cabalidad de la prohibición del trabajo infantil), las niñas y niños
permanecerán más tiempo en la educación, lo cual redundará en mayores oportunidades
para lograr, cuando sean jóvenes, una inserción laboral positiva. Ver en: OIT. Manual para
empleadores y trabajadores sobre trabajo infantil peligroso. Ginebra, 2011, p. 31.
19 Ídem. Asimismo, Un análisis más amplio de los riesgos del trabajo infantil en los NNA
lo podemos ver en: OIT. Niños en trabajos peligroso. Lo que sabemos, lo que debemos hacer.
Ginebra: OIT, 2011.
20 BALBÍN TORRES, Edgardo y BASTIDAS ALIAGA, María. Las mujeres y trabajo decente
el Perú. Asociación de Desarrollo Comunal. Lima, 2011, p. 131.

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 El trabajo infantil en el Perú: pasado reciente y perspectivas

de inversión en la educación de los hijos) por el ingreso presente (logrado con

el trabajo infantil)21.

El trabajo infantil no solo limita las posibilidades de éxito del individuo,

sino su grado de competitividad y calificación ya que éstos no se adaptan a las
necesidades de un mercado moderno y competitivo22.

En resumen, el trabajo infantil aumenta el desempleo y la informalidad

porque en el futuro los que lo realizan serán adultos sin formación expuestos a la
decisión arbitraria del mercado laboral; condiciona los ingresos laborales futuros
de quienes lo realizan; deteriora el capital humano de los futuros ciudadanos;
impide acumular capital ya que quien lo realiza muchas veces sólo vive el día a
día; perpetúa el ciclo de pobreza ya que en muchos casos quien lo realiza opta
por trabajar y desertar en el estudio lo que tendrá como consecuencia que en el
futuro no reciban una remuneración digna y por ende posiblemente inducirá
a que también sus hijos se encuentren inmersos en trabajo infantil. Lamenta-
blemente, los NNA en situación de trabajo infantil desarrollan una especie de
transmisión intergeneracional de restricciones y exclusión.

V. A NÁ LISIS DEL CON T E X TO NOR M AT I VO V IGEN T E 175

EN TORNO AL TR ABAJO INFANTIL Y ADOLESCENTE.
POTENCIALIDADES Y DIFICULTADES.
La regulación del trabajo adolescente se encuentra establecida en el Código
de los Niños y Adolescentes, Ley N° 27337 (CNA), normativa que, lamen-
tablemente, es bastante antigua ya que data del año 2000 y, adicionalmente,
existen actualmente muchas contradicciones entre el CNA, la Ley Nº 27651,
el Decreto Supremo Nº 003-2010-MINDES23. Por ello, la necesidad de una
reforma legislativa es urgente y, asimismo, la última norma mencionada debería

21 MPTE. Estrategia Nacional de Prevención … Ob. cit., p. 33.

22 Cfr. PILOTTO CARREÑO, Luigino. “Trabajo infantil en el Perú”. En: [Link].
Homenaje Aniversario de la SPDTSS, 25 años de las Bodas de Plata de la Sociedad. Editorial
El Búho, p. 334.
23 Sugerimos revisar con mayor amplitud las contradicciones existentes en materia de trabajo
infantil en: EGÚSQUIZA PALACIN, Beatty. Fiscalización laboral, trabajo infantil,
trabajo adolescente y trabajo doméstico. Alcances y propuestas. VI Congreso Nacional de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Arequipa, Editorial El Búho, pp. 631 – 644.

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 Beatty Egúsquiza Palacín / Fernando Segundo Félix Córdova

ser actualizada periódicamente24 ya que a la fecha han transcurrido más de diez

años y, con las últimas novedades y progresos tecnológicos, existen otros riesgos
que no se encuentran dispuestos en esa normativa.

Por otro parte, el Convenio N° 138 (CIT 138) de la OIT regula la edad
mínima de admisión al trabajo y establece que los trabajos ligeros pueden ser
desempeñados por menores que tengan como mínimo trece años y algunos países
pueden establecerlo en 12 años. Nuestro actual CNA dispuso el trabajo ligero en 12
años, posteriormente la Estrategia Nacional para la Prevención y Erradicación del
Trabajo Infantil (ENPETI) consideró la edad mínima en 14 años, descartando la
aplicación de la figura excepcional del trabajo ligero25. En relación al trabajo ligero
a la fecha lamentablemente, aún no tenemos una relación de trabajos considerados
ligeros después de casi quince años de ser ratificado el CIT 13826.

El CNA señala como edad mínima para el trabajo ligero la de doce años y
el Decreto Supremo Nº 015-2012-TR lo establece en catorce años, en este esce-
nario de contradicción debería aplicarse la norma más favorable para los NNA
que vendría a ser la última de estas normas (que reconoce como edad mínima
a partir de los 14 años); en consonancia con este razonamiento, encontramos
que el CIT 138 señala que debemos elevar la edad de admisión en el empleo;
176 por lo tanto, consideramos que ya sería una avance que la edad mínima de
admisión en el empleo se establezca en 14 años, sin considerar como válido el
trabajo ligero. Es más, el Protocolo de Actuación en materia de Trabajo Infantil,
recoge esta interpretación y señala en su numeral 13.1.1. que si el inspector de
trabajo identifica a un NNA menor de 14 años trabajando se considera trabajo
infantil prohibido.

Recientemente se ha publicado el Decreto Supremo N° 018-2020-TR, que

regula el procedimiento administrativo de autorización previa a los y las adoles-
centes para que realicen trabajo por cuenta ajena o en relación de dependencia.
Esta normativa no es nueva, puesto que este procedimiento ya se encontraba

24 La necesidad de la actualización de la relación de trabajos y actividades peligrosas ha sido

dispuesta por el segundo párrafo del artículo 48º CNA, el párrafo diez de la Recomendación
núm. 146, y por el propio Decreto Supremo Nº 003-2010-TR.
25 MPTE. Estrategia Nacional de Prevención … Ob. cit., pp. 14 y 21.
26 Convenio núm. 138, párrafo 3 del Artículo 7, “La autoridad competente determinará las
actividades en que podrán autorizarse el empleo o el trabajo de conformidad con los párrafos 1
(trabajos ligeros) y 2 del presente artículo (…)”

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 El trabajo infantil en el Perú: pasado reciente y perspectivas

regulado por una normativa de rango inferior y bastante antigua (Resolución

Ministerial N° 128-94-TR que aprueba la Directiva Nacional N° 007-94-DNRT
sobre Autorización de Trabajo Adolescente).

Los cambios planteados en esta normativa son bastante interesantes como la

posibilidad de ampliar el plazo de autorización, que es posible realizar el trámite
de manera virtual, que sea un procedimiento de evaluación previa con silen-
cio administrativo negativo, y la incorporación del requisito de una copia del
contrato de trabajo. Sin duda esto permitirá una mayor formalidad, seguridad
y protección de los derechos laborales de los adolescentes, ya que antes sólo se
pedían los datos del empleador.

Sin embargo, también se incluye la posibilidad de cumplir este requi-

sito presentando un “proyecto de contrato de trabajo”. Ahora bien, ese
precontrato no está contemplado en nuestra normativa laboral y tampoco
se sabe cuál es su naturaleza, si es un contrato, es un precontrato, o una
oferta contractual, y, en consecuencia, qué efectos jurídicos produciría si
no se llega a perfeccionar.

De otro lado, lamentablemente se sigue contemplando en el artículo 6

que cada Dirección o Gerencia Regional de Trabajo y Promoción del Empleo, 177
debe remitir trimestralmente a la Dirección de Promoción y Protección de
los Derechos Fundamentales Laborales de la Dirección General de Derechos
Fundamentales y Seguridad y Salud en el Trabajo del Ministerio de Trabajo y
Promoción del Empleo (MTPE), el registro actualizado de autorizaciones que se
hayan otorgado en dicho período y esta a su vez coordina con la SUNAFIL las
acciones de fiscalización. Consideramos que ya es necesario un Registro Virtual
de Autorización de Trabajo Adolescente al que tenga acceso la inspección del
trabajo, sin tener que transitar de una oficina a otra, y que esta información le
permita programar sus operativos de fiscalización de manera oportuna.

VI. EVALUACIÓN DE LOS LOGROS EN LA ERRADICACIÓN DE

TRABAJO INFANTIL
1. Avances en la búsqueda de la erradicación del trabajo infantil
En el 2012, mediante Decreto Supremo Nº 015-2012-TR, se aprobó la
Estrategia Nacional para la Prevención y Erradicación del Trabajo Infantil

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(ENPETI)27, política pública en materia de trabajo infantil. La ENPETI28 enmarca

sus resultados en el Plan Nacional de Acción por la Infancia y la Adolescencia
2012-2021 (PNAIA)29, instrumento marco de política pública del Estado Peruano
en materia de infancia y adolescencia que busca el desarrollo integral de los NNA.

La ENPETI es liderada por el MTPE e implementó durante sus primeros

años tres pilotos (Semilla, Carabayllo y Huánuco) y culmina este año. Estas
intervenciones tenían como objetivo validar modelos de intervención multi-
sectorial ajustados a las particulares características que asume el trabajo infantil
en las zonas urbana y rural.

A continuación, presentaremos un resumen de las características de cada

uno de ellos y el número de beneficiarios30:

PILOTOS CARACTERÍSTICAS BENEFICIARIOS

SEMILLA El Centro de Desarrollo y Autogestión (DyA), Desco Atendió a 6,627

(Se desarrolló y World Learning, se asociaron para presentar una NNA, 3,000 fa-
en las regio- propuesta al Departamento de Trabajo de los Esta- milias y 3,058
nes de Huá- dos Unidos y obtuvieron como resultado iniciar las productores.
nuco, Pasco y acciones con el Proyecto Semilla.

178 Huancavelica) El principal objetivo era aportar a la formulación de

políticas públicas en materia de trabajo infantil, por
ello, contó con cinco componentes: (i) Servicios de
educación y capacitación técnica para adolescen-
tes, (ii) Fortalecimiento de capacidades productivas
para las familias, (iii) Políticas públicas que incorpo-
ren el enfoque de trabajo infantil, (iv) Investigación,
realizaron estudios sobre las dimensiones y facetas
de la problemática, (v) Sensibilización a NNA, líde-
res de la comunidad, funcionarios públicos, docen-
tes y ciudadanos.

27 El antecedente inmediato es el Plan Nacional para la prevención y Erradicación del Trabajo

Infantil 2005-2010.
28 La ENPETI articula y consolida la respuesta de las distintas entidades públicas en torno
al objetivo de prevenir y erradicar el trabajo infantil y prioritariamente sus peores formas.
MPTE. Estrategia Nacional de Prevención … Ob. cit., p. 9.
29 El PNAIA tiene como Resultado Esperado N° 6 que las niñas, niños y adolescentes se
encuentren protegidos frente al trabajo infantil, y como Resultado Esperado N° 8 que las
y los adolescentes se encuentran protegidos frente al trabajo peligroso. Ambos resultados
se encuentran alineados a la ENPETI.
30 OIT. Magnitud y características del … Ob. cit., pp. 159- 164.

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 El trabajo infantil en el Perú: pasado reciente y perspectivas

PILOTOS CARACTERÍSTICAS BENEFICIARIOS

HUÁNUCO Participaron el MTPE, el Programa Juntos del MI- Benefició a 4,376

(Se desarrolló DIS y el MINEDU. NNA.
en 12 distritos Presentaba dos componentes: (i) Provisión de ser-
de la Región vicios pedagógicos que incentiven la conclusión
Huánuco) oportuna de la educación básica regular, y la mejora
de la calidad del aprendizaje de los NNA beneficia-
rios del programa. (Educación Primaria con desa-
rrollo de capacidades pedagógicas para docentes
y Educación Secundaria con programa de escuela
secundaria rural mejorada), (ii) Entrega del Bono
PETI (prevención y erradicación de trabajo infantil).
Consistía en la entrega de una transferencia mone-
taria a las familias con trabajo infantil, a través del
Programa Juntos. El requisito era aprobar el año de
manera satisfactoria. El bono otorgado ascendía a
S/.300.00 para el nivel primaria y S/.500.00 para el
nivel secundario.

CARABAYLLO Participaron la Municipalidad de Carabayllo, el Benefició a 510

(Se desarrolló MTPE, el MINEDU y las organizaciones de la socie- NNA y 421 fami-
en el distrito dad civil, fue seleccionada debido a que concentra lias.
de Carabayllo) un alto número de NNA que desarrollan trabajos
peligrosos y además de ello porque tienen un com-

179
promiso constante de la Municipalidad. Otorgó ser-
vicios de seguimiento escolar, refuerzo escolar y de
psicología.

Actualmente, existe un Comité Directivo Nacional para la Prevención y Erra-

dicación del Trabajo Infantil (CPETI31), creado mediante Resolución Suprema
N° 018-2003-TR, y que constituye una instancia de coordinación multisectorial
que respalda la política nacional en materia de trabajo infantil; adicionalmente,
en cada una de las regiones existen los Comités Directivos Regionales para la
Prevención y Erradicación del Trabajo Infantil (CDRPETIs) que lideran en sus
regiones el proceso de implementación de la ENPETI.

Por otro lado, se viene implementando el Modelo Municipal de Detección

y Erradicación del Trabajo Infantil en los distritos de Carabayllo (Ordenanza
N° 439-2020/MDC) y Comas (Ordenanza N° 573-2019/MDC). A través
de esta normativa se procederá a sancionar a los empleadores que recurran al

31 Está conformada por instituciones públicas, organizaciones de empleadores, organizaciones

de trabajadores y organizaciones sin fines de lucro que viene trabajando intensamente en
actividades a favor de la prevención y erradicación del trabajo infantil.

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trabajo infantil con una multa, además de implementar una clausura temporal
o definitiva.

El año 2015 se aplicó la Encuesta sobre Trabajo Infantil (ETI)32, instru-

mento importante que ha permitido: (i) Complementar la medición regular de
la ENAHO, (ii) ofrecer mayor detalle sobre las actividades laborales y tareas
domésticas que realizan los NNA, (iii) ampliar el conocimiento de las carac-
terísticas de la participación de NNA en el trabajo infantil y trabajo peligroso,
sectores e industrias de ocupación y posibles razones del trabajo infantil.

Con relación a la fiscalización en materia de trabajo infantil, siendo esta

fundamental para su erradicación, hemos tenido avances. En relación a las
multas, según el artículo 25° inciso 7 del Decreto Supremo N° 019-2006-TR,
Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo (RLGIT), la infrac-
ción es considerada una infracción muy grave sancionada en un inicio con una
multa que oscilaba entre 11 a 20 UIT en función al número de trabajadores
afectados; luego en el año 2011, mediante Decreto Supremo N° 004-2011-TR,
se modifica el inciso que regula el trabajo infantil y se contempla la infracción de
manera más precisa; posteriormente en el año 2013, mediante Decreto Supremo
180 N° 012-2013-TR se realiza la modificación de las multas en materia laboral
por lo que las multas en materia de trabajo infantil aumentaron de manera
considerable. Así, si un empleador incurre en esta infracción será sancionado,
independientemente del número de personas afectadas, según la siguiente escala:
microempresa (50 UIT), pequeña empresa (100 UIT) y No MYPE (200 UIT),
siendo además esta infracción insubsanable.

Bajo este marco normativo, consideramos que el aumento de la multa es

un mecanismo de desincentivo para que las empresas no vulneren la normativa
existente respecto al trabajo adolescente y el trabajo infantil.

Ahora bien, mediante Resolución de Superintendencia Nº 005-2018-SUNA-

FIL, se ha creado el Grupo Especializado de Inspectores del Trabajo en materia
de Trabajo Forzoso y Trabajo Infantil (GEIT-TFI), que tiene como finalidad
fortalecer y hacer más efectiva la labor de la inspección en estas materias. Se

32 Encuesta especializada que no se realiza todos los años y se aplica para medir y realizar un
análisis a profundidad sobre las diversas dimensiones de la participación de los niños en
actividades económicas. OIT. Magnitud y características del… ob. cit., p. 10.

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encuentra conformado por supervisores inspectores, inspectores del trabajo e

inspectores auxiliares.

Asimismo, mediante Resolución de Superintendencia N° 114-2017-SU-

NAFIL se publicó el “Protocolo de Actuación en materia de Trabajo Infantil”
que dispone un trabajo de inteligencia y articulación con otros actores a fin de
determinar los lugares de mayor incidencia de trabajo infantil. Este Protocolo
dispone que los NNA encontrados en situación de trabajo infantil queden
plenamente identificados, a través de una Ficha (Anexo 1), a fin de que poste-
riormente los diversos sectores en el ámbito de sus competencias se encarguen
de restituirle los derechos y brindarles servicios a ellos y a sus familias, con la
finalidad de evitar la reincidencia.

2. Evaluación de los avances en la búsqueda de la erradicación del

Trabajo Infantil
La ETI 2015 brinda información que nos permite caracterizar a los NNA
en actividades económicas y en qué aspectos se debería incidir para erradicar
el trabajo infantil e implementar mejor la ENPETI; sin embargo, no precisa la
caracterización de los NNA en cada una de las regiones pese a que esto último 181
permitiría que cada una de ellas se encargue de efectuar acciones de acuerdo
con su realidad.

Por otro lado, la ENPETI durante los primeros años implementó tres pilotos
con los que pretendía comprobar cuál era la estrategia más oportuna y eficiente
para prevenir y erradicar el trabajo infantil y sus peores formas; no obstante,
han transcurrido más de siete años y hasta el momento no se muestran cifras
que indiquen el número de NNA efectivamente retirados sin reincidencia en
trabajo infantil.

Ahora bien, la ENPETI ha sido bastante ambiciosa y ha previsto la atención

de un número determinado de NNA; no obstante, a la fecha del último reporte
público del MTPE, estos han sido números menores; sobre ello, a continuación,
presentamos el siguiente cuadro comparativo:3334

33 MPTE. Estrategia Nacional de Prevención … Ob. cit., pp. 72- 73 y 75.

34 OIT. Magnitud y características del … Ob. cit., pp. 160,162 y 164.

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RESULTADOS DEL
PILOTO PROPUESTA DE LA ENPETI33
MTPE34

Aproximadamente 1,000 hogares y 1,500 NNA. Benefició a 510

CARABAYLLO
NNA y 421 familias.

4,500 hogares. Todos los hogares son beneficia- Benefició a 4,376

HUÁNUCO rios del Programa de Transferencias Monetarias NNA.
condicionadas Juntos.

6,000 NNA de 100 escuelas donde se implemen- Atendió a 6,627

tan los programas de educación y 3, 000 familias NNA, 3,000 familias
SEMILLA
que participan en el mejoramiento productivo, y 3,058 producto-
500 adolescentes en zonas rurales res.

Del cuadro anterior observamos que el piloto con mayor alejamiento al ob-
jetivo es el Piloto Carabayllo (sólo ha conseguido un 35% de la meta), mientras
que los pilotos que casi han cumplido el número de beneficiarios son los de
Huánuco y Semilla.

De otro lado, de acuerdo a lo señalado por la ENPETI, la finalidad de los

Pilotos era validar modelos de intervención multisectorial ajustados a las parti-
culares características; pese a ello, sus resultados al parecer no han sido los más
182 óptimos, tal como lo muestra el último informe del MTPE35 que indica sobre el
Piloto Huánuco que “los impactos estimados son estadísticamente igual a cero,
lo cual no significa necesariamente que no hubo impacto, sino que la muestra
puede que no haya sido suficiente para medirla”; lo cual implicaría que sobre
este piloto no sabemos, actualmente, si ha sido efectivo o no.

Y, respecto al Piloto Semilla, el mismo Informe del MTPE nos indica que
generó efectos positivos y negativos cuando sostiene que “el piloto probó la
efectividad de una intervención rural en materia de trabajo infantil (…) Adi-
cionalmente, se observa una reducción en el número de horas de los niños que
todavía trabajan”. Es decir, existe -a pesar de la ejecución del piloto- niños que
aún trabajan.

Así también, sobre el Piloto Carabayllo, señala que “ha demostrado que es
posible intervenir desde los gobiernos locales con sus programas y servicios para
luchar contra el trabajo infantil urbano”; es decir, no sabemos si el mismo tiene

35 Ídem.

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 El trabajo infantil en el Perú: pasado reciente y perspectivas

efectos positivos o negativos, o si a la fecha los pocos niños atendidos (510) han
sido retirados del trabajo infantil.

Asimismo, en el cuadro 13 de la ENPETI36 se señala que a partir de la for-

mulación presupuestal 2014 (segunda etapa de implementación), supuestamente
se preveía ampliar el ámbito de aplicación de la Estrategia a por lo menos 10
regiones priorizadas; empero, a la fecha, lamentablemente no se ha conseguido
esa meta.

De la búsqueda realizada en relación con los CDRPETIs, estos últimos ge-

neralmente ejecutan acciones de sensibilización. Por ello, creemos que deberían
cumplir una misión más amplia que la de sensibilizar, pues son considerados
órganos de gestión e implementación de la política pública a nivel regional; y
según el artículo 4º y 5º de la Resolución Ministerial Nº 202-2005-TR tienen
las mismas funciones que el CPETI en el ámbito de su competencia.

En relación al GEIT-TFI consideramos que por la necesaria especialización

debería dedicarse sólo a abordar las materias de trabajo infantil y trabajo for-
zoso; lamentablemente, los integrantes de dicho grupo continúan con su carga

183
administrativa asumiendo también las diversas materias de inspección lo que no
es lo ideal ya que si fueran exclusivos se ampliaría el número de fiscalizaciones
a nivel nacional en estas materias que se exigen como necesarias (como sucede
en Brasil con el Grupo Móvil de Inspección).

En cuanto al Modelo Municipal de Detección y Erradicación del Trabajo

Infantil en los distritos de Carabayllo y Comas que establece sanciones en aque-
llos casos que los fiscalizadores municipales detecten casos de trabajo infantil,
debemos recordar que el RLGIT establece una sanción, sin cierre temporal, por
lo que podrían existir cuestionamientos en lo que concierne a la competencia
administrativa y al límite del non bis in ídem en materia de sanciones admi-
nistrativas.

Podemos ver, entonces, que si bien el Estado peruano tiene una política en
materia de trabajo infantil (ENPETI) es necesario una implementación efectiva37

36 MPTE. Estrategia Nacional de Prevención … Ob. cit., p. 60.

37 Según el CIT 138, todos los países que lo ratifican se comprometen a seguir una política
nacional que asegure la abolición efectiva del trabajo de los niños y elevar progresivamente

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ya que los esfuerzos han sido insuficientes puesto que, desde su aprobación en el
año 2012 a la fecha, no existe datos del retiro de NNA en situación de trabajo
infantil. Por lo que creemos que es necesario una política pública más eficiente,
interiorizar que este problema es multicausal y que no se paliará sólo con otorgar
una transferencia monetaria condicionada o con brindar servicios educativos.

Los servicios y programas existentes necesitan interconectarse (y no necesa-

riamente deben crearse nuevos), por lo que es necesario elaborar un sistema (no
sólo de registro) sino de otorgamiento de servicios y que permita la restitución
de derechos vulnerados.

Durante los últimos años se ha realizado la detección de casos de trabajo

infantil por la inspección de trabajo. Sin embargo, es difícil determinar y no
ha informado el sector trabajo en qué situación se encuentran estos casos de
trabajo infantil, si estos NNA actualmente se encuentran aún inmersos en esta
problemática o no, ya que quizás incluso su situación puede haberse agravado.

Ante esta situación es necesario detectar y realizar la identificación de estos

NNA inmersos en la problemática del trabajo infantil y efectuar una prestación

184
de servicios para la restitución de derechos, conforme bien lo indica el Protocolo
de actuación en materia de trabajo infantil y, para tal fin, necesitamos hacerles
un seguimiento continuo y el encargado de ello es el MTPE.

La erradicación del trabajo infantil no sólo implica el retiro provisional del

menor en el trabajo sino implica realizar una investigación del caso concreto:
encontrar las causas por las cuales el menor de edad se encuentra inmerso en
esa problemática e identificar los derechos que han sido vulnerados. Todo ello
servirá para que el retiro del NNA del trabajo infantil sea efectivo.

A pesar de la existencia de muchos estudios que señalan la importancia y los

efectos positivos de la erradicación del trabajo infantil38, creemos que el esfuerzo

la edad mínima de admisión al empleo o al trabajo a un nivel que haga posible el más
completo desarrollo físico y mental de los menores.
38 Estudio de 19 países iberoamericanos -entre ellos el Perú- realizado por la OIT concluye
que, si se invierte en los niños, dándoles educación, acceso a sistemas de salud e impidiendo
cuando menos las peores formas de trabajo infantil, podría lograrse un beneficio económico
neto que superaría los $ 235 000 millones de dichos países durante los primeros 20 años.
Es decir, lo que invierte en la niñez y la juventud revierte en con creces en la economía de

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que realiza el Estado para afrontar esta problemática es insuficiente, lo que no

permite realizar mayores acciones y avances significativos en materia de trabajo
infantil a pesar de ser el año 2021 (bicentenario), año en que supuestamente
según la ENPETI tendríamos que haber alcanzado el Resultado 1: “Erradicar
el trabajo infantil por debajo de la edad mínima de admisión del empleo” y el
Resultado 2: “Erradicar el trabajo infantil peligroso y la explotación infantil y
adolescente”.

Revisando estos términos es claro que “erradicar” implicaría que, en el

presente año 2021, no debería existir NNA en situación de trabajo infantil;
estamos a meses de culminar el año 2021 y observamos que esa meta resultará
complicada de alcanzar.

VII. LOS EFECTOS ESPER ADOS DE L A PA NDEMIA EN EL

TRABAJO INFANTIL EN EL PERÚ
El año 2020 implicó dramáticas circunstancias para los hogares del mun-
do, incluyendo a nuestro país. Podemos señalar que a través de las causas que
explican el trabajo infantil también se encuentran actuando todos los efectos
socioeconómicos causados por la pandemia de la Covid-19. Este año 2021, tal 185
como se desenvuelve el país en relación al control de la pandemia, estimamos
que la situación asumirá un cariz desalentador porque, conforme van avanzando
las vacunaciones contra la Covid-19, en medio de la aparición de variantes del
virus, la economía deberá seguir ralentizada para salvaguardar la salud pública.
Lo que debe mirarse y afrontarse son los problemas sociales causados por la
pandemia, uno de los cuales será un posible retorno masivo del trabajo infantil
este año y siguientes.

Según informa el INEI39, en 2020 la informalidad del empleo se incrementó

a 75.3% (en 2019 fue 72.7%), siendo bastante elevada en el ámbito rural (por
encima del 95%) siendo más grave la situación en el ámbito urbano (de 66.4%
en 2019 a 68.4% en 2020). Este escenario conduce a la inestabilidad económica

nuestro país. OIT: Trabajo infantil. Causa efecto de la perpetuación de la pobreza, San José,
2007.
39 Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI). Comportamiento de los indicadores
de mercado laboral a nivel nacional. Anual: Enero – diciembre 2020 y Trimestre: octubre-
noviembre-diciembre 2020”. Informe Técnico N°01, marzo 2021.

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de los hogares porque las/os jefes de hogar se verán en la necesidad de trabajar

en un empleo informal, sin protección social e inseguridad contractual, todo lo
cual conlleva a mirar al trabajo infantil como factor para gestionar la inseguridad
económica, tal como ha sucedido en la región de América Latina y el Caribe.

De hecho, existe asociación positiva entre empleo informal y tasa de traba-

jo infantil, y para el caso peruano diversas estimaciones señalan que el trabajo
infantil podría aumentar de 1 a 3 puntos porcentuales (OIT, 2020; págs. 6 – 8
y 11), es decir, un aumento sustancial en 2021 y próximos años, a causa de la
pandemia. Si consideramos que la tasa de trabajo infantil (5 a 17 años de edad)
pasó de 16.5% en 2012 a 10.3% en 2019, es esperable que este año 2021 y
siguientes se registren magnitudes entre 11.3% y 13.3%, lo que significaría un
retroceso de al menos 6 años.

VIII. CONCLUSIONES
 Antes de la pandemia global por la Covid-19, en América Latina y el
Caribe se estimaba que 10.5 millones de niñas, niños y adolescentes
entre 5 y 17 años estaban en situación de trabajo infantil. Por otro
186 lado, existe un componente territorial en el que más de la mitad del
trabajo infantil está en el sector agrícola, principalmente entre los más
pobres, en los confines rurales; con rasgos como la edad, el género, la
condición étnica y el nivel socioeconómico que añaden matices a esta
situación.
 En plena pandemia en curso, se estima que los logros en torno al tra-
bajo infantil se revertirán por los distintos problemas socioeconómico
que se han generado. La mayor inseguridad económica de los hogares,
con ingresos relativamente reducidos, el cierre temporal pero prolon-
gado de las escuelas, y ser más vulnerable antes de la pandemia como
vivir en zonas rurales o zonas urbano-marginales, son factores que fa-
vorecerán este retroceso.
 En nuestro país, la población por debajo de la edad mínima para tra-
bajar disminuyó en el periodo 2012-2019, pero principalmente en el
tramo 2012-2016, al pasar de 602 005 a 349 637 NNA. Desde en-
tonces, habrá un estancamiento que en el primer trimestre 2020 (to-
davía sin pandemia en nuestro país) hará notar un retroceso a niveles

Revista LABOREM N.º 24-2021

El trabajo infantil en el Perú: pasado reciente y perspectivas

que superaban la situación del año 2016. Algo similar sucedió con la
población adolescente entre 14 y 17 años que trabajaban, aunque el
primer trimestre de 2020 el retroceso fue cercano al año 2017, casi 400
000 personas, de los cuales no más del 0.2% tenía autorización para el
trabajo adolescente.
 Entre las características del trabajo infantil en nuestro país cabe men-
cionar, como en América Latina y el Caribe, que la presencia de niños
es relativamente mayor que el de las niñas, posiblemente por la invisi-
bilización del problema en el caso de las mujeres. Pero también están
signados por su pertenencia a hogares pobres, que además eran nume-
rosos y la cantidad de miembros que aportaban al soporte económico
eran pocos. Se trata de un fenómeno altamente rural en el Perú, par-
ticularmente entre quienes están por debajo de la edad mínima para
trabajar. En el periodo 2012-2019, las regiones que incrementaron
en términos netos su tasa de trabajo infantil de menores de 14 años
fueron Pasco, Cusco, San Martín, Lambayeque y Tacna. En el caso de
adolescentes entre 14 y 17 años, las regiones fueron Amazonas, Pasco
y Cusco.
 Entre las causas estructurales de la pobreza se encuentran la pobreza,
el abandono escolar y la tolerancia social hacia el trabajo infantil. Una
187
mayor pobreza conduce a los hogares a considerar con mayor deses-
peración al trabajo infantil como instrumento para lidiar con la inse-
guridad económica. El abandono escolar expone a los NNA al trabajo
infantil, y no siempre ocurre por decisión propia, ya que las mismas
características de los servicios escolares suelen impulsarla y propiciar
el incremento del riesgo a caer en situación de trabajo infantil. Y la
tolerancia social es la expresión permisiva frente a este problema, res-
pondiendo a patrones culturales o minimizando la situación, incluso
invisibilizándolo como al parecer sucede en toda la región Latinoame-
ricana.
 Los efectos del trabajo infantil se traducen en bajos logros educativos,
deterioro de la salud física y psíquica. En el mediano y largo plazo, se
compromete la capacidad competitiva y productiva, expresada en la
desconexión con la demanda laboral, lo que contribuye a la precariza-
ción y extendida informalidad, sin derechos ni protección social.

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 Beatty Egúsquiza Palacín / Fernando Segundo Félix Córdova

 El marco normativo tiene contradicciones elementales que evidencian

la poca importancia del trabajo infantil en las políticas públicas. La
práctica de los operadores de la política pública parece haberse decan-
tado en la línea de los 14 años como edad mínima para trabajar. En
cuanto a los adolescentes, se ha relanzado en 2020 el procedimiento
administrativo de autorización previa a las y los adolescentes para que
realicen trabajo por cuenta ajena o en relación de dependencia, me-
diante norma reglamentaria, que antes ya figuraba como indicación
en instrumentos normativos sectoriales, añadiendo una “caja negra”
como el “proyecto de contrato de trabajo” cuyas imprecisiones no per-
miten distinguir el tipo de efecto jurídico que generará. Además, en
cuanto al registro de autorizaciones de trabajo adolescente, se omite el
recurso a la interoperabilidad y virtualización que podrían resultar de
suma utilidad.
 Los pilotos implementados para validar estrategias diferenciadas para
luchar contra el trabajo infantil no tienen resultados claros en cuanto
a sus posibilidades para escalar. Motivo por el que se sigue sin inter-
venciones efectivas, limitadas a la sensibilización sin dar el paso tras-

188 cendental de batallar duramente contra el trabajo infantil. La ENPETI

desde su vigencia en 2012 no reporta públicamente sus avances. La
desarticulación de esfuerzos todavía sigue caracterizando al Estado
frente al trabajo infantil.
 La capacidad de adaptación de las políticas públicas para prevenir y
erradicar el trabajo infantil queda puesta en duda bajo las actuales cir-
cunstancias de pandemia por la Covid-19. Se estima que los logros
obtenidos en la reducción de la tasa de trabajo infantil experimentarán
una reversión de al menos 6 años a causa de los problemas socioe-
conómicos inducidos por la pandemia, tales como mayor pobreza e
informalidad del trabajo.

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 ¿Regular el tiempo de trabajo? Una reflexión a propósito del horario flexible

¿REGULAR EL TIEMPO DE TRABAJO?

UNA REFLEXIÓN A PROPÓSITO
DEL HORARIO FLEXIBLE

Cecilia Guzmán-Barrón Leidinger*

La regulación del tiempo de trabajo ha estado presente en el origen del Derecho del Trabajo.
En este estudio se revisa la legislación peruana sobre la materia desde la Independencia hasta
la actualidad, y se analizan los intereses que convergen en el tiempo de subordinación, a
fin de comprender cuál debe ser el rol del ordenamiento laboral y los espacios normativos
que deben ser cedidos a las partes de la relación laboral. Como lo demuestra el caso del
horario flexible, la flexibilidad en la gestión del tiempo de trabajo y la tutela de los derechos
laborales no son antagónicos.

Palabras claves
189
Tiempo de trabajo, flexibilidad, horario flexible.

Abstract:
The regulation of working time has been present in the origin of Labor Law. In this study,
the Peruvian legislation on the matter from Independence to the present is reviewed, and
the interests that converge in the time of subordination are analyzed, in order to understand
what must be the role of the labor law and the normative spaces that must be assigned
to the parties of the employment relationship. As the case of flexible working hours
demonstrates it, the flexibility in the management of working time and the protection of
labor rights are not antagonistic.

Keywords
Working time, flexibility, flextime.

* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Doctora en Derecho por
la Universidad de Salamanca. Docente de Derecho del Trabajo en la Facultad de Derecho
de la PUCP. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social. Socia del Área Laboral de DLA Piper Perú.

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 Cecilia Guzmán-Barrón Leidinger

Sumario: I. Introducción. II. Breve historia de las normas sobre el tiempo de trabajo. 1.
Los inicios del siglo XX. 2. La reforma de los noventa. III. El rol del estado frente al tiempo de
trabajo. 1. Intereses en juego. 2. Tutela y flexibilidad. IV. Horario flexible: ¿cómo estamos y
a dónde vamos? 1. Modalidades de horario flexible. 2. Ventajas y desventajas para los sujetos
laborales. 3. Marco jurídico actual. 4. Propuesta. V. Conclusiones.

I. Introducción
Cada primer día de mayo conmemoramos en el Perú aquella huelga que
estalló en Estados Unidos de Norteamérica en el año 1886 para reivindicar la
jornada de trabajo de ocho horas diarias.

En el decurso de la historia del Derecho del Trabajo, y desde sus orígenes,

la cuestión sobre el tiempo de trabajo ha sido constante. Esa cuestión no es otra
que definir su contenido, delimitar sus fronteras y establecer los mecanismos para
organizarlo a favor de los intereses de empleadores y de trabajadores. La razón
de tan permanente debate radica en la importancia de la dimensión temporal
para la persona, sea empleador o sea trabajador.

190 En este artículo abordaremos el necesario reparto de los espacios normativos

entre el Estado y los sujetos de la relación laboral, partiendo de la constatación
primigenia de que el tiempo de trabajo es, a la vez, tiempo de producción y
tiempo de vida del trabajador, y nos situaremos en una de sus instituciones
centrales, que es el horario de trabajo.

II. Breve historia de las normas sobre el tiempo de trabajo

Cuando en el mundo se reivindicó por primera vez la jornada máxima de
ocho horas diarias, nuestro país era ya una república, en la cual la regulación del
tiempo de trabajo quedaba en manos de los sujetos laborales, pues el Estado se
abstenía de intervenir. La consecuencia evidente de tal vacío legal se expresó en
prolongadas jornadas sin control ni limitación estatal alguna. Ello no significa
que en el Perú siempre hubiera existido una anomia en esta materia. Desde 1593,
las antiguas Leyes de Indias dictadas por Felipe II de España establecieron una
jornada diaria de ocho horas, una jornada semanal de 47 horas y el descanso

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 ¿Regular el tiempo de trabajo? Una reflexión a propósito del horario flexible

dominical en favor de las personas que laborasen en fortificaciones y fábricas.

Sin embargo, estas leyes no se hicieron cumplir1.

Por tanto, cuando se proclamó la Independencia del Perú, el tiempo de tra-

bajo podía ser o no objeto de regulación por el empleador y el trabajador; y no
había norma heterónoma alguna que lo tratase. Esta situación cambió a inicios del
siglo XX, en gran parte, por el protagonismo de la acción y la libertad sindical2.

1. Los inicios del siglo XX

En los albores del siglo pasado los problemas asociados al trabajo empezaron
a ser objeto de preocupación legislativa, siendo tres los temas que concitaron
especial atención: las prestaciones de cargo del empleador ante los accidentes
de trabajo, la reglamentación de las huelgas y la limitación a las extenuantes
jornadas laborales. Los primeros intentos de regular estas materias se dieron en
los años 1901 y 1904 y fueron archivados3.

Debido a la huelga del gremio de jornaleros del muelle y de la dársena del

Callao, el 10 de enero de 1913, por primera vez, el Estado peruano estableció la
jornada laboral de ocho horas. Posteriormente, el 23 de noviembre de 1918 se
promulgó la Ley N° 2851, sobre el régimen laboral para mujeres y niños (que
191
incluía normas sobre tiempo de trabajo); el 26 de diciembre del mismo año se
dictó la Ley N° 3010, sobre descanso semanal y en días de fiestas cívicas, y el
15 de enero de 1919 se decretó la jornada de ocho horas para todos los obreros
públicos del país, lo cual permitió poner término a la huelga de tres días que
había paralizado Lima y el Callao. Sin embargo, tratándose de los obreros del
sector privado, dicho decreto dispuso que la duración del trabajo diario debía

1 MONTENEGRO BACA, J., Jornada de trabajo y descansos remunerados, Tomo II,

Bolivariana, Trujillo, 1959, p. 86-89, 120-121.
2 MOTTA VILLEGAS, J.D., “Apuntes para una historia del Derecho del Trabajo Peruano”,
Thémis, n° 73, 2018, p. 222.
3 El primer proyecto sobre reglamentación del trabajo presentado por el Congresista Joaquín
Capelo en 1901 fue archivado. Similar destino tuvieron los proyectos de legislación del
trabajo encargados por el Ministro de Fomento a José Matías Manzanilla en 1904, uno de
los cuales expresamente se dedicaba a regular el descanso obligatorio, y otro, las horas de
trabajo (J. BASADRE, Historia de la República del Perú 1822-1933, Tomo VIII, [Link].,
Editorial Universitaria, Lima, 1983, p. 193-194).

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 Cecilia Guzmán-Barrón Leidinger

ser fijada de común acuerdo entre el empleador y el trabajador y, que, a falta de

acuerdo, la jornada diaria fuera de ocho horas.

También en 1919, se emitió el primer tratado internacional relativo al

tiempo de trabajo, el Convenio N° 1 de la Organización Internacional del
Trabajo, sobre las horas de trabajo en la industria, el cual fue ratificado por el
Perú recién en 1945.

Entre tanto, se dictaron normas sectoriales sobre la jornada de trabajo4, así

como normas acerca de las vacaciones, las horas extraordinarias y el descanso en
el Día del Trabajo, las cuales generalmente reconocieron tales derechos a favor
de los obreros y, luego, los hicieron extensivos a los empleados. Por su parte, los
textos constitucionales de 1920 (artículo 47) y 1933 (artículo 46) se limitaron
a remitir a la ley, la regulación del tiempo de trabajo, al señalar textualmente
que “La ley fijará las condiciones máximas del trabajo”. En razón a ello, el Có-
digo Civil de 1936 –antecedente del actual- dedicaba un título al contrato de
trabajo, y consagraba en su artículo 1572 los derechos a la jornada máxima de
ocho horas y al descanso semanal.

192
Otro hito en la historia de la regulación del tiempo de trabajo en el Perú
acaece a raíz de la crisis del petróleo. Por Decreto Ley Nº 20509, de enero de
1974, el gobierno militar estableció los horarios corridos y escalonados para
todas las actividades públicas y privadas, restringió la circulación de automó-
viles y camionetas privadas, y dispuso la regulación del tránsito, todo ello con
la finalidad de disminuir el consumo de combustible. Muchas de las normas
dictadas durante los años 1968 a 1980 fueron derogadas en los años noventa.

A diferencia de los anteriores textos constitucionales, la Constitución Po-

lítica de 19795 sí reconoció expresamente el derecho a una jornada máxima y

4 Así, por ejemplo, se reguló sobre jornada de trabajo en los valles de Chicama y Santa
Catalina (1921), en la Hacienda Ganadera de Lauramarca en Cusco (1923), de los
profesores que prestan servicios en empresas particulares (1930), y en la zona petrolera
(1931).
5 Artículo 44, Constitución de 1979.- “La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas
diarias y de cuarenta y ocho horas semanales. Puede reducirse por convenio colectivo o por
ley. Todo trabajo realizado fuera de la jornada ordinaria se remunera extraordinariamente.
La ley establece normas para el trabajo nocturno y para el que se realiza en condiciones
insalubres o peligrosas. Determina las condiciones del trabajo de menores y mujeres. Los

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 ¿Regular el tiempo de trabajo? Una reflexión a propósito del horario flexible

semanal, fijándola en ocho y 48 horas, respectivamente, el derecho a reducirla

por convenio colectivo o por mandato legal, el derecho a ser remunerado extraor-
dinariamente por el trabajo realizado fuera de la jornada ordinaria, el derecho
al descanso semanal remunerado y el derecho a las vacaciones anuales pagadas.

2. La reforma de los noventa

A inicios de la década de los noventa6, todo el marco legal peruano vinculado
a la inversión empresarial cambió radicalmente, apostándose por un modelo de
economía social de mercado, que promoviera la inversión privada nacional y
extranjera. Entre las reformas estructurales introducidas durante el gobierno de
Fujimori, se encuentra la reforma integral y estructural del ordenamiento laboral
vigente hasta el año 1990, al cual se atribuyó la poca inversión en las actividades
económicas intensivas en el uso de mano de obra7 y, por ende, el desempleo, el
subempleo y el empleo informal.

El recuento de las normas heterónomas laborales emitidas a partir del año

1991, que inciden en el tiempo de trabajo, resulta necesario para comprender
la ratio legis que subyace a toda la reforma de los noventa, y que es la base del
ordenamiento legal vigente sobre esta materia. Esa ratio legis puede encontrarse 193
en la parte considerativa que precede al Decreto Legislativo Nº 692, cuyo texto
señalaba:

Que, dentro de las medidas destinadas al crecimiento de la inversión privada y

al fomento del empleo deben eliminarse las trabas que den lugar a jornadas de
trabajo que no re [sic] adecúen al desenvolvimiento de las labores productivas
y frenen las posibilidades de contratación de personal.

Entre las primeras normas laborales dictadas en 1991, se promulgaron los

Decretos Legislativos números 692 y 713, el primero derogó el Decreto Ley Nº

trabajadores tienen derecho a descanso semanal remunerado, vacaciones anuales pagadas

y compensación por tiempo de servicios. También tienen derecho a las gratificaciones,
bonificaciones y demás beneficios que señala la ley o el convenio colectivo.”
6 A diferencia de su predecesor, el Código Civil de 1984, que actualmente rige, no reguló el
contrato de trabajo.
7 F. ORTIZ DE ZEVALLOS, “Reformas para un futuro mejor”, en [Link]. (B. Boza, ed.),
Invirtiendo en el Perú, Guia legal de negocios, [Link]., Apoyo, Lima, 1994, p. 28.

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 Cecilia Guzmán-Barrón Leidinger

20509 y estableció en su artículo 1 que los horarios de trabajo debían “procurar

maximizar el rendimiento de las labores productivas a fin de incrementar los
niveles de producción y productividad, así como facilitar la generación de nuevos
puestos de trabajo”. De esta manera, se atribuyó a la distribución del tiempo
de trabajo las tareas de mejorar la productividad y de crear empleo. Asimismo,
se dictó el Decreto Legislativo Nº 713, que regula los descansos obligatorios.

Durante el año 1992 se promulgó el Decreto Ley N° 26136, relativo a las

jornadas ordinarias y extraordinarias de trabajo. Cabe advertir que tanto los
aspectos cuantitativos como cualitativos del tiempo de trabajo fueron objeto de
una significativa reforma legislativa.

La Constitución Política de 1993, a diferencia de la anterior, ya no regula la

reducción de la jornada ordinaria, las horas extras, ni el trabajo nocturno. Bajo
este nuevo marco constitucional, se inició en 1995 una reforma flexibilizadora
de la legislación laboral dada durante los cinco años anteriores. Así, el Decreto
Supremo Nº 05-95-TR derogó la Ley N° 4239 (que regulaba el descanso com-
pensatorio para menores de edad por laborar los sábados en la tarde), entre otras
normas; y se publicó el Decreto Legislativo Nº 854, Ley de Jornada de Trabajo,
194 Horario y Trabajo en Sobretiempo, que derogó el Decreto Ley Nº 26136, el
cual -tras las modificaciones introducidas por la Ley Nº 27671- dio lugar al
actual Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, Texto Único Ordenado de la Ley
de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, y a su Reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 008-2002-TR. Años más tarde, se
publicó el Decreto Supremo Nº 004-2006-TR, relativo al registro de control
de asistencia y de salida, y que completa el marco legal vigente.

En consecuencia, el tiempo de trabajo de los mayores de edad en el Perú

se encuentra regulado principalmente por las normas dictadas a partir del año
1991: el artículo 25 de la Constitución de 1993, el Decreto Legislativo Nº 713
y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 012-92-TR, y los
Decretos Supremos números 007-2002-TR, 008-2002-TR y 004-2006-TR.

A ello se deben añadir los Convenios Internacionales de la Organización

Internacional del Trabajo (en adelante, OIT) que han sido ratificados a la fe-
cha. De un lado, encontramos los convenios de aplicación general: Nº 1 (horas
de trabajo en la industria), Nº 14 (descanso semanal en la industria), Nº 52
(vacaciones pagadas), Nº 106 (descanso semanal en el comercio y oficinas). De

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 ¿Regular el tiempo de trabajo? Una reflexión a propósito del horario flexible

otro lado, el Perú ha ratificado convenios que se aplican a los regímenes labo-
rales especiales o con particularidades: Nº 67 (horas de trabajo y descanso en el
transporte por carretera), Nº 79 (trabajo nocturno de menores en trabajos no
industriales), Nº 90 (trabajo nocturno de menores en la industria), y Nº 101
(vacaciones pagadas en la agricultura).

Nuestro país también es signatario de otros tratados internacionales sobre

derechos humanos y sociales que regulan el tiempo de trabajo, así: la Decla-
ración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, y el Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, todos los cuales forman parte del orde-
namiento nacional.

Por último, en el marco del estado de emergencia originado por la pandemia

del Covid-19, se ha dictado el artículo 25 del Decreto de Urgencia N° 029-2020,
el cual faculta al empleador a modificar turnos y horarios de trabajo mientras
esté vigente el estado de emergencia sanitaria, con la finalidad de prevenir la
propagación del Covid-19. Además, el artículo 18 del Decreto de Urgencia Nº
026-2020, modificado por el Decreto de Urgencia N° 127-2020, reconoce el
derecho a la desconexión digital de quienes realizan trabajo remoto y el descan-
so interjornadas a favor de las personas que laboran de forma remota sin estar
195
sujetas a una jornada máxima de trabajo.

Ad portas del bicentenario de nuestra Independencia, el Derecho Laboral

peruano contiene reglas destinadas a delimitar el ejercicio del poder de dirección
respecto del tiempo de subordinación.

III. El rol del Estado frente al tiempo de trabajo

En la relación laboral, las principales obligaciones se ejecutan a lo largo del
tiempo o, lo que es lo mismo, son de tracto sucesivo. La prestación de trabajo
a que se obliga el trabajador a cambio de la percepción de la remuneración
se desarrolla durante un cierto tiempo. Tanto el poder de dirección como la
subordinación no se agotan en un instante; persisten desde la celebración del
contrato de trabajo hasta su extinción, aunque no se manifiesten de modo ex-
plícito o expreso. ¿Debe intervenir el Estado en las relaciones laborales fijando
reglas sobre el tiempo en que se ejecutan las prestaciones?

Revista LABOREM N.º 24-2021

 Cecilia Guzmán-Barrón Leidinger

1. Intereses en juego
Para dar respuesta a esa cuestión, es preciso reconocer que el tiempo y el
trabajo se vinculan de tres maneras: (i) a través de la vida laboral del trabajador,
que transcurre desde su primer empleo hasta la jubilación; (ii) en la duración
del contrato de trabajo; y (iii) mediante la duración de la prestación de trabajo
en sí misma8, siendo este último asunto al que nos avocaremos.

El tiempo de trabajo no sólo constituye “uno de los elementos esenciales que

sirven para concretar y medir el trabajo, y que además es mensurable objetiva-
mente”, junto a la remuneración y a la intensidad de trabajo en el tiempo9, sino
que se engarza en la propia prestación de trabajo, puesto que -como bien diría
ALARCÓN CARACUEL- “el trabajo, consiste esencialmente en una puesta
a disposición del empresario de la actividad del trabajador durante un deter-
minado período de tiempo”, lo que ha conducido a sostener que el empleador
realmente adquiere “tiempo del trabajador”, debido a la situación jurídica de
subordinación en que este último se encuentra10. En otras palabras, “El traba-
jador, debe tanto un tiempo de trabajo cuanto el trabajo ejecutado o a ejecutar
durante dicho tiempo.”11. Por ello, el contenido de la prestación debida por el
trabajador es doble, de un lado, el tiempo de trabajo, y de otro, la fuerza de
196 trabajo desplegada durante ese tiempo, razón por la cual el tiempo de trabajo
depende de la organización y dirección empresarial12.

Volviendo a la dimensión temporal de la persona a que nos referíamos

al inicio, el tiempo de trabajo es inseparable de la persona del trabajador, de
modo que al poner a disposición del empleador la fuerza laboral, también está

8 F. FITA ORTEGA, Límites legales a la jornada de trabajo, Tirant Lo Blanch, Valencia,

1999, p. 13.
9 E. GONZÁLEZ BIEDMA, “La jornada (En torno al artículo 34)”, Civitas Revista
Española de Derecho del Trabajo, n° 100: El Estatuto de los Trabajadores. Veinte años después,
Madrid, marzo-agosto 2000, p. 730.
10 M.R. ALARCÓN CARACUEL, La ordenación del tiempo de trabajo, Tecnos, Madrid,
1988, p. 64-65.
11 [Link]. (J.I. García Ninet, dir.), Derecho del Trabajo, Aranzadi Editorial, Pamplona,
2001, p. 487.
12 [Link]. (J.I. García Ninet, dir.), [Link]., p. 487-488.

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 ¿Regular el tiempo de trabajo? Una reflexión a propósito del horario flexible

ofreciendo parte de su tiempo. En ese sentido, “hablar de tiempo de trabajo es

hablar de las condiciones de trabajo y de vida de los trabajadores”13.

En efecto, la organización del tiempo de trabajo repercute de forma directa

en la vida del trabajador, de modo tal que sus hábitos, sus relaciones interper-
sonales, su ocio, su salud, y, en general, su tiempo fuera del trabajo, transcurren
normalmente en función de la amplitud del ámbito de disposición, control y
certidumbre que el ordenamiento laboral y la propia política empresarial le con-
cedan al trabajador, o a sus representantes, sobre el tiempo de la prestación de
trabajo. Ello explica el interés del trabajador en que el Estado intervenga no solo
en la delimitación del tiempo de subordinación, sino también en la adecuación
de ese tiempo a sus actividades extra-laborales.

En las últimas décadas, el empleador reconoce el tiempo como un factor

fundamental para lograr ventajas competitivas y alcanzar el éxito empresarial14.
Junto a esta necesidad de diferenciación basada en el tiempo, el entorno volátil
propiciado por la globalización y la tecnología coloca al empleador frente al
desafío de gestionar la incertidumbre dentro de la organización. El anhelo de
flexibilidad no representa un mero capricho empresarial, sino “una exigencia
insoslayable de las nuevas relaciones técnicas de producción”15. Luego, el em-
pleador demanda un marco jurídico que le facilite la adaptación del tiempo de
197
trabajo, a fin de alcanzar la productividad y la competitividad en el mercado.

Atendiendo a los intereses de los sujetos laborales, la regulación del tiempo

de trabajo cumple así una doble finalidad: por un lado, proteger ciertos derechos
constitucionales del trabajador –en particular, los derechos inespecíficos no la-
boralizados16– mediante la delimitación temporal de la prestación de trabajo, y,

13 [Link]. (C. Prieto, ed.), Los trabajadores y sus condiciones de trabajo, Ediciones Hoac,
Madrid, 1994, p. 291.
14 G. Jr. STALK, y T.M. HOUT, Compitiendo contra el tiempo. La nueva fuente de ventaja
competitiva, Ciencias de la Dirección, Madrid, 1991, p. 49.
15 M.R. ALARCÓN CARACUEL, “Formas de reordenación y reducción del tiempo de
trabajo”, Revista de Economía y Sociología del Trabajo, n° 15-16, enero-junio 1992, p. 22.
En el mismo sentido: O. ERMIDA URIARTE, “La flexibilidad”, en ORGANIZACIÓN
INTERNACIONAL DEL TRABAJO, Estudios sobre la flexibilidad en el Perú, OIT,
Lima, 2000, p. 24.
16 Hemos profundizado al respecto en: GUZMÁN-BARRÓN, C., “La protección
constitucional del derecho al descanso”, en SPDTSS, Libro de ponencias del II Congreso

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 Cecilia Guzmán-Barrón Leidinger

por otro, facilitar la adaptación de la empresa a la incertidumbre circundante, a

través de la disposición de esa cantidad de trabajo en determinados parámetros
temporales.

A las aspiraciones de los trabajadores y de los empleadores se suman los

objetivos estatales siguientes: en primer lugar, la tutela de la salud y seguridad
de los trabajadores, para evitar mayores costos para la Seguridad Social; luego,
la protección del desarrollo de la personalidad del trabajador; en tercer término,
el respeto por el tiempo libre del trabajador; y, por último, el mantenimiento,
reparto y creación de empleo, hasta el límite permitido por la funcionalidad del
sistema productivo imperante. En estos objetivos se trasluce una especial preo-
cupación porque los márgenes temporales precisos de la prestación de trabajo
y su distribución en un periodo determinado no queden a la sola voluntad de
una de las partes.

2. Tutela y flexibilidad
Frente a la heterogeneidad de intereses vinculados a la regulación del tiempo
de trabajo, y con miras a realizar la función propia del Derecho del Trabajo
198 en el contexto actual17, es decir, a “conseguir una armonización de los poderes
político (Estado), económico (empresariado) y social (clase obrera)”18, se ac-
tualiza el debate de inicios del siglo XX: ¿hasta dónde debe intervenir la norma
heterónoma en materia de tiempo de trabajo?

Sobre el particular, la OIT ha señalado que los ordenamientos jurídicos de-

ben cumplir con las cinco dimensiones del tiempo de trabajo decente, que son:
preservar la salud y seguridad del trabajador, ser respetuoso con la familia del

Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima,

2006, p. 259-274.
17 El contenido institucional del Derecho del Trabajo constituye la forma de realizar
su función histórica, y está subordinado “a las contingencias histórico-políticas y a las
cambiantes exigencias de la evolución del sistema productivo, interpretando así variablemente
el equilibrio estructural que lo sustenta” (M.C. PALOMEQUE LÓPEZ, “La función y la
refundación del Derecho del Trabajo”, Relaciones Laborales, 2000-II, p. 158).
18 L.E. DE LA VILLA GIL, “La función del Derecho del Trabajo en la situación económica
y contemporánea”, Revista de Trabajo, n° 76, 1984, p. 29.

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mismo, promover la igualdad de género, fomentar la productividad empresarial,

y facilitar la participación e influencia del trabajador en el tiempo de trabajo19.

Coincidimos en la importancia de un ordenamiento que integre los diversos

intereses y derechos en juego, pero que se formule a partir del reconocimiento
de la existencia de dos fenómenos contemporáneos: la diversificación y la in-
dividualización.

En efecto, no puede soslayarse que, por un lado, la duración y la distribución

del tiempo de trabajo han perdido su uniformidad debido al desvanecimiento
de la figura del trabajador típico: aquél contratado a tiempo completo, con una
jornada semanal regular, vacaciones anuales ininterrumpidas, y una vida laboral
continua hasta la jubilación20. Por otro lado, la individualización significa que
el tiempo de trabajo responde a intereses personales del trabajador, dejando de
ser un tiempo social. Ambos fenómenos replantean la organización del tiempo
de trabajo, fomentando la creación de normas dispositivas, normas mínimas y
normas individualizadas.

Ese ordenamiento debe partir también de considerar que la permanencia

199
y trascendencia de los cambios principalmente económicos producidos en las
últimas décadas, obligan a abandonar la idea de que la flexibilidad es una medida
coyuntural, por lo que se debe superar el antagonismo entre tutela y flexibilidad,
para plantear la necesidad de que ambas deben complementarse, pues no existe
una única forma de garantizar la tutela del trabajador, debiendo la flexibilidad
facilitar una protección adecuada a las nuevas circunstancias21. Desde esta mi-
rada, la flexibilidad apunta a una revisión integral del ordenamiento jurídico,

19 L. SANGHEON, D. MCCANN y J.C. MESSENGER, El tiempo de trabajo en el mundo.

Tendencias en horas de trabajo, leyes y políticas en una perspectiva global comparativa,
Ministerio de Trabajo e Inmigración, Madrid, 2008, p. 204.
20 F. VALDÉS DAL-RÉ, “La flexibilidad del tiempo de trabajo”, en [Link]., El tiempo de
trabajo, Seminario de verano organizado por [Link]. con la colaboración de la
Universidad de Alcalá de Henares, [Link]., Madrid, 1998, p. 65.
21 C. SMURAGLIA (“Intervento conclusivo”, en Il Diritto del Lavoro fra flessibilitá e
tutela. Le trasformazioni del setorre terziario, Milán, Giuffré, 1992) citado por E. ROJO
TORRECILLA, “Pasado, presente y futuro del Derecho del Trabajo”, Relaciones Laborales,
1997-III, p. 246.

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y pretende otorgar mayor trascendencia a la participación de los interlocutores

sociales22, promoviendo el desarrollo de medidas de adaptación negociadas.

Por consiguiente, las normas heterónomas sobre tiempo de trabajo deben

cumplir cuatro tareas: (i) instaurar estándares mínimos de tutela, representación
y control individual y colectivo, aplicables a todos los trabajadores; (ii) establecer
reglas generales que permitan el reconocimiento de una pluralidad de regímenes
de tiempo de trabajo23; (iii) fijar ciertos principios o criterios que permitan guiar
el diálogo entre la organización empresarial del tiempo de trabajo y los dere-
chos fundamentales de los trabajadores24, y (iv) disponer la articulación entre
las fuentes normativas (convenios colectivos, acuerdos individuales y decisión
unilateral del empleador).

IV. Horario flexible: ¿cómo estamos y a dónde vamos?

Planteados así los parámetros y los diversos intereses a tomar en cuenta por
el ordenamiento jurídico laboral peruano con relación al tiempo de trabajo,
nos parece necesario centrarnos en el horario de trabajo, institución en la cual
se hace más patente la colisión de intereses de los trabajadores y empleadores
200 frente a la gestión del tiempo de trabajo, pues “delimita la vinculación temporal
del trabajador al poder de dirección del empleador”25.

No existe consenso sobre la definición del horario flexible; sin embargo, se

puede afirmar que en el mismo lo esencial es la facultad del trabajador de de-
cidir libremente los momentos de inicio y término de la jornada laboral diaria,
dentro de ciertos límites.26

22 W. SANGUINETI RAYMOND, “El «discurso de la crisis» y las transformaciones del

Derecho del Trabajo: un balance tras la reforma laboral de 1994”, Revista de Trabajo y
Seguridad Social, n° 165, diciembre 1996, p. 48.
23 A. LETTIERI, “La revolución del tiempo de trabajo”, Revista de Derecho Social, n° 7,
julio-setiembre 1999, p. 37 y 39.
24 F.J. TRILLO PÁRRAGA, La construcción social y normativa del tiempo de trabajo:
identidades y trayectorias laborales, Lex Nova, Valladolid, 2010, p. 216.
25 N.M. MARTÍNEZ YÁÑEZ, El Régimen Jurídico de la Disponibilidad Horaria, Editorial
Aranzadi S.A., Navarra, 2011, p. 49.
26 G. RODRÍGUEZ PASTOR, El régimen jurídico de la distribución de la jornada de trabajo,
Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999, p. 189.

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1. Modalidades de horario flexible

El horario flexible comprende un conjunto de formas ordenadoras del tiempo
de trabajo, que van desde la eliminación de normas internas sobre puntualidad
y, por ende, de las sanciones que podrían derivar de su incumplimiento, hasta
la autogestión del tiempo de trabajo por cada trabajador dentro de determina-
dos parámetros establecidos previamente.27
Sin embargo, no debemos confundir el horario flexible con el periodo de tole-
rancia respecto de la hora de ingreso, que podría conceder el empleador, pues
la tolerancia tiene carácter excepcional y no altera el horario de trabajo, ni la
jornada diaria de trabajo.
La implantación del horario flexible parte de reconocer al trabajador su capa-
cidad para fijar su jornada diaria de trabajo, así como los momentos de inicio,
interrupción y finalización de la misma, dentro de ciertos márgenes28. Por lo
tanto, el horario flexible se encuentra en el punto intermedio entre el horario
libre y el horario rígido.
Como su nombre lo indica, el horario libre supone que no existe limitación
alguna a la libre elección del horario por parte del trabajador, es decir que no
se le exige un número mínimo de horas diarias de trabajo29, mientras el horario
rígido, por el contrario, somete al trabajador a cumplir rigurosamente el hora-

201
rio preestablecido.
Una modalidad de horario rígido es el denominado “horario fijo variable”, que
concede al trabajador la opción de elegir uno entre varios horarios alternativos
propuestos por el empleador; una vez elegido el horario, el trabajador deberá
ajustarse a él de modo riguroso30. Si bien el horario fijo variable es rígido, plan-
tea una primera aproximación a la comprensión del horario como herramienta
para la ordenación de la vida del trabajador, de modo que al concederle –al me-
nos- la posibilidad de elección entre varios horarios, será más viable la adecua-

27 G. TUDELA CAMBRONERO, “Horario flexible: Reflexiones críticas sobre su concepto

y posibilidades de implantación”, en [Link]. (L.E. De La Villa Gil, coord.), Estudios sobre
la jornada de trabajo, ACARL, Madrid, 1991, p. 563.
28 P. LOBATO BRIME, “Los horarios flexibles”, en [Link]. (E. Borrajo Dacruz, dir.), Trabajo
a tiempo parcial y horarios flexibles, Seminario de Estudios, Cuenca, 1978, Ministerio de
Trabajo, Madrid, 1979, p. 141; G. RODRÍGUEZ PASTOR, [Link]., p. 189; F. VALDÉS
DAL-RÉ, “Régimen jurídico de jornadas y horarios de trabajo” en [Link]. (E. Borrajo
Dacruz, dir.), Trabajo a tiempo parcial y horarios flexibles, Seminario de Estudios, Cuenca,
1978, Ministerio de Trabajo, Madrid, 1979, p. 137.
29 F. VALDÉS DAL-RÉ, [Link]. (1979), p. 137.
30 P. LOBATO BRIME, [Link]., p. 141.

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ción del horario de trabajo a la satisfacción de sus necesidades, que si careciera

de tal facultad de elección.
A diferencia de lo anterior, lo característico en el horario flexible estriba en
que se pueden identificar tres períodos de tiempo: (i) el período durante el cual
la empresa permanece abierta; (ii) aquél de presencia obligatoria para todos los
trabajadores (tronco común); y (iii) el de presencia opcional, variable en función
del acuerdo individual31.
El principio general es que cada asalariado compone su empleo del tiempo dentro
de las posibilidades ofrecidas por estas zonas fijas y móviles, a fin de conseguir
la duración reglamentaria del trabajo que no está afectada, en principio, por el
horario variable.32
El grado de autonomía individual respecto de cada uno de estos períodos o
zonas determinará la modalidad del horario flexible. Así, se pueden distinguir
fundamentalmente dos modalidades.

Una primera modalidad es el llamado “horario flotante”, en el cual el tra-

bajador elige la hora de entrada dentro de un margen preestablecido para ello
(por ejemplo, entre las 7:00 y las 9:00 horas), con la obligación de laborar hasta
202 completar el número mínimo de horas fijado como jornada diaria. La hora de
entrada condiciona la hora de salida, de modo que el retraso en la hora de entrada
se compensa en el mismo día, quedando inalterable la duración de la jornada
diaria de trabajo. En ese sentido, se ha sostenido correctamente que, antes que
una gestión flexible del tiempo de trabajo, el horario flotante consiste en una
flexibilidad en la hora de entrada33.

Otra modalidad de horario flexible es aquél conocido como “horario elás-

tico o flexible puro”, que otorga al trabajador libertad no sólo para distribuir la
jornada diaria de trabajo, sino también para fijar su duración dentro de ciertos
márgenes expresados en un mínimo (que coincide con el período de presencia
obligatoria) y un máximo (correspondiente a la regulación legal de la jornada

31 F. VALDÉS DAL-RÉ, [Link]. (1979), p. 137.

32 J.-L. MICHAU, El horario modular. Por un nuevo ordenamiento del tiempo de trabajo,
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1987, p. 32.
33 G. TUDELA CAMBRONERO, [Link]., p. 570.

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de trabajo, por ejemplo, el respeto al descanso mínimo semanal), pudiendo así

transferir horas de trabajo de un módulo temporal a otro34.35

Esta modalidad se configura inicialmente como el horario flotante, de modo

que habrá momentos rígidos (el trabajador debe encontrarse laborando en el
tronco común) y otros flexibles, pero no será necesario completar el número
mínimo de horas de la jornada diaria en el mismo día, es decir que la hora de
entrada no determinará la de salida, existiendo un periodo de “regularización”,
durante el cual el trabajador deberá alcanzar el promedio de horas exigidas en
un periodo de referencia36. Así, mediante esta modalidad se abre una suerte de
“cuenta horaria” de cada trabajador, en la cual se anotan las horas laboradas de
más y de menos, con el objeto de efectuar la compensación de las horas labora-
das con la jornada establecida (legal o convenida) al final del período elegido.
En consecuencia, el trabajador podría superar la jornada máxima ordinaria de
trabajo, sin incurrir en horas extraordinarias.

Otra forma de ordenar el horario de trabajo de modo flexible es la semana

concentrada, que permite prorratear la jornada ordinaria semanal entre los días
de la semana, de manera que el trabajador labore más horas en ciertos días, a
cambio de tener un día libre o medio día libre.
203
Cualquiera sea la modalidad de horario flexible adoptada, debe quedar
claro que permanece aún el control del empleador sobre el cumplimiento de la
jornada y del horario de trabajo, de modo que el horario flexible no conlleva
la supresión del registro de control de asistencia, ni la pérdida del derecho a la
compensación por las horas extras laboradas que habrán de computarse según la
modalidad de horario flexible elegida. Por consiguiente, el trabajador que tiene
un horario flexible de trabajo no calificará como un trabajador excluido de la
jornada máxima ordinaria de trabajo.

2. Ventajas y desventajas para los sujetos laborales

A continuación, resumimos las ventajas y desventajas de tener horarios
flexibles de trabajo.

34 P. LOBATO BRIME, [Link]., p. 142.

35 F. VALDÉS DAL-RÉ, [Link]. (1979), p. 138.
36 M.R. ALARCÓN CARACUEL, [Link]. (1988), p. 136.

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El horario flexible concede al trabajador mayor libertad de acción, mejor

adaptación al ritmo de vida individual y, por ende, facilita la integración entre
el trabajo y las actividades extra-laborales, pues el trabajador tiene la posibilidad
de atender asuntos personales, familiares y sociales (trámites ante entidades
públicas, reuniones de padres de familia, etc.), sin preocuparse por ausentarse
del trabajo. Como sostiene MICHAU, pedir autorización para llegar tarde o
retirarse más temprano, puede ser humillante para el trabajador37.

Al tener mayor control sobre el momento de la prestación de trabajo, el tra-

bajador reduce su nivel de estrés, e incrementa su capacidad de concentración en
el trabajo, disminuyendo así los accidentes laborales, lo cual trae como correlato
una mayor satisfacción en el trabajo y, si se implanta en un área o en un equipo
de trabajo, un mejor clima laboral, pues elimina privilegios.

Además, el horario flexible permite evitar las horas de mayor tráfico, eliminar
los tiempos muertos y las horas extras, y ahorrar gastos personales (por ejemplo,
el costo del servicio de transporte privado que lleva a los niños a la escuela).38

La desventaja principal para el trabajador sujeto al cumplimiento de un horario

204
flexible, radica en la disminución del número de horas extras laboradas, con la subsi-
guiente reducción de sus ingresos.

Debido a que el horario flexible trae importantes ventajas para el trabajador,

en la práctica, el empleador lo ofrece como parte del paquete de beneficios.

Ciertamente, las razones por las cuales el empleador establece un horario

flexible no se limitan a los beneficios que ofrece para los trabajadores, pues
también reporta ventajas desde la perspectiva empresarial.

En primer lugar, el horario flexible permite adaptarse a las necesidades pro-

ductivas, especialmente en aquellos sectores donde no predomina un sistema
productivo en cadena (sea fordista-taylorista o toyotista), pero sí se requiere
ampliar el horario de atención al público, o trabajar en horas atípicas (fines de

37 J.-L. MICHAU, [Link]., p 38.

38 J.C. FLORES ALBERCA, Análisis del sistema de horario flexible aplicado en Perulac S.A.,
[tesis licenciatura], Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1988, p. 17-23. P.
LOBATO BRIME, [Link]., p. 147; J. GARCÍA VIÑA, “Horario de trabajo”, Actualidad
Laboral, 1999-II, marginal 473.

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semana, por ejemplo) para responder a picos de producción o por otras nece-
sidades propias del negocio.

Asimismo, el horario flexible puede ser parte de la estrategia empresarial de

gestión por objetivos. El empleador organiza el trabajo en función a metas, de
manera que el momento en que se realiza el trabajo pasa a un segundo plano,
y se revalora el cumplimiento de plazos de entrega. De esta manera, importa
el resultado y se relativiza el esfuerzo y el tiempo involucrados para alcanzarlo,
lográndose además una reducción en el pago de conceptos remunerativos vin-
culados a las horas extras.

Entre las ventajas adicionales del horario flexible para el empleador destacan
las siguientes: facilita la contratación y la retención del personal, en especial de
quienes tienen obligaciones familiares y de quienes tienen que desplazarse en
horas punta; reduce la rotación del personal, el absentismo y la impuntualidad;
incrementa la eficiencia (habrá menos tiempos muertos) y, por ende, la produc-
tividad.39 Además, mejora el clima laboral y, por tanto, el nivel de compromiso
de los trabajadores.

205
La implantación del horario flexible se viable tanto en el trabajo presencial
como en el trabajo a distancia, incluso cuando se exige cumplir con un tronco
común, pues el periodo de presencia física en el centro de trabajo puede asimilarse
a la teledisponibilidad durante una determinada franja horaria.

En cuanto a sus dificultades, el horario flexible no se adapta a tareas que

requieren de alta sincronización e interdependencia permanente entre áreas40,
ni a todas las culturas organizacionales.

Los costos de implementar horarios flexibles pueden ser elevados tanto desde
el punto de vista económico, pues habrá que implementar controles mayores y
diferenciados (con mayor razón, cuanto más diversificada sea la oferta de horarios
flexibles), como desde el punto de vista de los trabajadores y sus supervisores.
Puede haber personas que se resistan a trabajar de esta forma, lo cual deman-
dará establecer una política interna. En vista que la gestión del tiempo recae

39 J.M. AGUIRRE DE MENA, M.M. RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ y D. TOUS

ZAMORA, Organización y métodos de trabajo, Ediciones Pirámide, Madrid, 2002, p. 205.
40 J.C. FLORES ALBERCA, [Link]., p. 17-23.

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en el trabajador, pueden darse abusos; con mayor razón, si los supervisores no

han sido capacitados en la nueva política interna y, en particular, si el horario
flexible agudiza las dificultades de comunicación entre trabajadores y supervi-
sores41. A ello habría que añadir que, si el horario flexible no se ofrece a todos
los trabajadores, los no favorecidos podrían pedir otro tipo de compensaciones.

También puede repercutir en la pérdida de ventajas obtenidas por parte del

empleador a consecuencia de la presencia prolongada de los trabajadores en el
centro de trabajo, pues esos minutos de más se convertirán en horas, las cuales
deberán ser retribuidas a quien labore sujeto a un horario flexible42.

En consecuencia, el horario flexible no garantiza el aumento de la produc-

tividad. No obstante, representa importantes ventajas para ambos sujetos de la
relación laboral, por lo que su implantación debería promoverse.

3. Marco jurídico actual

Nuestra legislación reconoce expresamente como prerrogativa empresarial
la fijación y la modificación del horario de trabajo (artículos 6 y 2.e del Decreto
206 Supremo N° 007-2002-TR, respectivamente). Para esta segunda, el empleador
deberá someterse al procedimiento de consulta y negociación que aplica para
el cambio de jornada. Al igual que el Convenio Nº 1 de la OIT, nuestro or-
denamiento no contempla explícitamente el horario flexible, pero tampoco lo
proscribe.

Sin embargo, a nuestro entender, legalmente es admisible implantar tanto

un horario flotante como un horario elástico, ya que el literal b) del artículo 2
del Decreto Supremo N° 007-2002-TR contempla como facultad del empleador
la siguiente:
b) Establecer jornadas compensatorias de trabajo de tal forma que en algunos
días la jornada ordinaria sea mayor y en otras menor de ocho (8) horas, sin que
en ningún caso la jornada ordinaria exceda en promedio de cuarenta y ocho
(48) horas por semana.

41 J.M. AGUIRRE DE MENA, M.M. RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ y D. TOUS

ZAMORA, [Link]., [Link].
42 J.-L. MICHAU, [Link]., p. 42-43.

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La norma transcrita permite la compensación de horas de trabajo al interior

de la misma semana, tal y como es propio del horario elástico. Atendiendo a que
el horario elástico constituye una modalidad más flexible que el horario flotante,
consideramos que se permiten ambas modalidades, en aplicación del principio
general del derecho “quien puede lo más, puede lo menos”. Tratándose del hora-
rio flexible, no debería computarse el sobretiempo de forma diaria, sino semanal,
debiendo inaplicarse el artículo 2 del Decreto Supremo Nº 012-2002-TR43.

Al respecto, la Guia de Buenas Prácticas en materia de conciliación del trabajo

y la vida familiar y personal propone impulsar tres formas de horario flexible: a) el
horario escalonado, que es una forma de horario flotante; b) el horario variable, que
es concebido como un horario flexible en la hora de entrada y en la de salida, que
no afecta el número de horas diarias de trabajo, pero que queda sujeto al acuerdo
individual o a la sola discreción del trabajador (en este último caso, se exige un
preaviso al empleador), siempre y cuando respete determinados márgenes; y c) la
jornada concentrada -que ya se encuentra contenida en el literal c) del artículo 2
del Decreto Supremo N° 007-2002-TR -, según la cual el trabajador labora más
horas en ciertos días para gozar un día libre o medio día libre.

La Guia de Buenas Prácticas propone que los trabajadores puedan inter-

cambiar sus turnos de trabajo, a fin de atender sus actividades personales y fa- 207
miliares. Si bien –como anticipáramos- el cambio de turno es una modalidad de
horario fijo y no de horario flexible, facilita la adaptación del tiempo de trabajo
a la satisfacción de necesidades del trabajador. En la negociación colectiva en el
sector industrial se pactó el cambio de turnos como beneficio del trabajador, lo
que denota flexibilidad en el horario de trabajo, con independencia de que se
trate del horario diurno o nocturno.

4. Propuesta
Dadas las reconocidas ventajas para empleadores y trabajadores, mediante la
implantación del horario flexible es factible encontrar una solución equilibrada
que atienda a los intereses de ambas partes en materia de tiempo de trabajo.

43 Artículo 2, Decreto Supremo Nº 012-2002-TR.- “La determinación de la cantidad de

horas extras laboradas para efecto de la aplicación de las sobretasas reguladas en el primer
párrafo del Artículo 10 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 854,
modificado por la Ley Nº 27671, aprobado por el Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, se
calcula sobre el trabajo en sobretiempo que exceda la jornada diaria de trabajo.”

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Por ese motivo, la regulación sobre el horario flexible no debería constituir

una intromisión a la voluntad de ninguna de las partes laborales, sino dejar
que sean éstas las que decidan. Como lo hace la Guia que hemos comentado,
debería fomentarse el horario flexible como herramienta para coadyuvar a la
corresponsabilidad en el hogar, a través de la sincronización de horarios, y para
lograr el pleno ejercicio de los derechos fundamentales, permitiendo realizar
actividades extra-laborales de interés individual de cada trabajador. Por ello
resulta plenamente vigente la siguiente afirmación: “El horario flexible impone
una vuelta a la dimensión individual del trabajo.”.44

Para la inicial implantación del horario flexible, o su modificación, no se

hace necesario cambiar el ordenamiento jurídico actual, pues está reconocida la
facultad empresarial en ese sentido. Dicha facultad deberá respetar la oportunidad
de los descansos semanal y anual y los días feriados, así como la jornada máxima
diaria y semanal. En todas las modalidades de horario flexible se observará la
jornada máxima semanal, pero ello no ocurrirá respecto de la jornada máxima
diaria. El horario flotante cumplirá con ambos topes. En el caso del horario
elástico, se respetará la jornada máxima semanal, pero se superará el tope diario,
pudiendo –según sea el caso- cumplir dicho tope diario en promedio semanal.
208 Distinto es el caso de la semana concentrada, que podría o no combinarse con
el horario flotante o el horario elástico. Generalmente, la semana concentrada
sí conlleva exceder la jornada máxima diaria, a cambio de más tiempo libre,
respetando solamente la jornada máxima semanal.

Estas tres modalidades del horario flexible podrían darse dentro del marco
legal vigente. El problema práctico radica en la interpretación que podría realizar
la autoridad laboral (administrativa y judicial) respecto de los topes aplicables,
pues no debería considerar, en ningún caso, la jornada máxima diaria como
infranqueable; por ello, se debería precisar el artículo 2 del Decreto Supremo
N° 012-2002-TR, señalándose que en el caso del horario flexible la jornada
máxima diaria se determina en promedio semanal.

Por último, corresponderá a la autonomía individual o colectiva fijar otras

condiciones que deberán respetarse, tales como: el número máximo de horas
diarias que pueden ser flexibles, la transitoriedad o no del horario flexible,

44 J.-L. MICHAU, [Link]., p. 44.

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generándose la obligación de restituir al trabajador en su horario original45, el

número máximo de jornadas anuales cuyos horarios pueden ser variados, o el
porcentaje mínimo de las horas de trabajo que deben laborarse hasta cierta hora
del día46, etc. En la misma vía, se podría establecer el procedimiento que deberá
seguir el trabajador para solicitar acogerse al horario flexible, cuántas veces al
año se puede cambiar esta solicitud, si se requiere o no de aprobación o basta
un preaviso, entre otros aspectos procedimentales.

V. Conclusiones
Si reconocemos que la regulación del tiempo de trabajo resulta necesaria
para satisfacer los intereses de ambos sujetos laborales y, a la vez, que el anhelo
de flexibilidad es contrario a la sobrerregulación, concluiremos que la excesiva
intervención estatal en esta materia resulta perniciosa. Ello no significa, de modo
alguno, que el Estado deje un vacío legal o ceda a las partes todos los espacios
normativos, sino que sus reglas permitan una articulación de fuentes, de manera
que el tiempo de trabajo decente sea una realidad.

Dentro del marco legal actual, el empleador puede implantar el horario

flexible, respetando la oportunidad de los descansos semanal y anual y los días 209
feriados, así como la jornada máxima ordinaria. Sin embargo, resulta necesario
que el legislador precise que el tope diario de la jornada ordinaria podrá supe-
rarse, a fin de que sea posible aplicar todas las modalidades de horario flexible
(el horario flotante, el horario elástico y la semana concentrada), y así satisfacer
las demandas individuales de los trabajadores y las necesidades empresariales.
Corresponderá a la autonomía individual o colectiva fijar las condiciones que
deberán respetarse (por ejemplo, el número máximo de horas diarias que pueden
ser flexibles, y la transitoriedad o no del horario flexible), y el procedimiento que
deberá seguir el trabajador para solicitar acogerse al horario flexible.

Siendo conscientes que en el tiempo de trabajo yace el origen de muchas

de las reivindicaciones laborales, pasadas y presentes, resulta conveniente una
respuesta flexibilizadora de los contenidos normativos y de las fuentes regula-

45 N.M. MARTÍNEZ YÁÑEZ, [Link]., p. 55.

46 E. MONREAL BRINGSVAERD, La jornada de trabajo: Ley y convenio colectivo, Consejo
Económico y Social, Madrid, 2005, p. 232.

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doras, en particular respecto de la distribución del tiempo de trabajo, pues, al

final del día, todas las personas “somos tiempo encarnado”47.

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213

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 La armonización de las responsabilidades familiares con el trabajo. Estado...

LA ARMONIZACIÓN DE LAS RESPONSABILIDADES

FAMILIARES CON EL TRABAJO. ESTADO
DE LA CUESTIÓN EN EL ORDENAMIENTO
LABORAL PERUANO

Javier Hildebrando Espinoza Escobar*

Resumen:
En el presente artículo, el autor realiza un recorrido histórico sobre el advenimiento
y desarrollo del Derecho del Trabajo y sobre el tratamiento de las responsabilidades
familiares en el ordenamiento laboral peruano. Se analiza la forma en que el Estado peruano
ha venido implementando, legislativamente, las medidas destinadas a la conciliación
de las responsabilidades familiares con el trabajo, tomando en cuenta el proceso de 215
constitucionalización de los derechos laborales, el reconocimiento constitucional de la familia
como instituto natural y fundamental de la sociedad y el Convenio N° 156 de la OIT.

Abstract:
In this article, the author makes a historical journey on the appearance and development
of Labor Law and on the treatment of family responsibilities in the Peruvian labor law. It’s
analyzed the way in which the Peruvian State has been legislatively setting the measures
aimed at reconciling family responsibilities with work is, taking into account the process
of constitutionalization of labor rights, the constitutional recognition of the family as a
natural institute and fundamental of society and ILO Convention 156.

Palabras clave
Responsabilidades familiares, trabajo, Constitución, conciliación de la vida familiar y
laboral, corresponsabilidad

Keywords
Family responsibilities, work, Constitution, reconciliation of family and work life, co-
responsibility

* Profesor Investigador de la Universidad San Ignacio de Loyola

[Link]@[Link]

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 Javier Hildebrando Espinoza Escobar

Sumario: I. Introducción. II. El derecho del trabajo como respuesta a la cuestión social.
1. Los primeros pasos del Derecho del Trabajo en el Perú. 2. El proceso de constitucionalización
del Derecho del Trabajo. 3. Las constituciones peruanas del siglo XX y los derechos laborales.
III. Las responsabilidades familiares en la evolución del ordenamiento laboral peruano. 1.
Responsabilidades familiares y regulación constitucional. 2. El desarrollo legislativo del conflicto
entre las responsabilidades familiares y el trabajo: Estado de la cuestión. IV. Conclusiones.
V. Referencias bibliográficas.

I. Introducción
200 años de vida republicana constituye un periodo que permite echar la
mirada atrás para analizar los avances en la regulación de las diversas cuestiones
relacionadas con el trabajo subordinado. Una de estas cuestiones de latente
actualidad es la referida al conflicto de las responsabilidades familiares con el
mundo del trabajo, conflicto que, tradicionalmente, se ha resuelto en perjuicio
de la mujer. El presente artículo pretende mostrar el estado de la cuestión en el
ordenamiento laboral peruano. Para ello, a partir de una breve reseña sobre el
origen histórico del Derecho del Trabajo como respuesta a la cuestión social, se
abordará el recorrido histórico del Derecho del Trabajo en el Perú, haciéndose un
216 especial énfasis en el proceso de constitucionalización del Derecho del Trabajo.
Posteriormente, se abordará el tema de las responsabilidades familiares desde
una perspectiva constitucional a fin de analizar la situación actual de las medidas
legislativas sobre el tema implementadas por el estado peruano.

II. El derecho del trabajo como respuesta a la cuestión social

Como es conocido, el Derecho del Trabajo nace en un contexto histórico
específico marcado por los acontecimientos producidos por la Revolución fran-
cesa y la primera revolución industrial y por la ideología imperante en aquel
entonces: el liberalismo. Se convierte así en la respuesta política y jurídica al
grave problema social causado por el nuevo proletariado fabril. Como afirma
Hobsbawm (2009), el proletariado fabril:

no era libre; estaba bajo el estricto control y la disciplina más estricta todavía
impuesta por el patrono o sus representantes, contra los que no tenían recurso
legal alguno y solo unos rudimentos de protección pública. Tenían que trabajar

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 La armonización de las responsabilidades familiares con el trabajo. Estado...

las horas y en las condiciones que les impusieran; aceptar los castigos y multas
con que los sancionaban, a la vez que los patronos aumentaban sus beneficios.
En industrias o zonas aisladas tenían que comprar en las tiendas del dueño; en
otras recibían los jornales en especie (lo que permitía al patrono poco escru-
puloso aumentar más sus ganancias) o vivían en las casas que el patrono les
proporcionaba. Sin duda, el chico de pueblo podía encontrar semejante vida no
más dependiente ni menos miserable que la que vivía con sus padres (p. 213)
La miseria en la que la casi totalidad de los trabajadores vivía generó la apari-
ción del movimiento obrero organizado que, a diferencia de otros movimientos
contra la injusticia que emergieron a lo largo de la historia, trajo de nuevo la
“conciencia de clase”. Así, con sus diferentes acciones cooperativas y colectivistas
(conformación de sindicatos, sociedades mutuas y cooperativas, agitación social,
etc.), puso en jaque la convivencia pacífica (Hobsbawm, 2009)1.
La razón por la cual los sectores dirigentes -políticos y empresarios- se interesaron
en conceder ciertos derechos de carácter laboral, no solo fue la de protegerse
frente al inminente conflicto social2, sino también el interés de moralizar a la
clase obrera asumiendo que “si se les aseguraba un salario más justo que les
permitiera vivir en mejores condiciones habitacionales se lograría una mejor
armonía familiar, evitando que se extendieran males como el alcoholismo, la
prostitución, la vagancia o la delincuencia” (Brito, 2005 como se citó en Caa-
maño, 2010, p. 185)
En suma, tal como afirma Biurrun (2012), las primeras regulaciones laborales
217
tuvieron como principal finalidad la defensa del Estado liberal:
el capitalismo se siente amenazado por la reacción del movimiento obrero ante
las condiciones de miseria extrema y explotación y decide ceder a tiempo en lo
menos –en las condiciones de vida y de trabajo del proletariado– para poder
conservar lo más –el propio sistema de producción mediante el trabajo asalariado
por cuenta ajena- (p. 138).

1 Esta preocupación por el desborde social y la violencia se ve reflejada en el Preámbulo de

la Constitución de la OIT (1919) en el que se afirma que “la paz universal y permanente
solo puede basarse en la justicia social” o que “existen condiciones de trabajo que entrañan
tal grado de injusticia, miseria y privaciones para gran número de seres humanos, que el
descontento causado constituye una amenaza para la paz y armonía universales”.
2 En el mismo sentido, Boza (2014) quien afirma que “Esta intervención estatal permitió
la canalización del conflicto que podía poner en peligro el orden social establecido y, al
mismo tiempo, controlar el fortalecimiento del movimiento obrero en pleno auge.” (p.
18)

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1. Los primeros pasos del Derecho del Trabajo en el Perú

Aunque no de la misma forma, ni con la misma intensidad que en Europa
y América del Norte, iniciada la segunda década del siglo XX se empiezan a
dictar en el Perú las primeras normas laborales, en un contexto en el que “la
organización económica de la producción cambia hacia un modelo capitalista
dependiente, donde formas precapitalistas de la sociedad convivían en función
a las formas más modernas” (Motta, 2018, p. 214).3

La ausencia del Estado para abordar los problemas que se presentaban

como consecuencia del trabajo subordinado generó, en un primer momento,
la existencia de organizaciones de ayuda o mutualismo creadas por los propios
trabajadores (Ulloa, 2018). Posteriormente, por influencia del socialismo y del
anarquismo, estas van adquiriendo un fin defensivo y representativo convirtién-
dose en organizaciones sindicales combativas que reivindicaban ciertos derechos
y mecanismos de protección en relación con la salud y seguridad en el trabajo,
el pago justo del salario y la jornada de trabajo.

De esta forma, la clase dirigente (políticos y empresarios) se vio obligada a

dictar, entre otras normas: la ley N° 1378 (el 24.01.1911), sobre accidentes de
218 trabajo; la ley N° 2851 (del 23.11.1918) sobre el trabajo de los niños y mujeres
por cuenta ajena; la ley N° 3019 (27.12.1918) sobre campamentos para pro-
veer de habitaciones a los obreros y sus familias y sostener una escuela primaria
gratuita y obligatoria para los hijos de los operarios y obreros analfabetos o el
decreto supremo de 15 de enero de 1919 sobre jornada máxima de trabajo. Si
bien, la vía como aparecen las primeras normas laborales es la legislativa, no
cabe duda que en el Perú “la historia de la acción sindical y de los conflictos
laborales colectivos, acompañan y marcan la pauta del surgimiento del Dere-
cho del Trabajo” (Motta, 2018, p. 216), aunque -con el paso del tiempo- la

3 Explica Motta (2018) que por formas pre capitalistas entiende “tanto a las relacionadas
con el trabajo forzoso impuesto desde la colonia como a las variables colectivas de
producción de la tierra de raíces originarias”. (p. 213). Sobre esta cuestión, Boza (2014)
afirma que el desarrollo de la actividad económica del Perú ha sido, fundamentalmente, la
de una economía de enclave. Esto trajo como consecuencia que el sistema de producción
capitalista solo se implementase en algunas actividades económicas. Esto se evidencia en
la actualidad pues en la economía peruana subsisten unidades de producción demasiado
pequeñas (normalmente de carácter familiar) y unidades de producción que operan en la
informalidad.

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acción sindical no logrará conseguir un lugar protagónico en la regulación de

las condiciones de trabajo.

Como quiera que fuere, las primeras normas laborales no miraban a los
obreros si no como un grupo al que se debía “contentar” y “contener”. Prueba
de ello es que, al mismo tiempo, se dictó el Decreto Supremo del 24 de enero
de 19134 que reguló la huelga desde una visión restrictiva y controladora. Así, se
estableció “que la decisión de los trabajadores de ir a la huelga debía renovarse
cada cuatro días, y la obligación de depositar en la policía una nómina de los
huelguistas con sus respectivos domicilios” (Lovatón, 1990, p. 49)5.

Aún faltaría mucho tiempo para que el Derecho del Trabajo considerase
al trabajador como un sujeto de derecho, como un ciudadano con dignidad y
derechos fundamentales plenamente exigibles en el ámbito de la empresa y de
las relaciones privadas entre empleador y trabajador. Esto solo ocurrirá en el mo-
mento en que los derechos laborales empiecen a incorporarse en la Constitución.

2. El proceso de constitucionalización del Derecho del Trabajo

Como se ha explicado ya, en la génesis del Derecho del Trabajo han confluido
factores histórico sociales referidos al reconocimiento de la libertad de trabajo
219
como sustento del nuevo orden económico y social (el sistema de producción
capitalista); y, al reconocimiento de la libertad sindical como resultado del
conflicto entre la clase proletaria y la burguesía que hizo que esta cediera ante
las reivindicaciones de aquella, con el afán de mantener el orden económico y
social existente (Motta, 2018).

4 Motta (2018) se refiere a la peculiaridad de este Decreto supremo ´pues al pretender

controlar el derecho a la huelga a través de una serie de requisitos restrictivos, terminó a
la postre no solo reconociendo el derecho a la huelga, si no reconociendo implícitamente
el derecho a la libertad sindical”. Según precisa el autor, “el mencionado decreto regula
por primera vez no solo la huelga, si no el derecho a la representación obrera y el arbitraje
obligatorio como medio de solución de conflictos laborales, es decir una suerte de derecho
a la sindicación y a la negociación colectiva, respectivamente. (Motta, 2018, p. 218).
5 Como afirma Lovatón (1990), esta forma restrictiva y controladora de regular la huelga
también se evidenció en el Decreto Supremo del 12 de mayo de 1920, pues “bajo el
pretexto de asegurar el carácter pacífico de las huelgas, estableció una lista de delitos en
que podían incurrir los huelguistas”. De esta forma, se marca el camino para la continua
negación o limitación del ejercicio de este derecho constitucional.

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Lo cierto es que, en ese momento, había una absoluta desvinculación entre

la nueva realidad del trabajo obrero subordinado y las garantías constitucionales
o derechos subjetivos públicos reconocidos en las constituciones liberales. Como
afirma, Ugarte (2008) las garantías constitucionales reguladas en las constitucio-
nes tenían como centro de protección al burgués liberal y estaban referidas a “las
prerrogativas que en estado liberal se acuerdan para proteger al comerciante de
la invasión estatal” (p. 250). Pronto se evidenció que la libertad, valor supremo
del liberalismo y la igualdad de derechos que proclamaban las Constituciones se
contradecía con las desigualdades reales a las que estaba sometida la clase obrera
y la gran mayoría de población peruana.

Es en el siglo XX, y con mayor énfasis luego de la segunda guerra mundial,

que se produce un giro en el tratamiento, reconocimiento y garantía de los
derechos de los trabajadores. El recrudecimiento de la cuestión social y de las
luchas obreras6 generó que se opte por “canalizar ese hecho social, vale decir
recibirlo dentro de las constituciones y de garantizarlo dentro de sus preceptos”
(Gonzales, 1974 como se citó en Chipoco, 1981, p. VII). De esta forma, se
produce la constitucionalización del Derecho del Trabajo que llevó a “la más
alta consagración de los derechos laborales” (Landa, 2014, p. 222) y a su exigi-
220 bilidad no solo frente al Estado sino también ante los particulares. A partir de
este proceso, el ámbito de la empresa dejó de ser una “zona franca y segregada
de la sociedad civil” (Rodríguez Piñero como se cita en Sanguinetti, 2003, p.
221) para pasar a convertirse en uno en el que también son exigibles los derechos
fundamentales.

La constitucionalización del Derecho del Trabajo puede ser entendida como

el proceso mediante el cual los principios, valores y derechos que la Constitución
recoge se impregnan en el ordenamiento laboral, de tal forma que las normas
que conforman este deberán ser interpretadas y aplicadas de conformidad con
aquella; asimismo, implica la eficacia de los derechos fundamentales en el ámbito
de las relaciones laborales. En nuestro país, este proceso se consolidó desde finales
del siglo XX, especialmente, con la labor del Tribunal Constitucional peruano.

6 Por eso Sulmont (2009) como se cita en Motta (2018) manifiesta que “la “cuestión obrera”
sería el eje de la “cuestión social” y la cuestión obrera no solo expresaría deplorables
condiciones laborales, sino “un temor ante la irrupción de los obreros en el escenario
social” y “una inquietud respecto a la pérdida de cohesión de la sociedad moderna” (p. 73)

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3. Las constituciones peruanas del siglo XX y los derechos laborales

El Perú ha contado durante el siglo XX con 4 Constituciones. La de 1920
se dictó bajo un contexto de influencia internacional de las ideas socialistas y
casi a la par con la Constitución de Querétaro (1917)7 y la de Weimar (1919).
La constitución de Querétaro tuvo una gran influencia en América Latina y sus
disposiciones sociales “fueron más atractivas para quienes tenían que paliar la
inquietud de las sociedades rurales”, a diferencia de la de Weimar cuyas tesis
sociales “tuvieron eco en las sociedades industriales porque permitían hacer
frente a las presiones obreras que se inspiraban en la revolución soviética de
1917”. (Hernández 2017, p. 442)

La Constitución de 1920 fue “un instrumento con un contenido novedoso

en materia laboral” (Vidal, 2009, p. 168) si se la compara con las constituciones
precedentes. No obstante; a diferencia de la Constitución de Querétaro, apenas
recogió algunas disposiciones con contenido social (garantías sociales)8. Este
hecho no fue casual. Como afirma Chipoco (1981), la inclusión de derechos
laborales en la Constitución de 1920 coincidió con el fin de la república aris-
tocrática y con el deseo interesado de Leguía de lograr una mayor hegemonía
incorporando a sectores más amplios de la sociedad hasta ese momento excluidos,
y de esta forma consolidar el régimen de la Patria Nueva. 221
Además de la prohibición de la esclavitud y la de ser obligado a prestar tra-
bajo personal sin libre consentimiento y sin la debida retribución, (artículo 22°)

7 La Constitución de Querétaro se convierte en “la primera Constitución con derechos para

las clases sociales” (Carbonell, 2017, p. 198). Reconoce un amplio abanico de derechos
de carácter individual (jornada máxima de trabajo, derecho al descanso, descanso post
parto, derecho de lactancia para la mujer trabajadora, salario mínimo, inembargabilidad
del salario mínimo, el principio de igual salario por igual trabajo, protección frente al
despido sin causa justa, participación en las utilidades); colectivo (derecho a la libertad de
coaligarse de obreros y empresarios, derecho a las huelgas y paros, solución de conflictos
entre capital y trabajo a través de una Junta de Conciliación y arbitraje) y de seguridad
social (responsabilidad por los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de los
trabajadores, cumplimiento de las normas sobre higiene y salubridad y de prevención de
accidentes, etc.).
8 De allí que Vidal (2009) afirme que “pese a las novedades no sólo en materia laboral sino
también en otros campos sociales, la Constitución de 1920 estuvo lejos de simbolizar el
alejamiento de la tendencia liberal que hasta esa fecha tenían los textos constitucionales
peruanos”. (p. 169)

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recogidas en el título de las garantías individuales, dentro del título IV de las

Garantías sociales se estableció la libertad de trabajo, oficio, industria o profesión
(artículo 46°); la obligación del Estado de legislar sobre la organización general
y la seguridad del trabajo industrial y sobre las garantías en él de la vida, de la
salud y de la higiene, las condiciones máximas del trabajo y los salarios mínimos
en relación con la edad, el sexo, la naturaleza de las labores y las condiciones y
necesidades de las diversas regiones del país; asimismo, la obligatoriedad de la
indemnización de los accidentes del trabajo en las industrias, de acuerdo a lo que
determinen las leyes (artículo 47°). Finalmente, la obligatoriedad del sometimiento
de los conflictos entre el capital y el trabajo a arbitraje obligatorio (artículo 48°),
dejándose a la ley la regulación de la forma como deban organizarse los Tribunales
de conciliación y arbitraje para solucionar las diferencias entre el capital y el trabajo
y los requisitos y condiciones para los efectos obligatorios de los fallos.

La Constitución de 1933 incorporó una mayor lista de derechos en el título

denominado garantías constitucionales (capítulo sobre las garantías nacionales
y sociales). No solo garantizó la libertad de trabajo (artículo 42°), sino que
también estableció el deber estatal de legislar el contrato colectivo de trabajo
(artículo 43°). Asimismo, prohibió toda estipulación en el contrato de trabajo,
222 que restrinja el ejercicio de los derechos civiles, políticos y sociales (artículo
44°); estableció el deber del Estado de favorecer un régimen de participación de
los empleados y trabajadores en los beneficios de las empresas, de legislar sobre
los demás aspectos de las relaciones entre aquellos y éstas, y sobre la defensa
de los empleados y trabajadores en general (artículo 45°). También, impuso la
obligación de legislar sobre la organización general y la seguridad del trabajo
industrial, y sobre las garantías en él de la vida, la salud y la higiene y precisó
que la ley debía fijar las condiciones máximas de trabajo, la indemnización por
tiempo de servicios prestados y por accidentes, así como los salarios mínimos
en relación con la edad, el sexo, la naturaleza de las labores y las condiciones
y necesidades de las diversas regiones del país (artículo 45°). Adicionalmente,
impuso la obligación legal de establecer un régimen de previsión de las conse-
cuencias económicas de la desocupación, edad, enfermedad, invalidez y muerte;
y de fomento de las instituciones de solidaridad social, los establecimientos de
ahorros y de seguros, y las cooperativas (artículo 48°).

Aún con esta mayor regulación de los asuntos laborales, a decir de Bernales (1978),
el liberalismo permanece en la Constitución de 1933 “por más que se alteren algunas

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de sus expresiones o que se insinúe una apertura hacia fórmulas constitucionales cuyo
origen estriba en reivindicaciones populares que por la fuerza de los hechos debieron
ser recogidas por el estado burgués”9 (p. 7). El reconocimiento de los derechos sociales
antes mencionados no contradicen el modelo liberal, pues muchas de estas medidas
“representaban ya derechos irreversibles ganados en largos procesos de lucha a escala
mundial por el trabajador y que inclusive en los países de definida estructura capitalista
se habían reconocido”; más aún si, “los derechos del trabajador y de la comunidad
quedan librados a la tutela y protección del Estado, de donde se deducirá el rol arbitral
y paternalista del Estado”. (Bernales, 1978, p. 14)10

Emitida en un contexto de transición democrática, la Constitución de 1979

es la primera en la que se reconoce el modelo de Estado social y democrático
de derecho al establecer que: “El Perú es una República democrática y social,
independiente y soberana, basada en el trabajo” (artículo 79°). Esta declaración
no era intrascendente, pues con ella:
se enriquece la idea de la persona y la noción misma del Estado cuando, junto
a la libertad, se afirma el trabajo como valor social fundamental, porque ello
implica reconocer que el hombre se realiza a través de ambos valores y, que es
función o deber del Estado tutelados conjuntamente, creando el ordenamiento
social y económico que permita su plena manifestación. (Blancas, 1984, p. 14) 223
De allí que se entienda que esta Constitución en su Título I “Derechos y
deberes fundamentales de la persona”, capítulo V denominado “Del Trabajo”
estableciera un listado profuso de derechos y principios relacionados con el
trabajo y lo reconozca como fuente principal de riqueza. Además, no solo reco-
noció el derecho al trabajo y el deber del Estado de promover las condiciones

9 Recordemos que en esta época el crack de la bolsa de Nueva York de 1929 trajo serias
consecuencias a países como el Perú, directamente dependientes del capital norteamericano.
Se produjeron pérdidas de empleo, reducción de salarios, y movimientos de masas.
(Chipoco, 1981)
10 Es de la misma opinión, Chipoco (1981) para quien la Constitución de 1933 representa un
“intento de reconstruir la hegemonía perdida, tratando de que los desposeídos se sientan
representados por el sistema político, toma la forma de llamar a aprobar una nueva Carta
Fundamental. Este intento de controlar justificadas rebeldías es lo que permite explicar el
que se incorporen normas no demandadas por los trabajadores, como la participación de
utilidades, el Consejo Económico, etc. y normas que institucionalizan el contrato colectivo
de trabajo aprobadas tanto con el propósito de provocar sentimientos de representación,
como el de calmar amplios reclamos” (p. XI).

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económicas y sociales que eliminen la pobreza y aseguren por igual a los habi-
tantes de la República la oportunidad de una ocupación útil y que los protejan
contra el desempleo y el sub empleo sino que, además, prohibió en la relación
laboral cualquier condición que impida el ejercicio de los derechos. De la misma
forma, reconoció el principio protector y el de igualdad de trato (artículo 42°),
el de irrenunciabilidad de derechos laborales y el principio de interpretación
más favorable a favor del trabajador (artículo 57°).

También contempló el derecho a una remuneración justa, el principio de

igual remuneración por igual trabajo y las remuneraciones mínimas vitales que
se debían reajustar periódicamente de manera tripartita; asimismo, dispuso
que, por ley se organizase el sistema de asignaciones familiares en favor de los
trabajadores con familia numerosa. (artículo 43°).

En relación con la jornada máxima de trabajo continuó con la tradición

forjada legislativamente desde inicios del siglo XX, estableciendo una de 8 horas
diarias y 48 semanales e incluso el pago de las horas extras. Impuso que sea la
ley la que establezca las normas para el trabajo nocturno y para el que se realiza
en condiciones insalubres o peligrosas, las condiciones de trabajo de menores y
224 mujeres. Reconoció también, el derecho al descanso semanal y anual remunera-
dos, la compensación por tiempo de servicios, gratificaciones, bonificaciones y
demás beneficios que señala la ley o el convenio colectivo (artículo 44°). Volvió
a reconocer el derecho a la participación en la gestión y en las utilidades de la
empresa e, incluso, en la propiedad, en aquellas empresas cuya naturaleza no
lo impida (artículo 56°). Precisó, además, que el pago de las remuneraciones
y beneficios sociales de los trabajadores es en todo caso preferente a cualquier
otra obligación del empleador. La acción de cobro de los derechos laborales
prescribiría a los quince años (artículo 49°).

Por primera vez se reconoce a nivel constitucional la obligación de determinar

a través de la ley, las medidas de protección a la madre trabajadora (artículo 45°).
De la misma forma, la obligación del Estado de dictar medidas sobre higiene y
seguridad en el trabajo que permitan prevenir los riesgos profesionales, y ase-
gurar la salud y la integridad física y mental de los trabajadores (artículo 47°).

También reguló la estabilidad en el trabajo y la proscripción del despido,

salvo causa justa, señalada en la ley debidamente comprobada (artículo 48°)

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En el plano de los derechos colectivos, la Constitución reconoció el derecho

a la sindicalización con una serie de garantías, a la negociación colectiva y la
huelga (artículos 51°, 52°, 53° y 54°), otorgando fuerza de ley entre las partes a
los convenios colectivos de trabajo.

A pesar del aparente avance en lo social reflejado en los principios y normas

programáticas que la Constitución de 1979 contenía11, su concepción económica
contradecía todos aquellos principios sociales al orientarse “hacia una economía
de fundamento capitalista”, al punto que Blancas (1981) auguró para ella “una
vida azarosa e incierta” (p. 19). A ello se sumaba el hecho de que “las normas infra
constitucionales no cumplieron sino deficientemente la tarea de desarrollar tales
derechos enunciados” (Boza, 2014, p. 26) volviéndola, en la práctica, ineficaz.

La Constitución de 1993, al igual que la de 1979, reconoció que “la Re-

pública del Perú es democrática, social, independiente y soberana”, dejando de
lado la expresión “basada en el trabajo” que sí contemplaba la de 1979. Esta
declaración implica, el deber del Estado de corregir las desigualdades e injusti-
cias de hecho que impidan a los ciudadanos alcanzar su desarrollo personal y el
respeto de todos y cada uno de sus derechos fundamentales.

Bajo este contexto, aunque contrariamente a su predecesora, tuvo una regu- 225
lación parca sobre la materia laboral cuyas disposiciones ubicó en el Título I “De
la persona y la sociedad”, capítulo II “De los derechos sociales y económicos”.
Así, reconoce el derecho al trabajo considerándolo base del bienestar social y
un medio de realización de la persona (artículo 22°); reconoce también sujetos
con protección cualificada como la madre, al menor de edad y al impedido que
trabajan y mantiene la disposición (recogida en la de 1979) que fundamenta
la protección de los derechos fundamentales del trabajador y su dignidad en el
ámbito de las relaciones laborales (artículo 23°).

Consagra también el derecho a una remuneración equitativa y suficiente, la

prioridad en el pago de la remuneración y los beneficios sociales del trabajador
sobre cualquier otra obligación del empleador, así como las remuneraciones

11 Pasco (1993), refiriéndose a las disposiciones en materia laboral consideró que “adolecía de
grandilocuencia y lirismo. Eran más lo postulados teóricos, las declaraciones principistas,
las metas ideales, que los derechos concretos y exigibles que de ella podían desprenderse”.
(p. 35)

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mínimas que se regularán por el Estado con participación de las organizaciones

representativas de los trabajadores y de los empleadores (artículo 24°). Sobre la
jornada de trabajo mantiene la conquista histórica de la jornada máxima de tra-
bajo de 8 horas diarias o 48 semanales, reconoce jornadas acumulativas y atípicas;
asimismo, el derecho al descanso semanal y anual remunerados (artículo 25°).

Además de reconocer el principio protector en el artículo 23° otorga recono-

cimiento constitucional a los principios de igualdad de oportunidades sin discri-
minación, la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos por la Constitución
y la ley y el de interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable
sobre el sentido de una norma (artículo 26°). En una de las disposiciones más
controversiales, la norma constitucional dispuso que la ley otorga al trabajador
adecuada protección contra el despido arbitrario (artículo 27°).

Consagra -de manera escueta- los derechos de sindicación, negociación co-

lectiva y huelga12. Asimismo, le otorga fuerza vinculante al Convenio colectivo
(artículo 28°). Finalmente, reconoce el derecho de los trabajadores a la partici-
pación en las utilidades y promueve otras formas de participación (artículo 29°).

226
Como puede apreciarse, la Constitución vigente reduce el número de de-
rechos, principios o reglas de carácter laboral que su predecesora sí recogía. No
obstante, como afirma Sanguinetti (2006), a pesar de todo, mantiene las bases
esenciales que permiten construir el Derecho del Trabajo13, pues sigue apostando:

por el diseño de un modelo democrático, equilibrado y dinámico de relaciones

laborales, asentado sobre la necesidad de una intervención tutelar del Estado
en la regulación de aspectos clave de las relaciones individuales de trabajo y la
garantía de la libre actuación de las organizaciones representativas de los traba-
jadores y empleadores en defensa de sus respectivos intereses (s.p.)

12 Según el artículo 28, cautela su ejercicio democrático. Garantiza la libertad sindical,

fomenta la negociación colectiva, promueve formas de solución pacífica de los conflictos
y regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social
13 Es de la misma opinión Pasco (1993) para quien, en lo social, la Constitución de
1993 “ha buscado resguardar las esencias intangibles del Derecho Laboral: su carácter
eminentemente protector, el respeto a la dignidad del trabajador, la garantía de sus
derechos fundamentales, el reconocimiento de los derechos colectivos y la promoción a su
ejercicio democrático” (p. 35).

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 La armonización de las responsabilidades familiares con el trabajo. Estado...

Sin duda alguna, la labor del Tribunal Constitucional, vía interpretación, ha

sido fundamental para la defensa de esas bases esenciales del Derecho del Tra-
bajo, en un proceso que Sanguineti (2006) denomina de “recomposición desde
bases constitucionales del régimen jurídico de las relaciones de trabajo” (s.p.)14.
Aunado a ello, el hecho de que los tratados internacionales suscritos y en vigor
formen parte del derecho interno (artículo 55°) la obligación constitucional de
interpretar las normas relativas a los derechos y libertades que la Constitución
reconoce de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos
y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas ratificadas por el
Perú (Cuarta Disposición Final y transitoria) aseguran la vigencia de los dere-
chos laborales, en la medida que, los de mayor trascendencia, tienen respaldo
en diversos instrumentos internacionales ratificados por el Perú.

III. L A S R E S P O N S A B I L I DA D E S FA M I L I A R E S E N L A
EVOLUCIÓN DEL ORDENAMIENTO LABORAL PERUANO
Como se afirmó previamente, en sus inicios, el Derecho del Trabajo no
basó su existencia en la protección de un sujeto considerado digno y titular de
derechos fundamentales que debían ser respetados por el empleador en el ám-
bito de la empresa. Antes bien, el miedo al desorden social que pudieran causar 227
las acciones de la clase obrera y el control del factor trabajo fueron las razones
de fondo para que la clase dirigente (políticos y empresarios) aceptara cambiar
las condiciones laborales de los trabajadores, a través de las primeras normas
laborales (Caamaño, 2010).

Esta intencionalidad tampoco podía efectuarse al margen del sistema de

organización social imperante, según el cual los varones cumplían la función
productiva y las mujeres la reproductiva. Esto explica por qué el desarrollo inicial
de la legislación laboral estuvo unido a la protección de la familia tradicional y
al mantenimiento de esa forma de organización social imperante, pues se bus-
có recluir a las mujeres en el espacio doméstico y excluirlas del ámbito laboral
(Caamaño, 2010)15.

14 En el mismo sentido Boza (2014) quien destaca la labor del Tribunal Constitucional que
restablece “por la vía interpretativa los niveles de tutela en varios derechos laborales que
habían sido recortados por la legislación” (p. 25).
15 Un documento no jurídico de la época (la encíclica Rerum Novarum) sirve como muestra

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En el Perú, con el advenimiento del capitalismo industrial, la mujer también

vio perjudicada su situación. No solo compartió con el varón las situaciones de
explotación y abuso, sino que, además, estuvo relegada a las “labores propias de
su sexo” y sujeta a lo que disponga el varón en la fábrica. La mujer trabajadora de
la clase pobre, dada su necesidad, solo podía desempeñarse en múltiples labores
como artesana o trabajadora manual. La mujer burguesa, pudo incorporarse al
mercado de trabajo como consecuencia de la Guerra con Chile, pero solo en
ocupaciones consideradas como femeninas (docentes, secretarias, enfermeras)
(Barba, M., Martos, M. y Fonseca, R. (1997). En cualquier caso, a la mujer
trabajadora la acompañó, desde siempre, la doble jornada que terminó afectán-
dola grandemente por la suma de cargas vinculadas a las labores productivas y
las reproductivas que se consideraban de su absoluta responsabilidad.

Las primeras normas protectoras de la mujer trabajadora emitidas en el

Perú fueron expresión del filantrópico deber de “salvar el porvenir demográfico
de la República”, pues la mujer “es el cimiento de la nacionalidad, del hogar;
eje de la sociedad y del Estado” (Benvenutto, 1921 como se citó en Congreso
de la República del Perú, s.f., p. 9). Es decir, la protección a la mujer “no se
otorgó en clave de igualdad sino porque se las consideraba débiles y necesitadas
228 de protección” (Espinoza, 2014, p. 189). Dirigiendo las normas a la protección
de la débil mujer, se protegía a la familia tradicional, manteniendo el status quo
que había ayudado a la “modernización de la sociedad”.

Desde el lado del varón, los nuevos modelos de relaciones laborales también
construyeron una identidad concreta. Las nuevas normas dictadas a favor de los
obreros buscaban controlar su carácter rebelde y contestatario, disciplinándolo
para aumentar la productividad y mantener el control social. Esto explica que
surgiera:
una preocupación por entregar las condiciones mínimas para la instalación de
las familias obreras, asignándole el papel de jefe de familia al peón quien se vio
convertido así, más por las circunstancias (legislación social, legislación civil,
ciertas políticas empresariales y la acción de la Iglesia Católica) que por su vo-

de lo que aquí se dice: “Finalmente, lo que puede hacer y soportar un hombre adulto y
robusto no se le puede exigir a una mujer o a un niño. (…) Igualmente, hay oficios menos
aptos para la mujer, nacida para las labores domésticas; labores estas que no sólo protegen
sobremanera el decoro femenino, sino que responden por naturaleza a la educación de los
hijos y a la prosperidad de la familia” (León XIII, 1891, & 31)

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luntad real, en obrero y jefe de familia. Por lo tanto, se intentaba convencer a

los trabajadores que el camino al bienestar personal y familiar pasaba por aceptar
las normas que lo conducían por el camino del padre proveedor. (Caamaño,
2010, p. 190)
Este esquema de organización social y de división del trabajo se ha mante-
nido a lo largo del tiempo. No obstante, de alguna forma, el hecho de que la
protección de la familia también se constitucionalizara abrió la posibilidad de
iniciar la discusión referida a la conciliación de la vida familiar y laboral, en un
contexto en el que se produjo la incorporación masiva de la mujer en el mundo
del trabajo, sobre todo, a partir de la segunda mitad del siglo XX. El problema de
este fenómeno social fue que “no vino acompañada de un cambio en el esquema
tradicional del reparto de las tareas entre varón y mujer”, ni tampoco del interés
del Estado, de los empresarios, de los sindicatos, por atender una cuestión que
se consideraba “de estricta importancia privada y cuya solución debía correr a
cargo de los propios trabajadores” (Espinoza, 2014, p. 182).

1. Responsabilidades familiares y regulación constitucional

Con excepción de la Constitución de 1920 que nada estableció sobre el
particular, tanto las Constituciones de 1933, 1978 y 1993 han considerado, en 229
menor o mayor medida, el tema de la familia, la maternidad y la paternidad.

La Constitución de 1933 en el mismo capítulo donde se recogían los dere-

chos laborales reconoció que el matrimonio, la familia y la maternidad estaban
bajo la protección de la ley (artículo 51°), dentro de una norma constitucional
que, por cierto, aún no reconocía expresamente la igualdad de varón y mujer
ante la ley, ni el derecho a la no discriminación.

En el caso de la Constitución de 1979, desde el preámbulo se reconoció

que “la familia es célula básica de la sociedad y raíz de su grandeza”; asimismo,
dedicó un capítulo a su regulación estableciendo, entre otras disposiciones, la
obligación del Estado de proteger al matrimonio y la familia como sociedad na-
tural e institución fundamental de la Nación (artículo 5°). También determinó
que el Estado amparaba la paternidad responsable; reconoció el deber y derecho
de los padres de alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, así como el deber
de los hijos de respetar y asistir a sus padres y la igualdad en derechos de todos
los hijos (artículo 6°). Se reconoció a la madre como un sujeto de especial pro-

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tección del Estado y a tener asistencia en caso de desamparo (artículo 7°). Igual
protección debían recibir el niño, el adolescente y el anciano son protegidos por
el Estado ante el abandono económico, corporal o moral (artículo 8°). En el
ámbito del trabajo, y como ya se mencionó, se establece que la ley determinará
las medidas de protección a la madre trabajadora. Es preciso mencionar que,
por primera vez, a nivel constitucional, se establece expresamente, el derecho
de toda persona a la igualdad ante la ley, sin discriminación alguna por razón
de sexo, raza, religión, opinión e idioma y que el varón y la mujer tienen iguales
oportunidades y responsabilidades, sin que la mujer tenga menores derechos
que el varón (artículo 2°, numeral 2).

La Constitución de 1993 regula a la familia en el capítulo correspondiente

a los derechos sociales y económicos. Entre otras disposiciones, precisa que
la comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la
madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y
promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales
y fundamentales de la sociedad (artículo 4°). Asimismo, reconoce que la política
nacional de población tiene como objetivo difundir y promover la paternidad
y maternidad responsables. De la misma forma, reconoce el deber y derecho
230 de los padres de alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos y el deber de los
hijos de respetar y asistir a sus padres. Reitera la igualdad de todos los hijos en
derechos y deberes (artículo 6°). Desde el punto de vista laboral, como ya se
mencionó establece la obligación estatal de brindar una protección especial a
la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan (artículo 23°). Demás
está decir, que la norma constitucional reitera el reconocimiento del derecho
de toda persona a la igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación por
motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica
o de cualquiera otra índole.

Es evidente la trascendencia de la familia para la norma constitucional16 por

las funciones que esta cumple con cada uno de los miembros que la componen

16 Esta trascendencia también ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional, así, entre
otras, en la STC del expediente N° 09332-2006-PA/TC del 30 de noviembre 2007 en
cuyo fundamento jurídico 4 se establece: “El artículo 4° de la Constitución reconoce a la
familia como un instituto natural y fundamental de la sociedad. Es por ello que obliga
al Estado y a la comunidad a prestarle protección. Por su parte, el artículo 16° de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos establece que los hombres y las mujeres

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y también por las funciones que desempeña en la sociedad en la que se inserta.

Como afirma Plácido (2013) la interpretación del precepto constitucional “no
es concebible sin relación alguna con el cumplimiento de fines familiares, con el
hecho básico de la generación y consiguiente cuidado de nuevas vidas humanas;
por el contrario, en este hecho se encuentra su elemento más determinante y
fundamental” (pp. 85-86). Si esto es así, el cumplimiento de los fines de la familia
o de los deberes de sus miembros no puede significar un obstáculo para el pleno
desarrollo y el efectivo ejercicio de sus derechos, entre ellos, el derecho al trabajo.
En todo caso, corresponderá al Estado remover esos obstáculos que impidan a
los miembros de la familia cumplir con sus deberes familiares e implementar
todas las medidas necesarias para facilitar el efectivo ejercicio de los derechos
de todos sus miembros. Debe recordarse, además, que la propia Constitución
promueve la paternidad y la maternidad responsables e impone el deber de los
padres de alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. (artículo 5°)

Por eso, aun cuando la Constitución no regule el tema del conflicto entre
responsabilidades familiares y trabajo, este tiene una clara raigambre constitu-
cional y tiene que ser resuelto, atendiendo a los principios, valores y derechos
que la Constitución reconoce.

En un primer momento, a nivel legislativo, se pretendió resolver esta cues-

231
tión, estableciendo medidas de protección vinculadas con la función natural
propia de la mujer: la maternidad. De esta forma, se dictaron normas protec-
toras de la situación biológica del embarazo, el puerperio y la salud y atención
del recién nacido, tales como, el otorgamiento de la licencia por maternidad,
permiso por lactancia, la obligación de las entidades privadas y públicas de
implementar lactarios, la protección frente a trabajos que pongan en riesgo su
salud o la del feto, la protección privilegiada frente al despido, entre otras. En la
práctica, se consiguió un efecto pernicioso. Por un lado, se reafirmó el reparto
tradicional de tareas en perjuicio de la mujer haciéndola principal y -en la gran
mayoría de casos- única responsable de la protección y cuidado de la familia y
las labores del hogar. Por otro, se generó la idea de que la contratación laboral
de la mujer era costosa.

a partir de la edad núbil tienen derecho - sin restricción motivada en la raza, nacionalidad
o religión- a casarse y a fundar una familia, agregando que esta es un elemento natural y
fundamental de la sociedad, por lo que “tiene derecho a la protección de la sociedad y del
Estado”.

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Fue necesario repensar las medidas de protección para pasar a la idea del
fomento de las responsabilidades compartidas o corresponsabilidad. En este
intento, ha jugado un rol fundamental el Convenio N° 156 de la OIT sobre
los trabajadores con responsabilidades familiares (1981)17 que, por tener rango
constitucional, convierte al asunto de las responsabilidades familiares en uno
que debe abordarse desde 2 pilares constitucionales: el principio de igualdad y
no discriminación18 y el reconocimiento y protección de la familia como ins-
tituto natural y fundamental de la sociedad19, la promoción de la paternidad y
maternidad responsables y el deber impuesto a los padres de alimentar, educar y
dar seguridad a los hijos, así como el de estos de respetar y asistir a sus padres20.

Son estos los dos ejes que debe tomar en cuenta el estado peruano al mo-
mento de implementar políticas públicas que contribuyan a la conciliación de
la vida familiar y laboral, bajo un enfoque de corresponsabilidad. Por un lado,
porque con ellas se busca evitar que las responsabilidades familiares limiten las
posibilidades de trabajadores y trabajadoras de “prepararse para la actividad
económica y de ingresar, participar y progresar en ella” (artículo 1, numeral
1, Convenio 156) y crear “la igualdad efectiva de oportunidades y de trato
entre trabajadores y trabajadoras” en el ejercicio de su derecho al trabajo sin
232 que sufran discriminación por razón de las responsabilidades familiares. Por
otro, porque las responsabilidades familiares “son aspectos de cuestiones más
amplias relativas a la familia y a la sociedad, que deberían tenerse en cuenta en
las políticas nacionales” (preámbulo del Convenio 156 OIT), las cuales no solo

17 Ratificado por el Perú el 16 de junio de 1986 y por tanto de obligatorio cumplimiento,

según lo establecido en el artículo 55° de la Constitución.
18 Constitución de 1993, artículo 2: “Toda persona tiene derecho: 2. A la igualdad ante
la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión,
opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.
Constitución de 1993, artículo 26°: “En la relación laboral se respetan los siguientes
principios: 1. Igualdad de oportunidades sin discriminación”
19 Constitución de 1993, artículo 4°: “La comunidad y el Estado protegen especialmente al
niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen
a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos
naturales y fundamentales de la sociedad”.
20 Constitución de 1993, artículo 6°: “La política nacional de población tiene como objetivo
difundir y promover la paternidad y maternidad responsables (…) Es deber y derecho
de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de
respetar y asistir a sus padres.

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deben incluir a los hijos a cargo de los trabajadores y trabajadoras (artículo 1°,
numeral 1 Convenio 165) sino también a cualquier otro miembro de la familia
directa que de manera evidente necesite cuidado y sostén (artículo1°, numeral
2 Convenio 165).

2. El desarrollo legislativo del conflicto entre las responsabilidades

familiares y el trabajo: Estado de la cuestión
En el Perú, las normas legales específicas que buscan la responsabilidad
compartida entre los sexos se dictaron recién en el siglo XXI. Así, tenemos entre
otras, las que regulan la licencia remunerada por adopción21 de 30 días naturales
otorgada a favor de cualquier trabajador peticionario de adopción; la licencia
remunerada por paternidad22 de 10 días consecutivos (extendida a 20 en caso
de nacimientos prematuros y partos múltiples o 30 por nacimiento con enfer-
medad congénita terminal o discapacidad severa o por complicaciones graves
en la salud de la madre); la licencia remunerada para atender a un hijo, padre
o madre, cónyuge o conviviente, o persona bajo su tutela o curatela enfermo
diagnosticado en estado grave o terminal o sufran accidente que ponga en serio
riesgo su vida, con el objeto de asistirlo23 por el plazo de 7 días con la posibilidad
de ampliarlos por un plazo adicional de 30 días, a cuenta de las vacaciones y, de 233
ser necesario, con la posibilidad de compensar las horas utilizadas para dicho fin
con horas extraordinarias, previo acuerdo de partes.

21 Regulada en la Ley 27409 (25.01.2001), Ley que otorga licencia laboral por adopción.
22 Regulada por la Ley 29409 (20.09.2009), Ley que concede el derecho de licencia por
paternidad a los trabajadores de la actividad pública y privada, modificada por la ley
30807 (5.07.2018). La modificación también establece que “2.4 En el supuesto que la
madre muera durante el parto o mientras goza de su licencia por maternidad, el padre del
hijo/a nacido/a será beneficiario de dicha licencia con goce de haber, de manera que sea
una acumulación de licencias.
2.5 El trabajador peticionario que haga uso de la licencia de paternidad tendrá derecho
a hacer uso de su descanso vacacional pendiente de goce, a partir del día siguiente de
vencida la licencia de paternidad. La voluntad de gozar del descanso vacacional deberá ser
comunicada al empleador con una anticipación no menor de quince días calendario a la
fecha probable de parto de la madre”.
23 Regulada mediante la Ley 30012 (26.04.2013) que concede el derecho de licencia a los
trabajadores con familiares directos que se encuentran con enfermedad en estado grave o
terminal o sufran accidente grave, modificada por Ley 31041.

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Se regula también, la licencia remunerada no mayor a un año y de acuerdo

con las necesidades del trabajador cuyo hijo, niño o adolescente menor de 18
años sea diagnosticado de cáncer24; las facilidades laborales extraordinarias de
común acuerdo con el empleador para atender las necesidades del paciente con
Alzheimer y otras demencias a favor de los familiares directos y cuidadores y
a solicitar del empleador hasta una jornada laboral de permiso remunerado al
año25; la licencia para la asistencia médica y la terapia de rehabilitación que re-
quieran sus hijos menores con discapacidad, menores con discapacidad sujetos
a su tutela, mayores de edad con discapacidad en condiciones de dependencia
o sujetos a su curatela26 hasta por 56 horas alternas o consecutivas anualmente,
a cuenta del periodo vacacional o compensables con horas extraordinarias.

Es innegable el avance legislativo en el reconocimiento de derechos que facilitan

la conciliación de las responsabilidades familiares y el trabajo desde un enfoque
de corresponsabilidad. En ello abona el hecho de que sean derechos de titularidad
indistinta para la madre o el padre trabajadores. Sin embargo, es necesario un
mayor involucramiento del Estado, de los empleadores, de los sindicatos, de los
propios trabajadores para promover que, en la práctica, estos derechos sean ejer-
cidos por los trabajadores varones, sin ningún tipo de resquemor de su parte o de
234 cuestionamiento del empleador. En ese sentido, debe revisarse la opción legislativa
referida a trasladar el costo económico del ejercicio de esos derechos al empleador.
El deber constitucional y convencional de proteger a la familia corresponde al
Estado, razón por la cual, la totalidad de las remuneraciones, o cuando menos,
parte de ellas tendría que ser subsidiadas por el Estado.

Por otro lado, además de los derechos de ausencia representados por los
permisos y licencias antes mencionados, es necesario ir un paso más allá e in-
corporar derechos de presencia, esto es, derechos que permitan la distribución

24 Regulado mediante Ley 31041 (2.09.2020), Ley de Urgencia médica para la detección
oportuna y atención integral del cáncer del niño y del adolescente. A la fecha, el Reglamento
de esta ley no se ha publicado. En este caso se ha establecido que la licencia corre a cuenta
del empleador hasta el día 21, fecha a partir de la cual corre a cargo de EsSalud hasta que
se cumpla un año.
25 Regulado mediante Ley 30795 (18.06.2018) ley para la prevención y tratamiento de la
enfermedad de Alzheimer y otras demencias.
26 Regulado mediante Ley 30119 (3.12.2013) que concede el derecho de licencia al trabajador
de la actividad pública y privada para la asistencia médica y la terapia de rehabilitación de
personas con discapacidad.

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y adecuación del tiempo de trabajo (Espinoza, 2015), como el regulado en el

ordenamiento jurídico español (artículo 34.8 del estatuto de los trabajadores)
sobre reducción de jornada laboral para el cuidado de hijos o familiares depen-
dientes. De esta forma, no solo se deja de lado la idea de que las responsabili-
dades familiares están ligadas al nacimiento de un hijo para extenderlas a toda
la vida familiar y laboral de los trabajadores. Por tanto, los trabajadores podrán
acomodar el tiempo de trabajo a las circunstancias familiares que requieran
la atención, puntual o no, de los intereses familiares, sin que ello suponga un
apartamiento del mercado de trabajo -reduciendo por tanto los efectos de la
desprofesionalización y postergación que el disfrute de los permisos genera en
los trabajadores- ni ningún otro perjuicio para el trabajador, salvo el relacionado
con la disminución proporcional de la remuneración en la parte de la jornada
que se deje de trabajar. (Espinoza, 2014, p. 208)

Esta medida va en la línea de lo recogido en el Informe de la comisión Mun-

dial sobre el futuro del trabajo de la OIT en el que se establece que trabajadores,
empleadores y los gobiernos “deben invertir esfuerzos en elaborar acuerdos sobre
la ordenación del tiempo de trabajo que permitan a los trabajadores elegir los
horarios de trabajo, sujetos a las necesidades que tenga la empresa de una mayor
flexibilidad. (OIT, 2019, p. 42)
235
Ninguna de estas medidas tendrá el éxito esperado si es que el Estado no
incide en la formación y sensibilización de los ciudadanos en el enfoque de
corresponsabilidad, desde la educación básica hasta la superior para cambiar
estereotipos que aún persisten en nuestra sociedad. Tampoco, si es que no diseña,
financia, implementa y extiende los servicios de atención de los dependientes:
guarderías, apoyos en el cuidado de los mayores, subvenciones por atención a
dependientes; de tal forma que se incluya no solo a los trabajadores dependientes
formales sino también a los informales y los autónomos.

Todos los avances legislativos señalados terminan por desdibujarse como

consecuencia de lo establecido en el Decreto Legislativo N° 1408 (12/09/2018)
para el fortalecimiento y la prevención de la violencia en las familias que de-
rogó la Ley 28542, Ley de Fortalecimiento de las familias (16.06.2005). Aun
cuando esta norma regule el principio de corresponsabilidad familiar (artículo
4, literal 2)27 y obligue al Estado y a las entidades privadas a implementar ac-

27 Según este artículo el principio de corresponsabilidad familiar implica “La distribución

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ciones para armonizar las responsabilidades familiares y el derecho al trabajo28,

llama la atención el desatino técnico legal del legislador al regular esta cuestión
en una norma que, según se deprende de su artículo 1°, busca la prevención de
la violencia en las familias29, subordinando la conciliación de la vida familiar y
laboral al combate de la violencia en las familias.30

Hace falta, en todo caso, una norma específica que integre todos aquellos
derechos de los trabajadores que faciliten la conciliación de la vida familiar y
laboral bajo el enfoque de la corresponsabilidad. Prueba del accionar errático,
incoherente o poco interesado del Estado es que el Plan Nacional de Fortaleci-
miento a las Familias 2016 – 2021, aprobado mediante Decreto Supremo N°
003-2016-MIMP (12/03/2016), estableció como una de las metas emblemáticas
al 2021 que se cuente con una ley de conciliación de la vida familiar y el trabajo31

igualitaria de las tareas domésticas y de cuidado entre los hombres y las mujeres al interior
de las familias es un elemento clave para el desarrollo de las personas y de las familias en
sí misma, y consideran las capacidades, dificultades de la tarea y el tiempo de cada cual de
acuerdo a su edad y madurez, propiciando el desarrollo de la autonomía de sus integrantes
y la mejora en las interacciones del medio familiar. La corresponsabilidad familiar
implica además que tanto el hombre como la mujer son responsables del mantenimiento
236 económico del hogar”.
28 También se establece que el MINTRA en coordinación con el MIMP y los tres niveles
de gobierno “impulsan normas, estrategias y acciones dirigidas a conciliar la vida familiar
con el derecho al trabajo” (artículo 10° numeral 2) y que “los servicios de cuidado diurno,
vespertino, comunitario, lactarios u otros servicios se adecúan a los criterios estratégicos
que establece el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, para contribuir a la
conciliación de la vida familiar y el trabajo” (artículo 10, numeral 3).
29 Lo mismo se desprende de los considerandos de la norma que deja entrever que con la
norma se busca que el estado promueva y genere condiciones adecuadas para la atención
de las familias, en especial las que se encuentran en situación de vulnerabilidad, y dentro de
ellas a las familias que experimentan situaciones de violencia, haciendo expresa referencia a
la Ley 30364, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los
integrantes del grupo familiar.
30 De acuerdo con el artículo 1° de la Ley, el objeto de la norma consiste en: “desarrollar
el marco normativo para el diseño, implementación, seguimiento, evaluación e
institucionalización de servicios especializados, en articulación con los tres niveles de
gobierno, para el fortalecimiento y la prevención de la violencia en las familias, mediante
acciones y medidas dirigidas a identificar factores de riesgo, gestionar los conflictos,
erradicar la discriminación y la violencia entre sus integrantes, que afectan su convivencia
pacífica, democrática y respetuosa”.
31 En dicho Plan se contemplan otras metas emblemáticas que, de lograrse contribuirían -sin
duda- a una mayor efectividad de las políticas públicas destinadas a lograr la conciliación

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 La armonización de las responsabilidades familiares con el trabajo. Estado...

(MIMP, 2016, p. 83). Hace falta también mayor interés de las organizaciones
sindicales (las pocas que existen) para incorporar medidas que faciliten -vía ne-
gociación colectiva- la conciliación de responsabilidades familiares con el trabajo
en clave de corresponsabilidad. También hace falta que el propio empleador
diseñe políticas empresariales con enfoque de corresponsabilidad. No cabe duda
que la preocupación por los trabajadores y sus necesidades traducida en políticas
empresariales efectivas que armonicen las responsabilidades familiares con el
trabajo redundarán en la productividad de la empresa.

IV. Conclusiones
- Desde sus orígenes, el Derecho del Trabajo ha estado ligado al desti-
no de la familia y de sus miembros. Si bien, en un primer momento,
el ordenamiento laboral ayudó a consolidar el modelo tradicional de
familia y de reparto de roles; también es cierto que, por influencia de
los principios, valores y derechos constitucionales, la cuestión referida
a la armonización de las responsabilidades familiares con el trabajo
adquiere importancia para el ámbito constitucional al punto que las
políticas estatales y las normas emitidas pueden ser examinadas desde
la Constitución. 237
- Han existido avances legislativos en los últimos años traducidos en
permisos y licencias de titularidad indistinta y relacionados directa-
mente con cuestiones que afectan a la familia o a alguno de sus miem-
bros. Sin embargo, estos requieren ajustes para no generar un efecto
pernicioso y de desincentivación de su ejercicio efectivo, para no so-
brecargar al empleador económicamente; así como para fomentar el
uso de los mismos por los trabajadores varones. La labor de fomento

de la vida familiar y laboral. Así, por ejemplo, entre otras metas, se planteó que el 80%
de empresas privadas que cuentan con servicios de conciliación entre la vida familiar y el
trabajo, implementan en las áreas de [Link] acciones para promover responsabilidades
familiares compartidas dirigidos a sus trabajadores y trabajadoras, que el 30% de las grandes
empresas (500 trabajadores a más) implementan servicios para la conciliación de la vida
familiar y laboral, la implementación de 1350 lactarios públicos y privados, 170 servicios
de cuidado diurnos públicos y privados y 80% de provincias cuentan con al menos un
CEDIF (centro de Desarrollo Integral de la Familia) y 898 distritos tienen cobertura de
Cuna Más, que 1200 hogares con al menos una persona adulta mayor dependiente, recibe
el servicio de cuidadores domiciliarios (MIMP, 2016, pp. 82-83)

Revista LABOREM N.º 24-2021

 Javier Hildebrando Espinoza Escobar

y de protección de la familia y de remoción de los obstáculos que im-

pidan la conciliación de las responsabilidades familiares con el trabajo
corresponde al Estado, tal como lo regula la propia Constitución y el
Convenio N° 156 de la OIT.
- Es necesario que se contemple también medidas de conciliación rela-
cionadas con la distribución y adaptación del tiempo de trabajo. Estas
hacen factible la conciliación del día a día y evidencian un mayor avan-
ce en la corresponsabilidad. No obstante, perderán eficacia si el Estado
(y el sector privado) no implementa servicios de cuidado y atención de
menores, adultos mayores y otros dependientes o si no se brindan las
ayudas necesarias a las familias más vulnerables.
- Debe tenerse claro que la armonización de las responsabilidades fa-
miliares con el trabajo no se soluciona exclusivamente con normas.
Es necesario que el Estado apruebe e implemente políticas sociales,
económicas y laborales con participación de las organizaciones de tra-
bajadores y empleadores, de tal forma que se creen las condiciones
necesarias para que se cumpla la finalidad de las medidas de armoniza-
ción.
238 - Es recomendable que los organismos del Estado cumplan con los planes
de acción que se han aprobado y realicen todos los esfuerzos necesarios
para su cumplimiento. Es lamentable que el Plan de fortalecimiento de
la Familia que conduciría a mejorar la situación de la familia peruana
de cara al bicentenario haya sido un saludo a la bandera. Se echan en
falta políticas públicas, integrales, coherentes, sostenibles en el tiempo
y adecuadas a la realidad familiar y laboral peruana. En ese sentido,
se puede afirmar que el Estado no está cumpliendo de manera eficaz
con el mandato constitucional que lo obliga a dotar de protección a la
familia, fomentar la paternidad y maternidad responsables y procurar
la igualdad de oportunidades sin discriminación.

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Revista LABOREM N.º 24-2021

 La metamorfosis: la descentralización del trabajo a través de las tecnologías...

LA METAMORFOSIS: LA DESCENTRALIZACIÓN
DEL TRABAJO A TRAVÉS DE LAS TECNOLOGÍAS
DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES
FRENTE A LA DESCENTRALIZACIÓN
PRODUCTIVA

Carlos Jiménez Silva*

Resumen
A través del presente trabajo de investigación, se pretende demostrar a partir del método
inductivo, la diferencia entre la descentralización productiva y descentralización del trabajo;
243
como el teletrabajo, modalidad de trabajo a distancia, que requiere diversos cambios
legislativos como lo son la posibilidad de que pueda realizarse en forma excepcional sin
acuerdo de partes (por causas objetivas), el derecho al desconexión digital, la garantía de
la seguridad y salud en el trabajo frente al derecho a la intimidad del teletrabajador, entre
otros aspectos.

Abstract
Through this research work, it is intended to demonstrate from the inductive method,
the difference between productive decentralization and work decentralization; such as
teleworking, a remote work modality, that requires various legislative changes such as the
possibility that it can be carried out exceptionally without the agreement of the parties (for
objective reasons), the right to digital disconnection, the guarantee of health and safety
in work against the teleworker’s right to privacy, among other aspects.

* Magíster en Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Especialización en Gestión de

Talento Humano. Profesor en las Maestrías de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de
la UNMSM y USMP. Profesor de pre grado en ESAN.

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 Carlos Jiménez Silva

Sumario: Introducción: objeto y método de la investigación I. El trabajo a distancia y

su diferencia con la descentralización de la producción. II. El teletrabajo y su naturaleza
jurídica III. El teletrabajo subordinado y el test de laboralidad. IV. El teletrabajo
independiente y el test de laboralidad. V. El teletrabajo subordinado y el deber de
prevención de los infortunios laborales. VII. Conclusiones. VIII. Recomendaciones. IX.
Bibliografía.

Introducción
Kafka en su libro la Metamorfosis nos describe el cambio en la vida de un
hombre obsesionado con su trabajo, situación similar a lo que nos está ocu-
rriendo por la expansión del coronavirus SARS-Cov-2, que pone en el centro
de la conversación diversas formas de trabajo a distancia, por el aislamiento o
confinamiento domiciliario, decretado por los gobiernos de diversos países en
distintas intensidades y velocidades, hecho que ha cambiado radicalmente la
forma de prestación de trabajo.

En el caso nuestro, el confinamiento domiciliario se aplicó desde el 16 de

244 marzo del 2020 y a partir de ello fue modificándose en diversas intensidades en
función de la emergencia nacional y/o sanitaria hasta el 30 de junio, salvo el caso
de actividades esenciales como la salud. Frente a ello se creó como mecanismo
para no detener el aparato productivo de algunos sectores económicos y/o zonas,
el trabajo remoto, desde el lugar de aislamiento o confinamiento domiciliario,
que a diferencia del teletrabajo no requiere acuerdo con el trabajador1.

1 Las diferencias entre el teletrabajo y trabajo remoto son:

TIPO DE DIFERENCIAS TRABAJO REMOTO TELETRABAJO
En el territorio nacional o extranjero, Ejecución dentro del territorio nacional,
en el lugar de aislamiento domici- en el lugar que decida el trabajador con
LUGAR liario. su empleador, puede ser en un centro pi-
loto, en forma itinerante o en el domicilio
del trabajador.
CONTENIDO Medios tecnológicos u otros. Sólo medios tecnológicos
FORMA Unilateral Acuerdo de partes
Por el tiempo que dure la emergen- Por el tiempo que acuerden las partes,
cia nacional y/o sanitaria (personal con presencia esporádica en el centro de
TIEMPO
de riesgo). trabajo o en forma mixta dentro y fuera
del mismo.
ENTREGA DE LOS MATERIALES El trabajador El empleador o trabajador
PARA REALIZAR EL TRABAJO

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 La metamorfosis: la descentralización del trabajo a través de las tecnologías...

Ciertamente, este problema no sólo es de salud, sino económico; producto

de la crisis económica originada por la pandemia del mencionado coronavirus y
las medidas de cuarentena adoptadas, sólo en Lima se perdieron el empleo 2.5
millones de personas, siendo la caída de la economía peruana en el año 2020
la más fuerte del mundo. Asimismo la pobreza ha aumentado en 10 puntos
porcentuales2.

Según el INEI, en relación a la población ocupada, sólo en Lima se han per-

dido más de 598,700 empleos en el trimestre noviembre-diciembre 2020-enero
2021, y se redujo dicho empleo con relación al trimestre del año anterior en
11.9%; el empleo adecuado disminuyo en 26.8% (870,000 personas)3.

Por ello es importante referirnos a los mecanismos legales para buscar evitar
la quiebra de las empresas o mantener la inversión, el aparato productivo, así
como el nivel de empleo adecuado. Así, el problema del empleo puede ser abor-
dado en función de las diversas teorías económicas, como la teoría neoclásica
o institucionalista.

La Teoría Neoclásica, señala que una de las formas por las cuales se produce

245
el desempleo, es por el desencuentro entre la oferta y la demanda; para lo cual
se deben utilizar mecanismos legales como la desregulación o flexibilidad de las
normas; a mayor regulación se produce mayor desempleo.

Por el contrario, los institucionalistas señalan que se pueden dar modificacio-

nes normativas que faciliten el empleo, pero garantizando determinados derechos
mínimos a través de normas de orden público de carácter irrenunciable, dentro de
estos mecanismos está la posibilidad de que las empresas adopten determinadas
medidas con sus trabajadores, que permitan pasar una situación temporal de
crisis como consecuencia de una menor demanda de bienes y servicios.

Estas medidas de carácter flexibilizador como instrumento de generación de

empleo, parten de corrientes de pensamiento que están vinculadas a los estados
de desarrollo de los países en determinado momento.

2 Ver entrevista a Miguel JARAMILLO, investigador de Grade. En diario Gestión del 22 de

febrero del 2021. Página 14.
3 Informe Técnico del Instituto Nacional de Estadística (INEI), sobre la situación del
mercado de Lima Metropolitana.

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 Carlos Jiménez Silva

Como señaló Simón Deakin, la primera corriente de pensamiento, está

asociada a la economía del desarrollo, de incremento de las leyes laborales pro-
tectoras del trabajador, generada por un crecimiento económico del mercado de
mediados del siglo XX; la segunda visión, que ha predominado desde la década
de los ochenta, es que las normas de protección de la ley laboral son perjudicia-
les para el estado de desarrollo y deben reducirse para producir mercados más
flexibles, a lo cual añadiría que esto se potencia en épocas de crisis como la que
estamos viviendo, donde se plantea a través del presente trabajo, el desarrollo
en la regulación legislativa de los contratos de trabajo a distancia: teletrabajo4.

Asimismo, estas medidas de flexibilidad se pueden plantear como solución

en estados de emergencia, originadas por crisis sanitarias, económicas u otras de
similar magnitud, así como para enfrentar potenciales crisis futuras5.

Ello nos lleva a la reflexión de que estamos frente a un nuevo derecho del tra-
bajo. Inicialmente el mismo tenía como centro la redistribución entre los poderes
de la parte fuerte de la relación laboral, empleadora, respecto al trabajador; de
esta forma se buscaba un equilibrio; por el contrario, ahora el escenario cambia
y el centro del debate es como generar riqueza para mantener el empleo, frente
246 a una situación de crisis. A ello se suma que surgen también nuevas figuras que
tienen que ser reguladas a través de la autonomía colectiva, como consecuencia
de la internalización de las relaciones comerciales. Las políticas internas son
ineficaces para controlar fenómenos económicos que trascienden sus fronteras.

La crisis económica es la compañera de viaje del derecho del trabajo; por ello
es urgente tomar medidas para mitigar esta nueva realidad6, una de las cuales por
cierto es el trabajo a distancia por medio de las tecnologías de la información y
las comunicaciones.

Es en razón de lo desarrollado que la presente investigación tiene por objeto

analizar esta forma de contratación a distancia, utilizando las tecnologías de la

4 DEAKIN, Simón- Derecho Laboral y Desarrollo: nuevos conceptos y evidencias y

su aplicación en América Latina. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo. Libro de
Ponencias del VII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Lima [Link]. 62-63.
5 Ver Blog: Flexibilidad y Relaciones de Trabajo.
6 Véase PALOMEQUE, Manuel. La función Social y Transformaciones del Derecho del
Trabajo. En Revista Jurídica del Trabajo N° 1. marzo 2020. Montevideo. Uruguay.

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información y la naturaleza jurídica que puede adoptar la misma, diferenciándola

de la descentralización productiva. A partir de ello, se plantean propuestas de
cambio normativo, en diversos aspectos de esta forma de contratación y otras
que se pudiesen presentar.

Se utilizará el método inductivo de investigación, esto es a partir de la rea-

lidad económica, estableciendo una normativa que busque un equilibrio entre
el capital y el trabajo, que genere inversión dentro del contexto por el cual
atravesamos, con ello se aumentaría el nivel de empleo, respetando los derechos
fundamentales del trabajador.

I. El trabajo a distancia y su diferencia con la descentralización

productiva
La descentralización productiva tiene relación con la flexibilidad externa
o numérica, y está relacionada con la posibilidad de que el empleador pueda
demandar la cantidad de empleo que necesita, las razones pueden provenir del
mercado de bienes y servicios. Por el lado de la demanda, está sujeta a las osci-
laciones de la demanda del mercado; por otro lado, la oferta, se presenta cuando
se trata de razones de carácter tecnológico, cuando se constata una aceleración
de cambios tecnológicos, que justificarían, en nuestro país, la contratación de
247
una empresa externa que se haga cargo de una parte del proceso productivo,
sin tener que invertir en la adquisición de equipos. En el caso de nuestro país,
no tenemos prevista la posibilidad de desvincular al trabajador bajo la forma de
despido de carácter tecnológico, como consecuencia de cambios en el software
o sistemas de producción7.

7 En España el artículo 52.b) del Estatuto de los Trabajadores regula el despido por
causas técnicas siempre y cuando se produzcan cambios en los medios e instrumentos
de producción. El debate sobre cómo equilibrar tecnología y puestos de trabajo ya se
está abordando en otros países. Moisés Barrio, letrado del Consejo de Estado y experto
en derecho digital, relata cómo, según la cultura y posición de cada Estado ante la
robotización, se están adoptando soluciones legales diversas ante este desafío. Así, en
Corea del Sur o en los Emiratos Árabes Unidos la opinión predominante de los jueces
es que debe fomentarse la automatización en el entorno laboral porque se entiende que
ello multiplicará la productividad de la economía, y sus normativas avanzan en esta línea.
En cambio, en Francia, “entienden que la mejora de la competitividad sobre la base de
la reducción de costes no puede configurarse como una causa justificadora del despido”.
Véase CORTÉS, Irene, (7, agosto 2020). “Señoría un Robot me ha Quitado el Trabajo”.
Diario el País.

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 Carlos Jiménez Silva

Esta descentralización productiva supone que parte del proceso productivo,

principal o complementario, se contrata con un tercero, en forma colectiva o
individual, ello supondrá producir de acuerdo con la demanda de bienes y no
tener en stock bienes, lo cual una empresa con el personal mínimo para operar,
estrictamente necesario.

En el sistema toyotista de relaciones productivas que surge en la década de

los 70, se busca producir lo que es objeto de demanda, y deja de lado el sistema
que se venía utilizando de producción en masa y la mecanización del trabajo,
el sistema fordista.

Esta descentralización de la producción, como un mecanismo de flexibili-

dad externa frente a la demanda de bienes y/o servicios, por el lado de la oferta,
puede materializarse en nuestro país, de diversas formas individuales y colectivas.

A través de un tercero, las personas que realizan en forma externa los servicios
de la empresa que decide descentralizar parte de su proceso productivo, no tienen
ningún tipo de vinculación laboral con la empresa que decide descentralizar su
producción con esta empresa de tercerización o intermediación, en razón de

248
una mayor demanda u oferta de los bienes o servicios producidos.

Ello es así, tratándose de personas jurídicas, por cuanto no se da el elemen-

to de prestación laboral para que se dé una relación de trabajo, y en el caso de
personas naturales que se contratan en forma externa, si se supera el test de
laboralidad, que se desarrollará más adelante, no tendrán relación de trabajo.

En este punto hago notar, que debe distinguirse entre fraude y abuso del
derecho y a partir de ello, determinar las consecuencias de una desvinculación
empresarial.

Así podemos determinar que, en la doctrina, el abuso del derecho es el

ejercicio anormal o desproporcionado, que excede los límites del derecho, esto
es que no tiene amparo legal. El abuso supone el probar un daño a un tercero,
no amparado en la norma.

Por el contrario, el fraude a la ley, es el que se ejerce amparado en una norma

para perseguir un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, este será
un acto ilícito, en tanto es un acto contrario al principio general de la buena

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fe contractual. Por ejemplo, una persona se apoya en una norma para celebrar
un contrato de carácter civil o mercantil, que suponga una simulación relativa,
esto supone que en la realidad de los hechos es una relación de carácter laboral,
sobre la base del análisis que se pueda realizar a partir del test de laboralidad.

En el caso del fraude a la ley, lo que se busca es el cumplimiento de la ley

que se trata de evadir; por el contrario, en el caso del abuso del derecho, lo que se
busca es al producir un daño a un tercero tiene consecuencias indemnizatorias, así
como medidas administrativas o judiciales a fin de evitar un abuso del derecho8.

Podemos graficar la descentralización productiva a través del presente gráfico:

DESCENTRALIZACIÓN PRODUCTIVA

Se regula por la ley

de Tercerización
Interna de Servicios y su
Reglamento (+)
Tercerización de
servicios
Se regula por

249
Colectiva Código Civil o el
Externo Código de Comer-
cio. Es para activi-
dades principales
Intermediación
o complementa-
laboral rias de la empresa
Descentralización
contratante(*)
productiva
Contrato de locación
de servicios

Individual

Contratos comerciales
como comisión mercantil

(+) Con desplazamiento continuo de personal a las instalaciones de la empresa contratante o de su centro de operaciones,
cuando se trate de servicios propios de la empresa contratante los que se realizarán por la empresa contratista.
(*) No se aplica la Ley de Tercerización de SErvicios ni su reglamento.

Esta descentralización productiva, se diferencia de la descentralización del

trabajo, en tanto la última está ligada a la contratación directa del trabajador,

8 Véase VILLALBA SANCHEZ, Alicia. 2018. La condición Resolutoria Consignada en el

Contrato de Trabajo. Granada. España. Editorial Comares.

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mediante cualquier modalidad de contrato de trabajo o relación de trabajo. Así

podemos encontrar en nuestro país, las siguientes modalidades:

DESCENTRALIZACIÓN DEL TRABAJO PUNTOS A CONSIDERAR

Creado temporalmente durante la emergencia na-

cional y sanitaria, el trabajo remoto hasta el 3 de
TRABAJO REMOTO
setiembre del 2021, al extenderse la emergencia sa-
nitaria hasta esa fecha.

Regulado por una Ley 30036 y su reglamento, ca-

TELETRABAJO
rácter permanente.

Distinto que el teletrabajo, tiene derechos laborales

TRABAJO A DOMICILIO diferenciados del régimen común de la actividad pri-
vada.

Distribuidores, vendedores y transportistas, entre

TRABAJO GEOLOCALIZADO
otros con geolocalización.

Trabajadores que prestan servicios fuera de las ins-

TRABAJADORES SIN FISCALIZACIÓN
talaciones de la empresa, en forma total o parcial,
INMEDIATA
sin conexión digital permanente.

250 II. El teletrabajo y su naturaleza jurídica

Esta forma de trabajo denominada teletrabajo, es un contrato que supone la
prestación de servicios fuera de las instalaciones de la empresa y la utilización de
las tecnologías de la comunicación e información en forma frecuente9, contrato
que se puede materializar en un acuerdo de trabajo o de locación de servicios, en
función de determinar si se supera o no el test de laboralidad, que se desarrollará.

A) ¿Qué supuestos están fuera del teletrabajo?

Es importante hacer notar que el supuesto para ser teletrabajor, es que la
prestación de servicios se realice principalmente y en forma frecuente, mediante

9 El problema está en determinar cuándo se produce el trabajo a distancia como elemento

esencial del teletrabajo, esto es determinar parámetros para saber cuando es trabajo a
distancia y cuando no. En el caso peruano sólo se ha previsto como formas de teletrabajo,
el teletrabajo en forma completa y en forma mixta. El primero supone que el teletrabajador
presta servicios fuera del centro de trabajo, pudiendo acudir ocasionalmente para las
coordinaciones necesarias; por el contrario, en la forma mixta el teletrabajador presta
servicios en forma alternada dentro o fuera del centro de trabajo o local de las entidades.
Ver artículo 2 del Decreto Supremo N° 017-2015-TR.

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el uso intensivo de tecnologías avanzadas, como pueden ser no sólo el correo

electrónico, sino cualquier red social o mediante video conferencia, utilizando
para ello las tecnologías de las comunicaciones e información (TICS), ello
supone que si el servicio contratado es por ejemplo, para el desarrollo de una
investigación de mercado de un producto que se quiere sacar al mismo, y el
trabajador realizará un trabajo de campo para dichos efectos, mediante el correo
electrónico como instrumento para enviar el trabajo realizado; no se trata de
un teletrabajo, sino sólo de un contrato realizado fuera de las instalaciones de
la empresa, el cual puede materializarse a través de un contrato de trabajo o de
locación de servicios, en base a determinar si se supera el test de laboralidad.

Asimismo, se debe considerar como actividades externas donde la actividad

nuclear no sea las tecnologías de la información para el envió de la información
a la empresa contratante, sino actividades como la de los taxistas por intermedio
de aplicativos móviles, que se comunican con la empresa, para informar cualquier
acontecimiento relevante.

Es importante también considerar que está fuera del contrato de teletraba-

jo, el que se puede realizar por medio de una persona jurídica, esto incluye a
empresas contratistas de tercerización de servicios, teleservicios o call center de
cobranzas. En este punto, no creo posible que se pueda celebrar un contrato de
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tercerización de servicios con desplazamiento virtual, en tanto el mismo es físico,
dentro de las instalaciones o centro de operaciones de la empresa contratante
de los servicios de tercerización10.

III. El teletrabajo subordinado y el test de laboralidad

Determinada la naturaleza jurídica del contrato de teletrabajo y los supuestos
que están excluidos de dicho contrato, se determina los elementos que se deben
considerar en base a la doctrinaria, de la legislación extranjera, la jurisprudencia
laboral como fuente del derecho del trabajo y la legislación nacional, a efectos de
establecer cuando estamos frente a un contrato de teletrabajo de forma subordi-
nada, y por ende que se regula por las normas especiales del derecho del trabajo.

10 Ello se deduce de lo señalado por el artículo 1 del Decreto Supremo N° 004-2006-TR,

modificado por el artículo 2 del Decreto Supremo N° 010-2008-TR, que regula el registro
de control de asistencia del personal desplazado.

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 Carlos Jiménez Silva

A) Reconocimiento judicial de la relación de trabajo

Si bien es cierto que la libertad de empresa y la libertad de contratación
reconocida en el artículo 2 inciso 14 de la Constitución y el artículo 59 de
dicho cuerpo normativo, permiten que el empresario puede celebrar contratos
de locación de servicios para la prestación de servicios o contratos de carácter
comercial, los mismos deben celebrarse de buena fe; siempre y cuando no
contravengan normas de orden público, ello supone que un acuerdo no puede
ir contra la presunción de laboralidad que supone la prestación de servicios en
forma personal, remunerada y subordinada11.

El problema surge porque se pueden presentar situaciones donde el servicio

contratado, por medio de las tecnologías de las comunicaciones, y la evaluación
de la persona encargada de administrar justicia o realice función de fiscalización,
sea ordenada y con parámetros objetivos, tal sería el caso cuando el servicio
no esta sujeto a una fiscalización inmediata y sea ajeno al giro del negoció, y
el trabajador no reciba condiciones de trabajo, en cuyo caso hacen falta estos
parámetros para determinar si estamos o no ante una relación laboral.

En este punto rescato lo citado por Todolí, al comentar la ley del Estado de
252 California, la ley AB5, norma que establece que para que un autónomo individual
no se considere empleado laboral, el empresario deberá probar los tres siguientes
elementos: a) Que es libre del control y la dirección de la empresa b) Que presta
servicios que no están incluidos en la actividad habitual de la empresa que lo
contrata c) Que el autónomo tiene estructura empresarial independiente De esta
forma, si la empresa, que contrata al trabajador formalmente autónomo, no es
capaz de probar estos tres elementos se considerará asalariado. Esta redacción
proviene de la interpretación judicial que venía realizando el Tribunal Supremo

11 Artículo 4 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad

Laboral. El Pleno jurisdiccional realizado en el año 2000, en la ciudad de Tarapoto, estableció
que, si el Juez constata la existencia de una relación laboral a pesar de la celebración de
un contrato de locación de servicios o mercantil, debe preferir los principios de Primacía
de la Realidad e Irrenunciabilidad de Derechos para determinar una relación laboral y el
reconocimiento de derechos laborales. Al respecto, si bien estos plenos no tienen carácter
vinculante, en tanto sólo tienen carácter vinculante los Plenos Casatorios de acuerdo con
el artículo 40 de la Ley Procesal del Trabajo que a la fecha no hay; sirven para concordar la
jurisprudencia dispersa a nivel nacional, regional o distrital, de la especialidad a instancias
de los órganos del Poder Judicial, de acuerdo con el artículo 116 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial.

Revista LABOREM N.º 24-2021

 La metamorfosis: la descentralización del trabajo a través de las tecnologías...

de California, por tanto, la normativa se limita a incorporar a la ley los criterios