El testamento abierto: requisitos y formalidades.
El testamento
cerrado: sus requisitos. Conservación y protocolización. Formas
excepcionales de los testamentos abierto y cerrado.
I. El testamento abierto: requisitos y formalidades.
El CC establece en el art 679: Es abierto el testamento siempre que el
testador manifieste su última voluntad en presencia de las personas que
deben autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en él se dispone.
La característica esencial de este tipo de testamento es la publicidad de su
contenido para las personas que intervienen en el mismo.
El testamento abierto constituye la forma más antigua de estar.
Requisitos
Para la validez del testamento abierto notarial, es preciso que concurran una
serie de requisitos referentes al testador, Notario, testigos en su cao y demás
personas que puedan intervenir en el otorgamiento.
I. Testador
El testador debe tener capacidad legal para otorgar el testamento.
El art 663:
Están incapacitados para testar:
1.º Los menores de catorce años de uno y otro sexo.
2.º El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio.
Corresponde al Notario apreciar la capacidad legal del testador. Cabe
consignar aquí art 696 2º que impone al Notaria la obligación de hacer constar
en el testamento abierto que a su juicio se halla el testador con la capacidad
legal necesaria para otorgarlo.
El Notario deberá identificar al testador por alguno de los medios previstos art
685.
1
II. Notario
Artículo 694.
El testamento abierto deberá ser otorgado ante Notario hábil para actuar en el
lugar del otorgamiento. Sólo se exceptuarán de esta regla los casos
expresamente determinados en esta misma Sección.
III. Testigos
Artículo 697.
Al acto de otorgamiento deberán concurrir dos testigos idóneos:
1.° Cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar el testamento.
2.° Cuando el testador, aunque pueda firmarlo, sea ciego o declare que no
sabe o no puede leer por sí el testamento.
Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera enteramente sordo, los
testigos leerán el testamento en presencia del Notario y deberán declarar que
coincide con la voluntad manifestada.
3.° Cuando el testador o el Notario lo soliciten.
El testamento abierto existe una causa específica de incapacidad para ser
testigo, art 682: En el testamento abierto tampoco podrán ser testigos los
herederos y legatarios en él instituidos, sus cónyuges, ni los parientes de
aquéllos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
No están comprendidos en esta prohibición los legatarios ni sus cónyuges o
parientes cuando el legado sea de algún objeto mueble o cantidad de poca
importancia con relación al caudal hereditario.
Formalidades
Artículo 695: El testador expresará oralmente o por escrito su última voluntad
al Notario. Redactado por éste el testamento con arreglo a ella y con
expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el
testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz
para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo
2
estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su
caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir.
Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su
ruego uno de los testigos.
Del precepto se distinguen siguientes momentos:
I) Manifestación de la última voluntad del testador
El Notario podrá redactar el testamento lógicamente tiene que tener un
conocimiento previo de cuál es la última voluntad del testador, puede
expresarla oralmente o por escrito.
1) Oralmente
La doctrina y jurisprudencia están conformes al art 695; no será admisible que
un tercero sea el que comparezca ante el Notario para transmitirle oralmente
la últimamente voluntad del testador.
2) Por escrito
También podrá el testador manifestar su última voluntad al Notario
entregándole unas notas, un borrador o una minuta por él confeccionada, con
o sin asesoramiento de Abogado.
II) Redacción del testamento por el Notario
El Notario a la vista de las manifestaciones orales o escritas del testador
redactará al testamento.
Si el testador ha manifestado oralmente, el Notario al redactar el testamento
no se limitará, a reproducir literalmente, ya que la misión del Notario no es
esta, sino de ordenar y regular las disposiciones del otorgante dando forma a
las mismas con arreglo a Derecho, respetando el fondo y la sustancia de ellas
en cuanto no fueran opuestas a la Ley.
Notario haga en el testamento, el lugar, año, mes, día y hora de su
otorgamiento.
La falta de expresión de la fecha y hora había sido considerada por el TS en
sentencias antiguas como causa de nulidad de testamento.
3
III) Lectura del testamento
El Notario tiene la obligación de advertir al testador del derecho que le asiste
de leer por sí la redacción el testamento, y si no hace uso de este derecho, es
el propio Notario quién debe leerlo en alta voz, para así el testador manifiesta
si lo leído está o no conforme su voluntad.
Esta lectura en alta voz del Notario, se realiza necesariamente en presencia
del testador y, en su caso, de testigos asistentes.
Cuando el Notario lea el testamento debe hacerlo íntegramente, sin limitarse a
partes del mismo, siendo motivo de nulidad la lectura incompleta.
Si el testador no sabe o no puede leer por sí mismo el testamento, y es
enteramente sordo, y por tanto no puede leer la lectura, deben concurrir dos
testigos en el otorgamiento de testamento abierto, los cuales leerán por si
mismos el testamento y declararán que coincide con la voluntad del testador
(como dispone el art 697, nº2, párrafo 2).
IV) Manifestación de conformidad por el testador
El testador, tras la lectura del testamento, manifestará ante el Notario, y en
su caso los testigos, si el contenido se corresponde con su última voluntad. Tal
conformidad ha de ser clara, indubitada y sin reserva alguna.
V) Firma el testador, y en su caso, de los testigos y demás personas que
deben concurrir al testamento.
En este caso es suficiente con que sepa realizar una firma, aunque sea
simplemente un garabato. No es necesario que es testador sepa propiamente
escribir.
Si el testador no sabe o sabiendo firmar no puede hacerlo en el momento del
otorgamiento del testamento por sufrir una imposibilidad física, el CC
establece que deben concurrir al otorgamiento dos testigos (art 697) y que
uno de los testigos firmará por el testador y a su ruego (art 695, párrafo 2º).
A continuación firmarán los testigos instrumentales y los testigos de
conocimiento; los facultativos que reconozcan al testador como incapacitado,
y finalmente el Notario, que rubrica el testamento y pone su signo y sello
oficial de la Notaría, como garantía de autenticidad del testamento.
4
← - Unidad del acto
Art 699 CC: Todas las formalidades expresadas en esta Sección se
practicarán en un solo acto que comenzará con la lectura del testamento,
sin que sea lícita ninguna interrupción, salvo la que pueda ser motivada
por algún accidente pasajero.
Art 687CC: Será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan
observado las formalidades respectivamente establecidas en este capítulo.
← - Dación de fe
Art 696 CC: El Notario dará fe de conocer al testador o de haberlo
identificado debidamente y, en su defecto, efectuará la declaración prevista
en el artículo 686. También hará constar que, a su juicio, se halla el
testador con la capacidad legal necesaria para otorgar testamento.
← - Formas excepcionales de testamento abierto
Consideramos como tales, el testamento abierto en peligro inminente de
muerte y en tiempo de epidemia, en los que no es necesaria la presencia del
Notario y sí la de testigos.
II. El testamento cerrado
El art. 680 CC: El testamento es cerrado cuando el testador, sin revelar su
última voluntad, declara que ésta se halla contenida en el pliego que presenta
a las personas que han de autorizar el acto.
Dos notas esenciales: publicidad del otorgamiento y el secreto del contenido
de la voluntad testamentaria.
Hay que distinguir entre el fondo y la forma del testamento cerrado: el fondo
o declaración secreta de la voluntad del testador es un documento privado,
pero la parte externa o puramente formal tiene naturaleza de documento
público.
5
Requisitos
I) Capacidad requerida para esta forma de testar
Art 708 CC: “No pueden hacer testamento cerrado los ciegos y los que no
sepan o no puedan leer”.
II) Solemnidades del testamento cerrado
Debido al carácter especial, hay que distinguir en su formación 3 partes:
1º. Preparación. Redacción del testamento por el testador
Art 706 CC: El testamento cerrado habrá de ser escrito.
1) Si lo escribiese por su puño y letra el testador pondrá al final su firma.
2) Si estuviese escrito por cualquier medio mecánico o por otra persona a
ruego del testador, éste pondrá su firma: en todas sus hojas y al pie del
testamento.
3) Cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo hará a su ruego al pie y
en todas las hojas otra persona, expresando la causa de la imposibilidad.
En todo caso, antes de la firma se salvarán las palabras enmendadas,
tachadas o escritas entre renglones”.
2º Otorgamiento.
Art 707 CC: “En el otorgamiento del testamento cerrado se observarán las
solemnidades siguientes:
1º. El papel que contenga el testamento se pondrá dentro de una cubierta,
cerrada y sellada de suerte que no pueda extraerse aquél sin romper ésta.
2º. El testador comparecerá con el testamento cerrado y sellado, o lo cerrará
y sellará en el acto, ante el Notario que haya de autorizarlo.
3º. En presencia del Notario, manifestará el testador por sí, o por medio del
intérprete previsto en el artículo 684 que el pliego que presenta contiene su
6
testamento, expresando si se halla escrito y firmado por él o si está escrito de
mano ajena o por cualquier medio mecánico y firmado al final y en todas sus
hojas por él o por otra persona a su ruego.
4º. Sobre la cubierta del testamento extenderá el Notario la correspondiente
acta de su otorgamiento, expresando el número y la marca de los sellos con
que está cerrado, y dando fe del conocimiento del testador o de haberse
identificado su persona en la forma prevenida en los artículos 685 y 686, y de
hallarse, a su juicio, el testador con la capacidad legal necesaria para otorgar
testamento.
5º. Extendida y leída el acta, la firmará el testador que pueda hacerlo y, en su
caso, las personas que deban concurrir, y la autorizará el Notario con su signo
y firma.
Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su
ruego uno de los dos testigos idóneos que en este caso deben concurrir.
6º. También se expresará en el acta esta circunstancia, además del lugar,
hora, día, mes y año del otorgamiento.
7º. Concurrirán al acto de otorgamiento dos testigos idóneos, si así lo solicitan
el testador o el Notario”.
- Unidad de acto
Esta formalidad exigida en el testamento abierto, se entiende también
aplicable al testamento cerrado.
Art 710 CC: Autorizado el testamento cerrado, el Notario lo entregará al
testador, después de poner en el protocolo corriente copia autorizada del acta
de otorgamiento.
Conservación y protocolización
7
Se distinguen 3 subfases: 2 de carácter preliminar y una fundamental o
definitiva. Correspondiendo al Notario la adveración, apertura y
protocolización de testamentos cerrados tras la reforma operada por Ley
Jurisdicción Voluntaria en el CC y Ley del Notariado, art 57 y 58.
1º. Conservación.
Artículo 711: CC: El testador podrá conservar en su poder el testamento
cerrado, o encomendar su guarda a persona de su confianza, o depositarlo en
poder del Notario autorizante para que lo guarde en su archivo.
En este último caso el Notario dará recibo al testador y hará constar en su
protocolo corriente, al margen o a continuación de la copia del acta de
otorgamiento, que queda el testamento en su poder. Si lo retirare después el
testador, firmará un recibo a continuación de dicha nota.
2º Presentación.
Art 712 CC: 1. La persona que tenga en su poder un testamento cerrado
deberá presentarlo ante Notario competente en los diez días siguientes a
aquel en que tenga conocimiento del fallecimiento del testador.
2. El Notario autorizante de un testamento cerrado, constituido en depositario
del mismo por el testador, deberá comunicar, en los diez días siguientes a que
tenga conocimiento de su fallecimiento, la existencia del testamento al
cónyuge sobreviviente, a los descendientes y a los ascendientes del testador
y, en defecto de éstos, a los parientes colaterales hasta el cuarto grado.
3. En los dos supuestos anteriores, de no conocer la identidad o domicilio de
estas personas, o si se ignorase su existencia, el Notario deberá dar la
publicidad que determine la legislación notarial.
El incumplimiento de este deber, así como el de la presentación del
testamento por quien lo tenga en su poder o por el Notario, le hará
responsable de los daños y perjuicios causados.
Art 713 CC: El que con dolo deje de presentar el testamento cerrado que obre
en su poder dentro del plazo fijado en el artículo anterior, además de la
8
responsabilidad que en él se determina, perderá todo derecho a la herencia, si
lo tuviere como heredero abintestato o como heredero o legatario por
testamento.
En esta misma pena incurrirán el que sustrajere dolosamente el testamento
cerrado del domicilio del testador o de la persona que lo tenga en guarda o
depósito y el que lo oculte, rompa o inutilice de otro modo, sin perjuicio de la
responsabilidad criminal que proceda.
3º Apertura y protocolización
Art 714 CC: Para la apertura y protocolización del testamento cerrado se
observará lo previsto en la legislación notarial.
- Nulidad formal y conversión del testamento cerrado
Art 715 CC: Es nulo el testamento cerrado en cuyo otorgamiento no se hayan
observado las formalidades establecidas en esta sección; y el Notario que lo
autorice será responsable de los daños y perjuicios que sobrevengan, si se
probare que la falta procedió de su malicia o de negligencia o ignorancia
inexcusables. Será válido, sin embargo, como testamento ológrafo, si todo él
estuviere escrito y firmado por el testador y tuviere las demás condiciones
propias de este testamento
← III. FORMAS EXCEPCIONALES DE LOS TESTAMENTOS ABIERTO Y
CERRADO
I. Formas excepcionales del testamento abierto
1) Testamento otorgado en peligro de muerte
Requisitos:
1º Art 700 CC: Si el testador se hallare en peligro inminente de muerte,
puede otorgarse el testamento ante cinco testigos idóneos, sin necesidad
de Notario
9
2º Que los cinco testigos conozcan al testador (art 685, 2º)
3º Que se escriba el testamento cuando sea posible, pues no siéndolo, el
testamento valdrá aunque los testigos no sepan escribir (se deduce del art
702)
4º Que se cumplan los requisitos fundamentales exigidos para el
testamento abierto
5º Que se eleve a escritura pública y se protocolice en la forma prevenida
por la legislación notarial, en otro caso serán ineficaces (art 704 CC).
Caducidad testamento:
Art 703 CC: El testamento otorgado con arreglo a las disposiciones de los
tres artículos anteriores quedará ineficaz si pasaren dos meses desde que
el testador haya salido del peligro de muerte, o cesado la epidemia.
Cuando el testador falleciere en dicho plazo, también quedará ineficaz el
testamento si dentro de los tres meses siguientes al fallecimiento no se
acude al Notario competente para que lo eleve a escritura pública, ya se
haya otorgado por escrito, ya verbalmente.
2) Testamento en tiempo de epidemia
Requisitos:
Artículo 701. En caso de epidemia puede igualmente otorgarse el
testamento sin intervención de Notario ante tres testigos mayores de
dieciséis años.
Artículo 702. En los casos de los dos artículos anteriores se escribirá el
testamento, siendo posible; no siéndolo, el testamento valdrá aunque los
testigos no sepan escribir.
Artículo 703- referente a la caducidad del testamento
10
Artículo 704. Los testamentos otorgados sin autorización del Notario serán
ineficaces si no se elevan a escritura pública y se protocolizan en la forma
prevenida en la legislación notarial.
II) Formas excepcionales del testamento cerrado
Relativo a la capacidad el antes dicho art 708
Artículo 709. Los que no puedan expresarse verbalmente, pero sí escribir,
podrán otorgar testamento cerrado, observándose lo siguiente:
1.° El testamento ha de estar firmado por el testador. En cuanto a los
demás requisitos, se estará a lo dispuesto en el artículo 706
2.° Al hacer su presentación, el testador escribirá en la parte superior de la
cubierta, a presencia del Notario, que dentro de ella se contiene su
testamento, expresando cómo está escrito y que está firmado por él.
3.° A continuación de lo escrito por el testador se extenderá el acta de
otorgamiento, dando fe el Notario de haberse cumplido lo prevenido en el
número anterior y lo demás que se dispone en el artículo 707 en lo que sea
aplicable al caso.
11
