Índice
Rigidez y flexibilidad del derecho islámico 2
Las distintas formas de propiedad 5
Génesis no divina del derecho mercantil 8
- Los usos mercantiles 10
- Las ficciones mercantiles 11
El derecho público 13
- Religión y fisco 14
- Estructura judicial 15
- Las normas penales 16
Derecho europeo y derecho islámico 22
El derecho Indio 27
La relevancia jurídica de las castas 30
El derecho clásico de la India 32
Las fuentes del derecho brahmánico 35
La evolución de la estructura jurídica india 39
Derecho islámico y brahmánico 41
Common Law y derecho indio 43
- La compañía de las Indias Orientales 44
- La corona británica 46
- India independiente 47
Derechos de Extremo oriente (Japón y China) 49
La expansión occidental en el extremo oriente 50
Los derechos tradicionales de China y Japón 56
- Derecho clásico chino 57
- Derecho clásico japonés 59
La occidentalización del derecho japonés 62
Derecho japonés moderno 64
La occidentalización del derecho Chino 68
Periodos del derecho chino moderno 70
Sistemas Jurídicos Contemporá neos Rigidez y Flexibilidad del Derecho Islámico
El Derecho musulmán comenzó a formarse a principios del siglo VII, su
base es la predicación de Mahoma, en un principio religioso, y en seguida
también política y jurídica; esta predicación es una mezcla de ideas cristianas y
judías con costumbres de Arabia. En los siglos VIII y IX los alfaquíes
sistematizaron las normas anteriores y otras persas, egipcias y bizantinas y
formaron un sistema jurídico bastante rígido.
Por tanto, el Derecho musulmán está íntimamente ligado con la Religión.
Mahoma en su predicación habló de todo de forma indistinta. Su fin es la utilidad
del hombre y sólo con este fin limita la libertad del hombre que la religión le
concede para mitigar el rigor cristiano. El precepto jurídico se considera dictado
por Alá directamente, por eso su incumplimiento es a la vez pecado e infracción
jurídica y obliga sólo a los creyentes, siendo inmutable, pues Alá lo dictó para
siempre.
En las últimas décadas, el interés por el derecho islámico ha ido creciendo tanto
en el mundo musulmán como en el exterior. La era poscolonial ha traído consigo
un despertar académico por parte de los musulmanes, encaminado a motivar el
cambio de los sistemas legales impuestos, por su sistema autóctono y milenario
de organización social. Asimismo, esta situación ha despertado en occidente una
extensa labor académica de derecho comparado encaminado a poner de relieve
las bondades del sistema de organización occidental y las falencias del sistema
islámico. Este esfuerzo se ha evidenciado en el creciente número de estudios
sobre el tema, especialmente en ramas específicas como el derecho penal, civil y
de familia. Sin embargo, la producción académica en el tema de teoría del
derecho todavía es escasa, sin perjuicio que algunos debates ya estén
planteados.
Quizá la discusión más candente en el ámbito de la teoría del derecho se ha
desarrollado sobre el punto de la rigidez del derecho islámico. Las críticas de los
académicos occidentales arremeten sobre el aspecto canónico de este
ordenamiento, lo antiguo y desadaptado de sus raíces y en general sobre su
carencia de dinamismo para adaptarse a las nuevas realidades sociales, en
desconocimiento de la riqueza y variedad de sus principios, y de toda la historia
que conlleva su aplicación.
El contrastar los elementos estáticos y los elementos históricos y cambiantes del
derecho de una determinada comunidad, es lo que permite realizar un balance
sobre el grado de dinamismo existente en un ordenamiento jurídico.
La persona musulmana desde que nace se encuentra sometida a un orden social
que no es voluntad de los hombres, sino que es directamente voluntad de Dios,
A. ÁLVAREZ DE MORALES. Ediciones Rialp S.A. Gran Enciclopedia Rialp, 1991.Islamismo. Derecho Islámico. Breve análisis de la
reseña del derecho musulmán de la obra escrita por López O. J. realizada en 1932 con contenido de la historia del derecho del pueblo
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razón por la cual la adaptabilidad de su conducta se encuentra presionada
directamente por los tres órdenes de comportamiento existentes: moral, religioso
y jurídico, ya que en el islam estos tres órdenes confluyen en uno solo, como
característica esencial del carácter holístico que predomina en éste. Lo anterior,
se evidencia claramente en el contenido de los tratados fiqh, los cuales se han
encargado de clasificar la acción del hombre entre lo permitido legalmente y lo
prohibido, pasando por la degradación de los actos permitidos en obligatorios,
que constituyen una trasgresión a los tres órdenes; hasta los actos
recomendables y reprobables que afectan el orden religioso y moral, mas no
trascienden lo suficiente al ámbito jurídico como para imponer una pena.
De esta forma vemos que la posibilidad que tiene el musulmán de actuar por su
libre albedrío es mínima, ya que el derecho no sólo le impone las conductas
necesarias de subsistencia de la comunidad, sino que también le impone las
conductas necesarias para la subsistencia de la religión, llegando inclusive a
inmiscuirse directamente en la vida privada de la persona, al imponerle conductas
en su relación con Dios.
Una característica esencial del elemento impositivo del derecho, es que la
potestad de fijar normas de conducta encuentra sus fronteras en cuanto se limita
a exigencias mínimas de adaptación social para la subsistencia de la comunidad,
límite que no se encuentra presente en el derecho musulmán, el cual no busca
regular mínimos sino que busca regular todos los aspectos tanto religiosos, como
privados, como públicos del hombre.
En lo que respecta al elemento dinámico del derecho islámico, el resultado no es
tan alentador. En primer lugar vemos que la ley islámica acompaña a una
determinada comunidad jurídica, sin embargo, ésta no está sometida a la
historidicidad, ya que según la ortodoxia musulmana, la Sarî´a es eterna,
universal, perfecta y se acomoda a todos los hombres de todos los tiempos en
todos los lugares; lo cual explica porqué los musulmanes no conciben el derecho
como producto histórico y cambiante.
Consecuencia de esta visión del derecho, es difícil ver que confluyan en el mundo
islámico las dos fuerzas que impulsan a cambiar el derecho. En lo que respecta a
la fuerza motriz del espíritu común, lo primero que hay que aclarar es que para
los musulmanes la ley no es la materialización de la conciencia colectiva, sino
que es la materialización de la voluntad de Dios. Sin embargo, podría percibirse
alguna similitud entre el concepto de espíritu, y el concepto de igma como tercera
fuente del derecho islámico.
En cuanto a la flexibilidad del derecho islámico, como ya se ha mencionado, el
Derecho islámico clásico fue formulado fundamentalmente en los primeros siglos
de existencia por los expertos en Derecho. Los más ortodoxos han defendido
A. ÁLVAREZ DE MORALES. Ediciones Rialp S.A. Gran Enciclopedia Rialp, 1991.Islamismo. Derecho Islámico. Breve análisis de la
reseña del derecho musulmán de la obra escrita por López O. J. realizada en 1932 con contenido de la historia del derecho del pueblo
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siempre el carácter de invariabilidad de este Derecho, cuyo reflejo más visible es
el intento de eliminar la interpretación personal.
Pero junto a esta característica de invariabilidad del Derecho islámico clásico
debemos resaltar su flexibilidad. Debido a esta flexibilidad, desconocida por los
occidentales, “solo en casos excepcionales la naturaleza arcaica de determinada
instituciones o reglas del Derecho islámico permite el uso de mecanismos para
evitar ciertos resultados rígidos o no deseados debido a una aplicación muy
estricta del derecho, una suerte de “summun ius, summa iniuria”, sin contradecir
los principios del Islam y el Derecho islámico. Estos mecanismos son
principalmente el recurso a la costumbre, el uso de contratos, mecanismos
legales o ficciones y, finalmente, la intervención de la autoridad.
A. ÁLVAREZ DE MORALES. Ediciones Rialp S.A. Gran Enciclopedia Rialp, 1991.Islamismo. Derecho Islámico. Breve análisis de la
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