ORALIDAD Y PROCESO CIVIL

ANDREA A. MEROI*

1. INTRODUCCIÓN

La oralidad es la más antigua forma de comunicación humana. Se trata de la

materialización del lenguaje humano ⎯entendido como sistema de comunicación y de
representación del mundo⎯ a través de la palabra hablada1.

Sin elevarlo a la categoría de principio ⎯i.e., de línea directriz sin la cual no existe
proceso, pues cabe concebir procesos escritos2⎯ el derecho procesal ha consolidado
una preferencia axiológica de la oralidad por sobre la escritura como método de
enjuiciamiento.

Precisamente, se vincula la oralidad con la publicidad, la transparencia, el control a la

actividad del juez y de las partes, la concentración de los actos procedimentales, la
inmediación (en sus más diversos despliegues), la moralidad en el debate y una larga
lista de valores deseables para el proceso.

Vinculado con el requerimiento de un juicio público, se ha elevado la oralidad a verdadera

garantía. A ella se refieren numerosos tratados internacionales cuando consagran el
“derecho a ser oído públicamente”, tanto para “la sustanciación de cualquier acusación”
cuanto “para la determinación de sus derechos y obligaciones”3.

Los procesalistas penales han asumido plenamente la oralidad4. Estas líneas persiguen
describir el estado de situación y los problemas que plantea la oralidad en el proceso civil.

2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

*
Magíster en Derecho Procesal (UNRosario, 2006). Especialista en Argumentación Jurídica
(Alicante, 2004). Especialista en Educación y Nuevas Tecnologías (FLACSO, 2008). Profesora
Titular de Derecho Procesal I, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario (Argentina).
1
“Hablar y escribir constituyen dos modos de comunicación distintos, con funciones sociales
diferentes y complementarias. Ambos modos de comunicación tienen como soporte el mismo
sistema lingüístico, pero se producen y se manifiestan de distinta manera. La escritura se concibió
como sistema para almacenar información, por lo que no puede entenderse el código escrito ni la
comunicación por escrito como una simple representación del código oral o de la comunicación
hablada. Escribir es una técnica inventada” (ÁLVAREZ, Graciela E., La oralidad y su importancia
en el Derecho, Panamá, Instituto de Estudios Políticos e Internacionales, 2008, pp. 5/6).
2
Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introducción al estudio del derecho procesal, Santa Fe,
Rubinzal-Culzoni, 1989, t. I, Lección 13.
3
Artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 8 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica); artículo 14 del Pacto
Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; etcétera.
4
En la doctrina argentina, v. BINDER, Alberto, Introducción al derecho procesal penal, Ad Hoc,
2005; CAFFERATA NORES, José I., Proceso penal: nuevos estándares y controversias, Córdoba,
Mediterránea, 2008; ERBETTA, Daniel – ORSO, Tomás – FRANCESCHETTI, Gustavo – CHIARA
DÍAZ, Carlos, Nuevo Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe comentado. Ley 12.734,
Rosario, Zeus, 2008; MAIER, Julio, Derecho procesal penal. Fundamentos, 2ª ed., Buenos Aires,
Editorial El Puerto, 2004; SUPERTI, Héctor C., Derecho Procesal Penal. Temas conflictivos,
Rosario, Juris, 1998; VÁZQUEZ ROSSI, Jorge, Derecho Procesal Penal, ed. actualizada,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, etcétera.
Según las fuentes históricas, los primeros bocetos de lo que hoy conocemos como
proceso fueron orales.

En efecto, hasta bien entrado el s. II a.C. en Roma, las propias raíces de las palabras
judicare y vindicare dan cuenta de un sistema de las legis actionis predominantemente
oral y lo mismo ocurrió durante el procedimiento formulario (s. II a.C. hasta s. III d.C.)5.

Recién en la época imperial, en la etapa correspondiente al procedimiento extraordinario

(s. III d.C. hasta la Codificación Justinianea, 527 d.C.) y en un todo de acuerdo con el
avance del poder estatal en la solución de los conflictos, sobrevendrá el apogeo de la
escritura, la preferencia por la prueba documental por sobre la testimonial y las
sentencias también escritas6.

Mientras tanto, el derecho germano mantenía su tradición de un proceso público y oral,

signado por los formalismos, los símbolos y una cierta vocación mística7.

La Baja Edad Media (c. 1000 a 1453 ó 1492) será el momento de fusión de ambas
tradiciones a través de la consolidación del procedimiento ítalo-canónico, una de cuyas
características más salientes será la consagración de la máxima quod non est in actis,
non est in mundo8. Este procedimiento, trasladado por Jácome Ruiz a la Partida III
(1265), forjó el solemnis ordo iudiciarius: escrito, formalista, complicado, lento y de
elevado coste.

Las Partidas imperaron durante seis siglos en España y cuatro siglos en Iberoamérica,
perviviendo hasta el s. XIX. Durante ese período, sólo el plenario rápido del derecho
mercantil siguió los cánones de la oralidad, la simplificación de las formas, el aumento de
los poderes procesales de dirección del juez y la celeridad necesaria para los negocios9.

Los procedimientos civiles y mercantiles llegaron al s. XIX sin relación entre sí. Para esa
época, los litigios civiles estaban regulados en la Partida III y en el Libro XI de la
Novísima Recopilación (1805). Las quejas relacionadas con la lentitud y formalismo de
esos procedimientos crearon un ambiente favorable a la “mercantilización” del proceso
civil10, todo lo cual se concretó en la Instrucción del Marqués de Gerona (1853) que, no
obstante, recibió el rechazo de buena parte de la doctrina y la práctica.

Para 1855, los opositores a la Instrucción11 ya sancionaban la Ley de Enjuiciamiento civil

que asumió íntegramente el viejo juicio ordinario, con un procedimiento totalmente
escrito, lento y complicado, para “salvaguardia de los derechos de las partes”. Como bien
destacan los autores, su comprensión es esencial para la evolución del proceso civil en
Iberoamérica12 pues fue “el código más prolífico del universo”13.

5
Cfr. BRISEÑO SIERRA, Humberto, Derecho Procesal, México D.F., Cárdenas Editor, 1969, vol. I,
p. 76.
6
Íd. íd., pp. 121 y ss.
7
Íd. íd., pp. 127 y ss.
8
Íd. íd., pp. 133 y ss.
9
Cfr. MONTERO AROCA, Juan, Los principios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil,
Valencia, Tirant-lo-Blanch, 2001, pp. 21 y ss.
10
Esto es, su conversión en un procedimiento oral, simplificado, concentrado y público, con
aumento de las facultades de dirección del juez, eliminación de trámites superfluos, dúplicas y
réplicas, etcétera.
11
En particular, Pedro Gómez de la Serna, principal redactor de la LEC 1855. V. RAMOS
MÉNDEZ, Francisco, La concepción del proceso civil fuera de Francia. El caso español, Justicia
2006, en especial, p. 31; MONTERO AROCA, cit., pp. 32 y ss.
12
Cfr. MONTERO AROCA, op. y loc. cits.
13
Según la conocida expresión de ALCALÁ ZAMORA.
Mientras tanto, el resto de la Europa continental iniciaba otros caminos. En 1806 se dicta
en Francia el Code de procédure civile, que sirvió de modelo a la mayor parte de los
países europeos en el s. XIX: se redujo el número de escritos introductorios de las partes,
se reguló la preclusión, se eliminó la litiscontestatio y se admitieron los procedimientos
plenarios rápidos. Nada de esto ocurrió en España, cuya LEC 1855 siguió con el
procedimiento ordinario del derecho común14.

La evolución posterior tiene un hito de extraordinaria importancia en 1895, fecha de

sanción de la Zivil Prozess Ordnung austríaca. Su autor, Franz Klein, creía que el
proceso era un mal, que implicaba pérdida de tiempo y de dinero y que afectaba
negativamente la economía de un país. Por ello, concibió un procedimiento oral, con
notable aumento de los poderes discrecionales del juez15.

Para esa época, ya eran varios los ordenamientos procesales que asumían la oralidad,
sin embargo su elevación a “mito” se debe a la prédica de Giuseppe Chiovenda16.
Conforme a las más recientes investigaciones históricas, este pater del procesalismo
inició su “apostolado” por la oralidad a partir de una coincidencia histórica: la asunción de
su maestro, Vittorio Scialoja, como ministro de justicia y la voluntad de éste de liderar una
reforma procesal en ese sentido.

¿Cómo era la oralidad chiovendana? Los autores hablan de un complejo de ideas y

principios que pueden resumirse así: a) Predominio de la palabra hablada (a salvo los
escritos de preparación y documentación del pleito); b) Inmediación entre el juzgador y
las personas cuyas declaraciones aquél tiene que valorar; c) Identidad de las personas
físicas que constituyen el tribunal durante todo el juicio; d) Concentración de la
sustanciación de la causa en un período único (audiencia única o menor número posible
de audiencias próximas); e) Inimpugnabilidad autónoma de las interlocutorias.

No obstante la indicación precisa como fuente17, las ideas chiovendanas fueron

distorsionadas en el Codice italiano de 1940, pues “lo que destaca más claramente en el
Código, incluso a primera vista, es la figura del juez instructor, que es algo típicamente
italiano y desconocido en otros países. La figura misma no está claramente perfilada en
sus orígenes, pero lo que nos importa es que la existencia misma del juez instructor es
contraria a la oralidad, en el sentido explicado por Chiovenda, pues para éste era
esencial que las pruebas se practicaran precisamente delante del tribunal en su conjunto,
de todos los magistrados que tenían que valorarlas y no simplemente ante uno de los
integrantes del órgano colegiado, se llamara a ese juez delegado o instructor”18.

Las décadas siguientes en la mayoría de los países de derecho continental19 vivirán una
fascinación por el modelo de la oralidad colegiada de instancia única: un proceso
tramitado ante tres jueces que, de consuno, valoran el material probatorio producido
oralmente en una audiencia (y, de tal modo, irreproducible posteriormente) y dictan

14
V. RAMOS MÉNDEZ, cit., pp. 27 y ss.; MONTERO AROCA, cit., pp. 38 y ss.
15
V., con múltiples referencias en toda la obra, CIPRIANI, Franco, Batallas por la justicia civil, trad.
Eugenia Ariano Deho, Lima, Cultural Cuzco, 2003.
16
Ibídem.
17
V. la Relazione al Re, encargada por el Guardasellos Dino Grandi a Piero Calamandrei para
presentación del Codice al Duce (cfr. CIPRIANI, Franco, Piero Calamandrei, la “Relacione al Re” y
el apostolado de Chiovenda, en “Batallas…” y publicado originariamente en la Rivista Trimestrale
di Diritto e Procedura Civile, 1997, pp. 749 y ss.
18
MONTERO AROCA, La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española y la oralidad, XVII Jornadas
Iberoamericanas de Derecho Procesal, San José de Costa Rica, 18 a 20 de octubre de 2000.
19
Excluida España y, con ella, Iberoamérica, salvo pocas excepciones, y con la aclaración de la
figura del “juez instructor” en Italia.
sentencia que, así “colegiada”, tiene menos riesgo de error; una sentencia inapelable
respecto de esos hechos de los que no quedó registro y sólo impugnable respecto del
derecho (casación).

El “modelo” se extendió a diversas materias: laboral, familia, penal, y sirvió de base para
el “proceso por audiencias” del Código Modelo de Proceso Civil para Iberoamérica20,
redactado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, cuya aplicación más
expresiva quizá sea el Código General del Proceso de la República Oriental del Uruguay.

No obstante, la mayoría de los ordenamientos ha abandonado la colegialidad de instancia

única: la indisponibilidad de recursos humanos que implica la atención de un caso por
tres jueces, la corruptela del sistema21 a partir del aumento de los índices de litigiosidad y
la mayor consideración al derecho al recurso pronto habrían de justificar el cambio hacia
una oralidad unipersonal con doble instancia, tanto más reclamada a partir de las
posibilidades registrales que acercan las nuevas tecnologías. He ahí la opción legislativa
española para un cambio esperado 119 años22.

3. EL PROCESO CIVIL POR AUDIENCIAS

Uno de los modelos de oralidad más difundidos en el derecho continental civil (en el
sentido amplio de “no penal”) es el de un proceso por audiencias.

Generalmente, el esquema procedimental prevé:

a) Una etapa introductoria, de “constitución de la litis”, a través de la demanda y la

contestación de demanda. Esta fase es escrita, particularmente en función de la certeza
que requiere la fijación del objeto del proceso. Ocasionalmente algunos ordenamientos
prevén que la contestación de demanda se haga en audiencia23. También existen
diversos criterios respecto del ofrecimiento de la prueba, que algunos regulan
conjuntamente con los escritos de demanda y contestación de demanda24 y otros
postergan para la hipótesis del fracaso de la conciliación de la primera audiencia.

b) La designación de una primera audiencia denominada previa, preparatoria, preliminar

o de saneamiento, prevista para una serie de objetivos que varían conforme a las
regulaciones25 pero que, en su hipótesis de máxima, incluye: b.1) el intento del juez de
lograr una conciliación entre las partes que termine el pleito; b.2) caso contrario, la
20
Puede consultarse en www.iidp.org.
21
Formalmente a cargo de tres jueces pero realmente a cargo de uno (el designado presidente del
tribunal o “juez del trámite”).
22
Entre la LEC 1881 y la LEC 2000, que instauró un juicio ordinario oral, en dos audiencias (previa
y de juicio), y un juicio verbal para las causas de menor cuantía.
23
Vgr. LEC 2000 España, en el juicio verbal (de menor cuantía). Es también el procedimiento en
los juzgados especiales brasileños (previstos para las “pequeñas causas” y para los juicios de
derecho del consumidor) (cfr. PINHEIRO CARNEIRO, Paulo Cezar, Acesso à Justiça. Guisados
Especiais Cíveis e ação civil pública, 2ª ed., Rio de Janeiro, 2003.
24
Con grave demérito de la economía procesal, pues el actor debe ofrecer prueba de todo, al no
poder saber de antemano qué hechos admitirá el demandado.
25
Vgr., LEC 2000 dispone que “… Esta audiencia se llevará a cabo, conforme a lo establecido en
los artículos siguientes, para intentar un acuerdo o transacción de las partes que ponga fin al
proceso, examinar las cuestiones procesales que pudieran obstar a la prosecución de éste y a su
terminación mediante sentencia sobre su objeto, fijar con precisión dicho objeto y los extremos, de
hecho o de derecho, sobre los que exista controversia entre las partes y, en su caso, proponer y
admitir la prueba…” (art. 414).
continuación de la audiencia con la resolución judicial de las excepciones procesales
(cuestiones de procedibilidad) que hubiera planteado el demandado (o el actor, respecto
de la presentación del demandado) o el saneamiento de las irregularidades procesales
advertidas por el propio juez; b.3) la fijación del objeto del proceso (i.e., de aquello que
deberá resolver el juez en la sentencia definitiva), con indicación de los hechos admitidos,
controvertidos o de demostración necesaria; b.4) el ofrecimiento de prueba de las partes
(si es que no se exigió previamente con los escritos constitutivos); b.5) la admisión
judicial de la prueba, con especial énfasis en su pertinencia (i.e., la conducencia de los
medios probatorios ofrecidos a los fines de acreditar los hechos controvertidos antes
fijados).

c) La designación de una segunda audiencia denominada de prueba, de vista de (la)

causa o de juicio26, destinada a la producción de la prueba que pueda ser practicada en
forma oral (las pruebas “personales” de declaración de partes, testigos y peritos) y a las
conclusiones finales (alegatos) de las partes. De ser posible, el juez dicta su sentencia
inmediatamente en la audiencia. Caso contrario, su emisión (o su fundamentación por
escrito) se postergan para un momento posterior.

Quizá sea éste el modelo más difundido de proceso civil oral. Su realización concreta, no
obstante, arroja resultados diversos.

En lo que sigue, daremos cuenta de algunos problemas que urge atender tanto desde el
diseño legislativo mismo de este procedimiento cuanto desde su implementación práctica.

4. ORALIDAD E IMPARCIALIDAD JUDICIAL

Hace ya un tiempo que la prédica del carácter “utópico” del “modelo absoluto de
imparcialidad” ha venido a reforzar los mecanismos de optimización de la búsqueda de
ese juez “tan imparcial como sea posible”.

A más de otros factores de enorme influencia, hoy se señala la subjetividad específica del
conocimiento judicial como un factor insuperable de incertidumbre: afirma FERRAJOLI que
este “investigador particular legalmente cualificado que es el juez..., por más que se
esfuerce en ser objetivo, siempre está condicionado por las circunstancias ambientales
en las que actúa, por sus sentimientos, sus inclinaciones, sus emociones, sus valores
ético-políticos”27.

De ahí que la imparcialidad no sea una representación descriptiva sino prescriptiva,

equivalente a un “conjunto de cánones deontológicos: el compromiso del juez de no
dejarse condicionar por finalidades externas a la investigación de lo verdadero, la
honestidad intelectual que como en cualquier actividad de investigación debe cerrar el
interés previo en la obtención de una determinada verdad, la actitud «imparcial» respecto
de los intereses de las partes en conflicto y de las distintas reconstrucciones e
interpretaciones de los hechos por ellas avanzadas, la independencia de juicio y la
ausencia de preconceptos en el examen y en la valoración crítica de las pruebas, además

26
Vgr. LEC 2000: “El juicio tendrá por objeto la práctica de las pruebas de declaración de las
partes, testifical, informes orales y contradictorios de peritos, reconocimiento judicial en su caso y
reproducción de palabras, imágenes y sonidos. Asimismo, una vez practicadas las pruebas, en el
juicio se formularán las conclusiones sobre éstas” (art. 431).
27
FERRAJOLI, Luigi, “Derecho y razón”, trad. Perfecto Andrés Ibáñez y otros, 3ª ed., Madrid,
Trotta, 1998, pág. 56.
de en los argumentos pertinentes para la calificación jurídica de los hechos por él
considerados probados”28.

Coherentemente, el autor afirma que “la imparcialidad, más allá de las garantías
institucionales, es un hábito intelectual y moral, que no difiere del que debe presidir
cualquier forma de investigación y conocimiento”29. Lo importante es asumir que,
independientemente de las “alteraciones deshonestas y partidistas de la verdad, en
realidad son posibles y en alguna medida inevitables las deformaciones involuntarias...
En todo juicio, en suma, siempre está presente una cierta dosis de prejuicio”30.

Si esto es así, si la imparcialidad es un concepto que se construye, lo que queremos

afirmar aquí es que existen diseños procesales ⎯también aquellos que asumen la
oralidad⎯ que favorecen la imparcialidad y diseños procesales que, a nuestro entender,
conspiran contra ella, haciéndola depender exclusivamente de virtudes morales de las
personas y excluyendo o dificultando el control31.

4.1. Oralidad y conciliación

Las leyes procesales suelen poner en cabeza de los jueces la facultad (o el deber) de
intentar una conciliación entre las partes.

La práctica de los tribunales da cuenta de actitudes muy diversas entre los jueces a la
hora de llevar a cabo esta tarea. En efecto, mientras que algunos jueces se limitan a una
recatada invitación a las partes a conciliar sus intereses en la certeza de las ventajas que
acarrea una solución autocompositiva, otros avanzan por la siempre escabrosa senda de
requerir datos del conflicto, adelantar opiniones y proponer alternativas de acuerdos. En
esta última categoría de jueces, es preciso decirlo, no faltan quienes ejercen una
inadmisible coacción sobre la libertad de las partes.

Es también con relación a este tipo de “conciliación” que se corre el riesgo de que los
intercambios orales de juez y partes y de partes entre sí terminen horadando la
imparcialidad judicial que, contaminada sin remedio por datos y gestos ajenos al objeto
del pleito, difícilmente pueda garantizar una sentencia justa.

De ahí que algunos ordenamientos echen mano al auxilio de mediadores profesionales

para un acercamiento “pre-judicial” ⎯o aun intraprocesal⎯ o bien califiquen la
conciliación judicial impidiendo que “exceda del intento de acercar a las partes”.

4.2. Oralidad y fijación del objeto del proceso

Se trata de una actividad habitualmente impuesta a los jueces en las “audiencias

preliminares” y que demanda un altísimo compromiso profesional con la imparcialidad.

De ordinario, las partes fijan los límites del debate en la demanda y la contestación de
demanda. El objeto del proceso surge así de un análisis de ambos escritos del que

28
Ibídem.
29
Íd. íd., pág. 580.
30
Íd. íd., pág. 56.
31
V., con enorme provecho, RAMÍREZ CARVAJAL, Diana, La justicia del caso concreto y el
principio de legalidad (Un choque entre paradigmas), en AA.VV., “Oralidad y proceso”, Medellín,
Universidad de Medellín, 2008, pp. 93, con especial referencia a los problemas de “imparcialidad”
y de “independencia” del juez.
resultará: a) si existen hechos controvertidos; b) si existen hechos admitidos; c) si existen
hechos que, aunque admitidos, sean “de demostración necesaria” por tratarse de materia
vinculada con el orden público. Esos hechos son los que darán fundamento a la
pretensión del actor y a las excepciones del demandado.

Es dable imaginar que el juez dé inicio a este momento de la audiencia con la descripción
de lo que él entiende como objeto del proceso y, también, que existan discrepancias de
las partes ⎯o de alguna de ellas⎯ con esa descripción.

Pues bien, si no existe la actitud del juez de habilitar el intercambio contradictorio en la

definición del objeto del proceso, si no existe la posibilidad de alguna de las partes de
controvertir esa definición judicial, ciertamente a la hora del dictado de la sentencia
tendremos una imparcialidad menguada por el prejuzgamiento acerca de cuáles eran los
términos del debate.

Esta virtual resurrección de la litiscontestatio en cabeza del juez incidirá

incuestionablemente en la sentencia, operando como verdadero extremo en el análisis de
la correspondencia entre lo debatido y lo decidido.

Si se trata del modelo elegido, es imperioso prever los resguardos contra estos
desequilibrios.

4.3. Oralidad y juicio de pertinencia de las pruebas

El estadio de admisión de las pruebas en un proceso32 puede enfrentar al juez ante el

problema de su procedencia / improcedencia y de su pertinencia / impertinencia.

El juicio de procedencia refiere a los aspectos formales de admisibilidad (si se trata de un

medio probatorio legalmente permitido o previsto, si se ofreció conforme a las
condiciones de tiempo, forma y lugar legalmente exigidas, etcétera) y, como tal, debe
realizarse al momento de proveer la prueba.

El juicio de pertinencia, en cambio, refiere a la idoneidad del medio ofrecido para

acreditar alguno de los hechos o extremos de la litis, determinación que puede resultar
“sumamente compleja y, en grado sumo, cuando la alegada impertinencia se produce
respecto de hechos que ―para quien desea probarlos― constituyen indicios desde los
que cabe efectuar el razonamiento necesario para lograr una presunción”33.

Doctrinariamente, se discute el momento en que debe realizarse este juicio de

pertinencia. Para una parte de la doctrina (y de las legislaciones que la siguen), el juez no
debe admitir inicialmente la prueba notoriamente impertinente; para otra, la conjetura
inicial acerca de los resultados de la prueba y de las estrategias de las partes es
imposible y, más aún, arriesga la imparcialidad judicial a través de un “pre – juicio” a su
respecto.

Las legislaciones procesales que incorporan la audiencia preliminar suelen incluir entre
sus fines ese juicio de pertinencia probatoria. El requerimiento oral de explicaciones
acerca de qué resultados se esperan con ciertas pruebas y la definición judicial de la
admisibilidad o inadmisibilidad de la prueba a partir de aquéllas puede, una vez más,

32
Para todo esto, v. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, La prueba judicial (Reflexiones críticas sobre
la confirmación procesal), Valencia, Tirant-lo-Blanch, 2006, pp. 130 y ss.
33
Íd. íd., p. 133.
lesionar la denominada “imparcialidad objetiva” del juzgador con el consiguiente “temor
de parcialidad” de las partes34.

4.4. Oralidad y formación de las pruebas versus oralidad y convencimiento del juez

Una concepción muy extendida en la juridicidad identifica la oralidad con la inmediación35

y a ambas con un “método para el convencimiento del juez”.

La oralidad es la regla de procesamiento que opta por la palabra hablada (en

contraposición con la palabra escrita) como uno de los dos medios de comunicación
posibles en el proceso.

La inmediación suele presentarse como una implicación necesaria de un proceso oral y

público36. Su garantía se vincula “con el carácter in-mediato, es decir, no mediado o libre
de interferencias, de la relación de todos los sujetos procesales entre ellos y con el objeto
de la causa, que propicia tal modo de concebir el enjuiciamiento”37.

Los autores distinguen diversos despliegues de la inmediación (temporal, también

llamado “inmediatez”38, y espacial, en cuanto al “principio de localización”39) o enfatizan
diferentes aspectos (vgr., la dimensión de “interactividad” entre los sujetos procesales).
Sin embargo, el mayor hincapié está puesto en el contacto directo del juez con el material
probatorio.

Es precisamente con relación a esta perspectiva de la inmediación que surgen los

mayores reparos, toda vez que no resulta raro leer a algún autor ponderando el binomio
“oralidad – inmediación” a partir, por ejemplo, de la “mentira” que sería dable descubrir a
partir de un enrojecimiento de la piel, o de un temblor de manos, o de una expresión
dubitativa de alguna de las partes o de un testigo. Como escuchamos alguna vez, “un
personaje que se retuerce en el banquillo puede ser un culpable que ya está
quemándose en el infierno, o puede ser una persona perfectamente inocente a la que
aterra no ser creída en lo que dice”.

Ciertamente, nos encontramos frente a visiones irracionales y, como tales, inadmisibles

en un debido proceso, pero lamentablemente frecuentes y repetidas en los ámbitos
tribunalicios: “En esta materia sorprende comprobar hasta qué punto la cultura imperante
en medios jurisdiccionales diverge de los criterios que prevalecen entre los especialistas
en psicología del testimonio. El testigo pasa, entre jueces y fiscales, por un medio diáfano
de obtención de conocimiento sobre hechos, del que cualquier profesional del ramo está
en condiciones de servirse con eficacia a base sólo de buen sentido y de una intención
limpia. Ello, unido a que el carácter personalísimo e intransferible de la percepción y
apreciación del contenido de tal clase de declaraciones ⎯se dice⎯ veda el control
externo, y también a que se da por cierto que las decisiones con este exclusivo

34
Acerca de la “imparcialidad objetiva”, puede v. nuestro trabajo La imparcialidad judicial, en
“Activismo y garantismo procesal”, Córdoba, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales
de Córdoba, 2009, pp. 41-56, ISBN 978-987-1123-52-0
35
Sobre inmediación, puede v. el clásico argentino de EISNER, Isidoro, La inmediación en el
proceso, Buenos Aires, Depalma, 1963.
36
En contrapartida, además, de un proceso inquisitivo, escrito y secreto.
37
ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto, Sobre el valor de la inmediación (Una aproximación crítica), en
“Jueces para la Democracia”, N° 46, marzo 2003, p. 57.
38
Cfr. EISNER, cit., pp. 98 y ss.
39
Cfr. ANDRÉS IBÁÑEZ, cit., nota al pie # 8).
fundamento tienen poco o nada que motivar, lleva, al fin, a la consagración de un
subjetivismo infiscalizable que se traduce en puro decisionismo”40.

Por tanto, y frente a estas distorsiones (o tentaciones) del juicio oral, urge que los sujetos
procesales obren con cautelas, fundadas en una crítica a esa mística que convierte al
juez en una suerte de vidente de “lo realmente acaecido”.

La psicología del testimonio ha alertado contra la preeminencia de la “clave visual” en la

valoración de la prueba. Según sus conclusiones, los jueces harían muy bien en estar
mucho más atentos a la clave textual que no a la visual, y fundar el juicio de credibilidad
no en la actitud del testigo sino en los contenidos y en la puesta en relación de la
información del testigo con otras informaciones41.

En otras palabras, es necesario guardar distancia de los aspectos emotivos de la

oralidad. En idéntico sentido ha reflexionado PARRA QUIJANO: “Somos conscientes, que
en el artículo 404 de la ley 906 de 2004, se dice que en la valoración de la prueba se
debe tener en cuenta el comportamiento del testigo. El sentido común que maneja el
jurista, no le permite hacer esas evaluaciones y seguramente por estar en esta actividad,
descuidará su trabajo lógico que es el que le corresponde, como retener las
contradicciones objetivas en que incurre al responder el testigo, el olvido (segmento de
realidad) en que incurre. Si el testigo llora, se pone las manos en los ojos, tartamudea.
Nos preguntamos ¿qué significa eso? El Juez lo que debe atender es lo que cabe dentro
de la racionalidad, como ya se dijo y no esos comportamientos que por ambiguos y que
conducen a subjetividades que no son controlables, equivocan la atención del Juez y con
posterioridad la valoración”42.

En suma, es impostergable recordar que “la oralidad – inmediación es una técnica de

formación de las pruebas, no un método para el convencimiento del juez”43. En tanto
técnica favorecida por la proximidad tempo-espacial , “utilizada reflexivamente como
medio de captación de datos efectivamente observables, para hacerlos objeto de
valoración racional explícita, será, qué duda cabe, fuente de conocimiento asimismo
racional y, como tal, susceptible de verbalización y de valoración intersubjetiva, esto es,
accesible a la crítica de terceros”44.

4.5. Oralidad e interrogatorio de los testigos

40
Íd. íd., pp. 60/61.
41
Cfr. íd. íd., pp. 62/63.
42
PARRA QUIJANO, Jairo, ¿Qué es realmente la inmediación?, MJCH_MJD298, 1-dic-2006,
consultado en www.microjuris.com, 04.06.2009.
43
IACOVELLO, F. M., La motivazione della sentenza penale e il suo controllo in cassazione,
Milano, Giuffrè, 1997, p. 151, cit. por ANDRÉS IBÁÑEZ, cit., p. 59.
44
ANDRÉS IBÁÑEZ, cit., p. 59. Más adelante abundará: “Ahora bien, en ese contexto, una cosa
es la objetiva productividad de la confrontación y del diálogo directo y descarnado, con traducción
discursiva en expresiones y argumentos articulados con propósito de justificación, de explicación,
de rectificación, de evasión o de excusa, susceptible de registrarse fielmente por escrito y, con
ello, también de un examen diferido, que permita reconsiderar eventuales conclusiones
apresuradas fruto de la percepción original inmediata. Y otra cosa la lectura del lenguaje gestual,
de la actitud del que declara, en el momento en que lo hace, conformada por rasgos
esencialmente ambiguos, de imprecisa significación y, por ello, abiertos a todas las
interpretaciones en cualquiera de las claves posibles. Pues la palidez del rostro, el tartamudeo y la
inseguridad en la expresión o lo que se haga con las manos durante el interrogatorio, a ojos de un
observador no especializado en esa clase de exámenes y sin otros datos y antecedentes del
declarante que los formalizados que consten en la causa, lo mismo podría significar miedo del
culpable a ser descubierto en la escenificación de la mentira, que pavor del inocente a no ser
creído en la afirmación de la verdad” (p. 60).
A diferencia de lo que ocurre en la regulación de (la mayoría de) los sistemas penales
acusatorios, las leyes procesales civiles suelen poner en cabeza del juez el interrogatorio
a los testigos. Más aún, algunos ordenamientos vedan a las partes preguntar, repreguntar
o contrapreguntar libremente.

En estas condiciones, ¿qué hay de la imparcialidad de ese juez que interroga? Y es que
como bien lo destaca IGARTÚA SALAVERRÍA, “desde hace más de un siglo, la psicología
viene poniendo de manifiesto la determinante influencia que ejerce la pregunta sobre la
respuesta del preguntado”45, recordando a FERRÚA, para quien “la prueba declarativa se
forma a través de una tupida red de interacciones entre interrogador e interrogado, entre
preguntas y respuestas, en un proceso comunicativo donde el máximo influjo lo ejerce
quien (ministerio público o juez) está dotado de poderes de autoridad. Es difícil pensar
que las expectativas, los intereses del órgano inquirente (...) no ejerzan alguna influencia
sobre las declaraciones recogidas, que quien dirige el diálogo permanezca
absolutamente indiferente al éxito del mismo, como puro observador objetivante.
Ciertamente, el examen cruzado no elimina estas influencias, pero al menos las
contrabalancea, oponiendo a la parcialidad del acusador la del defensor en un diálogo
que se desarrolla bajo el control del juez”46.

El derecho procesal penal tiene una larguísima tradición de análisis de estas

cuestiones47.

5. ORALIDAD Y TAXONOMÍA DE LOS CONFLICTOS

Muchos ordenamientos asumen la oralidad de manera indiscriminada, sin tan siquiera

plantearse que puedan existir litigios en los que ésta se impone y otros en que, por el
contrario, no se justifique o, peor aún, sea contraproducente.

¿En qué litigios resultaría más adecuado el debate oral? Para muchos, en todos aquellos
en los que predominan las cuestiones de hecho (vgr., la responsabilidad por hechos
ilícitos, los conflictos de familia, las cuestiones vinculadas con el “hecho” de la posesión)
o centrados en la controversia acerca de cómo ocurrieron los acontecimientos (vgr., los
que darían pábulo a un incumplimiento contractual, o al desenlace de una relación laboral
o de una disputa societaria). Asimismo, la oralidad puede aconsejarse para aquellos
conflictos de familia cuya solución se deja librada en un alto grado a la discrecionalidad
judicial (vgr., la definición del régimen de tenencia, del régimen de contacto entre padres
e hijos, los alimentos), pues el debate oral habilita el conocimiento de las circunstancias
de vida de las partes y, mejor aún, la intervención de éstas en la construcción de la
decisión judicial.

¿En qué litigios no se justificaría el debate oral? Típicamente, podríamos pensar en

conflictos en los que las cuestiones normativas predominen sobre las fácticas y, más aún,
en los litigios “complejos”48. En esta clase de juicios, la oralidad puede hacer perder

45
IGARTÚA SALAVERRÍA, Juan, Algunas incidencias de los principios de “contradicción” e
“inmediación” en el razonamiento probatorio, en AA.VV., “Oralidad y proceso”, Medellín,
Universidad de Medellín, 2008, p. 23.
46
Íd. íd., p. 28, con cita de FERRÚA, P., Il “giusto processo”, Bolonia, 2005, pp. 92/93.
47
BAYTELMAN, Andrés – DUCE, Mauricio, Litigación penal. Juicio oral y prueba; hay varias
ediciones: Universidad Diego Portales (2005), Fondo de Cultura Económica (2007), Dykinson
(2007).
48
“Complejos de derecho” pero, también, “de hecho”, en los que el juicio oral puede llevar a
simplificaciones inadmisibles para la justa solución de la causa. Acerca de la complejidad de los
casos, puede v. CIURO CALDANI, Miguel Ángel, Perspectivas trialistas para la construcción de los
precisión y hondura en el debate de cuestiones jurídicamente sofisticadas y para las que
se requiere de la reflexión propia de la escritura. Se trata de casos en que no siempre
será posible poder postular y refutar “de inmediato”, para las partes, y retener las
sutilezas y complejidades, para el juez.

Finalmente, ¿en qué litigios resulta contraproducente el debate oral? Además de los
antes mencionados, puede pensarse en aquellos litigios calificados como “de puro
derecho”49, en los que no existen pruebas “personales”50 y que reducen la controversia a
la definición puramente jurídica de la relación litigiosa. Además y, en general, la oralidad
no se compadece con los juicios ejecutivos y algunos “juicios especiales”, la mayoría de
las actuaciones de los juicios universales (sucesiones y concursos de acreedores),
etcétera.

En línea de hipótesis, todos los litigios son susceptibles de ser sustanciados en un debate
oral. Sin embargo, y vinculado con lo que diremos infra # 7., no todos los ordenamientos
pueden sustentar la oralidad completa del sistema. De ahí que la flexibilización y
selección de las causas a llevar a juicio oral puede convertirse en una herramienta
singularmente importante a la hora de implementar esta forma de debate.

Según el tipo de conflicto de que se trate y el grado de complejidad que tenga, parece
claro que la oralidad puede incidir en la calidad epistemológica del conocimiento que
adquiera el juez a partir de la simplificación, la instantaneidad, la (eventual)
superficialidad y alta dosis de emotividad51 de la comunicación oral.

En realidad, la posibilidad de categorizar los conflictos y concluir que algunos de ellos son
más aptos para el debate oral y otros no, se enmarca en una perspectiva más amplia de
la teoría de los conflictos52 que, asumiendo la diversidad, aconseja la creación de un
“tribunal multipuertas” que reciba las causas y que, a través de profesionales
especializados, deriven su conocimiento a la vía más adecuada para su solución
(negociación, mediación, arbitraje o juicio). ¿Por qué no pensar en algún medio análogo
para la opción entre juicio oral y escrito?

6. ORALIDAD Y ETAPAS PROCESALES

casos (La complejidad de los casos), en La Ley, boletín del 22.02.2008; CHAUMET, Mario E., Los
hechos y la complejidad de la decisión judicial, en La Ley, boletín del 11.04.2007.
49
Conforme a la LEC 2000 si las partes, en la audiencia previa al juicio, no ponen fin al litigio
mediante un acuerdo pero están conformes en todos los hechos y la discrepancia queda reducida
a una cuestión meramente jurídica, el tribunal dictará sentencia dentro de veinte días a partir del
siguiente al de la terminación de la audiencia. Ello implica que, ante la inexistencia de hechos
controvertidos sobre los que debe versar la prueba, se hace innecesaria la celebración del juicio y,
consecuentemente, la realización de las conclusiones a su término (art. 428.3).
50
Adviértase que es el caso previsto en el art. 429 LEC 2000: “cuando la única prueba que resulte
admitida sea la de documentos, y estos ya se hubieran aportado al proceso sin resultar
impugnados, o cuando se hayan presentado informes periciales, y ni las partes ni el tribunal
solicitaren la presencia de los peritos en el juicio para la ratificación de su informe, el tribunal
procederá a dictar sentencia, sin previa celebración del juicio, dentro de los veinte días siguientes
a aquél en que termine la audiencia”. Se suprime la audiencia de juicio pero, con ella, también la
posibilidad de presentar las “conclusiones finales” (alegatos), con lo que el menoscabo al derecho
de defensa es patente (cfr. SOLANO MARTÍN, Miriam, Incidencia de la oralidad en la formulación
de las conclusiones: de la instructa a las conclusiones orales, en “Aspectos prácticos de la prueba
civil”, J.M. Bosch, 2005, Id. vLex: VLEX-WP500).
51
De la que el juez debe estar prevenido, según expusimos en # 4.4.
52
V. ENTELMAN, Remo, Teoría de conflictos. Hacia un nuevo paradigma, Barcelona, Gedisa,
2002.
De la descripción del proceso civil “por audiencias” hecha supra, # 3, surge que existen
etapas que ―maguer la opción por la oralidad― se mantienen escritas (la demanda) y
otras cuyo carácter oral no se discute (la producción de las pruebas personales). Algunos
casos reciben distintas respuestas de los ordenamientos y, otros, cuestionamientos de la
doctrina.

En primer lugar, y como ya se adelantó, hay leyes procesales que prevén que la
contestación de demanda en ciertos juicios se lleve a cabo en la “audiencia preliminar”53.

A favor de esta alternativa se señala la mayor predisposición a conciliar de un

demandado (o de su profesional) “que no hizo el esfuerzo de contestar la demanda” que
de otro que ya estudió el asunto y planteó una estrategia defensiva; asimismo, se destaca
la economía procesal en esas hipótesis. Esto sería particularmente aconsejable en litigios
de menor cuantía.

En contra, se argumenta con el menoscabo a la defensa que acarrea tener que contestar
demanda en una audiencia y con la importancia de la fijación del objeto procesal a través
de sendos escritos en los que las partes consoliden su posición.

En segundo lugar, algunos autores alertan contra la “superficialidad y precipitación” que

la oralidad puede generar en la elaboración de las resoluciones judiciales. Así, “se ha
observado que algunos jueces, sin ánimo de generalizar, toman algunas notas durante la
celebración [de la audiencia de juicio], con las cuales redactan de manera rápida su
sentencia, al parecer sin la debida reflexión sobre los escritos dispositivos de las partes,
que sólo han leído superficialmente. Tal conducta provoca que haya aumentado el
número de incongruencias ―en sentido técnico― de todo tipo, pero sobre todo se ha
generado la sensación de que el Juez ha decidido más a través de las primeras
impresiones que le ha provocado la práctica de la prueba, que tomando en cuenta las
pretensiones de las partes y su fundamentación”54. Frente a este problema, se propone la
vuelta a las “conclusiones escritas”, a fin de habilitar la reflexión para la elaboración del
juicio55.

7. ORALIDAD Y LÍMITES

Uno de los problemas más significativos que enfrenta la conversión del proceso civil a la
oralidad es la comprensión de los límites que impone el medio en que ello ocurre: ¿existe
la decisión política de llevar a cabo estas reformas? ¿existe el estudio de los índices de
litigiosidad y la correlativa definición del adecuado número de jueces para su gestión?
¿existe la previsión de los recursos humanos y materiales para llevar a cabo estos
objetivos? ¿existe la capacitación de los recursos humanos para un cambio tan
trascendente? O, por el contrario, ¿se trata de una reforma “de maquillaje”? ¿de una
legislación “espectáculo” o “propaganda”? ¿de una reforma ―en el más indulgente de los
adjetivos― irresponsable?

El proceso oral suele desnudar una serie de límites que la escritura esconde: el año tiene
un número limitado de días y el día tiene un número limitado de horas en las que llevar a
cabo esas “audiencias”. Además, la recta celebración de las audiencias supone un

53
Vgr. el juicio verbal previsto por la LEC 2000, en el que sólo la demanda y la sentencia son
escritas.
54
NIEVA FENOLL, Jordi, La oralidad en la Ley de Enjuiciamiento Civil: ¿se ha generado
superficialidad y precipitación en la elaboración de resoluciones judiciales?, Justicia 2007, p. 43.
55
Íd. íd., p. 44.
tiempo que el juez y las partes deben dedicar al estudio previo de la causa. Todo ello, sin
contar con las otras actividades a cargo del juez.

En resumidas cuentas, si no existe una ratio adecuada entre número de jueces y número
de juicios la oralidad devendrá en fracaso y en nueva frustración social56.

Para mejor ilustración del tema, puede resultar de interés el relato de dos experiencias
argentinas:

7.1. La oralidad colegiada en el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de

Santa Fe

En la década del ’60 del siglo pasado, la Provincia de Santa Fe57 sancionó un código
procesal en el que se consagró la oralidad colegiada de instancia única para “los
procesos de divorcio, filiación, alimentos, responsabilidad por hechos ilícitos, acciones
posesorias y de despojo”58, hoy vigente.

El juicio oral que se prevé consta de las siguientes etapas: a) demanda escrita, con
ofrecimiento conjunto de toda la prueba; b) citación al demandado para contestar
demanda; c) posibilidad de oponer excepciones (procesales) previas, con la consiguiente
suspensión del plazo para contestar la demanda hasta la resolución en definitiva de
aquéllas; d) contestación de la demanda, con ofrecimiento conjunto de toda la prueba y
posibilidad de reconvenir; e) fijación de una audiencia de vista de la causa, destinada a la
producción de todas las pruebas personales y la formulación oral de las conclusiones; f)
celebración de la audiencia de vista de la causa; g) sentencia dictada en la audiencia o,
caso contrario, en el plazo de 5 días. Las etapas señaladas como a) a e) están a cargo
del “juez de trámite” (sorteado al efecto de entre los tres que conforman el tribunal
colegiado); las señaladas como f) y g), a cargo del tribunal en pleno.

El sistema funcionó razonablemente bien durante los primeros años en nuestra provincia,
disfrutando de elogios propios y ajenos por la consecución de los altos fines de la
oralidad.

El paso del tiempo mudó los ánimos y las prácticas. Y es que conforme a las estadísticas
oficiales recientes, en la ciudad de Rosario, por ejemplo, ingresan 4.000 causas por año a
un Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual59. Suponiendo que la mitad
quede en el camino (ya sea por desistimiento, transacción, caducidad de la instancia,
etcétera), eso deja 2.000 causas en trámite. Si ahora consideramos que hay 10,5 meses
hábiles en el año (deducidas las dos ferias judiciales), eso permite concluir que, si los tres
jueces tomaran las audiencias juntos, deberían celebrarse 191 audiencias por mes,
concretamente 48 audiencias por semana. A un mínimo de media hora por audiencia
(que suelen durar más, en algunos casos varios días), habría que dedicar 5 horas diarias

56
Con relación a lo ocurrido en España, se ha dicho que “en términos de tiempo de duración del
proceso, actualmente esa duración depende más del lugar donde se celebre el proceso ⎯por los
medios de que se disponga⎯ que del hecho de que sea oral o escrito. Y en muchos casos la
duración es excesiva” (NIEVA FENOLL, cit., p. 43). Para una adecuada ratio, puede consultarse la
experiencia de la República Oriental del Uruguay, PEREIRA CAMPOS, Santiago, La reforma de la
justicia civil en Uruguay. Los procesos ordinarios civiles por audiencias, en www.ceja.org,
consultado el 08.06.09.
57
Uno de los “estados” que conforman la República Argentina, de estructura federal (con lo que
cada “provincia” organiza su propio poder judicial y provee lo necesario para aplicar la legislación
sustantiva; entre otros, la sanción de los códigos procesales).
58
Artículos 541 y siguientes del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe.
59
Los datos se completan con la opinión recabada a jueces en funciones y jueces retirados.
sólo para tomar audiencias. A ello hay que sumar la resolución de incidentes, atención de
profesionales, firma del despacho diario, y confección de las sentencias (no sólo
redactarlas, sino la previa discusión con los otros jueces, y el estudio de las remitidas por
ellos), todas tareas infungibles que insumen un tiempo importante.

De la despiadada realidad de estos números se desprende que ora se incumple la ley

que impone la sustanciación de estos procesos ante los tres jueces, ora se fijan
audiencias para dentro de varios años (con lo que, a la postre, se termina incumpliendo
con otra ley: la que impone una duración razonable a los procesos).

Las prácticas consagraron la solución de que sea sólo el juez del trámite quien lleve
adelante la audiencia de la vista de causa, con lo que ―en los hechos― tenemos un
juicio a cargo de un juez unipersonal que dicta una sentencia inapelable. Ciertamente,
mucho de todo esto está mal.

7.2. La inserción de la “audiencia preliminar” en el Código Procesal Civil y Comercial

de la Nación

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ciudad capital de la Argentina) y en los

juzgados federales con sede en el interior del país rige el Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación. Este ordenamiento tiene una larga historia de intentos de
incorporar instancias “orales” en procedimientos escritos.

La ley 14.237 (derogada por decreto-ley 23.398/56) estableció una audiencia preliminar
que, al decir de varios autores, fue un rotundo fracaso. EISNER, por caso, señalaba que la
realidad de la vida judicial fue funesta para esa norma, pues los jueces no asistían a las
audiencias designadas y las partes se limitaban a formular verbalmente, o mediante un
escrito que traían preparado, los llamados “puntos controvertidos”. El autor, un verdadero
defensor de la inmediación, lamentaba tener que celebrar el decreto derogatorio de una
parodia que sólo había ayudado a complicar el procedimiento con nuevas audiencias,
cuestiones, incidentes y recursos dilatorios60.

Resulta significativo seguir casi a la letra en todo esto a LEGUISAMÓN61 para el detalle de
las alternativas posteriores. La ley 24.573 impuso nuevamente la audiencia preliminar62 y
se constituyó en otro fracaso mayúsculo. Al comienzo de la vigencia de esta ley, las
audiencias preliminares eran presididas por el juez en todos los casos (lo cual estaba
previsto bajo sanción de nulidad) y había “asistencia perfecta” de las partes. Con el correr
del tiempo, la experiencia fue demostrando que no se lograban los objetivos a los cuales
la audiencia estaba destinada y provocó tanto la inasistencia del juez como la de las
partes ―generalmente el demandado―, llegándose a que, salvo honrosas excepciones
en que eran presididas por el juez con acabado cumplimiento de su finalidad, las
audiencias eran “tomadas” por el secretario o, incluso, empleados del juzgado,
intentándose primero una conciliación63 y luego, sin tratamiento de los hechos ―que
supone un estudio previo sobre su articulación y contestación―, se “invitaba” a las partes
a desistir de medios probatorios ofrecidos64, omitiéndose tanto la resolución de las
oposiciones formuladas a los medios probatorios como la providencia del resto de la
60
EISNER, op. y loc. cits.
61
LEGUISAMÓN, Héctor Eduardo, Recursos contra las resoluciones dictadas en la audiencia
preliminar, Diario Jurídico elDial.com, www.eldial.com, Suplemento de Derecho Procesal,
05.05.2009.
62
Llamada de “Mediación y conciliación”, introdujo el art. 360, de similar factura a la audiencia de
la ley 14.237.
63
Mediante la fórmula “ya hablaron algo sobre un arreglo”.
64
Principalmente de la prueba confesional.
prueba no cuestionada, lo cual sucedía en días posteriores. En síntesis, una parodia
como lo señalaba Eisner, lamentable pero real, que sólo servía y sirve para dilatar el
proceso; a ello se debe sumar el tiempo insumido en el trámite de la mediación que
obligatoriamente hubo que cumplir previo a su iniciación.

El autor relata el criterio de un Juez Federal en lo Civil y Comercial que, sobre la base de
la experiencia recogida en la aplicación de la reforma introducida por la ley 24.573, llegó
a la conclusión de que ello se traducía en una evidente demora en el trámite de los
expedientes. La obligación de tomar personalmente la audiencia preliminar originaba que,
en razón de la gran cantidad de causas, debiera fijar esas audiencias superando los
treinta días desde que le era pedida la apertura a prueba. Ello, sumado a la inutilidad de
los resultados obtenidos en las audiencias, lo convenció de la conveniencia de no aplicar
la reforma. En su lugar, decretaba la apertura a prueba, fijaba el plazo de su producción y
establecía el término en el cual ésta debía ser ofrecida. El criterio se extendió y lo adoptó
la totalidad de jueces federales en lo civil y comercial de la Capital Federal.

Finalmente, el autor recuerda la sanción de la ley 25.488 (hoy vigente), que trató de
apuntalar la audiencia preliminar constituyéndola en eje del proceso y acentuando, “con
inocencia”, la rigurosidad de la presencia del juez65.

El autor concluye: “No desconozco que [la audiencia preliminar] ha sido implementada en
muchas legislaciones procesales, pero, si bien entiendo que se trata de una herramienta
de suma utilidad, creo que no hay que convertirla en el eje del proceso, en la panacea
para tramitar y decidir un proceso en un plazo razonable, cuestión que obsesiona a los
procesalistas de todas las latitudes. La experiencia que vine comentando de la praxis
judicial en la Capital Federal así lo demuestra. En efecto, como se puede apreciar,
además de intentar una conciliación, el juez debe resolver en la audiencia preliminar una
considerable cuantía de cuestiones, mucho más cuando se trata de procesos con sujetos
múltiples, que hacen inconveniente el instituto tal como está legislado, debido a la
excesiva carga de tareas que pesa sobre los tribunales y consecuente imposibilidad
material y humana de estudiar en detalle cada proceso para la audiencia preliminar si
ésta es fijada con tiempo sensato en todos los expedientes (…) De manera que se puede
afirmar que la audiencia preliminar no constituye un instrumento agilizador y saneador del
proceso, sino más bien obstruccionista. Aunque se intentara reducir su contenido ―que
tampoco es el caso, pues dejaría de tener la finalidad a la cual está destinada―, los
juzgados están abarrotados de expedientes, lo cual seguramente responde a la
insuficiente cantidad de ellos como para atender los conflictos de una comunidad dada
densamente poblada, generada a su vez por dificultades de infraestructura edilicia para
establecer mayor cantidad de juzgados al no contar con bastantes espacios físicos para
instalarlos, como, también, presupuestarias para nombrar más jueces idóneos y
empleados que los ocupen. En cambio, en comunidades de menor población la audiencia
preliminar seguramente constituye una herramienta útil para la agilización del proceso en
tanto, con la inmediación del juez y la colaboración de los litigantes, se pueden depurar
una enorme cantidad de cuestiones inconducentes para la solución final del litigio, que de
otro modo no hacen más que aletargarlo, como ocurre en la provincia de La Pampa
(artículo 343 y ss. del Nuevo Código Procesal Civil y Comercial -sancionado por ley 1870
del 7/12/1999, con vigencia a partir del 1/4/2001-), o según dicen los amigos y hermanos
de la República Oriental del Uruguay (artículo 340 y ss. del Código General del Proceso).
No porque en algunos lugares funcione la audiencia preliminar, hará que con seguridad lo
haga en otros. La importación de institutos procesales no siempre ha dado el buen
resultado esperado. Su implementación dependerá del ámbito territorial en el cual se la
pretenda instaurar, de si la legislación procesal vigente en aquél la tolera, y, finalmente,

65
La praxis demostró que no existe constancia de que no se hayan tomado audiencias por
ausencia del juez.
de la forma en que se la regule, todo lo cual debe ir acompañado, como dice Falcón, de
una educación en la oralidad de los operadores jurídicos y medios adecuados para
realizarla”.

8. CONCLUSIONES

El debate procesal entre oralidad y escritura lleva siglos y, probablemente, no acabe con
las tendencias del último tiempo66.

Más allá de las razones a favor y en contra de la oralidad vinculadas con el medio de
debate y las implicaciones del uso de la palabra hablada en la imparcialidad judicial y en
la calidad epistemológica del conocimiento que produce, urge que los procesos de
reforma se lleven a cabo de manera responsable, con adecuado conocimiento del debe y
el haber de la sociedad que los recibirá (los ya tantas veces nombrados índice de
litigiosidad, número de jueces, demás recursos humanos y materiales).

Consecuentemente, urge no alimentar expectativas infundadas en el reformismo legal y,

en su lugar, consolidar cambios posibles, erigidos sólidamente en transformaciones
culturales acordes con ellos.

66
Mucho menos, con el modesto aporte de estas líneas.