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Para comenzar vamos a recordar que la historia es el conjunto de experiencias
vividas por el género humano. No vamos a hablar de cualquier conocimiento
del pasado sino solamente del pasado humano. Ese conocimiento tiene que tener
características tales, que signifique un conocimiento válido, un conocimiento
serio y un conocimiento objetivo. Por lo tanto, el conocimiento que vamos a
tratar de obtener se contrapone a otras otros elementos como la novela, el mito
o las leyendas, a fin de alcanzar el conocimiento histórico el investigador tiene
que valerse del método propio que brinda la ciencia histórica. Al ser la historia
del derecho una historia especial el historiador debe poseer además de los
conocimientos propios del historiador, tener una mentalidad jurídica para
interpretar con mayor acierto el pasado jurídico.
En consecuencia, la historia del derecho como historia especial, se concibe
como la que tiene por objeto el estudio del origen y evolución del derecho a
través del tiempo. El método, es el histórico entonces, pero auxiliado por
conocimientos jurídicos. Lo vamos a complementar con el estudio del método
jurídico utilizado en la época que estudia.
Las fuentes que se utilizan son las fuentes históricas entendiendo, por fuente
histórica a todos fenómenos apreciables físicamente que pueda dar noticia el
contenido la esencia la causa de un hecho, de un principio o un conjunto de
hechos jurídicos. También cuando estudiamos nuestra materia, vamos a realizar
el estudio de las instituciones.
Entendemos que las instituciones son, “toda ordenación parcial de la vida de la
en sociedad que alcanzó un desarrollo sólido y autónomo a través de la actividad
desplegada por el hombre y que esa actividad fue renovada y se adhirieron
muchas generaciones a ellos”. Por otro lado, en esta unidad, también debemos
ubicar a la historia del derecho. Debemos ubicar si es una disciplina histórica o
una disciplina jurídica y en ese sentido vamos a seguir la posición del profesor
Martire, que señala que la historia del derecho, es una historia especial y que
por lo tanto integra el campo de la ciencia histórica. Asimismo, el objeto de la
historia del derecho, no se va a construir solamente al origen y evolución del
derecho, sino que la vamos a estudiar a través de las instituciones y que de ese
modo, se va a alejar nuestro estudio del dogmatismo jurídico.
También de esa manera vamos a poder aprender el origen y las sucesivas
transformaciones experimentadas por el derecho. Relacionado, con eso se
encuentra el próximo tema, que es; la historicidad del derecho.
Como dijimos, el derecho, es un hecho humano que está vinculado con el
contexto social por lo tanto tenemos que estudiar los vinculados sus
antecedentes temporales.
En este sentido la historia del derecho, de la historicidad al derecho, no es otra
cosa que el estudio del derecho a través del tiempo y en consecuencia al tener y
felicidad al ser del derecho un hecho histórico.
Debe ser estudiado por la disciplina propia que contiene exigencias de esta
naturaleza. Es la historia a través del tiempo. Desde el derecho antiguo se
percibía que el derecho tenía movilidad y que el mismo estaba sujeto a
cambios. Sin embargo los pensadores antiguos, vinculaban al derecho con una
cuestión estática, lo cual no es del todo acertado, pero no se puede decir que el
derecho comienza a estudiarse históricamente hasta el año 1815, en que Savigni
contrapone su historia su teoría historicista, a la de aquellos juristas que tenían
tendencia racionalista y que opinaban que cada época puede producir
libremente su propia forma de vida. Para Savigni, ni el derecho actual es el
resultado de todo el pasado de una nación y porque en consecuencia el derecho
sólo puede explicarse históricamente. Entiende, que el derecho es un producto
del espíritu un pueblo al igual que el lenguaje la constitución política y las
manifestaciones culturales reviste el carácter determinado y particular de un
pueblo. De allí que entendía que no se puede hablar de un ordenamiento jurídico
común universal aplicarla a todas las naciones, sino que el derecho es un
producto cultural de cada pueblo. Por lo tanto, si tenemos en cuenta el primer y
segundo tema con en nuestra materia vamos a pode obtener el tercer tópico que
vamos a tratar. Que vamos a poder razonar, cuál es la importancia del
conocimiento de la historia, del derecho en la formación del jurista.
Si recordamos que el derecho no es un orden absoluto inmutable universal
situado más allá del tiempo y el espacio, sino que está ligado a la historia del
espíritu de un pueblo, vamos a concluir que el derecho es un hecho histórico
por lo tanto la historicidad del derecho se va a percibir a través de las
instituciones jurídicas y las mismas alcanzan su plenitud cuando logra equilibrar
la estructura interna con la externa y las mismas se alteran con la variación de
las instituciones sociales. Desde que el histórico forma parte de la naturaleza
del derecho no es posible que se prescinda su estudio del método histórico
porque si no se estudia el derecho de esta forma se va a obtener un conocimiento
fragmentario parcial del mismo.
Por otro lado el derecho también requiere que sea estudiado sistemáticamente
porque el derecho es un cuerpo, sistema de norma que está formado según las
épocas con criterios diferentes, por eso para aplicar y conocer el derecho actual
y preveer cambios futuros debemos conocer cuál es la historia del derecho por
eso la función más importante que tenemos con esta disciplina es contribuir a
la formación del jurista porque la historia del derecho estudia al derecho como
un elemento cultural vinculado a al pueblo al cual se aplica.
