Junio 2016

Año 2 Volumen 24

DERECHO DEL
CONSUMIDOR
 Actualidad

Derecho del consumidor

Civil
Área Derecho del Consumidor
Contenido
Ibonne Moscoso: Análisis jurídico de las preexistencias cruzadas. Cobertura de
doctrina práctica enfermedades preexistentes al cambiar de una entidad prestadora de salud (EPS) 374
a un seguro de salud del sistema privado, o viceversa
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: ¿Califica como consumidor quien es reportado a las centrales de riesgo
CONTESTAMOS
386
sin existir contrato que lo vincule a la entidad financiera?
Información sobre procedimientos de acceso y uso de infraestructura para
Reseña de
jurisprudencia
personas con discapacidad son necesarias en establecimientos comerciales 389
(Expediente N.° 977-2014/CC2)

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA
Doctrina práctica

Análisis jurídico de las preexistencias cruzadas

Cobertura de enfermedades preexistentes al cambiar de una entidad
prestadora de salud (EPS) a un seguro de salud del sistema privado, o
viceversa

Ibonne Moscoso*
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas

1. Introducción
SUMARIO

2. Marco regulatorio acerca de las enfermedades preexistentes en el Perú

3. Las preexistencias cruzadas en la Ley de contrato de seguros
4. Procedimientos administrativos ante el Indecopi en los que se discutió las
preexistencias cruzadas
5. Conclusiones

* Abogada por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas – UPC. Abogada de la Secretaría Técnica
de la Sala Especializada en Protección al Consumidor del Indecopi. El presente artículo expresa la
opinión personal del autor y no manifiesta ni vincula, en modo alguno, la posición de la institución
en la que labora.

374 Instituto Pacífico Volumen 24 • Junio 2016

 Doctrina práctica
1. Introducción
RESUMEN
Sin duda, en los últimos meses el
tratamiento legal y casuístico de las ¿Qué son las preexistencias cruzadas?
preexistencias cruzadas en el Perú ha ¿Desde cuándo se ha comprendido
sido discutido a nivel académico y me- normativamente las preexistencias
cruzadas?¿Se requiere de la aprobación
diático. Por un lado, ha recibido gran
del contenido mínimo de los contratos
aprobación de los consumidores que, de seguro?¿La declaración de enfermedad
de alguna manera, se sienten satisfechos preexistente es obligatoria por el asegura-
(hasta aliviados) con el reconocimien- do en su afiliación en la actualidad?¿Las
to legal de las preexistencias cruzadas. enfermedades de preexistencia que
se cubrieron en un seguro anterior
Mientras que, por otro, las empresas deberían seguir incluyéndose?¿Para
aseguradoras todavía se manifiestan continuar con la cobertura de un seguro
abiertamente renuentes a reconocer la se debe evaluar el tipo de seguro y/o la
cobertura de las mismas. compañía de seguro?¿La incorporación
de la preexistencia cruzada otorga una
En mi opinión considero que en la protección extensiva y beneficiosa
actualidad las preexistencias cruzadas al consumidor?¿Ante la falta de
constituyen un supuesto ya reconocido reconocimiento de las aseguradas de la
preexistencia cruzadas qué procedimien-
en el ordenamiento jurídico peruano, to se puede iniciar?¿Una aseguradora
pese a que los proveedores del servicio de puede excluir una preexistencia no reco-
seguro de salud aún muestran una noto- nocida en un seguro de salud anterior?¿La
ria resistencia a aceptarlo. En el presente legislación norteamericana reconoce
artículo procederé a desarrollar el marco las preexistencias cruzadas de la misma
manera que la legislación peruana?, estas
regulatorio previo a la codificación de interrogantes son absueltas brevemente
las preexistencias cruzadas en la Ley N.° por la autora.
29946, Ley del Contrato de Seguro; la
voluntad del legislador; y, su aplicación PALABRAS CLAVE
en los procedimientos seguidos contra
una aseguradora en la vía administrati- Preexistencias cruzadas / Contrato de se-
guro / Afiliación obligatoria/ Obamacare
va que fueron materia de discusión en
la Sala Especializada en Protección al
Consumidor del Indecopi. Recibido: 16/05/16
Aprobado: 16/05/16
Publicado online: 04/07/16
2. Marco regulatorio acerca de las en-
fermedades preexistentes en el Perú
En primer lugar, resulta necesario
tener claro qué son las enfermedades Resolución de Superintendencia N.°
preexistentes denominadas comúnmen- 017-2004-SEPS/CD del 24 de febrero
te como preexistencias. Al respecto, la de 2004, emitida por la Superinten-

Volumen 24 • Junio 2016 Actualidad Civil 375

 Actualidad

Civil Derecho del consumidor

dencia Nacional de Salud, define como dicha norma se establece que las enfer-
preexistencia a: “cualquier condición medades que fueron cubiertas en un
de alteración del estado de salud diag- contrato de seguro de salud o asistencia
nosticada por un profesional médico médica en el periodo inmediato anterior
colegiado, conocida por el titular o de- no podrán ser excluidas en el nuevo
pendiente y no resuelta en el momento contrato de seguro. Esta disposición
previo a llenar y suscribir la Declaración resulta aplicable a aquellos supuestos en
Jurada de Salud”. En pocas palabras, los que existe un cambio de un seguro
una preexistencia es considerada aquella privado a otro seguro privado de la mis-
enfermedad o condición de salud diag- ma empresa2.
nosticada previamente a la contratación Luego de ello, se amplía el concepto
del seguro de salud. de preexistencias mediante Resolución
Posteriormente, el 4 de julio del de Superintendencia N.° 47-2008-SPS/
2006, entró en vigencia la Ley N.° CD del 23 de setiembre del 2008, emi-
28770, Ley que regula la utilización de tida por la Superintendencia Nacional
las preexistencias en la contratación de de Salud, referido a la aprobación de las
un nuevo seguro de enfermedades y/o normas para el contenido mínimo de
asistencia médica con la misma compa- los contratos que celebren las entidades
ñía de seguros a la que se estuvo afiliado que prestan servicios de salud prepaga-
en el periodo inmediato anterior1. En dos con sus afiliados. Allí se define a la
preexistencia de la siguiente manera: “es
1 Ley N.° 28770, ley que regula la utilización de cualquier condición de alteración del
las preexistencias en la contratación de un nuevo estado de salud con evidencia clínica,
seguro de enfermedades y/o asistencia médica
con la misma compañía de seguros a la que
diagnosticada por un profesional de
estuvo afiliado en el periodo inmediato anterior. salud, consignada en una historia clínica
Artículo 1.- Tratamiento de las preexistencias en u otro documento o registro con validez
los seguros de enfermedades y asistencia médica. legal, no resuelta, y declarada o no, en
En la contratación de seguros de enfermedades y
asistencia médica no se considerará enfermedad el momento previo a llenar y suscribir
preexistente aquella que se haya generado o por la Declaración de Salud, o el Contrato”.
la que el asegurado y/o beneficiario haya recibido Como puede apreciarse, esta norma no
cobertura durante la vigencia de un contrato de solo añade que la preexistencia debe ser
seguro que cubrió el periodo inmediato anterior,
aun cuando dicho beneficio haya tenido origen en legalmente reconocida (historia clínica
una póliza de seguro de enfermedades o asistencia
médica diferente. 2 Sin embargo, ello fue ampliado mediante la
El asegurado y/o beneficiario que, en los casos Resolución SBS N.° 3203-2013, Normas Com-
de pólizas grupales, deje de pertenecer al grupo plementarias Aplicables a los Seguros de Salud,
asegurado, podrá contratar, en un plazo de 120 vigente desde el 25 de mayo de 2013, en la cual
días contados a partir del término del contrato de solo se señala que la continuidad de la cobertura
seguro anterior, una nueva cobertura con cualquier de las preexistencias en los seguros de salud es, en
aseguradora del sistema financiero peruano, para general obligatorio, para cualquier empresa de
lo cual aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior. seguro que integra el sistema de seguros peruano.

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 Doctrina práctica
o documento con validez legal), sino de Aseguramiento en Salud (Sunasa); y,
también que la falta de declaración de la la formación de las instituciones admi-
enfermedad preexistente no se traducirá nistradoras de fondos de aseguramiento
en la inexistencia de la misma. de salud más conocidas como IAFAS.
Esto último es particularmente relevante
en el presente artículo, toda vez que la
IMPORTANTE
Ley marco de aseguramiento universal de
La preexistencia “es cualquier con- salud unifica como IAFAS a las entidades
dición de alteración del estado de prestadoras de salud (EPS) y a las Com-
salud con evidencia clínica, diag- pañías de seguros privados de salud3, lo
nosticada por un profesional de cual evidencia la voluntad del legislador
salud, consignada en una historia de modernizar y reestructurar el sistema
clínica u otro documento o regis- peruano de salud, uniformizando el
tro con validez legal, no resuelta,
y declarada o no, en el momento tratamiento de las IAFAS.
previo a llenar y suscribir la De- Cabe señalar que dentro de los planes
claración de Salud, o el Contrato”. de salud se encuentra el denominado
Como puede apreciarse, esta norma Plan Esencial de aseguramiento en salud
no solo añade que la preexistencia
debe ser legalmente reconocida
(historia clínica o documento con 3 Debe mencionarse que dicho dispositivo fue
validez legal), sino también que la modificado por el artículo 6 del Decreto Legis-
lativo N.° 1158, vigente desde el 7 de diciembre
falta de declaración de la enferme- de 2013, que dispone medidas destinadas al
dad preexistente no se traducirá en fortalecimiento y cambio de denominación
la inexistencia de la misma. de la Superintendencia Nacional de Asegura-
miento en Salud, en la cual se precisa que son
Con la Ley N.° 29344, Ley marco IAFAS las siguientes: Seguro Integral de Salud,
Seguro Social de Salud (EsSalud) excluyendo la
de aseguramiento universal de salud, el cobertura de prestaciones económicas y sociales,
escenario normativo cambia sustancial- Fondo Intangible Solidario de Salud (FISSAL),
mente. Con la entrada en vigencia de Fondo de Aseguramiento en Salud de las Fuer-
esta norma, desde el 9 abril del 2009, se zas Armadas y de la Policía Nacional del Perú,
Entidades Prestadoras de Salud (EPS), Empresas
evidencia la reforma del sistema peruano de Seguros contempladas en los numerales 1, 2
de salud con el principal propósito de lo- y 3 del inciso d) del artículo 16 de la Ley N.°
grar que, de manera progresiva y gradual, 2602 que oferten cobertura de riesgo de salud
más ciudadanos tengan acceso al sistema de modo exclusivo o en adición a otro tipo de
coberturas, Asociación de Fondos Regionales
de salud de acuerdo a sus necesidades y y Provinciales Contra Accidentes de Tránsito
posibilidades. En efecto, resulta innova- (Afocat), Entidades de salud que ofrecen servi-
dor el listado de principios y las carac- cios de salud prepagados, autoseguros y fondos
de salud que gestionen fondos para la cobertura
terísticas del aseguramiento universal, de salud de modo exclusivo o en adición a otro
los planes de salud, la creación del ente tipo de coberturas; y, otras modalidades de ase-
supervisor la Superintendencia Nacional guramiento públicos, privados o mixtos distintas
a las señaladas anteriormente.

Volumen 24 • Junio 2016 Actualidad Civil 377

 Actualidad

Civil Derecho del consumidor

(PEAS), el cual debe ser ofertado por obligación de incluir una cláusula en los
todas las IAFAS y se encuentra bajo los contratos de seguro de salud suscritos
regímenes subsidiados, semicontributi- por las EPS, en la cual se garantice la
vos y contributivos, en otras palabras, continuidad de la cobertura de enferme-
aquel seguro de salud que es brindado dades preexistentes que han sido inclui-
por las EPS a los asegurados que se das previamente en un seguro de salud
encuentran inmersos en una relación brindado por otra EPS. La finalidad de
laboral. Respecto a las preexistencias en dicha disposición era que un asegurado
dicho plan de salud, en el artículo 89 del no se vea afectado al cambiar de EPS,
Reglamento de la Ley marco de asegura- por ejemplo, al migrar a otro centro de
miento universal de Salud, vigente desde labores que cuente con un EPS distinto al
el 3 abril del 2010, se establece que “en anterior, cuando ya tenía cubiertas ciertas
ningún caso una preexistencia incluida condiciones preexistentes.
en las condiciones asegurables del PEAS Hasta este punto contábamos con
será pasible de exclusión. La declaración dos leyes, la Ley N.° 28770 y la Ley
de enfermedad preexistente es obligatoria N.° 29561, que obligaban a las EPS
por parte del asegurado, al momento de y a las compañías de seguro privado,
su afiliación”. respectivamente, a asegurar aquellas
Del mismo modo, en el artículo enfermedades preexistentes que habían
100 del mismo cuerpo normativo se es- sido cubiertas por un contrato de seguro
tablece que “Las preexistencias no serán anterior, precisándose que esta cobertu-
motivo para la exclusión de la afiliación ra respondía al sistema de seguro que
al PEAS, la cobertura del nuevo plan de anteriormente se encontraba inmersa.
salud deberá ser de acuerdo a lo pactado Por ejemplo, si se cambiaba de un segu-
por las partes”. De lo anterior se puede ro privado de salud a otro, correspondía
concluir que no podrán ser excluidas las la cobertura de las preexistencias antes
preexistencias que estén contenidas en cubiertas (Ley N.° 28770); mientras
un PEAS y, además, la preexistencia no que, ante el cambio de una EPS a otra,
puede constituir una causal de exclusión también se debía incluir en la cobertu-
del plan de salud. ra las preexistencias antes reconocidas
No obstante, la continuidad de las (Ley N.° 29561). En ese sentido, no
preexistencias ante el cambio de un había ningún problema respecto de las
PEAS fue recién regulada por la Ley N.° preexistencias cuando correspondían al
29561, Ley que establece la continuidad propio sistema (de una EPS1 hacía una
en la cobertura de preexistencias en el EPS2 por ejemplo).
plan de salud de las entidades prestadoras Sin embargo ¿qué sucedía con las
de salud, vigente desde el 18 de julio del enfermedades preexistentes cuando se
2010, a través de la cual se establece la migraba de una entidad prestadora de

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 Doctrina práctica
salud hacia un seguro de salud del siste- Respecto al concepto de preexisten-
ma privado, o viceversa? cia, la norma es muy parecida a la defini-
ción primigenia dada en el año 20044, en
la medida que la preexistencia es definida
IMPORTANTE
como aquella alteración del estado de
Los consumidores se veían perjudi- salud confirmada por un médico cole-
cados al cambiar de sistema de con- giado y no resuelta de manera previa a la
trato de seguro de salud sea de uno contratación del seguro. Asimismo, esta
privado a una EPS o al revés, pues norma precisa que la misma puede ser
las preexistencias no eran cubiertas advertida por el titular o el empleador,
en el nuevo contrato pese a que, an- lo cual también evidencia la voluntad de
teriormente, sí fueron incluidas en
un contrato de seguro. Ante ello, se tratar a ambas (EPS y seguro privado) de
planteó la inclusión de las preexis- manera similar.
tencias cruzadas en el artículo 118 Ahora bien, respecto del tema central
de la Ley del Contrato de Seguro. del presente artículo, el tratamiento de
las preexistencias en el cambio de EPS a
3. Las preexistencias cruzadas en la Ley un seguro privado, o viceversa, conocido
del Contrato de Seguro también como “preexistencias cruzadas”
se encuentra reconocido en el artículo
El 27 de mayo del 2013 entró en 118 de la Ley del Contrato de Seguro
vigencia la Ley N.° 29946, Ley del Con- citada previamente. Efectivamente, en
trato de Seguro, donde se estableció lo si- esta norma se consigna que las pre-
guiente en relación con las preexistencias: existencias deberán continuar siendo
“Artículo 118. Preexistencias cubiertas como mínimo “dentro de los
Las enfermedades preexistentes están cu- límites del contrato original o anterior”,
biertas dentro del sistema de seguros y de lo que nos conduce a entender que no
EPS, como mínimo, hasta los límites del solo nos ofrece un mínimo de condicio-
contrato original o anterior. nes para la cobertura, sino que además
Se entiende por preexistencia, cualquier tal disposición es aplicable al cambio de
condición de alteración del estado de salud
diagnosticada por un profesional médico una EPS o seguro privado de salud, o
colegiado, conocida por el titular o depen- viceversa. Ello, en tanto, no se precisa
diente y no resuelta en el momento previo que la continuidad de cobertura de pre-
a la presentación de la declaración jurada existencias deberá restringirse solo a los
de salud”. casos de migración dentro de un mismo
De la lectura del articulado antes sistema de seguro de salud.
citado, se pueden apreciar dos aclara-
ciones: (a) definición de preexistencia;
y, (b) continuidad de cobertura de la 4 Resolución de Superintendencia N.° 017-2004-
preexistencia. SEPS/CD del 24 de febrero de 2004.

Volumen 24 • Junio 2016 Actualidad Civil 379

 Actualidad

Civil Derecho del consumidor

Por otro lado, una simple revisión del “[…] En el artículo 118, relativo a las pre-
Diario de Debates de la primera legisla- existencias, también hay una modificación
que quiero explicarles porque también es
tura ordinaria del 2012 del Congreso de en beneficio del asegurado. ¿Qué dice?
la República del Perú, del 11 de octubre “Las enfermedades preexistentes están
del 2012, nos revela que el congresista cubiertas dentro del sistema de seguros y
Javier Bedoya de Vivanco –autor del de EPS, como mínimo hasta los límites
proyecto de ley de la norma en mención– del contrato original o anterior”. ¿Por qué?
Porque nos dimos cuenta de que poner
señaló cuál era el problema existente solamente “como mínimo” podía limitar
con el tratamiento de las preexistencias que una empresa, para promover que algu-
ante el cambio de seguros, conforme se nos asegurados de la EPS se pasaran a una
aprecia a continuación5: aseguradora privada, dijera, por ejemplo,
que amplía la cobertura de la EPS original;
“[…] Asimismo, estamos entrando en un y no incluir esto lo que haría es perjudicar al
tema muy caro para el común de los asegu- asegurado. Entonces, lo que hemos dejado es
rados: las preexistencias. Cuando la persona que el mercado juegue a favor del asegurado.
cambia de trabajo, cuando el empleador Es decir, tu mínimo es cubrir lo que te cubría
cambia de compañía de seguros y cuando la EPS. Pero si tú quieres cubrir más para
la nueva compañía de seguros emite una de esa forma tener mayores traslados de la
póliza muchas veces no reconoce las enfer- EPS a la aseguradora, bienvenido todo lo
medades preexistentes antes de ese cambio que beneficie al asegurado. Esto ha sido bien
y, en consecuencia, los asegurados se ven recibido y tomado tanto por la Comisión
desprotegidos, de la noche a la mañana, de Economía como por nosotros.[…]”
frente a una dolencia que vienen teniendo. (Énfasis añadido)
[…]”
De lo anterior es evidente la voluntad
En efecto, los consumidores se veían del legislador de brindar una protección
perjudicados al cambiar de sistema de más extensiva y beneficiosa al consu-
contrato de seguro de salud sea de uno midor que, por ejemplo, concluya un
privado a una EPS o al revés, pues las pre- contrato de seguro de salud privado y
existencias no eran cubiertas en el nuevo decida adquirir dicho servicio mediante
contrato pese a que, anteriormente, sí una EPS, sea por el cambio de la relación
fueron incluidas en un contrato de segu- laboral a otro empleador o simplemente
ro. Ante ello, se planteó la inclusión de porque le resulta más conveniente; o, tal
las preexistencias cruzadas en el artículo vez, un consumidor que termine su rela-
118 de la Ley del Contrato de Seguro, de ción laboral con una empresa que ofrecía
acuerdo a lo indicado por la congresista el seguro de salud a través de una EPS y
Marisol Pérez Tello –partícipe en la ela- elija adquirir un seguro de salud privado
boración del proyecto de ley de la norma por cuenta propia. En esos supuestos, las
mencionada– en el debate: empresas aseguradoras no podrán negar
la cobertura de una enfermedad pre-
existente cubierta anteriormente (EPS o
5 Véase en la página web del Congreso de la Re- seguro privado de salud), conforme a lo
pública <http://bit.ly/1SxMzQz >

380 Instituto Pacífico Volumen 24 • Junio 2016

 Doctrina práctica
establecido por el artículo 118 de la Ley nalidad subyacente es que más peruanos
del Contrato de Seguro. se encuentren insertos en el sistema de
seguro de salud –de manera progresiva
y gradual como lo señala la Ley Marco
IMPORTANTE
de Aseguramiento Universal de Salud–,
La voluntad del legislador de brin- siendo que la falta de reconocimiento
dar una protección más extensiva y de las preexistencias cruzadas impedía
beneficiosa al consumidor que, por alcanzar dicho objetivo.
ejemplo, concluya un contrato de Si bien resulta posible interpre-
seguro de salud privado y decida
adquirir dicho servicio mediante tar que el artículo 118 de la Ley del
una EPS, sea por el cambio de la Contrato de Seguro reconoce a las
relación laboral a otro empleador o preexistencias cruzadas, posteriormente,
simplemente porque le resulta más se presentaron proyectos de ley para
conveniente; o, tal vez, un consumi- modificar dicho articulado, incluyen-
dor que termine su relación laboral do literalmente la existencia de las
con una empresa que ofrecía el se-
guro de salud a través de un EPS preexistencias cruzadas6. Esto es, pues,
y elija adquirir un seguro de salud la misma interpretación que se puede
privado por cuenta propia. En esos conseguir de la lectura del dispositivo
supuestos, las empresas asegurado- en cuestión tal cual como se encuentra
ras no podrán negar la cobertura de estipulada en la actualidad; por lo cual,
una enfermedad preexistente cu- no resulta extraño que dichos proyectos
bierta anteriormente (EPS o segu-
ro privado de salud), conforme a lo de ley no hayan tenido éxito.
establecido por el artículo 118 de la Pues bien, las empresas asegurado-
Ley del Contrato de Seguro. ras han desconocido que el supuesto
de preexistencias cruzadas se encuentre
Además, si previamente ya estaba contenido en el artículo 118 de la Ley
legislada la continuidad de las preexisten- del Contrato de Seguro, como es pasible
cias ante el cambio de un seguro privado de evidenciar en tres procedimientos
de salud a otro de similar característica administrativos en materia de protección
(Ley N.° 28770) y también contábamos al consumidor que se han llevado a cabo
con la garantía de continuidad de co- ante el Indecopi, los cuales procederé a
bertura de preexistencias en el cambio desarrollar brevemente a continuación.
de una EPS a otra (Ley N.° 29561),
entonces ¿cuál sería el propósito del
artículo 118 de la Ley del Contrato de 6 Proyecto de Ley N.° 3426/2013-CR, del 29
Seguro? No tendría un objetivo concreto de abril del 2014, propuesto por la congresista
si no fuera el de garantizar la inclusión Cecilia Chacón de Vettori y Proyecto de Ley N.°
de las preexistencias cruzadas en el or- 5087/2015-CR del 10 de diciembre del 2015,
propuesto por el congresista Jaime Delgado
denamiento jurídico peruano, cuya fi- Zegarra.

Volumen 24 • Junio 2016 Actualidad Civil 381

 Actualidad

Civil Derecho del consumidor

4. Procedimientos administrativos ante Consumidor7 y le ordenó que brinde
el Indecopi en los que se discutió las la cobertura de las preexistencias como
preexistencias cruzadas correspondía.
El primer caso que resolvió la Sala
Especializada en Protección al Con- IMPORTANTE
sumidor, mediante Resolución N.°
4357-2025/SPC-INDECOPI del 19 Las empresas aseguradoras han des-
de diciembre del 2014, fue el proce- conocido que el supuesto de pre-
dimiento seguido por el señor Óscar existencias cruzadas se encuentre
Ezequiel Segovia Trauco (en adelante, contenido en el artículo 118 de la
Ley del Contrato de Seguro, como
el señor Segovia) contra El Pacífico es pasible de evidenciar en tres pro-
Peruano Suiza Compañía de Seguros cedimientos administrativos en
y Reaseguros SA (en adelante, Pacífico materia de protección al consumi-
Seguros). En dicho procedimiento, el dor que se han llevado a cabo ante
señor Segovia contaba con un seguro de el Indecopi, los cuales procederé a
salud brindado por Pacífico EPS SA (en desarrollar brevemente a continua-
ción.
adelante, Pacífico EPS) el cual cubría el
tratamiento de las preexistencias, siendo
Otro caso similar resuelto por la Sala,
que, al culminar dicho contrato con
mediante Resolución N.° 2525-2015/
Pacífico EPS, suscribió una nueva Póliza
SPC-INDECOPI del 17 de agosto de
con Pacífico Seguros. No obstante, esta
2015, se dio en el marco del procedi-
última empresa se negó a cubrir el trata-
miento seguido por la señora Adriana Se-
miento de las enfermedades preexisten-
minario Cueva contra Pacífico Seguros.
tes alegando que solo estaba obligada a
La denunciante contaba con un seguro
cubrir las preexistencias que estuvieron
de salud brindado por su empleador a
previamente cubiertas bajo otro contra-
través de un EPS y, cuando concluyó
to de seguro privado de salud.
esta relación laboral, solicitó a Pacífico
En la medida que la negativa antes Seguros un seguro de salud para ella y
descrita se dio cuando la Ley del Con-
trato de Seguro ya se encontraba vigente,
7 Es pertinente mencionar que lo estipulado
Pacífico Seguros sí estaba obligada a cu- en el artículo 118 de la Ley del Contrato de
brir el tratamiento de las preexistencias Seguro constituye una garantía legal para los
del señor Segovia conforme a la inter- consumidores, por lo que es también un ele-
mento esencial a considerar en la evaluación del
pretación realizada del artículo 118 de cumplimiento del deber de idoneidad por parte
la Ley del Contrato de Seguro. Por ello, del proveedor. Es así cómo la vulneración de las
el Indecopi sancionó a la aseguradora disposiciones de la Ley del Contrato de Seguro,
con una multa de 10 UIT por infracción consecuentemente acarrea una infracción al Có-
digo de Protección y Defensa del Consumidor,
al Código de Protección y Defensa del en particular, a los artículos 18 y 19 relativos al
deber de idoneidad del proveedor.

382 Instituto Pacífico Volumen 24 • Junio 2016

 Doctrina práctica
su menor hija, el cual fue otorgado pero de salud en atención a una preexistencia,
excluyendo las enfermedades preexisten- en la medida que la misma había sido
tes que sí habían sido cubiertas por una cubierta por una EPS previamente; por
anterior EPS. ello, la sancionó con una multa de 5
Del mismo modo, la Sala determinó UIT y ordenó que otorgue un seguro
que la aseguradora no podía excluir las de salud sin excluir la preexistencia de la
preexistencias que no habían sido ex- denunciante.
cluidas en un seguro de salud anterior, En este último caso es importan-
en este caso brindado por una EPS; por te resaltar que no es necesario que el
lo que, Pacífico Seguros fue sancionada seguro de salud haya sido brindado
con 10 UIT y se ordenó a la aseguradora por la misma empresa, a través de una
que cubra las preexistencias. compañía de seguros privada o EPS,
El último caso que ha sido resuelto en un periodo inmediato anterior. Por
por la Sala, mediante Resolución N.° ejemplo, la señora Villavicencio tuvo el
0319-2016/SPC-INDECOPI del 26 seguro de salud por Pacífico EPS, luego
de enero de 2016, fue un poco distinto. Rímac EPS y después solicitó un seguro
La señora Verónica Villavicencio Salcedo privado a Pacífico Seguros, siendo que
contaba con un seguro de salud brindado el único requisito para que esta última
por Pacífico EPS y, posteriormente, por se vea obligada a cubrir la preexistencia
Rímac Compañía de Seguros y Rea- es que una EPS –de la empresa que sea
seguros S.A. EPS (en adelante, Rímac (Pacífico EPS, Rímac EPS, etc.) – no
EPS). Ambas compañías cubrieron –en haya excluido dicha preexistencia.
su oportunidad– la enfermedad preexis- En el caso precedente, coincido con
tente que padecía la denunciante. el criterio seguido por la Sala en relación
Cuando culminó el contrato de con la aplicación del artículo 118 de la
seguro de la señora Villavicencio con Ley del Contrato de Seguro para calificar
Rímac EPS, solicitó un seguro de salud como injustificada la negativa de seguro
a Pacífico Seguros declarando la enferme- de salud por parte de Pacífico Seguros.
dad que padecía; sin embargo, Pacífico No obstante, discrepo con la graduación
Seguros se negó a brindar el seguro de de la sanción que le fue impuesta. Si
salud alegando que la enfermedad que bien la multa que se venía imponiendo
tenía la denunciante era considerada un por la infracción verificada era de 10
riesgo agravado, es decir, en función a la UIT –como se puede advertir en los dos
negativa de cobertura de una enfermedad primeros casos–, el Colegiado determinó
preexistente que había sido antes cubierta que, en tanto no hubo un perjuicio eco-
por una EPS. Bajo ese supuesto, la Sala nómico para la señora Villavicencio (por
concluyó que Pacífico Seguros no debió ejemplo, negativa a la cobertura de la
negarse a aceptar la solicitud de seguro preexistencia en el marco de una relación

Volumen 24 • Junio 2016 Actualidad Civil 383

 Actualidad

Civil Derecho del consumidor

contractual que implicaba ya el pago de Finalmente, considero ilustrativo
primas), la multa debía ser de 5 UIT, es revisar el tratamiento jurídico de las pre-
decir, la mitad de la multa que se venía existencias cruzadas a nivel comparado,
imponiendo por la misma conducta en particular, en los Estados Unidos.
infractora verificada y cometida, incluso, El 23 de marzo del 2010, el presi-
por la misma compañía de seguros. dente Barack Obama promulgó la ley
Sobre el particular, considero que la denominada “Patient Protection and
infracción cometida por Pacífico Seguros Affordable Care Act” (en español, La Ley
ameritaba una multa similar a la impues- de Protección al Paciente y Cuidado de
ta en los casos anteriores, toda vez que en Salud Asequible) –más conocida como
la graduación de la sanción de aquellos “Obamacare”– que formó parte de la
casos no se evaluó el perjuicio económico reforma que tuvo el sistema de salud
causado a los denunciantes. En efecto, de americano para hacer más accesible el
la revisión de las resoluciones antes men- sistema de salud a los ciudadanos ame-
cionadas, los criterios utilizados para la ricanos, de manera progresiva y gradual,
graduación de la sanción fueron similares sin que necesariamente implique el au-
a los empleados en el caso de la señora Vi- mento del gasto. Dentro de esta reforma
llavicencio, tales como el beneficio ilícito se estableció que, a partir del año 2014,
obtenido por la aseguradora al no cubrir aquellas solicitudes de pólizas por inicia-
la preexistencia, el daño extrapatrimonial tiva propia o por el cambio a una nueva,
ocasionado al denunciante al afectar su serán aceptadas por las aseguradoras sin
derecho a la salud, efectos negativos en excluir de su cobertura a las condiciones
el mercado (desconfianza en los consu- médicas preexistentes y sin modificar las
midores) y probabilidad de detección primas mostrando las diferencias en el
(alta). Es más, el daño extrapatrimonial estado de salud de los asegurados9.
en el caso de la señora Villavicencio sería
incluso mayor, toda vez que Pacífico
correctiva ordenada consistente en que otorgue
Seguros se negó totalmente a brindar un un seguro de salud a la denunciante incluyendo
seguro de salud, sin siquiera ofrecerle la la preexistencia que padecía.
opción de acceder al seguro excluyendo 9 The legislation would take several steps designed
la preexistencia; lo cual vulnera de ma- to increase the number of legal U.S. residents
who have health insurance. Starting in 2014,
nera más gravosa el derecho a la salud de the legislation would establish a requirement for
una persona al negarlo por completo el such residents to obtain insurance and would in
acceso al seguro de salud8. many cases impose a financial penalty on people
who did not do so. The bill also would establish
new insurance exchanges and would subsidize
8 Cabe agregar, además, que respecto al proce- the purchase of health insurance through those
dimiento seguido por la señora Villavicencio exchanges for individuals and families with
contra Pacífico, dicho proveedor presentó income between 133 percent and 400 percent
posteriormente un escrito mediante el cual of the federal poverty level (FPL). Policies pur-
expresaba ya haber cumplido con la medida chased through the exchanges (or directly from

384 Instituto Pacífico Volumen 24 • Junio 2016

 Doctrina práctica
A primera vista, pareciera que en la nen adoptando por otros ordenamientos
norma estadounidense establece –al igual jurídicos que, al igual que en el caso pe-
que la norma peruana– el reconocimien- ruano, han notado la desprotección en la
to de las preexistencias cruzadas, esto es, que estaban inmersos los consumidores
la cobertura de preexistencias cubiertas que padecen enfermedades preexistentes,
anteriormente por un seguro de salud toda vez que la cobertura del seguro de
(privado o por una EPS). No obstante, salud les era negada y, en consecuencia, el
se advierte que la obligación de cubrir las costo del tratamiento de la preexistencia
preexistencias se debe brindar inclusive se elevaba de manera considerable.
si la misma no había sido cubierta ante-
riormente, es decir, en todo supuesto en 5. Conclusiones
que se haya conocido la preexistencia.
A manera de conclusión, quisiera
Lo que nos lleva a concluir que, incluso,
resumir el presente artículo señalando
tal norma brinda una protección más
que, como se ha podido apreciar de las
extensiva que la otorgada por la legisla-
disposiciones que anteceden a la Ley del
ción peruana.
Contrato de Seguro, las preexistencias
De lo anterior, se trata desde luego han sido reconocidas de manera pro-
de una tendencia en otras legislaciones10 gresiva, pues su regulación, primero, se
también el reconocimiento las preexis- realizó de manera independiente a cada
tencias cruzadas, hasta se podría decir sistema de salud brindado por una EPS
que la estadounidense es más proteccio- o compañía privada de salud. Recién
nista que la peruana. Lo interesante de con la entrada en vigencia de la Ley del
ello es que este tipo de medidas ya se vie- Contrato de Seguro, se amplió el recono-
cimiento a las preexistencias cruzadas en
insurers) would have to meet several require- favor de los consumidores en el artículo
ments: In particular, insurers would have to 118 de dicho cuerpo normativo, siendo
accept all applicants, could not limit coverage así entendido también por el Indecopi en
for preexisting medical conditions, and could la vía administrativa en los casos detalla-
not vary premiums to reflect differences in
enrollees’ health. The options available in the in- dos en los párrafos supra. No cabe duda
surance exchanges would include private health de que ello concuerda con la finalidad de
insurance plans and could include two national hacer el sistema de seguro más universal
or multi-state plans operated under contract
with OPM. (Resaltado añadido). Recuperado
y asequible a todos los peruanos que, en
de <http://1.usa.gov/1Ui63eY>. algún momento de sus vidas o durante
10 Por ejemplo, en Chile, la Asociación Gremial de el transcurso de las mismas, necesitan la
Isapres ha propuesto una reforma en el mismo prestación de los servicios de salud.
sentido.

Volumen 24 • Junio 2016 Actualidad Civil 385

 Actualidad

Civil Derecho del consumidor

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA
¿Califica como consumidor quien es reportado a las centrales de riesgo sin existir contrato que
lo vincule a la entidad financiera?

CONSULTA
Un empresario textil fue reportado por una entidad financiera ante
la central de riesgos de la SBS y ante Infocorp, pese a no ser su clien-
te ni mantener ninguna deuda pendiente de pago. El empresario
presentó una solicitud de rectificación ante la entidad financiera,
pero esta le contestó que su carta debía estar dirigida a la SBS sin
promover ningún cambio. Finalmente, decide denunciar a la entidad
ante Indecopi, por infracción al deber de idoneidad y por haber sido
afectado por un método comercial coercitivo. La entidad financiera
presenta descargos aduciendo que el empresario no califica como
consumidor ya que no existe una relación de consumo, pues como
el propio denunciante señaló, no hay ningún vínculo contractual
entre ambas partes y que en todo caso, podría hacer valer su derecho
en la vía civil. Sin perjuicio de ello, reconoce que sí hubo error pero
debido a un problema de homonimia, por cuanto cumplió con ser
diligente en su actuación. Al respecto, se nos consulta si la denuncia
será acogida por los órganos administrativos de Indecopi.

No es imprescindible que exista pro- civil”1. Así, la definición de relación de

piamente una relación de consumo para consumo que ofrece el Código2 admite
ser calificado como consumidor a efectos
del Código de Protección y Defensa del 1 Numeral 9 de la Resolución 1617-2009/SC2-
Consumidor (en adelante, el Código), INDECOPI.
2 Código de Protección y Defensa del Con-
pues el concepto “consumidor” tiene sumidor. “Artículo IV. Definiciones
un alcance amplio, “pudiendo abarcar a Para los efectos del presente Código, se entiende
personas que, si bien no adquirieron el por:
producto, disfrutan de este, algo impen- […]
5. Relación de consumo.- Es la relación por la
sable bajo la lógica de la responsabilidad cual un consumidor adquiere un producto o

386 Instituto Pacífico Volumen 24 • Junio 2016

 Nos preguntan y contestamos
la salvedad de los supuestos regulados en De otra manera, si se requiriese ser
el artículo III del Código, entre los que parte de un contrato de consumo para
se comprende en la noción de consu- obtener tutela, quedarían totalmente
midor también a quienes se encuentren desprotegidos, por ejemplo, las víctimas
indirectamente expuestos a una relación de discriminación en las discotecas o
de consumo o a una etapa preliminar quienes han sufrido los métodos co-
de esta3. merciales coercitivos por cooperativas,
De una lectura sistemática de ambos bancos y demás entidades del sector
dispositivos normativos, podemos con- financiero; así tampoco aquellas perso-
cluir que en la categoría “consumidor” nas que adquieren bienes de quienes sí
también están comprendidos quienes celebraron un contrato de consumo con
se encuentran indirectamente expuestos proveedores en tiendas comerciales. En
a una relación de consumo. En otras todos estos casos citados, evidentemente,
palabras, califican como consumidores no hay ninguna relación jurídica nacida
incluso los sujetos que no forman parte de un contrato de consumo, no hay una
de una relación de consumo pero que se relación de consumo.
encuentran en determinadas situaciones En cuanto a los argumentos de la
que los vinculan a ella . 4
denuncia, creemos que la conducta de la
entidad financiera no califica como un
método comercial coercitivo (regulado
en el art. 56 y ss. del Código). Como ha
contrata un servicio con un proveedor a cam- sido señalado en una resolución sobre
bio de una contraprestación económica. Esto
sin perjuicio de los supuestos contemplados
un caso similar, los métodos comerciales
en el artículo III”. coercitivos “tienen como objetivo forzar
3 Código de Protección y Defensa del Con- al consumidor, existiendo o no una rela-
sumidor. “Artículo III. Ámbito de aplicación ción contractual, a asumir obligaciones
1. El presente Código protege al consumidor, se o cargas no pactadas ni autorizadas”5.
encuentre directa o indirectamente expuesto
o comprendido por una relación de consumo Supuesto que no se evidencia en el caso
o en una etapa preliminar a esta. materia de consulta, al estar ausente
[…]” el elemento de coerción a cargo de la
4 Comparte nuestra posición Espinoza Espi- entidad financiera; al contrario, se ha
noza, quien sostiene que “para que la justicia
administrativa proteja a la señora que se cae en registrado por error.
un local abierto o a quien es asaltado cuando Sin embargo; la entidad financiera sí
ingresa al mismo, bastará calificarlos como
“consumidores equiparados”, sin necesidad de ha inobservado el deber de idoneidad6 al
inventar situaciones potenciales, tal como ahora
lo reconoce el Código de Protección y Defensa 5 Numeral 19 de la Resolución 1617-2009/SC2-
del Consumidor”. Espinoza Espinoza, Juan, INDECOPI.
“Primeras reflexiones a propósito del Código 6 Código de Protección y Defensa del
de Protección y Defensa del Consumidor”, en Consumidor. “Artículo 19. Obligación de los
Ius et Veritas, N.o 41, Lima: 2010, p. 165. proveedores

Volumen 24 • Junio 2016 Actualidad Civil 387

 Actualidad

Civil Derecho del consumidor

haber remitido erróneamente una infor- Finalmente, el error por homonimia
mación errada ante las centrales de ries- no puede constituir un eximente de res-
go. En ese sentido, sí procede remitir la ponsabilidad si tomamos en cuenta que,
solicitud de rectificación ante la entidad al ser un proveedor que habitualmente
financiera porque es esta la obligada, se- ofrece sus servicios en locales abiertos al
gún el artículo 159 de la Ley N.° 26702, público, es razonable que, por la nume-
Ley General Del Sistema Financiero y rosa cantidad de personas con las que se
del Sistema de Seguros y Orgánica de la celebra contratos, sea posible (y previsible)
Superintendencia de Banca y Seguros, la hipótesis de homonimia. En función a
dado que son las empresas del sistema ello, un proveedor diligente debería adop-
financiero y de seguros quienes tienen la tar las medidas pertinentes y emplear los
obligación de suministrar la información instrumentos técnicos necesarios a efectos
requerida para mantener actualizado el de que los clientes sean debidamente
registro en la Central de Riesgos7. Por lo identificados en sus registros, situación
tanto, al haber incumplido su obligación que no se presentó en este caso.
legal, correspondía a esta entidad atender En el presente caso, podemos obser-
la solicitud del afectado. var que el empresario, sin ser cliente, ni
mantener deuda impaga con la entidad
El proveedor responde por la idoneidad y calidad financiera, se encontró indirectamente
de los productos y servicios ofrecidos; por la au- expuesto a una relación de consumo
tenticidad de las marcas y leyendas que exhiben nacida de un contrato financiero, por lo
sus productos o del signo que respalda al pres-
tador del servicio, por la falta de conformidad tanto, el denunciante califica perfecta-
entre la publicidad comercial de los productos mente como consumidor, y su denuncia
y servicios y éstos, así como por el contenido y debe declararse fundada por cuanto la
la vida útil del producto indicado en el envase, entidad financiera ha incumplido el
en lo que corresponda”.
7 Ley General Del Sistema Financiero y del deber de idoneidad.
Sistema de Seguros y Orgánica de la Super-
intendencia de Banca y Seguros. “Artículo Fundamento legal
159. Obligación de suministrar la información
relevante. Las empresas de los sistemas financie- • Código de Protección y Defensa del
ro y de seguros deben suministrar periódica y Consumidor: artículos III y IV del
oportunamente, la información que se requiere Título Preliminar, y 19.
para mantener actualizado el registro de que
trata el artículo anterior [registro de la Central • Ley General del Sistema Financiero
de Riesgos]. De contar con sistemas compu- y del Sistema de Seguros y Orgánica
tarizados proporcionarán dicha información de la Superintendencia de Banca y
diariamente.
[…]” Seguros: artículo 159.

388 Instituto Pacífico Volumen 24 • Junio 2016

 Reseña de jurisprudencia

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

Reseña de jurisprudencia
Expediente Información sobre procedimientos de acceso y uso
N.° 977-2014/CC2
de infraestructura para personas con discapacidad
son necesarias en establecimientos comerciales

EXP. N.° 977-2014/CC2

Proceso Trato Preferente
Decisión Sanción de amonestación
Normas aplicables Constitución Política: artículo 65
Código de Protección y Defensa del Consumidor: artículos 18, 19 y 41
Ley del Procedimiento Administrativo General: artículos IV del TP y 61
Ley que establece la atención preferente a las mujeres embarazadas, las niñas, los
niños, los adultos mayores, en lugares de atención al público: artículo 1
Ley General de la Persona con Discapacidad: artículos 2, 3, 15, 16, 17, 81, 82 y 83
Fundamentos jurídicos Si bien en la diligencia de inspección se constató que Wong contaba con los medios
relevantes idóneos para que las personas con discapacidad pudieran desplazarse de nivel a nivel
(como era la escalera eléctrica), lo cierto es que dicho medio, tal como fue verificado
por la inspectora, no estaba funcionando conforme a lo exigido […] Ello, debido a
que su funcionamiento, en lugar de ser continuo y predispuesto para que las personas
discapacitadas puedan trasladarse por el mismo, estaba condicionado a que se presente
personal de la denunciada a efectos de cambiar el sentido de la escalera; no obstante,
no existía un medio que informe sobre dicho procedimiento […] Dicho escenario, como
puede advertirse, no guarda relación con el espíritu de la norma (artículo 42.1°), ya
que la misma busca que las personas con discapacidad accedan de manera ordinaria
y regular a los locales comerciales.

TEXTO DE LA RESOLUCIÓN

RESOLUCIÓN N.° 0424-2016/SPC-INDECOPI

Expediente : N.º 977-2014/CC2
Autoridad : Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Inte-
lectual Sala Especializada en Protección al Consumidor
Denunciante : María Luz Montero Graña
Denunciada : E. Wong S.A.
Materia : Trato Preferente
Actividad : Venta al por menor en comercios no especializados con predominio
de la venta de alimentos, bebidas o tabaco
Sanción : Amonestación

Volumen 24 • Junio 2016 Actualidad Civil 389

 Actualidad

Civil Derecho del consumidor

Lima, 2 de febrero de 2016

ANTECEDENTES
1. El 24 de setiembre de 2014, la señora María Luz Montero Graña (en adelante, la señora
Montero) denunció a E. Wong S.A.1 (en adelante, Wong) por presunta infracción
de la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, el
Código), manifestando lo siguiente:
(i) El establecimiento de Wong, ubicado en el Ovalo Gutiérrez (Miraflores), tenía un
segundo piso al cual se accedía mediante una escalera eléctrica; sin embargo, dicho
local no contaba con un medio idóneo para que personas con discapacidad, como
ella, pudieran descender al primer piso (escaleras mecánicas, ascensores, entre otros);
(ii) en el segundo nivel se ofrecían servicios y productos que no se encontraban en el
primer piso. Así, cuando solicitó que los operadores del segundo nivel la atendieran
desde el primer piso, estos se negaron a ello;
(iii) el 19 de setiembre de 2014, se percató que en la zona exterior del establecimiento
se asignaron cinco lugares de parqueo para taxis, los cuales al estar separados para
los servicios de taxi (con tranqueras), perjudicaban el parqueo para las personas
con discapacidad; y, (iv) por lo expuesto, solicitó como medidas correctivas que:
(a) se implementara una escalera mecánica de descenso para personas con disca-
pacidad o de un dispositivo de circulación vertical para el uso de las personas con
discapacidad; y, (b) se le pagara las costas y costos del procedimiento.
2. En sus descargos, Wong alegó lo siguiente:
(i) La Comisión carecía de competencia para pronunciarse respecto a la adecuación
de instalaciones especiales para personas con discapacidad, en tanto dicha función
la tenía el Consejo Nacional para la Integración de la Persona con Discapacidad
(en adelante, el CONADIS);
(ii) asimismo, la Comisión no tendría competencia para determinar si la edificación
de su establecimiento comercial contaba o no con accesos para personas con
discapacidad, tal como disponía el Reglamento Nacional de Edificaciones, pues
dicha supervisión era de la Municipalidad de Miraflores;
(iii) con el fin de cumplir con sus políticas de calidad en la atención al cliente, ofrecía
atención preferente a las personas con discapacidad, siendo que su personal estaba
totalmente capacitado para brindar las mayores y mejores condiciones de servicio,
por lo que el hecho de no contar con una escalera de descenso, no perjudicaba el
trato idóneo;
(iv) respecto a que el personal de los servicios brindados en el segundo nivel se habrían
negado a atender a la señora Montero en el primer piso, debía precisarse que el
servicio al que la denunciante aludía era el prestado por la empresa Teleticket,
quien alquilaba un espacio en el local y, al ser una empresa distinta a la suya, no

1 RUC: 20100106915. Domicilio fiscal: Calle Augusto Ángulo 130, Urb. San Antonio, Miraflores,
Lima.

390 Instituto Pacífico Volumen 24 • Junio 2016

 Reseña de jurisprudencia

tendría responsabilidad por los hechos denunciados en este extremo; y,

(v) contaba con una zona de parqueo en el exterior del local, pero el mismo se
encontraba administrado por la Municipalidad de Miraflores. De otro lado, en
el interior, contaba con dos zonas de estacionamiento, las cuales disponían de
espacios para personas con discapacidad.
2. El 16 de enero de 2015, la Secretaría Técnica de la Comisión de Protección al Con-
sumidor - Sede Lima Sur N° 2 llevó a cabo una diligencia de inspección en el estable-
cimiento de Wong, ubicado en el Óvalo Gutiérrez, a fin de recabar información para
resolver el caso.
3. Mediante Resolución 885-2015/CC2 del 10 de junio de 2015, la Comisión de Pro-
tección al Consumidor - Sede Lima Sur N° 2 (en adelante, la Comisión) emitió el
siguiente pronunciamiento:
(i) Declaró fundada la denuncia contra Wong por infracción del artículo 41.2° del
Código, en tanto -a su criterio- quedó acreditado que el establecimiento de la
denunciada, ubicado en el Óvalo Gutiérrez, no contaba con un medio idóneo
para que personas con discapacidad como la denunciante pudiesen descender del
segundo piso;
(ii) declaró infundada la denuncia contra Wong por presunta infracción de los ar-
tículos 18° y 19° del Código, en tanto no quedó acreditado que la denunciada
haya impedido el parqueo de personas con discapacidad;
(iii) declaró infundada la denuncia contra Wong por presunta infracción de los artícu-
los 18° y 19° del Código, en tanto no quedó acreditado que la denunciada haya
impedido que los operadores de servicios del segundo piso del local atendieran a
la denunciante en el primer piso;
(iv) sancionó a Wong con una multa de 12 UIT por la infracción detectada;
(v) ordenó a Wong como medida correctiva que cumpliera con lo establecido en
el artículo 41.2° del Código, respecto a la adecuación de la infraestructura del
local, garantizando su seguridad, para que las personas con discapacidad pudiesen
desarrollarse libremente;
(vi) condenó a Wong al pago de las costas y costos del procedimiento; y,
(vii) dispuso la inscripción de Wong en el Registro de Infracciones y Sanciones del
Indecopi.
5. El 1 de julio de 2015, Wong apeló la Resolución 885-2015/CC2 reiterando los alegatos
de sus descargos, destacando lo siguiente:
(i) Contrariamente a lo indicado por la Comisión, el CONADIS -o en su defecto
las municipalidades por vía de delegación- eran los órganos competentes para
conocer y sancionar sobre la adecuación de la infraestructura de los locales co-
merciales a efectos de permitir el libre acceso a personas con discapacidad y las
infracciones a la Ley 29973, Ley General de la Persona con Discapacidad. Ello,
era concordante con lo dispuesto en el artículo 41.3° del Código que establecía
que la afectación al trato preferente de personas con discapacidad se sancionaba
conforme a las leyes especiales;

Volumen 24 • Junio 2016 Actualidad Civil 391

 Actualidad

Civil Derecho del consumidor

(ii) respecto al argumento de la Comisión relativo a que el local inspeccionado no

contaba con medios especiales para personas con discapacidad, debía aclarar que
su representada cumplió con indicar que el establecimiento contaba con tres
escaleras, dos mecánicas y una eléctrica (esta última con posibilidad de cambiar
su sentido ascendente o descendente), siendo que el representante del Indecopi
manifestó por su lado que no se contaba con tales medios especiales. Agregó
que la escalera eléctrica del local era el medio idóneo para que las personas con
discapacidad puedan trasladarse dentro de las instalaciones; y,
(iii) la Comisión no debió basarse en una carta que la Municipalidad de Miraflores le
remitió en torno al saludo por planear la implementación de un ascensor dentro
del local de Miraflores para declarar fundada la denuncia, pues dicha carta no era
una aprobación para realizar tal obra, sino solo un gesto por lo antes mencionado.
6. El 3 de noviembre de 2015, la señora Montero absolvió la apelación de Wong, expre-
sando que el referido recurso de apelación debía ser declarado infundado.
7. En la medida que la señora Montero no apeló la Resolución 885-2015/CC2 en los
extremos que le fueron desfavorables, estos quedaron consentidos.

ANÁLISIS
Cuestión Previa: Sobre la competencia del Indecopi para conocer y sancionar la falta
de adecuación de la infraestructura de los proveedores para garantizar el derecho al
trato preferente
8. En su apelación, Wong alegó que el Indecopi no tenía competencia para sancionar las
conductas detectadas dado que el CONADIS, o en su defecto las municipalidades,
eran las entidades encargadas de velar por el cumplimiento de las obligaciones referidas
al trato preferente de personas discapacitadas así como sancionar su transgresión.
9. Sobre el particular, se debe tener en cuenta que en el derecho público - que rige el
accionar del Estado - la ley asigna y delimita las competencias de sus órganos en res-
guardo de la libertad y derechos de los ciudadanos, de tal forma que las competencias
públicas deban contar siempre con una norma legal que le señale su campo atributivo.
10. El límite impuesto por el principio de legalidad2 al ejercicio de las competencias admi-
nistrativas, se traduce en la necesidad de que las mismas estén previstas en la ley. En
esa línea, el artículo 61°.1 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General3, establece que la competencia de las entidades públicas tiene su fuente en la

2 LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo. 1. El procedimiento administrativo
se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros
principios generales del Derecho Administrativo: 1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades ad-
ministrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades
que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.
[...]
3 LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL
Artículo 61.- Fuente de Competencia Administrativa

392 Instituto Pacífico Volumen 24 • Junio 2016

 Reseña de jurisprudencia

Constitución y en la ley, y es reglamentada por las normas administrativas que de ella

se derivan.
11. El artículo 2° literal d) del Decreto Legislativo 1033, Ley de Organización y Funciones
del Indecopi, encomienda al Indecopi la misión de proteger los derechos de los con-
sumidores, vigilando que la información en los mercados sea correcta, asegurando la
idoneidad de los bienes y servicios en función de la información brindada y evitando
la discriminación en las relaciones de consumo4. Asimismo, el artículo 30° de dicha
norma establece que el Indecopi tiene competencia primaria y exclusiva en los casos
antes mencionados, salvo que por ley expresa se haya dispuesto o se disponga lo con-
trario.
12. En concordancia con ello, el artículo 105° del Código establece que el Indecopi es la
autoridad con competencia primaria y de alcance nacional para conocer las presuntas
infracciones por parte de los proveedores a las disposiciones contenidas en dicha norma,
a fin de que se sancionen aquellas conductas que impliquen el desconocimiento de
los derechos reconocidos a los consumidores, competencia que solo puede ser negada
cuando ella haya sido asignada o se asigne a favor de otro organismo por norma expresa
con rango de ley.
13. Lo antes dicho cobra sentido en la medida que, en función a la especialidad de la
materia o de los mecanismos de control y fiscalización, el sistema jurídico puede optar
por otorgar a otro organismo de la administración pública la competencia para resolver
un conflicto de intereses que pueda suscitarse dentro de una relación que califique
como de consumo.
14. En efecto, la protección de los derechos de los consumidores es un mandato surgido
del artículo 65° de la Constitución5 y no del Código. Si bien este último otorga compe-
tencia al Indecopi para sancionar las vulneraciones a los derechos de los consumidores
en las relaciones de consumo, a su vez contempla la posibilidad de que la misma le sea
negada por ley, por existir otro organismo del Estado encargado de cumplir con esa
finalidad en un sector específico del mercado6.
15. En el presente caso, la materia controvertida se encuentra referida a la presunta falta
de mecanismos necesarios para asegurar el acceso o libre tránsito de la denunciante

61.1 La competencia de las entidades tiene su fuente en la Constitución y en la ley, y es reglamentada

por las normas administrativas que de aquéllas se derivan.
4 DECRETO LEGISLATIVO 1033. LEY DE ORGANIZACION Y FUNCIONES DEL INDE-
COPI Artículo 2°.- Funciones del Indecopi.
a. El Indecopi es el organismo autónomo encargado de: (...)
d) Proteger los derechos de los consumidores vigilando que la información en los mercados sea
correcta, asegurando la idoneidad de los bienes y servicios en función de la información brindada
y evitando la discriminación en las relaciones de consumo.
5 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ
Artículo 65°.- El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza
el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el
mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población.
6 Ver Resolución 277-2009/TDC.

Volumen 24 • Junio 2016 Actualidad Civil 393

 Actualidad

Civil Derecho del consumidor

-en su calidad de persona con discapacidad- al establecimiento de Wong, pues tuvo

impedimentos para transitar (descender) del segundo nivel al primero, siendo ello una
presunta afectación de un derecho concreto de un consumidor.
16. Sobre el particular, como la Sala ya ha señalado en un pronunciamiento anterior7,
en la normativa sectorial no existe una disposición que sustraiga de la competencia
del Indecopi aquellas afectaciones concretas a los consumidores derivadas de la falta
de adecuación de la infraestructura para garantizar la accesibilidad y tránsito de las
personas que se encuentran en un estado de discapacidad8. Cabe indicar que si bien

7 Ver, a modo de ejemplo, la Resolución 1005-2015/SPC del 24 de marzo de 2015, en el procedi-

miento seguido por la señora Inés Jaqueline Koch Soto contra Cineplex S.A.
8 LEY 27408. LEY QUE ESTABLECE LA ATENCIÓN PREFERENTE A LAS MUJERES
EMBARAZADAS, LAS NIÑAS, LOS NIÑOS, LOS ADULTOS MAYORES, EN LUGARES
DE ATENCION AL PÚBLICO
Artículo 1°.- Objeto de la Ley.- Dispónese que en los lugares de atención al público las mujeres
embarazadas, las niñas, niños, las personas adultas mayores y con discapacidad, deben ser atendidas
y atendidos preferentemente. Asimismo, los servicios y establecimientos de uso público de carácter
estatal o privado deben implementar medidas para facilitar el uso y/o acceso adecuado para las
mismas.
Artículo 2°.- Obligaciones.- Las entidades públicas y privadas de uso público deben: 1. Consignar
en lugar visible de fácil acceso y con caracteres legibles el texto de la presente Ley.
1. Emitir directivas para el adecuado cumplimiento de la Ley, las que deben ser publicadas en su
portal electrónico.
2. Adecuar su infraestructura arquitectónica cuando corresponda. (...)
Artículo 5°.- Entidad competente.- La municipalidad se encarga de aplicar las multas en el ámbito
de su jurisdicción comunicando de su imposición y pago a la Defensoría Municipal del Niño y
Adolescente (DEMUNA), Oficina Municipal de las Personas con Discapacidad (OMAPED) y
oficinas de servicio social.
(Norma modificada por la Ley 28683 el 11 de marzo de 2006)
LEY 29973. LEY GENERAL DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD
Artículo 15°. Derecho a la accesibilidad.- La persona con discapacidad tiene derecho a acceder, en
igualdad de condiciones que las demás, al entorno físico, los medios de transporte, los servicios, la
información y las comunicaciones, de la manera más autónoma y segura posible. El Estado, a través
de los distintos niveles de gobierno, establece las condiciones necesarias para garantizar este derecho
sobre la base del principio de diseño universal. Asimismo tiene derecho a gozar de ambientes sin
ruidos y de entornos adecuados.
Artículo 16°. Accesibilidad del entorno urbano y las edificaciones
6.1 Las municipalidades promueven, supervisan y fiscalizan el cumplimiento de las normas de
accesibilidad para la persona con discapacidad en el entorno urbano y las edificaciones de su
jurisdicción. El funcionario o servidor público de la municipalidad correspondiente encargado
de la evaluación de los expedientes técnicos que contengan solicitudes de licencia para las edi-
ficaciones públicas o privadas deberá verificar que dichas solicitudes contemplen lo establecido
en las normas técnicas de accesibilidad para personas con discapacidad, bajo responsabilidad.
6.2 El Consejo Nacional para la Integración de la Persona con Discapacidad (Conadis) ejerce
potestad sancionadora ante el incumplimiento de las normas de accesibilidad para personas
con discapacidad cuando el infractor sea una entidad pública. Asimismo, cuando exista incum-
plimiento respecto de las edificaciones privadas ubicadas en las jurisdicciones de las municipa-

394 Instituto Pacífico Volumen 24 • Junio 2016

 Reseña de jurisprudencia

existen votos discordantes en los integrantes de la Sala, esto se da en aquellos casos

referidos a procedimientos en los que se discute la afectación de intereses colectivos o
difusos (Ver Resolución 0273-2016/SPC del 25 de enero de 2016).
17. Además, contrariamente a lo alegado por Wong, los mecanismos previstos por la
normativa sectorial no garantizan una tutela específica respecto de afectaciones indi-
viduales y concretas de los consumidores ni tampoco replican de manera similar los
mecanismos de protección establecidos en las normas de protección al consumidor
a efectos de salvaguardar de manera directa sus derechos (como medidas correctivas
destinadas a obtener una reparación o satisfacción de su interés lesionado)9.
18. Lo expuesto no hace más que confirmar que la existencia de una regulación sectorial
sobre los derechos de la persona con discapacidad no son más que una parte del sis-
tema de protección al consumidor que requiere ser complementada cuando no cubra
todas las posibles y eventuales afectaciones concretas y específicas a los usuarios de este
tipo de servicios, teniendo en cuenta que este tipo de relaciones de consumo pueden
plantear problemas de idoneidad similares a los de cualquier servicio.
19. Por consiguiente, contrariamente a lo sustentado por Wong, el Indecopi sí resulta ser
la entidad competente para conocer y, de ser el caso, sancionar las afectaciones con-

lidades donde se haya tipificado como infracción el incumplimiento de tales normas y las de
adecuación urbanística y arquitectónica para personas con discapacidad, el Conadis es el órgano
encargado de fiscalizar las normas establecidas y de informar oportunamente a la municipalidad
correspondiente sobre la comisión de la infracción dentro de su jurisdicción.
Artículo 17°.- Condiciones de las edificaciones públicas y privadas.
17.1 Las edificaciones públicas y privadas que brinden u ofrezcan servicios al público deben contar
con ambientes y rutas accesibles para permitir el libre desplazamiento y atención de la persona
con discapacidad en igualdad de condiciones que las demás, de conformidad con las normas
técnicas de accesibilidad para las personas con discapacidad.
17.2 Los propietarios, administradores, promotores u organizadores que realizan actividades y
espectáculos públicos habilitan y acondicionan ingresos, áreas, ambientes y servicios higiénicos
para el uso de la persona con discapacidad, así como la señalización correspondiente.
9 LEY 29973. LEY GENERAL DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD
Artículo 81°.- Infracciones
[…]81.4 Se consideran infracciones muy graves:
a) Contravenir las normas de accesibilidad en el entorno urbano y las edificaciones. [...]Artículo
82°.- Sanciones. Las infracciones a la presente Ley y su reglamento dan lugar a la aplicación de
las siguientes sanciones:
a) Sanción de amonestación.
b) Suspensión temporal sin goce de haber por un mes.
c) Suspensión sin goce de haber hasta por doce meses.
d) Destitución del cargo.
e) Multas.
Artículo 83°.- Aplicación de las multas
De acuerdo a la infracción determinada, la multa a imponerse es la siguiente:
a) Infracciones leves de 1 UIT hasta 5 UIT.
b) Infracciones graves mayor a 5 UIT hasta 10 UIT.
c) Infracciones muy graves mayor a 10 UIT hasta 20 UIT.

Volumen 24 • Junio 2016 Actualidad Civil 395

 Actualidad

Civil Derecho del consumidor

cretas a los derechos de los consumidores, referidas a la vulneración al deber de trato

preferente de personas discapacitadas, en el marco de lo establecido básicamente por
el artículo 41° del Código, ligados a los artículos 18° y 19° del mismo cuerpo legal1011.
Sobre la responsabilidad de Wong
20. El artículo 2° inciso 2 de nuestra Constitución establece que: “Toda persona tiene derecho
a [...] la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza,
sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.

10 Debe precisarse que si bien el numeral 3° del artículo 41° del Código dispone que “el proveedor
que incumple lo establecido en esta norma y otras disposiciones sobre la materia será sancionado
conforme a los procedimientos establecidos en las leyes, normas y reglamentos especiales’, la referida
disposición no significa que el Indecopi carezca de competencia para conocer las infracciones a
las obligaciones contenidas en el artículo 41° referidas al trato preferente, sino que estas deben ser
analizadas a la luz de las normas especiales existentes.
11 LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Artículo 18°.- Idoneidad. Se entiende por idoneidad la correspondencia entre lo que un consumi-
dor espera y lo que efectivamente recibe, en función a lo que se le hubiera ofrecido, la publicidad
e información transmitida, las condiciones y circunstancias de la transacción, las características y
naturaleza del producto o servicio, el precio, entre otros factores, atendiendo a las circunstancias
del caso. La idoneidad es evaluada en función a la propia naturaleza del producto o servicio y a
su aptitud para satisfacer la finalidad para la cual ha sido puesto en el mercado. Las autorizacio-
nes por parte de los organismos del Estado para la fabricación de un producto o la prestación de
un servicio, en los casos que sea necesario, no eximen de responsabilidad al proveedor frente al
consumidor.
Artículo 19°.- Obligación de los proveedores. El proveedor responde por la idoneidad y calidad
de los productos y servicios ofrecidos; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben
sus productos o del signo que respalda al prestador del servicio, por la falta de conformidad entre
la publicidad comercial de los productos y servicios y éstos, así como por el contenido y la vida
útil del producto indicado en el envase, en lo que corresponda.
Artículo 41°.- Trato preferente de gestantes, niñas, niños, adultos mayores y personas con disca-
pacidad.
41.1 El proveedor está en la obligación de garantizar la atención preferente de gestantes, niñas,
niños, adultos mayores y personas con discapacidad, en todos los sistemas de atención con
que cuente, debiendo facilitar al consumidor todos los mecanismos necesarios para denunciar
el incumplimiento de esta norma bajo responsabilidad.
41.2 Respecto de los beneficiarios del trato preferente, el proveedor debe:
a. Consignar en un lugar visible, de fácil acceso y con caracteres legibles su derecho a la atención
preferente.
b. Adecuar su infraestructura en lo que corresponda e implementar medidas garantizando su
acceso y seguridad.
c. Exonerarlos de turnos o cualquier otro mecanismo de espera.
d. Implementar un mecanismo de presentación de quejas contra quienes incumplan con esta
disposición.
El proveedor que incumple con lo establecido en esta norma y otras disposiciones sobre la materia
es sancionado conforme a los procedimientos establecidos en las leyes, normas y reglamentos
especiales.

396 Instituto Pacífico Volumen 24 • Junio 2016

 Reseña de jurisprudencia

21. Nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho a la igualdad consagrado

por esta norma tiene dos dimensiones: una formal y otra material. En su dimen-
sión formal, impone una exigencia al legislador para que este no realice diferencias
injustificadas; pero también a la Administración Pública y aun a los órganos de la
jurisdicción, en el sentido de que la ley no puede aplicarse en forma desigual frente
a supuestos semejantes (igualdad en la aplicación de la ley). Respecto de la dimen-
sión material del derecho a la igualdad, el máximo intérprete de la Constitución ha
indicado lo siguiente:
“En su dimensión material, el derecho de igualdad supone no solo una exigencia
negativa, es decir la abstención de tratos discriminatorios; sino, además, una
exigencia positiva por parte del Estado, que se inicia con el reconocimiento de
la insuficiencia de los mandatos prohibitivos de discriminación y la necesidad de
equiparar situaciones, per se, desiguales. Tratar igual a los iguales y desigual a los
desiguales, pues, no se traduce en el derecho a ser objeto del mismo trato, con
independencia del contexto o las circunstancias en las que un sujeto se encuen-
tre, sino a que se realice un tratamiento diferenciado si es que dos sujetos no se
encuentran en una situación igual”12.
22. Así, se ha reconocido que el derecho a la igualdad, en su faz material, también implica
la exigencia de ser tratado en forma distinta, cuando un sujeto no se encuentra en
una situación igual a la de los demás, teniendo en cuenta las circunstancias de aquél.
A mayor abundamiento, a nivel doctrinario se ha señalado que uno de los problemas
de la igualdad sustancial o material es determinar qué tipo de desigualdades de hecho
cabe alegar como fundamento de un trato desigual, siendo que “las desigualdades que
han de ser compensadas son las desigualdades inmerecidas”13,
23. De otro lado, el Tribunal Constitucional ha recordado en varios pronunciamientos que
los derechos fundamentales (entre ellos, el derecho a la igualdad) vinculan no solo a
los poderes públicos, sino también a los privados, reconociendo lo que en doctrina se
denomina “eficacia horizontal de los derechos fundamentales”. En efecto, dicho órgano
colegiado ha expresado que:
“Conforme al artículo 38° de la Constitución, “Todos los peruanos tienen el
deber [...] de respetar, cumplir y defender la Constitución”, norma que impone
el deber de respetar los derechos de todos, sea que desarrollen sus actividades en
la esfera privada o pública”14.
24. Lo antes señalado, constituye precisamente el fundamento del artículo 41° del Có-
digo, el cual establece de manera expresa la obligación del proveedor de garantizar la
atención preferente de las madres gestantes, niños, adultos mayores y personas con

12 Sentencia del Tribunal Constitucional N° 0606-2004-AA/TC publicada el 15/08/2005. Ver:

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00606-2004-AA.html
13 PIETRO SANCHIS, Luis, “Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial”, en: Revista
del Centro de Estudios Constitucionales N° 22. Madrid, septiembre-diciembre-1995, p. 31-37.
Ver: http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/15/RCEC 22 007.pdf
14 Sentencia del Tribunal Constitucional N° 1848-2004-AA/TC publicada el 15/03/2005. Ver:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/01848-2004-AA.html

Volumen 24 • Junio 2016 Actualidad Civil 397

 Actualidad

Civil Derecho del consumidor

discapacidad, en todos los sistemas de atención con que cuente. Asimismo, señala
que el proveedor está obligado a adecuar su infraestructura en lo que corresponda e
implementar medidas garantizando el acceso y seguridad de las personas que merecen
un trato preferente.
25. En virtud de lo expuesto, en el presente caso debe considerarse la especial condición
de la señora Montero; es decir, el ser una persona con discapacidad15 y efectuar el aná-
lisis en atención a las disposiciones normativas como el Código que predisponen una
especial protección en su actuación en el mercado y en las relaciones de consumo16.
26. En el presente caso, la señora Montero denunció a Wong, pues su establecimiento
ubicado en el Óvalo Gutiérrez (Miraflores) no contaba con un medio idóneo (escaleras
o ascensores) para que las personas con discapacidad, como ella, pudieran descender
del segundo nivel al primero.
27. De la revisión del expediente, se verifica que la Secretaría Técnica de la Comisión
llevó a cabo una diligencia de inspección en el local de Wong, sito en Miraflores, en
la cual la representante del Indecopi levantó el acta de inspección17 en los siguientes
términos:
“[...]Al preguntarle al señor Fernández, como una persona con discapacidad podía
subir y bajar del segundo piso de ¡a tienda, me indico que hay tres escaleras de las
cuales dos (2) son fijas y una (1) mecánica, no habiendo ningún medio especial
para personas con discapacidad, señalando además que la escalera automática no
solo tiene la función para subir (función en la cual está) también para bajar en caso
cualquier persona lo solicite, al requerirle que cambie el sentido en el que iba la
escalera automática, llamo a la persona encargada y se pudo comprobar lo señalado.
[...]Siendo las 19:00 horas se cierra la presente Acta.
(...)
Carlos Fernández Florián
Jefe de división de la tienda E Wong - Tienda Ovalo Gutiérrez (...)
Mariana (...) Castromonte Castillo

15 LEY 29973. LEY GENERAL DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD

Artículo 2°.- Definición de la persona con discapacidad.- La persona con discapacidad es aquella
que tiene una o más deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelectuales de carácter perma-
nente que, al interactuar con diversas barreras actitudinales y del entorno, no ejerza o pueda verse
impedida en el ejercicio de sus derechos y su inclusión plena y efectiva en la sociedad, en igualdad
de condiciones que las demás.
Artículo 3°.- Para los efectos de la presente Norma se entiende por:
Persona con discapacidad: Aquella que, temporal o permanentemente, tiene una o más deficiencias
de alguna de sus funciones físicas, mentales o sensoriales que implique la disminución o ausencia
de la capacidad de realizar una actividad dentro de formas o márgenes considerados normales. [...]
16 Cabe destacar que la condición de discapacidad de la señora Montero no resulta hecho controvertido
en el procedimiento.
17 En las fojas 63 y 64 del expediente.

398 Instituto Pacífico Volumen 24 • Junio 2016

 Reseña de jurisprudencia

Representante de la Secretaría Técnica de la Comisión de protección al Consu-

midor N° 2
[...]” (sic)
[Resaltado y subrayado nuestro]
28. La Comisión declaró fundada la denuncia contra Wong, pues a su criterio se habría
advertido que el local inspeccionado del supermercado no contaba con medios idó-
neos para que las personas con discapacidad, como la señora Montero, desciendan del
segundo nivel al primero dentro de las instalaciones.
29. En vía de apelación, Wong alegó que respecto al argumento de la Comisión relativo
a que el local inspeccionado no contaba con medios especiales para personas con dis-
capacidad, debía aclarar que la empresa cumplió con indicar que el establecimiento
contaba con tres (3) escaleras, dos mecánicas y una eléctrica (esta última con posibi-
lidad de cambiar su sentido ascendente o descendente), siendo que el representante
del Indecopi manifestó que no se contaba con tales medios especiales. Agregó que la
escalera eléctrica del local era el medio idóneo para que las personas con discapacidad
puedan trasladarse dentro de las instalaciones.
30. Sobre el particular, conviene indicar que la diligencia de inspección es uno de los pocos
instrumentos legales de los que la autoridad administrativa puede servirse a efectos
de constatar las posibles y/o denunciadas infracciones cometidas por los proveedores
en el mercado18. En efecto, es el medio probatorio fidedigno e idóneo por excelencia
que posee para verificar las infracciones cometidas por los administrados de manera
presencial en el local inspeccionado, levantando, una vez finalizada la diligencia, el
acta correspondiente.
31. De una lectura del contenido del acta levantada en el establecimiento de Wong, este
Colegiado observa que el supermercado sí contaba con las vías (infraestructura) para
que las personas con discapacidad puedan trasladarse de nivel a nivel dentro del local.
Ello, en tanto la inspectora presenció y dejó constancia en el acta que en el local de-
nunciado existía la posibilidad de cambiar el sentido de la escalera eléctrica a efectos
de que todo cliente (como los discapacitados) puedan subir y/o bajar de un nivel a
otro. En ese sentido, queda claro que Wong sí contaba con la infraestructura exigida
por ley.
32. Ahora, no obstante tal constatación, si bien el acta permite afirmar, como se ha in-
dicado en el párrafo precedente, que el establecimiento de Wong contaba con una
infraestructura diseñada para que las personas discapacitadas puedan transitar de nivel
a nivel, lo cierto es que lo que no quedó acreditado en el caso, a través de la visita
inopinada, es que la escalera eléctrica se encontraba debidamente implementada para

18 LEY 27444. LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

Artículo 166°.- Medios de prueba.-
Los hechos invocados o que fueren conducentes para decidir un procedimiento podrán ser objeto
de todos los medios de prueba necesarios, salvo aquellos prohibidos por disposición expresa. En
particular, en el procedimiento administrativo procede:
[...]5. Practicar inspecciones oculares.

Volumen 24 • Junio 2016 Actualidad Civil 399

 Actualidad

Civil Derecho del consumidor

funcionar -de manera oportuna y continua- como un mecanismo por el cual las per-
sonas discapacitadas puedan transitar y/o acceder de modo ordinario por los niveles
del supermercado denunciado, ello de conformidad a lo exigido por el artículo 42.1°
del Código.
33. Si bien en la diligencia de inspección se constató que Wong contaba con los medios
idóneos para que las personas con discapacidad pudieran desplazarse de nivel a nivel
(como era la escalera eléctrica), lo cierto es que dicho medio, tal como fue verificado por
la inspectora, no estaba funcionando conforme a lo exigido por el artículo precitado.
Ello, debido a que su funcionamiento, en lugar de ser continuo y predispuesto para
que las personas discapacitadas puedan trasladarse por el mismo, estaba condicionado a
que se presente personal de la denunciada a efectos de cambiar el sentido de la escalera;
no obstante, no existía un medio que informe sobre dicho procedimiento. En efecto
Wong no acreditó que tenía señalizaciones, letreros y/o personal destinado a informar
a los clientes, como en las condiciones de la señora Montero, que la escalera eléctrica
podía ser empleada para subir y/o descender dentro del local de Wong en Miraflores.
34. Dicho escenario, como puede advertirse, no guarda relación con el espíritu de la norma
(artículo 42.1°), ya que la misma busca que las personas con discapacidad accedan de
manera ordinaria y regular a los locales comerciales.
35. Finalmente, en la medida que a criterio de este Colegiado el acta de inspección fue
suficiente para acreditar la infracción denunciada en este extremo, carece de objeto
pronunciarse respecto al alegato de defensa de Wong referido a la valoración que la
Comisión dio a la carta que fue remitida a la apelante por la Municipalidad de Mira-
flores.
36. Por los argumentos expuestos, corresponde confirmar, modificando fundamentos,
la resolución apelada en el extremo que declaró fundada la denuncia contra Wong
por infracción del artículo 42.1° del Código, al no haber quedado acreditado que el
establecimiento de la denunciada, ubicado en el Óvalo Gutiérrez, contara con medios
especiales operativos para que personas con discapacidad, como la denunciante, pu-
dieran descender del segundo al primer piso dentro del referido local.
Sobre la graduación de la sanción
37. El artículo 112° del Código establece los criterios para determinar la sanción aplicable
al infractor de las normas de protección al consumidor tales como el beneficio ilícito
esperado por la realización de la infracción y los efectos que se pudiesen ocasionar
en el mercado, la naturaleza del perjuicio causado, la reincidencia o incumplimiento
reiterado y, otros criterios que considere adoptar la Comisión19.

19 LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCION Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR

Artículo 112°.- Criterios de graduación de las sanciones administrativas. Al graduar la sanción,
el Indecopi puede tener en consideración los siguientes criterios:
1. El beneficio ilícito esperado u obtenido por la realización de la infracción;
2. La probabilidad de detección de la infracción;
3. El daño resultante de la infracción;
4. Los efectos que la conducta infractora pueda haber generado en el mercado;
5. La naturaleza del perjuicio causado o grado de afectación a la vida, salud, integridad o patrimonio

400 Instituto Pacífico Volumen 24 • Junio 2016

 Reseña de jurisprudencia

38. A efectos de graduar la sanción a imponer, la Ley del Procedimiento Administrativo

General recoge dentro de los principios de la potestad sancionadora administrativa el
principio de razonabilidad20, según el cual la autoridad administrativa debe asegurar

de los consumidores;
6. Otros criterios que, dependiendo del caso particular, se considere adecuado adoptar.
Se consideran circunstancias agravantes especiales, las siguientes:
1. La reincidencia o incumplimiento reiterado, según sea el caso,
2. La conducta del infractor a lo largo del procedimiento que contravenga el principio de conducta
procedimental;
3. Cuando la conducta infractora haya puesto en riesgo u ocasionado daño a la salud, la vida o la
seguridad del consumidor según sea el caso;
4. Cuando el proveedor, teniendo conocimiento de la conducta infractora, deja de adoptar las
medidas necesarias para evitar o mitigar sus consecuencias;
5. Cuando la conducta infractora haya afectado el interés colectivo o difuso de los consumidores;
6. Otras circunstancias de características o efectos equivalentes a las anteriormente mencionadas,
dependiendo de cada caso en particular.
Se consideran circunstancias atenuantes especiales, las siguientes:
1. La subsanación voluntaria por parte del proveedor del acto u omisión imputado como presunta
infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos.
2. La presentación por el proveedor de una propuesta conciliatoria que coincida con la medida
correctiva ordenada por el Indecopi.
3. Cuando el proveedor acredite haber concluido con la conducta ilegal tan pronto tuvo conoci-
miento de la misma y haber iniciado las acciones necesarias para remediar los efectos adversos
de la misma.
4. Cuando el proveedor acredite que cuenta con un programa efectivo para el cumplimiento de la
regulación contenida en el presente Código, para lo cual se toma en cuenta lo siguiente:
a. El involucramiento y respaldo de parte de los principales directivos de la empresa a dicho pro-
grama.
b. Que el programa cuenta con una política y procedimientos destinados al cumplimiento de las
estipulaciones contenidas en el Código.
c. Que existen mecanismos internos para el entrenamiento y educación de su personal en el cum-
plimiento del Código.
d. Que el programa cuenta con mecanismos para su monitoreo, auditoría y para el reporte de
eventuales incumplimientos.
e. Que cuenta con mecanismos para disciplinar internamente los eventuales incumplimientos al
Código.
f. Que los eventuales incumplimientos son aislados y no obedecen a una conducta reiterada.
5. Otras circunstancias de características o efectos equivalentes a las anteriormente mencionadas
dependiendo de cada caso particular.
20 LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL
Artículo 230°.- Principios de la potestad sancionadora administrativa. La potestad sancionadora
de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: [... ]3.
Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no re-
sulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin
embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado
como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan
a efectos de su graduación:

Volumen 24 • Junio 2016 Actualidad Civil 401

 Actualidad

Civil Derecho del consumidor

que la magnitud de las sanciones administrativas sea mayor o igual al beneficio esperado
por los administrados por la comisión de las infracciones.
39. La Comisión sancionó a Wong con una multa de 12 UIT, tras considerar que: (i) la
denunciada obtuvo un beneficio ilícito al no haber adecuado su establecimiento a lo
exigido por la norma; (ii) la infracción causó un daño en la denunciante, toda vez que
no podía acceder libremente a los niveles del local; (iii) la conducta de Wong generó
desconfianza entre los consumidores respecto a los servicios de los supermercados, como
Wong, que deberían brindar un trato preferencial a las personas con discapacidad; y,
(iv) la probabilidad de detección de la infracción era alta.
40. Sobre el particular, este Colegiado comparte los argumentos esgrimidos por la Comi-
sión para hallar responsable a Wong por los hechos denunciados; sin embargo, difiere
en la determinación de la sanción realizada por la primera instancia en base a tales
argumentos.
41. En efecto, la Sala -tomando en cuenta que en el presente caso no se constató que
Wong haya omitido implementar dentro de su establecimiento medios idóneos para
que los discapacitados se desplazaran (porque sí los había), sino que se trataba de que
dichos medios no funcionaban de forma continua y esperada para ellos (porque no
se informaba sobre la exigencia de comunicarse con personal del establecimiento para
que funcionase tal medio)- estima que en el caso no existió un daño de tal magnitud
como el señalado por la primera instancia, por lo que en el marco del principio de
razonabilidad debe imponerse al supermercado una sanción menor a la dictada por la
Comisión.
42. En tal sentido, corresponde revocar la resolución impugnada en el extremo que sancionó
a Wong con una multa de 12 UIT; y, reformándola, corresponde sancionarla con una
amonestación.
Sobre la medida correctiva
43. El artículo 114° del Código establece la facultad que tiene la Comisión para ordenar a
los proveedores la imposición de medidas correctivas reparadoras y complementarias
a favor de los consumidores21.

a. La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;

b. EI perjuicio económico causado;
c. La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción;
d. Las circunstancias de la comisión de la infracción;
e. EI beneficio ilegalmente obtenido; y
f. La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.
21 LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Artículo 114°.- Medidas correctivas. Sin perjuicio de la sanción administrativa que corresponda al
proveedor por una infracción al presente Código, el Indecopi puede dictar, en calidad de mandatos,
medidas correctivas reparadoras y complementarias. Las medidas correctivas reparadoras pueden
dictarse a pedido de parte o de oficio, siempre y cuando sean expresamente informadas sobre esa
posibilidad en la notificación de cargo al proveedor por la autoridad encargada del procedimiento.
Las medidas correctivas complementarias pueden dictarse de oficio o a pedido de parte.

402 Instituto Pacífico Volumen 24 • Junio 2016

 Reseña de jurisprudencia

44. La finalidad de las medidas correctivas reparadoras (establecidas en el artículo 115° del
Código) es resarcir las consecuencias patrimoniales directas e inmediatas ocasionadas
al consumidor por la infracción administrativa, mientras que las complementarias
(señaladas en el artículo 116° del Código) tienen por objeto revertir los efectos de la
conducta infractora o evitar que en el futuro, esta se produzca nuevamente22.
45. La Comisión ordenó a Wong, como medida correctiva, que cumpliera con lo esta-
blecido en el artículo 41.2° del Código, respecto a la adecuación de la infraestructura
del local, garantizando su seguridad, para que las personas con discapacidad pudiesen
desarrollarse libremente.
46. Al respecto, teniendo en cuenta que en el presente caso, tal como se ha desarrollado
en el acápite anterior, la infracción no radicaba en que el establecimiento de Wong
no contara con los medios especiales o infraestructura para que las personas pudiesen
acceder y/o transitar dentro del local (porque sí los tenía), sino en que la denunciada
no había cumplido con informar a los consumidores (como la señora Montero) que
contaba con
47. tales medios especiales y cómo funcionaban estos, corresponde modificar, a juicio de
la Sala, la medida correctiva dictada por la primera instancia, ordenando al supermer-
cado que cumpla con informar a los consumidores que cuenta con infraestructura que
permite, a las personas con discapacidad, descender de un nivel hacia otro al interior
de su establecimiento y sobre el procedimiento a seguir a efectos de activar dicho
mecanismo.
48. En ese sentido, se modifica la resolución recurrida en el extremo de la medida correctiva;
y, en consecuencia, corresponde ordenar a Wong, como tal, que en adelante cumpla con
informar a los consumidores que cuenta con infraestructura que permite, a las personas
con discapacidad, descender de un nivel hacia otro al interior de su establecimiento y
sobre el procedimiento a seguir a efectos de activar dicho mecanismo.
Sobre la condena ai pago de las costas y costos del procedimiento y la inscripción de
la denunciada en el Registro de Infracciones y Sanciones del Indecopi
21. En atención a los argumentos expuestos y teniendo presente que Wong no ha fundamen-
tado su apelación respecto a la condena al pago de las costas y costos del procedimiento
y la inscripción de la empresa en el Registro de Infracciones y Sanciones del Indecopi

22 LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR

Artículo 115°.- Medidas correctivas reparadoras.
115.1 Las medidas correctivas reparadoras tienen el objeto de resarcir las consecuencias patrimo-
niales directas e inmediatas ocasionadas al consumidor por la infracción administrativa a su
estado anterior [...].
Artículo 116°.- Medidas correctivas complementarias.- Las medidas correctivas complementarias
tienen el objeto de revertir los efectos de la conducta infractora o evitar que esta se produzca nue-
vamente en el futuro y pueden ser, entre otras, las siguientes:
a. Que el proveedor cumpla con atender la solicitud de información requerida por el consumidor,
siempre que dicho requerimiento guarde relación con el producto adquirido o servicio contratado.
b. Declarar inexigibles las cláusulas que han sido identificadas como abusivas en el procedimiento.
c. El decomiso y destrucción de la mercadería, envases, envolturas o etiquetas.

Volumen 24 • Junio 2016 Actualidad Civil 403

 Actualidad

Civil Derecho del consumidor

dictadas en su contra, más allá de la alegada ausencia de la infracción denunciada,

desvirtuada precedentemente, este Colegiado asume como propias las consideraciones
de la recurrida sobre dichos extremos, en virtud de la facultad establecida en el artícu-
lo 6° de la Ley del Procedimiento Administrativo General23. Por tanto, corresponde
confirmar la resolución impugnada en dichos extremos.

RESUELVE:
PRIMERO: Confirmar, modificando fundamentos, la Resolución 885-2015/CC2 del
10 de junio de 2015, emitida por la Comisión de Protección al Consumidor - Sede
Lima Sur N° 2, en el extremo que declaró fundada la denuncia interpuesta por la se-
ñora María Luz Montero Graña contra E. Wong S.A. por infracción del artículo 41.2°
del Código de Protección y Defensa del Consumidor, al no haber quedado acreditado
que el establecimiento de la denunciada, ubicado en el Óvalo Gutiérrez, contara con
medios especiales operativos para que personas con discapacidad, como la denuncian-
te, pudieran descender del segundo al primer piso dentro del referido local.
SEGUNDO: Revocar la Resolución 885-2015/CC2 en el extremo que sancionó a E.
Wong S.A. con una multa de 12 UIT; y, reformándola, se sanciona a dicha empresa
con una amonestación por la infracción detectada.
TERCERO: Modificar la Resolución 885-2015/CC2 en el extremo de la medida co-
rrectiva dictada por la primera instancia; y, en consecuencia, corresponde ordenar a E.
Wong S.A., como tal, que en adelante cumpla con informar a los consumidores que
cuenta con infraestructura que permite, a las personas con discapacidad, descender de
un nivel hacia otro al interior de su establecimiento y sobre el procedimiento a seguir
a efectos de activar dicho mecanismo.
CUARTO: Confirmar la Resolución 885-2015/CC2 en el extremo que condenó a E.
Wong S.A. al pago de las costas y costos del procedimiento.
QUINTO: Confirmar la Resolución 885-2015/CC2 en el extremo que dispuso la
inscripción de E. Wong S.A. en el Registro de Infracciones y Sanciones del Indecopi.
Con la intervención de los señores vocales Julio Baltazar Durand Carrión, Ana Asun-
ción Ampuero Miranda, Paola Liliana Lobatón Fuchs y Javier Francisco Zúñiga Que-
vedo.

JULIO BALTAZAR DURAND CARRIÓN

Presidente

23 LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

Artículo 6°.- Motivación del acto administrativo.
[...]
6.2 Puede motivarse mediante declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones
de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condición de que
se les identifique de modo certero, y que por esta situación constituyan parte integrante del
respectivo acto

404 Instituto Pacífico Volumen 24 • Junio 2016