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UNIVERSIDAD NACIONAL JOSÉ FAUSTINO SANCHEZ CARRIÓN

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

ESCUELA ACADEMICO PROFESIONAL DE DERECHO

ASIGNATURA: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

DOCENTE:
ELSA SILVA CASTRO

INTEGRANTES:
BOTTONI GONZALEZ, YAZMIN
CHIRITO CANO, HECTOR ADRIAN
ESPIRITU MATURRANO, JESUS DEL ROSARIO
MANRIQUE CERNA, PEDRO JESUS
USTO ALVINO, PAUL GONZALO.

TEMA:
LEY APLICABLE DE DERECHOS REALES, Y LEY APLICABLE DE
OBLIGACIONES

CICLO:
XI

SECCION:
¨¨A¨
HUACHO – PERÚ
 2

TITULO I
LOS DERECHOS REALES

CAPITULO I
INTRODUCCIÓN

1. ORIGEN DE LA EXPRESIÓN “DERECHOS REALES”.

El objeto de este tratado es dar una visión panorámica de la materia. Antes,

debemos aclarar que significa la expresión “derechos reales”.

Hay acuerdo en que esta expresión no existió en el derecho romano, sino que
es una elaboración de los glosadores (comentadores) de ese derecho. Recibe
tal denominación desde la edad media de donde ha recalado a las
legislaciones modernas.

Algunos autores como CASTAÑEDA1 piensan que fue SAVIGNY quien propuso
la denominación “derechos reales” contraponiéndola a la de “derechos
personales”. Luego la continuaron otros entre los latinos: VELEZ SARSFIELD,
FREITAS, BIBELONE, etc.

El término “real” es una derivación del latín res que significa cosa. De ahí que
en algunas legislaciones como la alemana, se denomina a los derechos reales
como derecho de cosas, igual la brasilera. Pero esta última expresión tiene otra
connotación.2

En el Perú se utiliza la denominación “derechos reales”, que es como los

regula el código civil. La preferimos por ser más amplia que derecho de cosas.

1
Cita por Marschal. “Los derechos reales”, Pág. 10
2
Según Peña Bernardo de Quiroz; se les llama derechos reales “porque tienen como objeto cosas (ius in
re), son los derechos subjetivos de carácter absoluto que tiene por objeto cosas”.
 3

2. ¿EN QUE MOMENTO APARECEN LOS DERECHOS REALES?

Es bien conocida la moderna división dual entre derechos reales y derechos

personales (obligacionales). Empero, es difícil establecer en que momento
histórico ella surgió. Esta distinción según SUMMER MAYNE, tiene sentido en
la infancia del derecho.

En los pueblos primitivos dice CASTAN solo debieron existir los derechos
reales, por ser los mas simples y los mas conformes con el materialismo propio
de aquellas edades.3

4
Anota KUNTZE que la historia nos revela el derecho real como “el prototipo
de la vida jurídica naciente”.

En realidad parece indiscutible que los derechos reales por versar sobre los
bienes son los de primera existencia. Se condicen con el modo de producción
primitivo. La diferenciaron los derechos obligacionales apareció mucho
después.

3. LOS BIENES A TRAVES DE LA HISTORIA.

La importancia de los bienes se observa a través de toda la historia de la

humanidad. En comienzo, los bienes son de propiedad común colectiva. El
hombre se sirve de todo lo que la naturaleza le ofrece para su manutención.

Posteriormente estos bienes pasan a ser de propiedad privada, propiedad de

una minoría. Es la época del hombre sedentario. Es aquí donde surgen los
problemas (sociedades esclavista, feudal y capitalista), pues no todos los
hombres tienen acceso a bienes de gran valor económico, lo que hace que
unos se encuentren en una situación de privilegio respecto a otros.

3
Castan, José M. “derecho civil español común y foral”.
4
Cit. Por Castan, ibidem, nota 1.
 4

Empero, en términos generales, es cuestionable que el hombre necesita

aprehender los bienes que se le ofrecen para su sustento. Desde esta
perspectiva se hacía necesaria la aparición de una disciplina jurídica que
regulará el régimen de tenencia y propiedad de dichos bienes. Surge así
nuestra disciplina: los derechos reales.

En la medida en que el hombre ha ido de la sencilla apropiación de frutos hasta

la conquista del espacio aéreo, los derechos reales han cobrado una
trascendencia cada vez mayor.

4. ELABORACION FORMAL DE LOS DERECHOS REALES.

Pero a su vez los derechos reales no son resultado d un derecho real

abstracto o imaginario “que estuviese formado, sino que este ha sido resultado
de un proceso de inducción a base de figuras particulares”. Los derechos
reales en suma, no han aparecido deductiva sino inductivamente, vale decir, de
lo particular a lo general y no al revés. Los conceptos e instituciones típicas
(posesión, propiedad, hipoteca, prenda, etc.) por lo tanto, surgieron cuando
todavía no existía el concepto genérico de derecho real.
Algunos derechos, de otra parte han tenido existencia anterior en el tiempo: así
la población con respecto a la propiedad.

5. FUNCION SOCIAL DE LOS DERECHOS REALES.

No se puede concebir un sociedad donde no hayan bienes; tampoco que los

que existan no tengan dueño. Una sociedad donde no haya señorío o
dominación sobre los bienes terrenales tornaría imposible la vida del hombre.
Primitivamente, se dan relaciones de hecho, sin tener una regulación jurídica
de los bienes, pero al advenir la historia en la denominación de esas cosas, ya
se observa una cierta regulación jurídica de las mismas, pues son tratadas
como un derecho.5

5
Hedemann. J. W.” Tratado de Derecho Civil” vol. II, Pág. 7
 5

Estos bienes, forzoso es que tengan dueño. Por consiguiente, puesto que el
hombre quiere dominar la naturaleza no libre y hay necesidad de poner limites
a las colisiones con otros hombres, el estado responde a ello “como ejerciendo
el dominio de la naturaleza no libre en sus fronteras, nos aparecen los
ciudadanos como asociados a ese poder, y la dificultad se reduce a encontrar
una regla que determine la parte de cada individuo. 6

La forma suprema es la propiedad, pero fuera de ella, como dice SAVIGNY “no
podía concebirse el dominio de un individuo sobre la naturaleza no libre”. Y si
convenimos en que todos los derechos posibles sobre los bienes (cosas) están
comprendidos en los derechos reales, entonces observaremos un carácter
popular, aun cuando esto no se aprecie prima facie. El derecho regula todo
ello, sin atenencias de orden moral.

6. REGULACION JURIDICA ACTUAL DE LOS BIENES ECONOMICOS.

Durante mucho tiempo la regulación de esta disciplina era presentada

como algo “intemporal y abstracto”. Nada más lejano de la realidad, pues si
por algo se caracterizan los derechos reales es, como dice DIEZ PICAZO, por
su “falta de neutralidad”. Esto es así porque a cada sociedad corresponde
determinado modo de organización jurídico-real. Tienen directa relación con el
sistema jurídico-real: la explotación económica de los recursos naturales
(aguas, bosques, tierras, fauna y flora, minas, hidrocarburos, etc.) el proceso
de urbanización, zonificación y subdivisión; así como el problema de la vivienda
y edificios (propiedad horizontal), el mantenimiento de zonas verdes, que
protejan el ambiente; la política de protección al patrimonio cultural de la
Nación (casas y edificios de interés histórico, monumentos, pinturas,
esculturas, ceramios); el mercado inmobiliario; en fin, toda una diversidad de
bienes y sus correspondientes derechos.7

Esto nos lleva a afirmar sin inmodestia que los derechos reales son la
materia más importante del derecho civil.
6
Savigny. F. C. de “Sistema del Derecho Romano actual”. Tomo I; Pág. 279
7
Diez Picazo Luis “Sistema de Derecho Civil” vol. III; Pág. 31,32.
 6

7. DERECHOS REALES Y DESARROLLO TECNOLOGICO Y

ECONOMICO - SOCIAL.

En épocas pretéritas el derecho de cosas era considerado como asevera de un

modo “monolítico y dogmático”. Pero este molde positivista limitado al corpus
civil ha sido ampliamente rebasado por la realidad.

La propiedad ha sido y es fuente de poder económico y por ende de poder

político. Aunque ella ha sufrido algunas modificaciones. La propiedad que en la
época feudal era por antonomasia la propiedad de la tierra, ha pasado en la
época liberal-capitalista a ser representada por la “titularidad del capital”. De
suerte que la propiedad se halla como “perdida”, o mejor diríamos, envuelta a
través de las acciones de las sociedades mercantiles. Tal vez por ello hay una
posición del derecho de cosas, que le hace, en opinión de DIEZ PICAZO Y
GULLON, pasar a constituir un apéndice del derecho de obligaciones. Esto
origina que pierda importancia el valor en uso y el valor en renta y adquiere
trascendencia el valor de mercado. Aun cuando, nosotros pensamos que estas
modificaciones del dominio, lejos de debilitarlo o hacerlo desaparecer terminan
fortaleciéndolo, según veremos mas adelante. Lo que si se necesita es la
flexibilización de las normas y la aparición de otras nuevas.

La revolución tecno-científica ha hecho aparecer nuevas figuras donde la vieja

tipología ya no puede encuadrar algunos bienes dentro de la provecta
clasificación de los bienes en muebles e inmuebles. El tendido aéreo de la
energía eléctrica, el paso subterráneo de oleoductos o de conexión telefónica,
bastan para comprobar que han devenido anacrónicas las clásicas normas que
regulan las servidumbres de paso o de luces y vistas. 8 Agréguese a ellos los
cables y tendidos submarinos del moderno Eurotúnel.

Y es que el mundo de hoy, al iniciarse el siglo XXI, se caracteriza por los

enormes cambios y transformaciones económico-sociales y muy
especialmente por el portentoso adelanto que ha traído la revolución
tecnológica (computación, software, video, satélites, televisión por cable,
8
Diez Picazo y Gullon, Op. Paginas: 33-35.
 7

telefonía celular, armamento militar electrónico). Todos ellos nuevos bienes que
generan, a su vez, recientes derechos de propiedad. No es aventurado pues
advertir un nuevo enfoque en el futuro Derecho de cosas.

De otra parte, los procesos de migración y concentración de enormes masas

de poblaciones en las grandes urbes, las distorsiones de la sociedad de
consumo, la población del medio ambiente, los derechos humanos, sociales y
económicos de los seres pauperizados, todos ellos, quiérase o no, reclaman
una participación del estado, independientemente de modelos proteccionistas o
liberales, por medio de normas protectoras y restrictivas.

De modo que resulta inevitable la intervención de los derechos reales, directa o

indirectamente. Se imponen normas restrictivas al dominio como secuela de la
priorización de la tutela del medio ambiente y la lucha contra la contaminación
atmosférica y de las aguas, de suerte que, como ya se dijo, resulta
prácticamente un hecho la aparición de nuevas figuras jurídico-reales a impulso
de la evolución económica. Pero esto no solo comprende casos ya no muy
recientes (derecho de opción, reserva de dominio en las ventas a plazos,
propiedad horizontal, etc.), sino también la alteración de normas clásicas en
instituciones tradicionales como la utilización de materiales translucidos y su
repercusión en el régimen de las servidumbres de luces y vistas; 9 o quizá el
otorgamiento definitivo de naturaleza real a derechos como, el arrendamiento y
el retracto. Pero también, y sobre todo, la aparición de figuras típicas en estos
momentos, insospechadas.

8. CARÁCTER POPULAR DE LOS DERECHOS REALES.

Esta materia, que aparece de lo antes desarrollado, juega un rol fundamental

en nuestras relaciones económico-comerciales y, por ende, popular. No lo es
en cambio, el tratamiento que le dan las codificaciones.
El código civil peruano, por ejemplo, no resuelve los problemas relacionados
con los derechos sobre bienes, especialmente la propiedad. Debiera ocuparse
de la predistribución de la propiedad- el quantum, como dice HEDEMANN, no
9
Santos Briz Jaime “DERECHO CIVIL; TEORÍA Y PRACTICA”. Tomo II, pagina 3,4.
 8

distingue entre pobres y ricos: no limita la gran propiedad: ¿existe acaso

equivalencia entre los bienes de uso y consumo y los grandes bienes y medios
de producción? El codificador evade, pospone la solución de estos problemas.
Igual acontece en otras legislaciones.10

Ese es el sentido de que se afirme, a pesar de su tecnicismo, el carácter

popular de los derechos reales, en tanto nos atañe e importa a todos.
Especialmente la propiedad.

CAPITULO II
DERECHO CIVIL Y DERECHOS REALES

9. UBICACIÓN DENTRO DEL DERECHO CIVIL.

El estudio o tratamiento de los derechos reales integra una parte del derecho
civil. Según advierte José Antonio ALVAREZ CAPEROCHIPI, este lugar
obedece a la estructuración u ordenación hecha por la pandectista alemana.

El miso auto considera que constituye un rezago del pensamiento idealista

kantiano, el distinguir entre parte general (que contempla la categoría a priori) y
la parte especial. Dentro de esta concepción individualista, que no hace otra
cosa que oscurecer la comprensión de las materia, se desliga la persona (parte
general) de la situación patrimonial y familiar (parte especial) y presupone el
carácter contingente de las circunstancias patrimoniales y familiares respecto
de la persona misma.

Este señalado dualismo, empero, es aceptado prácticamente por toda la

doctrina, pues se considera que los derechos personales y los reales,
obedecen a criterios extramatrimoniales y patrimoniales, respectivamente.
Aunque las ultimas corrientes encuentran en ciertos aspectos, por lo menos un
carácter mixto al derecho familiar, por ejemplo. Claro que, en definitiva, el
10
La reaccion inmediata del sentido de propiedad, en su forma mas vulgar, se provoca en cuanto alguno
pretende arrebatarsela, por ella agrega “Es obligado reconocer que el derecho de cosas, a pesar de su
aparentebaridez representa un elemento virtual de nuestra cultura, por lo que directa o indirectamente nos
interesa a todos”
 9

derecho es un todo. Sin descuidar que, como dijimos el derecho real es

definitivamente inductivo.

En el código civil peruano se sigue aquel esquema de la pandectista; esta

materia esta regulada como tal, en la parte especial, bajo el titulo de derechos
reales en un libro especifico, el número V.

10. CONTENIDO DE LOS DERECHOS REALES.

En el derecho civil tienen importancia capital las presunciones (presunción de

propiedad, de buena fe, etc.) por eso el principio supremo dentro de los
derechos reales es el de proteger precisamente las apariencias. Pues bien,
como anota ALVARES CAPEROCHIPI, “la apariencia (la verdad) en si no
existe; la propiedad es, simplemente, una apariencia dogmáticamente
convertida en realidad por razones de seguridad”. Esta presunción o apariencia
debe probarse, sobre todo la propiedad, pues su conversión en realidad
obedece simplemente a “razones de seguridad”. Empero “la sola apariencias
además, por si misma titilación (posesión y registro) e instrumento privilegiado
de prueba de la propiedad”.11

Por ello las legislaciones, entre ellas el código nacional, verbigracia, presumen
al poseedor propietario, salvo prueba en contrario. (Art. 912.) Entre las razones
para tutelar la apariencia, esta que la realidad no existe (los derechos deben
probarse), pero además esta el hecho que “la apariencia da seguridad,
elasticidad rapidez trafico económico, que no puede detenerse en
investigaciones minuciosas”.12 Sobre todo, esto se observa en la enajenación
de bienes muebles, donde la posesión equivale al titulo (Art. 948), el registro
(importante en los bienes inmuebles) seria sumamente dificultoso. Y además,
la ley protege la buena fe del adquiriente. 13

11. LAS NORMAS TIPIFICADORAS DE LOS DERECHOS REALES.

11
Ibidem Pág. 18.
12
Ibidem Pág. 18,19.
13
Alvarez Caperochipi, establece que “la moral juridica es una moral resultativa que , por ello mismo, no
puede atender sino apariencias.
 10

Las normas más importantes que regulan la disciplina, dimanan de diversas

fuentes.

En primer lugar, encontramos un cúmulo de reglas primarias en la constitución

política del estado referidas a la propiedad, los recursos naturales, los bienes,
derechos reales, administrativos (concesiones), etc. En segundo termino, en el
código civil se ubica quizá la mayor cantidad de normas básicas que legislan la
materia. Pero además, en tercer lugar, se debe complementar el código civil
con otras deposiciones contenidas en abundantes leyes especiales, las
mismas que, dado el constante ensanchamiento y transformación de la
actividad socio-económica es necesario dictar. De otra parte, para efectuar un
estudio global de la materia, sobre todo de la propiedad es menester conocer
numerosas leyes y normas de derecho público, concretamente de derecho
administrativo. También diversas normas sobre el dominio público y el dominio
privado del estado: de servidumbres públicas, las leyes tributarias que afectan
el dominio (la alcabala), entre otras.

TITULO II
DEFINICION DE LOS DERECHOS REALES

CAPITULO I
 11

NATURALEZA JURIDICA DE LOS DERECHOS REALES: DISTINCION

ENTRE LOS DERECHOS REALES Y PERSONALES

12. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

La definición de los derechos reales no es fácil de dar, esta antecedida de otro

problema crucial. Es de naturaleza jurídica. Según se opte por una u otra
corriente o teoría, se arriba a una definición. Conocida e histórica es la
tendencia a dividirlo en dos granes vertientes: la teoría clásica o dualista, para
la cual el derecho real otorga un poder directo e inmediato entre la persona y la
cosa y, por consiguiente, se diferencia netamente del derecho obligacional, que
presenta como elementos dos sujetos (activo y pasivo) y el objeto: y las teoría
monistas o unitarias, sobre todo la teoría unitaria personalista, conforme a la
cual el derecho real guarda, en lo sustantivo, gran similitud con los
obligacionales o creditorios. Pero entre ambas existe toda una gama de
matices.

13. ORIGEN DE LA DISTINCION.

La diferenciación entre derechos reales y obligacionales. Opina SUMMER

MAINE. “no tiene sentido en le infancia del derecho”. CASTAN estima que “en
los pueblos primitivos solo debieron existir los derechos reales, por ser los mas
simples y los mas conformes con el materialismo propio de aquellas edades”. 14
Refuerza KTUNZE esta doctrina diciendo que el derecho real es el prototipo de
la vida jurídica naciente.15 La distinción solo surgió mucho después.

En Roma había un solo derecho subjetivo. Este poder unitario (Manus) del
pater, tenía todas las características de un puro derecho real. Sin mezcla de
obligación jurídica, pues la idea de obligación supone, una relación libre, que
no podía existir entre el jefe militar y los miembros cuya personalidad era
absorbida por aquel”.

14
Castan, J. M. “Derecho Civil Español Común y Foral”. Tomo II, pagina 6.
15
Ibimen, nota nº 1.
 12

En el momento en que las exigencia económicas impusieron la necesidad de

relacionarse entre si los diversos jefes de familia, apareció la idea de
obligación, empero la primigenia obligación romana tenia la forma del nexum,
una suerte de derecho real sobre la persona del deudor que garantizaba la
promesa contraída.

Del periodo de cuatro siglos que va de las XII Tablas al final de la republica,
solo hay una treinta de leyes con significado duradero para la historia del
derecho privado, algunas de ellas introdujeron grandes innovaciones. Destaca
nítidamente la Lex poetelia papiria de nexis, ley comicial propuesta por el
cónsul en el año 326 a. n. e.. la cual vino a suprimir la esclavitud voluntaria por
deudas.16

Luego de la dacion de esa ley, nace el concepto moderno de obligación,

precisamente porque ella abolió el nexum: la responsabilidad derivada de las
deudas ya no recaía sobre la persona del deudor, sino sobre sus bienes. De la
ejecución personal se pasa a la ejecución patrimonial. Ahí surge la distinción
entre derechos reales y personales.

Pero esta distinción no era directa, esto es, sobre los derechos subjetivos, sino
a través de la vía procesal. Los romanos distinguieron entre actio in rem y actio
in personam. Tal diferencia se nota ya en el llamado procedimiento de las
acciones de la ley: la actio sacramenti que es la mas antigua, tenia dos
modalidades: in rem e in personam. Se mantiene, asimismo, en el periodo del
procedimiento formulario. Conviene agregar que tanto en las acciones de la ley,
como en el procedimiento formulario, las acciones in rem no sólo protegían
derechos reales, sino también de la personalidad y los de la familia, es decir,
derechos absolutos.
Ahora bien: cierto es que la distinción se mantuvo en la legislación romana,
pero no llego a plasmarse en el derecho sustantivo. Así en el digesto y el
codex de Justiniano, la expresión iure un rem, se usa indistintamente para
referirse a los derechos reales y a los personales.
16
Kunkel, “historia del Derecho Romano”, Pág. 40. la mayoría de juristas solo hacen aproximaciones
respecto a la ley poetelia Papiria, situándola entre fines del siglo V y comienzos del IV a. n. c.
 13

La idea de derecho real se deriva notoriamente de lo procesal. En la actio in

rem, el pretensor o demandante no determinaba en la intentio el nombre del
demandado, lo cual supone que la dirigía contra la cosa, pero en la sentencia
(codemnatio) el juez si especificaba el nombre del obligado a restituir la cosa o
a dejar de perturbar el ejercicio del derecho. De manera que aquí encontramos
palmariamente la vinculación, establecidas las cosas y a partir de ahí se deriva
la vinculación con otro sujetote derecho.

En el actio in personam, en cambio, el demandante señalaba en la intentio el

nombre de la persona obligada. Quiere decir que la vinculación entre pretensor
(demandante) y obligado era muy clara. La distinción entre ambos derechos,
pues nace, de la observada en el plano procesal.

Sólo en la Edad Media, se le da al termino ius in rem un sentido general que no

tenia en el derecho romano. Encuéntrase así en el Brachilogus iuris civilis o
corpus legum (suerte de manual de derecho, que había sido redactado en
Francia o Italia), entre fines del siglo XI o comienzos del XII n. e. “al hablar de
las acciones como busca su autor ex qua nascitur actio, y piensa que la actio in
rem nace de un ius in rem.17

Estableciendo que cada acción deriva de un derecho, y puesto que la actio in

rem se distingue de la actio in personam, los glosadores establecieron la
oposición entre el ius in rem y la [Link] con ello no hicieron sino dar
origen a una doctrina quizá confusa-continuada por los postglosadores y que
perdura hasta nuestros días. Los jurisconsultos modernos, al oponer el derecho
real al creditorio, solo han continuado a aquellos.

15.- DIFERENCIAS ENTRE LOS DERECHOS REALES Y PERSONALES

17
Castan II, pagina 7. ARLAN BEATRIZ. “Curso de derechos Reales, privilegios y Derecho de
Retención”. Paginas 16 y 17.
 14

Ambos derechos guardan una sola relación de semejanza, pues, como se ha

dicho, reales y obligacionales son derechos patrimoniales. En todo lo demás
siguiendo al dualismo, hay claras diferencias.

1. Por el número de elementos. El derecho real presenta sólo dos elementos:

sujeto (titular) y bien. Por eso se afirma que es el poder directo e inmediato (sin
mediación ni cooperación) que ejerce una persona sobre un bien y que origina
una relación igualmente directa con el mismo: el derecho personal, en cambio,
siempre se compone de tres elementos. Sujeto activo y pasivo, y objeto
(prestación). Es así que establece una vinculación entre dos o más personas,
estando el sujeto pasivo obligado a cumplir una concreta prestación.

2. Por la oponibilidad. El derecho real es absoluto, o sea oponible erga omnes.

El derecho creditorio, por el contrario, es relativo, sólo se opone o exige al
sujeto obligado.
3. Por el modo de ejercicio. En el derecho personal, el objeto se logra por
medio de otra persona (el obligado a la prestación). En el derecho real, el
objeto se goza directamente, sin intermediario. Esta puede ser la única
diferencia sustancial entre el arrendamiento y el suscrito.

4. Por el número. Los derechos reales solamente pueden ser creados

taxativamente por la ley (Código Civil y leyes especiales) teniendo un número
limitado (numerus clausus). Este es el sistema escogido por el legislador
peruano (art. 881). En cambio los creditorios pueden crearse ilimitadamente
(numerus apertus). De lo anterior se desprende que en los primeros se trata de
normas de orden público. En los segundos, prima el principio de la libre
autonomía de la voluntad.

5. En el derecho real el objeto de ordinario es un bien corporal (aunque nada

impide que también lo sea una res incorporalis): en el personal, por contra, es
siempre un objeto inmaterial.
 15

6. El derecho real confiere el ius preferendi (derecho de preferencia) a su

titular, frente al que tiene un derecho creditorio, y además establece la primacía
ante otro derecho similar, de acuerdo con la antiguiedad. Los derechos
creditorios no gozan de esta nota tipificadota, todos están en igualdad de
condicones.

7. El derecho real otorga el ius persequendi (derecho de persecución), por lo

cual es oponible a cualquier tercero que lo posea (tiene una excepción en los
bienes muebles poseídos de buena fe que son irreivindicables). Los derechos
creditorios no tienen esta naturaleza reipersecutoria.

8. Como secuela de lo anterior, los derechos reales dejan expedito a su titular

para incoar una acción real que le hará reivindicar el bien contra quien lo tenga
en su poder: el creditorio, al contrario, sólo se corresponde con una acción
personal (actio in personam) que no puede dirigirse sino contra el obligado, o
en todo caso, el titular puede quedar pagado o satisfecho con la entrega de su
equivalente. “En el derecho obligacional la acción nace con el derecho mismo:
en el real la acción nace de la violación de él” (VALVERDE).

9. En cuanto al origen, los derechos reales pueden nacer de un modo originario

(además del derivad): los creditorios resultan necesariamente de un negocio
jurídico: son derivativos.
Tales son las diferencias. Nos obstante, como bien anota VALVERDE, ellas no
son fundamentales, más bien se dan en la generalidad de las relaciones
jurídicas, no en todas.

En puridad, sólo se piensa que atañen a la esencia de las relaciones jurídicas

las dos primeras, esto es, la inmediatividad y el absolutismo, en tanto que las
otras son mera derivación o expresión de alguno de estos caracteres, o sólo
tienen un valor accidenta.
 16

CAPITULO II
DERECHOS REALES, SINTESIS Y RECAPITULACIÓN

16. DEFINICIÓN DE DERECHO REAL, SINTESIS

En los capítulos anteriores se han expuesto pormenorizadamente todas las
corrientes doctrinarias que han pretendido dar una definición de lo que es el
derecho real. Desde la clásica hasta la monista obligacionista, pasando por
toda una gama que comprende la ecléctica, así como otras más modernas.
Hay, no obstante, ciertos elementos que no se pueden obviar al momento de
abordar dicha definición.

1. Desde siempre con el dualismo se ha afirmado que se trata de un poder

directo e inmediato sobre un bien, vale decir, que no se necesita intermediarios
o cooperación de persona alguna. Esta es la posición estructurada por
DEMOLOMBE, y ya enunciada desde GROCIO.
Este poder (cualquiera sea su origen: HUBER) 18 , se tiene directamente sobre
el bien (BONDA)19, y hace que el bien esté sometido de manera inmediata y
exclusiva (BONNECASE)20, por lo mismo, las ventajas que tal derecho
comporta, se obtienen directamente por el titular (LAFAILLE). 21

La relación persona-bien se establece directamente, sólo así existe el derecho

real (HUBER), sin consideración a concreta persona.

Sin embargo, la concepción opuesta más caracterizada la unitaria

obligacionista si bien admite un poder directo e inmediato en el derecho real
por excelencia, la propiedad, no ve inmediatez en los derechos reales de
garantía (hipoteca, prenda) ni en la servidumbre negativa (GIORGLANNI)

El error de esta crítica radica en que incide únicamente en los atributos del uso
y/o el goce al momento de tipificar al derecho real,. Olvidando el atributo quizá
más importante: el de disposición, de manera que el titular goza del valor en
18
Huber “Estudios sobre la publicidad en el derecho privado”. Pag. 14
19
Borda Guillermo “Manual de derechos Reales”. Pag. 10
20
Bonnecase Julien “Elemenntos de derecho civil”. T. I pag. 622
21
Lafaille Hector. “ Curso de derecho Civil, Derechos Reales”. T. I pag. 8
 17

cambio del derecho. Esto es precisamente lo que sucede en la hipoteca y la

prenda, donde se demuestra que el poder real no es necesariamente físico,
material, sino jurídico, y que, justamente por eso, puede realizar el valor del
bien, verdadera facultad de disposición, para pedir el remate y luego acres
pago de la deuda. Y como derivación, el ius persequendi y el ius preferendi.

2. De otra parte, los obligacionistas niegan que pueda establecerse una

relación directa persona-bien, pues el derecho sólo regula vinculaciones entre
personas: afirma que, al igual que en el derecho, también en el real existe un
(tercer) elemento pasivo, constituido por la totalidad de los demás, que tienen
un deber de abstención frente al derecho real de un sujeto específico.
Algunos hablaban de un sujeto pasivo indeterminado. Pero hay que valorar
que la relación jurídico-real es una relación sui géneris, así como hay personas,
bienes (animados, inanimados). Es posible absoluta y totalmente este tipo de
relación, muy común en el hombre en el proceso de apropiación de bienes que
existen en la naturaleza. De ahí que sólo se admiten dos elementos: titular
(persona) y bien, SALVAT sotiene que ni siquiera en los caso de venta o
donación interviene de modo inmediato un tercero. Es, pues, pertinente la
afirmación de PUIG BRUTAU de que tal poder recae de manera directa e
inmediata, porque el ordenamiento protege el interés del sujeto sobre un objeto
determinado con independencia de la actuación de otro sujeto personalmente
obligado: por consiguiente no afecta a ningún sujeto obligado. Ello es así
porque el contenido del derecho real es positivo y no negativo.

El tema de la naturaleza jurídica de la relación real es in duda apasionante. Y

complejo. Hay equivocacidad en los conceptos cuando se toma en sentido
físico o natural la relación entre el hombre y el bien. El profesor de Filosofía del
Derecho en Argentina, Alfredo FRAGUEIRO, contradice aquella afirmación,
sosteniendo que tal relación se funda no en una relación natural, como muchos
interpretan, sino específicamente jurídica.

El asunto debe ser llevado a la filosofía del Derecho, FRAGUEIRO esboza toda
una teoría a fin de demostrar el sentido de la relación real. Para él los
 18

conceptos pueden ser unívocos, equívocos y análogos. Todo ello para arribar
a la conclusión de la relación como término análogo.

El error de los adversarios de la doctrina clásica tiene dos premisas falsas:

Primera: tomar el termino “relación” en sentido univoco; el vocablo tiene sentido

de conexión sólo en el área de conducta intervoluntaria, o bien tomado en
sentido equivoco. Como “relación” significa parcialmente la divela identidad. Y
por eso es análogo. De modo tal que la relatio debe también, atribuir en todos
los órdenes de la naturaleza, la misma acción o el mismo efecto de referir.

Segunda premisa falsa: consiste en desfojar del derecho real la categoría de la

“relación”, como si el derecho no fuese justamente “relación”.
De acuerdo a ellos, deberíamos llamar así a todo derecho, derecho personal,
constituyendo un hecho físico la relación entre el hombre y la cosa.

La “relación” en el hecho y en el derecho, Es claro que el legislador (de

cualquier país) ha trabajado sobre el campo de la analogía, atribuyendo a los
derechos reales la relatio que se encuentra por atribución intrínseca en todas
las manifestaciones del ser. No hay error, por el contrario, ha aplicado y puesto
en jueguen el orden jurídico, el concepto clásico de la analogía.

En la relación real ¿existe acción o efecto de referir, o sea, correspondencia

mutua entre dos términos que llamamos “sujeto” y “cosa”? Previamente-
argumenta FRAGEIRO-. Hay que distinguir dos aspectos fundamentales: la
relación de medio a fin como hecho y esta misma relación legitimada por el
derecho. De ahí la resultante relación de derecho. Por ejemplo, un ladrón que
roba un automóvil: de hecho se establece entre él y el bien una
“correspondencia”, pues da la misma utilidad al ladrón que a su dueño. Pero no
basta la obra humana que da utilidad a las cosas, es menester que esta
relación de hecho sea además jurídica: entonces el ladrón no es el dueño de la
cosa, sino su tenedor físico.
 19

De ahí, entonces, que las cosas, culturalmente hablando, se refiere a una

voluntad humana, o mejor, corresponden a un ser humano. La relación de
hecho entre el automóvil, sólo responde legítimamente a una voluntad o sujeto
que lo adquirió por las formas visibles consagradas por la ley.

La norma legítima una relación de hecho en base a cosas que tengas formas
culturales apropiadas. El aire del espacio infinito, el agua del océano, por
ejemplo, no.

Para el ejercicio de un derecho real, es menester un enlace de hecho entre el

hombre y las cosas, cuyo enlace no es nada más que la relación que media
siempre entre el fin y su medio adecuado.

FRAGUEIRO concluye: relatio es atributo intrínseco por analogía de todo lo

existente: por ella los átomos se unen para formar la molécula, las moléculas
para constituir el cosmos y las grandes masas: por la relatio se explican la
causalidad física, los procesos biológicos y el análisis matemático: por la
relatio, tambien, en la conducta jurídica, se definen y clasifican los derechos en
reales y personales según sea la relación entre personas o entre persona y
cosa.

3. Otro aspecto indesligable de la definición es que se trata de un poder

absoluto. Ese carácter absoluto supone que el titular pueda hacer valer su
derecho no sólo contra un sujeto determinado, sino frente a cualquiera y,
eventualmente, a todos (erga omnes). Con razón dice HUBER habrá relación
real donde se reconozca una eficacia frente a todo el mundo sin una causa
especial.

Si el derecho real comporta un poder inmediato y absoluto de una persona

sobre un bien, de manera exclusiva y directa, hay que agregar que tal poder no
siempre es del mismo grado. A veces es pleno (o completo), extenso, como en
la propiedad, pero a veces es menos pleno, parcial o restringido, como en las
desmembraciones de la propiedad o derechos reales sobre cosa ajena
 20

(usufructo, servidumbre, uso). De ahí se deduce que un bien puede estar

sometido, en todo o en parte, a una persona (BONNECASE).

También esta característica ha pretendido ser negada por los obligacionistas,

sobre todo en los derechos de garantía, pues es absurdo que estos puedan ser
violados por un tercero (GIORGIANNI).

En conclusión, se puede sostener que hay una diferencia perfectamente

marcada entre derechos reales y derechos obligacionales. Como dice
RADBRUCH, los primeros son estáticos y los segundos dinámicos. Pero de ahí
no deduciríamos, como DIEZ PICAZO Y GULLON, que en la época capitalista
el derecho de obligación se convierte en el centro del sistema. A nosotros nos
parece que muchos juristas pretenden hacer creer que los bienes (derechos
reales) ya no tienen importancia, que la propiedad habría tenido importancia en
el sistema esclavista y feudal, pero que ahora, valuable como es en capital, ha
dado paso a la primacía de los creditorios. Esto lo único que busca es aquietar
a los que no tienen grandes bienes y propiedades. ¿A quién se le puede ocurrir
que la propiedad-ora mobiliaria- sea inferior o de menos importancia que el
arrendamiento o el comodato, por ejemplo? La propiedad siempre será el
derecho real por excelencia, y, en general, el derecho subjetivo más importante
de todo ordenamiento, mientras exista la sociedad de clases.

4. Lo desarrollado líneas arriba, nos lleva considerar la gran importancia de

esta disciplina dentro de la vida socio-económica de un país, su trascendencia
en la regulación de las relaciones sociales de una sociedad a través de las
normas jurídicas.

El Derecho forma parte de la superestructura de una sociedad. No resulta

errado afirmar, por eso, que los derechos reales regulan las relaciones de
propiedad urbanas o rurales, de un país. El valor y el goce de esos bienes.

17- DERECHOS REALES. NUESTRA DEFINICION

 21

La ubicación que tienen los bienes en la vida socio-económica hace que

indiscutiblemente los derechos reales sean un poder. Y no una simple potestad
como los creditorios.

Para nosotros, el derecho real comporta un especial poder directo e inmediato

que una persona tiene sobre un bien, con una validez absoluta frente a
cualquier sujeto, sin considerar a nadie particularmente obligado, 22 ni causa
especial alguna.23

Parafraseando a CICU concluiremos diciendo que a quienes niegan las

diferencias claras entre derechos reales y derechos creditorios les resultará
difícil explicar por qué el titular de un derecho real puede afirmar “tengo”, y por
qué el acreedor de un derecho personal debe contentarse con decir “he de
tener”.

33.- CARACTERES ESENCIALES DEL DERECHO REAL

El derecho real tiene ciertos caracteres básicos:

1. Es un poder directo. Esto no implica necesariamente que haya tenencia
física, material y tangible del bien, sino también jurídica o formal. Así se explica
que sin un contacto directo del titular con el bien, en la hipoteca haya un poder
que, sin un contacto directo del titular con el bien, en la hipoteca haya un poder
directo, en cuanto que puede realizar el valor económico del bien, lo que es
una auténtica disposición, para así hacerse pago de su derecho. O también en
la prenda, a pesar de que en ésta haya cierto tipo de posesión, aunque sólo
como garantía. Hay derechos plenos, en cambio la propiedad, donde se
observa el uso, el goce y la disposición: o en los derechos sobre bien ajeno:
iura in realiena, donde existe el uso y/o el disfrute (uso usufructo, habitación)

2. Se trata de un poder inmediato. La inmediatividad o inmediación supone que

no necesita la contribución, cooperación o colaboración de sujeto alguno para
22
Vale la pena recordar a J. H. Alterini: “El derecho real importa básicamente un poder de una persona
sobre una cosa que se ejercita mediante una relación inmediata y directa con ella”.
23
El que el derecho real establezca una relación con la cosa sin referencia a una causal especial, hace
precisamente que sea oponible erga omnes, según las reglas del derecho objetivo.
 22

poder ejercitar tal poder: simplemente se da la relación directamente persona-

cosa, sin tener en cuenta a otro sujeto (no existe sujeto pasivo) ni causa
especial alguna (HUBER), BONNECASE encuentra que el titular del derecho
real es puesto en contacto con una cosa “bajo la garantía del poder social”,
pudiendo retirar de ella toda la utilidad que sea susceptible de proporcionar
dentro de los limites del derecho real de que se trate. Corríjase por
consecuencia a quienes, desde el dualismo clásico (caso de DEMOLOMBE),
hablaron erradamente de “sujeto activo2; sólo hay un sujeto o titular.

3. Un poder absoluto. Se manifiesta en la oponibilidad y validez frente a todos

(erga omnes), sin necesidad de invocar una causa especial (HUBER). De ahí
se deriva que, aun cuando el titular hubiere perdido el bien y éste se hallare en
poder de otro, tiene la posibilidad de perseguirlo y hacerlo reingresar a su
señorío (ius persequendi).

4. Tiene también un poder de exclusión, “que excluye todo otro poder igual, o
concurrente del sujeto sobre la cosa” y que importe, por consiguiente la
posibilidad de negar a otro el ejercicio y la titularidad del derecho (ius
prohibendi), salvo, claro está, el caso de la copropiedad o condominio.

5. Finalmente, todo derecho real está tutelado por una acción real, que procede
contra todo aquel que detente o posea un bien ilícitamente.

18.- ELEMENTOS DE LA RELACION JURIDICO-REAL.

La enumeración de estos elementos está en consonancia con la definición que

de los derechos reales tenemos. Son los siguientes:
 23

1. Sujeto: En todo derecho real existe un sujeto, que viene a ser la persona que
posee tal derecho, el titular. No obstante, pueden haber dos o más titulares,
como en la copropiedad.

El clásico enunciado de DEMOLOMBE era, en rigor, equivocado, pues

entendía al derecho real como la relación entre una persona y una cosa,
existiendo por ende dos elementos: “la persona que es el sujeto activo y la
cosa que es el objeto”. Pero si se habla de sujeto activo, es obvio que
necesariamente tendría que existir un sujeto pasivo. Lo correcto es
comprender simplemente a un sujeto o titular.

2. Objeto: El derecho real tiene como objeto un bien, y además, un bien

determinado, especifico, individualizado. Recae, añade BONNECASE, sobre
“cuerpos determinados e individualizados”.
Este bien indistintamente puede ser una res corporalis o una res incorporalis
(derechos de autor, propiedad industrial)24

De otra parte, si bien en principio el objeto de las relaciones reales son los
bienes, del arrendamiento se deduce que no son reales todas las relaciones
que tienen por objeto un bien, sino que únicamente lo son bajo ciertos
supuestos especiales (HUBER). El arrendamiento es considerado un derecho
personal, a menos que estuviera registrado.

En el derecho romano, el patrimonio se componía de las cosas corporales y las

cosas incorporales. Tal era la noción de res.

Para el código peruano, el término apropiado es bien, el mismo que comprende

tanto las cosas (objetos materiales o corporales), dentro de los cuales se
integra la energía, por ser perceptible a los sentidos, así como los derechos
(objetos inmateriales).

24
En el derecho aleman se sigue una tradición distinta. Solo son objeto las cosas corporales; quedando
fuera toda una serie de bienes como los creditos y tambien, los bienes incorporales.
 24

No estamos de acuerdo en incluir un tercer elemento. Ya se ha dicho que para

los obligacionistas, en el derecho real existe, al igual que en el personal, un
tercer elemento representado `por el sujeto pasivo, que no es otro que el deber
de abstención de toda la comunidad.

No obstante, como hemos demostrado hasta la saciedad, en el derecho real no

existen sino dos elementos; persona y bien. El titular ejerce su derecho sobre el
bien sin consideración a causa especial, y con independencia de la actuación
de otro sujeto personalmente obligado; no afecta, pues, a ningún sujeto
obligado (PUIG BRUTAU). El titular del derecho real es puesto en contacto con
el bien, bajo la garantía del poder social (BONNECASE).

En toda relación jurídico-real, como afirma CARBONNIER, se da un contacto

inmediato entre la persona y la cosa, de modo tal, que ella queda vinculada a la
persona, algo así como obligada a obedecerla.

Es curioso el razonamiento de los obligacionistas. El derecho real vendría a

constituir así una isla Tan igual como en la posesión, donde los seguidores de
SAVIGNY han sostenido que es sólo un hecho. Nosotros pensamos y creemos
demostrarlo en este trabajo- que la posesión es un derecho. Acorde con
aquellos criterios, se ve la relación real como apartada del mundo del derecho;
solo sería una relación fáctica. Pero esto es falso, la relación jurídico-real es
también un derecho, o mejor, de derecho.

Como aclara FRAGUEIRO, las cosas, culturalmente hablando, corresponden al

hombre. La relación fáctica sólo es legítima cuando se cumplen las
formalidades de la ley.

Desde esta perspectiva, la relación real es posible entre una persona y un bien;
éste le corresponde, hay correspondencia entre sujeto y bien (cosa).
 25

CAPÍTULO V
CLASIFICACIOENS DE LOS DERECHOS REALES

35.- CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN. ENUMERACION.

Diversos son los temperamentos para clasificar los derechos reales.

Ha habido derechos reales típicos en el derecho romano y en el derecho feudal

(SALVAT), como obviamente los hay en el derecho contemporáneo.

1. En las antiguas clasificaciones de HAHNIO, WESENBECIO y otros, se

consideraban cinco especies de derechos reales: dominio, derecho hereditario,
servidumbre, prenda y posesión. De éstos, HEINECIO sólo estimaba cuatro,
eliminando la posesión. Finalmente JACOBO BARNIO las reduce todas a un
solo derecho: el dominio. Igual criterio sostenían BORN, KEWREICH, LA
SENA, quienes pensaban que los demás eran o limitaciones, como la
posesión, o limitaciones suyas, como las servidumbres (DE DIEGO).

2. Una división muy aceptada es la que los subdividen en dos grupos: 1) Un

derecho real pleno: la propiedad. Y 2) derechos reales limitados (o parciales o
fraccionarios), o derechos sobre cosa ajena (donde el titular tiene facultad
sobre el valor de uso):
a) derechos de goce (usufructo, uso habitación, servidumbre -en sus distintas
clases-, superficie y censo). Para DIEZ PICAZO y GULLON es discutible incluir
aquí a la enfiteusis.

b) derechos de garantía (llamados por ROTONDI, de disposición, y derechos

de realización de valor por DIEZ PICAZO y GULLON): hipoteca, prenda
anticresis, ALBALADEJO considera todavía un subgrupo.

c) que llama derechos de adquisición: tanteo y retracto.

 26

3. BONNECASE los clasifica e: 1) derechos reales `principales (tienen

existencia propia) o de primer grupo (Propiedad, usufructo, uso, habitación o
servidurable, enfiteusis bajo ciertas condiciones); y 2) derechos reales
accesorios (los dependientes de otro) o de segundo grado: hipoteca, prenda
que considera un derecho real imperfecto, anticresis, derecho de retención.

4. RIGAUD enuncia la siguiente: a) derecho sobre las cosas corporales; b)

derecho sobre derechos o cosas corporales quae in iure consistunt; c)
derechos in re intelectuali (de autor, propiedad artística); d) derechos in re
universali (propiedad sobre un comercio, sobre todo o parte de un patrimonio)

5. La división de WOLFF: a) derechos propiamente tales o definitivos

(propiedad y derechos reales limitados); y b) derechos provisionales (la
posesión)
Los derechos reales limitados los subdivide en atención a dos criterios:

1) Según su contenido son:

a) derechos de disfrute: servidumbres, superficie, enfiteusis, anticresis,
arrendamiento hereditario;

b) derechos de realización del valor pecuniario: hipoteca, prenda, cargas

reales, deuda de renta;

c) derechos reales de adquisición: gravámenes de una cosa. Estos son

subdivididos, a su vez, en: c.1) potestativos; c.2) pretensiones a la
trasmisión, y c.3) de expectativa.

2) según su objeto son:

a) derechos sobre las cosas muebles: usufructo y prenda;

b) derechos sobre inmuebles: superficie servidumbres, tanteo, hipotecas,

cargas reales;
 27

c) derechos sobre partes de cosas corporales; y

d) derechos sobre derechos. En cambio y acorde con el espíritu del BGB,

WOLFF no considera derechos reales a los derechos sobre bienes
inmateriales (derechos de autor).

Según la persona del titular, son: a) derechos pertenecientes a una persona

individualmente determinada (derechos subjetivamente personales). Salvo las
servidumbres prediales, todos los derechos reales solo pueden existir como
tales derechos subjetivamente personales.

6. Según el titular de la cosa. FREITAS los divide, en derechos sobre cosa

propia y sobre cosa ajena. Este esquema lo repite MUSTO: 1) derechos sobre
cosa propia: dominio, condominio, propiedad horizontal: 2) derechos sobre
cosa ajena.

7. SALVAT circunscribe su división a la que hace el código argentino en su

artículo 2.503, que enumera siete casos: 1, el dominio y condominio; 2,
usufructo; 3, uso y habitación; 4 servidumbres activas; 5, hipoteca; 6, prenda; y
7, anticresis. Dicho código no legisla figuras romanas típicas como la superficie
y códigos), ni tampoco otras de corte feudal: rentas, censos, capellanías.

Con el mismo temperamento positivista. PUIG BRUTAU reproduce los

derechos del código civil espalo: propiedad, posesión, usufructo, uso,
habitación, servidumbres, censos, prenda, hipoteca, anticresis, derecho de
retracto contractual. Pero además agrega otros: el derecho de retención, el
tanteo, derecho hereditario y derecho de arrendamiento.

8. De acuerdo con su duración, se ha dicho que los derechos reales son

perpetuos: propiedad, copropiedad: las servidumbres, cuando no tienen plazo;
y temporarios, los demás: usufructo, uso, habitación, etc. No es muy exacto
esto. Sabemos bien que la propiedad en el derecho moderno, no es
 28

necesariamente perpetua. El abandono, como modo de perderla, desmiente

aquella creencia.

36.- CLASIFICACIÓN DEL AUTOR

No se puede discutir que el derecho real por excelencia, el más completo, es

el derecho de propiedad; de éste y en función a él, debe nacer toda
clasificación de los mismos. Consideramos la siguiente.

En primer término, el derecho real principal, pleno o más completo es la

propiedad. Esta constituye, además un derecho sobre un bien propio. Otorga
a su titular, el valor en uso (uso y disfrute) y el valor en cambio (la disposición).
También debemos ubicar aquí la copropiedad y otras modalidades como la
propiedad horizontal, los derechos de autor, la propiedad industrial, etc., figuras
estas últimas que reúnen todos los caracteres de la propiedad común.

En segundo lugar, están los derechos reales limitados o relativos, antaño

llamados fraccionarios. Confieren a su titular un derecho parcial derivado o
desmembrado de la propiedad, y que por eso mismo son denominados: ius in
re aliena (derechos sobre cosa ajena). Según el atributo que conceden,
pueden otorgar:

a) Un derecho de goce o disfrute, o sea el valor de uso, tales como el uso,

usufructo, habitación, servidumbres y superficie. En ellos hay tenencia
material:

b) Derechos reales de garantía o de disposición, o sea el valor en cambio.

Son: hipoteca, prenda, anticresis, derecho de retención. Estos últimos no
consisten en una tenencia material o física, sino formal, jurídica, puesto que
permiten al titular la realización del valor a fin de que, en caso de
incumplimiento, con el producto de su venta, puede hacerse pago de la deuda.

37.- LA CLASIFICACION DEL CODIFICADOR NACIONAL.

 29

El código peruano adoptante del sistema clausus (cerrado) establece cuales

son los derechos reales. Como principales enumera: la posesión, la propiedad,
la copropiedad, el usufructo, el uso, la habitación, la superficie y la
servidumbre. Entre los derechos reales de garantía: la prenda, la anticresis, la
hipoteca y el derecho de retención.

La legislación especial agrega y reconoce, entre los principales, la propiedad

horizontal, los derechos de autor y la propiedad industrial, los que remite a la
legislación especial.

38.- DERECHOS REALES DUDOSOS.

Mucho se ha discutido y se discute respecto a la naturaleza de algunos

derechos subjetivos reconocidos por el ordenamiento jurídico contemporáneo,
ya no sólo nacional, sino en el derecho comparado. Reciben el nombre de
derechos reales dudosos o discutidos.

Ello sucede cuando se presentan algunas figuras o situaciones intermedias

dotadas de alguna eficacia real. Como dice PUIG BRUTAU, “el Derecho no es
una exposición de figuras simétricas, sino un repertorio de soluciones
prácticas”. Algunas legislaciones los consideran derechos reales. Así, el
arrendamiento el tanteo (preferencia) y el retracto, el derecho de opción de
compra.

1. El arrendamiento. El arrendamiento es un derecho personal. Por lo menos

así está regulado en el Código peruano. Para HUBER es personal, “puesto
que no afectará a un sujeto distinto del arrendador el contrato celebrado entre
éste y el arrendatario”.
 30

No obstant4e, hay situaciones en que tiene cierta connotación real, como

cuando es inscrito (C.C. art. 1.708.1). El adquirente (comprador) debe respetar
el derecho inscrito, relación jurídica en la cual no tuvo participación. 25 Pero el
solo hecho de la inscripción no lo hace real, “más bien continúa siendo una
relación del derecho de obligaciones, y se hacer real sólo en cuanto el
arrendatario puede hacer valer los derechos constituidos mediante un contrato
contra cualquier adquirente posterior de derechos reales en la cosa, quedando
aquél igualmente obligado a éste en los efectos del contrato”. Hay, pues, como
sostiene HUBER, sólo una pequeña parte de realidad. La figura resulta clara:
lo que le otorga ese aspecto real al arrendamiento, es la posibilidad de oponer
a terceros titulares reales su derecho. Se descararía, por lo tanto, la tesis de
DE BUEN y BARRACHINA, de considerarlo exclusivamente real.
El criterio general es, en suma, considerar real al arrendamiento inscrito, y
personal el no inscrito (MANRESA, SANCHEZ ROMAN, DE DIEGO,
VALVERDE). Pero CASTAN estima poco racional derivarla de la formalidad
extrínseca de la inscripción, y el capricho de los contratantes que quieran o no
practicarla. No falta razón al profesor español. En efecto, independientemente
de la inscripción o no, existen otros motivos más importantes para considerar
real el arrendamiento, más bien porque, como afirma BORDA, crea una
relación parecida a la del usufructo, “el derecho del locatario está fuertemente
impregnado de un carácter real”, sobre todo cuando el usufructuario paga al
dueño.

Para nosotros, su asociación al derecho real se debe a que el arrendamiento

confiere un poder de goce directo sobre el bien, que identifica no sólo al
usufructuario, sino, en general, al poseedor. El arrendamiento es el poseedor
por excelencia en la época contemporánea. No puede por eso descartarse que
más adelante el arrendamiento llegue a ser incluido entre los derechos reales.
Nos referimos a la universalidad de países, pues muchos ya le reconocen esa
naturaleza.

25
En el derecho argentino esta connotación real se hace derivar del art. 1498. Valiente, considera que.
Puesto que aquel que compre una finca alquilada debe soportar la relacion juridica existente y en la cual
no tuvo intervención, de ahí deducen algunos que es un derecho real.
 31

2. El derecho hereditario. En opinión de CASTAN, es absoluto, y como tal

origina una acción oponible erga omnes, pero no es derecho real, porque recae
sobre un patrimonio y no sobre cosas determinadas. Ciertamente, sólo puede
hablarse de derechos reales cuando éstos recaen sobre bienes
específicamente determinados.

El código nacional reconoce la llamada posesión civilísima, esto es, la que se

transmite automáticamente al heredero art. 660).

3. El derecho de retracto. Por el retracto, una persona (retrayente) se subroga

en los derechos y obligaciones del comprador (retraído), pasando a ser el
legítimo comprador (art. 1.592 y ss.).

En el Perú el retracto está legislado entre los derechos personales (contratos).

Empero, al igual que estudiosos como PUIG BRUTAU y HUBER, no podemos
dejar de notar ciertas características que, como piensa HUBER, le otorgan un
efecto real a las acciones derivadas de este derecho personal.

4. El privilegio. Viene a ser la situación del sujeto acreedor que en virtud de la

ley se antepone a otro acreedor para cobrarle al sujeto deudor (VALIENTE).

El código argentino estipula en su artículo 3.875: “El derecho dado por la ley a
un acreedor para se pagado con preferencia a otro, se llama en este Código,
privilegio”. El numeral 3.876 especifica: “El privilegio no puede resultar sino de
una disposición de la ley. El deudor no puede crear privilegio a favor de
ninguno de los acreedores.

Los MAZEAUD, SALVAT, SEGOVIA, entre otros, afirman que si es un derecho

real, BORDA discrepa, pues considera que es una cualidad de ciertos
derechos, en virtud de la cual tienen una preferencia. En verdad creemos más
acertada la tesis de BORDA: más que derecho real, es característica del
derecho real el conferir preferencia a un acreedor sobre otro que no tiene un
derecho similar.
 32

39.- DERECHOS REALES PROHIBIDOS POR LA LEY.

El codificar se inclina por el sistema clausus: de suerte que muchas figuras

reales típicas de otros tiempos (del régimen feudal, por ejemplo) han sido no
sólo suprimidas, sino prohibidas por la ley. Así, determinadas vinculaciones
como el mayorazgo, las capellanias, etc. Otros derechos como la enfiteusis en
el censo, no han corrido mejor suerte.
No es que el código tenga un artículo expreso prohibiendo tales derechos,
como sucede con el argentino (el art. 2.614 prohíbe toda vinculación), pero al
adherir al sistema clausus (art. 881), excluye todo otro derecho real no
enunciado por las leyes.

Con la institución de la vinculación se ataban, por así decirlo, determinados

bienes (prohibidos de enajenarse) a los parientes que lo sucedían y respetando
el orden establecido por el causante. Aunque también podían se destinados
los bienes a instituciones benéficas u obras pías. Los mayorazgos y las
capellanias se encuentran aquí.

En mayorazgo era la más importante. Una persona, por acto inter vivos o por
testamento, hacia inenajenables, por lo general perpetuamente, determinados
bienes inmuebles o patrimonio que servirían al sustento y poderío de una
familia, representada en el curso de las generaciones por la de los
primogénitos masculinos. Figura netamente feudal y señorial que atento contra
la familia, perjudicaba a todos los demás hijos en beneficio del primogénito.
Debido a eso, ya en 1789 Carlos II exigió licencia real para instituir los
mayorazgos, y aun así, se reservaba la facultad de que en lo posible tales
derechos no afectaran bienes raíces. Esta disposición figura en la ley 12, titulo
17, libro 10 de la Novísima Recopilación. 26

Las capellanías consistían en la afectación de un conjunto de bienes o

patrimonio para una obra pía, especialmente consistente en ofrecer misas por
el alma del causante. El nombre viene de la circunstancia de estar
26
Vid. Valdes, Horacio. “Introducción al estudio de los derechos reales”. 1947 pp. 42-43
 33

especificada en la manda, la capilla o iglesia donde había de cumplirse con

ella. Eran de dos clases: en las capellanías laicas, los bienes afectados
pasaban a los herederos o a específicas líneas de ellos; en las capellanías
eclesiásticas o colativas pasaban a la Iglesia (VALDEZ)

40.- DERECHOS QUE TIENEN NATURALEZA REAL EN EL PERU.

Ciertos derechos como el de retención, la anticresis y los derechos

intelectuales son considerados personales en otras legislaciones. En el Perú
son definidamente reales. Los incluimos en este lugar sólo para despejar
cualquier duda que exista. Su desarrollo se hará en el tomo correspondiente.

1. Derecho de retención. En el derecho patrio el de retención es

indiscutiblemente un derecho real autónomo. Así lo reconoce el código (art. 1.
123 y ss). Por medio de él, “un acreedor retiene en su poder el bien de su
deudor si su crédito no esta suficientemente garantizado”

Para un sector de la doctrina es un derecho de naturaleza personal. Otro

grupo, mayoritario, le confiere un carácter real, es un verdadero y completo
derecho real de garantía, toda vez que concede un poder directo sobre el bien
y es oponible a terceros (RAMPONI, MORELL, VIÑAS MUY, SALVAT, SPOTA,
MOLINARO). No faltan quienes lo consideran un derecho real con efectos
limitados (CHIRONI); VALIENTE, en contraposición, lo ubica entre las
obligaciones propter rem o ambulatorias. CASTAN le niega carácter real, y
sostiene que en realidad “implica una garantía especial que no va
acompañada, como la propia garantía real, del poder de enajenar las cosas”

BORDA llega a considerarlo solamente una excepción procesal que permite al

acreedor retener la cosa mientras no haya sido pagada.

En el derecho peruano, como queda dicho, el acreedor tiene la facultad de

retener el bien hasta que le sea satisfecha su deuda por el obligado; tiene un
 34

poder directo sobre l bien que es oponible a terceros. Se mantiene la tradición

de asignarle carácter real.

2. La anticresis. Algunos, como PUIG BRUTAU, la encuentran discutible.

SALVAT sostiene que se presenta como un derecho particular, “es personal en
su origen por que se trata de un crédito; pero parece vestirse de real, pues
actúa sobre la cosa obteniendo un beneficio, que es característica de los de
esta especie; pero si se percibe la realidad, resulta un crédito abonándose
fragmentariamente, casi del mismo modo que lo seria una suma de dinero
prestada y que va a ser satisfecha en plazos periódicos”. En definitiva, lo
tipifica como un derecho creditorio, aunque, teniendo una garantía real, su
titular, al igual que en la del derecho personal, sino de la garantía. SALVAT
considera a la prenda y a la hipoteca como garantías reales de derechos
creditoriales.

El tema tiene poca importancia entre nosotros, desde que la anticresis es un

derecho real en el derecho positivo.

En efecto, según el código peruano (art. 1091 y ss…), y es también nuestra

posición, la anticresis es un derecho real de garantía. Encuentra realización
cuando se entrega un inmueble en garantía de una deuda, concediendo al
acreedor anticrítico el derecho de explotarlo y percibir sus frutos. Quiere decir,
pues, que hay posesión y hay uso y goce del bien, características típicas de
todo derecho real.

3. La llamada “Propiedad Intelectual”. En la estimada de BORDA, estos

derechos no son ni reales ni personales, pertenecen a una categoría especial.

Nosotros conceptuamos que la propiedad intelectual (derechos de autor,

propiedad industrial), o sea los derechos intelectuales, son reales, aunque
pertenecen a una categoría sui generis. Los derechos reales no solo recaen
sobre lo material, también sobre lo incorporal.
 35

TÍTULO III

PRINCIPIOS QUE REGULAN LOS DERECHOS REALES

CAPITULO I

PRINCIPIOS EN CODIGO CIVIL

41.- DISPOSICIONES DEL CODIGO CIVIL

El Código Civil peruano se ocupa de los Derecho Reales en el Libro V (art. 881
a 1.054). La cantidad que se les dedica deja mucho que desear. Son
derechos reales principales: la posesión, la propiedad, la copropiedad, el
usufructo, el uso, la habitación, el derecho de superficie y las servidumbres.
Los derechos reales de garantía están legislados por los art. 1.055 a 1.131, y
son: la prenda, la anticresis, la hipoteca y el derecho de retención.

El código derogado regulaba la disciplina en 223 artículos (812 – 1.035).

En este primer tomo de nuestro tratado, previsto en número de tres y
eventualmente de cuatro, nos referiremos a la Teoría General de los Derechos
Reales, a los Bienes y a la Posesión.

En la Sección Primera del Libro V, el codificador enumera dos principios que

orientan la marcha de los derechos reales, a saber: a) El principio de la
legalidad (sistema de numerus clausus); y b) el principio de la libertad de
enajenación. Contiene, además, una norma (ya derogada) atinente a los
derechos reales sobre predios rústicos, y otra de simple remisión de los
derechos incorporales a las leyes especiales.

42. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, SISTEMA DEL “NUMERUS CLAUSUS”.

Uno de los aspectos fundamentales de los derechos reales es su tipicidad, es

decir, establecer qué derechos pueden crearse (numerus clausus), o si, por el
contrario, existe libertad para constituir los que se deseen (numerus apertus).
 36

El que el ámbito de los derechos reales (tipicidad) esté perfectamente

delimitado es algo de trascendencia práctica y que se presenta en un plano
legislativo, pero también en el plano doctrinal. 27

El sistema del numerus clausus. La importancia de los derechos reales exige

que haya un número pre determinado o fijo de creación de derechos. De
suerte que siempre serán típicos o nominados. Es el sistema del numerus
clausus. Las razones son varias. En opinión de ALVAREZ-CAPEROCHIPI, el
sistema de los derechos reales es un sistema de protección de la apariencia,
por ello “su ejercicio está sometido a un régimen de publicidad (posesión y
registros) que exige la preexistencia típica del derecho (nomen iuris) y la
determinación sustancial de su contenido. La eficacia erga omnes de un
derecho (real) a de ser considerada como especial (típica), sin que se pueda en
virtud de acuerdos privados constituir relaciones con trascendencia universal”.
Hay otra razón de peso, y es que, siendo estos derechos reales “los que
determinan el régimen de la propiedad y su efectos y límites, no puede dejarse
su estatuto a la voluntad de los particulares porque afecta la constitución social
del país y por tanto al ley los debe fijar taxativamente” (PLANIOL). En cuanto a
los derechos reales limitados este fundamento ontológico de la tipicidad es que
“deben considerarse de algún modo como regímenes de desmembración de la
propiedad, en razón de una causa jurídica, y que suponen medidas
antieconómicas de tutela singular frente al principio supremo de tutela universal
de los acreedores. Son, por lo tanto, derechos excepcionales (típicos)”
(ALVAREZ – CAPEROCHIPI).

En realidad, para nosotros, los derechos reales, especialmente la propiedad, no

pueden crearse tan fácilmente por los individuos, no tanto porque, como
piensan algunos, se puedan restaurar derechos de corte feudal (hace tiempo
que desapareció este sistema), sino porque el legislador busca proteger y
perennizar la propiedad y, en general, los derechos sobre los bienes. De
manera que esto atañe al diseño general que busca el legislador. Sería

27
Sancho Rebullida pone de manifiesto el doble plano que, en el derecho español. Pero que tambien
podemos extenderlo a los demás países, presenta: a) de iure cóndito, en cuanto interpretación del sistema
vigente; b) de iure condendo o, al menos, del deber ser doctrinal.
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impensable, verbigracia, que un sistema donde se protege la propiedad

privada, terminará convertido en colectivo por voluntad de las partes.

43.- DERECHOS REALES Y AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD.

Cuando se compara el elemento volitivo en los derechos reales y en los

obligacionales, en especial los contratos, estos últimos se rigen por el principio
de la autonomía de la voluntad. Los campos aparecen claramente delimitados.
En materia “obligacional” sólo se establecen normas supletorias, orientadas a
facilitar el tráfico jurídico y basado en la voluntad presunta de las partes. En los
derechos reales priman las normas de “orden público”, inderogables como
tales, la voluntad de los particulares. El sistema clausus se fundamenta en esa
restricción al elemento volitivo. La limitación al libre juego de la voluntad se
manifiesta en sus dos aspectos: a) en la creación de nuevos derechos reales;
b) en la modificación de las características de los existentes (FEIGIN).

Debe quedar claro entonces que el sistema clausus comporta una limitación a
la libertad reconocida a los individuos como principio para expresar su voluntad
jurídica. Esta expresión, plantea Martha FEIGIN, cuando es expresa en las
legislaciones, asume dos modalidades: a) una norma imperativa y una
enumeración y reglamentación, b) una serie de figuras reglamentadas en las
leyes de fondo y sustantivas.

Aparece obvio que en los derechos reales la noción de orden público tiene
aplicación y, además, aceptación, LEGÓN, coincidiendo con VAREILLES –
SOMMIERES, expresa que “todas las leyes son de orden público, porque
directa o indirectamente, mediata o inmediatamente, cualitativa o
cuantitativamente se halla interesada la colectividad”. 28 Pero esto excluye
cualquier idea de ser una disciplina “dictatorial”.

28
Legon, Fernando. “El cano dictatorial de la ley en el sector de los derechos reales”. P. 144
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