Consentimiento Informado Psicología CO
Consentimiento Informado Psicología CO
Doctrina No. 3.
Consentimiento informado en el ejercicio de la psicología en Colombia 1
05 de diciembre de 2018
Consideraciones preliminares
En desarrollo del mandato legal consagrado en el ordinal c. del artículo 12 de la Ley
1090 de 2006, artículo este que se desprende a su vez del artículo 26 Superior, los recién
posesionados magistrados del Tribunal Nacional Deontológico y Bioético de Psicología2, ante
la ausencia de una línea jurisprudencial frente a determinados temas de álgido abordaje, se
propusieron emitir doctrinas que sirvieran de guía a los magistrados de los distintos
tribunales departamentales y al Nacional, que pudieran ser usadas como referentes éticos,
legales y jurisprudenciales para la toma de la justa decisión de los magistrados cuando se
investigara al colega por presunta mala praxis. Es así como nacen las doctrinas No. 1 y No.
2, la primera sobre el manejo y custodia de la información que recibe el psicólogo en su
praxis y la segunda sobre el secreto profesional.
El trabajo de la redacción y propuesta de las doctrinas, las cuales serían sometidas a
consideración de los magistrados de los tribunales departamentales y luego al escrutinio del
Nacional, empezó hacia el año 2010. Se encargó de esta tarea a personas vinculadas con los
tribunales deontológicos y bioéticos que previamente habían trabajado sobre los temas en
1
El borrador de esta Doctrina, la No. 3 fue proyectada por Hernández, G., por mandato expreso de la Dirección
Ejecutiva de Tribunales del Colegio Colombiano de Psicólogos, el cual fue sometido al escrutinio de los
magistrados de los tribunales departamentales y del Tribunal Nacional Deontológico y Bioético de Psicología,
así como de psicólogos del listado de peritos, psicólogos y abogados de diversas instituciones, psicólogos de
los Capítulos de Colpsic y demás personas interesadas en el tema. Luego de recogidos, analizados e
incorporados los diferentes aportes, el borrador se constituyó en la Doctrina No. 3 acogida por el Tribunal
Nacional Deontológico y Bioético de Psicología mediante Acta No. 08 del cinco (05) de diciembre de dos mil
dieciocho (2018).
2
El Tribunal Nacional Deontológico y Bioético de Psicología empezó a sesionar el 6 de septiembre de 2007.
concreto, en este caso, manejo y custodia de la historia clínica, secreto profesional y
consentimiento informado.
Las dos primeras doctrinas fueron recibidas y discutidas sin que se presentaran
mayores diferencias conceptuales, éticas, constitucionales, legales y jurisprudenciales. Estas
dos doctrinas se han ido actualizando. La Doctrina No. 1, sobre el manejo y custodia de la
información que recibe el psicólogo en su praxis va por la segunda edición, mientras que la
Doctrina No. 2, sobre Secreto Profesional va por su tercera edición. La Doctrina No. 3 no fue
bien recibida y a pesar de la discusión ética, epistemológica y jurídica, que permitió que fuera
acogida por el Tribunal Nacional, se decidió retirarla y proponer estudios que redundaran en
una Doctrina No. 3 respaldada por la comunidad de psicólogos en Colombia.
Es así como surgen dos trabajos, el primero “Diseño y evaluación de un lista de
chequeo para la elaboración del consentimiento informado en el ejercicio profesional de la
psicología en Colombia” (2015) y el segundo “Validación de la lista de chequeo para la
elaboración del consentimiento informado en el ejercicio profesional de la psicología en
Colombia” (2016), los cuales se encuentran disponibles en la página web de Colpsic. Sin
embargo, el estudio que se inició desde la Dirección Ejecutiva de Tribunales no sólo culminó
con estos dos trabajos, sino que posibilitó discusiones, foros y conferencias que dieron como
resultado otros documentos, tales como “El Consentimiento Informado en la praxis de la
psicología” (2014), y las respuestas a las preguntas frecuentes Nos. 16 y 17 de los tribunales
deontológicos y bioéticos de psicología, entre otros documentos.
Como consecuencia de las recomendaciones hechas por los autores de la “Validación
de la lista de chequeo para la elaboración del consentimiento informado en el ejercicio
profesional de la psicología en Colombia” (2016), surge esta propuesta de Doctrina, la cual
se está poniendo a consideración de los magistrados de los tribunales deontológicos y
bioéticos de psicología, y de los psicólogos en general, para su discusión y propuesta final.
Definiciones
La Doctrina
El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua en su edición digital (2018),
trae varias acepciones de la palabra doctrina, señalando que es, en primer lugar, una
enseñanza que se da para instrucción de alguien. También señala que la doctrina es una
norma científica o paradigma. Su tercera acepción señala que la doctrina es el conjunto de
ideas u opiniones religiosas, filosóficas, políticas, etc., sustentadas por una persona o grupo.
Esta acepción, no siendo la última, que recoge las dos anteriores, es la que se tendrá en
cuenta en el presente documento.
La doctrina, así vista, es el conjunto de ideas o argumentos que los tribunales
deontológicos y bioéticos de psicología tienen sobre lo qué es el consentimiento informado
y es una propuesta a los psicólogos, sin importar el campo de la psicología en donde estos
desarrollen su praxis. La doctrina no implica una directriz normativa vinculante de forzoso
acatamiento por parte de los psicólogos, pues como se verá más adelante, cada caso que
conoce el psicólogo es particular y es en función de esa singularidad que puede o no aplicar
los preceptos de la doctrina.
Las doctrinas se constituyen en opiniones de expertos que no son vinculantes, es
decir, no son de obligatorio cumplimiento, pero sí se constituyen en referentes de consulta.
La doctrina es un referente de convicción para el legislador y para el juzgador, en razón a que
la opinión y la crítica de los expertos en determinado tema, influyen en la formación de la
opinión tanto a nivel particular, de quienes toman decisiones, como de los ciudadanos en
general (Lastra, 2005).
En consecuencia, la Doctrina no es un conjunto de premisas con fuerza normativa de
la cual no se puedan apartar los psicólogos en su praxis o los magistrados de los tribunales
deontológicos y bioéticos en sus deliberaciones. Tanto los psicólogos en su actividad
profesional, como los magistrados en sus elucubraciones, se podrán alejar de la Doctrina, si
el caso así lo amerita, o por el contrario, aplicarla tal cual está presentada.
3
El parágrafo único del artículo 2.3.4.1. del Decreto 1075 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto
Único Reglamentario del Sector Educación, señala: Para los fines previstos en el presente Título, la expresión
"padres de familia" comprende a los padres y madres de familia, así como a los tutores o quienes ejercen la
patria potestad o acudientes debidamente autorizados. Véase más adelante el apartado Fuerza interpretativa
del ordinal i) artículo 36.
C-182 de 2016, al prescribir que “[…] la Corte Constitucional ha determinado que éste (el
consentimiento) tiene un carácter de principio autónomo y que además materializa otros
principios constitucionales como la dignidad humana, […]”
Por otro lado, el CIP está intrínsecamente ligado a los derechos fundamentales
consagrados en los artículos 16, libre desarrollo de la personalidad y 20, derecho a recibir
información veraz y oportuna. En ese sentido se pronunció la Corte Constitucional al señalar
que:
El consentimiento informado ha sido definido por la jurisprudencia como “una
consecuencia lógica del derecho a la información y el derecho a la autonomía
(C.P. artículos 16 y 20). Así, este derecho consiste en ser informado de manera
clara objetiva, idónea y oportuna de aquellos procedimientos médicos que
afecten en mayor o menor medida otros bienes jurídicos esenciales como la
vida y la integridad personal (Corte Constitucional, Sentencias SU3371 de 999,
T-1019 de 2006 y C- 182 de 2016).
Además, el CIP materializa otros principios constitucionales como la dignidad
humana, el libre desarrollo de la personalidad, la libertad individual (mandato pro libertate),
el pluralismo y constituye un elemento determinante para la protección de los derechos a
la salud y a la integridad de la persona humana (Corte Constitucional, Sentencia C- 182 de
2016).
De lo anterior se desprende que el consentimiento informado es un derecho
fundamental por conexidad con los principios de la dignidad humana, libre desarrollo de la
personalidad, el derecho a recibir información veraz y oportuna, la libertad individual y el
pluralismo. Desde el punto de vista ético, el consentimiento informado descansa en el
principio ético de la autonomía, el cual es interdependiente del principio de beneficencia
(Corte Constitucional, Sentencia C- 405 de 2016). Por tanto, como derecho fundamental y
como principio ético, el CIP no puede ser desconocido por el psicólogo.
Sin embargo, como todo derecho, el CIP tiene límites y excepciones en tanto que en
un Estado Social de Derecho, en donde la realidad prima sobre la norma pétrea, no puede
haber derechos absolutos. Así lo determinó la multicitada Corte Constitucional al señalar:
[…] pues es "evidente que en un Estado de Derecho y más aún, en un Estado
Social de Derecho, no puede haber derechos absolutos; el absolutismo, así se
predique de un derecho, es la negación de la juridicidad, y, si se trata de un
derecho subjetivo, tratarlo como absoluto es convertirlo en un antiderecho,
pues ese sólo concepto implica la posibilidad antijurídica del atropello de los
derechos de los otros y a los de la misma sociedad" (comillas dentro de texto)
(1994).
El valor antijurídico de pregonar un derecho como absoluto ha sido reiterado por la
Corte en cita en diferentes sentencias, (C-189 de 1994, C-475 de 1997, C-916 de 2002, C-404
de 2013 y T-690 de 2015), sin embargo, ello no es óbice para el desconocimiento de los
derechos (Corte Constitucional, T-690 de 2015). Algunos derechos, incluso fundamentales,
en un momento dado pueden no ser reconocidos, o tener salvedades en su aplicación, pero
sólo en aquellos contextos de la prevalencia de un derecho sobre otro, bajo un ejercicio de
razonabilidad y proporcionalidad, la cual deberá ser sustentada por quien pretenda
desconocer el derecho en pugna.
De lo anterior se concluye que el CIP es un derecho fundamental para el usuario del
psicólogo y un deber para éste último, pero como todo derecho, aun siendo fundamental,
no es absoluto y tiene sus excepciones o limitaciones, temas sobre los que se volverá más
adelante. Asimismo, como derecho, este goza del poder dispositivo, es decir, solo puede
disponer de el quien tenga la capacidad para ello.
4
El parágrafo único del artículo 2° de la Ley 1306 de 2009 señala que el término "demente" se entenderá sustituido por
"persona con discapacidad mental". A su vez, el mismo artículo señala que una persona natural tiene discapacidad mental
cuando padece limitaciones psíquicas o de comportamiento, que no le permite comprender el alcance de sus actos o
asumen riesgos excesivos o innecesarios en el manejo de su patrimonio.
relativos son los menores adultos que no han obtenido habilitación de edad y los disipadores
que se hallen bajo interdicción.
De lo anterior se desprenden tres categorías relacionadas con la capacidad legal para
dar el consentimiento: 1. son capaces las personas que se pueden obligar por sí mismas, sin
el ministerio o la autorización de otra, es decir, los mayores de 18 años sin limitación
cognitiva; 2. son incapaces relativos los menores adultos que no han obtenido habilitación
de edad y los disipadores que se hallen bajo interdicción y, 3. son absolutamente incapaces
los dementes, los impúberes y sordomudos que no se pueden dar a entender.
Esta misma norma señala, en su artículo 34, modificado por la Sentencia C-534 de
2005, que es infante o niño, todo el que no ha cumplido siete años; impúber, el que no ha
cumplido catorce años, adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o
simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho años, y menor de edad, o simplemente
menor, el que no ha llegado a cumplirlos.
Por lo tanto, es legalmente capaz de dar su CIP toda persona natural, mayor de edad,
que goce de sus facultades cognitivas y que lo haga bajo su propia responsabilidad y
autonomía, libre de presiones, chantajes o situaciones similares. Contrario sensu, no podrá
dar su consentimiento quien no sea legalmente capaz, los menores de catorce años y las
personas con limitaciones cognitivas, mientras que las personas menores de edad que estén
entre los 14 a los 18 años, lo pueden dar de manera relativa. En ese sentido, la Corte
Constitucional en Sentencia C – 264 de 1996, señaló:
La bioética constata un acuerdo sobre algunos puntos esenciales relativos al
tratamiento y al ejercicio médico. En cuanto a lo primero, se considera que
todo tratamiento, aún el más elemental, debe hacerse con el consentimiento
del paciente. Existen, sin embargo, tres casos en los cuales se presenta una
excepción a esta regla: 1) cuando el estado mental del paciente no es normal;
2) cuando el paciente se encuentra en estado de inconsciencia y 3) cuando el
paciente es menor de edad.
Cuando no es posible o factible obtener el consentimiento del usuario por su estado
mental anormal, por inconsciencia o por minoridad, los familiares en la relación médico-
paciente asumen la representación de este último o agencian sus derechos (Sentencia C –
264 de 1996). Sin embargo, no todos los familiares tienen el mismo grado de cercanía, siendo
los de primer grado quienes asumen la representación legal de quien no puede dar su
consentimiento.
En consecuencia, es un derecho del usuario de los servicios del psicólogo, y de
contera, una obligación del profesional de la psicología, que sea tenido en cuenta su
consentimiento antes de cualquier intervención y en caso de menores de edad o de personas
en condición de discapacidad, del consentimiento de sus padres o de acudiente
debidamente autorizado, tal como lo estipula el artículo 36 (i), ya citado, de la Ley 1090 de
2006. Teniendo en cuenta que es un derecho dispositivo, el CIP está ligado a la capacidad
jurídica de las personas.
Tipos del consentimiento informado
De acuerdo con lo anterior, y tenido en cuenta que el consentimiento es un derecho
del cual sólo pueden disponer las personas con capacidad jurídica para ello, y que hay
circunstancias en las cuales el usuario no puede dar su consentimiento por estado cognitivo
anormal, por inconsciencia o por minoridad, y que no todos los menores son igualmente
incapaces, surgen tres clases de CIP: el pleno, el asistido y el sustituto o legal
El consentimiento informado pleno
El CIP pleno, también denominado “consentimiento idóneo” (Corte Constitucional,
1996) es el que da un usuario mayor de 18 años, sin ningún tipo de limitación cognitiva que
le impida ser completamente consiente de la trascendencia del permiso que le está dando
al psicólogo. Para esta forma de consentimiento no existe ningún tipo de limitación, más allá
que el derecho de un tercero o las limitaciones que impone la ley.
Una forma de limitación al consentimiento idóneo se presenta cuando una persona
adulta, sin ningún tipo de limitación cognitiva, da su consentimiento libre y espontaneo para
una causa ilícita. En estos casos, al profesional al que le dieron su consentimiento no puede
argumentar que actuó bajo la premisa del permiso dado. Tómese como ejemplo a la mujer
adulta, sin ningún tipo de alteración cognitiva ni emocional, que le da permiso al médico para
que se le practique un aborto no contemplado en ninguna de las causales despenalizadas en
Colombia mediante Sentencia C-355 del 2006. En este caso, lo que se practicará está
tipificado como delito, según lo dispuesto en el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, y tanto
la mujer como el médico estarían sujetos a las acciones punibles del Estado y el
consentimiento dado por la mujer no tendría validez ya que está de por medio el derecho de
un tercero, el nonato.
El consentimiento informado asistido
Este consentimiento nace de la aceptación de que no todos los menores de edad
están en el mismo grado de desarrollo cognitivo, a pesar de que la ley no hace específica esta
diferencia. En efecto, para la norma, el CIP de los menores de edad, es decir, personas
menores de 18 años, deberá ser dado por sus padres o representantes legales. Sin embargo,
la psicología ha reconocido distintas etapas o grados de desarrollo cognitivo (Piaget, 1990),
los cuales son recogidos por el artículo 34 del Código Civil Colombiano, modificado por la
Sentencia C-534 de 2005 de la Corte Constitucional, en donde se reconocen tres categorías
referidas a los menores de edad:. 1. niño, que es toda persona que no ha cumplido siete
años; 2. impúber, la persona que no ha cumplido catorce años; y 3. adulto, el que ha dejado
de ser impúber, es decir, que ya cumplió los 14 años pero es menor de 18 años.
El término adulto al que se refiere esta norma ha de ser entendido por el de
adolescente. En efecto, la Ley 1098 de 2006, en su artículo 3º, señala que son niños y niñas
los menores de 12 años, y adolescentes los mayores de 12 y menores de 18 años. Sin
embargo, se presenta una diferencia de dos años entre el artículo 3º de esta Ley y el artículo
34 del Código Civil, pero debido al carácter específico de la Ley de Infancia, se debe tomar
esta taxonomía como la preferiblemente aplicable.
En cuanto al CIP, ligado a la capacidad legal dispositiva, se recuerda que la Ley 57 de
1887 señala que los impúberes son incapaces absolutos, mientras que quien ha dejado de
serlo, es decir, el adolescente, según se ya se estableció, es un incapaz relativo, es decir,
puede disponer de su derecho a dar el consentimiento pero de manera relativa y
acompañado de sus padres en concordancia con las Sentencias T-1025 de 2002 y C – 264 de
1996.
Es en la figura jurídica de la incapacidad relativa que descansa el CIP para los
adolescentes. No existe una disposición clara que señale que los adolescentes pueden dar
su consentimiento de manera libre, clara e informada. Al contrario, lo que la norma señala
es que el consentimiento, en tratándose de menores de edad, está en cabeza de sus padres,
representantes legales o acudientes debidamente autorizados. Sin embargo, desconocer el
desarrollo cognitivo de los adolescentes que les permite la toma de decisiones es ir en contra
del principio de autonomía, amparado constitucionalmente por el derecho al libre desarrollo
de la personalidad, tal como lo ha señalado de manera reiterada la Corte Constitucional en
sentencias citadas en esta Doctrina.
Sin embargo, y como se discutirá de manera detallada más adelante, cada caso es
particular. Hay condiciones fácticas en donde será válido el CIP dado únicamente por el
adolescente; en otras ocasiones será el dado únicamente por los padres y hay ocasiones en
que será válido si lo da el adolescente asistido por sus padres. En condiciones normales, y
ajenos a la litis, el CIP de los adolescentes será válido únicamente asistido por sus padres.
Como en el caso de CIP pleno, el de los adolescentes también tiene sus límites, los
cuales están determinados por la ley, sobre todo en lo relacionado con la intervención que
pueda afectar su libre desarrollo de la personalidad y su formación sexual. Por otro lado,
tampoco será válido el consentimiento cuando hay una causa ilícita, como por ejemplo la
actividad sexual con un adulto, cuando esta actividad sexual está mediada por la promesa
de pago de retribución o promesa de pago de alguna especie hecha por el adulto, tal como
lo señala el artículo 3º de la Ley 1329 de 2009. En estos casos, el consentimiento dado por la
menor, así tenga más de 14 años, no será válido y la persona que la acceda sexualmente
tendrá pena de prisión.
El consentimiento informado legal o sustituto
Salvo en casos excepcionales, en las intervenciones con menores de 12 años o con
personas en condiciones de discapacidad cognitiva declaradas interdictas de acuerdo con el
parágrafo primero del artículo 36 de la Ley 1098 de 2006, el CIP válido será el firmado por
los padres. Por lo tanto, el consentimiento informado legal o sustituto es el que dan los
padres en representación de los hijos que la ley ha definido como absolutamente incapaces,
es decir, de los menores de 12 años. Sobre las excepciones a estas reglas se volverá más
adelante
Elementos esenciales que le dan validez al consentimiento
Los requisitos esenciales del CIP, son la claridad de la información, la libertad de
consentir, la capacidad jurídica para dar dicho consentimiento, y en algunos casos, debe ser
escrito. Si cualquiera de estos requisitos no se cumple, el CIP pierde validez y podría dejar
sin efecto toda la actuación del psicólogo.
La claridad de la información
Tal como ya se ha definido, el CIP es el proceso dialógico por lo que es requisito
esencial que los términos utilizados por el profesional de la psicología deben ser lo
suficientemente claros como para que el usuario le comprenda. El psicólogo debe
cerciorarse de ello. La claridad en la información dada por el psicólogo es lo que garantiza la
libertad del usuario a tomar o no sus servicios de manera libre y espontánea.
La claridad y sencillez utilizada por el psicólogo en el proceso de la toma del
consentimiento es lo que permite que el proceso sea dialógico, con lo que se está
garantizando y respetando a la otra persona en toda su magnificencia y dignidad. La
utilización de términos técnicos, artificiales y científicos, de poco uso común, y sólo
comprensibles para el selecto círculo de profesionales de la psicología, no garantiza el
proceso del consentimiento, por lo que la decisión del usuario no sería libre e informada
como se determina en un Estado Social de Derecho en donde se defiende la dignidad de las
personas.
Por otro lado, si la información no está clara, se le estaría violando al usuario su
derecho fundamental a la información clara, oportuna y veraz (Corte Constitucional, 2016).
En ese sentido, esta Corte señaló que el consentimiento informado, como derecho, consiste
en ser informado de manera clara, objetiva, idónea y oportuna de aquellos procedimientos
médicos que afecten en mayor o menor medida otros bienes jurídicos esenciales como la
vida y la integridad personal (Corte Constitucional, Sentencias SU - 337 de 1999 y T-1019 de
2006).
La claridad en la información cobra especial importancia en donde la actuación del
psicólogo es esencial como en la toma de decisiones en la interrupción voluntaria de
embarazo en los casos no penalizados (Hernández, 2016), en la eutanasia y en el ejercicio de
la psicología en contextos forenses. En los dos primeros casos está de por medio la vida digna
de las personas, su futuro y el libre desarrollo de la personalidad, mientras que en el tercero
está de por medio la libertad de una persona, su dignidad, su buen nombre, el derecho
fundamental a la no autoincriminación y el derecho a tener una familia.
La Libertad de consentir
La libertad que tiene una persona para tomar sus propias decisiones, en el ejercicio
de su libre albedrío, sin otras limitantes que el derecho de los demás, es la manifestación
suprema del libre desarrollo de la personalidad y la evidencia del respeto a su dignidad
humana por parte de los demás. Sin embargo no todas las personas están en las mismas
condiciones de desarrollo cognitivo, emocional, cultural y académico que les permita la toma
de las decisiones más acertadas para su vida, y menos aún, al tratarse de situaciones en que
está en riesgo su salud física y psicológica, su proyecto de vida, su libertad y el derecho
inescindible de todo ser humano de pertenecer a una familia.
En situaciones así, la persona puede acudir, ya sea por voluntad propia o por mandato
de otro, a donde un profesional de la psicología, frente al que descubren su cuerpo o su alma,
en “vista de la necesidad de curación o búsqueda del verdadero yo” (Corte Constitucional,
sentencia T- 477 de 1996), o lo que resulta más dramático, para demostrar su inocencia en
sede penal cuando su honorabilidad está en discusión o se discute su capacidad para ser un
buen padre o una buena madre, en un proceso de tenencia y custodia parental.
En estos escenarios, el comportamiento ético del psicólogo se concreta en dos de sus
actuaciones: en darle al usuario una información clara, pertinente, conducente y oportuna,
en donde se explicite las consecuencias de los resultados de su intervención, por un lado,
por otro, en cerciorarse de que el usuario le ha entendido. Estas dos condiciones garantizan
que el permiso que le da el usuario al psicólogo, implican que su decisión está libre de toda
presión y que su consentimiento adolece de vicios (Artículo 1502 de la Ley 57 de 1887).
Los resultados de la intervención del psicólogo no tienen las mismas consecuencias
para todos los usuarios. En ámbitos forenses o laborales, las consecuencias de la
intervención del psicólogo pueden determinar que una persona no logre su empleo o que lo
pierda, que pierda la libertad o que un hijo se quede sin su padre o madre cuando éste o ésta
son privados de la libertad o de la patria potestad o de la custodia.
En estos escenarios, la responsabilidad ética del psicólogo ha de ser extrema. El
psicólogo debe estar alerta ya que sus servicios pueden ser mal utilizados o con intención
dolosa de una persona para hacerle daño a otra, tal como lo prevé el artículo 21 de la Ley
1090 de 2006, el cual señala que el profesional de psicología deberá rechazar, llevar a cabo
la prestación de sus servicios cuando haya certeza de que puedan ser mal utilizados o
utilizados en contra de los legítimos intereses de las personas, los grupos, las instituciones o
las comunidades.
Asimismo, en los ámbitos jurídicos, la información que el psicólogo le brinda al
usuario debe incluir la consagración constitucional plasmada en el artículo 33 Superior,
según la cual, nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge,
compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo
de afinidad o primero civil. Esta prescripción no sólo garantiza el cumplimiento de los
derechos del usuario, sino que evidencian el comportamiento ético del psicólogo de
garantizar el bienestar del usuario, evitándole todo daño y posibilitando su autonomía para
la decisión informada de dar su consentimiento.
En consecuencia, la libertad para dar el consentimiento por parte del usuario está
ligada a su capacidad de entender las consecuencias de dicha decisión, por lo que cualquier
situación normal o anormal que no permita dicha comprensión deberá ser tenida en cuenta
por el psicólogo. Ello es lo que obliga a que sean los padres del menor de edad, o del
acudiente debidamente autorizado de la persona en condición de discapacidad cognitiva,
quienes den su consentimiento a nombre de estos.
La incapacidad de la persona, ya sea por minoría de edad o por anormalidad
cognitiva, no garantiza el cumplimiento de la disposición de que el consentimiento sea libre
e informado, ya que, a pesar de la buena actuación del psicólogo, las condiciones cognitivas
del menor de edad, o del aquejado por anormalidad cognitiva, no le permiten comprender
el alcance del permiso dado al psicólogo. En estas situaciones, la ley ha contemplado la figura
del consentimiento sustituto el cual está en cabeza de los dos padres en virtud al derecho
consagrado en la figura de la patria potestad del cual se desprende el derecho de los padres
a ser los representantes de sus hijos menores de edad o en condición de discapacidad
cognitiva.
Patria potestad y representación legal de los hijos
La Corte Constitucional (Sentencias SU – 337 de 1999 y T- 1019 de 2006) señala que
en relación con menores de edad, “[…] procede el consentimiento sustitutito de los padres,
con ciertas limitaciones, como quiera que por su corta edad no reconocen la realidad que los
rodea y carecen de conciencia suficiente para autorizar tratamientos médicos sobre su
propia salud”. Con esta máxima, la Corte en cita, está reconociendo dos cosas: la primera
que el consentimiento sustituto está en cabeza de los dos padres en virtud a los derechos y
deberes que se desprenden de la ficción jurídica de la patria potestad y, segundo, que dicho
derecho tiene limitaciones.
La patria potestad está concebida como el conjunto de derechos y facultades que la
ley atribuye al padre y a la madre sobre la persona y los bienes de los hijos menores de edad
no emancipados (Corte Constitucional, Sentencia C- 404 de 2013), mediante la figura de la
representación legal, la cual está en cabeza de los dos padres tal como lo dispone el artículo
62 de la Ley 57 de 1887, modificado por el artículo 1º del Decreto 772 de 1975, el cual señala
que la representación de incapaces está en cabeza de los padres quienes ejercerán
conjuntamente la patria potestad sobre sus hijos menores de edad. En caso de que falte uno
de ellos, continúa la norma en cita, la representación legal será ejercida por el otro.
Así lo entiende la Corte Constitucional (Sentencia C-262 de 2016) al señalar que es en
el marco constitucional conformado por los artículos 42 y 44 Superiores que debe
interpretarse la definición legal establecida en el artículo 288 de la Ley 57 de 1887 que
establece que “la patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres
sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que
su calidad les impone”.
La norma es clara y no permite ninguna otra interpretación: La patria potestad está
en cabeza de los dos padres, por ello, son los dos padres quienes debe dar el consentimiento
a nombre de sus hijos menores de edad. Desconocer el derecho de un padre en el ejercicio
del CIP es atentatorio contra los derechos de dicho padre.
Esta discusión fue zanjada en España al tenor de lo que prescribe el artículo 25 del
Código de Ética del Colegio Oficial de Psicólogos de Madrid, el cual señala que:
Al hacerse cargo de una intervención sobre personas, grupos, instituciones o
comunidades, el/la psicólogo/a ofrecerá la información adecuada sobre las
características esenciales de la relación establecida, los problemas que está
abordando, los objetivos que se propone y el método utilizado. En caso de
menores de edad o legalmente incapacitados, se hará saber a sus padres o
tutores. En cualquier caso, se evitará la manipulación de las personas y se
tenderá hacia el logro de su desarrollo y autonomía.
Es diáfana la norma al señalar que el psicólogo le hará saber a los padres de menores
de edad lo que éste hará, en correspondencia con el ejercicio de la patria potestad. Al
respecto, García (2018) señaló, entre otras, que cada día es más común la existencia de
progenitores que quieren realizar evaluaciones a menores sin consentimiento del otro
progenitor. Esta situación puede no ser tenida en cuenta por el juez y puede tener
consecuencias nefastas para la parte que intenta ignorar los derechos derivados de la patria
potestad del menor que amparan al otro progenitor (García, 2018).
En consideración con lo anterior, la misma autora recomienda al psicólogo informar
al progenitor no solicitante de la intervención que se va a llevar a cabo con su hijo menor de
edad. Con la información se le invita a que participe en todo el proceso de evaluación de tal
forma que se consiga el objeto real de la pericia (García, 2018). En algunos casos, el
progenitor no solicitante puede dar su consentimiento de forma explícita o permitirla
mediante la no oposición a la intervención. En caso de que un progenitor se oponga a la
evaluación de los menores, sólo se podrá intervenir sobre ellos mediante la autorización
judicial (García, 2018).
Situación similar se deberá aplicar en Colombia en consideración a que la
representación legal de los menores y la patria potestad (artículos 62 y 288 del Código Civil)
están en cabeza de los dos padres y el desconocimiento de los derechos de uno de ellos, y
de contera, los derechos del menor, entre ellos el de tener una familia, genera un maltrato
hacia el padre que no es tenido en cuenta, contrario al principio de beneficencia y no
maleficencia que guían el proceder ético del psicólogo, máxime en litigios en donde los hijos
pueden ser manipulados por uno de sus padres para hacerle daño al otro. En ese sentido, la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia señaló:
No soslaya la Corte, desde luego, que los menores pueden mentir, como
sucede con cualquier testigo, aún adulto, o que lo narrado por ellos es factible
que se aleje de la realidad, la maquille, oculte o tergiverse, sea por ignotos
intereses personales o por manipulación, las más de las veces parental
(2013) (cursiva y negrilla fuera de texto).
También puede suceder que un padre o una madre, o los dos, no quieran dar su
consentimiento para una evaluación psicológica de su hijo menor de edad, o de hijo con
capacidad cognitiva anormal porque tengan un interés negativo en la causa, es decir, porque
con la evaluación psicológica se puede poner en evidencia el maltrato parental de que está
siendo objeto el hijo dependiente. En situaciones así, el psicólogo actuará teniendo en
cuenta los derechos prevalentes del niño, los cuales podrían estar siendo vulnerados,
recurriendo a la autoridad competente para su restablecimiento.
Así lo manifiesta el artículo 193 (8) de la Ley 1098 de 2006 al disponer que en los
procesos judiciales penales en los cuales son víctimas los niños, las niñas y los adolescentes,
para hacer valer el interés superior del niño, la prevalencia de sus derechos, su protección
integral y los derechos consagrados en los Convenios Internacionales ratificados por
Colombia, en la Constitución Política y en la Ley 1098 de 2006, la autoridad judicial tendrá
en cuenta la opinión de los niños, las niñas y los adolescentes en los reconocimientos
médicos que deban practicárseles. Se tendrá en cuenta su consentimiento.
Cuando el niño, niña o adolescente no puedan expresar su consentimiento, lo darán
sus padres, representantes legales o en su defecto el defensor de familia o el comisario de
familia y a falta de estos, el personero o el inspector de familia. En casos extremos, de ser
totalmente necesario, se acudirá al juez de control de garantías quien decidirá si la medida
debe o no practicarse de acuerdo con el ya citado numeral 8 del artículo 193 de la Ley 1098
de 2006.
Esta misma situación se podrá aplicar en los procesos civiles, en especial en sede de
familia en donde el interés de los niños debe ser prevalente. En toda actuación del psicólogo,
en donde estén en juego los derechos de los hijos dependientes, su deber será poner en
conocimiento de la autoridad competente esta situación. El psicólogo no puede fungir como
juez y determinar la responsabilidad de uno de los padres o la de los dos, desconociendo sus
derechos enquistados en la patria potestad, para hacer evaluaciones sin el consentimiento
informado y calificado de los padres.
El psicólogo deberá hacer un análisis situacional y circunstancial, el cual deberá
quedar debidamente documentado en la historia clínica, o en los documentos profesionales,
en donde se consigne cuál fue el análisis que hizo, sobre qué principio ético basó su decisión
y si es consciente de que su actuación podría estar alejada de la prescripción normativa.
El psicólogo no se puede escudar en el prurito de que si se le dice a un padre que su
hijo dependiente va a ser evaluado por solicitud del otro padre, se le estarían vulnerando
sus derechos a la defensa o al debido proceso. Ese análisis no es competencia del psicólogo.
Su compromiso es con los principios éticos que signan su praxis profesional, dentro de los
cuales está el principio de beneficencia. Como lo señala García (2018), anteriormente citada,
desafortunadamente, algunos padres pueden utilizar a sus hijos como instrumentos para
hacerle daño al otro padre, en situaciones, por ejemplo de negligencia parental o de abuso.
O ser utilizados, en la mayoría de los casos, por ignotos intereses de sus padres (Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, 2013).
La instrumentalización de los hijos dependientes para hacerle daño a uno de los
padres, o las dos, no solo proviene de uno de ellos; también puede provenir de cualquier
otro miembro de la familia nuclear o de la familia extensa, e incluso de alguien externo a
ella. Es en estos casos en los que el psicólogo ha de actuar motivado por sus principios éticos,
y no prestar sus servicios sabiendo que estos van a ser utilizados en contra del otro padre tal
como lo dispone el artículo 21 de la Ley 1090 de 2006, y de contera del hijo dependiente,
pues ha de tener presente que un hijo sin familia, sin padre o madre, es un hijo al que se le
ha violado lo más sagrado que pueda tener: su derecho fundamental a tener una familia, el
más prevalente de todos los derechos del menor de edad, tal como lo señala el artículo 44
Constitucional al predicar, como derecho fundamental del niño, entre otros, a tener una
familia y no ser separados de ella. Los demás derechos prevalentes de los niños, niñas y
adolescentes se concretan en el seno de su familia.
Es por ello que la familia goza de una especial protección por parte del Estado
(artículo 42 Constitucional) y continúa siendo la base de la sociedad, al punto que la misma
Corte Constitucional, en favor , precisamente de la institución familiar, protege el derecho a
no declarar en contra del cónyuge, compañero permanente o familiares dentro del cuarto
grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, incluso ante la existencia de
un deber de denunciar las conductas punibles cuando el sujeto pasivo del delito sea un
menor de edad y se afecte su vida, integridad personal, libertad física o libertad y formación
sexual (Corte Constitucional, Sentencia T-321 de 2017).
El consentimiento debe ser escrito
El proceso dialógico del consentimiento informado no necesariamente debe quedar
por escrito en todos los casos. Sin embargo, hay situaciones en las que por la complejidad de
las circunstancias se hace necesario que el consentimiento quede plasmado en un
documento. Por ejemplo, la Ley 1098 de 2006 señala que el consentimiento, en casos de
adopción debe quedar por escrito. Esa misma consideración la tiene la Corte Constitucional
cuando señala que debido a la complejidad de los tratamientos médicos, el consentimiento
del paciente debe quedar por escrito. La Corte en cita señaló: “[…] en estos escenarios se
deben exigir ciertas formalidades para que dicho consentimiento sea válido, tales como que
se dé por escrito y que sea persistente. Lo anterior, con miras a reforzar las garantías de
autonomía, información y salud del paciente” (Sentencia C-182 de 2016).
En el caso del CIP se recomienda que el proceso dialógico quede consignado en un
documento, el cual, no sólo garantiza el derecho del usuario, sino que se constituye en un
instrumento oponible en caso de que al psicólogo se le quiera investigar por falta de este.
En ese sentido, el documento en que se consigna el consentimiento en la praxis del psicólogo
se constituye, más que en una exigencia para el psicólogo, en un derecho del cual dispone el
profesional en caso de que su consultante o su representante legal presenten queja en su
contra por falta del mismo.
Excepciones a las reglas generales del CIP
Cada intervención del psicólogo es única y particular. Se puede dar la situación en
que debido a las condiciones fácticas de cada caso, sea imposible obtener el consentimiento
informado, como en condiciones de emergencia o en las de los primeros auxilios
psicológicos. También, tratándose de menores de edad, el consentimiento de los padres
puede resultar no necesario o contraproducente. En tales situaciones, el psicólogo deberá
ponderar, y así dejarlo por escrito, por qué no se recurrió a los padres o por qué consideró
que no era prudente la intervención de ellos o no era necesaria.
Por otro lado, tratándose de menores de edad, la Corte Constitucional ha establecido
algunas circunstancias en que el consentimiento válido será el que den los mismos menores
de edad o el juez, no el de los padres. En el primer caso, sólo será válido el consentimiento
del menor de edad cuando esté en juego su libre desarrollo de la personalidad o su proyecto
de vida, como en situaciones de la interrupción voluntaria del embarazo producto de la
violencia sexual (Sentencia C-355 de 2006) o en aquellas circunstancias de identidad o
ambigüedad sexual (Sentencia T-560A de 2007). En el segundo caso, cuando se trate de la
esterilización de la mujer en condiciones de discapacidad cognitiva (Sentencia C-182 de
2016).
Se reitera, cada caso es tan particular que obliga al psicólogo a hacer un análisis de
las circunstancias de tiempo, modo y lugar para la exigencia del CIP con los menores de edad.
En condiciones normales, el consentimiento lo darán los padres, o frente a la negativa de
uno de ellos o de los dos, lo dará la autoridad competente.
En situaciones extraordinarias, en donde no se pueda obtener el consentimiento de
los padres, ni de la autoridad competente, por fáctica imposibilidad, por una urgencia
manifiesta o porque el menor no lo permite o no lo quiere, el psicólogo deberá proceder
guiado por los principios éticos de la beneficencia, la no maleficencia, la autonomía y la
justicia. En situaciones así, el psicólogo deberá dejar consignado el porqué de su actuación,
así como las acciones materiales llevadas a cabo para dar cumplimiento con la norma, pero
que no le fue posible.
Excepciones para obviar el CIP de uno, de los dos padres o del acudiente debidamente
autorizado.
La norma general propone que el psicólogo no podrá iniciar ninguna actuación sin el
consentimiento del usuario, o en tratándose de menores de edad o de persona en situación
de discapacidad cognitiva, sin el cometimiento de su representante legal o acudiente
debidamente autorizado. Sin embargo, el psicólogo se puede ver ante una situación de
extrema necesidad de intervenir sin el consentimiento del usuario o de su representante
legal, ya sea por una situación de urgencia, como en el caso de los primeros auxilios
psicológicos, o porque están en juego los derechos a la dignidad y la autonomía del menor
de edad, o en circunstancias de actos urgentes judiciales o cuando los derechos de los niños,
niñas y adolescentes estén en evidente peligro por parte del acudiente debidamente
autorizado.
La Corte Constitucional, en Sentencia de unificación No. 337 de 1999, señaló que los
padres y tutores no pueden tomar, a nombre de su hijo, cualquier decisión médica relativa
al menor, dado que el menor de edad tiene “[…] una libertad y una autonomía en desarrollo,
que tiene entonces protección constitucional […]” En consecuencia, la premisa general de
que son los padres o el acudiente debidamente autorizado del menor de edad quien tiene
que dar el consentimiento es relativa. Por ello, se insiste, cada caso es particular. Si con el
consentimiento de los padres o con la negativa de estos se ponen en peligro los derechos
fundamentales del menor, lo que se ha de tener en cuenta es el consentimiento del menor,
dependiendo de su desarrollo cognitivo.
El consentimiento de los padres no procede cuando se trata de decisiones que
afecten la libertad y el libre desarrollo de su personalidad, tal como lo señala la Corte
Constitucional en Sentencia T-560A de 2007, que señaló, entre otras que “[…] no es legítimo
el consentimiento sustituto paterno […] la menor ya goza de una importante autonomía que
obliga a tomar en cuenta su criterio en decisiones tan importantes para su vida […]” Lo
anterior se aplica para cuando al menor o a la menor de edad se le han de hacer cirugías que
determinen su vida, como en el caso del hermafroditismo. Por otro lado, tratándose de niñas
menores de 14 años embarazadas, se ha de tener en cuenta su consentimiento, siendo este
el que prevalecerá, luego del acompañamiento psicológico, social y médico llevado a cabo
con la niña, en los casos de la interrupción voluntaria del embarazo, según se desprende de
los prescrito por la Corte Constitucional en Sentencia C-355 de 2006.
Se pueden presentar otras circunstancias en que el psicólogo se verá en la necesidad
de actuar con un menor de edad sin el cometimiento de los padres, de uno de ellos o del
acudiente debidamente autorizado. Estas circunstancias están relacionadas con los
ambientes jurídicos. En sede penal, un menor puede ser llamado a juicio como testigos de
un punible o como víctimas del mismo. En situaciones así, el psicólogo deberá proceder bajo
las premisas establecidas en lo pertinente por la Ley 1652 de 2013 y en lo señalado por las
Sentencias T- 117 de 2013 y C-177 de 2014 de la Corte Constitucional.
En condiciones normales, en el ámbito jurídico, así como en cualquier otra actuación
del psicólogo con menores de edad o de personas en condiciones de discapacidad, el
consentimiento lo darán sus padres o el acudiente debidamente autorizado. Sin embargo,
se puede presentar la circunstancia en que uno o los dos padres, o el acudiente debidamente
autorizado, no den su consentimiento ya sea por el interés de que no salgan a la luz
situaciones que lo pueden incriminar o porque no quiere colaborar con la justicia. Si es en
sede penal, se deberá actuar según lo dispuesto por el artículo 205 de la Ley 906 de 2004 y/o
en el 193, numeral 8, de la Ley 1098 de 2006.
Si la actuación es en sede civil, siendo el juez quien decretó la prueba pericial
psicológica en el menor de edad y ante la circunstancia de que uno de los padres se niegue
a dar su consentimiento por ignotos intereses, es imperativo para el psicólogo informarle a
dicho padre de las consecuencias adversas de su negativa, la cual puede ser valorada por el
juez como prueba indiciaria en su contra en concordancia con lo establecido en lo pertinente
en el Ley 1564 de 2012.
A pesar de las anteriores circunstancias, y en cualquier otra en donde sea procedente,
el psicólogo no podrá obviar, de acuerdo con la madurez cognitiva del menor, el proceso
dialógico del consentimiento informado con el mismo menor, en donde se le informará lo
que se hará y cómo se va a hacer, la importancia de la evaluación, sus consecuencias y la
libertad que tiene para dejar que el psicólogo haga la evaluación psicológica forense.
También se le pondrán de presente las disposiciones que sobre el secreto profesional
dispone el artículo 2º ordinal 5º de la Ley 1090 de 2006.
En cualquier área de actuación del psicólogo en donde no pueda contar con el
consentimiento de los padres, de uno de ellos o del acudiente debidamente autorizado, éste
deberá dejar constancia en la historia clínica, ficha técnica, archivo profesional o en los
demás acervos documentales, con su debido soporte y sustentación, según el caso, y lo
deberá expresar en el informe. Por otro lado, si la intervención del psicólogo con un menor
de edad se hace a expensa de un agente oficioso en los términos del artículo 49 de la Ley
1306 de 2009, el psicólogo deberá informar a los padres o a uno de ellos, cuando estos no
sean la causa de la evaluación por maltrato físico, sexual o psicológico.
En todo caso, y si el psicólogo determina que no hay peligro para el menor de edad,
el informe de su intervención lo entregará únicamente a los padres en concordancia con lo
dispuesto en lo pertinente por el artículo 25 de la Ley 1090 de 2006.
Se reitera, la excepción del consentimiento informado del acudiente del menor de
edad, el cual subsume a los padres, sólo se practicará si los padres, o acudientes
debidamente autorizados, no dan su consentimiento por cualquier circunstancia, o se
encuentra ausente o ausentes, y no hay autoridad legítima quien asuma el consentimiento,
y se actúe en búsqueda del bienestar y el interés superior del niño, niña o adolecentes,
respetando su dignidad, el libre desarrollo de su personalidad y se actué con justicia. En
ningún caso la excepción puede ser regla.
En los casos en que el psicólogo actúe con un menor de edad sin el consentimiento
del acudiente debidamente autorizado, incluyendo a sus padres, y uno de ellos, o los dos,
interponga por esta actuación una queja ante los tribunales deontológicos y bioéticos de
psicología, el psicólogo en su defensa podrá esgrimir, como prueba documental, que hizo lo
que estaba a su alcance para que los padres o padre dieran su consentimiento sin lograrlo,
tales como llamadas telefónicas, correos electrónicos, o mensajes de texto por mensajería
electrónica inmediata vía web, los cuales deben descansar como anexos a la historia clínica
o en los demás documentos de trabajo del psicólogo. También puede argumentar en su
defensa que actuó en aplicación de los principios éticos que rigen su profesión: la búsqueda
del bienestar del menor, evitándole el mal, respetando su autonomía y actuando con justicia.
Asimismo, podrá argumentar que utilizó, para tomar su decisión, una de las herramientas
éticas tales como la doctrina del mal menor o la del doble efecto. Desde lo legal, el psicólogo
podrá argumentar que basó su actuación ante la necesidad de proteger el derecho y el
interés superior del menor, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 32, ordinal 7, de la
Ley 906 de 2004.
Reflexiones generales5
Atendiendo a la experiencia en el ejercicio de la magistratura en los Tribunales
Deontológicos y Bioéticos de Psicología y, desde la actual Dirección Ejecutiva de Tribunales,
se quiere, respetuosamente y para aportar a la reflexión, adicionar a este documento las
siguientes consideraciones:
De las reflexiones precedentes se desprende, primeramente, que el consentimiento
informado otorgado por quien ejerce la representación legal con carácter general y la patria
potestad en particular, tiene que ser emitido, en primer lugar, en virtud del deber de velar
por el menor. Y dicho deber, en segundo lugar, tiene que ser ejercido a favor del interés
superior del niño. Ello se fundamenta al reconocer que el deber de asistencia, de salud y
protección de los hijos menores de edad recae sobre los padres. De otra parte, al pensar el
Consentimiento Informado de los padres como una manera de reconocer la patria potestad,
no se debe perder de vista que la patria potestad debe ser ejercida siempre en beneficio de
los hijos, lo cual comprende, entre otros, el deber de velar por ellos.
Es así que, en tercer lugar, en todo asunto que afecte a los intereses del niño, éste
tiene derecho a expresar su opinión y a ser escuchado, por consiguiente, tiene derecho a ser
informado sobre su situación en aras de poder manifestar su postura [Entre otros, art. 12 de
la Convención de Derechos del Niño de 1989].
5
Reflexiones finales propuestas por Acero, P. D., Director Ejecutivo de Tribunales, Colpsic
En este mismo sentido de la discusión, la Corte Constitucional, mediante Expediente
D- 8523 - Sentencia C-900/11 nos apoya en la reflexión al atender una demanda y
declarar exequible el numeral 6 del artículo 46 de la Ley 1098 de 2006. Tal como esa alta
instancia lo recoge: “El problema jurídico a resolver consistió en definir si al establecerse
como una de las obligaciones especiales del sistema de seguridad social en salud, la de
garantizar la actuación inmediata del personal médico y administrativo cuando un niño, niña
o adolescente se encuentre hospitalizado o requiera tratamiento o intervención quirúrgica
y exista peligro inminente para su vida, se desconoce la autonomía personal (artículo 16
Constitución Política), la libertad de conciencia (artículo 18 Constitución Política) y el debido
proceso (artículo 29 Constitución Política). Lo anterior, cuando no sea posible obtener
autorización del representante legal, ya sea por imposibilidad fáctica de obtenerlo o cuando
éste no autorice por razones personales, culturales, de credo o sea negligente”.
Nuevamente se recuerda que el objetivo del consentimiento informado es
garantizar la dignidad del usuario, quien debe estar en posibilidad de ponderar y decidir
acerca de las implicaciones, beneficios y riesgos del proceder de los profesionales, en este
caso de los psicólogos, y como ha quedado suficientemente señalado por la jurisprudencia
constitucional, éste debe contar con las características de ser libre, informado, autónomo,
constante y en algunas ocasiones, cualificado.
En la citada sentencia C- 900/11, la Alta corte pone de manifiesto que “En el caso de
los niños, niñas y adolescentes, en principio, corresponde a quienes ejercen la patria
potestad prestar su consentimiento para la práctica de las distintas intervenciones
quirúrgicas o tratamientos terapéuticos indispensables para la recuperación o rehabilitación
de un estado patológico, a través del denominado consentimiento sustituto”.
Al resolver la demanda la Corte aclara, sin embargo, que el numeral 6 del artículo 46
de la Ley 1098 de 2006 “…no establece una autorización general para el personal médico de
practicar procedimientos médicos sin el consentimiento de los representantes legales, sino
solamente en los casos de urgencia manifiesta que ponga en peligro la vida de los infantes o
adolescentes, caso en el cual ordena al sistema de salud actuar de forma inmediata, incluso
cuando no sea posible obtener dicha aquiescencia. Se trata entonces, de situaciones
urgentes, indispensables e inminentes que requieren la decisión e intervención inmediata
de personal médico” y hace énfasis en que “…se ha considerado válido prescindir de
autorización en caso de los menores de 18 años, cuando exista. (a) inminencia del peligro
para la vida del niños; (b) carencia o ausencia de representante legal o imposibilidad para
otorgar el consentimiento; (c) negativa del padre a autorizar un procedimiento médico,
derivada de razones personales, de credo o de cultura y (d) la consideración del interés
superior del niño y la prevalencia de sus derechos. Advirtió que el derecho de actuar
conforme a la conciencia, como todo derecho fundamental, está sujeto a límites. Tal
situación se presenta, cuando está de por medio la vida de un niño, niña o adolescente y es
necesario proceder en la forma que lo establece el numeral 6) acusado.
Nótense dos cosas: la Corte habla en plural de los representantes legales y explicita los
casos en los cuales se podría actuar sin la debida obtención del consentimiento informado.
De lo anterior se desprende lo que ya se ha reconocido anteriormente en relación a que no
hay derechos absolutos y ello es un aspecto jurídico a tener en cuenta a la hora de
enfrentarse a episodios dilemáticos en relación con el consentimiento informado desde el
derecho. Pero en relación con el fundamento ético que debe impregnar las decisiones de los
psicólogos sobre el asunto que estamos tratando, lo que se espera de los profesionales de
la psicología es que estén en capacidad de evidenciar fehacientemente que, al intervenir con
menores de edad, y en los casos en que no se cumplió con el ejercicio del consentimiento
informado, el “profesional infractor” (como lo llamaría la Corte Constitucional, - Sentencia
C-411/93) deberá estar en capacidad de demostrar que obro atendiendo a una situación
extrema (“… Claro que en situaciones extremas en las que la revelación del secreto tuviera
sin duda la virtualidad de evitar la consumación de un delito grave podría inscribirse el
comportamiento del profesional infractor en alguna de las causales justificativas del hecho.”)
y que realizó lo que estaba a su alcance por cumplir no solo con la norma sino con sus
principios éticos que le obligan a reconocer la dignidad de todas las personas así estas estén
incursas presuntamente en el cometimiento de un ilícito y a respetar la autonomía de todos
los implicados directa e indirectamente en su ejercicio profesional.
Como se espera, al tener en cuenta lo ya abordado en el presente escrito, es evidente,
desde el punto de vista ético, que el consentimiento informado, refleja la inevitable tensión
entre al menos dos principios: el de Autonomía que es inherente al consultante o usuario de
los servicios psicológicos y el de Beneficencia que se establece como fundamento del
ejercicio profesional del psicólogo.
El principio de autonomía, adecuadamente comprendido y aplicado por el profesional,
no significa otra cosa que reconocer el derecho de los usuarios a rechazar o aceptar la
valoración o tratamiento con base en información adecuada, clara y detallada de lo que estos
implican y de las bondades y posibles consecuencias negativas, así como de las alternativas
que estén disponibles de acuerdo a lo aceptado por la comunidad científica. De igual modo
este principio reconoce al usuario la plena libertad de suspender o apartarse de una
intervención en cualquier momento de la misma sin coacciones o consecuencias negativas
para él.
Por otra parte, el principio de beneficencia, ha de incluir el compromiso del
profesional de la psicología de no hacer daño a ningún nivel, el deber de prevenir el mal o el
sufrimiento, el deber de hacer o de promover el bien, en otras palabras, el principio de
beneficencia consiste en hacer en todo lo mejor en procura del bienestar para el paciente.
Todo lo anterior conjugado con la prudencia y determinación del psicólogo de alejarse de
esquemas de acción paternalistas derivados de la posición de poder que le confieren sus
conocimientos o su cargo.
En línea con las anteriores posturas, el ICBF, a través de su Oficina asesora Jurídica ha
emitido pronunciamientos en los conceptos 12 del 4 de febrero de 2015, 109 del 15 de
septiembre de 2016 y 106 de 2017, a partir de los cuales, aunque esa misma entidad aclara
que no son “…de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos,
de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015… tienen carácter vinculante para
las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio
público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF…” De dichos
pronunciamientos se extrae la siguiente conclusión: “En el caso de los niños, niñas y
adolescentes la protección del derecho a la vida y a la integridad personal de los infantes es
un deber prioritario y por tanto resultan en principio admisibles aquellas medidas que
garantizan la primacía de sus derechos, incluso en contra de la determinación de los padres
o tutor”.
Con base en lo ya expuesto, se podría inferir que los psicólogos, pueden enfrentarse a
situaciones en las cuales podrían elegir no atender al mandato señalado en la Ley 1090 de
2006 acerca de no practicar intervenciones sin consentimiento autorizado, dada la fuerza de
la realidad. Pero para estos casos, ha de ser claro que este tipo de actuaciones del psicólogo
deben constituirse en una excepción y no la regla y que tal modo de obrar debe estar
sustentado en una profunda reflexión ética bajo la cual el profesional, a sabiendas de que se
aleja del cumplimiento de la norma y que, en consecuencia, se expone a ser investigado por
los Tribunales deontológicos y bioéticos de psicología, decide, impulsado por la primacía del
principio de beneficencia, no efectuar el proceso de consentimiento informado con los
padres de un menor o sin la aquiescencia de uno de ellos. Sin embargo, en estos casos, las
actuaciones realizadas por los psicólogos en procura de obtener la firma del consentimiento
informado por parte del o los padres que por diversas razones no haya sido posible lograr,
deberán quedar consignadas en el propio documento de consentimiento o en el informe de
valoración, historia clínica o registro profesional, según sea el caso.
En relación con lo anterior, no podemos dejar de lado, por considerarlo muy
pertinente, lo manifestado por la Corte Constitucional en su Sentencia T-560A/07 cuando
señaló entre otras cosas que “…En ocasiones puede presentarse que no exista acuerdo entre
los padres de un menor que requiera la realización de un tratamiento o procedimiento
médico y que por tanto deba otorgarse el consentimiento informado para la realización del
mismo. En estos casos debe tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 307 del Código
Civil que dice: En los casos en que no hubiere acuerdo de los titulares de la patria potestad
sobre el ejercicio de los derechos de que trata el inciso primero de este artículo o en el caso
de que uno de ellos no estuviere de acuerdo en la forma como el otro lleve la representación
judicial del hijo, se acudirá al juez o funcionario que la ley designe para que dirima la
controversia de acuerdo con las normas procesales pertinentes. Debe por tanto acudirse a
la jurisdicción de familia para solicitar al juez que se resuelva bajo el proceso verbal, el
conflicto presentado”.
Ahora bien, si se trata de un caso en donde se deba salvaguardar la vida, integridad
personal y salud del menor y por tanto no se pueda esperar hasta la sentencia de un proceso
judicial, las disposiciones legales orientan en el sentido de que puede aplicarse lo establecido
por la Corte Constitucional en la Sentencia T-474 de 1996 donde se analizó un caso de un
menor de 16 años al que se le diagnosticó cáncer severo de rodilla y para su tratamiento
requería transfusión de sangre, tratamiento que rechazó el menor, dado que pertenecía a la
iglesia de los Testigos de Jehová y su padre estaba en desacuerdo con su decisión. Para
abordar este complejo asunto, en la mencionada sentencia la Corte expresó: “La institución
de salud responsable de la atención médica del menor, debió cumplir con sus obligaciones
dando prelación a la defensa y protección del derecho a la vida del paciente, para lo cual,
ante la negativa del joven de recibir un tratamiento que se le recomendó como urgente y
necesario dada la gravedad de su estado, debió consultar y contar con la opinión de por lo
menos uno de sus padres, y dado el conflicto de posiciones entre uno y otro acoger y aplicar
aquella que le garantizara al menor el acceso inmediato a todos los tratamientos y recursos
científicos disponibles para salvar su vida, con mayor razón cuando el organismo
especializado al que consulto, se había pronunciado señalando que se acogiera la decisión
del padre”.
Teniendo en cuenta lo anterior, el procedimiento a seguir por el profesional de la
psicología, “…cuando exista discrepancia entre los padres de un menor que requiere un
procedimiento o tratamiento urgente, será el de actuar considerando el bienestar del menor
y por tanto, haciendo valer el consentimiento informado del padre que otorgue el
consentimiento que se requiere para evitar mayores daños o perjuicios al paciente. Si se
trata de un caso no urgente, pero los padres del menor optan por tomar una decisión que
pone en peligro la vida de su hijo, deberá el profesional de la salud propender por que sea el
juez de familia el que dirima el conflicto, esto a efectos de que se tome la decisión más
favorable para el menor”.
Volviendo sobre lo planteado acerca de que, cuando el psicólogo elige, luego de
realizar un análisis ético, no realizar el proceso del consentimiento informado, de acuerdo a
lo estipulado por la Ley, por cuanto la situación implica poner por sobre todo el interés
prevalente del bienestar del menor, sería deseable que el profesional tenga como referente
de su actuación lo señalado por Beauchamp y Childress (2001) cuando indican que, con el fin
de legitimar la violación de una norma “prima facie” para adherir a otra, ha de ser necesario:
Proporcionar mejores argumentos derivados de la norma que prevaleció, que los que
presenta la norma que fue infringida. (Algunos argumentos, por ejemplo, podrían
“…que la vida del niño es más importante que un conjunto de deseos o valores
morales; que no es la moral del niño la que está en discusión, sino la de los padres;
que el niño merece la oportunidad de crecer y tomar sus propias decisiones. Entre
otros)
Demostrar que el propósito moral que justifica la infracción tiene que tener chances
de ser alcanzado;
Evidenciar que ninguna acción alternativa moralmente preferible puede ser
encontrada;
Argumentar sobre la manera en que la forma seleccionada de infracción es la única
posible para alcanzar el bien procurado por la acción.
Mostrar como el agente infractor ha tomado precauciones para tratar de minimizar
los efectos negativos de la infracción.
De cualquier manera, el psicólogo ha de tener en cuenta que cualquier
desconocimiento que se haga de la dignidad y autonomía de los dos padres o de uno de
ellos, necesariamente tendrá, además de las implicaciones éticas, implicaciones en las
relaciones familiares, más aun cuando también en algunos casos, si no es posible obtener el
consentimiento de los padres, podría el profesional, para la toma de la decisión, ampliar el
circulo de la toma de decisiones, (Ley 1098, artículo 193 (2))implicando a otros miembros de
la familia, representantes de las instituciones estatales pertinentes y el comité de bioética
clínica de la institución, según fuere el caso.
Finalmente, no podemos dejar de señalar que la experiencia permite evidenciar que,
en no pocos escenarios de aplicación del conocimiento psicológico, quienes han elaborado
el manual de funciones, bajo el cual los profesionales de la psicología son contratados, no
han sido psicólogos, de manera que una de las primeras acciones profesionales ligadas a la
ética radica en que el psicólogo eduque a quienes son sus jefes y compañeros de labor, sobre
los límites de su competencia (artículo 35 Ley 1090), sobre su derecho a rehusar “…hacer
evaluaciones a personas o situaciones cuya problemática no corresponda a su campo de
conocimientos o no cuente con los recursos técnicos suficientes para hacerlo” y a “No
practicar intervenciones sin consentimiento autorizado del usuario, o en casos de menores
de edad o dependientes, del consentimiento del acudiente” (artículo 36, literales b) e i),
respectivamente.
Referencias
Andorno, A. (2012). Bioética y dignidad de la persona. Madrid: Tecnos. Disponible en
file:///C:/Users/USUARIO/Downloads/BIOETICA-Capitulo_1-libre.pdf
Asamblea Nacional Constituyente. (1991). Constitución Nacional. Bogotá: Imprenta Nacional
Beauchamp TL, Childress JF. (2001) Principles of biomedical ethics. 5ª ed. Nova York: Oxford.