Buenos días para todos.

Quiero expresar mi especial

agradecimiento al Contralor General de la República, doctor
CARLOS FELIPE CORDOBA LARRARTE, a la Auditora
General de la República, doctora ALMA CARMENZA ERAZO
MONTENEGRO, al doctor ROBERTO AUGUSTO SERRATO
VALDÉS, Consejero de Estado, al Dr. LUIS RAMIRO
ESCANDÓN HERNANDEZ, Procurador Delegado para la
Conciliación Administrativa, al Doctor JUAN MANUEL
LAVERDE ÁLVAREZ, catedrático y conferencista y al doctor
SEBASTIÁN CANAL FLOREZ, Magistrado Auxiliar del Consejo
Superior de la Judicatura por su asistencia y sus valiosas
intervenciones en este evento académico, cuyo propósito
está centrado en analizar la reciente reforma al CPACA y su
incidencia en la transformación del control fiscal colombiano.

Un saludo especial a los asistentes a este importante evento.

Hoy me referiré al control automático de legalidad, consagrado

en el artículo 23 de la Ley 2080 de 2021, que adiciona el
artículo 136A a la Ley 1437 de 2011, y cuyo trámite se
desarrolla en el artículo 185A de esta normativa. En esta
ocasión, realizaré algunas reflexiones académicas que espero
contribuyan al mejor entendimiento en este aspecto de la
reforma.

Como bien lo ha expresado la doctora Alma Carmenza Erazo,

la reforma incorpora dos grandes cambios para el control
fiscal. 1) relacionado con el control automático de legalidad de
los fallos con responsabilidad fiscal a cargo de la jurisdicción
de lo contencioso administrativo, y 2) el proceso
administrativo sancionatorio fiscal que adelantan los órganos
de control fiscal y al que se refirió muy a profundidad el doctor
Juan Manuel Laverde.
Analizaremos exclusivamente al control automático de
legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal, mediante los
cuales se ordena RESARCIR un daño patrimonial causado al
erario por parte de un servidor, ex servidor público o un
particular, que en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión
de ésta, se haya ocasionado al patrimonio público.

Recordemos que, el control jurisdiccional de los fallos con

responsabilidad fiscal, históricamente se había venido
ejerciendo a través del medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho, por tratarse de actos
administrativos de carácter particular y concreto.

Pero, con la expedición del acto legislativo No. 04 de 2019,

por medio del cual se reformó el régimen del control fiscal en
Colombia, se estableció que este control judicial de los
fallos de responsabilidad fiscal gozará de etapas y términos
procesales especiales con el objeto de garantizar la
recuperación oportuna del recurso público y que su trámite no
podrá ser superior a un año, en la forma en que la ley lo
regule.

La reforma contenida en la Ley 2080 de 2021 nos introdujo en

el artículo 136A, un nuevo medio de control, el control
automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal.

Inicialmente el CPACA contemplaba en el artículo 136 el

control inmediato de legalidad exclusivamente para los actos
administrativos respecto de las medidas de carácter general
dictadas en ejercicio de la función administrativa, en desarrollo
de los decretos legislativos expedidos durante los Estados de
Excepción.

La Ley 2080 de 2021, como ya señalamos, incorpora un nuevo

medio de control denominado control automático e integral de
legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal e indica,
como bien lo dijo el señor Contralor General, que el mismo
será ejercido por salas especiales conformadas por el
Consejo de Estado, cuando tales fallos sean expedidos por la
CGR o la AGR, es decir por los dos órganos de control fiscal
nacional, o cuando emanen de las contralorías territoriales, por
los Tribunales Administrativos.

Para el efecto, el fallo con responsabilidad fiscal y el

antecedente administrativo que lo contiene, deberán ser
remitidos en su integridad a la secretaría del respectivo
despacho judicial para su reparto, dentro de los cinco (5) días
siguientes a la firmeza del acto definitivo.”

De esta manera, insisto, la reforma adiciona un segundo grupo

de actos administrativos sujetos a control inmediato de
legalidad: los fallos CON responsabilidad fiscal expedidos por
los órganos de control fiscal nacionales y territoriales.

Lo primero que hay que decir es que, este control automático e

integral de legalidad se realiza respecto de la totalidad de
fallos CON responsabilidad fiscal, y no frente a aquellos que se
expiden SIN responsabilidad fiscal, los cuales quedan
excluidos de este control automático de legalidad, pero en mi
opinión, ello no significa la ausencia de control
jurisdiccional, sino que estarían sujetos, por su condición de
actos administrativos, a los medios de control ordinarios y
sus respectivos procedimientos y exigencias de procedibilidad.

Puede suceder también que el acto administrativo sea de

aquellos denominados mixtos, esto es, que en un mismo fallo
haya una decisión con responsabilidad y otra sin
responsabilidad fiscal, cuando son varios los investigados. a
A) le ordenan devolver una suma de dinero determinada,
mientras que a B), también investigado dentro del mismo
proceso, no le toca devolver nada porque su fallo fue sin
responsabilidad fiscal.

Si bien el control automático de legalidad debe recaer

exclusivamente sobre el fallo CON responsabilidad fiscal, será
necesario, así el fallo sea mixto, el envío integral del
expediente por parte de la contraloría a la jurisdicción.

El primer interrogante que habría que formularse es ¿Qué pasa

si el órgano de control correspondiente no envía el expediente
a la jurisdicción para que asuma conocimiento? Porque,
¿Cómo hace la jurisdicción para conocer de la existencia de
ese fallo, por ejemplo, en el Atlántico?

Porque es distinto cuando este control inmediato es el del

artículo 136 del Código, que se ejerce respecto de los AA que
desarrollan los decretos legislativos dictados en los
estados de excepción, pues el mismo prevé que si los
competentes no envían los AA, la autoridad judicial competente
aprehenderá de oficio su conocimiento, además que son
actos que, por su misma relevancia, son de público
conocimiento.

En cambio, no sucede lo mismo con los fallos con

responsabilidad fiscal, cuyo contenido particular, per se, no
es de público conocimiento, este lo conocen, por supuesto,
el órgano de control fiscal que adelantó la investigación, el
declarado responsable fiscal, la compañía aseguradora, los
sujetos procesales propiamente dichos, sin que ello
signifique que una vez en firme la decisión, no adquieran el
carácter de públicos.

Y lo digo porque no va a ser fácil para las corporaciones

enterarse de la existencia de los fallos con responsabilidad
fiscal, en el evento en que no les sean remitidos por el órgano
de control fiscal correspondiente.

Aún cuando es muy probable que, ante una omisión en el

envío del expediente, sea el mismo declarado responsable
fiscal quien informe sobre la existencia de la decisión, pues su
interés es que la misma se revise integralmente. Será la
jurisdicción la que defina si en casos como éstos, por ejemplo,
requiere al órgano de control para que le remita el expediente.
No olvidemos que la finalidad de este control es superior,
pues, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 del AL 04 de
2019, lo que se pretende es la recuperación oportuna de los
recursos públicos.

Lo anterior, sin perjuicio, de las acciones a que haya lugar

respecto del funcionario que omita su deber de enviar el fallo,
junto con el expediente administrativo que lo contiene o que lo
remita incompleto e impida a la jurisdicción avocar
conocimiento en el término en que debe hacerlo.

De allí la gran responsabilidad que les asiste a los órganos de

control fiscal de remitir, en el plazo señalado en la ley y en
forma ordenada, la totalidad del expediente contentivo del
fallo con responsabilidad fiscal al juez competente, para que
asuma conocimiento y pueda pronunciarse dentro de los
términos establecidos. Si el expediente no se envía: No se
revisará la decisión en sede judicial, quedará en suspenso el
reporte de la inhabilidad en el boletín de responsables fiscales
y desde luego, no se logrará la recuperación oportuna de los
recursos públicos que han sufrido desmedro. La
responsabilidad funcionarios del control fiscal del envío
entonces del expediente, conforme lo dispone la ley, es
inaplazable.
Pasando a otro tema, si revisamos el artículo 45 de la Ley
2080 de 2021, que adicionó a la Ley 1437 el artículo 185A, se
observa cómo, el trámite especial de este control automático,
incluye:

• - la participación de los ciudadanos para defender o

impugnar la legalidad del acto,
• - el traslado al Ministerio Público para que rinda
concepto,
• - la notificación al órgano de control fiscal
correspondiente, al declarado responsable fiscal o al
tercero civilmente responsable y la posibilidad de decretar
y practicar las pruebas que se estimen conducentes.

Todo, en garantía de la protección del orden jurídico y de los

derechos de quienes resultaron afectados con la decisión
adversa a sus intereses.
El artículo 185A es claro en señalar que en el término de diez
(10) días en que se fija el aviso de la existencia del proceso en
la Secretaría, cualquier ciudadano puede intervenir y que,
en el mismo término, el Ministerio Público rinde su concepto.
No se hace mención expresa al plazo de intervención del
responsable fiscal, del tercero civilmente responsable o del
ente de control, sin embargo, se entendería que debe ser el
mismo plazo de diez días antes señalado.
En estos artículos tampoco se menciona, en forma
expresa, la participación de la Agencia Nacional de
Defensa Jurídica del Estado; pero, se debe tener en cuenta
que el artículo 610 del Código General del Proceso señala que
la Agencia puede actuar “En los procesos que se tramiten ante
cualquier jurisdicción”, en los siguientes eventos:
 “1. Como interviniente, en los asuntos donde sea parte
una entidad pública o donde se considere necesario
defender los intereses patrimoniales del Estado.
2. Como apoderada judicial de entidades públicas,
facultada, incluso, para demandar”
Dicho lo anterior, considero que la Agencia debe ser
notificada del auto en el que admite el trámite correspondiente
y su intervención debe hacerse en el mismo término otorgado a
los demás intervinientes.
Se trata entonces de un proceso completo, con todas las
garantías pero con unos términos procesales más reducidos,
sólo que en este caso, el proceso se inicia de manera oficiosa
y no a petición de parte, como sí ocurre con el medio de control
de nulidad y restablecimiento del derecho que se venía
utilizando para controvertir los fallos con responsabilidad fiscal.

Otro aspecto de la mayor relevancia es que el trámite

contempla el control de legalidad sobre la inhabilidad derivada
de la inclusión en el Boletín de Responsables Fiscales, la cual,
en los términos del artículo 185A, se entenderá suspendida
hasta el momento en que sea proferida la sentencia respectiva
y, si el magistrado competente encontrare que se configuró
alguna de las causales de nulidad previstas por el artículo 137
del CPACA, deberá declararlo y adoptar las demás decisiones
que en derecho correspondan.

Aun cuando no se indica expresamente y aquí coincido

plenamente con usted, doctor Sebastián Canal, en la
práctica este control judicial parece acompasar el proceso de
responsabilidad fiscal con el artículo 23 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, en tanto, dicha norma exige
que los derechos políticos sólo pueden ser limitados a partir de
sanciones impuestas por juez competente en el proceso penal,
lo que en el derecho constitucional colombiano debe ser
interpretado en el sentido de que lo que pretende garantizar la
norma internacional es que la eventual restricción de derechos
políticos sólo se pueda presentar cuando la decisión provenga
directamente de un juez.

Bajo ese entendido es que en Colombia y a la luz del control

de convencionalidad se permite la limitación de derechos
políticos, por ejemplo, a través de la pérdida de investidura de
congresistas que, a pesar de no ser un proceso penal, se
desarrolla bajo la competencia de la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo.
Y a propósito de la suspensión de la inhabilidad derivada de la
inclusión en el Boletín de responsables fiscales, aquí hacemos
una acotación y es que debe entenderse que mientras
subsista la suspensión de la inhabilidad, que sólo se define
con la sentencia dictada por el órgano jurisdiccional
competente, quien haya sido declarado responsable fiscal,
podrá contratar con el Estado o desempeñar cargos públicos.

Si bien la reforma contempla la suspensión de la inhabilidad,

no hace mención a los demás efectos del fallo con
responsabilidad fiscal, una vez se inicia el control automático
de legalidad, razón que impone el deber de analizar este
aspecto.

Las preguntas serían: ¿qué sucede con los efectos del fallo?
¿deberá entenderse que el declarado responsable fiscal está
obligado a realizar el pago, por encontrase ejecutoriado el fallo
con responsabilidad fiscal? Y de no hacerlo y para contestar la
pregunta del doctor Sebastián, ¿el órgano de control fiscal
estaría facultado para seguir adelante con la ejecución, dado
que los fallos con responsabilidad fiscal contenidos en
providencias debidamente ejecutoriadas constituyen título
ejecutivo fiscal?
Lo primero que habría que decirse es que por ser el fallo con
responsabilidad fiscal ejecutoriado un título ejecutivo, en
principio uno podría pensar que el responsable pareciera estar
obligado a realizar el pago dentro de los términos que le
otorguen para el efecto, no obstante, con la reforma,
entendemos, -desde luego sin perjuicio de la posición que
adopte la jurisdicción -, que el pago estaría supeditado a la
decisión judicial y en este sentido, la obligación de pago
quedaría suspendida, hasta tanto la jurisdicción decida.

Desde luego que nada impide que el responsable fiscal

proceda a realizar el pago con la sola ejecutoria del proceso de
responsabilidad fiscal, y en caso de que así ocurra, si el
magistrado declara la nulidad del fallo, en la sentencia estaría
facultado para ordenar la devolución de los recursos
consignados, en los términos del inciso 4 del Artículo 185 A
que indica que la sala de decisión proferirá sentencia y si
encontrare que se configuró alguna de las causales de nulidad
previstas por el artículo 137, así lo declarará y adoptará las
demás decisiones que en derecho correspondan.

Sobre el interrogante de nuestro moderador de si el órgano de

control fiscal podría seguir adelante con la ejecución del fallo,
aquí cobra relevancia la parte final del artículo 136A, cuando
señala que el órgano de control deberá trasladar el fallo con
responsabilidad fiscal y el antecedente administrativo que lo
contiene, en su integridad a la secretaría del respectivo
despacho judicial para su reparto, dentro de los cinco (5) días
siguientes a la firmeza del acto definitivo.

Y digo que cobra relevancia por cuanto el título ejecutivo, esto

es, el fallo con responsabilidad fiscal, debe enviarse al órgano
jurisdiccional, quien lo conservará hasta tanto tome una
decisión definitiva, lo que, en mi concepto, haría imposible su
ejecución en sede administrativa, porque no puedo ejecutar la
decisión, si no tengo el título.

Además, otro aspecto que considero importante tener en

cuenta respecto de la ejecutividad de la decisión es que, si
bien se presume la legalidad del acto administrativo hasta tanto
la misma no sea desvirtuada por la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, considero que en sede
administrativa no estarían facultados los órganos de control
para ejecutar la decisión con responsabilidad fiscal, en la
medida en que ella estaría sujeta a la decisión jurisdiccional
correspondiente. Es un aspecto que dentro de muy poco estoy
segura se habrá pronunciado la jurisdicción.

Así las cosas, tanto el pago por parte del responsable fiscal
como la ejecución de la medida por parte del órgano de control
fiscal, quedarían ambos supeditados a la decisión judicial del
control automático de legalidad, tal como lo acabo de
mencionar. Esa es mi interpretación sobre estos interrogantes.

Y en cuanto a la segunda pregunta que me ha sido

formulada sobre ¿qué sucede con la continuidad de las
medidas cautelares dictadas dentro del proceso de
responsabilidad fiscal? si se mantienen o pierden sus efectos,

Pensamos que, mientras se encuentre en trámite el control

automático de legalidad, las medidas cautelares decretadas
por el órgano de control fiscal, deben mantenerse – no se
deben levantar- y esto lo digo con fundamento en el artículo
12 de la Ley 610 de 2000 que establece que las medidas
cautelares decretadas se extenderán y tendrán vigencia
hasta la culminación del proceso de cobro coactivo, en el
evento de emitirse fallo con responsabilidad fiscal.
Porque de no ser así, si las medidas cautelares se llegaran a
levantar mientras se surte el proceso automático en la
jurisdicción, pienso que se desconocería la finalidad de la
ley 2080 que no es otra cosa que la recuperación efectiva
de los recursos públicos, porque, después de levantadas las
medidas cautelares, lo más probable es que la persona
declarada responsable fiscal disponga de esos bienes (en el
caso de que se trate efectivamente de bienes muebles o
inmuebles), y si el magistrado confirma la decisión con
responsabilidad fiscal, pues seguramente ya no habría con
qué reparar el daño patrimonial causado al Estado. Estas
son reflexiones muy personales pero los invito a que ustedes
también se las hagan.

Finalmente, si la sentencia de la jurisdicción resultado del

control automático CONFIRMA el fallo CON responsabilidad
fiscal, deberá éste, junto con sus antecedentes devolverse al
órgano de control fiscal correspondiente para que proceda a
hacerse exigible, ahora sí, el título ejecutivo, por la vía de la
jurisdicción coactiva.

Ahora bien, pasando a otro punto, obsérvese que el artículo

185A expresamente determina que la decisión adoptada por la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, es integral y
tiene fuerza de cosa juzgada erga omnes.

Recordemos que el control jurisdiccional de los fallos CON

responsabilidad fiscal, es integral, es decir, que respecto de
los mismos la jurisdicción realiza un análisis desde el punto de
vista constitucional y legal, así como que, la sentencia
ejecutoriada en ejercicio del control automático tiene efectos de
cosa juzgada erga omnes, es decir, de cosa juzgada universal.
Cabría entonces la pregunta de si con posterioridad habría
o no lugar a una demanda por el medio de control de
nulidad y restablecimiento del derecho.
En principio pareciera que la finalidad del legislador al otorgarle
efectos erga omnes a la decisión judicial, fue que la sentencia
proferida, tuviera carácter definitivo, para que en un futuro,
no pudiera haber un reproche judicial por medio de una
demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Pero este es un aspecto que con seguridad muy pronto definirá

la jurisdicción porque, qué pasaría, por ejemplo, si la parte
afectada, una vez revisada la sentencia proferida como
resultado del control automático de legalidad, -adversa a sus
intereses-, advierte que, por ejemplo, hubo una prueba
determinante que no fue analizada por el magistrado y la
misma resultaba determinante para la adopción de la decisión.

Cerrando este punto y para responder el último interrogante

que se me ha planteado, sobre la entrada en vigencia del
artículo 136A del CPACA, si revisamos la vigencia de la Ley
2080 de 2021, encontramos que allí se dispone que sus
normas tienen efecto general inmediato a partir de su
publicación, a excepción de aquellas que particularmente
modifican las competencias del Consejo de Estado y de los
tribunales administrativos, las cuales en los términos del
artículo 86 de la ley, solo se aplicarán respecto de las
demandas que se presenten un año después de publicada
esta ley.

De esta manera, en mi concepto, el control automático de

legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal implica una
competencia nueva de los tribunales y del Consejo de Estado y
no una modificación que conduzca a postergar su entrada en
vigor.

Además, el mismo artículo 86 de la ley 2080, refiere a las

demandas que se presenten un año después de publicada
esta ley y al ser este control automático, un procedimiento
especial que se adelanta de manera oficiosa, es decir, sin que
medie demanda alguna, tampoco podría, pienso yo, predicarse
que se encuentra dentro de la excepción que consagra la
norma y, por lo tanto, considero que esta es una razón más
para que su entrada en vigencia haya iniciado a partir de la
publicación de la ley, es decir, desde el 25 de enero de 2021.

Así lo ha entendido la AGR, por lo que en la Circular Orgánica

001 de 2021, emitida por la doctora Alma Carmenza Erazo y
dirigida a las contralorías territoriales, se resalta el deber de
enviar oportunamente a los Tribunales Administrativos, los
fallos con responsabilidad fiscal, a partir de la fecha de
publicación de la ley.

Precisamente ayer tuve conocimiento, por ejemplo, que el

Tribunal Administrativo de Boyacá, en un comunicado informó
a la opinión pública que en sala plena ordinaria llevada a cabo
el 3 de marzo de 2021, se concluyó que el control automático
de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal que
profieran las contralorías territoriales, entró en vigor desde el
25 de enero de 2021 y concluye diciendo que se ordenará a las
contralorías General de Boyacá y municipal de Tunja, la
remisión inmediata de los actos definitivos de responsabilidad
fiscal y sus expedientes administrativos.

En este foro están muchos funcionarios del control fiscal

nacional y territorial, a todos nos espera mayor rigurosidad y
exigencia en el trámite y decisión de los procesos de
responsabilidad fiscal, pues al ejercerse el control integral
previsto en la reforma, sus decisiones pueden posteriormente
ser declaradas nulas por la jurisdicción.

Igualmente, toda vez que aquí el juez no va a estar atado a

unos cargos, sino que va a revisar integralmente la decisión
desde el punto de vista convencional, constitucional y legal, es
un reto para estos organismos enfatizar en la defensa y
protección de los derechos de los investigados.

Para la jurisdicción va a ser un reto importante el cumplimiento

de términos que establece el artículo 1 del Acto Legislativo 04
de 2019 y los de procedimiento contenidos en el artículo 185A,
incorporado en la reforma, toda vez que, si se superan
ampliamente los mismos puede hacerse más dispendiosa la
recuperación de los recursos públicos.

En mi concepto y para concluir, me parece un acierto que Acto

Legislativo 04 de 2019 haya incorporado el plazo de (1) año
para el control judicial de los fallos de responsabilidad fiscal,
desarrollado por los artículos 136A y 185A de la reforma.
Contar con etapas y términos procesales especiales,
resulta ser una verdadera conquista para el control fiscal.

Con seguridad, para los órganos de control fiscal como para

los destinatarios de sus decisiones que la jurisdicción
competente revise de manera oficiosa, inmediata e integral
el fallo con responsabilidad fiscal, también es un triunfo.

Tenemos confianza en que este nuevo control automático de

legalidad facilitará en gran medida una revisión oportuna de los
fallos con responsabilidad fiscal, en aras de garantizar la
recuperación de los recursos públicos.

¡Muchas Gracias!