ANDRES BORDALI SALAMANCA GONZALO CORTEZ MATCOVICH DIEGO PALOMO VELEZ U. AUSTRAL DE CHILE U. DE CONCEPCION U. DE TALCA, ‘COORDINADOR PROCESO CIVIL EL JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTIA THOMSON REUTERS LegalPublishing Chile d " AbeledoPerrot86 "ANDRES BORDALL SALAMANCA tutela solicita y por ello acreedor de la tutela jurisdiccional pretendida? Por tanto, se concluye que la sentencia que se pronuncia sobre la falta de legitimacién —sea cual sea el momento procesal en que ésta recaiga~ es una resolucién sobre el fondo con eficacia de cosa juzgada. Si se produce ab initio, simplemente supondra un adelantamiento de dicha decision de fondo. Y por ello se llega a decir que la falta de legitimacién cumple una funcién procesal pero tiene efectos materiales, por lo cual se ha hablado de la proyeccién sustantiva de la legitimacién. Es pertinente el razonamiento aludido, pero sin embargo se deben pre- cisar algunos de sus extremos. En efecto, se expresa en él que declarada por el tribunal la falta de legitimacién activa ello equivaldria a decir que no existe tal posibilidad de ser titular, merecedor de la tutela reclamada, por lo que necesariamente ha de concluirse que no existe la titularidad real y el consiguiente derecho a la tutela concreta demandada. A este respecto, es necesario decir que el juez que se pronuncia sobre la falta de legitimacién activa del actor, debe limitarse a seiialar que el actor no cumplié con uno de los requisitos basicos que lo habilitan a exigir al 6rgano jurisdiccional estatal que desarrolle dicho proceso hasta la obtencién de la sentencia sobre el fondo. Pero de dicha declaracién judicial no se debe colegir necesaria- mente que el actor no sea efectivo titular del derecho o interés deducido en el proceso. IV. La TUTELA CAUTELAR A) NECESIDAD ¥ JUSTIFICACION DE LA TUTELA CAUTELAR La tutela cautelar nace originariamente en el campo procesal civil como instrument de tutela dispuesto por el legislador para que el juez pueda luchar ienteme . Una debida proteccién de los derechos ¢ intereses de las personas depende en muchas oportunidades que el juez pueda, a efectos de un proceso, detener, retroceder o acelerar el curso del tiempo. De acuerdo a ese control de los efectos del tiempo, el juez necesi- tard en algunos casos impedir el cambio posible de una situacién (detener el tiempo), eliminar el cambio ya ocurrido de una situacién (retroceder el tiempo), o bien, anticipar el cambio probable o solamente posible de una situacion (acelerar el tiempo).Printers Pare. CUESTIONES PRELIMINARES 87 Pero no le basta al juez poder controlar los efectos del al proceso, sino que este control tiene que operar ademas sng Pas ese control urgente del tiempo, a efectos de una adecuada y efectiva tutela de los derechos ¢ intereses de los ciudadanos por parte de la jurisdiccién, se establece el proceso cautelar. Y ocurre que este control urgente de los efectos del tiempo, para otorgar una efectiva tutela de los derechos e intereses legitimos de los ciudadanos que ocurren ante el rgano jurisdiccional, no puede ser obtenido por el proceso de declaracién ordinario, pues éste, para que pueda brindar una efectiva proteccién a los derechos e intereses de los justiciables, necesita de un espacio de tiempo razonable para que pueda concretarse la formu- lacién concreta de la regla de derecho, es decir, el establecimiento de la existencia del derecho. Y en ese necesario iter del Proceso ordinario, 0 dicho de otro modo, enesa necesaria mora iti ira un juridico urgente y mat tor, que puede ser mitigado mediante otro proceso, como lo es el cautelar. — Expresado con otros términos, se puede decir que el objetivo que busca el proceso cautelar es permitir que la sentencia que dictard el juez referi- daa la tutela de un determinado derecho subjetivo o interés legitimo de una persona, pueda cumplirse en sus propios términos y no se haga asi ilusoria, producto de sucesos que hayan acaecido durante el normal iter del proceso. Hay que tener presente que el proceso cautelar no busca tutelar direc- tamente los derechos ¢ intereses de los justiciables, sino que los tutela de una manera lejana o indirecta, a través de la tutela del proceso principal, es decir, ese proceso declarativo o ejecutivo que requiere un andar pau- sado y seguro, o una necesaria mora para poder cumplir adecuadamente sus propios objetos procesales. Surge asi una de las caracteristicas que ha sido considerada -omo esencial en esta concepeién: la referida al hecho que las providencias cautelres no Son nunca fines en si sms, sino que estn preordenaas , al cual las pro- videncias cautelares, preventivamente, aseguran su provecho (peligro de infructuosidad) o utilidad prictica (peligro de tardanza).88 Axpres BorDati SALAMANCA Por ello, las providencias cautelares, mas que el fin de actuar directa- mente el derecho objetivo, lo que harfan es asegurar la eficacia practica de la providencia definitiva pronunciada en el proceso sobre el mérito, la que si servira para actuar el derecho objetivo y dar tutela a los derechos € intereses de los justiciables. En materia civil, en el derecho chileno, i ipi tutela cautelar corresponde a las denominadas medidas precautorias, reguladas por los articulos 290 y siguientes del Cédigo de Procedimiento Civil. Estas se encuentran establecidas con el mero objeto de asegurar el resultado del proceso princip iniciado oa ar, Es decir, no existen como fines ir de cautela del proceso principal, de modo que si se solicitan antes del inicio del proceso principal (es decir, las denominadas prejudiciales precautorias que regula el art. 279 Cédigo de Procedimiento Civil), obligan al que las obtuvo a deducir demanda en el proceso principal y a solicitar que se mantengan las medidas, dentro del plazo de diez dias contados desde la aceptacién de la medida por el tribunal, bajo sancién de caducidad de las mismas y de ser responsable de los perjuicios causados. Las otras pueden solicitarse durante el curso del proceso de mérito y seguirdn la suerte de éste, sin que puedan sobrevivir extinguido éste. En resumen, las medidas cautelares que regula el Cédigo de Procedi- miento Civil chileno, suponen siempre e indispensablemente la existencia de B) PRESUPUESTOS PARA PROVEER MEDIDAS CAUTELARES Tradicionalmente, se ha entendido que son dos los presupuestos que deben concurrir siempre para que el tribunal pueda dictar una medida cau- telar. Tales presupuestos son los de fiumus boni iuris (0 apariencia de buen derecho) y periculum in mora (0 peligro en la demora), aunque debera in- cluirse otro presupuesto mas contemporaneo como es el deproporcionalidad y, eventualmente, una caucién o contracautela. 4 Presurvestos " a) Fumus boni iuris El firmus boni juris, apariencia de buen derecho o apariencia juridica, implica que la existencia del derecho 0 interés juridico afirmados ha dePhuntena Panre. CUESTIONES PRELIMINARES 89 _ parecer verosimil, es decir, suficiente para que segiin un cdlculo de proba- ili ieda prever que la resolucién principal di en sentido favorable al que solicita la medida cautelar. No cabe exigir en el proceso cautelar una plena declaracién juridica, Pues en ese caso éste sustituiria al proceso principal, siendo bastante con la acreditacién de la apariencia. Lo contrario repugnaria a la plena contra diccién que ha de regir en el proceso a través del que debe decidirse sobre la juridicidad y eventual relevancia de las afirmaciones de las partes; a ello se une el hecho de que exigir una completa conviccién judicial acerca de la juridicidad y en su caso relevancia del interés cautelar para poder acordar la medida solicitada, precisaria un tiempo procesal contrario al periculum in mora, es decir, agravaria la contingencia de pn pronunciamiento principal ilusorio (por desaparicién por ejemplo del bien reclamado) ¢ incrementaria aso en. la obtencién de al.efectiva. Estamos de este modo b) Periculum in mora El periculum in mora es el peligro de un daiio urgente inal deri- vado del retraso de la resolucién definitiva. En la imposibilidad practica de acelerar el pronunciamiento de la resolucién definitiva; en la mora en que se incurre en su pronunciamiento, encuentra justificacién la medida cautelar, Con la que se busca neutralizar los daflos producto.del normal desarrollo. del proceso; tal mora, indispensable para el cumplimiento del iter ordinario procesal, puede hacer practicamente inutil la decisién judicial que de este modo Ilegara demasiado tarde. iter procesal; el peligro d posibilidad de que no existan bienes del sujeto pasivo con los que cumplir lo ordenado judicialmente en vista de una futura ejecucién, o bien, de que pro- ducto de la tardanza procesal se produzcan perjuicios para el solicitante. ©) Proporcionalidad El principio de proporcionalidad est en estrecha relacién con el respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales. En materia procesal90 Anprts BoRDALI SALAMANCA, civil los derechos fundamentales involucrados pueden ser, principalmente, el derecho de propiedad y el derecho a desarrollar actividades econmicas. Una medida cautelar que recae sobre un bien o bienes del demandado importa, er se, una restriccién de un derecho fundamental sin que tenga como base una decision judicial que se base en la verdad plenamente establecida. Para que esa limitacién impuesta por el juzgador a los derechos fundamentales del demandado sea racional y justa, debe evitar en la medida de lo posible producirle dafios. El criterio de proporcionalidad 1o contempla actualmente nuestro Cédigo de Procedimiento Civil en el articulo 298: ss Titulo se limita al resultados del juicio”. d) Caucién o contracautela La legislacién procesal civil suele obligar a quien solicita una medida cautelar a constituir una caucién eventuales dafios que se causen a la persona que soporta la medida. Nuestro Cédigo de Procedimiento Civil, tratandose de medidas precautorias no expresa- mente autorizadas por la ley, faculta al juez para exigir una caucién a quien solicita Ia medida (art. 298), Asimismo, exige caucién cuando se solicita_ la medi ites que constituyan a lo mer ién reccoo pntita misma caucién se exige en el caso de las medidas prejudiciales precautorias (art, 279). demas casos la ley no exige caucién. Esta contracautela intenta equiparar la posicién favorecida del solici- tante de la medida cautelar con la posicién de quien sufte la medida, quien no ha sido aun condenado en el proceso. CC) CaRactEristicas DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Las medidas cautelares se caracterizan por las siguientes notas: a) Le- galidad; b) Jurisdiccionalidad; c) Dispositividad; d) Instrumentalidad, y e) Provisionalidad.En materia penal la ley es la tinica que puede establecer medidas cau- telares contra los imputados por delito. Sin embargo, la legalidad de las medidas cautelares no siempre se exige en campo civil, en la medida que, ‘segtin hemos visto, nuestro Codigo de Procedimiento Civil admite medidas yrecautorias no i juez i 8). Tenemos de este modo que el Cédigo de Procedimiento Civil reconoce Ja figura de las medidas cautelares innominadas o atipicas, que son de creacién del juez en el caso concreto. La prictica forense, sin embargo, indica que estas medidas son escasamente requeridas y utilizadas por abogados y jueces. b) Jurisdiccionalidad Es casi innecesario aludir a este caracter, toda vez que hoy en dia se con- cibe a la tutela cautelar como atributo insito de la potestad jurisdiccional y como tal, incluida en el articulo 76 CPR. Unicamente es dispensable la tutela cautelar por el érgano jurisdiccio- nal y en modo alguno por otro érgano. Ello obedece a que la actuacién jurisdiccional dentro de un Estado de derecho como uno de sus fines esenciales velar por la vigencia y respeto de los derechos fundamentales de las personas. El proceso judicial es la unica instancia que da garantias a las personas en orden a que sus derechos podran ser limitados de un modo racional y justo. ¢) Dispositividad Como principio general, las medidas cautelares sélo ictarse a Peticién de parte interesada y jamds de oficio por el juez. Cor a este principio podemos reconocer la medida cautelar de no innovar en el Recurso de Proteccién, la que, de conformidad con el articulo 3° inciso final del auto acordado sobre tramitacién del referido recurso del aiio 1998, puede decretarse ex oficio por la Corte de Apelaciones competente, “cuando922 Axprés BorDAt{ SALAMANCA Io juzgue conveniente para los fines del recurso”. Misma excepcién existe en materia de juicios de fami La dispositividad cautelar debe entenderse bajo el principio general de pasividad de la actuacién de los tribunales de justicia, los que sélo actuan a peticidn de parte -ne proceda index ex officio y Wo kein Klaiger da kein Ri- chter 0 nemo iudex sine actore— (art. 10 Cédigo Orgénico de Tribunales). d) Instrumentalidad En sentido amplio se alude con esta nota a que su objetivo es facilitar los medios precisos para jento de la Justicia. La instrumentalidad supone que las medidas cautelar si mismas, ya que estén indefectiblemente preordenadas a la emanacién de un ulterior pronunciamiento definitivo, del que aseguran preventivamente la eficacia y utilidad. EL cardcter i instrumental de las medidas cautelares lleva necesariamente ia la sentencia sobre el mérito y és i 1a sentencia ha reconocido el derecho reclamado por e su fin y entrar a producir plenos efectos el cardcter ejecutivo de la resolucién. Por el contrario, sila demanda es desestimada en definitiva, la medida cautelar perderé toda su eficacia y desaparecera del orden procesal. Se ha dicho también en relacién con la instrumentalidad de las medidas cautelares, que ésta busca garantizar la eficacia y, por si decir, Ia seriedad de la funcién jurisdiccional. En palabras de Calamandrei, se trata de impedir que la soberania del Estado, en su mas alta expresién que es la de la justicia, se reduzca a ser una tardia ¢ indtil expresién verbal, una vana ostentacién de lentos mecanismos destinados a llegar siempre demasiado tarde. De este modo, para el profesor de Florencia, las medidas cautelares se disponen, mis que en el interés de los individuos, en el interés de la administracién de justicia, de la que garantizan el buen funcionamiento y su buen nombre, des- tacando de este modo el caracter piblico de las providencias cautelares. En definitiva, se puede sefialar que las medidas cautelares son instrumen- tos predispuestos al servicio de la jurisdiccién. Estas iltimas consideracionesPrimera Parte. CuESTIONES PRELIMINARES 8 permiten comprender la importancia practica que tiene, en un sistema pro- cesal, el buen ordenamiento de los medios cautelares, Ia deficiencia de los cuales puede debilitar la eficacia de la funcién jurisdiccional en su momento ejecutivo, ¢ impedir a la justicia, por falta de medidas preventivas ripidas, enérgicas y completas, el logro de sus illtimos fines. Provisionalidad La provisionalidad de las medidas cautelares consiste en la limitacién de la duracién de sus efectos por aquel periodo de tiempo que deberd trans- : enti 7 Civil es bien claro en este punto. “Todas estas medidas son esencialmente provisionales. En consecuencia, deberdn hacerse cesar siempre que des- aparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes”. _nales en su naturaleza y jamas aspiran a convertirse en definitivas. Bisuiograria CITADA ¥ RECOMENDADA Avounate, E. Derechos fundamentales, Santiago de Chile, Legal Publishing, 2008. Aranctaia, J. “Capacidad procesal de los cuerpos intermedios que carecen de personalidad juridica”, en Gaceta Juridica, N° 233, 1999. Beccania, C. De los delitos y las penas, Barcelona, Bruguera, 1983. Catamanorti, P. Processo e democrazia, Padua, Cedam, 1954. Cavamanprel, P. Introduccién al estudio sistemdtico de las providencias cautelares, Buenos Aires, El Foro, 1996. Carweturny, F. Derecho y proceso, Buenos Aires, Ediciones juridicas Eu- ropa - América, 1971. Cuiovenpa, J. Principios de derecho procesal civil, Madrid, Reus, 1977.94 ‘Aworts Borat SALAMANCA CoxoMeo, J. La competencia, Santiago, Editorial Juridica de Chile, segunda edicién, 2004. Connon, F. “Sobre la legitimacién en derecho procesal”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 25, N° 2, abril - junio, 1998. Couture, E. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Edi- ciones Depalma, 1981. De Orro, |. Estudios sobre el poder judicial, Madrid, Ministerio de Justicia, 1989. Evans, E. Los derechos constitucionales, Tomo III, Santiago, Editorial Ju- ridica de Chile, tercera edicién, 2004. FerrAioul, L. Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia, Roma - Bari, Laterza, 2007. Ficueroa, JA. “gEn qué momento procesal puede alegarse la falta de legi- timacién activa?” en Revista de Derecho Procesal, Facultad de Derecho, U. de Chile, N° 19, 1997. Gutiérrez pe Casteves, P, La tutela jurisdiccional de los intereses suprain- dividuales, colectivos y difusos, Pamplona, Aranzadi, 1999. Gutiérrez pe Casieves, P. “A vueltas con la legitimacién. En busca de una construccién estable”, en Revista del Poder Judicial, N° 54, 1999. Mazi, J. C. Las medidas caiitelares en el proceso civil chileno. Doctrina, jurisprudencia y derecho comparado, Santiago, Editorial Juridica de Chile, 2004. Micuett, G.A. Curso de derecho procesal civil, vol. I, Parte general, Buenos Aires, Ediciones juridicas Europa América, 1970. Montero Anoca, J. La legitimacién en el proceso civil (intento de aclarar un concepto que resulta mas confuso cuanto mds se escribe sobre él), Madrid, Civitas, 1994. Montero Aroca, J.et al. Derecho jurisdiccional, I, Parte General, Valencia, Tirant lo Blanch, novena edicién, 1999. Oserto, G. Magistrati. Reclutamento e formazione. Studio comparato fra sistemi europei, Roma, Sapere 2000, 2003. Orretts, M. et.al. Derecho Procesal Civil, Pamplona, Thomson Aranzadi, séptima edicién, 2007.‘Panera Pare, CUESTIONES PRELIMINARES 95 Pepraz, E. Constitucién, jurisdiccién y proceso, Madrid, Akal, 1990. ReQueso, J. L. Jurisdiccién e independencia judicial, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989. Rucci, G. F. Principi di diritto processuale generale, Turin, Giappichelli, tercera edicién, 2001. Romero Seovet, A. Curso de derecho procesal civil. La accién y la pro- teccién de los derechos, Tomo 1, Santiago, Editorial Juridica de Chile, 2006.