LA PRUEBA DE ADN CAUSA AUTORIDAD DE COSA JUZGADA.

Resolución de Triple
Reiteración 1, Recopilación 1998 de 1 de Enero de 1998

XIV-A

Resolución No. 83-99

Juicio No. 170-97

Actor: Carlita Rosenda Ordóñez Ordóñez

Demandado: Gustavo Germán Granja Villacís.
Materia: Investigación de paternidad
R.O. No. 159 de 29 de marzo de 1999

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

PRIMERA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL

Quito, 11 de febrero de 1999, a las 10h00.-

VISTOS: Carlita Rosenda Ordóñez Ordóñez, por sus propios derechos y en su calidad de
madre y representante legal de la menor Jessica Lizeth Ordóñez Ordóñez, dentro del juicio
ordinario que por investigación de paternidad sigue en contra de Gustavo Germán Granja
Villacís, interpone recurso de casación de la sentencia dictada por la Segunda Sala de la Corte
Superior de Justicia de Quito, confirmatoria de la de primer nivel que rechaza la demanda.
Concedido que fue dicho recurso, sube el proceso a la Corte Suprema de Justicia, habiéndose
radicado la competencia en esta Primera Sala de lo Civil y Mercantil por sorteo de ley, la que
para resolver considera:

PRIMERO: Esta Sala, reafirmándose en lo resuelto en casos anteriores, considera que el

ámbito de competencia dentro del cual ha de actuar está dado por el propio recurrente en la
determinación concreta, completa y exacta de una o más de las causales establecidas por el
artículo 3 de la Ley de Casación. El Juzgador de casación no está facultado para entrar a
conocer de oficio un vicio de la resolución impugnada ni a rebasar el ámbito señalado por las
causales citadas por el recurrente aunque advierta que en la providencia casada existan otras
infracciones a las normas de derecho positivo, ya que la fundamentación realizada por el
recurrente constituye los límites dentro de los cuales el Tribunal de Casación deberá resolver,
porque su actividad, en virtud del principio dispositivo, se mueve por el impulso de la voluntad
del recurrente y es él, quien en los motivos que en el recurso cristaliza, condiciona la actividad
del Tribunal y señala de antemano los límites que no pueden ser rebasados.

SEGUNDO: La recurrente, en su escrito contentivo del recurso de casación, señala como

causal del mismo la tercera del artículo 3 de la Ley de Casación, y como normas de derecho
que estima infringidas, las contenidas en los artículos 107, 117, 118, 119, 120, 125, 126, 134,
212 numerales 5o y 7o, 219, 267 y 287 del Código de Procedimiento Civil, regla 3a del artículo
18 del Código Civil, artículos 266 y 267 numerales 3, 4 y 5 ibídem; artículo 1o y 7o del Código
de Menores. En virtud de lo manifestado en el considerando que antecede, en el caso sub-
judice, esta Sala se limita a examinar el único cargo contra la sentencia expedida por la
Segunda Sala de la Corte Superior de Justicia de Quito, sustentado en la causal tercera del
artículo 3 de la Ley de Casación, por así haberlo propuesto la recurrente.

TERCERO: El artículo 3 de la Ley de Casación señala las causales en virtud de las cuales
puede interponerse este recurso, y el numeral tercero dice: 3ra. Aplicación indebida, falta de
aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la
prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de
normas de derecho en la sentencia o auto. La debida compresión de esta causal presenta
serios problemas, ya que generalmente los recurrentes pretenden que en ella se ha abierto la
posibilidad para que el Tribunal de Casación entre al análisis de la valoración de la prueba
realizada por el juzgador de instancia. Al respecto, Jorge Zavala Egas, uno de los autores del
anteproyecto de la ley de la materia, en su artículo publicado en "La Casación, estudios sobre
la Ley No. 027", Ernesto Albán et alt., Quito, C.E.N., 1994, pp. 39 a 42, dice: "Esta quizás sea
la causal que más polémica originó en nuestro grupo de trabajo que estuvo tentado a ceder a la
sugestiva postura de cerrar el paso, en forma absoluta, a la nueva valoración de los hechos a
propósito de la actividad judicial en casación. Reconociendo que esta causal abre un cauce por
donde la Corte Suprema podría entrar al análisis y juzgamiento de los hechos ya definidos por
el juez de instancia, hemos hecho lo posible por cerrar esa posibilidad estableciendo en el
artículo 14 lo siguiente: Artículo 14.- SENTENCIA. Si la Corte Suprema de Justicia encuentra
procedente el recurso casará la sentencia o auto que se trate y expedirá el que en su lugar
corresponda y con el mérito de los hechos establecidos en la sentencia o auto. Es decir, solo
un juez que pretenda ignorar deliberadamente la ley podrá asumir que puede cambiar, alterar o
revisar los hechos que se encuentran definitivamente fijados en la sentencia o auto recurridos.
Ello le está vedado, salvo que ellos se encuentren establecidos mediante una evaluación
probatoria contraria a las normas de derecho que la regulan. Esta causal tiende más bien a
subsanar el error de juicio en las normas de derecho que obligan al juez a valorar con
determinado alcance la prueba sobre los hechos introducida al proceso, otorgándole, aquél,
otro diferente contra ley expresa. Obsérvese que se trata de error en la apreciación de la norma
jurídica de valoración. Pero no solo basta que exista ese error, sino además que éste haya
servido necesariamente de medio para que en la sentencia se haya inaplicado o mal aplicado
normas jurídicas sustantivas. Se trata de dos errores de derecho concatenados en un vínculo
de medio a fin. Se trata, como se comprenderá, de un típico error in judicando, pues no se ha
violado ninguna norma que regula la forma externa del proceso, sino normas que el juez debe
aplicar al momento de su juicio que es, en definitiva, cuando expide el fallo. Al momento de
expedir el fallo es cuando puede ocurrir este error, pues es durante esa actividad interna
cuando el juez de instancia desatiende expresas normas que lo obligan a decidir los hechos
que están probados y los que no lo están y de esa desatención deriva, el mismo juez, en la
errónea aplicación de normas jurídicas sustanciales. Es necesario precisar que el error en las
normas referentes a la valoración de las pruebas no se puede confundir con el error que incide
directamente sobre las normas sustantivas y que comprende la causal primera del artículo 3, ya
analizada. No, por cuanto aquí se trata de la existencia de error en el campo normativo de la
prueba que conduce a la equivocada aplicación de norma sustantiva. Es una violación directa
de la norma jurídica que impele a valorar la prueba de los hechos en una forma distinta a la que
ha efectuado el juez, la misma que guía al juez a la violación, ya no directa, mas si indirecta, de
la norma sustancial. No es, bajo ningún supuesto, el caso de la violación indirecta que ha
establecido el sistema procesal colombiano, en el cual se admite por parte de la Corte Suprema
de Justicia con una amplitud que se demuestra en la siguiente sentencia: "En la determinación
que el juez haga de la situación fáctica concreta a fin de subsumirla en la voluntad abstracta de
la ley, es posible que incurra en errores, ora en cuanto a la existencia física de las pruebas en
el proceso o en la objetividad que ellas demuestren, o ya en la valoración de los medios que
tiene por existentes yerros que lo conducen, por contragolpe, a violar indirectamente la ley
sustancial..." Se trata, en definitiva, de demostrar por parte del recurrente, dice el Magistrado
Murcia Ballén, "que frente a determinadas pruebas el juez no las apreció, o las apreció
erróneamente". Nuestra ley, a contrario sensu, acepta el error en la valoración de la prueba
exclusivamente cuando haya sido producto de la violación de normas jurídicas que la regulan.
Debe haber, pues, expresa legislación positiva sobre el valor de determinada prueba para que
la causal proceda; mientras que la objetividad de la prueba, el criterio sobre los hechos que
estableció el juez de instancia, su grado persuasivo, no pueden ser alterados por la Corte
Suprema al fallar sobre el recurso de casación. Ese es el verdadero alcance de la causal
tercera. Varios razonamientos nos hicieron pensar en la conveniencia de su especificidad, así
por ejemplo, la dificultad de escoger el criterio sobre si las normas que otorgan cierto valor a las
pruebas son sustantivas o procesales; si el simple error en la aplicación de esas normas era
suficiente para que exista casación o debían ser medio para llegar al error en la aplicación de la
norma sustancial; si la indiscutida influencia colombiana en nuestros procesalistas en materia
civil, no ameritaba una clara diferenciación con su sistema de casación con respecto a los
hechos y, también, el no poder ignorar que el error referente a las normas jurídicas referidas a
la prueba es con toda evidencia error de derecho. Por ello esa causal consta en la ley. En
consecuencia, esta causal obliga a determinar, por parte del recurrente, que norma positiva
sobre la valoración de la prueba ha infringido el juez y como ese error ha sido medio para
producir el error en la aplicación de la norma sustantiva en el fallo. Veamos la serie de casos
que pueden darse con motivo de esta causal y diremos que el juez yerra: 1.- Cuando valora las
pruebas que han sido introducidas al proceso sin los requisitos legales necesarios para ello, por
ejemplo, luego de concluido el término de prueba. En este caso, simplemente, no hay prueba
legalmente producida y, en consecuencia, es procesalmente inexistente (artículo 121 del
Código de Procedimiento Civil); 2.- A la inversa, cuando el juez considera ilegalmente actuada
una prueba y la desecha no obstante haber sido legalmente introducida al proceso (artículo 121
ibídem); 3.- Cuando el juez valora una prueba que la ley prohíbe en forma expresa, por
ejemplo, si valora la prueba testimonial de un extranjero que ignora el idioma castellano
traducida por un intérprete que es menor de edad (artículo 270 del Código de Procedimiento
Civil); 4.- Cuando la ley requiere de un medio probatorio específico para la demostración de un
hecho y el juez acepta otro que no está previsto, como es el caso de la prueba del estado civil
de casado, divorciado, viudo, padre adoptante o adoptado que se debe probar con las
respectivas copias tomadas del Registro Civil (artículo 718 ibídem). Es decir, habría error en
la aplicación o interpretación de las normas jurídicas referentes a la valoración de la
prueba, siempre que el juez otorgue a un medio de prueba un valor que la ley niega o
que niegue valor probatorio a lo que la ley si otorga y cuando yerra en la interpretación
de las normas positivas que regulan la admisibilidad, pertinencia y eficacia de los
medios de prueba. Son estos errores judiciales sobre las normas jurídicas de la prueba los
que abren paso al recurso de casación y jamás por distinta interpretación o apreciación de los
hechos, aun cuando el error del juez ad quem sea de toda evidencia. El error sobre el hecho no
tiene cabida en el recurso de casación, salvo cuando su existencia o inexistencia, afirmada en
sentencia, obedezca a un error en la aplicación o interpretación de la norma jurídica a través de
la que se la valora. Así por ejemplo, supongamos que en el proceso el juez, sin violentar
ninguna norma jurídica sobre la prueba, ha llegado al convencimiento de que el contrato
celebrado es el de comodato y el recurrente invoca que hay evidente error en la apreciación de
los hechos por cuanto se trata de fideicomiso. No cabe el recurso de casación por la causal
tercera del artículo 3, pues el juez es libre de apreciar la prueba de los hechos en su conjunto
de acuerdo a las reglas de la sana critica (artículo 119 del Código de Procedimiento Civil). El
recurrente más bien debe enderezar su acción a alegar que, a base de los hechos probados en
la instancia y que son inmutables (artículo 14 de la Ley de Casación), el juez, al fallar, ha
incurrido en error de aplicación de la norma sustantiva que regula el comodato, inaplicando la
debida que es la que corresponde al fideicomiso.".-

CUARTO: Como lo ha expresado esta Sala en numerosas resoluciones, la valoración de la

prueba es una operación mental en virtud de la cual el juzgador determina la fuerza de
convicción, en conjunto, de los elementos de prueba aportados por las partes, para inferir si
son ciertas o no las afirmaciones tanto del actor como del demandado, en la demanda y la
contestación a la demanda, respectivamente. Esta operación mental de valoración o
apreciación de la prueba es potestad exclusiva de los jueces y tribunales de instancia; el
Tribunal de Casación no tiene atribuciones para hacer otra y nueva valoración de la prueba,
sino únicamente para comprobar si en la valoración de la prueba se han violado o no las
normas de derecho concernientes a esa valoración, y si la violación en la valoración de la
prueba ha conducido indirectamente a la violación de normas sustantivas en la sentencia,
porque la causal tercera del artículo 3 de la Ley de Casación contiene a la llamada violación
indirecta de la norma sustantiva (no la violación indirecta del sistema procesal colombiano), en
que el quebrantamiento directo de normas de valoración de la prueba tiene efectos de rebote o
carambola en la violación de normas sustanciales en la sentencia.-

QUINTO: Sobre el tema, Luis Martínez Calcerrada y Gómez (en "La Nueva Casación Civil,
estudio de la Ley 10/1992 de 30 de abril, Civitas, 1993, pág. 109 y ss.) observa que "el recurso
de casación civil, en su puridad excluye el error de hecho como motivo del recurso, ya que es
un trasunto del viejo aforismo "da mihi factum dabo tibi ius", que existe un clamor casi unánime
en la doctrina porque tenga plena vigencia esta exclusión, lo que determinó en España la
reforma de la norma pertinente, que examinada la cuestión desde distintos puntos de vista, la
tesis "de que la casación debe ceñirse a una misión estrictamente aplicatoria del derecho por
parte del Tribunal Supremo, es un lugar común dentro de los distintos sectores jurídicos; a título
de ejemplo, se repite que ya el magistrado Clemente Auger en su conferencia de 15 de enero
de 1990 indicaba que el Tribunal Supremo colocado en la cúspide de la organización judicial no
debía tener otra misión que la de velar por la buena aplicación de la ley por los jueces y la de
asegurar la unidad de la interpretación; asimismo, por parte del propio Presidente del Tribunal
de Casación de Francia, se deslinda perfectamente la distinción entre Tribunales de instancia y
la del Tribunal Supremo, siendo la de los Tribunales de instancia, una misión recayente en la
aplicación de los hechos y de su inserción en el mundo del silogismo judicial, mientras que el
Tribunal Supremo, únicamente debía dedicarse a controlar la conformidad de las decisiones a
la estricta legalidad", por lo tanto, la conducción "de la función del Tribunal Supremo a la
disciplina aplicatoria del derecho realizada por los Tribunales de instancia, supone, pues, la
omisión por completo de los aspectos de la facticidad que sirve de plataforma a esa función
aplicatoria; y al margen de que ello es lo que, estrictamente, debe cumplir un auténtico Tribunal
de Casación. Cabe especular sobre los argumentos a favor o en contra de esta sujeción
estricta a los límites concretos de la casación efectuada por la reforma. Así, en primer lugar, los
argumentos en contra, postulan que se puede quebrantar la garantía del justiciable, al impedirle
que en el máximo órgano de administración de justicia, se puede replantear las cuestiones, o
premisas en que se funda la controversia, y tener que pasar por lo que al punto hayan
apreciado los Tribunales inferiores; en segundo lugar, frente a ello, argumentos a favor... es
que hay suficientes garantías cuando dos órganos, normalmente un Juzgado y un Tribunal
Colegiado, han determinado de manera indubitada, cuáles son los presupuestos de hecho
sobre los que ha de recaer la normativa aplicable al conflicto; que naturalmente el órgano
superior, como es el Tribunal Supremo (dentro de unos elementales conocimientos
compartidos como lugar común en las instituciones procesales), por su elevada misión, por la
composición del mismo y por razones, incluso, de propia seguridad jurídica-judicial, debe ceñir
su cometido específicamente, a controlar y comprobar si el corolario jurídico obtenido por las
decisiones inferiores se ajustan en un todo a la legalidad""; el autor citado añade que gracias a
esta tesis "se llega a una verdad que recuerda en trasunto, el viejo adagio procesal "da mihi
factum debo tibi ius", que, como principio propio del orden dispositivo, prima en el orden civil y
que se puede trasladar ahora a la casación, en el sentido de que el Tribunal inferior da los
hechos que permanecerán inmodificables, y sobre los cuales la misión o el cometido del
Tribunal de Casación será compulsar, si de acuerdo con esos hechos, que como se dice son
inmodificables, la subsunción de los mismos en la norma jurídica aplicable ha sido o no
correcta o acertada, de tal forma que si no lo ha sido, poder eliminar mediante la casación, la
sentencia controvertida"; por ello es que con propiedad se califica a la casación como "un
auténtico recurso extraordinario, esto es, extraordinario en el sentido distinto del ordinario de
apelación, en el que se replantea todo el tema del debate, a corregir los errores en la aplicación
del derecho y creación de jurisprudencia" advirtiendo que "por la propia naturaleza de este
recurso extraordinario, si bien, no es posible ya el planteamiento del error de hecho, no
obstante sí cabe el mantenimiento del error de derecho en materia de prueba...". Esto es,
precisamente, lo que constituye el contenido de la causal tercera del artículo 3 de nuestra Ley
de Casación.-

SEXTO: Ahora bien, cabe preguntar si el error de derecho en la valoración de la prueba se da

únicamente en aquellos casos en los cuales nuestro sistema de derecho positivo establece el
sistema de prueba tasada, o si también puede darse cuando rige el principio de la sana crítica.
Sobre el tema, Sergi Guash Fernández, en su obra "El hecho y el derecho en la casación civil"
(J. M. Bosh Editor, Barcelona, 1998, pág. 330 y ss.) dice: "Por definición, todo juicio ha de ser
lógico. Sin embargo, si bien la lógica es esencial, no es suficiente. Con las reglas de la sana
crítica el legislador invoca a los órganos jurisdiccionales para que en la apreciación de la
prueba utilicen elementos cognoscitivos más amplios que los de la simple lógica. Se ha escrito
que las reglas de la sana crítica son standars jurídicos que actúan como principios de la
conducta humana a seguir, aunque no son normas jurídicas en sentido estricto, sí lo son los
artículos que se refieren a ella... La sana crítica es, básicamente, la aplicación de los principios
del correcto entendimiento humano con especiales fundamentos en la lógica jurídica, en la
equidad y en la justicia, y en los principios científicos del Derecho. Así, aunque el legislador no
impone al juez el resultado de la apreciación, si le impone el camino, el medio concreto, el
método de valoración y éste no es otro que el de la razón y la lógica como elementos de todo
juicio. Son, por lo tanto, criterios lógicos los que sirven al juez para emitir juicios de valor en
torno a la prueba pero, también, referidos a reglas de la experiencia común o de una rama
especializada del conocimiento (como pueden ser la sicología, la lógica o la física) que aplica el
órgano jurisdiccional incluso sin darse cuenta y aunque hagan referencia a una materia que él
no conozca específicamente." El autor citado añade: "...las reglas de la sana crítica presentan
dos elementos esenciales. Por una parte las reglas de la lógica formal (formando en la
jurisprudencia alemana una categoría especial llamada Denkgesetze que no derivan de la
experiencia sino que estructuran el razonamiento y, por otra, las máximas de la experiencia
(sicológicas, científico-técnicas, etc.) conocidas por el órgano jurisdiccional. Respecto a los
principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia, éstos son estables y permanentes; en
cambio, las máximas de experiencias son contingentes y variables. Por consiguiente, las reglas
de la sana crítica son un instrumento que en manos del juez pueden ajustarse a las
circunstancias cambiantes, locales y temporales, y a las peculiaridades del caso concreto... En
definitiva, las reglas de la sana crítica, del criterio humano o del criterio racional no son más
que un instrumento de la apreciación razonada, de la libre convicción, de la convicción íntima
(pese a su deformación histórica), de la persuasión racional o de la libre apreciación de la
prueba, llámese como se quiera. Es decir, la libertad de apreciación de la prueba dentro de la
racionalidad. De ninguna manera, es una valoración arbitraria e incontrolada de la prueba o
ajena a la misma pues, son un instrumento racional que actúa en la reconstrucción lógica del
hecho. Supone una inferencia racional, una apreciación lógica y crítica de la prueba. En caso
contrario, se abandonaría la arbitrariedad del legislador para caer en la arbitrariedad de los
órganos jurisdiccionales." En consecuencia, la sana crítica excluye un razonamiento arbitrario y
si, habiéndose imputado tal vicio en la valoración de la prueba que condujo a la equivocada
aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la resolución impugnada, y en la
fundamentación del recurso se demuestra la arbitrariedad del razonamiento, la violación
acusada no será solamente de la norma contenida en el artículo 119 del Código de
Procedimiento Civil, sino de la norma sustantiva indebidamente aplicada, señalarse por el
recurrente, al mismo tiempo, la norma inaplicada por el error en la interpretación, fundándose el
recurso, consecuentemente, en la causal primera del artículo 3 de la Ley de la materia,
debiendo procederse exactamente en la forma como lo señala Jorge Zavala Egas en su
ejemplo que se transcribe en el considerando tercero de esta resolución, no siendo suficiente,
por lo tanto, la invocación del artículo 119 del Código de Procedimiento Civil como único vicio
del fallo atacado ni la sola alegación de la causal tercera del artículo 3 de la Ley de Casación.

SÉPTIMO: La Constitución Política del Estado, en su artículo 192 dispone: "El sistema procesal
será un medio para la realización de la justicia. Hará efectivas las garantías del debido proceso
y velará por el cumplimiento de los principios de inmediación, celeridad y eficiencia en la
administración de justicia. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de solemnidades."
Precisamente en cumplimiento de este mandato constitucional es que el juez se halla impedido
de razonar arbitrariamente al resolver la controversia. En efecto, entre las garantías del debido
proceso se hallan las atinentes a la prueba; el artículo 24 numeral 14o de la Constitución
Política del Estado dice: "Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o
la Ley no tendrán validez alguna"; y, por su parte, el Código de Procedimiento Civil en su
artículo 121 declara que "solo la prueba debidamente actuada, esto es aquella que se ha
pedido, presentado y practicado de acuerdo con la Ley, hace fe en juicio." Esta norma se la ha
de comprender desde dos ángulos distintos; por un lado desde el punto de vista de los
elementos intrínsecos, y por otro desde los extrínsecos. Es decir, que no basta con que se pida
su práctica, se lo ordene y se la lleve a cabo dentro de la etapa probatoria, lo cual sin duda es
importante, sino que además se cumplan ciertos requisitos respecto a quién la pide, contra
quién, respecto de qué, de qué manera, con qué finalidad, etc. Hay grandes principios que
dirigen lo atinente a la producción de la prueba y que constituyen elementos a
considerarse por el juez cuando la valore, porque son componentes de las garantías del
debido proceso, so pena de caer en arbitrariedad en su razonamiento. La doctrina
procesal ha puesto mucho énfasis en el estudio de este tema. Hernando Devis Echandía
(Teoría General de la Prueba Judicial, 5a. edición, 1981, Víctor E. de Zavalía Editor,
Buenos Aires, T. I, pp. 114-141) señala los siguientes principios: a) de la necesidad de la
prueba y de la prohibición de aplicar el conocimiento privado del juez sobre los hechos;
b) de la eficacia jurídica y legal de la prueba; c) de la unidad de la prueba; d) de la
comunidad de la prueba, o de la adquisición; e) del interés público de la función de la
prueba; f) de la lealtad y probidad o veracidad de la prueba; g) de la contradicción de la
prueba; h) de la igualdad de oportunidades para la prueba; i) de la publicidad de la
prueba; j) de la formalidad y legitimidad de la prueba; k) de la legitimación para la
prueba; l) de la preclusión de la prueba; m) de la inmediación y de la dirección del juez
en la producción de la prueba; n) de la imparcialidad del juez en la dirección y
apreciación de la prueba; ñ) de la originalidad de la prueba; o) de la concentración de la
prueba; p) de la libertad de la prueba; q) de la pertinencia, idoneidad y utilidad de la
prueba; r) de la naturalidad o espontaneidad y licitud de la prueba y del respeto a la
persona humana; s) de la obtención coactiva de los medios materiales de prueba; t) de la
inmaculación de la prueba; u) de la evaluación o apreciación de la prueba; v) de la carga
de la prueba y de la autorresponsabilidad de las partes por su inactividad; w) de la
oralidad en la práctica de la prueba; x) el principio inquisitivo en la obtención de la
prueba; y) de la no disponibilidad e irrenunciabilidad de la prueba; z) de la gratuidad de
la prueba. La gran mayoría de estos principios se hallan recogidos en diversas disposiciones
de nuestro derecho procesal, pero inclusive aquellos que no lo han sido explícita o
implícitamente, de igual manera forman parte de nuestro derecho positivo por vía de la
disposición constitucional que manda hacer efectivas las garantías del debido proceso y velar
por el cumplimiento de los principios de inmediación, celeridad y eficiencia en la administración
de justicia. Es necesario relievar la transcendental importancia del deber que nuestra
Constitución impone al juez en este campo, debiendo el Tribunal de Casación controlar y vigilar
porque los jueces y tribunales de instancia lo observen, lo que se realiza entre otros medios,
gracias a la admisión del recurso de casación cuando establece que el juzgador de instancia ha
violado las normas aplicables a la valoración de la prueba, violación acusada por el recurrente
con fundamento en la causal tercera del artículo 3 de la Ley de Casación, así como cuando se
determina que se ha violado una norma de derecho sustantivo como resultado de la
transgresión del artículo 119 del Código de Procedimiento Civil que dispone que las pruebas se
aprecien en conjunto, según las reglas de la sana crítica, por haberse realizado un
razonamiento arbitrario, vicio acusado con fundamento en la causal primera ibídem.-

OCTAVO: La recurrente señala como fundamento de su recurso lo siguiente: a) con relación a

la invocada violación del artículo 107 del Código de Procedimiento Civil, dice: "El demandado,
una vez que fuere citado legalmente, no dio contestación a la demanda, ya que en la primera
instancia su comparecencia fue tardía, cuando estuvo por concluir el período de prueba que el
Juez debió considerar la rebeldía como indicio en contra del demandado y no lo hizo,
infringiendo lo dispuesto por el artículo 107 del Código de Procedimiento Civil"; b) con respecto
a la imputada infracción de los artículos 117, 118, 212 y 217 del Código de Procedimiento Civil,
asevera: que, con la finalidad de dar cumplimiento a lo que dispone el artículo 117 del Código
de Procedimiento Civil, presentó prueba testimonial libre de tacha, en las dos instancias del
juicio, que no ha sido analizada en la sentencia que impugna con criterio imparcial y bajo las
reglas de la sana crítica, sino que, para favorecer los intereses del demandado, se admitió las
declaraciones de los testigos que éste presentó, al amparo de lo que dispone el artículo 118 del
Código de Procedimiento Civil, testigos "de última hora y ad-hoc, tachados oportunamente por
faltos de idoneidad y de probidad, cuyos testimonios falsos fueron receptados fuera del lugar
del juicio y del domicilio de éstos y de las partes"... "infringiéndose el precepto jurídico del
artículo 119 del mismo Código de Procedimiento, ya que la valoración de la prueba no se ha
orientado de acuerdo a esta norma, sino torciendo la voluntad de la Ley para favorecer al
demandado"; que no se ha atendido la prueba testimonial que abona la honorabilidad,
conducta social y privada impolutas de la recurrente, para suplirlas por testimonios de vagos y
prostitutas, infringiendo en la sentencia los preceptos de los artículos 212 y 217 numerales 5o y
7o del Código de Procedimiento Civil; c) con relación de la transgresión acusada del artículo
120 del Código de Procedimiento Civil, la recurrente afirma: "Se acepta en la sentencia que
impugno, como válida jurídicamente una diligencia de inspección judicial al lugar de vivienda,
en el cual yo asumo que compartí mi vida íntima con el demandado en concubinato público y
notorio, de cuyas relaciones procreé con el demandado a mi hija Jessica Lizeth Ordóñez, pero
no se anota que la inspección judicial se realizó en una habitación distinta a la indicada por mí,
como consta del acta respectiva de la diligencia. Sin embargo, con esta extraña diligencia de
inspección, que en fin de cuentas no se relaciona con la litis, para favorecer al demandado, se
está destruyendo una prueba testimonial aportada por mí, libre de tacha y de plenos efectos
jurídicos. En esta forma se infringen en la sentencia los preceptos jurídicos de valoración de la
prueba pertinentes con la norma del artículo 120 del Código de Procedimiento Civil."; d)
respecto de la acusada infracción del artículo 125 del Código de Procedimiento Civil, en el
recurso se dice: "Se ha desechado en la sentencia que impugno, sin razonamientos valederos
y omitiendo mencionar la prueba principal constante del informe del ingeniero de sonido Hugo
Rekalde, quien identificó técnicamente las voces del demandado y mía grabadas en casette de
cinta magnetofónica, y, contrariamente, acepta un informe de empírico y lego en la materia, de
una prueba documental de relevante importancia para la justificación de los fundamentos de la
demanda, de manera que es una nueva infracción de precepto jurídico en la valoración de la
prueba, establecido en el inciso segundo del artículo 125 ibídem."; e) en relación a los artículos
126 y 134 del Código de Procedimiento Civil, se indica: "En la prueba concedida en la
sustanciación del juicio llamé a confesión al demandado, sobre absoluciones relacionadas
estrictamente con las afirmaciones de la demanda, pero el Ministro de sustanciación se
encargó de suprimir aproximadamente el 95 por ciento del pliego de posiciones, de manera que
anuló maliciosamente la eficacia jurídica de este medio de prueba, infringiendo los preceptos
contenidos en los artículos 126 y 134 del mismo Código de Procedimiento Civil."; f) Respecto
de los cargos por violación de los artículos 267 del Código de Procedimiento Civil y 18 regla 3a
del Código Civil, en el recurso se puntualiza: "Por último, lo que es inaudito y oprobioso para los
mismos administradores de justicia, es la forma como se "arreglan" para darle un valor negativo
a los informes sobre exámenes somáticos y hematológicos comparativos, que siendo de mérito
concluyente y definitivo de acuerdo a la naturaleza y finalidad del juicio, los convierten en
instrumentos negativos e ineficaces, para favorecer temerariamente los intereses del
demandado pero mutilando el texto de dichos informes y restándoles el valor científico de los
facultativos especialistas, como es el caso de informe presentado por el doctor Frank Wilbauer,
Director Nacional del Departamento de Hematología de la Cruz Roja Ecuatoriana, que nadie ha
puesto en duda sus conocimientos científicos, como igualmente ocurre con los distinguidos
galenos, doctor Carlos Salinas Reyes, Médico Legista de la Procuraduría General del Estado y
Director del Departamento Médico de la Corte Suprema de Justicia, y doctor Fernando
Pazmiño, afamado especialista en exámenes de Histocompatibilidad, propios en los asuntos de
investigación de paternidad. Así en la sentencia se ha infringido los preceptos jurídicos de
valoración de la prueba consignados en los artículos 267 del Código de Procedimiento Civil y
regla 3a del artículo 18 del Código Civil, sobre interpretación de la Ley."; g) en relación a los
artículos 1 y 7 del Código de Menores dice la recurrente: "La sentencia de modo general niega
los derechos sociales que tienen relación con los derechos de familia y particularmente con los
derechos de los menores que consigna el Código de Menores y la Convención sobre los
Derechos del Niño, celebrada por los Estados Miembros de las Naciones Unidas, ratificada por
el Ecuador y publicada en el Registro Oficial No. 31 de 22 de septiembre de 1992, pues no ha
considerado la naturaleza especialísima del juicio, que se orienta a consolidar el derecho de
identidad del niño, a tener un apellido y fundamentalmente al derecho de reclamar de su
progenitor las obligaciones de proveer una formación moral, educación y los medios necesarios
de subsistencia que trae consigo la declaración judicial de paternidad. Durante la estación
probatoria presenté como medio ilustrativo las piezas principales del juicio de alimentos
sustanciado ante el Tribunal de Menores de Pichincha y ante la Corte Nacional de Menores,
juicio en el que, declarada la presunción de paternidad, se estableció la correspondiente
pensión de alimentos a cargo del padre de mi hija, Gustavo Germán Granja Villacís... No
obstante, en la sentencia que impugno se rechaza esta prueba de carácter especial, sin
fundamentación legal valedera, infringiendo los preceptos contenidos en los artículos 1 y 7 del
Código de Menores."; h) respecto de la imputación de que se han transgredido los artículos 219
y 287 del Código de Procedimiento Civil, la recurrente sostiene que la disposición de
enjuiciamiento penal en su contra es una conclusión arbitraria del análisis de los hechos, que
igualmente la condena al pago de las costas y honorarios "pretendiendo impedir la
presentación de caución que viabilice la concesión del recurso de casación," es arbitraria ya
que "por sentido natural y elemental sindéresis la demanda y la actuación probatoria para
defenderla, corresponden al ejercicio de un derecho personal y de contenido social amparados
por la Constitución de la República, que no pueden ni deben ser calificados de maliciosos y
temerarios", de donde concluye que estas resoluciones del fallo impugnado contravienen e
infringen los preceptos jurídicos de los artículos 219 y 287 del Código de Procedimiento Civil."
Concluye la recurrente expresando: "Por todo lo expuesto, por aplicación indebida y errónea
interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, en la sentencia
en referencia se ha inaplicado las normas de derecho en las que fundo mi demanda y que se
contienen en los artículos 266, numerales 3o, 4o y 5o del artículo 267 y 273 del Código Civil".-

NOVENO: Puesto que el vicio que se imputa al fallo impugnado es el contemplado en el

numeral tercero del artículo 3 de la Ley de Casación, o sea la indebida aplicación, errónea
interpretación y falta de aplicación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la
prueba, que ha conducido a una equivocada aplicación y a la no aplicación de normas de
derecho en la sentencia, procede entrar al análisis de cada uno de los cargos para decidir si es
o no admisible el recurso.-

DÉCIMO: Respecto del vicio imputado de que en el fallo recurrido el tribunal de última instancia
ha inaplicado el artículo 107 del Código de Procedimiento Civil, se advierte que efectivamente
esta norma legal dispone que el juez aprecie la falta de contestación a la demanda, o de
pronunciamiento expreso sobre las pretensiones del actor como indicio en contra del
demandado; mas esta norma mandatoria la aplicará el juzgador bajo un supuesto lógico, es
decir, siempre y cuando el demandado se haya encontrado en posibilidad real de enterarse
oportunamente del contenido de la demanda incoada en su contra, a fin de poder contestarla y
de realizar un pronunciamiento expreso sobre las pretensiones del actor, pero cuando,
mediante maniobras contrarias a la buena fe y a la lealtad procesal, utilizando los mecanismos
legales previstos para supuestos de excepción en que se justifica su empleo, se ha colocado al
demandado en situación de verdadera indefensión, resulta temerario, por decirlo menos,
pretender que el juzgador aprecie como indicio en contra del demandado aquello que él
físicamente estuvo en imposibilidad de hacer; no debe perderse de vista que el proceso, para
su efectiva realización y para que pueda alcanzar su fin, que es la heterocomposición de las
pretensiones de los litigantes como vía para la armonía social y el logro del ideal de justicia,
impone a los contendientes el deber de adoptar actitudes que se compadezcan con el alto fin
que persigue, lo cual implica el proceder con lealtad y con buena fe, y sin lugar a dudas que
quién, conociendo el lugar del domicilio o la residencia del demandado, declara con juramento
ignorarlo a fin de conseguir que la citación se realice por la prensa, con el evidente propósito de
que, por la indole misma de las publicaciones y sus características, tal emplazamiento pase
desapercibido, no está actuando con lealtad ni demuestra buena fe. En nuestro sistema
procesal, el citar al demandado por la prensa afirmando que se desconoce su identidad o
residencia cuando en realidad sí se la conoce, si es que con este arbitrio desleal se logra que el
demandado no tome debido y oportuno conocimiento de la acción incoada en su contra,
colocándolo en indefensión, sí provocaría nulidad procesal en el evento de que el demandado
no haya podido ejercer su derecho de contradicción porque, aunque formalmente haya citación
practicada de conformidad con la ley, sin embargo se habrá atentado directamente contra el
debido proceso ya que utilizando este mecanismo en fraude de la ley, (práctica innoble por
desgracia tan frecuente en nuestro medio) se logra con frecuencia que la citación pase
desapercibida; en efecto, el proceso de acelerada urbanización de nuestra sociedad, la
existencia de múltiples medios de prensa, las características de las publicaciones reducidas al
mínimo y ocupando lugares nada destacados por sus costos, la sustitución de la prensa en la
comunicación social por otros medios más rápidos y efectivos como la televisión, etc.;
determinan el que, si bien la citación por la prensa brinda al juez la certeza de que la
publicación se realizó, sin embargo no le da de modo alguno la seguridad de que la demanda
ha llegado efectivamente a conocimiento del demandado, por lo que con frecuencia se coloca a
éste en situación de verdadera indefensión, pues el desconocimiento real de la existencia de la
demanda en su contra le coloca en imposibilidad de ejercer en debida forma su derecho de
defensa proponiendo en su oportunidad las excepciones y más medios de defensa de los que
se halle asistido, de manera que no se cumple con la garantía constitucional del debido
proceso y sin lugar a dudas que quien procede de esta manera esto es, afirmando desconocer
el domicilio del demandado cuando en realidad sí lo conoce y este hecho lo llega a comprobar
el juzgador, no está actuando con lealtad ni demuestra buena fe. El juzgador de última
instancia ha realizado un prolijo examen respecto de los hechos y ha concluido que la actora,
no obstante haber conocido el domicilio del demandado, afirmó con juramento desconocerlo,
que a éste se lo citó por la prensa, lo cual ha tenido para él repercusiones negativas en el
ejercicio de su derecho a la legitima defensa y que esta actitud de la actora a más de bordear el
campo de lo ilícito penal refleja mala fe y deslealtad procesal, lo cual justifica plenamente que
no se aprecie el silencio del demandado como indicio en su contra. Este Tribunal anota que el
demandado no alegó esta causa de nulidad por lo que el proceso ha quedado saneado, pero
esta circunstancia procesal de modo alguno legitimaría a quien actúo de esta manera para
pretender que en el fallo impugnado se ha transgredido la ley en su perjuicio.-

UNDÉCIMO: Respecto del cargo de que la prueba testimonial no ha sido debidamente

valorada, prefiriéndose las declaraciones de unos testigos sobre las de otros, se advierte que
no aparece de modo alguno que ese proceder del juzgador de última instancia haya sido
arbitrario; las imputaciones de conducta deshonesta que hace la actora respecto de los testigos
presentados por el demandado no se hallan respaldadas por constancia procesal alguna; el
petitorio de prueba, incluyendo la declaración de testigos, lo presentó el demandado dentro del
término respectivo y fue proveído oportunamente; también las declaraciones se recibieron en el
momento procesal correspondiente, no consta del proceso que los testigos residen en lugar
diferente de aquél en el cual depusieron, a más de que quienes están en capacidad de declarar
e ilustrar al juez sobre los hechos son, precisamente, las personas que tienen perfecto
conocimiento de los mismos por haberlos realizado conjuntamente con la actora y por lo cual
dan razón de sus dichos. Por lo tanto, carece de fundamento el cargo de que en la sentencia
impugnada se han violado los artículos 119, 212 y 217 numerales 5o y 7o del Código de
Procedimiento Civil.-

DUODÉCIMO: En relación con el cargo de que se ha violado lo que dispone el artículo 125
inciso segundo del Código de Procedimiento Civil al no admitir como prueba la grabación
magnetofónica a la que se refiere el informe pericial del ingeniero Hugo Rekalde, se anota: de
conformidad con lo que dispone el artículo 121 del Código de Procedimiento Civil, "Solo la
prueba debidamente actuada esto es aquella que se ha pedido, presentado y practicado de
acuerdo con la Ley, hace fe en juicio", por tanto, esta norma debe entenderse en su alcance
pleno, es decir, que no solamente habrá de velarse porque se la haya pedido por quien estaba
legitimado, dentro del término de prueba, que en esa etapa se haya dispuesto su práctica y que
se la haya llevado a cumplimiento dentro del término concedido para el efecto, previo el
cumplimiento de todas las formalidades impuestas por la ley, sino que además se examinará si
se observan los otros principios informadores de la prueba, y que han sido objeto de una
completa exposición en este mismo fallo, entre los cuales se encuentran los de la eficacia
jurídica y legal y el de la naturalidad o espontaneidad y licitud de la prueba y del respeto a la
persona humana. Ahora bien, sirven perfectamente como medios probatorios las grabaciones
magnetofónicas, las radiografías, las fotografías, las cintas cinematográficas, y cuanto otro
medio se haya inventado y se llegue a inventar para recoger y conservar registradas la figura y
la voz humana, así como los hechos de la naturaleza y de las personas, sus actos y negocios
jurídicos, a condición de que sean veraces, no fraguados, que si contienen la figura o la voz de
la persona en contra de la cual se utiliza, esas grabaciones o registros los haya realizado la
misma persona o terceros con su consentimiento expreso o tácito o con su conocimiento sin
que haya mediado protesta o que hayan sido actuaciones públicas, y que quien presente en
juicio estos instrumentos materiales los haya obtenido lícita y legalmente, con observancia del
principio de la lealtad y la buena fe procesal; de lo contrario, si se han obtenido
subrepticiamente o con violencia o intimidación o empleando cualquier otro medio ilegal o
ilícito, tales instrumentos no servirán como medios de prueba porque se estaría atentado contra
un bien mayor, esto es contra los derechos a la intimidad, al honor, a la buena reputación, a la
imagen y a la voz, así como contra la garantía de inviolabilidad y secreto de la correspondencia
y de cualquier otro tipo o forma de comunicación, que son derechos fundamentales de la
persona que se hallan reconocidos y garantizados por la Constitución Política del Estado, en su
artículo 23 numerales 8o y 13o. Es verdad que, en circunstancias especiales, por ejemplo
cuando se persiguen ilícitos penales (particularmente cuando se trata de delitos de extrema
gravedad, como los de narcotráfico, extorsión, concusión, secuestro, blanqueo de dinero etc.),
o en circunstancias en que es imposible la prueba de los hechos por el extremo sigilo en que se
realizan, el juzgador de instancia podrá admitir estos medios probatorios, que deberá valorarlos
de acuerdo con las reglas de la sana crítica, debiendo poner especial énfasis en el respeto de
los derechos fundamentales de la persona, por ello es que, en las legislaciones modernas, se
impone el que previamente al registro y grabación de la voz y la figura de una persona sin su
previo consentimiento, sea el juez o el fiscal quien lo autorice con conocimiento de causa, de lo
contrario tales registros y grabaciones carecerán de todo valor probatorio. La conclusión de la
inadmisibilidad de las grabaciones magnetofónicas no es arbitraria, ya que la actora no acreditó
que las obtuvo en forma legal y lícita. Es una práctica viciosa muy extendida realizar
grabaciones clandestinas, sea de conversaciones o de grabaciones telefónicas, las que se
pretenden ulteriormente emplear contra quienes intervinieron en ellas con protervos fines, por
lo que los jueces están en el deber de velar especialmente porque sea efectiva la garantía
constitucional a estos derechos inmanentes al ser humano pudiendo admitir estos medios
probatorios si aparece del proceso que se han acreditado conforme a derecho la concurrencia
de las circunstancias extraordinarias que los tornarían idóneos y que no se han violentado las
garantías constitucionales señaladas. Esta Primera Sala de lo Civil y Mercantil, en fallo de
tercera instancia dictado el 20 de mayo de 1996 dentro del proceso identificado con el número
1277-93, ya se pronunció en este sentido. Por lo tanto, no existe la transgresión acusada del
artículo 125 del Código de Procedimiento Civil.-

DÉCIMO TERCERO: Respecto del cargo de que se han transgredido los artículos 126 y 134
del Código de Procedimiento Civil, esta Sala observa que, si bien es cierto que de conformidad
con el inciso segundo del citado artículo 126, la parte que solicita confesión presentará el
correspondiente interrogatorio, al que contestará el confesante, ello no implica que el juzgador
necesariamente ha de proceder ha recibir la absolución de posiciones de conformidad con tal
interrogatorio; el juzgador, para ordenar la diligencia examinará las preguntas (artículo 134
ibídem), y la finalidad de este examen es comprobar que no sean contra naturaleza o contra las
disposiciones de la Constitución y de las leyes, ni que recaiga sobre hechos falsos (artículo
143), ni que son impertinentes, capciosas o sugestivas (artículo 137); no se advierte que el
Ministro de Sustanciación haya procedido arbitrariamente al realizar la calificación del
interrogatorio, a más de que no es exacto que se haya tachado preguntas en el porcentaje que
señala. Por lo tanto, carece de fundamento la imputación de que el fallo recurrido ha infringido
los preceptos contenidos en los artículos 126 y 134 del Código de Procedimiento Civil.-

DÉCIMO CUARTO: Respecto de los cargos por violación de los artículos 267 del Código
de Procedimiento Civil y 18 regla 3a del Código Civil, se considera: Dado el avance de la
ciencia, en la actualidad cuando se trata del establecimiento de la filiación, si se practica
un examen genético el informe pericial es definitivo, ya que el porcentaje de
probabilidades es casi del cien por cien, por lo que su conclusión debería ser obligatoria
para el juzgador de instancia, pero ha de advertirse que esta fuerza de convicción no lo
es de cualquier informe pericial ni tampoco de cualquier examen; en efecto, a) debe
tratarse de un examen genético o de histocompatibilidad (ADN) según su naturaleza
específica de conformidad con la ciencia biológica, pero de ninguna manera están
dotados de esta certeza los exámenes somáticos y hematológicos comparados; b) el
peritaje ha de haberse actuado conforme a derecho, dando cumplimiento a lo que
dispone el artículo 260 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el perito designado
debe aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fiel y legalmente, ya que si no ha precedido
esta aceptación, el informe del perito carecerá de valor, al tenor de lo que dispone el
artículo 121 del Código de Procedimiento Civil, y esto porque el perito que actúa en
auxilio del juez asume una responsabilidad especialísima, que inclusive le puede
acarrear responsabilidades en los planos civil y penal si es que no actúa con fidelidad y
enmarcado dentro del ordenamiento legal pretendiendo inducir al juez a error, y c) el
informe ha de tener una conclusión terminante, absoluta en la que se señala que la
probabilidad es casi del cien por cien, ya que de ser impreciso y dubitativo, el juez de
instancia no estará obligado a atenerse, contra su convicción, al juicio de perito, por lo
tanto, si el juzgador de instancia ha establecido que un perito no aceptó el cargo ni juró
desempañarlo fiel y legalmente, no podrá aceptar su informe como prueba idónea al tenor de lo
que disponen los artículos 260 y 121 del Código de Procedimiento Civil, y si, habiéndose
presentado informes periciales de exámenes simplemente somáticos y hematológicos
comparativos que no son concluyentes tanto por su misma naturaleza como por su redacción
resultan imprecisos y dubitativos, no obstante que el juzgador de instancia insistió en su pedido
a los peritos a fin de que precisaran el porcentaje de posibilidad de paternidad que tendría el
demandado sin que este requerimiento haya sido atendido por los peritos, tal juzgador no está
obligado a tenerse contra su convicción al juicio de los peritajes, ya que el aceptar o no el
dictamen pericial en estas circunstancias es de exclusiva incumbencia y responsabilidad, no
pudiendo el juzgador de casación imponerle convicción diferente. Por último, no se advierte que
en el fallo impugnado se haya violado la regla tercera del artículo 18 del Código Civil, ya que en
ninguna parte del mismo se encuentra que a una palabra técnica se la haya dado sentido
diferente de aquel de debía darse según esta regla, vicio que de otra parte no se ha concretado
en el libelo de agravios de la recurrente. Por lo tanto, no procede este cargo contra el fallo
impugnado.-

DÉCIMO QUINTO: En relación al vicio impugnado de que el fallo viola los artículos 1 y 7 del
Código de Menores, debe observarse que la primera norma citada es de naturaleza
enunciativa, contiene una tesis, un supuesto, que debe completarse con una consecuencia; un
efecto, para que exista la proposición jurídica completa, de manera que debe analizarse en el
caso propuesto conjuntamente con la segunda norma citada; ahora bien, el artículo 7 del
Código de Menores es de aplicación restringida, es un efecto aplicable única y exclusivamente
a los casos sujetos a conocimiento y resolución del Servicio Nacional de Menores, y ello se
debe a la naturaleza especial de los procesos de menores y efectos peculiarísimos de las
resoluciones que se dicten dentro de los mismos, en que no "se dice el derecho", sino que se
adoptan medidas urgentes en protección del menor, a diferencia de los procesos de
conocimiento resueltos por los jueces civiles en que "se dice el derecho"; por ello las
resoluciones del Tribunal de Menores no causan efecto de cosa juzgada sustancial en el
ámbito civil, mientras que las sentencias que dictan los jueces civiles si lo tienen en el ámbito
de menores, como lo demuestra el artículo 72 literal c) del Código de Menores. Los jueces
deben velar por la protección a los menores y porque tengan vigencia sus derechos
fundamentales, cuidando que los procesos se sustancien con estricto apego a la ley y con la
mayor celeridad; pero ello no implica que los jueces se hallen en la obligación de fallar a favor
de los menores en todas las demandas que se propongan a su nombre, sino solamente en
aquellos en que, por los méritos del proceso, aparezca probado su derecho. Por lo tanto, no es
arbitraria la resolución del Tribunal ad quem ni transgrede las normas de derecho citadas ni la
Convención sobre los Derechos del Niño, celebrado por los Estados Miembros de las Naciones
Unidas, ratificada por el Ecuador y publicada en el Registro Oficial No. 31 de 22 de septiembre
de 1992.-
DÉCIMO SEXTO: La Sala, en fallo No. 671, de 2 de octubre de 1998, las 10h00, dictado dentro
del recurso de casación No. 16-98 expresó su posición doctrinaria respecto del tema de la
declaración judicial de paternidad, haciendo suyas las palabras del Doctor Juan Larrea Holguin,
quien en su obra "igualdad de los cónyuges e igualdad de los hijos" (C.E.P. Quito, 1967, pág.
85) dijo "En cuanto al fondo mismo de la investigación de la paternidad nuestro Código requiere
una modernización en el sentido de facilitar la prueba de la paternidad..." y aún antes, en 1966
(Derecho Civil del Ecuador, T. III, p. 228) afirmó: "Puede sorprender que nuestra Ley permite la
declaración de la paternidad solamente cuando se prueben las relaciones sexuales ilícitas que
reúnan alguna de aquellas circunstancias que las convierten en particularmente graves, al
punto de que normalmente serán delitos. Esto se debe, sin duda a la dificultad que ha hallado
el legislador para vencer la mentalidad dominante en épocas pasadas, contrarias en general a
la investigación de la paternidad... Si la Ley de modo más sencillo, y sin hacer distinciones
odiosas, permitiera la declaración judicial de paternidad siempre que se demuestre que la
madre tuvo relaciones sexuales con el presunto padre y solo con él, durante la época de la
concepción, se facilitaría mucho la investigación de la paternidad... Poco humanitaria y poco
lógica, y poco práctica, resulta, pues, en este punto nuestra Ley". La reforma al Código Civil
que se produjo por la Ley No. 256-CLP promulgada en el Registro Oficial No. 446 de 4 de junio
de 1970, confirmada en su vigencia por Decreto Supremo 180 publicado en el Registro Oficial
No. 34 de 7 de agosto de 1970, que incluyó una modificación relativa a la exigencia de prueba
por escrito en la hipótesis del numeral 3o del artículo 300, actual artículo 267, aunque
"constituyó un notable avance en la materia, a favor de los hijos" (Juan Larrea Holguín: Manual
Elemental de Derecho Civil del Ecuador, 4a. ed. CEP, Quito, s/a, p. 437), sin embargo no ha
bastado para que deje de ser sorprendente la posición de nuestro derecho positivo sobre la
materia, la que sigue siendo poco humanitaria y poco lógica; la Sala considera que las
disposiciones limitantes antes señaladas han quedado tácitamente derogadas por ser
contrarias al principio constitucional contenido en el artículo 48 de la Constitución Política del
Estado y que en todo caso en que se pruebe dentro del proceso que la madre tuvo relaciones
sexuales con el presunto padre y solo con él durante la época de la concepción, el juez está en
el deber de declarar la paternidad, sin hacer distinciones odiosas y en forma sencilla, e
inclusive para el perfecto esclarecimiento de la cuestión dispondrá de oficio, como diligencia
para mejor proveer, el examen de histocompatibilidad, cuando ello sea posible atendiendo a la
capacidad económica de las partes, al tenor de lo que dispone el artículo 122 del Código de
Procedimiento Civil, conforme lo reclama con tanta razón el autor citado, ya que de esta
manera se hace efectiva la garantía consagrada en la norma constitucional antes citada, que
dice: "Será obligación del Estado, la sociedad y la familia, proveer con máxima prioridad el
desarrollo integral de niños y adolescentes y asegurar el ejercicio pleno de sus derechos. En
todos los casos se aplicará el principio del interés superior de los niños, y sus derechos
prevalecerán sobre los de los demás"; y corresponde soberanamente al juzgador de instancia
analizar la prueba legalmente pedida, practicada y actuada, valorándola de acuerdo con las
reglas de la sana crítica y sacar la conclusión que corresponda, según se ha analizado in
extenso en líneas precedentes. La recurrente afirma que en la sentencia se han inaplicado las
normas de derecho que se contienen en los artículos 266, numerales 3o, 4o y 5o del artículo
267 y 273 del Código Civil, El artículo 273 del Código Civil se refiere a la acción de
investigación de la maternidad, sin que tenga relación alguna con la presente causa, por lo que
carece de fundamento la acusación de que se lo ha transgredido; el artículo 266 ibídem es de
naturaleza enunciativa y la proposición jurídica completa se forma con las disposiciones del
artículo 267, cuyos tres numerales contienen situaciones diferentes en efecto, el numeral
tercero dice: "En el caso de seducción realizada con ayuda de maniobras dolosas, con abuso
de cualquier clase de autoridad, o promesa de matrimonio", aquí a su vez se trata de tres
hipótesis de actos ilícitos, pero la actora aunque invocó los numerales 3, 4 y 5 del artículo 267
del Código Civil; sin embargo ni en el señalamiento de los fundamentos de hecho de la acción
ni a lo largo de la prueba, ha realizado la menor referencia o mención de hechos que
constituirían los supuestos fácticos de la procedencia de las causales, de donde aparece que
pretende introducir cuestiones nuevas en casación, lo cual no es admisible ya que el recurso
extraordinario no tiene por finalidad el reabrir la instancia y el cargo formulado en estos
términos por la recurrente tampoco constituye una nueva proposición de análisis jurídico de los
supuestos fácticos de la acción; el numeral cuarto dice: "En el caso en que el presunto padre y
la madre, hayan vivido en estado de concubinato notorio durante el período legal de la
concepción", pero este hecho según lo ha declarado el juzgador de instancia no ha sido
probado, conclusión que tiene plena validez porque no se ha acreditado por la recurrente que
se hayan inaplicado normas relativas a la valoración de la prueba en el proceso de formación
de esta conclusión; finalmente, el numeral quinto dice "En el caso en que el supuesto padre ha
previsto o participado en el sostenimiento y educación del hijo, siempre que, con audiencia del
supuesto padre, se probare que lo hizo en calidad de padre", situación fáctica que, según lo
declara el juzgador de instancia, tampoco se ha probado. Por lo tanto, carecen de fundamentos
estos cargos.-

DÉCIMO SÉPTIMO: Respecto de la imputación de que se han transgredido los artículos 219 y
287 del Código de Procedimiento Civil, a juicio de este Tribunal, la conclusión del fallador de
instancia no es arbitraria. Ya que ha sido objeto de análisis la actitud de la actora, por lo que
huelga repetirlo. El derecho de defensa no es una patente de corso, en que todo valga; una de
las garantías del debido proceso es el que toda persona tenga derecho a acceder a los órganos
judiciales y a obtener de ellos la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e
intereses, sin que en caso alguno quede en la indefensión, de conformidad con lo que declara
el numeral 17 del artículo 24 de la Constitución Política del Estado, pero este derecho se lo
ejercita dentro de los límites de la ley y de la moral. Y si rebasa esos límites, deberá sufrir las
consecuencias de sus actos propios. La afirmación de la actora de que la condena en costas y
la orden de que se oficie al juez de lo penal para que analice la conducta de la actora y
establezca si hay o no la comisión de un ilícito penal se ha dictado "pretendiendo impedir la
presentación de caución que viabilice la concesión del recurso de casación," carece de todo
sentido y demuestra que utiliza cualquier argumento inclusive a riesgo de aparentar ignorancia
de las disposiciones de la Ley de Casación, cuyo artículo 10 dispone que en materia de estado
civil el recurso de casación surte los efectos suspensivos y devolutivos. En definitiva, en el fallo
impugnado no se ha producido aplicación indebida, falta de aplicación ni errónea interpretación
de precepto jurídico alguno aplicable a la valoración de la prueba, que haya conducido a una
equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia recurrida. Por
las consideraciones que anteceden, la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema
de Justicia ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR
AUTORIDAD DE LA LEY, desecha el recurso de casación por carecer de fundamento legal. Sin
Costas.

Notifíquese, publíquese y devuélvase.

f) Drs. Tito Cabezas Castillo.- Santiago Andrade Ubidia.- Galo Galarza Paz.
XIV-B

Resolución No. 183-99

Juicio No. 150-98

Actor: Teresa del Rocío Urbano

Demandado: Víctor Hugo Alcocer
Materia: Investigación de paternidad
Suplemento R.O. No. 208 de 9 de junio de 199.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

PRIMERA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL

Quito, 22 de marzo de 1999. Las 9h00.

VISTOS: Teresa del Rocío Urbano demanda a Víctor Hugo Alcocer la declaración judicial de
paternidad de la menor Dolores Alexandra Urbano, amparada en el numeral 3, inciso primero y
en el numeral 5 del artículo 267 del Código Civil. La Jueza Tercera del Cotopaxi, en sentencia
de primera instancia, resuelve: "declara con lugar la demanda, en consecuencia, declara que
Víctor Hugo Alcocer es padre de la menor Dolores Alexandra Urbano, correspondiéndole a esta
última el apellido Alcocer, por lo que este nuevo dato debe constar en la partida de nacimiento
de la mencionada menor constante en el tomo 2, página 326, acta 726 del Registro de
Nacimientos del cantón de la Latacunga correspondiente al año de 1983.- Una vez ejecutoriada
la presente sentencia, por secretaria confiérase a la interesada copia certificada de la misma, a
fin de que se la subinscriba o margine la partida de nacimiento que se indica".- Por apelación
del demandado, la Segunda Sala de la Corte Superior de Latacunga revoca la sentencia venida
en grado y rechaza la demanda.- Teresa del Rocío Urbano, mediante recurso de casación,
ataca la sentencia del Tribunal ad quem por las causales primera y tercera del artículo 3 de la
Ley de Casación. Cita como normas infringidas en la sentencia el artículo 266, y el artículo 267,
numerales 3, y 5, del Código Civil; los artículos 118, 119, 120, 121, 125 y 126 del Código de
Procedimiento Civil y los artículos 67 y 72 del Código de Menores.- Subido el proceso a la
Corte Suprema de Justicia, se radicó la competencia, por el sorteo de ley, en esta Primera Sala
de lo Civil y Mercantil, la que en providencia del 26 de octubre de 1998 acepta a trámite el
recurso. Concluida, la substanciación, atento el estado de la causa, para resolver se considera:

PRIMERO.- El un cargo en contra de la sentencia es por la causal primera del artículo 3 de la

Ley de Casación, esto es: "Aplicación indebida, falta de aplicación y errónea interpretación de
normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia
o auto, que hayan sido determinantes en su parte dispositiva". Confrontada la sentencia con las
normas de derecho que la recurrente asevera que han sido transgredidas, no se advierte vicio
de juzgamiento o in iudicando alguno. En efecto: El artículo 266 del Código Civil consagra el
derecho de petición del hijo que no ha sido reconocido voluntariamente de acudir ante el juez
para que lo declare, judicialmente. Este derecho de petición en ninguna forma ha sido
conculcado en la sentencia; el ejercicio de derecho de petición por supuesto es una cosa y otra
muy distinta es la admisión de esa petición; de manera que si se la niega no puede sostenerse
que se ha transgredido el derecho de petición.- El artículo 267 del Código Civil, enumera
taxativamente los casos en los cuales la paternidad puede ser judicialmente declarada y, entre
otros: "3) En el caso de seducción realizada con ayuda de maniobras dolosas, con abuso de
cualquier clase de autoridad, o promesa de matrimonio; 5) En el caso del que supuesto padre
ha provisto o participado en el sostenimiento y educación del hijo, siempre que, con audiencia
del supuesto padre, se probare que lo hizo en calidad de padre.- Las disposiciones de los
numerales segundo, tercero y cuarto de este artículo se aplicarán cualquiera que fuere la edad
de la mujer de que se trate, y aunque el hecho alegado no constituya infracción penal ni se
haya seguido juicio penal al dispuesto por los numerales tercero y quinto artículo 267 transcrito.
En esto, también, la recurrente cae en el error de confundir el rechazo de la demanda por falta
de pruebas con la falta de aplicación, aplicación indebida o errónea interpretación de dichas
normas positivas.-

SECUNDO.- Tampoco en la sentencia se advierte transgresión directa del artículo 67 y del

artículo 72, inciso tercero, letra c) del Código de Menores; porque el artículo 67 de dicho cuerpo
legal regula la atribución del tribunal de menores para fijar una pensión alimenticia en favor del
menor que no es aplicable a la declaración judicial de paternidad establecida en el Código Civil,
y el inciso tercero, letra c) del artículo 72 Ibídem contempla, al igual que el artículo 266 del
Código Civil, el derecho de petición de un menor para iniciar el juicio de declaración de
paternidad ante el juez competente; en ninguna forma impone la obligación al juez de lo civil de
declarar la paternidad de un niño cuando haya sido fijado una pensión alimenticia por el tribunal
de menores. La decisión del juez de lo civil es autónoma y, en ningún supuesto, supeditada o
dependiente de la resolución del tribunal de menores.-

TERCERO.- El otro cargo en contra de la sentencia se funda en la causal tercera del artículo 3
de la Ley de Casación, que dice: "Aplicación, falta de aplicación o errónea interpretación de los
preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba siempre que hayan conducido a una
equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto". Esta
Sala en innumerables resoluciones ha dejado en claro que el tribunal de casación no tiene
atribuciones para revisar las pruebas introducidas en el proceso y, en base de esa revisión,
llegar a otra y distinta resolución de la del tribunal ad quem.- La valoración o apreciación de los
medios de prueba es facultad exclusiva de los jueces y tribunales de instancia. Las atribuciones
del tribunal de casación están limitadas a controlar que en esa valoración no se hayan violado
normas positivas que la regulan.- La recurrente, si bien cita los artículos 118, 119, 120, 121,
125 y 126 del Código de Procedimiento Civil como transgredidas en la sentencia, no
individualiza el medio probatorio que estima mal apreciado o que no fue apreciado, y, sobre
todo, no demuestra en que consiste la no aplicación o aplicación defectuosa de las normas
positivas que regulan la valoración de ese medio de convicción. Además no ha demostrado el
otro requisito para que prospere la casación por esta causal cual es el de que la violación de la
valoración de la prueba ha conducido a que no se estimen o se desestimen normas
sustanciales en la sentencia; porque el yerro en la valoración probatoria es la vía indirecta o
medio para que en la sentencia, por recoveco o carambola se haya aplicado indebidamente o
no se haya aplicado determinadas normas sustanciales. El recurso de casación deducido por
Teresa del Rocío Urbano, más bien, tiene las características del recurso de tercera instancia,
derogado expresamente por el artículo 21 de la Ley de Casación.

CUARTO.- Es oportuno destacar que las disposiciones del Código Civil sobre declaraciones
judiciales de la paternidad fueron expedidas en una época plagada de prejuicios en contra de la
filiación de los niños concebidos fuera del matrimonio y en que la ciencia no había logrado
encontrar medios idóneos para la investigación biológica de la paternidad; el niño
prácticamente era un objeto de la relación jurídica de esa investigación; los verdaderos sujetos
de esa relación eran los padres; pues la conducta observada por ellos durante la concepción
del hijo era la determinante para la declaración judicial de la paternidad, o no. El actual Código
de Menores; la Convención sobre los Derechos del Niño, de la que el Ecuador es parte y es
Ley de la República por haber sido ratificada y publicado en el Registro Oficial, y la Constitución
Política de la República del Ecuador, consagran preceptos que difieren sustancialmente de las
disposiciones del Código Civil. De otro lado, la ciencia ha descubierto que la paternidad de
un niño es posible determinar prácticamente con total certeza a través de la prueba del
ADN.- Los preceptos legales por un lado, y la ciencia, por otro, han convertido en
obsoletas las reglas rígidas para la declaración judicial de la paternidad del Código
Civil.- Los códigos modernos de otros países que contenían normas iguales o similares al
nuestro, las han modificado radicalmente.- Es hora de que nuestra legislación siga esa
corriente y establezca reglas actualizadas y precisas para el efecto. Sin embargo, estimamos
que para la declaración judicial de la paternidad los jueces y tribunales de la Función
Judicial, en aplicación de los instrumentos legales citados, que han reformado
tácitamente las disposiciones referidas del Código Civil, así como también de
conformidad con las reglas de la sana crítica previstas por el artículo 119 del Código de
Procedimiento Civil, uno de cuyos componentes son las bases científicas y, que
tratándose de la declaración judicial de la paternidad, es la prevalencia de los
dictámenes periciales basados en el examen del ADN. Por cierto estos dictámenes han
de ser de laboratorios serios y confiables ciñéndose a las ritualidades previstas en el
Código de Procedimiento Civil para la prueba pericial. En vista de que en todos los casos,
esto es sin excepción, en la administración de justicia se debe aplicar el principio del interés
superior del niño, preceptuado por el artículo 48 de la Constitución y el artículo 3 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, las resoluciones sobre filiación de menores
concebidos fuera del matrimonio dictadas sin la prueba del ADN, o de otras de igual o
mayor valor que la ciencia vaya descubriendo, no causarían autoridad de cosa juzgada
sustancial.- Por las consideraciones expuestas, en los considerandos primero, segundo y
tercero y no haberse realizado el examen del ADN para conocer si Víctor Hugo Alcocer es el
padre biológico de la menor Dolores Alexandra Urbano, la Primera Sala de lo Civil y Mercantil
de la Corte Suprema de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA
REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, rechaza el recurso de casación interpuesto por
Teresa del Rocío Urbano.- Sin costas.

Notifíquese y devuélvase.

f) Drs. Tito Cabezas Castillo.- Santiago Andrade Ubidia.- Galo Galarza Paz.

ACLARACIÓN

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

PRIMERA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL

Quito, 6 de abril de 1999. Las 15H00.-

VISTOS.- La actora ha solicitado que se aclare la sentencia pronunciada por esta Sala porque
estima que en el proceso si se realizó el examen genético ADN, conforme consta del informe
presentado por el doctor Frank Weilbauer, de fojas 14 del cuaderno de primer nivel. Dicha
solicitud propiamente contiene una censura a la sentencia, antes que un petitun de aclaración,
sin embargo, dada la trascendencia del asunto, se anota: En el proceso consta un examen
HLA, que es la tipificación de glóbulos blancos para estudiar la histocompatibilidad e
investigar la herencia, el cual es distinto por su características técnicas al examen
genético ADN, que es el estudio del código genético heredado de sus progenitores. Por
el primero se establecen simples presunciones sobre la filiación de una persona,
mientras que el examen de ADN constituye una comprobación de certeza sobre la
filiación.-

Notifíquese.

f) Drs. Tito Cabezas Castillo.- Santiago Andrade Ubidia.- Galo Galarza Paz.

XIV-C

Resolución No. 480-99

Juicio No. 62-99

Actor: Norma del Pilar García Román

Demandado: Jack Leonardo Hidalgo Barrezueta
Materia: Investigación de paternidad
R.O. No. 333 de 7 de diciembre de 1999

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

PRIMERA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL

Quito, 9 de septiembre de 1999; las 10h30.-

VISTOS: Norma del Pilar García Román, como madre y representante legal del menor Iván
Rodrigo García Román, interpone recurso de casación de la sentencia dictada por la Primera
Sala de la H. Corte Superior de Justicia de Loja, confirmatoria de la de primer nivel que rechaza
la demanda, dentro del juicio ordinario que, por investigación de paternidad, sigue en contra de
Jack Leonardo Hidalgo Barrezueta. Dicho recurso es rechazado, por lo que la recurrente
interpone recurso de hecho, el que por concedido, permite que el proceso pueda ser conocido
por la Corte Suprema de Justicia, habiéndose radicado la competencia en la Primera Sala de lo
Civil y Mercantil por el sorteo de ley, la que en auto de fecha 23 de marzo de 1999 acepta el
recurso de hecho y admite a trámite el recurso de casación presentado por la recurrente.- Una
vez terminada la etapa de sustanciación de este proceso de casación, para resolver se
considera:

PRIMERO: Esta Sala, reafirmándose en lo resuelto en casos anteriores, considera que el

ámbito de competencia dentro del cual ha de actuar está dado por el propio recurrente en la
determinación concreta, completa y exacta de una o más de las causales establecidas por el
artículo 3 de la Ley de Casación. El juzgador de casación no está facultado para entrar a
conocer de oficio un vicio de la resolución impugnada ni a rebasar el ámbito señalado por las
causales citadas por el recurrente aunque advierta que en la providencia casada existan otras
infracciones a las normas de derecho positivo, ya que la fundamentación realizada por el
recurrente constituye los límites dentro de los cuales el Tribunal de Casación deberá resolver,
porque su actividad, en virtud del principio dispositivo, se mueve por el impulso de la voluntad
del recurrente y es él, quien en los motivos que en el recurso cristaliza, condiciona la actividad
del Tribunal y señala de antemano los límites que no pueden ser rebasados.-

SEGUNDO: En el caso sub judice, la recurrente señala como normas infringidas las contenidas
en los artículos 266, 267 numerales 3, 4 y 5 y 279 del Código Civil; fundamenta su recurso de
casación en las causales primera y tercera del articulo 3 de la Ley de la materia, por "aplicación
indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los
precedentes jurisprudenciales obligatorios", y por "aplicación indebida, falta de aplicación o
errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba".
Finalmente, como fundamentos de su recurso alega que "Mi recurso se apoya en las
numerosas pruebas presentadas durante la estación probatoria tanto en primera como en
segunda instancias. Las resoluciones pronunciadas en los juicios de ayuda prenatal y de
alimentos a favor de mi hijo IVAN RODRIGO GARCIA ROMAN; y, en declaraciones de
numerosos testigos -libres de tacha-, que conocen que el padre de mi hijo es el señor JACK
LEONARDO HIDALGO BARREZUETA. El demandado rehuyó al examen somático, así
como la prueba de ADN, verdadero código genético, porque simple y llanamente tuvo
temor de escuchar la verdad".-

TERCERO: En lo que respecta a la acusación de que el tribunal de última instancia ha aplicado

indebidamente, ha inaplicado o interpretado erróneamente las normas de derecho invocadas, la
Sala anota que el artículo 266 del Código Civil es de naturaleza enunciativa y la proposición
jurídica completa se forma con las disposiciones del artículo 267 ibídem, cuyos numerales
tercero, cuarto y quinto contienen situaciones diferentes: en efecto, el numeral tercero dice: "En
el caso de seducción realizada con ayuda de maniobras dolosas, con abuso de cualquier clase
de autoridad, o promesa de matrimonio", aquí a su vez se trata de tres hipótesis de actos
ilícitos, pero la actora aunque invocó los numerales tercero, cuarto y quinto del artículo 267 del
Código Civil; sin embargo ni en el señalamiento de los fundamentos de hecho de la acción ni a
lo largo de la prueba, ha realizado la menor referencia o mención de hechos que constituirían
los supuestos fácticos de la procedencia de las causales, de donde aparece que pretende
introducir cuestiones nuevas en casación, lo cual no es admisible ya que el recurso
extraordinario no tiene por finalidad el reabrir la instancia y el cargo formulado en estos
términos por la recurrente tampoco constituye una nueva proposición de análisis jurídico de los
supuestos fácticos de la acción; el numeral cuarto dice: "En el caso en que el presunto padre y
la madre, hayan vivido en estado de concubinato notorio durante el período legal de la
concepción", pero este hecho según lo ha declarado el juzgador de instancia no ha sido
probado, conclusión que tiene plena validez porque no se ha acreditado por la recurrente que
se hayan inaplicado normas relativas a la valoración de la prueba en el proceso de formación
de esta conclusión; finalmente, el numeral quinto dice "En el caso en que el supuesto padre ha
provisto o participado en el sostenimiento y educación del hijo, siempre que, con audiencia del
supuesto padre, se probare que lo hizo en calidad de padre", situación fáctica que, según lo
declaran tanto el juzgador de primer nivel como el tribunal de última instancia, tampoco se ha
probado. Y finalmente, con respecto al artículo 279 del Código Civil, que textualmente expresa
"Los hijos deben respeto y obediencia al padre y a la madre", se anota que es una norma de
carácter meramente enunciativo, y que además no guarda relación alguna con la presente
causa, por lo que carece de fundamento el cargo de que se lo ha transgredido.-

CUARTO: Finalmente, la actora acusa al fallo de "aplicación indebida, falta de aplicación o

errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba", sin
que determine con precisión y claridad qué norma positiva sobre la valoración de la prueba ha
infringido el juez, o qué elemento lógico o principio de la sana crítica ha sido vulnerado, es
decir, la regla de la lógica, la experiencia o la sicología, que el juez debió aplicar en la
valoración de la prueba y cómo ese error ha sido medio para producir el equívoco en la
aplicación de la norma sustantiva en el fallo, puesto que, por consagrar nuestro sistema
procesal civil que la valoración de la prueba se realizará de acuerdo con las reglas de la sana
crítica, las cuales no se encuentran consignadas en un precepto legal, el juzgador debe ajustar
el proceso de apreciación de las pruebas a estas normas y principios y no actuar
arbitrariamente. En la especie, consta a -fojas 33 del cuaderno de primer nivel la petición
de la actora (hoy recurrente), en la que solicita al señor juez a quo la práctica de un
examen de tipo de sangre tanto del demandado Jack Leonardo Hidalgo Barrezueta como
del menor Iván Rodrigo García Román, diligencia que no se llevó a cabo por la
inasistencia del mencionado Hidalgo Barrezueta; pero no consta en el proceso petición
alguna para que se practique al demandado un examen de histocompatibilidad o de
ADN, aunque en los fundamentos de su recurso, la recurrente alega que "...El
demandado rehuyó al examen somático así como la prueba de ADN, verdadero código
genético, porque simple y llanamente tuvo temor de escuchar la verdad." La Sala, al
respecto, reitera: 1) Lo expresado en el fallo dictado en el proceso de casación No. 268-98,
mediante Resolución No. 464-99: "De acuerdo con la doctrina consagrada por nuestro
ordenamiento legal, la filiación resulta por los vínculos de la sangre. Respecto de la prueba de
la maternidad no hay dificultad porque se manifiesta por el embarazo y el parto, hechos
materiales visibles. En cambio, la paternidad resulta de la concepción y la concepción no puede
establecerse materialmente mediante el testimonio de terceros o exámenes morfológicos.
Estos elementos de prueba constituyen simples indicios, conjeturas, probabilidades que hagan
presumir las relaciones sexuales de los presuntos padres en la época de la concepción. En la
actualidad, los avances de la ciencia han permitido encontrar un medio de prueba
fehaciente para la investigación biológica de la paternidad y determinar prácticamente
con total certeza el padre de una persona. Es la prueba del ADN, la misma que no se ha
realizado en el presente juicio."; 2) Como ya lo ha establecido este Tribunal de casación en
fallo dictado el 11 de febrero de 1999 en el proceso de casación No. 170-97 y publicado en el
R. O. No. 159 de 29 de marzo de 1999, "Dado el avance de la ciencia, en la actualidad cuando
se trata del establecimiento de la filiación, si se practica un examen genético el informe pericial
es definitivo, ya que el porcentaje de probabilidades es casi del cien por cien, por lo que su
conclusión debería ser obligatoria para el juzgador de instancia, pero ha de advertirse que esta
fuerza de convicción no lo es de cualquier informe pericial ni tampoco de cualquier examen; en
efecto, a) debe tratarse de un examen genético o de histocompatibilidad (ADN) según su
naturaleza específica de conformidad con la ciencia biológica, pero de ninguna manera están
dotados de esta certeza los exámenes somáticos y hematológicos comparados; b) el peritaje
ha de haberse actuado conforme a derecho, dando cumplimiento a lo que dispone el artículo
260 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el perito designado debe aceptar el cargo y
jurar desempeñarlo fiel y legalmente, ya que si no ha precedido esta aceptación, el informe del
perito carecerá de valor, al tenor de lo que dispone el artículo 121 del Código de Procedimiento
Civil, y esto porque el perito que actúa en auxilio del juez asume una responsabilidad
especialísima, que inclusive le puede acarrear responsabilidades en los planos civil y penal si
es que no actúa con fidelidad y enmarcado dentro del ordenamiento legal pretendiendo inducir
al juez a error; y c) el informe ha de tener una conclusión terminante, absoluta, en la que se
señale que la probabilidad es casi del cien por cien, ya que de ser impreciso y dubitativo, el
juez de instancia no estará obligado a atenerse, contra su convicción, al juicio de perito, por lo
tanto, si el juzgador de instancia ha establecido que un perito no aceptó el cargo ni juró
desempeñarlo fiel y legalmente, no podrá aceptar su informe como prueba idónea al tenor de lo
que disponen los artículos 260 y 121 del Código de Procedimiento Civil, y si, habiéndose
presentado informes periciales de exámenes simplemente somáticos y hematológicos
comparativos que no son concluyentes tanto por su misma naturaleza como por su redacción
resultan imprecisos y dubitativos, no obstante que el juzgador de instancia insistió en su pedido
a los peritos a fin de que precisaran el porcentaje de posibilidad de paternidad que tendría el
demandado sin que este requerimiento haya sido atendido por los peritos, tal juzgador no está
obligado a atenerse contra su convicción al juicio de los peritajes, ya que el aceptar o no el
dictamen pericial en estas circunstancias es de su exclusiva incumbencia y responsabilidad, no
pudiendo el juzgador de casación imponerle convicción diferente."; y, 3) Las resoluciones
judiciales sobre filiación de menores concebidos fuera de matrimonio dictadas sin la prueba del
ADN, o de otras de igual o de mayor valor que la ciencia vaya descubriendo, no causan
autoridad de cosa juzgada sustancial, como ya lo dijo esta Sala en fallo pronunciado en el juicio
No. 150-99 de 22 de marzo de 1999 mediante Resolución 183-99 y la Resolución No. 464-99,
dictada el 1 de septiembre de 1999 en el proceso de casación No. 268-98. En definitiva, los
cargos realizados por la recurrente contra el fallo de última instancia carecen de sustento.- En
consecuencia, la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia,
ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA
LEY, rechaza el recurso de casación interpuesto por Norma del Pilar García Román, como
madre y representante legal del menor Iván Rodrigo García Román, dentro del juicio ordinario
que, por investigación de paternidad, siguió en contra de Jack Leonardo Hidalgo Barrezueta.-
Sin costas.-

Notifíquese, publíquese y devuélvase.-

f. Drs. Tito Cabezas Castillo.- Santiago Andrade Ubidia.- Galo Galarza Paz.