TRIBUNALDEARBITRAMENTO

CONCESIÓNAUTOPISTABOGOTÁGIRARDOTS.A. VS. AGENCIANACIONALDE INFRAESTRUCTURA

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

. ¡

CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. -

CABG

CONTRA

AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI

.1
Expediente No. 2767
1
CENTRODE ARBITRAJEY CONCILIACIÓN
-CÁMARA DE COMERCIODE BOGOTÁ

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l. ANTECEDENTES .................................................................................................. 7
11.SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA .................................................................. 23
111.PRESUPUESTOS PROCESALES Y FUNDAMENTOS DEL LAUDO .............. 43
1. PRESUPUESTOS PROCESALES ............................................................... 43
1.1 . Capacidad de Parte .............................................................................. .43
1.2. Demanda en forma ................................................................................ 43
1.3. Competencia del Tribunal Arbitral. ......................................................... 43
1.3.1. Posición de la demandada .............................................................. 44
1.3.2. Posición de la demandante ............................................................. 44
1.3.3. Concepto del Ministerio Público ..................................................... .45
1.3.4. Consideraciones del Tribunal. ........................................................ .48
1.3.5. Conclusión ....................................................................................... 65
2. LOS PERITAJES DE PARTE ....................................................................... 66
2.1. Posición de la parte demandada ........................................................... 66
2.2. Posición de la parte demandante .......................................................... 67
2.3. Consideraciones del Tribunal ................................................................ 68
2.3.1. Causal 5ª del artículo 141 del Código General del Proceso ........... 79
2.3.2. Causal 6ª del artículo 141 del Código General del Proceso ........... 80
2.3.3. Causal 11ª del artículo 141 del Código General del Proceso ......... 80
2.3.4. Causal 12ª del artículo 141 del Código General del Proceso ......... 80
2.3.5. Causal 14ª del artículo 141 del Código General del Proceso ......... 81
3. MARCO JURÍDICO DE LA CONTROVERSIA ............................................. 82
3.1. El tipo contractual y su régimen jurídico ................................................ 82
4. EL CUMPLIMIENTO DEL ACUERDO CONCILIATORIO SUCRITO POR
LAS PARTES ...................................................................................................... 87
4.1. Pretensiones .......................................................................................... 87
4.2. Posición de la convocante ..................................................................... 87
4.3. Posición de la convocada ...................................................................... 88
4.4. Concepto del Ministerio Público ............................................................. 89
4.5. Consideraciones del Tribunal ................................................................ 92
4.6. Conclusión ........................................................................................... 103
5. INCUMPLIMIENTO DEL MECANISMO DE SOLUCION DE
CONTROVERSIAS A TRAVES DE AMIGABLE COMPOSICION .................... 103
5.1. Pretensiones ........................................................................................ 103
5.2. Posición de la convocante ................................................................... 105
5.3. Posición de la convocada. ................................................................... 106
5.4. Consideraciones del Tribunal: ............................................................. 107
5.5. Conclusión ........................................................................................... 119
6. SOBRE EL MODELO FINANCIERO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN
GG-040-2004 .................................................................................................... 120
6. 1. La controversia suscitada por las partes ............................................. 120
6.2. Concepto del Ministerio Público ........................................................... 121
6.3. Consideraciones sobre el modelo financiero de estructuración del
contrato de concesión No. GG-040-2004 ...................................................... 121
7. SUBCUENTA DE EXCEDENTES INC0 .................................................... 130

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7. 1. La controversia suscitada por las partes .............................................130

7. 1.1. La posición de la sociedad convocante .........................................132
7 .1.2. La posición de la entidad pública convocada ................................132
7.2. Concepto del señor Agente del Ministerio Público ..............................133
7.3. Cuestión previa ....................................................................................134
7.4. La Subcuenta de Excedentes de INCO: Su objeto, sus condiciones y el
manejo dado a la misma por parte de la entidad pública contratante ........... 135
8. OBLIGACIONES DE GESTIÓN PREDIAL Y ESQUEMA DE RIESGOS EN
MATERIA PREDIAL EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN GG-040-2004 ..... 143
8.1. Posición de la parte convocante ..........................................................143
8.2. Posición de la parte convocada ...........................................................146
8.3. Concepto del Ministerio Público...........................................................147
8.4. Consideraciones del Tribunal ..............................................................150
8.5. Conclusiones del Tribunal. ................................................................... 191
9. ESQUEMA DE LAS OBLIGACIONES EN MATERIA DE REDES DE
SERVICIOS PÚBLICOS ...................................................................................191
9.1. Pretensiones ........................................................................................191
9.2. Posición de la parte convocante .......................................................... 192
9.3. Posición de la convocada .................................................................... 194
9.4. Concepto del Ministerio Público........................................................... 195
9.5. Consideraciones del Tribunal .............................................................. 196
10. SOBRE LAS ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN, REHABILITACIÓN,
OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO PACTADAS EN EL OTROSÍ No 8 DEL
CONTRATO DE CONCESIÓN .........................................................................204
10.1. La controversia suscitada por las partes ...........................................204
10.1.1. La posición de la entidad demandante en reconvención ............213
10.1.2. La posición de la sociedad demandada en reconvención ..........216
10.2. Concepto del Ministerio Público .........................................................217
10.3. Las obras adicionales y complementarias pactadas en el marco del
Otrosí No. 8- Su construcción, adecuación, operación y mantenimiento ....226
10.3.1. El Otrosí No. 8 de veintiséis (26) de octubre de 2005 .................227
10.3.2. El Otrosí No. 15 de veintiuno (21) de diciembre de 2007 ...........237
10.3.3. El Otrosí No. 18 de veinticuatro (24) de abril de 2009 ................244
10.3.4. El Adicional No. 1 de veintiuno (21) de enero de 2010 ...............246
10.3.5. El Otrosí No. 23 de julio de 2013 ................................................253
10.3.6. La construcción, rehabilitación, operación y mantenimiento de las
obras adicionales y complementarias pactadas en el Otrosí No. 8 ...........258
10.3.6.1. La ejecución y el cumplimiento de las obras adicionales
correspondientes a los Trayectos 1 y 11 y de las obras complementarias
contempladas en el Otrosí No. 8- CAPEX............................................258
10.3.6.2. Conclusión ............................................................................283
10.3.6.3. La operación y el mantenimiento (OPEX) de las obras
adicionales y complementarias contempladas en el Otrosí No. 8 - El
Ingreso Esperado del contrato de concesión No. GG-040-2004 ...........285

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10.3.6.4. El pago del OPEX de las obras adicionales y complementarias

del Otrosí No. 8 ...................................................................................... 292
10.3.6.5. El OPEX correspondiente a la obra adicional denominada
calzada mixta norte ................................................................................ 298
10.3.7. La adecuación del Puente Peatonal Terreros Existente ............. 310
11. DISEÑOS Y PLANOS DEL PROYECTO VIAL Y OBLIGACIÓN DE
REVESTIMIENTO DE LOS NICHOS DE PARQUEO DEL TÚNEL DE SUMAPAZ
313
11. 1. Posición de la parte convocante ........................................................ 313
11.2. Posición de la parte convocada ......................................................... 314
11.3. Concepto del Ministerio Público ......................................................... 314
11.4. Consideraciones del Tribunal ............................................................ 318
11.5. Conclusión del Tribunal. .................................................................... 327
12. SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE REVESTIMIENTO
DE LOS NICHOS DE PARQUEO DEL TÚNEL DE SUMAPAZ ........................ 328
12.1. Posición de la parte demandante en reconvención ........................... 328
12.2. Posición de la parte demandada en reconvención ............................ 330
12.3. Concepto del Ministerio Público ......................................................... 331
12.4. Consideraciones del Tribunal. ........................................................... 335
12.5. Conclusión del Tribunal. .................................................................... 339
13. ENTREGA DE LOS TRAYECTOS DEL PROYECTO VIAL ..................... 340
13.1. Posición de la parte convocante ........................................................ 340
13.2. Posición de la parte convocada ......................................................... 344
13.3. Concepto del Ministerio Público ......................................................... 346
13.4. Consideraciones del Tribunal ........................................................... :348
13.5. Conclusiones del Tribunal... ............................................................... 365
14. SOBRE LA VARIANTE BOQUERÓN ....................................................... 366
14.1. Pretensiones ...................................................................................... 366
14.2. Posición de la demandante en reconvención .................................... 368
14.3. Posición de la demandada en reconvención ..................................... 369
14.4. Concepto del Ministerio Público ......................................................... 372
14.5. Consideraciones del Tribunal ............................................................ 379
14.6. Conclusiones ..................................................................................... 407
15. SOBRE LA ESTABILIZACIÓN DE ZONAS INESTABLES DEL PROYECTO
409
15.1. Pretensiones ...................................................................................... 409
15.2. Posición de la convocante en reconvención ...................................... 409
15.3. Posición de la convocada en reconvención ...................................... .411
15.4. Concepto del Ministerio Público ........................................................ .412
15.5. Consideraciones del Tribunal ............................................................ 414
15.6. Conclusión ......................................................................................... 423
16. SOBRE LAS OBRAS DE DRENAJE DEL PROYECT0 .......................... .424
16.1. Pretensiones ...................................................................................... 424
16.2. Posición del Convocante en Reconvención ...................................... .425
16.3. Posición Convocada .......................................................................... 426

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16.4. Concepto del Ministerio Público .........................................................427

16.5. Consideraciones del Tribunal ............................................................428
16.6. Conclusión .........................................................................................435
17. SOBRE EL SEPARADOR DEL TRAYECTO 4 DEL PROYECTO VIAL ..436
17.1. Posición de la parte demandante en reconvención ...........................436
17.2. Posición de la parte demandada en reconvención ............................437
17.3. Concepto del señor Agente del Ministerio Público ............................438
17.4. Consideraciones del Tribunal ............................................................440
17.5. Conclusiones del Tribunal. .................................................................446
18. LA MEDICIÓN DEL ÍNDICE DE ESTADO DE LA VÍA Y EL
CUMPLIMIENTO DE LAS ESPECIFICACIONES TÉCNICAS DEL CONTRATO
DE CONCESIÓN NO. GG-040-2004 ................................................................446
18.1. La controversia suscitada por las partes ...........................................446
18.1.1. La posición de la sociedad convocante .......................................447
18.1.2. La posición de la entidad pública convocada ..............................449
18.2. Concepto del señor Agente del Ministerio Público ............................449
18.3. Cuestión previa ..................................................................................450
18.4. El Índice de Estado contemplado en las Especificaciones Técnicas del
contrato de concesión No. GG-040-2004 ......................................................451
18.4.1. La metodología definida contractualmente para llevar a cabo la
medición del índice de estado de la vía .....................................................457
18.4.2. Los equipos a utilizar y el método de recolección de información
para llevar a cabo la medición del índice de estado ..................................459
18.4.3. El cumplimiento del índice de estado para el caso concreto ......469
18.4.3.1. Respecto de la comunicación No. 01-0462-2013 de
veinticuatro (24) de enero de 2013 ........................................................470
18.4.3.2. Respecto de la comunicación No. 01-1958-2013 de quince
(15) de abril de 2013 ..............................................................................471
18.4.4. Conclusiones del Tribunal ...........................................................472
19. ATENCIÓN A LAS PETICIONES, QUEJAS Y RECLAMOS ....................473
19.1. Pretensiones ......................................................................................473
19.2. Posición del demandante ...................................................................473
19.3. Posición de la demandada .................................................................473
19.4. Concepto del Señor Agente del Ministerio Público ............................474
19.5. Consideraciones del Tribunal ............................................................475
19.6. Conclusión .........................................................................................478
20. CLAUSULA PENAL ESTIPULADA EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN
GG-040-2004.................................................................................................... 478
20.1. Pretensiones ......................................................................................478
20.2. Posición de la parte convocante ........................................................479
20.3. Posición de la parte convocada .........................................................481
20.4. Concepto del señor Agente del Ministerio Público ............................482
20.5. Consideraciones del Tribunal: ...........................................................486
20.6. Conclusión .........................................................................................492
21. MAYOR PERMANENCIA .........................................................................492

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22. SOLICITUD DE RESTABLECIMIENTO DE LA ECUACIÓN ECONÓMICA

Y FINANCIERA .................................................................................................493
23. PRETENSIONES SOBRE INTERESES DE LA DEMANDA DE
RECONVENCIÓN .............................................................................................493
24. JURAMENTO ESTIMATORIO .................................................................496
24.1. Las normas aplicables .......................................................................496
24.2. Juramento estimatorio de la demandante..........................................499
24.3. El juramento estimatorio de la demandante en reconvención ...........501
25. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECH0 ...................................................502
IV. DECISION .......................................................................................................506

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LAUDO ARBITRAL

Bogotá, o.e.,trece (13) de enero de dos mil dieciséis (2016)

Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el

Tribunal Arbitral a pronunciar el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral
entre la sociedad CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. -
CABG, como parte convocante y la AGENCIA NACIONAL DE
INFRAESTRUCTURA - ANI, como parte convocada, relacionadas con el Contrato
de Concesión No. GG-040-2004 suscrito el 1 de julio de 2004.

l. ANTECEDENTES

1. PARTES Y REPRESENTANTES

Parte Convocante y Convocada

La parte convocante en el presente proceso es la sociedad CONCESIÓN

AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. (en adelante CABG), sociedad anónima
constituida mediante escritura pública No. 3347 del 30 de junio de 2004, otorgada
en la Notaría 13 de Bogotá, domiciliada en la ciudad de Bogotá, representada
legalmente por la doctora LUZ MELIDA GAMBOA MESA, según consta en el
certificado de existencia y representación obrante a folios 52 a 59 del Cuaderno
Principal No. 1, la cual se encuentra debidamente representada por su apoderada
judicial de conformidad con el poder obrante a folios 51 y 102 del Cuaderno
Principal No. 1.

La parte convocada es la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (en

adelante ANI). Conforme a lo previsto en el artículo 1° del Decreto 4165 de 2011,
la ANI es una Agencia Nacional Estatal de naturaleza especial, del sector
descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica,
patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica, adscrita al
Ministerio de Transporte. La ANI está representada legalmente por el doctor
CAMILO MENDOZA, identificado con cédula de ciudadanía No. 80.503.446 de
Bogotá, en su condición de Gerente de Proyecto o funcional Código G2, Grado 9
Encargado de la Planta del Despacho del Presidente de la AGENCIA NACIONAL
DE INFRAESTRUCTURA - ANI, nombrado mediante Resolución 326 del 4 de
febrero de 2015 y quien conforme al numeral 3° del parágrafo del artículo primero
de esta Resolución, tiene las funciones de asumir la representación legal de la

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entidad para asuntos judiciales 1 • Dicha entidad se encuentra debidamente

representada por su apoderado de conformidad con el poder obrante a folio 249
del Cuaderno Principal No. 6. Así mismo durante el proceso intervinieron varios
apoderados, según consta en los poderes que obran a folios 295 y ss. del
Cuaderno Principal No. 1, folio 281 del Cuaderno Principal No. 2, y folio 50 del
Cuaderno Principal No. 6.

2. EL CONTRA TO ORIGEN DE LAS CONTROVERSIAS

Las diferencias sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal se derivan

del CONTRA TO DE CON CES ION GG-040-2004 de fecha 1 de Julio de 2004,
celebrado entre la CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. y el
INSTITUTO NACIONAL DE VIAS hoy AGENCIA NACIONAL DE
INFRAESTRUCTURA.

3. EL PACTO ARBITRAL

El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente proceso se encuentra

contenido en la cláusula 60 del Contrato de Concesión GG-040-2004. La cláusula
compromisoria en cita es del siguiente tenor2:

"60.1. Sin perjuicio de lo previsto en la CLAUSULA 54, CLAUSULA 55,

CLAUSULA 56, CLAUSULA 57 de este Contrato, cualquier diferencia
relacionada con la ejecución de este Contrato, asociada a aspectos técnicos
de ingeniería, o a aspectos financieros y/o contables, y -en cualquier caso-
cuando lo prevea de manera expresa este Contrato-, será resuelta a través
del mecanismo de la amigable composición, de acuerdo con los
procedimientos establecidos en la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de
1998, o las normas que los reemplacen, modifiquen o adicionen, por el
Amigable Componedor.

El Amigable Componedor será seleccionado libremente por la parte

convocada, entre el listado entregado por la parte convocante antes de la
suscripción del Acta de Inicio de Ejecución, de conformidad con Jo
señalado en el numeral 6.3 de la CLAUSULA 6. Al MOMENTO DE
EFECTUAR LA AMIGABLE COMPOSICIÓN, el Amigable Componedor
contará, por lo menos, con un miembro de cada una de las facultades
señaladas, en el numeral 6.3 de la CLAUSULA 6.

El Amigable Componedor no tendrá competencia para modificar las

cláusulas del Contrato, aunque sí define aspectos técnicos para
interpretar/as de ser necesario, caso en el cual aplicarán las reglas de
interpretación de los contratos, previstas en las normas vigentes.

(. .;)

1
Folios 250 a 251 del Cuaderno Principal No. 7.
2
Folios 195 a 198 del Cuaderno de Pruebas No. 1.
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60.5. Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la
celebración, ejecución o liquidación de este Contrato, que no sea posible
solucionar amigablemente o a través del Amigable Componedor o para la
cual este Contrato no prevea mecanismo de solución distintos, será dirimida
por un Tribunal de Arbitramento de conformidad con las reglas que adelante
se establecen. En caso de discrepancia entre las partes sobre si un
determinado asunto deba ser sometido a amigable composición por el
Amigable Componedor, o a Tribunal de Arbitramento, será el INCO quien
decidirá este punto.

60.5. 1. El Arbitraje será institucional.

60.5.2. Las partes acuerdan designar para el efecto al Centro de Arbitraje y
Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá

60.5.3. El tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros, escogidos de

común acuerdo por las partes. En caso de desacuerdo serán designados
por la Cámara de Comercio de Bogotá.

60.5.4. Los árbitros decidirán en derecho.

60.5.5. El tribunal se regirá por lo previsto en esta cláusula y por las

disposiciones del Decreto 2279 de 1998, Ley 23 de 1991, el Decreto 2651
de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1813 de 1998, y por las demás
normas que los adicionen, modifiquen o reemplacen.

60.5.6. La aplicación y los efectos de las cláusulas de caducidad,

terminación unilateral, interpretación unilateral y modificación unilateral, no
podrán ser sometidas a arbitramento. Tampoco se someterá a arbitramento
las controversias sobre la aplicación de las disminuciones a la remuneración
del Concesionario establecidas en este Contrato.

60.5.7. Los gastos que ocasione la intervención del Tribunal de Arbitramento

serán cubiertos de conformidad con las normas aplicables.

60.5.8. La intervención del Amigable Componedor o del Tribunal de

Arbitramento, no suspenderá la ejecución del Contrato, salvo aquellos
aspectos cuya ejecución dependa necesariamente de la solución de la
controversia".

Las partes mediante Otrosí no. 20 al Contrato de Concesión No. GG-040-2004,

modificaron el numeral 60.5.5. de la Cláusula 60 del Contrato de Concesión, en los
siguientes términos 3 :

"CLAUSULA PRIMERA: Modificar el numeral 60.5.5. de la Cláusula 60 del

Contrato de Concesión GG-040-2004, el cual quedará de la siguiente
manera:

3
Folios 146 a 147, Cuaderno Principal No. 1.
9
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"

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"Cláusula 60.5.5. El Tribunal se regirá por lo previsto en esta cláusula y por

las disposiciones del Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991, el Decreto
2651 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1989 y por las demás
normas que lo adicionen, modifiquen o reemplacen; con excepción de lo
atinente a la fijación de los honorarios del Tribunal que se regulará por lo
previsto en el numeral 60.5.9. de la presente cláusula".

CLAUSULA SEGUNDA: Adicionar a la Cláusula 60 del contrato de

Concesión GG-040-2004, el numeral 60.5.9, el cual será del siguiente tenor:

"60.5.9. Valor del proceso arbitral. Los costos del Tribu.na/de Arbitramento,
se fijarán de acuerdo con la siguiente tabla:

Valor Pretensiones Tarifas

De Oa 6.000.000 2SMDLV
De 6.000.001 a 100.000.000 10%
De 100.000.001 a 300.000.000 5%
De 300.000.001 a 500.000.000 4%
De 500.000.001 a 1000.000.000 3%
De 1.000.000.001 a 5.000.000.001 2,75%
De 5.000.000.001 a 10.000.000.000 2,5%
Más de 10.000.000.001 2,25%

En los casos en que se trate de pretensiones de valor indeterminado, la

tarifa aplicable será la equivalente a una cuantía de $40.000.000.000.

No obstante lo anterior, en ningún caso, los honorarios de cada uno de los

árbitros podrán ser superiores a la suma de TRESCIENTOS VEINTE
MILLONES DE PESOS ($320.000.000) del año 2010".

4. EL TRÁMITE DEL PROCESO

4.1. La demanda arbitral

La demanda junto con todos sus anexos fue presentada el 24 de octubre de 2012
ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

4.2. Nombramiento de los árbitros

El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en

desarrollo de las disposiciones procesales correspondientes y del pacto arbitral
invitó a las partes a la reunión de designación de árbitros. Como consta en el
escrito que obra a folio 153 del Cuaderno Principal No. 1, el 13 de noviembre de
2012, las partes designaron de común acuerdo como árbitros del presente trámite
arbitral a los doctores Marcela Monroy Torres, Juan Pablo Cárdenas y Germán
Gómez, quienes aceptaron oportunamente el nombramiento.
--~~~~~~--=--~~~~~~-,-~-,--~~~~~~~-,--~~~~.....,.
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CONCESIÓN
AUTOPISTA
BOGOTÁ
GIRARDOT
S.A.VS.AGENCIA
NACIONAL
DEINFRAESTRUCTURA

El 8 de abril de 2013 la doctora Marcela Monroy Torres presentó renuncia a su

cargo como árbitro4 , situación que fue informada a las partes y al Centro de
Arbitraje de la Cámara de Com~rcio de Bogotá para la designación de su
reemplazo. El 7 de junio de 2013 las partes designaron de común acuerdo como
árbitro en reemplazo de la doctora Marcela Monroy Tarres al doctor Gabriel Jaime
Arango Restrepo5 a quien el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de
Bogotá le informó sobre su designación. En el término de ley el doctor Gabriel
Jaime Arango Restrepo aceptó la designación realizada.

Mediante escrito radicado el 4 de mayo de 2015, el apoderado de la parte

convocada recusó al árbitro doctor Gabriel Jaime Arango Restrepo. Surtido el
traslado del escrito de recusación presentado y practicadas las pruebas
solicitadas, mediante auto del 22 de junio de 20156 , el Tribunal integrado por los
árbitros Juan Pablo Cárdenas Mejía y Germán Gómez Burgos negó la recusación
formulada7.

4.3. Instalación del Tribunal de Arbitramento y notificación de la demanda

El 10 de diciembre de 2012 se llevó a cabo la audiencia de instalación del

Tribunal, oportunidad en la que se designó a la Doctora Andrea Atuesta Ortiz
como Secretaria, quien aceptó tal designación y tomó posesión del cargo.
Adicionalmente el Tribunal admitió la demanda arbitral, ordenó correr el traslado
correspondiente a la parte convocada y al Ministerio Público, reconoció personería
jurídica a la apoderada de la parte convocante y al apoderado de la parte
convocada, y ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del
Estado sobre la admisión de la demanda. En esa misma audiencia se fijó el Centro
de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá como sede del
Tribunal y de su Secretaría 8 . Encontrándose presentes en la audiencia el
apoderado de la parte convocada y el señor Agente del Ministerio Público, en esta
fecha se les notificó personalmente el auto adrnisorio de la demanda y se les hizo
entrega del traslado correspondiente. En los términos del artículo 612 del CGP se
le remitió por correo electrónico a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del
Estado, la notificación del auto admisorio de la demanda y del auto que ordenó
correr traslado de la solicitud de medidas cautelares presentada por la apoderada
de la parte demandante. El 12 de diciembre de 2012 se recibió acuse de recibo
por parte de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado de los correos
electrónicos en los que se le notificaban los autos referidos, y en esta misma fecha
se remitió a esta Agencia por servicio postal autorizado copia de la demanda con

4
Folio 270 del Cuaderno Principal No. 2.
5
Folio 115 del Cuaderno Principal No. 2.
6
Actas Nos. 65 y 66.
7
Folio 459 y ss. del Cuaderno Principal No. 6.
8
Folios 297 a 300 del Cuaderno Principal No. 1.
11
~~~~~~~c=EN~T=Ro~D=E~A=RB=IT~R~~E~Y~CO~N~C~ILl~AC~IÓ~N--~CÁ~M-A~RA~D~E~CO-M-ER_C_IO-D-EB-0-GO-T~Á~~~~~
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9
sus anexos y de la solicitud de medidas cautelares con sus anexos .

4.4. Contestación de la demanda, Demanda de Reconvención y Reforma de

la Demanda

El 4 de febrero de 2013, la parte convocada contestó oportunamente la demanda,

aceptando algunos hechos, negando otros, pronunciándose sobre las
pretensiones y formulando excepciones de mérito 1°. Acompañó documentos como
prueba y solicitó el decreto y práctica de otras. Adicionalmente presentó demanda
de reconvención, la cual fue posteriormente retirada en cumplimiento del acuerdo
11
conciliatorio parcial que suscribieron las partes .

Mediante auto del 5 de abril de 2013 se corrió traslado a la parte convocante de la

contestación de la demanda presentada por la AN 1, para los efectos previstos en
los artículos 21 de la Ley 1563 de 2012 y 206 del CGP 12 . Surtido el traslado de las
excepciones de mérito contenidas en la contestación de la demanda, la parte
convocante emitió su respectivo pronunciamiento y solicitó pruebas adicionales 13 •

El 2 de octubre de 2013 la parte convocante presentó reforma de la demanda

arbitral 14• Mediante auto del 2 de octubre de 2013 el Tribunal ordenó a la parte
convocante integrar en un solo texto la reforma de la demanda presentada.
Mediante auto del 13 de octubre de 2013 el Tribunal admitió la reforma de la
demanda, ordenó correr el traslado correspondiente, y dispuso que una vez
contestada la reforma de la demanda se mantuviese en Secretaría para los
efectos previstos en los artículos 21 de la Ley 1563 de 2012 y 206 del CGP 15 . El
apoderado de la parte convocada interpuso recurso de reposición contra el auto
admisorio de la reforma de la demanda 16 . Surtido el traslado del recurso de
reposición presentado, mediante auto del 13 de octubre de 2015, el Tribunal
resolvió confirmar la providencia recurrida 17 .

El 18 de noviembre de 2013, la parte convocada contestó oportunamente la

reforma de la demanda, aceptando algunos hechos, negando otros, oponiéndose
a las pretensiones, formulando excepciones de mérito, escrito al que acompañó
documentos como prueba y solicitó el decreto y práctica de otras 18 . Junto con la
contestación de la demanda presentó demanda de reconvención 19 , la cual fue
inadmitida por el Tribunal concediéndole a la convocada un término de 5 días para

9
Folios 304 a 318 del Cuaderno Principal No. 1.
1
11
°Folios 347 y ss del Cuaderno Principal No. 1.
Acta No. 6, folio 268 a 269 del Cuaderno Principal No. 2.
12
Folio 268 del Cuaderno Principal No. 2.
13
Folios 145 a del Cuaderno Principal No. 3.
14
Folios 5 y ss. del Cuaderno Principal No. 4.
15
Acta No. 14, folios 171 a 172 del Cuaderno Principal No. 4.
16
Folios 179 a 207 del Cuaderno Principal No. 4.
17
Folios 231 a 235 del Cuaderno Principal No. 4.
18
Folios 238 y ss. del Cuaderno Principal No. 4.
19
Folios 276 y ss. del Cuaderno Principal No. 4.
12
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que la subsanara20 . La parte convocada subsanó oportunamente la demanda de

reconvención presentada21 •

Mediante auto del 5 de diciembre de 2013 el Tribunal admitió la demanda de

reconvención, corrió el traslado de ·1amisma y dispuso que una vez contestada la
demanda de reconvención se mantuviese en Secretaría para los efectos previstos
en los artículos 21 de la Ley 1563 de 2012 y 206 del CGP22 • Este auto fue
recurrido por la parte convocante23 • Surtido el traslado del recurso de reposición
presentado, mediante auto del 18 de octubre de 2015, el Tribunal resolvió
confirmar la providencia recurrida24 .

El 20 de noviembre de 2013 la convocante radicó un escrito mediante el cual

desistió de las pretensiones indemnizatorias y condenatorias relacionadas con los
intereses sobre las retenciones de peajes de los Trayectos 4 A y 9 A, y ~ustó la
estimación de perjuicios presentada en la reforma de la demanda 2 . Este
desistimiento fue aceptado por el Tribunal mediante auto del 5 de diciembre de
2013 26 •

El 22 de enero de 2014 la parte convocante contestó oportunamente la demanda

de reconvención presentada aceptando algunos hechos, negando otros,
oponiéndose a las pretensiones, formulando excepciones de mérito, solicitando el
decreto y práctica de otras y acompañando algunos documentos como prueba27 •

Surtido el traslado de las excepciones de mérito contenidas en la contestación de

la reforma de la demanda, y en la contestación de la demanda de reconvención, la
parte convocante replicó dichos medios exceptivos y solicitó el decreto y práctica
de pruebas adicionales28 .

4.5. Medidas Cautelares

El 10 de diciembre de 2012 la parte convocante presentó un escrito en el que

solicitaba el decreto de medidas cautelares29 . Mediante auto del 10 de diciembre
de 2012 se corrió traslado a la parte demandada, al Ministerio Público y a la
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado de la solicitud de medidas
cautelares presentada por la parte convocante 30 • La parte demandada se
pronunció sobre la solicitud de medidas cautelares en escrito radicado el 17 de
20
Acta No. 16, folios 307 a 308 del Cuaderno Principal No. 4.
21
Folios 314 a 377 del Cuaderno Principal No. 4.
22
Acta No. 17, folios 378 a 380 del Cuaderno Principal No. 4.
23
Folios 386 a 400 del Cuaderno Principal No. 4.
24
Acta No. 18, folios 411 a 418 del Cuaderno Principal No. 4.
25
Folios 311 a 313 del Cuaderno Principal No. 4.
26
Folio 379 del Cuaderno Principal No. 4.
27
Folios 428 y ss. del Cuaderno Principal No. 4.
28
Folios 542 a 594 del Cuaderno Principal No. 4.
29
Folios 1 a 625 del Cuaderno No. 1 de Medidas Cautelares.
3
° Folio 299 del Cuaderno Principal No. 1.
13
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diciembre de 201231 y el señor Agente del Ministerio Público en escrito radicado el

18 de diciembre de 201232 . Mediante auto del 28 de enero de 201333 el Tribunal
resolvió neaar la solicitud de medidas cautelares presentada por la parte
convocante . Este auto fue recurrido por la parte convocante. Mediante auto del
14 de febrero de 2013 se confirmó la providencia recurrida35 .

El 16 de julio de 2015 la parte convocante presentó otra solicitud de medidas

cautelares36 , la cual complementó mediante escrito radicado el 22 de julio de
201537 • Por Secretaría se corrió traslado a la parte demandada y al Ministerio
Público de la solicitud de medidas cautelares presentada por la parte convocante.
La parte demandada se pronunció sobre la solicitud de medidas cautelares en
escrito radicado el 30 de julio de 2015 38 . Mediante auto del 12 de agosto de 201539
el Tribunal resolvió negar la solicitud de medidas cautelares presentada por la
parte convocante40 •

4.6. Audiencia de Conciliación y fijación de honorarios

El 8 de marzo de 2013, los apoderados de las partes sometieron a la aprobación

del Tribunal un acuerdo conciliatorio parcial41 • Mediante auto del 8 de marzo de
2013, se requirió a la ANI para que entregase al Tribunal, al Ministerio Público y a
la ANDJE, el Acta del Comité de Conciliación de la entidad correspondiente al
acuerdo conciliatorio presentado. Adicionalmente se corrió traslado del acuerdo
conciliatorio presentado al señor Agente del Ministerio Público, y se ordenó poner
en conocimiento de la ANDJE el mismo42 • En cumplimiento de lo dispuesto por el
Tribunal, el apoderado de la parte convocada remitió copia de las Actas del
Comité de Conciliación referentes al acuerdo conciliatorio en mención43 . El señor
Agente del Ministerio Público se pronunció sobre el acuerdo conciliatorio parcial en
escrito radicado el 20 de marzo de 201344 •

Mediante auto del 1 de abril de 2013 se fijó fecha para la Audiencia en la que el
Tribunal se pronunciaría sobre el acuerdo conciliatorio parcial presentado. El 5 de
abril de 2013 se llevó a cabo la Audiencia en la que el Tribunal se pronunció sobre
el acuerdo conciliatorio parcial presentado por las partes. En esta Audiencia el
Tribunal resolvió aprobar el acuerdo conciliatorio parcial, aceptar el desistimiento

31
Folios 626 a 651 del Cuaderno No. 1 de Medidas Cautelares.
32
Folios 652 a 666 del Cuaderno No. 1 de Medidas Cautelares.
33
Acta No. 2.
34
Folios 319 a 346 del Cuaderno Principal No. 1.
35
Acta No. 3, folios 406 a 413 del Cuaderno Principal No. 1.
36
Folios 1 a 100 del Cuaderno No. 2 de Medidas Cautelares.
37
Folios 101 a 105 del Cuaderno No. 2 de Medidas Cautelares.
38
Folios 106 a 11 O del Cuaderno No. 2 de Medidas Cautelares.
39
Acta No. 60.
4
°
41
Folios 562 del Cuaderno Principal No. 6.
Folios 1 y ss. del Cuaderno Principal No. 2.
42
Folios 84 a 86 del Cuaderno Principal No. 2.
43
Folios 157 y ss. del Cuaderno Principal No. 2.
44
Folio 196 a 227 del Cuaderno Principal No. 2.
14
~~-,--,--,--,---=:CE~N~TR~O-D~EA~R~Bl~TRAJ-,-E-V-CO-N-CI-LI-AC-IÓ~N---CÁ~M-A_RA_D_E_CO_M_E-RC-IO_D_E_B-OG_O_TÁ-,--,--,--,--,
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de algunas de las pretensiones contenidas en la demanda, ordenar la continuación

del trámite arbitral respecto de los asuntos no conciliados y no contenidos en el
desistimiento presentado y ordenó remitir a la Agencia Nacional de Defensa
Jurídica del Estado copia de dicha providencia 45.

El 29 de abril de 2014 se celebró la audiencia de conciliación 46 • En esta Audiencia

el Tribunal declaró concluida la etapa conciliatoria, y fijó el monto de los honorarios
y gastos del trámite arbitral, los cuales fueron consignados, de forma oportuna,
solamente por la parte convocante. Dado que la parte convocada no consignó las
sumas a su cargo en el término legal, la parte convocante procedió a consignar lo
que le correspondía pagar a la parte convocada en la oportunidad prevista en la
ley41.

4.7. Intervención del Ministerio Público

En el presente trámite arbitral, intervino como Agente del Ministerio Público el

doctor José Pablo Durán Gómez, en su condición de Procurador Judicial II
Administrativo.

4.8. Primera Audiencia de Trámite

El 30 de mayo de 2014 inició la Primera Audiencia de Trámite 48, en la que, luego

de dar lectura al pacto arbitral y a las cuestiones sometidas a arbitraje, el Tribunal,
asumió competencia para tramitar y decidir el litigio sometido a su conocimiento.
La parte convocada interpuso recurso de reposición contra esta providencia;
surtido el traslado del mismo en la Audiencia, el Tribunal resolvió confirmar la
decisión contenida en el auto de competencia y suspendió la primera audiencia de
trámite 49. El 17 de junio de 2014 50, continuó la Primera Audiencia de Trámite, en la
cual siguiendo el trámite previsto en la Ley, el Tribunal decretó las pruebas
solicitadas por las partes en la demanda arbitral reformada, en la contestación a la
demanda y su reforma, en la demanda de reconvención, y su contestación, y en
los escritos presentados por las partes que descorren el traslado de las
excepciones planteadas 51. El 17 de junio de 2014 se dio por terminada la primera
Audiencia de Trámite.

4.9 Pruebas del trámite arbitral

Las pruebas decretadas se practicaron de la siguiente manera:

45
Acta No. 6, folio 245 a 269 del Cuaderno Principal No. 2.
46
Acta No. 22.
47
Folios 617 a 624 del Cuaderno Principal No. 4.
48
Acta No. 23.
49
Folios 625 a 643 del Cuaderno Principal No. 4.
50
Acta No. 28.
51
Folios 664 a 683 del Cuaderno Principal No. 4.
15
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Documentales:

Se ordenó tener como pruebas documentales, con el valor que la ley les asigna: (i)
los documentos aportados por la parte convocante junto con la demanda arbitral,
la demanda arbitral reformada, la contestación a la demanda de reconvención, el
escrito mediante el cual se descorrió el traslado de las excepciones presentadas
por la parte convocada en la contestación a la demanda arbitral, y el escrito
mediante el cual se descorrió el traslado de las excepciones presentadas por la
parte convocada en la contestación a la demanda arbitral reformada; y (ii) los
documentos aportados por la parte convocada junto con la contestación a la
demanda, la contestación a la reforma de la demanda y la demanda de
reconvención. Estos documentos se incorporaron al expediente y obran en los
Cuadernos de Pruebas 1 a 6, 752•

Adicionalmente al expediente se incorporaron los documentos aportados por los

testigos: Víctor Hugo Macea 53 , Jhon Jairo Marín Arguello 54 , Carlos Enrique
Rugeles55, Alberto Auiusto Rodríguez Ortiz56, y por el experto Fernando Yory en
la declaración rendida .

Dictámenes Periciales:

Se practicaron tres dictámenes periciales:

Dictamen pericial contable financiero

El doctor Julio Villarreal rindió el dictamen pericial financiero contable decretado,

del cual se corrió traslado a las partes, y obra en el expediente en el Cuaderno de
Pruebas No. 15 58 . Estando dentro del término del traslado, los señores
apoderados de las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones al mismo,
las cuales fueron rendidas por el perito y obran en los Cuadernos de Pruebas Nos.
59
25, 26 y 27 . En el traslado de las aclaraciones y complementaciones
presentadas por el perito, la parte convocante presentó una experticia rendida por
Luis María Guijo Roa y Enrique Villota Lugo para controvertir este dictamen, la
cual obra en el Cuaderno de Pruebas No. 35. Mediante auto del 18 de agosto de
2015 se puso en conocimiento de la parte convocada, el señor Agente del
Ministerio Público y el perito financiero Julio Villarreal la experticia allegada por la
parte convocante.

52
Folios 1 a 4.
53
Folios 332 a 345 del Cuaderno de Pruebas No. 9.
54
Folios 346 a 366 del Cuaderno de Pruebas No. 9.
55
Folios 367 a 369 del Cuaderno de Pruebas No. 9.
56
Folios 446 a 452 del Cuaderno de Pruebas No. 15.
57
Folios 193 a 207 del Cuaderno de Pruebas No. 35.
58
Folios 94 a 223 y 434 a 444.
59
Folios 1 a 5.
16
7CO~N=c1~L1A~C~IÓLN~-=CÁ~M~A~RA~D~E~CO~M~E=Rc~10~D~E~B~OG~O=TÁ~~~~~-
~~~~~~---=cE~N=TR~O~D~EA~R=Brr=RAJ:-:--::E~Y
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En audiencias celebradas el 2 y 4 de septiembre de 2015 se recibió la declaración

del perito Julio Villarreal y de los expertos financieros Luis María Guijo Roa y
Enrique Villota Lugo 60 , la transcripción de estas declaraciones obra en el
Cuaderno de Pruebas No. 35 folios ·232 a 245 y 343 a 367.

Dictamen Técnico

El Ingeniero Osear Garzón rindió el dictamen pericial técnico decretado, del cual
se corrió traslado a las partes y obra en el expediente en los Cuadernos de
Pruebas Nos. 1561 y 16. Estando dentro del término del traslado, los señores
apoderados de las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones al mismo,
las cuales fueron rendidas por el perito y obran en los Cuadernos de Pruebas Nos.
21, 22 y 23 62 . En el traslado de las aclaraciones y complementaciones
presentadas por el perito, la parte convocante para controvertir este dictamen
presentó una experticia rendida por UT Perito integrada por los doctores Juan
Carlos María Castañeda, Luis Fernando Yori Soler, Jesús David Torres Sarmiento,
Samia Nassaby Pardo, y Lina Marcela Albarracin Lozano, la cual obra en los
Cuadernos de Pruebas No. 34 y 36. Mediante auto del 18 de agosto de 2015 se
puso en conocimiento de la parte convocada, el señor Agente del Ministerio
Público y el perito técnico Osear Garzón la experticia allegada por la parte
convocante.

En audiencia celebrada el 24 de agosto de 2015 se recibió la declaración del

perito Osear Garzón y de los expertos de la UT Perito63 , la transcripción de estas
declaraciones obra en el Cuaderno de Pruebas No. 35 folios 305 a 342.

Dictamen experto en avalúos

La firma Cáceres y Ferro Finca Raíz rindió el dictamen pericial experto en avalúas,
del cual se corrió traslado a las partes y obra en el expediente en los Cuadernos
de Pruebas Nos. 17 y 18. Estando dentro del término del traslado, los señores
apoderados de las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones al mismo,
las cuales fueron rendidas por el perito y obran en el Cuaderno de Pruebas No.
24. En el traslado de las aclaraciones y complementaciones presentadas por el
perito, la parte convocante para controvertir este dictamen presentó una experticia
rendida por UT Perito integrada por los doctores Juan Carlos María Castañeda,
Luis Fernando Yori Soler, Jesús David Torres Sarmiento, Samia Nassaby Pardo, y
Una Marcela Albarracin Lozano, la cual obra en los Cuadernos de Pruebas No. 33
y 36. Mediante auto del 18 de agosto de 2015 se puso en conocimiento de la parte

60
Actas Nos. 63 y 64.
61
Folios 258 a 433.
62
Folios 1 a 4.
63
Acta No. 62.
17
~~~~~~~c=EN~T~RO~D~E~A~RB~IT~R~~E~Y~co=N~C~ILl~AC~IÓ~N--~cA~M~A=RA~D
7E=co~M~ER~C-IO-D-EB-O-GO-T~A~~~~~
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convocada, el señor Agente del Ministerio Público y el perito Cáceres & Ferro
Finca Raíz la experticia allegada por la parte convocante.

En audiencia celebrada el 7 y 9 de septiembre de 2015 se recibió la declaración

del perito Cáceres & Ferro Finca· Raíz y de los expertos de la UT Perito64 , la
transcripción de estas declaraciones obra en el Cuaderno de Pruebas No. 35 folios
246 a 303.

Testimonios

Se recibieron los testimonios decretados así:

El 15 de septiembre de 2014 se recibieron los testimonios de Martín Ricardo Diab

Quimbayo, Johanna López Farfán, Ángela Yasmith Arroyave Osorno, y Víctor
Hugo Macea Buelvas; la transcripción de estas declaraciones se incorporó al
expediente 65 .

El 16 de septiembre de 2014 se recibió el testimonio de Diego Cuevas; la

transcripción de esta declaración se incorporó al expediente 66 •

El 23 de septiembre de 2014 se recibieron los testimonios de Alvaro Escalante

Rodríguez y Ana María Quintero Moya; la transcripción de estas declaraciones se
incorporó al expediente 67 .

El 2 de octubre de 2014 se recibió el testimonio de Jhon Jairo Marín Arguello; la

transcripción de esta declaración se incorporó al expediente 68 .

El 15 de octubre de 2014 se recibió el testimonio de Ana Milena Medina; la

transcripción de esta declaración se incorporó al expediente 69 .

El 21 de octubre de 2014 se recibieron los testimonios de Carlos Enrique Rugeles,

Heriberto Amado y David Leandro Upegui, y el testimonio técnico de Manuel
Hernando Ortiz Ortiz; la transcripción de estas declaraciones se incorporó al
expediente 7°.

El 29 de octubre de 2014 se recibieron los testimonios de Wilson Javier Pinzón, y

Margarita Montilla; la transcripción de estas declaraciones se incorporó al
expediente 7 1 •

64
Actas Nos. 65 y 66.
65
Cuaderno de Pruebas No. 13, folios 1 a 22.
66
Cuaderno de Pruebas No. 15, folios 224 a 234.
67
Cuaderno de Pruebas No. 13, folios 23 a 41.
68
Cuaderno de Pruebas No. 19, folios 57 a 79.
69
Cuaderno de Pruebas No. 15, folios 235 a 248.
7
°
71
Cuaderno de Pruebas No. 19, folios 92 a 137.
Cuaderno de Pruebas No. 19, folios 81 a 88.
18
~~~~~~-=cE=NT=R~O-D-EA-R-BIT_R_~_E_Y-CO-N-CI-LIA-C~IÓ~N---CÁ~M-A_RA_D_E-CO_M_E-RC-IO_D_E_B_OG_O_TÁ,--~~~~-
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El 16 de marzo de 2015 se recibió el testimonio de Enrique Dávila; la transcripción

de esta declaración se incorporó al expediente 72 •

El 1O de abril de 2015 se recibió el testimonio de Alberto Augusto Rodríguez; la

transcripción de esta declaración se incorporó al expediente 73 •

El 27 de julio de 2015 y el 12 de agosto de 2015 se recibió el testimonio de Carlos

Collins; la transcripción de esta declaración se incorporó al expediente74 •

La parte convocante desistió de los siguientes testimonios: Javier Delgado75 , Julio

César Arango Garcés76 , Andrés Mauricio Juyar 77 , Peter Grossich78 , representante
de Booz Allen and Hamilton 79 , Karen Canedo80 y Jenny González81 .

La parte convocada desistió de los siiuientes testimonios: Natalie Valencia 82 ,

Jaime Bateman 83 , Francisco Wiesner , Die~o Fausto Vanegas 85 , Alejandro
7
Tinjacá ~Pinsaca)86 , Carlos Andrés Sánchez , Bruce Mac Master 88 , Karen
Canedo , Julio Enrique Torres , Ari Bustamante91 •
8 90

En los términos del numeral 1° del artículo 218 del CGP mediante auto del 27 de
julio de 2015 (Acta No. 58) el Tribunal prescindió de la práctica del testimonio de
Hernando Mereb y mediante auto del 12 de agosto de 2015 (Acta No. 60) del de
Cecilia Muñoz, después de haber sido citados en varias oportunidades sin que los
citados hubiesen concurrido a rendir el testimonio.

Interrogatorio de parte

El apoderado de la parte convocada desistió del interrogatorio de parte de la

representante legal de la CABG92 •
72
Cuaderno de Pruebas No. 19, folios 1 a 11.
73
Cuaderno de Pruebas No. 32, folios 217 a 247.
74
Cuaderno de Pruebas No. 32, folios 183 a 215.
75
Auto 23 de septiembre de 2014.
76
Auto 24 de septiembre de 2014.
n Auto 24 de septiembre de 2014.
78
Auto del 21 de octubre de 2014.
79
Auto del 29 de octubre de 2014.
80
Auto 16 de marzo de 2015.
81
Auto 16 de marzo de 2015.
82
Auto del 15 de septiembre de 2014.
83
Auto del 15 de septiembre de 2014.
84
Auto del 15 de septiembre de 2014.
85
Auto del 15 de septiembre de 2014.
86
Auto del 23 de septiembre de 2014.
87
Auto del 23 de septiembre de 2014.
88
Auto del 16 de marzo de 2015.
89
Auto del 16 de marzo de 2015.
90
Auto del 23 de junio de 2015.
91
Auto del 23 de junio de 2015.
92
Auto del 12 de agosto de 2015, Acta No. 60.
19
~~~~~~--:,CE~N~TR~O-D~EA~R-B~ITRAJ~E-Y-CO_N_C-ILI-AC~IÓ~N---CÁ~M-A_RA_D_E_C_OM_E_R-CIO~DE-B-OG_O_TÁ-,-~~~~-
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Exhibiciones de documentos

El Tribunal decretó la práctica de e~hibición de documentos por parte de:

(i) Fiduciaria de Occidente. Los documentos seleccionados por las partes

incorporados en desarrollo de esta exhibición de documentos obran en
los Cuadernos de Pruebas Nos. 12 (folios 500 a 630), 15 (folios 249 a
257) y en el Cuaderno de Pruebas No. 19 (folio 34 y 89 a 91).

(ii) Las lnterventorías asignadas al Contrato de Concesión CABG GG-040-

2004. Los documentos seleccionados por las partes incorporados en
desarrollo de esta exhibición de documentos obran en los Cuadernos de
Pruebas 37 a 337.

(iii) La Agencia Nacional de Infraestructura. Los documentos seleccionados

por las partes incorporados en desarrollo de esta exhibición de
documentos obran en los Cuadernos de Pruebas Nos. 19 (folios 31 a
33), 20, 27 a 31 y 32 (folios 1 a 159).

(iv) El INVIAS. Esta prueba de exhibición de documentos solicitada por la

parte convocante fue desistida93 .

(v) La Dirección General de Crédito Público. Los documentos

seleccionados por las partes incorporados en desarrollo de esta
exhibición de documentos obran en los Cuadernos de Pruebas Nos 7
(folios 6 y ss. ), 8 (folios 1 a 199), 9 (folios 370 a 625), 1O, 11 (folios 1 a
586).

(vi) EDL. Los documentos seleccionados por las partes incorporados en

desarrollo de esta exhibición de documentos obran en los Cuadernos de
Pruebas Nos. 37 a 337.

(vii) La CABG. Los documentos seleccionados por las partes incorporados

en desarrollo de esta exhibición de documentos obran en los Cuadernos
de Pruebas Nos. 11 (folios 587 a 656), 12 (1 a 499), 13 (folios 42 a 696),
14, y 15 (folios 1 a 93).

(viii) CONCOL - CIC. Los documentos seleccionados por las partes

incorporados en desarrollo de esta exhibición de documentos obran en
los Cuadernos de Pruebas Nos. 12 (folios 635 a 644 ).

Mediante auto del 9 de septiembre de 2015 (Acta No. 66) se dieron por concluidas
las diligencias de exhibición de documentos decretadas.
93
Auto del 9 de septiembre de 2015, Acta No. 66.
20
~~~~~~~CE~N~TR~O~DE~A~RB~IT~R~-E-Y-C-ON-C-lll-AC~IÓ~N--C~Á~M-AR-A-DE~C~O-M-ER-CIO_D_E-BO_G_O~~,--~~~~
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Oficios

Se ordenó oficiar a las siguientes entidades:

o Oficio No. 01: Fiduciaria de Occidente. La respectiva respuesta obra a en

el Cuaderno de Pruebas No. 8 (folios 248 a 653), Cuaderno de Pruebas
No. 9 (folios 1 - 331).

o Oficio No. 02: Fiduciaria La Previsora. La respectiva respuesta obra a

folios 5 del Cuaderno de Pruebas No. 7.

La parte convocada desistió de los Oficios a Seguros Generales Suramericana y a

Segurexpo94 •

Inspección Ocular al sitio de las obras

Se decretó la práctica de una inspección ocular con intervención de perito técnico

en el lugar donde se ejecutaron los tramos del Proyecto. La diligencia de
inspección ocular con la intervención del perito técnico inició el 30 de julio de 2015,
fecha en la que se hizo el recorrido a la vía con la presencia del perito técnico
designado por el Tribunal (Acta No. 59). Esta diligencia continuó en la Audiencia
celebrada el 12 de agosto de 2015 (Acta No. 60), y se cerró el 9 de septiembre de
2015 (Acta No. 66). En desarrollo de la inspección ocular se incorporó la filmación
y fotografías tomadas en el recorrido a la vía95 , así como la filmación aportada por
la parte convocada y los documentos aportados por la parte convocante al
descorrer el traslado de dicha filmación 96 . Adicionalmente el perito técnico
respondió en la Audiencia celebrada el 24 de agosto de 2015 las preguntas
formuladas en desarrollo de la inspección ocular.

Prueba Trasladada

Se decretó como prueba trasladada la totalidad de las pruebas recaudadas en el

primer Tribunal que conoce de las diferencias surgidas entre la CABG y el INCO
(hoy ANI). Estas pruebas fueron incorporadas al expediente en medio magnético y
obran en el Cuaderno de Pruebas No. 132 a folios 160 a 182.

Por auto de fecha 9 de septiembre de 201597 , se decretó el cierre de la etapa

probatoria. Los apoderados de las partes no realizaron manifestación alguna
frente a esta decisión.

94
Auto del 21 de octubre de 2014, Acta No. 37.
95
Folio 181 del Cuaderno de Pruebas No. 32.
96
Folio 182 del Cuaderno de Pruebas No. 32, folios 208 a 231 del Cuaderno de Pruebas No. 35.
97
Acta No. 66 folios 148 y siguientes del Cuaderno Principal No. 7.
21
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4.1 O Alegatos de Conclusión

Mediante auto de fecha 9 de septiembre de 2015, el Tribunal señaló fecha y hora

para la audiencia de alegatos de co.nclusión (Acta No. 66).

El 4 de noviembre de 2015 se surtió la audiencia de alegatos de conclusión, en la

que cada uno de los apoderados de las partes formularon oralmente sus
planteamientos finales y entregaron un memorial con el resumen de los mismos
los cuales forman parte del expediente 98 . En esa misma oportunidad, el Tribunal
fijó fecha y hora para la audiencia de lectura del presente laudo arbitral.

Posteriormente, el señor agente del Ministerio Público acreditado en esta

99
actuación, presentó su escrito contentivo de los alegatos finales .

5. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO

El término de duración del presente proceso, por mandato del artículo 1O de la Ley
1563 de 2012, es de seis meses, como quiera que las partes no pactaron nada
distinto al respecto, y su cómputo inicia a partir de la finalización de la primera
audiencia de trámite, esto es, el día 17 de junio de 2014. En los términos del
artículo 1O de la Ley 1563 de 2012, este término fue prorrogado por las partes por
6 meses más contados a partir del vencimiento del término inicial, adicionadas las
suspensiones que la ley autoriza (auto del 27 de noviembre de 2014, Acta 39).

A dicho término, por mandato del artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, deben
adicionarse los 120 días hábiles durante los cuales el proceso ha estado
suspendido a solicitud de las partes. Lo anterior teniendo en cuenta que durante el
proceso se han solicitado y decretado las siguientes suspensiones:

AUTO FECHAS DIAS HÁBILES

SUSPENDIDOS
Acta No. 28 de 17 de 25 de junio al 6 de julio 7 días
junio de 2014 de 2014

Acta No. 29 del 7 de julio 15 de julio al 12 de 20 días

de 2014 ai:iosto de 2014
Acta No. 30 del 13 de 13 de agosto al 14 de 22 días
aaosto de 2014 septiembre de 2014
Acta No. 32 del 16 de 17 de septiembre al 22 4 días
septiembre de 2014 de septiembre de 2014
Acta No. 34 del 24 de 25 de septiembre al 1 5 días
septiembre de 2014 de octubre de 2014
Acta No. 35 del 2 de 3 al 14 de octubre de 7 días
octubre de 2014 2014

98
Folios 228 y siguientes del Cuaderno Principal No. 7 y Cuaderno Principal No. 8.
99
Folios 8 y ss. del Cuaderno Principal No. 9
22
~~~~~~----=cE=NT=R~O~D~EA~R=Brr=RAJ~E-Y-CO-N-CI-LIA-C~IÓ~N---CÁ~M-A-RA_D_E-CO_M_E-RC-IO_D_E_B_OG_O_TÁ.,_~~~~-
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Acta No. 36 del 15 de 16 al 20 de octubre de 3 días

octubre de 2014 2014
Acta No. 37 del 21 de 22 al 28 de octubre de 5 días
octubre de 2014 2014
Acta No. 38 del 29 de 30 de octubre y el 25 de 17 días
octubre de 2014 noviembre de 2014
Acta No. 39 del 27 de 28 de noviembre de 37 días
noviembre de 2014 2014 y el 25 de enero
de 2015
Acta No. 40 del 27 de 26 de enero de 2015 y 15 días
enero de 2015 el 15 de febrero de 2015
Acta No. 41 del 16 de 2 de marzo de 2015 y el 3 días
febrero de 2015 4 de marzo de 2015
Acta No. 42 del 6 de 6 de marzo y el 11 de 4 días
marzo de 2015 marzo de 2015
TOTAL 149 días

Adicionalmente, en los términos del artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, deben

adicionarse los 32 días hábiles (entre el 4 de mayo y el 21 de junio de 2015) en
que el proceso estuvo suspendido con ocasión de la recusación presentada contra
el árbitro doctor Gabriel Jaime Arango Restrepo. En consecuencia el término se
extiende hasta el 1 de febrero de 2016.

Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del
término consagrado en la ley.

11.SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

1. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

El 2 de octubre de 2013 100 , la parte convocante reformó la demanda arbitral (en

adelante la demanda o la demanda reformada) formulando las siguientes
pretensiones:

"SUBCAP/TULO I

A. PRETENSIONES DECLARATIVAS RESPECTO DE LA ENTREGA DE LOS

TRAYECTOS, DE LOS MECANISMOS DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS

PRIMERA. DECLARAR en interpretación de la cláusula 9 numeral 9.4 del

CONTRA TO DE CONCESION, y del Otrosí No. 4 cláusula 4; Otrosí 7, cláusula 8;
Otrosí 8, cláusula 8; Otrosí 18, cláusulas 3, 4 y 19, las fechas de entrega de los
Trayectos 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 por parte de CABG.

°Folios 5 y ss. del Cuaderno Principal No. 4.

10

23
~~~~~~----=cE=N=TR~O~D 7EA~R~Bl=TRAJ:-:--::E~Y
7Co=N~C~ILl~AC=1ó~N~-~CÁ~M-A~RA-D=E~C~OM~E~R~CIO~D=E~B-OG~O~TÁ.,-~~~~-
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SEGUNDA. DECLARAR que las afectaciones al programa de obra y a los plazos

en la entrega de trayectos a que se refiere la pretensión anterior, obedecen a
circunstancias ajenas a CABG e imputables al incumplimiento de las obligaciones
a cargo de la ANI.

TERCERA. DECLARAR que la ANI desconoció el Procedimiento de Solución de

Controversias de la Cláusula 60 del CONTRA TO DE CONCESIÓN, al no dar
aplicación al mecanismo de la Amigable Composición para la solución de las
divergencias declaradas y notificadas por CABG en los términos de la cláusula
29.3 - aplicación de disminución de ingresos -, notificadas en los siguientes
oficios:

./ Disminución de ingresos por señalización 01-0462-2013 del 25 de enero de

2013, 2013-705-003915-1 del 18 de marzo de 2013 .
./ Disminución de ingresos separador trayecto 4; 01-0969-2013 del 21 de
febrero de 2013, 2013-705-003617-1 del 13 de marzo de 2013 .
./ Disminución de ingreso Pavimento 01-1958-2013 del 16 de abril de 2013 .
./ Disminución de ingresos plan de manejo social 01-1963-2013 del 17 de
abril de 2013 .
./ Disminución de ingresos por deficiencia en la señalización temporal de
obra 01-2712-2013, CABG-IN-0325-13 .
./ Disminución de ingresos por no realizar las actuaciones de las vallas
informativas 01-2697 -2013, CABG-IN-0326-13 .
./ Disminución de ingresos por no cumplir con las obligaciones derivadas de
manejo amiental y/o licencia ambiental y plan de gestión social 01-4157-
2013, CABG-IN-0499-13 .
./ Disminución de ingreso por presuntas deficiencias existentes en la vía
objeto del contrato respecto a la entrega de diseños para la estabilización
de taludes y realización de obras de estabilización 01-4436-2013, CABG-
IN-0535-13 .
./ Disminución de ingresos por entrega de trayectos 68 y 118 01-1294-2013
del 11 de marzo de 2013, CABG-IN-0124-13 .
./ Disminución de ingreso por entrega del trayecto en /los términos previstos
en las cláusulas 60.1 a 60.5 del contrato de concesión .
./ Disminución de ingreso por obras sustitutas del Otrosí 23 1 1. º
./ Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 3,
respuesta Concesión CABG-IN-0078-12 .
./ Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 4,
respuesta Concesión CABG-IN-0098-12 .
./ Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 5,
respuesta Concesión CABG-1259-11 .
./ Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 6,
respuesta Concesión CABG-/N-1013-1 .
./ Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 7,
respuesta Concesión CABG-IN-0989-11 del 21 de Octubre de 2011.
./ Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 8,
respuesta Concesión CABG-IN-0954-2011 del 13 de Octubre de 2011.
./ Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 9,
101
Obras sustitutas del Otrosí No. 23 para el pago de las Vigencias Futuras del CONPES 3632 de 2009.
24
~~~~~~~c=EN=T=Ro::-:-:DE~A=R=BrT=RAJ~E-Y-CO_N_C_ILI-AC-IÓ~N---C
7ÁM_A_RA~D-EC_O_M_ER_C_IO_D_E-BO_G_O_TÁ..--~~~~-
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respuesta Concesión CABG-IN-1068-11 .

./ Oficio CABG-GR-0560-13 del 15 de marzo de 2013 relativa a la
interpretación, alcances y ejecución de la cláusula 29 del CONTRA TO DE
CONCESION.

CUARTA. CONSECUENCIAL. DIRIMIR las controversias declaradas, solicitadas y

102
notificadas por CABG a que se refiere la pretensión anterior y no resueltas con
ocasión de la negativa de la ANI a ejecutar la figura de la amigable composición
103
pactada en EL CONTRA TOy a reconocer el Acta suscrita el 22 de julio de 2004
y los amigables componedores allí nominados.

QUINTA. DECLARAR que las negativas de la ANI a que se refiere la pretensión

anterior, constituyen un incumplimiento contractual de la cláusula 60 del
CONTRATO.

SEXTA. DECLARAR que dicho incumplimiento, constituyen una vulneración al

debido proceso y al derecho de defensa de CABG; así como un abuso del derecho
por parte de la ANI que buscaba generar y prolongar los riesgos legales y
regulatorios del Proyecto Bogotá-Girardot frente al sector financiero y a los
tenedores de bonos, situación que afectó la posición crediticia de CABG y del
Patrimonio Autónomo del proyecto.

SEPTIMA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de las anteriores

pretensiones la excepción de contrato no cumplido a favor de CABG.

OCTAVA. CONSECUENCIAL. EXONERAR como consecuencia de las anteriores

pretensiones a CABG de la exigibilidad del vencimiento del plazo de la Etapa de
Construcción y Rehabilitación contemplada en la cláusula 9 del CONTRA TO DE
CONCESION, modificado mediante otrosí No.8, cláusula 9.

SUBCAPITULO //.

B. PRETENSIONES DECLARATIVAS RESPECTO AL ACUERDO

CONCILIA TORIO Y SUS DOCUMENTOS ANEXOS.

102
Disminución de Ingreso por señalización 01-0462-2012 del 25 de enero de 2013, Disminución de ingresos
separador Trayecto 4 01-0996-2013 del 21 de febrero de 2013, Disminución de ingresos pavimento 01-1958-
2013 del 16 de abril de 2013, Disminución de ingresos plan de manejo social 01-1963-2013 del 17 de abril de
2013.
Las controversias por dirimir fueron declaradas y notificadas mediante los oficios: CABG - IN0393-2011 del 4
de mayo de 2011, CABG-IN-1066-11 del 02 de noviembre de 2011, CABG-IN-1075-11 del 8 de noviembre de
2011, CABG-IN-1149 del 25 de noviembre de 2011 y CABG-IN-1162-11 del 5 de diciembre de 2011, CABG-IN
1163-11 del 5 de diciembre de 2011, CABG-IN-1164-11 del 5 de diciembre de 2011, CABG-IN-097-12 del 25
de enero de 2012, CABG-IN- 0096-12 del 25 de enero de 2012, CABG-IN-0095-12 del 25 de enero de 2012,
CABG-IN-0333-12 del 26 de abril de 2012, CABG-IN0324-12 del 24 de abril de 2012.
Las controversias por dirimir fueron declaradas y notificadas mediante los oficios: Disminución de ingresos
plan de manejo social 01-1963-2013 del 17 de abril de 2013, Entrega de trayectos 68 y 11B 01-1294-2013 del
11 de marzo de 2013, CABG-IN-0124-12, Entrega del trayecto en los términos previstos en las clausulas 60.1
a 60.5 del contrato de concesión.
103
Los amigables componedores que constan en el acta de la referencia, son: Universidad del Cauca,
Universidad de Cartagena y Universidad Industrial de Santander.
25
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NOVENA. DECLARAR en interpretación del Acta de Entendimiento suscrita el día

5 de marzo de 2013, que las disminuciones de ingresos no objetadas por CABG
contempladas en dicho documento conciliatorio, fueron acordadas y conciliadas
por las PARTES.

DÉCIMA. DECLARAR en interpretación del Acta de Entendimiento suscrita el día

5 de marzo de 2013, que conciliado el asunto y suscrita dicha acta no procede
continuar con el mecanismo de disminución de ingresos a partir de dicha fecha.

DÉCIMA PRIMERA. DECLARAR en concordancia con el numeral 5 del Acuerdo

Conciliatorio de 5 de marzo de 2013, que respecto de los subtrayectos entregados
por CABG no podrá ser aplicada la retención de peajes en un cien (100%) del
porcentaje definido para cada subtrayecto según la cláusula 19.5.1, sino
exclusivamente sobre el porcentaje remanente de cada sub-trayecto en tanto éste
no sea efectivamente recibido por la lnterventoría.

DECIMA SEGUNDA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de las

anteriores pretensiones que la ANI ha incumplido con sus obligaciones
contractuales contempladas en el numeral 5. 1 del Acuerdo Conciliatorio suscrito el
día 5 de marzo de 2013, al no liberar las retenciones de los peajes en los términos
y condiciones estipuladas en dicho Acuerdo

DECIMA TERCERA. NOMBRAR los miembros de la lista de Amigables

Componedores ad hoc contemplada en el Acuerdo Conciliatorio suscrito el 5 de
marzo de 2013.

SUBCAPITULO 111.

C. PRETENSIONES DECLARATIVAS RESPECTO DE LA CLÁUSULA 29 DEL

CONTRATO

DIRIMIDA la controversia declarada y notificada por CABG a la ANI mediante

oficio CABG-GR-0560-13 del 15 de marzo de 2013, relativa a la interpretación,
alcances y ejecución de la cláusula 29 del CONTRA TO DE CONCESION
contenida en la pretensión CUARTA anterior:

DÉCIMA CUARTA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de la

anterior pretensión que en virtud de la Cláusula 29.3 y 29.5 del CONTRATO DE
CONCESION, la causación de las disminuciones en la remuneración objetadas
está condicionada a la decisión de la controversia por parte del Amigable
Componedor y/o Tribunal de Arbitramento, y que sólo se causará cuando así Jo
determine el Juez del Contrato y/o Amigable Componedor.

DÉCIMA QUINTA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de las

pretensiones anteriores que la Subcuenta Especial de Disminuciones a que se
refiere la cláusula 29, es una cuenta de orden contable, y sólo cuando el Amigable
Componedor y/o Tribunal de Arbitramento decidan que se causó, podrá exigirse y
ordenarse a la Fiduciaria de Occidente el traslado de los fondos de la subcuenta
principal.

26
~~~~~~--:C~ENT==-Ro=-=DE~A~R~BIT~RAJ~E-Y-CO-N-CI-LI-AC-IÓ~N---CÁ~M-A-RA~D-EC_O_M_ER_C_IO_D_E-BO_G_O_TÁ.,--~.,--.,--~-
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DÉCIMA SEXTA.CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de las

anteriores pretensiones que las órdenes impartidas por la ANI a la Fiduciaria de
Occidente de traslado de recursos de las disminuciones de ingresos objetadas por
CABG, constituyen un incumplimiento grave del CONTRA TO DE CONCESION.

DÉCIMA SEPTIMA. DECLARAR que de conformidad con la cláusula 29 del

CONTRA TO DE CONCESION, el amigable componedor o el mecanismo de
solución de controversias, es quien debe dirimir las controversias suscitadas con
ocasión de las órdenes impartidas por la ANI a la Fiduciaria de Occidente
tendientes al traslado de recursos de las disminuciones de ingresos objetadas por
CABG, y por tanto hasta que no se dirima dicha controversia, la disminución no
podrá ni podía ser exigida.

DE CIMA OCTAVA. CONSECUENCIAL como consecuencia de las anteriores

pretensiones, declarar la excepción de contrato no cumplido a favor de CABG.

DECIMA NOVENA. CONSECUENCIAL. DETERMINAR como consecuencia de

las anteriores pretensiones, que una vez dirimida la controversia respecto de las
disminuciones de ingreso, y si dicha decisión es favorable a la ANI, el traslado de
los recursos deberá realizarse cada mes en un porcentaje no superior al diez por
ciento (10%) de los ingresos recibidos.

SUBCAP/TULO IV.

D. PRETENSIONES DECLARATIVAS RESPECTO A LA CLAUSULA PENAL

VIGÉSIMA. DECLARAR que en el evento de ser exigible la CLAUSULA PENAL

contemplada en la cláusula 30 del CONTRA TO DE CONCESION, ésta deberá ser
valorada proporcionalmente.

VIGÉSIMA PRIMERA. CONSECUENCIAL como consecuencia de la anterior

pretensión, sin perjuicio de la declaración de cumplimiento y/o de la de excepción
de contrato no cumplido a favor de CABG que se pretenden en la presente
demanda y en el tribunal de arbitramento previo, con base en el estado del
proyecto en las siguientes fechas: 1. Noviembre del 2011; 2. Febrero del 2012; 3.
Julio del 2012; 4. Diciembre del 2012; 5. Marzo del 2013; 6. Julio del 2013,
DETERMINAR Y CUANTIFICAR LA CLAUSULA PENAL que sería exigible en
cada una de ellas a CABG y solo en el caso de existir incumplimiento de CABG.

VIGÉSIMA SEGUNDA. CONSECUENCIAL. DETERMINAR como consecuencia

de las anteriores pretensiones, sin perjuicio de la declaración de cumplimiento y/o
de la de excepción de contrato no cumplido a favor de CABG que se pretenden en
la presente demanda y en el tribunal de arbitramento previo a favor de CABG, el
monto máximo que sería exigible a CABG, a título de sanción, en cada una de
dichas fechas.

VIGÉSIMA TERCERA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de

las anteriores pretensiones, que las órdenes de la ANI de retención de peajes y de
disminución de ingresos son desproporcionadas, no se ajustan a la valoración
27
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proporcional de la CLAUSULA PENAL, y por tanto, son un abuso del derecho por
parte de la ANI que constituyen un incumplimiento grave de la ley y del contrato.

VIGÉSIMA CUARTA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de las

anteriores pretensiones, la excepción de contrato no cumplido a favor de CABG.

SUBCAPITULO V.

E. PRETENSIONES DECLARATIVAS RESPECTO DE LA SUBCUENTA DE

EXCEDENTES INCO.

VIGÉSIMA QUINTA. DECLARAR que el manejo y uso de los recursos de la

SUBCUENTA DE EXCEDENTES INCO no se ha ajustado a los términos y
condiciones contemplados en las cláusula 5. 1 del Contrato Fiduciario, 1.65 y 25. 1
del CONTRA TO DE CONCESION.

VIGÉSIMA SEXTA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de la

anterior pretensión, que la ANI ha utilizado de manera indebida y antijurídica, las
cláusulas 1.65, 25. 1 del CONTRA TO DE CONCESION.

VIGÉSIMA SEPTIMA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de

las anteriores pretensiones, que las actuaciones de la ANI constituyen mala fe
contractual.

V/GESIMA OCTAVA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de las

anteriores pretensiones, que la ANI incumplió el CONTRA TO DE CONCESION.

VIGESIMA NOVENA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de

las anteriores pretensiones, la excepción de contrato no cumplido a favor de
CABG.

SUBCAPITULO VI

F. PRETENSIONES DECLARATIVAS CON RESPECTO A LA OPERACIÓN,

MANTENIMIENTO DE LA OBRA, AL OTROS/ 23 Y DE INCUMPLIMIENTOS DE
LA ANI EN SUS OBLIGACIONES DE APORTE DE VIGENCIAS FUTURAS.

TRIGESIMA. DECLARAR que CABG ha dado cumplimiento a las

ESPECIFICACIONES TÉCNICAS DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO,
contenidas en el Apéndice 3 del CONTRA TO DE CONCES/ON.

TRIGÉSIMA PRIMERA. DECLARAR que la medición del índice de estado debe

ser realizada según las especificaciones TÉCNICAS DE OPERACIÓN. Y
MANTENIMIENTO contenidas en el Apéndice 3 del CONTRA TO DE
CONCESION.

TRIGÉSIMA SEGUNDA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de

las pretensiones anteriores, que la metodología y los equipos usados por la
lnteNentoría CIC 2012 en el año 2013, para realizar la medición del índice de
estado no cumple con la reglamentación contractual.
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TRIGÉSIMA TERCERA. DECLARAR que el CONCESIONARIO no está obligado

legal y contractualmente a responder e incluir los derechos de petición que sean
dirigidos a la ANI y a la lnterventoria dentro de la base de datos donde se registran
las quejas, peticiones, reclamos que se reciben en los POR.

TRIGESIMA CUARTA. DECLARAR que la ANI incumplió con el pago completo de

la obligación de giro de las vigencias fiscales futuras correspondientes a la
vigencia fiscal del año 2013, contemplado en el Documento CONPES 3632 y en el
Contrato Adicional 1 del CONTRA TODE CONCESION.

TRIGESIMA QUINTA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de la

pretensión, que el recálculo del modelo financiero del Adicional 1 por parte de
CABG está condicionado al cumplimiento de la ANI de sus obligaciones
correlativas contempladas en el CONTRA TO DE CONCESION, incluyendo el
cumplimiento y asunción del riesgo predial a su cargo así como el pago completo
de las vigencias fiscales futuras contenidas.

TRIGESIMA SEXTA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de las

anteriores pretensiones, la excepción de contrato no cumplido a favor de CABG.

SUBCAPITULO VIII

G. PRETENSIONES DECLARATIVAS CON RESPECTO A ALGUNOS

ASPECTOS TÉCNICOS DE LA OBRA

TRIGESIMA SEPTIMA.DECLARAR que la ANI recibió los diseños propios a nivel

de detalle elaborados por CABG, durante la "Etapa de Preconstrucción",
conforme a la cláusula 34 y a las especificaciones técnicas del CONTRA TO DE
CONCESION.

TRIGESIMA OCTAVA. DECLARAR como consecuencia de la anterior pretensión

así como las previsiones del CONTRA TO DE CONCESION, que CABG tiene la
facultad contractual de realizar cambios en los diseños propios a nivel de detalle,
siempre que éstos cumplan con las especificaciones técnicas del CONTRA TO DE
CONCESION.

TRIGESIMA NOVENA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de

las anteriores pretensiones, que el concesionario no está obligado a efectuar el
recubrimiento de los Nichos de parqueo del túnel GL V como requisito exigible para
la entrada en operación del Trayecto 9.

CUADRAGÉSIMA. ESTABLECER Y DETERMINAR de conformidad con el

CONTRA TO DE CONCESION y el Otrosí No. 8, el alcance de la denominada
''ADECUACIÓN PUENTE PEA TONAL TERREROS EXISTENTE".

SUBCAPITULO IX
H. DECLARATIVAS CON RESPECTO A LOS ASUNTOS PREDIALES

CUADRAGÉSIMA PRIMERA. DECLARAR que se han presentado sobrecostos

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sustanciales del orden de cuatrocientos por ciento (400%) en la gestión predial a

cargo de CABG, que no fueron contemplados en la estructuración del proyecto, en
su ecuación económica y financiera, en el CONTRA TO DE CONCESION y en sus
Otrosíes, derivados de falencias en los estudios previos del proyecto y en
situaciones imprevistas e irresistibles acaecidas durante la ejecución de la Etapa
de Construcción.

CUADRAGÉSIMA SEGUNDA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como

consecuencia de la anterior pretensión, que se ha producido el rompimiento de la
ecuación económica y financiera del CONTRA TO DE CONCESION en contra de
CABG.

SUBCAPITULO X

l. DECLARATIVAS CON RESPECTO A LA MAYOR PERMANENCIA Y OTROS

SOBRECOSTOS OCASIONADOS DURANTE LA EJECUCION DE LA ETAPA
DE CONSTRUCCION.

CUADRAGÉSIMA TERCERA. DECLARAR que el contrato de concesión no

contempla un modelo financiero vinculante distinto al modelo financiero elaborado
por la ANI y parte de los estudios previos de la etapa precontractual
(estructuración del "Proyecto").

CUADRAGESIMA CUARTA. CONSECUENCIAL como consecuencia de la

anterior pretensión, DECLARAR que en el CONTRA TO DE CONCESION no se
obliga a CABG a la realización de inversiones forzosas en valores y plazos,
distintas al pago de la "Comisión de Éxito", "Subcuenta de lnterventoría",
"Subcuenta de Predios" y a los aportes de capital del CONCESIONARIO al
"Proyecto".

CUADRAGESIMA QUINTA. DECLARAR que CABG ha sufrido una mayor

permanencia en obra durante la Etapa de Construcción por razones imputables a
la ANI.

CUADRAGESIMA SEXTA. DECLARAR que CABG ha incurrido e incurrirá en

sobrecostos por las demoras en el recibo de las Estaciones de Transmilenío
Soacha por parte de la ANI; por la entrega anticipada y puesta al servicio a los
usuarios de los trayectos 1O, 11 y del Túnel del Sumápaz.

CUADRAGESIMA SEPT/MA. DECLARAR que CABG incurrió en mayores costos

a los establecidos en el CONTRA TO DE CONCESION a su cargo (Cláusula 37)
originados en el traslado de redes de servicios públicos de todos los trayectos del
corredor vial, mayores costos que deben ser sufragados por la ANI.

CUADRAGESIMA OCTAVA.CONSECUENC/AL. DECLARAR como

consecuencia de las anteriores pretensiones, el rompimiento de la ecuación
económica y financiera del CONTRA TO DE CONCESION en contra de CABG.

SUBCAPITULO XI

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NACIONAL
DEINFRAESTRUCTURA

J. DECLARATIVA CONSECUENCIAL GENERAL DEL ROMPIMIENTO DE LA

ECUACION ECONOMICA CONTRACTUAL

CUADRAGESIMA NOVENA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como

consecuencia de las anteriores pretensiones relacionadas con el rompimiento de la
ecuación económica y financiera, que:

1. Durante la ejecución del CONTRA TO DE CONCESION se modificaron los

elementos esenciales y las circunstancias en los que se basaron los riesgos, su
cuantificación y su asignación, de tal manera que se generó un alea anormal,
ajena, onerosa e injusta que tuvo que soportar el CONCESIONARIO.

2. Dichas modificaciones a las circunstancias y a los elementos esenciales de los

riesgos, generaron perjuicios graves a CABG.

3. Durante la ejecución del CONTRA TO DE CONCESION, ANI incumplió con

distintas obligaciones a su cargo, agravando la situación del cambio de las
circunstancias que venía afectándolo.

4. Durante la ejecución del CONTRA TO DE CONCESION se desequilibró la

ecuación económica y financiera del contrato en contra de CABG.

SUBCAPITULO XII

K. GENÉRICAS DE COMPETENCIA

QUINCUAGÉSIMA.DETERMINAR que la competencia para conocer de las

controversias que aquí se debaten recae única y exclusivamente en el Tribunal de
Arbitramento, como Juez Natural del CONTRA TO DE CONCESION.

QUINCUAGÉSIMA PRIMERA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como

consecuencia de la anterior pretensión, que la Superintendencia de Puertos y
Transportes no es competente para conocer de las controversias contractuales
sometidas al conocimiento exclusivo del presente Tribunal de Arbitramento.

SUBCAPITULO XIII

L. PRETENSIONES DE CONDENA

QUINCUAGÉSIMA SEGUNDA. CONSECUENCIAL. ORDENAR como

consecuencia de todas las anteriores pretensiones de incumplimientos y equilibrio
económico, a la ANI restablecer la ecuación económica y financiera del
CONTRA TO DE CONCESION a favor de la CABG, en la suma que se establecerá
durante el presente Trámite Arbitral.

QUINCUAGÉSIMA TERCERA. CONSECUENCIAL. CONDENAR como

consecuencia de la anterior pretensión, a la ANI al pago a CABG de una
indemnización integral de perjuicios que incluya tanto el restablecimiento de la

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CONCESIÓNALITOPISTABOGOTÁGIRARDOTS.A. VS. AGENCIANACIONAL DE INFRAESTRUCTURA

ecuac,on económica y financiera del contrato como el daño emergente y lucro

cesante ocasionados por los incumplimientos contractuales de la ANI.

QUINCUAGESIMA CUARTA. CONDENAR en su oportunidad a la ANI a pagar los

gastos, agencias en derecho y demás costas generadas por el presente Trámite."

Mediante escrito radicado el 20 de noviembre de 2013 la apoderada de la parte

convocante "desistió parcialmente de las pretensiones indemnizatorias y
condenatorias relacionadas con los intereses sobre las retenciones de peajes de
los Trayectos 4A y 9A 104 " y ajustó el juramento estimatorio a la suma de
$77.163.355.490105 .

104
A saber:

DÉCIMA PRIMERA. DECLARAR en concordancia con el numeral 5 del Acuerdo Conciliatorio de 5 de marzo
de 2013, que respecto de los subtrayectos entregados por CABG no podrá ser aplicada la retención de peajes
en un cien (100%) del porcentaje definido para cada subtrayecto según la cláusula 19.5.1, sino
exclusivamente sobre e/ porcentaje remanente de cada sub-trayecto en tanto éste no sea efectivamente
recibido por la lnterventorfa.

DECIMA SEGUNDA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de las anteriores pretensiones

que la ANI ha incumplido con sus obligaciones contractuales contempladas en el numeral 5. 1 del Acuerdo
Conciliatorio suscrito el día 5 de marzo de 2013, al no liberar las retenciones de los peajes en los términos y
condiciones estipuladas en dicho Acuerdo

VIGÉSIMA TERCERA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de las anteriores pretensiones,

que las órdenes de la ANI de retención de peajes y de disminución de ingresos son desproporcionadas, no se
ajustan a la valoración proporcional de la CLAUSULA PENAL, y por tanto, son un abuso del derecho por
parte de la ANI que constituyen un incumplimiento grave de la ley y del contrato.

VIGÉSIMA QUINTA. DECLARAR que el manejo y uso de los recursos de la SUBCUENTA DE

EXCEDENTES INCO no se ha ajustado a /os términos y condiciones contemplados en las cláusula 5. 1 del
Contrato Fiduciario, 1.65 y 25. 1 del CONTRA TO DE CONCESION.

VIGÉSIMA SEXTA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de la anterior pretensión, que la

ANI ha utilizado de manera indebida y antijurídica, las cláusulas 1.65, 25. 1 del CONTRA TO DE CONCESION.

VIGÉSIMA SEPTIMA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de las anteriores pretensiones,

que las actuaciones de la ANI constituyen mala fe contractual.

VIGESIMA OCTAVA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de las anteriores pretensiones,

que la ANI incumplió el CONTRA TO DE CONCESION.

CUADRAGESIMA NOVENA. CONSECUENCIAL. DECLARAR .como consecuencia de las anteriores

pretensiones relacionadas con el rompimiento de la ecuación económica y financiera, que:

1. Durante la ejecución del CONTRATO DE CONCESION se modificaron los elementos esenciales y las
circunstancias en los que se basaron los riesgos, su cuantificación y su asignación, de tal manera que se
generó un alea anormal, ajena, onerosa e injusta que tuvo que soportar el CONCESIONARIO.

2. Dichas modificaciones a las circunstancias y a /os elementos esenciales de los riesgos, generaron
perjuicios graves a CABG.

3. Durante la ejecución del CONTRA TO DE CONCESION, ANI incumplió con distintas obligaciones a su
cargo, agravando la situación del cambio de las circunstancias que venía afectándolo.

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2. LOS HECHOS DE LA DEMANDA

Los hechos que sustentan las pretensiones transcritas son los especificados en la
demanda reformada a folios 30 a 90 del Cuaderno Principal No. 4.

3. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Según se relató en el capítulo de antecedentes, el INCO (hoy ANI) dio oportuna

contestación a la demanda reformada 106 , oponiéndose a las pretensiones,
aceptando algunos hechos y negando otros. Adicionalmente formuló excepciones
frente a cada una de las pretensiones de la demanda, las cuales se encuentran
especificadas en la contestación a la demanda reformada a folios 248 a 271 del
Cuaderno Principal No. 4.

4. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN

Mediante escrito radicado el día 2 de diciembre de 2013 107 , la parte convocada

subsanó la demanda de reconvención formulando las siguientes pretensiones:

"PRETENSIONES DECLARATIVAS

A. VARIANTE DE BOQUERÓN

PRIMERA. Que se declare que en el numeral 4.8. 7 del Apéndice 2 del Contrato se
pactó que el Concesionario está obligado a ejecutar todas las obras necesarias
para construir la variante "El Boquerón" en doble calzada entre el PR 43+550 y el
PR 42+120.

SEGUNDA. Que se declare que el Ingreso Esperado remunera al Concesionario

por la construcción de las obras de la variante "El Boquerón" a las que se refiere la
pretensión primera.

4. Durante la ejecución del CONTRA TO DE CONCESION se desequilibró la ecuación económica y financiera

del contrato en contra de CABG.

QUINCUAGÉSIMA SEGUNDA. CONSECUENCIAL. ORDENAR como consecuencia de todas las anteriores

pretensiones de incumplimientos y equilibrio económico, a la ANI restablecer la ecuación económica y
financiera del CONTRA TO DE CONCESION a favor de la CABG, en la suma que se establecerá durante el
presente Trámite Arbitral.

QUINCUAGÉSIMA TERCERA. CONSECUENCIAL. CONDENAR como consecuencia de la anterior

pretensión, a la ANI al pago a CABG de una indemnización integral de perjuicios que incluya tanto el
restablecimiento de la ecuación económica y financiera del contrato como el daño emergente y lucro cesante
ocasionados por los incumplimientos contractuales de la ANI.
105
Folios 311 a 313 del Cuaderno Principal No. 4.
106
Folios 238 a 275 del Cuaderno Principal No. 4.
107
Folios 317 y ss. del Cuaderno Principal No. 4.
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TERCERA. Que se declare que el Concesionario incumplió la obligación contractual

a la que se refiere la pretensión primera anterior.

CUARTA. Que como consecuencia de las pretensiones segunda y tercera se

declare que el Concesionario está obligado a construir, a su costo, las obras a las
que se refiera la pretensión primera.

CUARTA SUBSIDIARIA. En caso de que no prospere la pretensión cuarta

principal, que se declare que el Concesionario está obligado a restituir a la
ANI la diferencia entre el valor de las obras a las que se refiere la pretensión
primera y el valor de las obras conocidas como "el paso urbano El Boquerón".

QUINTA. Que se declare que la ANI no está contractualmente obligada a sufragar

el costo de los predios donde el Concesionario construyó las obras conocidas como
"el paso urbano El Boquerón" incluyendo los intereses sobre las sumas financiadas
por el Concesionario para la adquisición de dichos predios que fueron pagados por
la ANI.

SEXTA. Como consecuencia de la pretensión quinta anterior, se declare que el

Concesionario tiene la obligación de restituirle a la ANI la suma que esta pagó por
los predios necesarios para la construcción del "paso urbano El Boquerón" y los
intereses sobre las sumas financiadas para adquirir dichos predios.

SEXTA SUBSIDIARIA. En caso de que no prospere la pretensión sexta

principal, que se declare que el Concesionario tiene la obligación de restituirle
a la ANI el valor de la diferencia entre el costo de los predios que fueron
adquiridos para construir el "paso urbano El Boquerón" y lo que en su
momento costaban los predios necesarios para construir las obras de la
variante "El Boquerón".

B. CAPEX DE LAS OBRAS DEL OTROSÍ No. 8

SÉPTIMA. Que se declare que el Concesionario de acuerdo con la cláusula primera

del Otrosí No. 8 tenía la obligación de construir las siguientes obras adicionales:

A. En el Trayecto 1:
1. Carriles de tráfico mixto necesarias para la adecuación y construcción
del carril tráfico mixto sobre la calzada norte del el K0+285 al k5+900

2. Cinco puentes peatonales

3. Paso deprimido de la intersección 3M

4. Intersección a nivel Terreros

5. Intersección a nivel San Mateo

6. Señalización vertical horizontal correspondiente a los carriles de tráfico

mixto y las intersecciones a nivel de Terreros y San Mateo, además de
la correspondiente a la intersección a desnivel 3M.

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7. Plan de manejo ambiental y social correspondiente a los carriles de

tráfico mixto y las intersecciones a nivel Terreros y San Mateo y la
intersección a desnivel de 3M y el Plan de Manejo de Tráfico.

8. Puentes en intersecGiones Terreros y San Mateo.

B. En el Trayecto 11:

1. Ampliación a doble calzada del trayecto El Paso - San Rafael

C. En el Trayecto 12:

1. Ejecutar las obras de construcción que resulten necesarias para el

mejoramiento de la calzada existente, entre la intersección El Paso y el
puente sobre el río Bogotá.

2. Ejecutar la construcción de una cicloruta a lo largo del trayecto con un

ancho efectivo de 3.0m.

3. Ejecutar la construcción de un puente para la cicloruta de 80m de

longitud.

4. Ejecutar los diseños y las obras de construcción para el mejoramiento y

adecuación del puente Salsipuedes sobre el río Bogotá.

5. Construcción de cuatro puentes peatonales.

6. Ejecutar las obras de construcción necesarias para la rehabilitación y el

mantenimiento de tres kilómetros de paso urbano, hasta el Puente
Mariano Ospina.

D. Obras complementarias

1. Puentes peatonales y pasa ganados de conformidad con la propuesta

entregada por el Concesionario y ubicados en los lugares que los
niveles de seguridad y seNicio de la vía lo requieran, con base en el
estudio realizado por la inteNentoría del contrato de concesión.
OCTAVA. Que se declare que en virtud de lo convenido en el Otrosí No. 15, la ANI
remuneró al Concesionario el total de las obras de construcción y rehabilitación
(CAPEX) del Otrosí No. 8.

NOVENA. Que se declare que el Concesionario no terminó dentro del plazo

contractualmente previsto las obras adicionales del Trayecto No. 1 y del Trayecto
No. 11 y las obras complementarias establecidas en el Otrosí No. 8, a las que se
refiere la pretensión séptima anterior.

DÉCIMA. Que se declare que se han generado intereses de mora a la tasa

establecida en la cláusula 66 del Contrato sobre aquellos recursos pagados por la
ANI a través del Otrosí No. 15 que remuneraron obras y/o actividades a las que se
refiere la pretensión séptima respecto de las cuales el Concesionario incumplió los
plazos contractualmente acordados para terminar y entregar las obras, contados
desde la fecha en que se le entregaron los respectivos recursos al Concesionario o,
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si el Tribunal considera que esta fecha no debe utilizarse para ese cálculo,
contados desde la fecha en la que el Concesionario debía entregar y terminar las
obras y hasta la fecha en que efectivamente se terminen y entregue las mismas.

DÉCIMA SUBSIDIARIA. En caso que no prospere la pretensión anterior, que

se declare que el contrato se desequilibró a favor del Concesionario a raíz del
incumplimiento del Concesionario por no haber terminado y entregado las
obras de este Otrosí en los plazos originalmente acordados.

DÉCIMA SUBSIDIARIA A LA PRIMERA SUBSIDIARIA. En caso que

no prospere la pretensión anterior, que se declare que la ejecución de
las obras a las que se refiere la pretensión séptima anterior, por fuera
de los plazos inicialmente previstos en el Otrosí No. 8, produjo a la ANI
un daño antijurídico con los consecuentes perjuicios que se prueben
dentro del presente proceso, por cuanto se pagó por adelantado unas
obras al Concesionario que debían terminarse en unos plazos
contractualmente acordados y que no fueron terminadas ni entregadas
a tiempo.
DÉCIMA PRIMERA. Como consecuencia de la pretensión décima anterior que se
declare que el Concesionario está obligado a pagar a la ANI intereses de mora a la
tasa establecida en la cláusula 66 del Contrato sobre los saldos que determine el
Tribunal al fallar la pretensión décima o, si el Tribunal no considera que procede
dicha tasa, que se fijen de acuerdo con lo que determine el Tribunal.

DÉCIMA PRIMERA SUBSIDIARIA. En caso de que no prosperen las

pretensiones décima y décima primera principales, que como consecuencia
de la pretensión décima subsidiaria anterior se declare que el Concesionario
está obligado a restablecer el equilibrio económico del Otrosí No. 8 a favor de
la ANI.

DÉCIMA PRIMERA SUBSIDIARIA A LA SUBSIDIARIA. En caso de

que no prosperen las pretensiones décima y décima primera principales
ni las pretensiones décima subsidiaria ni décima primera subsidiaria,
que como consecuencia de la pretensión décima subsidiaria a la
subsidiaria anterior se declare que el Concesionario está obligado a
pagarle a la ANI los perjuicios causados a raíz del incumplimiento en la
entrega de las obras del Otrosí No. 8 según lo acordado.

C. PAGO OPEX DEL OTROSÍ No. 8

DÉCIMA SEGUNDA. Que se declare que de acuerdo con la cláusula cuarta del
Adicional No. 1, el pago de las labores de Operación y Mantenimiento (OPEX) del
Otrosí No. 8 remunera la ejecución de estas labores hasta el año 2020, año en que
al momento de la firma del Adicional se estimaba que se revertiría la Concesión.

DÉCIMA TERCERA. Que se declare que de acuerdo con la cláusula dieciséis del
Contrato, en el momento en el que el Concesionario obtenga el Ingreso Esperado
se hará la reversión de la Concesión.

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DÉCIMA CUARTA. Como consecuencia de la pretensión décima tercera anterior,

que se declare que la ANI sólo deberá pagar las vigencias futuras acordadas en la
cláusula cuarta del Adicional No. 1 destinadas a reconocer el OPEX del Otrosí No.
8, hasta la fecha en que se revierta la Concesión.

DÉCIMA CUARTA SUBISIDIARIA. Que en caso de que no prospere la

pretensión décima cuarta principal, se declare que el Concesionario está
obligado a ejecutar, conforme con el Contrato, fas labores de Operación y
Mantenimiento (OPEX) del Otrosí No. 8 hasta el año 2020.

D. OPEX DE LAS OBRAS DE LA CALZADA MIXTA NORTE DEL OTROSÍ No. 8

DÉCIMA QUINTA. Que se declare que en el Otrosí No. 8 las Partes pactaron que el
Concesionario debe hacer fa adecuación y construcción de fa calzada mixta norte
en una longitud de 5.615 metros.

DÉCIMA SEXTA. Que se declare que en el Otrosí No. 15 se acordó que la

remuneración al Concesionario por la Operación y Mantenimiento (OPEX) de la
adecuación y construcción de la calzada mixta norte, el Trayecto 11 y el Trayecto
12 contemplados en la cláusula 1 del Otrosí No. 8 es de CIENTO DIECIOCHO MIL
DOSCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES DIECIS~IS MIL CUARENTA Y CUATRO
PESOS (COP$118.228.016.044).

DÉCIMA SÉPTIMA. Que se declare que de acuerdo con la cláusula cuarta del
Adicional No. 1 el OPEX de las obras del Otrosí No. 8 a las que se refiere la
pretensión décima sexta anterior serán pagadas con las vigencias futuras previstas
en el CONPES 3632 de 2009 .

DECIMA OCTAVA. Que se declare que de acuerdo con la modificación de la

cláusula primera del Otrosí No. 23, la adecuación y construcción de la calzada
mixta norte a la que está obligado el Concesionario no tendrá una longitud de 5. 615
metros sino de 3.399 metros.

DÉCIMA NOVENA. Que se declare que a raíz de la modificación a la que se refiere

la pretensión décima octava anterior, la ANI debe pagar únicamente el OPEX de los
3.933 metros que tendrá fa calzada mixta norte, es decir 2.216 metros menos a lo
acordado en el Otrosí No. 8, el Otrosí No. 15 y el Adicional No. 1.

VIGÉSIMA. Que como consecuencia de la pretensión décima novena anterior, se

declare que el ajuste que hizo la ANI a fa cantidad pagada en la vigencia futura de
junio del 2013 destinada a reconocer el OPEX del Otrosí No. 8 es acorde con lo
pactado en el Contrato incluyendo sus modificaciones, adicionales y Otrosíes.

VIGÉSIMA SUBSIDIARIA. En caso de que no prospere la pretensión

vigésima anterior que el Tribunal determine fa metodología para descontar del
pago de las vigencias futuras contempladas en la cláusula 4 del Adicional No.
1 el valor de fas labores correspondientes al número de metros pagados en
exceso, es decir, el valor a descontar de los pagos al Concesionario por los
metros sobre los cuales el Concesionario no ejecutará las labores correlativas
a la remuneración que se pactó inicialmente por concepto de OPEX de la
calzada mixta norte.

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VIGÉSIMA PRIMERA. Que en caso de que prospere la pretensión v1ges1ma

anterior, que se declare que el Concesionario está obligado a restituir a la ANI el
valor de OPEX recibido por él al percibir los pagos a los que se refieren las
vigencias futuras de 2009 a 2011 correspondiente a los 2.216 metros excluidos
mediante el Otrosí No. 23.

E. ESTABILIZACIÓN ZONAS INESTABLES

VIGÉSIMA SEGUNDA. Que se declare que de acuerdo con los numerales 3.1.1 y
3. 1.2 del Apéndice No. 2 del Contrato, el Concesionario tiene la obligación de
estabilizar las zonas inestables y los taludes a lo largo del proyecto.

VIGÉSIMA TERCERA. Que se declare que el Concesionario ha incumplido el

Contrato toda vez que a la fecha no ha cumplido con su obligación de estabilización
de zonas inestables y taludes mencionada en la pretensión vigésima segunda
anterior e,nlos siguientes puntos del proyecto:

• PR29+300 al PR 29+600 (salida Melgar) sentido Girardot-Bogotá,

• PR34+800 al PR 35+ 100 sentido Bogotá - Girardot.
• PR40+500, PR 43+550 (Conexión vía existente en el inicio de la variante
Boquerón) al PR45+900 (Viaducto curva del policía) sentido Bogotá -
Girardot.
• Taludes de corte entre el PR45+400 al PR42+900,
• PR62+000,
• PR63+000,
• PR72+800,
• PR74+300,
• PR77+450 Talud Quintas de Usatama,
• PR79+200,
• PR79+800,
• PR83+000,
• PR83+200,
• PR84+950,
• PR85+200,
• PR85+500,
• PR87+100
• PR87+400
• PR110+890
• PR103+950
• PR0+600 al PR1 +200 de la variante de Fusagasugá sentido Girardot -
Bogotá.
• K23+300
• K20+030
• K99+240
• K98+800 al K99+250
• K99+210 al K99+280, K100+022 (no se han entrega
• PR 23+400 al PR23+600
• PR 15+250 (La Gran Curva)
• Y los demás puntos que se establezcan en el curso del presente proceso .
38
~~~~~~----=c=EN~T=Ro::'-.:".DE~A~R=Brr=R~~~E~Y
7CO~N~Cl~LI-AC~IÓ~N---C
7ÁM_A_R_A_D-EC_O_M_ER_C_IO_D_E-BO_G_O_TÁ-:--~~~~-
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F. OBRAS DE DRENAJE

VIGÉSIMA CUARTA. Que se declare que, de acuerdo con los numerales 3.1.1 y
3.1.2 del Apéndice No. 2 del Contrato, el Concesionario tiene la obligación de hacer
las obras de drenaje necesarias a lo largo del proyecto.

VIGÉSIMA QUINTA. Que se declare que el Concesionario ha incumplido el

Contrato toda vez que a la fecha no ha cumplido con su obligación de llevar a cabo
las obras de drenaje mencionadas en la pretensión vigésima cuarta anterior en los
siguientes puntos del proyecto:

• Subtrayecto 4A

• Subtrayecto 5A

• Subtrayecto 5C

• Subtrayecto 5E

• Subtrayecto 68

• Subtrayecto 782

• Subtrayecto 88

• Subtrayecto BD

• Subtrayecto 9A2

• Subtrayecto 9C

• Y los demás puntos que se demuestren en el proceso.

G. REVESTIMIENTO DE LOS NICHOS DE PARQUEO DEL TÚNEL DEL

SUMAPAZ

VIGÉSIMA SEXTA. Que se declare que el Concesionario tiene la obligación de

ejecutar las obras del Túnel del Sumapaz, lo cual incluye el revestimiento de los
nichos de parqueo y el revestimiento del Túnel Ventana, de acuerdo con las
especificaciones técnicas de los Apéndices 2 y 3 del Contrato y en general de
acuerdo con lo dispuesto en el Contrato.

VIGÉSIMA SÉPTIMA. Que se declare que el Concesionario incumplió su obligación

contractual a la que se refiere la pretensión vigésima sexta anterior.

VIGÉSIMA OCTAVA. Que se declare que, de acuerdo con lo establecido en la

cláusula dieciséis del Contrato, las obras a las que se refiere la pretensión vigésima
sexta anterior deben ser ejecutadas por el Concesionario a cambio de su derecho a
percibir el Ingreso Esperado.

VIGÉSIMA NOVENA. Que se declare que el Concesionario está obligado a

construir las obras de revestimiento de los nichos de parqueo en el Túnel del

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Sumapaz y el revestimiento del Túnel Ventana de acuerdo a las especificaciones

técnicas del Contrato.

H. SEPARADOR DEL TRAYECTO 4

TRIGÉSIMA. Que se declare que en el numeral 4.4. 1 del Apéndice 2 del Contrato
se pactó que el Concesionario está obligado a construir un separador New Jersey
en el Trayecto 4 del Proyecto Vial Bosa-Granada-Girardot con las características
que permitan que preste un servicio idóneo de acuerdo con los previsto en el
Contrato.

TRIGÉSIMA PRIMERA. Que se declare que de acuerdo con el Contrato, el

Concesionario está obligado a construir el separador New Jersey en el Trayecto 4
al que se refiere la pretensión trigésima a cambio de su derecho a percibir el
Ingreso Esperado.

TRIGÉSIMA SEGUNDA. Que se declare que el Concesionario incumplió la

obligación contractual a la que se refiere la pretensión trigésima primera anterior.

TRIGÉSIMA TERCERA. Que se declare que el Concesionario está obligado a

construir, a su costo, las obras a las que se refiera la pretensión trigésima.

TRIGÉSIMA TERCERA SUBSIDIARIA. En caso de que no prospere fa

pretensión trigésima tercera principal, que se declare que el Concesionario
está obligado a construir, a su costo, un separador central para el Trayecto 4
que garanticen los niveles de seguridad en la vía.

PRETENSIONES DE CONDENA.

Se solicita al Honorable Tribunal que como consecuencia de las declaraciones

pedidas en las anteriores pretensiones declarativas, profiera las siguientes
condenas:

PRIMERA. Que como consecuencia de la pretensión cuarta declarativa, se

condene al Concesionario a ejecutar las obras de construcción necesarias para la
variante "El Boquerón" en doble calzada entre el PR 43+550 y el PR 42+120 de
acuerdo con el numeral 4.8. 7 del Apéndice 2 de Contrato.

PRIMERA SUBSIDIARIA. En caso de que no proceda la pretensión de

condena anterior y como consecuéncia de la pretensión declarativa cuarta
subsidiaria, que se condene por la cuantía que se pruebe en este proceso al
Concesionario a restituir a la ANI la diferencia entre el valor de las obras que
debía ejecutar (variante El Boquerón) y las que realmente ejecutó (paso
urbano El Boquerón).

SEGUNDA. Que como consecuencia de la pretensión sexta declarativa se condene

por la cuantía que se pruebe en este proceso al Concesionario a pagarle a la ANI el
valor de los predios que tuvo que adquirir para la construcción de las obras
conocidas como "el paso urbano El Boquerón".

SEGUNDA SUBSIDIARIA. En caso de que no proceda la pretensión de

condena anterior, como consecuencia de la pretensión declarativa sexta
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subsidiaria que se condene al Concesionario a restituir a la ANI el mayor valor

que ésta tuvo que pagar por la diferencia que en su momento se presentó
entre el valor de las predios que debía pagar la ANI para la variante El
Boquerón y Jo que pagó por los predios necesarios para el paso urbano "El
Boquerón" incluyendo cualquier suma que la ANI haya pagado por intereses
para financiar la adquisición de estos predios.

TERCERA. Que como consecuencia de la pretensión declarativa décima primera,

se condene al Concesionario a pagar a la ANJ intereses moratorias a la tasa
establecida en la cláusula 66 del Contrato, sobre las sumas entregadas por la ANI
como remuneración de la obras del Otrosí No. 8 que no fueron entregadas en los
plazos contractualmente previstos.

TERCERA SUBSIDIARIA. En caso de que no prospere la pretensión de

condena tercera principal y como consecuencia de la pretensión declarativa
décima primera subsidiaria, que se condene al Concesionario a restablecer el
equilibrio económico del Otros/ No. 8, para lo cual deberá pagarle a la ANI la
diferencia entre el valor pagado por la ANI a raíz del Otrosí No. 15 y el valor
de dicha suma actualizada a la fecha a la TIR del 11% real pactada en el
modelo financiero del Otrosí No. 8.

TERCERA SUBSIDIAR/A A LA SUBSIDIARIA. En caso de no

proceder la primera pretensión tercera subsidiaria y como consecuencia
de la pretensión declarativa subsidiaria a la décima primera subsidiaria,
a
que se condene al Concesionario a pagarle la ANI el daño que esta
sufrió por no haber el Concesionario ejecutado a tiempo las obras del
Otrosí No. 8 de acuerdo con lo que se pruebe en el proceso.

CUARTA. Que como consecuencia de la pretensión declarativa décima cuarta

subsidiaria, se condene al Concesionario a ejecutar las labores de Operación y
Mantenimiento pactadas en el Adicional No. para las obras del Otrosí No. 8 hasta el
2020

QUINTA. Que como consecuencia de la pretensión declarativa vigésima primera,

se condene al Concesionario a pagarle a la ANI el OPEX pagado mediante las
vigencias futuras de 2009 a 2013 por las obras del carril mixto norte que fueron
excluidas mediante el Otrosí No. 23.

SEXTA. Que, como consecuencia de la pretensión declarativa vigésima tercera, se

condene al Concesionario a cumplir con su obligación de estabilización de zonas
inestables y taludes de acuerdo con los numerales 3.1.1 y 3.1.2 del Apéndice 2 del
Contrato.

SÉPTIMA. Que como consecuencia de la pretensión declarativa vigésima quinta, se

condene al Concesionario a cumplir con su obligación de obras de drenajes de
acuerdo con los numerales 3.1.1 y 3.1.2 del Apéndice 2 del Contrato.

OCTAVA. Que como consecuencia de la pretensión declarativa vigésima novena,

se condene al Concesionario a ejecutar las obras de construcción necesarias del
revestimiento de los nichos de parqueo y el revestimiento del Túnel Ventana de
acuerdo con el Apéndice 2 de Contrato.

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NOVENA. Que como consecuencia de la pretensión declarativa trigésima tercera,

que se condene al Concesionario a ejecutar las obras de construcción del numeral
4.4. 1 del Apéndice 2 del Contrato con relación al separador New Jersey del
Trayecto 4.

NOVENA SUBSIDIARIA. En caso de que no proceda la pretensión de

condena anterior y como consecuencia de la pretensión declarativa trigésima
tercera subsidiaria, que se condene al Concesionario a construir un separador
para el Trayecto 4 que garantice los niveles de seguridad en la vía de
acuerdo con el Contrato.

DÉCIMA. Que sobre cualquier condena que profiera el Honorable Tribunal, con
excepción de aquellas que reconozcan intereses a favor de la ANI, se le condene a
pagar intereses de mora a la tasa de interés más alta permitida por la Ley
colombiana, según lo previsto en el artículo 884 del Código de Comercio.

DÉCIMA SUBSIDIARIA. En caso de no condenar al Concesionario al pago

de los intereses de mora sobre la suma debida en los términos solicitados en
la pretensión de condena octava principal, que se le condene a pagar
intereses con base a lo previsto en el numeral octavo del artículo cuarto de la
Ley 80 de 1993.

DÉCIMA PRIMERA. Como consecuencia de la pretensión octava anterior, que se

liquiden los intereses que debe pagar el concesionario a la ANI hasta la fecha en
que se emita el laudo.

DÉCIMA SEGUNDA. Que se condene en costas y agencias en derecho a

la Contraparte."

4. LOS HECHOS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN

Los hechos que sustentan las pretensiones de la demanda de reconvención son

los especificados a folios 329 a 370 del Cuaderno Principal No. 4.

5. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN

Según se relató en el capítulo de antecedentes, la parte convocante y convocada

en reconvención dio oportuna contestación a la demanda de reconvención 108 ,
oponiéndose a las pretensiones, aceptando algunos hechos, admitiendo otros
como parcialmente ciertos y negando los restantes. Formuló excepciones frente a
cada una de las pretensiones de la demanda, las cuales se encuentran
especificadas en la contestación a la demanda de reconvención a folios 499 a 523
del Cuaderno Principal No. 4. Adicionalmente formuló la excepción genérica ~ la
Exceptio non Adimpleti Contractus respecto de la totalidad de las pretensiones 1 9 .

108
Folios 428 a 533 del Cuaderno Principal No. 4.
109
Folios 523 a 527 del Cuaderno Principal No. 4.
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111.PRESUPUESTOS PROCESALES Y FUNDAMENTOS DEL LAUDO

Síguese del recuento efectuado en los apartes precedentes que la relación

procesal existente en el caso presente se constituyó regularmente, que se
encuentran reunidos los presupuestos procesales, y que en el desenvolvimiento
de la misma no se configura defecto alguno que, por tener la trascendencia
legalmente requerida para invalidar en todo o en parte la actuación surtida y no
haberse saneado, imponga darle aplicación al Art. 145 del C de P.C. o al Art. 137
del Código General del Proceso, motivos estos por fuerza de los cuales hay lugar
a decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las sociedades
convocante y la entidad convocada, y para tal fin son conducentes las siguientes

CONSIDERACIONES

1. PRESUPUESTOS
PROCESALES
1.1. Capacidad de Parte.

Son partes en este proceso por una parte la Concesión Autopista Bogotá Girardot
S.A., sociedad debidamente constituida, la que ha comparecido al proceso por
conducto de su apoderado judicial debidamente constituido, y por la otra la
Agencia Nacional de Infraestructura, entidad pública, debidamente representada,
la que ha comparecido a través de varios apoderados, debidamente constituidos.

1.2. Demanda en forma.

Por lo que se refiere a la demanda en forma, el Tribunal encuentra que tanto la

demanda, como su reforma, e igualmente la demanda de reconvención reúnen los
requisitos legales.

1.3. Competencia del Tribunal Arbitral.

En relación con la competencia del Tribunal Arbitral se advierte que en la reforma

a la demanda arbitral la demandante formuló las siguientes pretensiones:

"QUINCUAGÉSIMA.DETERMINAR que la competencia para conocer de las

controversias que aquí se debaten recae única y exclusivamente en el Tribunal
de Arbitramento, como Juez Natural del CONTRA TO DE CONCESION.

"QUINCUAGÉSIMA PRIMERA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como

consecuencia de la anterior pretensión, que la Superintendencia de Puertos y
Transportes no es competente para conocer de las controversias contractuales
sometidas al conocimiento exclusivo del presente Tribunal de Arbitramento."

43
~~~~~~-C~ENT-=-RO~D~E-AR~B-ITRAJ~E-Y-CO-N-CI-LIA-C~IÓ~N--~CÁ~M-ARA~D-EC_O_M-ER-C-10-D-EB-O-GO-T~Á~~~~~
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Por su parte la convocada en la contestación a la reforma a la demanda, formuló

como excepción a la pretensión quincuagésima el hecho de que "muchas de las
pretensiones en esta demanda escapan a la competencia del Tribunal de
arbitramento por expresa disposición de la cláusula 60.5 (cláusula arbitral) del
Contrato de Concesión. Entre otras, las pretensiones relacionadas con las
disminuciones de remuneración no pueden ser conocidas por el Tribunal".
Igualmente se opuso a la pretensión quincuagésima primera señalando que "Esta
pretensión es improcedente por cuanto la anterior pretensión también Jo es, y
además porque el Tribunal no tiene competencia para pronunciarse sobre las
facultades y funciones de la Superintendencia de Puertos y Transportes."

1.3.1. Posición de la demandada

La demandada señala que "conforme a los términos de la Cláusula 60.5.6 del

Contrato de Concesión GG-040-2004 el Honorable Tribunal no tiene competencia
para pronunciarse sobre las controversias relacionadas con la aplicación de las
disminuciones a la remuneración del Concesionario, exclusión de competencia
que se consagró de forma diáfana en la cláusula de arbitramento del contrato". A
tal efecto señala que al resolver el recurso de reposición contra el auto No 23 del
30 de mayo de 2014, por medio del cual el Tribunal, señaló que para determinar
su competencia era menester realizar una interpretación del contrato, lo que no
era dable abordar en el auto de competencia, y que lo haría en el laudo que le
ponga fin al proceso.

Advierte que la falta de competencia se debe predicar de las pretensiones 3, 4, 5,

6, 7, 8, 14, 15, 16, 17, 18 y 19, por lo que insiste al H. Tribunal que al término del
proceso y después de evacuadas todas las pruebas, en el laudo que le ponga fin
al proceso decline su competencia para conocer asuntos controversiales
relacionados con la aplicación de las disminuciones a la remuneración del
concesionario, porque no hay duda alguna de que estos temas fueron
expresamente excluidos de la competencia arbitral.

1.3.2. Posición de la demandante

Señala la demandante que el Tribunal determinó que tiene facultad para conocer
la totalidad de las controversias surgidas del contrato. Agrega que el artículo 5 de
la Ley 1563 de 2012 establece que "la inexistencia, ineficacia o invalidez del
contrato no afecta la cláusula compromisoria.". Por lo tanto, el Tribunal es
competente para conocer las controversias que surgen del contrato, debido a que
ninguna cláusula del contrato puede afectar el pacto arbitral.

Expresa que en los procesos arbitrales las excepciones que se pueden proponer
son de mérito y, a todas luces, la excepción que aquí propone el demandado es
previa. Asimismo, el artículo 102 del Código General del Proceso establece que

44
~~~~~~~c=ENT~RO~D=E~A=RB=ITRAJ:=:-::E~Y~CO~N~C~ILl~AC~IÓ~N--~CÁ~M~A~RA~D~E~CO-M-ER_C_IO-D-EB_O_G_OT~Á~~~~~
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"los hechos que configuran excepciones previas no podrán ser alegados como
causal de nulidad por el demandante, ni por el demandado que tuvo oportunidad
de proponer dichas excepciones." En ese sentido, es evidente que ya se agotó la
etapa procesal en la cual el demanqado puede alegar una excepción previa.

Expresa que si bien la entidad estatal tiene unas competencias delimitadas en la

ley, también se establece que la terna arbitral está facultada para dirimir cualquier
tipo de controversia relacionada con la ejecución del contrato, cumpliendo pues
funciones jurisdiccionales, en las cuales no puede un funcionario de carácter
administrativo irrumpir. Agrega que es el Tribunal el facultado para decidir sobre la
totalidad de las controversias que surjan del contrato.

1.3.3. Concepto del Ministerio Público

El señor Agente del Ministerio Público en su concepto final se refiere a la

competencia del Tribunal y establece lo siguiente:

"Ahora bien, aplicando las anteriores consideraciones jurídicas al caso bajo

examen, se encuentra que en la Cláusula 60.5 del contrato de concesión,
ubicada dentro del acápite denominado "Solución de Controversias", las partes
acordaron la suscripción del pacto arbitral en los siguientes términos: "cualquier
divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución,
o liquidación de este Contrato, que no sea posible solucionar amigablemente o
a través del Amigable Componedor o para la cual este Contrato no prevea
mecanismos de solución distintos, será dirimida por un Tribunal de
Arbitramento de conformidad con las reglas que adelante se establecen ( ...).
No obstante, de manera posterior, en el numeral 60.5.6 de la cláusula 60, el
INCO y CABG acordaron limitar esa amplia competencia entregada al Tribunal
de Arbitramento y excluyeron del conocimiento de los árbitros, de manera
expresa y diáfana, los temas relacionados con la aplicación y los efectos de las
cláusulas excepcionales que puede utilizar la entidad estatal para el
cumplimiento de objeto contractual y las controversias relacionadas con la
aplicación de las disminuciones a la remuneración del Concesionario
establecidas en el contrato.

"60.5.6 La aplicación y los efectos de las cláusulas de caducidad, terminación

unilateral, interpretación unilateral y modificación unilateral, no podrán ser
sometidas a arbitramento. Tampoco se someterá a arbitramento las
controversias sobre la aplicación de las disminuciones a la remuneración
del Concesionario establecidas en este contrato".

De la lectura de la precitada disposición contractual, deviene palmario que los

extremos contratantes, en ejercicio del principio de voluntariedad acordaron
excluir de la competencia del Tribunal de Arbitramento las controversias
suscitadas por la aplicación de las disminuciones de ingreso que se incluyeron
en la cláusula 29 del contrato de concesión. Para este Despacho, la voluntad
de las partes fue clara al diferir a los árbitros la solución de las controversias
45
7co=N=c~ILl
~~~~~~--:C~ENT=-=-Ro=-=DE~A~R=arr=R~~=E~Y 7AC~IÓLN~-~CÁ
7 M~A~RA-:--:-D~EC~0
7M~ER~C~IO_D_E_BO_G_O_TÁ,--~~~~-
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que surjan con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación del contrato,

como lo fue también al momento de excluir, sin lugar a confusiones, las
diferencias suscitadas con ocasión de la aplicación de las disminuciones de
ingreso. En consecuencia, el Tribunal de Arbitramento que nos convoca carece
de competencia para pronunciarse sobre las pretensiones incoadas por la
convocante CABG comoquiera que por la expresión de la voluntad de las
partes, en ejercicio de su autonomía negocia/ apoyada en el principio de la
autonomía de la voluntad, este asunto no se encuentra sometido a su decisión.

( ...)

Mención adicional merece el hecho que con las pretensiones se ataca

sustancialmente la presunción de legalidad de los actos administrativos que
declararon las disminuciones de ingreso, o por lo menos se pretende su
desconocimiento por una presunta violación al derecho al debido proceso de
CABG por cuanto no se dio aplicación al mecanismo de amigable composición
acordado en el contrato para la aplicación de las disminuciones de
remuneración efectuadas, y recordemos que la facultad de declarar la
ilegalidad de un acto administrativo escapa al control arbitral comoquiera que
se encuentra reservada a la jurisdicción contencioso administrativa, "sin
perjuicio de los pronunciamientos sobre la validez y efectos de las decisiones
de naturaleza contractual ajenas al ejercicio de los poderes excepcionales
atribuidos a la entidad estata/" 110•

( ...)

En conclusión, el presente Tribunal de arbitramento no se encuentra habilitado

para decidir en Derecho sobre las pretensiones Tercera, Cuarta, Quinta, Sexta
y Séptima por cuanto las partes excluyeron la resolución de las diferencias
surgidas por la aplicación de las disminuciones a la remuneración del
concesionario del ámbito de su competencia, tema sobre el cual precisamente
versan las peticiones mencionadas y constituyen objeto de la litis, por lo cual la
excepción denominada falta de competencia propuesta por la AN/ se encuentra
llamada a prosperar."

En relación con las pretensiones novena y décima de la demanda principal, el

señor Agente del Ministerio Público concluyó que en tanto las mismas versan
"sobre la aplicación de las disminuciones de ingreso una vez suscrito el acuerdo
conciliatorio", el Tribunal carece de competencia para conocer sobre estas
pretensiones por los argumentos ya expuestos.

En el mismo sentido respecto a las pretensiones décimo cuarta, décimo quinta,

décimo sexta, décimo séptima, décimo octava, décimo novena y consecuenciales
a la pretensión cuarta, el señor Agente del Ministerio Público considera que las
controversias planteadas en dichas pretensiones se suscitaron con ocasión de la

110 COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección B.
Sentencia di 20 de febrero de 2014. Exp.: 41064. C.P.: Stella Conto Díaz del Castillo.
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aplicación de disminución de la remuneración del concesionario, evento que se

encuentra expresamente excluido de la competencia arbitral.

Respecto de la pretensión décimo ~egunda el señor Agente del Ministerio Público

concluye en su concepto final que el Tribunal de Arbitramento no es competente
por las siguientes razones:

"En lo tocante con pretensión décimo segunda (. ..)

No obstante Jo anterior, para este Agente del Ministerio Público es relevante

exponer una breve disertación sobre la falta de competencia del H. Tribunal
que recae sobre esta pretensión comoquiera que versa sobre el presunto
incumplimiento de obligaciones claras, expresas y exigibles, derivadas de un
acuerdo conciliatorio aprobado el H. Tribunal, por Jo que se trata de un título
que presta mérito ejecutivo y la competencia para conocer de su ejecución
escapa a la órbita arbitral. Al respecto, el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012
dispuso que "Si las partes llegaren a una conciliación, el tribunal la aprobará
mediante auto que hace tránsito a cosa juzgada y que, en caso de contener
una obligación expresa, clara y exigible, prestará mérito ejecutivo".

La H. Corte Constitucional ha manifestado en algunos pronunciamiento que los

árbitros no cuentan con la competencia para conocer los asuntos de ejecución
que se soportan en la existencia de títulos ejecutivos porque aunque el
arbitramento inviste de jurisdicción a los particulares, éstos no cuentan con el
poder de coacción propio del aparto judicial del Estado. Consideró esta
Corporación que:

7. Según el artículo 116 de la CP., la ley puede transitoriamente atribuir la

función jurisdiccional a particulares que obren como árbitros o conciliadores. En
el Estado social de derecho, los particulares colaboran de variadas maneras en
el desarrollo de las funciones y fines estatales. Dicha colaboración, en el
ámbito jurisdiccional, no obstante, tiene carácter transitorio y excepcional. En
primer término, la conciliación y el arbitraje sólo pueden tener por objeto
asuntos que por su naturaleza sean susceptibles de dicho trámite, y es
evidente que no todos lo son. En segundo término, la paz y el orden público, se
ponen en peligro si a los particulares, así obren como conciliadores o árbitros,
se les atribuye directamente la facultad de disponer del poder coactivo. No es
concebible que el ejercicio de la jurisdicción, como función estatal, se desplace
de manera permanente y general a los árbitros y conciliadores ( CP art 113).
Tampoco resulta admisible ampliar la materia arbitrable a asuntos que
trascienden la capacidad de disposición de las partes y respecto de los cuales
no sea posible habilitación alguna.

No todo asunto de competencia de los jueces ordinarios, en consecuencia,

puede ser trasladado a la justicia arbitral. Entre las materias vedadas a los
árbitros y conciliadores, por las razones anotadas, se encuentra el
conocimiento de las pretensiones ejecutivas. La existencia de un título
ejecutivo con base en el cual se formula la demanda, así posteriormente se
presenten excepciones y se deba decidir sobre éstas, coloca la controversia en
47
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un momento posterior al de la mera configuración del derecho. Lo que se busca

a través de la acción ejecutiva es la intervención del Estado con miras no a
zanjar una disputa, sino a hacer efectivo un derecho sobre cuya existencia el
demandante no ha menester reconocimiento distinto al de la verificación del
título que, en los términos de la· ley, le sirve de suficiente causa y prueba. De
otro lado, la ejecución está íntimamente ligada al uso de la fuerza pública
que, por las razones anotadas, ni la ley ni el pacto pueden transferir a los
árbitros o conciliadores.

(. ..) La ausencia de poder coactivo de los árbitros, lo corrobora la disposición

del D.2279 de 1989, que somete a la justicia ordinaria lo relativo a la ejecución
del laudo, de conformidad con las reglas generales (/bid, art. 40, parágrafo). Si
en verdad dispusieran de este poder los árbitros, la norma sobraría. Idéntica
conclusión cabe extraer del inciso 2o del artículo 1o del decreto 2279 de 1989,
modificado por el artículo 96 de la ley 23 de 1989, que en punto al arbitramento
sobre el contrato de arrendamiento, establece que "los aspectos de ejecución
que demanden las condenas en los laudos deberán tramitarse ante la
jurisdicción ordinaria 111."

1.3.4. Consideraciones del Tribunal

Teniendo en cuenta los pedimentos formulados por la parte convocante en

relación con las denominadas disminuciones de la remuneración, así como las
excepciones planteadas por la entidad pública demandada sobre este asunto en
particular, es determinante para el Tribunal abordar en principio la "cuestión de
competencia" 112 que frente a esta materia se ha suscitado, lo cual permitirá
establecer si hay o no lugar a resolver de fondo las respectivas pretensiones
declarativas y consecuenciales.

La competencia arbitral refiere al imperio o jurisdicción que de manera

convencional otorgan las partes a un árbitro o tribunal de arbitraje, razón por la
cual se ha considerado que se trata de una competencia de atribución113, habida
cuenta que " ... no viene predeterminada prima facie por la ley, como ocurre con el
Juez del Estado, sino por la voluntad de las partes" 114 •

Ciertamente, son las partes contratantes quienes tienen la capacidad de someter a

arbitraje las controversias que lleguen a generarse en el marco de su relación
contractual, voluntad que se concreta mediante la suscripción de un pacto o

111
COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia T-057 del 20 de febrero de 1995. M.P. Eduardo Cifuntes
Miuñoz
112
"Llamamos cuestión de competencia, tratándose de los árbitros, a todo problema que se suscite en orden a
la extensión de sus poderes. Cada vez que se ponga en duda, no ya la jurisdicción del tribunal arbitral, sino su
competencia, la medida o amplitud de sus poderes, se plantea una cuestión de competencia." (AYLWIN
AZÓCAR, Patricio: El Juicio Arbitral, 6ª edición, La Ley- Thomas Reuters, Santiago de Chile, 2014, pp. 443)
113
MERINO MERCHÁN, José F. CHILLÓN MEDINA, José Ma: Tratado de Derecho Arbitral, 3ª edición,
Thomson - Civitas, Navarra, 2006, pp. 548.
114
Ibídem .
.1
( 48
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convenio arbitral que contiene y expresa su deseo de someter a la decisión de un

Tribunal de Arbitraje las diferencias presentes o futuras que tuvieren origen en la
celebración, desarrollo o fenecimiento de su negocio jurídico.

El arbitramento tiene lugar, entonces, " ... cuando las partes optan voluntariamente
por este particular cauce de resolución de controversias" 115 , renunciando de esta
forma a la jurisdicción del Estado representada en el juez ordinario. Esta decisión
se contempla en el respectivo pacto arbitral, por el cual las partes acuerdan
someter sus diferencias al arbitraje para que éstas sean dirimidas de manera
definitiva por uno o más árbitros, según corresponda.

El convenio arbitral se erige en estos términos como institución primordial en

materia de arbitraje, pues, sea a título de compromiso o de cláusula
compromisoria116 , constituye el origen de la competencia jurisdiccional de los
árbitros que de manera temporal les atribuyen las partes, quienes de esta forma
se obligan a someter la respectiva controversia al conocimiento de la justicia
arbitral y a cumplir o acatar la decisión que al respecto llegue a proferirse.

Entendiendo que la habilitación de la justicia arbitral está dada por la suscripción

del pacto arbitral, debe ser éste el punto de partida de todo estudio encaminado a
determinar el alcance de la competencia de los árbitros en relación con un caso
concreto, toda vez que es allí donde se definen las condiciones que regirán el
respectivo tribunal, así como los asuntos que serán materia arbitrable de
conformidad con la Constitución Política y la Ley. En palabras del H. Consejo de
Estado, "... el primer elemento que debe valorarse para establecer la sujeción de
la decisión arbitral al ámbito de su competencia es el pacto arbitral, que puede

115
CHOCRÓN GIRÁLDEZ, Ana María: Los Principios Procesales en el Arbitraje, J.M. Bosch Editor, Zaragoza,
2000, pp. 67.
116
"1.3 El pacto arbitral puede revestir una de las dos modalidades, la cláusula compromisoria o el
compromiso.
"Mediante la cláusula compromisoria las partes acuerdan solucionar total o parcialmente eventuales
diferencias que puedan suscitarse en relación con un contrato que hubieren celebrado. En este caso defiereñ
en el proceso arbitral la solución de un litigio que llegare a surgir entre ellos (inciso 2° articulo 2° Decreto 2279
de 1989).
"La cláusula compromisoria tiene su fuente jurídica en un contrato con la finalidad de procurar solucionar
eventuales litigios entre las partes que lo celebran. De consiguiente, no podrán someterse a la decisión de
árbitros asuntos que no tengan vinculación alguna con dicho contrato. Esto quiere decir, que la cláusula
compromisoria debe haberse pactado previamente a cualquier conflicto que surja entre los suscribientes del
contrato que le da origen ya sea en el mismo contrato, ya en acto separado en el que se designen las partes y
se determine el contrato.
"Cuando en la cláusula compromisoria no se delimita su ámbito, es decir, no se precisa los litigios eventuales
que se sometan a ella, debe entenderse que esta se extiende a cualquier conflicto que directa o
indirectamente tenga relación con el contrato que le sirvió de fuente.
"1.4. Por su parte, el compromiso se pacta con ocasión de un conflicto surgido entre dos o más personas sin
importar que esto ocurra antes o después de iniciado el proceso judicial (inciso 3º artículo 2º del Decreto 2279
de 1989). Ello equivale a decir que se requiere la existencia de un litigio determinado, relacionado o no con un
vínculo contractual, y que desde luego no es potencial o eventual, a diferencia de lo que ocurre en el caso de
la cláusula compromisoria, en la que se pacta acogerse a todo un procedimiento para la solución de un litigio
eventual surgido de un contrato celebrado." {Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto
No. 838 de veinticuatro (24) de junio de 1995, C.P. Roberto Suárez Franco)
49
~~~~~~~-c=E~NT=R~O~D~E~A~RB~rr~RAJ~E-Y-CO_N_C-IL-IA-C~IÓ_N
___7 M_A_RA~D-E-CO_M_E_R-CI_O_D_E_BO_G_O_TÁ-,-~~~~~
CÁ
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estar contenido en una cláusula compromisoria o en un compromiso, ya que del

mismo se deriva la voluntad de las partes de someter sus diferencias a la decisión
de un Tribunal de Arbitramento, como también la materia respecto de la cual ha de
darse el pronunciamiento" 117 -subr~ya el Tribunal-.

En el sub judice, las partes suscribieron pacto arbitral a manera de cláusula

compromisoria en la cláusula 60.5 del contrato de concesión No. GG-040-2004,
estipulación en la cual acordaron expresamente que las divergencias que llegaren
a surgir con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación de su relación
contractual, que no pudieran resolverse amigablemente o a través de un amigable
componedor o para las que no se estableciera un mecanismo de solución distinto,
éstas serían sometidas a la decisión de un Tribunal de Arbitramento.

A renglón seguido, se definieron las pautas o condiciones a las que estaría sujeto
el respectivo Tribunal, precisándose explícitamente que no sería objeto de
conocimiento y decisión de los árbitros lo atinente a la aplicación y los efectos de
las cláusulas exorbitantes de caducidad, terminación, interpretación y modificación
unilaterales, así como las controversias referidas a la aplicación de las
denominadas disminuciones a la remuneración contempladas en el texto
contractual. En la referida cláusula 60.5 se estipuló lo siguiente:

"60.5. Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la
celebración, ejecución o liquidación de este Contrato, que no sea posible
solucionar amigablemente o a través del Amigable Componedor o para la cual
este Contrato no prevea mecanismos de solución distintos, será dirimida por un
Tribunal de Arbitramento de conformidad con las reglas que adelante se
establecen. En caso de discrepancias entre las partes sobre si un determinado
asunto deba ser sometido a amigable composición por el Amigable
Componedor, o a Tribunal de Arbitramento, será el /NCO quien decidirá el
punto.

"60.5. 1. El arbitraje será institucional.

"60.5.2. Las partes acuerdan designar para el efecto al Centro de Arbitraje y

Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá.

"60.5.3. El Tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros, escogidos de común
acuerdo por las partes. En caso de desacuerdo serán designados por la
Cámara de Comercio de Bogotá.

"60.5.4. Los árbitros decidirán en derecho.

"60.5.5. [Modificado por el Otrosí No. 20 de diez (10) de febrero de 2001] El

Tribunal se regirá por lo previsto en esta cláusula y por las disposiciones del
Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991, la Ley 446 de

117
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de dos (2) de mayo
de 2002, Exp. 20.472, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.
50
~~~~~~--:c=ENT==-Ro-=--::-:DE~A~R~BIT~RAJ---E-Y-CO~N-C-ILI-AC-ló'N---C
7ÁM_A_RA~D-EC_O_M_E-RC-IO_D_E-BO_G_O_TÁ---~~~~-
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1998, el Decreto 1818 de 1989 (sic) y por las demás normas que lo adicionen,
modifiquen o reemplacen; con excepción de lo atinente a la fijación de los
honorarios del Tribunal que se regulará por Joprevisto en el numeral 60.5.9 de
la presente cláusula.

"60.5.6. La aplicación y los efectos de las cláusulas de caducidad, terminación

unilateral, interpretación unilateral y modificación unilateral, no podrán ser
sometidas a arbitramento. Tampoco se someterá a arbitramento las
controversias sobre la aplicación de las disminuciones a la remuneración
del Concesionario establecidas en este Contrato.

"60.5.7. Los gastos que ocasione la intervención del Tribunal de Arbitramento

serán cubiertos de conformidad con las normas aplicables.

"60.5.8. La intervención del Amigable Componedor o del Tribunal de

Arbitramento, no suspenderá la ejecución del Contrato, salvo aquellos aspectos
cuya ejecución dependa necesariamente de la solución de la controversia. ( ...)"
-Subraya y negrita del Tribunal-

La cláusula compromisoria así concebida por las partes es la que habilita la

competencia jurisdiccional de este Tribunal de Justicia. Ahora, revisando su
contenido, se destacan dos aspectos allí contemplados que tienen relevancia
frente al sub lite, a saber:

En primer lugar, se trata de las etapas previas contempladas por las partes como
condicionamiento para acudir a la justicia arbitral, conforme a lo cual, las partes
someterían a arbitraje las divergencias relacionadas con la celebración, ejecución
o liquidación del contrato que no fuere posible solucionar amigablemente o a
través del mecanismo de la amigable composición o para las que no se hubiere
previsto un mecanismo de solución diferente.

Pudiera entenderse de esta forma que, previo a comparecer ante la justicia

arbitral, las partes debían agotar inexcusablemente una etapa de acercamiento
directo a fin de solucionar amigablemente sus diferencias. Sin embargo, debe
considerarse que si bien es cierto que los contratantes -en el libre ejercicio de su
voluntad- tienen la capacidad de contemplar estos espacios y adelantar las etapas
que consideren prudentes antes de acudir a la justicia arbitral, es menester
señalar que dichas previsiones no constituyen de manera alguna requisitos de
procedibilidad, lo cual implica que su agotamiento o cumplimiento queda sujeto
únicamente a la voluntad de las partes, pero de manera alguna será considerado
como conditio sine qua non para constituir el respectivo tribunal de arbitraje.

El H. Consejo de Estado se ha pronunciado sobre esta especial circunstancia,

determinando de manera diáfana que las etapas o espacios que las partes
contemplen como previas al arbitraje, pese a que puedan convenirse e incluso
practicarse, no tienen la naturaleza procesal de un requisito de procedibilidad y,

51
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por ende, no limitan de manera alguna la posibilidad que tienen las partes de
comparecer directamente al arbitraje. Esta Alta Corporación ha dicho que:

"Las previsiones contractuales que se pacten como requisito previo para la

convocatoria de los árbitros no constituyen presupuestos de procedibi/idad
para acceder a la justicia arbitral y por lo mismo su omisión no entraña
consecuencia alguna en el ámbito procesal ni configura nulidad alguna en
cuanto a la validez de la constitución del tribunal de arbitramento. (. ..)

"En tal virtud los trámites pactados por las partes como requisito previo para
acudir al Tribunal de Arbitramento no pueden convertirse en requisitos de
procedibilidad para acudir a la justicia arbitral, ni pueden afectar la validez de
sus decisiones, toda vez que ello entrañarla una vulneración al derecho
fundamental de acceso a la administración de Justicia, consagrado en el
artículo 229 superior. Además, tales estipulaciones no pueden generar efectos
procesales para los árbitros, ante quienes una de las partes acude en la
búsqueda de la solución de una controversia, por cuanto la autonomía privada
encuentra sus precisos límites en la Constitución y en la Ley que garantizan el
ejercicio y goce de dicho derecho." 118 -Negrilla del original subraya del
Tribunal-

Así las cosas, considerando que en el contrato de marras las partes acordaron la
posibilidad de surtir unas etapas de acercamiento directo o amigable previo a
constituir un tribunal arbitral, hay que advertir -según lo expuesto en el
razonamiento precedente- que éstas no tienen la virtualidad para considerarse e
imponerse como requisitos de procedibilidad y, por ende, las partes están
habilitadas para concurrir directamente a la justicia arbitral de ser esta su voluntad.

Ligado a lo anterior, toma importancia en este punto la manifestación hecha por la

entidad pública convocada mediante comunicación de diez (10) de mayo de 2010,
a través de la cual puso de presente ante la concesionaria que el INCO no podía
aplicar la amigable composición para la solución de sus conflictos, destacando en
consecuencia que el contrato contemplaba la posibilidad de acudir al arbitraje para
resolver las diferencias a que hubiera lugar, sin perjuicio de que las partes
pudieran solucionar directamente sus controversias. Se expresó en el oficio en
mención lo siguiente:

"Atentamente me permito remitirle el concepto jurídico del Dr. Pedro Felipe

Gutiérrez Sierra Abogado Externo de la Entidad, en el cual, luego de analizar el
tema de la Amigable Composición establecida en el Contrato se concluye que:

"En atención a que el Instituto Nacional de Concesiones no puede aplicar la

amigable composición para la solución de conflictos, el contrato de concesión
prevé cláusula compromisoria en el que se establece otro mecanismo, el

118
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de diez (10) de
junio de 2009, Exp. 25.288, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
52
7CO=N~C~ILl
~~~~~~--:c=ENT==R~O~DE~A~R~BITR=-:-~~E7.Y 7AC~IÓLN~-~CA
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arbitramiento, sin desconocer que las partes pueden directamente solucionar

sus controversias (Subrayado fuera de texto)

"Teniendo en cuenta que dentro del desarrollo contractual se han presentado

asuntos objeto de controversia y ante la circunstancia de no poder aplicar la
figura del Amigable Componedor establecida en el Contrato de Concesión, el
deseo del Instituto en primera instancia, es tratar de solucionar los temas de
manera directa.

"Para lo anterior, proponemos al Concesionario la discusión directa de los

asuntos que tenemos pendientes mediante mesas de trabajo en compañía de
la lnteNentoría del proyecto, para lo cual hemos solicitado al Dr. Pedro Felipe
Gutiérrez que estudie los antecedentes y coordine con ustedes, bajo la
supeNisión del INCO, el procedimiento y la logística para conseguir un arreglo
directo. "119

La posición adoptada por la entidad pública convocada en los citados términos da

cuenta que -en su sentir- no era posible acudir a la amigable composición para
dirimir las controversias que llegaren a tener los contratantes y para las cuales se
hubiere 'pactado este mecanismo alternativo de solución de conflictos, destacando
en todo caso que, tras haberse suscrito pacto arbitral, los contratantes tenían la
posibilidad de someter directamente sus diferencias a un tribunal de arbitraje.

En estos términos, todas las controversias que pudieren suscitarse entre los
contratantes referidas a la celebración, ejecución o liquidación de la relación
contractual, para cuya solución se hubiere contemplado el mecanismo de la
amigable composición, podrían ser sometidas directamente a la justicia arbitral, ya
fuera por la imposibilidad que manifestó expresamente la entidad pública para
acudir a este mecanismo alternativo de solución de conflictos o por la sola
voluntad de las partes de no agotar estas etapas previas y comparecer de una vez
ante los árbitros.

En otras palabras, las controversias que de conformidad con lo estipulado por la

cláusula 60.1 del contrato12º, serían resueltas en principio por el mecanismo de la
amigable composición, podían ser sometidas por las partes de manera directa al
conocimiento y decisión de un tribunal de arbitraje, según lo contemplado al
respecto en la cláusula 60.5 antes citada, salvo lo relacionado específicamente
con la aplicación de las denominadas disminuciones a la remuneración, cuya
decisión fue excluida de la justicia arbitral y, por tanto, las respectivas

119
Cuaderno de Pruebas No. 5 - Folio 000188 (Expediente del primer Tribunal convocado por la CABG vs.
INCO).
°
12
Cláusula 60.1, contrato de concesión No. GG-040-2004: "Sin perjuicio de lo previsto en la CLAUSULA 54,
CLAUSULA 55, CLAUSULA 56, CLAUSULA 57 de este Contrato, cualquier diferencia relacionada con la
ejecución de este Contrato, asociada a aspectos técnicos de ingeniería, o a aspectos financieros y/o
contables, y -en cualquier caso cuando lo prevea de manera expresa este Contrato-, será resuelta a través
del mecanismo de la amigable composición, de acuerdo con los procedimientos establecidos en la Ley 446 de
1998, el Decreto 1818 de 1998, o las normas que los reemplacen, modifiquen o adicionen, por el Amigable
Componedor. (. ..)"
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controversias que al respecto llegaren a suscitarse tendrían que tramitarse ante la

jurisdicción del Estado.

Es aquí donde adquiere importanci?i el segundo aspecto a destacar del contenido

de la cláusula compromisoria, el cual concierne al alcance de la competencia
ratione materiae que los contratantes convinieron en el marco de la misma. Como
se dijo antes, las partes acordaron que someterían al conocimiento y decisión de
los árbitros las distintas controversias que llegaren a suscitarse con ocasión de la
celebración, ejecución y liquidación del contrato de concesión.

Fue amplia la competencia atribuida en estos términos a la justicia arbitral, más

aún si se recuerda que la estipulación de etapas o espacios previos de
acercamiento directo o solución amigable no limitaba la posibilidad que tenían .las
partes de acudir directamente al arbitraje para que fuera un tribunal arbitral el que
resolviera sus diferencias. La competenda así definida por los contratantes
concierne, entonces, al conocimiento de las diferentes vicisitudes que llegaren a
presentarse con ocasión de la celebración, ejecución y liquidación del contrato.

Sin embargo, en el libre ejercicio de su voluntad, las. partes se encargaron de

precisar que la justicia arbitral no conocería de dos asuntos en particular: de un
lado, sobre la aplicación y los efectos de las cláusulas exorbitantes de caducidad,
terminación, interpretación y modificación unilaterales y, por otra parte, de la
aplicación de las disminuciones a la remuneración que fueron estipuladas en el
marco de la relación contractual.

Este aspecto específico denota marcada importancia para el caso concreto, pues,
de acuerdo con lo señalado supra, son las partes contratantes quienes tienen la
capacidad de someter a arbitraje las controversias que lleguen a generarse en el
marco de su relación contractual, premisa que implica, a su vez, que son ellas
mismas quienes pueden excluir del conocimiento de la justicia arbitral una o varias
materias sobre las cuales el Tribunal no podrá realizar estudio alguno y tampoco
adoptar una decisión de fondo al carecer de competencia para tal efecto.

De esta forma, si al suscribir el pacto arbitral contenido en el contrato de

concesión No. GG-040-2004, los contratantes decidieron no someter ciertos
asuntos al conocimiento y decisión del Tribunal de Arbitraje, dicha voluntad debe
ser respetada a cabalidad, como quiera que son las partes las que invisten
temporalmente a los árbitros de poderes jurisdiccionales y, por ende, son ellas
quienes pueden también definir su marco de acción o competencia 121 .

Se trata, entonces, de atender en este sentido la expresión de voluntad de las

partes revelada en la cláusula compromisoria, más aún cuando al redactar su
contenido se tomaron el tiempo para acordar que algunas materias se excluirían

121
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de
primero (1°) de julio de 2015, Exp. 53.181, C.P. Oiga Mélida Valle De De la Hoz (E).
54
----------------=:CE~NT=R~O~D~EA~R~Bl~TRAJ
___E_Y-CO~N-CI-LI-AC~IÓ~N---CÁ~M-A_RA_D_E_C-OM_E_R-CIO_D_E_B-OG_O_TÁ-.----------
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de la competencia de la justicia arbitral, estipulando así una clara limitante al poder

jurisdiccional de los árbitros, quienes estarán por ello inhabilitados para analizar y
resolver estos asuntos en específico.

El H. Consejo de Estado se ha 'pronunciado sobre este asunto en concreto,

destacando al respecto que la autonomía de la voluntad de los contratantes se
refleja en el contenido del convenio arbitral, el cual constituye el medio propicio
para definir la materia arbitrable correspondiente. En su sentir, debe estipularse en
el compromiso o en la cláusula compromisoria si la competencia que se atribuye a
los árbitros concierne a todas y cada una de las vicisitudes que puedan tener lugar
con ocasión de la celebración, ejecución, terminación o liquidación del contrato o
si, por el contrario, dicha habilitación comprende solo algunos asuntos en
particular, caso en el cual deberá precisarse cuáles son esas materias que se
someterán a arbitraje o cuáles serán excluidas del conocimiento y decisión del
Tribunal. En palabras de esta Alta Corporación se tiene lo siguiente:

"En caso de que se acoja la opción arbitral, es necesario que el contrato defina
cuáles controversias se someterán a este mecanismo judicial extraordinario,
pudiendo las partes escoger entre llevar a esa instancia todas las controversias
que surian del contrato, o sólo algunas de ellas, en cuyo caso subsistirían las
dos iurisdicciones, una para unas materias y otra para las demás. Esta
segunda alternativa refleja, con más claridad, la amplia posibilidad de acción
que tiene la autonomía de la voluntad en relación con la justicia arbitral,
considerada al momento del pacto.

"Vale la pena aclarar, no obstante, y a título de regla general, que en caso de

que la cláusula arbitral no señale, concretamente, cuáles conflictos quedan a
su cargo, se entiende que todos los transigibles que surjan de la relación
contractual están incluidos, siendo necesario, en caso de que las partes sólo
quieran someter algunos, especificar claramente cuáles escaparán a la
iurisdicción arbitral.

"Sin embargo, se deduce de las anteriores ideas, que no es posible que el

tribunal conozca de conflictos que no estén autorizados por las partes, o lo que
es igual, tampoco es factible que una de ellas proponga controversias que no
encajen en lo dispuesto en la cláusula, ya que sin pacto expreso no opera esta
justicia excepcional. "122 -Subraya del Tribunal-

De manera diáfana se explica en el aparte citado lo atinente a la capacidad que le

asiste a las partes para fijar las condiciones en las que los árbitros conocerán sus
diferencias, destacando al respecto que la competencia de la justicia arbitral se
circunscribe a los aspectos que los contratantes desean someter a arbitraje,
mandato que deberá ser atendido en debida forma por el Tribunal, bajo el riesgo
de incurrir en una extralimitación de funciones que dé lugar a la eventual
configuración de una vía de hecho por falta de competencia.
122
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de
primero (1°) de julio de 2015, Exp. 53.181, C.P. Oiga Mélida Valle De De la Hoz (E).
55
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Bien ha dicho la doctrina en este sentido que, " ... la competencia arbitral se ciñe
escuetamente a los extremos de la controversia que se haya fijado en el
compromiso. El árbitro no puede extender su competencia más allá de los puntos
que le son sometidos para su conocimiento y resolución, so pena de impugnación
mediante la acción anulatoria"123 .

En similares términos, la jurisprudencia ha expresado también que, "... la decisión

proferida por el tribunal de arbitramento debe ajustarse a la materia arbitral
enunciada por las partes, puesto que son ellas quienes expresamente señalan los
límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente; de manera .que si los
árbitros hacen extensivo su poder jurisdiccional transitorio, a temas exógenos a los
queridos por las partes, atentarán contra este principio, puesto que estarán
decidiendo por fuera del concreto tema arbitra/"124 •

Para el Tribunal es importante precisar en este punto del análisis que el acuerdo
de los contratantes de no someter a la justicia arbitral las diferencias
concernientes a la aplicación de las disminuciones a la remuneración, debe
entenderse y predicarse de manera restrictiva, vale decir, que dicha exclusión
supone que los árbitros no podrán conocer ni pronunciarse sobre diferencias que
estén referidas puntualmente a la aplicación o imposición de estas medidas en
particular.

Esta acotación, por obvia que parezca, adquiere relevancia debido a que la
exclusión convenida por los contratantes en estos términos no limita ni restringe
de manera alguna la posibilidad que tienen las partes de someter al Tribunal
cualquier controversia que gire en torno al cumplimiento o incumplimiento de una
obligación contractual, por más que dicha circunstancia hubiere dado lugar a la
aplicación de una disminución a la remuneración. Así como tampoco restringe la
posibilidad de que el Tribunal se pronuncie acerca de los mecanismos que de
acuerdo con el Contrato debieron emplearse para resolver las controversias sobre
la disminución a la remuneración.

En efecto, considerando que es el incumplimiento de una obligación la

circunstancia o el supuesto que eventualmente da lugar a la aplicación o
imposición de una disminución a la remuneración, debe advertirse que ambos
aspectos son claramente distinguibles o diferenciables, es decir, una cosa es la
causa, representada en este caso por el supuesto incumplimiento contractual, y
otra muy distinta es la consecuencia, que correspondería en estos términos a la
aplicación de una disminución a la remuneración.

123
MERINO MERCHÁN, José F. CHILLÓN MEDINA, José Ma: Ob. Cit., pp. 551.
124
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de dos (2) de mayo
de 2002, Exp. 20.472, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.
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De igual manera, una es la controversia sobre la aplicación de una disminución de

ingresos y otra es determinar la forma cómo deben resolverse dichas
controversias a la luz del contrato.

Este razonamiento permite señalar que el asunto o la materia que fue excluida de
la competencia de los árbitros conforme al pacto arbitral (cláusula 60.5.6), se
predica única y exclusivamente de la aplicación o imposición de una disminución a
la remuneración, más no de las controversias que pudieren suscitarse en relación
con el supuesto incumplimiento contractual que pudo servir de causa para la
adopción de dicha medida, así como tampoco de las controversias sobre los
mecanismos aplicables para resolver las controversias sobre la disminución a la
remuneración..

De esta forma, si bien es cierto que el Tribunal carece de toda competencia para
conocer y pronunciarse sobre las diferencias relacionadas con la imposición de las
disminuciones a la remuneración contempladas en el contrato, también lo es que
puede analizar y decidir válidamente las controversias que estén referidas al
cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones contractuales, sin importar que
este supuesto incumplimiento haya sido la causa de la aplicación de una
disminución de ingreso, así como puede pronunciarse sobre los mecanismos
aplicables para resolver las controversias sobre dichas disminuciones.

Teniendo en cuenta lo anterior, procede el Tribunal a examinar las diversas

pretensiones respecto de las cuales la demandada sostuvo que el Tribunal no es
competente.

En la pretensión tercera de la demanda se solicitó:

"TERCERA. DECLARAR que la ANI desconoció el Procedimiento de Solución

de Controversias de la Cláusula 60 del CONTRA TO DE CONCESION, al no
dar aplicación al mecanismo de la Amigable Composición para la resolución de
las divergencias declaradas y notificadas por CABG en los términos de la
cláusula 29.3 aplicación de disminución de ingresos-, notificadas en los
siguientes oficios:

"Disminución de ingresos por señalización 01-0462-2013 del 25 de enero de

2013, 2013-705-003915-1 del 18 de marzo de 2013.
"Disminución de ingresos separador trayecto 4; 01-0969-2013 del 21 de febrero
de 2013, 2013-705-003617-1 del 13 de marzo de 2013.
"Disminución de ingreso Pavimento 01-1958-2013 del 16 de abril de 2013.
"Disminución de ingresos plan de manejo social 01-1963-2013 del 17 de abril
de 2013.
"Disminución de ingresos por deficiencias en la señalización temporal de obra
01-2712-2013, CABG-IN-0325-13.
"Diminución de ingreso por no realizar las actuaciones de las vallas
informativas 01-2697-2013, CABG-IN-0326-13.

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"Disminución de ingreso por no cumplir con las obligaciones derivadas de

manejo ambiental y/o licencia ambiental y plan de gestión social 01-41572013,
CABG-IN-0499-13.
"Disminución de ingreso por presuntas deficiencias existentes en la vfa objeto
del contrato respecto a la entrega de diseños para la estabilización de taludes y
realización de obras de estabilización 01-4436-2013, CABG-IN-0535-13.
"Disminución de ingresos por entrega de trayectos 68 y 118 01-1294-2013 del
11 de marzo de 2013, CABG-IN-0124-13.
"Disminución de ingreso por entrega del trayecto en los términos previstos en
las clausulas 60.1 a 60.5 del contrato de concesión.
125
"Disminución de ingreso por obras sustitutas del Otros/ 23 •
"Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 3, respuesta
Concesión CABG-IN-0078-12.
"Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 4, respuesta
Concesión CABG-IN-0098-12.
"Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 5, respuesta
Concesión CABG-1259-11.
"Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 6, respuesta
Concesión CABG-IN-1013-1.
"Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 7, respuesta
Concesión CABG-IN-0989-11 del 21 de Octubre de 2011.
"Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 8, respuesta
Concesión CABG-IN-0954-2011 del 13 de Octubre de 2011.
"Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 9, respuesta
Concesión CABG-IN-1068-11.
"Oficio CABG-GR-0560-13del 15 de marzo de 2013 relativa a la interpretación,
alcances y ejecución de la cláusula 29 del CONTRA TO DE CONCESION".

Frente a esta pretensión la convocada formuló la excepción de falta de

competencia del Tribunal. Ahora bien, como se puede apreciar en esta pretensión
no se solicita resolver una controversia sobre la aplicación de las disminuciones a
la remuneración del Concesionario establecidas en este Contrato, sino acerca de
si existió o no incumplimiento por la no aplicación al mecanismo de la Amigable
Composición para la resolución de las divergencias declaradas y notificadas por
CABG. Por consiguiente, se trata de una controversia que no está excluida del
pacto arbitral, por lo cual es claro que en esta materia el Tribunal es competente.

En la pretensión cuarta se solicitó:

"CUARTA. CONSECUENCIAL. DIRIMIR las controversias declaradas,

solicitadas¡ notificadas por CABG a que se refiere la pretensión anterior y no
resueltas 12 con ocasión de la negativa de la ANI a ejecutar la figura de la

125
Obras sustitutas del Otrosí No. 23 para el pago de las Vigencias Futuras del CONPES 3632 de 2009.
126
Disminución de Ingreso por señalización 01-0462-2012 del 25 de enero de 2013, Disminución de ingresos
separador Trayecto 4 01-0996-2013 del 21 de febrero de 2013, Disminución de ingresos pavimento 01-1958-
2013 del 16 de abril de 2013, Disminución de ingresos plan de manejo social 011963-2013 del 17 de abril de
2013.
58
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amigable composición pactada en EL CONTRA TO y a reconocer el Acta

suscrita el 22 de julio de 2004 127 y los amigables componedores allí
nominados".

A este respecto se aprecia que la pretensión cuarta consecuencia! lo que busca es

que el Tribunal dirima las controversias sobre disminuciones de ingresos, las
cuales están excluidas de la competencia del Tribunal a la luz de la cláusula
compromisoria, por consiguiente el Tribunal carece de competencia para conocer
de dicha pretensión.

En la pretensión quinta la demandante solicitó:

"QUINTA. DECLARAR que las negativas de la ANI a que se refiere la

pretensión anterior, constituyen un incumplimiento contractual de la cláusula 60
del CONTRA TO".

En relación con esta pretensión la demandada igualmente formuló como defensa

la excepción de falta de competencia. Sin embargo, al revisar el punto se advierte
que lo que se solicita en esta pretensión no es que se resuelva una controversia
sobre las disminuciones de ingreso, sino que se declare que existe un
incumplimiento "por la negativa de la ANI a ejecutar la figura de la amigable
composición", que es lo que se señala en la pretensión anterior, situación distinta
a la definición de una controversia sobre disminución de ingresos. Como quiera
que las controversias sobre la aplicación de los mecanismos de solución de
controversias no fueron excluidas de su conocimiento por el pacto arbitral, se
concluye que el Tribunal es competente para pronunciarse sobre ella.

En la pretensión sexta de la demanda se solicita:

"SEXTA. DECLARAR que dicho incumplimiento, constituyen una vulneración

al debido proceso y al derecho de defensa de CABG; así como un abuso del
derecho por parte de la ANI que buscaba generar y prolongar los riesgos
legales y regulatorios del Proyecto Bogotá-Girardot frente al sector financiero y
a los tenedores de bonos, situación que afectó la posición crediticia de CABG y
del Patrimonio Autónomo del proyecto."

Las controversias por dirimir fueron declaradas y notificadas mediante los oficios: CA8G - IN0393-2011 del 4
de mayo de 2011, CA8G-IN-1066-11 del 02 de noviembre de 2011, CA8G-IN-1075-11 del 8 de noviembre de
2011, CA8G-IN-1149 del 25 de noviembre de 2011 y CA8G-IN-1162-11 del 5 de diciembre de 2011, CA8G-IN
1163-11 del 5 de diciembre de 2011, CA8G-IN-1164-11 del 5 de diciembre de 2011, CA8G-IN-097-12 del 25
de enero de 2012, CA8G-IN- 0096-12 del 25 de enero de 2012, CA8G-IN-009512 del 25 de enero de 2012,
CA8G-IN-0333-12 del 26 de abril de 2012, CA8G-IN0324-12 del 24 de abril de 2012.
Las controversias por dirimir fueron declaradas y notificadas mediante los oficios: Disminución de ingresos
plan de manejo social 01-1963-2013 del 17 de abril de 2013, Entrega de trayectos 68 y 118 011294-2013 del
11 de marzo de 2013, CA8G-IN-0124-12, Entrega del trayecto en los términos previstos en las clausulas 60.1
a 60.5 del contrato de concesión
127
Los amigables componedores que constan en el acta de la referencia, son: Universidad del Cauca,
Universidad de Cartagena y Universidad Industrial de Santander.
59
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Frente a esta pretensión igualmente la demandada formuló la excepción de falta

de competencia. Para el Tribunal es claro que en este caso no hay faifa de
competencia, pues el incumplimiento que se reclama no deriva de la aplicación de
las disminuciones de ingreso, sin.o nuevamente de la "negativa de la ANI a
ejecutar la figura de la amigable composición", por lo cual no es una materia
excluida del pacto arbitral y por ello el Tribunal es competente.

Por otra parte en la pretensión séptima consecuencia! se solicita:

"SEPTIMA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de las

anteriores pretensiones la excepción de contrato no cumplido a favor de
CABG."

Frente a esta pretensión la demandada igualmente formuló la excepción de falta

de competencia del Tribunal. Para el Tribunal dicha excepción no está llamada a
prosperar, porque la controversia planteada no se refiere a la aplicación de una
disminución de ingresos, sino a no haber acudido al mecanismo de amigable
composición, aspecto que no está excluido del pacto arbitral.

En la pretensión octava la demandante solicitó:

"OCTAVA. CONSECUENCIAL. EXONERAR como consecuencia de las

anteriores pretensiones a CABG de la exigibilidad del vencimiento del plazo de
la Etapa de Construcción y Rehabilitación contemplada en la cláusula 9 del
CONTRATO DE CONCESION, modificado mediante otrosí No.8, cláusula 9."

En relación con esta pretensión se advierte que en la medida en que ella no se

solicita resolver una controversia sobre la disminución de ingresos del
Concesionario, sino si el vencimiento del plazo para la Etapa de Construcción y
Rehabilitación era o no exigible, la misma no está excluida del pacto arbitral y por
ello el Tribunal es competente.

En las pretensiones novena y décima se solicitó:

"NOVENA. DECLARAR en interpretación del Acta de Entendimiento suscrita el

día 5 de marzo de 2013, que las disminuciones de ingresos no objetadas por
CABG contempladas en dicho documento conciliatorio, fueron acordadas y
conciliadas por las PARTES. "

"DÉCIMA. DECLARAR en interpretación del Acta de Entendimiento suscrita el

día 5 de marzo de 2013, que conciliado el asunto y suscrita dicha acta no
procede continuar con el mecanismo de disminución de ingresos a partir de
dicha fecha."

Respecto de ellas igualmente la demandada formuló la excepción de falta de

competencia. A este respecto advierte el Tribunal que claramente dichas
pretensiones implican un juicio sobre la aplicación de las disminuciones de
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DEARBITRAMENTO
CONCESIÓN
AUTOPISTA
BOGOTÁ
GIRARDOT
S.A.VS.AGENCIA
NACIONAL
DEINFRAESTRUCTURA

ingresos y por ello el Tribunal teniendo en cuenta lo dispuesto en la cláusula

compromisoria concluye que carece de competencia para pronunciarse sobre las
mismas.

En las pretensiones décima cuartá, décima quinta y décima sexta relativas a la

cláusula 29 del contrato se solicitó:

"DÉCIMA CUARTA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de

la anterior pretensión que en virtud de la Cláusula 29.3 y 29.5 del CONTRATO
DE CONCESION, la causación de las disminuciones en la remuneración
objetadas está condicionada a la decisión de la controversia por parte del
Amigable Componedor y/o Tribunal de Arbitramento, y que sólo se causará
cuando así lo determine el Juez del Contrato y/o Amigable Componedor.

"DÉCIMA .QUINTA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de

las pretensiones anteriores que la Subcuenta Especial de Disminuciones a que
se refiere la cláusula 29, es una cuenta de orden contable, y sólo cuando el
Amigable Componedor y/o Tribunal de Arbitramento decidan que se causó,
podrá exigirse y ordenarse a la Fiduciaria de Occidente el traslado de los
fondos de la subcuenta principal.

DÉCIMA SEXTA.CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de las

anteriores pretensionesque las órdenes impartidas por la ANI a la Fiduciaria de
Occidente de traslado de recursos de las disminuciones de ingresos objetadas
por CABG, constituyen un incumplimiento grave del CONTRA TO DE
CONCESION.

Al igual que en los casos anteriores estas pretensiones se refieren a la aplicación

de la disminución de ingresos, pues en ellas se solicita al Tribunal se pronuncie
sobre la existencia de una condición para la causación de las disminuciones de
ingreso y sus efectos, así como al límite aplicable a dichas disminuciones lo que
claramente se refiere a "la aplicación de las disminuciones a la remuneración",
materia que las partes excluyeron de la competencia del Tribunal por la cláusula
compromisoria.

En las pretensiones décima séptima y décima octava se solicitó:

"DÉCIMA SEPTIMA. DECLARAR que de conformidad con la cláusula 29 del

CONTRA TO DE CONCESION, el amigable componedor o el mecanismo de
solución de controversias, es quien debe dirimir las controversias suscitadas
con ocasión de las órdenes impartidas por la ANI a la Fiduciaria de Occidente
tendientes al traslado de recursos de las disminuciones de ingresos objetadas
por CABG, y por tanto hasta que no se dirima dicha controversia, la
disminución no podrá ni podía ser exigida.

"DECIMA OCTAVA. CONSECUENCIAL como consecuencia de las anteriores

pretensiones, declarar la excepción de contrato no cumplido a favor de CABG."
61
~~~~~~--:c=ENT==Ro:::-=DE~A~R~BIT=RAJ:-:-:::E~Y7.CO=N~Cl~Ll
7AC~IÓ~N~-~CÁ
7 M~A~RA~D~EC~O-M~ER_C_IO_D_E_BO_G_O_TÁ:;--~~~~-
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CONCESIÓNAUTOPISTABOGOTÁGIRARDOTS.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA

En relación con la pretensión décima séptima encuentra el Tribunal que la primera

parte de la misma no está excluida de su competencia, pues ella tiene por objeto
que se declare que "el amigable .componedor o el mecanismo de solución de
controversias, es quien debe dirimir las controversias suscitadas con ocasión de
las órdenes impartidas por la ANI a la Fiduciaria de Occidente tendientes al
traslado de recursos de las disminuciones de ingresos objetadas por CABG", por
lo cual el Tribunal puede pronunciarse sobre ella. Sin embargo, el Tribunal carece
de competencia para pronunciarse acerca de si hasta que se dirima dicha
controversia, la disminución no podrá ni podía ser exigida, pues ello implica
determinar en qué forma opera la disminución de ingresos, y las partes excluyeron
de la competencia de los árbitros las controversias sobre "la aplicación de las
disminuciones a la remuneración" del Concesionario. Por otra parte, en cuanto a la
pretensión décima octava el Tribunal es competente, en la medida en que se
refiera exclusivamente a la primera parte de la pretensión décima séptima, pero no
en lo relacionado con las otras pretensiones que versan sobre disminuciones de
ingresos.

En la pretensión décima novena se solicitó:

"DEC/MA NOVENA. CONSECUENC/AL. DETERMINAR como consecuencia

de las anteriores pretensiones, que una vez dirimida la controversia respecto
de las disminucionesde ingreso, y si dicha decisión es favorable a la ANI, el
traslado de los recursos deberá realizarse cada mes en un porcentaje no
superior al diez por ciento (10%) de los ingresos recibidos."

A la luz de la cláusula compromisoria el Tribunal no es competente para conocer

de esta pretensión, porque la misma busca que se declare la existencia de un
límite a las disminuciones de ingreso, lo cual corresponde a una controversia
sobre las disminuciones de ingreso, lo que está excluido de las materias objeto de
arbitraje.

Vale reiterar en este punto del análisis que, " ... cuando las partes expresamente
convienen y disponen la exclusión de determinados asuntos del conocimiento del
juez arbitral, es claro entonces, sin que haya duda alguna, que los árbitros no
pueden, con validez, pronunciarse sobre los asuntos excluidos, so pena de
contrariar elementales principios sustanciales y de procedimiento, lo que
indefectiblemente los conduce a transitar por una manifiesta vía de hecho" 128 •

Bajo este entendimiento, ningún juicio o consideración podrá realizar el Tribunal

en lo que tiene que ver con la aplicación de las denominadas disminuciones a la
remuneración y, en concreto, sobre el procedimiento o trámite surtido para su
imposición y, mucho menos, sobre su contenido y alcance. En consecuencia, el

128
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de veintisiete (27)
de febrero de 2000, Exp. 16.394, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.
62
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Tribunal no puede estudiar y resolver en el sub judice sobre las pretensiones

cuarta, novena, décima, décima cuarta, décima quinta, décima sexta, décima
séptima (parcialmente), décima octava (parcialmente) y décima novena de la
demanda reformada, habida cuenta que las mismas tienen directa relación con un
asunto que las partes acordaron explícitamente no someter a arbitraje, de ahí que
deba declararse a este respecto que los árbitros carecen de competencia para
conocer y decidir estas peticiones procesales en particular.

En esta medida tampoco puede prosperar la pretensión quincuagésima en la que

se solicita "DETERMINAR que la competencia para conocer de las controversias
que aquí se debaten recae única y exclusivamente en el Tribunal de Arbitramento,
como Juez Natural del CONTRA TO DE CONCESION", pues como se vio las
controversias relativas a las disminuciones de ingreso no son competencia del
Tribunal Arbitral.

Adicionalmente, en lo que hace referencia a la pretensión quincuagésima primera

de la demanda, en la que se solicitó declarar que la Superintendencia de Puertos y
Transportes no es competente para conocer de las controversias contractuales
sometidas al conocimiento exclusivo del presente Tribunal de Arbitramento, debe
el Tribunal señalar lo siguiente:

En virtud del pacto arbitral las partes sustraen de la jurisdicción ordinaria el

conocimiento de una controversia, por tal razón es a los árbitros a quienes
corresponde decidir el conflicto con exclusión de cualquier autoridad judicial. En
este sentido conviene recordar que el artículo 29 de la ley 1563 de 2012 dispone
"El tribunal de arbitraje es competente para resolver sobre su propia competencia
y su decisión prevalece sobre cualquier otra proferida en sentido contrario por un
juez ordinario o contencioso administrativo."

Ahora bien, cosa distinta son las competencias de otras autoridades que en el
ámbito de sus funciones administrativas pueden adoptar ciertas decisiones que se
concretan en actos administrativos sobre los cuales claramente carece de
competencia del Tribunal.

En este sentido se declarará que el Tribunal no es competente para conocer la

pretensión quincuagésima primera consecuencia! en la medida en que el Tribunal
no puede pronunciarse sobre las facultades administrativas de la
Superintendencia de Puertos y Transportes.

Finalmente, respecto de la consideración que hace el señor Agente del Ministerio

Público en relación con la pretensión décima segunda de la demanda principal, en
el sentido de que el Tribunal carece de competencia para pronunciarse sobre ella
por ser una pretensión ejecutiva, considera el Tribunal lo siguiente:

63
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Si bien pueden someterse a arbitraje todas las controversias relativas a materias

disponibles (artículo 1° de la ley 1563 de 2012), la legislación actual no consagra
una regulación para un proceso arbitral cuyo objeto sea ejecutar una obligación
clara, expresa y exigible. En efecto, el proceso arbitral, tal como está regulado por
la ley colombiana, es ante todo un proceso declarativo. Lo anterior ha llevado a
sostener que no se pueden adelantar procesos ejecutivos por la vía arbitral.

En efecto, en sentencia del 8 de julio de 2009 (Radicación No.

110010326000200900026 00) dijo el Consejo de Estado "... así se admita la
posibilidad de convocar tribunales de arbitramento para tramitar procesos
ejecutivos, surgen dos obstáculos que deben ser superados para que aquellos
puedan actuar válidamente en tal clase de procesos: 1. De un lado, es necesario
que el legislador autorice y establezca el procedimiento a seguir por parte de los
árbitros, cuando se trata de cobros ejecutivos, puesto que el procedimiento que
actualmente existe, corresponde a un proceso de conocimiento, declarativo y de
condena, que obviamente no resulta adecuado para aquella finalidad. 2. De otro
lado, es necesario que las partes expresamente hayan acordado en el pacto
arbitral la posibilidad de someter al conocimiento de árbitros el cobro coactivo de
obligaciones claras, expresas y exigibles, contenidas en títulos ejecutivos - en
este caso, derivados de contratos estatales-, es decir, que de manera expresa y
concreta incluyan en la cláusula compromisoria o en el compromiso, el acuerdo de
tramitar los proceso ejecutivos que se puedan suscitar entre ellas, ante Tribunales
[ de arbitramento y no ante la jurisdicción ordinaria ... ".

Como se puede apreciar, el alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo

consideró que no es posible convocar a los árbitros para tramitar un proceso
ejecutivo, por cuanto, de una parte, el procedimiento arbitral que actualmente
existe es de carácter declarativo, y porque de la otra, es necesario que las partes
expresamente hayan acordado la posibilidad de someter a árbitros el cobro ·
coactivo de obligaciones claras, expresas y exigibles.

Ahora bien, ha señalado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia129 que

"Cuando una parte pretende frente a otra la existencia y reconocimiento de un
derecho a su favor y la plena satisfacción de él, o, como es común, que quede
sujeta a las consecuencias del incumplimiento obligacional suyo, previa la
declaración sobre el estado jurídico preexistente que las une, tratase de procesos
declarativos y de condena. Por ello, definido el conflicto de intereses, nítidamente
resulta, mediante su sentencia, una condena unida a la declaración de derecho o
de la responsabilidad como fundamento de aquella". Por el contrario "Tratándose
de los procesos de ejecución aparece, como lo tiene precisado la doctrina, una
pretensión insatisfecha que, por lo mismo y por existir clara y determinadamente
en un título, permite obtener coercitivamente su cumplimiento" (se subraya).

129
Sala de Casación Civil. Sentencia del 13 de noviembre de 1981
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Así mismo ha dicho el Consejo de Estado130 que las "controversias o conflictos,

dan lugar a la existencia de los procesos declarativos genéricos o de
conocimiento. en contraposición a los procesos ejecutivos, toda vez que mediante
los primeros. se busca establecer la existencia de un derecho sobre el que recae
la incertidumbre. mientras que a través del segundo, lo que se pretende es el
cumplido ejercicio de tal derecho radicado en cabeza del ejecutante, mediante la
coerción del deudor a cumplir con su obligación, respecto de cuya existencia
ninguna duda subsiste, puesto que precisamente se trata de obtener el
cumplimiento coactivo de una obligación clara, expresa y exigible, que consta en
un título ejecutivo, que bien puede ser una sentencia judicial en la que se haya
declarado la existencia del derecho; ... "

De esta manera, lo que permite distinguir el proceso declarativo del ejecutivo es el

hecho de que en el primero se pretende la declaración de un derecho u obligación
y, si es el caso, su cumplimiento, en tanto que en el ejecutivo lo que se busca es
que se cumpla coactivamente una obligación clara expresa y exigible que consta
en un título ejecutivo y se encuentra insatisfecha.

Desde esta perspectiva si se examina la pretensión décima segunda de la

demanda reformada se aprecia que en la misma se pide:

"DECIMA SEGUNDA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia

de las anteriores pretensiones que la ANI ha incumplido con sus obligaciones
contractuales contempladas en el numeral 5. 1 del Acuerdo Conciliatorio
suscrito el dla 5 de marzo de 2013, al no liberar las retenciones de los peajes
en los términos y condiciones estipuladas en dicho Acuerdo".

Como se puede apreciar, en dicha pretensión no se solicita librar el mandamiento

de pago para cumplir una obligación, y que dentro del trámite se practiquen las
medidas cautelares propias de los procesos de ejecución, para que si la obligación
no es satisfecha, la misma se haga cumplir por la vías ejecutivas que prevé la ley.
Lo que se pretende en la pretensión es una declaración que consiste en que la
ANI ha incumplido una obligación que asumió en el Acuerdo Conciliatorio. De los
árbitros no se solicita que decreten las medidas cautelares propias del proceso
ejecutivo, así como tampoco ejerzan un poder coactivo para hacer cumplir la
obligación. Por consiguiente, no se pretende adelantar un proceso ejecutivo por la
vía arbitral.

Lo anterior lleva al Tribunal a concluir que es competente para conocer de la

controversia que se refiere a dicha pretensión.

1.3.5. Conclusión

130
Sentencia del 8 de julio de 2009 (Radicación No. 110010326000200900026 OO.
65
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Por todo lo anterior, se negará la pretensión quincuagésima y se declarará que

prospera la excepción de falta de competencia respecto de las pretensiones
cuarta, novena, décima, décima cuarta, décima quinta, décima sexta, décima
séptima - en cuanto se pide que ~e declare que "hasta que no se dirima dicha
controversia, la disminución no podrá ni podía ser exigida" -, décima octava - en
cuanto se refiere a disminuciones de ingresos- décima novena de la demanda
reformada. Así mismo prospera la excepción formulada frente a la pretensión
quincuagésima primera de la demanda reformada en el sentido que el Tribunal no
tiene competencia para pronunciarse sobre las facultades y funciones de la
Superintendencia de Puertos y Transporte.

2. LOS PERITAJES DE PARTE

En el presente proceso se presentaron diversos peritajes de parte y en torno a

ellos se han presentado controversias sobre su admisibilidad y valor probatorio,
las cuales procede el Tribunal a decidir a continuación.

2.1. Posición de la parte demandada

La parte demandada ha sostenido que de conformidad con el artículo 235 del

Código General del Proceso los peritajes elaborados por la Unión Temporal Perito,
así como el elaborado por los señores Luis M Guijo R y Ernesto Villota deben ser
desechados de plano. Lo anterior, de una parte, por cuanto en el caso de la Unión
Temporal Perito, ésta está conformada por los señores Juan Carlos María
Castañeda y Luis Fernando Yori Soler, quienes trabajaron para Devinar, entidad
que está enfrentada judicialmente con la ANI, proceso dentro del cual el primero
de ellos como representante legal confirió poder a la misma abogada que en el
presente proceso representa a la convocante, para que asumiera su vocería en
ese otro litigio. De otra parte, en el caso del perito Enrique Villota L, quien junto
con el dr. Luis M. Guijo R rindió el dictamen financiero, señala la convocada que
quedó igualmente establecido que el perito Villota había prestado sus servicios
profesionales a Devinar en otro pleito contra la ANI, en el que también actuaba la
misma abogada que aquí también está enfrentada a la ANI.

Expresa el apoderado de la demandada que el artículo 235 del CGP, le impone al

juez la obligación de negarle efectos al dictamen cuando existan circunstancias
que afecten gravemente su credibilidad, situación que en el presente caso se
predica de los peritos Unión Temporal Perito y Villota, quienes debieron haber
declinado la invitación a rendir experticia porque respecto de ellos se configuran
varias causales de impedimento, entre otras, las de los numerales 5º, 6º, 11º, 12 y
14 del artículo 141 del CGP. Agrega el apoderado que estos peritos integran una
asociación no declarada formalmente pero si muy activa, de varios expertos de
distintas áreas, que tienen por función y objeto trabajar mancomunadamente en
distintos pleitos en los que intervienen un grupo de profesionales del derecho que

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representan contratistas particulares en litigios contra entidades públicas. Mientras

unos actúan como abogados, los otros se desempeñan como peritos, y de ello no
hay duda alguna como así obra en las audiencias de contradicción de los
dictámenes periciales.

Agrega que los peritos Juan Carlos María Castañeda y Luis Fernando Yori Soler,
no tuvieron inconveniente en señalar que en los asuntos que han manejado con
Devinar se tratan temas que si no idénticos al menos son similares a los que
fueron objeto de sus experticias en este proceso.

Advierte que un perito que esté en las condiciones en las que están en relación
con este proceso Juan Carlos María Castañeda y Luis Fernando Yori Soler, no
puede rendir experticia, y de hacerlo la misma debe ser ignorada de acuerdo con
las reglas de la sana critica. Señala que no se está criticando el hecho de que los
peritos Juan Carlos María Castañeda y Luis Fernando Yori Soler hayan recibido
una remuneración del concesionario por la elaboración de su trabajo -, que entre
otras cosas curiosamente no les ha sido cancelada totalmente, lo que sugiere la
inquietud de si ello obedece a que el pago del saldo está o no atado a alguna
condición - sino cuestionando que ellos aceptaron ser peritos de parte en
presencia de unas protuberantes inhabilidades por sus vínculos precedentes con
Devinar por ser ésta actualmente contraparte de la ANI, y por haber trabajado de
la mano tanto en el proceso de Devinar como en este con la misma profesional del
derecho que aquí es la vocera de la parte convocante.

2.2. Posición de la parte demandante

Expresa la demandante que los argumentos utilizados por la parte convocada para
controvertir o tachar de alguna forma los dictámenes periciales de parte
presentados por la parte convocante, la cual está por demás mencionar se realizó
por fuera del término previsto, carece de sustento legal pues no puede
controvertirse o tacharse a un perito por realizar su trabajo y recibir el pago que
por el mismo le corresponde.

Señala que tampoco deben ser de recibo las insinuaciones del apoderado de la
AN I sobre la relación profesional del perito María con la apoderada de la
convocante por cuanto en desarrollo del deber de información, todas y cada una
de las relaciones que está obligado un auxiliar de la justicia de parte, a rendir,
están establecidas en el artículo 226 del CGP; el perito y todos los de parte,
cumplieron con dicho deber de información de tal manera que el Tribunal
conociera todos aquellos asuntos que la ley considera debe conocer; y por cuanto
las relaciones profesionales de aquellos que prestan servicios liberales no pueden,
ni deben, ser motivo de suspicacias ajenas al buen comportamiento y a los
deberes de colegaje y por ende, ellas no son ni vetadas ni consideradas como
ilegítimas al tenor del estatuto procesal.

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Agrega que no debe ser de recibo por parte del Tribunal las insinuaciones sobre la
supuesta inhabilidad predicada del perito Villota con ocasión de ser miembro de un
panel de amigables componedores de un contrato de la ANI. Todo lo contrario, un
auxiliar de justicia, perito especializado como el doctor Villota, realiza múltiples
pericias y amigables composiciónes precisamente por su imparcialidad y
experiencia y el haberlo nombrado la ANI es prueba irrefutable de sus calidades
para ello.

Señala que el apoderado de la convocada insmua, más no hace, afirmaciones

relativas a supuestas inhabilidades y por ello se pregunta: ¿por qué y en el
momento procesal oportuno, el traslado de la pericia, no presentó la recusación
correspondiente?. La respuesta resulta obvia: no tenía argumentos ni causal para
ello al tenor del CGP, por eso no lo hizo.

Finalmente señala que la parte convocante en ejerc1c10 del derecho de

contradicción que le asiste, presento dictámenes periciales al tenor del artículo 31
de la ley 1563 de 2012, por peritos que no se encontraban impedidos para
intervenir de acuerdo al artículo 141 de la ley 1564 de 2012, por lo tanto, la parte
convocante en cuanto a dictámenes de parte obró dentro del marco de la ley, y no
hay razón legal que contraríe ese aspecto.

2.3. Consideraciones del Tribunal

En primer lugar recuerda el Tribunal que tradicionalmente ha existido una

diferencia entre los sistemas del common law y los sistemas de derecho civil o
derecho continental en materia de la prueba por medio de peritos. Mientras que en
los sistemas de la common law en materia de prueba pericial normalmente se
recurre al perito designado por la parte, en los sistemas de derecho civil o derecho
continental usualmente se acude al perito designado por el juez 131 • Dicha
diferencia de aproximaciones ha tenido un punto de encuentro en el arbitraje
internacional, en el cual es muy usado el dictamen del perito designado 13orla
parte, pero también se contempla que el perito puede ser designado por el
tribunal. Lo anterior además ha propiciado que el sistema del perito designado por
la parte se extienda a los sistemas que tradicionalmente partían del perito
nombrado por el juez. Así ha ocurrido en Colombia, particularmente a partir de la
Leyes 446 de 1998, 794 de 2003 y 1395 de 2010 y posteriormente de la
regulación por el Código General del Proceso y por el Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Ahora bien, cada forma de peritaje tiene sus ventajas y desventajas, según la
perspectiva que se adopte. Así, por ejemplo, el perito designado por la parte

131
Ver sobre la diferencia entre los dos regímenes : Martin Hunter en Expert Conferencing and New Methods
Publicado en lntemational Commercial Arbitration: A Transnational Perspectiva (American Casebooks) 4th
Edition by Tibor Varady, John J. Barcelo 111y Arthur T. Von Mehren . ed West. lntemational Arbitration Law and
Practica, Third Edition. Mauro Rubino-Sammartano. lnternational Arbitration Law and Practica, página 1049
68
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corresponde al esquema adversaria! propio de la common law, esto es que el

establecimiento de los hechos se logra a través de la argumentación y
presentación de pruebas por dos partes adversarias; sin embargo, en tal caso
pueden existir dudas sobre la imp~rcialidad e independencia del experto, lo que
puede hacer más complejos y costosos los procesos. Por el contrario, en el
sistema continental o del derecho civil hay en principio mayores garantías de
imparcialidad e independencia, pero no existe la misma contradicción de la prueba
pericial que se logra en el sistema de la common law. Además en el sistema de
derecho civil o continental pueden presentarse dificultades para que el juez pueda
encontrar y designar los mejores expertos.

Los riesgos que presenta el hecho de que el perito sea nombrado por la parte, en
el sentido de que no se garantiza que sea imparcial e independiente han hecho
que algunas legislaciones de la common law que tradicionalmente aceptaban de
manera amplia el perito de parte, hayan tomado medidas para asegurar que la
prueba pericial permita el desarrollo eficiente de los procesos.

Así en el derecho inglés en el caso lkarian Reefer de 1993 la Corte señaló, entre
otras cosas, que la prueba por expertos debe ser y debe ser vista como el
producto independiente de un experto no influido por las exigencias del litigio. El
experto, señaló el juez Cresswell, debe proveer apoyo independiente a la Corte a
través una opinión objetiva, no sesgada, en relación con las materias objeto de la
experticia. Agregó el juez que el experto no debe asumir el papel del abogado.
Igualmente en 1996 en un reporte elaborado por Lord Wolf 132 sobre el acceso a la
justicia en Inglaterra, el mismo señaló que uno de los problemas que se
encontraban consistía en que los expertos tendían a considerar que debían
ubicarse dentro del campo de la parte que los nombró y pagó. Por ello propuso
una serie de reformas las cuales parten de la base que el deber del experto es
asistir a la Corte en forma imparcial e independiente y no abogar para la parte que
lo contrató 133 • En razón de lo anterior las Reglas de Procedimiento Civil del Reino
Unido establecen (regla 35.3) que es deber de los expertos ayudar a la corte en
las materias objeto de la experticia y dicho deber supera cualquier obligación con
las personas de las cuales han recibido instrucciones o con las personas que lo
pagan134 • Reglas semejantes existen en Canadá y Australia. El experto no debe
servir el exclusivo interés de quien lo ha contratado. Estas ideas igualmente han
sido adoptadas por algunas instituciones internacionales que han establecido
protocolos para los expertos designados por la parte. Así el Chatered lnstitute of
Arbitrators en su protocolo sobre la prueba por expertos designados por las partes
en arbitrajes internacionales 135 señala como uno de los principios que deben guiar

132
Access to Justice Report 1996
133
"The rules will provide that when an expert is preparing evidence for potential use in court proceedings, or is
giving evidence in court, his responsibility is to help the court impartially on the matters within his expertise.
This responsibility will override any duty to the client", disponible en
http://webarchive.nationalarchives.gov .uk/+/http://www.dca.gov .uk/civil/final/sec3c.htm#c13
134
Disponible en http://www.justice.gov.uk/courts/procedure-rules/civil/rules/part35#1DAOJICC
135
Protocol for the Use of Party-Appointed Expert Witnesses in International Arbitration.
69
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esta prueba el que los expertos deberían proveer asistencia al Tribunal y no

simplemente abogar por la posición de la parte que los nombra. Así mismo, las
reglas de la lnternational Bar Association sobre Práctica de Pruebas en el Arbitraje
Internacional señalan que en el peritaje de parte se debe incluir "una declaración
acerca de su independencia respecto a las Partes, sus asesores legales y el
Tribunal Arbitral".

De esta manera desde esta perspectiva los peritos designados por las partes no
deben actuar como abogados de las mismas, sino ante todo como expertos que
no están influidos por las exigencias del litigio en relación con las partes y que
tienen como misión suministrar al juez una opinión objetiva e independiente.

Esta orientación de algunos sistemas de la common law que buscan asegurar que
la prueba por peritos designados por la parte pueda cumplir un papel eficiente en
el sistema judicial ha influido en la forma como los ordenamientos
contemporáneos han recogido la prueba por el perito designado por la parte.

En derecho colombiano el Código General del Proceso, que es aplicable al

presente caso, establece el principio de que el perito debe ser imparcial e
independiente. En efecto, por una parte, el artículo 226 establece que "El perito
deberá manifestar bajo juramento que se entiende prestado por la firma del
dictamen que su opinión es independiente y corresponde a su real convicción
profesional". Adicionalmente el Código General del Proceso dispone en su artículo
235 lo siguiente136 :

"Artículo 235. Imparcialidad del perito. El perito desempeñará su labor con

objetividad e imparcialidad, y deberá tener en consideración tanto Jo que pueda
favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las
partes.

"Las partes se abstendrán de aportar dictámenes rendidos por personas en

quienes concurra alguna de las causales de recusación establecidas para los
jueces. La misma regla deberá observar el juez cuando deba designar perito.

"El juez apreciará el cumplimiento de ese deber de acuerdo con las reglas de la
sana crítica, pudiendo incluso negarle efectos al dictamen cuando existan
circunstancias que afecten gravemente su credibilidad.

"En la audiencia las partes y el juez podrán interrogar al perito sobre las
circunstancias o razones que puedan comprometer su imparcialidad.

136
No sobra recordar que los peritos son auxiliares de la justicia y de conformidad con el artículo 47 del
Código General del Proceso "Los cargos de auxiliares de la justicia son oficios públicos ocasionales que
deben ser desempeñados por personas idóneas, imparciales". No sobra señalar que de conformidad con el
articulo 48 del Código General del Proceso "Tampoco podrá designarse como auxiliar de la justicia a quien
tenga interés, directo o indirecto, en la gestión o decisión objeto del proceso"
70
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"Parágrafo. No se entenderá que el perito designado por la parte tiene interés

directo o indirecto en el proceso por el solo hecho de recibir una retribución
proporcional por la elaboración del dictamen. Sin embargo, se prohíbe pactar
cualquier remuneración que penda del resultado del litigio".

De esta manera, de acuerdo con el artículo 226 del Código General del Proceso el
perito debe manifestar que es independiente y de conformidad con el articulo 235
ibídem el perito debe actuar con objetividad e imparcialidad, y por ello debe tomar
en cuenta tanto lo que pueda favorecer, como lo que sea susceptible de causar
perjuicio a cualquiera de las partes.

En relación con el artículo 235 del Código General del Proceso es pertinente
señalar que después de establecer en su primer inciso que el perito debe actuar
con objetividad e imparcialidad, y deberá tener en consideración tanto lo que
pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de
las partes, igualmente dispone en su segundo inciso que las partes deben
abstenerse de aportar dictámenes rendidos por personas en quienes concurran
causales de recusación.

Ahora bien, el tercer inciso del artículo 235 dispone que el juez apreciará el
cumplimiento de ese deber de acuerdo con las reglas de la sana critica, pudiendo
negar efectos al dictamen cuando existan circunstancias que afecten gravemente
la credibilidad. Esta regla genera una duda en cuanto a su sentido, pues como se
vio, el artículo 235 consagra en sus dos primeros incisos dos deberes que son: el
deber del perito de actuar con objetividad e imparcialidad, y el deber de la parte de
no aportar dictámenes rendidos por personas en quienes concurran causales de
recusación. Cabe entonces preguntarse a cuál de los dos deberes se refiere el
tercer inciso del artículo 235.

A juicio del Tribunal la respuesta es que la regla del inciso 3º debe aplicarse
respecto del deber consagrado en el primer inciso de la norma, esto es la
disposición que establece que el perito debe actuar con objetividad e imparcialidad
y tener en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptiblé
de causar perjuicio a cualquiera de las partes. Lo anterior por las siguientes
consideraciones:

En primer lugar, si se examina el tercer inciso del artículo 235 se encuentra que el
mismo establece que el juez apreciará el cumplimiento de ese deber de acuerdo
con las reglas de la sana critica". Ahora bien, la expresión gramatical que emplea
la norma indica que ella no se refiere al deber mencionado en el inciso segundo
que la antecede, pues en tal caso el legislador hubiera empleado la expresión "de
este deber" y empleó la "de ese deber'', lo cual indica que se refiere al primer
inciso.

En segundo lugar, si el segundo inciso impone a las partes el deber de abstenerse

de aportar dictámenes elaborados por personas en quienes concurran las
71
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causales de recusación establecidas para los jueces, la violación de este deber no

puede interpretarse en el sentido que la consecuencia es simplemente que el juez
debe apreciar el dictamen con arreglo a las normas de la sana critica, pues ello
implicaría que un dictamen elaborado por un perito incurso en una causal de
recusación debe ser objeto del mismo análisis que otro dictamen respecto del cual
existe algún otro elemento que compromete la imparcialidad del perito que no es
causal de recusación, y ello conduciría a concluir que no tendría efectos prácticos
que la ley estableciera la prohibición de aportar dictámenes elaborados por
personas que se encuentran en una causal de recusación. Las normas legales
deben ser interpretadas de manera que las mismas produzcan efectos. Si la ley
impuso a las partes abstenerse de aportar un dictamen elaborado por una persona
en causal de recusación, la consecuencia debe ser coherente con la prohibición, y
por ello debe ser que el dictamen carezca de mérito probatorio. Por lo demás debe
recordarse que el legislador estableció una extensión a los peritos de las causales
de recusación aplicables a los jueces, y las mismas tienen por finalidad que el juez
no pueda conocer del proceso. No sobra recordar que el diccionario de la Lengua
Española define la palabra recusar de la siguiente manera: "Poner tacha legítima
al juez, al oficial, al perito que con carácter público interviene en un procedimiento
o juicio, para que no actúe en él". De este modo la recusación tiene siempre por
propósito evitar que la persona en que concurra una de las causales que
establece la ley pueda actuar en el proceso.

Así las cosas concluye el Tribunal que si se presenta un dictamen elaborado por
una persona que se encuentra en una circunstancia de hecho que constituye una
causal de recusación, dicho dictamen no puede tener valor probatorio. Por el
contrario como de acuerdo con la ley el perito debe actuar con "objetividad e
imparcialidad" si se presentan otras circunstancias que afecten dichas
condiciones, como podría ser que el perito tuviera en cuenta sólo lo que favorece
a la parte y no la que la perjudica, corresponde al juez apreciar el mérito probatorio
del dictamen, y puede en caso de que existan circunstancias que afecten
gravemente su credibilidad negarle valor probatorio.

Ahora bien, antes de analizar los reparos concretos que formula el apoderado de
la ANI frente a los peritos debe señalarse que los reparos a la imparcialidad de los
peritos fueron presentados en la audiencia en que los mismos fueron interrogados
y reiterados en el alegato en el cual se precisó que por razón de su vínculo con
Devinar los peritos se encuentran incursos en las causales de recusación
consagradas en los numerales 5º, 6º, 11º, 12 y 14 del artículo 141 del Código
General del Proceso. La apoderada de la parte convocante invoca las normas
sobre recusación para señalar que la actuación del apoderado de la convocada es
extemporánea. Por consiguiente, en primer lugar debe el Tribunal precisar si la
recusación es o no extemporánea.

Al respecto es pertinente señalar que el artículo 142 del Código General del
Proceso al reglamentar la recusación de los jueces dispone que "No podrá recusar

72
~~~~~~~c=EN=T~RO~D=E~AR=B=IT~R~~E~Y~CO~N-Cl~LIA-C~IÓ~N---.CÁrM-A_RA_D-EC_O_M-ER-C-10-D-EB-O-GO-T~Á~~~~~
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quien sin formular la recusación haya hecho cualquier gestión en el proceso

después de que el juez haya asumido su conocimiento, si la causal invocada fuere
anterior a dicha gestión, ni quien haya actuado con posterioridad al hecho que
motiva la recusación".

Ahora bien, en relación con esta regla y su aplicación a los peritos designados por
una parte, debe observarse que en materia de peritos la ley se limitó a señalar que
las partes deben abstenerse de aportar dictámenes rendidos por personas en
quienes concurran causales de recusación, sin establecer un plazo para formular
una recusación por la parte contraria. Desde otro punto de vista ha de observarse
que el Código General del Proceso establece la forma de realizar la contradicción
del dictamen en el artículo 228 y al respecto señala que "La parte contra la cual se
aduzca un dictamen pericial podrá solicitar la comparecencia del perito a la
audiencia, aportar otro o realizar ambas actuaciones. Estas deberán realizarse
dentro del término de traslado del escrito con el cual haya sido aportado o, en su
defecto, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia
que lo ponga en conocimiento. En virtud de la anterior solicitud, o si el juez lo
considera necesario, citará al perito a la respectiva audiencia, en la cual el juez y
las partes podrán interrogarlo bajo juramento acerca de su idoneidad e
imparcialidad y sobre el contenido del dictamen."

De esta manera, la ley señala una oportunidad específica para que la parte pueda
ejercer su derecho de contradicción y prevé que en dicho momento puede solicitar
la comparecencia del perito a una audiencia en la cual puede ser interrogado
sobre su idoneidad e imparcialidad. La ley no establece que es durante el término
del traslado que debe recusarse al perito. Adicionalmente, si el perito puede ser
interrogado en audiencia sobre su imparcialidad, es claro que hasta ese momento
se pueden formular reparos sobre sus calidades. Así las cosas en la medida en
que la ley establece una regulación particular acerca de la conducta que debe
observar la parte frente a la cual se invoca el dictamen pericial, es claro que no
procede aplicar la norma que establece la oportunidad para recusar a los jueces y
no procede el reparo de la parte convocante.

Por consiguiente, debe entonces proceder el Tribunal a examinar si se presenta

alguna o algunas de las causales que señala el apoderado de la demanda, pero
para tal efecto es necesario precisar los hechos que están establecidos en el
presente proceso.

Al respecto observa el Tribunal que al experto María en la audiencia realizada el

24 de agosto de 2015 se le hicieron las siguientes preguntas a las cuales él dio las
respuestas que a continuación se indican:

"DR. BEJARANO: Usted menciona en su hoja de vida que tiene relación con la
empresa Desarrollo Vial de Nariño S.A. - DEVINAR S.A. ¿ Usted quisiera
informarle al Tribunal cuál es esa relación actualmente y quiénes más del
equipo están trabajando o han trabajado allá en DEVINAR?
73
~~~~~~~c=ENT=-=-Ro~D~E~A~RB~IT~R~~E~Y~CO~N~C~ILl~AC~IÓ~N--~CÁ~M-A_RA_D_E_CO-M-ER_C_IO-D-EB-0-GO-T~Á~~~~~
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"SR. MARÍA: Yo fui gerente general de Desarrollo Vial de Nariño desde el año
2010, en ese contrato que se terminó de manera anticipada el 30 de abril de
este año, esa es mi relación con Desarrollo Vial de Nariño, fui gerente en ese
período, en este momento el contrato está terminado de manera anticipada,
producto de un acuerdo con la Agencia Nacional de Infraestructura.

"En ese proyecto participó el ingeniero Fernando Yory en calidad de asesor

técnico permanente de la Concesión. participó la doctora Una Marce/a
Albarracin en su condición de coordinadora predial y participó el ingeniero
Jesús David Torres también en la gestión predial y en algunos aspectos
técnicos propio de la concesión.

"DR. BEJARANO: O sea, al término de ese contrato al que usted ha hecho

referencia que se terminó anticipadamente con la ANI, ¿ustedes siguen
vinculados con DEVINAR?

"SR. MARÍA: Yo sigo vinculado con DEVINAR.

"DR. BEJARANO: ¿ Y los demás?

"SR. MARÍA: El ingeniero Jesús David Torres también, esa es nuestra

vinculación, los demás no tienen vinculación laboral con DEVINAR.

"DR. BEJARANO: Pero tienen contratos o asesorías con ellos.

"SR. MARIA: No, el ingeniero Yory sí permanece, digamos él tiene una

condición permanente de asesor técnico en la ...

"DR. BEJARANO: ¿ Usted sabe si DEVINAR ha tenido conflictos que se estén

llevando en los estrados judiciales o en Tribunales Arbitrales con la ANI?

"SR. MARIA: Sí señor, tuvimos dos Tribunales de Arbitramento con la ANI pero
como se lo mencioné anteriormente, nosotros de manera conciliada dimos por
terminado el contrato el 30 de abril de este año. el correo fue revertido a la ANI
el 4 de mayo y actualmente existe un Tribunal que tiene como única tarea
definir el valor de la compensación al Concesionario producto de la terminación
anticipada.

"DR. BEJARANO: ¿ Usted recuerda quién fue el abogado de DEVINAR en esos

procesos?

"SR. MARÍA: La doctora Ana María Ruan.

"DR. BEJARANO: ¿ Y quién le dio poder, usted?

"SR. MARÍA: Yo Je di poder a la doctora Ruan.

"DR. BEJARANO: ¿ Y DEVINAR en qué dirección funciona?

74
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"SR. MARIA: En la Avenida Calle 100 No.19 61 oficina 1104

"DR. BEJARANO: Es el mismo Jugar donde funciona la Unión Temporal Perito.

"SR. MARIA: Sí señor.

"DR. BEJARANO: Y, entonces qué relación hay entre la Unión Temporal Perito
con DEVINAR?

"SR. MARIA: Ninguna.

"DR. BEJARANO: ¿No hay ninguna relación?

"SR. MARIA: Ninguna relación más allá de compartir geográficamente una

oficina pero no hay ninguna.
u

DR. BEJARANO: ¿Usted sabe si el señor Yory fue testigo en alguno de esos
procesos de Devinar?

"SR. MARIA: Sí, él fue testigo.

"DR. BEJARANO: ¿Usted sabe si alguien Jo vetó o señaló que era sospechoso
para declarar?

"SR. MARIA: No señor.

"DR. BEJARANO: ¿No sabe?

"SR. MARIA: No Jo vetaron en ninguno de los procesos de Devinar.

"DR. BEJARANO: Yo tengo otra información señores árbitros y me parece

importante ese detalle porque no es cualquier cosa que al señor Yory lo
hubiesen vetado como testigo sospechoso.

"SR. YORY: Yo no fui vetado como testigo, el abogado de la ANI insinuó que
yo tenía exactamente el mismo planteamiento suyo que si yo recibía algún
honorario obviamente le contesté que sí y preguntó si yo tenía algún tipo de
comisión de ... le contesté que no, cosa que es cierta y por Jo tanto en ningún
momento el Tribunal en ese caso me tachó de testigo sospechoso.

"DR. BEJARANO: No porque obviamente el proceso Jo arreglaron y no hubo

oportunidad de decidir eso, ¿usted estaba enterado de eso que acaba de
mencionar el señor Yory?

"SR. MARIA: Sí, claro.

u

75
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"DR. CARDENAS: En estos procesos de Devinar contra la ANI ¿hubo algún

tema planteado que tuviera que ver con aquellos que fueron objeto de su
pericia en este proceso?

"SR. MARIA: Nosotros tuvimos la discusión con los equipos utilizados para la
medición de índice de estado, nosotros no teníamos ningún tipo de
disminuciones de ingresos.

"DR. CARDENAS: ¿ Tuvo algún problema de predios?

"SR. MARIA: La Concesión tuvo problemas de predios pero las condiciones

contractuales en cuanto al riesgo predia/ eran diferentes a las de este contrato
pero efectivamente ocurrió algo parecido que mientras en la estructuración se
determinó un valor de predios el valor real fue de 650%, algo parecido, yo diría
que esos dos ... " (se subraya)

De lo anterior se desprende que el ingeniero María fue representante legal de

Devinar, empresa a la cual actualmente está vinculado, y que dicha empresa tuvo
dos procesos arbitrales en los cuales su contraparte era la ANI y tiene actualmente
un proceso con la demandada en este proceso vinculado con la liquidación de un
contrato que fue objeto de terminación anticipada. En dicho proceso actúa como
apoderada de Devinar la misma persona que obra en el presente trámite como
apoderada de la demandante. Igualmente se desprende de la declaración que se
ha transcrito, que el señor Yori ha sido asesor de Devinar y actuó como testigo en
el proceso entre Devinar y la ANI. Finalmente, se advierte que si bien los temas en
controversia no son iguales en el conflicto entre Devinar y la ANI y en el de la
Concesión Bogotá Girardot y la ANI, si existe materias semejantes en relación con
la medición del índice de estado y el riesgo predial.

Por otra parte en cuanto hace referencia al doctor Villota encuentra el Tribunal que
en la declaración rendida el 4 de septiembre de 2015 expresó lo siguiente:

"DRA. RUAN: Han tenido ustedes en plural o de manera individual relación con
quien les habla, Ana María Ruán.

"SR. VILLOTA: No. yo no he tenido relación contractual ni comercial directa con

la doctora Ana María Ruán, fui perito de parte en un tribunal de arbitramento
instaurado por Cona/vías donde la doctora Ana María Ruán era apoderada de
Cona/vías. también fui perito con Devinar, perito de parte también. elaboré un
dictamen financiero contratado por Devinar donde sé que la doctora Ana María
Ruán también era la apoderada. pero no he tenido ninguna otra ella.

"SR. GUIJO: Yo estuve acompañando a la doctora Ana María Ruán en un

tribunal de arbitramento que fue el de Cartagena y he tenido otra relación
diferente.

76
~~~~~~~c=E~NT=R 70 7DE~A~R7.Bl=TRAJ~E~Y~CO~N~C~lll~AC~IÓ~N~--CÁ~M-A_RA
__ D~EC_O_M_E-RC-IO_D_E-BO_G_O_TÁ.,...-~~~~~
 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO
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"DRA. RUAN: Se refiere usted al tribunal de arbitramento del Calicanto versus

TransCaribe?

"SR. GUIJO: Sí doctora, de Calicanto versus TransCaribe.

"DRA. RUAN: Han suscrito ustedes algún contrato o acuerdo comercial con
alguna de las sociedades de abogados donde he participado como socia?

"SR. VILLOTA: No.

"SR. GUIJO: Tampoco doctora, ninguna.

"DRA. RUAN: Conmigo en lo particular?

"SR. VILLOTA: No.

"SR. GUIJO: Menos doctora, no.

"
"SR. VILLOTA: Yo he sido contratado, voy a ir otra vez al inicio, fui contratado
por la sociedad Devinar para hacer un dictamen financiero. en ese proceso
para el cual yo hice un dictamen financiero la doctora Ana Maria Ruán era
apoderada, creo que es, no estoy seguro, para la concesión Bogotá- Girardot
fui contratado para hacer un dictamen financiero, este, y la doctora Ana María
Ruán es la apoderada de ese proceso, no sé si con eso le estoy respondiendo
su pregunta porque estoy tratando de entender pero no entiendo.

"DR. BEJARANO: Entonces las sociedades a las que usted se refiere en las
que tiene noticia de que participaba la doctora Ana María eran Devinar y ahora
el Consorcio.

"SR. VILLOTA: Sí, y también más o menos en el año 2010 tal vez, Cona/vías,
precisamente no era Cona/vías sino una filial de Cona/vías que se llama
lnfracon, son los mismos socios.

"
"DR. BEJARANO: Usted ha hablado de que fue contratado en un tema de
Cona/vías y otro tema de Devinar, usted recuerda quiénes eran las contra
partes de Cona/vías y Devinar, qué entidades eran?

"SR. VILLOTA: En Cona/vías era MetroCali, para un proyecto patio portal de las
obras del sistema Calimio en Cali, en Devinar la ANI.

"DR. BEJARANO: Aquí en su hoja de vida se lee la relación de una experiencia

en un peritaje y experticio, como dice usted, financiero de Convico/ contra la
ANI en curso desde el 1 6 de 2015 hasta en curso, y parece que usted ha sido
allí, según dice esta hoia de vida, designado amigable componedor.

"SR. VILLOTA: Sí.

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"DR. BEJARNO: Nos puede explicar qué es eso, eso no ha terminado?

"SR. VILLOTA: Yo lo expliqué, en esa concesión Zipaquirá - Bucaramanga me

designaron amigable componedor.

"DR. BEJARANO: Es esta misma.

"SR. VILLOTA: Es esa misma sí, surgió una controversia en el mes de junio,
las partes desistieron de utilizar la amigable composición, luego sigo como
amigable componedor porque estoy contractualmente vinculado pero no hemos
tenido ninguna actuación.

"DR. BEJARANO: Es decir, usted sigue como amigable componedor en este

asunto donde está la ANI.

"SR. VILLOTA: Hasta que se termine el contrato.

"DR. BEJARANO: Cuál contrato?

"SR. VILLOTA: El contrato de concesión, ese contrato de concesión Zipaquirá-

Bucaramanga es un contrato que termina su ejecución en diciembre/16 y los
nuevos contratos de concesión de cuarta generación establece la designación
de unos amigables componedores que tienen que estar vinculados durante
toda la vigencia del contrato." (se subraya)

De esta manera, en el caso del experto Edgar Enrique Villota se desprende de su

declaración que fue también perito de parte en un proceso entre Devinar y la ANI,
así mismo que ha sido amigable componedor en el contrato de concesión
Zipaquirá- Bucaramanga con la ANI.

Ahora bien, para efectos del análisis de las causales de recusación invocadas
debe observar el Tribunal que las mismas son de carácter taxativo y de
interpretación restrictiva.

En este punto la Sala Plena del Consejo de Estado en providencia de abril 21 de

2009 (Radicación Nº 11001-03-25-000-2005-00012-01) indicó:

"Las causales de impedimento son taxativas y de aplicación restrictiva,

comportan una excepción al cumplimiento de la función jurisdiccional que le
corresponde al Juez, y como tal, están debidamente delimitadas por el
legislador y no pueden extenderse o ampliarse a criterio del juez o de las
partes, por cuanto, la escogencia de quien decide no es discrecional. Para que
se configuren debe existir un 'interés particular. personal, cierto y actual, que
tenga relación, al menos mediata, con el caso objeto de juzgamiento de
manera que impida una decisión imparcial. "'(se subraya)

La misma posición ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación

Penal, la que en providencia del 24 de enero de 2007 (proceso Nº 26667) expresó:
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"En orden a resolver lo pertinente, adecuado es puntualizar que la Corte

reiteradamente ha señalado que los motivos impedientes son taxativos, es
decir, que sólo dan lugar a la separación del proceso aquellas causales
expresamente establecidas en ·1a ley, sin que entonces pueda con tal fin
aducirse hipótesis distintas o extender las legalmente establecidas a
situaciones que no consultan su sentido normativo .... " (se subraya)

Partiendo de lo anterior procede el Tribunal a examinar si en el presente caso se

configura alguna o algunas de las causales de recusación invocadas por el
apoderado de la demandada.

2.3.1. Causal 5ª del artículo 141 del Código General del Proceso

La causal 5ª del artículo 141 del Código General del Proceso dispone:

"5. Ser alguna de las partes, su representante o apoderado, dependiente o

mandatario del juez o administrador de sus negocios."

La anterior causal implica que una persona no puede ser perito cuando alguna de
las partes, su representante o apoderado, es dependiente o mandatario suyo, o
administra sus negocios.

En el presente caso está establecido que el perito María fue representante de

Devinar y actualmente continúa vinculado a dicha sociedad. A lo anterior se
agrega que la apoderada en este proceso es también apoderada de Devinar en el
proceso de dicha concesionaria con la AN 1. Además de conformidad con lo
expuesto en la declaración que se ha transcrito, el perito María fue quien confirió
el poder a nombre de Devinar a quien actúa como apoderada de la Concesionaria
en el presente proceso.

Ahora bien, a juicio del Tribunal la causal de recusación que se analiza, no opera
en este caso, porque la apoderada de la Concesionaria no es mandataria del
experto María, sino de Devinar, así dicha sociedad haya actuado por conducto del
perito María.

No obstante debe destacar el Tribunal que la circunstancia que explica la causal

de recusación anotada es el estrecho vínculo que se establece entre un mandante
y un mandatario, particularmente en un contrato que implica una relación de
confianza como es el mandato, lo cual determina que quien se encuentra en el
supuesto legal no garantiza las condiciones de imparcialida·d requeridas de un
perito.

Ahora bien, a juicio del Tribunal la misma situación se presenta cuando una de las
partes o su representante o apoderado no es mandatario del perito, pero este
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último actúa como representante del mandante o como funcionario directivo del
mismo. En efecto, en tal caso a pesar de que el contrato no vincula como parte a
quien actúa a nombre del mandante, con él se establece una relación de confianza
que igualmente pone en tela de juic¡o la imparcialidad del perito.

Esta circunstancia debe tenerse en cuenta al tomar en consideración el dictamen

presentado.

2.3.2. Causal 6ª del artículo 141 del Código General del Proceso

El numeral 6° del artículo 141 del Código General del Proceso dispone:

"6. Existir pleito pendiente entre el juez, su cónyuge, compañero permanente o

alguno de sus parientes indicados en el numeral 3, y cualquiera de las partes,
su representante o apoderado".

Como se puede apreciar, esta causal opera cuando existe pleito pendiente entre el
perito, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes y cualquiera
de las partes, su representante o apoderado.

En el presente caso no está acreditado que los peritos a los que se refiere la
convocada se encuentren en esa situación, pues el pleito cuya existencia se alega
no es con los expertos María, Yori o Villota, sino con Devinar.

2.3.3. Causal 11ª del artículo 141 del Código General del Proceso

El numeral 11 del artículo 141 del Código General del Proceso dispone:

"11. Ser el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes

indicados en el numeral anterior, socio de alguna de las partes o su
representante o apoderado en sociedad de personas."

Esta causal implica que el perito, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados
en el numeral 1O, esto es, en segundo grado de consanguinidad o civil, o primero
de afinidad, no puede ser socio de alguna de las partes o su representante o
apoderado en una sociedad de personas.

En el presente caso no se encuentra acreditada la existencia de una sociedad

entre los peritos y alguna de las partes, su representante o apoderado, por lo que
no se encuentra acreditada esta causal.

2.3.4. Causal 12ª del artículo 141 del Código General del Proceso

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El numeral 12° del artículo 141 del Código General del Proceso dispone:

"12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre
las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste como
apoderado, agente del Ministerio' Público, perito o testigo."

Esta causal operará cuando el perito ha dado consejo o concepto fuera de

actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso o ha intervenido en el
pfoceso como apoderado, agente del ministerio público o testigo. Es pertinente ·
destacar que la norma es clara al exigir que el consejo o concepto sea sobre las
cuestiones materia del proceso, es decir por los asuntos específicos sometidos a
él y no sobre otras que pueden ser similares y así mismo que el concepto se haya
dado fuera de actuación judicial.

En el presente caso no está acreditado que los peritos hayan dado consejo o
concepto sobre estas cuestiones y que ello hubiera ocurrido fuera de actuación
judicial. Así mismo los peritos tampoco han actuado en el presente proceso como
apoderados, agentes del ministerio público o testigos.

2.3.5. Causal 14ª del artículo 141 del Código General del Proceso

El numeral 14° del artículo 141 del Código General del Proceso dispone:

"14. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus

parientes en segundo grado de consanguinidad o civil, pleito pendiente en que
se controvierta la misma cuestión jurídica que él debe fallar."

Esta causal se configura cuando el perito, su cónyuge, compañero permanente o

alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad o civil, tiene pleito
pendiente en que se controvierta la misma cuestión jurídica sobre la cual el
experto debe pronunciarse.

En el presente caso la causal no se configura, en la medida en que el proceso al

que se alude es el que se adelante entre Devinar y la ANI y en dicho proceso no
está acreditado que sean partes los expertos que comparecen al presente trámite.

De lo anterior se concluye que las causales de recusación no se encuentran

acreditadas frente a los peritos María, Yori y Villota.

No obstante lo anterior, debe señalar el Tribunal que en todo caso de conformidad

con el régimen legal, los peritos, así sean designados por las partes, deben ser
imparciales e independientes, por lo cual para que su dictamen tenga pleno valor
probatorio no basta que no se encuentren en una causal de recusación, sino que
además existan circunstancias que garanticen las calidades que la ley ha
dispuesto.
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Desde esta perspectiva encuentra el Tribunal que las circunstancias que ha

destacado el apoderado de la parte demandada deben ser tenidas en cuenta al
apreciar el valor probatorio de los 9ictámenes de parte que han sido aportados al
proceso.

Para el Tribunal ello es particularmente relevante en el caso del perito María, en la

medida en que ha sido representante legal de una empresa que es contraparte de
la ANI en un proceso en la actualidad y tuvo procesos con la ANI en que se
debatían temas semejantes a los que se examinan en el presente proceso y fue él
además quien confirió el poder a nombre de Devinar a la apoderada en este
proceso. Como ya se dijo si bien frente a él no se configura la causal contemplada
en el numeral 5° del artículo 141 del Código General del Proceso, es claro que en
su caso se presentan las mismas razones que llevaron al legislador a consagrar
dicha regla. Igualmente debe analizarse en el caso del perito Yori, por cuanto el
hecho de que haya sido asesor de Devinar durante toda la ejecución del contrato,
implica que ha adoptado posiciones sobre diversos aspectos que si bien no son
idénticos a los que se plantean en el presente proceso son semejantes.

Por ello dicho dictamen en lo que corresponda debe ser apreciado teniendo en
cuenta la circunstancia anotada.

3. MARCO JURÍDICO DE LA CONTROVERSIA

3.1. El tipo contractual y su régimen jurídico

El contrato objeto del presente proceso es calificado como concesión. Desde esta
perspectiva conviene recordar que la expresión concesión tiene diversos sentidos
en el derecho público y privado, y ella puede referirse tanto a actos unilaterales
como a actos bilaterales o contratos. La figura de la concesión de derecho público
es muy antigua y ella se explica en muchos casos por la incapacidad del estado
de financiar una obra y la necesidad de asegurar la buena gestión en su
construccion y conservación. Así surgen las concesiones europeas del siglo
137
XV1 . En derecho colombiano las concesiones son también muy antiguas, es el
caso por ejemplo del ferrocarril de Panamá de 1850 y de la concesión para
construir y explotar el canal de Panamá de 1878, y también se explican en muchos
casos por la incapacidad del estado de financiar obras que pueden adelantar los
particulares y por la necesidad de asegurar su conservación.

Ahora bien, en particular en el derecho público colombiano el contrato de

concesión está tipificado en el artículo 32 de la ley 80 de 1993, el cual dispone en
su numeral 4° lo siguiente:

137
Xavier Benzancon. Essai sur les contrats de travaux et des services publics. Ed LDGJ. PARIS 1999, página
6
82
~~~~~~-c=EN~T~RO~D~E-A~RB~IT_RAJ_E_Y-CO_N_C-ILI-AC~IÓ~N--~CÁ~M-A_RA_D_E_CO_M-ER-C-10-D-EB-0-GO-T~Á~~~~~
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"4o. Contrato de concesión

"Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el
objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación,
operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio
público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una
obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas
actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la
obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y
control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede
consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le
otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual
y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes
acuerden."

De la definición legal resultan una serie de elementos que determinan la existencia

del contrato de concesión:

En primer lugar, la concesión se define por su objeto que es la prestación,

operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio
público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o
bien destinados al servicio o uso público. De esta manera, puede haber concesión
de servicios, concesión de obra o concesión de bienes públicos.

Sin embargo para que haya concesión no es suficiente que el objeto del contrato
sea el mencionado.

En efecto, en segundo lugar, la ley exige que la actividad del concesionario se

desarrolle por su cuenta y riesgo. Ahora bien, es pertinente recordar que ello no
significa que el contrato de concesión suponga que el concesionario asuma todos
los riesgos, pues desde los primeros casos en los que el Consejo de Estado
Francés reconoció la existencia de reglas especiales aplicables a los contratos
administrativos, aceptó que a los contratos de concesión se les debe aplicar el
principio del equilibrio económico del contrato, por lo cual el concesionario si bien
debe asumir ciertos riesgos, como más adelante se verá, dicha asunción no es
ilimitada.

En tercer lugar, se establece en la definición legal que el concesionario recibe a

cambio de su labor una contraprestación que puede consistir en derechos tarifas,
tasas, valorización, o participación en la explotación del bien, o una suma
periódica, única o porcentual e incluso la ley permite cualquier contraprestación
que se pacte.

Como se puede apreciar, la ley 80 es muy amplia en esta materia.

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En este punto es pertinente recordar que de acuerdo con la doctrina clásica el

contrato de concesión de obra pública se caracteriza porque la remuneración del
concesionario por razón de la obra no es pagada por la administración pública
directamente sino por los administr~dos que la utilizan o se beneficien de ella 138• A
esta misma idea se refiere el comisario del Gobierno en el célebre fallo de la
compañía de Gas de Burdeos del Consejo de Estado Francés del 30 de marzo de
1916 en el cual se dijo que la "concesión es el contrato por el cual se le encarga a
un particular o a una sociedad ejecutar una obra pública o asegurar un seNicio
público, a su costo, con o sin subvención, o con o sin garantía, y que se remunera
confiándole la explotación de la obra pública o la ejecución del seNicio público,
con el derecho de recibir los pagos de los usuarios de la obra o aquellos que se
benefician del seNicio público". Eri este sentido, tradicionalmente el Consejo de
Estado Francés había señalado que un elemento esencial de la concesión
consiste en que la remuneración del concesionario provenga de los pagos
realizados por los usuarios 139 • Sin embargo, la doctrina más reciente se plantea si
puede haber concesión aún en aquellos casos en que los ingresos no provienen
de los usuarios, pues dicha Corporación ha reconocido la existencia de
concesiones por ministerio de la ley en las cuales los ingresos del concesionario
no tienen este origen. En este sentido se ha señalado que el hecho de que los
ingresos del concesionario provengan de los usuarios no es un elemento esencial,
sino que lo que importa es que el concesionario obtenga su remuneración de la
explotación del servicio 14 º.
En este sentido en el derecho europeo contemporáneo se ha precisado que la
concesión de obra se distingue del contrato de obra por la forma de remuneración,
por cuanto según la directiva de la Comunidad Económica Europea 2004/18, en la
concesión la contrapartida de los traba~os consiste en el derecho de explotar la
obra, o en dicho derecho y un precio. 14 A tal efecto dispone la Directiva europea
que la concesión es "un contrato a título oneroso celebrado por escrito, en virtud
del cual uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la ejecución de
obras a uno o más operadores económicos, cuya contrapartida es bien el derecho
a explotar las obras objeto del contrato únicamente, o este mismo derecho en
conjunción con un pago".

De esta manera, dice la doctrina, la concesión puede ser distinguida del contrato
de obra por los riesgos 142 pues en principio "se trasladan al concesionario privado
los riesgos de construcción, explotación y financiación de la obra pública" 143• Así

138
En tal sentido Héctor José Escala. Tratado Integral de los Contratos Administrativos. Ed Depalma. Buenos
Aires 1979. Tomo 11,página 302. En el mismo sentido Marienhoff. Tratado de Derecho Administrativo Buenos
Aires. 1970 tomo 111-B, página 528
139
Concepto del 14 de octubre de 1980 citada por Xavier Benzancon. Essai sur les contrats de travaux et des
services publics. Ed LDGJ. PARIS 1999, página 555
140
Es la posición del comisario del gobierno enen el fallo del 16 de abril de 1986 del Consejo de Estado
Francés (ibídem)
141
Laurent Richer. Droit des Contrats Administratis. 8ª Ed LGDJ. París 2012, Página 563
142
Richer ob cit, página 564
143
Alberto Ruiz Ojeda. La Concesion de Obra Pública. Ed Thomson- Civitas. Navarra 2006, página 264
84
~~~~~~----:c=ENT=-=-Ro-::-=-:DE~A~R~BIT~R~~~E-Y-CO~N~C~ILI-AC~IÓ~N~--CÁ~M-A-RA~D-EC_O_M-ER_C_IO_D_E-BO_G_O_TÁ.,...-~~
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resulta de la Comunicación interpretativa de la Comisión Europea sobre las

Concesiones en el derecho comunitario en la cual se señala entre otras cosas 144
"Por otra parte, el concesionario no sólo asume los riesgos vinculados a cualquier
construcción, sino que deberá tambJénsoportar los riesgos vinculados a la gestión
y frecuentación del equipamiento". Igualmente se indica allí "Aunque, en la mayor
parte de los casos, el origen de las rentas - cobradas directamente al usuario de
la obra - sea un elemento significativo, lo determinante es la presencia de riesgo
de explotación, vinculado a la inversión realizada o a los capitales invertidos, en
especial cuando la entidad concedente haya pagado un precio". "Las
contingencias fruto del entramado financiero de la operación , que podríamos
clasificar como «riesgo económico», son inherentes al fenómeno de las
concesiones".

"En conclusión, al derecho de explotación va unida la transferencia al

concesionario de los riesgos resultantes de esa misma explotación; el reparto de
los riesgos entre concedente y concesionario se efectúa en cada caso en función
de las respectivas aptitudes para gestionar de manera más eficaz los riesgos en
cuestión".

En esta concepción se inspira en Colombia la ley 105 de 1993 que establece en

su artículo 30 respecto de las obras de infraestructura que en los contratos de
concesión para recuperar la inversión se podrán establecer ''peajes y/o
valorización" e igualmente contempla la posibilidad de "aportar partidas
presupuesta/es para proyectos de infraestructura en los cuales de acuerdo con los
estudios, los concesionarios no puedan recuperar su inversión en el tiempo
esperado". Así mismo contempla la ley en su artículo 33 que para obras de
infraestructura de transporte, por el sistema de concesión, la entidad concedente
podrá establecer garantías de ingresos mínimos utilizando recursos del
presupuesto de la entidad respectiva. En todo caso la ley establece que los
ingresos que produzca la obra dada en concesión, serán asignados en su totalidad
al concesionario privado, hasta tanto éste obtenga dentro del plazo estipulado en
el contrato de concesión, el retorno al capital invertido. No sobra destacar que de
acuerdo con el artículo 3 de la ley 1508 de 2012 sobre asociaciones público
privadas, entre las cuales de acuerdo con la propia ley está la concesión, la
retribución de la actividad que se deba desarrollar en virtud del contrato se
realizará con el derecho a la explotación económica de la infraestructura o
servicio.

En todo caso, como ya se ha visto desde su origen más remoto la concesión

implica la asunción por el concesionario del riesgo de construcción, explotación y
financiación. Es claro que los riesgos que se asumen son los riesgos normales,
pues frente a riesgos extraordinarios opera el principio del equilibrio económico del

144
Citada por Ruiz, página 274 y disponible en
http://www.minhap.gob.es/Documentacion/Publico/D .G.%20PATRIMONIO/Junta%20Consultiva/Comunicacion
es%20de%201a%20Comisi%C3%B3n%20Europea/Concesiones%20Comunicacion%20CE.pdf
85
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contrato. Para que opere este principio será necesario que claramente se
establezca que la ruptura del equilibrio no es originada de una manera u otra por
la conducta del propio contratante.

Por otra parte, en cuanto al régimen legal aplicable al contrato objeto del presente
proceso es necesario precisar en primer lugar que el contrato de concesión es un
contrato estatal por esencia al cual se le aplican los principios fundamentales de
esta categoría jurídica, que precisamente fueron definidos por el Consejo de
Estado Francés en relación con este tipo de contratos. En efecto el contrato de
concesión es un contrato de larga duración en el cual es fundamental que se
pueda adaptar a las necesidades que surgen para así satisfacer el interés público
y por ello está sujeto al principio de mutabilidad. Así mismo, teniendo en cuenta
dicha mutabilidad y dada la necesidad de asegurar la satisfacción del interés
público frente a situaciones no previsibles, el contrato de concesión se caracteriza
también por el hecho de que en el mismo opera el principio de la preservación del
equilibrio económico del contrato, para lo cual obviamente se deben tener en
cuenta los riesgos que se asumen por el concesionario y la entidad concedente.

Por otra parte, el contrato de concesión, desde el punto de vista de las reglas
aplicables a todos los contratos se caracteriza por ser bilateral y oneroso. Ahora
bien, se ha discutido si el contrato de concesión es conmutativo o aleatorio. Para
el Tribunal dicha calificación no se puede aplicar de manera tajante y sin distinción
al contrato de concesión, pues el concesionario asume ciertos riesgos o ciertas
aleas, y no podría entonces reclamar a la administración si ellas se presentan,
pero al propio tiempo existen otros aspectos que no debe soportar el contratista y
en particular el alea anormal, respecto de la cual tendrá derecho al
restablecimiento del equilibrio. Por consiguiente, lo fundamental es tener en
cuenta los principios que inspiran el contrato de concesión y la distribución de
riesgo que ello implica y las partes estipulen.

A este respecto debe recordarse la importancia de la correcta asignación de

riesgos en el desarrollo de los contratos estatales y en particular los de
infraestructura como se señaló en los documentos CONPES-2775-MHCP-DNP
UINF-UPRU de abril de 1995, CONPES 3107 de abril 3 de 2001, que ya habían
sido expedidos cuando se celebró el contrato objeto del presente proceso, y como
se analiza en detalle en el capítulo siguiente.

Por otra parte, teniendo en cuenta que el contrato que se analiza se celebró en el
año 2004 es claro que al mismo le es aplicable el régimen contemplado por la ley
80 de 1993, pero así mismo se sujeta a la ley 105 de 1993 que regula las
concesiones de infraestructura.

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4. EL CUMPLIMIENTO DEL ACUERDO CONCILIATORIO SUCRITO POR

LAS PARTES

4.1. Pretensiones

En la demanda reformadase solicitó al Tribunal pronunciarsesobre la retenciónde

peajes realizadas de conformidad con el acuerdo conciliatorio celebrado entre las
partes en la siguienteforma:

"DÉCIMA PRIMERA. DECLARAR en concordancia con el numeral 5 del

Acuerdo Conciliatorio de 5 de marzo de 2013, que respecto de los subtrayectos
entregados por CABG no podrá ser aplicada la retención de peajes en un cien
(100%) del porcentaje definido para cada subtrayecto según la cláusula 19.5.1,
sino exclusivamente sobre el porcentaje remanente de cada sub-trayecto en
tanto éste no sea efectivamente recibido por la lnterventoría.

"DECIMA SEGUNDA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia

de las anteriores pretensiones que la ANI ha incumplido con sus obligaciones
contractuales contempladas en el numeral 5. 1 del Acuerdo Conciliatorio
suscrito el día 5 de marzo de 2013, al no liberar las retenciones de los peajes
en los términos y condiciones estipuladas en dicho Acuerdo

"DECIMA TERCERA. NOMBRAR los miembros de la lista de Amigables

Componedores ad hoc contemplada en el Acuerdo Conciliatorio suscrito el 5 de
marzo de 2013."

4.2. Posición de la convocante

Para sustentar su posición señala la Convocante que está probado en el proceso

con la prueba documental aportada, que en cumplimiento del Acuerdo
Conciliatorio suscrito entre la ANI y la CA8G, aprobado por el Honorable Tribunal
de Arbitramento mediante Acta No. 06 del 5 de abril de 2013, la Concesión hizo
entrega de las Memorias Técnicas de los Sub-trayectos 4A, 5A, 5C, 5E, 6A~
782,88, 80, 9A2 y 9C. Así mismo indica que está acreditado que la lnterventoría
del Proyecto certificó el recibo de las memorias técnicas ajustadas a lo dispuesto
en la cláusula 46.2 del contrato de qmcesión de los Subtrayectos 4A, 5A, 5C, 5E,
6A, 782,88, 80, 9A2 y 9C. Expresa igualmente que la Concesión solicitó la
desafectación del 40% de los recursos retenidos por cada uno de los Sub-
trayectos 4A, 5A, 5C, 5E,6A, 782, 88, 80, 9A2 y 9C. Así mismo la ANI solicitó la
liberación del 40% de las retenciones de los sub-trayectos 4A, 5A, 5C, 5E, 6A,
782, 88, 80, 9A2 y 9C.

Agrega que una vez suscrito el Acuerdo de Conciliación el 5 de marzo de 2013, la

Concesión ha hecho entrega de los siguientes sub-trayectos: 2, 3, 4A, 5A, 5C, SE,
68, 782, 88, 80, 9A2, 9C, 118; sobre los cuales se ha efectuado la liberación del
cuarenta por ciento (40%) del valor retenido. Sin embargo, sobre la segunda
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desafectación la ANI continua aplicando la retención sobre la totalidad del trayecto

sin perjuicio que ha aceptado un avance de por lo menos el cuarenta por ciento
del respectivo sub-trayecto entregado. Expresa que mediante oficio CABG-0409-
13 del 21 de junio de 2013 la Con.cesión señaló "que no es ajustado a derecho
interpretar la cláusula citada en el sentido en que se libera el cuarenta por ciento
(40%) del trayecto y a su vez para la segunda desafectación se continúa
reteniendo sobre la totalidad del trayecto".

Se refiere la demandante al dictamen del perito Julio Enrique Villareal quien

después de suministrar la información correspondiente a las retenciones concluyó
que en la mayoría de los meses el porcentaje de retenciones de ingresos que se
aplicó con posterioridad al acuerdo conciliatorio se mantuvo relativamente
constante. Así mismo, expresa la demandante que al observar los resultados
obtenidos en la tabla 26 que incluye el perito se puede concluir que a diciembre de
2014, el porcentaje de liberaciones sobre las retenciones de los sub trayectos fue
del 100% en su mayoría, exceptuando los sub trayectos 4A, SG, SH, 51, SK, SL,
SM, SN, 50, SR, 6E, 6G, 61, 7E, 7F y 9A2, en los cuales el valor de las
liberaciones a la fecha, es un porcentaje del valor total de las retenciones de
ingresos realizadas hasta dicho mes.

Agrega que como el perito Villarreal no responde la pregunta solicitada, es decir, si

la ANI cumplió o incumplió con la liberación de las retenciones en el porcentaje
pactado en el acuerdo conciliatorio, se acudió al perito de parte, Villota y Guijo,
quienes concluyen que resultó probado que para los trayectos 7ª, 7C, 8ª y 98 la
ANI no cumplió con los porcentajes y tiempos pactos en el acuerdo conciliatorio.

4.3. Posición de la convocada

La Convocada se opuso a dichas pretensiones y formuló una excepción señalando

que la premisa de la cual parte la pretensión décima primera es falsa porque el
Acta de Entendimiento no modificó la cláusula 19.5.1 del Contrato referida a la
retención de peajes y esta materia está claramente regulada en el mismo. Expresa
que el acuerdo conciliatorio en ninguno de sus clausulados contempló que no se
iba a continuar con la retención de peajes en un 100%. Agrega, adicionalmente,
que el parágrafo segundo del numeral quinto del Acuerdo Conciliatorio es
clarísimo en determinar que "Dentro del período comprendido entre la primera
desafectación de retenciones (primer 50%) y la segunda desafectación (segundo
50%) se continuará (sic) reteniendo los recursos en los porcentajes definidos en la
tabla de creación de subtrayectos".

Indica la demandada que el perito financiero Julio Villareal al contestar la pregunta

E.5 del cuestionario de la CABG realizó una comparación entre los porcentajes
retenidos y los acordados en el acuerdo conciliatorio y concluyó que ''Al analizar la
anterior información, es posible concluir que en la mayoría de los meses las
retenciones que se realizaron posterior al acuerdo conciliatorio coincidieron (o

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fueron inferiores) a los porcentajes allí pactados. La excepción a lo anterior es el

mes de septiembre del 2013 donde, para el trayecto 9 en los sub trayectos A1, A2,
D y E, existió una retención superior a la pactada en el acuerdo conciliatorio".
Además, destaca que el perito así !o confirmó en el nuevo informe remitido, en el
que se señala que el único período en el cuál existió una retención superior a la
definida corresponde al mes de septiembre del 2013, en particular para el trayecto
nueve, en los sub trayectos A 1, A2, D y E. y advierte que en los casos en los que
las retenciones sobrepasaron el porcentaje pactado esto fue menos del 1%,
sumas que en todo caso la Concesión no dejará de percibir ya que cuando cese la
mora en el cumplimiento o incumplimiento en las obligaciones estos recursos
serán trasladados a la subcuenta principal para que la Concesión haga uso de
ellos. Por todo lo anterior concluye que esta pretensión está llamada al fracaso.
Agrega que la pretensión décima segunda es consecuencia!, por lo que debe ser
declarada impróspera.

Finalmente, respecto de la pretensión décima tercera, la convocada formula una

excepción para lo cual señala que le corresponde al Tribunal dirimir controversias,
pero no nombrar amigables componedores y que esta última facultad le
corresponde a las partes.

4.4. Concepto del Ministerio Público

Sobre las pretensiones décimo primera y décimo segunda de la demanda principal

manifiesta el señor Agente del Ministerio Público en su concepto final:

"Como se observa del examen integral del acuerdo conciliatorio, las partes
nada expresaron en relación con la aplicación de las retenciones de peajes
contemplada en la Cláusula 19.5.1 del Contrato de Concesión, ni modificaron
la literalidad de las cláusulas sobre la aplicación de retenciones, simplemente
se limitaron a dividir los trayectos contemplados inicialmente en el proyecto
vial en subtrayectos, y a cada uno de estos se le asignó a su vez un
porcentaje de la ejecución de la obra, por lo cual no es posible acceder a la
pretensión elevada en el sentido de declarar que respecto de los subtrayectos
entregado por CABG no podrá ser aplicada la retención de peajes en un
100% del porcentaje definido para cada subtrayecto sino exclusivamente
sobre el porcentaje remanente de cada subtrayecto.

De la lectura de los acuerdos logrados, deviene palmario que las partes

contratantes modificaron el contrato de concesión en la medida en que
subdividieron cada uno de los trayectos contemplados inicialmente en
distintos subtrayectos, con la finalidad de generar un mayor flujo de caja para
la administración del proyecto vial y lograr la ejecución pronta de las obras de
construcción y rehabilitación. En consecuencia con el espíritu del acuerdo
conciliatorio, ANI y CABG acordaron desafectar los recursos retenidos
correspondientes a los subtrayectos 7A, 7C, BA y 98, en la medida en que
dichos trayectos fueron entregados por el contratista y recibidos a satisfacción
por la lnterventoría. No obstante, en relación con la desafectación de las

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CONCESIÓNAUTOPISTABOGOTÁGIRARDOTS.A. VS. AGENCIANACIONALDE INFRAESTRUCTURA

retenciones de peajes sobre los trayectos que aún no habían sido entregados
por CA8G, es decir, sobre los trayectos no mencionados en el numeral 3, se
estableció que "el concesionario debe ponerlos a disposición del interventor
mediante notificación escrita radicada en sus dependencias". Una vez
acontecido este evento, se entregará hasta un 50% de los recursos retenidos
a determinado subtrayecto cuando el interventor certifique que el
Concesionario entregó la memoria técnica de acuerdo con la cláusula 46.2 del
contrato de concesión y puso a su disposición las obras de construcción y
rehabilitación del respectivo subtrayecto.

Específicamente para el caso de los subtrayectos 4A, 5A, 5C, 5E, 68, 782,
88, 80, 9A2, y 9C, ANI y CA8G convinieron que

"se aplicará el proceso de verificación, entrega y desafectación de retenciones

contemplado en el numeral 5. 1 anterior, y en caso de que el Interventor tenga
solicitudes de corrección o complementación de la sobras emitirá la
certificación allí prevista, estimará el valor promedio de acuerdo a los precios
oficiales INVIAS - Regional Cundinamarca de las que en su concepto son las
faltantes o pendientes de ajuste y Jorestará de la suma a desafectar. Es decir,
que del primer cincuenta por ciento (50%) a entregar al concesionario de
acuerdo con el numeral 5. 1 anterior, se restará el valor estimado por el
Interventor. ( ...) 5.3 El restante cincuenta por ciento (50%) se entregará
transcurridos treinta (30) días después de presentada la Memoria Técnica una
vez la lnterventoría certifique que todas las observaciones sobre el
subtrayecto fueron atendidas a satisfacción de la interventoría, de acuerdo
con las especificaciones Técnicas de Construcción y Rehabilitación previstas
en el Contrato GG-040 de 2004".

Es claro que el texto las cláusulas 19.5 y 19.5.1 del Contrato de Concesión no
fueron objeto de modificación mediante la celebración del acuerdo
conciliatorio fechado el 05 de marzo de 2013, por lo cual se sigue dando
aplicación a la retención de peajes en los términos acordado inicialmente,
aplicando por supuesto la retención ya no sobre la totalidad de cada trayecto
sino en proporción a la totalidad de cada subtrayecto, es decir, al 100% según
corresponda a cada subtrayecto, mas no como Jo pretende la parte
convocante al interpretar que la retención de debe hacer exclusivamente
sobre el porcentaje con ejecutado en cada subtrayecto según lo recibido por
la interventoría.

19.5 Si, en cualquier momento durante la Etapa de Construcción y

Rehabilitación, el Concesionario incumple la entrega a satisfacción de las
Obras de Construcción y Rehabilitación de los Trayectos, de acuerdo con los
plazos máximos previstos en el numeral 9.4 de la CLAUSULA 9, se procederá
así:

19.5.1. El INCO ordenará a la Entidad Fiduciaria trasladar a la Subcuenta

Transitoria, los siguientes porcentajes del recaudo de Peajes, dependiendo
del Trayecto de que se trate: (tabla)

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CONCESIÓNAUTOPISTABOGOTÁ GIRARDOTS.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA

Durante el tiempo que estos recursos permanezcan en la Subcuenta

Transitoria a que se refiere el presente numeral, no podrán ser utilizados por
el Concesionario para ningún efecto".

Se destaca Jo dispuesto en el Parágrafo del numeral 5.3, en el que las partes

acordaron que "Dentro del periodo comprendido entre la primera
desafectación de retenciones (primer 50%) y la segunda desafectación
(segundo 50%) se continuará reteniendo los recursos en los porcentajes
definidos en la tabla creación de sub-trayectos". De esta estipulación de
infiere que la voluntad de las partes se encontraba dirigida a continuar con la
retención de peajes según Joacordado en el contrato pero conforme a la tabla
de creación de subtrayectos, lo que en la práctica significa que ante el
incumplimiento en la entrega a satisfacción de trayectos o subtrayectos en los
plazos máximos establecidos para cada uno de ellos, se retendrán los
recursos provenientes del recaudo de peaje sobre el 100% del porcentaje
establecido para cada uno de los subtrayectos. Esta interpretación encuentra
respaldo en las conclusiones arrojadas por el señor Perito económico y
financiero Julio E. Vil/area/ N. Según las cuales "es posible concluir que en la
mayoría de los meses las retenciones que se realizaron posterior al acuerdo
conciliatorio coincidieron (o fueron inferiores) a los porcentajes allí pactados".
Por lo anterior, este agente concluye que la pretensión décimo primera no
debe ser despachada favorablemente.

En lo tocante con pretensión décimo segunda se estima que por tratarse de

. una pretensión consecuencia/ a la décimo primera, y como quiera que para
este Despacho ésta no debe ser acogida por parte de H. Tribunal, aquella
debe ser desestimada de la misma manera."

Y sobre la pretensión décimo tercera concluye el señor Agente del Ministerio

Público:

"Por medio de esta pretensión, el concesionario solicita al H. Tribunal de

Arbitramento que nombre los miembros de la lista de amigables
componedores suscrito el 05 de marzo de 2013, solicitud que no debe ser
despachada favorablemente porque las funciones del Tribunal Arbitral
escapan a esta función pues, como ya se expuso con suficiencia en acápites
anteriores, la función del arbitraje es solucionar controversias, no nombrar
listas de amigables componedores, tal como se deduce del artículo 1 de la
Ley 1563 de 2012 "El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de
conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una
controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley
autorice".

Como se observa, entre las partes no hay controversia alguna sobre el

nombramiento de la lista de amigables componedores a fin de dar solución a
las controversias interpretativas derivadas de la suscripción del acuerdo
conciliatorio, amén de la falta de habilitación expresa e inequívoca por parte
de los extremos contrayentes a fin de que el Tribunal Arbitral desempeñe esta
labor. Por consiguiente, este Despacho estima que se debe dar aplicación a

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DEARBITRAMENTO
CONCESIÓN
AUTOPISTA
BOGOTÁ
GIRARDOT
S.A.VS.AGENCIA
NACIONAL
DEINFRAESTRUCTURA

la voluntad de las partes expresada en la Cláusula 60 el Contrato de

Concesión referida a la Solución de Controversias en el sentido de determinar
que son las partes quienes directamente nombran a los amigables
componedores".

4.5. Consideraciones del Tribunal

En el Contrato de Concesión se había previsto la posibilidad de retener peajes

para el caso en el cual el Concesionario incumpliera la entrega a satisfacción de
las Obras de Construcción y Rehabilitación en los plazos máximos pactados.
Dicha retención era transitoria, pues una vez corregido el desfase los recursos se
pondrían nuevamente a disposición del proyecto. Sin embargo, los rendimientos
de dichos recursos se trasladarían a la subcuenta de excedentes del INCO. A tal
efecto la cláusula 19.5 dispuso lo siguiente:

"19.5. Si, en cualquier momento durante la Etapa de Construcción y

Rehabilitación, el Concesionario incumple la entrega a satisfacción de las
Obras de Construcción y Rehabilitación de los Trayectos, de acuerdo con los
plazos máximos previstos en el numeral 9.4 de la CLAUSULA 9, se procederá
así:

"19.5.1. El INCO ordenará a la Entidad Fiduciaria trasladar a la Subcuenta

Transitoria, los siguientes porcentajes del recaudo de Peajes, dependiendo del
Trayecto de que se trate:

Punto de %a
TRAYECTO Referencia Inicial Punto de Referencia Final Trasladar
Calle 13 Bosa -Soacha PR123+69Q.00 PR 118+290.00 2.5%
Soacha - Te de San PR118+290.00 PR 11 3+740.00 2.5%
Miguel
Te de San Miguel - Te del PR113+740.00 PR111 +750.00 2.5%
Salto
Te del Salto - Alto de PR111+750.00 PR1 04+250.00 5.0%
Rosas
Alto de Rosas - Silvania PR1 04+250. 00 PR79+350.00 100%
Silvania - Fusaaasuaá PR79+350.00 PR70+1 00.00 15.0%
Fusagasugá - Chinauta PR70+1 00.00 PR52+450.00 10.0%
Chinauta - Boquerón PRS2+450.0Q PR42+850.00 10.0%
Boquerón - Melgar PR42+850.00 PR25+600.00 32,5%
Melgar - El Paso PR25+600.00 PR1 1+300.00 5.0%
El Paso - Intersección de PR9+250.00 PRCH-000.00 5.0%
San Rafael

"Durante el tiempo que estos recursos permanezcan en la Subcuenta

Transitoria a que se refiere el presente numeral, no podrán ser utilizados por el
Concesionario para ningún efecto.

"19.5.2. Una vez el Concesionario haya corregido el desfase en la

programación de las obras, el INCO -previa comunicación del Interventor-
ordenará a la Entidad Fiduciaria la desafectación de los recursos a que se

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~~~~~~~7.CE~NT=R~O~D~E~A~RB~IT~RAJ~E~Y~CO~N-C-ILI-AC-IÓ~N---CÁ~M-A_RA_D_E_C_OM_E_R_CI_O_D_E-BO_G_O-TÁ,--~~~~~
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refiere el numeral 19 5. 1 anterior, los cuales serán puestos a disposición del

Proyecto en la Subcuenta Principal. Los rendimientos obtenidos por estos
recursos durante el término que hubieran permanecido en la Subcuenta
Transitoria se trasladarán a la Subcuenta de Excedentes del INCO, sin que de
dichos rendimientos se pueda deducir suma alguna por comisión fiduciaria o
cualquier otro concepto."

Ahora bien, en relación con las retenciones de peajes realizadas, las partes
acordaron dividir los trayectos en subtrayectos con el fin de que se liberaran los
recursos retenidos correspondientes a los subtrayectos terminados y como
consecuencia se llegó al Acuerdo Conciliatorio que fue aprobado por este Tribunal
en el cual se estipuló en los numerales 3 y 5 lo siguiente:

"3. Mediante la suscripción del presente acuerdo LAS PARTES convienen que
los recursos retenidos correspondientes a los subtrayectos 7A, 7C, BA y 98 se
desafectan, en la medida en la que estos subtrayectos ya fueron recibidos por
la lnterventoría mediante actas de inicio de la etapa de operación, en los
términos y para los fines del Otrosí 19 de 2009.
u

"Dentro de los tres (3) días siguientes a la aprobación del presente acuerdo por
el Tribunal de Arbitramento, la ANI ordenará a la Fiduciaria de Occidente que
traslade los recursos retenidos correspondientes a dichos subtrayectos, suma
que será establecida de acuerdo con la certificación de Fiduciaria de Occidente
sobre el monto total de tales retenciones a la fecha del día anterior al giro y
trasladada a la Subcuenta Principal de la Fiducia."

"

"5. Para efectos de la desafectación de las retenciones sobre los subtrayectos

no mencionados en el numeral 3 anterior, el Concesionario deberá ponerlos a
disposición del Interventor mediante notificación escrita radicada en sus
dependencias. Así:

"5.1. Se entregará hasta un cincuenta por ciento (50%) de los recursos

retenidos que se atribuyen a determinado subtrayecto cuando el Interventor
certifique que el Concesionario ha entregado la Memoria Técnica de acuerdo
con la cláusula 46.2 del Contrato de Concesión y ha puesto a su disposición las
Obras de Construcción y Rehabilitación del respectivo subtrayecto.

"5.2. En el caso de los subtrayectos 4A, 5A, se, 68, 782, 88, BD, 9A2y 9C se
aplicará el proceso de verificación, entrega y desafectación de retenciones
contemplado en el numeral 5. 1 anterior, y en caso de que el Interventor tenga
solicitudes de corrección o complementación de las obras emitirá la
certificación allí prevista, estimará el valor promedio de acuerdo a los precios
oficiales INVIAS - Regional Cudinamarca de las que en su concepto son las
faltantes o pendientes de ajuste y lo restará de la suma a desafectar. Es decir,
que del primer cincuenta por ciento (50%) a entregar al Concesionario de
acuerdo con el numeral 5. 1 anterior, se restará el valor estimado por el
Interventor.
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"En ningún evento, el valor total que se restará de acuerdo con lo previsto en
este numeral excederá del veinte por ciento (20%) del valor total del primer
cincuenta por ciento (50%) al que se refiere el numeral 5. 1 anterior, sumados
todos los subtrayectos afectados con la retención de peajes. En caso que el
Interventor considere que la resta de uno de los subtrayectos afectados es
superior al veinte por ciento (20%) anterior determinará su exceso y
provisionará contra los saldos restantes superavitarios del valor global de los
demás subtrayectos indicados en el numeral 5.2.

"En caso de que el Concesionario no esté de acuerdo con la estimación hecha

por la lnterventoría o si El Concesionario y la lnterventoría difieren sobre las
características de las obras que establece el Contrato GG-040-2004, LAS
PARTES acudirán a un Amigable Componedor (designado ad-hoc por las
Partes a partir de la firma del presente acuerdo), quien se encargará de dirimir
esta controversia. De lo decidido por el amigable componedor se informará a la
Interventor/a para lo de su competencia.

"5.3. El restante cincuenta por ciento (50%) se entregará transcurridos treinta

(30) días después de presentada la Memoria Técnica una vez la lnterventoría
certifique que todas las observaciones sobre el subtrayecto fueron atendidas a
satisfacción de la lnterventoría, de acuerdo con las Especificaciones Técnicas
de Construcción y Rehabilitación previstas en el Contrato GG-040-2004.

"Parágrafo Primero. Para efectos de lo previsto en los numerales 5.1. y 5.2.

anteriores, el Interventor tendrá un plazo no superior a ocho días, contados a
partir del día en el que el Consorcio ponga a disposición el respectivo
subtrayecto en los términos del numeral 5. 1 con el fin de verificar la entrega de
la Memoria Técnica (Cláusula 46.2. del Contrato de Concesión GG-040 de
2004) y expedir una primera certificación contra la cual se procederá a
desafectar el cuarenta por ciento (40%) del valor de la retención que se
atribuya al correspondiente subtrayecto. A partir de esta primera certificación, el
Interventor contará con un plazo no superior a ocho dfas para expedir el oficio
de determinación del valor a restar que someterá a consideración del
Concesionario al vencimiento de dicho término.

"En todo caso LAS PARTES convienen en que el Concesionario iniciará los
trámites necesarios para las desafectaciones a las que se refiere el presente
numeral de manera inmediata, una vez suscrito el presente acuerdo y sin
esperar a su evaluación por parte del Tribunal, con el fin de adelantar las
respectivas gestiones, sin perjuicio de que los plazos a los que se refiere el
presente parágrafo solo comenzarán a contarse después de la aprobación de
este acuerdo por parte del Tribunal.

"Parágrafo Segundo. Dentro del periodo comprendido entre la primera

desafectación de retenciones (primer · 50%) y la segunda desafectación
(segundo 50%) se continuarán reteniendo los recursos en los porcentajes
definidos en la tabla de sub-trayectos".

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De este modo, en el acuerdo conciliatorio las partes previeron un mecanismo para

dar cumplimiento a lo contemplado en el contrato respecto de la liberación de
retenciones de peajes realizados frente a los diversos subtrayectos en que se
dividió el proyecto.

De conformidad con lo acordado, con la entrega de la Memoria Técnica y la

puesta a disposición de las Obras de Construcción y Rehabilitación del respectivo
subtrayecto, se entregaban hasta el cincuenta por ciento (50%) de los recursos.
En los subtrayectos 4A, 5A, 5C, 68, 782, 88, 80, 9A2y 9C se estableció que si el
Interventor tenía solicitudes de corrección o complementación de las obras, debía
estimar el valor de las obras faltantes para restarlo de la suma a desafectar, sin
exceder del veinte por ciento (20%). Se pactó así mismo, que el restante cincuenta
por ciento (50%) se entregaría transcurridos treinta (30) días después de
presentada la Memoria Técnica, una vez la lnterventoría certificara que todas las
observaciones sobre el subtrayecto fueron atendidas a satisfacción de la misma.

Es pertinente señalar que respecto del primer cincuenta por ciento (50%) la
cláusula contractual previó que el Interventor tendría un plazo no superior a ocho
días, contados a partir del día en el que el Consorcio pusiera a disposición el
respectivo subtrayecto, con el fin de verificar la entrega de la Memoria Técnica y
expedir una primera certificación contra la cual se procedería a desafectar el
cuarenta por ciento (40%) del valor de la retención que se atribuya al
correspondiente subtrayecto. Así mismo se estableció que dentro de un plazo no
superior a ocho días el Interventor debía certificar el valor a restar, para de este
modo determinar el valor total de la primera desafectación.

Ahora bien, la controversia que debe definir el Tribunal es si en virtud de lo

previsto en el acuerdo conciliatorio la ANI no podía aplicar la retención del 100%
del porcentaje definido para cada subtrayecto.

A este respecto se observa, en primer lugar, que el acuerdo conciliatorio dejó

claramente establecido que "Dentro del periodo comprendido entre la primera,
desafectación de retenciones (primer 50%) y la segunda desafectación (segundo
50%) se continuarán reteniendo los recursos en los porcentajes definidos en la
tabla de sub-trayectos". A la luz de la clara disposición contractual es evidente
para el Tribunal que mientras no se cumpliera la segunda desafectación, lo que
ocurriría cuando se hubieren completado todas las obras faltantes, procedían
nuevas retenciones. Dichas retenciones debían hacerse según se establece en el
Acuerdo Conciliatorio de conformidad con la tabla de retenciones, por lo que la
retención procedía en la totalidad de lo previsto en dicha tabla.

Ahora bien, para determinar si se había dado cumplimiento a lo anterior se le

solicitó al perito Julio Villarreal comparar los porcentajes de retención ordenados
por la ANI con los establecidos en el Acuerdo Conciliatorio suscrito el 5 de marzo
de 2013. El perito después de exponer la información relevante concluyó en la
respuesta a la pregunta E.5:
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"Al analizar la anterior información, es posible concluir que en la mayoría de los

meses las retenciones que se realizaron posterior al acuerdo conciliatorio
coincidieron (o fueron inferiores) a los porcentajes allí pactados. La excepción a
Jo anterior es el mes de septiembre del 2013 donde, para el trayecto 9 en los
sub trayectos A 1, A2, O y E, existió una retención superior a la pactada en el
acuerdo conciliatorio."

Así mismo en el informe en que consolidó sus respuestas originales con las
aclaraciones y complementaciones agregó en la respuesta a la pregunta E.6.:

"Tal y como se afirmó en la pregunta anterior, los porcentajes retenidos en el

periodo posterior al acuerdo conciliatorio fueron, en su mayoría, coincidentes (o
inferiores) con Jo allí acordado. El único periodo en el cuál existió una retención
superior a la definida corresponde al mes de septiembre del 2013, en particular
para el trayecto nueve, en los sub trayectos A1, A2, O y E. En estos sub
trayectos, durante el mes en cuestión, se realizó una retención superior en
0,07%; 1,91%; 0,03% y 0,06% respectivamente.

"Para todos los demás periodos, el porcentaje retenido fue igual o inferior al
acordado en el acuerdo conciliatorio. La diferencia (Exceso o defecto) en los
porcentajes retenidos para cada sub trayecto se sintetiza en la tabla a
continuación."

A la luz de lo anterior debe concluir el Tribunal que la ANI incumplió lo previsto en

el Acuerdo Conciliatorio, pues respecto de los sub trayectos A 1, A2, D y E del
trayecto 9 realizó una retención superior en 0,07%; 1,91%; 0,03% y 0,06%
respectivamente.

Ahora bien, en cuanto a la pretensión décima segunda consecuencial, la misma

tiene por objeto declarar que como consecuencia de las anteriores pretensiones la
ANI ha incumplido con sus obligaciones contractuales contempladas en el numeral
5.1 del Acuerdo Conciliatorio suscrito el día 5 de marzo de 2013, al no liberar las
retenciones de los peajes en los términos y condiciones estipuladas en dicho
Acuerdo.

A este respecto se aprecia que en el dictamen financiero del perito Julio Villarreal
después de hacer referencia a la información remitida sobre liberaciones de
retenciones se expresa:

"Al analizar la anterior información, es posible concluir que en la mayoría de

los meses el porcentaje de retenciones de ingresos que se aplicó con
posterioridad al acuerdo conciliatorio, se mantuvo relativamente constante.
Así mismo, al observar los resultados obtenidos en la tabla 26 se puede
concluir que a diciembre de 2014, el porcentaje de liberaciones sobre las
retenciones de los sub trayectos fue del 100% en su mayoría, exceptuando
los sub trayectos 4A, 5G, 5H, 5/, 5K, 5L, 5M, 5N, 50, 5R, 6E, 6G, 6/, 7E, 7F y

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CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA

9A2, en los cuales el valor de las liberaciones a la fecha, es un porcentaie del

valor total de las retenciones de ingresos realizadas hasta dicho mes"

En relación con este punto advierte el Tribunal que no hay en el dictamen

precisión de la razón por la cual respecto de los subtrayectos 4A, 5G, 5H, 51, 5K,
5L, 5M, 5N, 50, 5R, 6E, 6G, 61, ?E, 7F y 9A2, el valor de las liberaciones a
diciembre es un porcentaje del valor total de las retenciones de ingresos
realizadas hasta dicho mes, y si ello ocurrió porque no se habían cumplido todas
las condiciones previstas para una liberación total en el Acuerdo Conciliatorio.

Por su parte, los expertos Guijo y Villota en su experticia contestaron145 :

"En el Acuerdo Conciliatorio se conviene que:

"• "... los recursos retenidos correspondientes a los subtrayectos 7A, 7C, 8A y
98 se desafectan, en la medida en la que estos subtrayectos ya fueron
recibidos por la interventoría ... "
"• "... En el caso de los subtrayectos 4A, SA, SC, SE, 68, 782, 88, 80, 9A2 y 9C
se aplicará el proceso de verificación, entrega y desafectación de retenciones
contemplado
"• "... Se entregará hasta un cincuenta por ciento (50%) de los recursos
retenidos que se atribuyen a determinado subtrayecto cuando el Interventor
certifique que el Concesionario ha entregado la Memoria Técnica ... "
"• " ... El restante cincuenta por ciento (50%) se entregará transcurridos treinta
(30) días después de presentada la memoria Técnica una vez la interventoría
certifique que todas las observaciones sobre el subtrayecto fueron atendidas a
satisfacción de la lnterventoría ... "
"• "... Dentro del período comprendido entre la primera desafectacíón de
retenciones(primer 50%) y la segunda desafectación (segundo 50%) se
continuará reteniendo los recursos en los porcentajes definidos en la tabla
creación de sub-trayectos ... ".

"La liberación de los trayectos 7A. 7C, 8A y 98 quedaron desafectados

debiéndose abonar los valores retenidos a los tres (3) días después de la
aprobación del Acuerdo Conciliatorio por el Tribunal de Arbitramento,
debiéndose realizar el pago en fecha 1O de abril de 2013. Dicho pago fue
efectuado en las fechas que se presentan en el cuadro siguiente, así como /as
retenciones que sobre dicho pago efectuó la AN/ y que fueron canceladas
posteriormente.

"

SUBTRAYECT FECHA DE FECHA FECHA DE o/o

OFICIOANI o MONTO RETENIDO PAGO COMUNICACIÓN COBRO MONTO PAGADO RETENIDO
2013408,-005509-1 7• 5.5262.989.657,36 10/04/2013 17/04/2013 18/04/2013 55.518.299.920,73 0,84
2013-500-021645- 7•
11
10/04/2013 23/12/2013 23/12/2013 46.779.736,63
º·ºº
2013-308,-05509-1 7C 3.105.838.748,63 10/04/2013 17/04/2013 18/04/2013 3.079. 721.439.84 0,84
2013-500-021045-1 7C 10/04/2013 23/12/2013 23/12/2013 26.117.308.79
º·ºº
145
Páginas 34 y 35.
97
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ
 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO
CONCESIÓNAUTOPISTABOGOTÁ GIRARDOTS.A. VS. AGENCIANACIONAL DE INFRAESTRUCTURA

2013-308-05509-1 8" 5.725.567.562,84 10/04/2013 17/04/2013 18/04/2013 5.672.145.183.51 0,94

2013-500-21045-1 8" 10/04/2013 23/12/2013 23/12/2013 53.822.379.33
º·ºº
2013-308405509-1 9B 16.449.858.702,86 10/04/2013 17/04/2013 18/04/2013 16.295.234.960, 18 0,94
2013-500-21045-1 9B 10/04/2013 23/12/2013 23/12/2013 154.623. 742,68 0,00

"Para los demás trayectos, las liberaciones de las retenciones de los subtramos
se realizaron según el Acuerdo Conciliatorio, "... expedir una primera
certificación contra la cual se procederá a desafecta, el cuarenta por ciento
(40%) del valor de la retención que se atribuya al correspondiente
subtrayecto... " manteniéndose las retenciones acordadas en el mismo hasta la
recepción del subtrayecto, momento en el cual cesaron las retenciones"(se
subraya)

De este modo, de conformidad con el numeral 3° del Acuerdo Conciliatorio "/os

recursos retenidos correspondientes a /os subtrayectos 7A, 7C, BA y 98 se
desafectan, en la medida en la que estos subtrayectos ya fueron recibidos por la
lnterventoría". Se dispuso así mismo que "Dentro de /os tres (3) días siguientes a
la aprobación del presente acuerdo por el Tribunal de Arbitramento, la ANI
ordenará a la Fiduciaria de Occidente que traslade /os recursos retenidos ... ".

Ahora bien, de acuerdo con la información suministrada por los expertos Guijo y
Villota la ANI no cumplió plenamente con su obligación de liberación de la
retención en relación con los 7A, 7C, 8A y 98, pues retrasó la liberación de unos
recursos correspondientes a dichos trayectos que debieron ser liberados en abril
de 2013 y efectivamente lo fueron en diciembre de dicho año. f;I monto de los
recursos liberados en diciembre es de $46.779.736,63, para el trayecto 7A,
$26.117.308,79, para el trayecto 7C, $53.822.379,33, para el trayecto 8A y
$154.623.742,68 para el trayecto 98, lo cual suma un total de $281.343.167,43.

Es pertinente destacar que dicha conclusión de los expertos Guijo y Villota no

contradice lo expuesto por el perito Villarreal, quien señaló que salvo los
subtrayectos que identifica "a diciembre de 2014, el porcentaje de liberaciones
sobre las retenciones de /os sub trayectos fue del 100%", pues los expertos Guijo
y Villota señalan que la entrega final de los recursos fue precisamente en
diciembre.

A lo anterior se agrega que la afirmación de los peritos Guijo y Villota aparece

respaldada por la correspondencia que obra en el expediente.

En efecto, en comunicación del 7 de octubre de 2013 la lnterventoría remitió a la

ANI un informe consolidado de las liberaciones de recursos realizadas en virtud
del Acuerdo conciliatorio y señaló:

"1. Subtrayectos en operación.

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CONCESIÓNAUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOTS.A. VS. AGENCIANACIONAL DE INFRAESTRUCTURA

"Se trata de los subtrayectos 7A, 7C, 8A y 98, establecidos desde el Otrosí 19,
para los cuales hay suscritas actas de inicio de la Etapa de Operación: En
cumplimiento de Jo dispuesto en el numeral 3 del Acuerdo Conciliatorio se
liberó la totalidad de los recursos retenidos correspondientes a estos
subtrayectos, en cuantía de $30.563'311.504,26. El traslado efectivo de los
recursos se realizó el 17 de abril de 2013.

Sin embargo por comunicación del 15 de noviembre de 2013 la Concesionaria

manifestó a la ANI:

"Según la constancia No. 481 de Fiduciaria de Occidente certificó que con corte
al 12 noviembre de 2013, se encuentran retenidos en la Subcuenta Transitoria
por los Subtrayectos 7A, 7C, 8A y 98 la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y
UN MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CIENTO SESENTA
Y SIETE PESOS CON CUARENTA Y TRES CENTAVOS ($281.343.167,43),
distribuidos como se muestra a continuación:

4.5.1.2. VALOR RETENIDO

4.5.1.1. SUBTRA YECTO

4.5.1.3. 7ª 4.5.1.4. 46. 779. 736,63

4.5.1.5. 7C 4.5.1.6. 26.117.308,79

4.5.1.7. 8ª 4.5.1.8. 53. 822. 379, 33

4.5.1.9. 98 4.5.1.10. 154, 623. 742, 68

4.5.1.11. TOTAi 4.5.1.12. 281.343.167,43

"Así mismo el numeral 3 del Acuerdo Conciliatorio suscrito entre la ANI y la

CA8G, aprobado por el Honorable Tribunal de Arbitramento mediante Acta No.
06 del 5 de abril de 2013 establece que los recursos retenidos
correspondientes a los Subtrayectos 7A, 7C, BA y 98 se desafectaran así:

"Por lo anterior solicitamos a la ANI Impartir instrucción a la Fiduciaria para que

traslade inmediatamente dé la subcuenta transitoria a la subcuenta principal la
suma que se mantiene retenida por los subtrayectos 7A, 7C, 8A y 96."

En relación con dicha comunicación, la ANI remitió un oficio el 20 de diciembre de

2013 a la Fiduciaria de Occidente, a la cual adjuntó los oficios mencionados, y
expresó:

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"En atención a la solicitud de la Concesión Autopista Bogotá Girardot, mediante

oficio CABG-IN-0831-13, con radicado ANI 2013-409-046802-2 del 19/11/2013
y en cumplimiento de lo establecido en el numeral 3 del acuerdo conciliatorio,
solicitamos trasladar de la subcuenta transitoria a la subcuenta principal el
saldo de los recursos retenidos en los siguientes subtrayectos así:

4.5.1.13. SUBTRA YECTO 4.5.1.14. VALOR RETENIDO

4.5.1.15. 7ª 4.5.1.16. S 46, 779, 736.63

4.5.1.17. 7C 4.5.1.18. S 26, 117,308.79

4.5.1.20. S 53,822,379.33
4.5.1.19. 8ª

4.5.1.21. 98 4.5.1.22. $ 154,623,742.68

4.5.1.23. TOTAL 4.5.1.24. $ 281,343, 167.43

"Lo anterior según certificación No. 481 y 487 expedida por Fiduciaria de
Occidente el 13/11/2013 y 11/12/2013 respectivamente."

De esta manera, si bien la lnterventoría había informado la total liberación de los

recursos retenidos por los trayectos en operación, posteriormente la
Concesionaria solicitó la liberación de algunos recursos retenidos, para lo cual
acompaño una certificación de la fiduciaria. La entidad estatal impartió la orden de
liberar tales recursos fundándose no sólo en la certificación acompañada por la
Concesionaria, sino en otra certificación del 11 de diciembre de 2013 expedida por
la Fiduciaria.

Lo anterior entonces acredita que efectivamente los recursos retenidos no fueron

liberados en su totalidad en la fecha prevista, sino que existieron unos recursos
que fueron liberados posteriormente.

Ahora bien, al revisar la demanda reformada encuentra el Tribunal que en los

hechos de la misma la Concesionaria no hizo en ella referencia alguna a que los
recursos correspondientes a los trayectos ya entregados no hubieran sido
liberados en la fecha pactada. En efecto, en los hechos de la demanda se indica lo
siguiente:

"76. Una vez suscrito el Acuerdo de Conciliación el S de marzo de 2013, la

Concesión ha hecho entrega de los siguientes subtrayectos: 2, 3, 4A, SA, SC,
SE, 68, 782, 88, 80, 9A2, 9C, 11B; sobre los cuales se ha efectuado la
liberación del cuarenta por ciento (40%) del valor retenido. Sin embargo sobre
la segunda desafectación de que trata el parágrafo segundo del numeral
transcrito, la ANI continua aplicando la retención sobre la totalidad del trayecto
100
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DEARBITRAMENTO
CONCESIÓN
AUTOPISTA
BOGOTÁ
GIRARDOT
S.A.VS.AGENCIA
NACIONAL
DEINFRAESTRUCTURA

sin perjuicio que ha aceptado un avance de por lo menos el cuarenta por ciento
del respectivo subtrayecto entregado. En esta medida, mediante oficio CABG-
0409-13 del 21 de junio de 2013 la Concesión se pronunció frente a los oficios
ANI No. 2013-705-007001-1 del 14 de mayo de 2013 y al Oficio ANI No. 2013-
305-006694-1 del 8 de junio de 2013 y señaló:

" ,,

Como se puede apreciar la controversia planteada por la demandante en los

hechos de la demanda se refiere a la liberación a que hace referencia el parágrafo
segundo del numeral 5°, que es distinta a la liberación de la retención respecto de
los trayectos ya entregados. Es por ello que la pretensión décima segunda se
plantea como consecuencia! a la décima primera.

Desde esta perspectiva debe recordarse que de conformidad con el artículo 241
del Código General del Proceso, el laudo, como toda sentencia, debe "estar en
consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las
demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que
aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así Jo exige la ley".

De esta manera, no puede el Tribunal reconocer el incumplimiento de la entidad

concedente que establecieron los peritos, pues al mismo no se hace referencia en
los hechos de la demanda reformada.

Por lo anterior se negará la pretensión décima segunda por ser consecuencia! de

la décima primera y no estar acreditado el incumplimiento a que la misma se
refiere que es el señalado en los hechos de la demanda.

Finalmente en cuanto a la pretensión décima tercera en la cual se solicita al

Tribunal nombrar los miembros de la lista de Amigables Componedores ad hoc
contemplada en el Acuerdo Conciliatorio suscrito el 5 de marzo de 2013,
encuentra el Tribunal lo siguiente:

La ley 1563 de 2012 que regula la amigable composición y se encontraba vigente

cuando se celebró el Acuerdo Conciliatorio, dispone lo siguiente:

"Artículo 61. Designación y Procedimiento. Salvo convención en contrario, el

amigable componedor no tendrá que ser abogado.

"Las partes podrán determinar libremente el número de amigables

componedores. A falta de tal acuerdo, el amigable componedor será único.

"Las partes podrán nombrar al amigable componedor directamente o delegar

en un tercero su designación. El tercero delegado por las partes para nombrar
al amigable componedor puede ser una persona natural o jurídica. A falta de
acuerdo previo entre las partes, se entenderá que se ha delegado la

101
~~~~~~-=cE~N=TR~O~D 7EA~R~Brr=RAJ---E-Y-CO~N-CI-LIA-C~IÓ~N---CÁ~M-A-RA_D_E_CO_M_E-RC-IO_D_E_B_OG_O_TÁ-,--~
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CONCESIÓNAUTOPISTA BOGOTÁGIRARDOTS.A. VS. AGENCIANACIONAL DE INFRAESTRUCTURA

designación a un centro de arbitraje del domicilio de la parte convocada

escogido a prevención por la parte convocante." (se subraya)

De esta manera, de conformidad con la ley, el amigable componedor debe ser

designado por las partes, a menos que ellas deleguen su designación a un
tercero.

Ahora bien, para establecer si de conformidad con la norma transcrita los árbitros
podrían designar el amigable componedor es necesario analizar el Acuerdo
Conciliatorio en cuanto en el mismo se estableció la posibilidad de acudir a un
amigable componedor para resolver algunas controversias relativas a la retención
de peajes.

En el numeral 1° de dicho Acuerdo se previó: "En caso que LAS PARTES no

coincidan en algún aspecto del contenido de este Inventario, el asunto será
sometido al Amigable Componedor, cuyo concepto dirimirá la respectiva diferencia
de acuerdo con lo pactado en la Cláusula 60. 1. del Contrato GG-040-2004 y en
este acuerdo." (se subraya)

En el numeral 5.2. del mismo Acuerdo, relativo a entrega y liberación de

retenciones y en el cual se contempla que se descontará el valor estimado por el
Interventor por concepto de las obras faltantes o pendientes de ajuste, se expresa
que "En caso de que el Concesionario no esté de acuerdo con la estimación hecha
por la Jnterventoría o si El Concesionario y la lnterventoría difieren sobre las
características de las obras que establece el Contrato GG-040-2004, LAS
PARTES acudirán a un Amigable Componedor (designado ad-hoc por las Partes a
partir de la firma del presente acuerdo). quien se encargará de dirimir esta
controversia. De lo decidido por el amigable componedor se informará a la
lnterventoría para Jo de su competencia". (se subraya)

Así mismo en el Acuerdo se establece que "En caso de que LAS PARTES no
logren llegar a un acuerdo sobre los valores de las obras sustituidas o de las
compensaciones del Otrosí No. 8, someterán sus diferencias a consideración del
Amigable Componedor ad-hoc según lo señalado en la Cláusula 60. 1. del Contrato
de Concesión GG-040-2004." (se subraya)

De las estipulaciones transcritas resultan dos aspectos que son relevantes para
decidir la pretensión formulada: en primer lugar, que el amigable componedor se
sujeta a la cláusula 60.1 y, en segundo término, que de acuerdo con el numeral
5.2. el amigable componedor sería designado por las partes.

Si se examina la cláusula 60.1 del Contrato se aprecia que la misma dispone:

"60.1. Sin perjuicio de lo previsto en la CLAUSULA 54. CLAUSULA 55.

CLAUSULA 56. CLAUSULA 57 de este Contrato, cualquier diferencia
relacionada con la ejecución de este Contrato, asociada a aspectos técnicos de

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ingeniería, o a aspectos financieros y/o contables, y -en cualquier caso- cuando

lo prevea de manera expresa este Contrato-, será resuelta a través del
mecanismo de la amigable composición, de acuerdo con los procedimientos
establecidos en la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998, o las normas
que los reemplacen, modifiquen o adicionen, por el Amigable Componedor.

"El Amigable Componedor será seleccionado libremente por la parte

convocada, entre el listado entregado por la parte convocante antes de la
suscripción del Acta de Inicio de Ejecución, de conformidad con lo señalado en
el numeral 6.3 de la CLAUSULA 6. Al momento de efectuar la amigable
composición, el Amigable Componedor contará, por lo menos, con un miembro
de cada una de las facultades señaladas, en el numeral 6.3 de la CLAUSULA
6.

"El Amigable Componedor no tendrá competencia para modificar las cláusulas

del Contrato, aunque si define aspectos técnicos para interpretarlas de ser
necesario, caso en el cual aplicarán las reglas de interpretación de los
contratos, previstas en las normas vigentes"

Como se puede apreciar, en esta cláusula contractual no existe ninguna referencia

a la posibilidad de que el amigable componedor sea designado por alguien distinto
a las partes.

Así las cosas es claro que ni en Acuerdo Conciliatorio ni el Contrato se contempló

la posibilidad de que alguien distinto a las partes designe al amigable componedor.
Por consiguiente ha de concluir el Tribunal que carece de la habilitación para
designar al amigable componedor.

4.6. Conclusión

Por todo lo anterior se negará la pretensión- décima primera de la reforma de la

demanda y se declarará que prospera la excepción propuesta respecto de esta
pretensión por la ANI. Así mismo se negará la pretensión décima segunda por ser
consecuencial de la primera y no estar acreditado el incumplimiento que eñ
aquélla se reclama y se declarará que prospera la excepción formulada respecto
de la pretensión décima segunda consecuencia!.

Finalmente se negará la pretensión décima tercera y se declarará que prospera la

excepción formulada respecto de la pretensión décima tercera.

5. INCUMPLIMIENTO DEL MECANISMO DE SOLUCION DE

CONTROVERSIAS A TRAVES DE AMIGABLE COMPOSICION

5.1. Pretensiones

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Procede el Tribunal a pronunciarse sobre las pretensiones que formuló la

demandante en cuanto se refieren al incumplimiento de la ANI a lo establecido en
la cláusula de solución de controversias en punto a la amigable composición.

En las pretensiones tercera, quinta, sexta, séptima, décima séptima y decima

octava de la demanda reformada se solicitó:

"TERCERA. DECLARAR que la ANI desconoció el Procedimiento de Solución

de Controversias de la Cláusula 60 del CONTRA TO DE CONCESION, al no
dar aplicación al mecanismo de la Amigable Composición para la resolución de
las divergencias declaradas y notificadas por CABG en los términos de la
cláusula 29.3 aplicación de disminución de ingresos-, notificadas en los
siguientes oficios:

"Disminución de ingresos por señalización 01-0462-2013 del 25 de enero de

2013, 2013-705-003915·1 del 18 de marzo de 2013.
"Disminución de ingresos separador trayecto 4; 01-0969-2013 del 21 de febrero
de 2013, 2013-705-003617-1 del 13 de marzo de 2013.
"Disminución de ingreso Pavimento 01-1958-2013 del 16 de abril de 2013.
"Disminución de ingresos plan de manejo social 01-1963-2013 del 17 de abril
de 2013.
"Disminución de ingresos por deficiencias en la señalización temporal de obra
01-2712-2013, CABG-IN-0325-13.
"Diminución de ingreso por no realizar las actuaciones de las vallas
informativas 01-2697-2013, CABG-IN-0326-13.
"Disminución de ingreso por no cumplir con las obligaciones derivadas de
manejo ambiental y/o licencia ambiental y plan de gestión social 01-41572013,
CABG-/N-0499-13.
"Disminución de ingreso por presuntas deficiencias existentes en la vía objeto
del contrato respecto a la entrega de diseños para la estabilización de taludes y
realización de obras de estabilización 01-4436-2013, CABG-IN-0535-13.
"Disminución de ingresos por entrega de trayectos 68 y 118 01-1294-2013 del
11 de marzo de 2013, CABG-/N-0124-13.
"Disminución de ingreso por entrega del trayecto en los términos previstos en
las clausulas 60.1 a 60.5 del contrato de concesión.
"Disminución de ingreso por obras sustitutas del Otrosí 23·
"Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 3, respuesta
Concesión CABG-IN-0078-12.
"Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 4, respuesta
Concesión CABG-IN-0098-12.
"Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 5, respuesta
Concesión CABG-1259-11.
"Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 6, respuesta
Concesión CABG-IN-1013-1.
"Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 7, respuesta
Concesión CABG-IN-0989-11 del 21 de Octubre de 2011.
"Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 8, respuesta
Concesión CABG-IN-0954-2011 del 13 de Octubre de 2011.

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"Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 9, respuesta

Concesión CABG-IN-1068-11.
"Oficio CABG-GR-0560-13del 15 de marzo de 2013 relativa a la interpretación,
alcances y ejecución de la cláusula 29 del CONTRA TO DE CONCESION".

"QUINTA. DECLARAR que las negativas de la ANI a que se refiere la

pretensión anterior, constituyen un incumplimiento contractual de la cláusula 60
del CONTRA TO".

"SEXTA. DECLARAR que dicho incumplimiento, constituyen una vulneración

al debido proceso y al derecho de defensa de CABG; así como un abuso del
derecho por parte de la ANI que buscaba generar y prolongar los riesgos
legales y regulatorios del Proyecto Bogotá-Girardot frente al sector financiero y
a los tenedores de bonos, situación que afectó la posición crediticia de CABG y
del Patrimonio Autónomo del proyecto."

"SEPTIMA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de las

anteriores pretensiones la excepción de contrato no cumplido a favor de
CABG."

"DÉCIMA SEPTIMA. DECLARAR que de conformidad con la cláusula 29 del

CONTRA TO DE CONCESION, el amigable componedor o el mecanismo de
solución de controversias, es quien debe dirimir las controversias suscitadas
con ocasión de las órdenes impartidas por la ANI a la Fiduciaria de Occidente
tendientes al traslado de recursos de las disminuciones de ingresos objetadas
por CABG, y por tanto hasta que no se dirima dicha controversia, la
disminución no podrá ni podía ser exigida.

"DECIMA OCTAVA. CONSECUENCIAL como consecuencia de las anteriores

pretensiones, declarar la excepción de contrato no cumplido a favor de CABG. 11

5.2. Posición de la convocante

Expresa la Convocante que las actuaciones de la ANI sobre el tema del amigabl~
componedor resultaron contundentemente probadas y se pueden dividir en las
siguientes etapas: Primera Etapa: Entre la celebración del contrato Oulio del 2004)
y enero de 201 O, donde la ANI contesta a la solicitud de integración del amigable
componedor de manera positiva y designa como amigable componedor a la
Universidad del Cauca, tal y como se acredita con' el oficio de Julio Cesar Arango
recaudado en las exhibiciones en la ANI. Agrega que la Universidad del Cauca es
una de aquellas designadas por las partes en su Acta Conjunta que obra en el
expediente, por lo que resulta evidente que en dicha etapa el INCO aceptaba la
figura y reconocía el acta como válida. Segunda Etapa: La ANI en oficios varios
que se inician en el mes de enero del 2011, suscritos por la doctora Silvia Urbina
(Gestión Contractual del INCO) se niega a acudir a la amigable composición
aduciendo la supuesta nulidad de la cláusula con fundamento en un concepto
interno, en el que se determina que dicha figura no le era permitida a las entidades
estatales. Tercera Etapa: En febrero del 2011 y como resultado de las respuestas
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GIRARDOT
S.A.VS.AGENCIA
NACIONAL
DEINFRAESTRUCTURA

de CABG, la ANI decide cambiar de posición y aduce que no procede la figura por
existir dos actas de la misma fecha que asume como falsas y procede a oficiar a la
Fiscalía General de la Nación. El resultado del cambio de posición institucional no
es otro que la imposibilidad de dirimir las controversias resultantes de la objeción
del concesionario a una disminudón de ingresos ordenada por la ANI en los
términos de la cláusula 29.

Señala la convocante que la ANI incumplió el contrato de concesión al no permitir

la conformación del amigable componedor alegando la nulidad de una cláusula
que ella misma como contratante durante la etapa precontractual había redactado.
Agrega que la ANI desconoció la cláusula pero no presentó una demanda de
nulidad contra la misma. Sostiene que por consiguiente debe aplicarse la doctrina
del Consejo de Estado de acuerdo con la cual "(. . .) las cláusulas confusas o
pobres serán interpretadas en contra de la administración, por ser quien las
elaboró."

Expresa que frente a las manifestaciones de repudio de CABG por el

incumplimiento de la ANI de las cláusulas de solución de controversia, la ANI
decidió desconocer su propia acta de ejecución contractual y amenazar al
concesionario con investigaciones penales, situación que constituye un
incumplimiento grave del contrato y de mala fe contractual.

5.3. Posición de la convocada.

Sostiene la Convocada que el Tribunal no tiene competencia para pronunciarse

sobre las controversias relacionadas con la aplicación de las disminuciones a la
remuneración del Concesionario. Agrega que aun cuando el Tribunal reiterase su
competencia para conocer de estos pedimentos, que no la tiene, en todo caso
debe rechazar esta pretensión tercera de la reforma de la demanda toda vez que
no es cierto que la ANI haya desconocido el Procedimiento de Solución de
Controversias de la Cláusula 60 del contrato de concesión al -supuestamente- no
dar aplicación al mecanismo de la Amigable Composición, puesto que lo que
ocurrió en realidad fue que aparecieron dos listas de amigables componedores
supuestamente firmadas por las Partes en la misma fecha pero con diferente
contenido, donde la diferencia sustancial está en las instituciones universitarias
que podrían ejercer como amigable componedor.

Agrega que como consecuencia de esa irregularidad, se dio aviso de la misma a la

Fiscalía General de la Nación para lo de su cargo, todo lo cual fue informado el
Concesionario. Expresa que era apenas obvio, que como consecuencia de la falta
de certeza sobre cuál era la lista aplicable con los nombres de las universidades
que habían de fungir como amigables componedores, se generó un vacío que no
fue posible superar, entre otras cosas por la dificultad de llegar a un acuerdo sobre
cuál lista es aplicable o a un nuevo acuerdo sobre la identidad de los amigables
componedores, situación que está fuera del control de la ANI y que hace de igual
modo improcedente la pretensión de la Convocante.
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~~~~~~-C~ENT----RO~D~E-AR_B_IT_R~~E~Y-CO~N-CI-LIA-C~IÓ~N--~CÁ~M-AR_A_D-EC_O_M-ER-C-10-0-EB-O-GO-T~Á~~~~~
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AUTOPISTA
BOGOTÁ
GIRARDOT
S.A.VS.AGENCIA
NACIONAL
DEINFRAESTRUCTURA

Finalmente, señala que el cumplimento de la estipulación que se demanda es

inexigible por cuanto la correspondiente estipulación partía de una habilitación
normativa a favor de las entidades públicas en relación con la posibilidad de pactar
amigables componedores que en realidad no existía al momento de la celebración
del correspondiente Contrato, tal como lo expresó el Consejo de Estado en el
concepto 1246 de marzo 16 de 2000. Señala que el concepto transcrito fue
ratificado por la misma Corporación en su Concepto 1952 de 2009, pero al
momento de proferir el laudo tal postura ya ha sido modificada, tanto más cuanto
que el artículo 59 de la ley 1563 de 2012 autorizó la amigable composición para
entidades estatales.

Considera entonces que la incorporación de este mecanismo de solución de

controversias en la cláusula 60 del contrato de concesión no tiene fundamento
legal, asunto que escapa del control de la ANI.

5.4. Consideraciones del Tribunal:

La cláusula 29 del Contrato contempla las disminuciones de remuneración que se

aplican cuando se presenta alguno de los eventos previstos en dicha cláusula.
Igualmente dicha cláusula regula las controversias que en esta materia se pueden
presentar y a tal efecto dispone:

"29.4. Las controversias sobre disminuciones en la remuneración del

Concesionario serán definidas por el Amigable Componedor, siempre y cuando
el Concesionario haya manifestado su inconformidad con la misma
estrictamente dentro del término de tres (3) Días contados desde la
comunicación del interventor."

De este modo, de conformidad con el contrato las controversias sobre

disminuciones de remuneración del concesionario debían resolverse a través de
amigable composición. En esta medida prospera la pretensión décima séptima de
la demanda reformada en cuanto se solicita declarar que de conformidad con la
cláusula 29 del CONTRATO DE CONCESION, el amigable componedor o el
mecanismo de solución de controversias, es quien debe dirimir las controversias
suscitadas con ocasión de las órdenes impartidas por la ANI a la Fiduciaria de
Occidente tendientes al traslado de recursos de las disminuciones de ingresos
objetadas por CABG.

Ahora bien, el contrato también contempló la forma de designar al amigable

componedor y a tal efecto señaló que el amigable componedor sería seleccionado
por la parte que acudiera al mecanismo del listado previsto por la misma cláusula.
A tal efecto en la cláusula 60.3 se dispuso lo siguiente:

"60 3. Cada parte podrá acudir a este mecanismo, mediante aviso previo a la
otra parte. Una vez surtido et aviso, la parte convocada tendrá cinco (5) Días
107
~~~~~~-==cE~N=TR~O~D~EA~R~B~ITRAJ
___E_Y_CO~N-C-ILI-AC-IÓ~N---CÁ~M-A-RA-D~E-C-OM_E_R-CIO~DE_B_OG_O_T~Á~~~~~
 TRIBUNALDEARBITRAMENTO
CONCESIÓNAUTOPISTABOGOTÁGIRARDOTS.A. VS. AGENCIANACIONALDE INFRAESTRUCTURA

para escoger el Amigable Componedor, dentro de las universidades incluidas

en el listado a que se refiere el numeral 6.3 de la CLAUSULA 6. Una vez hecha
la escogencia, se notificará a la contraparte la universidad elegida. Si vencen
/os cinco (5) Días sin haberse hecho la elección del Amigable Componedor, la
parte que suscita la controversia escogerá el Amigable Componedor, de las
universidades incluidas en el listado, y así se lo comunicará a su contraparte."

Ahora bien, mediante comunicación número INCO 20103050059231 del 10 de

mayo de 201O, dicha entidad remitió a la Concesionaria el concepto jurídico del
146
Doctor Pedro Felipe Gutiérrez Sierra, y expresó :

"En atención a que el Instituto Nacional de Concesiones no puede aplicar el

Amigable composición para la solución de conflictos, el contrato de concesión
prevé la cláusula compromisoria en el que se establece otro mecanismo, el
arbitramento, sin desconocer que las partes pueden directamente solucionar
sus controversias" (se subraya)

Así las cosas es claro que a partir de dicho oficio la entidad concedente manifestó
su voluntad de no dar aplicación al mecanismo de amigable composición pactado
en el Contrato, por considerar que no lo podía hacer.

A este respecto según expone la entidad concedente, en concepto 11001-03-06-

000-2009-00033-00 del 13 de agosto de 2009 la Sala de Consulta y Servicio Civil
del Estado, concluyó que a partir de la ley 446 de 1998 la facultad para las
entidades estatales para acudir a la amigable composición se encontraba
derogada. A tal efecto señaló dicha Corporación:

"Como se aprecia en el artículo 130 (se refiere al artículo 130 de la ley 446 de
1998) trascrito al comienzo de este capítulo, la celebración de un contrato o el
pacto de una cláusula convencional que contenga la amigable composición,
sólo es posible para los particulares, locución que en derecho colombiano
excluye a /as entidades estatales. Esta constatación tiene como consecuencia
que el artículo 68 de la ley 80 de 1993 en tanto permitía que este tipo de
entidades acudiera a tal institución se encuentra derogado parcialmente 147 •

"La Sala considera que la facultad que tienen las entidades estatales de
transigir no es suficiente para permitirles acudir a la amigable composición, no
sólo porque éste es un mecanismo de solución de conflictos autónomo, sino
porque las competencias en el derecho público deben ser expresas, con mayor
razón cuando está de por medio la defensa del interés y el patrimonio público
envuelto en los conflictos que se generan con la contratación estatal.

146
(Cuaderno de pruebas No 6, folio 385)
147
En la doctrina nacional, el Dr. Rafael H. Gamboa Serrano comenta lo siguiente: "La única restricción que se
tiene es que el Estado no puede acudir a la amigable composición, pues ella está prevista para conflictos
entre particulares: "por medio del cual, dos o más particulares" como expresa el artículo 130 de la citada Ley
446 de 1998, y está bien que así sea en el ámbito interno, porque el Estado no puede estar sometido a los
vaivenes de los caprichos del funcionario de tumo que pactare la solución de la amigable composición"
"Arbitramento. Ubicación y Recursos". Revista Universitas, Bogotá. No. 110. Pág. 551- 552.
108
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"A manera de discusión podría afirmarse que no se presenta tal derogatoria en

virtud de la especialidad de la ley 80 de 1993, la cual es el Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública, la que primaría sobre la ley 446 de
1998. Sin embargo, ésta última es también especial en su materia, pues regula
los mecanismos alternativos de solución de conflictos, y en particular el título III
está dedicado a la amigable composición. Ante la especialidad de ambas
normas, debe aplicarse la posterior, y por tanto la anterior debe entenderse
derogada en cuanto a ese específico mecanismo.
u

"Para la Sala es claro que no es posible acordar la amigable composición para

solucionar conflictos en los que una entidad estatal sea parte ".(se subraya)

En este punto debe observarse que para la época en que la Sala de Consulta y
del Servicio Civil del Consejo de Estado emitió el concepto mencionado, la Corte
Constitucional se había pronunciado por la sentencia de tutela T-17 de 2005 sobre
una amigable composición de un contrato estatal y allí había expresado:

"14. En torno al segundo interrogante, y dada la amplitud de los artículos 223,

224 y 225 del Decreto 1818 de 1998, puede concluirse que todo tipo de
controversias relacionadas con el estado. las partes y la forma de cumplimiento
de un negocio jurídico particular. pueden someterse a la amigable composición,
en tanto y en cuanto sean susceptibles de transacción, es decir, versen sobre
pretensiones de contenido económico y carácter patrimonial.

"Con todo, en materia de contratación estatal. le resultan exigibles a la

amigable composición algunas de las limitaciones propias de otros
mecanismos de resolución de conflictos. como lo es la consistente en la
imposibilidad de pronunciarse acerca de la legalidad de los actos
administrativos que se profieren al amparo del ejercicio de los poderes
exorbitantes de la administración, pues se entiende que esta materia es ajena a
cualquier clase de negociación." (se subraya)

De esta manera, la Corte Constitucional por vía de tutela había admitido I~

legalidad de la amigable composición en materia de contratación estatal, con la
excepción de que los amigables componedores no podían pronunciarse sobre
actos administrativos expedidos en ejercicio de poderes exorbitantes.

Así mismo por auto del 21 de octubre de 2009 (Radicación 25000-23-26-000-

2008-00141-01), la Sección Tercera del Consejo de Estado expresó sobre una
amigable composición en materia estatal:

"Es de anotar que en materia de contratación estatal el artículo 68 de la Ley 80

de 1993. previó la posibilidad de utilizar la conciliación. la amigable
composición y la transacción además de los mecanismos de solución de las
controversias de orden contractual previstos en el estatuto, para efectos de
zanjar las diferencias que, en desarrollo de la actividad contractual, surjan entre
las partes; tal disposición fue compilada, igualmente por el artículo 226 del

109
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Decreto 1818 de 1998, por ende, se debe entender que la normatividad

contenida en la Ley 446 de 1998 comprende no solo a los particulares sino a
las entidades del Estado".(se subraya)

De esta manera la Sección Tercera en dicha providencia de 2009 consideró

vigente la facultad para las entidades estatales de acudir a la amigable
composición.

Adicionalmente, el Consejo de Estado debió decidir sobre una solicitud de

suspensión provisional del artículo 226 del Decreto 1818 de 1998 por cuando el
demandante consideraba que dicha norma era contraria el artículo 130 de la Ley
446 de 1998, pues sostenía que "mientras que en la primera se avala el uso de la
amigable composición para dirimir las controversias de entidades estatales, en la
segunda se restringe el uso de esta figura exclusivamente a los particulares". El
Consejo de Estado en providencia del 3 de marzo de 2010 148 , expresó:

"La anterior petición habrá de negarse, por cuanto no se reúne el segundo

requisito establecido por la ley (numeral segundo del art. 152 C. C.A.) para la
procedencia de esta medida, esto es, la manifiesta infracción de una de las
disposiciones invocadas como fundamento de la suspensión, por confrontación
directa o mediante documentos aducidos en la solicitud.

"En el presente asunto, para determinar la ilegalidad manifiesta de la

disposición acusada, no basta la mera comparación de la misma con el texto
normativo contenido en el artículo 130 de la ley 446 de 1998, que aduce el
demandante como presuntamente desconocido.

"El decreto atacado prevé la figura de la amigable composición dentro de los

mecanismos de solución directa de las controversias contractuales. Y, el
artículo 130 de la ley 446 de 1998 define a la amigable composición como un
mecanismo de solución de conflictos, por medio del cual dos o más particulares
delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de
precisar, con fuerza vinculante para ella, el estado, las partes y la forma de
cumplimiento de un negocio jurídico particular.

"Como puede apreciarse, de la sola confrontación de los actos eníuiciados con

las citadas normas no salta a la vista una ilegalidad ostensible de la disposición
acusada. toda vez que para arribar a una conclusión de tal naturaleza. es
menester realizar un mayor estudio al simple coteio de sus contenidos. en el
que se desarrolle una serie de aspectos que permitan establecer, entre otros
aspectos: (i) si la Ley 80 de 1993 prima o no sobre la Ley 446 de 1998; (ii) si
las entidades estatales están habilitadas a recurrir a este instrumento y (iii) si el
gobierno, independientemente de su contenido material, compiló una norma
que no estaba vigente"(se subraya)

148
Radicación número 110010326000201000004 00 38.053.
110
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Así las cosas, la Sección Tercera del Consejo de Estado concluyó que no era
posible suspender el artículo 130 del Decreto 1818 de 1998 que autorizaba la
amigable composición en los contratos estatales, pues dicha norma no era
claramente contraria a las disposicic:mesde la ley 446 de 1998.

De lo expuesto resulta que en el momento en que la entidad estatal se negó a

aplicar la amigable composición pactada en el contrato de la referencia, existían
varios pronunciamientos de la Corte Constitucional y de la Sala Contenciosa del
Consejo de Estado que aceptaban la validez de la amigable composición en los
contratos estatales o que en todo caso consideraban que no era claro que la
misma hubiera sido derogada por la ley 446 de 1998.

Así las cosas, para el Tribunal es claro que la entidad estatal debía proceder a
aplicar el mecanismo de amigable composición previsto en el contrato o si
consideraba que no era válido pedir su nulidad, pero no podía simplemente
negarse a aplicarlo, sobre todo si se tiene en consideración que de acuerdo con el
pronunciamiento de la Sección Tercera del Consejo de Estado la norma que lo
contemplaba no era manifiestamente ilegal.

No sobra señalar que en sentencia del 15 de abril de 2015 el Consejo de Estado

concluyó que la ley 446 no derogó el inciso 2° del artículo 68 de la ley 80 de 1993
que permite a las entidades estatales acudir a la amigable composición. A tal
efecto señaló el Consejo de Estado149 :

"Teniendo en cuenta el contenido normativo de las leyes citadas, la Sala

advierte que por virtud del artículo 130 de la Ley 446 de 1998 no se derogó el
inciso 2º del artículo 68 de la Ley 80 de 1993, acerca de la competencia de las
entidades estafes para celebrar el acuerdo de amigable composición. Para ello,
se apoya en el siguiente razonamiento: i) la Ley 80 es una ley especial para la
contratación estatal, ii) la Ley 80 de 1993 no es incompatible con las
disposiciones acerca de los medios de solución de conflictos definidos en la
Ley 446 de 1998 y iii) la Ley 446 de 1998 no reguló integralmente la misma
materia del artículo 68 de la Ley 80 de 1993, en la medida en que éste último
artículo se refirió a la competencia de las entidades estatales dentro del
contrato estatal, asunto diferente al que contempló la Ley 446. Todo ello da
lugar a la pervivencia del artículo 68 de la Ley 80 por aplicación del artículo 3°
de la Ley 153 de 1887; iv) se encuentra un razonamiento adicional para colegir
que la Ley 446 de 1998 no derogó el artículo 68 la Ley 80 de 1993, en la
medida en que su ámbito de aplicación se refirió a los medios para
descongestionar la iusticia, de manera que sus disposiciones no tenían por
obieto determinar la competencia de las entidades estatales en la égida
contractual. Desde esa perspectiva, la definición incorporada en el artículo 130
de la Ley 446 de 1998, en relación con la amigable composición entre
particulares, no puede entenderse como una norma que eliminó la viabilidad de
la amigable composición permitida a las entidades estatales. Bien se advierte

149
Radicación: 11001032600020100000400 Expediente: 38053.
111
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que este criterio se funda en la diferencia material del contenido de una ley
frente a otra, no en la relación entre una disposición particular y otra general, ni
en la condición de género a especie, entre las leyes citadas; v) se agrega que
las normas mencionadas no eran opuestas a los efectos jurídicos citados en el
artículo 131 de la Ley 446 de 1998, el cual tuvo aplicación para las entidades
estatales en la medida en que la Ley 80 de 1993 no dispuso otra cosa, y por lo
tanto. se predicó para la composición, el carácter de una transacción. la cual,
por otra parte, se encontraba permitida para las entidades estatales por virtud
del artículo 218 del Código Contencioso Administrativo, contenido en el Decreto
01 de 1984, como una de las formas de terminar el proceso judicial".

Por consiguiente, a la luz de la sentencia mencionada es claro que las entidades

estatales podían pactar la amigable composición con posterioridad a la ley 446 de
1989, pues dicha norma no derogó las disposiciones de la ley 80 de 1993 que así
lo autorizaban.

Debe reiterar el Tribunal que si bien esta sentencia es posterior a la fecha en que
la entidad estatal se pronunció señalando que no era posible acudir a la amigable
composición, para la época en que la entidad adoptó dicha posición ya existían
pronunciamientos de autoridades judiciales, como la Corte Constitucional y el
Consejo de Estado, que habían aceptado en casos concretos la procedencia de la
amigable composición, y además una decisión del Consejo de Estado negando la
suspensión provisional de una norma que contemplaba la amigable composición
para los contratos estatales, por considerar que dicha norma no era
manifiestamente ilegal. Así las cosas, la entidad estatal no podía por si misma
abstenerse de cumplir una cláusula contractual que contemplaba la amigable
composición.

Ahora bien, la entidad concedente también ha invocado que no aceptó acudir a la

amigable composición porque existía incertidumbre acerca del amigable
componedor por razón de la existencia de dos actas de nombramiento de la
misma fecha pero con contenido distinto.

Sobre el particular encuentra el Tribunal lo siguiente:

Por comunicación del INCO 2011-101-015477-1 del 2 de noviembre de 2011150 la

entidad concedente ratificó la disminución de ingresos de la Concesión Autopista
Bogotá Girardot. A dicha comunicación respondió la Concesionaria por oficio
CABG-IN-1075-11151 oponiéndose a la disminución y haciendo referencia a la
cláusula 60 del Contrato y notificó al INCO el "surgimiento de una controversia en
los términos contractuales". A dicha comunicación contestó el INCO por oficio
2011-101-0153930-1 152 en el cual, refiriéndose a la manifestación del
Concesionario, expresó "que de tratarse del procedimiento previsto en el numeral

150
Cuaderno de Pruebas No 13, folio 366.
151
Cuaderno de Pruebas No 2, folio 139.
152
Cuaderno de Pruebas No 13, folio 378.
112
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60.3 de la Cláusula 60 del Contrato de Concesión GG-040-2004, esta entidad

dentro del término, escoge de las universidades definidas previamente por las
partes contratantes mediante Acta suscrita por los Representantes Legales del
INCO y de la Concesión Autopista .Bogotá - Girardot S.A. el 22 de julio de 2004,
como Amigable Componedor para el presente asunto, como principal la
Universidad de Las Andes- Bogotá y como subsidiaria a la Universidad del Cauca
- Popayán"

Por oficio CABG-IN-1189-11 del 25 de noviembre de 2011 153 la Concesión

contestó la anterior comunicación para manifestar su conformidad de someter al
amigable componedor la controversia. Así mismo hizo referencia a las
Universidades escogidas por el INCO y señaló que "el 22 de julio de 2004 las
partes suscribieron Acta de Definición de Amigables Componedores, designando a
las siguientes universidades para tal efecto; "Universidad del Cauca -Popayán,
Universidad de Cartagena - Cartagena. Universidad Industrial de Santander -
Bucaramanga".

Agregó la Concesionaria:

"4. Como se observa, en el listado taxativo de amigables componedores

definido de común acuerdo por las partes, no se encuentra la Universidad de
los Andes. Por Jo anterior y en estricta sujeción a la Cláusula 60.3 del Contrato
de Concesión y el Acta de Definición de Amigables Componedores, aceptamos
en consecuencia la designación como como (sic) amigable componedor de la
Universidad del Cauca - principal- y Je solicitamos en consecuencia -si así Jo
desean proceder a designar su sustituto." (se subraya)

Frente a dicha comunicación contestó la ANI por oficio del 23 de diciembre de

2011154 en el cual señaló:

"En atención a la comunicación del asunto, mediante la cual esa Sociedad

Concesionaria manifiesta que como consecuencia de lo previsto en la Cláusula
60.3 del Contrato de Concesión"(..,) el 22 de julio de 2004 las partes
suscribieron Acta de Definición de Amigables Componedores. designando las
siguientes universidades para tal efecto: "Universidad del Cauca-Popayán,
Universidad de Cartagena- Cartagena, Universidad Industrial de Santander -
Bucaramanga". Como se observa del listado taxativo de amigables
componedores no se encuentra la Universidad de los Andes( ..,)", esta Entidad
teniendo en cuenta que dentro de sus archivos reposa en original ''Acta de
Definición de los Amigables Componedores Dentro del Contrato de Concesión
No.GG-040 de 2004" (anexo copia auténtica), de fecha 22 de julio de 2004,
suscrita entre el Representante Legal de la Sociedad Concesión Autopista
Bogotá Girardot S.A, y el Gerente General del Instituto Nacional de
Concesiones, mediante la cual se definen como amigables componedores: 1,
Universidad del Cauca -Popayán: 2, Universidad de los Andes - Bogotá;

153
Cuaderno de Pruebas No 13, folio 178.
154
Folio 390 del Cuaderno de Pruebas No 13.
113
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3.Universidad Javeriana -Bogotá; 4.Universidad de Cartagena- Cartagena; 5.

Universidad Industrial de Santander -Bucaramanga; 6, Universidad del Norte de
Barranquilla-Barranquilla; y ante la aparente duplicidad del Acta que versa
sobre el mismo asunto, suscrita entre las mismas partes, en la misma fecha. ha
decidido poner en conocimiento de la Fiscalía General la Nación. tal situación,
por las presuntas irregularidades que la misma presenta".(se subraya)

Como se puede apreciar de las comunicaciones a las que se ha hecho referencia

entre las partes surgió una controversia acerca de la designación de una
Universidad como amigable componedor, y durante dicha discusión la entidad
estatal advirtió la existencia de dos Actas de Designación de Amigables
Componedores de la misma fecha pero con contenidos distintos, en una de las
cuales no se encontraba la Universidad que la entidad estatal quería designar, en
tanto que en la otra sí, por lo cual la concedente decidió poner el asunto en
conocimiento de la Fiscalía y señaló que "solo hasta que el Ente Investigador
determine la veracidad de las Actas, se dará aplicación al mecanismo previsto en
la Cláusula 60 Contractual, en lo referente al Amigable Componedor, no
aceptándose por tanto, la escogencia de la Universidad del Cauca, por ser
subsidiaria en los términos de nuestro oficio 2011-101-015930-1."

Es pertinente agregar que a folio 380 del Cuaderno de Pruebas No 6, obra un Acta
de Definición de Amigables Componedores de fecha 22 de julio, en la que se
definen como amigables componedores tres universidades. Igualmente, a folio 116
del Cuaderno de Pruebas No 30, obra otra Acta de Definición de Amigables
Componedores de la misma fecha en las que se definen como amigables
componedores seis universidades.

Así las cosas encuentra acreditado el Tribunal que realmente existieron dos Actas
de Definición de Amigables Componedores de la misma fecha y con contenido
distinto.

Posteriormente en comunicación del 7 de junio de 2013 No 2013-705-008608-1155

la entidad estatal se pronunció sobre la comunicación CABG-0326-13 del
Concesionario en un trámite de disminución de ingresos y frente a la
manifestación del Concesionario en el sentido que "El presente procedimiento
sancionatorio deberá resolverse en las instancia contractualmente pactadas
Amigable Componedor'' manifestó reiterar lo expuesto en el oficio 2011-101-
017855-1 y señaló adicionalmente:

"Ahora bien, sobre la aplicación de la amigable composición en los contratos

estatales, es de anotar que para las entidades públicas, hasta antes de la
entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012, resultaba improcedente su
utilización en la medida que se contemplaba como un mecanismo referido sólo
para solucionar controversias entre particulares.

155
Folio 386 del Cuaderno de Pruebas no 6.
114
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CONCESIÓNAUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOTS.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA

"Lo anterior resulta claro por cuanto la amigable compos1c1on: i) es un

mecanismo de solución de conflictos autónomo y ii) no está expresa,
legalmente, la facultad para pactar la amigable composición cuando una de las
partes es una entidad pública, razones suficientes para radicar su uso
exclusivamente en el ámbito de las relaciones jurídicas entre particulares.

"Es por ello que la viabílídad legal para que una entidad pública pueda pactar la
posibilidad de dirimir conflictos a través de la figura de la Amigable
Composición, se presenta con la expedición de la Ley 1563 del 12 de julio de
2012, "Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e
Internacional y se dictan otras disposiciones", ... "

"Por las razones anteriores, para la Agencia no es de recibo el argumento

expuesta por el concesionario, en el sentido de acudir a la figura del Amigable
Componedor''.

De esta manera encuentra el Tribunal que a finales del año 2011, la entidad
estatal manifestó su voluntad de acudir a la amigable composición pactada; sin
embargo al tratar de poner en marcha el mecanismo encontró que su contraparte
no aceptaba el amigable componedor que ella escogía, por no estar incluido en el
acta de designación de los amigables componedores que el concesionario
invocaba, cuando dicha Universidad si estaba incluida en el ejemplar de dicha acta
que tenía en su poder la entidad estatal, por lo que decidió acudir a la Fiscalía
General de la Nación.

Posteriormente en el año 2013 ante una solicitud de designación de amigable

componedores, la entidad estatal reiteró la posición ya adoptada, en el sentido que
por las posibles irregularidades ya indicadas no podía ponerse en marcha el
mecanismo, hasta que la Fiscalía resolviera, pero agregó que las entidades
estatales no podían acudir a la amigable composición, lo cual como ya se vio, no
correspondía con la posición que había adoptada la Corte Constitucional y el
Consejo de Estado en Sala Contencioso Administrativa.

En todo caso encuentra el Tribunal que desde finales del año 2011 la conducta de
la entidad estatal no puede ser reprochada, pues claramente la aparente
irregularidad en las Actas de Definición de Amigables Componedores afectaba su
posibilidad de escoger la persona a quien quería seleccionar y que desde su punto
de vista estaba legitimada para ello.

Ahora bien, en la pretensión que se examina se solicitó que se declarará que se

"desconoció el Procedimiento de Solución de Controversias de la Cláusula 60 del
CONTRA TO DE CONCESION, al no dar aplicación al mecanismo de la Amigable
Composición para la resolución de las divergencias declaradas y notificadas por
CABG en los términos de la cláusula 29.3 aplicación de disminución de ingresos-.
notificadas en los siguientes oficios: ... " (se subraya)

115
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NACIONAL
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Por consiguiente, el actor delimitó su pretensión a una serie de oficios que

identificó, por lo cual debe el Tribunal pronunciarse sobre cada de uno de ellos.

Lo primero que advierte el Tribunal .es que en los siguientes casos, la demandante
indica los oficios de la interventoría y de la entidad estatal que se pronuncian
sobre la disminución de ingresos, o únicamente los oficios de la interventoría, pero
no indica el oficio de la Concesionaria por la cual la misma solicitó resolver la
divergencia en los términos pactados en el contrato. Es esto lo que ocurre con las
siguientes disminuciones de ingreso:

"Disminución de ingresos por señalización 01-0462-2013 del 25 de enero de

2013, 2013-705-003915-1 del 18 de marzo de 2013.
"Disminución de ingresos separador trayecto 4; 01-0969-2013 del 21 de febrero
de 2013, 2013-705-003617-1 del 13 de marzo de 2013.
"Disminución de ingreso Pavimento 01-1958-2013 del 16 de abril de 2013.
"Disminución de ingresos plan de manejo social 01-1963-2013 del 17 de abril
de 2013."

Por otra parte, en relación con los demás oficios señalados en la pretensión se
aprecia lo siguiente:

"Disminución de ingresos por deficiencias en la señalización temporal de obra 01-

2712-2013, CABG-IN-0325-13". Al examinar este oficio se encuentra que por él la
demandante notifica la controversia contractual que tendrá que dirimirse a través
de amigable componedor 156 .

"Disminución de ingreso por presuntas deficiencias existentes en la vía objeto del

contrato respecto a la entrega de diseños para la estabilización de taludes y
realización de obras de estabilización 01-4436-2013, CABG-IN-0535-13". En este
157
oficio la Concesionaria después de señalar que no ha incumplido el contrato,
notifica la existencia de una controversia que debe ser resuelta por un amigable
componedor.

"Diminución de ingreso por no realizar las actuaciones de las vallas informativas

01-2697-2013, CABG-IN-0326-13". En este oficio 158 la Concesionaria, además de
sostener que no existe incumplimiento, notifica la existencia de una controversia
contractual que debe dirimirse a través de un amigable componedor.

"Disminución de ingreso por no cumplir con las obligaciones derivadas de manejo

ambiental
0499-13"
1 9
tºlicencia ambiental y plan de gestión social 01-41572013, CABG-IN-
. En este oficio la Concesionaria solicita acudir a amigable
composición.

156
Cuaderno de Pruebas No 12, folios 59 y siguientes
157
Folio 332 del Cuaderno de Pruebas No 6.
::: Se encuentra en el CD que obra a folio 265 del Cuaderno de Pruebas no. 16.
Folio 344 del Cuaderno de Pruebas No 6.
116
~~~~~~----=ce~N~TR~O~D~EA~R~Bl~TRAJ~E-Y-CO_N_CI-LIA-C~IÓ~N---CA~'M_A_RA_D_E_CO_M_E-RC-IO_D_E_B_OG_O_TÁ-,-~~~~-
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"Disminución de ingresos por entrega de trayectos 68 y 118 01-1294-2013 del 11

de marzo de 2013, CA8G-IN-0124-13". Al respecto advierte el Tribunal que la
comunicación CA8G-IN-0214-13 160 a la que se refiere la demandante tiene por
objeto remitir un informe de activida.desdel Plan de Gestión Social.

"Disminución de ingreso por entrega del trayecto en los términos previstos en las
clausulas 60.1 a 60.5 del contrato de concesión". En este caso el demandante no
identifica el oficio al que se refiere.

"Disminución de ingreso por obras sustitutas del Otrosí 23". En este caso el
demandante no identifica el oficio al que se refiere.

"Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 3, respuesta

Concesión CABG-IN-0078-12". En dicho oficio la Concesión notifica una
controversia contractual, pero no se indica que ella sea resuelta a través de
amigable composición161 •

"Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 4, respuesta

Concesión CA8G-IN-0098-12" 162 . En este oficio se indica:

"En consecuencia, notificamos al INCO y a la lnterventoría que hasta tanto el

Tribunal de Arbitramento convocado para estos efectos en virtud de la
Ii controversia previa y la ratificación que se hace en esta oposición-, no se
pronuncie sobre quien tiene la razón, si la lnterventoría en el oficio de la
referencia o el Concesionario en este, debe quedar suspendida cualquier
sanción, disminución de ingreso o caducidad originada en esta situación
particular''.

En todo caso se notifica una controversia que debe ser definida a través de los
mecanismos de solución de controversias del contrato. Como se puede apreciar
en este oficio no se hace una referencia explícita a la amigable composición.

"Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 5, respuesta

Concesión CABG-1259-11"163 • En dicho oficio se señala:

"Como consecuencia de lo expuesto, en los términos de la Cláusula 60 del

Contrato de Concesión nos oponemos al informe de la lnterventoría,
notificando una vez más la controversia en los términos de la cláusula citada.
Como consecuencia de ello, requerimos al INCO y a la lnterventoría para que
se limiten a dirimir el conflicto en el marco del Tribunal de Arbitramento
convocado para dichos fines" (se subraya)

160
Obra en el CD que aparece a folio 265 del Cuaderno de Pruebas no. 16.
161
Folio 440 del Cuaderno de Pruebas No 2.
162
Folio 533 del Cuaderno de Pruebas No 2.
163
Folio 236 cuaderno de Pruebas No 6.
117
~~~~~~----:c=EN~T=Ro:--:-'.OE~A=R~BIT~R-~=E-Y-CO-N-CI-LI-AC-IÓ~N---CÁ
7 M_A_R_A_D_EC_O_M-ER_C_IO_D_E-BO_G_O_TÁ.,........~~~~-
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De esta manera en este oficio no se solicita acudir a la amigable composición sino

al tribunal arbitral.

"Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 6, respuesta

Concesión CABG-IN-1013-1". En dicha comunicación el Concesionario después
de manifestar que no había incumplimiento señala 164 :

"Como consecuencia de Jo expuesto, en los términos de la Cláusula 60 del

Contrato de Concesión nos oponemos al informe de la lnteNentoría,
notificando una vez más la controversia en los términos de la cláusula citada.
Como consecuencia de ello, requerimos al JNCO y a la lnteNentoría para que
se limiten a dirimir el conflicto en el marco del Tribunal de Arbitramento
convocado para dichos fines" (se subraya).

Al igual que en otros casos que se han examinado en este oficio no se solicita
acudir a la amigable composición sino al tribunal arbitral.

"Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 7, respuesta

Concesión CABG-IN-0989-11 del 21 de Octubre de 2011" 165 • En esta
comunicación el concesionario expresa:

"Como consecuencia de Jo expuesto, en los términos de la Cláusula 60 del

Contrato de Concesión nos oponemos al informe de la lnteNentoría,
notificando una vez más la controversia en los términos de la cláusula citada.
Como consecuencia de ello, requerimos al JNCO y a la lnteNentoría para que
se limiten a dirimir el conflicto en el marco del Tribunal de Arbitramento
convocado para dichos fines" (se subraya)

Al igual que en los casos anteriores la concesionaria en este caso no invocó la

amigable composición sino la aplicación del Tribunal arbitral.

"Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 8, respuesta

Concesión CABG-JN-0954-2011 del 13 de Octubre de 2011" 166 . En este oficio la
concesionaria expresa:

"Como consecuencia de Jo expuesto, en los términos de la Cláusula 60 del

Contrato de Concesión nos oponemos al informe de la JnteNentoría,
notificando una vez más la controversia en los términos de la cláusula citada.
Como consecuencia de ello, requerimos al JNCO y a la lnteNentoría para que
se limiten a dirimir el conflicto en el marco del Tribunal de Arbitramento
convocado para dichos fines." (se subraya)

164
Cuaderno de Pruebas No 6, folio 260.
165
Folio 220 del Cuaderno de Pruebas 6.
166
Folio 61 del Cuaderno de Pruebas No 2
118
~~~~~~---:c=EN~T=Ro-::--::-:DE~A~R=B1T=RAJ....,..,.,.,E~V~CO=N~C-,LI-AC-,ó~N---C~ÁM_A_RA~D-EC_O_M-ER_C_IO_D_E_BO_G_O_TÁ.,-
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En relación con los oficios a que se ha hecho referencia considera el Tribunal que
respecto de todas las controversias sobre disminuciones de ingresos que se
notificaron a partir de finales del 2011 y en los que se solicitó acudir a la amigable
composición cuando la entidad pública ya había establecido la existencia de dos
actas de designación de amigabíes componedores, el comportamiento de la
entidad pública es razonable y por ello no se puede considerar que haya un
incumplimiento.

Por lo que se refiere a los oficios anteriores a noviembre de 2011 que se

identifican en la pretensión, encuentra el Tribunal que la concesionaria no invocó
que debería acudirse a la amigable composición, sino que indicó que la
divergencia debía ser resuelta en el marco del Tribunal Arbitral. En la medida en
que no se invocó la aplicación de la amigable composición, es claro que no puede
pretender la demandante un incumplimiento de la ANI por no acudir a dicho
mecanismo de solución de controversias, sobre todo si se solicitó acudir al
arbitraje.

Por tal razón para el Tribunal es claro que no pueden prosperar las pretensiones
tercera, quinta y sexta. Así mismo no puede prosperar la pretensión séptima, que
es consecuencia! a las anteriores ni la pretensión décimo octava, pues no existió
un incumplimiento de la entidad estatal.

Por otra parte prospera la excepción formulada por la convocada en el sentido que
el mecanismo de amigable composición no operó por la existencia de dos listas de
amigables componedores de la misma fecha pero con contenido diferente.

5.5. Conclusión

Por todo lo anterior se declarará que prospera la pretensión décima séptima de la

demanda reformada en cuanto se solicita declarar que de conformidad con la
cláusula 29 del CONTRATO DE CONCESION, el amigable componedor o el
mecanismo de solución de controversias, es quien debía dirimir las controversias.
suscitadas con ocasión de las órdenes impartidas por la ANI a la Fiduciaria de
Occidente tendientes al traslado de recursos de las disminuciones de ingresos
objetadas por la CABG. El Tribunal reitera que en cuanto a la frase final de la
pretensión que dice que "(...) y por tanto hasta que no se dirima dicha
controversia, la disminución no podrá ni podía ser exigida", como ya se expuso, el
Tribunal no es competente para pronunciarse sobre la misma. Por el contrario,
como ya se dijo, el Tribunal es competente para pronunciarse sobre la primera
parte de la pretensión décimo séptima, por lo cual no prospera la excepción
formulada en relación con dicha parte de la pretensión.

Por otra parte se negarán las pretensiones tercera, quinta, sexta, séptima, como
consecuencia! de las tercera, quinta y sexta, y décimo octava de la demanda
reformada.

119
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Así mismo se declarará que prospera la excepción formulada por la convocada

respecto de las pretensiones tercera, quinta y sexta en el sentido que el
mecanismo de amigable composici.ón no operó por la existencia de dos listas de
amigables componedores de la misma fecha pero con contenido diferente.

Dado que la pretensión séptima no prospera en cuanto es consecuencia! a las

tercera, quinta y sexta que no prosperan, no hay lugar en este punto a
pronunciarse sobre la excepción a la pretensión séptima.

Igualmente, como quiera que la pretensión décima octava no prospera porque no

se ha declarado el incumplimiento de la ANI, no hay lugar a pronunciarse sobre la
excepción planteada frente a esta pretensión.

6. SOBRE EL MODELO FINANCIERO DEL CONTRA TO DE CONCESIÓN

GG-040-2004

6.1. La controversia suscitada por las partes

La sociedad concesionaria formuló las siguientes pretensiones en relación con el

modelo financiero del proyecto Bosa-Granada-Girardot:

"CUADRAGÉSIMA TERCERA. DECLARAR que el contrato de concesión no

contempla un modelo financiero vinculante distinto al modelo financiero
elaborado por la ANI y (sic) parte de los estudios previos de la etapa
precontractual (estructuración del "Proyecto'?.

"CUADRAGÉSIMA CUARTA. CONSECUENCIAL como consecuencia de la

anterior pretensión, DECLARAR que en el CONTRA TO DE CONCESIÓN no se
obliga a CABG a la realización de inversiones forzosas en valores y plazos,
distintas al pago de la "Comisión de Éxito", "Subcuenta de lnterventoría':
"Subcuenta de Predios" y a los aportes de capital del CONCESIONARIO al
"Proyecto".

Por su parte, la entidad pública convocada propuso frente a los citados

pedimentos las siguientes excepciones de mérito:

"EXCEPCIÓN A LA PRETENSIÓN CUADRAGÉSIMA TERCERA. Me opongo

por infundada e improcedente toda vez que no es cierto que exista un modelo
financiero elaborado por la ANI en la etapa precontractual o en el Contrato que
suscribió el Concesionario para dar inicio a la Concesión que sea de carácter
vinculante para las pares. Esto no se establece en ninguna cláusula del
contrato GG-040 de 2004, es una apreciación que hace el concesionario que
no tiene fundamento alguno.

120
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"La simple lectura de la parte pertinente del pliego de condiciones permite

asegurar que ningún estudio o modelo de la etapa precontractual es vinculante
y que no constituye una garantía para los proponentes.

"EXCEPCIÓN A LA PRETENSIÓN CUADRAGÉSIMA CUARTA. Me opongo

por infundada e improcedente toda vez que esta pretensión está basada en la
anterior, que no tiene ningún sustento jurídico ni contractual, y además porque
mediante la misma el Concesionario pretende que el Tribunal avale que él no
tiene que hacer inversiones para cumplir con sus compromisos contractuales,
cosa que va contra lo pactado en el Contrato y también contra el sentido
común."

Ambas partes plantearon en estos términos las diferencias originadas en relación

con el modelo financiero del contrato de concesión, respecto de lo cual debe
señalarse que más allá de lo indicado en las pretensiones y en las excepciones
que se han transcrito, ni la sociedad convocante ni la entidad pública convocada
expusieron consideraciones o sustentos adicionales en sus respectivos escritos de
demanda arbitral reformada y en la contestación correspondiente.

6.2. Concepto del Ministerio Público

Sobre la pretensión cuadragésima tercera y cuadragésima cuarta consecuencial

considera el señor Agente del Ministerio Público en su concepto final:

"De la interpretación de las pretensiones, se infiere que CABG parte de la

premisa según la cual el modelo financiero elaborado por la ANI durante la
etapa de estructuración del proyecto es el modelo financiero vinculante para los
extremos contrayentes, premisa que es contraria a la realidad, tal como el
expuso el Perito Financiero Julio Villareal en respuesta a la pregunta 11 del
cuestionario presentado por ANI (. . .)

Este planteamiento técnico fue reiterado por el dictamen pericial de parte

suscrito por los expertos Guijo y Vi/lota, quienes en respuesta a la pregunta 11
el cuestionario presentado por la ANI, consideraron que (. ..)

De los medios de prueba reseñados, este despacho concluye que el modelo

financiero elaborado por ANI en la etapa de diseños de estructuración no es
vinculante para el concesionario, y el Contrato de Concesión GG-040-2004 no
contempla la utilización obligatoria de ningún modelo financiero. Por
consiguiente, las pretensiones cuadragésima tercera y cuadragésima cuarta no
se encuentran llamadas a prosperar''.

6.3. Consideraciones sobre el modelo financiero de estructuración del

contrato de concesión No. GG-040-2004

Advirtiendo que los pedimentos procesales citados en el acápite precedente

refieren escuetamente al modelo financiero del contrato de marras, es menester
121
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considerar de entrada que el modelo financiero corresponde de manera general a

una herramienta elaborada para servir como referencia o sustento en la toma de
decisiones de orden empresarial. En particular, a través de un modelo financiero
se evalúan y se plantean las distintas variables referidas al desempeño futuro de
un negocio específico, es decir, tomando como base la estructura económica de
una realidad, el modelo financiero proyecta de manera racional la evolución o el
desempeño posterior de la empresa o actividad negocia! que se propone,
sirviendo así como soporte o referencia para que los directivos o interesados en el
proyecto respectivo adopten las decisiones correspondientes.

De lo anterior da cuenta la literatura financiera, en donde se exponen las

siguientes consideraciones en relación con el denominado modelo económico y
financiero empresarial:

"Un modelo no es, ni más ni menos, que un esquema simplificado, destinado a

explicar la estructura de una realidad y las relaciones que en ella se originan.
Los modelos. por tanto, son instrumentos conceptuales, que se construyen
como ayuda al estudio y comprensión de la realidad, pero también como ayuda
para la transformación de esa realidad. En las ciencias sociales, y en sus
aplicaciones, como es la gestión de las empresas, los modelos tienen siempre
un carácter transitorio, pues su validez depende del mantenimiento de unas
determinadas condiciones sociales. Expresado en palabras del Profesor
Soldevilla: 'Cuando las circunstancias y los supuestos se modifican, los
modelos adquieren un carácter de relatividad. Sólo permanecen válidos la
metodología, que sirvió para construir el modelo y los supuestos en la medida
que describen una situación dada que, aunque pasada, puede repetirse o
aproximarse a una situación presente'. Por tanto, el modelo debe servir para la
gestión, y no la gestión servir al modelo, como sucede con algunas complejas
aplicaciones informáticas. ( ...)

"La finalidad de un modelo económico y financiero empresarial es establecer

una estructura de relaciones entre las variables más relevantes de la empresa,
teniendo en cuenta también su entorno. El modelo puede ser un importante
soporte para la toma de decisiones. a condición de que en la misma se
tenga también en cuenta otros factores no cuantificables, a los que
anteriormente nos hemos referidos.

"Los modelos empresaria/es, especialmente aquellos orientados a nuestra

planificación y al control, alcanzan mayor valor cuanto más incierto es el futuro.
Planificar es el proceso de conjeturar sobre el futuro y establecer
estrategias sobre posibles escenarios. Puede decirse, por tanto, que
planificar es 'pensar por adelantado', lo cual aumenta la capacidad de
respuesta ante sucesos inciertos. La modernización empresarial, por tanto,
puede ayudar enormemente en esa tarea. (. ..)

"El obietivo de un modelo económico y financiero es desarrollar un análisis

preciso de las variables más relevantes de la empresa, teniendo en cuenta el
entorno en que dicha empresa está inmersa. Junto con otros factores no

122
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cuantificables (muchos conceptos económicos son difícilmente trasladables a

datos numéricos) que también han de ser tenidos en cuenta, el modelo puede
ser un buen soporte en el proceso de toma de decisiones. No podemos
olvidar, no obstante, que tal como afirman Brealey & Myers (2000), 'no hay
gestión financiera en los modelos financieros', la gestión financiera está en
manos del directivo que toma las decisiones. (. ..)

"Los modelos financieros tienen más valor cuando el futuro es más incierto.
Planificar es el proceso de pensar sobre el futuro y decidir estrategias sobre
posibles escenarios. Planificar es pensar por adelantado, y pensar por
adelantado aumenta la capacidad y la velocidad de respuesta ante sucesos
inciertos. La modelización financiera ayuda en estas tareas."167 -Subraya y
negrita del Tribunal-

Estos términos permiten entender el propósito del modelo financiero, cuya

finalidad primordial -según se observa- es servir de referencia o como
herramienta de planificación económica para la adopción de decisiones
concernientes a una actividad empresarial en concreto, para lo cual se plantea la
modelización o la proyección de los diversos escenarios correspondientes al
eventual comportamiento financiero que a futuro puede tener un negocio
específico.

Entendiendo lo anterior y tratando de comprender el objeto de lo pretendido por la

sociedad concesionaria -toda vez que en la demanda no se relacionó explicación
o motivo alguno para sustentar sus pedimentos-, el Tribunal advierte que en la
etapa de estructuración del proyecto Bosa-Granada-Girardot, la entidad pública
licitante contrató la realización de los estudios previos del proyecto con las firmas
lnverlink, Booz-Allen-Hamilton y Durán, Acero & Osario Abogados, quienes fueron
los encargados de elaborar el informe concerniente a la Estructuración Técnica,
Legal y Financiera del Corredor Buenaventura - Bogotá, que fue presentado el
dieciséis (16) de abril de 2002 168 , junto con sus anexos correspondientes.

En desarrollo de dicho encargo, las firmas consultoras se encargaron de elaborar

un modelo financiero que posibilitara a los interesados en el proyecto evaluar la
viabilidad y los requerimientos del contrato de concesión, teniendo en cuenta para
ello las distintas alternativas que se proponían para la ejecución del proyecto de
infraestructura planteado para el corredor Bogotá - Buenaventura. Al respecto, se
indicó en el mencionado informe lo siguiente:

"Este informe constituye un avance de la Estructuración Técnica, Legal y

Financiera de la Concesión Bogotá - Buenaventura. En él se plantean los
fundamentos para la estructuración, se describen todos los análisis para definir

167 RODRiGUEZ SANDIAS, Alfonso. ITURRALDE JAINAGA, Txomin: Modelación Financiera Aplicada, Delta
Publicaciones, Madrid, 2014.
168 Se precisa que el informe rendido por las firmas consultoras estaba referido a todo el corredor denominado

Buenaventura - Bogotá, en el cual se recomendó precisamente que dicho corredor fuera dividido en tres
grandes trayectos, a saber: Buenaventura - Buga, La Paila - Espinal y Girardot - Bogotá.
123
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los fundamentos para definir el esquema de concesión así como las

alternativas consideradas, y se plantea una recomendación específica sobre la
mejor forma de entregar en concesión el corredor. Esta recomendación debe
servir de base para desarrollar el proceso de selección y contratación del
concesionario. El esquema presentado en este informe podrá ser ajustado en
la medida que los análisis y discusiones posteriores aporten nuevos elementos
de juicio, de acuerdo a los términos de referencia.

"La recomendación del grupo asesor busca dar flexibilidad al esquema de

concesión, manteniendo un nivel de servicio constante a lo largo del corredor
durante el horizonte de la concesión. Con este propósito se realizó un ejercicio
de planeación de infraestructura que permitió establecer diferente alternativas
para mantener el nivel de servicio de las vías bajo los escenarios de demanda
previstos. El espectro de obras estudiadas corresponde a los diferentes
estudios disponibles para el mejoramiento de la infraestructura vial en el
corredor. Posteriormente, se realizó una evaluación económica de las
inversiones con el fin de asegurar la rentabilidad de las obras propuestas en
términos sociales.

"De otra parte, para cada una de las alternativas estudiadas se construyó
un modelo financiero que permite evaluar la viabilidad y los
requerimientos específicos de cada contrato de concesión ·propuesto.
Con base en estos modelos se estudió en forma preliminar la viabilidad
financiera y comercial de cada contrato." 169 -Subraya y negrita del Tribunal-

Páginas adelante, se especificó el contenido del modelo financiero elaborado para

el proyecto, en los siguientes términos:

"/1.8Estructuración del Modelo Financiero

"Una vez revisados, analizados y ajustados los estudios de demanda y

económico del corredor, específicamente en lo relacionado con las
proyecciones de demanda, el alcance y costo de las obras y la propuesta de
gradua/idad según los análisis de niveles de servicio y capacidad de las vías;
se desarrolló un modelo financiero que permitiera identificar y analizar las
alternativas de operación del corredor que hicieran de éste, un proyecto viable.

"El modelo financiero no sólo incorpora los resultados obtenidos en la

estructuración técnica, sino que tiene en consideración el tamaño del proyecto,
su viabilidad en tomo al tema de consecución de recursos y las limitaciones
ambientales y presupuesta/es del INVIAS y de la Nación, buscando esquemas
que minimicen el impacto fiscal. Este modelo sirvió de base para realizar el
análisis de viabilidad comercial y financiera de las alternativas estudiadas."170 -
Se subraya-

l69 Página 2 - Informe de lnverlink, Booz-Allen-Hamilton y Durán, Acero & Osorio Abogados.
110 Páginas 13 y 14- Informe de lnverlink, Booz-Allen-Hamilton y Durán, Acero & Osorio Abogados.
124
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Los apartes citados dejan en evidencia que durante la etapa de estructuración del
proyecto, atendiendo el deber de planeación contractual 171 , la entidad pública
recomendó la Estructuración Técnica, Legal y Financiera de la Concesión Bogotá
- Buenaventura a una firma con~ultora que, como resultado de su labor, se
encargó de recomendar la celebración de distintos contratos de concesión a fin de
llevar a cabo el proyecto en mención, uno de los cuales correspondería al tramo
denominado Bogotá - Girardot.

Entendiendo lo anterior, se advierte también que la firma consultora elaboró para

cada uno de los contratos de concesión propuestos sendos modelos financieros,
en los cuales, a su vez, propuso distintos escenarios con el objeto de mostrar las
condiciones financieras concernientes al proyecto de infraestructura, así como las
proyecciones económicas que podrían presentarse durante su ejecución,
pretendiendo de esta forma relacionar los parámetros que servirían de referencia a
los interesados en participar en los respectivos procedimientos de selección.

Tratándose del contrato de concesión que se planteaba para ejecutar la doble

calzada Bogotá - Girardot, se proponían en el mencionado informe dos
alternativas, respecto de las cuales se exponía la estructuración financiera para
cada una de ellas, en el marco de las cuales se detallaban los datos indicativos de
las condiciones económicas que habrían de considerarse para el cumplimiento del
respectivo objeto contractual.

De acuerdo con lo anterior, es claro para el Tribunal que, conforme a la naturaleza

y al objeto propio de un modelo financiero -según se expuso antes-, la firma
consultora sí elaboró durante la etapa de estructuración del proyecto Bogotá -
Girardot un modelo financiero para el caso de este contrato específico, en el
marco del cual se plantearon las diferentes variables y/o escenarios financieros
que podrían adoptarse para su ejecución, así como las proyecciones que
razonablemente podían estimarse para ese momento específico.

Al respecto, es preciso advertir que el perito financiero, doctor Julio Villarreal,

señaló en su dictamen pericial que el modelo financiero elaborado en la etapa de
estructuración por la firma consultora antes identificada, constituía " ... la mejor
aproximación disponible" a un modelo financiero, el cual permitía o servía como
referencia para la toma de decisiones empresariales concernientes al proyecto de
concesión. En este sentido señaló el experto lo siguiente:

171 "En este punto de la providencia es oportuno destacar que las entidades oficiales que celebren contratos
públicos están obligadas a respetar y a cumplir, entre otros principios y deberes, el de planeacíón, en virtud
del cual resulta indispensable la elaboración prevía de estudios y análisis suficientemente serios y completos
que permitan y a la vez aseguren con una alta probabilidad que el objeto contratado se podrá ejecutar en el
término previsto y acordado y según las condiciones óptimas requeridas." (Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de veintinueve (29) de abril de 2015,
Exp. 21.081, C.P. Hemán Andrade Rincón.

~~~~~~~~~~~~~~~~.,..----,-~~~~~~~~~~~~~-
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"En aras de identificar y determinar el modelo financiero utilizado por el Estado

para la toma de decisiones durante la etapa de estructuración del proyecto
Bogotá-Fusa-Girardot, el perito se fundamentó en el Modelos (sic) entregados
por ambas partes (CABG y ANI). Este Modelo Financiero de Estructuración fue
realizado por la firma Bozz Alleri & Hamilton el cual se adjunta en los anexos.
Sin embargo, (sic) cabe que el perito en ningún momento ha afirmado que este
haya sido el modelo para la toma de decisiones durante la etapa de
estructuración del proyecto. Al ser la propuesta Booz A/len & Hamilton la
propuesta que suministraron ambas partes, el perito considera que es la mejor
aproximación disponible."172

Está demostrado en estos términos que en la etapa de estructuración del proyecto

Bosa-Granada-Girardot sí se elaboró un modelo financiero por parte de la firma
consultora Booz Allen & Hamilton, el cual hizo parte de los estudios y documentos
previos que se tuvieron en cuenta para dar apertura y tramitar el procedimiento de
licitación correspondiente. Ahora bien, sin perder de vista lo anterior, es preciso
considerar que según lo expuesto por el perito financiero, existía otro modelo
financiero de estructuración que le fue entregado por la ANI, previa solicitud
realizada por el Tribunal, el cual estaba contenido en un CD con seis archivos en
formato Excel, " ... todos y cada uno corresponde a una hoja de cálculo con la
misma estructura, más no con los mismos valores de aquel modelo inicialmente
entregado al perito por las partes como modelo financiero de estructuración" 173•

En atención a esta especial circunstancia, el perito financiero clarificó en cuanto a

la información remitida y, puntualmente, al nuevo modelo financiero, lo siguiente:

"Esto es importante puesto que lo anterior implica que: 1) Los modelos

recibidos finalizando la etapa de aclaraciones y complementaciones no son
iguales al recibido durante todo el proceso de respuesta del cuestionario
original [el elaborado por Booz A/len & Hamilton]; y la ANI no entrega un único
modelo sino que adjunta seis archivos de Excel con seis modelos diferentes
(pese a que la estructura es la misma, no tienen los mismos valores
consignados)."174

Este panorama deja en evidencia que de parte de la entidad pública contratante se

elaboraron al menos dos modelos financieros, uno que fue entregado en su
momento por la firma consultora Booz Allen & Hamilton, el cual se puso a
disposición de los interesados en el proyecto, y otro interno o elaborado solo para
conocimiento suyo y que corresponde al entregado al perito financiero en junio de
2015, en donde se contemplaron incluso seis escenarios distintos -tal como pudo
observarse-.

1n Página 232 - Informe de respuesta a las aclaraciones y complementaciones al dictamen financiero rendido
por el doctor Julio Villarreal.
173 Página 234 - Informe de respuesta a las aclaraciones y complementaciones al dictamen financiero rendido
por el doctor Julio Villarreal.
174 Página 234 - Informe de respuesta a las aclaraciones y complementaciones al dictamen financiero rendido
por el doctor Julio Villarreal.
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~~~~~~--=c=EN~T=Ro~D~E~A~RB~IT~R-~~E-Y~CO~N~CI-LIA_C_IÓ~N---CÁ~M-A_R_A-DE_C_O_M_ER_C_IO_D_E-BO_G_O_TÁ,,--~~~~-
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CONCESIÓNAUTOPISTA BOGOTÁGIRARDOTS.A. VS. AGENCIANACIONAL DE INFRAESTRUCTURA

Ahora bien, tratándose de la sociedad concesionaria, el perito financiero dejó

expresa constancia en su experticia que, pese a solicitar reiteradamente la entrega
del modelo financiero elaborado para la estructuración de su oferta de contrato,
nunca se remitió dicha informa'ción, esgrimiéndose al respecto que esta
información no reposaba en los archivos de la concesionaria y que, además, la
elaboración de un modelo financiero no se había exigido contractualmente. Señaló
en este sentido el auxiliar de la justicia que:

"Como respuesta a la información solicitada por el perito, el concesionario

establece que el modelo asociado al cierre financiero no reposa en los
archivos de la concesión y que de hecho es posible que el modelo nunca
haya sido elaborado, justificando que dicho documento no era requerido
contractualmente. ( ...)

"Para responder esta pregunta, el perito solicitó el modelo financiero de

estructuración (o de oferta) que realizó la CABG para soportar su participación
en la licitación de esta concesión. Esto se pide pues allí se debe ver todo el
modelaje de las distintas fuentes de financiación que el concesionario
prevería para el proyecto. Pese a esto, dicho modelo no fue recibido por el
perito y en consecuencia no es posible verificar el cierre financiero de dicho
modelo."175

Destacando en estos términos que la sociedad concesionaria no puso a

disposición del Tribunal un modelo financiero, tal como se lo pidió en su momento
el auxiliar de la justicia, se tiene con certeza la existencia en el caso concreto de
dos modelos financieros de estructuración, a saber: de un lado, el que fue
elaborado en su momento por la firma consultora Booz Allen & Hamilton, en
cumplimiento del contrato celebrado para la Estructuración Técnica, Legal y
Financiera del corredor Buenaventura - Bogotá, el cual fue puesto a disposición
de los interesados y de los oferentes que participaron en la licitación pública
adelantada para adjudicar el contrato de concesión de la doble calzada Bogotá -
Girardot y, de otra parte, el que la ANI entregó al perito en el marco del presente
proceso arbitral, correspondiente a un ejercicio que fue elaborado y tenido en
cuenta al interior de la entidad.

Con claridad de lo anterior, a fin de resolver la pretensión cuadragésima tercera y

su cuadragésima cuarta consecuencia!, es preciso considerar si en el marco del
contrato de concesión No. GG-040-2004 se estipuló alguno de los modelos
financieros de estructuración como obligatorio y vinculante para los oferentes, para
la entidad pública y para quien a la postre suscribió el contrato en condición de
concesionario. Al respecto, es menester señalar de entrada que al realizar la
lectura integral del pliego de condiciones, de sus apéndices, del contrato de
concesión y de sus otrosíes y adicionales, no se encontró una referencia expresa

175
Páginas 273 y 303 - Informe de respuesta a las aclaraciones y complementaciones al dictamen financiero
rendido por el doctor Julio Villarreal.
127
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relacionada con el modelo financiero de estructuración del proyecto Bosa-

Granada-Girardot.

En efecto, en el clausulado contract.ual contenido en los mencionados documentos

no se alude al modelo financiero de estructuración del proyecto y mucho menos se
contempla o estipula condición alguna referida a la obligatoriedad o al carácter
vinculante del mismo. Esta especial circunstancia fue verificada también por el
perito financiero, quien señaló en términos similares lo siguiente:

"Aclarado lo anterior, el perito se remitió tanto a los documentos suministrados

a este a través de los procesos de solicitudes de información como a consultas
de documentos encontrados en el expediente del Tribunal y/o de carácter
oficial y público. Dichos documentos corre.sponden al contrato de concesión
No. GG-040-2004, sus complementaciones y anexos (otrosíes y adicionales), el
pliego de condiciones y los respectivos apéndices. De la lectura plana y
netamente financiera, el perito entiende que dichos documentos establecen
(entre otras cosas) una serie de actividades a desarrollar en unos intervalos de
tiempo y por el cual se percibirá una compensación monetaria. De la lectura
plana del contrato y sus modificaciones el perito no encontró información
alguna relacionada a un modelo y de obligatoria elaboración por parte del
concesionario. Prosiguiendo con el pliego de condiciones, el perito se remitió al
documento denominado "PLIEGO DE CONDICIONES LICITACIÓN /NCO - No.
001 de 2003" dentro del cual nuevamente no fue posible identificar alusión a un
modelo financiero. Con respecto a los apéndices, el perito aclara que la
información contenida dentro de estos son de carácter técnico que versan más
allá de su área de experticia, sin embargo, realizando una lectura plana a
dichos documentos tampoco fue posible establecer información asociada a un
modelo de (sic) financiero." 176

Continúa señalando el perito sobre este particular aspecto que:

"Únicamente se dispone del modelo de estructuración realizado por la

compañía Booz A/len & Hamilton, mientras que como se expuso en la pregunta
H.4, no se dispone del modelo financiero utilizado por la CABG para el cierre
financiero. Adicionalmente, al realizar una lectura plana del Contrato de
Concesión, no es específica explícitamente la existencia de un modelo
financiero de obligatoria ap/icación."177 -Se subraya-

Es claro conforme a lo anterior que al revisar el clausulado contractual contenido

en el pliego de condiciones, en el contrato de concesión No. GG-040-2004 y en
sus documentos modificatorios, en ninguno de ellos se hace referencia expresa a
un modelo financiero de estructuración del contrato y tampoco al alcance u
obligatoriedad del mismo, circunstancia que para el Tribunal es comprensible si se

176
Página 272 - Informe de respuesta a las aclaraciones y complementaciones al dictamen financiero rendido
~or el doctor Julio Villarreal.
77
Páginas 273 y 303 - Informe de respuesta a las aclaraciones y complementaciones al dictamen financiero
rendido por el doctor Julio Villarreal.
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tiene en cuenta que el objeto de un modelo financiero no es otro que servir de

referencia o de parámetro de valoración que permite a los interesados en una
empresa o en un negocio en particular, decidir si el mismo es viable y llamativo
financieramente.

En efecto, como se dijo al tratar lo concerniente al propósito y al alcance de un

modelo financiero, es claro que a través del mismo se evalúan y se plantean las
distintas variables referidas al desempeño futuro de un negocio específico,
pretendiéndose de esta forma establecer unas condiciones actuales y estimar
unas proyecciones futuras que le permitan al empresario interesado valorar la
pertinencia financiera de participar o no en la actividad empresarial
correspondiente. Esto implica que, al tratarse de análisis fundamentados en
proyecciones, los mismos sean propuestos como parámetro de referencia para
evaluar la viabilidad financiera del respectivo proyecto, pero de manera alguna
podrá considerarse que los resultados expuestos en un modelo financiero
representan de manera cierta las condiciones reales de ejecución del negocio
valorado, las cuales únicamente podrán determinarse con veracidad al momento
de terminación del proyecto empresarial correspondiente.

Bajo este entendimiento, se advierte que el modelo financiero de estructuración

que fue elaborado por la firma consultora Booz Allen & Hamilton cumplió en su
momento con la finalidad propuesta, esto es, servir como referencia o parámetro
de valoración de los interesados en el proyecto Bosa-Granada-Girardot, quienes
pudieron considerar con fundamento en el mismo las condiciones económicas del
contrato de concesión que se proponía y las proyecciones futuras que para ese
momento podían estimarse en cuanto a la ejecución del mismo.

Así las cosas, atendiendo el objeto y el alcance propios de un modelo financiero y

considerando igualmente que en el marco del contrato de concesión No. GG-040-
2004 no se hace referencia alguna a un modelo de estructuración en particular y,
mucho menos, al carácter obligatorio o vinculante del mismo, es menester
considerar que los análisis y las conclusiones expuestas en el modelo financiero
elaborado por la firma consultora Booz Allen & Hamilton deben ser tenidos en
cuenta como referencia o parámetros de valoración para quienes en su momento
estuvieron interesados y decidieron participar en el procedimiento de licitación
adelantado para adjudicar el proyecto Bosa-Granada-Girardot, al punto en que,
durante esa etapa, el documento en mención sirvió de sustento para que se
adoptarán las decisiones empresariales correspondientes al mencionado proyecto
de infraestructura.

En todo caso, debe resaltarse que las condiciones económicas o financieras del
contrato de concesión No. GG-040-2004 corresponden a las estipuladas
expresamente en el pliego de condiciones y sus adendas, en el texto contractual y
en sus documentos modificatorios, los cuales -sin bien pudieron tomar como
sustento las conclusiones expuestas en el referido modelo financiero-, son los que

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en definitiva establecieron las condiciones vinculantes de ejecución del proyecto

Bosa-Granada-Girardot.

Ahora bien, sin perder de vista la fa.Ita de técnica procesal en la formulación de las
pretensiones sub examine, respecto de las cuales no se expuso argumento o
sustento alguno que permitiera entender en debida forma el objeto de la
reclamación, lo cual constituiría argumento suficiente para su negativa, hay lugar a
concluir conforme a las pruebas del proceso que, ni el modelo financiero de
estructuración elaborado por la firma consultora Booz Allen & Hamilton ni algún
otro que hubiere podido elaborarse, tiene el carácter de vinculante u obligatorio en
los términos que se han expresado en las páginas precedentes, por lo que el
Tribunal negará la pretensión cuadragésima tercera principal de la demanda
arbitral reformada, así como la pretensión cuadragésima cuarta formulada como
consecuencia! de la misma.

Por su parte, se tendrá por demostrada la excepción de mérito formulada en

contra de la pretensión cuadragésima tercera principal, pues se demostró que de
acuerdo con el contrato, no se contempló como vinculante un modelo financiero de
estructuración. Así mismo, se tendrá por demostrada la excepción de mérito
propuesta contra la pretensión cuadragésima cuarta consecuencia!, en la cual se
esgrimió que al negarse la cuadragésima tercera principal, consecuencialmente
habría lugar a negar la pretensión cuadragésima cuarta.

7. SUBCUENTA DE EXCEDENTES INCO

7 .1. La controversia suscitada por las partes

En el escrito de demanda arbitral reformada, la sociedad concesionaria formuló las

siguientes pretensiones relacionadas con la denominada Subcuenta de
Excedentes de INCO:

"VIGÉSIMA QUINTA. DECLARAR que el manejo y uso de los recursos de la

SUBCUENTA DE EXCEDENTES INCO no se ha ajustado a los términos y
condiciones contemplados en las cláusula (sic) 5.1 del Contrato Fiduciario, 1.65
y 25. 1 del CONTRA TO DE CONCESIÓN.

"VIGÉSIMA SEXTA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de

la anterior pretensión, que la ANI ha utilizado de manera indebida y antijurídica,
las cláusulas 1.65, 25. 1 del CONTRA TO DE CONCESIÓN.

"VIGÉSIMA SÉPTIMA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia

de las anteriores pretensiones, que las actuaciones de la ANI constituyen mala
fe contractual.

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"VIGÉSIMA OCTAVA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de

las anteriores pretensiones, que la ANI incumplió el CONTRA TO DE
CONCESIÓN.

"VIGÉSIMA NOVENA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de

las anteriores pretensiones, la excepción de contrato no cumplido a favor de
CABG."

El apoderado judicial de la entidad pública convocada se opuso a las mencionadas

pretensiones, formulando frente cada una de ellas, de manera sucinta, las
siguientes excepciones de mérito:

"EXCEPCIÓN A LA PRETENSIÓN VIGÉSIMA QUINTA. Me opongo por ser

esta pretensión improcedente, infundada y contraria a derecho."

"EXCEPCIÓN A LA PRETENSIÓN VIGÉSIMA SEXTA CONSECUENCIAL. Por

no proceder la anterior ésta tampoco procede."

"EXCEPCIÓN A LA PRETENSIÓN VIGÉSIMA SÉPTIMA CONSECUENCIAL.

La Convocante confunde las consecuencias teóricas de un incumplimiento -que
no ocurrió- con la mala fe y sugiere que todo incumplimiento constituye de por
sí mala fe contractual, posición que no tiene sustento jurídico en el derecho
colombiano de Jo que resulta la improcedencia de esta pretensión. En todo
caso, la pretensión tampoco procede por no proceder la pretensión
precedente."

"EXCEPCIÓN A LA PRETENSIÓN VIGÉSIMA OCTAVA CONSECUENCIAL.

La Convocante pretende fundar la declaratoria de la excepción de contrato no
cumplido que pide en la siguiente pretensión en un incumplimiento inexistente,
cuya entidad económica -aun si efectivamente hubiese ocurrido- no podría
tener el impacto que se requiere de acuerdo con la jurisprudencia para justificar
que el Contratista se niegue a cumplir con sus propias obligaciones en un
negocio de las dimensiones económicas que tiene la Concesión. Tanto por esto
como por la improcedencia de las pretensiones precedentes esta pretensión
también es improcedente."

"EXCEPCIÓN A LA PRETENSIÓN VIGÉSIMA NOVENA CONSECUENCIAL. El

incumplimiento planteado por la Convocante, aun si hubiere ocurrido, no tiene
las características que la jurisprudencia ha establecido para que un contratista
pueda justificar válidamente el incumplimiento de un contrato con un
contratante que haga parte del sector público, en tanto que para la
jurisprudencia, el incumplimiento de la administración debe ser grave,
determinante y de gran significación y debe traducirse en una razonable
imposibilidad de cumplir el contrato para el contratista, que es un colaborador
de la administración y está comprometido con el servicio público que se busca
satisfacer mediante su contrato."

Fueron estos los términos en que ambas partes plantearon la controversia referida
a la denominada Subcuenta de Excedentes INCO. Ahora es importante
131
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considerar, grosso modo, el sustento de los pedimentos y de las excepciones

antes citadas. ·

7 .1.1. La posición de la so~iedad convocante

En el escrito de demanda reformada se dedicó un acápite a relacionar los

argumentos concernientes a las pretensiones referidas a la Subcuenta de
Excedentes de INCO. En dicho aparte se indicó por parte de la sociedad
concesionaria que, de acuerdo con lo estipulado en la cláusula 1.65 del contrato
de concesión No. GG-040-2004, el INCO era el beneficiario de los recursos que se
depositaran en esta subcuenta, pero sólo podría utilizarlos " ... en el orden y para
los fines que a continuación se establecen: i) como Mecanismo de Pago de los
Soportes del Proyecto; ii) como mecanismo de pago de cualquier obligación
dineraria a cargo del INCO y a favor del Concesionario; o iii) para cualquier otra
finalidad relacionada con el Proyecto".

Con fundamento en lo anterior, la convocante adujo que la entidad pública no "

podía disponer libremente de los recursos depositados en la Subcuenta de
Excedentes de INCO. Sin embargo, "fija ANI utilizó los recursos de la subcuenta
de excedentes a pesar de que existían y existen las siguientes obligaciones a su
cargo:

"- PAGO DE RIESGO GEOLÓGICO

"- PAGO DE LAS SUMAS APORTADAS POR EL CONCESIONARIO PARA
COMPRA DE PREDIOS
"- INTERESES CORRIENTES Y DE MORA POR DICHOS CONCEPTOS
"- PAGO DE TRASLADO DE REDES DE SERVICIOS PÚBLICOS
"- INTERESES CORRIENTES DE DICHOS CONCEPTOS."

Aunado a lo anterior, se alegó en la demanda que la entidad pública había

utilizado los recursos en mención para cubrir otras actividades que no estaban
relacionadas con el proyecto Bosa-Granada-Girardot, configurándose con dicha
conducta un abuso del derecho y un acto de mala fe contractual.

7 .1.2. La posición de la entidad pública convocada

Como se expuso antes, la entidad pública contratante se opuso a las distintas

pretensiones formuladas en relación con la Subcuenta de Excedente de INCO. En
sustento de su oposición, manifestó en principio que el Tribunal no tenía
competencia para pronunciarse respecto del Contrato Fiduciario al que se refiere
la convocante en su pretensión vigésima quinta principal, pues el pacto arbitral
sólo habilitaba a los árbitros para conocer y decidir sobre el contrato de concesión
No. GG-040-2004.

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De otro lado, sucintamente, se adujo que el manejo de los recursos

correspondientes a la subcuenta en mención " ... sí se ha ajustado a lo establecido
en el Contrato de Concesión".

La convocante se opuso también a la pretensión referida a la declaración de mala

fe contractual de la entidad contratante, en atención a que el incumplimiento del
contrato no supone necesariamente que se actúe de mala fe como lo señaló la
concesionaria en su demanda arbitral reformada.

Por último, en cuanto a la pretensión concerniente a la declaratoria de la

denominada excepción de contrato no cumplido, la entidad pública señaló que de
llegar a determinarse el incumplimiento contractual por los aspectos alegados en
los pedimentos procesales antes citados, éste no tenía la virtualidad de impedir la
normal ejecución del contrato por parte de la sociedad concesionaria.

7 .2. Concepto del señor Agente del Ministerio Público

Sobre estas pretensiones el señor Agente del Ministerio Público concluyó en su

concepto final:

"Ahora bien, del recuento probatorio expuesto brevemente, más los elementos
de prueba que reposan en el expediente, y en aplicación de los parámetros de
la sana crítica y valoración probatoria, este Despacho concluye que la ANI
incurrió en un yerro en el manejo de los recursos depositados de la Subcuenta
de Excedentes INCO comoquiera que no atendió el orden de prelación pactado
en la Cláusula 1.62 y destinó una parte de estos recursos para la ejecución de
prestaciones no relacionadas directamente con el objeto del contrato de
Concesión. Sin embargo, se advierte que los documentos de prueba que
reposan en el expediente no lograron desvirtuar la presunción de buena fe que
rige las actuaciones administrativas, por lo cual no es posible catalogar dicho
incumplimiento como actuación de mala fe contractual. En consecuencia, las
pretensiones vigésimo quinta, vigésimo sexta y vigésimo octava se encuentran
llamadas a prosperar, mas la pretensión vigésima séptima se encuentra
llamada a ser desestimada.

Sin embargo, este error no puede ser sancionado como lo pretende el

concesionario, con la prosperidad de la excepción de contrato no cumplido a
favor de CABG porque las excepciones solo pueden ser propuestas por la
convocada como medio de defensa, en este caso específico, ante la
imputación de un incumplimiento contractual, situación de la cual no se tiene
certeza y es objeto de la Litis del Tribunal 1. Aunado a Jo anterior, es relevante
destacar que el incumplimiento en que incurrió la ANI relacionado con el
manejo de la subcuenta de excedentes INCO no reúne las características
exigidas por la jurisprudencia constitucional y del H. Consejo de Estado,
específicamente nos referimos a la gravedad, determinación y significación del
incumplimiento que se traduzca en una razonable imposibilidad de cumplir para
el contratista. Además, tal como lo dictaminaron los peritos Vi/lota y Guijo, la
ANI atendió las obligaciones dinerarias a favor del concesionario y, como
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sostuvo el perito Villarea/, los dineros depositados en la subcuenta de

excedentes INCO se utilizaron para pagos por concepto de riesgo geológico y
traslado a la subcuenta de predios, entre otros.

Como se observa de los informés presentados por Álvaro Esca/ante y Cecilia

Muñoz, el proyecto necesitaba recursos adicionales para hacer frente a las
contingencias derivadas del riesgo geológico y riesgo predial, recursos que se
encontraban por el orden de 1OO.000 millones de pesos, tal como se evidencia
del informe del 27 de enero de 2011 suscrito por la Dra. Cecilia Muñoz, donde
consta: "recursos faltantes para predios y riesgo geológico están ir el orden de
100.000 millones de pesos, 40.000 millones e riesgo geológico ya se causaron
y el INCO le adeuda al Concesionario ... ". Ahora, los yerros que se enrostran a
la entidad estatal equivalen al 7.5% del total de las órdenes de pago revisadas
por la pericia, comoquiera que sobre estas órdenes no se encontró relación con
el desarrollo de la concesión, porcentaje que se calcula sobre $2.514.071.021
que fue el valor que se destinó al pago de honorarios (advirtiendo que se
desconoce el valor de los pagos cuestionados), lo que lleva a afirmar que dicha
suma no tiene la potencialidad de excusar la presencia de un incumplimiento
en los temas prediales y geológico.

Se evidencia entonces una desproporción de la solicitud de prosperidad de la

excepción de contrato no cumplido respecto al incumplimiento verificado, pues
la destinación diferente del 7,5% sobre 2.514.071.021 no tiene la virtualidad
económica de impedir el cumplimiento de obligaciones que rondan los 100.000
millones de pesos, circunstancia que torna improspera la pretensión vigésima
novena".

7 .3. Cuestión previa

Conociendo el objeto de la controversia suscitada por las partes en cuanto al

manejo de la Subcuenta de Excedentes de INCO, para el Tribunal es importante
considerar en este punto lo referido al memorial presentado por la sociedad
convocante el veinte (20) de noviembre de 2013, a través del cual manifestó su
voluntad de desistir de una serie de pretensiones formuladas en el marco del
segundo Tribunal, con ocasión de la celebración del Acuerdo de Conciliación
celebrado el cinco (5) de marzo de 2013 y del Otrosí No. 24 suscrito por los
contratantes el catorce (14) de noviembre del mismo año.

En la cláusula quinta del mencionado otrosí, la sociedad concesionaria se

comprometió a desistir de las pretensiones relacionadas con los siguientes
asuntos y que se habían propuesto en el marco del presente Tribunal:

"5. 1. Los 'intereses generados por los plazos del acuerdo conciliatorio para la
liberación de recursos' de los Subtrayectos 4A y 9A2
-"5.2. Los 'intereses por el incumplimiento en la liberación de recursos' de los
Subtrayectos 4A y 9A2
"5.3. Los 'intereses por las retenciones aplicadas a partir del acuerdo
conciliatorio de marzo de 2013' de los Subtrayectos 4A y 9A2

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"5.4. Los 'intereses por la imposibilidad de realizar una amortización

extraordinaria a los tenedores de bonos con ocasión a la liberación de recursos
del acuerdo conciliatorio' correspondiente a los Subtrayectos 4A y 9A2.
"Parágrafo 1. A las anteriores pretensiones el Concesionario desistirá una vez
suscrito el presente otrosí."

El Tribunal considera importante referir a lo estipulado por las partes en la citada

cláusula contractual, en atención a que la misma da cuenta con claridad de las
materias respecto de las cuales la sociedad concesionaria desistiría en el marco
del presente trámite arbitral. Sin embargo, al revisar el memorial presentado por la
parte convocante el veinte (20) de noviembre de 2013, cuyo objeto era
precisamente dar cumplimiento al compromiso adquirido en las condiciones
anteriores, el Tribunal observa que la apoderada judicial de la sociedad
concesionaria incurrió en un equívoco manifiesto -seguramente involuntario- al
relacionar las pretensiones desistidas, pues entre las mismas enlistó los
pedimentos procesales referidos al manejo de la Subcuenta de Excedentes de
INCO, asunto que según ha podido constatarse no era de aquéllos respecto de los
cuales se presentaría el aludido desistimiento.

En efecto, en el memorial de veinte (20) de noviembre de 2013, la parte

convocante señaló que, dando cumplimiento al compromiso contractual, desistía
parcialmente " de las pretensiones indemnizatorias y condenatorias
relacionadas con los intereses sobre las retenciones de peajes de los Trayectos
4A y 9ª a que se refiere el Acuerdo". No obstante ello, al identificar en un pie de
página las pretensiones a las que se refería dicho desistimiento, enlistó aquéllas
formuladas en cuanto al manejo de la Subcuenta de Excedentes de INCO, las
cuales, claramente, no correspondían a las materias o a los asuntos frente a los
que la sociedad concesionaria se había comprometido a desistir, en los términos
de la cláusula quinta del Otrosí No. 24.

Con claridad de lo anterior y considerando que tal circunstancia correspondió

simplemente a una imprecisión de la apoderada judicial de la sociedad
convocante, el Tribunal estudiará de fondo las pretensiones vigésima quinta a
vigésima novena de la demanda arbitral reformada, teniendo en cuenta que las
mismas no fueron objeto del mencionado acto de desistimiento.

7.4. La Subcuenta de Excedentes de INCO: Su objeto, sus condiciones y

el manejo dado a la misma por parte de la entidad pública contratante

Con el objeto de manejar los recursos y derechos económicos derivados de la

ejecución del proyecto Bosa-Granada-Girardot, el contrato de concesión No. GG-
040-2004 contempló como obligación a cargo de la concesionaria la de constituir
un patrimonio autónomo (Fideicomiso), mediante la celebración de un contrato de

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fiducia mercantil irrevocable 178 , que permitiría el manejo íntegro de toda la

contabilidad relacionada con el contrato de concesión.

En el mencionado patrimonio autónomo (Fiducia) se crearía una Subcuenta

denominada de Excedentes de INCO, en la cual la concesionaria tendría que
depositar (i) los recursos que llegaran a recaudarse por concepto de peajes
durante el período en que se extendiera la etapa de preconstrucción del proyecto,
(ii) los excedentes de las Subcuentas de lnterventoría, de Predios y de Pagos del
INCO, (iii) los excedentes de la comisión de éxito que se pagaría al Asesor del
Gobierno de conformidad con la cláusula 63.2 del contrato de concesión, (iv) los
peajes recaudados en exceso luego de obtenerse el ingreso esperado del
proyecto y (v) los rendimientos de los recursos correspondientes a las retenciones
que se aplicaran a la concesionaria, en los términos de la cláusula 19.5 del
contrato.

Al respecto, la cláusula 1.65 del contrato de concesión No. GG-040-2004 reguló el

objeto, el alcance y las distintas condiciones de la referida Subcuenta de
Excedentes de INCO, en los siguientes términos:

"1. 65 'Subcuenta de Excedentes de INCO'

"Es la subcuenta que deberá constituir el Concesionario en el Fideicomiso, en

la cual el Concesionario depositará: i) los recaudos de Peaje durante el Periodo
de Extensión de la Etapa de Preconstrucción, según se dispone en la
CLAUSULA 27 del presente Contrato, ii) los excedentes de las Subcuentas de
lnterventoría, Predios y Pagos del INCO, iii) los excedentes a que se refiere el
numeral 63.2 de la CLAUSULA 63 de este Contrato, iv) los peajes recaudados
en exceso una vez el Concesionario adquiera el Ingreso Esperado en los
términos del numeral 16.6 de la CLAUSULA 16 y v) los rendimientos de los
recursos que sean retenidos al Concesionario en los términos del numeral 19.5
de la CLAUSULA 19. Los rendimientos producidos por el monto depositado en
la Subcuenta de Excedentes de INCO acrecerán la misma, sin que de los
mismos se pueda deducir suma alguna por comisión fiduciaria o cualquier otro
concepto.

"Esta subcuenta deberá manejarse de manera totalmente independiente de los

demás recursos del Fideicomiso.

"El INCO será el beneficiario de los recursos de la Subcuenta de Excedentes

de INCO, quien podrá utilizar estos recursos, en el orden y para los fines que a
continuación se establecen: i) como Mecanismo de Pago de los Soportes del
Proyecto; ii) como mecanismo de pago de cualquier obligación dineraria a

11s Contrato de concesión No. GG-040-2004: "1.30 'Fideicomiso'

"Es el patrimonio autónomo que deberá constituir el Concesionario, mediante la celebración de un contrato de
Fiducia Mercantil irrevocable, para los efectos previstos en la CLAUSULA 28 de este Contrato. El
Concesionario enviará al INCO una copia de la minuta del contrato de Fiducia, debidamente suscrita, la cual
deberá contemplar las cláusulas mínimas previstas en el Apéndice 4 del presente Contrato."
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cargo del INCO y a favor del Concesionario; o iii) para cualquier otra finalidad
relacionada con el Proyecto." -Subraya del Tribunal-

Como puede advertirse, era la entidad pública contratante la beneficiaria de los

recursos depositados en la Subcuenta de Excedentes de INCO, cuya destinación
fue definida expresamente por la cláusula en cita, en la cual se contempló al
respecto que tales recursos podrían ser utilizados por la entidad pública
contratante, siempre y cuando se respetara un orden de asignación y una finalidad
que de manera específica se indicaba en la estipulación contractual en comento.

De manera concreta, la cláusula sub examine estipuló de manera diáfana que los
recursos depositados en la Subcuenta de Excedentes de INCO podrían ser
utilizados por la entidad pública contratante, en el siguiente orden y con estas
finalidades: i) para realizar el pago de las obligaciones correspondientes a los
denominados Soportes del Proyecto, vale decir, para cubrir el Soporte Parcial por
Reducción de Ingresos y Devaluación y el Soporte Parcial por Riesgo Geológico;
ii) para remunerar cualquier obligación dineraria a cargo del INCO y a favor de la
sociedad concesionaria y iii) para cubrir cualquier otro aspecto que tuviera relación
con el proyecto Bosa-Granada-Girardot.

Fue clara la regulación que en estos términos se contempló en relación con la

denominada Subcuenta de Excedentes de INCO, pues, de un lado, la cláusula en
cita contempló de manera diáfana la obligación que tenía la sociedad
concesionaria de depositar en dicha subcuenta una serie de recursos recaudados
a raíz de la ejecución del proyecto Bosa-Granada-Girardot y, de otra parte, la
facultad reglada que tenía la entidad pública contratante para disponer de tales
recursos, los cuales solo podrían utilizarse para cubrir unos fines específicos,
respetando en todo caso un orden puntual para la asignación de los mismos.

Cabe destacar que las condiciones en mención fueron contempladas igualmente

en el marco del contrato de fiducia celebrado por la sociedad concesionaria con la
Fiduciaria de Occidente S.A., el cual se elaboró y se suscribió de acuerdo con lo
ordenado en la cláusula 1.65 del contrato de concesión No. GG-040-2004 y, de
manera puntual, conforme al clausulado que se había definido para tal efecto en el
Apéndice No. 4 del contrato de concesión. Concretamente, tratándose de la
Subcuenta de Excedentes de INCO, se estipuló en la cláusula 5.1 del "contrato de
fiducia mercantil irrevocable de garantía, administración y pagos No. 3-4-1318
Concesión Autopista Bogotá Girardot S.A."179 , lo siguiente:

"CLAUSULA QUINTA.- CREACIÓN DE SUBCUENTAS PARA EL MANEJO DE

LOS RECURSOS OBJETO DEL FIDEICOMISO.- Con el fin de desarrollar
adecuadamente el objeto del Contrato de Concesión y del presente Contrato de
Fiducia, la Fiduciaria creará las siguientes subcuentas que serán manejadas
independientemente, así como los rendimientos imputables a cada una de ellas

179 Cuaderno de Pruebas No. 31 - Folios 220 a 269 (Tribunal 1)

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dependiendo de los recursos que sean aportados pero que integrarán un todo y
que serán las siguientes:

"5.1. Subcuenta de Excedentes del INCO

"Es la subcuenta en la cual se depositarán los siguientes recursos:

"i) Los recaudos de Peaje durante el Período de Extensión de la Etapa de

Preconstrucción, según se dispone en la Cláusula 27 del Contrato de
Concesión;
"ii) Los excedentes de las Subcuentas de lnterventoría, Predios y Pagos del
INCO, en los términos establecidos en la presente cláusula:
"iii) Los excedentes del pago de la Comisión de Éxito a que se refiere el
numeral 63.2 de la Cláusula 63 del Contrato de Concesión; y
"iv) Los rendimientos de la Subcuenta Transitoria
"v) El monto de las disminuciones en la remuneración del FIDEICOMITENTE
que realice la Fiduciaria por orden del Interventor o el INCO, en aplicación de
los dispuesto en la Cláusula 29 del Contrato de Concesión y en la Cláusula 8. 7.
del presente Contrato de Fiducia.
"vi) Los rendimientos producidos por los recursos enunciados en los numerales
anteriores.

"Esta subcuenta deberá manejarse de manera totalmente independiente de las

demás subcuentas del Fideicomiso y de la misma no se podrá deducir suma
alguna por comisión fiduciaria o cualquier otro concepto.

"El INCO será el beneficiario de los recursos de la Subcuenta de Excedentes

de INCO, los cuales serán utilizados por el INCO, única y exclusivamente, en el
orden y para los fines que a continuación se establecen: i) como Mecanismo de
Pago de los Soportes del Proyecto; ii) como mecanismo de pago de las
obligaciones dinerarias del INCO para con el Concesionario, surgidas con
ocasión del Proyecto Vial 'Bosa-Granada-Girardot' o iii) para cualquier otra
finalidad relacionada con el Proyecto. En caso de terminación del Contrato de
Concesión, por cualquier causa los recursos de esta subcuenta pertenecerán al
INCO, quien podrá utilizarlos para el pago al FIDEICOMITENTE de cualquier
obligación a su favor."

La lectura de la cláusula en cita permite advertir que en la misma se replicaron las

condiciones que para la Subcuenta de Excedentes de INCO se habían definido en
la cláusula 1.65 del contrato de concesión No- GG-040-2004 y en su Apéndice No.
4, en donde se definió la minuta del contrato de fiducia. Considerando al respecto
que este último contrato fue suscrito en cumplimiento de lo estipulado en el marco
de la concesión, teniendo en cuenta para tal efecto las condiciones que allí se
habían señalado, razón por la cual el Tribunal lo tendrá en cuenta como referencia
para realizar el presente análisis.

Ahora bien, conociendo las condiciones atinentes a la Subcuenta de Excedentes

de INCO, es preciso considerar que de acuerdo con los resultados expuestos en el

138
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dictamen pericial financiero rendido por el doctor Julio Villarreal, entre el mes de
enero de 2005 y el mes de septiembre de 2014, se había depositado en dicha
subcuenta la suma total de $21.234, 19 millones de pesos, por concepto de
excedentes de comisión de éxito d~ la estructuración del proyecto, disminuciones
a la remuneración, rendimientos de las demás subcuentas del contrato, entre otros
aspectos. Al respecto, el auxiliar de la justicia concluyó:

"Para dar respuesta a la presente complementación, se utilizó como referencia

la información y el registro de transacciones que proporcionó la fiducia sobre la
subcuenta de excedentes INCO; a través de este registro es posible determinar
que los ingresos por el rendimiento de los recursos para cada mes es el que se
presenta en la tabla a continuación. A partir de estos valores, es posible
determinar que el valor de los recursos depositados en la Subcuenta de
Excedentes de INCO por concepto de rendimiento de intereses asciende al
monto de $998,45 millones de pesos.

"Finalmente, considerando los ingresos por rendimientos de los recursos, se

establece que a la subcuenta de Excedentes de INCO han ingresado 21.234, 19
millones de pesos. "180 -Subraya fuera del texto-

Seguidamente, el perito financiero dio cuenta en su informe sobre la utilización de

los recursos depositados en la Subcuenta de Excedentes de INCO, por parte de la
entidad pública contratante, indicando al respecto los distintos conceptos y los
montos correspondientes que se remuneraron o fueron cubiertos con cargo a la
mencionada subcuenta. En los siguientes términos, se concluyó en el dictamen
que para la fecha de su elaboración, la entidad contratante había utilizado la suma
de $20.205'370.598, así:

"Utilizando el registro que proporciona la fiducia sobre los distintos usos que
han tenido los recursos de la subcuenta Excedentes INCO, es posible
determinar que los recursos utilizados y retirados de la subcuenta
corresponden a 20.205 millones de pesos. En general, la utilización de dichos
recursos se resume de la siguiente manera:

Tabla 88. Principales utilizaciones de los recursos depositados en la sub cuenta

Excedentes INCO
Concepto Monto Utilizado
Riesgo Geológico 9.203.096.368
Compensación Tarifaría 398. 797. 600
Honorarios 2.514.071.021
Compras 26.821.300
Gastos Desplazamiento 39.904.458
Traslado a subcuenta de predios 8.018.867.826
Otros 3.812.025

º
18 Página 218 del Informe de respuesta a las Aclaraciones y Complementaciones al Dictamen Pericial
Financiero rendido por el doctor Julio Villarreal
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Total 20.205.370.598 1

"Ahora, de los 20.205 millones de pesos que salieron de la sub cuenta de

Excedentes de INCO, 2.514 millones de pesos fueron destinados al pago de
honorarios. Para un detalle que indique nombre del beneficiario y su
identificación, se solicita al lector remitirse al Anexo 3 del documento. La
información de los beneficiarios del pago de honorarios es obtenida del registro
de pagos que lleva la fiducia. "181

La descripción general que hace el perito financiero en la citada repuesta deja en

evidencia la destinación dada por la contratante a los recursos de la Subcuenta de
Excedentes de INCO, indicándose al respecto los conceptos por los cuales se
realizaron los pagos, así como las sumas sufragadas frente a cada uno de ellos.
Reiterando que la relación expuesta por el auxiliar de la justicia se hace en
términos generales, puede advertirse de la misma que varios de los conceptos allí
referidos tienen una relación directa con aquéllos que fueron precisados en la
cláusula 1.65 de contrato de concesión, como es el caso de los pagos por
concepto del Soporte Parcial por Riesgo Geológico, de la compensación tarifaría
reconocida a la sociedad concesionaria en los términos de la cláusula 21 del
contrato y de los traslados efectuados por la entidad con destino a la Subcuenta
de Predios del proyecto.

Cada uno de los mencionados conceptos tiene una relación directa con el contrato
de concesión y, además, corresponden o son acordes a lo señalado en la cláusula
1.65 del contrato de concesión, en cuanto a los fines o propósitos definidos para
los recursos depositados en la Subcuenta de Excedentes de INCO. Ahora bien, en
cuanto a los demás conceptos relacionados en la Tabla 8 (honorarios, compras,
gastos de desplazamiento y otros), debe considerarse que respecto de los mismos
no puede establecerse a simple vista una relación directa con los fines
contemplados en la cláusula 1.65 antes referido.

Al respecto, el perito financiero se refirió particularmente a los "honorarios" qu~

fueron sufragados con cargo ·a la subcuenta en mención, señalando en este
sentido que según lo informado por la Fiduciaria de Occidente, fueron más de 700
órdenes de pago las que se remuneraron con los recursos depositados en la
Subcuenta de Excedentes de INCO. De este número, el experto tomó una muestra
de 120 registros de pago, frente a los cuales realizó un análisis estadístico
tendiente a establecer el objeto de los mismos, encontrando los siguientes
resultados:

"A continuación se presenta una tabla que muestra la cantidad de órdenes de

pago relacionadas con el proyecto de concesión y/o con otros proyectos, y
aquellas órdenes de las cuales no se logró identificar una relación con el
proyecto de concesión Bogotá (Bosa) - Granada - Girardot.

1s1Página 220 del Informe de respuesta a las Aclaraciones y Complementaciones al Dictamen Pericial
Financiero rendido por el doctor Julio Villarreal
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Tabla 91. Resultado del muestreo del soporte del pago de honorarios de la sub cuenta
Excedentes INCO
Concepto Número de órdenes de pago Porcentaje de órdenes de pago
No se identificó una relación con BGG 9 7,5%
Relacionados sólo con BGG 59 49,2%
Compartidos 52 43,3%
Total 120 100,0%

"En conclusión, el perito revisó un total de 120 órdenes de pago, en 111

(92.5%) de ellas se identifica de manera clara y precisa que la actividad
realizada por el beneficiario del pago, tiene una relación directa con el Proyecto
de Concesión Bogotá (Bosa) - Granada - Girardot. Sin embargo, en 9 (7.5%)
del total de las órdenes de pago revisadas, el perito no encuentra, de manera
explícita, que la actividad realizada por el beneficiario esté asociada con algún
proyecto de concesión, motivo por el cual, el perito no puede determinar si
estas 9 órdenes de pago están o no relacionadas con el Proyecto de
Concesión Bogotá (Bosa) - Granada - Girardot."182

De acuerdo con lo indicado por el perito en el citado aparte, gran porcentaje

(92.5%) de las órdenes de pago revisadas por el experto y con las cuales se
remuneraron los "honorarios" sub examine, están relacionadas con la ejecución
del proyecto Bosa-Granada-Girardot. Por su parte, frente al porcentaje restante de
las órdenes de pago, el doctor Villarreal precisó que "... no es que no esté
relacionado, más no presenta en los soportes de pago una mención explícita del
183
contrato BGG" , lo cual impide establecer con certeza si las mismas están o no
referidas al proyecto de concesión.

Cabe destacar en este sentido que el experto puso de presente tal situación a la
apoderada judicial de la sociedad concesionaria, quien " ... manifestó al perito que
le interesaba únicamente un detalle de ciertas órdenes de pago que, a criterio de
la CABG, no tienen relación con el proyecto. El apoderado de la CABG indicó que
realizaría una revisión previa y que comunicaría al perito financiero cuáles son
aquellas órdenes de pago que le interesaba que sean revisadas. A la fecha de
entrega del presente Dictamen Pericial, no se recibió dicha comunicación" 184 •

Es este el panorama probatorio que reposa en el expediente en relación con el

manejo de la Subcuenta de Excedentes de INCO, aspecto que denota marcada
relevancia para el Tribunal en razón a que, si bien las respuestas dadas por el
perito financiero han permitido constatar las sumas que se han depositado en

1s2 Página 227 del Informe de respuesta a las Aclaraciones y Complementaciones al Dictamen Pericial
Financiero rendido por el doctor Julio Villarreal
1s3 Página 226 del Informe de respuesta a las Aclaraciones y Complementaciones al Dictamen Pericial
Financiero rendido por el doctor Julio Villarreal
184 Página 227 del Informe de respuesta a las Aclaraciones y Complementaciones al Dictamen Pericial

Financiero rendido por el doctor Julio Villarreal

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dicha subcuenta, así como los conceptos de los pagos realizados con cargo a la
misma, no se cuenta con los parámetros de orden cronológico que permitan
realizar un análisis tendiente a establecer sí los mencionados pagos se realizaron
o no de conformidad con el orden .estipulado en la cláusula 1.65 del contrato de
concesión.

En efecto, considerando que en el inciso final de la referida cláusula 1.65 se

estipuló con claridad que para utilizar los recursos depositados en la Subcuenta de
Excedentes de INCO debía respetarse un orden y unos fines específicos, es claro
que son dos aspectos los que deben revisarse a efectos de valorar y decidir en
cada caso si la entidad pública contratante ha cumplido con la debida destinación
de los mencionados recursos.

Bajo este entendimiento, tratándose del objeto o de la finalidad de los distintos

conceptos que fueron remunerados con cargo a la Subcuenta de Excedentes de
INCO, el Tribunal encuentra que, de manera general, los mismos estaban
relacionados con el proyecto Bosa-Granada-Girardot y correspondían a las
finalidades contempladas expresamente en la cláusula 1.65 del contrato de
concesión. Ciertamente, de las respuestas dadas por el perito financiero, puede
advertirse que la entidad contratante sufragó con cargo a la subcuenta estudiada
varios montos destinados a cubrir (i) el Soporte Parcial por Riesgo Geológico en
los términos de la cláusula 25.1 del contrato; (ii) las compensaciones tarifarias a
favor de la sociedad concesionaria; (iii) el traslado de recursos a la Subcuenta de
Predios para cubrir la gestión predial del proyecto y (iv) el pago de honorarios
correspondientes la remuneración de personal destinado principalmente a la
ejecución del contrato de concesión No. GG-040-2004.

Ahora, si bien está demostrado en los anteriores términos que de manera general
los distintos conceptos remunerados con cargo a la Subcuenta de Excedentes de
INCO sí tenían relación con el proyecto Bosa-Granada-Girardot -teniendo en
cuenta las precisiones y constancias que al respecto efectuó el perito financiero-,
no puede el Tribunal determinar para el caso concreto si los referidos pagos se
realizaron en el orden indicado para tal efecto en la cláusula 1.65 del contrato de
concesión.

Está claro en el sub judice que existía un orden de prelación para la asignación de
los recursos de la Subcuenta de Excedentes de INCO; sin embargo, al revisar las
pruebas que reposan en el expediente sobre este particular aspecto no se cuenta
con los parámetros de orden temporal y financiero que le permitan al Tribunal
establecer, para un momento determinado de tiempo, cuál debía ser el proceder
de la entidad pública en cuanto a la utilización de los recursos en cuestión.

Así las cosas, pese a que se tiene certeza de los conceptos remunerados por la
entidad pública con cargo a la subcuenta de excedentes, los cuales, según pudo
constatarse, están relacionados de manera general con el proyecto Bosa-

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Granada-Girardot, no es posible adelantar el análisis tendiente a comprobar si los

mismos se realizaron de conformidad al orden contractualmente estipulado para
ello, para un respectivo periodo de tiempo.

El Tribunal encuentra, entonces, que de acuerdo con las consideraciones antes

expuestas, no está probado en el sub lite el incumplimiento contractual alegado
por la sociedad concesionaria en relación con el manejo de la Subcuenta de
Excedentes del INCO. Lo que sí se demostró a este respecto es que los
conceptos que fueron remunerados por la entidad pública contratante con cargo a
la referida subcuenta, de manera general, sí estaban relacionados con el objeto
contemplado en el marco del contrato de concesión No. GG-040-2004.

De conformidad con lo anterior, el Tribunal negará la pretensión vigésima quinta

principal, así como la vigésima sexta, la vigésima séptima, la vigésima octava y la
vigésima novena que se formularon como consecuenciales a la vigésima quinta.
Así mismo, se tendrá parcialmente por demostrada la excepción de cumplimiento
contractual propuesta por la parte convocada respecto de la pretensión vigésima
quinta principal, en atención a que está probado que al menos en relación con el
propósito o con los fines concernientes a los conceptos remunerados con cargo a
la Subcuenta de Excedentes de INCO, estos sí cumplían lo exigido en la cláusula
1.65 tantas veces mencionada, toda vez que, de manera general, sí estaban
relacionados con el proyecto Bosa-Granada-Girardot. En todo caso se negarán las
demás excepciones planteadas frente a las pretensiones vigésima sexta, la
vigésima séptima, la vigésima octava y la vigésima novena consecuenciales,
destacando que los argumentos expuestos en el marco de las mismas no
corresponden a los tenidos en cuenta por el Tribunal para negar las respectivas
pretensiones.

8. OBLIGACIONES DE GESTIÓN PREDIAL Y ESQUEMA DE RIESGOS

EN MATERIA PREDIAL EN EL CONTRA TO DE CONCESIÓN GG-040-
2004

8.1. Posición de la parte convocante

En la demanda arbitral reformada la convocante incluye las siguientes

pretensiones sobre el tema referido:

"CUADRAGÉSIMA PRIMERA. DECLARAR que se han presentado

sobrecostos sustanciales del orden de cuatrocientos por ciento (400%) en la
gestión predial a cargo de CAGB, que no fueron contemplados en la
estructuración del proyecto, en su ecuación económica y financiera, en el
CONTRA TO DE CONCESIÓN y en sus Otrosíes, derivados de falencias en
los estudios previos del proyecto y en situaciones imprevistas e irresistibles
acaecidas durante la ejecución de la Etapa de Construcción."
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"CUADRAGÉSIMA SEGUNDA CONSECUENCIAL. DECLARAR como

consecuencia de la anterior pretensión, que se ha producido el rompimiento
de la ecuación económica y financiera del CONTRA TO DE CONCESIÓN en
contra de CABG. ·

"CUADRAGÉSIMA NOVENA CONSECUENCIAL. DECLARAR como

consecuencia de las anteriores pretensiones relacionadas con el rompimiento
de la ecuación económica y financiera, que

1. "Durante la ejecución del CONTRA TO DE CONCESIÓN se

modificaron los elementos esenciales y las circunstancias en que se
basaron los riesgos, su cuantificación y su asignación, de tal manera
que se generó un alea anormal, ajena, onerosa e injusta que tuvo que
soportar el CONCESIONARIO.
2. "Dichas modificaciones a las circunstancias y a los elementos
esenciales de los riesgos, generaron perjuicios graves a CABG
3. "Durante la ejecución del CONTRA TO DE CONCESIÓN, ANI
incumplió con distintas obligaciones a su cargo, agravando la situación
del cambio de las circunstancias que venía afectándolo.
4. "Durante la ejecución del CONTRA TO DE CONCESIÓN se
desequilibró la ecuación económica y financiera del contrato en contra
de CABG."

La fundamentación de estas pretensiones la lleva a cabo la demandante en los

términos que se resumen a continuación.

En el capítulo 111
de la demanda reformada, "Hechos relativos a la reforma de la
demanda", Título 11,"Hechos argumentativos jurídicamente relevantes", literal A,
"Respecto de la entrega de los trayectos", la convoc'ante hace un recuento de las
etapas precontractual y contractual. Se propone demostrar que, en su concepto,
se presentó una variación en el número de predios necesarios para la ejecución
del Contrato y en su cabida total, lo cual a su vez produjo un desmesurado
aumento del valor de dichos predios, y que frente a estos incrementos excesivos
el INCO no cumplió con su obligación de suministrar los recursos para cubrir el
exceso de la suma estipulada en el Contrato para tales efectos.

En la etapa precontractual destaca que en el estudio presentado en octubre de

1998 por el consorcio INGETEC-BATEMAN-PIV se estimaba el valor de los
predios mencionados en $55.000.000.000, pero iniciada la ejecución del Contrato,
según la demandante se presentó un aumento en el número de predios del 320%,
al pasar de 403 a 1.691, y en cuanto al área total el incremento fue del 579%, al
pasar de 43 a 292 hectáreas.

La situación descrita hizo que los recursos pactados en el Contrato para la

adquisición de predios, que según la convocante eran de $36.000 millones de
diciembre de 2002, resultaran insuficientes, por lo cual la CABG solicitó a INVÍAS

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CONCESIÓNAUTOPISTABOGOTAGIRARDOTs.A. VS. AGENOANACIONALDE INFRAESTRUCTURA

que suministrara los recursos necesarios por encima de la suma indicada. La

entidad contratante se negó a proporcionar los mencionados recursos y
argumentó que estos debían ser financiados por el Concesionario, y el INCO se
los reembolsaría en un plazo máximo de 18 meses, con intereses del DTF+7 y en
su caso intereses de mora como se pactaron en el Contrato.

Entonces, continúa la convocante, el Concesionario solicitó a la ANI que se

modificara el Contrato en el sentido de indicar las vigencias futuras de que
disponía la entidad pública para hacer los reembolsos mencionados, pues así lo
exigían los mercados financieros. La ANI no aceptó la propuesta de modificar el
contrato, pues en su concepto al Concesionario correspondía financiar el exceso
de $36.000 millones de diciembre de 2002, en el entendido de que agencia estatal
reembolsaría tales recursos en los términos señalados.

A abril de 2009, según la convocante, los recursos que hacían falta para terminar
la adquisición de los predios necesarios para llevar a efecto las labores de
construcción y rehabilitación a cargo del Concesionario, para los años 2009 a
2012 ascendían a $121.077.094.651. Ante esta circunstancia, mediante
comunicación de 25 de noviembre de 2009 el Concesionario comunicó al Ministro
de Transporte que, por el incumplimiento de la ANI de su obligación de facilitar los
"recursos para la adquisición predial", entre otros, "la Concesión se vio obligada a
suspender las labores constructivas· de acuerdo al cronograma establecido en el
Otrosí No. 19".

Posteriormente, en el capítulo IV de la demanda reformada, llamado

"Fundamentos de derecho y análisis jurídico", la convocante incluye el título 1,que
denomina "Fundamentos de derecho de la demanda arbitrar: en el cual valora los
hechos aducidos como fundamento de sus pretensiones, a través de varios
principios jurídicos: PACTA SUNT SERVANDA, EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO
CUMPLIDO, REBUS SIC STANTIBUS (EFECTOS), PRINCIPIO DE
PLANEACIÓN (EFECTOS DE SU INCUMPLIMIENTO), DESEQUILIBRIO
ECONÓMICO CONTRACTUAL, INDEMNIZACIÓN INTEGRAL, ABUSO DEL
DERECHO Y MALA FE CONTRACTUAL.

Las conclusiones a que permite llegar el análisis de los principios anteriormente

enumerados, entre otras, son las siguientes: Que la convocada no cumplió el
Contrato de Concesión; que hay lugar a aplicar la excepción de contrato no
cumplido; que en la ejecución del contrato sobrevinieron graves e imprevisibles
cambios en los elementos esenciales de los riesgos asumidos por el
Concesionario; que la ANI violó el principio de planeación en la estructuración de
la licitación pública INC0-01-2003; que se produjo un desequilibrio económico del
Contrato, debido principalmente a los cambios producidos en los riesgos
asignados contractualmente al Concesionario; que la CABG tiene derecho a ser
indemnizada integralmente por los perjuicios que se le causaron; que el INCO
abusó de su posición de parte fuerte o dominante en el Contrato; y finalmente, que

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CENTRODEARBITRAJE
Y CONCIUAOÓN-CÁMARADECOMERCODE BOGOTÁ
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CONCESIÓNAUTOPISTABOGOTÁ GIRARDOTS.A. VS. AGENCIANACIONAL DE INFRAESTRUCTURA

el INCO actuó de mala fe: i) en la etapa precontractual, pues, según dice,

dolosamente indujo al Concesionario a celebrar un Contrato de Concesión; ii) en la
interpretación del Contrato, ya "que las cláusulas dudosas u oscuras, deben
interpretarse en contra del declarante o de quien redactó el contrato", y el INCO no
lo hizo así, y iii) en el cumplimiento del Contrato porque se atuvo a lo que el
Contrato expresaba y no tomó en cuenta "/as cosas que emanan precisamente de
la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella" (artículo 1602 del
CCC).

8.2. Posición de la parte convocada

En el escrito de contestación a la demanda arbitral reformada, la convocada pide

que "se rechace todas y cada una de las pretensiones contenidas en la demanda
por ser infundadas". En cuanto a los hechos de la mencionada demanda, el
apoderado de la convocada admite algunos como ciertos y algunos como no
ciertos, les niega el carácter de hechos a otros y aclara uno que otro. Y en relación
con las pretensiones propone las excepciones respectivas y las sustenta.

En cuanto a las pretensiones 41ª, 42ª y 49ª, el apoderado de la convocada expone

en síntesis lo siguiente.

Empieza el apoderado por decir que no son comparables las necesidades

prediales previstas en los estudios que sirvieron de base a la estructuración de la
Licitación y las que realmente se determinaron al ejecutar las obras previstas en el
Contrato, pues en varios otrosíes y adiciones se amplió el alcance de las obras
previstas inicialmente, lo que produjo el aumento de las necesidades prediales.

Afirma la convocada que la asignación de riesgos se hizo claramente desde un

principio y se plasmó en el Contrato suscrito por las partes. Agrega que los
licitantes tenían la obligación de llevar a cabo su propio análisis, tal como lo
dispone el pliego de condiciones en sus numerales 1.9, 1.1O y 5.9. Pone de
presente que, además, el Concesionario tenía la obligación de presentar los
diseños definitivos de la vía concesionada, lo cual incidiría en la afectación predial.
Concluye que "A/ parecer el Concesionario no incluyó en su propuesta ninguna
previsión en relación con la necesidad de recursos para la adquisición de predios".

En cuanto a la interpretación de la cláusula 37 del Contrato, la convocada resalta

el hecho de que durante el proceso licitatorio la convocante no manifestó ninguna
inquietud sobre la obligación de financiar la adquisición de predios por encima de
$36.000 millones de diciembre de 2002, lo que sí hicieron varios de los licitantes.
Y también resalta el hecho de que los licitantes que elevaron solicitudes y
preguntas al INCO y este tenían claro que el adjudicatario de la concesión debía
financiar la suma que excediera la cifra antes citada para la adquisición de los
inmuebles requeridos para la ejecución del Contrato.

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CONCESIÓNAUTOPISTABOGOTÁGIRARDOTS.A. VS. AGENCIANACIONALDE INFRAESTRUCTURA

Respecto de la ejecución del Contrato, la convocada pone de presente que el

Concesionario no pudo cumplir con su obligación de financiar la adquisición de
predios en exceso de la suma antes indicada por una serie de factores que
obraron en detrimento de su capacidad comercial para adquirir créditos, muy
especialmente la crisis del denominado Grupo Nule.

8.3. Concepto del Ministerio Público

En relación con las pretensiones cuadragésima primera y cuadragésima segunda,

el señor Agente del Ministerio Público establece lo siguiente:

"Como acotación previa, este Despacho estima que la controversia aquí

suscitada sobre la generación de sobrecostos en la obligación de gestión
predial a cargo del concesionario hace parte de la Litis arbitral que se sometió a
consideración del Tribunal de arbitramento 1, en la que, tanto las pretensiones
de CABG como de ANI en su demanda de reconvención, hacen referencia
expresa al riesgo predial; a la gestión predial; a la titularidad, alcance,
desbordamiento, sobrecostos, cumplimientos e incumplimientos en una y otra.
En este mismo sentido se manifestaron los apoderados de ambas partes,
quienes en sus escritos de alegatos de conclusión expresaron la cercanía de
los dos Tribunales Arbitrales e integraron los alegatos de conclusión
presentados ante el Tribunal a los alegatos conclusivos presentados ahora en
Tribunal 2."

A continuación el señor Agente del Ministerio Público analiza a partir de las

pruebas recaudadas si se presentaron sobrecostos sustanciales en la gestión
predial, respecto de lo cual señala:

"Durante la etapa de estructuración del proyecto vial, el INVIAS (hoy ANI)

estructuró el diseño de la obra bajo la premisa de aprovechamiento del derecho
de vía existente, que se asume como propiedad del Estado y se establece
como área libre para la expansión y el desarrollo de las obras inherente a la
construcción de proyecto. Una de las finalidades de este diseño era garantizar
la menor afectación predial y evitar las zonas de corte y relleno que hacían
necesaria la afectación de predios adicionales para el desarrollo de obras de
estabilización. Siguiendo la metodología trazada por INVIAS, el consorcio
INGETEC - PIV - BA TEMAN efectuó el análisis de afectación predial para cada
uno de los sectores y determinó que para el desarrollo del proyecto vial se
debía afectar un total de 405 predios que correspondían a un área de
444.406, 77 m2. Con fundamento en esta información se realizó la licitación del
Proyecto Vial Bosa - Granada - Girardot y se elaboró el Contrato de
Concesión GG-040-2004, específicamente la cláusula 37 denominada
ADQUISICIÓN DE PREDIOS, en la que se estableció el valor aproximado de la
gestión predial por el monto de $36.000.000.000.

Una vez adjudicado el proyecto a la Concesión Autopista Bogotá Girardot S.A.

y suscrito del Contrato de Concesión GG-040-2004, el concesionario
subcontrató con cuatro firmas inmobiliarias la labor de relación del inventario

147
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predial y todo lo relacionado con la gestión y adquisición predial durante los

primeros 9 meses, lapso durante el cual el texto original de la cláusula 37 no
fue objeto de modificaciones.

Ahora bien, en el acopio documental que reposa en el expediente arbitral, tal

como se determinó en la experticia técnica sobre asuntos prediales realizada
por Cáceres y Ferro, "no se encontraron evidencias documentadas de
evaluaciones previas a la suscripción del contrato realizadas por el
Concesionario sobre la necesidades prediales del proyecto Bosa - Granada -
Girardot", y concluyó que "según lo descrito en los párrafos anteriores y Jo
indagado con el personal de la Concesión asignado al tema predial, la
documentación especifica no fue encontrada en sus archivos".

(. ..)

Del dictamen pericial precitado se concluye que el concesionario CABG no

elaboró un estudio sobre el riesgo predial en sentido amplio, ni analizó los
costos que demandaba la gestión predial del proyecto vial, simplemente basó
su propuesta en los diseños y previsiones elaboradas por INVIAS durante la
fase de estructuración del proyecto, aun teniendo conocimiento de que el
riesgo en la adquisición de predios "está vinculada al mayor costo que puede
generar la no disponibilidad oportuna de los predios necesarios para realizar la
obra. La presentación de imprevistos en la gestión, adquisición o expropiación
de los predios es la causa principal del riesgo contractual en comento. Por
regla general, esa carga es asumida hoy por la Administración, dado que es la
que tiene la potestad legal para adquirir predios y adelantar expropiaciones,
aun cuando en algunos casos se da la responsabilidad al concesionario para la
gestión de la adquisición de inmuebles".

Una vez adjudicado el proyecto, CABG e INVIAS suscribieron el Contrato de

Concesión GG-040 de 2004, en el que acordaron que el Concesionario tendría
la obligación, conforme a la Cláusula 34, de elaborar y entregar a la
lnterventoría sus estudios propios a nivel de detalle, diseños que pueden ser
objeto de modificaciones o adecuaciones bajo la responsabilidad del
concesionario; igualmente, en la cláusula 37 del contrato los extremos
contrayentes acordaron que el titular de la gestión predial sería el
Concesionario (. ..)

( ...) Al momento de distribuir dichos riesgos en el contrato de Concesión, las

partes acordaron que el costo de los predios sería asumido por la entidad
contratante y la gestión para su adquisición, por el contratista. De ahf que
hablemos de riesgo prediaf y de gestión predial, haciendo referencia al costo de
la adquisición predial por un lado, y a la gestión para la adquisición por el otro.

Ahora bien, como el contrato de concesión es un mecanismo de financiación de

las obras públicas, entra en juego el concepto de la obligación de financiación
de la gestión predial, entendida como un fondo al cual convergen las sumas
que se destinaran para el costo de la adquisición del predio y para las
gestiones para la adquisición predial. Baste simplemente enunciar la
especialidad de fa obligación de financiación con respecto al riesgo predial,
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CONCESIÓNAUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOTS.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA

pues este asunto no está sometido a nuestra consideración sino bajo la

controversia del Tribunal 1, nuestra competencia se limita específicamente a
determinar la existencia de sobrecostos en la gestión predial.

En el contrato de concesión, los extremos contratantes determinaron el valor

aproximado de la gestión predial por la suma de $36.000.000.000 de
conformidad con el diseño iluminado por el aprovechamiento de vía, sin
embargo, desde la etapa de pre construcción de la ejecución contractual, el
concesionario presentó sus estudios a nivel de detalle modificando el diseño
geométrico del proyecto 185 , diseños que han sido objeto de numerosas
modificaciones a lo largo de toda la ejecución contractual y, hasta la fecha, no
se cuenta con diseños definitivos del proyecto vial. Con relación al impacto que
los cambios de trazado y modificaciones en el diseño geométrico generaron en
la gestión predial, el perito concluyó se necesita un total de 1697 predios y que
"el total de costos y gastos generados por la adquisición de los predios
relacionado con cambios de trazado y modificaciones de diseños que
ocurrieron a lo largo de la ejecución del proyecto, asciende a la suma de
$72.213.988.196".

( ...)

En respuesta a la pregunta No 5, el perito informa que la necesidad de ejecutar

obras de estabilización y manejar las aguas de escorrentía, el hecho de
cambiar los trazados y modificar los diseños tuvieron incidencia directa en el
aumento del costo de gestión predial. No obstante, las modificaciones
efectuadas al diseño se realizaron por distintos motivos, entre los que se lee:
mejoramiento de operaciones de operatividad de la vía, mejoramiento de
condiciones geométricas del diseño, obras contempladas como obras alternas,
construcción de segunda calzada a desnivel, problemas sociales y económicos
con la comunidad afectada por la obra, peticiones gubernamentales y
valorización en el transcurso del tiempo. En el mismo peritaje técnico, se
relaciona el costo de unos predios que fueron adquiridos para el desarrollo del
proyecto pero que realmente no son necesarios para su ejecución.

Por otro lado, se estableció que el concesionario evidenció la necesidad de

adquirir más predios con el fin de estabilizar taludes para brindar seguridad a la
construcción, sin embargo, "de acuerdo con la información entregada y
reuniones realizadas con la lnterventoría, se pudo establecer que a la fecha de
elaboración del presente dictamen muchas de las obras solicitadas en las
comunicaciones aún no han sido ejecutadas, razón por la cual, el perito
concluye que si bien es cierto se van a requerir labores de gestión predial
adicionales con el fin de adquirir los predios necesarios para la ejecución
de las obras, estas no pueden ser determinadas hasta tanto la Concesión
disponga de los diseños definitivos que permitan dimensionar las áreas
requeridas".

185
El peritaje técnico efectuado por la firma lngeciencias S.A. con ocasión el Tribunal 1, afirmó
que "de acuerdo con las reglas de la licitación, el diseño geométrico de la estructuración es de
referencia para el Concesionario ganador, pero no lo obliga".

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CONCESIÓNAUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOTS.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA

Con fundamento en las consideraciones expuestas y en los elementos de

prueba relacionados, este Despacho concluye que se presentaron sobrecostos
sustanciales de aproximadamente 300% en la gestión predial adelantada por el
concesionario frente al valor estimado inicialmente. Sin embargo, no todas las
causas qué originan dichos sobrecostos se derivan de falencias en los estudios
previos del proyecto ni en situaciones imprevistas e irresistibles para CABG,
pues como se determinó con anterioridad, el diseño de estructuración no es
vinculante para el contratista en la medida en que ostenta la facultad de
modificarlo.

De las causas que dieron origen a los sobrecostos, se encuentran algunas que
obedecen a circunstancias irresistibles e imprevisibles para CABG como los
problemas sociales que obligaron a efectuar un cambio de diseño, dicho costo
debe ser asumido por ANI; también se encontró la necesidad de adquirir
predios adicionales para hacer frente a problemas de estabilidad de la obra,
cambios que también deben ser asumidos por ANI; pero del mismo modo se
modificaron los diseños sin consentimiento de la lnterventoría y bajo la
advertencia que el costo predial de dichas modificaciones debían ser asumidas
por CABG, por lo que el Concesionario debe asumir ese costo; igualmente,
gran parte de los sobrecostos se originaron por errores imputables al
concesionario en cuanto a la identificación del beneficiario de los pagos, las
áreas requeridas, los valores de los predios, falta de revisión sobre los
gravámenes que pesaban sobre los inmuebles, entre otros, hechos que fáctica
y jurídicamente son atribuibles al concesionario y por ello está llamado a
responder.

En consecuencia, el H. Tribunal Arbitral debe acceder parcialmente a la

pretensión cuadragésima primera y desestimar la pretensión cuadragésima
segunda".

8.4. Consideraciones del Tribunal

En relación con las pretensiones cuadragésima primera y cuadragésima segunda

de la demanda reformada, la demandada señala que hay pleito pendiente porque
ellas coinciden con las pretensiones 2, 4 y 4.1 de la demanda presentada en el
proceso de la Concesión Bogotá Girardot contra el INCO.

Sobre el particular considera el Tribunal:

Sobre la excepción de pleito pendiente ha dicho la jurisprudencia de la Corte

Suprema de Justicia "la excepción de pleito pendiente requiere que la acción
(pretensión) debatida en las dos causas sea la misma, esto es, que el fallo de uno
de los juicios produzca la excepción de cosa juzgada en el otro porque se trata de
idéntica controversia entre las mismas partes, la excepción de litispendencia solo
tiene lugar cuando la primera demanda comprende la segunda" 186 .

186
G.J. Nos. 1957/58. 708.
150
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DEARBITRAMENTO
CONCESIÓN
AUTOPISTA
BOGOTÁ
GIRARDOT
S.A.VS.AGENCIA
NACIONAL
DEINFRAESTRUCTURA

Así mismo el Consejo de Estado ha dicho 187 que "para que el pleito pendiente
pueda existir se requiere: a) Que exista otro proceso en curso; b) Que las parles
sean unas mismas; c) Que las pretensiones sean idénticas; y d) Que por ser la
misma causa estén soporladas en iguales hechos".

Desde esta perspectiva se aprecia en primer lugar que existe otro proceso en
curso (el iniciado por la Concesión Bogotá Girardot contra el INCO) en el cual las
partes son las mismas. Resta entonces por determinar si las pretensiones que se
han presentado en los dos procesos y a las que se refiere el excepcionante son
idénticas y están soportadas en los mismos hechos.

A este respecto si se comparan las pretensiones se aprecia lo siguiente:

Pretensiones del presente proceso Pretensiones del proceso Concesión

Bogotá Girardot contra la ANI
o "CUADRAGESIMA PRIMERA. o "2. Con fundamento en la
DECLARAR que se han declaración 1 anterior,
presentado sobrecostos DETERMINAR
sustanciales del orden de económicamente el alcance
.cuatrocientos por ciento (400%) del riesgo predial a cargo del
en la gestión predial a cargo de INCO, establecido en la matriz
CAGB, que no fueron de riesgo de la licitación
contemplados en la pública que dio origen al
estructuración del proyecto, en Contrato de Concesión GG-
su ecuación económica y 040-2004."
financiera, en el CONTRATO
DE CONCESIÓN y en sus
Otrosíes, derivados de
falencias en los estudios
previos del proyecto y en
situaciones imprevistas e
irresistibles acaecidas durante
la ejecución de la Etapa de
Construcción."

o "CUADRAGESIMA SEGUNDA
CONSECUENCIAL. o "4. Con fundamento en la
DECLARAR como primera declaración,
consecuencia de la anterior DETERMINAR los alcances de
pretensión, que se ha las obligaciones económicas a
producido el rompimiento de la cargo del Concesionario
ecuación econom1ca y contempladas en la cláusula
financiera del CONTRATO DE 61 del Contrato de Concesión
CONCESIÓN en contra de GG-040-2004."
CABG."
o "4.1. DETERMINAR el

187
Sentencia de la Sección Cuarta del 21 de septiembre de 2006 Radicación número: 11001-00-00-000-2001-
02165-01.
151
~~~~~~~~C~ENT=:".RO~D~E~A~RB~IT~RAJ--:-E-V~CO~N-C-IL-IA-Cl~ÓN---CÁ-,-M_A_RA_D_E_C_O_M-ER-C-IO_D_E-BO_G_O_TÁ.,..-~~~~
 TRIBUNALDE ARBITRAMENTO
CONCESIÓNAUTOPISTABOGOTÁGIRARDOTS.A. VS. AGENCIANACIONALDE INFRAESTRUCTURA

incumplimiento grave del

INCO en el pago de la suma
de OCHO MIL DOSCIENTOS
MILLONES DE PESOS
($8.200'000.000), adicionales
a los NUEVE MIL MILLONES
DE PESOS ($9.000'000.000) a
los que está obligado asumir el
concesionario en virtud de la
Cláusula 37.6 del Contrato de
Concesión GG-040-2004."

De la confrontación de las pretensiones cuadragésima primera y cuadragésima

segunda de la demanda objeto de este proceso con las 2, 4 y 4.1. del proceso
iniciado por la Concesión contra el INCO {Tribunal 1) se advierte claramente que
son distintas. En efecto en que las que se plantean en este proceso se busca que
se declare que se han presentado sobrecostos del orden del cuatrocientos por
ciento en la gestión predial, y que por ello se ha roto la ecuación financiera del
contrato. Por el contrario las pretensiones de la demanda que dio origen al
proceso de la Concesión Bogotá Girardot contra el INCO (Tribunal 1) tienen por
objeto determinar el alcance de las obligaciones económicas del concesionario y
declarar que existe un incumplimiento grave del INCO en el pago de
$8.200.000.000.

Así las cosas dado que no existe identidad de pretensiones debe concluir el
Tribunal que la excepción de pleito pendiente no puede prosperar y procede
entonces a analizar las pretensiones formuladas y las excepciones propuestas.

Volviendo al tema de que se ocupa el Tribunal en este acápite y teniendo en

cuenta que no hay claridad sobre los hechos expuestos en la demanda reformada
ni sobre las normas aplicables a tales hechos, procede el Tribunal a exponer clara
y completamente la situación fáctica de la controversia antes descrita y a
encuadrar tal situación dentro de la normativa de la Licitación y la legal. Al efecto
se seguirá un orden estrictamente cronológico, así: 1) documentos CONPES; 2}
Documentos de las asesorías contratadas para la estructuración de la Licitación;
3) Apertura de la Licitación; 4) Pliego de Condiciones; 5) Desarrollo de la licitación;
6) Propuesta del Concesionario;?) Adjudicación; y 8) Contrato de Concesión y
Otrosíes.

1) Documentos CON PES

~ Documento CONPES 3045 DE 1999

El Tribunal empieza por recordar que cuando se estructuró el "Programa de

Concesiones Viales 1998 - 2000: Tercera Generación de Concesiones", del cual
hace parte la Concesión Bogotá-Girardot, se expidió el documento referido, en el
cual se dispuso, entre otras cosas, lo siguiente:
152
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 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO
CONCESIÓNAUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOTS.A. VS. AGENCIANACIONAL DE INFRAESTRUCTURA

"Dada la actual cns,s fiscal, los proyectos de concesión buscarán la

minimización de los aportes estatales dentro de su estructuración financiera
con el objetivo de disminuir el impacto fiscal de los mismos.

"Sin embargo, en el caso en el que los proyectos sean deficitarios y se

necesiten aportes de la nación para garantizar su viabilidad financiera, se
buscará la forma de distribuir los aportes en el tiempo de la concesión por
medio de mecanismos tales como vigencias futuras, evitando en lo posible el
desembolso de la totalidad de los mismos en los primeros años de la
concesión. De esta forma, los aportes de la Nación se convierten en una
contrapartida o un "peaje sombra" que ayuda al inversionista privado a
conseguir financiación de largo plazo requerida para garantizar la viabilidad de
los proyectos. n

Queda claro, pues, que fue la crisis fiscal la que hizo aconsejable estructurar las
licitaciones de las concesiones de tercera generación de tal manera que los
aportes estatales se minimizaran. Pero si eran necesarios de todas maneras tales
aportes, debía programarse su pago para no efectuarse totalmente en los
primeros años de la concesión. Dichos aportes constituirían así un respaldo eficaz
para la obtención de financiación por parte del concesionario. Así se estructuró la
licitación que nos ocupa y el contrato de concesión respectivo, en los términos que
se indicarán más adelante.

>- Documento CONPES 3107 de 2001: refiriéndose al riesgo financiero dice lo

siguiente: "Este riesgo tiene dos componentes: i) el riesgo de consecución
de financiación; ii) riesgo de las condiciones financieras (plazos y tasas)...
En general el mismo (riesgo) es asignado en su totalidad al inversionista
privado."

"... Como mecanismos para mitigar este riesgo, se debe exigir experiencia
en la obtención de financiación de acuerdo con los requerimiento de
endeudamiento para el proyecto."

Y en relación con el riesgo predial, el documento citado dispone: "Este

riesgo está asociado al costo de los predios, a su disponibilidad oportuna y
a la gestión necesaria para la adquisición. El riesgo surge de la necesidad
de disponer de predios para el desarrollo de los proyectos. El control y
responsabilidad sobre la compra de predios está a cargo de la entidad
estatal, dado que esta es quien tiene la facultad de adquirir el predio y/o
adelantar los procesos de expropiación respectivos. No obstante lo anterior,
se podrá pactar en los contratos la responsabilidad del contratista sobre la
gestión para la adquisición y compra de predios."

153
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~ Documento CON PES 3133 de 2001: "El mayor valor de las predios y su
cronograma de disponibilidad por encima de lo previsto en los contratos
estará a cargo de la Entidad Estatal.

"La gestión de la compra es compartida entre las partes. Deberá estar a

cargo del concesionario toda la gestión de la compra y la financiación. En
caso de que se requiera acudir al proceso de expropiación, de acuerdo con
el marco legal vigente, esta labor será adelantada por la Entidad Estatal."

En la estructuración de la licitación y en el Contrato de Concesión se dio aplicación

a lo dispuesto por el Documento CONPES 3107 de 2001. Fue así como el riesgo
financiero se asignó al concesionario íntegramente, es decir, tanto en lo relativo a
la consecución de financiación como a las condiciones financieras de esa
financiación (plazos y tasas). Y para la mitigación del riesgo se exigió en el Pliego
de Condiciones (en adelante el Pliego) experiencia en la consecución de
financiación. La adopción de estos criterios se concretó en las cláusulas 12,
numeral 12.3, y 14, numeral 14.5 del Contrato, y en el numeral 4.1.1.3 del Pliego,
que se transcriben a continuación.

CLAUSULA 12. OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO.

"12.3. Asumir, por su cuenta y riesgo, todos los costos y gastos del
Proyecto, obligándose a obtener y/o aportar la financiación total de los
recursos requeridos para la ejecución del Proyecto, en los términos de este
Contrato."

CLAUSULA 14. RIESGOS QUE ASUME EL CONCESIONARIO.

"14.5. Los efectos favorables o desfavorables de la alteración de las

condiciones de financiación como consecuencia de la variación de las
variables del mercado, toda vez que es una obligación contractual del
Concesionario obtener la completa financiación para la ejecución del
Proyecto ... , salvo por lo expresamente previsto en la CLAUSULA 24. "188

PLIEGO DE CONDICIONES.

"4.1.1.3. Experiencia en consecución de financiación

"Durante los diez (10) años anteriores a la fecha de presentación de la

propuesta, el Proponente, o uno solo de sus miembros para el caso de
Consorcio, Unión Temporal, Promesa de Sociedad Futura o cualquier forma
de asociación, deberá acreditar que ha obtenido financiación por un valor

188
Esta cláusula se refiere al pago por parte del INCO de un soporte por reducciones de ingresos y
devaluaciones, que es ajeno al asunto que se estudia.

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mínimo de ochenta mil millones de Pesos (COL$80.000.000.000) de

diciembre de 2002 ... para un solo proyecto de construcción de obras civiles
o sistemas de financiación privada de proyectos de infraestructura ... "

De acuerdo con el Documento CÓNPES 3133 DE 2001, el riesgo predial -que

comprende el precio de los predios necesarios para la ejecución de un proyecto de
infraestructura, la disponibilidad oportuna de los mismos y la gestión necesaria
para su adquisición- está a cargo del Estado en cuanto a su control y
responsabilidad por la compra de los inmuebles requeridos, y en cuanto al mayor
valor de los predios. A cargo del Concesionario deberá estar toda la gestión de
compra y la financiación. Estos parámetros fueron plasmados en las cláusulas 8.3,
12.16 y 37 del Contrato, y la número 13 del Otrosí # 8, que se transcriben
enseguida.

CLAUSULA 8. ETAPA DE PRECONSTRUCCIÓN.

"8.3. Adquisición de predios. (Subrogado Otrosí# 4, cláusula 7)

"El Concesionario deberá realizar los estudios, entregar la información y
adelantar todos los trámites necesarios, incluyendo, pero sin limitarse a los
señalados en la CLAUSULA 37 de este contrato para disponer de los
predios que sean requeridos para las obras de Construcción y
Rehabilitación en todos los Trayectos del Proyecto, de conformidad con lo
señalado en la citada cláusula. Lo anterior aplica para todos los Trayectos
del Proyecto, salvo para las obras previstas en el Trayecto 7, para las
cuales la adquisición de predios se realizará dentro del plazo señalado en
los numerales 3.4 y 3.5 de la cláusula 3."

"El INCO deberá adelantar exclusivamente los trámites establecidos en los

numerales 37.8, 37.9, 37.11, 37.12 y 37.15 de la CLAUSULA 37, para
adquisición de predios en los términos y condiciones ahí establecidos."

CLAUSULA 12. OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO.

"12.16 Adquirir los predios necesarios para desarrollar las Obras de

Construcción y Rehabilitación y las Obras Alternativas -en caso de ejercer
la opción prevista en la CLAUSULA 3- en los términos de la CLAUSULA 37
de este Contrato."

CLAUSULA 37. ADQUISICIÓN DE PREDIOS. (Subrogada por Otrosí # 4,

cláusula 8, la cual, a su vez, fue subrogada por Otrosí # 6, cláusula 1)

"Las labores de adquisición de los predios requeridos para la ejecución de

las Obras de Construcción y Rehabilitación y las Obras Alternativas -si el
Concesionario optare por su ejecución de conformidad con la cláusula 3 del
presente contrato-, serán adelantadas por el Concesionario, salvo lo

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189
expresamente previsto en la presente cláusula a cargo del INCO ,
atendiendo en un todo la distribución de obligaciones y responsabilidades
que en la presente cláusula se establece. La adquisición de predios para las
Obras de Construcción y Rf!!habilitación podrá realizarse durante la Etapa
de Preconstrucción o durante la Etapa de Construcción y Rehabilitación,
siguiendo el Programa de Gestión, Trámite y Adquisición de Predios, pero
en todo caso el Concesionario deberá garantizar que cuenta con la totalidad
de los predios necesarios para adelantar las construcciones por Trayecto y
que por tanto no entorpecerá los cronogramas para la entrega de Trayectos
previstos en este Contrato. "190

OTROS!# 8, CLAUSULA DÉCIMA TERCERA. "La totalidad de la gestión

predial para la adquisición de los predios necesarios para la ejecución de
las obras estipuladas en el presente Otrosí estará a cargo del
Concesionario ajustándose a lo dispuesto en la cláusula 37 de contrato de
concesión. "191

A manera de conclusión el Tribunal quiere dejar claramente establecido que los

documentos del CONPES a que se ha hecho referencia, en lo atinente a la
asignación de los riesgos financiero y predial, y a la gestión predial, fueron tenidos
en cuenta y aplicados por el INCO en el Pliego, y convenidos por las partes en el
Contrato y en el Otrosí 8. El riesgo financiero se asignó íntegramente al
concesionario y el predial se atribuyó a la entidad estatal en cuanto al control y
responsabilidad por la compra de los inmuebles necesarios para la ejecución del
Contrato, y en cuanto al Mayor Valor de los Predios. La gestión predial quedó a
cargo del contratista en lo relativo a la adquisición de los bienes raíces necesarios
para ejecutar el proyecto, incluida la financiación, pero bajo el control y vigilancia
de la entidad estatal.

2) Documentos de las asesorías contratadas para la estructuración

de la Licitación.

Entre los estudios previos a la apertura de la Licitación, los hay de simple pre
factibilidad o factibilidad, que no deben ser objeto de análisis por razones obvias.
Tal ocurre, por ejemplo, con Informe Final INGETEC S.A. Ingenieros Consultores y
Compañía de Estudios e lnterventorías Ltda. (CEI), presentado en junio de 1997.
También a título de ejemplo debe citarse a este respecto el Tercer Informe
Bimensual de Avance, correspondiente al periodo abril 18 a junio 18 de 1998, del
Consorcio INGETEC S.A.-Bateman Ingeniería Ltda-PIV Ingeniería Ltda192 .

189
Se refiere a las obligaciones del INCO en la gestión predial que comparte con el Concesionario.
19
°Cuaderno de Pruebas No. 3 ti. 287 vto. Expediente Tribunal de Arbitramento
191
1 CABG vs. INCO.
Cuaderno de Pruebas No. 3 ti. 306. Expediente Tribunal de Arbitramento 1 CABG vs. INCO.
192
Expediente del primer Tribunal de la CABG vs INCO, Cuaderno de Pruebas No. 89, tls. 421 y siguientes.
156
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~ Análisis detallado sí merece el "INFORME 1 REVISADO - Estructuración

Técnica, Legal y Financiera del Corredor Buenaventura-Bogotá", elaborado
por la Unión Temporal INVERLINK, BOOZ ALLEN & HAMIL TON (BA&H) y
DURÁN, ACERO & OSORIO ABOGADOS ASOCIADOS, fechado el 16 de
193
abril de 2002 .

El documento contiene un recuento de las actividades desarrolladas por el

Asesor del Gobierno, una explicación de los fundamentos de la
estructuración, unas recomendaciones sobre el esquema de concesión
aconsejable para los efectos prácticos perseguidos y una descripción de lo
que denominan "los próximos pasos". Los aspectos más relevantes para el
tema de que se ocupa el Tribunal, se trascriben a continuación.

"/1.4Revisión de Información Predial y de Gestión Social

"Para estimar los costos de adquisición de predios se revisó la información

existente en el INVIAS para todo el corredor. Adicionalmente se realizaron
reuniones con funcionarios del INVIAS para identificar fuentes de
información y estudios adicionales. Como resultado de esta búsqueda se
estableció que solo existe información predial detallada para el tramo
Girardot-Bogotá. Para este tramo se utilizaron las fichas prediales
existentes para estimar el valor de adquisición de predios. Para todos los
demás tramos se utilizaron parámetros de otros proyectos para estimar el
valor de los predios y la gestión. "194 .

"/11.5.7.3 Adquisición de predios en el (los) Contrato (s) de Concesión del

Corredor Bogotá-Buenaventura."
( ...)
"En cuanto a los recursos necesarios para la adquisición de predios, estos
deberán estimarse en el Contrato y ser aportados por el Concesionario a
una subcuenta especial que para estos efectos se constituya. En caso que
una vez realizados los avalúos, los recursos originalmente estimados se
evidencien como insuficientes, INVIAS asumirá la diferencia. Sin embargo,
el Concesionario -de manera provisional- deberá aportar un monto
adicional predeterminado, el cual será pagado por INVIAS con intereses
remuneratorios, dentro de un plazo prudencial dentro del cual deberá
presupuestarlo ... "195

(. . .)

"IV.5.3 Proyecciones de egresos"

193
Expediente del primer Tribunal de la CABG vs. INCO, Cuaderno de Pruebas No. 11 fls. 1 a 96.
194
Folio 14
195
Folios 43 y 44.
157
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(. . .)

"Costo de adquisición de predios

"De acuerdo con los avances del análisis de la información predial existente
se incluyeron los costos de adquisición de predios y los estimativos en los
casos en que la información fuera inexistente. Adicionalmente, se asumió
un sobrecosto del 10% en predios que se estima cubrirá el costo de fichas
prediales, sociales, avalúo y notariado y registro. "196

Los textos que se acaban de trascribir permiten al Tribunal llegar a las

conclusiones que se expresan seguidamente.

En términos generales, debe anotarse que los análisis y recomendaciones de los

asesores sobre el esquema de concesión a utilizar para la rehabilitación,
construcción, mantenimiento y operación del proyecto Bosa-Granada-Girardot,
como es apenas obvio, no eran vinculantes para el INCO, sino simplemente
indicativas. La resolución de apertura de la Licitación, y el Pliego y sus anexos
permiten corroborar este aserto, pues resulta evidente que las recomendaciones
del informe que se comenta solo fueron tenidas en cuenta parcialmente por la
entidad pública para estructurar la Licitación.

Se sigue de lo anterior que las estimaciones sobre costos, riesgos, etc. hechas por
el Asesor del Gobierno también eran simplemente informativas para el licitante.
Cómo iba a ser de otra manera si los diseños definitivos no era posible conocerlos,
lo cual, a su vez, no permitía conocer con certeza la afectación predial. Es lógico,
pues, que el Pliego haya dejado muy en claro que los proponentes debían calcular
los costos y gastos, y elaborar los diseños definitivos bajo su responsabilidad.
Quiere decir lo anterior que los licitantes se podían separar total o parcialmente de
las estimaciones que aparecían en los documentos que se encontraban en el
Cuarto de Datos.

Aparece aquí un elemento de provisionalidad que afectaba a los documentos de

que se ocupa el Tribunal, lo que debía conducir a los licitantes a que no se
atuvieran exclusivamente a las estimaciones de costos y gastos antes
mencionadas ni a los diseños de la Licitación al presentar sus propuestas. Y
nuevamente debe destacarse que esta provisionalidad se corresponde con lo
preceptuado en el Pliego de Condiciones en el sentido de que los proponentes
debían calcular los costos y gastos, y elaborar diseños bajo su responsabilidad.

La recomendación de que los recursos requeridos para la adquisición de predios

fueran estimados en el Contrato no fue tenida en cuenta por INCO al estructurar la
Licitación pues, con razón, no la estimó adecuada. La que sí fue acogida por el
estructurador fue la sugerencia de que el concesionario estuviera obligado a
196
Folios 77 y 81.
158
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contribuir con una determinada cantidad para estos efectos ($27.000 y $9.000
millones de diciembre de 2002 en forma sucesiva) y que en caso de que esa
cantidad resultara insuficiente para la adquisición de los predios que se
necesitaban para la ejecución d~I Contrato (Mayor Valor de los Predios), el
concesionario debería suministrar los recursos faltantes, los cuales serían
reembolsados por INCO en un tiempo prudencial y con reconocimiento y pago de
intereses remuneratorios y de mora en su caso; se daba aplicación así a los
criterios fijados en el documento CONPES 3045 de 1999. Tampoco fue acogida la
sugerencia de que la suma adicional a los $36.000 millones que llegara a
requerirse para la adquisición de predios y que el concesionario debía asumir
provisionalmente, fuera predeterminada, lo cual, sencillamente, no era posible
como se ha explicado.

La aceptación de la sugerencia que se viene de mencionar es perfectamente

coherente con la situación que se daba en el momento de la elaboración del
Informe, en cuanto, como ya se dijo, los diseños definitivos no se conocían y por
tanto tampoco se conocían con precisión la cantidad, ubicación y extensión de los
predios necesarios para ejecutar el Proyecto. Debe insistir el Tribunal en que las
conclusiones del estudio que se analiza eran simplemente recomendaciones de
los asesores que, además, se resienten de provisionalidad. Provisionalidad que es
coherente con el tipo contractual que se escogió para llevar a cabo este proyecto,
es decir, el contrato de concesión de duración determinada por la obtención del
ingreso esperado en un plazo máximo y en el cual el Concesionario debía realizar
los diseños definitivos. No lo habría sido con un contrato de Obra Pública.

Si los costos de adquisición de predios se calcularon con base en la información

existente en ese momento que, como se dijo, se resentía de provisionalidad,
aparece de bulto la precariedad del resultado del cálculo. ¿Era entonces correcto
basarse para presentar una propuesta en unos diseños que se sabían
provisionales y a partir de los cuales no era posible conocer con certeza la entidad
de la afectación predial? ¿Era razonable basarse para el mismo efecto en un
informe presentado en octubre de 1998, en el cual se analizaba la factibilidad del
proyecto? La respuesta a estas preguntas es forzosamente negativa. Entonces
¿por qué se licitó, a sabiendas de que la determinación de los costos era
responsabilidad exclusiva del concesionario ganador de la Licitación, lo mismo que
la elaboración de los diseños definitivos? La respuesta la podría haber dado el
modelo financiero del Concesionario, pero desafortunadamente no fue posible
conocerlo dentro de este trámite arbitral.

3) Apertura de la Licitación.

Publicado en la página WEB del INCO el pre pliego con la minuta del contrato de
concesión y recibidas las preguntas y comentarios de los interesados en participar
en la futura licitación, entre los cuales, dicho sea de paso, no aparece ninguno de
los integrantes de la futura sociedad Concesión Autopista Bogotá-Girardot,

159
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mediante Resolución 000065 de 9 de octubre de 2003, el Instituto Nacional de

Concesiones (en adelante INCO) ordenó la apertura de la licitación pública INC0-
01-2003. De esta resolución vale la pena destacar para los efectos del análisis que
se adelanta, la determinación del objeto de la licitación, que se hace en los
siguientes términos: ·

~ " ... seleccionar la propuesta más favorable para la celebración de un

contrato de concesión, para que el Concesionario realice, por su cuenta y
riesgo, entre otros, los estudios y diseños definitivos, la adquisición de
predios, las Obras de Construcción, mejoramiento y Rehabilitación, la
operación y el mantenimiento de dichas obras, la financiación, la prestación
de servicios y el uso de los bienes dados en concesión, para la cabal
ejecución del Proyecto Vial "Bosa-Granada-Girardot", todo esto de acuerdo
con los correspondiente pliegos de condiciones y demás documentos de la
licitación."

Quedó claro, pues, desde la apertura misma de la Licitación, que el Concesionario

debía realizar "por su cuenta y riesgo, entre otros, los estudios y diseños
definitivos, la adquisición de predios ... la financiación ... ", lo cual, se repite una vez
más, era armónico con la estructura de la licitación adoptada por el INCO con
base en las recomendaciones de sus asesores.

4) Pliego de Condiciones.

De este documento el Tribunal encuentra relevantes para el asunto que se analiza

los siguientes aspectos:

~ 1.1. CONVOCATORIA DE LA LICITACIÓN

"El INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES (INCO) se permite

convocar... a una licitación pública con el objeto de seleccionar la
Propuesta más favorable para la celebración de un Contrato de Concesión,
cuyo objeto será... el otorgamiento de una Concesión para que el
Concesionario realice, por su cuenta y riesgo, entre otros, los estudios y
diseños definitivos, la adquisición de predios, las Obras de Construcción y
Rehabilitación, la operación y el mantenimiento de dichas obras, la
financiación, la prestación de servicios y el uso de los bienes de propiedad
de INVIAS cedidos al INCO, los cuales serán dados en concesión, para la
cabal ejecución del Proyecto Vial "Bosa-Granada-Girardot... "

Nótese que en el Pliego se repitió con las mismas palabras empleadas en la

Resolución de Apertura de la Licitación que el Concesionario debía realizar, "por
su cuenta y riesgo, entre otros, los estudios y diseños definitivos, la adquisición de
predios, .. .la financiación ... ", lo cual, se repite, armonizaba con la estructura
adoptada para la Licitación.

160
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)- "1.3. DEFINICIONES

12. Cuarto de Datos: Es el lugar en el cual se depositarán para consulta de

los Proponentes algunos documentos y cierta información que tiene
actualmente a su disposición el INCO, que puede estar relacionada con la
Concesión. La información disponible en el Cuarto de Datos tendrá el
alcance que se señala en el numeral 1.9 de este Pliego.

)- "1.9. CUARTO DE DA TOS Y FUENTES ADICIONALES DE

INFORMACIÓN."

Se precisa que los estudios y conceptos estarán disponibles a título

meramente informativo, entendiéndose por tanto que no es información
entregada por el INCO para efectos de la presentación de las propuestas; y
no hacen parte del Pliego ni del Contrato, a menos que en dichos pliego, o
contrato se haga referencia a ellos, caso en el cual tendrán la obligatoriedad
y aplicación que se prevea de manera explícita en el Pliego o sus Anexos.

"Como consecuencia de lo anterior, los Proponentes, al elaborar la

propuesta, deberán tener en cuenta que el cálculo de los costos y gastos,
cualesquiera que ellos sean, se deberá basar estrictamente en sus propios
estudios técnicos y en sus propias estimaciones", los cuales "podrán
apartarse, en todo o en parte, de los estudios y estimaciones que se
encuentren o que se deriven de los documentos consultados en el cuarto de
Datos." 197

En relación con los textos que se acaban de trascribir el Tribunal se permite

puntualizar lo siguiente:

Las características de la estructura de la Licitación a que el Tribunal se ha referido

anteriormente, explican los dos apartes del Pliego transcritos. Si los diseños
definitivos de la vía serían elaborados por el Concesionario después de la
celebración del Contrato de Concesión respectivo y si tales diseños determinarían
definitivamente el número de predios requeridos para la ejecución del Proyecto, su
ubicación y su extensión, era apenas natural que los documentos que se
encontraban disponibles en el Cuarto de Datos tuvieran el alcance que señalaba el
numeral 1.9 del Pliego. Sin que dicho alcance implicara de ninguna manera
exención de responsabilidad para el INCO, pues eran las características de la
licitación y de la forma contractual adoptadas, las que exigían que el cálculo de los
costos y gastos que estaban obligados a hacer los proponentes se basaran
"estrictamente en sus propios estudios técnicos y en sus propias estimaciones". Y,
como consecuencia lógica de lo anterior, esos cálculos podían "apartarse, en todo

197
Expediente del primer Tribunal de la CABG vs. INCO, Cuaderno de Pruebas No. 2, fls. 738 y 739.

161
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o en parte, de los estudios y estimaciones que se encuentren o que se deriven de

los documentos consultados en el cuarto de Datos."

).> "1.10. DEBIDA DILIGENCIA f=INFORMACIÓN SOBRE EL PROYECTO."

"Por la sola presentación de la Propuestas se considera que los
Proponentes han realizado el examen completo de los sitios, lugares y
terreno en donde se desarrollará el Proyecto y que han investigado
plenamente las condiciones de trabajo, los riesgos, y en general, todos los
factores determinantes de los costos de ejecución de los trabajos, los
cuales se incluyen en los términos de la Propuesta."

"La circunstancia de que el Proponente que resulte ganador de la Licitación

no haya obtenido toda la información que pueda influir en la determinación
de los costos, no lo eximirá de responsabilidad por la ejecución completa de
las obras y del Proyecto de conformidad con el Contrato, ni le dará derecho
a reembolso de costos, ni reclamaciones y reconocimientos adicionales de
ninguna naturaleza por parte del INCO ... Es responsabilidad exclusiva de
ellos (los Proponentes) la visita a la zona en que se desarrollará el
Proyecto."

"De este Pliego y sus Anexos no se debe deducir declaración o garantía

alguna con respecto al logro o la razonabilidad de las proyecciones, las
perspectivas, la situación macroeconómica, tributaria y fiscal, los
rendimientos operativos o financieros, o el plan y costos de las inversiones
necesarias para llevar a cabo el Proyecto, que lleguen a soportar la
Propuesta de los Proponentes. "198

En absoluta concordancia con lo dispuesto en el numeral 1.9 del Pliego, el

numeral 1.1O dispone que "Por la sola presentación de la Propuestas se considera
que los Proponentes ... han investigado plenamente", entre otras cosas, "todos los
factores determinantes de los costos de ejecución de los trabajos, los cuales se
incluyen en los términos de la Propuesta." Y la omisión de no haber obtenido toda
la información que pueda influir en la determinación de los costos, es decir, la
propia culpa, no puede constituir una eximente de responsabilidad, como es
apenas lógico.

Y también en forma concordante con lo dispuesto en el numeral 1.9 y en el párrafo

1 del numeral 1.1O se dispone que del Pliego y sus Anexos "no se debe deducir
declaración o garantía alguna con respecto", entre otras cosas, al ''plan y costos
de las inversiones necesarias para llevar a cabo el Proyecto, que lleguen a
soportar la Propuesta de los Proponentes." Se insiste así en que el cálculo de los
costos y gastos que demandara la ejecución del Proyecto debía realizarlo el
proponente bajo su exclusiva responsabilidad. Desafortunadamente se desconoce
198
Expediente del primer Tribunal de la CABG vs. INCO, Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 739, 740, 741.

162
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cómo hizo los cálculos el licitante ganador, pues no fue posible tener acceso
dentro de este trámite arbitral a su modelo financiero. El Tribunal quiere recordar
que, como es obvio, cláusulas como las últimamente transcritas tienen un efecto
plenamente vinculante entre las partes y no deben ser tomadas como simples
formulismos que deben cumplirse para participar en una licitación.

~ "5.11. ELABORACIÓN DE LA OFERTA ECONÓMICA."

Se establece que la oferta económica debe presentarse "siguiendo el

formulario contenido en el Anexo 2 de este Pliego. Al diligenciar este Anexo,
/os Proponentes deberán tomar en cuenta que los cálculos del Ingreso
Esperado del Proyecto deben cubrir e incluir todos los costos directos e
indirectos de los suministros y de los trabajos necesarios para cumplir con
el objeto del Contrato de Concesión y con todas las obligaciones y asunción
de riesgos que emanen del mismo."

Los criterios para determinar el alcance del Ingreso Esperado fueron

plasmados en la cláusula 16 el Contrato así: "El Ingreso Esperado es la
suma propuesta por el Concesionario como remuneración para cumplir el
objeto del presente Contrato, suma que equivale a OCHOCIENTOS
OCHENTA Y DOS MIL MILLONES de pesos de diciembre de 2002
(COL$882.000.000.000.oo), de acuerdo con su propuesta ... "

~ "5.12. DETERMINACIÓN DEL VALOR ESTIMADO DEL CONTRATO."

Interesa en este numeral la reiteración del criterio expresado en el numeral
5.11., en estos términos: "... de conformidad con el Contrato de Concesión,
el Proponente que resulte Adjudicatario de la Licitación, deberá asumir por
su cuenta y riesgo todos los costos y gastos asociados al Proyecto, de
acuerdo con la distribución de responsabilidades y riesgos que el Contrato
prevé ... "199

~ En perfecta concordancia con los principios fijados en el Pliego, la cláusula

18 del Contrato determinó así el Valor Efectivo del Contrato: "El Valor
Efectivo del Contrato remunera todos los riesgos asumidos por el
Concesionario de conformidad con lo establecido en la CLÁUSULA 14 de
este Contrato... y en general incluye el valor de la contraprestación por
todas las obligaciones que adquiere el Concesionario en virtud del presente
Contrato." Y agrega: "El valor efectivo de este Contrato remunera también la
asunción de los riesgos comercia/es, de construcción, ambienta/es,
prediales, de operación, administrativos, financieros, tributarios,
regulatorios, soberano, político; el riesgo geológico y de devaluación y todos
los demás que se desprenden de las obligaciones del Concesionario o que

199
Expediente del primer Tribunal de la CABG vs. INCO, Cuaderno de Pruebas No. 2, fls. 784, 785.

163
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surjan de las estipulaciones o de la naturaleza de este contrato, salvo por lo

expresamente previsto en el mismo a cargo del INCO."

En los dos numerales del Pliego últjmamente trascritos, se precisan los conceptos
de ingreso esperado y de valor estimado del contrato. El primero comprende
"todos los costos directos e indirectos de los suministros y de los trabajos
necesarios para cumplir con el objeto del Contrato de Concesión y con todas las
obligaciones y asunción de riesgos que emanen del mismo"; su valor fue estimado
por el licitante en la suma de $882.000 millones de diciembre de 2002. Y el
segundo incluye ''todos los costos y gastos asociados al Proyecto, de acuerdo con
la distribución de responsabilidades y riesgos que el Contrato prevé ... "; y fue
estimado por el proponente en $422.000 millones de diciembre de 2002.

Así las cosas, al Concesionario se le remuneran con el Ingreso Esperado todo el

riesgo asumido y todos los costos directos e indirectos que demande la ejecución
del Contrato y en el Valor Estimado del Contrato se incluyen también la totalidad
de esos costos. Sobra decir que los mencionados costos incluyen los costos
prediales, tanto los generados por la gestión como por la adquisición ($36.000
millones de diciembre de 2002), así como los anejos a la financiación total
requerida por la ejecución del Proyecto en general y los inherentes a la
financiación provisional que se obligaba a otorgar el Concesionario para cubrir el
_Mayor Valor de los Predios, en particular.

Y por su parte, las dos cláusulas contractuales transcritas apuntan en la misma

dirección. En la primera se establece que el ingreso esperado ha sido propuesto
por el Concesionario "como remuneración para cumplir el objeto del presente
Contrato". Y en la segunda se establece expresamente que el Valor Efectivo del
Contrato "remunera todos los riesgos asumidos por el Concesionario", "incluye el
valor de la contraprestación por todas las obligaciones que adquiere el
Concesionario en virtud del presente Contrato ... " y remunera, entre otros, "la
asunción de los riesgos comerciales, de construcción, ambientales, prediales, de
operación, administrativos, financieros, tributarios, regulatorios, soberano,
político ... "

Dentro de la estructura de la Licitación, el ingreso esperado es la contraprestación

por cumplir el objeto del Contrato y su obtención determina la duración del mismo
en un plazo dado. Y en el Valor Efectivo del Contrato se incluía, entre otros, el
riesgo de financiación en general, y en particular el derivado de la obligación de
financiar temporalmente el Mayor Valor de los Predios. Así lo entiende el Tribunal.
No se sabe, sin embargo, cómo lo entendió el licitante-concesionario, pues no fue
posible conocer su modelo financiero para la elaboración de la propuesta.

5) Desarrollo de la licitación.

164
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Durante el plazo de la Licitación se realizaron las audiencias de preguntas y

respuestas y, además, se recibieron las solicitudes de aclaraciones y
modificaciones al Pliego, las cuales obran en el Cuaderno de Pruebas No. 63, fls.
132 a 167 y 557 a 621 del expedi~nte del primer Tribunal de la CABG vs. INCO.
En relación con tales audiencias y solicitudes debe destacarse la actitud pasiva
asumida por el licitante "Sociedad Futura Concesión Bogotá-Girardot" y sus
integrantes, que contrasta con la gran actividad desplegada por los integrantes de
otros de los licitantes, como ODINSA, CSS Constructores, CONCIVILES,
INGETEC y CONCONCRETO.

Como resultado de ese proceso se emitieron 5 adendas al Pliego que, en lo

relativo al tema que nos ocupa, tiene importancia la que se indica a continuación.

};:> Adenda # 3. numeral 5.26: "Se modificará la cláusula 37 del Contrato de

Concesión, la cual quedará así:
( ...)
"37.5 Si el valor total de los avalúas prediales -teniendo en cuenta la forma
de pago a los propietarios- excede el valor de los recursos que estén y/o
estarán disponibles en la Subcuenta de Predios, según lo previsto en el
numeral 37. 17 de esta misma cláusula, se seguirá el procedimiento
establecido en el numeral 37.6 siguiente, teniendo en cuenta la forma de
pago a los propietarios establecida en el inventario de predios aprobado por
el INCO."

"37.6 El Concesionario se compromete a aportar hasta la suma de 9.000

millones de Pesos de diciembre de 2002, adicionales a los valores
establecidos en el numeral 37. 17 de esta misma cláusula, en los momentos
en que corresponda de acuerdo con la forma de pago a los propietarios
establecida en el inventario de predios aprobado por el INCO. Los valores
adicionales a los 9. 000 millones de Pesos de diciembre de 2002 que aporte
el concesionario deberán ser reembolsados por el INCO en un plazo no
mayor de 18 meses ... "; sobre el valor de estos aportes adicionales el INCO
reconocerá intereses a una tasa de DTF+7, y en caso de mora los intereses
moratorias serán reconocidos de acuerdo con lo señalado en la Cláusula
66. "En caso de que el faltante para predios sea superior a la suma
señalada en el presente numeral el Concesionario deberá aportar la suma
antes señalada e INCO deberá conseguir en un plazo máximo de 18 meses
la suma faltante. Si vencido este plazo INCO no aporta el faltante, el
Concesionario podrá solicitar la terminación anticipada del Contrato."

Los cambios en estas cláusulas consistieron en lo siguiente: En el numeral 37 .5 de

la cláusula 37 se suprimió la facultad que se había otorgado al INCO en el texto
original, consistente en comprometerse a pagar los recursos para adquisición de
predios que excedieran el valor de los recursos disponibles en la Subcuenta de
Predios, y en caso de que no existieran tales recursos, con las apropiaciones

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presupuestales del caso. Y en el numeral 37 .6 se aclara el texto original que era

confuso: La obligación de aportar $9.000 millones adicionales a los $27.000
millones contemplados en el numeral 37.17 queda incondicionada y expresamente
se dice que en caso de que .sean necesarios recursos adicionales, "el
Concesionario deberá aportar la suma antes señalada e INCO deberá conseguir
en un plazo máximo de 18 meses la suma faltante."

Para el Tribunal los textos transcritos permiten concluir desde ahora que: i) si los
fondos existentes en la Subcuenta Predios del Fideicomiso no eran suficientes
para pagar el precio de los predios necesarios para la ejecución del Proyecto
($27.000 millones de diciembre de 2002), el Concesionario debía aportar la suma
de $9.000 millones de diciembre de 2002; y ii) si con el aporte que se acaba de
indicar subsistía el faltante para adquisición de predios, el Concesionario debía
suministrar tales recursos faltantes y el INCO debía reembolsarlos en un plazo
máximo de 18 meses, con intereses del DTF+7 y moratorias según la cláusula 66
del Contrato. Nuevamente se daba aplicación al criterio del documento CONPES
3045 de 1999 sobre estructuración financiera de las concesiones de tercera
generación.

6) Propuesta del Concesionario.

Con fecha 26 de febrero de 2004, la Promesa de sociedad futura CONCESIÓN

AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT, representada por Guido Alberto Nule Marino,
presentó la propuesta.

> En la Carta de Presentación respectiva el licitante declara, entre otras

cosas, lo siguiente: "1. Que conocemos la información general y los pliegos
de condiciones y aceptamos los requisitos en ellos contenidos ... 3. Que nos
comprometemos a ejecutar totalmente el contrato en el plazo establecido en
/os pliegos de condiciones y sus Anexos, si resultamos adjudicatarios de la
licitación. 4. Que hemos recibido los siguientes Adendos: (se enumeran las
adendas 1 a 5 antes mencionadas). "... y manifestamos que aceptamos su
contenido."

> fntimamente relacionada con estas declaraciones del licitante está la

cláusula 62 del Contrato, trasunto fiel de la cláusula 62 de la minuta de
contrato anexa al Pliego, cuyo texto es el siguiente:

"CLÁUSULA 62. INFORMACIÓN Y CONOCIMIENTO DEL PROYECTO

"62. 1 El Concesionario declara que conoce y ha revisado cuidadosamente
todos los asuntos e informaciones relacionados con la celebración y
ejecución de este Contrato sin limitarse a /os Jugares donde se ejecutará,
incluyendo... la normatividad jurídica aplicable y, en general, todos los
demás aspectos que puedan afectar la ejecución del Contrato, todo lo cual
fue tomado en cuenta en la preparación de la Propuesta del Concesionario."

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El Tribunal reitera que declaraciones como las anteriores no son el cumplimiento

de simples formulismos para aspirar a la adjudicación dentro de una licitación o
para firmar un contrato, sino declaraciones de voluntad productoras de efectos
jurídicos.

7) Adjudicación

}> Mediante Resolución No. 633 del 28 de junio de 2004 proferida por el INCO
se adjudicó el contrato a la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA
CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ-GIRARDOT S.A.

En esta resolución se reitera, tanto en la parte considerativa como en la resolutiva,

el objeto del contrato, en forma coincidente con la resolución de apertura de la
licitación, el Pliego de Condiciones y su minuta de contrato de concesión anexa,
en términos que no sobra repetir una vez más: "para que el Concesionario realice,
por su cuenta y riesgo, entre otros, los estudios y diseños definitivos, la
adquisición de predios, las Obras de Construcción, mejoramiento y Rehabilitación,
la operación y el mantenimiento de dichas obras, la financiación, la prestación de
servicios y el uso de los bienes dados en concesión, para la cabal ejecución del
Proyecto Vial "Bosa-Granada-Girardot"

Terminadas la descripción y el análisis de la etapa precontractual, el Tribunal no

observa que el INCO dolosamente haya inducido al adjudicatario para la
celebración del Contrato de Concesión. Tal aseveración de la convocante carece
totalmente de fundamento probatorio. Por el contrario, si hay indicios graves sobre
la actitud poco diligente del adjudicatario en el análisis de la información ·
suministrada por el INCO dentro del proceso licitatorio. Y en todo caso no fue
posible conocer el modelo financiero que utilizó el licitante ganador para elaborar
su propuesta, si es que existió 200 .

8) Contrato de Concesión y Otrosíes

Previo el cumplimiento de los requisitos pertinentes, el 1 de julio de 2004 se

suscribió por el INCO y la sociedad Concesión Autopista Bogotá-Girardot S.A. el
Contrato de Concesión No. GG-040-2004. Y entre el 30 de julio de 2004 y el 20 de
octubre de 2014, INCO y Concesionario celebraron 25 otrosíes y un adicional al
Contrato, con el objeto de introducirle aclaraciones, precisiones de su alcance,
adiciones y modificaciones 201 .

Los aspectos relevantes para el análisis del caso que nos ocupa, contenidos en el
Contrato y sus Otrosíes, se indican a continuación.

200
Expediente del primer Tribunal de la CABG vs. INCO, Folios 621 a 624 del Cuaderno de P.ruebas No. 26, y
folios 1O a 11 del Cuaderno de Pruebas No. 31
201
Expediente del primer Tribunal de la CABG vs. INCO, Cuaderno de Pruebas No. 3 fls.263 a 347.
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CONCESIÓNAUTOPISTABOGOTÁGIRARDOTS.A. VS. AGENCIANACIONALDE INFRAESTRUCTURA

A. OBJETO DEL CONTRATO

), CLAUSULA 2. OBJETO DEL CONTRA TO

Nuevamente en forma coincidente con la resolución de apertura de la licitación, el

Pliego de Condiciones y su minuta de contrato de concesión anexa, y la resolución
de adjudicación, se determina el objeto del Contrato en los siguientes términos:

"El objeto del presente Contrato, es el otorgamiento al Concesionario de una

concesión para que de conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 4,
de la Ley 80 de 1993 y en la Ley 105 del mismo año, realice por su cuenta y
riesgo, entre otros, los estudios y diseños definitivos, la adquisición de predios,
la ejecución de las Obras de Construcción y Rehabilitación, la operación y el
mantenimiento de dichas obras, la financiación, la prestación de servicios y el
uso de los bienes de propiedad del INCO dados en concesión, para la cabal
ejecución del Proyecto Vial "Bosa-Granada-Girardot, bajo el control y vigilancia
del INCO y adelante los diseños para una ciclo ruta en el Trayecto 2, en el
Trayecto 3, en el Trayecto 6, en el Trayecto 7 y en el Trayecto 10."

Resulta de una claridad meridiana, entonces, que el Concesionario debía llevar a

cabo, por su cuenta y riesgo, entre otras actividades, los estudios y diseños
definitivos para la construcción y rehabilitación de la vía, la adquisición de los
predios requeridos para el mismo efecto y la financiación necesaria para la
ejecución del Contrato. Así se hizo saber a los interesados en la resolución de
apertura de la licitación, así se consignó en el Pliego de Condiciones y en su
minuta del Contrato, y así se preceptuó en la cláusula 2 del Contrato de Concesión
celebrado por las partes. En estas condiciones se pregunta nuevamente el
Tribunal cómo hizo los cálculos para su propuesta económica el licitante-
concesionario y cómo concluyó que el Proyecto era rentable. La respuesta es la
misma dada a preguntas similares formuladas anteriormente: desafortunadamente
no fue posible conocer el modelo financiero que sirvió de base a la propuesta del
licitante.

B. DISEÑOS DE LAS OBRAS A EJECUTAR

A este respecto el Tribunal destaca las cláusulas 1, numeral 1.21, 8, cuyo numeral
8.3 fue modificado por la cláusula 7 del Otrosí # 8, y la 34 del Contrato, las cuales
se transcriben a continuación.

> "CLAUSULA 1. DEFINICIONES (Adenda # 3, numeral 5.3)

1.21 "Especificaciones Técnicas de Diseño"

"Se entenderán por tales las normas y parámetros mínimos que deberá
cumplir el Concesionario al realizar los diseños de las Obras de
Construcción y Rehabilitación... Dichas especificaciones se entienden
incluidas en el Apéndice 2 del Contrato de Concesión. Las normas y

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CONCESIÓN
AUTOPISTA
BOGOTÁ
GIRARDOT
S.A.VS.AGENCIA
NACIONAL
DEINFRAESTRUCTURA

parámetros que se establecen en dicho apéndice corresponden a mínimos

que no excusan al Concesionario de la obtención de los resultados
2
establecidos en dicho apéndice y el presente Contrato. ,í2o .

};;,, CLAUSULA B. ETAPA DE PRECONSTRUCCIÓN.

"8.3. Adquisición de predios. (Subrogado Otrosí# 4, cláusula 7)

"El Concesionario deberá realizar los estudios, entregar la información y
adelantar todos los trámites necesarios, incluyendo, pero sin limitarse a los
señalados en la CLAUSULA 37 de este contrato para disponer de los
predios que sean requeridos para las obras de Construcción y
Rehabilitación en todos los Trayectos del Proyecto, de conformidad con Jo
señalado en la citada cláusula. Lo anterior aplica para todos los Trayectos
del Proyecto, salvo para las obras previstas en el Trayecto 7, para las
cuales la adquisición de predios se realizará dentro del plazo señalado en
los numerales 3.4 y 3.5 de la cláusula 3."

"El INCO deberá adelantar exclusivamente los trámites establecidos en los

numerales 37.8, 37.9, 37.11, 37.12 y 37.15 de la CLAUSULA 37, para
adquisición de predios en los términos y condiciones ahí establecidos."

"8.6. Presentación de estudios y diseños.

"El Concesionario deberá elaborar y presentar al Interventor y al INCO

diseños propios a nivel de detalle, para adelantar las Obras de Construcción
y Rehabilitación que deban efectuarse en desarrollo de este Contrato, en
los términos previstos en la CLAUSULA 34 del mismo ...

( ...)

"El cumplimiento de esta obligación relativa a los diseños no será exigido

para la firma del Acta de Iniciación de la Etapa de Construcción y
Rehabilitación ... ", pero sí "para la realización de actividades de
construcción, rehabilitación y mantenimiento del Trayecto 11."

"CLAUSULA 34. DISEÑOS Y PROGRAMA DE OBRA.

"34. 1 Diseño para las Obras de Construcción y Rehabilitación.

"El Concesionario deberá elaborar y entregar al Interventor antes del
vencimiento del quinto (5) mes contado desde la suscripción del Acta de
Inicio de Ejecución, sus propios estudios y diseños de detalle para la
ejecución de las Obras de Construcción y Rehabilitación incluidas en el
Proyecto, orientados a dar cumplimiento a los resultados exigidos en las
Especificaciones Técnicas de Construcción y Rehabilitación ...

202
Expediente del primer Tribunal de la CABG vs. INCO, Cuaderno de Pruebas No. 2, fl.260.
169
~-----------C~E~NT~RO~D~E~A~RB~IT~R~~E~Y~CO~N~C-ILI-AC~IÓ~N---CÁ-M_A_RA_D_E_CO_M_E-RC-IO_D_E_BO_G_OT~Á--------~
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CONCESIÓNAUTOPISTABOGOTÁGIRARDOTS.A. VS. AGENCIANACIONALDE INFRAESTRUCTURA

"Estos diseños deben ajustarse a los términos para elaboración de diseños

definitivos para construcción, adoptados por el INCO, además de permitir el
cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones a su cargo, en
especial con las siguientes obligaciones: i) modificar si es del caso la
Licencia Ambiental otorgada por la autoridad ambiental competente para el
desarrollo del Proyecto; ii) determinar la ubicación georeferenciada de los
predios requeridos para adelantar las Obras de Construcción y
Rehabilitación; y iii) cumplir con las Especificaciones Generales de
Construcción y las Especificaciones Técnicas de Construcción y
Rehabilitación.

"La elaboración de los diseños para la ejecución de las Obras de

Construcción y Rehabilitación son responsabilidad única y exclusiva del
Concesionario y cualquier error cometido en los mismos será completa
responsabilidad del Concesionario.

"Aunque el Interventor tiene la obligación frente al INCO (no frente al

Concesionario) de analizar dichos diseños y advertir y comunicar al
Concesionario · cualquier inconsistencia entre dicho diseños y las
Especificaciones Técnicas de Construcción y Rehabilitación, esta
comunicación del Interventor o su silencio, no se entenderá como no
objeción de los diseños entregados y no servirá de excusa al Concesionario
para el no cumplimiento de las Especificaciones Técnicas de Construcción y
Rehabilitación o para el no cumplimiento de cualquier otra de sus
obligaciones bajo este contrato. En con$ecuencia, el Concesionario deberá
adecuar y/o modificar en cualquier momento los diseños de detalle
presentados, a su costo y bajo su responsabilidad, con el objeto de dar
cumplimiento a los resultados previstos en este Contrato. De estas
adecuaciones o modificaciones el Concesionario dará noticia al Interventor,
entregándole los documentos técnicos que correspondan."

De acuerdo con los textos transcritos, los diseños definitivos a nivel de detalle para
la construcción y rehabilitación de la vía Bogotá-Girardot debían ser entregados
por el concesionario al Interventor y al INCO dentro de los 5 meses siguientes a la
firma del Acta de Inicio de Ejecución, pero el cumplimiento de esta obligación no
era requisito previo para iniciar las Obras de Construcción y Rehabilitación. Quiere
decir lo anterior que los diseños se podían terminar y modificar durante la Etapa
de Construcción y Rehabilitación, precisamente por las características del tipo de
contrato de concesión escogido al estructurar la Licitación. Esas características
impedían ofrecer a los interesados en licitar unos diseños definitivos y por tanto
también impedían conocer con certeza la afectación predial que se produciría.
Corroboran estos textos lo dicho por el perito técnico en el sentido de que los
diseños que obraban en los estudios previos a la licitación no eran obligatorios.
Cómo iban a serlo si aún los definitivos podían ser modificados en cualquier

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CONCESIÓNAUTOPISTABOGOTÁ GIRARDOTS.A. VS. AGENCIANACIONAL DE INFRAESTRUCTURA

momento por el Concesionario con el objeto de alcanzar las metas previstas en el

Contrato, como efectivamente se modificaron.

Es absolutamente coherente con lo .Queacaba de señalarse que la elaboración de

los diseños de que se viene tratando fuera responsabilidad exclusiva del
Concesionario, quien debía entregarlos al INCO y al Interventor, pero no requerían
su aprobación. Los diseños definitivos a nivel de detalle, según entiende el
Tribunal, debían elaborarse antes de iniciar las obras de construcción y
rehabilitación, pero podían completarse, o modificarse durante la ejecución de
tales obras para los fines indicados en el Contrato. Únicamente con base en estos
diseños definitivos, que el perito técnico llama diseños de construcción o diseños
del Concesionario, era posible conocer con cierto grado de certeza los predios
afectados por la construcción y rehabilitación de la carretera.

Lo hasta aquí dicho sobre la elaboración de los diseños fue determinante de la

manera como se estructuró la licitación y como se reguló este asunto en el
Contrato. Y tiene, además, una importancia capital en la resolución de la
controversia planteada. El hecho de que no fuera posible elaborar desde un
principio los diseños definitivos y tampoco lo fuera determinar desde un comienzo
la afectación predial que se produciría explican que en la estructuración de la
Licitación se haya optado por establecer una suma fija como aporte del
Concesionario al pago de los predios requeridos para los efectos dichos, y se haya
previsto que el mayor valor de los predios estaría a cargo de INCO, pero el
Concesionario debía financiarlo temporalmente.

Todo lo expuesto anteriormente no puede interpretarse como que el riesgo predial

haya sido ilimitado. Sencillamente era indeterminado pero determinable. La
determinación se produjo con la elaboración de los diseños definitivos para la
rehabilitación y construcción de la vía en los términos previstos en el Contrato.
Esta característica de que el riesgo predial sea indeterminado pero determinable
explica que la elaboración de los diseños fuera responsabilidad exclusiva del
Concesionario, así como el cálculo de todos los costos y gastos del Proyecto. Por
lo demás, nuestro ordenamiento jurídico permite que el objeto de la obligación sea
indeterminado pero determinable; el artículo 1.518 del Código Civil, aplicable al
presente caso por disposición del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, preceptúa en
su inciso 2°: "La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije
reglas o contenga datos que sirvan para determinarla". Es pertinente agregar que
si se considerara que existe un límite a la financiación de la adquisición predial,
debe señalarse que el doctor Enrique Villota, experto presentado por la parte
demandante, al ser preguntado acerca del límite aplicable en tal caso contestó
"SR. VILLOTA: El límite debería ser el ingreso esperado."

Finalmente, no sobra poner de pre~ente una vez más que los diseños para la
construcción y rehabilitación de la vía debían ser hechos por el Concesionario bajo
su responsabilidad. A este respecto, el Tribunal encuentra conveniente traer en

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apoyo de lo expuesto sobre este tema de la elaboración de los diseños la

peritación del ingeniero civil Héctor Parra Ferro, perito técnico designado por el
Tribunal, prueba que fue trasladada a este proceso arbitral.

~ El perito empieza por distinguir los diseños de la licitación y los del

Concesionario. Los primeros los define como "Diseños del Proyecto
realizados por el Consorcio INGETEC-PIV-BA TEMAN y entregados al INCO
(hoy ANI) en 1998 como información clave de referencia para la
estructuración de la licitación de la concesión." Y los segundos como
"Diseños construidos o en construcción entregados por el Concesionario a
la ANI, a la iniciación de la construcción de cada trayecto, a lo largo del
contrato de concesión." 203
A renglón seguido, el perito técnico se refiere a la relación entre diseño
geométrico y requerimientos prediales en los siguientes términos:

"B.3.1. Diseño Geométrico y Predios.

"El diseño geométrico de la vía se basó en ampliar a doble calzada la

carretera existente de Bogotá a Girardot y tuvo su primera versión con
el diseño Fase III para la estructuración de la licitación de la Concesión
adelantado por el Consorcio INGETEC/PIVIBATEMAN en 1998. A su
vez, el Concesionario ganador de la licitación toma como base ese
diseño del proceso licitatorio y lo modifica o lo corrige según
normatividad actualizada, y según muchos otros factores que se
explican en detalle en las respuestas. De acuerdo con las reglas de la
licitación, el diseño geométrico de la estructuración es de referencia
para el concesionario ganador, pero no lo obliga. ,,204

El Consorcio INGETEC-PIV-BATEMAN -sigue el perito- estimó los

requerimientos prediales del Proyecto en los trayectos 3 a 11 en 405
predios con un área total de 444.406.77 m2; urbanos, 60 (172.532 m2) y
º
rurales 345 (271.874.77 m2)2 5 . La estimación del Concesionario en la
etapa de construcción fue de 1.469 predios con una cabida total de 213.45
ha; en adición hubo 338 predios con una extensión de 64.29 ha que
corresponden a obras adicionales contempladas en otrosíes y
modificaciones al contrato206 .

La diferencia entre una y otra estimaciones la explica el perito así: "... la

implantación de los diseños de un proyecto vial tiene una implicación predial
en la zona donde se realizará el proyecto; esta afectación está dada en
función de la etapa en la cual se desarrolle la estimación de la afectación

203
Informe del perito técnico ingeniero Héctor Parra Ferro, mayo de 2013, A. Definiciones y convenciones,
gágina 11 de 25.
04
tb., B Introducción, página 19 de 25.
205
tb. 1A, páginas 15 y 16 de 18.
206
lb. 2A, página 23 de 24.
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predial. Por ello se establecen dos escenarios para el cálculo de la

afectación predial en la ejecución del proyecto vial.

• "Estimación predial durante la etapa de diseño (y)

• "Afectación predial durante la etapa de construcción del proyecto."

Durante la primera etapa, continúa diciendo el ingeniero Parra Ferro, los

factores de la afectación son el trazado, los derechos de vía, los POT
municipales y las líneas de los chaflanes en los diseños. En la segunda
etapa los factores de afectación son la seguridad, la inestabilidad de
taludes, los requerimientos ambientales, los predios en riesgo, las zonas
inestables y los predios especiales207
.

El resultado final del incremento predial en el proyecto Bosa-Granada-

Girardot, en concepto del perito fue así: De acuerdo con los diseíios de
construcción el área de afectación predial fue de 2.446.791.82 m2; en tanto
que de acuerdo con los diseños de licitación era de 466.123.28 m2; el
incremento es de 1.980.668.53 m2 y el porcentaje de incremento del
425%208.

En concepto del perito, esta gran diferencia no se debe exclusivamente al

cambio de diseños. Otras causas, relacionadas con dicho cambio de
diseños, la explican en mayor o menor grado, tales como: "diferencias
de nivel de detalle de la información predial con el que se trabajó en el
diseño para preparación de pliegos de licitación y el nivel de detalle con el
que se debe trabajar en el proceso de rehabilitación y construcción; anchura
"de los separadores de la vía" que fueron ampliados; redefinición "de áreas
de un nuevo derecho de vía"; aplicación de nuevas normas de diseño de
vías expedidas por la ANI; nuevas obras acordadas en otrosíes y
adicionales al Contrato.209

Concluye el perito: "...durante el desarrollo del Contrato de Concesión la

ANI ha tenido que asumir la compra de 276.5 hectáreas en 1.707 predios,
en lugar del estimativo inicial de 44.4 hectáreas en 405 predios. A su vez, el
Concesionario también pasó de tener que financiar temporalmente con las
reglas contractuales lo que se estimó en el contrato inicial, a un nuevo
escenario con los incrementos señalados. Por otra parte, se puede apreciar
que aproximadamente el 50% del incremento en áreas de predios afectados
por los diseños de construcción corresponde a las consecuencias del
incremento en el ancho de los separadores y la compra de los predios para
la conformación del nuevo corredor vial, decisión que fue adoptada por el
Concesionario, "apartándose de los diseños de licitación."

207
lb. 3A, páginas 36 y 37 de 54.
208
lb. 3A, página 52 de 54.
209
lb. 4A, páginas 10-13 de 15.
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Para el Tribunal el informe del perito técnico permite llegar a las conclusiones que
se exponen seguidamente.

El diseño de licitación no coincide con el de construcción en este tipo de contratos.

Mientras el primero es teórico y por tanto meramente indicativo, el segundo es
totalmente real. Sobre la base del primero tampoco es adecuado estructurar la
propuesta de una licitación, sobre todo teniendo en cuenta que algunos
integrantes de la Promesa de Sociedad Futura Concesión Autopista Bogotá-
Girardot S.A., que participó en la Licitación y resultó ganadora, eran expertos en la
construcción de obras civiles. Debían tener claro, en consecuencia, que lo natural
en este tipo de contratos de concesión es que estos dos diseños no coincidan
entre sí.

El diseño, cualquiera que sea, produce una afectación predial, cuya extensión y
número de predios depende de la etapa durante la cual se elabore, pues en cada
una de las etapas que se mencionan en la peritación inciden diversos factores en
la determinación de la afectación. Se explica así que el diseño geométrico de la
estructuración sea de referencia para el concesionario ganador, máxime si se
tiene en cuenta que de acuerdo con la minuta del Contrato y el contrato mismo, el
Concesionario debía entregar al INCO y a la lnterventoría los diseños definitivos a
nivel de detalle, los cuales podía modificar en cualquier momento para alcanzar
los resultados que se buscaban con la ejecución del Proyecto.

Estas peculiaridades de los diseños y su consecuente afectación predial debían

ser conocidas por los constructores de obras civiles que hacían parte de la
Promesa de Sociedad Futura Concesión Autopista Bogotá-Girardot S.A. No
obstante, ahora se pretende que el diseño inicialmente previsto por la entidad
pública se considere como incorrecto y por tanto fuente de indemnizaciones, por
no coincidir con el diseño definitivo elaborado por el Concesionario. Se olvida a
este respecto que: i) la hechura de los diseños definitivos es responsabilidad del
Concesionario; ii) en la elaboración de dichos diseños, el concesionario sólo debía
tomar en cuenta la obtención de los resultados exigidos en las Especificaciones
Técnicas de Construcción y Rehabilitación y ajustarse a las reglas para la
elaboración de diseños definitivos para construcción adoptadas por el INCO; y iii)
el concesionario "deberá adecuar y/o modificar en cualquier momento los diseños
de detalle" para los fines antes indicados, como lo dispone la cláusula 34 del
Contrato, y como de hecho lo hizo.

Se explica así la gran diferencia presentada en el Proyecto Bogotá-Girardot entre

la afectación predial prevista con los diseños iniciales y la real calculada con los
diseños definitivos elaborados por el Concesionario, y que, como lo observa el,
perito, no obedece únicamente al cambio de diseños, sino también a otros
factores, todos ellos relacionados con dicho cambio. Esa diferencia no tiene el
alcance que se pretende atribuirle, en el sentido de que el riesgo predial se

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desbordó por causas imprevisibles e irresistibles, lo cual imposibilitó el

cumplimiento del Contrato. Simplemente, los dos diseños para las obras de
construcción y rehabilitación no coincidían ni podían coincidir, dadas la
estructuración de la Licitación y lo pCordado en el Contrato. ¿Se tuvo en cuenta
este hecho en la elaboración de la propuesta? No se sabe a ciencia cierta, pues el
modelo financiero empleado en la formulación de la mencionada propuesta no fue
posible conocerlo.

No obstante no conocerse el modelo financiero que sirvió de fundamento a la

elaboración de la propuesta, el Dr. Carlos Collins afirma en el testimonio rendido
ante el primer Tribunal que conoce de las diferencias surgidas entre la CABG y el
INCO, que para la elaboración de dicha propuesta se basaron en los estudios de
INGETEC porque no había tiempo para hacer estudios propios. Veámoslo:
'
/

"DR. ARANGO: ¿En los otros frentes que si eran de la concesión, cómo fue el
asunto de los predios, ahí ustedes financiaron, no pudieron financiar, se
negaron a financiar?

"SR. COLLINS: Cuando uno va hacer una licitación, uno recibe información de
la entidad que hace la licitación y el tiempo que dan para hacer la licitación no
da tiempo para que usted vaya a verificar exactamente los datos que le dan en
el cuarto de datos, a uno le dicen, toda la información de esta licitación de
Bogotá Girardot está en el cuarto de datos, entonces uno va al cuarto de datos
y comienza a ver qué estudios hicieron de predios, sí, INGETEC hizo los
estudios, INGETEC es una firma que nosotros como contratistas la
reconocemos como una firma seria, INGETEC dice, no nosotros, esa no es una
oferta de nosotros, esa es una oferta del Estado, cuando hay una licitación los
pliegos son una propuesta del Estado, vea, yo quiero hacer esto y la voy a
hacer en estas condiciones, cuáles son las condiciones, para los predios usted
nos da $27 mil millones, pero si no alcanzan los $27 mil millones, entonces nos
da 9 mil más y no alcanzan los 9 mil, entonces nos presta una plata y nosotros
210
le pagamos unos intereses del DTF más 7 y se lo pagamos en 18 meses.'

C. ASIGNACIÓN DE RIESGOS EN EL CONTRATO GG-040-2004

Para el estudio de este tema deben considerarse las cláusulas del Contrato
GG-040-2004 que se reproducen enseguida.

);,, CLÁUSULA 14. RIESGOS QUE ASUME EL CONCESIONARIO.

''A partir de la fecha de suscripción del Contrato, el Concesionario asume

los efectos derivados de todos y cada uno de los riesgos de este Contrato,
salvo los casos en que expresamente se ha determinado lo contrario. En
este sentido, el Concesionario asume los efectos derivados de los riesgos
que se listan a continuación, además de aquellos que se desprendan de

21
°Cuaderno de Pruebas No. 31, folio 50.
175
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otras cláusulas o estipulaciones de este Contrato, sus anexos y sus

Apéndices o que se deriven de la naturaleza de este Contrato.

"Por lo tanto, ... el INCO no hará reconocimiento alguno, ni se entenderá que

ofrece garantía alguna al Concesionario, que permita eliminar o mitigar los
efectos causados por la ocurrencia de alguno de estos riesgos, salvo que
dicho reconocimiento o garantía se encuentren expresamente pactados en
el presente Contrato."

A continuación se hace una enumeración de 15 riesgos que asume el

Concesionario. De esa enumeración encuentra el Tribunal que debe
resaltarse el numeral 14.5, en el cual se reitera que es una obligación
contractual del Concesionario obtener la completa financiación para la
ejecución de Proyecto.

~ CLÁUSULA 15. RIESGOS QUE ASUME EL /NCO.

Interesa en esta cláusula la formulación general que se hace antes de

entrar a enumerar los riesgos que asume el INCO, en los siguientes
términos: ''A partir de la fecha de suscripción del Contrato, el INCO asume,
única y exclusivamente, los efectos derivados de /os riesgos que se listan a
continuación, además de aquellos que de manera expresa y clara se
desprendan de otras cláusulas o estipulaciones de este Contrato y sus
apéndices ... "

A continuación se enumeran 4 riesgos especificas que asume el INCO, los

cuales no son pertinentes para el tema que se analiza.

En relación con los textos contractuales transcritos, el Tribunal se permite hacer

las siguientes precisiones.

Como ya se indicó al analizar los documentos CONPES (3101 y 3133 de 2001),y

las cláusulas del Contrato y del otrosí # 8 que consagraron los criterios contenidos
en tales documentos (12.3, 14.5, 8.3, 12.16, 37, 37.16 y 13 del Otrosí# 8), los
riesgos fueron asignados a las partes de la siguiente manera: al Concesionario se
asignó el riesgo financiero en su totalidad y el riesgo predial en cuanto a la gestión
de adquisición de predios bajo el control y vigilancia de la entidad pública
concedente y en cuanto a la financiación del Mayor Valor de los Predios ; al INCO
se asignó el riesgo predial en cuanto a su control y responsabilidad por la compra
de los inmuebles requeridos, y en cuanto al Mayor Valor de los Predios. Las
cláusulas 14 y 15 del Contrato que se han transcrito parcialmente en nada
modificaron esta distribución. Simplemente fijaron criterios generales en materia
de asignación de riesgos y describieron estos con más detalle.

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La conclusión es diáfana: el riesgo financiero fue asignado íntegramente al

Concesionario y el predial fue compartido por las partes en la forma indicada. No
es que el INCO haya interpretado erróneamente la asignación contractual de los
riesgos. No. De acuerdo con el Contrato y el Otrosí # 8, el riesgo predial se
mantuvo en cabeza del INCO en lo relativo a pagar el Mayor Valor de los Predios
y al control y vigilancia de la gestión predial, y en cabeza del Concesionario en lo
atinente a dicha gestión predial y a la financiación del Mayor Valor de los Predios.

El Tribunal comparte la interpretación dada por el INCO a las cláusulas del

Contrato que asignaron los riesgos. Como ha quedado establecido, el
Concesionario asumió desde el principio el riesgo predial en cuanto a la gestión de
la adquisición de inmuebles y en cuanto a la financiación de los recursos
\
necesarios para cubrir el Mayor Valor de los Predios. La adquisición de los
inmuebles tantas veces mencionados era obligación del Concesionario y para el
pago de su precio en exceso de $36.000 millones de diciembre de 2002 tenía,
además, la obligación de cubrir temporalmente dicho exceso, es decir, financiarlo;
y el INCO, por su parte, estaba obligado a reembolsarle lo pagado en un plazo no
mayor de 18 meses y a reconocerle intereses del DTF + 7 puntos porcentuales, y
en su caso, los intereses moratorias de acuerdo con la cláusula 66 del Contrato.
Estas aserciones serán confirmadas por el análisis de la cláusula 37 del Contrato
que se hace a continuación.

D. FINANCIACIÓN DE LA ADQUISICIÓN DE PREDIOS.

).,, CLAUSULA 37. ADQUISICIÓN DE PREDIOS. (Subrogada por el Otrosí 4

cláusula 8, la cual, a su vez fue subrogada por Otrosí 6 cláusula 1)

"Las labores de adquisición de los predios requeridos para la ejecución de

las Obras de Construcción y Rehabilitación y las Obras Alternativas -si el
Concesionario optare por su ejecución de conformidad con la cláusula 3 del
presente contrato-, serán adelantadas por el Concesionario, salvo lo
expresamente previsto en la presente cláusula a cargo del INCO.
atendiendo en un todo la distribución de obligaciones y responsabilidades
que en la presente cláusula se establece. La adquisición de predios para las
Obras de Construcción y Rehabilitación podrá realizarse durante la Etapa
de Preconstrucción o durante la Etapa de Construcción y Rehabilitación,
siguiendo el Programa de Gestión, Trámite y Adquisición de Predios, pero
en todo caso el Concesionario deberá garantizar que cuenta con la totalidad
de los predios necesarios para adelantar las construcciones por Trayecto y
que por lo tanto no entorpecerá los cronogramas para la entrega de
Trayectos previstos en este Contrato."

( ...)

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Los incisos 2 y 3 de esta cláusula se refieren a la indemnidad del INCO por

reclamaciones originadas en la gestión predial del Concesionario y su
responsabilidad por errores cometidos en el desarrollo de dicho gestión. Y
los numerales 37.1 a 37.9, 3?-12 a 37.18 y 37.22 reglamentan con detalle la
gestión predial a cargo del Concesionario. Todos estos asuntos no son
pertinentes para el análisis del punto que ocupa al Tribunal.

"37.1O Si el valor total de los avalúos prediales excede el valor de los

recursos que están y/o estarán disponibles en la Subcuenta de Predios,
según lo previsto en el numeral 37.20 de esta misma cláusula, se seguirá el
procedimiento establecido en el numeral 37. 11 siguiente.

"37.11 El Concesionario se compromete a aportar hasta la suma de nueve

mil millones de Pesos de diciembre de 2002 (COL$9.000.000.000),
adicionales a los valores establecidos en el numeral 37. 19 de esta misma
cláusula, en los momentos en que corresponda de acuerdo con la forma de
pago a los propietarios establecida en el inventario de predios aprobado por
el JNCO. Los valores adicionales a los nueve mil millones de Pesos de
diciembre de 2002 (COL$9.000.000.000) que aporte el concesionario
deberán ser reembolsados por el JNCO en un plazo no mayor a 18 meses
contados desde la fecha en que se haga cada uno de los aportes
adicionales. El INCO reconocerá intereses al Concesionario sobre el monto
a reembolsar a una tasa de DTF más siete puntos porcentuales (7%). En
caso de mora en el pago el INCO reconocerá intereses moratorios de
conformidad con Joseñalado en la cláusula 66 de este Contrato. En caso de
que el faltante para predios sea superior a la suma señalada en el presente
numeral el Concesionario deberá aportar la suma antes señalada e JNCO
deberá conseguir en un plazo máximo de 18 meses la suma faltante. Si
vencido este plazo INCO no aporta el faltante, el Concesionario podrá

•
solicitar la terminación anticipada del Contrato."

"37.19. A más tardar al finalizar el octavo mes contado desde la suscripción

del Acta de Entrega de los Trayectos de la concesión en el proyecto de
concesión, la Subcuenta de Predios del Fideicomiso deberá contar con
veintisiete mil millones de pesos de diciembre de 2002
(COL$27.000.000.000), dichos recursos para la adquisición de predios
provendrán en primer lugar del recaudo del peaje hasta el octavo mes
contado desde la suscripción del Acta de Entrega de los Trayectos de la
concesión en el proyecto de concesión, una vez descontado el quince por
ciento (15%) del recaudo, porcentaje que podrá ser utilizado por el
Concesionario para la Operación y el Mantenimiento del Proyecto. De esta
forma, el ochenta y cinco por ciento (85%) del recaudo del peaje hasta el
octavo mes contado desde la suscripción del Acta de Entrega de los
Trayectos de la concesión en el proyecto de concesión deberá depositarse
en la Subcuenta de Predios, y, en caso de que los ingresos derivados del

178
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recaudo del Peaje no sean suficientes para alcanzar el monto definido

anteriormente, el Concesionario deberá aportar la diferencia a dicha
Subcuenta. En caso de que los ingresos derivados del recaudo del Peaje
superen el monto definido anteriormente, estos recursos serán consignados
en la Subcuenta Principal.

"37.20 A más tardar el décimo (1O) Día anterior al vencimiento del plazo de
doce (12) meses calendario, contados a partir de la suscripción del Acta de
Inicio de Ejecución y so/o en el caso de que el Concesionario no haga uso
de la opción consagrada en la CLAUSULA 3, el Concesionario está
obligado a aportar adicionalmente a /os recaudos mencionados en el
numeral 37. 19 y en caso de requerirse, los nueve mil millones de pesos de
diciembre 2002 (COL$9.000.000.000) mencionados en el numeral 37.11
anterior, quince mil quinientos millones de pesos de diciembre de 2002
(COL$15.500.000.000), /os cuales deberán ser depositados en la
Subcuenta de Predios."

"37.21. Los pagos que deban hacerse a /os titulares de derechos sobre /os
predios así como /os costos por encima de cuatro mil millones de pesos de
diciembre de 2002 (COL$4.000.000.000) generados de sobre costos en el
pago de seNidumbres y/o reubicación de redes de seNicios públicos, en los
términos del numeral 37.22.1 siguiente, se harán con cargo a la Subcuenta
de Predios. De ser insuficiente se harán con cargo a las apropiaciones
presupuesta/es de INCO y/o /os aportes adicionales del Concesionario
según /o previsto en los numerales 37. 1O y 37. 11 de esta misma
cláusula ... ".

"37.22.1. Si se generan sobre costos asociados al pago de las

seNidumbres y/o a la reubicación de redes de seNicios públicos por encima
de cuatro mil millones de pesos de diciembre de 2002
(COL$4.000.000.000), estos serán efectuados con cargo a la Subcuenta de
Predios, aplicando para ello un valor por sobre costo por kilómetro de red
de seNicio público reubicada de hasta setenta millones de pesos de
diciembre de 2002 (COP$70.000.000)

"En caso de que al totalizar /os sobre costos asociados al pago de las
seNidumbres y/o reubicación de redes de seNicios públicos y /os costos de
adquisición de predios, se supere la cifra de veintisiete mil millones de
pesos de diciembre de 2002 (COP$ 27.000.000.000), los pagos serán
realizados con cargo a las apropiaciones presupuesta/es del /NCO y/o los
aportes adicionales del Concesionario, según /o previsto en los numerales
37. 1Oy 37. 11 de esta misma cláusula. ,,2 11

211
Expediente del primer Tribunal de la CABG vs. INCO, Cuaderno de Pruebas No. 3, fls.287 a 290.
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Para efectos del análisis que se adelanta debe quedar claro que el esquema
previsto en los numerales 37.5, 37.6, 37.17 y 37.18 de la cláusula 37 del Contrato
original, equivalentes a los numerales 37.1O, 37 .11, 3.19 y 3.20 de la misma
cláusula 37 tal como quedó en el Otrosí 6 de 19 de agosto de 2005, se conservó
intacto. Y también debe quedar claro que los numerales 37.21 y 37.22.1 del otrosí
mencionado son idénticos a los numerales 37.19 y 37.19.1 del contrato original.212
Para el Tribunal, de acuerdo con las normas de interpretación de los contratos
estatales y los fines y principios de la contratación pública, es decir, las reglas
pertinentes del Código Civil -aplicables por virtud del artículo 13 de la Ley 80 de
1993-y los artículos 28, 3 y 23 de la mencionada ley, el correcto entendimiento de
la cláusula que se analiza permite estructurar el esquema que se describe a
continuación.

• En la Subcuenta de Predios del Fideicomiso se debía consignar el 85% del

valor de los peajes recaudados durante los ocho meses siguientes a la
firma del Acta de Entrega de los Trayectos de la Concesión al
Concesionario, hasta llegar a la suma de $27 .000 millones de diciembre de
2002. Si no se alcanzaba la suma indicada, el Concesionario debía aportar
el faltante.

• Si la suma proveniente de los peajes no era suficiente para pagar el precio

de los inmuebles necesarios para la ejecución del Contrato, el
Concesionario estaba obligado a aportar adicionalmente hasta $9.000
millones de diciembre de 2002.

• Si agotados los $27.000 millones iniciales y los $9.000 millones adicionales

en la compra de los inmuebles necesarios para la ejecución del Contrato,
se requirieran más recursos para el pago de los predios que seguían
haciendo falta, el Concesionario estaba obligado a suministrar tales

• recursos y el INCO debía reembolsarle su valor en un plazo máximo de 18

meses y reconocer intereses remuneratorios sobre dicho valor a una tasa
de DTF+7 puntos porcentuales, y en su caso intereses de mora de acuerdo
con la cláusula 66 del Contrato.

Sin embargo, la convocante interpreta la cláusula que se estudia de manera

diferente y arriba a conclusiones distintas a las del Tribunal, como se indica
enseguida:

• Una vez agotados los $36.000 millones, el INCO debía suministrar los
recursos necesarios para la adquisición de los predios necesarios para la
cabal ejecución del proyecto y también los dineros requeridos para pagar
los sobrecostos asociados al pago de servidumbres y/o reubicación de
redes de servicios públicos.

212
Expediente del primer Tribunal de la CABG vs. INCO, Cuaderno de Pruebas No. 3, fls. 287 a 290.
180
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• Pero el INCO pretendió que esos recursos faltantes debían ser

suministrados por el Concesionario y la entidad pública los reembolsaría en
las condiciones anotadas.

• La exigencia del INCO que se viene de mencionar constituye un

incumplimiento del Contrato y constituye una interpretación de mala fe de
los respectivos textos contractuales.

El Tribunal ya ha dejado sentadas a este respecto algunas conclusiones que

conviene traer a cuento nuevamente.

En la distribución de riesgos entre las partes que se hace en el Contrato de

Concesión corresponde conjuntamente el predial al INCO, en cuanto se obliga a
reembolsar el Mayor Valor de los Predios pagado por el Concesionario, y al
Concesionario, en cuanto se obliga a financiar del Mayor Valor de los Predios. La
gestión predial se asigna al Concesionario, bajo el control y la responsabilidad del
INCO.

Así se dispone en: i) los documentos CONPES ya analizados y en las

disposiciones contractuales que dieron aplicación a los criterios fijados en dichos
documentos; ii) las resoluciones de apertura de la licitación y de adjudicación, el
pliego de condiciones y la cláusula 2 del Contrato, en cuanto incluyen en el objeto
de la licitación y por ende del Contrato, entre otras, las obligaciones del
Concesionario de realizar por su cuenta y riesgo la adquisición de los predios
necesarios para la ejecución del Contrato y la financiación que demandara el
cumplimiento del mismo; y iii) otras normas contractuales, ya citadas y analizadas,
y en relación con los sobrecostos anteriormente indicados, especialmente los
numerales 37.21 y 37.22.1 del cláusula 37 del Contrato (Otrosí 6) .

• E. INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO GG-040-2004 EN RELACIÓN CON

LA FINANCIACIÓN DE LA ADQUISICIÓN DE PREDIOS.

De acuerdo con el artículo 13 de la Ley 80 de 1983 "Los contratos que celebren

las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto se regirán por las
disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias
particularmente reguladas en esta ley." Por virtud de esta norma devienen
aplicables a los contratos públicos las reglas consagradas en el Código Civil sobre
interpretación de los contratos.

Preceptúa el artículo 1618 del citado código que "Conocida claramente la intención
de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras." De
acuerdo con este texto legal, debe determinarse si la intención de las partes era
diferente a la voluntad declarada, es decir, al texto del Contrato de Concesión.

181
~-----------C~E~NT~RO~D~E~A~RB~rr-RAJ_E_Y_CO~N~C-ILI-AC~IÓ~N---CÁ~M-A_RA_D_E-CO_M_E_RC-,o-D-EB_O_G_OT~Á----------
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Nada en el acervo probatorio acredita esa discrepancia. Por el contrario, en el

proceso licitatorio, que es donde se forma el consentimiento en los contratos
estatales, otros licitantes hicieron preguntas sobre el asunto que nos ocupa y tanto
ellos al interrogar como el INCO ~I responder, entendieron la cláusula 37 de la
minuta del Contrato de Concesión en la misma forma como la entiende el
Tribunal. 213

En su propuesta el licitante y futuro concesionario declaró, entre otras cosas, que

conocía la información general y los pliegos de condiciones y aceptaba "los
requisitos en ellos contenidos". Recuérdese a este respecto que la minuta de
contrato y las adendas hacían parte del Pliego. Y recuérdese también que
declaraciones como éstas no son un mero formulismo, como ya se dijo.

En la minuta de contrato de concesión anexa al pliego de condiciones se disponía

en el numeral 37.5 que si el valor de los avalúas prediales excedía la suma de
$27.000 millones de diciembre de 2002 que debía aportar el Concesionario a la
Subcuenta de Predios, "el INCO podrá comprometerse a pagar la diferencia con
cargo a los recursos disponibles en la Subcuenta Excedentes del INCO, de no
contar con recursos disponibles en dicha cuenta, con cargo a las apropiaciones
presupuesta/es con las que cuente ... "

La Adenda 3 en su numeral 5.26 subrogó parcialmente el artículo 37 de la minuta

de contrato de concesión anexa al Pliego (solo se conservó el numeral 37.20). En
el nuevo texto del numeral 37.5 se suprimió la facultad concedida al INCO de
pagar el exceso de $27.000 millones de diciembre de 2002 necesarios para
adquisición de predios con recursos de la Subcuenta Excedentes del INCO o con
cargo a las apropiaciones presupuestales con que contara, cuando los recursos de
la subcuenta no fueran suficientes. Además, se suprimió también la condición que
afectaba la obligación del Concesionario de aportar $9.000 millones de diciembre
de 2002, consistente en que el INCO no ejerciera la facultad aludida. En su lugar
se previó que en este caso "se seguirá el procedimiento establecido en el numeral
37. 6 siguiente".

En el numeral últimamente citado se reiteró que el Concesionario debía aportar la

suma de $9.000 millones de pesos de diciembre de 2002 para cubrir el exceso de
$27 .000 millones de la misma fecha requerido para la adquisición de predios. Y se
dispuso también que si persistía el faltante, el Concesionario debía facilitar la
suma equivalente y el INCO debía reembolsársela en las condiciones varias veces
mencionadas. Lo anterior también era aplicable para los sobrecostos derivados del
pago de servidumbres y/o reubicación de redes de servicios públicos, por mandato
de los numerales 37.21 y 37.22.1 de la cláusula 37 del Contrato (Otrosí 6).

213
Véanse al respecto los folios 161 vto, 571 y 622 del Cuaderno de Pruebas No. 63 del Expediente del
primer Tribunal de la CABG vs. INCO,
182
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Fue en aras de una mayor claridad cómo se dispuso que el INCO no tuviera
siquiera la facultad de pagar el faltante de que se viene hablando con excedentes
de la subcuenta mencionada o con cargo a apropiaciones presupuestales. En su
lugar se dispuso que si los $27.000 millones provenientes del recaudo de peajes
no eran suficientes para los efectos dichos, el Concesionario debía aportar $9.000
millones; y si una vez hecho este aporte adicional, persistía el déficit, el
Concesionario debía suministrar la cantidad necesaria para cubrir ese déficit, pero
el INCO debía reembolsarle dicha cantidad, en las condiciones varias veces
mencionadas.

Pero no fue solamente el afán de claridad lo que llevó a introducir en la minuta de

contrato de la licitación la modificación descrita. También debió influir la necesidad
de agilizar el funcionamiento de la concesión que se licitaba, lo cual, en
condiciones normales, redundaría en beneficio de la celeridad de las labores de
construcción y rehabilitación de una de las vías más importantes del país, si no la
más, lo cual, a su vez, facilitaría el transporte por dicha vía, objeto primordial del
Proyecto. Se trataba en fin de cuentas de que los trabajos no se suspendieran por
falta de recursos del INCO en un momento dado y de que, además, la entidad
tuviera un plazo razonable para reembolsar al concesionario el valor de la
financiación otorgada por él para el pago del Mayor Valor de los Predios. Desde
este punto de vista el Tribunal encuentra aplicable a la interpretación de las
normas contractuales que se analizan lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 80
de 1993, en cuanto ordena tomar en consideración para efectos interpretativos los
fines y los principios de la contratación estatal.

Lo anterior permite al Tribunal afirmar que el numeral 5.26 de la Adenda 3, que

subrogó parcialmente la cláusula 37 de la minuta anexa al Pliego y fue
reproducida en el contrato firmado por las partes, como ya se explicó, no modificó
la asignación de riesgos ni las consecuencias que podían derivarse de esa
asignación. Se limitó a aclarar que el riesgo predial estaba a cargo del INCO y del
Concesionario, y que este, a más de los aportes por un total de $36.000 millones
de diciembre de 2002, debía pagar (financiar) lo que se requiriera en exceso para
los efectos dichos; y el INCO, a su vez, debía reembolsar los dineros
suministrados en exceso en las condiciones anotadas. En la interpretación de
estas cláusulas por parte de la convocada se ha omitido la consideración de que el
riesgo predial tiene un componente financiero que fue asumido por el
Concesionario.

Por lo demás debe ponerse de presente que la cláusula 1 del Otrosí 6 que
subrogó la cláusula 37 del Contrato de Concesión y que como es obvio recoge un
acuerdo de las partes, en el punto que nos ocupa se limitó a ampliar de 6 a 8
meses el plazo dentro del cual debían consignarse en la Subcuenta de Predios el
85% del valor de los peajes. En nada modificó la asignación de riesgos de que se
ha venido tratando ni sus efectos.

183
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No estando probado que la intención de las partes ni la de una de ellas, haya sido
diversa a la voluntad declarada en el texto del Contrato, "deberá estarse a la
interpretación que mejor cuadre a la naturaleza del contrato", tal como dispone el
articulo 1.621 del Código Civil. El Tribunal, en el curso de su exposición, ha dejado
sentado que su interpretación sé ajusta a lo dispuesto en los documentos
CONPES citados, a las características de la Licitación INC0-01-2003, cuya
apertura se produjo el 9 de octubre de 2003, y a las características y naturaleza
del Contrato de Concesión suscrito por las partes el 1 de julio de 2004.

Y de paso, no sobra recordar que en sus consideraciones el Tribunal ha venido

dando aplicación al mandato del artículo 1.621 del Código Civil, según el cual "Las
cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose/e a cada una el
sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad". Y también ha tenido en
cuenta para su análisis el inciso 3 del mencionado artículo 1.621, el cual dispone
que las cláusulas de un contrato también podrán interpretarse por "la aplicación
práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con la
aprobación de la otra". A este último aspecto el Tribunal estima conveniente
referirse a continuación.

Durante la ejecución del Contrato, INCO siempre interpretó la cláusula 37 del

Contrato como lo ha hecho el Tribunal y la ejecutó en concordancia con dicha
interpretación. El Concesionario, por su parte, interpretó dicho texto contractual al
vaivén de las circunstancias: en ocasiones sostuvo la tesis expuesta en la
demanda reformada; otras veces mantuvo una más moderada, consistente en que
solo estaba obligado a financiar el Mayor Valor de los Predios, cuando el INCO
manifestara que no los pagaría; y en otras oportunidades coincidió con la
interpretación del Tribunal y del INCO, y financió parcialmente el Mayor Valor de
los Predios; pero en última instancia, alegó que no era posible conseguir
financiación para pagar el mayor valor mencionado porque el texto del Contrato no
era aceptable para la banca, por cuanto no especificaba las vigencias futuras
comprometidas para el pago de la financiación de que se viene tratando.

Para sustentar lo que se acaba de decir acerca de las interpretaciones que dio el
Concesionario a la cláusula tantas veces citada, vale la pena transcribir, así sea
parcialmente y a título de ejemplo, algunas comunicaciones atinentes a dichas
interpretaciones, y el testimonio recibido del Dr. Carlos Collins Espeleta en el
primer Tribunal de la CABG vs. INCO.

• Comunicación GT-IN-0625-07 del Concesionario dirigida al INCO de fecha

19 de septiembre de 2007 214 •

( ...)

214
Cuaderno de Pruebas No 6, folio 261 y siguientes
184
-------------C~ENTR~O~D~E~A~RB~IT~R~~E-Y-CO_N_C-ILI-AC~IÓ~N--~CÁ~M-A-RA_D_E-CO-M-ER-C-10-D-EB-O-GO-T~Á----------
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"Por medio de la presente, me permito reiterar el interés de la Concesión

Autopista Bogotá Girardot S.A. en definir con prontitud los siguientes
aspectos importantes para la financiación de las obras objeto del contrato
de la referencia: (Contrato No: GG-040-2004)

"1. Aportes del INCO a la Subcuenta de Predios

"Mediante comunicación GF-IN-0296-07 del 26 de abril de 2007 y GF-IN-

0375-07 de 5 de julio de 2007, la Concesión Autopista Bogotá Girardot S.A.,
informó al INCO que de acuerdo con la evaluación realizada por los
profesionales a cargo de la gestión predial del proyecto y en virtud de lo
dispuesto en las Cláusulas 37.6 del contrato y 5 del Otrosí No. 14, era
necesario que el INCO gestionara recursos adicionales a los aportados por
el Concesionario por valor de $30.000.000.000.oo

"A la fecha el Concesionario no ha recibido de parte del INCO información

alguna sobre el particular, lo cual es importante para establecer con claridad
si será el INCO o la Concesión Autopista Bogotá - Girardot quien aportará
los recursos requeridos para continuar con la adquisición de los predios
necesarios para la ejecución del Proyecto.

"Por lo tanto, solicito de parte del INCO se me informe si los recursos antes
mencionados serán aportados por esta entidad o no, caso en el cual
corresponderá al Concesionario iniciar la gestión necesaria para lograr la
consecución de los mismos en los términos y condiciones establecidas para
el efecto en el contrato de la referencia."

( ...)

• • Comunicación CABG-IN-0406-09 del Concesionario dirigida al INCO de

fecha 2 de septiembre de 2009215 •

( ...)

" una vez agotados los 36,000,000,000.oo de pesos de 2002

establecidos en la Cláusula 37 del contrato como aportes del Concesionario
a la subcuenta de predios, este informó al Instituto Nacional de
Concesiones - INCO que los recursos requeridos para culminar la gestión
predial del proyecto oscilaban entre los 121,077,094,651.oo y los $
76,224,191,720.oo (ver comunicaciones CABG-IN-0187-09 y CABG-IN-
0203-09) cifras que evidentemente desbordan todas las estimaciones que
de manera razonable pudieron haber sido previstas en la estructuración
financiera del proyecto.

215
Cuaderno de Pruebas No. 4, folios 17 a 18 del Expediente del Tribunal 1
185
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"Independientemente del déficit presentado, el Concesionario ha adelantado

todas las gestiones para obtener por parte de la banca nacional e
internacional la adecuada financiación de los recursos requeridos para
continuar y culminar la gestión predial; no obstante, el principal
inconveniente encontrado es que contraria a la claridad que para las partes
brinda la interpretación de los dispuesto en la Cláusula 37 en cuanto al
pago que por parte de la Nación debe realizarse con ocasión de los aportes
que para el efecto realice el Concesionario a la subcuenta de predios, dicha
redacción no ha sido suficiente garantía para que por parte de los diferentes
entes financieros contactados se autorice el préstamo y/o desembolsos de
los recursos requeridos.

"Cabe señalar, que mientras se intentaba cumplir con los requerimientos de

la banca; el Concesionario continúo adelantando las actividades inherentes
a la gestión predial delegada, suscribiendo ofertas de compra y pactando
promesas que han asegurado la disponibilidad de áreas para la ejecución
de obras conforme al cronograma previsto, mientras se esperaba que la
dificultad con los bancos para la aprobación de los préstamos tuviera
solución en el corto plazo; a la fecha se han comprometido recursos por
valor de $24,007,434,407.00 ... "

( ...)

"El cumplimiento de los compromisos dinerarios antes señalados depende

exclusivamente de la posibilidad de lograr la aprobación de los créditos que
se gestionan ante la banca y para lo cual la única posibilidad es satisfacer a
esta en cuanto a la aclaración de algunos aspectos financieros relacionados
con la forma de pago establecida en la Cláusula 37 del contrato GG-040-

•
2004, requisito que solo podremos cumplir con el concurso del Instituto
Nacional de Concesiones - INCO, quien a la postre es el titular final de los
predios para cuya adquisición se requiere la financiación y principal
interesado, a nuestro lado, de culminar a la mayor brevedad la gestión
predial y la ejecución de las obras.

"Dada la circunstancia, la Concesión Autopista Bogotá-Girardot S.A. ha

optado por suspender a partir de la fecha la expedición de nuestras ofertas
de compra, así como suspender la suscripción de promesas sobre los
predios ofertados, hasta tanto se aseguren las fuentes de financiación que
permitan contar con los recursos necesarios para la adquisición y desarrollo
de esta gestión, lo cual consideramos va a retrasar el avance en el
cumplimiento de las metas, pero resulta necesario, a fin de evitar conflictos
jurídicos que se avizoran ante el incumplimiento de los contratos de
adquisición de predios.

186
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"Por Jo expuesto, sería de gran utilidad para el Concesionario que Usted

nos permitan la suscripción del documento aclaratorio de la Cláusula 37 del
contrato GG-040-2004, facilitándonos así el cumplimiento de los requisitos
de financiación y la consecuf;!nte reactivación de la gestión predial."

• Testimonio del Dr. Carlos Collins Espeleta.

El Dr. Carlos Collins Espeleta, quien al comienzo de la diligencia de

exhibición llevada a cabo en el primer Tribunal de la CABG vs. INCO puso
de presente que "Todo lo que le voy a narrar me consta en mi doble
condición de socio y de miembro de la Junta Directiva de la Concesión
Bogotá Girardot", interpretó las cláusulas contractuales que regulan el
asunto de que se viene ocupando el Tribunal de la misma manera como
este lo ha hecho. Pero, para explicar el incumplimiento de la obligación de
financiar el Mayor Valor de los Predios sostuvo que la Banca les exigió una
modificación del Contrato, en el sentido de precisar las vigencias futuras
que respaldaban el reembolso por parte del INCO de los recursos
financiados por el Concesionario para atender el pago del mencionado
mayor valor de los predios. Veámoslo:

"DR. CÁRDENAS: Si quiere ocupémonos de la gestión predial. ¿ Cuál fue

el alcance que ustedes entendieron que tenía esa obligación de gestión
predial y cuál fue la controversia que en su época se produjo con el
interventor y con la entidad concedente, acerca del alcance de esa
obligación de gestión predial?

"SR. COLLINS:

"(. ..)

"Después de muchas discusiones de valoración y todo, se decidió que sí,

que se iban hacer las obras, entonces el contrato se adicionó en algo así
como 198 mil millones de pesos, incluía el Transmilenio de Soacha, incluía
la doble calzada del Paso hacia /bagué, incluía la ciclovía de Girardot,
obras completamente nuevas. Por qué hago el énfasis en que son obras
completamente nuevas, porque a mí parecer eso fue Jo que dañó la
ecuación predial; cómo estaba el contrato antes de eso, el contrato antes
de eso decía, nosotros le vamos a entregar el peaje a usted y usted en los
primeros 8 meses va a recoger 28 mil millones de pesos de esos peajes o
los peajes (se refiere a los 27.000 millones de diciembre de 2002), tome el
15% para que usted opere, pero el otro 85% me lo mete en un fondo que es
para comprar los predios, si usted no logra reunir los 28 mil millones de
pesos en ese plazo entonces usted Jo tiene que poner, tiene que poner Jo
que falte para llegar a los 28 mil millones de pesos, y si en ese plazo usted
se pasa entonces lo otro lo pone en la subcuenta principal de la Concesión;

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28 mil millones de pesos se pusieron y quedó un saldito para mandar a la

subcuenta principal de acuerdo al contrato.

"Vamos a comprar los predios, con esa plata, con los 28 mil millones de
pesos, con los 28 mil millones de pesos compramos los predios pero si no
alcanzan los 28 mil millones de pesos la Concesión va a poner 9 mil
millones de pesos, eso dice el contrato, 9 mil millones de pesos si hace la
variante de Fusagasugá porque si no hace la variante de Fusagasugá
entonces tiene que poner 15 mil, ahora les explico la importancia de eso.
(Se refiere a la opción de la cláusula 3 del Contrato)

(. ..)

"Hicimos la variante de Fusagasugá, si todavía no alcanza la plata,

entonces usted Concesionario nos presta un dinero a 18 meses de plazo y
nosotros les pagamos el DTF más 7, creo que era, o sea, no era un negocio
malo, prestar plata al DTF más 7 pues no era un negocio malo y era
relativamente fácil conseguir que un banco más si había garantía gobierno
Jeprestara a uno la plata y entonces uno se la daba a la ANI a la cuenta de·
predios y le pagaban un interés, y a los 18 meses Jepagaban la plata y uno
Je daba al banco, mira, coge tu plata y ya, no hay problema. Ese era el
esquema que había de predios, dónde se dañó el esquema de predios, ah,
nosotros teníamos que hacer la mecánica de la compra de los predios la
hacíamos nosotros, mecánica que era hacer el avalúo, perdón el avalúo no,
sí hacer el avalúo pero claro por medio de una Jonja, una lonja hacía el
avalúo y nosotros Je hacíamos la oferta al señor del predio, el señor del
predio decía si Je aceptaba o si no Je aceptaba, si la aceptaba se le pagaba
el 20% del valor del predio, el señor entregaba el predio, y cuando se
hiciera la escritura total se le pagaba el otro 80%, todo iba relativamente
bien, nosotros usamos lqs 28 mil millones de pesos originales, usamos los
9 mil adicionales, y comenzamos a prestar dinero de la Concesión de
acuerdo a la cláusula esa de que podíamos prestar y que nos los pagaban
a los 18 meses."

"DR. GÓMEZ: ¿ Qué pasaba con el tema de las reubicación de las redes de
servicios?

"SR. COLL/NS: No, no, eso Jo pagaban por aparte. Entonces, los 28 mil se
gastaron, se compraron unos predios, se comenzaron hacer las obras,
hubo que poner los 9 mil porque ya se gastaron los 9 mil, hubo que
comenzar a prestar dinero, 8 mil millones, y en ese estado es cuando por Jo
menos yo me doy cuenta de que estábamos metido en un... por qué,
porque cuando nosotros ya llevamos 8 mil prestados, dijimos, pero un
momentico, esto dónde va a parar, cuánto falta para comprar los predios de
la Concesión ampliada, la repuesta fue 180 mil millones de pesos, entonces

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a mí me dicen, pero de dónde vamos nosotros ahora sacar 180 mil millones
de pesos, cuando ya los bancos estaban jugados con nosotros, ya los Nule
estaban con sus problemas financiero, entonces ya los bancos decir 180 mil
millones de pesos para una l(aina donde están los Nule.

"DR. ARANGO: Estamos hablando del 201 O entonces.

"SR. COLLINS: Estamos hablando del 2009, y yo diría que hasta el 2008 ...
( .. .)
"DRA. RUAN: ¿Es decir, que se modificaba en opinión de ellos el riesgo
contenido en el contrato de financiación?

· "SR. COLLINS: Se modificaba en el sentido de que ellos no eran los que

iban a financiar esa... porque nosotros, nosotros evidentemente no
teníamos la plata para financiar 180 mil millones de pesos que se pusieron
de presente faltaba; entonces, si no teníamos la plata, los 180 mil tampoco
era para abandonar el caso, óyeme vamos a conseguirlo prestado; pero
ustedes viendo la cara a Carlos Collins le sueltan 180 mil así, dicen, tal vez
con la cara de Carlos Collins no, pero si Carlos Collins viene detrás del
Riego - Nación sí, porque es que le vamos a caer es a la Nación no a
Carlos Collins, ni a Nule. Para mal de nuestros males cuando estábamos en
esas conversaciones, que estaba medio estancadas por el hecho de que no
aparecía el Riesgo - Nación, vino la crisis financiera internacional del 2008
y entonces sí se acabaron todas las posibilidades porque ahí sí ni con
Riesgo Nación nos prestaban.
( ...)
"DRA. RUAN: ¿ Usted recuerda qué decían esos riesgos en materia predial?

"SR. COLLINS: Yo me acuerdo vagamente que la cláusula decía lo

siguiente: De los 8 meses primeros de peaje usted métalos en una cuenta
especial para predios, si no reúne 28 mil millones de pesos con eso,
entonces a usted como Concesionario le toca poner el saldito que falte para
los 28 mil; si se pasa de los 28 entonces puede coger la plata y meterla en
la subcuenta principal, con lo cual ya estaría siendo parte del ingreso
esperado del Concesionario, y ya después la cláusula en cuanto a compra
de los predios decía, si no le alcanza los 28 mil y no le alcanza los 9 mil,
entonces présteme la plata al DTF más 7 y yo se la pago a los 18 meses.

"Yo recuerdo que el tema con los bancos internacionales era ese, que los
bancos internacionales decían, pero si a usted le van a prestar, si usted va
a prestar la plata y se la van a pagar dentro de 18 meses por qué no me
muestra la vigencia dentro de 18 meses con la que se lo van a pagar
porque entonces ya ahí sí, yo como banco estoy tranquilo de que usted no
se puede tumbar la plata porque es que el gobierno se la va a paga a usted
y usted me tendrá que dar una garantía para que el gobierno me la pague

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directamente a mí. ,,2 16

A más de que, como ya se dijo, la interpretación que hace el Dr. Collins de las
cláusulas contractuales referentes al problema que se analiza coincide con la del
Tribunal, conviene destacar otro aspecto de la declaración, a saber: el
Concesionario ejecutó las cláusulas citadas de acuerdo a la interpretación que de
ellas han hecho el Tribunal y el Dr. Collins. Fue así como una vez agotados los
$36.000 millones de diciembre de 2002, el Concesionario empezó a financiar la
compra de los predios requeridos para la ejecución del Contrato y lo hizo por una
suma cercana a los $8.200 millones. Y para que no quedara duda sobre cómo
había entendido las disposiciones contractuales pertinentes, procedió a reclamar
al INCO el reembolso de la suma pagada, en las condiciones fijadas en el
Contrato. Y también está probado que esta suma se le reembolsó con recursos
provenientes de las vigencias autorizadas por el Documento CONPES 3535 DE
2008, según se desprende del texto del numeral 4 de la cláusula 1 del Adicional
No. 1 y de su modelación financiera.

Retomando el hilo de la exposición, para el Tribunal es clarísimo que la ejecución

del contrato por las partes o por una de ellas con la aquiescencia de la otra no
contradijo en forma alguna los textos contractuales sobre la materia de que se
trata y, en consecuencia, en dicha materia debe estarse a lo dispuesto literalmente
por el Contrato, pues la intención de las partes se corresponde plenamente con la
voluntad declarada en dicho Contrato, tal como se ha dejado sentado. No de otra
manera podría ser si se tiene en cuenta, además: i) que no está probado que la
intención de las partes ni la de una de ellas, haya sido distinta de la voluntad
declarada en el texto del Contrato; ii) que la interpretación hecha por el Tribunal es
la que mejor cuadra a la naturaleza del Contrato; y iii) que en su interpretación, el
Tribunal ha dado aplicación a la regla de que "Las cláusulas de un contrato se
interpretarán unas por otras, dándose/e a cada una el sentido que mejor convenga

• al contrato en su totalidad" .

F. DESENLACE

El desenlace de la situación descrita fue la Resolución 320 del 30 de julio de 2010

proferida por el INCO, mediante la cual se declaró y reconoció "la ocurrencia de
una contingencia predial dentro del desarrollo del proyecto Vial "Bosa-Granada-
Girardot", correspondiente al Contrato de Concesión GG-040-2004". La resolución
citada, previo concepto favorable de la Dirección General de Crédito Público y
Tesoro Nacional, cuantificó la contingencia predial en $58.966.969.639.oo, ordenó
que esa cantidad fuera depositada en la Subcuenta de Predios del Fideicomiso y
dispuso que se destinara única y exclusivamente "a/ pago de los predios
relacionados por la Concesión Autopista Bogotá Girardot en el oficio con radicado
INCO No.2010-409-013699-2 del 17 de junio de 2010." De esta manera se logró
evitar la parálisis de las obras de construcción y rehabilitación de la vía, pero en
216
Cuaderno de Pruebas No. 31, folios 15 y ss.
190
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manera alguna puede entenderse esta declaratoria de la contingencia predial

como una modificación del Contrato. Por el contrario, la parte considerativa de la
resolución se refiere a las cláusulas 1, numeral 1.68, y 37, numerales 37.11 y
37 .19, ya transcritas y analizadas p9r el Tribunal.

8.5. Conclusiones del Tribunal

Todo lo expuesto sobre este tema llevará al Tribunal a rechazar las pretensiones
cuadragésima primera, cuadragésima segunda y cuadragésima novena de la
demanda arbitral reformada.

La cuadragésima primera no prosperará, pues como ha quedado demostrado no

se presentaron sobrecostos en la adquisición de predios, sino una diferencia
explicable entre lo previsto en los estudios previos en relación con este tema y lo
requerido en realidad de acuerdo con los diseños elaborados por el propio
Concesionario y con las modificaciones acordadas por las partes. Igual suerte
correrá la cuadragésima segunda consecuencia!, pues se basa en la
cuadragésima primera que no prosperará.

La cuadragésima novena tampoco está llamada a prosperar porque, no obstante

la vaguedad de la remisión que se hace a "las anteriores pretensiones
relacionadas con el rompimiento de la ecuación económica y financiera", ha
quedado demostrado que durante la ejecución del Contrato no se presentaron los
supuestos de hecho enunciados en los cuatro numerales de la mencionada
pretensión.

Las excepciones a las pretensiones cuadragésima primera, cuadragésima

segunda consecuencia! y cuadragésima novena consecuencia! serán declaradas

•
probadas, pues se basan en hechos y apreciaciones que coinciden con lo dicho
por el Tribunal, y la cuadragésima segunda, además, es consecuencia! en relación
con la cuadragésima primera.

9. ESQUEMA DE LAS OBLIGACIONES EN MATERIA DE REDES DE

SERVICIOS PÚBLICOS

9.1. Pretensiones

En relación con los servicios públicos la parte demandante formuló las siguientes
pretensiones:

"CUADRAGESIMA SEPTIMA. DECLARAR que CABG incurrió en mayores

costos a los establecidos en el CONTRA TO DE CONCESION a su cargo
(Cláusula 37) originados en el traslado de redes de servicios públicos de todos

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los trayectos del corredor vial, mayores costos que deben ser sufragados por la
ANI.

"CUADRAGESIMA OCTAVA.CO~SECUENCIAL. DECLARAR como

consecuencia de las anteriores pretensiones, el rompimiento de la ecuación
económica y financiera del CONTRA TO DE CONCESION en contra de
CABG."

9.2. Posición de la parte convocante

Se refiere la convocante a la cláusula 37 del Contrato de Concesión, modificada

por el Otrosí No 6, y señala que obran en el expediente una serie de oficios de
correspondencia cruzada que demuestran que desde el año 2009 CABG había
superado la suma correspondiente al riesgo a su cargo: cuatro mil millones de
Pesos de diciembre de 2002 (COL $4.000.000.), que el INCO-ANI era consciente
de dicha situación y que por ende, el interventor de la época, EDL ingeniería,
venía revisando dichos mayores costos originados por servidumbres y/o
reubicación de redes de servicios públicos.

Igualmente se refiere al peritaje del experto Osear Javier Garzón sobre el

procedimiento que se estableció para el aval de los costos incurridos en la
reubicación de las redes de servicios públicos y precisa que durante el periodo
comprendido entre el Inicio de la Etapa de Construcción y enero de 2009, el
Concesionario puso a disposición de la lnterventoría, Consorcio EDL- DIS-IPC,
los presupuestos requeridos para la reubicación de las redes de servicios públicos
presentes a lo largo del corredor vial y el interventor Consorcio EDL-DIS-IPC, ·
mediante oficio 2000-BGG-005-048-2009 del 26 de enero de 2009 avaló los
presupuestos hasta esa fecha presentados, basándose en la indexación de

•
valores globales y de actas de recibo de los Subcontratistas, las cuales
corresponden a valores globales de las obras ejecutadas. Expresa la demandante
que de acuerdo con la relación anexa al oficio de la interventoría los valores
avalados por este concepto corresponden a $4.058.524.474.11, valores.
indexados a diciembre 2002. Agrega la demandante que el interventor indicó que
las actividades por concepto reubicación de redes que superaran los
$4.000.000.000 previstos en el contrato, deberán pagarse conforme a lo señalado
en la cláusula 37.19.1.

Manifiesta la demandante que de conformidad con lo expuesto por el perito

durante el período comprendido desde enero de 2009 hasta la fecha, el
concesionario ha seguido presentando a la lnterventoría los presupuestos
requeridos para la reubicación de las redes, de conformidad con la tabla que
acompaña. Agrega que la lnterventoría mediante oficio 948-544-201O del 14 de
abril de 201O se pronunció con _relación a los presupuestos presentados
formulando como observación que los ítems considerados en estos presupuestos
no tienen su respectivo análisis de Precios Unitarios (A.P.U.). Agrega que los

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CONCESIÓN
AUTOPISTA
BOGOTÁ
GIRARDOT
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NACIONAL
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valores están soportados por órdenes de servicio del Concesionario con los
diferentes Subcontratistas.

De lo anterior deduce la demandar,te que durante la Etapa de Construcción se

habían superado los valores establecidos como riesgo a cargo del Concesionario
en la Cláusula 37 y señala que el perito se negó a determinar su valor por cuanto
en su opinión los presupuestos entregados no se encontraban valorados bajo la
unidad de medida dispuesta en el Contrato.

Expresa la demandante que determinada la ejecución de obras de redes de

servicios públicos en exceso del límite, se estableció en el proceso sus valores y
sus períodos de ejecución. A tal efecto se refiere a la declaración del Ingeniero
Jhon Marin quien manifestó que se había hecho el traslado de redes y que existía
una certificación de EDL que entregó en su declaración, en la cual se señala que
el valor por concepto de reubicación de redes asciende a diciembre de 2002 a
$4.126.241.170 pesos, esto es una suma superior a los $4 mil millones previstos
en el contrato para el traslado de redes. Señala igualmente el testigo que la
interventoría Concol ha permitido cargar a la cláusula 37 el tanque de
almacenamiento de agua del Municipio de Silvania y en opinión del testigo no hay
diferencia entre esta hipótesis y los traslados de redes. Igualmente se refiere el
testigo a documentos que afirma haber tomado de la página web del INCO. Así
mismo invoca la demandante la declaración de la Ingeniera Ana Milena Medina
Carrero quien explicó el proceso de traslado de redes. Señaló igualmente la
testigo que la ANI no reconoció el valor del traslado y que tampoco contestó las
solicitudes de la concesionaria. Igualmente se refiere la demandante al testimonio
de Diego Cuevas sobre el procedimiento de traslado de redes quien señala que
había que hacer redes nuevas. Agregó el testigo que los traslados los hacían
contratistas avalados por las empresas de servicios, a los cuales les pagaba la
concesión. Así mismo expresó el testigo que la ANI no ha pagado los traslados .

• Afirma entonces la demandante que resultó probado: que la interventoría EDL

determinó en una fecha exacta que el Concesionario ya había ejecutado el valor
asignado como riesgo en materia de redes de servicios públicos a su cargo; que a
partir de dicha fecha se ejecutaron traslados de redes de servicios públicos por
parte de CABG; que pese a lo anterior, la ANI, amparada en discusiones sobre
APUSs no reconoció ni sufragó dichas obras; y que en consecuencia, se deben
dichas obras y actividades, las cuales deberán ser reconocidas y pagadas por la
ANI.

En cuanto al valor del traslado se refiere al peritaje del experto Julio Villarreal
quien incluyó una tabla sobre las redes ejecutadas. Agrega el perito que como
quiera que la información proviene de diferentes fuentes, no es posible establecer
un valor total para las actividades de redes de servicios públicos, dado que podría
incurrirse en una doble contabilización de los costos asociados a dichas
actividades, o en su defecto en una interpretación técnica de los valores

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~~~~~~-C~ENT~RO~D~E~A~RB~ITRAJ~E-Y-CO~N-c-,u-Ac~,ó~N--~CÁ~M_A_RA_D_E-CO-M-ER_C_IO-D-EB-0-GO-T~Á~~~~~
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consignados en los documentos analizados, que no corresponde al área de

experticia del perito.

Señala la demandante que el perito Guijo realizó el cálculo correspondiente con

las certificaciones de obra y/ facturas que efectuó a la ANI, así como las facturas
y/o órdenes de servicios que dieron lugar a las mismas y en el anexo 2 del
dictamen incluye los valores en que ha incurrido la concesión en exceso de los
4.000 millones, lo que arroja un valor de $3.866.609.424,71. Expresa la
demandante que el perito procedió a actualizar cada uno de los valores de las
facturas y/o comunicaciones a la fecha de la factura y/o comunicación, es decir,
las facturas y comunicaciones que se encontraban en pesos de 2002 se
actualizaron a pesos de la fecha de la factura y/o comunicación en que se
realizaron, y todo ello actualizando su valor mediante el IPC certificado por el
DANE, para un valor de $6.224.957.271,00.

Agrega que asimismo el perito calculó los intereses para los primeros 18 meses
mediante el DTF certificado por Superbancaria más 7 puntos, tal como se indica
en la Cláusula 37 .6 del Contrato, y a partir de los 18 meses se calcularon
mediante la tasa de mora certificada por Superbancaria, para un valor por
intereses de $4.902.540.921,84 y un monto total a reclamar de
$11.127.498.192,84.

Concluye la demandante que del texto del contrato y la ejecución práctica que del
mismo realizaron las partes (lnterventoría EDL CABG) se acreditó que el contrato
de concesión en su cláusula 37.19 dispone un límite al riesgo de traslado de
servicios públicos asignado al Concesionario hasta la suma de 4 mil millones de
pesos del año 2002; que dicho monto fue cumplido en el año 2009, tal y como lo
acreditó la interventoría EDL en su oficio precitado; que por ende todas las
actividades de redes realizadas o por realizar por CABG a partir de dicha fecha, en
los trayectos 2 a 12, debían ser reembolsadas por la ANI; que el concesionario
ejecutó actividades de redes a partir de dicha fecha en todos los trayectos del
proyecto; y que el valor de dichas actividades incluyendo su actualización e
intereses asciende a $11.127.498.192,84.

9.3. Posición de la convocada

La parte convocada se opuso a esta pretensión en tanto el Contrato, incluyendo

sus modificaciones, adicionales y Otrosíes regula claramente los casos en los
cuales el Concesionario tiene derecho de pedir el rembolso de costos, gastos o
inversiones a la AN 1, y estipula que en cualquier otro caso debe entenderse que
las obras, trabajos o labores a cargo del Concesionario, cualesquiera que sean, se
entiende remunerados por el Ingreso Esperado. Agrega la demandada que con
esta pretensión el Concesionario procura que el Tribunal le permita recuperar el
valor de inversiones por fuera de lo contractualmente estipulado.

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Así mismo en sus alegatos de conclusión manifestó la demandada que reiteraba lo

expuesto en el alegato realizado en el Tribunal Concesión Bogotá Girardot contra
el lnco. Igualmente hizo referencia al dictamen pericial técnico y señaló que del
mismo se desprendía que la ANI había estado presta a cumplir la obligación de
pagar el traslado de la redes de servicios públicos en lo que a ella le compete y en
las cuantías pactadas.

9.4. Concepto del Ministerio Público

Respecto de las pretensiones cuadragésimo séptima y cuadragésima octava, el

señor Agente del Ministerio Público, se pronunció en su concepto final en los
siguientes término:

"Para dar respuesta a esta controversia puesta al conocimiento del presente

Tribunal, es necesario remitimos a la prueba pericial elaborada por el perito
financiero Julio Villareal, que da cuenta de la imposibilidad de determinar el
costo discriminado de las actividades asociadas al traslado de redes de
servicios públicos, nos referimos a la misma respuesta brindada tanto para la
pregunta B.2.1 como para la B.2.2 ( ...)

Del análisis del dictamen pericial precitado, este despacho concluye que el
único valor libre de duda sobre el costo ejecutado por el contratista en relación
el traslado de redes equivale a $4.126.241.170 pesos, tal como se evidencia en
el documento "SOPORTES DE EJECUCIÓN DE REDES", fechado en el mes
de febrero de 2011. Los valores arrojados por las fuentes de información
"SOPORTES REVISADOS POR LA INTERVENTOR{A" ($2.345.906.096 y
$3.865.255.613), CONTRATO No. GG-040.2004 DISEÑO ($1.882.337.898),
CONTRATO NO CABG-0002-11 ($549.912.046), CONTRATO NO CABG-
0034-14 ($1.987.091.616), y CERTIFICADO EMITIDO POR CABG -23 ACTAS
SUSCRITAS ENTRE CONCESIÓN E INTERVENTOR{A ($25.834.5399.252),

•
no permiten concluir si dichos valores fueron efectivamente ejecutados o si
corresponden a actividades diferentes a las ya incluidas, motivo por el cual no
es posible concluir, sin asomo de duda, el costo total por traslado de redes en
todo el corredor vial.

En el mismo sentido, se resalta la pregunta l.2.1., por medio de la cual se

solicitó al perito determinar el monto de los perjuicios causados por ANI a
CABG originados por el traslado de redes de Servicios Públicos, lo que se
respondió:

"En concreto, para el caso de traslado de redes de servicios públicos, la

pregunta no se puede responder debido a que la información pertinente
sobre los costos de dichos traslados no fue proporcionada al perito".

Por otro lado, este Despacho destaca que para dar respuesta de fondo a la
pretensión declarativa, conforme a su redacción, se requiere tener certeza
absoluta sobre el costo de traslado de redes a cargo de CABG según el
contenido de la cláusula 37 del Contrato de Concesión, titularidad y cuantía que

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es objeto de la controversia del Tribunal 1, según se lee de las pretensiones 4.2

y 4.3 esgrimidas por el concesionario ( ...)

( ...)

Se pone de presente que la interpretación dada por el perito sobre el costo

asumido por el Contratista en materia de traslado de redes de seNicios
públicos no es vinculante para esta Agencia del Ministerio Público, como si lo
es la solución que se brinde en el marco del Tribunal 1 al asunto. Por lo
anterior, este despacho concluye que ante la falta de certeza sobre el monto a
cargo de CABG en materia de redes de seNicios públicos se configura
imposibilidad para pronunciamos de fondo sobre la solicitud hincada por la
convocante, amén de destacar el déficit probatorio expuesto por el perito a fin
de determinar el costo total de los traslados de dichas redes, situación que
coadyuva a no acceder a la pretensión invocada."

9.5. Consideraciones del Tribunal

En los documentos contractuales existen dos estipulaciones destinadas a regular

lo relativo a quien asume los costos en razón de las redes de servicios públicos, la
cláusula 37.21 y el Numeral 1 - Generalidades del Apéndice 2, como se aprecia a
continuación.

La cláusula 37, titulada "Adquisición de predios" en su numeral 37.21, tal como fue
modificado a través de la cláusula primera del Otrosí No. 6 del 20 septiembre de
2005, señala:

"37.21 Los pagos que deban hacerse a los titulares de derechos sobre los
predios, así como los costos por encima de cuatro mil millones de Pesos de
diciembre de 2002 (COL$4.000.000.000) generados de sobrecostos en el pago
de seNidumbres y/o reubicación de redes de seNicios públicos, en los términos
del numeral 37.21.1 siguiente, se harán con cargo a la Subcuenta de Predios.
De ser insuficientes, se harán con cargo a las apropiaciones presupuesta/es del
/NCO y/o los aportes adicionales del Concesionario, según lo previsto en los
numerales 37.1 O. y 37. 11 de esta misma cláusula. El Concesionario se obliga a
establecer, en el contrato de fiducia mercantil respectivo, que la Subcuenta de
Predios deberá girar los valores correspondientes dentro de los diez (1O) Olas
siguientes a la orden suscrita por el Concesionario, orden en la cual se
identificará el beneficiario del pago. Cualquier error en la identificación del
beneficiario de los pagos o cualquier pago realizado en exceso será atribuido al
Concesionario y en consecuencia éste deberá reembolsar a la Subcuenta de
Predios, los recursos pagados por error o en exceso.

"37.22. 1 Si se generan sobrecostos asociados al pago de las seNidumbres y/o

a la reubicación de redes de seNicios públicos por encima de cuatro mil
millones de Pesos de diciembre de 2002 (COL$4.000.000.000), éstos serán
efectuados con cargo a la Subcuenta de Predios, aplicando para ello un valor

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por sobrecosto por kilómetro de red de servicio público reubicada de hasta

setenta millones de Pesos de diciembre de 2002 (COL$70.000.000).

"En caso de que al totalizar los sobrecostos asociados al pago de las

servidumbre y/o reubicación de· redes de servicios públicos y los costos de
adquisición de predios, se supere la cifra de veintisiete mil millones de Pesos
de diciembre de 2002 (COL$27.000.000.000), los pagos serán realizados con
cargo a las apropiaciones presupuesta/es del /NCO y/o los aportes adicionales
del Concesionario, según lo previsto en los numerales 37. 1O y 37. 11 de esta
misma cláusula." (se subraya)

Por otra parte en el Numeral 1 - Generalidades del Apéndice 2 del Contrato,

"ESPECIFICACIONES TÉCNICAS DE CONSTRUCCIÓN" se expresa:

"El Concesionario deberá respetar la infraestructura de po/iductos, gasoductos,

acueductos, transporte de energía, fibra óptica y demás redes de servicios
públicos que tengan intersecciones con la vía o sean paralelas a ella. Estas
estructuras o su diseño solo podrán ser modificados con la previa aprobación
de la entidad a la que pertenezcan, para lo cual el Concesionario deberá
tramitar. los permisos y autorizaciones correspondientes. Lo anterior sin
perjuicio que las entidades correspondientes exijan al Concesionario el
cumplimiento de requisitos mínimos para proceder a la eventual modificación
de los diseños y al eventual traslado y re/ocalización de las redes. En todo
caso, los trámites y obras requeridas en las redes de servicios públicos para
cumplir con las especificaciones Técnicas de Construcción y Rehabilitación,
serán realizados por cuenta y riesgo del Concesionario. lo cual implica que los
costos de los mismos serán asumidos por el Concesionario, salvo que exista
acuerdo en contrario entre la entidad propietaria de las redes y el INCO, ... ".(se
subraya)

Como se puede apreciar, mientras que la cláusula 37.21 establece que los costos

•
por encima de cuatro mil millones de Pesos de diciembre de 2002
(COL$4.000.000.000) generados de sobrecostos en el pago de servidumbres y/o
reubicación de redes de servicios públicos, se harán con cargo a la Subcuenta de
Predios y de ser insuficientes, se harán con cargo a las apropiaciones
presupuestales del INCO y/o los aportes adicionales del Concesionario, el
apéndice 2 establece que las obras requeridas en las redes de servicios públicos
para cumplir con las especificaciones Técnicas de Construcción y Rehabilitación,
serán realizados por cuenta y riesgo del Concesionario.

En relación con estas dos estipulaciones contractuales, el Concesionario

considera que se contradicen, por lo que debe primar lo pactado en el contrato, en
tanto que el Concedente considera que se refieren a temas distintos.

Sobre el particular el Tribunal señala lo siguiente:

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De conformidad con lo dispuesto por el artículo 1622 del Código Civil las cláusulas
de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido
que mejor convenga al contrato en su totalidad. Así mismo, el artículo 1620 del
mismo Código señala que el sentido en que una cláusula puede producir algún
efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.

A la luz de lo anterior, lo primero que se observa es que la interpretación que

propone la demandante implica que sólo debe tomarse en consideración el texto
de la cláusula 37.'21 del Contrato, sin que se le otorgue ningún efecto a la regla
contenida en el Apéndice 2 del Contrato. Dicha conclusión desconoce el principio
consagrado en el artículo 1620 ya mencionado, que ordena preferir el sentido en
que una clausula puede producir efectos. No sobra destacar que la anterior regla
de interpretación parte de una consideración de buen sentido que consiste en
señalar que las partes no redactan disposiciones inútiles, y que por ello, si una
regla se incluye en un contrato, debe procurarse darle efectos, pues de otra
manera se traiciona la voluntad de los contratantes.

Ahora bien, como quiera que la demandante invoca la cláusula 75 del Contrato
que establece que "Las condiciones expresadas en el presente Contrato
prevalecen sobre aquellas de cualquier otro documento que forme parte del
mismo. Sujeto a lo anterior, los demás documentos deben entenderse como
explicativos, pero en caso de discrepancias sobre su contenido, debe prevalecer el
Contrato", es pertinente precisar el contenido de esta última estipulación. A este
respecto advierte el Tribunal que dicha cláusula 75 enumera los documentos del
contrato "que hacen parte integral del mismo", es decir que deben entenderse
incorporados en las estipulaciones contractuales, y fija una regla que determina
las relaciones entre los mismos. En esta última parte la disposición contractual no
es del todo clara porque de una parte establece que las disposiciones del Contrato
prevalecen sobre cualquier documento que forme parte del mismo, pero de la otra
hace referencia a "los demás documentos" sin precisar si son aquellos que forman
parte del contrato o si se trata de otros documentos, sin precisar cuáles serían. No
obstante en todo caso advierte el Tribunal que la regla que se examina establece
que el contrato debe prevalecer sobre los demás documentos que hacen parte del
mismo. Ahora bien, es claro que para que se tenga que determinar cuál
estipulación debe prevalecer debe haber una discrepancia entre documentos,
pues de otra manera simplemente se aplicarían conjuntamente, lo cual implica por
consiguiente, que la regla de la cláusula 75 que se estudia debe entenderse en el
sentido que si existe una discrepancia entre el contrato y los documentos que
forman parte del mismo, prevalece aquél. Ahora bien, una discrepancia sólo puede
existir cuando una vez determinado el sentido de las estipulaciones contractuales,
es decir interpretado el contrato, se concluye que el sentido de las dos reglas, la
contenida en el contrato y la de los documentos contractuales, es contradictorio.
Lo anterior conduce a concluir que si se llega a una interpretación que concilia las
reglas contenidas en el Contrato y en los documentos anexos, no existe
discrepancia y por ende no hay lugar a aplicar la regla de interpretación de la

198
~~~~~~~C~ENTR:=".O~D~E-AR~B~IT-RAJ-E~Y-CO~N-CI-LIA-C~IÓ~N--~CÁ~M-ARA~D-E-CO-M-ER-C-10-D-EB-O-GO-T~Á~~~~~
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cláusula 75 del Contrato. Así además lo ha expresado la doctrina internacional al

precisar que esta clase de estipulaciones que establecen jerarquía entre
documentos contractuales solo deben aplicarse si el contexto del contrato no
suministra una respuesta al problema de interpretación.217

De esta manera la tarea que inicialmente tiene el juzgador es la de establecer si

existe una interpretación que le otorgue efectos a las dos estipulaciones
contractuales y que evite la existencia de una discrepancia, cumpliendo además el
criterio del artículo 1620 del Código Civil que ordena preferir el sentido en que una
cláusula haya de producir efectos, sobre aquél que la prive de efectos.

A juicio del Tribunal dicha interpretación es posible teniendo en cuenta el criterio

contemplado por el artículo 1622 del Código Civil.

En efecto el artículo 1622 impone una interpretación sistemática de las

estipulaciones contractuales, el cual debe cobijar no sólo el caso de distintas
cláusulas contractuales, sino de las diversas estipulaciones contenidas en una
misma cláusula contractual. De conformidad con este criterio si las partes incluyen
diversos pactos en una misma cláusula ha de entenderse, salvo que existan otras
circunstancias que indiquen lo contrario, que todos ellos guardan en principio
coherencia con los diferentes asuntos tratados en la cláusula. Lo anterior es
además claro tratándose de contratos complejos que son cuidadosamente
elaborados, como ocurre en el caso que se examina.

De esta manera, la regla de la cláusula 37.21 debe interpretarse en armonía con la

cláusula de la cual forma parte, esto es la cláusula 37, que se titula de la
adquisición de predios y cuyo contenido, si se revisa el texto del conjunto de
numerales, se refiere en todo caso a las actividades relativas a la adquisición de
predios.

A lo anterior debe agregarse que los pagos a los que hace referencia la cláusula
se hacen con cargo a la subcuenta de predios, la cual de acuerdo con el numeral
1.63 del Contrato se nutre con "los recaudos de Peaje hasta el sexto mes de la
Etapa de Preconstrucción y los montos que de conformidad con la CLAUSULA 37
deba realizar el Concesionario a esta subcuenta para la adquisición de los predios
necesarios para las Obras de Construcción y Rehabilitación y para la adquisición
de los predios necesarios para las Obras de Construcción y Rehabilitación del
Trayecto 7 ... " agrega la cláusula que "El INCO será el beneficiario de los
excedentes de la Subcuenta de Predios, la cual se liquidará al finalizar los pagos
correspondientes a la adquisición de predios." (se subraya)

Así las cosas, lo propio de la subcuenta de adquisición de predios es

precisamente financiar la adquisición de predios, y por ello la misma se liquidará
una vez finalizados los pagos correspondientes a este concepto.
217
Marce! Fontaine. Filip de Ly. Drafting lnternational Contracts. Editorial Brill Nijhoff, 2009, Página 127.
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Por consiguiente, si se interpreta la regla del 37.21 teniendo en cuenta el objeto de

la subcuenta de adquisición de predios, debe concluirse que cuando dicha
disposición contractual prevé pagqs por reubicación de redes, debe entenderse
que se refiere a aquella reubicación que se hace necesaria por razón de la
adquisición de predios.

Lo anterior implica que en todos los demás casos en los que no se trate de
reubicación de redes como consecuencia de la readquisición de predios, debe
aplicarse la regla contenida Numeral 1 - Generalidades del Apéndice 2 del
Contrato, "ESPECIFICACIONES TÉCNICAS DE CONSTRUCCIÓN".

Finalmente, debe señalarse que se ha sostenido por la demandante que con el

texto del contrato y la ejecución práctica que del mismo realizaron las partes
(lnterventoría EDL CABG) se acreditó que el contrato de concesión en su cláusula
37 .19 (la numeración de esta estipulación según el otrosí No 6 es 37.21) dispone
un límite al riesgo de traslado de servicios públicos asignado al Concesionario
hasta la suma de 4 mil millones de pesos del año 2002, que dicho monto fue
cumplido en el año 2009 tal y como lo acreditó la interventoría EDL y que por
ende todas las actividades de redes realizadas o por realizar por CABG a partir de
dicha fecha, en los trayectos 2 a 12, debían ser reembolsadas por la ANI.

En relación con este argumento debe observarse que obra en el proceso la

Comunicación EDL 2000-BGG-005-048-09 del 26 de enero de 2009 del
interventor inicial del contrato dirigida al INCO (Cuaderno 9, folio 362 y siguientes)
en la cual el Interventor se refiere al costo del traslado de redes y· después de
referirse a las comunicaciones del Concesionario señala:

"4. Del anterior ejercicio se pudo constatar que el valor por concepto de
reubicación de redes, a diciembre de 2002 es de$ 4.126,241.170,oo, esto es,
una suma superior a los $4.000,000,000.oo previstos en el contrato para el
traslado de redes.

"En este orden de ideas, el presupuesto presentado por el Concesionario se

ajusta a la realidad, razón por la cual, se deben ejecutar dichas labores con
base en los valores revisados.

"Finalmente, las actividades por concepto reubicación de redes que superan

los $4.000,000,000.00 previstos en el contrato, deberán pagarse conforme lo
señalado en la Cláusula 37.19.1"

De esta manera, el interventor señala una suma concreta en que se ha incurrido

por reubicación de redes y adicionalmente indica que las actividades de
reubicación que superan los $4.000.000.000 deben pagarse conforme a la
cláusula 37.19.1. Ahora bien, para determinar el alcance que debe dársela a la
200
------------~C~ENT:-::::-:RO~D~E~AR~B~ITR~~~E~Y-CO~N-CI-LIA-C~IÓ~N--~CÁ~M-ARA
__ D_E-CO-M-ER_C_IO-D-EB-0-GO-T~Á----------
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comunicación del Interventor es necesario tener en cuenta que la cláusula 69 del

Contrato que regula la interventoría establece que "La vigilancia de la ejecución y
cumplimiento del Contrato será ejercida por el INCO a través del Interventor, quien
será contratado por el INCO de conformidad con las normas aplicables y el cual
representara al INCO ante el Concesionario". Por consiguiente, si bien la cláusula
contractual establece que el Interventor representa al INCO, dicha facultad es para
efectos de la ejecución y cumplimiento del Contrato, lo cual implica que carece de
facultades para obrar en otro sentido, y lo que hubiere hecho por fuera de sus
atribuciones no vincula a la entidad estatal, como no la vincula a un representado
lo que realice un representante excediendo sus facultades (artículos 833 y 841 del
Código de Comercio).

En este sentido conviene recordar que el Consejo de Estado en sentencia del 19

de octubre de 2011 (Radicación número: 25000-23-26-000-1992-07954-01 18082)
expresó: ".. .está claro que un interventor no tiene la posibilidad de modificar las
obligaciones de un contrato, porque su obligación dentro de él se reduce a
inspeccionar el cumplimiento de las obligaciones técnicas pactadas inicia/menten.

Por consiguiente, las manifestaciones del interventor no pueden considerarse

equivalentes a las de la entidad estatal para determinar el sentido del Contrato,
pues el sólo tiene por función velar por su incumplimiento y por lo mismo la
conducta que asuma el interventor en la ejecución del contrato no puede tener
igual valor que el comportamiento que observe la parte en la ejecución del
contrato.

Así las cosas, ha de concluir el Tribunal que la comunicación que remitió el

interventor sobre el costo de las obras de traslado de redes, así como el monto
hasta el cual el concesionario debía asumirlas, no es una interpretación de la parte
en el contrato, por lo cual no tiene el alcance que el Código Civil le atribuye a la
ejecución práctica del contrato por las dos partes.

Por otra parte vale la pena señalar que en la declaración rendida por el Ingeniero
John Jairo Marín el mismo invocó para sostener que la entidad demandada estaba
obligada a reconocer el valor de los traslados de redes, una comunicación de la
interventoría en relación con un tanque de agua cuyo traslado sería reconocido. A
tal efecto expresó el Ingeniero Marín 218 :

"En el tangue de Silvania sorpresivamente la interventoría Concol que son los

mismos que no nos han reconocido los recursos superiores a los 4 mil dice ese
tanque sí lo podemos pagar por la cláusula 37 y yo no encuentro ninguna
diferencia entre ese tangue y el poste de luz o la tubería de acueducto o la
tubería de alcantarillado, inclusive el tanque ya está funcionando y no lo hemos
construido, o sea el tanque está ahí lo que tiene es un riesgo inminente porque
está muy cerca a la vía, pero cuando yo con la construcción tenía que levantar

218
Folio 67 del Cuaderno de Pruebas No. 19.
201
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la tubería ni siquiera eso nos lo han reconocido, en cambio en el tanque hay

concepto de la interventoría que también lo traje que ese dice sí, se puede
cargar a la cláusula 37 y no hay, o al menos yo no la veo porque también tiene
el concepto jurídico y el concept9 técnico, pues en el concepto jurídico se
centran en la parte de la importancia del agua y el agua un derecho y en el
técnico hablan del riesgo inminente que corre, pero hoy está funcionando el
tanque".(se subraya)

Al respecto advierte el Tribunal al revisar el oficio de la interventoría que obra a

folio 357 de Cuaderno de Pruebas No 9, que en dicho oficio se responde una
solicitud de la entidad concedente para el análisis y un pronunciamiento por parte
de la interventoría sobre la posibilidad de adquirir un predio para la reubicación del
tanque de almacenamiento de agua que suministra el líquido a parte del municipio
de Silvania. A tal efecto se señala por la interventoría:

"1.4. Para el caso concreto, se tiene que el tanque de almacenamiento de agua

que actualmente interfiere con la ejecución de las obras del proyecto vial
corresponde a una infraestructura que provee del líquido vital a parte
importante de la población del municipio.

"Dicho tanque se encuentra ubicado sobre el predio identificado con ficha

predial I-R-490 de propiedad de Osear Eduardo Alvarez Peña, el cual se
encuentra en proceso de adquisición con entrega formal, con promesa de
compraventa suscrita, de fecha 14 de mayo de 2012."

Como se puede apreciar, la comunicación transcrita guarda coherencia con el

criterio que ha adoptado el Tribunal para establecer cuáles obras deben ser
asumidas por el Concesionario y cuáles sólo tienen que ser asumidas por él hasta
el monto contemplado en la cláusula 37.21. En efecto, el tanque se encuentra en
un predio que debía ser objeto de adquisición y es allí donde puede operar la
cláusula 37.21 del Contrato.

De todo lo anterior se concluye que cuando el traslado de redes no es

consecuencia de la adquisición de predios el costo de dicho traslado corresponde
al Concesionario. Por el contrario, cuando se trate de traslados de redes como
consecuencia de la adquisición de predios debe tenerse en cuenta que la cláusula
37.21 establece que "/os costos por encima de cuatro mil millones de Pesos de
diciembre de 2002 (COL$4.000.000.000) generados de sobrecostos en el pago de
servidumbres y/o reubicación de redes de servicios públicos, en los términos del
numeral 37.21.1 siguiente, se harán con cargo a la Subcuenta de Predios".

Partiendo de lo anterior encuentra el Tribunal que para que en un caso concreto

sea aplicable la cláusula 37.21 es necesario establecer que los costos incurridos
en traslado de redes están vinculados a predios adquiridos en virtud de dicha
cláusula 37, lo que le corresponde probar al Concesionario. Ahora bien, en la
prueba aportada no se precisa si el traslado de las redes cuyo costo se reclama se
refiere a predios que debieron ser adquiridas en ejecución del proyecto. En efecto,
202
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por una parte el perito Villarreal en su dictamen se refirió la información obtenida

219
sobre traslado de redes e indicó :

"Para contestar la pregunta sobr:e las actividades realizadas por concepto de

traslado de redes de servicios públicos y sus costos en todos los trayectos del
corredor vial, el perito realizó una solicitud de información dirigida a ambas
parte el 4 de agosto de 2014 solicitando:

"

"Sin embargo, no se recibió información por lo que se reiteró a través del

comunicado realizado el 22 de octubre de 2014. Gracias a este documento, se
recibió información sobre un conjunto de actas del EDL en donde se consigna
la cantidad de obra referente al traslado de redes de servicio público; sin
embargo, no se registran los precios unitarios para determinar un costo
referente a esta actividad. En consecuencia, el perito se ve imposibilitado para
responder esta pregunta".

Por otra parte señala el perito Villarreal 22º:

"Adicional a los cálculos ya expuesto, la pregunta solicita estimar los

"perjuicios" relacionados con: 1) El traslado de las redes de servicios públicos;
2) La entrega anticipada y/o puesta en servicio de los trayectos 1O y 11 del
túnel de Sumapaz; y 3) La afectación del programa de obra. Con el fin de
responder de la mejor manera posible a esta pregunta, el perito solicitó en
diversas ocasiones la información pertinente y necesaria para poder cuantificar
lo anteriormente solicitado (modelo financiero elaborado por el concesionario y
que permita identificar los costos inicialmente esperados, memorias técnicas
que certifiquen la fecha de entrega de las obras de la concesión, etc). Sin
embargo, a la fecha del dictamen, el perito no había recibido la información
mínima necesaria para presentar una estimación académica y robusta de los
anteriores elementos. En concordancia con lo anterior, el perito no puede
proceder a estimar responder la pregunta para los elementos ya citados.

"En concreto, para el caso. del traslado de redes de servicios públicos, la

pregunta no se puede responder debido a que la información pertinente sobre
los costos de dichos traslados no fue proporcionada al perito."

Como se puede apreciar, el perito financiero no pudo contestar la pregunta

formulada por falta de información.

Ahora bien, si se revisa la experticia de Guijo y Villota que invoca la demandante,

se encuentra que en ella se expresa:

"Para la determinación de los valores en los que ha incurrido la CABG, la

misma facilitó el archivo magnético DOC.REDES SERVICIO T-4 AL 12PDF

219
Pregunta 8.2.2.
220
Página 169 del dictamen integrado.
203
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donde obran las certificaciones de obra y/ facturas que efectuó la ANI, así
como las facturas y/u órdenes de seNicios que dieron lugar a las mismas.

"Del estudio de la documentación que contiene dicho archivo, el cual se adjunta

en soporte magnético en CD, se obseNa que si bien la mayoría de las facturas
se realizaron a precios de pesos del 2002 conteniendo en el valor total de las
mismas el A/U e impuestos correspondientes, otras se encontraban a pesos
corrientes de fecha factura.

"En el Anexo número 02 que se acompaña al presente dictamen, se desarrollan

los valores en los que ha incurrido la CABG por el traslado de redes de
seNicio, sin incluir en el mismo las obras aprobadas por el Consorcio EDL-
DIS_IPC por monto de $4.000.000.000 pesos de 2002 de conformidad con la
cláusula 37.19.1 del Contrato de Concesión"

De esta manera, en el dictamen pericial de Guijo y Villota se indican unas cifras

pero no se precisa si el traslado de las redes de servicios públicos correspondía a
predios que debieron ser adquiridos para desarrollar el proyecto. Tampoco se
hace dicha precisión en el Anexo 02.

Por tal razón considera el Tribunal que debe negar las pretensiones cuadragésima
séptima y cuadragésima octava de la reforma de la demanda.

Así mismo se declarará que prospera la excepción formulada por la demandada

en la que señaló que el Contrato incluyendo sus modificaciones, adicionales y
Otrosíes regula claramente los casos en los cuales el Concesionario tiene derecho
a pedir el rembolso de costos, gastos o inversiones a la ANI, y estipula que en
cualquier otro caso debe entenderse que las obras, trabajos o labores son a cargo
del Concesionario. Así mismo, prospera la excepción en cuanto se señaló que en
este caso no es posible imputar responsabilidad a la demandada en el supuesto
desequilibrio contractual alegado.

1O. SOBRE LAS ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN;

REHABILITACIÓN, OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO PACTADAS EN
EL OTROSÍ No 8 DEL CONTRATO DE CONCESIÓN

10.1. La controversia suscitada por las partes

La entidad pública demandante en reconvención ha formulado en su escrito de

demanda reformada una serie de pretensiones relacionadas con el objeto, alcance
y ejecución del Otrosí No. 8, específicamente, respecto del "capex' y del "opex' de
las obras convenidas en dicho documento modificatorio. Frente a cada uno de los
pedimentos planteados en este sentido, la sociedad demandada en reconvención
propuso excepciones de mérito.

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Teniendo en cuenta lo anterior -para mejor comprensión-, se enlistan a

continuación las mencionadas pretensiones y, seguido a cada una, la respectiva
excepción:

"B. CAPEX DE LAS OBRAS DEL OTROS/ No. 8

"SÉPTIMA. Que se declare que el Concesionario de acuerdo con la

cláusula primera del Otrosí No. 8 tenía la obligación de construir las
siguientes obras adicionales:

''A. En el Trayecto 1:

"1. Carriles de tráfico mixto necesarias para la adecuación y

construcción del (sic) carril tráfico mixto sobre la calzada norte del
(sic) el K0+285 al K5+900
"2. Cinco puentes peatonales
"3. Paso deprimido de la intersección 3M
"4. Intersección a nivel Terreros
"5. Intersección a nivel San Mateo
"6. Señalización vertical horizontal correspondiente a los carriles de
tráfico mixto y las intersecciones a nivel Terreros y San Mateo,
además de la correspondiente a la intersección a desnivel 3M.
"7. Plan de manejo ambiental y social correspondiente a los carriles
de tráfico mixto y las intersecciones a nivel Terreros y San Mateo y
la intersección a desnivel de 3M y el Plan de manejo de Tráfico
"B. Puentes en intersecciones Terreros y San Mateo.

"B. En el Trayecto 11:

"1. Ampliación a doble calzada del trayecto El Paso- San Rafael

"C. En el Trayecto 12:

"1. Ejecutar las obras de construcción que resulten necesarias para

el mejoramiento de la calzada existente, entre la intersección El
Paso y el puente sobre el río Bogotá.
"2. Ejecutar la construcción de una cicloruta a lo largo del trayecto
con un ancho efectivo de 3.0m.
"3. Ejecutar la construcción de un puente para la cicloruta de BOm
de longitud.
"4. Ejecutar los diseños y las obras de construcción para el
mejoramiento y adecuación del puente Salsipuedes sobre el río
Bogotá.
"5. Construcción de cuatro puentes peatonales.

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"6. Ejecutar las obras de construcción necesarias para la

rehabilitación y el mantenimiento de tres kilómetros de paso
urbano, hasta el Puente Mariano Ospina.

"D. Obras complementarias

"1. Puentes peatonales y pasa ganados de conformidad con la

propuesta entrega por el Concesionario y ubicados en los lugares
que los niveles de seguridad y servicio de la vía lo requieran, con
base en el estudio realizado por la interventoría del contrato de
concesión."

"SE PROPONE LA EXCEPCIÓN DE:

"PACTA SUNT SERVANDA"

"OCTAVA. Que se declare que en virtud de lo convenido en el Otrosí No.

15, la ANI remuneró al Concesionario el total de las obras de
construcción y rehabilitación (CAPEX) del Otrosí No. 8."

"SE PROPONE LA EXCEPCIÓN DE: INCUMPLIMIENTO DE LA ANI, NO

REMUNERACIÓN DE LOS PERJUICIOS OCASIONADOS POR LOS
RETRASOS DERIVADOS DE SUS PROPIOS ACTOS."

"NOVENA. Que se declare que el Concesionario no terminó dentro del

plazo contractualmente previsto las obras adicionales del Trayecto No. 1
y del Trayecto No. 11 y las obras complementarias establecidas en el
Otrosí No. 8, a las que se refiere la pretensión séptima anterior.

"SE PROPONE LA EXCEPCIÓN DE:

"CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN
"NADIE PUEDE ALEGAR SU PROPIA CULPA (ANI)

"DÉCIMA. Que se declare que se han generado intereses de mora a la

tasa establecida en la cláusula 66 del Contrato sobre aquellos recursos
pagados por la ANI a través del Otrosí No. 15 que remuneraron obras
y/o actividades a las que se refiere la pretensión séptima respecto de las
cuales el Concesionario incumplió los plazos contractualmente
acordados para terminar y entregar las obras, contados desde la fecha
en que se le entregaron los respectivos recursos al Concesionario o, si el
Tribunal considerar que esta fecha no debe utilizarse para ese cálculo,
contados desde la fecha en la que el Concesionario debía entregar y
terminar las obras y hasta la fecha en que efectivamente se terminen y
entregue las mismas.

"SE PROPONE LA EXCEPCIÓN DE:

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"NO EXISTE MORA SIN INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL, NO HA Y

INCUMPLIMIENTO DEL CONCESIONARIO
"PACTA SUNT SERVANDA"

"DÉCIMA SUBSIDIARIA. En caso que no prospere la pretensión

anterior, que se declare que el contrato se desequilibró a favor del
Concesionario a raíz del incumplimiento del Concesionario por no
haber terminado y entregado /as obras y hasta la fecha en que
efectivamente se terminen y entregue /as mismas."

"SE PROPONE LA EXCEPCIÓN DE:

"INEXISTENCIA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO"

"DÉCIMA SUBSIDIARIA A LA PRIMERA SUBSIDIARIA. En caso

en que no prospere la pretensión anterior, que se declare que la
ejecución de /as obras a /as que se refiere la pretensión séptima
anterior, por fuera de los plazos inicialmente previstos en el Otrosí
No. 8, produjo a la ANI un daño antijurídico con los consecuentes
perjuicios que se prueben dentro del presente proceso, por cuanto
se pagó por adelantado unas obras al Concesionario que debían
terminarse en unos plazos contractualmente acordados y que no
fueron terminadas ni entregadas a tiempo."

"SE PROPONE LA EXCEPCIÓN DE:

"INEXISTENCIA DE DAÑO. BENEFICIO A FAVOR DE LA ANI.
"NADIE PUEDE ALEGAR SU PROPIA CULPA"

"DÉCIMA PRIMERA. Como consecuencia de la pretensión décima

anterior que se declare que el Concesionario está obligado a pagar a la
ANI intereses de mora a la tasa establecida en la cláusula 66 del
Contrato sobre /os saldos que determine el Tribunal al fallar la pretensión
décima o, si el Tribunal no considera que procede dicha tasa, que se
fijen de acuerdo con lo que determine el Tribunal.

"SE PROPONE LA EXCEPCIÓN DE:

"COBRO DE LO NO DEBIDO. INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN EN MORA.
CUMPLIMIENTO."

"DÉCIMA PRIMERA SUBSIDIARIA. En caso de que no prosperen las

pretensiones décima y décima primera principales, que como
consecuencia de la pretensión décima subsidiaria anterior se declare
que el Concesionario está obligado a restablecer el equilibrio
económico del Otrosí No. 8 a favor de la ANI."

"SE PROPONE LA EXCEPCIÓN DE:

207
~~~~~~~c=ENTR==o~D~EA~R~Brr=RAJ~EY~C~ON-.C-.ILI-AC-.IÓ~N--~~~M-ARA~D-EC_O_M-ER-Cl-0-DE_B_OG_O_~,--~~~~
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"INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN POR INEXISTENCIA DE DESEQUILIBRIO

ECONÓMICO"

"DÉCIMA PRIMERA SUBSIDIARIA A LA SUBSIDIARIA. En caso

de que no prosperen la·s pretensiones décima y décima primera
principales ni las pretensiones décima subsidiaria ni décima
primera subsidiaria, que como consecuencia de la pretensión
décima subsidiaria a la subsidiaria anterior se declare que el
Concesionario está obligado a pagar a la ANI los perjuicios
causados a raíz del incumplimiento de la entrega de las obras del
Otrosí No. 8 según lo acordado."

"SE PROPONE LA EXCEPCIÓN DE:

"INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO, INEXISTENCIA DE PERJUICIOS"

"C. PAGO OPEX DEL OTROS/ No. 8

"DÉCIMA SEGUNDA. Que se declare que de acuerdo con la cláusula

cuarta del Adicional No. 1, el pago de las labores de Operación y
Mantenimiento (OPEX) del Otrosí No. 8 remunera la ejecución de estas
labores hasta el año 2020, año en que al momento de la firma del
Adicional se estimaba que se revertiría la Concesión."

"SE PROPONE LA EXCEPCIÓN DE:

"PACTA SUNT SERVANDA"

"DÉCIMA TERCERA. Que se declare que de acuerdo con la cláusula

dieciséis del Contrato, en el momento en que el Concesionario obtenga
el Ingreso Esperado se hará la reversión de la Concesión."

"SE PROPONE LA EXCEPCIÓN DE:

"PACTA SUNT SERVANDA"

"DÉCIMA CUARTA. Como consecuencia de la pretensión décima

tercera anterior, que se declare que la ANI sólo deberá pagar las
vigencias futuras acordadas en la cláusula cuarta del Adicional No. 1
destinadas a reconocer el OPEX del Otrosí No. 8, hasta la fecha en que
se revierta la Concesión."

"SE PROPONE LA EXCEPCIÓN DE:

"PACTA SUNT SERVANDA"

"DÉCIMA CUARTA SUBSIDIARIA. Que en caso de que no prospere

la pretensión décima cuarta principal, se declare que el Concesionario
está obligado a ejecutar, conforme con el Contrato, las labores de

208
CENTRODEARBITRAJE
Y CONCILIACIÓN
- CÁMARADECOMERCIODEBOGOTÁ
 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO
CONCESIÓNAUTOPISTABOGOTÁ GIRAROOTS.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA

Operación y Mantenimiento (OPEX) del Otrosí No. 8 hasta el año

2020."

"SE PROPONE LA EXCEPCIÓN D~:

"PACTA SUNT SERVANDA"

"D. OPEX DE LAS OBRAS DE LA CALZADA MIXTA NORTE DEL

OTROS! No. 8.

"DÉCIMA QUINTA. Que se declare que en el Otrosí No. 8 las Partes

pactaron que el Concesionario debe hacer la adecuación y construcción
de la calzada mixta norte en una longitud de 5.615 metros."

"SE PROPONE LA EXCEPCIÓN DE:

"PACTA SUNT SERVA¿

"DÉCIMA SEXTA. Que se declare que en el Otrosí No. 15 se acordó que

la remuneración al Concesionario por la Operación y Mantenimiento
(OPEX) de la adecuación y construcción de la calzada mixta norte, el
Trayecto 11 y el Trayecto 12 contemplados en la cláusula 1 del Otrosí
No. 8 es de CIENTO DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS VEINTIOCHO
MILLONES DIECISÉIS MIL CUARENTA Y CUATRO PESOS
(COP$118.228.016.044)."

"SE PROPONE LA EXCEPCIÓN DE:

"PACTA SUNT SERVANDA"

"DÉCIMA SÉPTIMA. Que se declare que de acuerdo con la cláusula

cuarta del Adicional No. 1 el OPEX de las obras del Otrosí No. 8 a las
que se refiere la pretensión décima sexta anterior serán pagadas con las
vigencias futuras previstas en el CONPES 3632 de 2009."

"SE PROPONE LA EXCEPCIÓN DE:

"PACTA SUNT SERVANDA"

"DÉCIMA OCTAVA. Que se declare que de acuerdo con la modificación

de la cláusula primera del Otrosí No. 23, la adecuación y construcción de
la calzada mixta norte a la que está obligado el Concesionario no tendrá
una longitud de 5.615 metros sino de 3.399 metros."

"SE PROPONE LA EXCEPCIÓN DE:

"PACTA SUNT SERVANDA"

"DÉCIMA NOVENA. Que se declare que a raíz de la modificación a la

que se refiere la pretensión décima octava anterior, la ANI debe pagar

209
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 TRIBUNALDEARBITRAMENTO
CONCESIÓNAUTOPISTABOGOTÁGIRARDOTS.A. VS. AGENCIANACIONALDE INFRAESTRUCTURA

únicamente el OPEX de los 3.399 metros que tendrá la calzada mixta

norte, es decir 2.216 metros menos a lo acordado en el Otrosí No. 8, el
Otrosí No. 15 y el Adicional No. 1."

"SE PROPONE LA EXCEPCIÓN DE:

"PACTA SUNT SERVANDA"

"VIGÉSIMA. Que como consecuencia de la pretensión décima novena

anterior, se declare que el ajuste que hizo la ANI a la cantidad pagada
en la vigencia futura de junio de 2013 destinada a reconocer el OPEX
del Otrosí No. 8 es acorde con lo pactado en el Contrato incluyendo sus
modificaciones, adicionales y Otrosíes."

"SE PROPONE LA EXCEPCIÓN DE:

"PACTA SUNT SERVANDA
"ABUSO DEL DERECHO"

"VIGÉSIMA SUBSIDIARIA. En caso de que no prospere la pretensión

vigésima anterior que el Tribunal determine la metodología para
descontar el pago de las vigencias futuras contempladas en la
cláusula 4 del Adicional No. 1 el valor de las labores correspondientes
al número de metros pagados en exceso, es decir, el valor a
descontar de los pagos al Concesionario por los metros sobre los
cuales el Concesionario no ejecutará las labores correlativas a la
remuneración que se pactó inicialmente por concepto de OPEX de la
calzada mixta norte."

"SE PROPONE LA EXCEPCIÓN DE:

"PACTA SUNT SERVANDA"

"VIGÉSIMA PRIMERA. Que en caso de que prospere la pretensión

vigésima anterior, que se declare que el Concesionario está obligado a
restituir a la ANI el valor de OPEX recibido por él al percibir los pagos a
los que se refieren las vigencias futuras de 2009 a 2013
correspondientes a los 2.216 metros excluidos mediante el Otrosí No.
23."

"SE PROPONE LA EXCEPCIÓN DE:

"COBRO DE LO NO DEBIDO
"INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN"

"PRETENSIONES DE CONDENA"

"(. . .)

210
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CONCESIÓNAUTOPISTABOGOTÁ GIRARDOTS.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA

"TERCERA. Que como consecuencia de la pretensión declarativa

décima primera, se condene al Concesionario a pagar a la ANI intereses
moratorias a la tasa establecid_aen la cláusula 66 del Contrato, sobre las
sumas entregadas por la ANI como remuneración de las obras del Otrosí
No. 8 que no fueron entregadas en los plazos contractualmente
previstos."

"SE PROPONE LA EXCEPCIÓN DE:

"INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN
"COBRO DE LO NO DEBIDO"

"TERCERA SUBSIDIARIA. En caso de que no prospere la pretensión

de condena tercera principal y como consecuencia de la pretensión
declarativa décima primera subsidiaria, que se condene al
Concesionario a restablecer el equilibrio económico del Otrosí No. 8,
para lo cual deberá pagarle a la ANI la diferencia entre el valor
pagado por la ANI a raíz del Otrosí No. 15 y el valor de dicha suma
actualizada a la fecha a la TIR del 11% real pactada en el modelo
financiero del Otrosí No. 8."

"SE PROPONE LA EXCEPCIÓN DE:

"INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN
"COBRO DE LO NO DEBIDO"

"TERCERA SUBSIDIARIA A LA SUBSIDIARIA. En caso de no

proceder la primera pretensión tercera subsidiaria y como
consecuencia de la pretensión declarativa subsidiaria a la décima
primera subsidiaria, que se condene al Concesionario a pagarle a
la ANI el daño que esta sufrió por no haber el Concesionario
ejecutado a tiempo las obras del Otrosí No. 8 de acuerdo con lo
que se pruebe en el proceso."

"SE PROPONE LA EXCEPCIÓN DE:

"COBRO DE LO 7
"INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN
DEBIDO"

"CUARTA. Que como consecuencia de la pretensión declarativa décima

cuarta subsidiaria, se condene al Concesionario a ejecutar las labores de
Operación y Mantenimiento pactadas en el Adicional No. (sic) para las
obras del Otrosí No. 8 hasta el 2020."

"SE PROPONE LA EXCEPCIÓN DE:

"INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN
"COBRO DE LO NO DEBIDO"

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"QUINTA. Que como consecuencia de la pretensión declarativa vigésima

primera, se condene al Concesionario a pagarle a la ANI el OPEX
pagado mediante las vigencia~ futuras de 2009 a 2013 por las obras del
carril mixto norte que fueron excluidas mediante el Otrosí No. 23."

"SE PROPONE LA EXCEPCIÓN DE:

"INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN
"COBRO DE LO NO DEBIDO
"COSA JUZGADA
"PACTA SUNT SERVANDA"

Ligado al tema a que se refieren las citadas pretensiones y sus correspondientes

excepciones (Otrosí No. 8), la sociedad concesionaria formuló en su demanda
arbitral reformada las siguientes pretensiones relacionadas con el pago de la
vigencia futura del año 2013 y con la construcción del denominado puente
peatonal Terreros-cuya ejecución se contempló precisamente en el Otrosí No. 8-:

"TRIGÉSIMA CUARTA. DECLARAR que la ANI incumplió con el pago

completo de la obligación de giro de las vigencias futuras
correspondientes a la vigencia fiscal del año 2013, contemplado en el
Documento CONPES 3632 y en el Contrato Adicional 1 del CONTRA TO
DE CONCESIÓN."

"EXCEPCIÓN A LA PRETENSIÓN TRIGÉSIMA CUARTA. La ANI ha cumplido con

sus obligaciones. El supuesto incumplimiento al que se refiere el Concesionario
corresponde a un ajuste de aproximadamente OCHOCIENTOS MILLONES DE
PESOS ($800'000.000) que se hizo con el fin de asegurar la correspondencia
entre lo pagado al Concesionario y el alcance de las prestaciones ejecutadas por
él. Por tal razón esta pretensión no procede."

"TRIGÉSIMA QUINTA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como

consecuencia de la pretensión, que el recálculo del modelo financiero del
Adicional 1 por parte de CABG está condicionado al cumplimiento de la
ANI de sus obligaciones correlativas contempladas en el CONTRA TO
DE CONCESIÓN, incluyendo el cumplimiento y asunción del riesgo
predial a su cargo así como el pago completo de las vigencias fiscales
futuras contenidas."

"EXCEPCIÓN A LA PRETENSIÓN TRIGÉSIMA QUINTA CONSECUENCIAL. Esta

pretensión es incomprensible por cuanto es consecuencia/ de otra que se
menciona en abstracto pero no se identifica. Sin embargo, en la medida en la (sic)
que la pretensión anterior a esta (trigésima cuarta) se refiere a un supuesto
incumplimiento en el pago de vigencias fiscales por parte de la ANI, se interpreta

212
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 TRIBUNAL
DEARBITRAMENTO
CONCESIÓN
AUTOPISTA
BOGOTÁ
GIRARDOT
S.A.VS.AGENCIA
NACIONAL
DEINFRAESTRUCTURA

que esta pretensión es consecuencia/ de la pretensión anterior (trigésima cuarta) y

así se contestará.

"Se aclara que como la pretensión .trigésima cuarta solo se refiere a un supuesto
incumplimiento en el pago de vigencias fiscales por parte de la ANI pero no hace
ninguna referencia a presuntos incumplimientos o asunciones de riesgo predial a
cargo de la ANI, en esta respuesta me limitaré a negar la existencia de
incumplimiento de esta última clase por parte de la ANI sin entrar en más detalle,
ya que o es posible entender a que se refiere esa parte de la pretensión."

"TRIGÉSIMA SEXTA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como

consecuencia de las anteriores pretensiones, la excepción de contrato
no cumplido a favor de la CABG."

"EXCEPCIÓN A LA PRETENSIÓN TRIGÉSIMA SEXTA CONSECUENCIAL. El

incumplimiento planteado por la Convocante en la pretensión anterior a esta, aun
si hubiese ocurrido, no cumple con los requisitos que la jurisprudencia ha
establecido para que un contratista pueda justificar válidamente el incumplimiento
correlativo de sus prestaciones bajo un contrato de concesión vial, en tanto para la
jurisprudencia en este caso el incumplimiento de la parte pública debe ser grave,
determinante y de gran significación y debe traducirse en una razonable
imposibilidad de cumplir el contrato para el contratista, que es un colaborador de la
administración y está comprometido con el servicio público que se busca
satisfacer mediante su contrato."

En cuanto a la adecuación del puente peatonal Terreros:

"CUADRAGÉSIMA. ESTABLECER Y DETERMINAR de conformidad

con el CONTRA TO DE CONCESIÓN y el Otrosí No. 8, el alcance de la
denominada "ADECUACIÓN PUENTE PEATONAL TERREROS
EXISTENTE."

"EXCEPCIÓN A LA PRETENSIÓN CUADRAGÉSIMA. Me opongo por esta

pretensión improcedente y contraria a derecho. De acuerdo con la cláusula 60.5
del Contrato el Tribunal sólo está facultado para resolver divergencias entre las
partes. La pretensión cuadragésima no se refiere ni explícita ni implícitamente a
divergencias entre la ANI y la Convocante en relación con la denominada
"ADECUACIÓN PUENTE PEATONAL TERREROS". No es función del Tribunal
establecer y determinar el alcance de una adecuación."

10.1.1. La posición de la entidad demandante en reconvención

En el acápite de hechos de la demanda de reconvención reformada, la entidad

pública relató que mediante el denominado Otrosí No. 8 de veintiséis (26) de

213
~~~~~~~CE~~~R 70 7DE~A
7RB~ITRAJ~~EY-C-ON-C-lll-AC~IÓ~N--~~~M-AAA~D-EC_O_M-ER-CI-OD-E-BO_G_O~~.--~~~~
 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO
CONCESIÓNAUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOTS.A. VS. AGENCIANACIONAL DE INFRAESTRUCTURA

octubre de 2005, los contratantes convinieron en ejecutar una serie de obras

adicionales en los trayectos 1, 11 y 12 y, además, unas obras complementarias
consistentes en la construcción de puentes peatonales y pasaganados a lo largo
del corredor vial. En dicho documer:ito modificatorio, se estimó como valor de tales
obras la suma de $164.000'000.000 de agosto de 2005 y se ampliaron los plazos
contemplados para la construcción de los trayectos correspondientes, en
particular, para el trayecto 1 se pasó de 11 a 42 meses y para el trayecto 12 se fijó
un término de 12 meses para llevar a cabo las obras respectivas.

Así mismo, se pactó en el Otrosí No. 8 que las obras en él contempladas se

remunerarían con el ingreso esperado del proyecto, el cual fue incrementado con
tal objeto pasando de $882.000'000.000 de diciembre de 2002 a
$2.953.728'000.000 de diciembre de 2002. En todo caso -resalta la demandante
en reconvención-, se estipuló expresamente en dicho otrosí la posibilidad para
que la entidad pública pudiera destinar recursos del presupuesto nacional con el
propósito de pagar las referidas obras, lo cual redundaría en la disminución del
nuevo valor convenido como ingreso esperado y en la reducción del plazo del
contrato.

A mediados del año 2007, la entidad pública contratante realizó las gestiones
tendientes a "... conseguir los recursos necesarios para prepagar las obras del
Otrosí No. 8 y se lo hizo saber al Concesionario". Fue así como, mediante oficio
No. 9739 de catorce (14) de agosto de 2007, el INCO le comunicó a la sociedad
concesionaria que contaba con los recursos necesarios para pagar las obras del
Otrosí No. 8, circunstancia que a la postre dio lugar a que el veintiséis (26) de
octubre de 2007 se firmara entre los contratantes un Acta de Intención, " ... en la
que acordaron que el INCO ejercería la facultad de prepagar las obras del Otrosí
No. 8 contemplada en el parágrafo de la cláusula décima de dicho otrosf'.

Estas tratativas dieron lugar a que el veintiuno (21) de diciembre de 2007, los
contratantes suscribieran el Otrosí No. 15, mediante el cual acordaron que el
INCO pagaría a favor del concesionario, en un único desembolso, la suma de
$199.930'821.496, remunerando con ello la ejecución de las obras adicionales y
complementarias cuya construcción se había convenido en el Otrosí No. 8, sin
incluir las obras de adecuación del Sistema Integrado de Transporte Masivo en el
trayecto 1.

De otra parte, tratándose de las labores de operación y mantenimiento de estas

obras por lo que restaba de ejecución del proyecto, los contratantes convinieron
en fijar la suma de $421.854'651.156, la cual se pagaría con cargo al ingreso
esperado del contrato. Así las cosas, en razón del pago de las obras por la suma
antes indicada y una vez se acordó el valor que se reconocería por la operación y
mantenimiento de las mismas por el tiempo que restaba por ejecutar del proyecto,
los contratantes pactaron que el ingreso esperado correspondía ya a la suma de
$1.202.676'638.225.000.

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 TRIBUNALDEARBITRAMENTO
CONCESIÓNAUTOPISTABOGOTÁGIRARDOTS.A. VS. AGENCIANACIONALDE INFRAESTRUCTURA

La demandante en reconvención destaca que en el Otrosí No. 15 se acordó que la

entidad contratante "... podría revaluar el valor del incremento del ingreso
esperado acordado si el Concesio(!ario no entregaba en las fechas pactadas los
trayectos 1. 2 y 11" y que, en cualquier caso, el INCO podría destinar recursos
adicionales al proyecto con el propósito de remunerar las actividades de operación
y mantenimiento de las obras contempladas en el Otrosí No. 8 por el tiempo que
restaba de ejecución del contrato, " ... caso en el cual los valores pagados serían
deducidos del ingreso esperado".

De acuerdo con lo anterior, se precisa en el escrito de demanda que el veintiuno

(21) de febrero de 2008, la entidad pública efectuó el mencionado pago mediante
consignación al fideicomiso del contrato, dando así cumplimiento a la obligación
adquirida con I~ suscripción del Otrosí No. 15.

Posteriormente, el veintiuno (21) de enero de 201O, los contratantes convinieron

en celebrar el denominado Adicional No. 1 al contrato de concesión No. GG-040-
2004, " ... en el que acordaron en la cláusula cuarta, que el INCO haría uso de la
facultad del parágrafo segundo de la cláusula segunda del Otrosí No. 15 y pagaría
la operación y mantenimiento de las obras del Otrosí No. 8 a partir del año 201O
hasta el 2020 con las vigencias fiscales de cada uno de esos años. Como
consecuencia de esto se redujo nuevamente el ingreso esperado a su valor
original, es decir OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL MILLONES DE PESOS
(COP$882.000.000.000)".

Aunado a lo anterior, el apoderado de la entidad pública ahondó en su demanda

sobre lo acontecido con algunas obras del Otrosí No. 8 que fueron excluidas
posteriormente por el Otrosí No. 23, de manera puntual, sobre lo referido a la
operación y al mantenimiento de la denominada calzada mixta norte. En este
sentido, adujo que mediante el Otrosí No. 8, la concesionaria se había obligado a
ejecutar las tareas de construcción y adecuación de la calzada mixta norte con
una longitud de 5.615 metros, la cual se tuvo en cuenta al momento de estimar en
el Otrosí No. 15 el valor correspondiente a la operación y al mantenimiento de
dicha obra hasta el 2020.

Luego, al suscribirse el Adicional No. 1, se acordó el pago de dichas actividades

de operación y mantenimiento con unas vigencias futuras hasta el 2020. Sin
embargo, con la suscripción del Otrosí No. 23 de julio de 2013, se excluyó parte
de la construcción y adecuación de la calzada mixta norte, cuya longitud no sería
ya de 5.615 metros sino de 3.399, circunstancia que generó un beneficio para la
concesionaria habida cuenta que las actividades de operación y mantenimiento se
han remunerado teniendo en cuenta la longitud inicial de la calzada mixta norte.

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 TRIBUNALDI: A~81TRAMENTO
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10.1.2. La posición de la sociedad demandada en reconvención

La sociedad concesionaria manifestó de manera sucinta que se oponía a todas las

pretensiones formuladas sobre este asunto en particular, proponiendo frente a
cada una las excepciones que se indicaron en el acápite inicial. En estas
excepciones, la demandada en reconvención aduce principalmente que tratándose
de lo acontecido con el Otrosí No. 8 y con los posteriores documentos
modificatorios relacionados con el mismo (Otrosí No. 15, Adicional No. 1 y Otrosí
No. 23), el Tribunal habrá de circunscribirse a lo expresamente pactado en ellos,
de acuerdo con los postulados inherentes al principio de pacta sunt servanda.

En cuanto a la posibilidad que se había contemplado en el Otrosí No. 8 para

realizar el pago de las obras adicionales y complementarias con recursos del
presupuesto nacional, la sociedad concesionaria manifestó que esta opción estaba
sujeta a una condición extintiva según la cual, el pago de las obras allí pactadas
solo podía llevarse a cabo " ... antes del inicio de las obras", circunstancia que no
se cumplió en el caso concreto, pues las obras iniciaron y no se efectuó dicho
pago. Esto significó -a juicio de la concesionaria- la extinción de la obligación de
la contratista de recibir recursos por tal concepto y del correlativo derecho de la
entidad pública de pagar las obras del Otrosí No. 8.

Sin embargo, se alega en este sentido que "... el Gobierno Nacional requirió al
concesionario para el recibo de dichos recursos, realizó sin su participación los
análisis correspondientes, elaboró la correspondiente minuta entre la ANI y la
Dirección General de Crédito Público y giró los recursos en los términos que ellos
exigieron".

De otra parte, tratándose de las actividades de mantenimiento y operación de las

obras del Otrosí No. 8, alega la concesionaria que en ningún aparte de este
documento modificatorio ni del Adicional No. 1 se precisa que estas actividades
deban ejecutarse hasta el año 2020. En todo caso, se atiene a lo estipulado sobre
este particular en las condiciones del contrato.

Respecto del mantenimiento y la operación de la denominada calzada norte mixta,

se indicó que la construcción de la misma en la longitud originalmente pactada no
pudo llevarse a cabo, " ... por cuanto, el valor de los predios requeridos para tal fin,
superó la capacidad financiera de la ANI (. ..) esta situación repercutió
adversamente para el Concesionario en la ejecución del Contrato". Conforme a
ello manifiesta que el valor del mantenimiento y la operación no debe modificarse
como lo pide la entidad, a raíz de la reducción de la longitud de dicha calzada,
pues el valor estimado para la adecuación y construcción de la misma no varió y
se trata de dos factores correlativos.

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CENTRODE ARBITRAJEY CONCILIACIÓN- CÁMARA DE COMERCIODE BOGOTÁ
 TRIBUNALDt AltBITRAMENTO
CONCESIÓNAUTOPISTABOGOTÁGIRARDOTS.A. VS. AGENCIANACIONALDE INFRAESTRUCTURA

Por último, señaló brevemente la sociedad concesionaria que hay "inexistencia de

incumplimiento" por parte suya e inexistencia de los perjuicios que reclama la
entidad pública.

Ahora bien, en cuanto a las pretensiones trigésima cuarta a trigésima sexta de la

demanda de reconvención reformada, las cuales están relacionadas con el pago
del OPEX correspondiente a la vigencia futura para el año fiscal 2013, la sociedad
concesionaria adujo al respecto que la ANI incumplió la obligación de girar los
recursos completos que correspondían a esta vigencia en particular, habida
cuenta que -en su sentir- de manera injustificada no pagó completa la suma
$7323 millones de pesos como le correspondía, sino que efectuó una retención de
$844 millones aproximadamente, aduciendo en este sentido que algunas de las
obras contratadas mediante el Otrosí No. 8 no fueron construidas y, por tanto,
sobre las mismas no había lugar a remunerar labores de operación y
mantenimiento (OPEX).

10.2. Concepto del Ministerio Público

En relación con las pretensiones séptima y octava de la demanda de reconvención

conceptuó el señor Agente del Ministerio Público:

"El Otrosí No. 8, tiene por objeto modificar el alcance inicial del Contrato de
Concesión GG-040-2004, particularmente en los Trayectos 1, 11 y 12, y
efectuar unas obras complementarias, según se lee en su parte de
consideraciones, lo que queda aún más claro con su cláusula primera (. ..)

En las cláusulas posteriores del Otrosí No. 8, concretamente en la hoja número

14 del documento contractual, a través de la cláusula décima, se convino en
modificar el Ingreso Esperado, pasando de la suma de ochocientos ochenta y
dos mil millones de pesos de 2002 a dos billones novecientos cincuenta y tres
mil setecientos veintiocho millones de pesos de diciembre de 2002,
contemplándose la posibilidad de que el INCO pudiera destinar recursos del
Presupuesto General de la Nación para el pago de las obras contempladas en
dicho Otrosí, comprometiéndose las partes en tal caso a revisar tanto el
Ingreso Esperado como el término de ejecución del contrato de concesión.

Por su parte, a través del Otrosí No. 15, las partes acordaron en su cláusula
primera que:

CLÁUSULA PRIMERA: El INCO pagará al concesionario la duma de CIENTO

NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECCIENTOS TREINTA MILLONES
OCHOCIENTOS VEINTIUNMIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS
MONEDA LEGAL ($199.930.821.496,) por concepto de las obras
contempladas y descritas en la cláusula primera del otrosí No. 8 incluido el
costo de mantenimiento y operación de las obras adicionales causado desde
Noviembre de 2005 hasta la fecha, tal y como se discrimina en el Anexo No. 1
del presente Otrosí. [. ..].
217
CENTRODE ARBITRAJEY CONCILIACIÓN
- CÁMARADE COMERCIODE BOGOTÁ
 TRIBUNALDEARBITRAMENTO
CONCESIÓNAUTOPISTABOGOTÁGIRARDOTS.A. VS. AGENCIANACIONALDE INFRAESTRUCTURA

Tal valor, que en los términos del Otrosí corresponde al valor de las obras del
Otrosí No. 8 actualizadas, junto con el valor de la operación y mantenimiento
de las mismas ajustado "de acuerdo con lo pactado para la inflación de 2005,
2006 y 2007 y el costo de oportunidad de los recursos utilizados por el
Concesionario", fue efectivamente pagado por la Agencia Nacional de
Infraestructura (entonces INCO) al Concesionario, según se probó a través del
dictamen financiero rendido por el Perito Julio E. Vil/arrea/ (Cuaderno No. 26,
Folio 161) (. ..)

Valga aclarar que el giro de dinero hecho por el INCO se efectuó por un valor
de $199.930.821.496 COP, el que se puede desagregar en $194.558.764.684
correspondiente al CAPEX del Otrosí No. 8 y $5.372.056.812 correspondientes
al OPEX en el período 2005 a 2007, según consta en la cláusula primera del
citado Otrosf No. 15.

Por ende, se solicitará al Honorable Tribunal que declare la ocurrencia de tales

hechos, en los términos de las pretensiones Séptima y Octava Declarativas."

A continuación se pronunció el señor Agente del Ministerio Público sobre las

pretensiones novena, décima y décima primera así:

"Asf, en primer término el perito Garzón Díaz, en su respuesta a la pregunta 4

sobre la entrega de los trayectos responde que "de acuerdo con los requisitos
contractuales estipulados en las Cláusulas 46 y 47 del Contrato de Concesión
No. GG-040-2004 no han sido entregados los Trayectos 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 11"
(Cuaderno No. 16, Folio 27), respuesta en la que se reafirma un poco más
adelante indicando (Cuaderno No. 16, Folio 38):

NOTAS:
1. Trayecto 3. La /nterventoría certificó que el día 24 de mayo de 2012 se
dieron las condiciones para el recibo de este Trayecto.
2. Trayecto 1O. En acta de inicio de Operación y Mantenimiento se
precisa que ésta inicia el 28 de enero de 2009.
Los restantes Trayectos, 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 11 no han sido
entregados.

En tal entendido sí es procedente declarar el incumplimiento solicitado en la

pretensión Novena. Aun así, en criterio de esta Agencia del Ministerio Público
no es procedente reconocer las demás pretensiones declarativas, por las
razones que a continuación se exponen:

Se logró demostrar, a partir del Dictamen técnico que en efecto hubo un

incumplimiento en relación a los trayectos 1 y 11, lo que de por sí significa un
daño para la parte contractual defraudada, no obstante, si se observa la
literalidad de la pretensión décima se puede concluir que lo que se pretende es
un reconocimiento de intereses de mora de una obligación de hacer, ello en los
términos de la cláusula 66 del Contrato de Concesión, la que se refiere de
forma expresa a "la mora de las obligaciones de pago"; aquí el incumplimiento

218
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DEARBITRAMENTO
CONCESIÓN
AUTOPISTA
BOGOTÁ
GIRARDOT
S.A.VS.AGENCIA
NACIONAL
DEINFRAESTRUCTURA

no es de una obligación de dar, sino de una obligación de hacer, por lo que

bastan estos argumentos para desechar la pretensión Décima principal.
Ahora, no podría tampoco pretenderse la ejecución por el subrogado pecuniario
ya que ello significara que no se solventaría la obligación de entregar las obras.

Ahora, las pretensiones Décima Subsidiaria y Décima Subsidiaria a la

Subsidiaria, deben ser así mismo desestimadas por los Honorables Arbitros,
porque no se arrimó al acervo probatorio evidencia alguna de la ocurrencia ni
de un desequilibrio económico ni de la existencia de perjuicios en cabeza de la
ANI.

En conclusión, teniendo en cuenta los motivos, de índole conceptual y

probatorio, hasta aquí expuestos, se solicita de forma respetuosa al Honorable
Tribunal, se sirva acceder a las pretensiones Séptima, Octava, Novena, y
denegar las pretensiones Décima y Décima Primera Principales y sus
subsidiarias relacionadas con el CAPE.X de las Obras del Otrosí No. 8, en los
términos antes señalados y en el monto en que, para los señores árbitros
resulte probado en la actuación."

Sobre la pretensión cuadragésima de la demanda principal, el señor Agente del

Ministerio Público en su concepto final señala:
"Después de examinar detenidamente los elementos de prueba que reposan en
el expediente, este Despacho parte de la base que sí existió obligación
contractual de adecuación del puente peatonal terreros, pues así se pactó en el
Otrosí 8 al Contrato de Concesión, pero posteriormente, mediante la
suscripción del otrosí 18, se cambió dicha obligación de adecuación por la de
construcción de un puente nuevo, o sea que el existente no se iba a intervenir.

La pretensión esgrimida por la convocante no se encuentra encaminada a

determinar cuál era la obligación, es decir, adecuar el puente terreros existente
o construir uno nuevo, sino definir el alcance de la obligación primogénita de
adecuación expresamente consagrada en el Otrosí No 8. Para resolver dicho
interrogante, nos remitimos al peritaje rendido por Osear Javier Garzón Díaz,
quien afirma que al momento de la celebración del mencionado Otros{ No 8 no
se presentaron estudios ni diseños que sirvieran de hoja de ruta para la
adecuación del puente, lo que indica que existe un vacío para establecer a
ciencia cierta el alcance de la obligación de adecuación de dicho puente. ( ...)

Siendo ello así, esta Agencia del Ministerio público carece de fundamentos
reales en los cuales se pueda apoyar para pronunciarse sobre el alcance real
de la adecuación del puente peatonal terreros."

En relación con las pretensiones décimo segunda, décimo tercera y décimo cuarta
de la demanda de reconvención conceptuó el señor Agente del Ministerio Público:

"Ahora, para poder conceptuar sobre las pretensiones Décima Segunda a

Décima Cuarta, es imperioso entender el debate en torno al pago del OPE.X
que se hace a través del Adicional No. 1, pues tal como se enseña en la parte
219.
~~~~~~~C~E~NT~R-0-DE_A_R-BIT~RAJ~E-Y-CO_N_C-ILI-AC-IÓ~N---CÁ~M-A-RA~D-EC_O_M_E-RC-IO_D_E-BO_G_O-TÁ,--~~~~-
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introductoria del dictamen financiero elaborado por el perito Julio E. Villarreal,

existen dos interpretaciones jurídicas distintas de este pago; la primera de
ellas, es la que realiza la ANI, quien entiende que el objeto del Adicional 1 es
establecer el pago de unas vigencias fiscales futuras hasta el año 2020 como
forma de remunerar el OPEX de los trayectos 1, 11 y 12 del Otrosí No. 8, al
tiempo que reduce el Ingreso Esperado de 1 billón 200 mil millones de pesos al
valor original de ochocientos ochenta y dos mil millones de pesos.

En tanto que la CABG entiende que el Adicional No. 1 es un mecanismo de

pago del Ingreso Esperado adicional al valor del recaudo de peajes y que por
tanto no es procedente en virtud del pago con vigencias futuras, disminuir el
Ingreso Esperado.

Dentro de tal contexto es importante traer a colación las aclaraciones que hace
el citado perito, pues señala que (Cuaderno 26, Folio 43):

Es por lo anterior que en un principio, proveniente de una lectura plana y

simple del Adicional No. 1, el perito entendió que las vigencias futuras: 1)
Están destinadas a pagar operación y mantenimiento (OPEX); y 2) Que
estas pagan únicamente el OPEX de los trayectos 1, 2, 11 y 12; trayectos
que están asociados con las obras adicionales del Otrosí No. 8.

Esta conclusión a que llega el perito es reiterada más adelante, al decir que
"por consiguiente, una lectura plana del Adicional No. 1 permite concluir que allí
se hace explícito que las vigencias futuras se utilizarán para realizar el pago de
la operación y el mantenimiento de los trayectos 1, 2, 11 y 12; trayectos que se
modificaron a raíza del Otrosí No. 8." (Cuaderno No. 26, Folio 63).

En concordancia con lo anterior, el mismo perito a la pregunta número 6

contesta:

Primero que todo, las vigencias futuras acordadas en el Adicional No. 1

tienen como fin pagar las actividades de operación y mantenimiento de las
obras derivadas del Otrosí No. 8 hasta el año 2020.
Segundo, y como ya se mencionó, la finalización de la concesión implica la
reversión de la infraestructura concesionada al Estado.
Consecuentemente, posterior a dicha reversión, el concesionario no
llevaría a cabo ningún tipo de actividad relacionada con la operación de la
concesión, incluyendo el pago de los costos de operación y mantenimiento
de la misma.
Tercero, en caso de finalizarse la concesión, las vigencias futuras
posteriores a dicha finalización tampoco serían pagadas. Es decir, si
hipotéticamente la concesión finalizara en el año 2014, es razonable creer
que, desde una perspectiva financiera, las vigencias futuras del período
2015 al 2020 no deberían ejecutarse.
Así las cosas, de finalizar el contrato de concesión y revertir así la
infraestructura al estado antes del año 2020, el concesionario dejaría de
incurrir en los costos de OPEX de la concesión a partir de dicha fecha. De
igual manera, a partir de esa reversión no tendría sentido económico ni
financiero continuar con el pago de las vigencias relacionadas con ese
220
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OPEX puesto que el concesionario no llevaría a cabo las actividades de

operación y mantenimiento.

Concretamente, dado que en la pregunta anterior se concluyó que es

probable que la concesión ·se revierta en el año 2015, Jo anterior implicaría
que el concesionario no llevaría a cabo las actividades de operación y
mantenimiento de los años posteriores. De igual manera, tampoco tendría
sentido económico ni financiero realizar el pago de las vigencias futuras
posteriores al 2015 puesto que no existirían unas actividades de operación
y mantenimiento que remunerar al concesionario.

Aunado a lo anterior, la Cláusula 12 del Contrato de Concesión, contempla en

su numeral 45 que es una obligación especial del Concesionario:

12.45. Entregar el Proyecto cuando se haya obtenido el Ingreso

Esperado, en los términos y condiciones previstos en la CLAUSULA 16 de
este Contrato, salvo en el caso previsto en el numeral 16.6 de la citada
cláusula.

En similar sentido, el perito Vi/Jarrea/dictamina en interpretación económica de

la cláusula 16 del Contrato de Concesión que (Cuaderno 26, Folios 50 y 51):

Financieramente hablando, la cláusula 16 estipula que una vez el ingreso

generado (el ingreso real obtenido por el concesionario durante su
operación regular de la concesión) sea igual al ingreso esperado
(corresponde teóricamente al valor del ingreso esperado que ofertó el
concesionario a la hora de aplicar a la licitación), el contrato finalizará y el
proyecto revertirá al estado. Entendiendo que la concesión es una
concesión de tercera generación, la cláusula dieciséis no indica cuál es la
fecha exacta en que se obtendrá dicho ingreso esperado. Esto es
razonable ya que la concesión tiene un plazo variable y está en función del
ingreso generado por el concesionario (que a la hora de estructurar y licitar
por el proyecto correspondía a una variable aleatoria).
[. ..]
En resumen, se debe tener como punto de partida el hecho que el contrato
objeto de análisis es un contrato de tercera generación de ingreso
esperado. Financieramente hablando, esto implica que el contrato no tiene
un plazo fijo y que su duración está en función del ingreso generado por el
concesionario. Por consiguiente, tal y como lo estipula la cláusula dieciséis
del contrato, obtener el ingreso esperado implica para el concesionario la
finalización de la concesión; es decir conlleva la reversión del proyecto al
estado y así finalizar la concesión.

Consideramos que con lo expuesto hasta aquí queda suficientemente claro que
el pago de las vigencias futuras, según los precisos términos contractuales
tiene como finalidad pagar las labores de operación y mantenimiento (OPEX)
de los trayectos 1, 11 y 12 del Otrosí No. 8, que como consecuencia de ella, se
produce una disminución del Ingreso Esperado al valor inicial del mismo, y que
el Contrato de Concesión es un contrato cuyo término de duración es
indeterminado aunque determinable, por Jo que las obligaciones de operación y
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mantenimiento solo pueden llevarse a cabo en tanto y en cuanto el

Concesionario no haya obtenido el Ingreso Esperado y revertido la concesión al
Estado. Por ende, no es posible pretender como hace el demandante en
reconvención que por medio de las vigencias futuras se haya pagado las
labores de Operación y Mantenimiento hasta el año 2020, ni exigir del
contratista que ejecute tales labores hasta dicho año si antes se presenta la
reversión de la vía concesionada.

A partir de los argumentos jurídicos y fácticos expuestos en precedencia, esta

Agencia del Ministerio Público, solicita a los señores Arbitros que se de por
probada la pretensión Décima Segunda Declarativa, pues es cierto que la
cláusula cuarta del adicional 1 en su modelo financiero remuneraba las labores
de OPEX hasta el año 2020; y que se declare la procedencia de las
pretensiones Décima Tercera y Décima Cuarta Declarativas."

El Ministerio Público se refiere a la tercera pretensión condenatoria de la demanda

de reconvención y sus subsidiarias, la cual solicita se deniegue al haberse
solicitado que se declarara la no prosperidad de las pretensiones que la soportan.

Finalmente, respecto a la pretensión cuarta de condena de la demanda de

reconvención concluye el señor Agente del Ministerio Público:

"Las labores de Operación y Mantenimiento del Contrato de Concesión están

relacionadas con el Ingreso Esperado, de modo que, una vez se alcanza éste
se extingue el Contrato de Concesión y correlativamente toda obligación a
cargo del concesionario respecto de labores de operación y mantenimiento.
Entonces, el Adicional No. 1 no remunera el OPEX para /as obras del Otrosí
No. 8 hasta el año 2020, sino apenas hasta el momento en que se alcance el
Ingreso Esperado y se revierta la Concesión, por lo que no se puede
condenar al Concesionario a ejecutar labores de OPEX hasta 2020 si antes
de dicha fecha el ingreso generado es suficiente para obtener al ingreso
esperado.

En tal virtud, el Ministerio Público solicita que se niegue la pretensión cuarta ,

de condena"

Sobre las pretensiones de la demanda de reconvención relativas a las obras

correspondientes a la calzada mixta Norte del Otrosí No. 8 señala el Ministerio
Público en su concepto final:

"No cabe duda que dentro de las obligaciones contraídas por el

Concesionario, en razón a lo acordado en el Otrosí No. 8 fue la construcción
en el Trayecto No.1 de:

222
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1. Carriles de tráfico mixto necesarios para la adecuación y construcción

del carril de tráfico mixto sobre la calzada norte del K 0+285 al K
5+900.

Es decir, el Otrosí No. 8 contempla la construcción de la Calzada Mixta Norte

en una longitud de 5615 metros. No obstante, el Otrosí No. 23 en su cláusula
primera modificó el Otrosí No. 8, estableciendo para el efecto en su cláusula
primera:

PRIMERA. Modificar la Cláusula Primera del Otros/ No. 8 al

Contrato de Concesión GG-040 de 2004, suscrito el 20 de
septiembre de 2005, la cual quedará así:
• Numeral 1 título "De mejoramiento de capacidad Trayecto 1" el
cual quedará así:
1) Carriles de tráfico mixto, se ejecutarán las obras necesarias para
la adecuación y construcción del carril de tráfico mixto sobre la
calzada norte desde el K 0+285 al K 3+684 en una longitud de
3.399 m, con tres carriles de un ancho entre 3.25 y 3.5m.

En razón de lo hasta aquí dicho en relación al OPEX de las Obras de la

Calzada Mixta Norte del Otrosí No. 8, esta Procuraduría, solicita al Honorable
Tribunal que declare la prosperidad de las pretensiones Décima Quinta,
Décima Sexta, Décima Séptima y Décima Octava Declarativas, lo anterior
en el entendido que no es posible determinar para la pretensión Décima
Sexta que la remuneración del Otrosí No. 15 a las obras del Otrosí No. 8 sea
la señalada por la pretensión, por cuanto aquél documento contractual
remunera el OPEX para la totalidad de los Trayectos 1 y 2, sin hacer
referencia explícita y exacta del valor de la Operación y Mantenimiento
(OPEX) de la calzada Mixta Norte.

Sin perjuicio de lo anterior, es menester recurrir, una vez más, al dictamen

financiero para dilucidar el sentido para mejor proveer en lo atinente a las
pretensiones Décima Novena, Vigésima y Vigésima Primera.

En tal orden de ideas, en la respuesta a la pregunta número 7 del citado

dictamen, se aprecia (Cuaderno 26, Folio 86 y ss):

Es importante aclarar que a partir de la información proporcionada al

perito del otrosí en cuestión, no se puede determinar cuál es el OPEX
exacto para la calzada Mixta Norte. Tomando como punto de partida la
información disponible, el mínimo nivel de detalle que se puede identificar
es el OPEX por cada trayecto (el trayecto 1 y 2 se informa de manera
consolidada). Es por lo anterior que como mejor aproximación al OPEX
de la calzada mixta norte (considerando que esta hace parte del trayecto
1) se utiliza el OPEX estimado para el trayecto 1 y 2.

Poco después, en la Aclaración número 2 de la pregunta 7, el Perito señala

que:

223
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A partir de los costos totales de cada año, el modelo financiero del Otrosí
No. 15 estima el costo por concepto de O, M y A específicamente para
los trayectos 1, 2, 11 y 12 estimándolos como un porcentaje del costo
total. Aclara el perito que el modelo financiero del Otrosí No. 15 no indica
a qué corresponden estos .porcentajes. sin embargo. si puede identificar
que dichos porcentajes se construyen como una proporción entre metro
de obra de cada trayecto sobre los metros de obra de todo el proyecto de
concesión. (Subrayado fuera de texto).
[. ..]
De acuerdo con esta revisión del modelo financiero del Otros/ No. 15, se
puede entender que: 1) El OPEX total semilla para el año 2006 se estima
como una proporción del ingreso de dicho año; 2) A partir del año 2007 el
OPEX total de cada año se estima tomando el OPEX del año anterior
aumentándolo según el crecimiento proyectado del número de vehículos
y del aumento de los precios (inflación); 3) Posteriormente se estima el
OPEX por trayecto como una proporción del OPEX total que se estima en
función del número de kilómetros de cada trayecto versus el número total
de kilómetros de la concesión. (Subrayado propio).

De modo que, sí es factible determinar el valor de las labores de operación y

mantenimiento correspondiente a cada metro de construcción, no obstante,
ello responde a un análisis sesgado de una única variable (la distancia
construida), ya que tal como se reseña en el Dictamen, la Operación y el
Mantenimiento del Proyecto Vial cuenta con múltiples gastos distintos,
algunos de los cuales se enmarcan dentro de lo que se conoce como "Costos
Fijos" y otros dentro de la categoría de los "Costos Variables", de forma tal
que la disminución del número de metros a construir de la Calzada Mixta
Norte indudablemente debe variar el Valor del OPEX, no obstante, su
estimación a partir de este único criterio aunque posible no es del todo
acertado. En palabras del perito financiero (Cuaderno 26, Folio 100) es
"conceptualmente incorrecto asumir que el 100% del OPEX se puede evaluar
a partir de la variable distancia."

Dicho esto, esta Agencia del Ministerio Público, considera que la pretensión
Décima Novena Declarativa ha de proceder, advirtiendo al Honorable
Tribunal que precise que el menor valor de OPEX, en razón de la disminución
en 2.216 metros de la Calzada Mixta Norte, debe tener en cuenta todos los
elementos que constituyen Costos de Operación y Mantenimiento, teniendo
en cuenta también el valor del OPEX cada año como se indica en líneas
anteriores.

En consecuencia, hay lugar a proferirse la declaración solicitada en las

pretensiones Vigésima y Vigésima Primera Declarativa, teniendo en cuenta
al efecto la precisión hecha a la pretensión Décima Novena Declarativa."

En relación con la pretensión de condena correspondiente contenida en la

demanda de reconvención (pretensión quinta de condena) concluye:

224
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"Le asiste razón al apoderado de la Agencia Nacional de Infraestructura al

solicitar que se condene al Concesionario a pagar el Of:'EX de las vigencias
futuras de 2009 a 2013 con relación a la Calzada Mixta Norte, toda vez que
no es posible ni jurídica ni financieramente pagar labores de Operación y
Mantenimiento de obras inexistentes. No obstante, tal afirmación, como ya se
hizo anteriormente, debe pasar por un tamiz que permita diferenciar las
distintas variables que componen el OPEX, a saber los costos fijos, los costos
variables, etc.

En este sentido esta Agencia solicita respetuosamente a los señores Arbitros

que se sirvan impetrar la condena solicitada en la pretensión quinta,
discriminando para cada caso el componente de OPEX que debe ser pagado
a la ANI, teniendo en cuenta que el cien por cien del OPEX no está en función
de la cantidad de metros construidos."

Sobre las pretensiones trigésimo cuarta, trigésimo quinta y trigésimo sexta de la

demanda principal, el Ministerio Público manifiesta:

"Según lo dispuesto en el documento CONPES 3632 de fecha 16 de diciembre

de 2009, se infiere que el pago de las vigencias fiscales futuras se realiza con
cargo a dos componentes: 1. mayor valor predios, mayor valor variante melgar,
obras adicionales Boquerón - Melgar, compensación predios obras de
mitigación para funcionamiento de unidades militares, intersecciones y puentes
peatonales Soacha; y 2. operación y mantenimiento obras adicionales, como lo
afirma el Perito del Tribunal( ...)

Asf mismo, en el CONPES 3632 se estableció que el aporte estatal requerido

en el año 2013 para pagar el componente 1 era de $33.894.000.000 y para el
componente 2 de $7.323.000.000, es decir, que la suma a pagar por concepto
de vigencias fiscales futuras del año 2013 era de $41.217.000.000, como lo
señaló el Perito Julio Villareal en su dictamen. De la misma manera se
estableció en la CLAUSULA CUARTA del Adicional No. 1 al Contrato de
Concesión No. GG-040-2004, que el valor a pagar por operación y
mantenimiento en el año 2013 con recursos de las vigencias fiscales futuras
según la cifra del CONPES 3632 es de $7.323.000.000.

Conforme a lo que se evidencia tanto en el dictamen pericial elaborado por

Julio Villareal como en el que realizó el perito de parte Luis Mario Guijo, el pago
de las vigencias futuras del año 2013 se efectuó mediante 3 giros realizados en
julio de 2013, enero de 2014 y julio de 2014, cuya suma equivale al valor que
debía pagar la ANI por concepto de vigencias fiscales futuras correspondientes
al año 2013, es decir, que a través de esos giros la ANI pagó $41.217.000.000,
suma que, según el CONPES 3632, era la que efectivamente debía pagar la
ANI por dicho concepto.

Ahora bien, según lo manifestó el Perito Villareal en su dictamen, la ANI realizó

la totalidad de los pagos correspondientes a la vigencia futura del año 2013, en
atención a que en los giros realizados se evidencia que no hay saldos
pendientes en favor de la CABG ( ...)

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Sin embargo, el perito Luis Mario Guijo manifestó en su dictamen que "según
información recibida de la CABG, las vigencias fiscales son pagadas por la ANI
en el ejercicio correspondiente a la misma en dos plazos iguales en el mes de
Julio y Diciembre. El Opex correspondiente al año 2013 de un monto de
$41.217.000.000, debía haber sido pagado por la ANI en julio y diciembre de
2013 por un valor de $20.608.500.000 cada uno".

Conforme a lo anterior, este despacho considera que si bien las vigencias

fiscales futuras correspondientes al año 2013 debían pagarse en dos plazos,
no lo es que el OPEX de dicho año fue equivalente a la suma de
$41.217.000.000, pues como bien se dijo líneas atrás, las vigencias futuras
están compuestas por dos elementos, uno de ellos hace referencia al OPEX
que implica operación y mantenimiento de obras adicionales, cuyo valor
establecido por el CONPES 3632 y por el Adicional No. 1 al contrato, como ya
se mencionó, corresponde a la suma de $7.323.000.000.

Así las cosas, este agente del Ministerio Público estima que, de acuerdo a todo
lo mencionado anteriormente y a las afirmaciones realizadas por los peritos en
sus dictámenes, la ANI cumplió con el pago de las vigencias fiscales futuras
correspondientes al año 2013, por tanto la pretensión incoada por la CABG
está destinada a fracasar debido a que solicita al Tribunal la declaración de
incumplimiento del. pago completo de la obligación, pues como se pudo
comprobar, a través de los giros efectuados se realizó el pago completo.
( ...)
Con relación a la pretensión trigésima quinta este despacho considera que por
ser consecuencia/ no tiene fundamento alguno, debido a que en la anterior no
se reconoció el incumplimiento por parte de la ANI en su obligación de pagar
las vigencias fiscales futuras del año 2013, por tanto, la excepción propuesta
por parte de la convocada en su escrito de contestación a la demanda
subsanada se encuentra llamada a prosperar. Acerca de la pretensión
trigésima sexta consecuencia/ este despacho reitera lo mencionado en la
pretensión anterior y comparte lo señalado por el apoderado de la ANI en la
excepción presentada a esta pretensión en el escrito de contestación de la
demanda, por lo que la misma está llamada a prosperar."

10.3. Las obras adicionales y complementarias pactadas en el marco

del Otrosí No. 8 - Su construcción, adecuación, operación y
mantenimiento

A fin de resolver las controversias que sobre este particular se han suscitado, el
Tribunal estudiará lo acontecido en el marco del contrato de concesión No. GG-
040-2004, respecto de la celebración, ejecución y cumplimiento de las
obligaciones pactadas por los contratantes en el Otrosí No. 8 de veintiséis (26) de
octubre de 2005. En tal sentido, también se tomará en cuenta lo estipulado en el
Otrosí No. 15, en el Adicional No. 1 y en el Otrosí No. 23, documentos
modificatorios al contrato de concesión que contemplaron aspectos de orden

226
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técnico y financiero relacionados con las obras adicionales y complementarias

acordadas en el Otrosí No. 8.

10.3.1. El Otrosí No. a·de veintiséis (26) de octubre de 2005

Por solicitud de la comunidad asentada en las zonas de influencia del proyecto

Bosa-Granada-Girardot, el Gobierno Nacional, en cabeza del Presidente de la
República y del Ministro de Transporte de la época, requirieron al INCO para que
de manera prioritaria se valorara la posibilidad de adicionar una serie de obras al
contrato de concesión No. GG-040-2004, correspondientes a la construcción de la
doble calzada en el trayecto comprendido entre El Paso y San Rafael, la
construcción de una calzada sencilla entre El Paso y el Puente sobre el río Bogotá
en Girardot que cumpliera con los mínimos requerimientos de la Ley 105 de 1994
y que, además, tendría una ciclo ruta adosada en todo el trayecto. Se requería
-igualmente la construcción de unos puentes peatonales y de unos pasaganados
que mejorarían las condiciones de seguridad del proyecto221 .

De conformidad con lo anterior, la entidad pública contratante solicitó a la sociedad

concesionaria que evaluara la recomendación del Gobierno Nacional y formulara
la respectiva propuesta de adición. Dando cumplimiento a esta directriz, la
concesionaria presentó la propuesta para la posible adición del contrato mediante
comunicación No. GF-IN-0347-05 de treinta (30) de agosto de 2005222 , a la cual se
anexó el documento denominado "PROPUESTA PARA LA AMPLIACIÓN A
DOBLE CALZADA DE LOS TRAYECTOS 11 Y 12, OBRAS ADICIONALES DE
CONSTRUCCIÓN DE LA VARIANTE DE MELGAR, PUENTES PEATONALES Y
PASAGANADOS' 223 , en donde fueron expuestas las distintas alternativas que
podían ejecutarse en el marco del proyecto a fin de atender la solicitud del
Gobierno Nacional.

El INCO formuló una serie de observaciones frente al documento contentivo de la

propuesta de adición (comunicación No. SGC-008054 de nueve (9) de septiembre
224
de 2005 ), las cuales fueron atendidas por la concesionaria a través de
comunicación No. GF-IN-0375-05 de quince (15) de septiembre de 2005 225,
oportunidad en la cual expuso unas consideraciones sobre la modelación
financiera de las obras adicionales y complementarias propuestas, precisando en
este sentido que para remunerar tales obras era necesario incrementar el ingreso
esperado en la suma de $2.203.000.000.000 de diciembre de 2002, pasando así
de $882.000.000.000 inicialmente contemplados en el contrato a
$3.085.000.000.000 de diciembre de 2002.

221 De esto da cuenta la comunicación INCO de veintitrés (23) de agosto de 2005 que reposa a folio 90 del
Cuaderno de Pruebas No. 58 (Tribunal 1 ).
222 Cuaderno de Pruebas No. 58 - Folios 91 y 92 (Tribunal 1 ).
223 Cuaderno de Pruebas No. 11 - Folios 183 a 206 (Tribunal 1).
224 Cuaderno de Pruebas No. 58 - Folio 96 (Tribunal 1 ).
225 Cuaderno de Pruebas No. 11 - Folios 246 a 249 (Tribunal 1).

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La firma interventora rindió su concepto sobre el particular a través de

comunicación No. 2000-BGG-005-443 de septiembre de 2005226 . En este informe
se precisaron por parte de la interventoría las obras adicionales y
complementarias que se construirían de acuerdo con las necesidades del proyecto
y la propuesta de la concesionaria, indicándose frente a cada una la respectiva
justificación técnica, financiera y jurídica. Se transcribe a continuación un aparte
contenido en el mencionado informe, en el cual se detallan las referidas obras
adicionales y complementarias, así:

"2. MODIFICACIONES PROPUESTAS

"2. 1. Trayecto 1

"Este Sector comprende el tramo entre Bosa y Soacha, y se propone efectuar

los siguientes cambios:

"- No retirar el Trayecto de la Concesión una vez se acometan las obras de

TRANSMILENIO.
"- Construir las calzadas de tráfico mixto exteriores incluyendo intersecciones a
nivel de la vía proyectada, deiando el espacio central para las obras de
transporte masivo.
"- Construcción en un futuro de las obras de transporte masivo
TRANSMILENIO, una vez la nación disponga de los recursos necesarios para
tal fin.
"- Modificación en un futuro de las intersecciones a nivel por intersecciones a
desnivel.

"2.2. Trayecto 11

"En este Trayecto se propone ampliar a doble calzada el mismo, incluyendo la

construcción de los puentes sobre el río Magdalena y Sumapaz.

"2.3. Trayecto 12

"Esta actividad comprende dos trabajos:

"- Complementación de la vía actual hasta permitir que cumpla los estándares
de diseño correspondientes a ley 105 para vías de una sola calzada y además
la construcción de una ciclo ruta sobre la margen izquierda de la vía en el
sentido Bogotá - Girardot, en el sector comprendido entre el Paso y el Puente
sobre el río Bogotá.

"- Rehabilitación de la vía existente entre el puente sobre el río Bogotá y el

puente Ospina Pérez sobre el río Magdalena (Paso nacional por Girardot) y su
correspondiente ciclo ruta y espacio público.

226 Cuaderno de Pruebas No. 58 - Folios 101 a 128 (Tribunal 1).

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"3. OBRAS COMPLEMENTARIAS

"Puentes peatonales y pasos deprimidos (sic):

"Corresponde a la construcción de 22 puentes peatonales y 12 pasos
deprimidos (sic) para evitar riesgos de accidentes." -Subraya del Tribunal-

Vale destacar de lo anterior que desde la concepción misma de la adición del

contrato de concesión, estaba claro para los contratantes que la ejecución de
algunas de las obras antes indicadas quedaba sujeta al cumplimiento de una
condición consistente principalmente en la disposición de los recursos necesarios
para la construcción de las mismas, como era el caso de las obras
correspondientes a la adecuación del Sistema Integrado de Transporte Masivo -
SITM.

La interventoría señaló, entonces, que el valor de las obras que se llevarían a

cabo en ejecución del Otrosí No. 8 se estimaba en la suma de $164.338'850.248
de 2005 y que su construcción, operación y mantenimiento se remuneraría con el
incremento del ingreso esperado, frente a lo cual indicó que el monto en que debía
aumentarse dicho ingreso esperado debía ser de $2.071.728.000.000 y no de
$2.203.000.000.000 como lo proponía la concesionaria.

Fueron estos los antecedentes que dieron lugar a la suscripción del denominado
Otrosí No. 8 de veintiséis (26) de octubre de 2005, en cuya cláusula primera se
enlistaron las siguientes obras adicionales y complementarias que serían
ejecutadas por la sociedad concesionaria:

"EL CONCESIONARIO se compromete para con el INCO a ejecutar la

construcción de las obras y la realización de las actividades en los siguientes
sub-proyectos de acuerdo a las prioridades definidas por el INCO y acorde con
las Especificaciones Técnicas de Construcción.

"Del mejoramiento de la capacidad del Trayecto 1:

"1) Carriles de tráfico mixto, se efectuarán las obras necesarias para la

adecuación y construcción del carril de tráfico mixto sobre la calzada norte
desde el K0+285 al K5+900, en una longitud de 5.615m, con tres carriles de un
ancho entre 3.25 y 3.Sm, incluye la intersección 3M, consistente en dos
calzadas con dos carriles de 3.Sm que empatan con dos glorietas a nivel, una
del costado norte de 27m de radio, y la del costado sur con un radio de 22m, y
sus correspondientes carriles de incorporación y salida de la vía principal.

"2) Puentes peatonales, se ejecutarán las obras necesarias para la

construcción de cinco puentes peatonales, los cuales incluyen la cimentación
ubicados en los siguientes sitios: Estación La Despensa, Estación San Mateo,
Estación Carrera Séptima y Estación San Humberto y la adecuación de los
puentes de Estación León XIII y Estación Terreros.

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"3) Deprimidos vehiculares, se ejecutarán las obras necesarias para la

adecuación y construcción del paso deprimido de la intersección 3M.

"4) Intersección a nivel Terreros, se ejecutarán las obras necesarias para la

adecuación y construcción de la·intersección a nivel en el k1+950, consistente
en dos calzadas cada una con dos carriles de 3. Sm de ancho, en una longitud
de 425m, con una glorieta de 1Bm de radio en el costado norte, y un retorno en
el costado sur, de 26m de radio, con sus correspondientes carriles de
incorporación y salida de la vía principal.

"5) Intersección a nivel San Mateo, se ejecutarán las obras necesarias para la
adecuación y construcción de la intersección a nivel en el k2+650, consistente
en dos calzadas cada una con dos carriles de 3. Sm de ancho, en una longitud
de 475m, con dos glorietas, una al costado norte con un radio de 23m y la otra
al costado sur de 23m de radio, con sus correspondientes carriles de
incorporación y salida de la vía principal.

"6) Señalización vertical y horizontal correspondiente a los carriles de tráfico

mixto y las intersecciones a nivel de Terreros y San Mateo, además de la
correspondiente a la intersección a desnivel 3M.

"7) Plan de desvíos arreglo de vías aledañas.

"8) Redes: se ejecutarán las obras necesarias para la adecuación al sistema

Transporte Masivo y de las calzadas de tráfico mixto que incluye las redes
sanitarias, de acueducto, de energía eléctrica, redes telefónicas,
semaforización electrónica y redes de gas, pagaderas a los precios unitarios
indicados por los estudios y diseños adelantados por el Instituto de Desarrollo
Urbano, por las cantidades de obra realmente ejecutadas en el momento de su
ejecución.

"9) Plan de Manejo ambiental y social correspondiente a los carriles de tráfico

mixto y las intersecciones a nivel de Terreros y San Mateo y la intersección a
desnivel de 3M y el Plan de Manejo de Tráfico.

"10) Predios corredor e intersecciones, esta actividad corresponde a la

ejecución de todas las labores necesarias para la adquisición de los predios
requeridos para la construcción de las calzadas mixtas y las intersecciones de
Terreros, San Mateo y 3M.

"11) Construcción de puentes en intersecciones Terreros y San Mateo: se

ejecutarán las obras necesarias para la adecuación y construcción de dos
pasos elevados ubicados en las intersecciones de Terreros y San Mateo. Estas
obras se ejecutarán cuando el nivel de servicio de las intersecciones así lo
amerite, para lo cual el concesionario presentará en ese momento una
evaluación técnica de su necesidad. En cuanto a la financiación de las obras el
concesionario presentará una propuesta con respecto a la posibilidad de la
financiación de las mismas con cargo a los ingresos de la concesión. De igual
forma se evaluará la posibilidad de pagarlas con aportes de la Nación.

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"De las obras de adecuación al Sistema de Transporte Masivo SITM en el

Trayecto 1, a continuación se hace una referencia de las obras requeridas
de acuerdo con los planos y diseños realizados por el /DU, en caso de
que se den las condiciones anteriormente señaladas para su ejecución.

"12) Carriles exclusivos de SITM. Se ejecutarán las obras necesarias para la

adecuación al sistema SITM en el municipio de Soacha, entre la abscisa 0+280
y la abscisa k5+660, en una longitud de 5.38km, con tramos de dos y tres
carriles en el corredor y cuatro carriles en estaciones. Carriles que varían entre
3.25 y 3.5m de ancho.

"13) Estaciones (Incluye Cimentación), Se ejecutarán las obras necesarias para

la construcción e instalación de siete estaciones del sistema SITM, incluyendo
su cimentación las siguientes tipologías y ubicación: - Estación La Despensa,
tipo 3 sencilla, - Estación León XIII, tipo 3 sencilla, - Estación Terreros, tipo 4
sencilla, - Estación San Mateo, intermedia, - Estación Carrera Séptima tipo tres
sencilla, - Estación San Humberto, tipo 3 sencilla y Estación de 3M, intermedia.

"14) Patio - Garaje, Se ejecutarán las obras necesarias para la adecuación y

construcción del patio garaje de los buses del sistema SITM, en el k 5+800, con
capacidad para 60 buses, zonas de lavado interior, lavado exterior, con sus
correspondientes vías de acceso y circulación.

"15) Espacio público y paisajismo, Construcción de las obras urbano -

paisajísticas del amoblamiento (sic) urbano en una longitud aproximada de
5. 7km y ancho variable.

"16) Puentes peatonales, se ejecutarán las obras necesarias para la

adecuación al sistema SITM de un puente peatonal incluyendo su cimentación,
peatonal León XII.

"17) Señalización horizontal y vertical correspondiente a las obras de

construcción de los carriles exclusivos de S/TM, estaciones del sistema, patio -
garaje, espacio público y oras de adecuación de redes.

"18) Deprimidos vehiculares, se ejecutarán las obras necesarias para la

adecuación y construcción del paso deprimido correspondiente al acceso al
Patio Garaje.

"19) Salida del patio-garaje para los buses del sistema SITM.

"20) Plan de manejo ambiental y social, correspondiente a las obras de

construcción de carriles exclusivos de SITM, estaciones, patio - garaje, espacio
público y redes.

"Del Trayecto 11:

"21) Ampliación a doble calzada del trayecto El Paso - San Rafael que
comprende:

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"21.1) Ejecutar las Obras de Construcción que resulten necesarias para las
Segundas calzadas con separador de cuatro metros, entre el PR (11+300) y el
PR (0+000). Las segundas calzadas cumplirán como mínimo de: berma interna
0.60m, dos carriles de 3.65m y una berma exterior de 1.8m.

"21.2) Ejecutar las obras de construcción de un retomo.

"21.3) La velocidad de diseño del trayecto es de 60 Km/h.

"21.4) Ejecutar las obras necesarias para la intersección a nivel de acceso a

Suárez.

"21.5) Ejecutar las Obras de Construcción necesarias para un Viaducto en el

PR 4+150, de 165m de longitud, paralelo al existente, a la altura del Río
Magdalena, cumpliendo con los requerimientos de geometría y anchos de
calzada necesarios para dos carriles, sobre la vía principal.

"21.6) Ejecutar las Obras de Construcción necesarias para un Viaducto en el

PR 9+100, de 165m de longitud, paralelo al existente, a la altura del Río
Sumapaz, cumpliendo con los requerimientos de geometría y anchos de
calzada necesarios para dos carriles, sobre la vía principal.

"21.7) No incluye el traslado de las torres de energía eléctrica de alta tensión

según resolución No. 002342 de 27 de marzo de 1996, artículo 6°.

"21.8) No incluye indemnizaciones y predios que se afecten en el desarrollo de

las obras.

"21.9) No incluye el mantenimiento y mejoramiento de la características del

puente San Rafael.

"Del Trayecto 12 (Nuevo Trayecto) El Paso- Girardot

"22. 1) Ejecutar las Obras de Construcción que resulten necesarias para el

mejoramiento de la calzada existente, entre la intersección El Paso, y el Puente
sobre e/ río Bogotá.

"22.2) La sección transversal corresponderá a las siguientes características:

Bermas de 1.80 m, dos carriles de 3.65m, cuneta de 1m donde se requiera, con
separador mínimo de 1.0 a la cicloruta.

"22.3) Ejecutar la construcción de una cicloruta a lo largo del trayecto con un

ancho efectivo de 3.0m.

"22.4) Ejecutar la construcción de un puente para cicloruta de 80m de longitud.

"22.5) Ejecutar los diseños y las obras de construcción para el mejoramiento y

adecuación del puente Salsipuedes sobre el río Bogotá.

"22.6) Construcción de cuatro puentes peatonales.

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"22. 7) Ejecutar las obras de construcción necesarias para la rehabilitación y el

mantenimiento de tres kilómetros de paso urbano, hasta el Puente Mariano
Ospina.

"Obras Complementarias

"23) Puentes peatonales y pasa ganados de conformidad con la propuesta

entregada por el concesionario, y ubicados en los lugares que los niveles de
seguridad y servicio de la vía lo requieran, con base en el estudio realizado por
la interventora del contrato de concesión." -Subraya y negritadel Tribunal-

En estos términos se estipularon y se especificaron las distintas obras adicionales

y complementarias cuya ejecución fue acordada por los contratantes al suscribir el
Otrosí No. 8, aspecto que denota marcada relevancia para el caso concreto si se
tiene en cuenta que las distintas pretensiones y excepciones que se estudian en el
marco del presente acápite refieren a lo sucedido con la ejecución de las mismas y
a lo relacionado con su operación y mantenimiento.

El Tribunal advierte de comienzo que al revisar el listado de las obras adicionales

y complementarias pactadas en el Otrosí No. 8, los contratantes contemplaron allí,
entre otras, las obras a que se refiere la entidad pública en la pretensión séptima
principal de su demanda de reconvención reformada. En efecto, considerando que
en dicho pedimento la demandante en reconvención solicitó al Tribunal que
declarara que, de acuerdo con la cláusula primera del Otrosí No. 8, la sociedad
concesionaria tenía la obligación de construir unas obras adicionales en los
trayectos 1, 11 y 12 y otras complementarias a lo largo del corredor, puede
advertirse que las actividades constructivas enlistadas en la pretensión sub
examine sí corresponden a las pactadas inicialmente en el Otrosí No. 8 y, por
ende, la sociedad concesionaria tenía la obligación de ejecutarlas.

Sin embargo, para el Tribunal es importante precisar que el Otrosí No. 8 fue objeto
de distintas modificaciones que repercutieron en el alcance de las obras
adicionales y complementarias en cuestión, así como en las condiciones técnicas
y financieras que inicialmente se habían fijado para su cumplimiento. Advirtiendo
que sobre este particular se volverá más adelante, es menester considerar en este
punto del análisis que en la cláusula segunda del Otrosí No. 8227 , los contratantes
estimaron que el valor de las obras y/o actividades descritas en los numerales 1 a

'127OtrosíNo. 8: "CLAUSULA SEGUNDA VALOR ESTIMADO DE LAS OBRAS.- El valor estimado de la

inversión de las obras descritas en los numerales 1 a 11 y 23 es de CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL
MILLONES DE PESOS ($164.000.000.000) de agosto de 2005, incluido /VA y se desagrega tal como se
muestra en el anexo 1 PRESUPUESTO GENERAL DE LAS OBRAS ADICIONALES.

"La construcción de las obras de que tratan los numerales 12 a 22 de la cláusula PRIMERA, queda
condicionada en su ejecución al cumplimiento de los requisitos establecidos para ello en la Ley 310 de 1996,
sus Decretos Reglamentarios, los documentos CONPES sobre la materia y en particular que se dispongan de
los recursos necesarios para tal fin, por un monto aproximado de CIENTO SEIS MIL MILLONES DE PESOS
($106.000.000.000) de agosto de 2005."
233
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11 y 23 enlistadas anteriormente ascendía a la suma de $164.000'000.000 de

agosto de 2005, incluido IVA. Por su parte, tratándose de las obras y/o actividades
correspondientes a los numerales 12 a 22 de la cláusula antes citada, se dejó
expresa constancia que su ejecución quedaba condicionada a que se dispusieran
los recursos necesarios para ·su realización, los cuales se estimaron
aproximadamente en la suma de $106.000'000.000 de agosto de 2005.

Esta cláusula fue aclarada mediante el Otrosí No. 14 de dieciocho (18) de

diciembre de 2006, en cuya cláusula quinta de estipuló al respecto que la suma
correspondiente a los $164.000'000.000 de agosto de 2005, incluido IVA, cubría
las obras y/o actividades que estaban descritas en los numerales 1 a 9, 11, y 21 a
23 de la cláusula primera del Otrosí No. 8, en los siguientes términos:

"El valor estimado de la inversión de las obras descritas en los numerales 1 a 8,

11, y 21 a 23 es de CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL MILLONES DE
PESOS ($164.000.000.000) de agosto de 2005, incluido /VA y se desagrega tal
como se muestra en el anexo 1 PRESUPUESTO GENERAL DE LAS OBRAS
ADICIONALES."

En estos términos, es claro que la sociedad concesionaria se comprometió en el

marco del Otrosí No. 8, modificado por el Otrosí No. 14, a llevar a cabo las
actividades constructivas tendientes a ejecutar las obras que se enlistaban en los
numerales 1 a 8 y 11 correspondientes al Trayecto 1, en el numeral 21 que tenía
relación con la doble calzada del Trayecto 11, en el numeral 22 que refería al
Trayecto 12 y en el numeral 23 referente a los puentes peatonales y a los
pasaganados que se construirían a lo largo del corredor vial.

Por su parte, tratándose de las actividades constructivas referentes a los

numerales 12 a 20, relacionados todos ellos con las obras que se acometerían en
el Trayecto 1 para la adecuación del Sistema de Transporte Masivo -SITM-
propiamente dicho (estaciones, carriles exclusivos, patio garaje, entre otras), los
contratantes mantuvieron la condición que se había pactado desde un principio
para la ejecución de las mismas, consistente en que pudiera disponerse de los
recursos necesarios para llevarlas a cabo y que se habían estimado en la suma de
$106.000'000.000 de agosto de 2005.

Ahora bien, en cuanto a la remuneración por la construcción (CAPEX), la

operación y el mantenimiento (OPEX) de las obras cuya ejecución no estaba
sometida a condición alguna, vale decir, aquéllas que fueron previstas en los
numerales 1 a 8, 1, y 21 a 23, los contratantes acordaron que tales actividades se
remunerarían con el incremento del ingreso esperado del contrato, acordando en
este sentido que el mismo pasaba de $882.000'000.000 de diciembre de 2002 a la
suma $2.953.728'000.000 de diciembre de 2002, de acuerdo con la cláusula
décima del Otrosí No. 8, en la cual se estipuló que:

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CONCESIÓN
AUTOPISTA
BOGOTÁ
GIRARDOT
S.A.VS.AGENCIA
NACIONAL
DEINFRAESTRUCTURA

"CLÁUSULA DÉCIMA.- Modificar el inciso primero de la Cláusula Décima Sexta

(16) del Contrato de Concesión relativa al Ingreso Esperado, el cual será del
siguiente tenor:

'El Ingreso Esperado es la suma propuesta por el Concesionario como

remuneración para cumplir el objeto del presente Contrato, suma equivalente a
DOS BILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SETECIENTOS
VEINTIOCHO MILLONES DE PESOS DE DICIEMBRE DE 2002
(COL$2.953. 728.000.000), de acuerdo con su Propuesta. Para verificar la
obtención del Ingreso Esperado se comparará éste con el Ingreso Generado, el
cual se contabilizará así:'

"PARAGRAFO.- El Gobierno Nacional, antes del inicio de las obras materia de

la presente modificación, podrá destinar recursos del Presupuesto General de
la Nación para el pago de las mismas, caso en el cual las partes revisarán el
valor del Ingreso Esperado y el Término de Ejecución del Contrato de
Concesión.

"Los recursos que la Nación llegare a obtener y previo cumplimiento a los

requisitos señalados en el numeral 4.2. de la cláusula cuarta del contrato de
concesión, se destinarán en primera instancia, a la financiación de las obras de
adecuación al Sistema de Transporte Masivo (SITM)." -Subraya el Tribunal-

Hay que resaltar de la cláusula en cita lo estipulado en el parágrafo de la misma,

en donde los contratantes contemplaron expresamente la posibilidad que tendría
el Gobierno Nacional para destinar recursos del Presupuesto General de la
Nación, a fin de pagar o remunerar directamente el valor de las obras adicionales
y complementarias pactadas en el marco del Otrosí No. 8, evento que de llegar a
ocurrir daría lugar a revisar el ingreso esperado y el término de ejecución del
proyecto.

Ligado al incremento del ingreso esperado, las partes convinieron en la cláusula

quinta del Otrosí No. 8 que a efectos de garantizar la obtención de la suma
pactada en tal sentido ($2.953.728'000.000), era necesario ampliar el término de
ejecución del contrato, el cual fue estimado en treinta (30) años contados a partir
de la suscripción del Acta de Inicio de Ejecución, manteniéndose en todo caso la
distribución del mismo en las etapas de preconstrucción, construcción y operación
y mantenimiento. Así mismo, en la cláusula novena del otrosí en cuestión se
acordó la ampliación en 24 meses del plazo de la etapa de construcción y
rehabilitación de los trayectos en los cuales se ejecutarían las obras adicionales y
complementarias.

Considerando, entonces, que las obras adicionales y complementarias pactadas

en el Otrosí No. 8 constituyen el elemento neurálgico del presente capítulo, es
imperioso para el Tribunal que antes de continuar con el análisis sobre lo
acontecido con la ejecución de las mismas, se tenga total claridad de cuáles

235
~~~~~~---=cE=N=TR~O~D~EA~R=Brr=RAJ:-:-:-E-Y-CO-N-CI-LIA-C~IÓ~N---CÁ~M-A_RA_D_E_CO_M_E-RC-IO_D_E_B_OG_O_TÁ.,-~~~~
 TRIBUNALDEARBITRAMENTO
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fueron dichas obras, de conformidad con lo expuesto por el perito técnico óscar
Javier Garzón Díaz, quien al respecto elaboró la siguiente relación:

Tabla B.11.1 Obras Adiciona es y Complementar,as Otrosí No. tr 28

Trayecto 'Obras Adicionales y Complementarias

De mejoramiento de capacidad:

1) Carriles de tráfico mixto sobre la calzada norte desde el K0+285 al

K5+900.
2) Puentes peatonales: Estación La Despensa, Estación San Mateo,
Estación Carrera Séptima y Estación San Humberto y la adecuación de
los puentes de Estación León XIII y Estación Terreros.
3) Deprimidos vehiculares de la intersección 3M.
4) Intersección a nivel Terreros en el K1+950.
5) Intersección a nivel San Mateo a nivel en el K2+650.
6) Redes para la adecuación al sistema Transporte Masivo y de las
calzadas de tráfico mixto (redes sanitarias, de acueducto, energía
eléctrica, redes telefónicas, semaforización electrónica y redes de gas,
pagaderas)
Trayecto 1
7) Puentes en intersecciones Te"eros y San Mateo

De obras de adecuación al Sistema de Transmilenio Masivo S/TM:

1) Carriles exclusivos de SITM entre la abscisa K0+280 y K5+660, en el

Municipio de Soacha
2) Estaciones del Sistema SITM: Estación La Despensa, Estación León
XIII, Estación Terreros, Estación San Mateo, Estación Carrera Séptima,
Estación San Humberto, Estación de 3M.
3) Patio-Garaje de los buses del Sistema SITM en el K5+800
4) Espacio público y paisajismo
5) Puentes peatonales: León XIII
6) Deprimidos vehiculares acceso al Patio - Garaje
Salida del Patio-Garaje para los buses del Sistema SITM

1) Ampliación a doble calzada del Trayecto El Paso-San Rafael:

Segundas calzadas entre el PR11 +300 y el PRO+OOO
Trayecto 11 Un retomo
Intersección a nivel de acceso a Suárez
Viaducto en el PR4+150 sobre Río Magdalena
Viaducto en el PR9+100 sobre el Río Sumapaz

228 Página 33 - Dictamen Pericial Técnico rendido por el perito Óscar Javier Garzón Diaz.
236
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Nuevo Trayecto El Paso-Girardot

1) Mejoramiento de la calzada existente entre la Intersección El Paso y el
Puente sobre el Río Bogotá.
Trayecto 12 2) Ciclo ruta a lo. largo del Trayecto
3) Puente para Ciclo ruta
4) Puente Salsipuedes sobre el Río Bogotá
5) Cuatro (4) Puentes peatonales
6) Paso Urbano hasta el Puente Mariano Ospina
22 Puentes Peatonales y 12 Pasaganados de conformidad con la
Obras propuesta entregada por el Concesionario, y ubicados en los lugares que
Complementarias los niveles de seguridad y servicio de las vías Jorequieran, con base en
el estudio realizado por la lnterventoría del Contrato de Concesión

Esta gráfica muestra de manera concreta las obras adicionales y complementarias

que corresponden al Otrosí No. 8, frente a lo cual cabe señalar que la ejecución de
las obras que se destacan en color para el Trayecto 1 (obras de adecuación del
SITM) fueron aquéllas cuya construcción quedó sometida a la disposición de los
recursos necesarios para tal efecto.

Se accede de esta forma a la pretensión séptima principal de la demanda de

reconvención reformada, habida cuenta que las obras adicionales y
complementarias que en ella se enlistan fueron contempladas, entre otras, en la
cláusula primera del Otrosí No. 8. Por tal razón, se negará la excepción de pacta
sunt servanda, habida cuenta que ésta última no enerva la pretensión séptima
principal.

10.3.2. El Otrosí No. 15 de veintiuno (21) de diciembre de 2007

El Consejo Directivo del INCO, reunido el veinticuatro (24) de marzo de 2007229 ,

dio instrucciones al Gerente General de la entidad para que en el presupuesto
correspondiente al año 2008 se priorizara en el aporte de recursos de la Nación a
fin de realizar el pago de las obras adicionales y complementarias contempladas
en el Otrosí No. 8, de acuerdo con lo estipulado al respecto en el parágrafo de su
cláusula décima -antes citada-. Posteriormente, en una nueva reunión del
Consejo Directivo llevada a cabo el dos (2) de agosto de 2007, se dio la directriz al
Gerente del INCO para que realizara las gestiones necesarias a fin de efectuar el
pago de las obras en mención en la vigencia del año 2007, habida cuenta que se
contaba con recursos disponibles del proyecto denominado "Mejoramiento apoyo
estatal para los nuevos proyectos de concesiones", los cuales no serían utilizados
en dicha vigencia y, por ende, quedaban disponibles para los demás proyectos del
Instituto.

229 Según comunicación que reposa a folio 92 del Cuaderno de Pruebas No. 94 (Tribunal 1).
237
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De conformidad con lo anterior, el Gerente General del INCO informó a la

sociedad concesionaria sobre la intención del Gobierno Nacional de realizar el
pago de las obras adicionales y complementarias del Otrosí No. 8, solicitando al
respecto que se efectuara en conjunto con la interventoría la liquidación de las
cantidades de obra ejecutadas a lá fecha y se valorara la reprogramación de las
actividades pendientes por cumplir. En este sentido, reposa en el expediente la
comunicación con radicado INCO 009739 de catorce (14) de agosto de 2007230 ,
en la cual se manifestó que:

"Atentamente con respecto al tema de la referencia [Obligaciones derivadas del

Otrosí No. 8], me permito manifestare que el Gobierno Nacional cuenta para la
vigencia fiscal del año 2007 con recursos para aplicar en los distintos proyectos
de concesiones del Instituto Nacional de Concesiones.

"Por lo anterior se ha considerado que tales recursos deben aplicarse de

manera prioritaria para realizar el pago de las obligaciones financieras
derivadas del Otrosí No. 8 del 20 de Octubre de 2005 y dar aplicación al ACTA
de 26 de octubre del mismo año, suscrita de conformidad con el parágrafo de la
cláusula 1O del documento mencionado, en la cual se presentaron los valores
de ingreso esperado de acuerdo con los aportes que efectivamente realice la
Nación al proyecto.

"Con el objeto de concretar las acciones a tomar para llevar a cabo la Directiva
del Gobierno, es necesario proceder conjuntamente con la lnterventoría del
Proyecto a hacer un corte a 31 de Agosto/07, de las cantidades de obra que se
han ejecutado hasta el momento en virtud del desarrollo contractual, hacer la
valoración correspondiente y reprogramar las actividades pendientes de
ejecutar del Otrosí citado."

Esta misiva daba cuenta del querer del Gobierno Nacional por realizar el pago de
las obras adicionales y complementarias que se habían contemplado en el marco
del Otrosí No. 8, dado que se tenían disponibles los recursos necesarios para
cubrir tal concepto.

Así las cosas, destacando que para ese momento no existió oposición alguna de
la sociedad concesionaria frente a dicha intención de pago, el Tribunal encuentra
que bajo estas condiciones ambas partes acordaron en suscribir el denominado
Otrosí No. 15 de veintiuno (21) de diciembre de 2015, en el cual convinieron el
pago de una suma que remuneraba las obras adicionales y complementarias del
Otrosí No. 8 -a excepción de aquéllas cuya ejecución estaba sujeta a condición-,
así como la operación y el mantenimiento de aquéllas que para ese momento se
habían ejecutado. De manera puntual, la cláusula primera de este documento
modificatorio estipuló al respecto lo siguiente:

230 Cuaderno de Pruebas No. 35 - Folio 39 (Tribunal 1)

238
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"CLAUSULA PRIMERA. El INCO pagará al concesionario la suma de CIENTO

NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS TREINTA MILLONES
OCHOCIENTOS VEINTIÚN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS
MONEDA LEGAL ($199.930.821.496) por concepto de las obras contempladas
y descritas en la cláusula primera del otrosí No. 8, incluido el costo de
mantenimiento y operación de las adicionales causado desde Noviembre de
2005 hasta la fecha, tal y como se discrimina en el Anexo No. 1 del presente
otrosí.

"Este pago no incluye las obras de adecuación al Sistema de Transporte

Masivo SITM. toda vez que la realización de dichas obras se encuentra
condicionada, de acuerdo a lo dispuesto en la cláusula segunda, inciso
segundo del Otrosí No. 8 modificatorio del contrato de Concesión No. GG -
040/2004.

"Parágrafo 1: El INCO pagará la suma contemplada en la presente cláusula,

mediante un único desembolso que realizará en una subcuenta especial que se
creará para dichos efectos en el Fideicomiso y que será de libre disposición y
uso del Concesionario." -Subraya del Tribunal-

Fueron claros los términos de la estipulación citada, la cual permite advertir de

manera diáfana que la voluntad de las partes al suscribir dicho documento
modificatorio consistía en realizar el pago de las obras adicionales y
complementarias que se describían en la cláusula primera del Otrosí No. 8 -a
excepción de aquéllas cuya ejecución estaba sujeta a condición- y de los costos
de operación y mantenimiento en que había incurrido la concesionaria en relación
con tales obras desde noviembre de 2005, hasta la fecha del Otrosí No. 15.

La referida suma de $199.930'821.496 fue explicada en el Anexo No. 1 del Otrosí

No. 15231 , en donde se indicaron de manera precisa los conceptos que la
componían, así:

"3. Valor Total a reconocer al Cocesionario por Valor de Prepago de los costos
directos de obra y los costos de operación y mantenimiento a 31 de Diciembre
de 2007.

"Costos Directos de Obra (reconocidos a la TIR del

$ 194.558.764.684,00
11%)
"Costos de Operación y Mantenimiento T 12 2005 -
$ 5.372.056.812,00
2007-12-04
"Total a Pagar ......................................... . $199.930.821.496,00

"4. Valoración de los Costos de Mantenimiento y Operación causados por las

obras adicionales de los trayectos 1 y 2, 11 y 12, desde el año 2008 hasta el
año 2012." -Subraya y negrita del Tribunal-

231 Cuaderno de Pruebas No. 35 - Folio 585 (Tribunal 1)

239
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CONCESIÓN
AUTOPISTA
BOGOTÁ
GIRARDOT
S.A.VS.AGENCIA
NACIONAL
DEINFRAESTRUCTURA

La discriminación de la suma pagada a la concesionaria con el Otrosí No. 15 es

indicativa de los conceptos que la componían, de lo cual se destaca que al
realizarse dicho pago se remuneraron las actividades de construcción o
rehabilitación correspondientes a las obras adicionales y complementarias del
Otrosí No. 8, es decir, los costos de la inversión (CAPEX) en que se había
incurrido para tal efecto y en que incurriría la concesionaria para ejecutar en su
totalidad estas actividades constructivas.

En relación con el concepto de CAPEX, el perito financiero indicó en su dictamen

que dicha expresión correspondía a " ... las inversiones de capital o CAPEX por
sus siglas en inglés (Capital Expenditures) desde una perspectiva económica y
financiera. En sentido estricto, las inversiones de capital hacen referencia al uso
de recursos con el fin de adquirir activos, presumiblemente productivos, que
permitirán de alguna manera (eficiencias operativas, aumento de la capacidad
productiva, aumento de la vida útil de los activos, ahorro en costos, entre otros)
mejorar los beneficios y la capacidad de generación de ingresos en un futuro"232•

Se tiene, entonces, que tratándose del CAPEX, consistente para el caso concreto
en los costos directos o en las inversiones efectuadas para la construcción o
rehabilitación de las obras adicionales y complementarias del Otrosí No. 8, los
contratantes acordaron que el valor de las mismas ascendía a la suma de
$194.558'764.684, con la cual se entendía remunerada en su totalidad la
construcción y/o la rehabilitación de las obras descritas en la cláusula primera del
Otrosí No. 8, con excepción de aquéllas que estaban sujetas a condición y que
correspondían a la adecuación del SITM.

Así lo concluyó el perito financiero, quien de manera puntual señaló en relación

con el CAPEX de las obras contratadas en el Otrosí No. 8, que el mismo había
sido pagado en su totalidad con la suma pactada en la cláusula primera del Otrosí
No. 15. En palabras del experto se tiene lo siguiente:

"Con lo anterior, entiende el perito que el valor del CAPEX correspondiente a

las obras contratadas en el Otrosí No. 8, de acuerdo con la modalidad de pago
que se hizo en cumplimiento de lo acordado en el otrosí No. 15, es de
$194.558. 764.684,00. ( ... )

"De acuerdo con lo anterior, es posible establecer que el pago que se hizo en
cumplimiento de lo acordado en el Otrosí No. 15, incluye el valor del CAPEX
correspondiente a las obras del Otrosí No. 8, por un monto de
$194.558. 764.684,00. Adicionalmente dicho pago fue registrado por la
Fiduciaria de Occidente, como un único desembolso el 21 de febrero de 2008,
con destino a la Subcuenta Especial Otrosí 15."233 -Subraya del Tribunal-

232 Página 165 - Aclaraciones y Complementaciones (cuestionario ANI) - Dictamen Pericial Financiero
Rendido por el doctor Julio Villarreal.
233 Página 37 - Dictamen Pericial Financiero (cuestionario ANI) Rendido por el doctor Julio Villarreal.

240
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Esta conclusión es del todo relevante para el caso concreto, habida cuenta que,
en la pretensión octava principal declarativa de la demanda de reconvención
reformada, la entidad pública solicitó al Tribunal que declarara que en virtud de lo
pactado en el Otrosí No. 15, se remuneró a la concesionaria el total de las obras
de construcción y rehabilitación (CÁPEX) del Otrosí No. 8. De conformidad con lo
expuesto hasta aquí, el Tribunal advierte que esta pretensión tiene mérito de
prosperidad, toda vez que, de acuerdo con lo estipulado en la cláusula primera del
Otrosí No. 15 y con lo indicado al respecto por el perito financiero, las actividades
de construcción y rehabilitación (CAPEX) del Otrosí No. 8 sí fueron remuneradas
con la suma de $194.558'764.684 que fue pactada en el Otrosí No. 15 y que la
entidad pública pagó según lo convenido.

Aunado a lo anterior, el Tribunal advierte que la suma acordada en la cláusula

primera del Otrosí No. 15 tenía también un componente destinado a remunerar las
actividades de operación y mantenimiento (OPEX) de las obras del Otrosí No. 8.
Debe considerarse en este punto que la expresión OPEX refiere -según el perito
financiero- "... a aquellos egresos que se caracterizan por ser periódicos,
recurrentes y que son un gasto necesario para poder llevar a cabo la operación
regular del proyecto. ( ...) también se conocen dichos costos como los gastos de
administración, operación y mantenimiento (OPEX por sus siglas en inglés)"234 •

Entendiendo de esta forma el alcance de la expresión OPEX, la cual refiere a la

operación y mantenimiento del proyecto, se observa que de la suma pactada en la
cláusula primera del Otrosí No. 15, el monto correspondiente a $5.372'056.812
estaba destinado a remunerar las actividades de operación y mantenimiento que
había ejecutado la concesionaria para ese momento en relación con las obras del
Otrosí No. 8, puntualmente, sobre el Trayecto 12 que fue entregado desde el
veintidós (22) de noviembre de 2005. Sobre este particular, la firma Equity -perito
en el Tribunal 1- señaló que, "[e]I trayecto no. 12 del contrato de concesión fue
entregado por parte del INCO al concesionario el día 22 de noviembre de 2005,
por lo cual el concesionario tuvo que realizar actividades de mantenimiento y
operación desde esta fecha. Los costos estimados derivados de la operación y
mantenimiento (bajo las variables man~adas) desde el 2005 hasta el 31 de
diciembre de 2007 son [$5.372'056.812]' 2 5 .

De acuerdo con lo anterior, está claro para el Tribunal que mediante el Otrosí No.
15 los contratantes acordaron, de un lado, remunerar en su totalidad el CAPEX de
las obras adicionales y complementarias del Otrosí No. 8 ($194.558'764.684) y, de
otra parte, reconocer y pagar a la concesionaria el OPEX de las tales obras,
particularmente del Trayecto 12, hasta la fecha en que se suscribía el mencionado
Otrosí No. 15 ($5.372'056.812). Pero adicional a ello, debe destacarse que en el
mismo Otrosí No. 15, las partes se encargaron de regular lo atinente a la

234 Página 11 - Dictamen Pericial Financiero (cuestionario ANI) Rendido por el doctor Julio Villarreal.
235 Página 32 - Dictamen Pericial Financiero rendido por Equity en mayo de 2013 (Tribunal 1).
241
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 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO
CONCESIÓNAUTOPISTABOGOTÁGIRARDOTS.A. VS. AGENCIANACIONAL DE INFRAESTRUCTURA

remuneración del OPEX de estas obras adicionales y complementarias por el

tiempo que restaba de ejecución del contrato de concesión No. GG-040-2004.

Al respecto, en la cláusula segunda del Otrosí No. 15, las partes estimaron la
suma de $421.854'651.156 para cubrir las actividades de operación y
mantenimiento (OPEX) de las obras del Otrosí No. 8 durante el plazo que restaba
del contrato de concesión, monto que se pagaría con un incremento al ingreso
esperado. Concretamente, se pactó en la mencionada estipulación contractual
que:

"CLAUSULA SEGUNDA. El valor a retribuir al CONCESIONARIO por la

operación y mantenimiento de dichas obras durante el plazo original de la
concesión, asciende a la suma de $421.854.651.156,oo que será sufragada
con un incremento en el ingreso esperado del contrato. hasta por la suma de
$1.202.676'638.225,oo (Ver anexo 1 del presente otrosí).

"Parágrafo 1: El INCO podrá llevar a cabo una reevaluación del valor del
ingreso esperado aquí acordado, en el evento que por negligencia del
Concesionario no se cumplan las fechas pactadas de entrega de las obras y
entrada en operación de los trayectos 1, 2 y 11 e, igualmente cuando los
trayectos 1 y 2 sean entregados por parte del concesionario al SITM.

"Parágrafo 2: El INCO podrá destinar recursos del Presupuesto General de la

Nación para el pago de la operación y mantenimiento de los trayectos
mencionados, caso en el cual los abonos efectivamente efectuados se
deducirán del Ingreso Esperado, expresado en pesos de Diciembre de 2002.
Dichos pagos sólo podrán ser efectuados por la Entidad, dentro de los primeros
seis meses de cada vigencia." -Subraya el Tribunal-

Vale destacar de la citada cláusula que, aunado a que a través de la misma se

reguló lo atinente al OPEX de las obras adicionales y complementarias del Otrosí
No. 8 por el tiempo que restaba de ejecución del contrato, también se revisó el
ingreso esperado y se acordó al respecto que tras haberse pagado en su totalidad
el CAPEX de tales obras, había lugar a disminuir nuevamente el monto del ingreso
esperado que se había fijado en el Otrosí No. 8, el cual se incrementaría
únicamente por la suma estimada para cubrir las actividades de operación y
mantenimiento (OPEX) de las obras sub examine, estipulándose así que el
ingreso esperado correspondía al monto total de $1.202.676'638.225, compuesto
por los $882.000'000.000 inicialmente contemplados en el contrato, más los
$421.854'651.156 que fueron estimados en ·el Otrosí No. 15 para cubrir el OPEX
de las obras del Otrosí No. 8.

Las cifras indicadas fueron explicadas en el Anexo No. 1 del Otrosí No. 15236,
documento en el cual se manifestó al respecto lo siguiente:

236 Cuaderno de Pruebas No. 35 - Folio 584 {Tribunal 1)

242
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"Bajo el supuesto utilizado en el modelo financiero del otrosí No. 8, es decir,

que las obras de operación y mantenimiento adicionales se empezarán a pagar
a partir del año 2021 para mantener el equilibrio económico del contrato, se
obtienen los siguientes resultados:

"El valor de los costos de operación y mantenimiento adicionales (flujo

anteriormente presentado) a empezar a pagar en el año 2021 (año 17 del
proyecto) es de $421.854.651.156 pesos, reconocidos al costo de oportunidad
pactado (18.00%).

"Realizando los cálculos bajo los mismos supuestos del modelo financiero
pactado en el otrosí no. 8, los costos de operación y mantenimiento adicionales
en que incurre el concesionario se cubren con un plazo adicional de 3.9 años
hasta obtener un ingreso esperado de $ 1.202.676.638.225 de pesos
constantes del año 2002 (inflación: 7.00 %)."

Sobre este particular se pronunció también la firma Equity en su informe de pericia

inicial, oportunidad en la cual destacó que al celebrarse el Otrosí No. 15, el ingreso
esperado se redujo a la suma de $1.202.676'638.225 de diciembre de 2002. Dijo
en este sentido la compañía experta que:

"Con la firma del Otrosí No. 15 del Contrato de Concesión No. GG-040-2004, el
21 de diciembre de 2007, se modifica el Ingreso Esperado y el Término de
Ejecución del Contrato, reformado previamente por el Otrosí No. 8 del
mencionado Contrato, debido a la disponibilidad de recursos del Gobierno
Nacional para el pago de las obras objeto del Otrosí, de acuerdo a lo
establecido en el parágrafo de la cláusula 1O del Otrosí No. 8. De esta manera,
el INCO establece el pago al Concesionario de COP199,930,821,496 por
concepto de las obligaciones derivadas del Otrosí No. 8 con los recursos de la
vigencia fiscal 2007, reconociendo además al concesionario los costos de obra,
operación y mantenimiento ejecutados hasta la fecha de la firma del otrosí así
como la valoración de los costos de mantenimiento y operación durante el
plazo original de la concesión.

"En consecuencia. el Ingreso Esperado se reduio a COP 1.202.676.638.225 de

diciembre de 2002 y los reconocimientos al Concesionario se pactaron de
acuerdo al Anexo No. 1 del Otrosí No. 15 del Contrato de Concesión No. GG-
040-2004."237 -Subraya del Tribunal-

En conclusión, vale traer a colación lo expuesto por el perito financiero Julio

Villarreal en relación con las sumas estimadas y reconocidas en la cláusula
primera del Otrosí No. 15, quien al respecto señaló:

"En general, es posible observar que la estimación del valor efectivamente

pagado por la ANI a la CABG como consecuencia del Otrosí 15 corresponde
principalmente a dos procedimientos: 1) realizar un análisis de equivalencias de
dinero para hallar el valor actualizado de las inversiones de las obras del otrosí

237 Página 31 - Dictamen Pericial Financiero rendido por Equity en mayo de 2013 (Tribunal 1).
243
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8, utilizando la inflación y una tasa de rentabilidad específica para el porcentaje

de obras ya ejecutado a la fecha de suscripción del otrosí 15, y 2) calcular el
costo por administración y mantenimiento del trayecto 12 en el periodo de
tiempo comprendido entre noviembre de 2005 y diciembre de 2007, para
después actualizarlo a pesos del,2007."238

Las consideraciones expuestas dejan en evidencia los importantes acuerdos y

modificaciones efectuadas por los contratantes al celebrar el Otrosí No. 15, pues
con dicho documento modificatorio se variaron sustancialmente las condiciones
técnicas y financieras concernientes a la ejecución de las obras adicionales y
complementarias del Otrosí No. 8.

En este contexto, para el Tribunal está demostrado que al suscribirse el Otrosí No.
15, las partes acordaron las condiciones para que la entidad pública contratante
remunerara directamente las actividades de construcción y rehabilitación (CAPEX)
de las obras adicionales y complementarias estipula~as en el Otrosí No. 8, razón
por la cual se accederá a la pretensión octa~rincipal de la demanda de
reconvención reformada. De otra parte~--se--negafala excepción de incumplimiento
propuesta por la concesionaria frente a este pedimento, en atención a que se
demostró en el proceso que la ANI efectuó el pago del CAPEX en febrero de 2008
-tal como lo concluyó el perito financiero-.

Ahora bien, tratándose de la excepción de mérito formulada contra la pretensión

octava principal y que se denominó "no remuneración de los perjuicios
ocasionados por los retrasos derivados de sus propios actos", el Tribunal la tendrá
por no demostrada debido a que no se probó en el proceso que se hubieran
causado perjuicios a favor de la concesionaria a raíz de la ejecución de las obras
adicionales del Otrosí No. 8.

10.3.3. El Otrosí No. 18 de veinticuatro (24) de abril de 2009

El Tribunal se refirió en un acápite precedente al contenido y alcance del Otrosí

No. 8, haciendo referencia puntual a las obras adicionales y complementarias que
fueron previstas por los contratantes en su cláusula primera. De manera particular,
se ha expuesto en este sentido que una serie de actividades correspondientes a la
adecuación del SITM en el Trayecto 1 del proyecto se habían sujetado al
cumplimiento de una condición, la cual consistía principalmente a la disposición de
los recursos necesarios para llevar a cabo dichas actividades de construcción y
rehabilitación.

Fue este el objeto del Otrosí No. 18, documento modificatorio a través del cual los
contratantes fijaron el alcance de las obras adicionales correspondientes a la

238 Página267 del Informe de Respuesta a las Aclaraciones y Complementaciones al dictamen financiero
rendido por el doctor Julio Villarreal - Cuestionario CABG.
244
~~~~~~----,-CE~NT~R~O~D~EA~R-Bl~TRAJ~E-Y-CO-N-CI-LIA-C~IÓ~N---CÁ~M-A_RA_D_E-CO_M_E-RC-IO_D_E_B_OG_O_TÁ,,__~~~~-
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adecuación del SITM, tras verificar que se contaba para ese momento con los
recursos necesarios para ejecutar las actividades constructivas de la primera
etapa de la infraestructura física del Sistema de Transporte Masivo desde el
Distrito Capital hasta el municipio de Soacha.

Este acuerdo fue fruto del Convenio de Financiación fechado de diez (1O) de
septiembre de 2008, suscrito entre la Nación, el Distrito Capital, la sociedad
Transmilenio S.A. (en condición de gestor), el Departamento de Cundinamarca y
el municipio de Soacha. En el marco de este convenio se adoptaron las
recomendaciones efectuadas en el documento CONPES 3404 de 2005 y se
realizaron los aportes necesarios para acometer la primera etapa del SITM en el
trayecto 1 del proyecto Bosa-Granada-Girardot.

Con ocasión de lo anterior, el INCO y la sociedad Transmilenio S.A. celebraron el

Convenio lnteradministrativo No. 168 de 2008, con el objeto de " ... definir las
condiciones en que las partes cooperarán para la contratación y pago de las
inversiones requeridas para la construcción de la infraestructura física del Sistema
Integrado del Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros desde
el Distrito Capital hasta el Municipio de Soacha".

En este contexto, el INCO y la concesionaria celebraron el Otrosí No. 18 al

contrato de concesión No. GG-040-2004, mediante el cual acordaron que sería la
sociedad contratista quien ejecutaría las obras correspondientes a la primera
etapa del SITM como extensión de la Troncal Norte-Quito-Sur, etapa " ...
comprendida desde el Inicio del Proyecto Vial Bosa-Granada-Girardot (k0+286)
hasta la calle 22 de Soacha (k3+660)", por el sistema de precio global fijo no
reajustable, "... conforme a /os estudios técnicos, planos, diseños y
especificaciones suministrados por el Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- del
Distrito Capital al Ministerio de Transporte y a su vez por éste al INCO quien los
entregó al CONCESIONARIO quien declara conocerlos y aceptarlos".

A fin de construir las obras de adecuación atinentes a la primera etapa del SITM,
en la cláusula tercera del mencionado Otrosí No. 18 se estipuló como plazo " ... a
más tardar el 19 de marzo de 201a· y, seguidamente, en la cláusula cuarta se
pactó como valor de las mismas la suma de $56.800'000.000 de diciembre de
2008. Estas distintas condiciones fueron evaluadas en el "ESTUDIO PREVIO DE
OPORTUNIDAD Y CONVENIENCIA TÉCNICA PARA LLEVAR A CABO LA
MODIFICACIÓN AL CONTRA TO GG-040-2004, PARA LA EJECUCIÓN DE LAS
ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN DE LA PRIMERA ETAPA DE LA
INFRAESTRUCTURA FÍSICA DEL SISTEMA INTEGRADO DEL SERVICIO
PÚBLICO URBANO DE TRANSPORTE MASIVO DE PASAJEROS DEL
MUNICIPIO DE SOACHA COMO EXTENSIÓN DE LA TRONCAL NORTE QUITO
SUR''239.

239 Cuaderno de Pruebas No. 57 - Folios 74 a 89 (Tribunal 1)

245
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Entendiendo grosso modo el objeto y las condiciones del Otrosí No. 18, debe
reiterarse que las obras o actividades constructivas concernientes al mismo eran
aquéllas que, si bien fueron previstas por los contratantes en la cláusula primera
del Otrosí No. 8, su ejecución se había sometido a una condición suspensiva,
razón por la cual deben distinguirse o no pueden confundirse con las demás obras
adicionales y complementarias que también se pactaron en la referida cláusula
primera, frente a las cuales se refieren precisamente las pretensiones estudiadas
en el presente acápite, formuladas por la entidad pública demandante en
reconvención.

10.3.4. El Adicional No. 1 de veintiuno (21) de enero de 201 O

Aduciendo como sustento lo estipulado en el parágrafo 2 de la cláusula segunda

del Otrosí No. 15, donde se contempló la posibilidad para que el INCO destinara
recursos del Presupuesto General de la Nación para efectuar el pago de las
actividades de operación y mantenimiento (OPEX) de las obras adicionales y
complementarias del Otrosí No. 8, el Subgerente de Gestión Contractual (E) del
INCO, mediante comunicación de once (11) de febrero de 2008240 , solicitó la
evaluación previa fiscal al CONFIS, "... para efectuar la retribución al
Concesionario AUTOPISTA BOGOTÁ-GIRARDOT S.A., de los gastos de
Operación y Mantenimiento de los alcances adicionales correspondientes a los
Trayectos Calle 13 Bosa - Soacha - Te de San Miguel, El Paso - Intersección
San Rafael, El Paso- Girardot, dentro del proyecto vial Bosa-Granada-Girardof'.

En concreto, el INCO requería al CONFIS que se aprobara el siguiente plan de

inversiones, con lo cual se garantizaría el pago de las actividades de operación y
mantenimiento (OPEX) de las obras adicionales y complementarias del Otrosí No.
8, así:

Cifras en Millones de Pesos Corrientes

Año Trayecto 1 y 2 Trayecto 11 Trayecto 12 Total
2008 2,034.41 2,034.41 2,729.45 6,998.14
2009 2,218.36 2,436.32 2,976.26 7,630.93
2010 2,418.96 2,656.62 3,245.38 8,320.95
2011 2,637.69 2,896.84 3,538.84 9,073.37
2012 2,876.20 3,158.78 3,858.84 9,893.82
2013 2, 128.87 2,338.03 2,856.19 7,323.08
2014 2,321.37 2,549.44 3,114.45 7,985.26
2015 2,531.28 2,779.97 3,396.07 8,707.32
2016 2,760.16 3,031.35 3,703.16 9,494.67
2017 3,009.75 3,305.45 4,038.01 10,353.22
2018 3,281.90 3,604.35 4,403.15 11,289.40

240 Cuaderno de Pruebas No. 35 - Folio 48 (Tribunal 1)

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2019 3,578.67 3,930.26 4,801.30 12,310.23

2020 2,572.06 2,824.77 3,450.80 8,847.63

Se pretendía con la solicitud en mención que, al garantizar los recursos necesarios

para la operación y el mantenimiento (OPEX) de las obras del Otrosí No. 8 por el
tiempo que restaba de ejecución de la concesión, se redujera nuevamente la suma
prevista en el Otrosí No. 15 como ingreso esperado del proyecto y, en
consecuencia, se lograra la reversión más temprana del mismo. Así lo dijo
expresamente el INCO en la comunicación bajo análisis, al referirse a los
beneficios de su requerimiento en los siguientes términos:

"3. BENEFICIOS

"- Se espera reducir el ingreso esperado del Proyecto, previsto en el Otrosí No.
15, hasta alcanzar las condiciones originales del contrato.

"- Conseguir una reversión más temprana del mismo, situación favorable para
el Estado puesto que entraría a recibir con mayor prontitud los recaudos
generados por el mismo, más aún si se tiene en cuenta, que el crecimiento del
tráfico ha venido superando ampliamente el estimado en la etapa de
estructuración de la Concesión."

Esta petición fue reiterada por el Ministro de Transporte de la época, mediante

comunicación No. MT-16228 de veintisiete (27) de marzo de 2008, en la cual
requirió nuevamente al CONFIS para que realizara la evaluación previa de orden
fiscal que permitiera disponer de los recursos necesarios a fin de pagar a la
concesionaria las actividades de operación y mantenimiento (OPEX) de las obras
del Otrosí No. 8, por el tiempo de ejecución que restaba del contrato de concesión.

Tomando lo anterior como sustento, se expidió el documento CONPES 3535 de

dieciocho (18) de julio de 2008, por el cual se emitió concepto previo favorable
respecto de varias solicitudes de adición y prórroga formuladas por el INCO, entre
las cuales se encontraba el proyecto Bosa-Granada-Girardot. De manera puntual-,
tratándose del OPEX de las obras del Otrosí No. 8, en el mencionado documento
CONPES se aprobó el siguiente Plan de Inversiones que había propuesto la
entidad pública contratante:

247
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CONCESIÓNAUTOPISTABOGOTÁ GIRARDOTS.A. VS. AGENCIANACIONAL DE INFRAESTRUCTURA

Plan dt lonrsiootS Coottsióo Bosa- Granada- Girardot

Bou GrandaGirardot
Años ~ gastosO&Mlle111ces
· acicionllesOtrosíNo.8
2009 6.996
2010 7.631
2011 8.321
2012 9.073
2013 9.894
2014 7.323
2015 7.985
2016 8.707
2017 9.495
2018 10.353
2019 11.289
2020 12.310
2021 8.848
C1fmsen Mdlonc:sde pesoscomentes.
fuente: lnco

Posteriormente, se expidió sobre este particular el documento CONPES 3632 de

dieciséis (16) de diciembre de 2009, el cual se refirió nuevamente a la petición del
INCO de adicionar recursos al contrato de concesión No. GG-040-2004 para
cubrir, entre otros aspectos, los costos atinentes al OPEX de las obras adicionales
y complementarias pactadas en el marco del Otrosí No. 8. Al respecto, el
CONPES ratificó el concepto previo favorable que se había dado mediante
documento CONPES 3535 de 2008 y, consecuencialmente, solicitó al Ministerio
de Transporte y al INCO que adelantaran las gestiones tendientes a la aprobación
de las vigencias futuras que se requerían para la total financiación ejecución de las
mencionadas actividades de operación y mantenimiento.

En esta nueva oportunidad se relacionó el Plan de Inversiones para las

mencionadas actividades de operación y mantenimiento (OPEX), correspondiente
al periodo comprendido entre los años 2009 y 2020, así:

248
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1:
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Cuadro (i Plan dr lnnnionn 2009-2020 Obras dr Oprndón y Maatraimirnto Concnión Bosa-Granada-

Ginrdot

Concnión Akancr Aiio Valor

2009 6.998
2010 7.631
2011 17.394
2012 12.565

Operación y 2013 7.323

Bosa • Mantenimiento 2014 7.985
Granada· Obras
Girardot Adicionales 2015 8.707
(Otrosí 15.)
2016 9.495
2017 10.353
2018 11.289
2019 12.310
2020 8.84&
de pesoscomentes
M11lone:s
Fuente: lnco

Como se advierte de la gráfica anterior, en el CONPES 3632 de 2009 se "...

consideró conveniente efectuar incrementos en los aportes para las vigencias
2011 y 2012, así como establecer la culminación de los mismos en la vigencia
202G', esto con el objeto de restablecer el ingreso esperado del proyecto al valor
originalmente pactado en el contrato de concesión No. GG-040-2004
($882.000'000.000). Las modificaciones a los valores inicialmente propuestos por
el INCO y a los avalados posteriormente en el documento CONPES 3632 de 2009,
fueron explicados en el Estudio de Conveniencia y Oportunidad que sirvió de
sustento al Adicional No. 1, en los siguientes términos:

"Posteriormente por medio de documento CONPES 3632 se tomó la decisión

de realizar el pago de esta obligación tal y como aparece en el otrosí 15 a partir
del año 2013.

"Para los otros años se determinó realizar los pagos así: en el año 2009 se
reconoce el pago del año 2008 del otrosí 15, en el año 2010 se reconoce el
pago del año 2009 del otrosí 15, en el año 2011 se reconoce el pago de los
años 2010 y 2011 del otrosí 15.

249
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"En el año 2012 se reconoce el pago del año 2012 del otrosí 15 más los
intereses generados desde el 2008 hasta el 2010 con una tasa de interés del
/PC + 11%."241

Teniendo en cuenta la precisión anterior, para el Tribunal es claro que el propósito

de adicionar al contrato los recursos anteriormente indicados estaba encaminado
a restablecer el valor del ingreso esperado de la concesión a la suma inicial de
$882.000'000.000 de diciembre de 2002, teniendo en cuenta para tal efecto el
plazo estimado para obtener dicho monto de conformidad con el comportamiento
del tráfico vehicular en el corredor vial.

Así lo indicó expresamente el documento CONPES 3632 de 2009, cuando

concluyó que, " ... con el pago de los aportes para la operación y mantenimiento
establecido en el Cuadro 6, el ingreso esperado de la concesión se reduce a la
suma de ochocientos ochenta y dos mil millones de pesos ($882.000.000.000) de
diciembre de 2002, por un plazo determinado de acuerdo con el comportamiento
del tráfico en el corredor."

Fue así como el diecinueve (19) de enero de 2010, el CONFIS aprobó el cupo de
vigencias futuras excepcionales que garantizaba la adición de recursos para el
contrato de concesión No. GG-040-2004, con lo cual se cubría, entre otros
conceptos, los valores de la operación y el mantenimiento (OPEX) de las obras
adicionales y complementarias del Otrosí No. 8, hasta el año 2020.

Estos antecedentes dieron lugar a que el veintiuno (21) de enero de 2010, los
contratantes suscribieran el documento modificatorio denominado Adicional No. 1,
en el cual acordaron distintos aspectos concernientes al contrato de concesión No.
GG-040-2004, entre ellos, lo referente al pago de las actividades de operación y
mantenimiento (OPEX) de las obras adicionales y complementarias del Otrosí No.
8, estipulándose en este sentido en su cláusula cuarta lo siguiente:

"CLAUSULA CUARTA: El JNCO, haciendo uso de la facultad establecida en el

parágrafo 2 de la cláusula segunda del otrosí número 15 del Contrato de
Concesión GG-040-2004, y manteniendo las condiciones de pago allí
estipuladas. realizará el pago de la operación y el mantenimiento de los
trayectos 1, 2, 11 y 12 utilizando para (sic) en el año 2010 los recursos
contemplados en el certificado de disponibilidad presupuesta/ de dicha
vigencia, expedido por el profesional encargado para ello en la Subgerencia
Administrativa y Financiera del JNCO y, para los años subsiguientes destinará
los recursos de las vigencias futuras autorizadas mediante oficio No. 2-2010-
001087 de fecha 19 de enero de 2010, expedida por El Secretario Ejecutivo del
CONFIS de fecha 19 de enero de 2010, para según lo determinado en el anexo
1 del otrosí 15, que establece los valores, en pesos corrientes, a pagar por
estas actividades de la siguiente manera:

241 Cuaderno Principal No. 31 - Folios 279 a 301 (Tribunal 2)

250
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Año MODELO OTROSÍ 15 CIFRA CONPES 3632

2010 8.321 7.631
2011 9.073 17.394
2012 9.894 12.565
2013 7.323 7.323
2014 7.985 7.985
2015 8.707 8.707
2016 9.495 9.495
2017 10.353 10.353
2018 11.289 11.289
2019 12.310 12.310
2020 8.848 8.848

"En consecuencia, el Ingreso Esperado será la suma de OCHOCIENTOS

OCHENTA Y DOS MIL MILLONES DE PESOS de diciembre de 2002
($882.000.000.000)."-Subraya del Tribunal-

La cláusula transcrita denota marcada importancia en relación con la materia

abordada por el Tribunal en el presente capítulo, pues, de un lado, se advierte
como el INCO, atendiendo la posibilidad contemplada en la cláusula segunda del
Otrosí No. 15, gestionó la disponibilidad de los recursos necesarios para
garantizar el pago de las actividades de operación y mantenimiento (OPEX) de las
obras del Otrosí No. 8 hasta el año 2020, como fecha estimada de terminación de
la concesión. El referido pago del OPEX se sufragaría para el año 2010 con cargo
a los recursos que se tenían disponibles para esta vigencia y para los años
siguientes el pago se realizaría con cargo a las vigencias futuras aprobadas para
tal efecto. De otra parte, considerando que de esta forma se garantizaba el pago
del OPEX correspondiente a las obras adicionales y complementarias del Otrosí
No. 8, durante el término que restaba de ejecución contractual, los contratantes
convinieron expresamente que había lugar a disminuir el ingreso esperado a la
suma original de $882.000'000.000 de diciembre de 2002, aspecto que -segúQ
quedó visto- constituyó la motivación para suscribir el Adicional No. 1, según los
antecedentes que se han expuesto frente a dicho documento modificatorio.

Vale recordar sobre este particular que en el Otrosí No. 15 se había estimado el
valor de $421.854'651.156 para cubrir el OPEX de las obras del Otrosí No. 8, por
el tiempo que restaba de ejecución del contrato de concesión No. GG-040-2004,
suma que se pagaría con el incremento del ingreso esperado que fue acordado
por los contratantes en el monto total de $1.202.676'638.225. Ahora bien, al
celebrarse el Adicional No. 1 y convenirse en el marco del mismo que el INCO
pagaría directamente las actividades de operación y mantenimiento (OPEX) de las
obras del Otrosí No. 8 -según quedó visto-, tal circunstancia repercutió en el valor
del ingreso esperado, significando para tal efecto que el mismo se redujera
nuevamente a la suma original de $882.000'000.000, toda vez que debían

251
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descontarse los $421.854'651.156 que se habían estimado en el Otrosí No. 15

para cubrir el OPEX de las obras del Otrosí No. 8.

Para el Tribunal, este panorama pr9batorio da cuenta que los pagos acordados en
el Adicional No. 1, en donde se convino el reconocimiento y pago a la
concesionaria de unas sumas de dinero anuales con cargo a un certificado de
disponibilidad presupuesta! para el año 201 O y a unas vigencias futuras aprobadas
para los años 2011 a 2020, claramente estaban destinados a remunerar
directamente las actividades de operación y mantenimiento (OPEX) de las obras
adicionales y complementarias del Otrosí No. 8. Esto se advierte de los
antecedentes del documento modificatorio objeto de análisis y de las cláusulas del
mismo, aspecto que también fue advertido por el perito financiero, doctor Julio
Villarreal, al señalar en este sentido que:

"Así las cosas, al llevar a cabo una lectura plana, netamente financiera y sin
interpretaciones jurídicas (pues estas no corresponden al perito), se evidencia
que en la cláusula cuarta del adicional 1 se estipula que el INCO efectivamente
realizará el pago de la operación y el mantenimiento de los trayectos 1, 2, 11 y
12. La remuneración de la operación y el mantenimiento de dichos trayectos se
llevaría a cabo utilizando el certificado de disponibilidad presupuesta/ para el
año 201 O v, para los años 2011 a 2020. se pagaría utilizando las vigencias
futuras autorizadas en el oficio 2-2010-001087 de 19 de enero de 2010. Según
la mencionada cláusula, las vigencias futuras para el concepto de operación y
mantenimiento asociado al Otrosí No. 8 van hasta el año 2020.

"Adicionalmente, al revisar el CONPES 3632 citado en el Adicional 1, se

evidencia que allí (en la página 7) se encuentra plasmado que el /NCO
estimaba, en ese momento, que la concesión terminaría en el 2020. Se aclara
que esta estimación no la realiza el perito y proviene de lo estipulado en el
mencionado CONPES.

"En resumen, el perito (según la cláusula cuarta del adicional 1) puede afirmar
que el INCO pagaría las labores de operación y mantenimiento de los trayectos
1. 2. 11 y 12 hasta el afio 2020 a través de los certificados de disponibilidad
presupuesta/ y usando vigencias futuras." 242 -Subraya del Tribunal-

Conforme a lo expuesto, vale considerar en este punto que en la pretensión

décima segunda principal de la demanda de reconvención reformada, la entidad
pública pidió al Tribunal que, " ... se declare que de acuerdo con la cláusula cuarta
del Adicional No. 1, el pago de las labores de Operación y Mantenimiento (OPEX)
del Otrosí No. 8 remunera la ejecución de estas labores hasta el año 2020, año en
que al momento de la firma del Adicional se estimaba que se revertiría la
Concesión".

242 Páginas 41 y 42, informe de respuesta a las aclaraciones y complementaciones al dictamen financiero
rendido por el doctor Julio Villarreal - Cuestionario CABG.
252
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CONCESIÓN
AUTOPISTA
BOGOTÁ
GIRARDOT
S.A.VS.AGENCIA
NACIONAL
DEINFRAESTRUCTURA

Para el Tribunal, los términos en que fue redactada la referida cláusula cuarta del
Adicional No. 1, así como los antecedentes que dieron lugar a la celebración de
este documento modificatorio, dejan en evidencia que el querer de ambos
contratantes con la suscripción d~I mismo no fue otro que definir y pactar las
condiciones para realizar el pago directo de las actividades de operación y
mantenimiento (OPEX) de las obras adicionales y complementarias del Otrosí No.
8, razón por la cual, el Tribunal accederá a lo solicitado en la mencionada
pretensión décima segunda principal.

Ahora bien, frente a la mencionada pretensión décima segunda principal se

propuso como excepción de mérito el principio de pacta sunt servanda,
esgrimiéndose al respecto que, si bien las condiciones contractuales pueden ser
modificadas, debe mediar voluntad expresa e inequívoca por parte de cada uno de
los contratantes para legitimar el acto jurídico, circunstancia que -según la
concesionaria- no ocurrió en este caso. Bajo este entendimiento, es claro que la
excepción así formulada no tiene mérito de prosperidad, habida cuenta está
demostrado en el plenario que de acuerdo con lo estipulado en la cláusula cuarta
del Adicional No. 1, se definieron y· se pactaron las condiciones para realizar el
pago directo de las actividades de operación y mantenimiento (OPEX) de las
obras adicionales y complementarias del Otrosí No. 8, circunstancia con la que
estuvo de acuerdo la concesionaria al suscribir el mencionado Adicional No. 1.

10.3.5. El Otrosí No. 23 de julio de 2013

Conociendo las distintas actividades y obras adicionales y complementarias que

previeron las partes en la cláusula primera del Otrosí No. 8, así como las
condiciones técnicas y financieras contempladas para la ejecución de las mismas,
se advierte que en el año 2012, los contratantes discutieron sobre la necesidad de
excluir del objeto contractual algunas de las obras que fueron incluidas en el
alcance del contrato de concesión No. GG-040-2004, mediante el referido Otrosí
No. 8.

Al respecto, mediante comunicación No. 01-8668-2012 de cuatro (4) de diciembre

de 2012243 , la firma interventora manifestó que existían dificultades para ejecutar
algunas obras adicionales que se habían pactado en el Otrosí No. 8 en los
trayectos 1, 11 y 12 del proyecto Bosa-Granada-Girardot, señalando con
fundamento en ello que las mismas debían ser excluidas del alcance del contrato.
Se indicó en este sentido que dichas afectaciones obedecían " ... principalmente a
la no disposición de recursos para la adquisición de los predios requeridos para
adelantar los trabajos. Lo anterior, para el caso del Trayecto 1, se ve reflejado en
el Otrosí No. 3 al Convenio lnteradministrativo No. 168 de 2008 suscrito entre
Transmilenio S.A. y la ANI, que en su considerando No. 19 establece que no se
han apropiado los recursos para la ejecución de las obras relacionadas con las

243 Cuaderno de Pruebas No. 6- Folios 619 a 623 (Tribunal 2)

253
~~~~~~-c=ENT==-Ro~o=E~A=RB~ITRAJ~E-Y-CO_N_C_ILIA-C~IÓ~N--~CÁ~M-A_RA_D_E_CO-M-ER_C_IO-D-EB_O_G_OT~Á~~~~~
 TRIBUNALDEARBITRAMENTO
CONCESIÓNAUTOPISTABOGOTÁGIRARDOTS.A. VS. AGENCIANACIONALDE INFRAESTRUCTURA

fases II y III del SITM Soacha, y por consiguiente se hace necesaria su exclusión
del alcance contractual de la Concesión Bosa-Granada-Girardof'.

De conformidad con lo anterior, la interventoría precisó que las obras a excluir del
alcance del contrato por inconvenientes para su ejecución, eran las siguientes:

a. En el Trayecto 1

Calzada mixta norte: Se excluiría la construcción de una longitud de 2.225

metros de la calzada mixta norte, correspondientes al tramo comprendido
entre el sector El Tropezón (K3+600 aproximadamente) y el Patio Garaje
(K5+700 aproximadamente). La longitud a excluir resultaba de la diferencia
entre los 5.615 metros contratados y los 3.390 metros que efectivamente
pudieron construirse.

La interventoría clarificó en este caso que debía excluirse esta parte de la

calzada mixta norte (2.225 metros) por falta de recursos para la adquisición
de los predios respectivos, los cuales debían ser aportados entre la Nación,
la Gobernación y el municipio de Soacha, al tener una relación directa con
la construcción del SITM. Adicionalmente, se excluiría esta parte de la obra
debido a que su ejecución exigía recursos importantes en materia de
reubicación de redes de servicios públicos.

Deprimidos 3M: Se excluían los deprimidos 3M debido a la necesidad de

recursos para la adquisición predial que requería su ejecución, los cuales
no estaban incluidos en el contrato de concesión No. GG-040-2004.
Además, destacaba la interventoría que esta obra estaba ligada a la
adecuación del SITM, especialmente a la calzada mixta norte y a los
carriles exclusivos del SITM para las etapas II y 111que tampoco se
construirían.

Señalización y Plan de Manejo Ambiental de la calzada mixta norte y de los

deprimidos 3M en las proporciones de la exclusión: Considerando que
estas actividades se contemplaron de manera complementaria a la
construcción de la calzada mixta norte y a los deprimidos 3M, se excluiría
su ejecución en proporción a las obras excluidas.

b. En el Trayecto 12

Ciclo ruta urbana de Girardot: Para la ejecución de esta actividad se había

estimado un costo predial de $1600 millones de diciembre de 2002,
recursos que resultaban insuficientes en atención a que la ciclo ruta
propuesta afectaba zonas comerciales de Girardot, lo cual exigía recursos
para la adquisición predial cercanos a los $15000 millones. Adicionalmente,

254
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BOGOTÁ
GIRARDOT
S.A.VS.AGENCIA
NACIONAL
DEINFRAESTRUCTURA

el trazado pensado para la ciclo ruta cruzaba el cementerio municipal,

circunstancia que implicaba una importante afectación de orden social.

Considerando que la exclusión de !as obras descritas implicaba una liberación de

los recursos correspondientes la construcción de las mismas, la sociedad
concesionaria presentó la denominada "PROPUESTA TÉCNICO ECONÓMICA
OBRAS OTROS/ 8- CONCILIACIÓN ANI CABG", en la cual se relacionaron una
serie de obras sustitutas que se ejecutarían con los recursos liberados.
Puntualmente, se proponía la construcción de unos puentes peatonales, de unos
retornos operacionales, de una glorieta en el Paso Urbano de Girardot, la
adecuación de unos pasos deprimidos mixtos y se cubrirían, además, unas
mayores cantidades de obra por renovación de redes de servicios públicos.

Estas especiales circunstancias dieron lugar a la celebración del denominado

Otrosí No. 23 de julio de 2013, en cuyos considerandos se relacionaron las
distintas situaciones acontecidas en relación con las obras a excluir de los
trayectos 1 y 12. Concretamente, se explicó en el considerando 11 de dicho
documento modificatorio que las obras y/o actividades previstas en los numerales
1, 3, 6 y 9 (trayecto 1) y en los numerales 22.3 y 22.4 (trayecto 12) de la cláusula
primera del Otrosí No. 8, se habían pagado mediante el Otrosí No. 15, pero no
fueron ejecutadas, de manera que era necesario a fin de mantener el equilibrio
económico del contrato, reducir el alcance de las obras y/o actividades
correspondientes a los numerales 1, 6, 9 y 22.3 de la referida cláusula primera y,
además, sustituir las obras indicadas en los numerales 9 y 22.4 por otras obras
que ejecutaría la sociedad concesionaria.

Esta intención fue condensada en las cláusulas primera y segunda del Otrosí No.
23, en donde se reguló lo concerniente a la modificación del alcance de las
actividades previstas en los numerales 1, 6, 9 y 22.3, así como la sustitución de
las obras y/o actividades correspondientes a los numerales 3 y 22.4 de la cláusula
primera del Otrosí No. 8. Concretamente, las mencionadas estipulaciones
contractuales previeron lo siguiente:

"PRIMERA. Modificar la Cláusula Primera del Otrosí No. 8 al Contrato de

Concesión GG-040-204, suscrito el 20 de septiembre de 2005, la cual quedará
as!:

"- Numeral 1 título 'De mejoramiento de capacidad Trayecto 1' el cual quedará
así:

"1) Carriles de tráfico mixto, se ejecutarán las obras necesarias para la

adecuación y construcción del carril de tráfico mixto sobre la calzada norte
desde el k0+285 al k3+684 en una longitud de 3.399 m, con tres carriles de un
ancho entre 3.25 y 3.5m.

255
------------~c=ENT:::::::-RO~D~E~AR~B~ITRAJ-=-:-:-E-Y-CO-N-CI-LIA-C~IÓ~N--~CÁ~M-A_RA_D_E-CO-M-ER_C_IO-D-EB-0-GO-T~Á----------
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CONCESIÓNAUTOPISTABOGOTÁGIRARDOTS.A. VS. AGENCIANACIONALDE INFRAESTRUCTURA

"6) Señalización vertical y horizontal correspondiente a los Carriles de Tráfico

Mixto entre el k0+285 al k3+684 y de las intersecciones de Terreros y San
Mateo.

"9) Plan de manejo ambiental y social correspondiente a los Carriles de Tráfico

Mixto entre el k0+285 al k3+684 y de las intersecciones de Terreros y San
Mateo

"- Numeral 22.3 'Trayecto 12 (Nuevo Trayecto) El Paso - Girardot'

"22.3) Ejecutar la construcción de una cicloruta desde el PR2+400 hasta el

PR10+900 (desvío hacia Carmen de Apicalá) con un ancho efectivo de 3.0m.

"SEGUNDA: LAS PARTES acuerdan sustituir las obras enunciadas en el

artículo anterior y en los numerales 3 del título 'De mejoramiento de capacidad
Trayecto 1', 22.4 del 'Trayecto 12 El Paso - Girardot' de la Cláusula Primera
del Otros/ No. 8 del Contrato de Concesión GG-040-2004, descritas en la Tabla
No. 1 'Obras a excluir' por las obras relacionadas en la Tabla No. 2 'Obras
sustitutas', las que se detallan en el Anexo 1 de este documento, obras
necesarias para garantizar la seguridad vial y peatonal en los diferentes
municipios del área de influencia del proyecto.

Tabla No. 1. OBRAS A EXCLUIR

Valor a Excluir Valor a Excluir
Actividad Cantidad Unidad $ Die 02 % a excluir
($ DIC02) ($ JUN 13)
Calzada mixta
5,62 Km 18.179.850.000 39,63% 7.203. 947. 685 11.481.797.518
norte
Deprimidos 3M 1 Un 2.569.800.000 100,00% 2.569. 800. 000 4.095. 799.213
Señalización mixta
Norte e 1 GI 1.329.075.000 25,48% 338.636.678 539. 725.986
Intersecciones
Plan de Manejo
1 GI 5. 773. 725.000 25,48% 1.471.094.598 2.344.660.323
Ambiental
Ciclo"uta urbana -
1 GI 3.000.000.000 100,00% 3.000.000.000 4.781.460.674
Girardot
Total 14.583.478.961 23.243.443. 714
..
Nota: La actividad 'Ctcloruta urbana de Gtrardot' mcluye el valor de ciclopuente sobre el
río Bogotá

Tabla No. 2. OBRAS SUSTITUTAS

Valor Total
Obras Sustitutas Trayecto Construcción
($ Jun 2013)
Glorieta Girardot 12 1.969.962.200
Retomo río blanco (Silvania - 6 1.250. 670. 645
Fusaaasugá)
Retomo Jordán (Silvania - Fusaaasuaá) 6 2.594.602. 728
Adecuación pasos deprimidos mixtos 5, 6 y 11 3.005. 735.271

256
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Peatonal del corredor vial sector Santa 5 722.164.531

Lucía
Retomo Operacional K33 (Granada) 5 3. 772.345.351
Peatonal del corredor vial sector vereda 5 722.164.531
la 22 (Granada
Ramal Tropezón (Soacha) 1 300.000.127
Adecuación puente peatonal
6 80.759.759
Bosachoque
Retomo Peaje Chusacá 4 2.361.332.336
Retomo. Molino Rojo 5 3.280.991.839
Rehabilitación paralela auto sur Soacha 1 1.926.528.092
Pasos Peatonales semaforizados 1y2 1.010.585.681
municipio de Soacha (5 puntos)
Paleteros Soacha 1y2 165.759.213
Espacio Público Silvania 6 79.841.413
Total 23.243.443.717
..
Fuente: Ejercicio de concihac1ón entre CABG e lnterventoría "CIC 2012n a partir de
información proporcionada por el Concesionario.

"PARA.GRAFO PRIMERO: Con la exclusión de las obras relacionadas en el

presente numeral: i) Calzada mixta norte entre k3+684 al k5+900, ii) Deprimido
vehicular 3M, iii) señalización calzada mixta norte y iv) Plan de Manejo
Ambiental y social proporcional a las obras, el Trayecto 2 regresa a las
condiciones originales establecidas en el Apéndice 2 del Contrato de
concesión.

"PARAGRAFO SEGUNDO: Los valores acordados para las obras sustitutas no

incluyen los costos asociados a la compra de predios ni reubicación de redes
de servicios públicos."

Las gráficas contenidas en la citada cláusula dan cuenta de manera clara de las
modificaciones realizadas por los contratantes respecto de las obras y/o
actividades excluidas del alcance del contrato que habían sido pactadas en la
cláusula primera del Otrosí No. 8. De manera diáfana se observa que algunas de
las obras y/o actividades correspondientes a los Trayectos 1 y 12 (numerales 1, 6,
9 y 22.3) fueron modificadas en cuanto a su alcance, mientras que las obras y/o
actividades contempladas en los numerales 3 y 22.4 del Trayecto 12 fueron
sustituidas. En definitiva, las nuevas obras y/o actividades que reemplazaron
aquéllas contempladas en la cláusula primera del Otrosí No. 8 que no pudieron
ejecutarse, fueron las enlistadas en la Tabla No. 2 contenida en la cláusula
segunda del Otrosí No. 23, según quedó visto.

Las anteriores estipulaciones contractuales determinaron el alcance definitivo de

las obras y/o actividades adicionales y complementarias contempladas por los
contratantes mediante el Otrosí No. 8, lo cual deja en evidencia que fueron varias

257
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 TRIBUNALDEARBITRAMENTO
CONCESIÓNAUTOPISTABOGOTÁGIRARDOTS.A. VS. AGENCIANACIONALDE INFRAESTRUCTURA

las vicisitudes que a este respecto se presentaron desde la suscripción misma del
referido Otrosí No. 8, hasta el momento en que se celebró el Otrosí No. 23.

10.3.6. La construcción, rehabilitación, operación y

mantenimiento de las obras adicionales y complementarias
pactadas en el Otrosí No. 8

Las consideraciones expuestas en los capítulos precedentes dan cuenta de las

obras y/o actividades contempladas por los contratantes al suscribir el Otrosí No.
8, respecto de las cuales ha podido determinarse el alcance dado
contractualmente a cada una de ellas, así como las condiciones técnicas y
financieras estipuladas para llevar a cabo su correcta ejecución.

Tomando como fundamento estas importantes precisiones, el Tribunal abordará lo

atinente a la ejecución y cumplimiento de las obligaciones contractuales referidas
a estas obras y/o actividades adicionales y complementarias, para establecer
luego los consecuenciales efectos que puedan desprenderse de dicho análisis
conforme a las pretensiones formuladas en este sentido por la entidad pública
demandante en reconvención.

10.3.6.1. La ejecución y el cumplimiento de las obras adicionales

correspondientes a los Trayectos 1 y 11 y de las obras
complementarias contempladas en el Otrosí No. B- CAPEX

En la pretensión novena principal de la demanda de reconvención reformada, la

entidad pública contratante solicitó al Tribunal, "Que se declare que el
Concesionario no terminó dentro del plazo contractualmente previsto las obras
adicionales del Trayecto No. 1 y del Trayecto No. 11 y las obras complementarias
establecidas en el Otrosí No. 8, a las que se refiere la pretensión séptima anterior''
-subraya el Tribunal-.

Conforme a lo anterior, debe precisarse de comienzo que la pretensión asf

formulada concierne de manera puntual a las obras adicionales correspondientes
a los Trayectos 1 y 11, así como a las denominadas obras complementarias
(puentes peatonales y pasaganados), a las que se refería la pretensión séptima
principal de la demanda de reconvención reformada. Para el Tribunal, esta
precisión inicial es importante si se tiene en cuenta que, de acuerdo con la precisa
identificación hecha por la demandante en reconvención al formular la mencionada
pretensión novena principal, la misma no se refiere directa ni indirectamente a las
obras de adecuación del SITM estipuladas en la cláusula primera del Otrosí No. 8
para el Trayecto 1, a las obras adicionales correspondientes al Trayecto 12 del
proyecto vial Bosa-Granada-Girardot y tampoco a las obras y/o actividades
sustitutas que fueron convenidas por los contratantes en el Otrosí No. 23, el cual
fue celebrado antes de presentarse la demanda de reconvención reformada.

258
CENTRODEARBITRAJE
Y CONCILIACIÓN
- CÁMARADECOMERCIODE BOGOTÁ
 TRIBUNALDE ARBITRAMENTO
CONCESIÓNAUTOPISTABOGOTÁGIRARDOTS.A. VS. AGENCIANACIONALDE INFRAESTRUCTURA

Bajo este entendimiento, el Tribunal circunscribirá el análisis de cumplimiento

propuesto por la demandante en reconvención a los asuntos expresamente
identificados por ella misma en la, pretensión sub examine, esto es, a las obras
adicionales del Trayecto 1, distintas en todo caso a las concernientes a la
adecuación del SITM, a las obras adicionales del Trayecto 11 y a las obras
complementarias (puentes peatonales y pasaganados), de acuerdo con el listado
contenido en la pretensión séptima principal de la demanda de reconvención, en la
cual se relacionaron las siguientes obras y/o actividades adicionales y
complementarias:

Trayecto Obras Adicionales v Comolementarias

1) Carriles de tráfico mixto necesarias para la adecuación y construcción del
carril de tráfico mixto sobre la calzada norte desde el K0+285 al K5+900.
2) Cinco puentes peatonales
3) Paso deprimido de la intersección 3M.
4) Intersección a nivel Terreros
5) Intersección a nivel San Mateo
Trayecto 1 6) Señalización vertical horizontal correspondiente a los carriles de tráfico
mixto y las intersecciones a nivel Terreros y San Mateo, además de la
correspondiente a la intersección a desnivel 3M
7) Plan de manejo ambiental y social correspondiente a los carriles de
tráfico mixto y las intersecciones a nivel de Terreros y San Mateo y la
intersección a desnivel de 3M y el Plan de Manejo de Tráfico
8) Puentes en intersecciones Terreros y San Mateo
Trayecto 11 1) Ampliación a doble calzada del Trayecto El Paso-San Rafael
1) 22 Puentes Peatonales y 12 Pasaganados de conformidad con la
propuesta entregada por el Concesionario, y ubicados en los lugares que
Obras Complementarias
los niveles de seguridad y servicio de las vias lo requieran, con base en el
estudio realizado por la lnterventoría del Contrato de Concesión

Ahora bien, con el objeto de analizar si las referidas obras se ejecutaron o no en el

tiempo contractualmente previsto para tal efecto, es imperioso recordar que en la
cláusula octava del Otrosí No. 8, las partes adicionaron en veinticuatro (24) meses
el plazo de la Etapa de Construcción y Rehabilitación del contrato de concesión
No. GG-040-2004, a fin de posibilitar la ejecución de las obras adicionales y
complementarias pactadas en la cláusula primera de dicho documento
modificatorio. En consecuencia, los contratantes modificaron los términos
previstos para los trayectos en que se realizarían las referidas obras adicionales,
conviniendo de esta forma que la etapa de Construcción y Rehabilitación del
contrato de concesión tendría los siguientes plazos:

Trayecto 1 42 meses
Trayecto 2 42 meses
Trayecto 3 42 meses
Trayecto 4 12 meses
Trayecto 5 36 meses
Trayecto 6 48 meses
259
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CONCESIÓNAUTOPISTABOGOTÁ GIRARDOTS.A. VS. AGENCIANACIONAL DE INFRAESTRUCTURA

Trayecto 7 42 meses
Trayecto 8 42 meses
Trayecto 9 60meses
Trayecto 10 24 meses
Trayecto 11 42 meses
Trayecto 12 24 meses

Conforme a lo anterior, es preciso considerar que la construcción de las obras

adicionales y complementarias pactadas en la cláusula primera del Otrosí No. 8
quedó sujeta a los plazos de Construcción y Rehabilitación previstos por las partes
para el trayecto correspondiente, de manera que no se estipuló un término
independiente o distinto para la ejecución de las mismas, sino que, para su
construcción, se adicionó el término o el plazo de la Etapa de Construcción y
Rehabilitación de los trayectos respectivos.

A esta conclusión arribó el perito técnico óscar Javier Garzón Díaz, quien al tratar
lo atinente a los plazos de ejecución de las obras del Otrosí No. 8, manifestó que,
"[r]evisando el Cronograma adjunto al Otros/ No. 19, se observa que las obras
contempladas en el Otros/ No. 8 quedaron inmersas en la Programación de las
Obras inicialmente definidas en cada uno de los Trayectos" 44 • En similares
términos, el perito financiero Julio Villarreal señaló que, " ... los plazos para la
Etapa de Construcción y Rehabilitación estipulados en la cláusula novena del
Otros/ 8, y en la cláusula cuarta del otros/ 19, incorporan el tiempo de ejecución
asociado a las obras adicionales contratadas en el otrosí 8 para los trayectos 1, 11
y 12 y a las obras complementarias contratadas para todo el corredor vial. De
manera que es razonable esperar que las obras adicionales y complementarias
contratadas en el otros/ No. 8 se terminen y entreguen a la ANI en un plazo menor
o igual al definido en las cláusulas contractuales para cada uno de los
trayectos"245 •

Considerando, entonces, que los términos que se habían definido en la cláusula

novena del Otrosí No. 8 para la Etapa de Construcción y Rehabilitación de cada
uno de los trayectos del proyecto fueron modificados a la postre por la cláusula
cuarta del Otrosí No. 19, es preciso tener como plazos para la ejecución de las
obras adicionales y complementarias en cuestión los indicados en este último
documento modificatorio y que se identifican a continuación:

Trayecto 1 80 meses
Trayecto 2 6 meses
Trayecto 3 42 meses
Trayecto 4 30meses

244Página 34 del Dictamen Pericial Técnico presentado en febrero de 2015 - Cuestionario CABG.
24s Página 172 del Informe de Aclaraciones y Complementaciones al Dictamen Pericial Financiero presentado
en julio de 2015 - Cuestionario CABG.
260
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Trayecto 5 40meses
Trayecto 6 31 meses
Trayecto 7 64 meses
Trayecto 8 43 meses
Trayecto 9 61 meses
Trayecto 10 24 meses
Trayecto 11 80meses
Trayecto 12 75meses

Estos plazos fueron explicados en el Anexo No. 1 del Otrosí No. 19, en donde se
precisaron las fechas de inicio y terminación de la Etapa de Construcción y
Rehabilitación para cada uno de los trayectos del proyecto, así:

Fecha de
Trayecto Fecha de Inicio
Entrega
1 01/03/06 25109/12
2 04/03/08 13/08/08
3 16107/08 28/12111
4 01/09/09 29/12111
5 05/09/08 19/12111
6 01/04/09 19/12111
7 15/07/06 17/10/11
8 23/03/08 04/10/11
9 15/12105 22112110
10 02109/05 23/08/07
11 25/12105 21/07/12
12 25107/07 25/09/12

Tomando en cuenta el cronograma definido en estos términos por el Otrosí No. 19,
el perito técnico señaló expresamente que las obras adicionales que debían
ejecutarse en el Trayecto 1 debían " ... estar terminadas a más tardar el 25 de
septiembre de 2012", mientras que las obras correspondientes al Trayecto 11
debían " ... estar terminadas a más tardar el 21 de julio del 2012" 246 • Por su parte,
tratándose de las obras complementarias referentes a puentes peatonales y
pasaganados -los cuales serían ejecutados a lo largo del corredor vial-, es
necesario tener en cuenta que el plazo para su ejecución estaba dado por el
término correspondiente a los trayectos en los cuales se ubicarían, es decir, la
fecha máxima para llevar a cabo su construcción correspondía a la definida para el
trayecto correspondiente.

Bajo estos parámetros de orden temporal, es preciso considerar que el perito

técnico Óscar Javier Garzón Díaz se pronunció en su dictamen inicial sobre el

246Páginas 34 y 35 del Dictamen Pericial Técnico presentado en febrero de 2015 - Cuestionario CABG.

261
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cumplimiento y estado de avance de ejecución de las distintas obras adicionales

pactadas en el Otrosí No. 8 para los Trayectos 1 y 11, identificando al respecto la
obra, su respectivo porcentaje de ejecución y en algunos casos la fecha de su
puesta en servicio, en los siguiente$ términos:

Tabla B.14.1 Obras del Otrosí No. 8 Relacionadas en las Memorias Técnicas
Trayecto Obras Relacionadas Avance
Memorias Técnicas hasta No. 31 de Marzo de 2014
1) Construcción de las calzadas exclusivas de Transmilenio
Soacha desde el K0+285 (inicio) hasta el K3+670 (Calle 22- 96,50%
Tropezón)
2) Construcción de la Calzada mixta Norte de Transmilenio
Soacha desde el K0+285 (inicio) hasta el K3+670 (Calle 22- 96,50%
Tropezón)

3) Construcción de Espacio Público desde el K0+285 (inicio)

hasta el K3+670 (Calle 22-Tropezón)
- Costado Norte
Sector k0+285-K0+320 56%
Sector K0+020-K0+120 100%
Sector K0+320-K0+500 Calle 13 100%
Sector K0+500-K0+650 Calle 12 100%
Sector K0+650-K1 +150 100%
Tramo K1+200-K2+500 En ejecución
Sector K2+500-K2+ 700 100%
Plazoleta K1+150 (Alameda) 100%
Separadores TM (K0+285-K3+ 700) 100%
Trayecto 1 -Costado Sur
Plazoleta Sur del Puente de La Despensa 100%

4) Construcción Puentes Peatonales: 100%

- Puente Peatonal de La Despensa (En operación desde el
30 de diciembre de 2010)
100%
- Puente Peatonal de León XIII
100%
- Puente Peatonal Terreros (Se dio al servicio de la .,

Comunidad el 15 de diciembre de 2012) 100%

- Puente Peatonal San Mateo En ejecución
- Puente Peatonal Carrera 7a

5) Construcción Puentes Vehiculares

- Puente Vehicular Terreros En ejecución
- Puente Vehicular San Mateo En ejecución
6) Construcción de Redes de Servicio Público En ejecución
7) Construcción Estaciones Transmilenio (San Mateo León
100%
XIII, Terreros y La Despensa)
8) Construcción Conectantes CMN y Paralela En ejecución
Subtrayecto 11A 6) Construcción Doble Calzada K115+000-K115+600
(K115+000- Viaducto El Paso Cerro Marroquín (En servicio desde el 31 100%
K115+600) de marzo de 2014)

262
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7) Construcción Segunda Calzada (En servicio) 100%

8) Rehabilitación Calzada Existente 100%
Subtrayecto 11B
(K115+600- 9) Señalización y Demarcación (PRO+OOO-PR8+015) 100%
K124+636)
10) Paso Deprimido Mixto - K121+946 (Obra culminada y
100%
ejecutada en abril de 2013)

Nota: El Trayecto 11 se compone de los siguientes Subtrayectos: 11A, 118 y 11C. En la

documentación aportada por el Concesionario y la AN I no se evidenciaron obras establecidas en el
Otrosí No. 23, construidas en el Trayecto 11C.

El perito técnico se refirió en estos términos a la ejecución de las obras adicionales

del Otrosí No. 8 para los Trayectos 1 y 11, respecto de lo cual debe destacarse
que, tratándose del Trayecto 1, el experto hizo mención en la citada respuesta de
las obras que se pactaron para la adecuación del SITM, frente a las cuales no se
refiere la pretensión en estudio y, por tanto, se resaltan para ser diferenciadas de
las demás.

Ahora bien, revisando las conclusiones correspondientes a la ejecución de las

demás obras que interesan en este punto al Tribunal -ele conformidad con lo
solicitado en la pretensión novena principal-, se advierte que para el mes de
marzo de 2014 -fecha de corte tomada por el perito-, varias de las obras
adicionales contempladas para los Trayectos 1 y 11 no se habían terminado o se
encontraban apenas en construcción, pese a que la fecha máxima para su
ejecución había vencido el veinticinco (25) de septiembre de 2012, para el caso
del Trayecto 1, y el veintiuno (21) de julio de 2012, para el caso del Trayecto 11.

Adicionalmente, frente a otras obras que se habían ejecutado en el 100%, se

observa que las mismas fueron puestas en servicio en fechas posteriores al
vencimiento del plazo máximo contemplado para su construcción. Tal es el caso
del (i) Puente Peatonal Terreros ubicado en el Trayecto 1, del (ii) Viaducto El Paso
- Cerro Marroquín y (iii) del Paso Deprimido Mixto del K121+946, ambos ubicados
en el Trayecto 11.

Debe señalarse también que frente a otras obras respecto de las cuales se reportó
una ejecución del 100%, el perito técnico no indica la fecha de terminación o
puesta en servicio de las mismas, circunstancia que impide establecer si éstas
fueron terminadas en la oportunidad contractualmente estipulada para su
construcción.

Revisando en este punto la experticia rendida en el marco del Tribunal 1 por el

perito Héctor Parra Ferro247 , se advierte que para algunas de las obras cuya
ejecución se reportó en el 100%, pero respecto de las cuales no se indicó la fecha
de terminación, las mismas no se habían construido aún o estaban en ejecución

247 Páginas 1 a 13 Pr ll-4C del Dictamen Pericia Técnico rendido por Héctor Parra Ferro (Tribunal 1)
263
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CONCESIÓN
AUTOPISTA
BOGOTÁ
GIRARDOT
S.A.VS.AGENCIA
NACIONAL
DEINFRAESTRUCTURA

para el mes de marzo de 2013, lo cual lleva a concluir que tampoco fueron
realizadas en los plazos contractualmente estipulados para tal efecto.

Se trata puntualmente de la adecuación del Puente Peatonal León XI 11(95% de

ejecución para marzo de 2013) y del puente peatonal San Mateo (0% de ejecución
para marzo de 2013), ambos correspondientes al Trayecto 1 y, por ende, con
fecha máxima de construcción el veinticinco (25) de septiembre de 2012. Así
mismo, en cuanto a las obras del Trayecto 11, se advierte que para marzo de
2013, la construcción de la segunda calzada en este tramo del corredor
concesionado, presentaba apenas un porcentaje de avance del 94.8%, cuando la
fecha límite para su ejecución era el veintiuno (21) de julio de 2012.

Volviendo a la relación de las obras correspondiente a la tabla anteriormente

transcrita, el Tribunal advierte que de manera cierta, la única obra adicional que
fue ejecutada oportunamente por la concesionaria fue el Puente Peatonal de La
Despensa, el cual fue puesto en operación desde el treinta (30) de diciembre de
201 O, esto es, antes del veinticinco (25) de septiembre de 2012 que era la fecha
máxima para su construcción.

Ahora bien, en sede de aclaraciones y complementaciones, se requirió al perito

técnico óscar Javier Garzón Díaz para que actualizara la respuesta dada en su
informe inicial excluyendo las obras de adecuación del SITM y evaluando la
ejecución de las obras complementarias referentes a la construcción de puentes
peatonales y pasaganados. Dando respuesta a dicha solicitud, el experto se refirió
nuevamente al estado avance de la ejecución de las obras adicionales de los
Trayectos 1 y 11 y de las obras complementarias, señalando al respecto lo
siguiente:

Tabla B.3.1 Obras de Otrosí No. 8 Construidas al 31 de Diciembre de 2014

Trayecto Obra Observaciones
Con Otrosí 23 se excluyó del K3+684 al
Carriles de tráfico mixto sobre la calzada
K5+900.
norte desde el K0+285 al K5+900 "
Ejecutado del K0+285 al K3+684
Intersección 3M Obra excluida Otros! No. 23
Puente Peatonal Estación La Despensa Ejecutado
Puente Peatonal Estación San Mateo Ejecutado
Trayecto 1 Puente Peatonal Carrera Séptima Ejecutado
Puente Peatonal Estación San Humberto Sin iniciar
Adecuación puente Estación León XI 11 Ejecutado
Adecuación puente Estación Terreros Sin iniciar
Paso deprimido de la intersección 3M Obra excluida Otrosí No. 23
Intersección a nivel Terreros No ejecutada. Excluida
Intersección a nivel San Mateo No ejecutada. Excluida

264
~~~~~~~cE=N=ra=o~D 7EA7.R=B=rrRAJ=-=-=E~Y~CO~N~Cl~ll~Ac~,ó~N---CÁ~M_A_RA_D~E-C-OM_E_R-CIO_D_E_B_OG_O_TÁ~
 TRIBUNALDEARBITRAMENTO
CONCESIÓNAUTOPISTABOGOTÁGIRARDOTS.A. VS. AGENCIANACIONALDE INFRAESTRUCTURA

Señalización vertical y horizontal de los

carriles de tráfico mixto y de las
Obra excluida Otrosí No. 23
intersecciones a nivel Terreros y San Mateo y
de la intersección a desnivel 3M

Redes: Obras para adecuación al sistema de

Transporte Masivo y de las calzadas de
tráfico mixto, de las redes sanitarias, de
En ejecución
acueducto, de energía eléctrica, redes
telefónicas, semaforización electrónica y
redes de gas

Obras de construcción para las segundas

calzadas con separador de 4 metros entre el Ejecutada
PR11 +300 y el PRO+OOO
Obras de construcción de un retomo Ejecutado
Trayecto 11 Obras necesarias para la intersección a nivel
Ampliación a Sin iniciar
de acceso a Suárez
doble calzada
del Trayecto El Obras de construcción necesarias para un
Paso-San Rafael Viaducto en el PR4+150 de 165 m de longitud Ejecutado
sobre el Rio Magdalena
Obras de construcción necesarias para un
Viaducto en el PR4+150 de 165 m de longitud Ejecutado
sobre el Río Sumapaz

Alto de la Cruz-En ejecución

Sabaneta-Ejecutado
Templo Krishna-Acceso Granada-En
ejecución
San Raimundo-En ejecución
Subia Central-Ejecutado
El Vergel-En ejecución
Azafranal Divino Niño-En ejecución
f;)bras
Puentes Peatonales Yayatá-En ejecución
com~ementarias
Valsálice-En ejecución
Tibacuy-En ejecución
"
Bosachoque-Ejecutado
Cucharal-En ejecución
Cutucumay-En ejecución
Divino Niño-En ejecución
Luis Carlos Galán-En ejecución
El Salero-En ejecución

265
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El Sache-Ejecutado
San José-En ejecución
Granada-Ejecutado
La 22-En ejecución
El Recreo-En ejecución
San Raimundo-En ejecución
Pasaganados
Subía Oriental-Ejecutado
Azafranal-En ejecución
Quebrada Honda-En ejecución
El Tambo-En ejecución
Quebrajacho-En ejecución
San Rafael-Ejecutado

De la relación de obras efectuada por el perito técnico en la citada Tabla 8.3.1, se

advierte que para el treinta y uno (31) de diciembre de 2014, existían aún varias
obras adicionales y complementarias sin ejecutar, pese a que desde el veinticinco
(25) de septiembre de 2012, se encontraba vencida la Etapa de Construcción y
Rehabilitación contemplada por los contratantes para los trayectos con mayor
tiempo de ejecución.

Respecto del trayecto 11 el perito Ingeniero Osear Garzón al responder la

pregunta 23C estableció:

"Interferencias adicionales en las obras

"Sin embargo, también existen algunas situaciones especiales relacionadas

con la gestión predial que han afectado el desarrollo del programa de obra
actual y que son ajenas a la responsabilidad del Concesionario; dichas
situaciones han dificultado la ejecución normal de las obras y la entrega de
algunos Trayectos, como se explica a continuación: (. . .)

"Predios CABG-3-R-194 y CABG-3-R-196 (Trayecto 11)

"En el trayecto 11, en el sector denominado El Paso se presentan

inconvenientes con la liberación de los predios CABG-3-R-194 y CABG-3-R-
196, sobre los cuales existía medida de embargo en 268 metros de la vía en
dicho sector, debido a que aún no se había legalizado la compra efectuada
por el INVIAS en el momento que se construyó la calzada existente de la
variante de Girardot, por lo que la Agencia Nacional de Infraestructura ANI
tomó este caso y actualmente se encuentra en trámite de expropiación.

T abl a 23C . 1 Reac1

1 "ón d e pre d"1os en . T rayecto 11
nte ñ erenc1a
CUADRO DE AREAS (m..)
Area de A rea
Predio Propietario Área total
Terreno construida
del predio
requerido requerida

266
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CONCESIÓN
AUTOPISTA
BOGOTÁ
GIRARDOT
S.A.VS.AGENCIA
NACIONAL
DEINFRAESTRUCTURA

Inversiones Sandra
CABG-3-R-194
Liliana S. en C.
50.000 5.990,4 -
CABG-
3-R- Carreteras y Pavimentos 16.267 3.289,41 -
196

Conforme a las consideraciones presentadas y, puntualmente, a lo expuesto en la

prueba pericial valorada supra, el Tribunal encuentra que la sociedad
concesionaria no ejecutó en los plazos contractualmente gran parte de las obras
adicionales y complementarias que fueron identificadas por la demandante en
reconvención en su pretensión séptima principal. En efecto, salvo lo concerniente
al puente peatonal de La Despensa, el cual fue puesto en operación antes del
vencimiento del plazo contemplado para su ejecución, la prueba pericial reseñada
anteriormente da cuenta que las obras adicionales y complementarias que fueron
indicadas por la entidad pública demandante en reconvención, no fueron
construidas durante los plazos máximos que se estipularon en el Otrosí No. 19
para la ejecución de las mismas, incurriéndose de esta forma en un evidente
incumplimiento contractual salvo las obras relacionadas con los predios CABG-3-R-
194 y CABG-3-R-196 del Trayecto 11.

En estos términos, el Tribunal accederá parcialmente a la pretensión novena

principal de la demanda de reconvención reformada, tras encontrar probado en el
expediente que la sociedad concesionaria no terminó dentro del plazo
contractualmente previsto gran parte de las obras adicionales del Trayecto No. 1 y
las obras complementarias establecidas en el Otrosí No. 8, a las que se refirió la
entidad pública contratante en la pretensión séptima principal de su demanda de
reconvención reformada.

A su vez, se tendrá parcialmente por demostrada la excepción de cumplimiento

formulada contra la pretensión novena principal, pues la concesionaria cumplió
parcialmente y respecto de una menor proporción mínima con la obra adicional
correspondiente a un puente peatonal en el Trayecto 1. No se tendrá por
demostrada la excepción de "nadie puede alegar su propia culpa", en atención a
que no se probó en el proceso que el incumplimiento parcial en la ejecución
oportuna de las obras adicionales y las obras complementarias definidas en el
Otrosí No. 8, hubiere ocurrido por razones imputables a la entidad pública
contratante.

Tampoco tiene mérito de prosperidad la excepción de mérito formulada como

pacta sunt seNanda, habida cuenta que la misma fue propuesta con fundamento
en la suscripción del Otrosí No. 23 y tal como quedó visto la pretensión novena
principal que ha sido estudiada no se refirió a las obras sustitutas pactadas en
dicho otrosí.

267
--~~~~~-C~ENT----RO_D_E_A-RB_IT_R~-E-Y-CO_N_C-lll-AC~IÓ~N---CÁ~M-A-RA_D_E-CO-M-ER-C-10-D-EB_O_G_OT~Á~~~~~
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•!• Los eventuales efectos económicos originados por la no ejecución

oportuna de gran parte de las obras adicionales y complementarias
del Otrosí No. 8 - CAPEX

En la pretensión décima principal de la demanda de reconvención reformada, la

entidad pública solicitó al Tribunal, "Que se declare que se han generado
intereses de mora a la tasa establecida en la cláusula 66 del Contrato sobre
aquellos recursos pagados por la ANI a través del Otrosí No. 15 que remuneraron
obras y/o actividades a las que se refiere la pretensión séptima respecto de las
cuales el Concesionario incumplió los plazos contractualmente acordados para
terminar y entregar las obras, contados desde la fecha en que se Jeentregaron los
respectivos recursos al Concesionario o, si el Tribunal considerar que esta fecha
no debe utilizarse para ese cálculo, contados desde la fecha en la que el
Concesionario debía entregar y terminar las obras y hasta la fecha en que
efectivamente se terminen y entregue las mismas" -Subraya del Tribunal-.

En subsidio de la pretensión anterior. la demandante en reconvención solicitó al

Tribunal que declarara que la ecuación económica del contrato de concesión
había resultado desequilibrada en detrimento suyo, a raíz de los incumplimientos
en que incurrió la concesionaria al no terminar oportunamente las obras
adicionales y complementarias que son objeto de análisis. Así mismo, como
segunda subsidiaria, se pidió al Tribunal que declarara que debido al referido
incumplimiento contractual de la concesionaria se había causado un daño
antijurídico que tenía que ser reparado de acuerdo con lo probado en el proceso.

Bajo este contexto, el Tribunal recuerda en este punto que al tratar lo concerniente
al Otrosí No. 15 del contrato de concesión No. GG-040-2004, encontró
demostrado que mediante el mismo los contratantes estimaron, reconocieron y
convinieron en pagar a la concesionaria una suma de dinero por concepto del
CAPEX248 de las obras adicionales y complementarias cuya ejecución se había
"
248 En relación con el alcance de la expresión CAPEX, • ... el perito se remitió al Otrosí No. 8 con el fin de
determinar, de acuerdo con lo solicitado en la pregunta, si en dicho documento se contrató un CAPEX. Al
realizar una lectura plana del otrosí, el perito identificó que en la Cláusula Primera se contratan unas obras
adicionales al Contrato de Concesión, ampliando específicamente el alcance del mismo para las obras a
construir y realizar por el Concesionario en los trayectos 1, 11 y 12, así como para las obras complementarias
a realizar a lo largo del corredor vial (puentes peatonales y pasaganados). Más aún, en el mismo otrosí en la
cláusula segunda se hace referencia al 'Valor estimado de la inversión de las obras descritas en los
numerales 1 a 11 y 12 ( ...)'.
"As/ las cosas desde una perspectiva financiera y considerando la anterior definición de CAPEX, es posible
afirmar que las obras adicionales contratadas en el Otros/ No. 8, dado que se catalogan como inversiones,
corresponden a inversiones de capital que permitirán de alguna manera mejorar la eficiencia operativa del
corredor vial, o en algunos casos aumentar la vida útil del mismo, mejorando los beneficios o la capacidad de
generación de ingresos en un futuro del proyecto. En este orden de ideas, si bien en ninguna consideración o
cláusula del Otros/ No. 8 aparece explícita la palabra CAPEX para la definición de las obras adicionales a
contratar, el perito considera perfectamente razonable asociar desde un punto de vista teórico y conceptual, la
definición de inversiones de capital o CAPEX por sus siglas en inglés (Capital Expenditures) con las obras
contratadas por la ANI en la cláusula primera de dicho documento.• (Página 165, informe de respuesta a las
aclaraciones y complementaciones al dictamen financiero rendido por el doctor Julio Villarreal - Cuestionario
CABG).
268
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pactado en el marco del Otrosí No. 8. Efectivamente, en la cláusula primera de

dicho documento modificatorio se acordó el pago a la concesionaria de la suma de
$199.930'821.496, por concepto de las obras contempladas y descritas en la
cláusula primera del Otrosí No. 8, la cual estaba compuesta por un monto de
$194.558'764.684, con el que se remuneraba en su totalidad la construcción y
rehabilitación (CAPEX) de las mencionadas obras, y por la suma de
$5.372'056.812, correspondiente al OPEX (operación y mantenimiento) que se
había llevado a cabo en relación con estas obras hasta la fecha de suscripción del
mencionado Otrosí No. 15.

Vale reiterar en este sentido lo expuesto por el perito financiero, quien

expresamente concluyó que la suma de $194.558'764.684 que fue pagada por el
INCO de acuerdo con el Otrosí No. 15, remuneró en su totalidad el CAPEX de las
obras adicionales y complementarias del Otrosí No. 8. Puntualmente, el experto
concluyó al respecto que:

"Con lo anterior, entiende el perito que el valor del CAPEX correspondiente a

las obras contratadas en el Otros! No. 8, de acuerdo con la modalidad de pago
que se hizo en cumplimiento de lo acordado en el otrosí No. 15, es de
$194. 558. 764.684,00. (. ..)

"De acuerdo con lo anterior, es posible establecer que el pago que se hizo en
cumplimiento de lo acordado en el Otrosí No. 15, incluye el valor del CAPEX
correspondiente a las obras del Otrosí No. 8, por un monto de
$194.558. 764.684,00. Adicionalmente dicho pago fue registrado por la
Fiduciaria de Occidente, como un único desembolso el 21 de febrero de 2008,
con destino a la Subcuenta Especial Otrosí 15."249 -Subraya del Tribunal-

Tomando el aparte citado como sustento, el Tribunal concluyó páginas atrás que,
de acuerdo con lo estipulado en la cláusula primera del Otrosí No. 15, las
actividades de construcción y rehabilitación (CAPEX) del Otrosí No. 8 sí fueron
remuneradas con la suma de $194.558'764.684, estimada y pactada en el marco
Otrosí No. 15. Adicionalmente, debe resaltarse sobre este particular que según lo
señalado por el perito financiero, el INCO cumplió con dicha obligación de pago al
realizar el desembolso de la suma total con destino a la denominada Subcuenta
Especial Otrosí 15, realizado el veintiuno (21) de febrero de 2008.

Está demostrado, entonces, que en la oportunidad convenida en el Otrosí No. 15,

la entidad pública contratante realizó el pago del CAPEX de las obras del Otrosí
No. 8 a la sociedad concesionaria, mediante un único desembolso que fue
abonado a una subcuenta especial abierta con tal objeto250 . De otra parte, está

249Página 37 - Dictamen Pericial Financiero (cuestionario ANI) Rendido por el doctor Julio Villarreal.
250En este sentido, el perito financiero indicó: "En reuniones entabladas con los representantes del patrimonio
autónomo (Fiduciaria de Occidente), se expuso ante el perito un esquema general de todas las subcuentas
creadas como consecuencia del contrato de concesión así como de sus modificaciones. Específicamente en
la reunión de 24 de octubre de 2014, se le explicó al perito que con la firma del Otrosí 15 fue requerido
contractualmente la creación de una cuenta especial cuya única fuente sería el pago por parte de la ANI
269
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probado también en el proceso que la sociedad concesionaria no construyó en la

oportunidad contractualmente estipulada, gran parte de las obras adicionales de
los trayectos 1 y 11 y las obras complementarias pactadas en el Otrosí No. 8, pese
a que el INCO ya había efectuado ~I pago completo de las mismas.

La demandante en reconvención aduce con fundamento en esta especial

circunstancia que la no ejecución oportuna de las obras en cuestión generó un
beneficio financiero a favor de la concesionaria, quien, pese a disponer de los
recursos pagados por tal concepto desde febrero de 2008, no ejecutó en tiempo
las obras adicionales y complementarias correspondientes.

Sobre este particular aspecto se pronunció ampliamente el perito financiero

designado por el Tribunal, quien de manera profunda dedicó gran parte de su
experticia a exponer sus análisis y conclusiones relacionados con el pago del
CAPEX que tuvo lugar mediante el Otrosí No. 15, así como los efectos financieros
que se generaron para los. contratantes en razón a la construcción tardía de las
obras adicionales y complementarias del Otrosí No. 8. Destacando en este sentido
que el experto presentó ante el Tribunal un estudio sensato sobre las condiciones
y los efectos de orden financiero relacionados con el CAPEX de las obras
adicionales y complementarias en cuestión, es menester resaltar que a juicio suyo,
la ejecución tardía de tales obras sí generó a favor de la concesionaria un
beneficio de orden financiero en atención al desplazamiento de las fechas de
avance o finalización de estas actividades constructivas y, por ende, de las
inversiones correspondientes a las mismas.

En este sentido, el perito explicó en su informe que el hecho de haberse

desplazado en el tiempo el "horizonte" para la construcción de estas obras
adicionales y complementarias significó, en consecuencia, un desplazamiento de
las variables correspondientes a los ingresos y a los egresos asociados a su
ejecución, generándose así un efecto financiero positivo a favor de la
concesionaria en razón del aumento del Valor Presente Neto (VPN) del proyecto.
Concretamente, el doctor Julio Villarreal dijo sobre este particular lo siguiente:

"El perito entiende que el objetivo de la presente pregunta, es determinar si

existió un efecto financiero positivo a favor del Concesionario, generado a partir
del desplazamiento de las fechas de avance o finalización de las obras
contratadas en el Otrosí No. 8, así como cuantificar en dado caso, el beneficio
económico que de ello se derivó para el concesionario.

"En principio, el perito considera pertinente resaltar que cuando un proyecto se

planifica para cierto horizonte de tiempo, diferentes variables tales como los

mediante un único desembolso. Ahora, en la misma reunión se le aclaró al perito que de la total del pago
realizado por la ANI, aproximadamente el 35% fue entregado contra facturas directamente al concesionario, y
como consecuencia el 65% restante se trasladó a la subcuenta principal como aportes por equity por parte del
Concesionario para uso especffico del proyecto.• (Página 296, informe de respuesta a las aclaraciones y
complementaciones al dictamen financiero rendido por el doctor Julio Villarreal - Cuestionario CABG.)
270
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ingresos y los egresos, están supeditadas a la duración del mismo. En este

sentido, cuando se habla de que hubo una ejecución tardía por parte del
Concesionario, de las obras del CAPEX contratado en el Otrosí No. 8,
implícitamente se habla del aumento del horizonte de tiempo estimado para la
realización de dichas obras, y por lo tanto se habla de un desplazamiento de
las variables que conciernen a los ingresos y egresos asociados a las mismas.
Con base en esto, y considerando las respuestas a las dos preguntas
anteriores, el efecto que tuvo la eiecución tardía de las obras del Otrosí No. 8
sobre las inversiones que el Concesionario debía realizar de acuerdo con lo
acordado contractualmente, fue el de reducir la inversión a realizar por parte
del Concesionario, si se considera que el porcentaje de avance y la inversión
realizada son directamente proporcionales.

"Establecido lo anterior, desde una perspectiva estrictamente financiera,

cuando un flujo de caja originalmente previsto para cierto instante del tiempo,
es desplazado hacia adelante, es de esperar que el valor presente del mismo
disminuya, puesto que se debe descontar a un mayor número de periodos. No
obstante, cuando un flujo de cada de un proyecto en el cual se tenian
originalmente previstos ingresos y egresos para determinado instante del
tiempo, se ve modificado por la ampliación de su horizonte de ejecución,
desplazando únicamente los egresos del mismo, es de esperar que el efecto
neto consista en un aumento de su VPN.

"Dicho esto, al considerar que el ingreso percibido por el Concesionario por

concepto del pago de las obras del Otrosí No. 8, fue efectivamente realizado en
febrero de 2008 y por lo tanto no se vio afectado por el desplazamiento de la
realización de las obras de construcción y rehabilitación asociadas a dicho
otrosí, es de esperar que exista un efecto financiero positivo a favor del
Concesionario, explicado por el aumento del VPN del provecto. Sin embargo, el
perito aclara que la conclusión anterior corresponde al análisis de una de las
diferentes variables que definen el comportamiento financiero de un proyecto,
de manera que el perito entiende que para tomar en cuenta la interdependencia
existente entre ellas, es correcto considerar la realización de un análisis
multivariado. ( ...)

"Como se observa en la tabla anterior. dado que la diferencia entre el VPN del
fluio de caía asociado a las obras del Otrosí 8 baio el cronograma real y el VPN
del fluio de caía asociado a las obras del Otrosí 8 baio el cronograma
originalmente pactado, es positiva, se puede concluir que en efecto existió un
beneficio financiero derivado del desplazamiento de las fechas de entrega del
CAPEX contratado en el Otrosí No. 8."251 -Subraya del Tribunal-

De acuerdo con lo anterior, la comparación del valor presente neto de las

inversiones para el cronograma real de ejecución de las obras frente al valor
presente neto de las inversiones para el cronograma originalmente pactado, arroja
resultados positivos que se ven reflejados en un beneficio financiero para la

251Páginas 291 y 292, informe de respuesta a las aclaraciones y complementaciones al dictamen financiero
rendido por el doctor Julio Villarreal - Cuestionario CABG.
271
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concesionaria, quien tenía en poder suyo los recursos correspondientes a la

remuneración del CAPEX de las obras adicionales y complementarias desde el
mes de febrero de 2008. Así lo concluyó nuevamente el experto financiero al
concluir al respecto que:

"Primero, el desplazamiento de la fecha de entrega de algunas obras del Otrosí

No. 8, así como la no culminación de varias de ellas a julio de 2014, implicó un
beneficio económico para el inversionista encargado del ejecutar las obras de
rehabilitación y construcción, de acuerdo con el CAPEX contratado en el Otrosí
No. 8; ya que dicha situación mejoró el indicador de generación de valor del
proyecto (medido en la práctica estándar a través del VPN). Segundo, a través
de la comparación del valor presente del escenario 1 (fechas contractuales)
con el valor presente del escenario 2 (fechas reales), se obtuvo una diferencia
de 45.028,32 millones de pesos, la cual es una función no lineal de la
rentabilidad utilizada para descontar los flujos de caja." 252 -Subraya el
Tribunal-

La contundencia y claridad de las citadas respuestas deja en evidencia que para el

caso concreto, tras haberse demostrado un incumplimiento imputable a la
concesionaria a raíz de la ejecución tardía de gran parte de las obras adicionales y
complementarias del Otrosí No. 8, se generó a favor suyo un beneficio financiero
en atención a que los recursos pagados de acuerdo con el Otrosí No. 15 para
remunerar el CAPEX de dichas obras se habían desembolsado oportunamente
desde el mes de febrero de 2008.

En términos financieros, el mencionado beneficio está dado por el resultado

positivo encontrado al comparar el VPN del flujo de caja asociado a las obras del
Otrosí No.8 bajo el cronograma real de la ejecución, frente al VPN del flujo de caja
asociado a las obras del Otrosí No. 8 bajo el cronograma originalmente pactado.

Ahora bien, tratándose de los cálculos y resultados económicos que reflejan la

cuantificación del mencionado beneficio financiero, el Tribunal encuentra que el
perito Julio Villarreal se refirió ampliamente a este específico aspecto, exponiendo
a profundidad la metodología aplicada para tal efecto, así como los distintos
escenarios que desde el punto de vista financiero pueden ser considerados para
adoptar una decisión en derecho.

De manera puntual, el experto realizó un análisis de orden comparativo en el cual

tuvo en cuenta el valor presente de los flujos de caja asociados a las inversiones
de las obras adicionales y complementarias en cuestión, aplicando dicho "input" al
cronograma originalmente previsto por los contratantes para su ejecución y al
cronograma en el que realmente la sociedad concesionaria ejecutó las
mencionadas obras, lo cual le permitió obtener financieramente un resultado
consistente en la cuantificación del referido beneficio económico. En este

252Página 195, informe de respuesta a las aclaraciones y complementaciones al dictamen financiero rendido
por el doctor Julio Villarreal - Cuestionario CABG.
272
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entendimiento, "... los parámetros de entrada empleados por el perito

corresponden a 1) las fechas originalmente previstas de entrega para las obras del
otrosí 8, 2) las fechas estimadas de entrega o avance de las obras del otrosí 8 y 3)
valor aproximado de las inversione$ asociadas a dichas obras"253 •

Aunado a lo anterior, atendiendo las solicitudes de la sociedad concesionaria en

sede de aclaraciones y complementaciones, el experto tuvo en cuenta también
otra serie de circunstancias que refieren a lo acontecido con la ejecución y el pago
de las obras adicionales y complementarias sub examine. En concreto,
considerando que al suscribirse el Otrosí No. 15, las partes manifestaron que para
ese momento se había ejecutado el 32.9% de tales obras, el perito se encargó de
adicionar esta variable a su análisis, al cual aplicó también el Índice de Costos de
la Construcción Pesada (ICCP), según lo requerido por la concesionaria.

El doctor Villarreal clarificó en este sentido que, "... el análisis presentado se

obtuvo a partir de las aclaraciones realizadas por la CABG en preguntas
anteriores, razón por la que éste utiliza nuevos inputs y supuestos solicitados por
la concesión, tales como la consideración del cronograma original de obra para
contabilizar los plazos de entrega de las obras relacionadas en el Otrosí 8, la
consideración del 32.9% de avance de las obras del otrosí mencionado a agosto
de 2007, el uso del índice de costos de la construcción fsesada (ICCP) para la
actualización de los valores de las inversiones, entre otros" 54 •

Adicionalmente, el Tribunal encuentra que el perito financiero tuvo en cuenta

también las obras adicionales y complementarias que se ejecutaron
oportunamente por parte de la concesionaria, aspecto que adquiere marcada
relevancia en atención a que, según quedó demostrado, la contratista sí construyó
en tiempo el denominado Puente Peatonal de La Despensa (Tabla 73), aspecto
que fue considerado en los análisis financieros del experto, evitando de esta forma
la configuración de una desviación que pudiera repercutir en sus resultados.

Considerando que fue ésta -grosso modo- la metodología aplicada por el perito
financiero, la cual se explica ampliamente y de manera diáfana en su experticia, el
Tribunal encuentra que la misma es válida en atención a que considera las
distintas variables que influyeron en la ejecución de las obras adicionales y
complementarias del Otrosí No. 8, teniendo en cuenta no solo el flujo de caja de
las inversiones, el tiempo de la construcción, los cronogramas pactados y el
cronograma que realmente fue ejecutado por la concesionaria, sino, también, las
demás vicisitudes que concernían a la ejecución de las obras en cuestión -según
quedó visto-.

253 Página 207, informe de respuesta a las aclaraciones y complementaciones al dictamen financiero rendido
por el doctor Julio Villarreal - Cuestionario CABG.
254 Página 295, informe de respuesta a las aclaraciones y complementaciones al dictamen financiero rendido
por el doctor Julio Villarreal - Cuestionario CABG.
273
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De esta forma, se presentaron en la pericia cuatro escenarios en concreto, los

cuales contemplan distintas variables cuya aplicación permitió obtener varios
resultados en cuanto al beneficio financiero obtenido por la sociedad
concesionaria al ejecutar tardíamente las obras adicionales y complementarias del
Otrosí No. 8. Los referidos escenarios fueron propuestos y explicados por el perito,
así:

Tabla 80. Escenarios de evaluación para la entrega de obras con las fechas originalmente
previstas
Escenario Fechas Originalmente Previstas Inversión Estimada de las Obras
Inversión estimada de las obras
Cronograma de Obra Inicial con los
1 identificada en los Anexos del Otrosí
plazos establecidos en el Otrosí No. 8
No.15
Inversión estimada de las obras
2 Cronograma de Obra del Otrosí No. 19 identificada en los Anexos del Otrosí
No. 15
Inversión estimada de las obras de
Cronograma de Obra Inicial con los
3 acuerdo con lo reportado en el oficio
plazos establecidos en el Otrosí No. 8
CABG-GR-0698-15 de la CABG
Inversión estimada de las obras de
4 Cronograma de Obra del Otrosí No. 19 acuerdo con lo reportado en el oficio
CABG-GR-0698-15 de la CABG

De acuerdo con lo anterior, en el escenario 1 se tenía en cuenta el cronograma

originalmente pactado por los contratantes en el Otrosí No. 8 y se comparaba con
las inversiones de las obras estimadas en los Anexos del Otrosí No. 15. A su vez,
en el escenario 2 se efectuaba la misma comparación, pero teniendo en cuenta
para ello el cronograma estipulado por los contratantes en el Otrosí No. 19, en el
cual se amplió el plazo de la Etapa de Construcción y Rehabilitación para cada
uno de los trayectos del proyecto.

En cuanto a los escenarios 3 y 4, el perito tuvo en cuenta los dos cronogramas

antes mencionados, pero la comparación fue realizada contra la inversión
estimada de las obras reportada en un oficio que fue entregado por la sociedad
concesionaria al momento de formular sus solicitudes de aclaraciones y
complementaciones.

Comprendiendo lo anterior, se relacionó en la experticia la Tabla 91, en la cual se

presentó el valor presente de las inversiones -para agosto de 2005- asociadas a
cada uno de los trayectos y los subtrayectos del corredor vial, en relación con las
obras adicionales y complementarias que se pactaron en el Otrosí No. 8 para cada
trayecto. En la mencionada tabla, el perito indicó en los siguientes términos el
valor presente para agosto de 2005 de cada una de las inversiones
correspondientes a las obras adicionales y complementarias, bajo el supuesto de
que las mismas hubieran sido entregadas en las fechas inicialmente previstas por
los contratantes:
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Tabla 91. Valor presente a agosto de 2005, de las inversiones asociadas a las obras adicionales y
complementarias del Otrosí No. 8 para cada uno de los escenarios de la situación inicial (Cifras en
Millones de pesos)
Escenario Escenario Escenario Escenario
Trayecto Sector
1 2 3 4
1 Bosa - Soacha 59.938,44 54.484,06 60.065,98 54.599,99
2 Soacha - T.. de San Miguel - - - -
3 Te de San Miguel - Te del Salto - - - -
4 Te del Salto -Alto de Rosas 521,61 379,95 523,06 381,02
5 Alto de Rosas - Silvania 4.682,93 3.810,77 4.696,04 3.821,43
6 Silvania - Fusa 2.121,07 1.830,62 2.127,00 1.835,74
7 Fusa - Chinauta 482,37 440,17 483,72 441,41
8 Chinauta - Boquerón - - - -
9 Boquerón - Melgar 465,49 461,61 466,80 462,90
10 Melgar - El Paso 1.023,82 1.023,82 1.026,68 1.026,68
11 El Paso - San Rafael 41.652,34 38.358,57 41.768,87 38.465,88
12 El Paso - Girardot 21.503,98 17.364,97 21.573,49 17.421,10
Obras Sustitutas
12 Glorieta Girardot 814,07 814,07 816,35 816,35
Retomo río Blanco (Silvania -
6 Fusagasugá)
520,42 520,42 521,88 521,88
6 Retomo Jordán (Silvania - Fusagasugá) 1.076,47 1.076,47 1.079,48 1.079,48
5, 6 y 11 Adecuación Pasos Deprimidos Mixtos 1.247,04 1.247,04 1.250,53 1.250,53
Peatonal del Corredor vial Sector Santa
5 299,04 299,04 299,87 299,87
Lucía
5 Retomo Operacional K33 (Granada) 1.565,10 1.565,10 1.569,48 1.569,48
Peatonal del corredor vial Sector Vereda
5 299,04 299,04 299,87 299,87
22 (Granada)
1 Ramal Tropezón (Soacha) 125,32 125,32 125,67 125,67
6 Adecuación puente peatonal Bosachoque 33,86 33,86 33,95 33,95
4 Retomo peaje Chusacá 979,69 979,69 982,43 982:43
5 Retomo Molino Rojo 1.355,85 1.355,85 1.359,64 1.359,64
1 Rehabilitación Paralela Autos Sur Soacha 804,79 804,79 807,04 807,04
1y2 Pasos Peatonales Semaforizados 425,92 425,92 427,12 427,12
1y2 Municipio de Soacha (5 puntos) 69,99 69,99 70,19 70,19
6 Espacio Público Silvania 33,35 33,35 33,45 33,45
Total 142.041,99 127.804,49 142.408,59 128.133,10

A continuación, se relaciona en la experticia la Tabla 92, en la cual se expone el

valor presente de las inversiones para agosto de 2005, pero teniendo en cuenta
ahora las fechas en que realmente fueron ejecutadas las obras adicionales y
complementarias, considerando para ello, de un lado, las inversiones estimadas
en el Otrosí 15 y, de otra parte, las inversiones contenidas en la comunicación

275
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suministrada por la sociedad concesionaria en sede de aclaraciones y

complementaciones. Los siguientes son los valores encontrados por el perito para
las dos variables:

Tabla 92. Valor presente a agosto de 2005, de las inversiones asociadas a las obras adicionales y
complementarias del Otrosí No. 8 para cada uno de los escenarios de la situación real (Cifras en
Millones de pesos)
Escenario Escenario
Trayecto Subtrayecto
1 2
Obras Adicionales T1 49.828,10 49.905,98
PP La Despensa 535,02 535,97
PP Adecuación León XIII 528,61 529,55
1 PP Adecuación Terreros Existente - -
PP San Mateo 366,80 367,46
PP Carrera Séptima 266,40 266,88
PP San Humberto - -
11 Obras Adicionales T1 38.143,66 38.250,70
Obras de Rehabilitación + Ciclovía 14.567,31 14.608,18
12
Paso Urbano 950,50 953,16
Puentes Peatonales
4 Alto de la Cruz 429,65 430,86
Sabaneta 429,65 430,86
Granada 42,55 42,67
San Raimundo 13,46 13,50
5 Subia 455,35 456,62
El Vergel 119,23 119,57
Azafranal 13,46 13,50
Yayatá 123,19 123,53
Valsálice 432,39 433,60
Tibacuy 286,80 287,60
6
Bosachoque 434,21 435,43
Cuchara! 285,06 285,86
7 Cutucumay 276,38 277,15
9 Salero 429,52 430,73
Esmeralda 178,29 178,79
10
Cobos - -
Pasaganados
EISoche 128,72 129,08
San José 122,20 122,54

5
Granada - -
La 22 117,00 117,32
El Recreo 65,46 65,64
San Raimundo 98,87 99,15

276
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- CÁMARADECOMERCIODE BOGOTÁ
 TRIBUNALDE ARBITRAMENTO
CONCESIÓN
AUTOPISTABOGOTÁGIRARDOTS.A. VS. AGENCIANACIONALDE INFRAESTRUCTURA

Subia 115,72 116,04

Azafranal-Simón Bolívar 98,87 99,15
Quebrada Honda 99,20 99,48
El Tambo 60,42 60,59
6
Quebradajacho 115,72 116,04
11 San Rafael 123,62 123,97
Obras Sustitutas
12 Glorieta Girardot - -
6 Retomo río Blanco (Silvania - Fusagasugá) 517,88 519,33
6 Retomo Jordán (Silvania - Fusagasugá) - -
5, 6 y 11 Adecuación Pasos Deprimidos Mixtos - -
5 Peatonal del Corredor vial Sector Santa Lucía - -
5 Retomo Operacional K33 (Granada) - -
Peatonal del corredor vial Sector Vereda 22
5
(Granada) - -
1 Ramal Tropezón (Soacha) 149,64 150,06
6 Adecuación puente peatonal Bosachoque - -
4 Retorno peaje Chusacá - -
5 Retomo Molino Rojo - -
1 Rehabilitación Paralela Autos Sur Soacha - -
Pasos Peatonales Semaforizados Municipio
1y2 423,30 424,49
de Soacha (5 puntos)
1y2 Paleteros Soacha 69,99 70,19
6 Espacio Público Silvania - -
Total 111.442,20 111.691,22

Teniendo en cuenta los resultados logrados por el experto en los ejercicios en

mención, seguidamente se realizó en el dictamen pericial la comparación de las
sumas totales bajo las condiciones correspondientes a los cuatro escenarios antes
indicados. Como consecuencia de ello, el perito encontró las siguientes diferencias,
positivas que reflejan la existencia de un beneficio financiero a favor de la
concesionaria, de acuerdo con las condiciones o variables contempladas para los
cuatro escenarios antes reseñados:

Tabla 95. Diferencias obtenidas para el valor presente de los fijos de caja de la situación inicial
respecto de la situación real (Cifras en Millones de pesos}
Escenario Inversión Estimada de las
Fechas Originalmente Previstas Diferencia
Obras
Inversión estimada de las obras
Cronograma de Obra Inicial con los
1 identificada en los Anexos del 30.599,78
plazos establecidos en el Otrosí No. 8
Otrosí No. 15
Inversión estimada de las obras
2 Cronograma de Obra del Otrosí No. 19 identificada en los Anexos del 16.362,28
Otrosí No. 15

277
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 TRIBUNALDEARBITRAMENTO
CONCESIÓNAUTOPISTABOGOTÁGIRARDOTS.A. VS. AGENCIANACIONALDE INFRAESTRUCTURA

Inversión estimada de las obras

Cronograma de Obra Inicial con los de acuerdo con lo reportado en el
3 30.717,35
plazos establecidos en el Otrosí No. 8 oficio CABG-GR-0698-15 de la
CABG
Inversión estimada de las obras
de acuerdo con lo reportado en el
4 Cronograma de Obra del Otrosí No. 19 16.441,87
oficio CABG-GR-0698-15 de la
CABG

Estos son los resultados encontrados por el auxiliar de la justicia al cuantificar el

beneficio que desde el punto de vista financiero obtuvo la concesionaria con el
desplazamiento de las inversiones correspondientes a las obras adicionales y
complementarias del Otrosí No. 8 y, específicamente, por la ejecución de las
mismas por fuera de los tiempos o plazos contractualmente estipulados para tal
efecto. En este sentido, el doctor Julio Villarreal dio cuenta del mencionado
beneficio financiero en estos términos:

"Como es posible observar a partir de la tabla anterior, al considerar

únicamente el desplazamiento de las inversiones de las obras del otros{ 8
como consecuencia de su ejecución tardía, se observa que existe un efecto
financiero positivo a favor del concesionario. explicado por un aumento en el
VPN del proyecto. No obstante, el anterior resultado corresponde a un análisis
univariado de los ingresos y de los egresos asociados a las obras del otrosf 8,
razón por la cual resulta pertinente recordar que el mismo puede llevar a
identificar efectos aislados y específicos que corresponden a impactos locales,
y que por lo tanto no permiten obtener conclusiones sobre el impacto global en
el proyecto del desplazamiento de las inversiones de las obras
mencionadas."255 -Subraya del Tribunal-

Es clara la conclusión del perito cuando señala en el aparte citado que el

desplazamiento de las inversiones con ocasión del incumplimiento de la
concesionaria al no ejecutar oportunamente algunas obras adicionales y
complementarias del Otrosí No. 8, dieron lugar a un beneficio financiero a favor
suyo que, a su vez, fue cuantificado según los parámetros contemplados para
cada uno de los escenarios explicados en el dictamen pericial.

Ahora bien, sin perder de vista las importantes conclusiones de la prueba pericial,
el Tribunal advierte que los análisis efectuados por el experto financiero tuvieron
en cuenta todas las obras adicionales y complementarias contempladas en el
Otrosí No. 8, circunstancia que merece una consideración especial en atención a
que -tal como se expuso párrafos atrás-, la pretensión novena principal de la
demanda de reconvención, se refiere exclusivamente a las obras que fueron
pactadas para ejecutarse en los Trayectos 1 y 11 y a las obras complementarias
(puentes peatonales y pasaganados), esto es, sin tener en cuenta lo acontecido

255Página 294, informe de respuesta a las aclaraciones y complementaciones al dictamen financiero rendido
por el doctor Julio Villarreal - Cuestionario CABG.
278
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con las obras adicionales del Trayecto 12 y las obras sustitutas que fueron
convenidas por los contratantes en el marco del Otrosí No. 23.

A fin de garantizar en este puntq el principio de congruencia y respetando el

derecho de acción de la demandante en reconvención, es del todo necesario
aplicar en el caso concreto los ejercicios hechos por el perito financiero, previa
exclusión de las obras adicionales correspondientes al Trayecto 12, así como las
obras sustitutas cuya ejecución fue acordada en el referido Otrosí No. 23.
Adicionalmente el Tribunal encuentra que deben excluirse las obras
correspondientes al Trayecto 11 a causa de que la entrega tardía de las mismas
no es imputable al concesionario como quedó probado en el proceso, y el puente
peatonal la Despensa en tanto el mismo fue construido oportunamente.

Ahora, considerando que el perito propuso en este sentido cuatro escenarios

distintos, es preciso señalar que a juicio del Tribunal, es el escenario 2 el que debe
ser tenido en cuenta para el caso concreto. Al observar los parámetros
correspondientes a este escenario en particular, puede advertirse que en el mismo
se tiene en cuenta por parte del experto el cronograma de obra pactado por las
partes en el Otrosí No. 19 para cada uno de los trayectos del proyecto, el cual es
comparado frente a la inversión estimada de las obras definida en los anexos del
Otrosí No. 15.

Se concluye lo anterior debido a que, primero, si bien es cierto que en el Otrosí

No. 8 se contempló un plazo para la ejecución de las obras adicionales y
complementarias, al suscribirse el Otrosí No. 19, los contratantes convinieron en
ampliar los plazos de la Etapa de Construcción y Rehabilitación para los distintos
trayectos del proyecto,· en los cuales debían ejecutarse o construirse las referidas
obras adicionales y complementarias. De esta forma, es claro para el Tribunal que
la sociedad concesionaria tenía la posibilidad de ejecutar oportunamente las obras
en cuestión conforme al cronograma que se fijó en el Otrosí No. 19; segundo,
porque al revisar los considerandos del mencionado Otrosí No. 19, se advierte que
allí se tuvieron en cuenta las distintas vicisitudes que se habían presentado
durante la ejecución del proyecto y que afectaban para ese momento la normal
construcción de las obras, incluyendo las adicionales y complementarias del Otrosí
No. 8; y tercero, porque al considerar que fue en el Otrosí No. 15 en donde se
acordó el pago del CAPEX de las obras adicionales y complementarias sub
examine, es preciso que la valoración de tales inversiones se efectúe de acuerdo
con la información contenida en los anexos de dicho documento modificatorio, la
cual explica con certeza las condiciones atinentes al pago del CAPEX. En todo
caso, no se considera del caso tener en cuenta las inversiones que fueron
indicadas por la sociedad concesionaria en el oficio CABG-GR-0698-15, al que se
refieren los escenarios 3 y 4, toda vez que -a juicio del perito-, " ... la certificación

279
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enviada por la CABG, a pesar de que presenta el detalle en el tiempo de dichos

costos, no los discrimina por trayecto o sub-trayecto" 256 •

Con fundamento en lo anterior, se determinará el beneficio financiero obtenido por

la concesionaria con la ejecución tardía de las obras adicionales y
complementarias, excluyendo, como ya se dijo atrás, las obras adicionales
correspondientes a los trayectos 11 y 12, las obras sustitutas previstas en el Otrosí
23 y el puente peatonal la Despensa, a partir de los cálculos realizados por el
perito doctor Julio Villarreal con las precisiones aquí indicadas.

En este orden de ideas, el Tribunal encuentra que en los cálculos realizados por el
perito financiero doctor Julio Villarreal, el porcentaje de las obras adicionales
excluyendo los trayectos 11 y 12, las obras sustitutas y el puente peatonal la
Despensa, en el escenario 2, es equivalente al 50, 188% del valor total, como se
expone a continuación:

Tabla 92 del dictamen ajustada (quitando trayecto 11,

12, obras sustitutas y el puente peatonal La Despensa)
Cifras en millones de pesos
Trayecto Subtrayecto Escenario 2

Obras Adicionales T1 49.905,98

PP La Despensa

PP Adecuación León XIII 529,55

1 PP Adecuación Terreros Existente 0,00

PP San Mateo 367,46

PP Carrera Séptima 266,88

PP San Humberto 0,00

1
Puentes Peatonales

4 Alto de la Cruz 430,86

Sabaneta 430,86

Granada 42,67

San Raimundo 13,50

5 Subia 456,62

El Vergel 119,57

Azafranal 13,50
1
1
Yayatá 123,53
1
1
6 Valsálice 433,60 1
1

256 Página 290, informe de respuesta a las aclaraciones y complementaciones al dictamen financiero rendido
por el doctor Julio Villarreal - Cuestionario CABG.
280
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Tibacuy 287,60

Bosachoque 435,43

Cuchara! 285,86

7 Cutucumay 277,15

9 Salero 430,73

Esmeralda 178,79
10
Cobos 0,00

Pasaganados

EISoche 129,08

San José 122,54

Granada 0,00

La 22 117,32

5 El Recreo 65,64

San Raimundo 99,15

Subia 116,04

Azafranal-Simón Bolívar 99,15

Quebrada Honda 99,48

ElTambo 60,59
6
Quebrajacho 116,04
Total 56.055,18

En consecuencia el valor de $56.055, 18 es equivalente al 50, 188% del valor total

de las obras adicionales tal y como se detalla en la siguiente tabla:

(A) - Obras quitando el Tll, T12 y Sustitutas 56.055,18

(B)-Total 111.691,23
(A)/(B) 50,188%

Por lo tanto, el Tribunal aplicará este porcentaje al valor resultante del escenario 2
257
de la tabla 95 del dictamen del perito doctor Julio Villarreal a efectos de calcular
el beneficio financiero obtenido por la concesionaria con la ejecución tardía de las
obras adicionales y complementarias, ejercicio que arroja el siguiente valor para el
escenario 2:

Resultados Ajustados - Pesos de Agosto 2005

257
Tabla denominada "Diferencias obtenidas para el valor presente de los fijos de caja de la situación inicial
respecto de la situación real (Cifras en Millones de pesos)"
281
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Diferencia
Escenario Cronograma Costos (50,188%)
2 Otrosí No.19 Anexos Otrosí No.15 $8.211.840.523

El Tribunal encuentra conforme a estos resultados que el hecho de excluir de los

análisis llevados a cabo por el perito financiero las obras adicionales de los
Trayectos 11 y 12, el puente peatonal la Despensa y las obras sustitutas pactadas
en el Otrosí No. 23, si bien generan una disminución en cuanto a la diferencia o a
los valores que se obtienen luego de comparar el VPN de tales obras conforme a
los cronogramas contemplados contractualmente, frente al VPN de las mismas en
consideración a las fechas reales de su ejecución por parte de la sociedad
concesionaria, también da cuenta que se mantiene el beneficio financiero
encontrado por el auxiliar de la justicia a raíz del desplazamiento de las
inversiones por la ejecución tardía de las obras complementarias del Trayecto 1 y
de las obras complementarias (puentes peatonales y pasaganados) estipuladas
por las partes en el Otrosí No. 8 tantas veces mencionado.

Está demostrado en estos términos que el incumplimiento contractual de la

sociedad concesionaria, quien -valga la reiteración- no construyó en tiempo las
obras adicionales y complementarias en cuestión, pese a que el pago del CAPEX
de las mismas fue realizado por la entidad pública contratante desde febrero de
2008, dio lugar a la concreción de un beneficio económico a favor de la contratista,
habida cuenta que el flujo de caja de la inversión concerniente a la ejecución de
estas obras se extendió por un tiempo superior al inicialmente contemplado,
superando, incluso, las fechas máximas estipuladas para la Etapa de
Rehabilitación y Mantenimiento de los trayectos del proyecto.

Para el Tribunal está demostrado en estos términos que el desplazamiento de las

inversiones correspondientes a las obras adicionales y complementarias en
cuestión (Trayecto 1, así como puentes peatonales y pasaganados), con ocasión
del incumplimiento de los plazos estipulados en el Otrosí No. 19 para la
construcción de las mismas, generó a favor de la sociedad concesionaria un
beneficio económica· correspondiente a la suma de $8.211.840.523 de agosto de
2005 (escenario 2), beneficio del todo injustificado en atención a que la entidad
pública contratante efectuó oportunamente el pago del CAPEX de tales obras en
el mes de febrero de 2008, momento desde el cual la contratista pudo disponer de
dichos recursos.

En este entendimiento, si se considera que la entidad pública contratante efectuó

oportunamente el pago del CAPEX de tales obras en el mes de febrero de 2008,
es preciso realizar el ejercicio de actualización conforme al IPC a fin de traerla a
valor presente, conforme a lo cual se encuentra que el valor de OCHO MIL
DOSCIENTOS ONCE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA MIL
QUINIENTOS VEINTITRÉS PESOS ($8.211.840.523), actualizado con el IPC a la
fecha del presente Laudo Arbitral, arroja como resultado la suma de DIEZ MIIL

282
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OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y

SEIS MIL CINCUENTA Y TRES PESOS ($10.873'556.053), como se observa en
el siguiente cuadro:

IPC IPC Vr.

FACTOR
Vr. BASE INICIAL FINAL ACTUALIZADO
IPC
FEB 2008 DIC 2015 IPC
$8.211.840.523 95,27 126, 15 1,32413142 $10.873.556.053
FUENTE:IPC PUBLICADODANE

Este resultado permite tener certeza en el caso concreto del beneficio financiero
que se concretó a favor de la sociedad concesionaria por la ejecución tardía de las
obras adicionales y complementarias en cuestión, así como del quantum de dicho
beneficio económico.

10.3.6.2. Conclusión

Bajo este panorama, el cual corresponde a lo probado en el proceso en relación

con los efectos económicos generados a raíz de la no ejecución en tiempo de las
obras adicionales y complementarias que son objeto de estudio, es preciso
considerar en cuanto a las pretensiones formuladas al respecto lo siguiente:

Primero, la demandante en reconvención solicitó al Tribunal en la pretensión

décima principal que declarara que la ejecución tardía de estas obras había
generado intereses de mora conforme a lo estipulado en la cláusula 66 del
contrato de concesión No. GG-040-2004 y, en consecuencia, mediante pretensión
tercera de condena, se pidió al Tribunal que se condenara al pago de los valores
correspondientes a dichos intereses de mora; sin embargo, se advierte que no
existía en este sentido una obligación dineraria clara, expresa y exigible que diera
lugar a la causación de los intereses de mora reclamados por la entidad pública
contratante y, además, tampoco reposa en el plenario prueba alguna que dé
cuenta del cálculo de dichos intereses y mucho menos del monto de los mismos~
circunstancia que lleva al Tribunal a negar la referida pretensión décima principal
y, en consecuencia, la pretensión décima primera principal, así como la tercera
pretensión de condena, a través de las cuales se solicitaba el pago de tales
intereses moratorios.

Ahora, si bien no prospera la pretensión décima principal, se advierte que tampoco

se tendrán por demostradas las excepciones de mérito formuladas porque la razón
de no prosperidad de la pretensión es diferente a los medios de defensa alegados
por la demandada en reconvención.

En cuanto a las excepciones de mérito propuestas frente a la pretensión décima

primera principal, "Cobro de lo no debido. Inexistencia de obligación en mora.
Cumplimiento", el Tribunal tendrá por demostradas las denominadas "Cobro de lo

283
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DEARBITRAMENTO
CONCESIÓN
AUTOPISTA
BOGOTÁ
GIRARDOT
S.A.VS.AGENCIA
NACIONAL
DEINFRAESTRUCTURA

no debido. Inexistencia de obligación en mora", bajo el entendido de que no hay

lugar al reconocimiento y pago de los intereses de mora pedidos en la pretensión
décima primera principal, porque no existe en este caso una obligación clara,
expresa y exigible que dé lugar a. dichos intereses. En todo caso se negará la
excepción de "Cumplimiento", habida cuenta que sí está probado en el proceso
que la concesionaria no construyó en tiempo algunas obras adicionales y
complementarias del Otrosí No. 8.

Por su parte, respecto de la pretensión tercera de condena se formularon las

excepciones de "Inexistencia de la obligación. Cobro de lo no debido". El Tribunal
las tendrá por demostradas bajo el entendido que no existía en este caso la
obligación de pagar intereses de mora según se pedía en las pretensiones décima
y décima primera principales.

Segundo, está probado en el expediente que la sociedad concesionaria ejecutó de

manera tardía las obras adicionales y complementarias correspondientes al
Trayecto 1 y a los puentes peatonales y pasaganados, circunstancia que generó a
favor suyo un beneficio financiero injustificado a raíz del indebido desplazamiento
de las inversiones contempladas en el Otrosí No. 15 en relación con estas
actividades de rehabilitación y mantenimiento. Así, al advertir que por este aspecto
está demostrada la configuración de un incumplimiento contractual imputable
única y exclusivamente a la sociedad concesionaria y, además, que tal
incumplimiento dio lugar a un beneficio económico que de manera correlativa se
constituye en un perjuicio para la entidad pública contratante, el Tribunal concluye
que esta circunstancia genera un desequilibrio económico en detrimento de la
demandante en reconvención, frente a las condiciones financieras pactadas en el
marco del Otrosí No. 8 y, por ende, accederá a la pretensión primera subsidiaria
de la décima principal, en la cual se pidió, " ... que se declare que el contrato se
desequilibró a favor del Concesionario a raíz del incumplimiento del Concesionario
por no haber terminado y entregado las obras de este Otrosí en los plazos
originalmente acordados". Consecuencialmente, negará la excepción de
"inexistencia de desequilibrio económico" formulada frente a este pedimento.

Y tercero, como consecuencia de lo anterior, el Tribunal accederá también a las

pretensiones primera subsidiaria a la décima primera principal, en la que se
solicitó que, " ... se declare que el Concesionario está obligado a restablecer el
equilibrio económico del Otrosí No. 8 a favor de la ANf', así como a la pretensión
tercera subsidiaria de condena, de acuerdo con lo cual se condenará a la sociedad
concesionaria a pagar a favor de la ANI la suma de DIEZ MIIL OCHOCIENTOS
SETENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL
CINCUENTA Y TRES PESOS ($10.873'556.053), por concepto de
restablecimiento económico del contrato y, específicamente, del Otrosí No. 8, en
razón del incumplimiento demostrado por la construcción tardía de las obras
adicionales y complementarias correspondientes al Trayecto 1 y a las obras
complementarias referidas a puentes peatonales y pasaganados, conforme a lo

284
------------~C~ENT:-=-:RO~D=E~AR=B~ITR~~-E-Y-CO-N-CI-LIA-C~IÓ~N--~CÁ~M-A_RA_D_E-CO-M-ER-C-10-D-EB-O-GO-T~Á----------
 TRIBUNALDEARBITRAMENTO
CONCESIÓNAUTOPISTABOGOTÁGIRARDOTS.A. VS. AGENCIANACIONALDE INFRAESTRUCTURA

expuesto en el presente capítulo. Por estas razones, se negarán las excepciones

de mérito formuladas en contra de las pretensiones décima primera subsidiaria y
tercera subsidiaria de condena, en las cuales se adujo "inexistencia de obligación
por inexistencia de desequilibrio económico", "inexistencia de la obligación" y
"cobro de lo no debido".

Teniendo en cuenta el esquema financiero contemplado por los contratantes para

el Otrosí No. 8, en el marco del cual se contempló como valor estimado de las
obras adicionales y complementarias la suma de $164.000'000.000, es claro que
la cuantificación de un beneficio financiero en la ejecución de dichos recursos por
valor de OCHO MIL DOSCIENTOS ONCE MILLONES OCHOCIENTOS
CUARENTA MIL QUINIENTOS VEINTITRÉS PESOS ($8.211.840.523), conlleva a
repercusiones económicas considerables para la ecuación económica de dicho
modificatorio en detrimento de la entidad pública contratante.

Por último, es pertinente recordar que de acuerdo con los análisis expuestos, el
Tribunal accederá también a la pretensión séptima principal de la demanda de
reconvención reformada al encontrar probado que el listado de obras relacionado
por la demandante en reconvención en dicho pedimento sí corresponde a unas de
las obras y/o actividades adicionales y complementarias cuya ejecución fue
pactada por los contratantes en la cláusula primera del Otrosí No. 8. De otra parte,
el Tribunal concluyó en páginas anteriores que teniendo en cuenta lo pactado por
las partes en el marco del Otrosí No. 15 y, puntualmente, lo referente a la
estimación y al pago de la suma de $194.558'764.684 a favor de la sociedad
concesionaria, fue remunerada en su totalidad la rehabilitación y la construcción
(CAPEX) de las obras adicionales y complementarias del Otrosí No. 8, por lo cual
prosperará la pretensión octava principal de la demanda de reconvención
reformada.

Así mismo, tras haberse demostrado que la sociedad concesionaria no ejecutó en

tiempo algunas de las obras adicionales del Trayecto 1, así como las obras
complementarias que se construirían a lo largo del corredor vial (puentes
peatonales y pasaganados), se accederá parcialmente a la pretensión novena
principal, respecto de la cual se tendrá parcialmente por demostrada la excepción
denominada "cumplimiento del contrato de concesión" propuesta por la sociedad
demandada en reconvención, en atención a que se demostró que al menos el
puente peatonal de La Despensa sí fue construido en tiempo.

10.3.6.3. La operación y el mantenimiento (OPEX) de las obras

adiciona/es y complementarias contempladas en el Otrosí
No. B - El Ingreso Esperado del contrato de concesión No.
GG-040-2004

Luego de abordar en las paginas anteriores lo concerniente al CAPEX

(construcción y rehabilitación) de las obras adicionales y complementarias

285
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pactadas en el Otrosí No. 8, es menester ahora considerar lo referente a las

pretensiones formuladas por la demandante en reconvención sobre el denominado
OPEX (operación y mantenimiento) de las obras en mención. Al respecto, en la
pretensión décima segunda de la d~manda de reconvención reformada, la entidad
pública solicitó al Tribunal que declarara, de acuerdo con lo estipulado en la
cláusula cuarta del Adicional No. 1 de veintiuno (21) de enero de 201 O, que con
las condiciones fijadas en la misma se había garantizado a favor de la
concesionaria el pago directo del OPEX correspondiente a las obras adicionales y
complementarias del Otrosí No. 8, por el tiempo que restaba de ejecución
contractual, cuya terminación se había estimado para ese momento en el año
2020.

El Tribunal se refirió a este preciso aspecto en el acápite concerniente al Adicional

No. 1, oportunidad en la cual concluyó que había lugar a acceder a la mencionada
pretensión décima segunda principal, toda vez que, atendiendo los términos en
que fue redactada la cláusula cuarta del documento modificatorio en cuestión, así
como los antecedentes que dieron lugar a la suscripción del mismo, era clara la
intención de los contratantes de convenir a través de esta cláusula las condiciones
que garantizarían el pago de las actividades de operación y mantenimiento
(OPEX) de las obras adicionales y complementarias del Otrosí No. 8, por el tiempo
que restaba de ejecución contractual, el cual se había estimado hasta el año 2020.

Vale recordar que en tal sentido que, la cláusula cuarta había contemplado que el
OPEX correspondiente al año 201 O se pagaría con los recursos que para ese
momento tenía disponibles la entidad pública contratante de conformidad con una
certificación de disponibilidad presupuesta!, mientras que para los años siguientes,
esto es, de 2011 a 2020, las actividades de operación y mantenimiento serían
remuneradas con cargo a las vigencias futuras que se habían autorizado con tal
objeto.

Como consecuencia de lo anterior, es menester destacar que los contratantes

pactaron igualmente que tras concretar las condiciones que garantizaban el pago
del OPEX de las obras adicionales y complementarias por el tiempo restante de
ejecución del contrato, había lugar a reducir nuevamente al valor del ingreso
esperado del contrato de concesión No. GG-040-2004, fijándose el mismo en la
suma originalmente convenida para tal efecto. Así se acordó en el inciso final de la
cláusula cuarta del Adicional No. 1, en donde se estipuló que, "feln consecuencia.
el Ingreso Esperado será la suma de OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL
MILLONES DE PESOS de diciembre de 2002 ($882.000.000.000)."

Para el Tribunal es del todo relevante destacar en este punto que, de acuerdo con
lo pactado por los contratantes en la cláusula cuarta del Adicional No. 1, el ingreso
esperado del contrato de concesión No. GG-040-2004 fue convenido de manera
definitiva en la suma de $882.000'000.000 de diciembre de 2002, valor que
correspondía al inicialmente acordado en la cláusula 16 del contrato de concesión.

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En efecto, si bien los contratantes habían señalado en el marco del Otrosí No. 8
que para efectos de remunerar el CAPEX y el OPEX de las obras adicionales y
complementarias allí pactadas, se incrementaba el ingreso esperado a la suma de
$2.953.728'000.000 de diciembre d!32002, debe tenerse en cuenta que -según se
ha expuesto-, a través del Otrosí No. 15 los contratantes acordaron de manera
clara el pago directo y en un solo desembolso del CAPEX de las referidas obras,
lo cual significó la reducción del ingreso esperado a la suma de
$1.202.676'638.225 de diciembre de 2005. Ahora bien, al celebrarse el Adicional
No. 1, en cuya cláusula cuarta se definieron las condiciones que garantizaban el
pago directo del OPEX de las obras adicionales y complementarias del Otrosí No.
8, hasta el año 2020, se disminuyó una vez más y de manera definitiva el valor del
ingreso esperado del proyecto, pactándose como tal la suma de $882.000'000.000
de diciembre de 2002, monto que actualmente está vigente y, por tanto, es el que
debe tenerse en cuenta para valorar este especial aspecto de orden financiero que
rige el contrato de concesión No. GG-040-2004.

En relación con lo anterior, la demandante en reconvención ha solicitado al

Tribunal en la pretensión décima tercera que, " ... se declare que de acuerdo con la
cláusula dieciséis del Contrato, en el momento en que el Concesionario obtenga el
Ingreso Esperado se hará la reversión de la Concesión".

Es importante considerar a este respecto que el contrato de concesión No. GG-

040-2004, "... es un contrato de concesión de las comúnmente denominadas
concesiones de tercera generación. Estas concesiones se caracterizan por no
tener un plazo fiio puesto que 'en la tercera generación se reduieron las variables
de adiudicación a una sola: Ingreso Esperado' (Fedesarrollo-CAF, 2010). Lo
anterior implica que 'el plazo será variable sujeto al volumen de ingresos que debe
generar el proyecto o ingreso esperado' (Fasecolda, 2013). Entender lo anterior es
de gran relevancia puesto que, en sentido financiero, teórico y conceptual, una vez
el concesionario adquiere su ingreso esperado la concesión revierte al estado y se
da por finalizada" 258 -Subraya del Tribunal-.

Esta primera acotación permite entender la relevancia que significa el denominado

ingreso esperado para el proyecto de concesión objeto de estudio, habida cuenta
que al tratarse de un contrato de concesión de tercera generación, la finalización
del mismo no está dada exclusivamente por el cumplimiento de un plazo extintivo,
sino que, además, debe considerarse que el término de duración del mismo es
variable en función del momento en que los ingresos generados por el proyecto
alcancen el valor contemplado como ingreso esperado por los contratantes.

El ingreso esperado así comprendido, fue establecido por el Gobierno Nacional

como elemento propio de los contratos de concesión de segunda generación, de
acuerdo con lo cual, fue modificado el esquema del plazo fijo del contrato, por un

258 Página 11, informe inicial contentivo del dictamen pericial financiero rendido por el doctor Julio
Villarreal - Cuestionario CABG.
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plazo variable que estaba dado por la obtención de un ingreso acumulado que
demarcaría la terminación de la relación contractual. De esta forma, una vez se
verificara que el ingreso generado alcanzaba la suma contemplada como ingreso
esperado, se finalizaba el contrato y, en consecuencia, la infraestructura
concesionada revertiría al Estado. Así lo explicó el H. Consejo de Estado, al
señalar en relación con el mencionado ingreso esperado que:

"Se cambió el esquema de plazo fiio de la concesión. por un plazo variable donde lo
que interesaba era un valor de ingreso acumulado para la Nación. En efecto, en este
sistema se introdujo el concepto de ingreso esperado que es la estimación que hace el
concesionario de los ingresos que Jepuede generar la concesión durante la ejecución
del proyecto, con base en los estudios de demanda de tráfico disponibles. Una vez que
los ingresos generados son iguales al ingreso esperado por el concesionario se termina
el plazo de concesión y la infraestructura se revierte al Estado. Si el nivel de tráfico es
mas bajo que el esperado, el concesionario tardará más tiempo en recibir el ingreso
esperado. El concesionario asume el riesgo comercial del proyecto debido a que el
retomo de su inversión es variable y depende del tiempo que tarde en recibir su
"ingreso esperadon.

"El riesgo constructivo y el riesgo comercial fueron trasladados casi en su integridad al

concesionario, y el plazo quedó suieto al momento en que el concesionario obtuviera el
nivel de ingreso esperado en el proceso de licitación en reemplazo del plazo fiio.
Igualmente se modificó el mecanismo de adjudicación puesto que se puso a competir
259
los aportes de la Nación y las garantías de construcción, tráfico y riesgo cambiarlo."
-Subraya fuera del texto-

Esta nueva metodología del plazo variable del contrato se mantuvo para las
concesiones de tercera generación, cuya finalización no se surtía únicamente al
verificarse el cumplimiento de un término extintivo en particular, sino que, era del
todo necesario considerar que el contrato terminaría en el momento en que se
obtuviera el ingreso esperado. Sobre este particular, el H. Consejo de Estado
precisó:

"En relación con el plazo. se mantendrá el esquema utilizado en la segunda

generación donde se tendrá en cuenta solo ingreso y no tráfico garantizado: los
bienes revertirán a la Nación cuando se superen los ingresos calculados. de
modo que el plazo será variable suieto al volumen de ingresos que debe
generar el proyecto o ingreso esperado. El plazo variable representa
flexibilización de las condiciones del contrato, reducción de posibilidades de
renegociación del contrato, reducción de riesgos al concesionario. "260

Fue, entonces, el ingreso esperado el parámetro que se estipuló en el marco del

contrato de concesión No. GG-040-2004, a fin de establecer o verificar la
terminación de la relación contractual. De manera concreta, en la cláusula 16 del
texto del contrato, se pactó expresamente que una vez se obtuviera el valor

259 Consejode Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de nueve (9)
de diciembre de 2004, Exp. 27.921, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.
260 Ibídem.

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--------------~CE~NT~R~O~D~E-A-RB_IT_R-~-E-Y-CO_N_C-ILI-A-CIÓ~N---CÁ-,-M_A_RA_D_E_C-OM--ER-CI_O_D_E-BO_G_O_TÁ.,---------
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acordado como ingreso esperado, se daría por terminado el contrato. Dicha

estipulación establece puntualmente lo siguiente:

"CLAUSULA 16. /NGRESO ESPERADO

"El Ingreso Esperado es la suma propuesta por el Concesionario como

remuneración para cumplir el objeto del presente Contrato, suma equivalente a
OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL MILLONES de Pesos de diciembre de
2002 (COL$882.000.000.000), de acuerdo con su Propuesta. Para verificar la
obtención del Ingreso Esperado se comparará éste con el Ingreso Generado, el
cual se contabilizará así:

"16.1. Desde la suscripción del Acta de Inicio de Ejecución, las partes dejarán
constancia en actas mensuales de recaudo de Peaje en cada una de las
estaciones del Proyecto, discriminando el número de vehículos de cada
categoría y las tarifas aplicadas para cada una de ellas. Igualmente, en el acta
se dejará constancia de la aplicación de la Compensación Tarifaría prevista en
la CLAUSULA 21 del presente Contrato, si a ella hubiere lugar.

"16.2. Vencido cada mes desde la suscripción del Acta de Iniciación de la

Etapa de Construcción, se hará un corte de cuentas en acta suscrita por el
lnteNentor y el Concesionario, en la cual se dejará constancia del Ingreso
Generado desde el inicio de la ejecución de este Contrato y hasta la fecha de
suscripción del acta respectiva. El Ingreso Generado se calculará
mensualmente de la siguiente manera: ( ...)

"16.3. Cuando de una de las revisiones mensuales de ingresos, se determine

que el Ingreso Generado obtenido por el Concesionario equivale al noventa por
ciento (90%) o más del Ingreso Esperado, el INCO, a través de la lnteNentoría,
revisará el índice de estado en cada uno de los Trayectos del Proyecto, en los
términos señalados en el numeral 3 de las Especificaciones Técnicas de
Operación y Mantenimiento. A partir de esta revisión, se deberán iniciar las
labores de empalme, para la devolución y entrega del Proyecto al INCO, en los
términos señalados en la CLAUSULA 53 del presente Contrato.

"16.4. Cuando el valor acumulado del Ingreso Generado, en un

determinado período mensual de ejecución del Contrato, sea igual o
superior al Ingreso Esperado, eso será causal de terminación del
Contrato, salvo lo expresamente previsto en el numeral 16.6 siguiente.
Una vez se haya obtenido el Ingreso Esperado, el Concesionario y el
lnteNentor comunicarán al INCO, dentro de los tres (3) Días Calendario
siguientes a la suscripción del acta mensual correspondiente, está
circunstancia, para que el INCO tome posesión del Proyecto en un término
máximo de dos (2) meses, término que puede ser reducido a opción del INCO.
El Concesionario estará obligado a comunicar al INCO que recibió el Ingreso
Esperado, en cualquiera de los periodos mensuales. independientemente de
que por cualquier razón no se hayan suscrito las actas correspondientes.

289
~~~~~~~c=E~NT=R 70 7DE~A~R~BIT~RAJ~E-Y-CO_N_C-lll-AC-IÓ~N---CÁ~M-A-RA~D-EC_O_M-ER-C-IO_D_E-BO_G_O-TÁ-:-
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"16.5. El INCO tendrá el derecho en cualquier momento en que verifique que el

Concesionario ha obtenido el Ingreso Esperado, a la toma de posesión del
Proyecto y a adelantar los trámites para la liquidación del Contrato, aplicando
en (sic) respecto al manejo de recursos, durante este término lo previsto en el
numeral 16.4 de esta cláusula, 'salvo la excepción establecida en el numeral
16.6 siguiente.

"16.6. Si el Concesionario obtiene el Ingreso Esperado antes de terminar las

Obras de Construcción y Rehabilitación del Trayecto 9, o antes del vencimiento
del primer año de la operación del mismo, el Contrato sólo podrá darse por
terminado al vencimiento del primer año de la operación y el mantenimiento de
dicho Trayecto. Durante el periodo comprendido desde la fecha de obtención
del Ingreso Esperado y el vencimiento del primer año de operación y
mantenimiento del Trayecto 9, los ingresos obtenidos por el cobro de Peajes en
exceso del Ingreso Esperado, serán de propiedad del INCO, previo descuento
de un quince por ciento (15%) de los ingresos recibidos, porcentaje que
remunera los gastos en que haya tenido que incurrir el Concesionario por la
administración, operación y mantenimiento de la totalidad del Proyecto Vial
durante este periodo de extensión. Los ingresos recibidos durante el periodo de
extensión, deberán ser transferidos diariamente a la Subcuenta de Excedentes
del INCO. Igualmente, el Concesionario deberá ordenar el traslado de los
recursos depositados en la Subcuenta de Excedentes del INCO al INCO dentro
de los dos (2) Días siguientes a la suscripción del acta de ingresos mensual, la
cual se suscribirá dentro de los primeros cinco (5) Días de cada mes. (. ..)" -
Subraya y negrita del Tribunal-

La citada cláusula permite advertir que los contratantes contemplaron y regularon

lo concerniente al denominado ingreso esperado como el parámetro determinante
para establecer o comprobar la fecha de terminación de la relación contractual. En
efecto, se estipuló en este sentido que una vez se obtuviera el ingreso esperado
del proyecto, que para el caso concreto corresponde a la suma de
$882.000'000.000 de diciembre de 2002, según lo convenido al respecto en el
Adicional No. 1 -tal como se ha expuesto-, terminaría el contrato de concesión
No. GG-040-2004 y, en consecuencia, habría lugar a la reversión de la concesión,
incluyendo las obras y los equipos -bienes inmuebles y todas sus anexidades-
que hacen parte del proyecto, en los términos de lo estipulado en la cláusula 53261
del texto contractual.

261 Cláusula 53, contrato de concesión No. GG-040-2004: "DEVOLUCIÓN Y REVERSIÓN DE BIENES
"Sin perjuicio del derecho que tiene el Concesionario -en /os términos de este Contrato de usar y explotar
económicamente los bienes y seNicios que hacen parte del Proyecto, se entenderá que el INCO se hará
propietario de las obras que conforman el Proyecto, al momento de su ejecución, y de los equipos que
conforman el Proyecto, al momento de su instalación y suministro. El Concesionario tendrá estos bienes hasta
su reversión al INCO, teniendo a su cargo las obligaciones establecidas de manera expresa o implicita en el
presente Contrato y sus Apéndices.
"Los bienes inmuebles con todas sus anexidades, que hacen parte del Proyecto serán entregados al INCO en
las condiciones seflaladas en las Especificaciones Técnicas de Operación y Mantenimiento, al momento de la
terminación del Contrato. El Concesionario deberá mantener indemne al INCO contra cualquier reclamación
derivada de sus actuaciones u omisiones.
"A la terminación del Contrato por cualquier causa, todos los bienes o equipos directamente afectados a la
concesión que no sean de propiedad del INCO, serán transferidos a título traslaticio de dominio al INCO libres
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Cabe destacar que el perito financiero se pronunció sobre este particular,

exponiendo al respecto que:

uIndependiente de cuál sea e/ monto del ingreso esperado, es claro que no

existe discusión sobre e/ hecho que e/ ingreso generado es aquel ingreso que
va obteniendo e/ concesionario, periodo a periodo, a medida que lleva a cabo
las actividades de construcción, operación y mantenimiento de la concesión.
Asimismo, también existe consenso conceptual sobre e/ hecho que e/ ingreso
generado va aumentando en e/ tiempo hasta que llegue a ser igual al ingreso
esperado del contrato. En ese momento, e/ contrato finaliza y la concesión
revierte al estado. "262

Sin duda, el efecto inmediato de la terminación de la concesión -que para el

presente caso está dada por la obtención del ingreso esperado- corresponde a la
reversión de la infraestructura a la entidad pública concedente, aspecto que para
el sub judice fue regulado por los contratantes en la referida cláusula 53 del
contrato de concesión. Sobre este particular, ha indicado la doctrina especializada
en la materia lo siguiente:

uuna vez extinguida la concesión, sea por la expiración del plazo concesional,
se por resolución contractual, las obras concedidas revierten a la
Administración. ya que aunque hayan sido ejecutadas por e/ empresario son
obras públicas. propiedad de la Administración, de modo que e/ concesionario
tan sólo disfruta de derechos rea/es limitativos del dominio de la Administración
y, extinguidos tales derechos, e/ dominio se consolida y torna pleno. "263 -Se
subraya-

Así las cosas, al quedar demostrado que de acuerdo con las condiciones definidas
por los contratantes para la terminación del contrato de concesión No. GG-040-
2004, circunstancia que estará dada en el caso concreto para el momento en que
se obtenga el ingreso esperado (teniendo en cuenta en todo caso la condición
contemplada en el numeral 16.6 de la cláusula 16 antes citada), es preciso
considerar que una vez se verifique que el ingreso generado por el proyecto es
igual al ingreso esperado definido en la cláusula cuarta del Adicional No. 1
($882.000'000.000 de diciembre de 2002), terminará la relación contractual y, por
ende, se aplicará la cláusula 53 del contrato referida a la reversión del proyecto a
la entidad pública contratante.

de todo gravamen, sin costo alguno para el INCO, derivado de los trámites de la transferencia o de la
adquisición de dichos bienes.
"Para efectos de este Contrato, se entiende que los bienes afectados a la concesión, son los establecidos en
el Apéndice 6 de este Contrato."
262 Página 68, informe de respuesta a las aclaraciones y complementaciones al dictamen financiero rendido
por el doctor Julio Villarreal - Cuestionario CABG.
263 OLANO, José Mari: Técnicas contractuales de colaboración público-privada {i): El Contrato de Concesión
de Obra Pública. EN: La colaboración público-privada en la ley de contratos del sector público, La Ley, Madrid,
2009, pp. 260.
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~~~~~~---:C~EN~T~RO~D~E~A-RB~ITRAJ....,..__E_Y_CO-N-CI-LIA-C~IÓ~N---CÁ~M-A-RA~DE_C_O_M-ER-C-IO_D_E-BO_G_O~TÁ,--~
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De acuerdo con lo anterior, el Tribunal accederá a la pretensión décima tercera de

la demanda de reconvención reformada. A su vez, se negará la excepción de
"pacta sunt servanda" en atención a que la misma no enerva la pretensión décima
tercera antes señalada, pues -como se dijo-, de acuerdo con lo estipulado en la
cláusula 16 del contrato de concesión, una vez se verifique que el ingreso
generado por el proyecto es igual al ingreso esperado definido en la cláusula
cuarta del Adicional No. 1 ($882.000'000.000 de diciembre de 2002), terminará la
relación contractual y, por ende, se aplicará la cláusula 53 del contrato referida a la
reversión del proyecto a la entidad pública contratante.

10.3.6.4. El pago del OPEX de las obras adicionales y

complementarias del Otrosí No. 8

El Tribunal estudió anteriormente lo referido al denominado Adicional No. 1 de

veintiuno (21) de enero de 2010, documento modificatorio mediante el cual se
acordaron las condiciones tendientes a garantizar la remuneración del OPEX
correspondiente a las obras adicionales y complementarias del Otrosí No. 8, entre
los años 201 O a 2020, definiendo como remuneración para cada anualidad las
sumas que a continuación se relacionan:

Año CIFRA CONPES 3632

2010 7.631
2011 17.394
2012 12.565
2013 7.323
2014 7.985
2015 8.707
2016 9.495
2017 10.353
2018 11.289
2019 12.310
2020 8.848

De acuerdo con lo pactado en la cláusula cuarta del Adicional No. 1, los recursos
correspondientes al OPEX del año 201 O serían pagados con cargo a un certificado
de disponibilidad presupuesta! con que se contaba para dicha anualidad, mientras
que el OPEX de los años siguientes sería remunerado con las respectivas
vigencias futuras que se habían autorizado con tal objeto hasta el año 2020.

Teniendo en cuenta este panorama y considerando que en los términos de la

cláusula 16 del contrato de concesión No. GG-040-2004, la relación contractual
termina al momento en que se obtenga el ingreso esperado, la entidad pública
demandante en reconvención ha solicitado en la pretensión décima cuarta

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principal que se " ... declare que la ANI sólo deberá pagar las vigencias futuras
acordadas en la cláusula cuarta del Adicional No. 1 destinadas a reconocer el
OPEX del Otrosí No. 8, hasta la fecha en que se revierta la Concesión".

El pedimento así formulado toma como sustento la supuesta disminución del

OPEX de las obras adicionales y complementarias en razón al menor tiempo por
el cual se llevarían a cabo dichas actividades, toda vez que -a juicio de la
demandante en reconvención-, al revertir la concesión antes del tiempo estimado
contractualmente, no habrían de ejecutarse las correspondientes actividades de
operación y mantenimiento durante los años posteriores a la terminación de la
relación contractual.

Sin embargo, la sociedad concesionaria se opone a esta posición aduciendo al

respecto que, además de la variable anterior que propone la entidad en función del
factor tiempo, debe tenerse en cuenta un elemento adicional referido al incremento
del tráfico o del volumen de vehículos que transitan por la vía, pues dicha
circunstancia repercute en la necesidad de acometer actividades de operación y
mantenimiento más rápidamente frente a las proyectadas inicialmente a raíz del
prematuro desgaste de la vía y, por ende -en su sentir-, las vigencias futuras
deberán pagarse de conformidad hasta el año 2020.

El experto financiero se pronunció sobre este particular aspecto, indicando que el

OPEX de un proyecto de infraestructura vial está dado por dos elementos
principales, un OPEX que actúa como costo fijo y un OPEX que se comporta como
costo variable. En sus palabras se adujo sobre el particular que, "... en sentido
estricto el AOM tiene un componente fijo, primero que todo, que no depende de
ninguna variable, y hay un componente variable y ese componente variable
depende de muchos factores, uno puede ser tráfico y uno puede ser distancia264 ".

Esta primera acotación impide concluir de manera plana que el simple hecho de
que el proyecto revierta en una fecha anterior a la inicialmente estimada, repercute
en un ahorro o menor costo de las actividades de operación y mantenimiento
sobre la infraestructura vial, pues -tal como lo indica el perito financiero- existen
variables distintas al tiempo que pueden implicar o requerir mayores recursos en
los periodos iniciales de la etapa de operación, lo cual ocurre, por ejemplo, cuando
se verifica un mayor tráfico al inicialmente contemplado o al incremento de
vehículos que transitan por el respectivo corredor vial.

De manera amplia, el doctor Julio Villarreal se pronunció frente a este asunto en

particular, explicando de manera detallada los distintos costos que componen el
denominado OPEX en el marco de un proyecto de infraestructura, así como las
distintas variables que pueden presentarse en la ejecución de las actividades de

264 Respuesta dada en el marco del interrogatorio rendido por el perito Julio Villarreal, en el marco de la
diligencia practicada el dos (2) de septiembre de 2015.
293
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operación y mantenimiento ejecutadas sobre una infraestructura vial, en los

siguientes términos:

"Sin embargo, el perito considera necesario manifestar que, desde una

concepción teórica y académica, el OPEX necesario para operar y mantener
una infraestructura del tipo de una malla vial se compone de dos elementos: un
OPEX que actúa como costo fijo y un OPEX que se comporta como un costo
variable. ( ...)

"En el contexto de una concesión vial, existe una fracción de OPEX que está en
función del tiempo. Ejemplo de lo anterior es el mantenimiento de los
pendones, la seña/ética y las cunetas de la malla vial; mantenimientos que se
deben hacer cada cierto tiempo independiente del volumen de carros que
pasen por la vía y que dependen más de otros aspectos como la distancia y los
materiales. entre otros. Esto se debe a que el desgaste de, por ejemplo, una
señal vertical de tránsito está en función del clima y del paso del tiempo, más
no del número de carros por la vía.

"No obstante, el OPEX de una malla vial también tiene un componente

importante que está en función del tiempo y, a su vez, del volumen de tráfico
que circule por la malla vial. El anterior es el caso típico del OPEX relacionado
con el mantenimiento rutinario y profundo que se debe hacer a la
infraestructura vial. El desgaste de la capa asfáltica, por ejemplo, está en
función del tiempo que ha transcurrido desde su construcción (por exposición a
diversas condiciones climáticas, etc.), del material que se implementó en su
construcción (cemento, concreto, etc.) y también dependerá de manera
significativa del número de vehículos que pasen sobre ella.

"Así las cosas, y en sentido estricto y teórico, el perito considera que el OPEX
de una concesión de infraestructura vial está parcialmente relacionado con el
tráfico de vehículos que pasen por dicha vía. Esto se debe a que existe un
OPEX que se comporta como un costo variable y en consecuencia está
directamente asociado al volumen de carros que transiten por la malla vial. No
obstante, también hace énfasis el perito en el hecho que, paralelo al OPEX que
se comporta como costo variable. también hay un OPEX que se comporta
como costo fijo. En este sentido, dicho OPEX sí será independiente del número
de vehículos que transita por la concesión. En resumen, todo OPEX de una
concesión vial tiene dos componentes; un componente variable y un
componente fijo.

"Generalmente el componente variable, en infraestructura vial, es decir el

componente del OPEX relacionado con el volumen de tráfico y el desgaste de
la cinta/capa asfáltica, suele ser el componente más relevante. No obstante,
puede haber casos donde hay mantenimientos que se presentan por factores
asociados al tiempo y no necesariamente al tráfico. Por ejemplo, en vías que se
ubican por lo que los técnicos denominan zonas de geología joven o inestable,
pueden presentarse necesidades de mantenimiento asociadas con las fallas
geológicas que podrían representar un costo significativo y que podrfa

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265
presentar de manera independiente al volumen de tráfico observado." -
Subraya del Tribunal-

Claramente se advierte de lo expuesto por el auxiliar de la justicia que el análisis

del OPEX en el marco de un proyecto de infraestructura no depende simplemente
de la variable tiempo, sino que frente a cada situación en concreto deberán
considerarse aspectos adicionales que repercuten en los costos inherentes a las
distintas actividades de operación y mantenimiento. Se destaca en este sentido
que, tratándose del OPEX de un corredor vial, el mismo está dado también por el
tráfico vehicular que utiliza la carretera correspondiente, pues tal aspecto
repercute directamente en el desgaste de la carpeta asfáltica, de la señalización
horizontal y de otros componentes de la vía.

Bajo este entendimiento, es importante tener claridad respecto de las variables

que fueron consideradas al estimar los valores de las vigencias futuras anuales
con las que se remuneraría el OPEX de las obras adicionales y complementarias,
durante los años 201O a 2020. El doctor Julio Villarreal se refirió a este puntual
aspecto expresando que para la estimación de los valores anuales en cuestión, se
tuvieron en cuenta distintos aspectos o variables, entre ellas, lo concerniente al
crecimiento proyectado del tráfico vehicular, así como la longitud de los trayectos
del proyecto y el incremento de los precios en el tiempo (inflación). En palabras del
experto, se tiene lo siguiente:

"De acuerdo con esta revisión del modelo financiero del Otrosí No. 15, se
puede entender que: 1) El OPEX total semilla para el año 2006 se estima como
una proporción del ingreso de dicho año; 2) A partir del 2007 el OPEX total de
cada año se estima tomando el OPEX del año anterior aumentándolo según el
crecimiento proyectado del número de vehículos y del aumento de los precios
(inflación); 3) Posteriormente se estima el OPEX por trayecto como una
proporción del OPEX total que se estima en función del número de kilómetros
de cada trayecto versus el número total de kilómetros de la concesión.

"As/ las cosas el OPEX total de cada año, en sentido estricto, no es definido en
función de los ingresos de cada periodo. Si bien se utilizan los ingresos del año
2006 para estima el OPEX semilla del 2006, a partir de ese año es el OPEX el
que se proyecta hasta 2020 aumentándolo con el crecimiento vehicular y la
inflación. En este orden de ideas, el modelo no realiza una proyección del
ingreso año a año sino del OPEX año a año.

"Ahora bien, vale la pena indicar que las variables utilizadas para
proyectar el OPEX son, conceptualmente, las mismas que en teoría
determinan en su gran mayoría el aumento de los ingresos por peajes
(inflación y aumento vehicular)." 266 -Subraya y negrita del Tribunal-

265 Página 94, informe de respuesta a las aclaraciones y complementaciones al dictamen financiero rendido
por el doctor Julio Villarreal - Cuestionario CABG.
Z66 Página 93, informe de respuesta a las aclaraciones y complementaciones al dictamen financiero rendido
por el doctor Julio Villarreal - Cuestionario CABG.
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! .....
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Considerando que el modelo financiero del Otrosí No. 15 -al que se refiere el
experto en el aparte citado- fue el que sirvió de sustento para realizar los cálculos
correspondientes al Adicional No.. 1 en relación con el OPEX de las obras
adicionales y complementarias, es válido concluir que la estimación de las
vigencias futuras anuales que se fijaron en la cláusula cuarta del Adicional No. 1,
corresponden a un análisis multivariado que consideró diversos aspectos que
inciden en la ejecución de las actividades de operación y mantenimiento de una
infraestructura vial, entre ellos, el aumento del tráfico, la longitud de los distintos
trayectos y el incremento del precio de los insumos (inflación).

Esta especial circunstancia implica, entonces, que los valores del OPEX anual que
se fijaron en el Adicional No. 1 estuvieron acordes a las condiciones reales de
ejecución del contrato y, puntualmente, a los costos que debían sufragarse para
cumplir de manera correcta las actividades de operación y mantenimiento. Así las
cosas, al haberse estimado el OPEX teniendo en cuenta las mencionadas
variables que podían afectar el costo, puede concluirse que para los años en que
se han ejecutado las tareas de operación y mantenimiento, han sido suficientes los
recursos sufragados por tal concepto en cada anualidad, al punto en que no
reposa prueba alguna en el expediente que dé cuenta de una desviación o
desequilibrio sufrido por la sociedad concesionaria a raíz de esta especial
circunstancia.

Utilizando otras palabras, si se tiene en cuenta que no existe prueba en el proceso

que demuestre que la sociedad concesionaria ha incurrido en gastos superiores a
los estimados en el Adicional No. 1 por concepto de OPEX para cada anualidad,
es claro que no hay razón para que, de llegar a terminar la concesión en una fecha
anterior al 2020, la contratista continúe percibiendo los recursos correspondientes
a las vigencias futuras autorizadas para remunerar el OPEX de las obras
adicionales y complementarias del Otrosí No. 8, pues las actividades que ha
ejecutado por tal concepto le han sido debidamente remuneradas con los valores
estimados en la cláusula cuarta del Adicional No. 1.

En estos términos, de llegar a terminar la concesión con anterioridad al 2020, es

claro que no habría lugar a ejecutar actividades de operación y mantenimiento y,
en consecuencia, tampoco debería sufragarse costo alguno por tal concepto,
evento que lleva a concluir que sólo deberán pagarse las vigencias futuras
contempladas en la cláusula cuarta del Adicional No. 1, hasta la fecha en que
termine el contrato de concesión y se revierta la respectiva infraestructura vial. Así
lo concluyó el perito financiero, quien de manera diáfana señaló sobre el particular
que:

"Primero que todo, las vigencias futuras acordadas en el Adicional No. 1 tienen
como fin pagar las actividades de operación y mantenimiento de las obras
derivadas del Otrosí No. 8 hasta el año 2020.

296
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"Segundo, y como ya se mencionó, la finalización de la concesión implica la

reversión de la infraestructura concesionada al estado. Consecuentemente,
posterior a dicha reversión. el concesionario no llevaría a cabo ningún tipo de
actividad relacionada con la operación de la concesión. incluyendo el pago de
los costos de operación y mantenimiento de la misma.

"Tercero, en caso de finalizarse la concesión, las vigencias futuras posteriores

a dicha finalización tampoco serían pagadas. Es decir, si hipotéticamente la
concesión finalizara en el año 2014, es razonable creer que, desde una
perspectiva financiera, las vigencias futuras del periodo 2015 al 020 no
deberían ejecutarse.

"Así las cosas, de finalizar el contrato de conces,on y revertir así la

infraestructura al estado antes del año 2009, el concesionario dejaría de
incurrir en los costos de OPEX de la concesión a partir de dicha fecha. De
igual manera, a partir de esa reversión no tendría sentido económico ni
financiero continuar con el pago de las vigencias futuras relacionadas con ese
OPEX puesto que el concesionario no llevaría a cabo las actividades de
operación y mantenimiento.

"Concretamente, dado que en la pregunta anterior se concluyó que es posible

que la concesión se revierta en el año 2015, lo anterior implicaría que el
concesionario no llevarla a cabo las actividades de operación y mantenimiento
de los años posteriores. De Igual manera, tampoco tendría sentido
económico ni financiero realizar el pago de las vigencias futuras
posteriores al 2015 puesto que no existirían unas actividades de
operación y mantenimiento que remunerar (sic) al concesionario. "267

En este orden de ideas, dado el caso en que se obtenga el ingreso esperado del
proyecto antes del año 2020 y, por tanto, se dé por terminado el contrato de
concesión y deba revertirse la infraestructura vial, es claro que luego de verificado
tal hecho no se ejecutarían actividades de operación y mantenimiento sobre las
obras adicionales y complementarias del Otrosí No. 8 y, en consecuencia, solo
habría lugar a pagar las vigencias futuras estipuladas en la cláusula cuarta deJ
Adicional No. 1 para cubrir el OPEX de las obras en mención, hasta la fecha de
terminación del contrato de concesión No. GG-040-2004.

Conforme a estas consideraciones, el Tribunal accederá a la pretensión décima

cuarta principal de la demanda de reconvención reformada. Por su parte, se
negará la excepción de "pacta sunt servanda" formulada frente a esta pretensión,
habida cuenta que la misma no enerva el pedimento procesal en comento.

267
Página 15, informe inicial contentivo del dictamen pericial financiero rendido por el doctor Julio Villarreal -
Cuestionario CABG.
297
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10.3.6.5. El OPEX correspondiente a la obra adicional denominada

calzada mixta norte

La entidad pública demandant~ en reconvención formuló una serie de

pretensiones relacionadas con el OPEX de las obras referentes a la denominada
calzada mixta norte, cuya construcción se contempló en la cláusula primera del
Otrosí No. 8, a manera de obra adicional. Siguiendo el orden de los pedimentos
propuestos en este sentido, se advierte que a través de la pretensión décima
quinta, la entidad pública solicitó al Tribunal que, " ... declare que en el Otrosí No. 8
las Partes pactaron que el Concesionario debe hacer la adecuación y construcción
de la calzada mixta norte en una longitud de 5.615 metros".

Al revisar lo pactado por los contratantes en la cláusula primera del Otrosí No. 8,
se advierte que en el numeral 1) de dicha estipulación contractual se acordó la
construcción de un carril de tráfico mixto a fin de mejorar la capacidad del Trayecto
1 del proyecto, en los siguientes términos: " ... se efectuarán las obras necesarias
para la adecuación y construcción del carril de tráfico mixto sobre la calzada norte
desde el K0+285 al K5+900, en una longitud de 5.615m, con tres carriles de un
ancho entre 3.25 y 3.5m, incluye la intersección 3M, consistente en dos calzadas
con dos carriles de3.5m que empatan con dos glorietas a nivel, una del costado
norte de 27m de radio, y la del costado sur con un radio de 22m, y sus
correspondientes carriles de incorporación y salida de la vía principaf'.

Claramente se evidencia de la lectura de la citada cláusula que los contratantes sí

pactaron en el Otrosí No. 8 la adecuación y construcción de la denominada
calzada mixta norte en una longitud de 5.615 metros, como una de las obras
adicionales convenidas en dicho documento modificatorio para mejorar la
capacidad del Trayecto 1 del proyecto. En estos términos, se accederá la
pretensión décima quinta principal de la demanda de reconvención reformada y se
negará la excepción "pacta sunt servanda" formulada frente a la misma, toda vez
que dicha excepción no enerva la pretensión.

Teniendo en cuenta lo anterior, la demandante en reconvención formuló las

pretensiones décima sexta y décima séptima principales relacionadas con el
OPEX de las obras adicionales contempladas en el Otrosí No. 8, solicitando en
este sentido lo siguiente:

"DÉCIMA SEXTA. Que se declare que en el Otrosí No. 15 se acordó que la

remuneración al Concesionario por la Operación y Mantenimiento (OPEX) de la
adecuación y construcción de la calzada mixta norte, el Trayecto 11 y el
Trayecto 12 contemplados en la cláusula 1 del Otrosí No. 8 es de CIENTO
DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES DIECISÉIS MIL
CUARENTA Y CUATRO PESOS (COP$118.228.016.044)."

"DÉCIMA SÉPTIMA. Que se declare que de acuerdo con la cláusula cuarta del
Adicional No. 1 el OPEX de las obras del Otrosí No. 8 a las que se refiere la

298
~~~~~~~c=eNTR=-==-o~D=E~AR=B~IT~Rru~E~Y-CO~N-CI-LIA-C~IÓ~N--~CÁ~M-A_RA_D_E-CO-M-ER_C_IO-D-EB-0-GO-T~Á~~~~~
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pretensión décima sexta anterior serán pagadas con las vigencias futuras
previstas en el CONPES 3632 de 2009."

Los citados pedimentos se refieren a un asunto que ya ha sido abordado por el

Tribunal en los acápites precedentes, en los cuales se trató a profundidad lo
concerniente al OPEX de las obras adicionales del Otrosí No. 8 y a la
remuneración de dichas actividades de operación y mantenimiento. Teniendo en
cuenta dichas consideraciones, el Tribunal recuerda en este punto que en el
marco del Otrosí No. 15 se acordó el pago directo del CAPEX de las obras
adicionales y com~ementarias en cuestión y, adicionalmente, se estipuló en su
cláusula segunda2 que para el OPEX de las mismas durante el tiempo restante
de la concesión se estimaba un valor de $421.854'651.156, suma que se
remuneraría con un incremento del ingreso esperado del proyecto.

En estos términos, si bien es cierto que en el Otrosí No. 15 se fijaron unas

condiciones para la remuneración del OPEX de las obras adicionales y
complementarias del Otrosí No. 8, no se estableció a este respecto el valor o la
suma indicada por la demandante en reconvención en su pretensión décima sexta
($118.228'016.044), sino que se estimó para tal efecto un monto de
$421.854'651.156, que se pagaría con el respectivo incremento del ingreso
esperado.

Lo que sí es cierto es que al suscribirse el denominado Adicional No. 1, se acordó

el pago directo del OPEX de las obras adicionales sub examine, para lo cual se
estipularon en su cláusula cuarta los valores anuales que se pagarían por tal
concepto a la sociedad concesionaria, especificándose que el OPEX de los años
2011 a 2020 se remuneraría con cargo a las vigencias futuras autorizadas con
este objeto, de acuerdo con lo señalado en el documento CONPES 3632 de 2009.

Sobre este particular se pronunció el perito financiero, indicando al respecto que:

"Así las cosas, al basarse en el documento CONPES 3535, existían vigencias

futuras para el pago de operación y mantenimiento del Otrosí No. 8 desde el
año 2009 hasta el año 2021 por un valor total (suma aritmética simple) de
118.227 millones de pesos. El detalle, año a año, de dichas vigencias se
evidencia en la Tabla 5.

"Por otro lado, el CONPES 3632 hace alusión a las vigencias futuras
relacionadas con la operación y el mantenimiento de las actividades del Otrosí
No. 8. En particular, este CONPES es un documento que modifica y ratifica lo
definido en el CONPES 3535 para la Concesión Bosa-Granada-Girardot. Este
documento estipula en su cuatro número seis que los recursos relacionados

268 Otrosí No. 15, cláusula segunda: "El valor a retribuir al CONCESIONARIO por la operación y
mantenimiento de dichas obras durante el plazo original de la concesión, asciende a la suma de
$421.854.651.156 que será sufragada con un incremento en el ingreso esperado del contrato, hasta por la
suma de $1.202.676.638.225 (Ver anexo 1 del presente otrosí)."
299
-------------=ce~NT=R~O~D~EA~R=BITRAJ=-=-~E~v=co~N~Cl~LIA~C~IÓ~N---CÁ~M-A_RA_D~E-CO_M_E-RC-IO_D_E_B_OG_O_TÁ-:-------
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con la operación y el mantenimiento de la mencionada concesión serían los

que se detallan a continuación. (. ..)

"Por consiguiente, según el documento CONPES 3632, existían vigencias

futuras para el pago de (sic) operación y mantenimiento del Otrosí No. 8 desde
el año 2009 hasta el año 2020 por un valor total (suma aritmética simple) de
118.227 millones de pesos. El detalle, año a año, de dichas vigencias se
evidencia en la Tabla 6.

"En consecuencia, se concluye que existen dos documentos CONPES

asociados a las vigencias futuras de la operación y el mantenimiento de las
obras del Otrosí No. 8. El primero, el CONPES 3535, asigna vigencias futuras
desde el año 2009 hasta el año 2021 por 118.227 millones de pesos (suma
aritmética simple). El segundo, el CONPES 3632, asigna vigencias futuras
desde el año 2009 hasta el año 2020 por 120.898 millones de pesos (suma
aritmética simple)."269

El perito explicó en estos términos el alcance de los documentos CONPES 3535 y

3632, relacionados ambos con el OPEX de las obras adicionales del Otrosí No. 8.
Cabe destacar al respecto que, de acuerdo con el contenido de estos documentos
y de conformidad con lo estipulado a la postre en la cláusula cuarta del Adicional
No. 1, se garantizó en el caso concreto el pago directo del OPEX de las obras
adicionales en cuestión, hasta el año 2020, circunstancia que llevó precisamente a
que se acordara la disminución del ingreso esperado del proyecto a la suma
original de $882.000'000.000 de diciembre de 2002, lo cual tuvo lugar,
precisamente, tras haberse garantizado la remuneración directa de las actividades
de operación y mantenimiento de las obras contempladas en el Otrosí No. 8.

Volviendo a los pedimentos procesales en estudio, debe considerarse en cuanto a

la pretensión décima sexta de la demanda de reconvención reformada, que la
suma allí señalada por la entidad demandante, en relación a las actividades de
operación y mantenimiento de las obras adicionales, no corresponde con la
realmente contemplada en el Otrosí No. 15, de ahí que haya lugar a negar est~
pretensión en particular. Por el contrario, sí se accederá a la pretensión décima
séptima subsiguiente, pues está demostrado en el plenario que, mediante la
cláusula cuarta del Adicional No. 1, los contratantes estipularon las condiciones
para efectuar el pago directo del OPEX correspondiente a las obras adicionales
del Otrosí No. 8, de acuerdo con lo señalado en este sentido por el documento
CONPES 3632 de 2009.

Con fundamento en las consideraciones expuestas, las cuales refieren a las

condiciones del OPEX correspondiente a las obras adicionales del Otrosí No. 8 y,
en particular, a las actividades de operación y mantenimiento concernientes a la
denominada calzada norte de tráfico mixto, la demandante en reconvención aduce

269Páginas 39 y 40, informe de respuesta a las aclaraciones y complementaciones al dictamen financiero

rendido por el doctor Julio Villarreal - Cuestionario CABG.
300
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en las demás pretensiones que, si bien al suscribirse el Otrosí No. 8 se contempló

que la calzada mixta norte tendría una longitud de 5.615m, debe considerarse que
a través del Otrosí No. 23 se acordó disminuir dicha longitud a raíz de los
inconvenientes para llevar a cabo. su completa ejecución, definiéndose de esta
forma que la referida calzada mixta norte solo se construiría en una longitud de
3.399 metros.

Así las cosas, debido a que dicha circunstancia implicaría una reducción de 2.216
metros frente a lo inicialmente acordado, la demandante en reconvención solicita
al Tribunal que declare que por concepto del OPEX correspondiente a esta obra
en particular, la entidad pública contratante solo tendría que remunerar las
actividades de operación y mantenimiento en proporción a los 3.399 metros de
longitud y no por los 5.615 metros que se tuvieron en cuenta al estimar los valores
del OPEX en el Otrosí No. 8, en el Otrosí No. 15 y en el mismo Adicional No. 1.

Lo primero que debe advertirse a este respecto es que, efectivamente, mediante la

cláusula primera del Otrosí No. 23 celebrado en julio de 2013, los contratantes
convinieron en modificar el alcance de la obra adicional correspondiente a la
calzada mixta norte, estipulando al respecto que, "... se ejecutarán las obras
necesarias para la adecuación y construcción del carril de tráfico mixto sobre la
calzada norte desde el K0+285 al K3+684 en una longitud de 3.399 m, con tres
carriles de un ancho entre 3. 25 y 3. 5m".

Claramente se advierte de acuerdo con la citada cláusula que la calzada mixta

norte sf fue modificada en cuanto a su longitud, conviniéndose al respecto que la
misma se disminuía a 3.399 metros, frente a los 5.615 metros originalmente
previstos en la cláusula primera del Otrosí No. 8. En este entendimiento, es
preciso establecer conforme a lo pedido por la demandante en reconvención, si tal
circunstancia implica que deba efectuarse una disminución proporcional del OPEX
o de los recursos pagados por concepto de la operación y el mantenimiento de
esta obra en particular, pues -según la entidad pública- al reducirse su longitud,
eran menores los costos que debían sufragarse para tal efecto.

A fin de responder este pedimento, debe reiterarse en este punto el análisis

efectuado anteriormente en relación con el alcance del OPEX para un proyecto de
infraestructura vial y de las distintas variables que lo componen. Al respecto, el
perito manifestó que el OPEX está dado en estos proyectos por unos costos fijos y
unos costos variables, de ahí la necesidad de estimar en cada caso los diferentes
elementos referidos al tráfico, a la longitud de la vía y al tiempo, entre otros
aspectos que repercuten en la ejecución de las actividades de operación y
mantenimiento. Así lo concluyó el experto al indicar que:

"Con el propósito de dar respuesta a la presente aclaración, es necesario

establecer que, desde una perspectiva teórica, el OPEX de una concesión vial
está asociado a diversos factores. De manera conceptual, la necesidad de
mantenimiento que una vía requiere suele estar en función de diversos
301
~~~~~~~C~ENT:=-RO~D~E-AR_B_IT~RAJ-E-Y-CO-N-CI-LIA-C~IÓ-N--~CÁ~M-ARA~D-EC_O_M-ER-Cl-0-DE_B_O_GO-T~Á~~~~~
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elementos, como las condiciones climáticas, la calidad de los materiales

implementados en la construcción de la vía y, de manera importante, en
función del tráfico que dicha vía recibe. Como es razonable entender, el
desgaste de la vía no será homogéneo durante el tiempo y dependerá del tipo
de tráfico (tráfico ligero o tráfico· pesado) y del volumen del mismo. Un mayor
uso de la vía, plausiblemente implicará un aumento en las necesidades de
mantenimiento de la vía. No obstante, en un mundo hipotético donde nadie
utílíza la vía, aún sería necesario llevar a cabo cierto nivel de OPEX. Esto se
debe a que, como ya se mencionó, el OPEX tiene un componente variable y un
componente fijo. Por ende, aunque una fracción importante del OPEX
dependerá del tráfico que transita la vía, es importante precisar que existirá una
fracción del OPEX que será fija y se deberá incurrir sin importar el número de
vehículos."270

Se trae a colación el aparte citado en atención a que, al estudiar lo concerniente al

OPEX de la calzada mixta norte, es importante considerar que la estimación del
valor contemplado para la ejecución de las actividades de operación y
mantenimiento de la misma, está dada no solo por la variable correspondiente a la
longitud de la vía y sus distintos trayectos, sino, también, por el factor tiempo y por
el volumen del tráfico respectivo.

Entendiendo esta especial condición, es preciso reiterar que cada una de estas
variables fue considerada o tenida en cuenta al estimar los valores anuales del
OPEX para las obras del Otrosí No. 8, para los años 201O a 2020, según lo
estipulado en este sentido en el tantas veces mencionado Adicional No. 1. En
efecto, según lo indicado por el auxiliar de la justicia al referirse al modelo que
sirvió de sustento al Adicional No. 1, " ... se puede entender que: 1) El OPEX total
semilla para el año 2006 se estima como una proporción del ingreso de dicho año;
2) A partir del 2007 el OPEX total de cada año se estima tomando el OPEX del
año anterior aumentándolo según el crecimiento proyectado del número de
vehículos y del aumento de los precios (inflación): 3) Posteriormente se estima el
OPEX por trayecto como una proporción del OPEX total que se estima en función
del número de kilómetros de cada trayecto versus el número total de kilómetros de
la concesión" 271 -subraya del Tribunal-.

Lo anterior es importante en atención a que, si se considera que el valor del OPEX

estipulado en el Adicional No. 1 tuvo en cuenta las distintas variables que
conciernen a la operación y al mantenimiento de un proyecto de infraestructura
vial, es claro que sí puede en este caso adoptarse una decisión tomando en
cuenta el parámetro referido a la longitud o al número de kilómetros efectivamente
construidos por la sociedad concesionaria.

27 º
Página 102, informe de respuesta a las aclaraciones y complementaciones al dictamen financiero rendido
por el doctor Julio Villarreal - Cuestionario CABG.
271 Página 93, informe de respuesta a las aclaraciones y complementaciones al dictamen financiero rendido
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Ciertamente, al observarse que en los valores dados al OPEX en el marco del

Adicional No. 1, se tuvo en cuenta la variable correspondiente a la longitud, es
viable realizar un análisis tendiente a establecer el menor valor de los costos de
operación y mantenimiento que eve,ntualmente se genera al disminuirse la longitud
del respectivo tramo vial. Así lo señaló el perito financiero, quien luego de clarificar
y dejar constancia de las distintas variables que interesan al estimar y decidir
sobre el OPEX del contrato de marras, concluyó:

"Al realizar una aproximación lineal y asumiendo que el OPEX está en función
del número de kilómetros construidos, es posible hacer un ajuste del OPEX que
inicialmente se proyectó en el Otrosí No. 15 y el Adicional No. 1. Si se tiene en
cuenta que la calzada mixta norte pasó de contener 5.615 metros a 3.399
metros (un 60.5% del kilometraje inicial), es posible ajustar el OPEX bajo la
misma proporción. "272

Conforme a estas consideraciones, para el Tribunal es claro que la reducción de la

longitud correspondiente a la denominada calzada mixta norte, la cual pasó de
tener 5.615 metros a 3.399 metros, generó un efecto' en relación con el OPEX o
con el valor de las actividades de operación y mantenimiento respecto de esta
obra adicional en particular, pues si se toma en cuenta la variable correspondiente
a los kilómetros efectivamente construidos, es claro que la sociedad concesionaria
no tendrá que ejecutar labores de operación y mantenimiento sobre una longitud
de 2.216 metros, la cual corresponde precisamente al segmento que fue excluido
mediante la cláusula primera del Otrosí No. 23.

De esta forma, considerando que el valor del OPEX estimado en la cláusula cuarta
del Adicional No. 1, está dado en parte por los kilómetros del proyecto, entre otras
variables, es válido concluir que la reducción de la longitud de la calzada mixta
norte da lugar a que sólo deba remunerarse a la sociedad concesionaria el OPEX
correspondiente a los 3.399 metros efectivamente construidos en esta obra
adicional en particular.

Ahora, teniendo en cuenta que la sociedad concesionaria alegó en el marco de1

proceso la necesidad de observar en este análisis del OPEX de la calzada mixta
norte lo referido al tráfico vehicular, es preciso señalar al respecto que, de un lado,
dicha variable sí fue contemplada al estimar los valores del OPEX en el Adicional
No. 1, lo cual implica que la remuneración de este preciso concepto está
parcialmente dada por la variable del incremento del tráfico en la vía y, de otra
parte, el Tribunal advierte que en el plenario no reposa prueba alguna que dé
cuenta de los costos reales sufragados por la concesionaria para ejecutar las
actividades de operación y mantenimiento y, en consecuencia, tampoco pueden
verificarse los eventuales efectos que se hubieren generado a raíz del incremento
del tráfico vehicular.

272Página 104, informe de respuesta a las aclaraciones y complementaciones al dictamen financiero rendido
por el doctor Julio Villarreal - Cuestionario CABG.
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Clarificado lo anterior, advierte el Tribunal que lo que sí está demostrado en el

proceso es la diferencia generada en el valor del OPEX de la calzada mixta norte,
en razón de la exclusión de 2.216 r:netros, tras estipularse en el Otrosí No. 23 que
dicha obra adicional no tendría una longitud de 5.615 metros, sino de 3.399 metros
en total.

En este sentido, tomando los valores estipulados en la cláusula cuarta del

Adicional No. 1, el perito financiero cuantificó la mencionada diferencia, señalando
que esta especial circunstancia significaba una reducción del valor del OPEX para
cada anualidad, así:

Tabla 20. Valor del OPEX asociado a las obras del Otrosí No. 8 según el Adicional No. 1. El OPEX
se ajusta proporcionalmente teniendo en cuenta el número de kilómetros que son sustituidos.
C"f ·11
I ras en m1 ones de pesos comen. t es.
Otrosí No. 15 -
Adicional No, 1 -
Año Trayecto 1 y 2 Diferencia
Trayecto 1 y 2
(Ajustado)
2010 2.419 1.464 955
2011 2.638 1.597 1.041
2012 2.876 1.741 1.135
2013 2.129 1.289 840
2014 2.321 1.405 916
2015 2.531 1.532 999
2016 2.760 1.671 1.089
2017 3.010 1.822 1.188
2018 3.282 1.987 1.295
2019 3.579 2.166 1.413
2020 2.572 1.557 1.015
Total (Suma
30.117 18.231 11.886
Aritmética Simple)

Bajo este panorama, es preciso abordar el estudio de las siguientes pretensiones

formulad.as por la demandante en reconvención sobre el asunto en cuestión, en
las cuales se solicita:

"DÉCIMA OCTAVA. Que se declare que de acuerdo con la modificación de la

cláusula primera del Otrosí No. 23, la adecuación y construcción de la calzada
mixta norte a la que está obligado el Concesionario no tendrá una longitud de
5. 615 metros sino de 3.399 metros."

"DÉCIMA NOVENA. Que se declare que a raíz de la modificación a la que se

refiere la pretensión décima octava anterior, la ANI debe pagar únicamente el
OPEX de los 3.399 metros que tendrá la calzada mixta norte, es decir 2.216
metros menos a lo acordado en el Otrosí No. ·8, el Otrosí No. 15 y el Adicional
No. 1."

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"VIGÉSIMA. Que como consecuencia de la pretensión décima novena anterior,

se declare que el ajuste que hizo la ANI a la cantidad pagada en la vigencia
futura de junio de 2013 destinada a reconocer el OPEX del Otrosí No. 8 es
acorde con lo pactado en él Contrato incluyendo sus modificaciones,
adicionales y Otrosíes."

"VIGÉSIMA PRIMERA. Que en caso de que prospere la pretensión vigésima

anterior, que se declare que el Concesionario está obligado a restituir a _laANI
el valor de OPEX recibido por él al percibir los pagos a los que se refieren las
vigencias futuras de 2009 a 2011 correspondientes a los 2.216 metros
excluidos mediante el Otrosí No. 23."

"QUINTA [DE CONDENA]. Que como consecuencia de la pretensión

declarativa vigésima primera, se condene al Concesionario a pagarle a la ANI
el OPEX pagado mediante las vigencias futuras de 2009 y 2013 por las obras
del carril mixto norte que fueron excluidas mediante el Otrosí No. 23."

Teniendo en cuenta que lo solicitado en estas pretensiones tiene relación con el

pago de la vigencia futura correspondiente al año 2013, es menester estudiar
también en este punto las siguientes pretensiones formuladas por la sociedad
concesionaria en su demanda arbitra reformada:

"TRIGÉSIMA CUARTA. DECLARAR que la ANI incumplió con el pago

completo de la obligación de giro de las vigencias futuras correspondientes a la
vigencia fiscal del año 2013, contemplado en el Documento CONPES 3632 y
en el Contrato Adicional 1 del CONTRA TO DE CONCESIÓN."

"TRIGÉSIMA QUINTA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia

de la pretensión, que el recálculo del modelo financiero del Adicional 1 por
parte de CABG está condicionado al cumplimiento de la ANI de sus
obligaciones correlativas contempladas en el CONTRA TO DE CONCESIÓN,
incluyendo el cumplimiento y asunción del riesgo predial a su cargo así como el
pago completo de las vigencias fiscales futuras contenidas."

"TRIGÉSIMA SEXTA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de

las anteriores pretensiones, la excepción de contrato no cumplido a favor de la
CABG."

Observando lo pretendido por la demandante en reconvención mediante los

citados pedimentos, es menester advertir al respecto que está demostrado en el
plenario que al reducirse la longitud original de la calzada mixta norte, de 5.615
metros a 3.399 metros, el OPEX de dicha obra solo debe remunerarse en
proporción a la longitud efectivamente construida, circunstancia que claramente
implica que no hay lugar a reconocer y pagar a la concesionaria el valor del OPEX
correspondiente a los 2.216 metros que resultaron excluidos mediante el Otrosí
No. 23, razón por la cual se accederá a las pretensiones décima octava y décima
novena principales. Además, considerando que frente a ambos pedimentos se
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propuso la excepción de "pacta sunt servanda", en las cuales se indicó que al no

haberse modificado el valor del CAPEX, el valor del OPEX no podía modificarse,
dichas excepciones se tendrán por no demostradas, toda vez que se probó que sí
hay lugar a reducir el OPEX de , la calzada mixta norte en proporción a los
kilómetros efectivamente construidos.

Ahora bien, tomando los resultados expuestos por el perito financiero, se tiene
que las siguientes sumas corresponden a la diferencia calculada entre el OPEX
de toda la calzada mixta norte (5.615 metros), frente al OPEX de la longitud
realmente ejecutada (3.399), para los años 2010 a 2013, a saber:

Otros{ No. 15 -
Adicional No. 1 -
Año Trayecto 1 y 2 Diferencia
Trayecto 1 y 2
(Ajustado)
2010 2.419 1.464 955
2011 2.638 1.597 1.041
2012 2.876 1.741 1.135
2013 2.129 1.289 840

Teniendo en cuenta esta información, se advierte que en la pretensión vigésima

principal se pidió al Tribunal que declarara " ... que el ajuste que hizo la ANI a la
cantidad pagada en la vigencia futura de junio de 2013 destinada a reconocer el
OPEX del Otrosí No. 8 es acorde con Jo pactado en el Contrato incluyendo sus
modificaciones, adicionales y Otrosíes".

Al respecto, según el dictamen pericial financiero pudo establecerse que para el

año 2013, la entidad pública efectuó una retención de $844 millones de pesos de
la vigencia futura pagada a la concesionaria en esa anualidad. Esta retención o
descuento lo realizó la ANI con fundamento en el informe dado por la interventoría
a través de comunicación No. 01-8668-2012 de cuatro (4) de diciembre de 2012
(rad. ANI No. 2012-409-038359-2) 273 , en donde se efectuó el re-cálculo del OPEX
correspondiente a la calzada mixta norte, teniendo en cuenta para ello la longitud,
realmente ejecutada por la sociedad concesionaria, concluyéndose al respecto
que había lugar a excluir de la vigencia futura de 2013 la suma de $844 millones
de pesos por lo sucedido con la reducción de la longitud de la calzada mixta norte.

Sobre el particular, en la Tabla 1O del dictamen pericial financiero, el experto dio

cuenta de la siguiente información:

Ta bla 1o.Pagos de vigencias futuras ya realizadas. Cifras en millones de pesos.

Operación y
mantenimiento Otros Total (Después
Año Total Retenidos
obras adicionales Conceptos de retención)
(Otrosí 15)

273
Información entregada por SIC2012 - Reposa en CD.
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2009 - - - - -
2010 7.631 19.156 26.787 - 26.787
2011 17.394 55.593 72.987 - 72.987
2012 12.565 69.399 81.964 - 81.964
2013 7.323 33.894 41.217 844 40.373
2014 7.985 - 7.985 920 7.065
Total 52.898 178.042 230.940 1.764 229.176

Por su parte, en la comunicación No. 2013-308-010140-1 de dos (2) de junio de

2013 274, la ANI le informa a la sociedad concesionaria del traslado realizado a la
Subcuenta Principal de los recursos correspondientes al " ... pago del OPEX de la
vigencia 2013', precisando al respecto que," ... el aporte estatal correspondiente a
la vigencia 2013, deberá pagarse conforme al alcance contractual ejecutado
teniendo en cuenta los informes de la lnterventoría respecto de la exclusión de la
suma que co"esponde al OPEX de las obras no ejecutadas".

Las pruebas en mención dan cuenta de la razón que llevó a la entidad contratante
a retener o a descontar la suma de $844 millones de pesos de la vigencia futura
correspondiente al OPEX del año 2013. Concretamente, siguiendo la
recomendación de la firma interventora, la entidad pública contratante descontó
del valor de la vigencia futura correspondiente al OPEX del año 2013 que era de
$7 .323 millones de pesos, la suma de $844 millones de pesos, debido a que en
las actividades de operación y mantenimiento de la calzada mixta norte solo se
realizaron sobre los 3.399 metros realmente ejecutados y no sobre los 5.615
metros originalmente contemplados. La proporción del OPEX de los 2.216 metros
que fueron excluidos fue estimada en un valor de $844 millones de pesos.

Bajo este entendimiento, el Tribunal encuentra que el ajuste realizado por la ANI a
la vigencia futura de 2013, a la cual descontó un valor de $844 millones de pesos
correspondiente a la proporción del OPEX de los 2.216 metros excluidos de la
calzada mixta norte, es acorde con el contrato de concesión, habida cuenta que,
primero, está probado en el plenario que al no construirse la calzada mixta norte
en su longitud original (5.615 metros), únicamente hay lugar a reconocer y pagar a
la concesionaria el valor del OPEX correspondiente a los 3.399 metros realmente
ejecutados, mutatis mutandis, no hay causa jurídica para reconocer y pagar a la
concesionaria el OPEX de los 2.216 metros restantes que no fueron construidos,
pues en esta parte de la vía que fue excluida por el Otrosí No. 23 no se ejecutan
actividades de operación y mantenimiento; segundo, la suma que en su momento
descontó la entidad pública contratante por este concepto coincide con la
expuesta por el perito financiero al calcular el OPEX de los 2.216 metros de
longitud que no fueron construidos y sobre los cuales no había lugar a realizar
actividades de operación y mantenimiento; y tercero, que de acuerdo con lo
estipulado en la cláusula 22 del contrato de concesión -cláusula que es aplicable

214 Cuaderno de Pruebas No. 6 - Folios 624 y 625 (Tribunal 2)

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para todo el proyecto, incluyendo sus otrosíes y adicionales-, el pago de las

vigencias futuras solo tendría lugar cuando el Interventor certificara que la
concesionaria hubiere cumplido con la entrega a satisfacción de las obras de
construcción y rehabilitación, de ah,í que al no haberse ejecutado la calzada mixta
norte en una longitud de 2.216 metros, no había lugar a reconocer y pagar el
OPEX de esta parte de la vía.

Conforme a lo anterior, el Tribunal accederá a la pretensión vigésima de la

demanda de reconvención reformada y negará las excepciones de "pacta sunt
servanda" y de "abuso del derecho" propuestas frente a la misma, habida cuenta
que está probado que la entidad pública contratante estaba habilitada para realizar
el pago de las vigencias futuras del proyecto conforme a las condiciones reales de
ejecución, procediendo de conformidad en cuanto a la vigencia futura del año
2013, en atención a que la concesionario no incurrió en gastos de OPEX para los
2.216 metros que fueron excluidos de la calzada mixta norte.

Adicionalmente, el Tribunal negará la pretensión trigésima cuarta principal de la

demanda arbitral reformada, así como las pretensiones trigésima quinta y
trigésima sexta formuladas como consecuenciales a la trigésima cuarta, toda vez
que está demostrado en el plenario que la entidad pública sí realizó el pago de la
vigencia futura correspondiente al año 2013 y que el descuento o la deducción de
$844 millones de pesos que realizó frente a la misma tiene pleno sustento jurídico,
pues estando habilitada contractualmente para ello, calculó el valor del OPEX
referente a los 2.216 metros que no se construyeron de la calzada mixta norte y
los descontó en atención a que la concesionaria no incurrió en gastos de
operación y mantenimiento para esta parte de la vía. Por estas razones, se tiene
por demostrada la excepción de cumplimiento formulada por la entidad pública
frente a la pretensión trigésima cuarta principal, pero se denegarán las
excepciones formuladas frente a la trigésima quinta y trigésima sexta principales,
toda vez que estas pretensiones fueron negadas al formularse como
consecuenciales de la trigésima cuarta y, por ende, no fueron las excepciones de
mérito las que enervaron dichos pedimentos.

De otro lado, valorando en conjunto las pretensiones vigésima primera principal y

quinta de condena -contenidas ambas en la demanda de reconvención reformada,
a través de las cuales se solicita el pago de las sumas correspondientes al OPEX
de los 2.216 metros de longitud que fueron excluidos de la calzada mixta norte,
durante los años 2009 a 2013, el Tribunal accederá parcialmente a ambos
pedimentos, pues, conforme a lo expuesto en este acápite, la sociedad
concesionaria debe restituir el valor del OPEX recibido de las vigencias futuras
pagadas en los años 2010 a 2013, en la proporción correspondiente a los 2.216
metros de la calzada mixta norte que fueron excluidos mediante el Otrosí No. 23.

Así las cosas, hay lugar a ordenar a la sociedad concesionaria la restitución o el

reintegro proporcional del valor pagado por concepto del OPEX durante los años

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2010 a 2012, esto es, el valor correspondiente al OPEX de los 2216 metros no
construidos. Cabe destacar en este sentido que el reconocimiento fue solicitado
por la entidad pública contratante para los años 2009 a 2013; sin embargo, para el
año 2009 no hay lugar a ordenar. un reintegro debido a que, para esta precisa
anualidad no se pagó valor alguno por concepto de OPEX de las obras adicionales
y complementarias, pues las vigencias futuras contempladas en la cláusula cuarta
del Adicional No. 1 se estipularon para los años 201O a 2020. Por su parte,
tratándose de la vigencia fiscal del año 2013, si bien es cierto que para esta
anualidad también hay lugar a efectuar el descuento correspondiente al OPEX de
los 2216 metros no construidos de la calzada mixta norte, tampoco hay lugar a
ordenar un reintegro por parte del Tribunal, habida cuenta que la entidad pública
convocada y demandante en reconvención, debidamente habilitada por el contrato
de concesión 040-2004, cláusula 22.4, procedió en su momento, como quedó
demostrado según se analizó atrás, a retener el valor correspondiente de las
vigencias futuras del citado año 2013.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, el Tribunal condenará a la

sociedad concesionaria a restituir por este preciso concepto la suma de
$3.131'000.000 de pesos, conforme a la siguiente relación:

Tabla 20. Valor del OPEX asociado a las obras del Otrosí No. 8 según el Adicional No. 1. El OPEX
se ajusta proporcionalmente teniendo en cuenta el número de kilómetros que son sustituidos.
Cifras en millones de pesos corrientes.
Otrosi No. 15 -
Adicional No. 1 -
Año Trayecto 1 y 2 Diferencia
Trayecto 1 y 2
(Ajustado)
2010 2.419 1.464 955
2011 2.638 1.597 1.041
2012 . 2.876 1.741 1.135
Total (Suma
10.062 6.091 3.131
Aritmética Simple)

Estas sumas, actualizadas desde el mes de diciembre de cada anualidad a la

fecha del presente Laudo Arbitral, corresponden a los siguientes montos:

IPC FACTOR Vr. ACTUALIZADO

Vr. BASE IPC FINAL
INICIAL IPC IPC
955 105,24 126,15 1,198689 1.144,75
1.041 109, 16 126,15 1, 155643 1.203,02
1.135 111,82 126,15 1, 128152 1.280,45
3.131 3.628,23
Fuente: IPC publicado DANE

En estos términos, el Tribunal condenará a la sociedad concesionaria a pagar a

favor de la entidad pública contratante la suma de TRES MIL SEISCIENTOS
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~~~~~~-C~E~NT~RO~D~E~A~RB~IT~RAJ-E-Y-CO_N_C-lll-AC~IÓ~N---CÁ~M-A_RA_D_E-CO-M-ER-C-10-D-EB-O-GO-T~Á~~~~~
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VEINTIOCHO MILLONES DOSCIENTOS TREINTA MIL PESOS ($3.628'230.000),

por concepto del OPEX correspondiente a los 2.216 metros que fueron excluidos
de la calzada mixta norte, respecto de los cuales no se realizaron actividades de
operación y mantenimiento, según Quedó demostrado en el plenario.

De acuerdo con las consideraciones expuestas supra, en relación con el OPEX de

la denominada calzada mixta norte, el Tribunal accederá a las pretensiones
décima quinta, décima séptima, décima octava y décima novena principales.
Frente a cada una de estas pretensiones, según se dijo, se propuso la excepción
de pacta sunt servanda, la cual no prospera frente en ninguno de los casos debido
a que este argumento no enervó las mencionadas pretensiones.

Así mismo, accederá totalmente a la pretensión vigésima y parcialmente a las

pretensiones vigésima primera principal y quinta de condena. Frente a la
pretensión vigésima se propusieron las excepciones de pacta sunt servanda y
abuso del derecho, las cuales se denegarán por las razones antes expuestas.
Respecto de la pretensión vigésima primera principal se formuló la excepción de
cobro de lo no debido, la cual se tendrá por no demostrada en atención a que se
probó en el proceso que la concesionaria sí debe restituir las sumas percibidas por
concepto del OPEX correspondiente a los 2.216 metros excluidos de la calzada
mixta norte.

Ahora, si bien se accede parcialmente a la pretensión quinta de condena, se

negarán en su totalidad las excepciones formuladas en contra suya denominadas
inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, cosa juzgada y pacta sunt
servanda, pues, aunado a que no se esgrimieron las razones o el sustento de
dichos medios exceptivos, los cuales simplemente fueron enunciados, se probó en
el proceso que sí hay lugar a restituir a la entidad pública contratante las sumas
percibidas por concepto del OPEX correspondiente a los 2.216 metros excluidos
de la calzada mixta norte.

Por último, se negará la pretensión décima sexta principal, en atención a que la

suma indicada por la entidad pública en dicho pedimento no corresponde a la
realmente contenida en el Otrosí No. 15. En consecuencia, se tendrá por
demostrada la excepción de pacta sunt servanda formulada frente a este
pedimento en particular.

10.3.7. La adecuación del Puente Peatonal Terreros Existente

En la pretensión cuadragésima de la demanda arbitral reformada, la sociedad

concesionaria solicitó al Tribunal que estableciera y determinara, de acuerdo con
el contrato de concesión y con lo estipulado en el Otrosí No. 8, el alcance de la
obra denominada "ADECUACIÓN PUENTE PEATONAL TERREROS''.

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Sobre el particular, el Tribunal encuentra que la adecuación del puente peatonal

de la Estación Terreros fue contemplada por los contratantes como una de las
obras adicionales que se llevaría a cabo en el Trayecto 1, de acuerdo con la
cláusula primera del Otrosí No. 8. Concretamente, se estableció sobre el particular
en dicha estipulación contractual lo siguiente:

"EL CONCESIONARIO se compromete para con el INCO a ejecutar la

construcción de las obras y la realización de las actividades en los siguientes
sub-proyectos de acuerdo a las prioridades definidas por el INCO y acorde con
las Especificaciones Técnicas de Construcción.

"Del mejoramiento de la capacidad del Trayecto 1:

"1) Carriles de tráfico mixto, se efectuarán las obras necesarias para la

adecuación y construcción del car