EXPEDIENTE : 7209-2018

IMPUTADO : CARLOS WILFREDO MARCELO ACUÑA

DELITO : ROBO AGRAVADO
SUMILLA : PRESENTA ALEGATOS

SEÑOR PRESIDENTE DE LA SALA SUPERIOR PENAL DESCENTRALIZADA Y PERMANENTE DE

SAN JUAN DE LURIGANCHO.-

KATTY PAMELA DE LA TORRE VENEGAS con C.A.H. Nº 1680, como

abogada defensora de CARLOS WILFREDO MARCELO ACUÑA, con
domicilio procesal en Avenida Paseo de la República 291 Oficina 1102,
Cercado de Lima y Casilla Electrónica N° 87426 del SINOE; ante usted
respetuosamente me presento y digo:

Que, estando al dictamen emitido por el Representante del Ministerio Publico de fecha
28 de junio de 2019, en la cual se acusa a mi patrocinado como coautor del delito de Robo
agravado en grado de tentativa cometido en agravio de Jan Pool Alexander Sánchez Blas,
solicitando se le imponga una PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD de DOCE AÑOS, así como al
pago de una Reparación Civil de CUATRO MIL SOLES, al respecto y al amparo de lo dispuesto
por el art. 5 del Decreto Legislativo 124 formulo los siguientes alegatos:

1.- RESPECTO A LA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DE NOCTURNIDAD DEL INCISO 2 DEL

ARTÍCULO 189 DEL CÓDIGO PENAL

El dictamen materia de cuestionamiento, adolece de una serie de requisitos o presupuestos

legales que establece nuestra norma procesal penal, como es la debida motivación y
fundamentación jurídica, que debe pronunciarse de manera clara sobre las circunstancias
agravantes que se atribuyen al hecho delictivo imputado a mi patrocinado, así, respecto a la
circunstancia agravante de nocturnidad prevista en el inciso 2 del artículo 189 del Código
Penal, tenemos lo señalado en el Recurso de Nulidad Nº 3936-2013/ICA, que en su
fundamento jurídico segundo, al decir:

“– La denominación expresa del tipo “durante la noche” debe entenderse desde la perspectiva
cronológica-astronómica, y no teleológico-funcional. Por ello, la noche se define como aquel
periodo durante el que una parte del globo terrestre deja de recibir luz solar, por ende,
permanece en oscuridad.

– Al haberse perpetrado el ilícito aproximadamente a las dieciocho horas, que se produjo al

final del segundo periodo del día, es decir, la tarde; cuando el sol se oculta, pero aún
permanece, por lo que debe considerarse que no se instaló la noche y al no haber oscuridad
por ausencia total del sol, la agravante no se configuró. Por ello, el agravio esgrimido en este
caso es razonable.”

Por su parte el Recurso de Nulidad N.° 1707-2016/LIMA, refiere en su ordinal décimo séptimo:

“Decimosétimo. Sin embargo, este Tribunal Supremo considera de las pruebas actuadas en el
proceso, que no se configura la agravante del inciso 2, del artículo 189, del Código Penal
(durante la noche), puesto que si bien se verifica en la acusación fiscal de fojas quinientos
dieciséis, que los hechos ocurrieron aproximadamente a la una de la madrugada, cuando el
agraviado Bustillos Retis transitaba por el mercado Canto Rey, situado en la avenida Canto Rey
del distrito de San Juan de Lurigancho; también es cierto que de la declaración testimonial de
Darío Bohórquez Baldeón, de fojas cuatrocientos treinta y cuatro, se tiene que en la zona
existe buena visibilidad, es una alameda transitada, aunque por la hora de la intervención
transita poca gente. De ello, no se advierte que el agente haya utilizado la oscuridad producto
de la noche, como medio facilitador para cometer el delito. Al respecto, en el Recurso de
Nulidad N.° 2015-2011/Lima, se indicó precisamente que la agravante durante la noche debe
ser entendida en su sentido funcional: que la oscuridad producto de la noche coadyuve –sea
un medio facilitador– para la comisión del delito realizado por el agente, circunstancia que no
se verifica en el presente caso; por lo que no merece aplicarse al encausado en el presente
caso.”

Estando a la jurisprudencia anotada en los párrafos precedentes, en el presente caso no se

podría hablar de nocturnidad si bien es sabido –por lo que no es objeto de probanza- que la luz
solar desaparece en nuestra ciudad capital de Lima pasando las dieciocho horas;
aproximadamente, en este sentido, se debe tener por no configurada esta circunstancia
agravante prevista en el inciso 2 del artículo 189 del Código Penal.

Que, si bien, persiste la circunstancia agravante de pluralidad de agentes prevista en el inciso 4

del mismo artículo 189, es también cierto que el Juzgador debe de valorar que en el presente
caso se configuró únicamente una circunstancia agravante, al respecto existe múltiple
jurisprudencia, sin embargo, para continuar con la jurisprudencia expuesta en el presente
alegato, continuamos trascribiendo el fundamento jurídico décimo noveno y vigésimo del
Recurso De Nulidad N.° 1707-2016/LIMA:

“Decimonoveno. Al respecto, el Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-116, en sus fundamentos 6 y 7,

sostiene que: La determinación judicial de la pena es el procedimiento técnico y valorativo que
se relaciona con aquella tercera decisión que debe adoptar un juez penal. En doctrina también
recibe otras denominaciones como “individualización judicial de la pena” o “dosificación de la
pena”. […] El legislador solo señala el mínimo y el máximo de pena que corresponde a cada
delito. Con ello, se deja al juez un arbitrio relativo que debe incidir en la tarea funcional de
individualizar, en el caso concreto, la pena aplicable al condenado. Lo cual se hará en
coherencia con los principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad (artículos
II, IV, V, VII y VIII, del Título Preliminar, del Código Penal), bajo la estricta observancia del deber
constitucional de fundamentación de las resoluciones judiciales.

Vigésimo. Por su parte, el Acuerdo Plenario N.° 5-2008/CJ-116, en su fundamento 13, señala:
La determinación judicial de la pena debe respetar los ámbitos legales referidos tanto a la
configuración de la pena básica –definida como la configuración del marco penal establecido
por el tipo legal y las diferentes normas que contienen las circunstancias modificativas de la
responsabilidad genéricas, sean agravantes y/o atenuantes–, como al establecimiento de la
pena concreta o final –que es el resultado de la aplicación de los factores de individualización
estipulados en los artículos 45 y 46 del Código Penal, siempre dentro del marco penal fijado
por la pena básica y a partir de criterios referidos al grado de injusto y el grado de culpabilidad.
El acuerdo deberá determinar la pena concreta o final consensuada, cuyo examen, bajo las
pautas señaladas líneas arriba –juicios de legalidad y razonabilidad de la pena–, corresponde
realizar al juez.”

En este sentido señores Jueces superiores, se debe valorar que, en el presente caso,
únicamente se configuró una circunstancia agravante.

2.- RESPECTO A LA PROPORCIONALIDAD

La Corte Suprema de la República en el Recurso De Nulidad N° 502-2017/CALLAO, dijo:

“Si bien la Sala Superior Penal le impuso la pena de diez años para este delito; sin embargo,
este Supremo Tribunal considera que dicha pena no se ajusta al principio de proporcionalidad
y que colisiona con el principio constitucional de reincorporación del penado a la sociedad,
previsto en el inciso 22) del artículo 139 de la Constitución Política del Estado; por lo que
atendiendo a su edad – diecinueve años-; hecho que atentaría los fines de la pena protegidos
constitucionalmente; por ende bajo el principio de proporcionalidad de las penas; en aquellos
casos que el legislador se ha excedido al regular las penas para cada tipo de delitos,
vulnerando el principio de proporcionalidad; debiendo tener presente no vulnerar el principio
de dignidad de la persona; por ello, la determinación judicial de la pena debe ser producto de
una decisión debidamente razonada y ponderada, ajena de toda consideración subjetiva, toda
vez que la pena implica una sanción por la comisión de un hecho punible, y no existe la
retribución por sí mismo, en razón que el artículo IX del Título Preliminar del Código Penal se
sitúa en la línea de las teorías preventivas modernas y postula que se tiene que atender a la
probable resocialización del penado y su reinserción a la sociedad; por consiguiente la pena
debe reflejar la aplicación del principio de proporcionalidad que prevé el artículo VII del Título
Preliminar del citado cuerpo legal, que es principal estándar que debe considerar el juez para
determinar la pena concreta; en consecuencia, este Supremo Tribunal considera que la pena
impuesta al acusado Ricardo Martín Tello Pariona, resulta excesiva y desproporcional, por lo
que debe ser reformada imponiéndose una pena condicional, bajo reglas de conducta.”

Consideraciones, que, a nuestro humilde criterio, deben de ser tomadas en cuenta, más aún si
se considera el desarrollo del siguiente numeral.

3.- RESPECTO A LA RESPONSABILIDAD RESTRINGIDA

Sobre este punto, la Casación N.° 1057-2017/CUSCO en su Fundamento número 3.5 nos
recuerda:

“El diecisiete de octubre de dos mil diecisiete se publicó en el diario oficial El Peruano el
Acuerdo Plenario número cuatro-dos mil dieciséis-CIJ-ciento dieciséis, el cual abordó la
problemática referida a los alcances de las restricciones legales en materia de imputabilidad
relativa o, lo que resulta equivalente, la prohibición de la aplicación de responsabilidad
restringida por la edad para agentes de determinados delitos. Se establecieron como principios
jurisprudenciales los siguientes: El artículo veintidós del Código Penal se erige en una eximente
imperfecta radicada en la categoría de la culpabilidad. Así, como un primer grupo etáreo, los
sujetos de edades entre los dieciocho y menos de veintiún años no tienen una capacidad plena
para actuar culpablemente: su proceso de maduración no ha culminado. Las restricciones
legales a su aplicación –y, consecuentemente, a la disminución de la respuesta penal– en
atención a la gravedad del delito tienen como premisa la entidad del injusto, esto es, la
antijuridicidad penal de la conducta del agente. Tales excepciones no son admisibles
constitucionalmente por colisionar con el principio-derecho de igualdad ante la ley. Al ser
reguladas, la ley incluye una diferenciación o discriminación no autorizada ni justificada
constitucionalmente (cfr. fundamento jurídico noveno y siguientes del indicado Acuerdo
Plenario)”

Por su parte el Recurso de Nulidad Nº 701-2014/Huancavelica señala en su fundamento

séptimo:
“Que, ahora bien, el imputado cuando perpetró el delito tenía veinte años de edad, luego, es
sujeto de responsabilidad restringida. Es cierto que el artículo 22° del Código Penal, modificado
por la Ley número 27024, del veinticinco de diciembre de mil novecientos noventa y ocho,
prohíbe la disminución de la pena. Sin embargo, tal limitación por vulnerar el principio
institucional, de relevancia constitucional, de igualdad no puede ser aplicada. En efecto, la
base de la diferencia en función a la edad se sustenta en la capacidad penal disminuida
-sustento o elemento esencial de la culpabilidad-, no en el delito cometido; hacerlo por esa
razón significa incorporar como regla de interdicción de exención de pena un elemento
impropio que decide la antijuricidad y, por tanto, con una base no objetiva ni razonable que
una democracia constitucional no puede aceptar.”

En el presente caso, mi patrocinado Carlos Marcelo, en el momento de los hechos contaba con
menos de 21 años de edad, por lo que cabe dentro del supuesto previsto por el artículo 22 del
Código Penal de responsabilidad restringida, y en este sentido la pena que se le pretende
imponer de 12 años, no ha considerado la reducción que le corresponde al estar dentro de
este supuesto de capacidad penal disminuida, que, tal como se expresa en la jurisprudencia
trascrita, así como en el mismo Acuerdo Plenario 04-2016-CIJ/116, es de aplicación sin
excepción alguna.

4.- RESPECTO A LA CONDUCTA PROCESAL ANTE EL DELITO

Finalmente cabe señalar, que durante la audiencia de prolongación de prisión preventiva que
se llevó a cabo en el presente proceso, mi patrocinado presentó en original dos constancias de
depósito judicial a favor del agraviado, demostrando con ello su actitud de arrepentimiento y
su ánimo de reparar el delito cometido. Circunstancia que no ha sido tomada en cuenta por el
Fiscal acusador, y que deberá ser valorada durante el proceso de Juicio Oral.

Si perjuicio de lo mismo, se debe tener en consideración que mi patrocinado ha sido internado

desde el inicio del presente proceso en el Establecimiento Penitenciario Ancón II, ello es, desde
el mes de agosto de 2018, tiempo durante el cual no ha sido vinculado a ningún otro acto
delictivo, más aún ha presentado una conducta que no ha merecido ni siquiera una sanción
disciplinaria, por el contrario ha asumido el tratamiento penitenciario de manera positiva,
estudiando y trabajando dentro del mismo Establecimiento Penitenciario.

Por tanto:

Al Juzgado, solicito se sirva tener por absuelto el traslado conferido y presente lo expuesto
como alegatos para que continuando con el proceso se dicte la sentencia respectiva.

Primer Otrosí: Por convenir a la defensa, y a fin de apuntalar la misma, es que se presentan
adjuntos a la presente absolución jurisprudencia relevante y que tiene vinculación con el
presente caso. Por lo expuesto; téngase presente.

Segundo otrosí: Conforme lo establece el Artículo 155-C de la Ley Orgánica del Poder Judicial
(LOPJ) incorporado por la Ley N° 30229: La resolución judicial surge efectos desde el segundo
día siguiente en que se ingresa su notificación a la casilla electrónica, con excepción de las que
son expedidas y notificadas en audiencias y diligencias especiales. Siendo ello así, el plazo para
la interposición de la presente absolución vence el día de hoy, miércoles 31 de julio de 2019,
por lo expuesto; téngase por absuelto el traslado dentro del plazo previsto por ley.

Tercer otrosí: Adjunto en original la constancia de depósito judicial Nº ________________, a

favor del agraviado por concepto de reparación civil.

Lima, 31 de julio del 2019