220-42055, julio 30 de 1998
Ref.SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA - Estatutos
Se recibe por parte de la Superintendencia de Sociedades la radicación 288.667, a través de la cual
solicita apoyo institucional para que conceptué sobre la legalidad y constitución de una sociedad.
Previo a entrar de lleno a los estatutos, se hace obligatorio para la administración hacer algunas
consideraciones importantes.
1)PRESENCIA DE LAS SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA.
Inicialmente se hace señalamiento en el sentido de que mientras la estructura del Estado colombiano se
encuentra indicada en el capítulo 5, Título V de la Carta Política, el Título XI de detiene a regular la
organización territorial y sus respectivas entidades.
Ello por cuanto el último inciso del artículo 115 advierte que las Gobernaciones, las Alcaldías, las
Superintendencias, los Establecimientos Públicos y las Empresas Industriales y Comerciales del Estado,
forman parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Nótese como el constituyente desliga a las
Sociedades de Economía Mixta de la estructura de la administración nacional, pero zanja la deficiencia en
los artículos 150 (7), 300 (7) 313 (6), al atribuirle al Congreso, Asamblea y Concejos la constitución de
estas sociedades en su respectivo nivel.
2)LAS SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA.
El artículo 461 del Código de Comercio define como sociedad de economía mixta aquella constituida con
aportes de capital tanto público como privado, sujetas a las reglas de derecho privado y a la jurisdicción
ordinaria, salvo disposición legal en contrario, (se encuentra en concordancia el Art. 8o. del D. 1050/68).
Por su parte el Decreto 3130 de 1968 alude igualmente a esta clase de agrupaciones, artículo 1º, cuando
al referirse a las entidades descentralizadas menciona que los institutos y empresas oficiales a que se
refiere la Ley 65 de 1967, son, conforme al Decreto 1050 de 1968, de tres tipos: Establecimientos
Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Sociedades de Economía Mixta, las cuales
desarrollan una actividad específica, gozan de autonomía administrativa y se encuentran bajo el control
del poder central, comúnmente conocido como control de tutela.
Así, podemos señalar como sus características:
a) Son de creación o autorización legal, amen de que surgen del contrato de sociedad
b) Tienen el carácter de sociedades comerciales
c) Cumplen actividades industriales o comerciales
d) El capital está integrado por aportes del Estado y de los particulares
e) Señalamiento de las condiciones con las cuales participa el Estado.
A)Constitución de una sociedad de Economía Mixta. Ley de creación
Como idea primigenia, no debe olvidarse que los servidores públicos nos encontramos obligados a respetar
la Constitución y la ley, so pena de las sanciones legales y disciplinarias que de ellas dimana.
Entrando al punto, y como ha quedado expresado, estas sociedades surgen del contrato social al cual ha
de concurrir no solo la voluntad oficial a través de las entidades públicas participantes, sino igualmente la
del sector privado.
Así, resulta de guisa concluir que como quiera que estas agrupaciones son sociedades sujetas al derecho
mercantil, con las limitaciones expresadas en la Constitución y la ley, la formación debe concretarse no-
solo con la ley misma, sino igualmente con el contrato de sociedad, como generador de aquella.
Por tanto, de acuerdo al artículo 101 del Estatuto Mercantil, para que el contrato de sociedad sea válido
respecto de cada uno de los asociados, se hace necesaria la presencia de una capacidad legal y un
consentimiento exento de error esencial, fuerza o dolo, y que las obligaciones que se hayan contraído
tengan objeto y causa lícitas.
En concepto emitido por este despacho mediante oficio 220-10359 de 1.994, "una sociedad tiene el
carácter de economía mixta no solo por el hecho de la participación conjunta del aporte estatal y el
privado como se infiere del análisis aislado del artículo 461 del Código de Comercio, sino que de una
interpretación armoniosa de las distintas disposiciones que dentro de nuestro derecho positivo se han
ocupado de este aspecto, como es el artículo 462 ibidem, el Decreto Ley 1050 de 1.968 y
fundamentalmente la nueva preceptiva constitucional contenida en las normas mencionadas, se infiere
que es necesario que para la constitución o formación de la sociedad se haya autorizado la creación,
en las que además deben señalarse las condiciones para la participación del Estado, el carácter
nacional, departamental o municipal de la sociedad y su vinculación a los distintos organismos
administrativos para efectos de la tutela que debe ejercerse sobre la misma, todo lo cual debe incluirse
en el “ acto de constitución de toda sociedad de economía mixta” como claramente reza el artículo
462 citado".
A manera de corolario, se hace señalamiento en el sentido de que al igual que en las otras sociedades,
una vez conformada la de economía mixta, se le considera distinta de los socios individualmente
considerados.
B)El capital en las Sociedades de Economía Mixta
Simplemente hacemos el señalamiento en el sentido de que cuando el aporte de la Nación es inferior al
90% del capital social, la sociedad queda sometida a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones
consagradas por la ley, y cuando dicho porcentaje es mayor al indicado; se sujetan a las normas previstas
para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, no dejando por ese hecho de ser sociedades.
C) Estatutos
1)Parágrafo único artículo 7o.
No puede estar supeditada la vigilancia de cualquier sociedad comercial al querer de la asamblea, por
cuanto la misma opera por mandato legal.
La anterior infirmación encuentra su respaldo en el hecho que conforme al artículo 189 numeral 24 de
la Carta Política, corresponde al Presidente ejercer, de acuerdo con la ley la inspección, vigilancia y
control sobre las personas que realicen actividades financieras, bursátil, aseguradora y cualquier otra
relacionada como el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del publico. Así mismo,
sobre las entidades cooperativas y las sociedades mercantiles.
Esas funciones se despliegan conforme a las leyes, correspondiéndole al legislador señalar los
mecanismos y procedimientos apropiados para dicha tarea. Esa es la razón por la cual el artículo 4o.
del Decreto Ley 1050 de 1.968 define a las Superintendencias como "órganos adscritos a un Ministerio
que, dentro de la autonomía administrativa y financiera que les señala la ley, cumplen algunas de las
funciones que corresponden al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa y
las que la ley les asigne".
En este orden de ideas, la Superintendencia de Sociedades es un organismo técnico, adscrito al
Ministerio de Desarrollo Económico, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio
propio, mediante el cual el Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control de las
sociedades mercantiles, así como las facultades que le señala la ley en relación con otras personas
jurídicas o naturales.
Se tiene en consecuencia que el ente administrativo que resuelve desarrolla las tareas administrativas
y jurisdiccionales que le corresponden, y entre ellas, las de velar porque las sociedades no sometidas
a la vigilancia de otras Superintendencias, en su formación, funcionamiento y en el desarrollo de su
objeto social, se ajusten a la ley y a los estatutos artículos 82, 83 y 84 de la Ley 222 de 1.995.
En otras palabras, esta es una entidad administrativa encuadrada dentro de la competencia
constitucional propia de la rama ejecutiva del poder público, en donde las funciones que le han sido
asignadas sólo pueden desarrollarse en el marco propio de las facultades de la rama a la cual pertenece
sin poder excederse.
Por último, basta señalar que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3100 de 1997, determinando las
personas sujetas a la vigilancia de esta Entidad.
1) Artículo 11
De las operaciones realizadas respecto de las acciones suscritas y pagadas se encuentra la
siguiente inconsistencia:
Acciones suscritas $ 4.600.000.000 dividido $ 10.000
TOTAL ACCIONES SUSCRITAS 46.000
Siendo ello así, no pueden existir en circulación 237.775 acciones y la participación de los particulares
alcanzar tan solo 875 acciones. Se agrega igualmente que el porcentaje de participación para estos
últimos y expresado en los estatutos esta mal señalado, pues como se explica que los accionistas
privados tengan 875 acciones equivalentes a un porcentaje de 51,08%?, arrojando en suma un
102.08%.
Debe tenerse en consideración que el capital suscrito reseña fehacientemente la cuantía de los aportes
de que dispone el ente societario a efectos de cumplir el objeto social de la compañía.
Además, el accionista tiene la potestad de adquirir las acciones a crédito, es decir no se encuentra
obligado a esperar a pagar la totalidad de las cuotas convenidas para ser beneficiario de los derechos
que otorga la calidad de accionista, sino que goza de dichas prerrogativas desde el mismo momento
que celebra el contrato y se obliga a cancelar el valor de las acciones.
3)Artículo 22 (11)
El numeral transcribe mal lo estipulado por el artículo 420 del C de Cío, pues debe tenerse en cuenta
que lo que allí dice es que para una emisión de acciones no sujeta al derecho de preferencia se requiere
el 70% de las acciones restantes en la reunión y no del 60% como se señaló en los estatutos.
Esta norma es imperativa, es decir de obligatorio cumplimiento, y no puede ser reformada por el querer
de los constituyentes.
4)Artículo 23
Si se convoca a la asamblea y ésta no se lleva a cabo por falta de quórum se debe citar nuevamente,
la cual puede sesionar y decidir en forma válida con un número plural de socios cualquiera sea la
cantidad de acciones que estén representadas, y celebrarse no antes de los diez días ni después de los
treinta contados desde la fecha fijada para la primera reunión.
Ahora bien, si es por derecho propio, puede sesionarse y decidirse válidamente en la forma anotada
en el párrafo precedente.
5)Artículo 30
SI bien las actas deben ir firmadas por el presidente de la asamblea tal y como se anota en los
estatutos, no es menos cierto que al tenor de lo dispuesto por el artículo 431 del Código de Comercio,
también debe rubricarlas la persona que ofició como secretario, o en su defecto por el revisor fiscal.
6)Artículos 34 y 35
Debe existir consonancia en cuanto a las mayorías para la toma de decisiones ya que de la forma como
se encuentran redactados los artículos, uno de los dos sobra en cuanto al porcentaje predeterminado.
De otro lado, conforme al artículo 437 del C. de Cío, la Junta Directiva puede deliberar y decidir
válidamente con la presencia y los votos de la mayoría de sus miembros, salvo cuando se estipule un
quórum superior.
7) Artículo 39
Considera este despacho que no puede existir confusión respecto de la persona que nombra al
representante legal del Terminal de Transportes de esa municipalidad, por las siguientes razones:
El artículo 315 (3) de la Carta Política determina como atribución del alcalde la de "... nombrar y
remover a los... gerentes o directores de los Establecimientos Públicos y de las Empresas Industriales
o Comerciales del Estado de carácter legal, de acuerdo con las disposiciones pertinentes". (Subraya de
la administración).
Por su parte, el artículo 2º. del Decreto 130 de 1.976 hace referencia al hecho de que en aquellas
sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación o de sus entidades descentralizadas
fuere inferior al noventa por ciento (90%) del capital social se someten a las reglas del derecho privado,
salvo las excepciones que consagra la ley. Así las cosas, para la presente ocasión, el aporte del
municipio de Fusagasugá oscila entre el 50 y el 89% del capital social, razón suficiente para decirle
que se aplica el artículo 440 del estatuto mercantil, en cuanto a que la designación del representante
legal depende de la junta directiva para períodos determinados o en su defecto por la asamblea cuando
los estatutos le difieren esta designación.
Para reafirmar lo precedente, trae al texto la Superintendencia de Sociedades lo dicho por el Consejo
de Estado, Sección Quinta, en sentencia proferida el 23 de noviembre de 1.989 con ponencia del Dr.
Jorge Penen Deltieure. "...La razón que tuvo en cuenta el legislador, seguramente para establecer una
regulación diferente en los dos últimos eventos, artículos 3º. y 4º de la Ley 130 de 1.976, en materia
de designación y remoción del gerente, director o presidente de la sociedad de economía mixta , es
muy clara: ninguna de las entidades descentralizadas del orden nacional que se ponen de acuerdo para
crear la entidad descentralizada de segundo grado, ni ninguna de las entidades públicas (nación,
departamento, municipio o ente descentralizado de cualquiera d estos órdenes) que hagan lo mismo,
puede imponer su voluntad sobre la de los otros que también tienen su personería jurídica y su
autonomía y patrimonio independiente, y, como consecuencia, en esa materia de determinar la persona
que lleve su representación legal de la sociedad de economía mixta, deberá estarse a lo que libremente
convengan en sus estatutos, No acontece lo mismo en el primer evento, es decir, en el previsto en el
inciso primero del art. 3º. del Decreto 130 de 1976, por cuanto el Presidente de la República es la
suprema autoridad administrativa, y por mandato de la Constitución y de la ley, le corresponde como
tal designar y remover libremente a sus agentes, entre los cuales se encuentran los gerentes,
directores o presidentes de las empresas industriales y comerciales del Estado, y los gerentes o
directores de los establecimientos públicos, del orden nacional, que con la Nación, y previa la
autorización legal o estatutaria, acuerdan crear el nuevo ente descentralizado y del mismo orden
nacional y no-solo a aquellos sino también, en la mayoría de los casos, a algunos miembros de la
junta o consejo directivo de esas empresas o establecimientos públicos, salvo los ministros o jefes de
departamento administrativo a los cuales se encuentran vinculados dichos entes que forman parte de
ellos por derecho propio y los representantes, también en algunos casos, del sector privado.
El Decreto Ley 130 de 1976, en la relación con las disposiciones de los Decretos 1050 y 3130
de 1968.
El Decreto-Ley 130 de 1976, en sentir de la Sala, en realidad de verdad vino a modificar y derogar
algunas disposiciones de los Decretos 1050 y 3130 de 1968, especialmente en cuanto hace relación al
aspecto de designación de gerente, director o presidente de las sociedades de economía mixta en
donde el Estado tenga en noventa por ciento o más de su capital social, pues al paso que en estos el
asunto seguía la regla general que gobierna a las empresas industriales y comerciales del Estado, o
sea, que la designación y remoción correspondía al Presidente de la República, en aquél dicha
competencia o facultad sólo la posee el Presidente, cuando se trata de sociedad de economía mixta en
donde el capital social sea la Nación exclusivamente o de ésta y una o varias entidades descentralizadas
del orden nacional en cuantía superior al noventa por ciento, y excepcionalmente, piensa la Sala,
cuando tratándose de sociedades creadas por otras entidades descentralizadas del orden nacional o
por otras entidades públicas, los estatutos así llegaren a disponerlo expresamente".
80)Artículo 40
El representante legal, conforme al artículo 23 de la Ley 222 de 1995, debe obrar con buena fe, con
lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, en donde sus actuaciones se deben cumplir
en interés de la sociedad, teniendo en cuenta para ello los intereses de sus asociados.
Por tanto, resulta sencillo concluir que no todas las órdenes impartidas serán de obligatorio
acatamiento.
No sobra agregar que su designación debe ser inscrito ante la Cámara de Comercio respectiva, siendo
el representante de la sociedad mientras no se proceda a inscripción en el registro de un nuevo
nombramiento.
9)Artículo 56
Tiene que considerarse el artículo 33 de la Ley 222 de 1995, cuando hace expresa referencia al hecho
de que en el evento en que se configure una situación de control en los términos previstos en la ley,
sólo puede pagarse el dividendo en acciones liberadas de la misma sociedad, a los socios que así lo
acepten.
10)Artículo 58 (7)
La figura de la quiebra quedó derogada por el artículo 242 de la Ley 222 de 1995, por tanto, hoy en
día hablamos del régimen de procesos concúrsales consistentes en:
a) Concordato o acuerdo de recuperación de los negocios del deudor.
b) Un proceso liquidatorio respecto de los bienes que conforman el patrimonio del
deudor.
11)Artículo 59
No solo se publica el acto que señale la disolución y liquidación de la sociedad, sino igualmente el
nombre de la persona que actúa como liquidadora de la sociedad.
12)Artículo 61
Conforme a las normas que gobiernan la liquidación del patrimonio social, mientras no se haga y se
registre el nombre de la (s) persona (s) que oficien como liquidadores, actúan en tal calidad aquellas
que figuran inscritas en el registro mercantil del domicilio social como representante de la sociedad.
Ese nombramiento se hará conforme a los estatutos y o la ley y su nombre debe inscribirse no-solo en
la Cámara de Comercio del domicilio de la sociedad sino igualmente en el de las sucursales, ya que
solo a partir de dicha fecha adquieren las facultades y obligaciones de los liquidadores.
13)Artículo 66
Como quiera que esta Entidad ejerce las funciones de inspección, vigilancia y control de las sociedades
mercantiles, esta Superintendencia imparte autorización expresa de las siguientes reformas
estatutarias.
a) El artículo 84 (7) de la Ley 222 autoriza la reforma estatutaria de aquellas sociedades
vigiladas cuando se fusionen o escindan.
b) Cuando se encuentra sometida a control, 85 (2) ibídem.
c) Cuando se encuentren en concordato, 98 (3) idem.
Por tanto, y como quiera que esta sociedad se encuentra en el nivel de inspección, no es obligatorio
de esa sociedad remitir documentación contentiva de reforma a los estatutos, y de esta
Superintendencia impartir aprobación.
Por último, y como quiera que gran parte de los estatutos están hechos conforme a la literalidad de
normas del C. de Cío, debe tenerse en consideración el artículo 111 al ordenar que copia de la escritura
de constitución tiene que ser inscrita en el registro mercantil de la Cámara de Comercio con jurisdicción
en el lugar donde la sociedad establezca su domicilio principal. Igualmente cuando se establezcan
sucursales.
Si esto no se lleva a cabo, el contrato es inoponible a terceros, aunque se haya consumado la entrega
de los aportes de los socios.
Tampoco puede olvidarse que la misma obligación existe respecto de los libros de la sociedad.
