ii. ¿QuÉ es argumentar?

152

como tampoco es imparcial por el mero hecho de que no sea recusable. Estas
reducciones acaban transformando los deberes de independencia y de impar-
cialidad en una suerte de estatus o privilegio del juez. En consecuencia, una
correcta interpretación de los principios de independencia e imparcialidad de
los jueces tiene que partir de la imputación de un deber de independencia y
un deber de imparcialidad a todos y cada uno de los jueces cuando realizan
actos jurisdiccionales.
¿En qué se diferencian, pues, la independencia y la imparcialidad? La in-
dependencia, el deber de independencia, trata de controlar los móviles del juez
frente a influencias extrañas al Derecho [...], es decir, provenientes del sistema
social en general. Por tanto, el juez debe ser independiente frente a otros jueces,
frente a otros poderes del Estado, frente a la prensa, frente a organizaciones
sociales (patronales, sindicatos, cofradías, hermandades, etc.), frente a la Iglesia
católica y otros credos religiosos, etc. La imparcialidad, el deber de imparciali-
dad, por el contrario, trata de controlar los móviles del juez frente a influencias
[...] provenientes [...] del propio proceso jurisdiccional. En este sentido, el deber
de imparcialidad puede definirse como un deber de independencia frente a las
partes en conflicto y/o frente al objeto de litigio. Un juez debe ser independiente
respecto del sistema social (no debe someterse —estar sujeto— a personas ni
debe cumplir funciones de representación) y debe ser imparcial (es decir, inde-
pendiente) respecto de las partes en conflicto y/o el objeto del litigio (Agui-
ló 2012: 10-12).

5,E) DECÁLOGO SOBRE LA MOTIVACIÓN

1. Motivar una decisión significa poner las buenas razones que puedan encon-
trarse a favor de la decisión en la forma adecuada para que sea posible la persua-
sión. Lo esencial, naturalmente, es que la sentencia contenga buenas razones,
razones que permitan justificar la decisión. Pero los aspectos formales y pragmá-
ticos no carecen por ello de importancia. A ningún juez o a ningún proyectista
le gustaría oír que su decisión, o su proyecto de decisión, es acertada, pero que
su fundamentación resulta oscura, desordenada, difícil de comprender, poco
persuasiva, etcétera.
2. El artículo 27 del Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial esta-
blece: «Las motivaciones deben estar expresadas en un estilo claro y preciso, sin
recurrir a tecnicismos innecesarios y con la concisión que sea compatible con la
completa comprensión de las razones expuestas». Se recogen, por tanto, las tres
recomendaciones clásicas en relación con el estilo: claridad, precisión y concisión.
Y se señala algo así como un criterio para medir el grado de concisión. Las reco-
mendaciones provienen, justamente, de la tradición retórica, de manera que bien
puede decirse que claridad, precisión y concisión son elementos fundamentales
para lograr la persuasión.
3. Una buena sentencia (o un buen proyecto de sentencia) debe permitir iden-
tificar y comprender con claridad:
a) El caso: los antecedentes (el relato de hechos brutos e institucionales)
que llevan a plantearse un problema jurídico.
b) El problema que normalmente tiene una naturaleza bivalente: aceptar
o no un recurso, anular o no una norma, etcétera.
c) La solución del problema y, por tanto, la decisión.
d) Las cuestiones controvertidas, de las que depende la solución del pro-
blema.
153 5,e) decÁLogo soBre La motiVación

e) La respuesta a esas cuestiones.

f) Las razones (los argumentos) para las respuestas, en las que, a su vez, ha
de poder distinguirse entre las rationes decidendi y los obiter dicta.
4. El orden es un factor clave para lograr claridad. Por eso, una sentencia no
debería empezar a redactarse (en su forma definitiva) hasta haber encontrado el
orden adecuado para la presentación de los problemas, de las cuestiones y de los
argumentos. En el transcurso de la deliberación o de la elaboración de un proyec-
to pueden surgir elementos relevantes en los que el redactor de la sentencia o del
proyecto no había pensado. Lo que procede entonces es reescribir el texto y no
limitarse a añadir (intercalar) elementos a (en) lo ya escrito.
5. La precisión requiere análisis conceptual, manejo adecuado de las cla-
sificaciones, conocimientos de dogmática jurídica y, esencialmente, una buena
formación teórica (de teoría del Derecho). Ha de tenerse en cuenta, de todas
formas, que una buena teoría no tiene por qué suponer (no lo supone, de hecho,
casi nunca) un alarde de «tecnicismo». La buena teoría ha de servir para aclarar
los problemas relevantes y muchas veces puede ser bastante simple. Hay, natu-
ralmente, ocasiones en que pueden surgir problemas de gran complejidad que
requieren un esfuerzo teórico mayor. Pero ni siquiera la complejidad puede ser
una excusa para la oscuridad. La oscuridad no es casi nunca señal de profundi-
dad, sino de confusión.
6. La tendencia (que en los tribunales de nuestros países parece irrefrenable)
a elaborar sentencias cada vez más largas es, a todas luces, equivocada, puesto
que:
a) Incrementa las oportunidades de cometer errores.
b) Hace más difícil la identificación de los elementos esenciales de las sen-
tencias.
c) Exige recursos de tiempo de los que casi nadie dispone.
d) Imposibilita su posible utilización con fines pedagógicos.
e) Pone en grave riesgo el funcionamiento de un sistema de precedentes.
7. El conocimiento de las técnicas y de los esquemas de argumentación más
usuales es, como cabe suponer, de gran utilidad para argumentar con claridad y
con eficacia. Conocer la forma (lógica) de la reducción al absurdo o de la analo-
gía sirve, por ejemplo, tanto para argumentar persuasivamente en favor de una
tesis como (en su caso) para saber hacia dónde dirigir las críticas (en relación con
alguien que haya usado alguno de esos dos tipos de razonamiento).
8. El Derecho no es un género literario (en el sentido estricto de esta última
expresión) y, por ello, los valores que ha de exhibir el texto de una sentencia
no son los característicos de la creatividad literaria, sino los ligados a persuadir
racionalmente acerca de la justicia de una decisión. Tanto los textos literarios
como los jurídicos (judiciales) han de estar «bien escritos», pero ese sintagma pue-
de significar cosas distintas en uno y otro caso. Algunas recomendaciones útiles
acerca de cómo redactar bien una sentencia consisten en recordar cosas elementa-
les (que todos sabemos, aunque a veces nos empeñamos en olvidar); por ejem-
plo: los puntos y coma y los puntos y seguido existen, y para algo; si se quiere
designar un mismo concepto (y no crear confusión) es preferible utilizar también
la misma palabra; el párrafo corto facilita la redacción y la comprensión de un
documento; etcétera.
9. Formalismo y activismo son el Escila y el Caribdis que han de procurar
evitarse en el oficio de juez. El formalismo se manifiesta en la tendencia a no
tomar en consideración las razones subyacentes a las normas. Y el activismo,
en la propensión a subestimar el valor de los textos, del imperio de la ley y de
la división de poderes, en cuanto elementos esenciales del Estado de Derecho
ii. ¿QuÉ es argumentar? 154

y cuya razón de ser no es otra que proteger a los individuos frente a la arbitra-
riedad judicial.
10. Seguramente la virtud más importante de un juez (y de la que ha de
quedar algún reflejo en una sentencia) sea el equilibrio. Un equilibrio entre las
dosis de imaginación que se necesitan para encontrar soluciones innovadoras
que permitan hacer justicia y la exigencia de ser coherente —y leal— con el
sistema bajo (no «sobre») el que opera; entre la capacidad de análisis teórico
y de utilización de categorías abstractas, y la conciencia de que todo ello debe
resultar aplicable a la práctica, al caso que se trata de resolver; entre la modestia,
la auto-restricción y la resistencia al activismo judicial, y el valor necesario en
ocasiones para resistir todo tipo de presiones (provenientes del poder político,
económico, de los medios de comunicación o de los propios jueces); entre las
convicciones morales fuertes y la exigencia de no imponérselas a los demás, a no
ser que lo que esté en juego sean los derechos fundamentales de los individuos
(Atienza 2009: 56-59).

5,F) UNA TEORÍA DESCRIPTIVA DE LA DECISIÓN JUDICIAL

Richard Posner, en su libro Cómo piensan los jueces (Posner 2011), dis-
tingue nueve teorías descriptivas de la decisión judicial. En el extracto
que sigue de ese texto, introduzco un número entre corchetes para sepa-
rar cada una de esas nueve teorías:
Existen muchas teorías positivistas (en el sentido de descriptivas, en cuanto dis-
tintas a normativas) del comportamiento judicial. Como podría esperarse, se
centran especialmente en la explicación de las decisiones de los jueces. Las teo-
rías son la actitudinal, la estratégica, la sociológica, la psicológica, la económi-
ca, la organizacional, la pragmática, la fenomenológica y, por supuesto, la que
he venido llamando teoría legalista. Todas estas teorías tienen sus méritos. [...]
Pero todas ellas están o bien sobrevaloradas, o bien son incompletas. Y más allá
del revoltijo de teorías [...] no existe un planteamiento convincente, unificado,
realista y apropiadamente ecléctico de cómo los jueces adoptan realmente sus
decisiones en los casos no rutinarios: dicho brevemente, falta una teoría des-
criptiva de la decisión judicial.
[1] Comienzo con la teoría actitudinal, que afirma que la mejor forma de
explicar las decisiones de los jueces es recurriendo a identificar las preferencias
políticas que éstos proyectan sobre sus casos. [...]
[E]l resultado final de los casos planteados ante el Tribunal Supremo puede
ser predicho con mayor exactitud por medio de un puñado de variables —nin-
guna de las cuales involucra a la doctrina jurídica— que por medio de un equipo
de expertos en Derecho constitucional. [...]
[2] La teoría estratégica del comportamiento judicial [...] parte del supues-
to de que los jueces no siempre deciden como lo harían si no tuvieran que
preocuparse por las reacciones que frente a sus decisiones vayan a tener otros
jueces (ya sean sus colegas, o los jueces de un tribunal superior o inferior), los
legisladores y la gente [...] En su tesis nuclear, la teoría es simple sentido co-
mún: sea lo que sea aquello que un juez quiere conseguir, dependerá en un grado
considerable de otros individuos de la cadena de autoridades entendida en un
sentido amplio. [...]
[3] La que llamaré teoría sociológica del comportamiento judicial, debido a
que centra su atención en la dinámica de los pequeños grupos y, en consecuen-