DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS...

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COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

500 LUIS CASTILLO CÓRDOVA
 DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 501

LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Doctor en Derecho
Investigador Contratado Área de Filosofía del Derecho de la
Universidad de A Coruña. Profesor de la Universidad de Piura

Comentarios al
Código Procesal Constitucional

Tomo II
Proceso de Hábeas Corpus
Proceso de Amparo
Proceso de Hábeas Data

Segunda edición
corregida y aumentada

PALESTRA EDITORES
LIMA – 2006
502 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Luis Castillo Córdova
Primera edición, octubre 2004
Segunda edición, julio 2006

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obra sin el consentimiento expreso de su autor.

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HECHO EL DEPÓSITO QUE ORDENA LA LEY

Cert N.º 2006-4819

ISBN: 9972-224-14-7 (de la obra completa)

ISBN: 9972-224-16-3 (Tomo II)

Número de registro de proyecto editorial: 31501220600353

Tiraje: 1000 ejemplares

Impreso en el Perú Printed in Peru

 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL 503

CONTENIDO GENERAL DE LA OBRA

TOMO I

Abreviaturas .................................................................................................. 11
Nota a la segunda edición ........................................................................... 15
Introducción .................................................................................................. 19

TÍTULO PRELIMINAR
Artículo I.- Alcances................................................................................. 25
Artículo II.- Fines de los Procesos Constitucionales ............................. 27
Artículo III.- Principios Procesales ............................................................ 40
Artículo IV.- Órganos Competentes .......................................................... 70
Artículo V.- Interpretación de los Derechos Constitucionales ............. 75
Artículo VI.- Control Difuso e Interpretación Constitucional ............... 80
Artículo VII.- Precedente ............................................................................. 91
Artículo VIII.- Juez y Derecho ...................................................................... 92
Artículo IX.- Aplicación Supletoria e Integración ................................... 97

TÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HABEAS CORPUS,
AMPARO, HÁBEAS DATA Y CUMPLIMIENTO
Artículo 1.- Finalidad de los Procesos ........................................................ 103
Artículo 2.- Procedencia ............................................................................... 133
Artículo 3.- Procedencia frente a actos basados en normas .................... 142
Artículo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales ................. 167
Artículo 5.- Causales de improcedencia .................................................... 220
504 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Artículo 6.- Cosa Juzgada ............................................................................ 386

Artículo 7.- Representación Procesal del Estado ...................................... 391
Artículo 8.- Responsabilidad del agresor .................................................. 392
Artículo 9.- Ausencia de etapa probatoria ................................................ 394
Artículo 10.- Excepciones y defensas previas ........................................... 401
Artículo 11.- Integración de decisiones ...................................................... 403
Artículo 12.- Turno ....................................................................................... 404
Artículo 13.- Tramitación preferente .......................................................... 404
Artículo 14.- Notificaciones ......................................................................... 414
Artículo 15.- Medidas Cautelares ............................................................... 415
Artículo 16.- Extinción de la medida cautelar .......................................... 425
Artículo 17.- Sentencia ................................................................................. 427
Artículo 18.- Recurso de agravio constitucional ....................................... 429
Artículo 19.- Recurso de queja ..................................................................... 431
Artículo 20.- Pronunciamiento del Tribunal Constitucional .................. 432
Artículo 21.- Incorporación de medios probatorios sobre hechos
nuevos al proceso .................................................................. 436
Artículo 22.- Actuación de Sentencias ....................................................... 437
Artículo 23.- Procedencia durante los regímenes de excepción ............. 441
Artículo 24.- Agotamiento de la jurisdicción nacional ............................ 458

Bibliografía .................................................................................................... 461

Jurisprudencia citada ................................................................................... 479

TOMO II

TÍTULO II
PROCESO DE HABEAS CORPUS
Capítulo I
Derechos protegidos
Artículo 25.- Derechos protegidos .............................................................. 509

Capítulo II
Procedimiento
Artículo 26.- Legitimación ........................................................................... 611
Artículo 27.- Demanda ................................................................................. 612
Artículo 28.- Competencia ........................................................................... 614
Artículo 29.- Competencia del Juez de Paz ................................................ 615
 DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 505

Artículo 30.- Trámite en caso de detención arbitraria .......................... 616

Artículo 31.- Trámite en casos distintos .................................................... 618
Artículo 32.- Trámite en caso de desaparición forzada ........................... 619
Artículo 33.- Normas especiales de procedimiento .................................. 621
Artículo 34.- Contenido de sentencia fundada ......................................... 626
Artículo 36.- Trámite de Apelación ............................................................ 631

TÍTULO III
PROCESO DE AMPARO
Capítulo I
Derechos protegidos
Artículo 37.- Derechos protegidos .............................................................. 635
Artículo 38.- Derechos no protegidos ......................................................... 866

Capítulo II
Procedimiento
Artículo 39.- Legitimación ........................................................................... 869
Artículo 40.- Representación Procesal ....................................................... 870
Artículo 41.- Procuración Oficiosa ............................................................. 871
Artículo 42.- Demanda ................................................................................. 873
Artículo 43.- Acumulación subjetiva de oficio .......................................... 874
Artículo 44.- Plazo de interposición de la demanda ................................ 880
Artículo 45.- Agotamiento de las vías previas .......................................... 897
Artículo 46.- Excepciones al agotamiento de las vías previas ................ 907
Artículo 47.- Improcedencia liminar .......................................................... 926
Artículo 48.- Inadmisibilidad ...................................................................... 937
Artículo 49.- Reconvención, abandono y desistimiento .......................... 938
Artículo 50.- Acumulación de procesos y resolución inimpugnable ......... 939
Artículo 51.- Juez Competente y plazo de resolución en Corte ............... 941
Artículo 52.- Impedimentos ......................................................................... 943
Artículo 53.- Trámite ..................................................................................... 944
Artículo 54.- Intervención litisconsorcial .................................................. 950
Artículo 55.- Contenido de la Sentencia fundada .................................... 951
Artículo 56.- Costas y Costos ....................................................................... 954
Artículo 57.- Apelación ................................................................................ 955
Artículo 58.- Trámite de la apelación ......................................................... 956
Artículo 59.- Ejecución de Sentencia .......................................................... 957
Artículo 60.- Procedimiento para represión de actos homogéneos .......... 960
506 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

TÍTULO IV
PROCESO DE HÁBEAS DATA
Artículo 61.- Derechos protegidos .............................................................. 973
Artículo 62.- Requisito especial de la demanda ....................................... 1081
Artículo 63.- Ejecución Anticipada ............................................................ 1089
Artículo 64.- Acumulación .......................................................................... 1091
Artículo 65.- Normas aplicables ................................................................. 1095
Bibliografía .................................................................................................... 1101
Jurisprudencia citada ................................................................................... 1119
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 507

Título II
Proceso de Hábeas Corpus
508 LUIS CASTILLO CÓRDOVA
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 509

CAPÍTULO I
DERECHOS PROTEGIDOS

ARTÍCULO 25.– Derechos protegidos

Procede el hábeas corpus ante la acción u omisión que amenace o
vulnere los siguientes derechos que, enunciativamente, conforman
la libertad individual:

I. LIBERTAD INDIVIDUAL Y LIBERTAD DE TRÁNSITO

El hábeas corpus, en estricto, es una garantía constitucional destinada a

proteger directamente derechos constitucionales, y en cuanto protege dere-
chos reconocidos en la norma constitucional, pretende la vigencia plena de la
Constitución como norma jurídica y fundamental. El derecho que conforma
objeto de protección del proceso constitucional que se comentará en este
Título II es la libertad individual y sus derechos conexos (artículo 200.1 CP).
Esta libertad individual es la libertad personal a la que se refiere el
artículo 2.24 CP y que tiene como derechos conexos –entre otros– a los
recogidos en los ocho apartados en los que se compone el mencionado dis-
positivo constitucional. Este derecho de la persona viene igualmente reco-
nocido en el artículo 7.1 CADH, que dispone que «[t]oda persona tiene
derecho a la libertad y a la seguridad personales».
De igual forma, la libertad individual constituye –a decir del Tribunal
Constitucional– «un valor superior del ordenamiento jurídico»1. En este sen-
tido, este derecho fundamental constituye «uno de los valores fundamenta-
les de nuestro Estado Constitucional de Derecho, por cuanto fundamenta
diversos derechos constitucionales a la vez que justifica la propia organiza-
ción constitucional»2. Uno de los contenidos de la libertad individual, acaso

1. EXP. N.º 0825–2005–PHC/TC, de 17 de marzo de 2005, f. j. 5.

2. EXP. N.º 1091–2002–HC/TC, citado, f. j. 4.
510 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

respecto del cual se presentarán el mayor número de controversias a través

del hábeas corpus, es la libertad de tránsito o derecho de locomoción. Así, la
libertad individual, «[e]n cuanto derecho subjetivo, garantiza que no se afec-
te indebidamente la libertad física de las personas, esto es, su libertad loco-
motora, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitra-
rias. Los alcances de la garantía dispensada a esta libertad comprende frente
a cualquier supuesto de privación de la libertad locomotora, independiente-
mente de su origen, la autoridad o persona que la haya efectuado. Garantiza,
pues, ante cualquier restricción arbitraria de la libertad personal»3.
Con la protección constitucional de la libertad de transito o derecho
de locomoción a través del hábeas corpus, «se busca reconocer que todo
nacional o extranjero con residencia establecida pueda circular libremente
o sin restricciones por el ámbito de nuestro territorio patrio, habida cuenta
de que, en tanto sujeto con capacidad de autodeterminación, tiene la libre
opción de disponer cómo o por dónde decide desplazarse, sea que dicho
desplazamiento suponga facultad de ingreso hacia el territorio de nuestro
Estado, circulación o tránsito dentro del mismo, o simplemente salida o
egreso del país»4.

II. UN DERECHO DE CONTENIDO LIMITADO

Sin embargo, al tiempo que se reconoce en el derecho a la libertad

individual un derecho cuya plena vigencia «es un elemento vital para el
funcionamiento del Estado social y democrático de derecho»5, con la con-
secuente exigencia de que «[l]o que se tutela es la libertad física en toda su
amplitud»6, debe recordarse, igualmente, que los derechos constituciona-
les no abarcan un contenido ilimitado.
Tiene declarado el Tribunal Constitucional que «[c]omo todo derecho
fundamental, el de la libertad personal tampoco es un derecho absoluto,
pues como establecen los ordinales a) y b) del inciso 24) del artículo 2° de la
Constitución, aparte de ser regulados, pueden ser restringidos o limitados
mediante ley. Ningún derecho fundamental, en efecto, puede considerarse
ilimitado en su ejercicio. Los límites que a éstos se puedan establecer pue-

3. Idem, f. j. 5.
4. EXP. N.º 3482-2004-PHC/TC, de 27 de junio de 2005, f. j. 5.
5. EXP. N.º 0019–2005–HC/TC, de 21 de julio de 2001, f. j. 11.
6. EXP. N.º 2663–2003–HC/TC, de 23 de marzo de 2003, f. j. 5.
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 511

den ser intrínsecos o extrínsecos. Los primeros son aquellos que se dedu-
cen de la naturaleza y configuración del derecho en cuestión. Los segun-
dos, los límites extrínsecos, son aquellos que se deducen del ordenamiento
jurídico, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de proteger o pre-
servar otros bienes, valores o derechos constitucionales»7.
Para el Tribunal Constitucional, que los derechos constitucionales no
sean absolutos significa que los derechos fundamentales pueden ser limita-
dos, es decir, pueden aceptar restricciones y compresiones en su contenido,
provenientes todas ellas no del derecho mismo, sino de realidades exter-
nas a él.
Por ello, el Tribunal Constitucional no atina cuando ha definido los
llamados límites extrínsecos o implícitos del derecho a la libertad. Ha dicho
el Máximo intérprete de la Constitución peruana que «[l]as restricciones
implícitas, a diferencia de las explícitas, resultan mucho más complejas en
cuanto a su delimitación, aunque no, por ello, inexistentes o carentes de
base constitucional. Se trata, en tales supuestos, de vincular el derecho re-
conocido (en este caso, la libertad de tránsito) con otros derechos o bienes
constitucionalmente relevantes, a fin de poder determinar, dentro de una
técnica de ponderación, cuál de todos ellos es el que, en determinadas cir-
cunstancias, debe prevalecer»8.
No hay duda que establecer los alcances concretos del contenido cons-
titucional de un derecho fundamental, no es una tarea exenta de complica-
ciones. Establecer los límites o fronteras internas de un derecho fundamen-
tal, no significa establecer que derecho debe prevalecer y cual no. Hablar
de un derecho que prevalece significa necesariamente que existe un dere-
cho prevalecido, es decir, un derecho desplazado, sacrificado, en buena
cuenta vulnerado. En otro lugar me he detenido más sobre la determina-
ción del contenido constitucional de los derechos fundamentales y de los
criterios de determinación de sus límites o fronteras internas9.
Aquí sólo se ha de recordar, y precisar al Tribunal Constitucional, que
los derechos constitucionales son realidades en sí mismas limitadas que no

7. EXP. N.º 1091–2002–HC/TC, citado, f. j. 8.

8. EXP. Nº 3482-2005-PHC/TC, citado, f. j. 12.
9. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Derechos Constitucionales. Elementos para una teoría general, 2ª
edición, Palestra, Lima 2005, en particular el Capítulo V. También del mismo autor,
«Algunas pautas para la determinación del contenido constitucional de los derechos
fundamentales», en Actualidad Jurídica (Gaceta Jurídica), Tomo 139, junio 2005, ps. 144-
149.
512 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

requieren ni admiten limitaciones, entendidas éstas como restricciones im-

puestas desde fuera por el legislador o por el juez. Los derechos constitu-
cionales, y entre ellos el derecho a la libertad individual, son derechos de
contenido limitado y ese contenido limitado es vinculante de modo efecti-
vo al poder político y a los particulares. En este sentido, los derechos cons-
titucionales son absolutos, de modo que no pueden ser prevalecidos, des-
plazados, ni sacrificados.
En todo caso, deberá insistirse en que la determinación de los límites
entendidos como fronteras internas, se determinan siempre en función del
caso concreto y de la aplicación del principio de proporcionalidad. En pala-
bras del Tribunal Constitucional, «[l]a validez de tales límites y, en particu-
lar, de la libertad personal, depende de que se encuentren conforme con
los principios de razonabilidad y proporcionalidad»10. Así, por ejemplo,
«resulta válido que el legislador haya previsto distintas medidas cautelares
que bajo, criterios de razonabilidad y proporcionalidad, pueden incidir sobre
el [derecho a la libertad personal] , a afectos de garantizar el éxito del
proceso penal. Las dos medidas más limitativas previstas en nuestro orde-
namiento jurídico procesal penal son la detención judicial preventiva y el
arresto domiciliario»11.

III. AMENAZA A LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y HÁBEAS CORPUS

Como ya se explicó anteriormente, los procesos constitucionales pro-

ceden ante la amenaza o violación efectiva por acción o por omisión de un
derecho constitucional, para el caso del hábeas corpus, de la libertad perso-
nal y derechos conexos. Especial cuidado se debe tener para las agresiones
por amenaza. Para estos casos, claramente ha dispuesto el Tribunal Consti-
tucional la procedencia del hábeas corpus: «el hábeas corpus no sólo proce-
de ante el hecho u omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona
que vulnera la libertad individual o derechos conexos, sino también, ante la
amenaza de que se pueda producir tal vulneración»12.
Sin embargo, la procedencia del hábeas corpus por amenaza requiere la
concurrencia de determinados requisitos. A decir del Tribunal Constitucio-
nal, estos requisitos deben ser los siguientes dos: «a) la inminencia de que se

10. EXP. N.º 1091–2002–HC/TC, citado, f. j. 9.

11. EXP. N.º 0019–2005–HC/TC, citado, f. j. 13.
12. EXP. N.º 2435–2002–HC/TC, de 19 de junio de 2003, f. j. 2.
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 513

produzca el acto vulnerador, esto es, que se trate de un atentado a la libertad

personal que esté por suceder prontamente o en proceso de ejecución, no
reputándose como tal a los simples actos preparatorios; y b) que la amenaza
a la libertad sea cierta, es decir, que exista un conocimiento seguro y claro de
la amenaza a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones»13.

IV. ENUMERACIÓN DE LOS SUPUESTOS DE PROCEDENCIA DEL

HÁBEAS CORPUS

Luego de establecer que el hábeas corpus es el mecanismo procesal

constitucional destinado a la protección de la libertad personal, el legisla-
dor enumera una serie de derechos conectados directamente con ella y que
igualmente que ésta, tienen cobertura constitucional. Esa enumeración es
una enumeración enunciativa. Esto quiere decir que pueden existir otras
situaciones –distintas a las enumeradas expresamente en este artículo 25
CPConst.– que igualmente constituyan una manifestación directa del dere-
cho a la libertad personal o a derechos conexos, y cuya violación pueda ser
salvada a través del proceso constitucional de hábeas corpus. De esta ma-
nera se «confirma el instituto de hábeas corpus como algo no restringido,
sino amplio, con una variada gama de matices jurídicos especiales, en fun-
ción de la libertad fundamental reclamada»14.

1) La integridad personal, y el derecho a no ser sometido a tortura o

tratos inhumanos o humillantes, ni violentado para obtener decla-
raciones.

I. DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL

Como lo ha reconocido el Constituyente peruano, toda persona tiene

derecho a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y
bienestar (artículo 2.1 CP). Hablar de la integridad de la persona, no debe
significar solamente al bienestar físico, sino que involucra igualmente el ám-
bito moral y psicológico. Este entendimiento amplio se puede notar también
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional cuando ha manifestado que
los actos lesivos a la integridad personal incluyen la integridad física, sicológica

13. Ibidem.
14. AA. VV., Código Procesal Constitucional. Anteproyecto..., ob. cit., p.18.
514 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

y moral15. De otro lado, así se recoge en la Convención Americana de Dere-

chos Humanos al disponer que «[t]oda persona tiene derecho a que se respe-
te su integridad física, psíquica y moral» (artículo 5.1 CADH), norma inter-
nacional que hay que tomar en consideración según lo establece la IV dispo-
sición final y transitoria de la Constitución. Por lo demás, este derecho a la
integridad es considerado junto a derechos como la vida, la libertad o la
seguridad, como uno de los derechos básicos de la persona humana16.
En esta línea de entendimiento amplio del derecho a la integridad
personal, se puede afirmar que este derecho incluye «[e]n primer término,
el derecho a la integridad física, es decir, el derecho a no ser privado de ningún
miembro u órgano corporal. En segundo lugar, el derecho a la salud física y
mental, el derecho de la persona a no ser sometida a enfermedades que
eliminen su salud. En tercer lugar, el derecho al bienestar corporal y psíquico, es
decir, el derecho de la persona a que no se le hagan padecer sensaciones de
dolor o sufrimiento. Por último, el derecho a la propia apariencia personal, o sea,
el derecho de la persona a no ser desfigurada en su imagen externa»17.
Como bien se ha manifestado el Tribunal Constitucional español, en
una declaración plenamente aplicable al caso peruano, el derecho a la inte-
gridad personal es un derecho «mediante el cual se protege la inviolabili-
dad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o
espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que
carezca del consentimiento de su titular»18. Sin embargo, este entendimien-
to amplio del derecho a la integridad personal, «no tiene el sentido de
otorgar al individuo un derecho subjetivo portador de una plena facultad
de disposición de su propio cuerpo»19.

II. OTROS DERECHOS RELACIONADOS CON LA INTEGRIDAD PER-

SONAL
Muy relacionada con el derecho a la integridad personal está la prohi-
bición de someter a una persona a tortura o tratos inhumanos o humillan-

15. Cfr. EXP. N.º 0022–2004–HC/TC, de 5 de marzo de 2004, f. j. 2.

16. Cfr. EXP. N.º 2488–2002–HC/TC, de 18 de marzo de 2004, f. j. 6.
17. RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo. «Artículo 15. Derecho a la vida», en Comentarios a la
Constitución española de 1978, ALZAGA VILLAMIL, Oscar (Director), Tomo II, EDERSA,
Madrid 1997, p. 289.
18. STC 120/1990, de 27 de junio, f. j. 8.
19. RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Artículo 15. Derecho..., ob. cit., p. 290.
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 515

tes, y la prohibición de obtener declaraciones por vía de la violencia física o

moral. Este derecho se encuentra recogido en la norma constitucional al
disponerse que «[n]adie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o
física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera
puede pedir de inmediato el examen médico de la persona agraviada o de
aquélla imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad. Carecen de
valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre
en responsabilidad» (artículo 2.24.h CP). En la norma internacional
vinculante para el Perú se dispone que «[n]adie será sometido a torturas ni
a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes» (artículo 5 DUDH); y
que «[n]adie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhu-
manos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el
respeto debido a la dignidad inherente al ser humano» (artículo 5.2 CADH).
No cabe duda que estos derechos cobran especial relevancia cuando se
trata de los derechos de la persona en cuanto reo. Se trata de recordar que
aunque la persona sufra prisión, ya sea durante su procesamiento penal o
como consecuencia de su condena por un delito, no pierde en ningún mo-
mento su calidad de ser humano y su consecuente dignidad. En esta línea,
y con base en la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes, es útil la diferenciación que el Tribunal Consti-
tucional hace de la tortura y de los tratos inhumanos.
Por la primera de las mencionadas situaciones se entiende, «todo acto
por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimien-
tos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un
tercero, información o una confesión, de castigarla por un acto que haya
cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa
persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discri-
minación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un fun-
cionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a insti-
gación suya, o con su consentimiento o aquiescencia»20.
Mientras que el derecho a no ser objeto de tratos inhumanos «se encuen-
tra estrechamente relacionado con el derecho de dignidad de las personas y,
particularmente, con los alcances del derecho a la vida digna, ambos recono-
cidos en los artículos 1.° y 2.°, inciso 1), de la Constitución Política del Estado,
respectivamente. El derecho a la vida digna, en lo que hace a las personas
privadas de su libertad como consecuencia de la vigencia de un mandato de

20. EXP. N.º 0726–2002–HC/TC, de 21 de junio de 2002, f. j. 7.

516 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

detención preventiva, así como el derecho a no ser objeto de tratos inhuma-

nos, garantizan, conjuntamente, el derecho de vivir en condiciones de deten-
ción compatibles con las necesidades y requerimientos psicosomáticos de todo
ser humano portador de dignidad. Se tratan, ambos, de derechos que titularizan
todas las personas en su condición de seres humanos, independientemente de
si éstas se encuentren privadas del ius locomotor, y, por tanto, que vinculan a
todos los poderes y dependencias públicas»21.
Para el Tribunal Constitucional «[l]a distinción entre la tortura y el
trato inhumano o degradante deriva principalmente de la diferencia de
intensidad del daño infligido (Europe Court of Human Rights, Case of Ireland
v. United Kingdom, 18 de enero de 1978, parágrafo 164, párrafo 4°). La tor-
tura constituye una forma agravada y deliberada de penas o de tratos crue-
les, inhumanos o degradantes»22. Mientras que «[d]entro del concepto de
tratos inhumanos, identifican aquellos actos que producen intensos sufri-
mientos y daños corporales, a veces de importancia, que, empero, no llegan
al extremo de la tortura, pues «En las torturas se incluyen aquellos tratos
inhumanos deliberados que producen sufrimientos graves y crueles, cons-
tituyendo la tortura una forma agravada y deliberada de penas o de tratos
crueles, inhumanos o degradantes»23.

2) El derecho a no ser obligado a prestar juramento ni compelido a

declarar o reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyu-
ge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o se-
gundo de afinidad.

I. UN DERECHO CONSTITUCIONAL IMPLÍCITO

Este es otro supuesto cuya realización supondría un atentado a la li-

bertad de las personas o, lo que es lo mismo, un quebrantamiento de la
prohibición de ejercer cualquier tipo de violencia sobre cualquiera de las
dimensiones (física o espiritual) de las personas. En el caso que ahora se
comenta, se trata de la prohibición de ejercer violencia con la finalidad de
condicionar o dirigir la voluntad de la persona en un sentido distinto al que
libremente habría decidido. Se trata de poner a la persona en situación de

21. Idem., f. j. 8.
22. EXP. N.º 1429–2002–HC/TC, de 19 de noviembre de 2002, f. j. 5.
23. Idem, f. j. 7.
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 517

obligarle a realizar actos que no desea realizar, en este caso, obligarle a

prestar juramento u obligarle a declarar o reconocer culpabilidad contra
uno mismo o contra los familiares más cercanos.
Esta disposición legal viene reconocida en la norma internacional. Así, se
dispone que toda persona tiene el «derecho a no ser obligado a declarar contra
sí mismo ni a declararse culpable» (artículo 8.g CADH). En este mismo sentido
se ha dispuesto que toda persona tiene derecho «[a] no ser obligada a declarar
contra sí misma ni a confesarse culpable (artículo 14.3.g PIDCP). En la actual
Constitución peruana no existe un dispositivo semejante, sin embargo, eso no
significa que estos derechos no formen parte de la Constitución, lo forman y
en calidad de derechos constitucionales implícitos. En efecto, el derecho a no
declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable es un derecho de rango
constitucional plenamente vigente en el ordenamiento jurídico peruano, por
así establecerlo el artículo 3 CP y la IV disposición final y transitoria de la
Constitución. En este sentido, el referido derecho debe ser considerado como
un derecho constitucional no de reconocimiento expreso, sino implícito.
Por lo demás, y en este sentido, su no reconocimiento expreso en el texto
de la Constitución, no ha sido óbice para su reconocimiento y defensa por el
Tribunal Constitucional. Este Alto Tribunal de la Constitución lo ha reconoci-
do expresamente para inmediatamente brindarle protección constitucional. Así,
por ejemplo, el caso en el que declaró que «este Tribunal considera que el
derecho presuntamente amenazado es (...) el derecho de toda persona a no ser
obligada a prestar juramento ni compelida a declarar o reconocer su culpabili-
dad en causa penal contra sí misma, ni contra su cónyuge ni sus parientes
dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad»24.

II. PROSCRIPCIÓN DE CUALQUIER TIPO DE VIOLENCIA. HÁBEAS

CORPUS CONEXO

Tal como está redactado el inciso 2 del artículo 25 CPConst. que se co-
menta ahora, cabría plantear la siguiente cuestión: ¿significa este dispositivo
que se permitirá ejercer violencia para obtener declaraciones de culpabilidad
de personas no vinculadas al declarante o vinculadas en menores grados de
parentesco que los expresamente mencionados? La respuesta debe ser inme-
diata y en el sentido de desterrar cualquier tipo de ejercicio de violencia
sobre las personas. El derecho a la integridad personal (física y moral) supo-

24. EXP. N.º 1772–2003–HC/TC, de 23 de septiembre de 2003, f. j. 3.

518 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

ne el necesario destierro de todo tipo de violencia sobre las personas con

independencia de la relación que tenga con el acusado en un proceso penal.
El hecho de que el listado del artículo 25 CPConst. sea simplemente
enunciativo, fundamenta la posibilidad de procedencia del hábeas corpus
para impedir que se obligue a una persona a declarar o reconocer culpabili-
dad contra terceros no vinculados a él. No es un derecho recogido expresa-
mente en la norma constitucional pero puede ser considerado como un de-
recho constitucional implícito o una derivación del derecho constitucional a
la integridad personal (artículo 3 CP).
Y es que, como bien ha dicho el Tribunal Constitucional, «[n]uestra Cons-
titución Política reconoce, en su artículo 3º, una ‘enumeración abierta’ de
derechos fundamentales que, sin estar en el texto de la Constitución, surgen
de la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del
Estado democrático de derecho o de la forma republicana de gobierno»25.
Según el Máximo intérprete de la Constitución peruana, los derechos
que ahora se comentan serán protegidos por el llamado Hábeas corpus co-
nexo, que procede ante «la restricción del derecho a ser asistido por un
abogado defensor libremente elegido desde que una persona es citada o
detenida; o de ser obligado a prestar juramento; o compelido a declarar o
reconocer culpabilidad contra uno mismo, o contra el o la cónyuge, etc.»26.

3) El derecho a no ser exiliado o desterrado o confinado sino por

sentencia firme.

Exiliar, desterrar y confinar, son términos que pueden ser considerados

prácticamente como sinónimos. Así, según la Real Academia Española de la len-
gua, exiliar es definido como «expulsar a alguien de un territorio; o expatriarse,
generalmente por motivos políticos». Desterrar es «echar a alguien de un terri-
torio o lugar por mandato judicial o decisión gubernamental». Y confinar se
define como «desterrar a alguien, señalándole una residencia obligatoria».
En la norma constitucional el derecho que ahora se comenta, puede ser
considerado como una manifestación del derecho recogido en el artículo
2.11 en el que se establece que toda persona tiene derecho a «[a] elegir su
lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir de él y

25. EXP. N.º 2488–2002–HC/TC, citado, f. j. 12.

26. EXP. N.º 2663–2003–HC/TC, citado, f. j. 6 apartado h.
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 519

entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judi-
cial o por aplicación de la ley de extranjería». Por otro lado, en la norma
internacional vinculante para el Perú, se dispone que «[n]adie podrá ser
arbitrariamente detenido, preso ni desterrado» (artículo 9 DUDH).
Si bien en esta norma se hace alusión expresa solamente al destierro,
no debe limitarse a él, sino incluirse igualmente las situaciones de exilio y
confinamiento, más aún cuando –como se ha visto– son términos muy rela-
cionados entre si. Actualmente en nuestro sistema penal no existe recogido
ni el exilio, ni el destierro ni el confinamiento como posible pena a ser im-
puesta. De modo que actualmente no será posible una sentencia que recoja
cualquiera de estas tres posibilidades27.
Por lo que no se pierde razón cuando se afirma que el dispositivo bajo
comentario «se coloca ante la posibilidad de actos lesivos cometidos por
dictaduras, en cuyo caso la protección del derecho a la libertad de residen-
cia, de tránsito, y la llamada libertad física o corpórea que se verían tras-
gredidos en esta hipótesis, sólo pueden ser reestablecidos y protegidos por
una judicatura autónoma e independiente que, llegado el momento, se eri-
ge en la única defensora de los derechos fundamentales»28.

4) El derecho a no ser expatriado ni separado del lugar de residencia

sino por mandato judicial o por aplicación de la Ley de Extranjería.

I. EL DERECHO EN LA NORMA CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL

El artículo 25.4 CPConst. que ahora se comenta, recoge un nuevo su-

puesto de procedencia del hábeas corpus. Se trata de una manifestación de
la libertad personal que debe ser considerada como contenido constitucio-
nal del derecho fundamental de toda persona a elegir libremente el lugar
de su residencia, derecho recogido en el artículo 2.11 CP.
En la Convención Americana de Derechos Humanos, norma a la que ha-
brá que aludir necesariamente para la determinación del contenido constitu-
cional de los derechos fundamentales, se ha dispuesto que «[e]l extranjero que

27. Por eso es que no atina del todo BOREA cuando afirma que «estas sanciones sólo
pueden ser impuestas por los jueces. Ni la autoridad administrativa, ni la militar, ni
de ninguna otra índole, puede tomar esta medida que tiene carácter de pena y por
tanto no puede ser sino el resultado de un juicio». BOREA ODRÍA, Alberto. Evolución de
las..., ob. cit., p. 166.
28. MESÍA, Carlos. Exégesis del Código..., ob. cit., p. 209.
520 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

se halle legalmente en el territorio de un Estado parte en la presente Conven-

ción, sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adopta-
da conforme a la ley» (artículo 22.6 CADH), y que «[e]s prohibida la expulsión
colectiva de extranjeros» (artículo 22.9 LE). A elegir su lugar de residencia.

II. LA EXPATRIACIÓN COMO SANCIÓN PENAL

Lo que sí es considerado como un tipo de pena en el ordenamiento jurídi-

co penal peruano es la expatriación. Así lo dispone el artículo 30 del Código
penal (Cp), en el que se establece que «[l]as penas restrictivas de libertad son:
1. La expatriación, tratándose de nacionales; y 2. La expulsión del país, tratán-
dose de extranjeros. Ambas se aplican después de cumplida la pena privativa
de libertad. La primera tiene una duración máxima de diez años».
El artículo 334 Cp establece que «[l]os delitos previstos en los artículos
32529, 32630, 32931, 33032, 33133 y 33234 serán sancionados, además, con expa-

29. «Artículo 325.– Atentado contra la integridad nacional

El que practica un acto dirigido a someter a la República, en todo o en parte, a la
dominación extranjera o a hacer independiente una parte de la misma, será reprimi-
do con pena privativa de libertad no menor de quince años».
30. «Artículo 326.– Participación en grupo armado dirigido por extranjero
El que forma parte de un grupo armado dirigido o asesorado por extranjero, organi-
zado dentro o fuera del país, para actuar en el territorio nacional, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez años».
31. «Artículo 329.– Inteligencia desleal con Estado extranjero
El que entra en inteligencia con los representantes o agentes de un Estado extranjero,
con el propósito de provocar una guerra contra la República, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de veinte años».
32. «Artículo 330.– Revelación de secretos nacionales
El que revela o hace accesible a un Estado extranjero o a sus agentes o al público,
secretos que el interés de la República exige guardarlos, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de quince años.
Si el agente obra por lucro o por cualquier otro móvil innoble, la pena será no menor
de diez años.
Cuando el agente actúa por culpa, la pena será no mayor de cuatro años».
33. «Artículo 331.– Espionaje
El que espía para comunicar o comunica o hace accesibles a un Estado extranjero o al
público, hechos, disposiciones u objetos mantenidos en secreto por interesar a la
defensa nacional, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince
años.Si el agente obró por culpa la pena será no mayor de cinco años».
34. «Artículo 332.– Favorecimiento bélico a Estado extranjero–Favorecimiento agravado
El que entrega a un Estado extranjero bienes destinados a la defensa nacional o le
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 521

triación. Se excluyen de esta pena las modalidades culposas». Del mismo

modo, el artículo 346 Cp –que recoge el delito de rebelión– se prevé la pena
de expatriación: «[e]l que se alza en armas para variar la forma de gobier-
no, deponer al gobierno legalmente constituido o suprimir o modificar el
régimen constitucional, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de diez ni mayor de veinte años y expatriación». Sólo en aplicación
de estas normas penales, podría aplicarse la pena de expatriación a una
persona, pero siempre que haya sido así resuelto por el órgano judicial
competente dentro de un proceso regular en el que se ha observado plena-
mente el derecho constitucional a la tutela procesal efectiva del procesado,
y se trate de la ejecución de una sentencia firme.
La necesidad de una resolución firme no lo dispone expresamente este
dispositivo legal, sin embargo, así debe exigirse. Esto y el hecho de que la
expatriación se asemeja bastante a las situaciones comentadas en el inciso ante-
rior (exiliar, desterrar y confinar) en cuanto supone el alejamiento de una per-
sona de un territorio en el que está asentado, lleva afirmar que este inciso 4 del
artículo 25 CPConst. es complemento del inciso 3 antes comentado.

III. LA EXPATRIACIÓN EN LA LEY DE EXTRANJERÍA

La expatriación sólo puede ser predicada de los nacionales peruanos,

mientras que para los extranjeros el término adecuado es el de expulsión.
Una y otra se asemejan en el hecho que van a traer por consecuencia la sepa-
ración de la persona (nacional o extranjera) del territorio peruano. Para el
caso de los extranjeros –como además lo dispone la norma que ahora se co-
menta– hay que tener en cuenta la Ley de Extranjería (LE), Decreto legislati-
vo 703.
En el mencionado cuerpo legislativo se han establecido cuatro tipos de
sanciones para los extranjeros: «[l]os extranjeros que infrinjan las disposicio-
nes de la presente Ley y su Reglamento estarán sujetos a las siguientes san-
ciones, según corresponda: a) Multa. b) Salida obligatoria. c) Cancelación de
la Permanencia o Residencia. d) Expulsión» (artículo 60 LE). De estas sancio-
nes sólo la primera no supone la separación del territorio peruano.

favorece mediante servicios o socorros que pueda debilitarla, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de quince años.
Si el agente actúa por lucro o por cualquier otro móvil innoble la pena será no menor
de veinte años».
522 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Se ha dispuesto que la salida obligatoria «procederá cuando el extran-

jero admitido se encuentre en situación migratoria irregular como conse-
cuencia del vencimiento de su permiso de permanencia o residencia y exce-
dido del plazo para la regularización establecido en el Reglamento de Ex-
tranjería. La salida obligatoria conlleva el impedimento de ingreso al terri-
torio nacional» (artículo 62 LE).
Por su parte, la cancelación de la permanencia o residencia «procede-
rá: 1. Por realizar actos contra la Seguridad del Estado, el Orden Público
Interior, la Defensa Nacional. 2. Por no disponerse de los recursos econó-
micos que permitan solventar los gastos de permanencia o residencia en el
territorio nacional. 3. Por haber sido sentenciado por un Tribunal peruano
a pena de prisión o pena mayor, al obtener su libertad. 4. Por falsear infor-
mación en los documentos o informes suministrados para adquirir deter-
minada calidad migratoria»35 (artículo 63 LE).
Mientras que la expulsión procederá «1. Por ingreso clandestino o frau-
dulento al territorio nacional. 2. Por mandato de la autoridad judicial com-
petente. 3. A quien se le haya dado salida obligatoria o cancelándose su
permanencia o residencia y no haya abandonado el territorio nacional» (ar-
tículo 64 LE).
Para el caso de los extranjeros, la imposición de la sanción no requiere
la intervención del órgano judicial, pues será decretada por la entidad ad-
ministrativa correspondiente, obviamente a través de un proceso adminis-
trativo en el que se haya respetado los derechos constitucionales del proce-
sado (debido proceso administrativo). Así, se ha dispuesto que «[l]a salida
obligatoria del país se efectuará por resolución de la Dirección General del
Gobierno Interior a propuesta de la Dirección de Migraciones y Naturali-
zación, debiendo el extranjero abandonar el país en el plazo que se señale
en la resolución respectiva» (artículo 65 LE). Mientras que «[l]a cancelación
de la permanencia o residencia y la expulsión se efectuará por resolución
ministerial del Ministerio del Interior, previo dictamen de la Comisión de
Extranjería a mérito del atestado policial formulado por la División de Ex-
tranjería de la Policía Nacional del Perú» (artículo 66 LE).

5) El derecho del extranjero, a quien se ha concedido asilo políti-

co, de no ser expulsado al país cuyo gobierno lo persigue, o en

35. El inciso 4 ha sido adicionado por el artículo 8 de la Ley N° 28072, publicada el 26 de

septiembre de 2003.
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 523

ningún caso si peligrase su libertad o seguridad por el hecho de ser

expulsado.

I. EL DERECHO DE ASILO EN LA NORMA CONSTITUCIONAL

Esta disposición legal debe ser interpretada en concordancia con el

texto constitucional peruano en el que se ha establecido que «[e]l Estado
reconoce el asilo político. Acepta la calificación del asilado que otorga el
gobierno asilante. En caso de expulsión, no se entrega al asilado al país
cuyo gobierno lo persigue» (artículo 36 CP). Complementariamente, en la
norma internacional vinculante para el Perú se puede leer que, «[t]oda per-
sona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en
caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políti-
cos y de acuerdo con la legislación de cada Estado y los convenios interna-
cionales» (artículo 22.7 CADH). Y que «[e]n ningún caso el extranjero pue-
de ser expulsado o devuelto a otro país, sea o no de origen, donde su
derecho a la vida o a la libertad personal está en riesgo de violación a causa
de raza, nacionalidad, religión, condición social o de sus opiniones políti-
cas» (artículo 22 CADH).

II. EL DERECHO DE ASILO EN LA LEY DE ASILO

En concordancia con estas normas, en la Ley de Asilo (LA), Ley 27840,

se ha definido lo que se debe entender por asilo: «[e]l Asilo es la protección
que el Estado otorga en su territorio al extranjero considerado perseguido
por motivos o delitos políticos y cuya libertad o vida se encuentre en peli-
gro» (artículo 4 LA). Definido de esta manera el asilo, se ha establecido que
existen al menos dos tipos de asilo: «[e]l Asilo concedido dentro de las
fronteras del Estado se denomina Territorial y el concedido en la sede de
las Misiones Diplomáticas, incluyendo las residencias de los Jefes de Mi-
sión, y en naves, aeronaves o campamentos militares del país en el exterior,
se considera Diplomático» (artículo 4 LA).
La condición de asilado que el Estado peruano haya otorgado a una
persona puede ser objeto de revocatoria. Así, se ha previsto que se «podrá
revocar el Asilo cuando éste se haya obtenido mediante datos, documentos
o declaraciones que sean falsos y determinantes del reconocimiento obteni-
do o cuando se incurra en alguna de las causas previstas en los Convenios
Internacionales ratificados por Perú» (artículo 7 LA). Incluso el Estado «po-
drá expulsar del país, al asilado que incumpliese los deberes a los que está
524 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

obligado por razón de su condición» (artículo 10 LA). En general, son obli-

gaciones del asilado: «respetar la Constitución Política y las leyes de la
República, y no intervendrán en asuntos políticos o de otra índole que com-
prometan la seguridad nacional, las relaciones o los intereses del Estado
peruano» (artículo 11 LA).

III. EL DERECHO DE ASILO EN EL CÓDIGO PROCESAL CONSTITU-

CIONAL

Precisamente el artículo 24.5 CPConst. que se comenta ahora debe ser

interpretado en concordancia con las disposiciones de la Ley de asilo que
se han reseñado anteriormente. Es decir, el dispositivo procesal no puede
ser interpretado como si permitiese que la persona que adquiere la calidad
de asilado, está habilitado para mantener indefinidamente y en cualquier
circunstancia, la condición de asilado. Consecuentemente, tampoco puede
ser interpretado como si facultase siempre al asilado a interponer una de-
manda de hábeas corpus para cuestionar toda decisión de expulsión que
disponga el Estado peruano. Como se ha visto, el estatus de asilado puede
ser revocado e incluso el beneficiado puede ser expulsado del Estado pe-
ruano cuando ha incumplido con sus obligaciones.
En este sentido, si bien se ha reconocido que «[e]n caso de persecu-
ción, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él, en cual-
quier país» (artículo 14.1 DUDH); se ha establecido igualmente que «[e]ste
derecho no podrá ser invocado contra una acción judicial realmente origi-
nada por delitos comunes o por actos opuestos a los propósitos y principios
de las Naciones Unidas» (artículo 14.2 DUDH).
El derecho protegido por el proceso constitucional, por tanto, consiste
en que mientras se mantenga la calidad de asilado, ningún organismo pú-
blico –ni el Ministerio de relaciones exteriores, ni el Ministerio del interior,
ni ningún otro– podrá expulsarlo del país. Para que proceda la expulsión, el
extranjero deberá haber perdido la calidad de asilado luego del correspon-
diente proceso administrativo ante el Ministerio de relaciones exteriores.
Eventualmente, se podrá interponer una demanda constitucional de hábeas
corpus si es que la resolución final administrativa dispone la revocación de
la calidad de asilado o si se le expulsa a través de un proceso que no se ha
ajustado a las exigencias de la tutela judicial efectiva, es decir, que ha sido
obtenida en un proceso administrativo irregular (cfr. comentarios al artícu-
lo 4 CPConst.).
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 525

Pero existe una causal en la que podrá proceder el proceso de hábeas

corpus aún cuando se haya resuelto legalmente revocar su calidad de asila-
do y se haya decidido debidamente su expulsión del país. Es el caso en el
que esa expulsión genere un peligro para la vida o para la libertad del
expulsado. Deberá ser, por otro lado, una situación de peligro manifiesto
debido a que –como ya se comentó– en los procesos constitucionales como
el hábeas corpus no existe etapa probatoria.
Como bien se ha dicho, «[u]na vez concedido el asilo, el sujeto protegi-
do adquiere derechos que son de obligatorio cumplimiento por parte del
Estado. Pero lo que se cuida con especial énfasis es la seguridad del asilado
de no ser entregado al Estado que lo persigue (...). Es derecho constitucio-
nal del asilado en el Perú el de no ser entregado al país que lo persigue (...).
Asimismo, tampoco podrá ser entregado este asilado a cualquier otro Esta-
do que pusiese en peligro su seguridad y libertad personales aún cuando
este no fuese el originario perseguidor»36.
Repárese, por otro lado, en el hecho de que el extranjero o un tercero
a favor de éste, deberá interponer la demanda constitucional antes de que
se consuma la inconstitucional expulsión. Es decir, se tratará de la proce-
dencia del proceso de hábeas corpus en situaciones de amenaza cierta e
inminente de violación del derecho constitucional al asilo que tiene el ex-
tranjero calificado como tal por el Estado peruano. Si ocurre la violación
efectiva, es decir, si se llega a entregar al extranjero al Estado reclamante o
a algún otro en el que peligre su vida o libertad, con total probabilidad el
hábeas corpus se habrá tornado ineficaz por irreparabilidad en la agresión
del derecho constitucional.
En este sentido, se ha de reconocer que el hábeas corpus «tiene que ser
interpuesto, antes que la agresión quede consumada. En otras palabras,
cuando dicho derecho ha sido simplemente amenazado. De lo contrario,
puede ser tarde la interposición de dicha acción, convirtiéndose el derecho
conculcado en irreparable. De darse el hecho que un extranjero sea expulsa-
do al país precisamente cuyo gobierno lo persigue, es difícil, por no decir
imposible, que éste lo devuelva al nuestro, por haberse declarado fundada
su acción de Hábeas Corpus»37.

36. BOREA ODRÍA, Alberto. Evolución de las..., ob. cit., p. 171.

37. VIGO ZEVALLOS, Hermilio. Hábeas Corpus. 2ª edición, Idemsa, Lima 2002, p. 262.
526 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

6) El derecho de los nacionales o de los extranjeros residentes a

ingresar, transitar o salir del territorio nacional, salvo mandato
judicial o aplicación de la Ley de Extranjería o de Sanidad.

I. EL DERECHO AL LIBRE TRÁNSITO EN LA NORMA CONSTITU-

CIONAL E INTERNACIONAL

Este dispositivo legal encuentra su fundamento constitucional en el

artículo 2.11 CP, en el cual se dispone que toda persona tiene derecho «[a]
elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir
de él y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por man-
dato judicial o por aplicación de la ley de extranjería».
Del mismo modo, la norma internacional se ha encargado de recoger
este derecho. Así, en la Declaración Universal de Derechos Humanos
(DUDH) se ha dispuesto que «1. Toda persona tiene derecho a circular
libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado. 2. Toda
persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a re-
gresar a su país» (artículo 13 DUDH). En este mismo sentido se puede leer
en la Convención Americana de Derechos Humanos que «1. Toda persona
que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circu-
lar por el mismo y, a residir en él con sujeción a las disposiciones legales. 2.
Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier país, inclusive
del propio» (artículo 22 CADH).
Pero no es un derecho ilimitado. Así, se lee que «3. El ejercicio de los
derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en
la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir in-
fracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el
orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de
los demás. 4. El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 [del
artículo 22 CADH] puede asimismo ser restringido por la ley, en zonas
determinadas, por razones de interés público» (artículo 22 CADH).

II. EL DERECHO AL LIBRE TRÁNSITO EN LA JURISPRUDENCIA DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1. Definición de la titularidad del derecho

Para el Tribunal Constitucional este derecho es un derecho que
titularizan sólo los nacionales y los extranjeros con residencia legal en el
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 527

territorio del Estado peruano. Así, según el Supremo intérprete de la Cons-

titución peruana, «el derecho de locomoción solo le corresponde a los na-
cionales o extranjeros con residencia establecida, supone que quien, sin per-
tenecer a nuestro Estado, pretende ingresar, transitar o salir libremente de
su territorio, se expone a ser expulsado bajo las consideraciones jurídicas
que impone la Ley de Extranjería»38.
La justificación de esta titularidad restringida, radica –siempre en térmi-
nos del Tribunal Constitucional- en que «si bien los derechos fundamentales
son reconocidos universalmente, cuando se trata de aquellos cuyo ámbito de
ejecución trastoca principios esenciales, como la soberanía del Estado o la
protección de sus nacionales, el ordenamiento jurídico, sobre la base de una
equilibrada ponderación, puede hacer distingos entre quienes forman parte
del mismo (del Estado) y aquellos otros que carecen de tal vínculo»39.
Aclara el Tribunal Constitucional que, «no es que se niegue la posibili-
dad de poder gozar de un derecho a quienes no nacieron en nuestro terri-
torio o no poseen nuestra nacionalidad, sino que resulta posible o plena-
mente legítimo imponer ciertas reglas de obligatorio cumplimiento a efec-
tos de viabilizar el goce de dichos atributos. Supuesto similar ocurre, en el
ámbito de loa derechos políticos, donde el Estado se reserva el reconoci-
miento y la obligación de tutela de derechos fundamentalmente para el
caso específico o preferente de los nacionales, sin que con ello se vea per-
turbada o desconocida la regla de igualdad»40.

2. Supuestos del contenido constitucional del derecho no admitidos

por el Tribunal Constitucional
En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional son varios los casos en
los que habiéndose alegado la violación del derecho a la libertad de tránsito,
el Alto Tribunal sentenció fallando que tales situaciones no configuraban real-
mente una afectación al referido derecho. Así por ejemplo, el caso en el que
se alegó que los demandantes eran impedidos de ingresar a un recinto uni-
versitario41; o aquel en el que agentes policiales impidieron al demandante el

38. EXP. Nº 3482-2005-PHC/TC, citado, f. j. 9.

39. Ibidem.
40. Ibidem.
41. Manifestó el Tribunal Constitucional que «[t]ras el análisis del fundamento fáctico de
la demanda, se puede afirmar que el mismo no se adecua al derecho constitucional de
528 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

ingreso al local de la comisaría para patrocinar a un cliente42.

Asimismo se tiene el caso en el que fue clausurado un local comercial
en un procedimiento de ejecución coactiva, en el que el demandante había
alegado que los emplazados funcionarios municipales habían clausurado,
arbitrariamente, el local donde éste laboraba, y, además, se había obstacu-
lizado con guardias y tranquera el libre acceso a su negocio43. Fue también
el caso en el que se alegó que los demandados (funcionarios y agentes
policiales), habían impedido el ingreso del demandante a un mercado colo-
cando grandes piedras por donde transitaban los trabajadores del mencio-
nado mercado44. Y en fin, los casos en los que a un vecino no se le permitió
el acceso al recinto municipal45; cuando a una persona no se permitió el

libertad de tránsito, previsto en el artículo 2°, numeral 11), de la Constitución Vigen-

te, que declara el derecho de toda persona «... a transitar por el territorio nacional y
a salir de él y a entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato
judicial o por aplicación de la ley de extranjería», supuesto constitucional al que no se
ajustan los hechos que se describen en el documento que obra a fojas 13 del expedien-
te». Exp. N.º 1291–2002–HC/TC, de 08 de julio de 2002, f. j. 2.
42. Dijo el Tribunal Constitucional que «[a]l respecto, este Supremo Colegiado ha señala-
do que el derecho a la libertad de tránsito consiste en transitar por el territorio nacional,
a salir de él y entrar en él, conforme a lo prescrito en el artículo 2.°, inciso 11), de la
Constitución Política, no adecuándose a esta previsión constitucional el supuesto im-
pedimento del ingreso a un local policial. Asimismo, la presunta afectación a la libertad
de trabajo que alega el actor no es un derecho que sea protegido a través de esta acción
de garantía». Exp. N.º 0767–2002–HC/TC, de 08 de julio de 2002, f. j. 2.
43. Dijo el Tribunal Constitucional que «[a]l respecto, este Colegiado ha señalado, en
reiterada jurisprudencia (Expedientes: 767–2002–HC/TC, del 17–09–02 y 1291–2002–
HC/TC, del 23–02–03), que el derecho a la libertad de tránsito consiste en transitar
por el territorio nacional, en salir de él y entrar en él, conforme a lo prescrito en el
artículo 2.°, inciso 11), de la Constitución Política, no adecuándose a esta previsión
constitucional el impedimento de ingreso de vehículos en un local». Exp. N.º 2120–
2003–HC/TC, de 19 de enero de 2004, f. j. 2.
44. Dijo el Tribunal Constitucional que «el derecho a la libertad de tránsito consiste en
recorrer el territorio nacional, salir de él y entrar en él, conforme a lo prescrito en el
artículo 2.°, inciso 11), de la Constitución Política, no adecuándose a esta previsión
constitucional el supuesto impedimento del ingreso al mercado La Parada–Tingo».
Exp. N.º 0087–2003–HC/TC, de 17 de marzo de 2003, f. j. 3.
45. Manifestó el Tribunal Constitucional que «[a]l respecto, este Colegiado ha señalado
en reiterada jurisprudencia (Expedientes: 767–2002–HC/TC, del 17 de septiembre de
2002; 1291–2002–HC/TC, del 23 de febrero de 2003) que el derecho a la libertad de
tránsito consiste en transitar por el territorio nacional, en salir de él y entrar en él,
conforme a lo prescrito en el artículo 2.°, inciso 11), de la Constitución Política, no
adecuándose a esta previsión constitucional el supuesto impedimento del ingreso en
el local municipal». Exp. N.º 2095–2003–HC/TC, de 15 de enero de 2004, f. j. 2.
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 529

acceso a su centro de trabajo46, o al edificio en el que se tenía la oficina de

trabajo47, entre otros.

3. Supuestos del contenido constitucional del derecho admitidos por

el Tribunal Constitucional
Dentro de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, éste Máximo
intérprete de la Constitución peruana ha establecido la procedencia del
hábeas corpus para cuando se pretenda retener a pacientes de una clínica48
o de un hospital49 por falta de pago. Ha sido claro y categórico el Supremo
intérprete de la Constitución al establecer que «este Tribunal ya se ha pro-
nunciado sobre la inaplicabilidad de las disposiciones de los centros médi-
cos por los cuales se retiene al paciente, contra su voluntad, condicionando
su salida al hecho de que cancele previamente los montos que su hospitali-
zación ha generado»50.
También ha establecido la procedencia del hábeas corpus cuando se ha
retenido la licencia de conducir. En este supuesto dijo el Tribunal Constitu-
cional que «[e]l hecho de la policía haya incautado los documentos antes
citados [tarjeta de propiedad del vehículo y licencia de conducir], particu-

46. Dijo el Tribunal Constitucional que «según el texto de la denuncia, el presupuesto del
otro derecho supuestamente conculcado se refiere al de transitar por el territorio
nacional, protegido por el inciso 11) del artículo 2° de la Constitución Política del
Estado; en tal virtud, frente al hecho concreto planteado por los actores en el sentido
de que no los dejan ingresar a su centro de trabajo, no se subsume en este mandato
constitucional ni se encuentra previsto en ninguno de los presupuestos señalados en
el artículo 12° de la Ley N.° 23506 como afectación susceptible de ser impugnada
mediante Acción de Hábeas Corpus». Exp. N.º 0104–1999–HC/TC, de 22 de junio de
1999, f. j. 2.
47. Declaró el Tribunal Constitucional que «según el texto de la denuncia, el presupuesto
del otro derecho supuestamente conculcado se refiere al de transitar por el territorio
nacional, protegido por el inciso 11) del artículo 2° de la Constitución Política del
Estado; en tal virtud, frente al hecho concreto planteado por los actores en el sentido
de que no los dejan ingresar a su centro de trabajo, no se subsume en este mandato
constitucional ni se encuentra previsto en ninguno de los presupuestos señalados en
el artículo 12° de la Ley N.° 23506 como afectación susceptible de ser impugnada
mediante Acción de Hábeas Corpus». Exp. N.º 0941–1998–HC/TC, de 11 de noviem-
bre de 1998, f. j. 2.
48. EXP. N.º 1411–2001–HC/TC, de 1 de abril de 2002, f. j. 2.
49. EXP. N.º 0836–1996–HC/TC, de 2 de diciembre de 1998, f. j. 5.
50. EXP. N.º 0900–2001–HC/TC, de 27 de noviembre de 2001, f. j. 3.
530 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

larmente la licencia de conducir, supone una limitación a su titular al dere-

cho de libre transito, dentro y fuera del territorio nacional, manejando cual-
quier otro vehículo en forma regular»51.
Igualmente el hábeas corpus ha sido empleado y declarado fundado
también para solicitar el acceso vehicular a una playa sin el pago del respec-
tivo derecho de ingreso. Así, en el caso del hábeas corpus presentado por
Gerardo Widauski y Carmen Durand contra los representantes de las Mu-
nicipalidades de Punta negra, Punta hermosa, Chorrillos, Ancón, Santa Rosa
y Lima metropolitana, en el cual el Tribunal Constitucional tuvo oportuni-
dad de manifestar para el asunto que resolvía, que «impedir el ingreso a las
playas a las personas que se nieguen a pagar el derecho constituye una
violación del derecho constitucionalmente protegido de la libertad de trán-
sito por el territorio patrio (artículo segundo inciso décimo primero de la
Constitución)»52.

4. En particular sobre la restricción de la libertad producto de la instala-

ción de rejas en la vía pública
No cabe duda que los derechos fundamentales están destinados a co-
existir con una serie de valores o bines jurídicos que vienen igualmente
recogidos en el texto constitucional. Uno de estos bines jurídico-constitu-
cionales es la seguridad pública o seguridad ciudadana que se halla recogi-
da en varios dispositivos constitucionales. Así, por ejemplo, se dispone como
deber primordial del Estado peruano el proteger a la población de las ame-
nazas contra su seguridad (artículo 44 CP); o cuando se establece la coope-
ración entre la Policía Nacional con las municipalidades en materia de segu-
ridad ciudadana (artículo 195 CP).
En la medida que el texto constitucional debe ser interpretado como si
de una unidad sistemática se tratase, de modo que queden fuera de la acti-
vidad hermenéutica contenidos constitucionales contradictorios, surge la
necesidad de interpretar armónicamente el contenido constitucional de la
libertad de tránsito con el contenido constitucional del bien jurídico seguri-
dad pública o seguridad ciudadana.
Uno de los supuestos que en referencia al derecho y bien jurídico cons-
titucionales señalados, ha llegado a ser enjuiciado por el Tribunal Constitu-
cional, lo constituye la colocación –con o sin autorización municipal- de

51. EXP. N.º 0225–1995–HC/TC, de 7 de agosto de 1996, f. j. 2.

52. EXP. N.º 0310–1996–HC/TC, de 6 de agosto de 1996, f. j. 5.
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 531

rejas en la vía pública por vecinos que veían amenazada su seguridad. No

cabe duda que la sola colocación de rejas metálicas iba a suponer al menos
molestias, cuando no violaciones efectivas, al libre ejercicio de la libertad
de tránsito.
Sin duda que en estos supuestos hay que examinar en cada caso concre-
to, si la colocación de rejas, barreras u otro obstáculo para el libre tránsito,
caen dentro del contenido constitucional del bien jurídico seguridad ciuda-
dana, no violando el derecho a la libertad de tránsito, o por el contrario, la
colocación de las rejas no viene amparado por el referido bien jurídico,
vulnerándose el referido derecho fundamental. Sin embargo, con base en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, es posible poder perfilar algunos
criterios que servirán para abordar mejor la solución de estos casos.
El punto de partida es considerar, como lo ha hecho el Tribunal Cons-
titucional, que no toda instalación de rejas en la vía pública53 es inconstitu-
cional. Ha dicho el Tribunal Constitucional que, «la instalación de rejas como
medidas de seguridad vecinal no es, per se, inconstitucional, si se parte de la
necesidad de compatibilizar o encontrar un marco de coexistencia entre la
libertad de tránsito como derecho con la seguridad ciudadana como bien
jurídico»54.
Según el Tribunal Constitucional, una vez admitida la existencia de
rejas en la vía pública, se presume (iuris tantum) de manera distinta la regu-
laridad o no de su instalación, según sea el Estado o un particular quien la
lleve a cabo. Así, «[s]iendo las vías de tránsito público libres en su alcance y
utilidad, pueden sin embargo, y en determinadas circunstancias, ser objeto
de regulaciones y aun de restricciones. Cuando estas provienen directa-
mente del Estado, se presumen acordes con las facultades que el propio
ordenamiento jurídico reconoce en determinados ámbitos (como ocurre,
por ejemplo, con las funciones de control de tránsito efectuadas por los
gobiernos municipales); cuando provienen de particulares, existe la necesi-

53. Las vías de tránsito público han sido definidas por el Tribunal Constitucional como
«todo aquel espacio que desde el Estado haya sido estructurado como referente para el
libre desplazamiento de personas puede ser considerado una vía de tránsito público.
Dentro de tales espacios (avenidas, calles, veredas, puentes, plazas, etc.), no existe, en
principio, restricción o limitación a la locomoción de los individuos, esto es, no existe
la necesidad de pedir autorización alguna ni ante el Estado ni ante particular alguno,
pues se presume que la vía pública pertenece a todos y no a determinada persona o
grupo de personas en particular». Exp. N.º 3482-2005-PHC/TC, citado, f. j. 16.
54. Idem, f. j. 20.
532 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

dad de determinar si existe alguna justificación sustentada en la presencia,

o no, de determinados bienes jurídicos»55.
Adicionalmente, sirven dos criterios para definir la constitucionalidad
o no de la colocación de rejas en la vía pública. El primero de ellos es que la
colocación de las rejas no anule el ejercicio de otros derechos o bienes cons-
titucionales. Ha dicho el Tribunal Constitucional que «[c]onforme ya lo ha
señalado el Tribunal en reiterada jurisprudencia, no debe olvidarse que el
ejercicio de un derecho no puede darse en forma tal que se torne incompa-
tible con la realización de otros valores o el ejercicio de otros derechos
constitucionales»56. El segundo de los criterios es que el límite al ejercicio
de la libertad de tránsito que de ahí se derive se ajuste al principio de
proporcionalidad. Tiene dispuesto el Tribunal Constitucional que «[l]o in-
constitucional sería, en todo caso, que el mecanismo implementado o la
forma de utilizarlo resulte irrazonable, desproporcionado, o simplemente
lesivo de cualquiera de los derechos constitucionales que reconoce el orde-
namiento»57.
En particular, cuando se trata de la instalación de rejas metálicas por
parte de los particulares, la junta o comunidad de vecinos requiere de pre-
via autorización municipal. Como bien ha indicado el Tribunal Constitucio-
nal, «aunque no es inconstitucional el que los vecinos de un determinado
lugar opten por un determinado sistema de enrejado o vigilancia destinado
a preservar la seguridad de quienes residen en determinado lugar, no pue-
de tomarse dicha decisión sin el conocimiento de todos los involucrados ni
mucho menos de espaldas a la autoridad municipal, lo que, en todo caso, es
la que debe autorizar, previa evaluación del caso, la implementación del
sistema solicitado»58.
El Tribunal Constitucional ha manifestado que constituye una omisión
inconstitucional el que la Municipalidad conocedora de que se han instalado
unas rejas sin su autorización, no actúe con firmeza para lograr se despeje la
vía pública. Reconoce el referido Tribunal que «aunque es un hecho que la
autoridad edil no tiene la responsabilidad de coparticipación que alega la
recurrente en la instalación de las rejas, no deja de ser cierto (...) que su

55. Idem, f. j. 18.

56. EXP. N.º 2124-2002-HC/TC, de 30 de septiembre de 2002, f. j. 4.
57. EXP. N.º 3482-2005-PHC/TC, citado, f. j. 20.
58. EXP. N.º 0349-2004-AA/TC, de 4 de julio de 2005, f. j. 22.b.
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 533

actitud resulta excesivamente pasiva, pues si, como se señala en sus mismos
oficios, el sistema de seguridad implementado es absolutamente ilegal y ni
siquiera existe documento alguno mediante el cual se solicite la instalación
del mismo, es inconcebible que la comuna demandada se limite a una simple
exhortación de buena voluntad (...) a fin de que sean los mismos vecinos los
que motu proprio se encarguen de arreglar sus propios problemas»59.
En esta línea, la actuación omisiva de la Municipalidad ha sido consi-
derada inconstitucional en la medida que con ella se termina finalmente
vulnerando el derecho a la libertad de tránsito de las personas. Ha dicho el
Tribunal Constitucional que la Municipalidad debe asumir «las obligacio-
nes que le imponen sus propias normas, tanto más cuanto que de las mis-
mas depende la eficacia y respeto de los derechos constitucionales pertene-
cientes a los vecinos. Su actuación (...) constituye una omisión inconstitucio-
nal intolerable que debe ser corregida inmediatamente. En dicho contexto,
sus obligaciones son evaluar el sistema de seguridad implementado, man-
teniéndolo solo en el supuesto de que cumpla los requisitos [legales] (...) o,
en su defecto, proceder a retirarlo indefectiblemente, en el caso de que no
se ajuste a lo establecido por dicha normativa y, sobre todo, a lo expresa-
mente reconocido por la Constitución»60.
En cualquier caso, las molestias derivadas de la instalación de las rejas
no pueden ser cargadas a el (los) vecino (s) que no quieran beneficiarse con
el servicio de seguridad privada que la colocación de las rejas implica. Así,
se acierta cuando se afirma que «quiérase o no, resulta evidente que, al
implementar el sistema de enrejado, se incorporan determinadas limitacio-
nes al derecho de tránsito o locomoción. Precisamente para reducir al míni-
mo las molestias que se ocasionan con dicha limitación, el personal de segu-
ridad, tomando en cuenta que las rejas se encuentran semiabiertas o juntas,
participa abriéndolas en su totalidad, sobre todo en el supuesto de los que
transitan con su vehículo. Sin embargo, si por el hecho de no estar al día en
las cuotas como integrante de la Junta de Vecinos o no pertenecer a ella,
todo conductor de un vehículo va a tener que bajarse a terminar de abrir
las rejas sin que el personal de vigilancia se tome la elemental molestia de
colaborar, el mencionado sistema termina convirtiéndose en un mecanismo
de entorpecimiento antes que en un sistema mínimamente eficiente»61. Y es

59. Idem, f. j. 22.d.

60. Idem, f. j. 22.e.
61. EXP. N.º 3482-2005-PHC/TC, citado, f. j. 22.f.
534 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

que, «[f]acilitar el tránsito (...) no forma parte del sistema de vigilancia o

seguridad, sino que es obligación correlativa impuesta como carga sobre
quienes apelan a tal sistema»62.

5. Limitaciones al derecho al libre tránsito

En todo caso, debe siempre recordarse que es un derecho al libre trán-
sito que no es ilimitado, sino que incluso el dispositivo constitucional (artí-
culo 2.11 CP) y el legal que ahora se comenta, han previsto límites. Así, «el
derecho al libre tránsito reconocido debe ser ejercido sin más restricciones
que las que el propio artículo constitucional establece, y sin afectar derecho
fundamental alguno»63. Especial relevancia tiene a la limitación del libre
tránsito –entendida siempre como límite inmanente o interno- proveniente
de una orden judicial64. Y es que «[c]onforme ya lo ha señalado el Tribunal
en reiterada jurisprudencia, no debe olvidarse que el ejercicio de un dere-
cho no puede darse en forma tal que se torne incompatible con la realiza-
ción de otros valores o el ejercicio de otros derechos constitucionales»65.
Igualmente hay que resaltar los límites del derecho bajo comentario,
provenientes de las exigencias del bien jurídico salud pública. Siempre en-
tendido como límite interno, el derecho a la libertad de tránsito puede ser
limitado por razones de sanidad. Ha dicho el Tribunal Constitucional que
«por razones de sanidad también puede verse restringido el derecho de
tránsito, esencialmente porque, en tal caso, de lo que se trata es de garanti-
zar que el ejercicio de dicho atributo no ponga en peligro derechos de ter-
ceros o, incluso, derechos distintos de los derechos de la persona que in-
tenta el desplazamiento. Tal contingencia, de suyo, podría ocurrir en el
caso de una epidemia o grave enfermedad que pudiese detectarse en de-
terminada zona o sector del territorio del país. En tales circunstancias, la
restricción al derecho de tránsito se vuelve casi un imperativo que el orde-
namiento, como es evidente, está obligado a reconocer y, por supuesto, a
convalidar»66. Del mismo modo, deben tomarse en consideración la regula-
ción que al respecto trae la Ley de extranjería, en particular lo dispuesto
entre los artículo 29 y 43 LE.

62. Idem, f. j. 22.g.

63. EXP. N.º 0292–2001–HC/TC, de 26 de abril de 2001, f. j. 1.
64. Como ocurrió en el caso del Exp. N.º 1632–2002–HC/TC, de 6 de agosto de 2002, f. j. 2.
65. EXP. N.º 2124–2002–HC/TC, de 30 de septiembre de 2002, f. j. 3.
66. EXP. Nº 3482-2005-PHC/TC, citado, f. j. 10.
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 535

7) El derecho a no ser detenido sino por mandato escrito y motiva-

do del Juez, o por las autoridades policiales en caso de flagrante
delito; o si ha sido detenido, a ser puesto dentro de las 24 horas o
en el término de la distancia, a disposición del juzgado que corres-
ponda, de acuerdo con el acápite «f» del inciso 24) del artículo 2 de
la Constitución sin perjuicio de las excepciones que en él se con-
signan.

I. BASAMENTO CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL

En la norma constitucional peruana se ha dispuesto que «[n]adie pue-

de ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del Juez o por
las autoridades policiales en caso de flagrante delito. El detenido debe ser
puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las veinticua-
tro horas o en el término de la distancia. Estos plazos no se aplican a los
casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas. En tales casos, las
autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los pre-
suntos implicados por un término no mayor de quince días naturales. De-
ben dar cuenta al Ministerio Público y al Juez, quien puede asumir jurisdic-
ción antes de vencido dicho término» (artículo 2.24 apartado f, CP).
Con razón, ha dicho el Tribunal Constitucional que «[e]sta norma cons-
titucional debe ser interpretada de manera teleológica, vale decir, como
prescripciones garantistas con la finalidad de tutelar el derecho a la liber-
tad individual; desde tal perspectiva, resulta inconstitucional la habilita-
ción de cualquier supuesto no contemplado en los dos anteriores»67.
En la norma internacional, a la que hay que aludir en aplicación de la
Cuarta disposición final y transitoria de la Constitución peruana, se ha es-
tablecido que «[n]adie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni deste-
rrado» (artículo 9 DUDH). Igualmente se ha dispuesto, en un artículo lar-
go, que «2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las
causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Po-
líticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. 3.
Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios. 4.
Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su
detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra
ella. 5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora,
ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones

67. EXP. N.º 0030–2001–HC/TC, de 19 de enero de 2001, f. j. 2.

536 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a

ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad
podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el
juicio. 6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un
juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la
legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la
detención fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que
toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene
derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida
sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido
ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona»
(artículo 7 CADH).
En el mismo sentido se puede leer en el Pacto Internacional de Dere-
chos civiles y políticos que «1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y
a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión
arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas
fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta. 2. Toda
persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las
razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada
contra ella. 3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción
penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado
por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada
dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preven-
tiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general,
pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la com-
parecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las
diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo. 4. Toda per-
sona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá
derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad
posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión
fuera ilegal. 5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa,
tendrá el derecho efectivo a obtener reparación» (artículo 9 PIDCP).

II. DETENCIÓN PREVENTIVA

1. Definición
Esta libertad personal a la que se ha hecho breve referencia anterior-
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 537

mente, puede ser afectada de varias formas68. La libertad personal, entre

otros cometidos, «garantiza que no se afecte indebidamente la libertad físi-
ca de las personas, esto es, la libertad locomotora, ya sea mediante deten-
ciones, internamientos o condenas arbitrarias»69. Frente a una amenaza cierta
o inminente o una violación efectiva de la referida libertad, procede el pro-
ceso constitucional de hábeas corpus: «[l]os alcances de la garantía dispen-
sada a esta libertad comprende, frente a cualquier supuesto de privación
de la libertad, independientemente de su origen, la autoridad o persona
que la haya efectuado. Garantiza, pues, ante cualquier restricción arbitraria
de la libertad personal»70.
Una de las afectaciones –quizá la más común e importante– que puede
sufrir el derecho a la libertad locomotora de una persona es la detención
irregular, la misma que puede configurarse antes o después de emitida la
sentencia en un proceso penal.
Si la detención ocurre con anterioridad a la emisión de una sentencia, se
configura lo que se conoce como detención preventiva. Este tipo de detención
puede definirse como aquella restricción de la libertad individual –en su
manifestación de libertad locomotora– que supone para el afectado un encar-
celamiento antes de que exista sentencia condenatoria o absolutoria en un
proceso que se le sigue por imputación de un determinado ilícito penal.
Esta detención preventiva puede tener su origen ya en un mandato de
autoridad judicial dentro de un proceso penal, ya en una decisión de la
autoridad policial antes de iniciado un procedimiento penal, por haber in-
currido el detenido en delito flagrante y dentro del marco de una investi-
gación policial. En este último caso, y como se estudiará más adelante, se
requiere igualmente de una posterior resolución judicial en la que se dis-
ponga el encarcelamiento preventivo y previo del encausado mientras dure
el proceso penal.
El Tribunal Constitucional se refiere a ella con la denominación de
«detención judicial preventiva»71, o «prisión preventiva»72. Ha dicho el Máxi-

68. Para una distinción entre «privación de la libertad», «restricción de la libertad»,

«retención» y «detención», cfr. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios constitucionales...,
ob. cit., ps. 28–30.
69. EXP. N.º 0791–2002–HC/TC, de 21 de junio de 2002, f. j. 3.
70. Ibidem.
71. EXP. N.º 0010–2002–AI/TC, citado, f. j. 124.
72. EXP. N.º 1565–2002–HC/TC, de 5 de agosto de 2002, f. j. 2.
538 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

mo intérprete de la Constitución peruana, que «si bien la detención judicial

preventiva constituye una medida que limita la libertad física, por sí mis-
ma, ésta no es inconstitucional. Sin embargo, por el hecho de tratarse de
una medida que restringe la libertad locomotora, dictada pese a que, mien-
tras no exista sentencia condenatoria firme, al procesado le asiste el dere-
cho a que se presuma su inocencia; cualquier restricción de ella siempre
debe considerarse la última ratio a la que el juzgador debe apelar, esto es,
susceptible de dictarse sólo en circunstancias verdaderamente excepciona-
les y no como regla general»73.

2. Detención preventiva y mandato judicial de detención

Si la detención ocurre dentro de un proceso penal, el juez la decreta y
ordena a través de lo que se conoce como mandato de detención. En el caso
peruano, el mandato de detención –cuya ejecución correrá por cuenta de la
autoridad policial– debe ser escrito y motivado (artículo 2, inciso 24 aparta-
do f. CP).
Se requiere que sea escrito por las siguientes razones. Primero, como
principio de prueba de la existencia del mandato y así establecer
fehacientemente la existencia de dicha orden. En segundo lugar, porque de
esa manera se hace posible identificar a la autoridad responsable de su
expedición. Y en tercer lugar, para que se le pueda mostrar a su destinata-
rio al momento de ejecutar la detención.
Mientras que se requiere que sea motivado principalmente para deter-
minar las razones y fundamentos de la resolución, y de este modo apreciar
si se trata o no de un acto arbitrario y abusivo de la autoridad judicial,
permitiendo con ello –y de ser necesaria– su posible impugnación.
Por eso el Tribunal Constitucional ha establecido con acierto que «tra-
tándose de la detención judicial preventiva, la exigencia de la motivación en
la adopción o el mantenimiento de la medida debe ser más estricta [que en
otras resoluciones], pues sólo de esa manera es posible despejar la ausencia
de arbitrariedad en la decisión judicial, a la vez que con ello se permite eva-
luar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional,
subsidiaria y proporcional de la detención judicial preventiva»74.
La motivación debe ser suficiente y razonada de modo que se pueda
apreciar y entender con claridad los motivos que a entender del juez han

73. EXP. N.º 1091–2002–HC/TC, citado, f. j. 7.

74. EXP. N.º 1091–2002–HC/TC, citado, f. j. 18.
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 539

justificado la detención. Sobre esto ha dicho el Tribunal Constitucional que

«tiene que ser ‘suficiente’, esto es, debe expresar, por sí misma, las condicio-
nes de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla. En segun-
do término, debe ser ‘razonada’, en el sentido de que en ella se observe la
ponderación judicial en torno a la concurrencia de todos los aspectos que
justifican la adopción de la medida cautelar [la detención preventiva], pues
de otra forma no podría evaluarse si es arbitraria por injustificada»75.
Por todo lo que se lleva dicho, si emitido un mandato de detención
que no es escrito o que no es motivado o que es insuficientemente motiva-
do y es ejecutado llevando a prisión al sujeto, se habrá configurado un caso
de detención arbitraria; y consecuentemente, un caso de procedencia del
hábeas corpus a fin de conseguir la libertad del detenido.

3. Naturaleza jurídica y características de la detención judicial preven-

tiva

A) La detención preventiva como medida cautelar

De esta manera, el mandato de detención se convierte en una de las
piezas claves para determinar afectaciones indebidas a la libertad indivi-
dual, en su versión de libertad locomotora. Sobre la naturaleza jurídica de
la detención preventiva a la que da lugar el mandato judicial de detención,
debe afirmarse que tiene la significación de una medida cautelar y no la de
una sanción punitiva.
En efecto, la justificación que legitima la detención de un procesado sin
que haya sentencia, es que con esa medida se posibilita la consecución de la
finalidad del proceso penal. Significa esto que el procesamiento en libertad
del denunciado supone un verdadero peligro para la consecución de la men-
cionada finalidad. En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Cons-
titucional, para quien «[e]n la medida en que la detención judicial preventiva
se dicta con anterioridad a la sentencia condenatoria, es en esencia una medi-
da cautelar»76. Pues, como bien advierte el Alto Tribunal, «[l]a detención
provisional tiene como última finalidad el éxito del proceso»77.

75. Idem, f. j. 19.

76. EXP. N.º 0791–2002– HC/TC, de 21 de julio de 2002, f. j. 6.
77. EXP. N.º 1567–2002–HC/TC, de 05 de agosto de 2002, f. j. 3. Esta misma consideración
de la detención preventiva como medida cautelar puede encontrarse en autores pe-
540 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Si bien la Constitución peruana no establece nada expreso acerca de la

finalidad que se persigue con el dictado de la medida, sí lo hacen los textos
internacionales sobre derechos humanos, a los cuales la Constitución remi-
te en su Cuarta DFT. Así por ejemplo –y como ya se dijo–, se puede leer en
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que la finalidad de la
detención preventiva es «asegurar la comparecencia del acusado en el acto
de juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su
caso, para la ejecución del fallo» (artículo 9.3 PIDCP). Y en el Pacto de San
José de Costa Rica, se establece que «la libertad podrá ser condicionada a
garantías que aseguren su comparecencia [la del detenido] en juicio» (artí-
culo 7.5 CADH).
Esa es, por tanto, la finalidad que se ha de atribuir a la detención pre-
ventiva. Sin embargo, la concreta medida de detención debe ser fruto de un
equilibrio entre la consecución de la referida finalidad y la vigencia efectiva
de los derechos fundamentales del procesado. Bien ha dicho el Tribunal Cons-
titucional cuando ha declarado que «en el caso de las disposiciones que res-
tringen la libertad del imputado como medida cautelar, existen dos intereses
que deben ser cautelados por el Estado; esto es, a) la garantía a un proceso
penal eficiente que permita la sujeción al proceso penal de la persona a quien
se imputa un delito, y, b) la garantía a la protección de los derechos funda-
mentales del imputado. Estos intereses, aparentemente contrapuestos, de-
ben lograr un verdadero equilibrio a fin de no menoscabar la protección de
uno frente al otro, siendo la regla general, la libertad»78.

B) Su carácter excepcional

a. No es la regla general
Entre las características que definen la detención preventiva deberán
destacarse, en primer lugar, su carácter excepcional. Debido a la vigencia
de los principios in dubio pro reo y de pro libertatis, la medida de detención
preventiva debe ser la excepción y no la regla. Así se establece en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos antes mencionados: «[l]a pri-

ruanos. Eguiguren ha escrito que «[t]anto la detención preventiva policial como la

detención judicial resultan una suerte de medida cautelar, destinadas a proteger y
asegurar la eficacia de un futuro proceso penal». EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios
constitucionales..., ob. cit., p. 30.
78. EXP. N.º 0731–2004–HC/TC, de 16 de abril de 2004, f. j. 4.
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 541

sión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la
regla general» (artículo 9.3 PIDCP).
En esta línea, el Tribunal Constitucional tiene declarado respecto del
mandato de detención, que «su aplicación no debe ser la medida normal u
ordinaria, sino que sólo puede dictarse en casos particularmente graves y
siempre que sea estrictamente necesaria para los fines que se persigue con
el proceso penal. En ese sentido, la regla general debe ser que los procesa-
dos, de quienes se presume su inocencia, deben disfrutar del ejercicio de la
libertad física, mientras que su privación sólo debe decretarse en aquellos
casos en los que se ponga en riesgo el éxito del proceso penal, ya sea por-
que se pretende obstaculizar la actividad probatoria, ya porque se preten-
de evadir la aplicación de la pena»79.
Esto adquiere plena significación si se repara que la detención preven-
tiva «constituye también una seria restricción del derecho humano a la li-
bertad personal, el mismo que constituye un valor fundamental del Estado
Constitucional de Derecho, pues, en la defensa de su pleno ejercicio, subyace
la vigencia de otros derechos fundamentales, y donde se justifica, en buena
medida, la propia organización constitucional»80.

b. Requisitos de procedencia
De ahí que, como se tendrá oportunidad de tratar inmediatamente, en
el caso peruano sólo procede la medida de detención preventiva una vez
que se ha acreditado la concurrencia de determinados requisitos como la
razonabilidad y proporcionalidad en la medida81. Ha dicho el Tribunal
Constitucional que «[n]o se trata de una sanción punitiva, por lo que la
validez de su establecimiento a nivel judicial, depende de que existan moti-
vos razonables y proporcionales que la justifiquen. Por ello, no puede sólo
justificarse en la prognosis de la pena a la que, en caso de expedirse senten-
cia condenatoria, se le aplicará a la persona que hasta ese momento tiene la
condición de procesado, pues ello supondría invertir el principio de pre-
sunción de inocencia por el de criminalidad»82.

79. EXP. N.º 1091–2002–HC/TC, citado, f. j. 11.

80. EXP. N.º 1567–2002–HC/TC, citado, f. j. 4.
81. Como ha apuntado Eguiguren, «un requisito clave exigible a todas las restricciones y
privaciones de la libertad personal, es que se ajusten a los principios de razonabilidad y
proporcionalidad». EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios constitucionales..., ob. cit., p. 32.
82. EXP. N.º 1091–2002–HC/TC, citado, f. j. 11.
542 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Según el artículo 135 del Código Procesal Penal (CPP) vigente, proce-
de decretar mandato de detención contra un inculpado cuando concurren
los siguientes tres elementos:
- Cuando existen los suficientes elementos probatorios de la comisión
de un delito doloso, que vincule al imputado como autor o participe.
- Cuando la sanción a imponerse por el delito supuestamente cometi-
do sea superior a la de cuatro años de pena privativa de la libertad.
- Cuando hay razones suficientes para creer que el imputado, por sus
antecedentes y otras circunstancias, va a tratar de eludir la acción de la
justicia o perturbar la actividad probatoria.

c. En particular, del peligro procesal

De los tres elementos, es este último –llamado «peligro procesal»– el
que conlleva especial dificultad y que de algún modo en la práctica se ha
convertido en decisivo a fin de determinar si estamos ante una detención
debida o, por el contrario, la detención decretada es arbitraria. Es así que
el Tribunal Constitucional ha manifestado que «el principal elemento a consi-
derarse con el dictado de esta medida cautelar debe ser el peligro procesal que comporte
que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotora, en relación con el inte-
rés general de la sociedad para reprimir conductas consideradas como re-
prochables jurídicamente. En particular, de que el procesado no interferirá
u obstaculizará la investigación judicial o evadirá la acción de la justicia» 83.
¿Qué debe evaluar el juez para decidir si emite o no el mandato de
detención por configuración del peligro procesal? Fundamentalmente dos
elementos: el sujeto procesado (sus antecedentes penales o judiciales, su
patrimonio, su nivel cultural y su formación personal, su entorno familiar y
social, etc); y las circunstancias que definen el caso concreto (si ha sido un
delito con pluralidad de agentes, si no se han conseguido totalmente los
elementos de prueba, etc). Dice el Tribunal Constitucional que el peligro
procesal debe ser evaluado «en conexión con distintos elementos que antes
y durante el desarrollo del proceso puedan presentarse y, en forma signifi-
cativa, con los valores morales del procesado, su ocupación, bienes que
posee, vínculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultar-
se o salir del país o sustraerse a una posible sentencia prolongada. La inexis-
tencia de un indicio razonable en torno a la perturbación de la investiga-
ción judicial o a la evasión de la justicia por parte del procesado, terminan

83. Idem, f. j. 15. La cursiva de la letra es añadida.

 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 543

convirtiendo el dictado o el mantenimiento de la detención judicial preven-

tiva en arbitraria, por no encontrarse razonablemente justificada»84.
Por ello, «la única manera de determinar si la detención judicial pre-
ventiva de un individuo no responde a una decisión arbitraria del juez,
pasa por la observancia de determinados elementos objetivos que permitan
concluir que, más allá de que existan indicios o medios probatorios que
vinculan razonablemente al inculpado con la comisión del hecho delictivo y
más allá del quantum de la eventual pena a imponerse, existe peligro de
fuga o peligro de entorpecimiento de la actividad probatoria»85.
La existencia o no de este peligro «debe determinarse a partir del análi-
sis de una serie de circunstancias que pueden tener lugar antes o durante el
desarrollo del proceso y que están ligadas, fundamentalmente, con las acti-
tudes y valores morales del procesado, su ocupación, sus bienes, sus vínculos
familiares y todo otro factor que permita concluir, con un alto grado de ob-
jetividad, que la libertad del inculpado, previa a la determinación de su even-
tual responsabilidad, pone en serio riesgo el correcto desenvolvimiento de la
labor de investigación y la eficacia del proceso. La ausencia de un criterio
razonable en torno a la perturbación de la investigación judicial o a la evasión
de la justicia por parte del procesado, terminan convirtiendo el dictado de la
detención judicial preventiva o, en su caso, su mantenimiento, en arbitrarios
por no encontrarse razonablemente justificados»86.
Repárese en el hecho de que el peligro procesal tiene una doble posibi-
lidad de manifestarse: eludir la acción de la justicia y perturbar la actividad
probatoria. El peligro procesal como requisito para disponer la detención
preventiva del procesado se configura con el cumplimiento de cualquiera
de estas dos posibilidades. Pero eludir la acción de la justicia como peligro
procesal es bien distinto que perturbar la actividad probatoria.
Si de lo que se trata con la medida de detención preventiva es evitar
un concreto peligro procesal, se debe tener en especial cuenta el significado
de éste y según ello decidir la medida razonable o proporcional que se
ajuste más a neutralizar ese concreto peligro. No debe olvidarse en ningún
momento que la medida de detención preventiva no es la única posible,
también existen otras medidas menos restrictivas de la libertad –como la
detención domiciliaria o la comparecencia restringida– que igualmente pue-

84. Ibidem.
85. EXP. N.º 1567–2002–HC/TC, citado, f. j. 5.
86. Idem, f. j. 6.
544 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

den servir en cada caso para salvar el concreto peligro procesal. Sobre este
asunto se volverá más adelante.
Y es que, en palabras del Tribunal Constitucional, «la detención pre-
ventiva constituye una de las formas constitucionales con la que cuenta el
Estado para asegurar que el procesado comparezca en los actos propios del
proceso, no huya y no altere ni obstruya la actuación de los medios proba-
torios, lo que evidentemente es una limitación a la libertad personal, pero
que se justifica en la necesidad de garantizar la atención del interés supe-
rior que abriga la sociedad en todo proceso jurisdiccional (finalidad abs-
tracta del proceso)»87.
En cualquier caso, deberá siempre tenerse en cuenta que «el juez penal
podrá revocar de oficio el mandato de detención previamente ordenado
cuando nuevos actos de investigación pongan en cuestión la suficiencia de
las pruebas que dieron lugar a la medida» (artículo 135 Cpp, según
modificatoria de la Ley 27753).
Por tanto, se habrá configurado un caso de detención arbitraria cuando
se haya producido la detención de una persona a raíz de que el juez haya
emitido mandato escrito de detención sin que se haya verificado el cabal
cumplimiento conjunto de los tres mencionados requisitos, con especial cui-
dado en la determinación del tercero de ellos, es decir, del peligro procesal
que pueda generar el seguir el juicio penal con mandato de comparecencia.

d. Requisitos de procedencia en el nuevo Código Procesal Penal

Finalmente, se debe decir que el 22 de julio del 2004 a través del Decreto
legislativo 957, fue promulgado el Nuevo código procesal penal. Sin embar-
go su vigencia se ha postergado para iniciarse a partir del 1 de febrero del
2006 y de modo progresivo. Por esta razón es que se ha preferido redactar
este apartado –y los siguientes– haciendo alusión a la norma procesal penal
vigente. Sin embargo, una vez que entre en vigencia el Nuevo código proce-
sal penal, no debe haber dificultad para aplicar lo que aquí se ha dicho sobre
la detención judicial preventiva en la medida que sobre este punto, la regula-
ción en una y otra norma procesal penal es bastante semejante.
Así, se prevé en el artículo 268 del Nuevo código procesal penal que la
detención judicial preventiva sólo podrá dictarse si concurren los siguien-
tes tres presupuestos:

87. EXP. N.º 0825–2005–PHC/TC, citado, f. j. 8.

 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 545

- Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar

razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como
autor o partícipe del mismo.
- Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena priva-
tiva de libertad; y,
- Que el imputado, en razón de sus antecedentes y otras circunstancias
del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la
acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la
verdad (peligro de obstaculización).
Ya se argumentó en el sentido de diferenciar la doble significación que
puede adquirir el llamado peligro procesal. Precisamente por eso, acierta el
legislador cuando distingue el peligro de fuga del peligro de obstaculiza-
ción. Y ayuda especialmente a determinar ante qué tipo de peligro nos ha-
llamos los criterios que propone. Así se dispone que «[p]ara calificar el
peligro de fuga, el Juez tendrá en cuenta: 1. El arraigo en el país del impu-
tado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la fami-
lia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitiva-
mente el país o permanecer oculto; 2. La gravedad de la pena que se espera
como resultado del procedimiento; 3. La importancia del daño resarcible y
la actitud que el imputado adopta, voluntariamente, frente a él; 4. El com-
portamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedi-
miento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la
persecución penal. (artículo 268 del Nuevo código procesal penal).
Mientras que en lo referido a los criterios para definir el peligro de
obstaculización se ha establecido que «[p]ara calificar el peligro de obsta-
culización se tendrá en cuenta el riesgo razonable de que el imputado: 1.
Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prue-
ba. 2. Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsa-
mente o se comporten de manera desleal o reticente.3. Inducirá a otros a
realizar tales comportamientos» (artículo 269 del Nuevo código procesal
penal).

C) Su carácter provisional y temporal

Precisamente porque no se trata de una sanción punitiva sino de una
medida cautelar, la detención preventiva es provisional. Esto quiere signi-
ficar que, en palabras del Tribunal Constitucional, el «mantenimiento [del
mandato de detención] sólo debe persistir entre tanto no desaparezcan las razones
objetivas y razonables que sirvieron para su dictado. Una vez removidos, el con-
546 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

tenido garantizado del derecho a la libertad personal y al principio de la

presunción de inocencia exige que se ponga fin a la medida cautelar, pues,
de lo contrario, su mantenimiento tendría que considerarse como una san-
ción punitiva, incompatible con su naturaleza cautelar y con los derechos
antes enunciados»88.
Complementariamente la provisionalidad de la detención preventiva
significará su temporalidad, entendida en que su vigencia tiene un plazo,
dentro del cual deberá expedirse sentencia definitiva, de lo contrario –y
como se dirá más adelante– se configuraría detención arbitraria. Por tanto,
un nuevo supuesto de detención arbitraria, y consecuente procedencia del
hábeas corpus, lo configura el hecho de que, habiéndose decretado correc-
tamente la detención preventiva, ésta se extiende más allá del plazo legal
previsto sin que el juez haya emitido sentencia en primera instancia. Sobre
estos supuestos se abundarán más adelante, al momento que se estudien
los casos de detención arbitraria configurados a lo largo del proceso penal.

D) Su carácter subsidiario y proporcional

Pero además, la detención preventiva tiene las características de
subsidiaridad y proporcionalidad. En la doctrina del Tribunal Constitucio-
nal se encuentra establecido que la medida sea subsidiaria significa que
«antes de que se dicte, el juez deba considerar si idéntico propósito al que
se persigue con el dictado de la detención judicial preventiva, se puede
conseguir aplicando otras medidas cautelares no tan restrictivas de la liber-
tad locomotora del procesado. Por tanto, el Tribunal Constitucional consi-
dera que la existencia e idoneidad de otras medidas cautelares para conseguir un fin
constitucionalmente valioso, deslegitima e invalida que se dicte o mantenga la medi-
da cautelar de la detención judicial preventiva»89. Mientras que en lo que respec-
ta al principio de proporcionalidad aplicado a la detención preventiva sig-
nifica, para el Tribunal Constitucional, que «la detención judicial preventi-
va se debe dictar y mantener en la medida estrictamente necesaria y proporcional con
los fines que constitucionalmente se persigue con su dictado»90.
Dicho esto, se debe decir inmediatamente que, como se tuvo oportuni-
dad de estudiar anteriormente91, el principio de proporcionalidad viene a

88. EXP. N.º 1091–2002–HC/TC, citado, f. j. f. j. 13. La letra cursiva es añadida.

89. EXP. N.º 0791–2002–HC/TC, citado, f. j. 9. La cursiva de la letra es añadida.
90. Idem, f. j. 11. La letra cursiva es añadida.
91. Cfr. comentarios al artículo 23 CPConst.
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 547

ser esencialmente lo mismo al principio de razonabilidad. No hay una signi-

ficación distinta en uno u otro. De manera que la medida restrictiva de un
derecho fundamental que es la detención preventiva, debe cumplir con el
principio de proporcionalidad o de razonabilidad, significa que en el caso
concreto la detención preventiva debe haber superado los siguientes juicios:
el juicio de idoneidad, el de necesidad y el juicio de proporcionalidad en
sentido estricto. Si no supera estos tres juicios, la medida de detención pre-
ventiva es irrazonable y, por tanto, inconstitucional, lo que la hace pasible de
ser atacada mediante una demanda de hábeas corpus. A estos tres juicios se
refiere el Tribunal Constitucional en sus declaraciones antes apuntadas.

III. DETENCIÓN A CARGO DE LA AUTORIDAD POLICIAL

1. Procedencia de la detención: delito flagrante

La autoridad policial está facultada a detener a una persona en dos
situaciones. Primera, en cumplimiento de un mandato judicial de deten-
ción, es decir, la autoridad policial priva de su libertad a la persona cuya
detención ha sido decidida en una resolución judicial. Y segunda, cuando
sin existir mandato de detención, se ha descubierto a una persona en fla-
grante delito.
En el caso de la primera situación, la problemática ya ha sido analizada
anteriormente. Se trata de la problemática propia de la detención preventi-
va a través de un mandato de detención. En este caso, la autoridad policial
se limita simplemente a ejecutar la resolución judicial, de modo que si se ha
de querer lograr la liberación del detenido se tendrá que atacar necesaria-
mente el mandato judicial de detención.
Es la segunda de las situaciones la que se comentará ahora. Se entien-
de que existe detención por flagrante delito cuando existe comisión actual
del delito y en esas circunstancias el autor es descubierto y detenido; o
cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente después de
haber cometido el delito; o cuando el agente es sorprendido con objetos o
huellas que revelan que viene de ejecutarlo.
Esta definición de lo que es flagrante delito proviene de la concepción
que de ella tiene el Tribunal Constitucional. Para este Alto Tribunal, «la
flagrancia en la comisión de un delito, presenta 2 requisitos insustituibles:
a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o que
se haya cometido instantes antes; b) la inmediatez personal, que el presun-
548 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

to delincuente se encuentre ahí, en ese momento en situación y con relación

al objeto o a los instrumentos del delito, que ello ofrezca una prueba evi-
dente de su participación en el hecho delictivo»92. De manera que, «flagrancia
supone la aprehensión del autor de la infracción en el preciso momento de
la comisión del mismo o que durante la aprehensión al autor se encuentre
con el objeto o los instrumentos del delito»93.
Tiene declarada fundada la demanda de hábeas corpus el Tribunal
Constitucional cuando la detención no «se ha configurado por la presencia
de una circunstancia de flagrante delito o del momento inmediatamente
posterior a la comisión del mismo»94. De igual forma, tiene declarada fundada
la demanda luego de afirmar que «las llamadas detenciones preventivas o
detenciones sustentadas en la mera sospecha policial, carecen de toda vali-
dez o legitimidad constitucional»95.
Sin embargo, no han faltado los casos en los que el requisito de inme-
diatez temporal no ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional como
un impedimento para afirmar que hay flagrancia aún habiendo transcurri-
do algún tiempo desde la comisión del delito, si luego aparecen evidencias
que vinculan inobjetablemente a una persona como autora de un crimen.
Así, por ejemplo tiene declarado el Tribunal Constitucional que «la persona
sólo puede ser detenida por orden escrita y motivada del Juez o por la
autoridad policial en caso de flagrante delito; vale decir, por evidencias en
el momento mismo de la comisión del hecho delictuoso o posterior a tal
acto cuando subsisten evidencias del delito; esta precisión jurídica se reali-
za en virtud que la Constitución Política prescribe ‘en caso de flagrante
delito’, no necesariamente in fragante, es decir, en el momento mismo de la
producción del evento. Lo contrario significaría que aún existiendo noto-
rias evidencias del hecho punible, después de la perpetración, el presunto
responsable goce aún de libertad; y, además, desde luego, para la deten-
ción debe existir nexo de causalidad entre el delito y la conducta del su-
puesto infractor quien jurídicamente es inocente hasta que se pronuncie
sentencia sobre su responsabilidad»96.

92. EXP. N.º 2096–2004–HC/TC, de 27 de diciembre de 2004, f. j. 4.

93. Idem., f. j. 5.
94. EXP. N.º 1107–1999–HC/TC, de 1 de diciembre de 1999, f. j. 3.
95. EXP. N.º 1324–2000–HC/TC, de 19 de enero de 2001, f. j. 2.f.
96. EXP. N.º 0975–1996–HC/TC, de 17 de junio de 1998, f. j. 1.
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 549

En estricto tampoco hubo inmediatez temporal como requisito para con-

figurar la flagrancia delictiva en el caso en el que el supuesto delincuente fue
detenido «por personal de la Policía Nacional, en presencia de la Fiscal Pro-
vincial Adjunta, en circunstancias en que adquiría medicinas en un consulto-
rio médico, pretextándose que era investigada por la comisión del delito de
colaboración con el terrorismo»97. En este caso, manifestó el Tribunal Consti-
tucional que «de la propia información policial y demás instrumentales
obrantes en autos (fs. 7 a 49), se aprecia la existencia de elementos probato-
rios que indican que la beneficiaria estaría incursa en la comisión de conduc-
tas de colaboración delictiva ejecutadas en forma continua y prolongada, por
lo que –en presencia del Fiscal Provincial– la autoridad policial efectuó su
detención ex officio considerándolo un caso de flagrante delito, actuación po-
licial que este Tribunal considera legítima, de conformidad con los presu-
puestos constitucionales de detención establecidos en el artículo 2°, numeral
24, inciso «f» de la Constitución Política del Perú»98.
La detención que efectúe la autoridad policial, ya sea en ejecución de
un mandato judicial de detención o por la configuración de delito flagran-
te, la autoridad policial que la ejecuta deberá poner al detenido a disposi-
ción del juzgado penal correspondiente, en un plazo máximo de 24 horas
más el término de la distancia99. El plazo previsto varía para cuando se
trata de detención por delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de
drogas, casos en los cuales se permite que la persona se encuentre detenida
en sede policial hasta por 15 días naturales (artículo 2.24.f CP).
En todo caso, debe tenerse presente siempre el criterio jurisprudencial
del Tribunal Constitucional por el cual la detención además de durar 24
horas, se debe realizar solamente dentro de las hipótesis que señale el texto
constitucional: «debe quedar perfectamente establecido, como principio a

97. EXP. N.º 3060–2003–HC/TC, de 18 de diciembre de 2003, antecedentes.

98. Idem, f. j. 2.
99. Como bien critica Rubio, «en relación al plazo de veinticuatro horas, se ha tomado
una especie de común entendimiento que es un periodo a entera disposición de las
autoridades policiales: mientras la detención preventiva no halla llegado a ese tér-
mino, es perfectamente legal. En realidad, se trata de una corruptela que perjudica la
libertad por la siguiente razón: lo que vale es el derecho de ser libre físicamente y la
excepción es la detención por causa razonable (que se investigará para saber si final-
mente procede o no). Esto en caso alguno quiere decir que la policía sea dueña de las
primeras veinticuatro horas de la libertad de cualquier ciudadano». RUBIO CORREA,
Marcial. Estudio de la..., ob. cit., ps. 495–496.
550 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

observar en el sucesivo por éste Colegiado y los órganos de la jurisdicción

común, que cuando el artículo 2° inciso 24–f de la Constitución Política del
Estado faculta a las autoridades policiales a detener preventivamente por
un periodo superior a las veinticuatro horas y en los casos de los delitos
calificados, que dentro de dicha norma se especifican, ello no supone en lo
absoluto que dicha ‘detención preventiva’ se interprete como que, además
de la prolongación de los plazos, la Constitución avale restricciones de la
libertad fuera de las hipótesis del mandato judicial y el flagrante delito, ya
que aquellas siguen siendo la regla general a respetar en cualquier caso, y
por consiguiente, cualquier restricción irrazonable de la libertad, (...),
deviene en ilegítima e inconstitucional»100.
En el Nuevo código procesal penal, igualmente se ha previsto que la
policía pueda detener sin mandato judicial «a quien sorprenda en flagrante
delito» (artículo 259.1). Se define asimismo la flagrancia como aquella situa-
ción en la que «la realización del hecho punible es actual y, en esa circuns-
tancia, el autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado inme-
diatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con
objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo» (artículo 259.2).

2. Casos de detención arbitraria

De modo que habrá detención arbitraria y, por tanto, procederá el
hábeas corpus, en caso que la autoridad policial detenga a una persona sin
que exista mandato de detención o sin que exista delito flagrante. Así, en el
caso Soriano Alva Pretell contra el Teniente PNP Martín Chu Suárez y otro,
el Tribunal Constitucional antes de declarar fundada la acción declaró que
«el inciso 10) del artículo 12º de la ley Nº 23506, concordante con el Artículo
2º, inciso 24), acápite ‘f’ de la Constitución Política del Estado, señala que
nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez
o por las autoridades policiales cuando exista flagrante delito, en cuyo caso
el detenido debe ser puesto a disposición del juzgado que corresponda den-
tro de las veinticuatro horas; Que de la sumaria investigación realizada se
aprecia que la detención del afectado se produjo incumpliéndose la acotada
formalidad constitucional, habida cuenta que la autoridad policial realizó la
detención sin autorización judicial, sustentando, inicialmente, la detención
del actor sólo en base a un certificado de antecedentes judiciales, pretendien-
do posteriormente cohonestar su indebida actuación funcional con el mérito

100. EXP. N.º 0953–1997–HC/TC, de 15 de mayo de 1998, f. j. 9.

 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 551

de una requisitoria que la propia autoridad policial comprobó que se hallaba

prescrita, no obstante ello, se omitió dar libertad inmediata al actor»101.
El mandato de detención debe haber sido emitido por la autoridad
judicial competente, no surtiendo los mismos efectos el mandato que emita
algún fiscal. En este sentido, el Tribunal Constitucional en el caso Vidal
Barbosa Mejía contra la Cuarta fiscalía provincial penal de Huamanga, de-
claró que «debe señalarse que si bien el Ministerio Público entre las diver-
sas funciones que le ha asignado la Constitución Política del Estado en su
Artículo 159º está la de ser el órgano persecutor de delito y titular del
ejercicio público de la acción penal, ello no comprende la facultad de orde-
nar la detención de los ciudadanos, que es una medida de coerción propia
del ámbito de la función jurisdiccional y que debe ser efectuada de acuerdo
a las formalidades previstas en el Artículo 2º, inciso 24) literal ‘f’ de la
Constitución Política del Estado»102.
La inexistencia de flagrante delito no puede ser reemplazada por la
existencia de una investigación policial, aun en el supuesto que de ésta se
hayan generado indicios para imputar un delito a una persona determina-
da. Aún en esos casos, la autoridad policial deberá recabar de la autoridad
judicial la correspondiente orden de detención. En un caso en el que se
invocaba detención arbitraria por parte de la autoridad policial, manifestó
el Tribunal Constitucional que «los autos de la sumaria investigación, per-
miten acreditar que la detención de los actores ocurrida el día veintiocho
de abril de mil novecientos noventa y cinco, se efectuó sin orden judicial, y
sin que sus capturas hayan sido efectuadas en comisión de flagrante delito,
como es de ver de fojas seis a quince del expediente. Que, sin embargo,
debe tenerse en consideración que los hechos alegados por los actores se
suscitaron en el contexto de una investigación policial por tráfico ilícito de
drogas que los involucraba, habiendo admitido los propios actores, en la
sumaria investigación, determinadas circunstancias que avalan la verosimi-
litud de la sospecha policial, pero sin que esta situación constituya motivo
legal suficiente o justificante de sus detenciones»103.
Igualmente, el hecho que participe de la investigación el fiscal, no con-
vierte en debida la detención que lleve a cabo la autoridad policial sin que se
haya configurado flagrancia delictiva. Tiene dicho el Tribunal Constitucional

101. EXP. N.º 0773–1998–HC/TC, de 5 de noviembre de 1998, f. j. 1 y 2.

102. EXP. N.º 0223–1997–HC/TC, de 23 de septiembre de 1998, f. j. 2.
103. EXP. N.º 0185–1995–HC/TC, de 7 de mayo de 1998, f. j. 2 y 3.
552 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

que «tampoco sustituye las referidas circunstancias [mandato judicial de de-

tención o detención por flagrante delito], ni menos aún convalida detencio-
nes arbitrarias la participación en la investigación policial de representante
del Ministerio Público, pues dicha autoridad carece de facultades para ac-
tuar, contraviniendo las opciones establecidas en la Constitución»104.
En este mismo sentido tiene declarado el Tribunal Constitucional que
«si bien la autoridad policial cursó al actor papeleta de notificación de de-
tención, así como comunicaciones al Ministerio Público y al juez penal de
turno sobre la referida detención, estos actos no cohonestan la conducta
policial de los demandados, por cuanto efectuaron la detención al margen
de lo expresamente establecido en la Constitución»105.
No es inusual que ocurran situaciones en las que una persona es dete-
nida arbitrariamente por la autoridad policial sin la existencia de mandato
de detención, pero que al poco tiempo la situación se formalice a través de
la expedición del correspondiente mandato de detención. Es lo ocurrido en
el caso Rosa Villegas Rubio contra el Jefe de la comisaría de la ciudad de
Jauja, en el cual el Tribunal Constitucional a pesar de constatar que el hijo
de la demandante había sido detenido el diecisiete de julio de mil nove-
cientos noventa y siete por la autoridad policial sin la existencia de un pre-
vio mandato de detención y sin que se le haya encontrado en flagrante
delito, tuvo que declarar improcedente la acción porque «dicha agresión [a
la libertad individual del hijo de la demandante] ha devenido en irrepara-
ble, habida cuenta que el dieciocho de julio de mil novecientos noventa y
siete, esto es, sin existir solución de continuidad en los hechos materia de la
demanda, el Juzgado Penal de Jauja cumpliendo las normas de procedi-
miento penal le abrió instrucción al [hijo del] reclamante y dictó en su con-
tra mandato de detención»106.
En este tipo de casos y con base en la antigua legislación sobre accio-
nes de garantía, era clara la improcedencia del hábeas corpus por inexisten-
cia de objeto. Ahora, con el Código Procesal Constitucional, el juez debe
declarar fundada la demanda debiendo precisar el alcance de su decisión y
disponiendo lo conveniente para que el emplazado no vuelva a incurrir en
ese tipo de agresiones a la libertad (segunda parte del artículo 1 CPConst.).
Complementariamente, no existe impedimento alguno para interponer la

104. EXP. N.º 0388–2001–HC/TC, de 9 de enero de 2002, f. j. 2.c.

105. EXP. N.º 3553–2003–HC/TC, de 29 de enero de 2004, f. j. 3.
106. EXP. N.º 0828–1997–HC/TC, de 15 de abril de 1998, f. j. 6.
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 553

denuncia penal correspondiente a fin de conseguir una sanción por abuso

de autoridad, si fuese el caso.
Asimismo, se incurrirá en detención arbitraria cuando la autoridad
policial mantenga en su poder al detenido más allá de las veinticuatro ho-
ras o de los quince días naturales según corresponda, ya sea que la deten-
ción se haya producido en virtud de un mandato judicial de detención o en
virtud de la flagrancia del delito. En estos casos, si el plazo se excede sin
que el detenido haya sido puesto a disposición de la autoridad judicial
correspondiente, procede la interposición del hábeas corpus. En principio,
de declararse fundada la demanda, la decisión del juez deberá ir en el sen-
tido de ordenar se ponga a disposición del juzgado al detenido, en la medi-
da que la arbitrariedad no se configura por la detención misma, sino por no
haberse verificado la mencionada puesta a disposición dentro del plazo107.
Este criterio no ha sido ajeno al Tribunal Constitucional. En efecto,
jurisprudencialmente al menos existe un caso en el cual, habiéndose confi-
gurado detención arbitraria, no se puede sentenciar ordenando la libertad
del recurrente. Este caso lo constituye la detención policial por delito fla-
grante, en el cual la autoridad policial demora en poner al detenido a dis-
posición de la autoridad judicial correspondiente. Así, en el caso Jorge Ro-
sales Martel contra el Mayor PNP Carlos Vásquez Flores, el Tribunal Cons-
titucional declaró que «considerando que el demandante fue detenido en
flagrante delito, no puede éste pretender que se le restituya su libertad
inmediata, sino que debe entenderse que el objeto de su pretensión se restringe al
hecho de ser entregado por la Policía Nacional del Perú, y dentro del plazo legal, a la
autoridad jurisdiccional competente»108.
De igual forma –como ya se adelantó– procede interponer el hábeas
corpus cuando el mandato judicial de detención no es escrito o no tenga
motivación. Es por eso que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
pueden encontrarse declaraciones como las siguientes: «[e]l auto de aper-
tura de instrucción (...), que dispone en su considerando cuarto, la medida
cautelar de detención contra el beneficiario, fundamenta debidamente al
caso la aplicación de los presupuestos de dicha medida, contenidos en el
artículo 135º»109.

107. Cfr. VIGO CEVALLOS, Hermidio. Habeas corpus..., ob. cit., p. 217.
108. EXP. N.º 0204–1995–HC/TC, de 7 de mayo de 1998, f. j. 4. La cursiva de la letra es
añadida.
109. EXP. N.º 1248–2001–HC/TC, de 9 de enero de 2003, f. j. 3.
554 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

IV. OTROS POSIBLES CASOS DE DETENCIÓN

1. Incumplimiento de requisitos para la detención preventiva a lo largo

del proceso penal
Se ha dicho anteriormente que muchas pueden ser las formas en las que
se afecta la libertad locomotora de las personas. Hasta ahora se ha estudiado
la detención de la que preventivamente puede ser objeto una persona, ya sea
por mandato judicial de detención, ya sea por la existencia de delito flagran-
te. Sin embargo, la detención o encarcelamiento arbitrario del que pueda ser
objeto una persona no se limita a estas comentadas situaciones.
Al menos dos son los casos en los que procede la interposición de una
demanda constitucional de hábeas corpus por detención arbitraria a lo largo
de un proceso penal. Son casos estos en los que, habiendo habido inicialmen-
te una detención debida por ajustada a las exigencias legales, luego deviene
en arbitraria. Ayudan estos supuestos a diferenciar, en estricto, entre deten-
ción ilegal y detención arbitraria. La primera es aquella que fue dispuesta y
ejecutada en contravención al dispositivo legal; mientras que la segunda es
aquella que habiéndose dispuesto y ejecutado conforme a los dispositivos
legales, deviene en irregular –en indebida– a lo largo del proceso penal.
El primer caso viene definido por el hecho de que cuando habiéndose
inicialmente cumplido los tres requisitos para que proceda decretar debi-
damente la detención judicial preventiva de un sujeto, durante el proceso
ocurre que, por el cambio de circunstancias o por nuevas investigaciones,
ha desaparecido alguno o todos los mencionados requisitos, sin que se haya
emitido la respectiva resolución judicial para variar la situación procesal
del denunciado, la cual –dependiendo de las circunstancias–, podría ser
incluso la de libertad plena.
Este supuesto es consecuencia del ya comentado artículo 135 Cpp, y
para que se configure deberá haber ocurrido el incumplimiento de alguno
de los tres requisitos que se exigen para que proceda decretar la detención
preventiva de una persona. De ocurrir esta situación, el juez está habilitado
incluso para revocar de oficio el mandato de detención previamente orde-
nado (último párrafo del artículo 153 Cpp).
Igualmente se puede hacer el razonamiento inverso. Si una persona es
procesada con mandato de comparecencia y varían las circunstancias de
modo que el procesado cumple con los presupuestos para el dictado del
mandato de detención, el juez cambiará la situación del procesado. En este
caso, deberá aplicarse todas las exigencias y garantías ya estudiadas para
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 555

que la detención del procesado no se convierta en arbitraria. Claramente,

de darse esta situación, la detención será debida y no será posible la proce-
dencia de una demanda de hábeas corpus.

2. Excarcelación por vencimiento del plazo

A) Rango constitucional del derecho a un plazo razonable en la detención preventiva

a. Desde el principio de dignidad humana del artículo 3 CP

El segundo caso está relacionado con la duración de la detención judi-
cial preventiva. Como se explicó antes, éste tipo de detención es temporal
por propia definición. Dura mientras dure el proceso penal o desaparezcan
las causas que justificaron el mandato de detención. Sin embargo, el proce-
so en la práctica puede durar mucho más de lo que pueda aceptarse como
razonable en la detención preventiva de las personas.
Dentro de este contexto es que debe reconocerse el derecho a la dura-
ción razonable de la detención preventiva. Si la persona no pierde su digni-
dad y los derechos que de ahí brotan cuando se coloca en la posición de
procesado, entonces, se debe admitir que cuando se ha iniciado un proceso
penal en su contra no desaparecerán en ningún instante las exigencias de
trato digno. Entre ellas se encuentra la referida a que la persona procesada
no puede estar encarcelada preventivamente de manera indefinida.
Va contra las exigencias de trato digno el mantenimiento indefinido
de una situación restrictiva de la libertad por imputación de una conducta
delictiva, cuando precisamente con base a esas exigencias, se presume la
inocencia del procesado. Y es que no sólo porque la propia naturaleza de la
medida lleva a considerarla como una medida esencialmente temporal; sino
también porque la exigencia de la dignidad del hombre lleva a considerarlo
inocente mientras no haya quedado demostrada su culpabilidad.
Por tanto, el derecho a la duración razonable de la detención preven-
tiva, debe ser considerada como un derecho constitucional implícito al fun-
darse en uno de los principios referidos en el artículo 3 CP: la dignidad del
hombre.

b. Desde la consideración de la Cláusula interpretativa

Pero la consideración como derecho constitucional implícito, brota
igualmente de la Cuarta disposición final y transitoria de la Constitución.
Como se recordará, esta disposición constitucional ha establecido que las
556 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

normas de la Constitución que reconozcan derechos y libertades, deberán

necesariamente interpretarse a la luz de la Declaración universal de Dere-
chos humanos y de los demás tratados que sobre derechos humanos haya
firmado el Estado peruano. Consecuentemente, a la luz de los órganos en-
cargados de interpretar esa norma internacional como pueden ser los Tri-
bunales internacionales sobre derechos humanos con jurisdicción sobre el
Estado peruano.
Cuando nos debamos referir a los derechos constitucionalizados de la
persona en su condición de procesado, debemos necesariamente averiguar
lo que la norma internacional ha dispuesto al respecto. Así, se debe mencio-
nar que este derecho viene recogido al menos en los instrumentos interna-
cionales obligatorios para el Estado peruano que a continuación se indicarán.
En la Convención americana sobre Derechos humanos, se ha dispuesto
que «[t]oda persona detenida o retenida (...) tendrá derecho a ser juzgada
dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que
continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que
aseguren su comparecencia en el juicio» (artículo 7.5 CADH).
En el Pacto internacional de Derechos civiles y políticos, se ha dispues-
to que «[t]oda persona detenida o presa a causa de una infracción penal (...)
tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta
en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzga-
das no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada
a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio,
o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la
ejecución del fallo» (artículo 9.3 PIDCP).
Por tanto, la consideración como derecho constitucional implícito del
derecho a un plazo razonable en la duración de la detención preventiva,
tiene su fundamento no sólo en el artículo 3 CP, sino también en la Cuarta
disposición final y transitoria, al preverse expresamente este derecho en la
norma internacional vinculante para el Perú.

B) Rango constitucional del derecho en la jurisprudencia del Tribunal Constitu-

cional
El Tribunal Constitucional se ha decantado igualmente por el recono-
cimiento constitucional de este derecho, justificándolo tanto en uno de los
principios del artículo 3 CP, como en la Cuarta disposición final y transito-
ria de la Constitución. En lo referido al primer dispositivo constitucional,
para el Alto Tribunal de la Constitución, el derecho a un plazo razonable en
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 557

la duración de la detención preventiva es un derecho constitucional porque

«se funda en el respeto a la dignidad de la persona humana»110.
Y en lo referido al segundo dispositivo, el Tribunal Constitucional ha
mencionado que «la interpretación que permite a este Tribunal reconocer la
existencia implícita del referido derecho en la Constitución, se encuentra
plenamente respaldada por su Cuarta Disposición Final y Transitoria, que
exige que las normas relativas a los derechos y las libertades que la Consti-
tución reconoce se interpreten de conformidad con los tratados sobre de-
rechos humanos ratificados por el Perú»111.
Para el Tribunal Constitucional, sin embargo, no se trata de un dere-
cho autónomo, sino que viene a constituir un contenido implícito de un dere-
cho constitucional explícito: «[s]e trata, propiamente, de una manifestación
implícita del derecho a la libertad personal reconocido en la Carta Funda-
mental (artículo 2º24 de la Constitución)»112.
Complementariamente, se debe distinguir –como lo hace el Tribunal
Constitucional– entre el derecho a que la detención preventiva dure un
plazo razonable, y el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas o, como
dice el Tribunal Constitucional, «del derecho a un plazo razonable en la
administración de justicia»113, derecho éste reconocido igualmente en la
norma internacional vinculante para el Perú114.
Para el Tribunal Constitucional, este segundo derecho «[s]e trata, pro-
piamente, de una manifestación implícita del derecho al debido proceso y
la tutela judicial efectiva reconocidos en la Carta Fundamental (artículo 139º3
de la Constitución) y, en tal medida, se funda en el respeto a la dignidad de
la persona humana. Es necesario precisar que el derecho a la razonabilidad
del plazo de la prisión preventiva es distinto –tanto en su contenido como

110. EXP. N.º 2915–2004–HC/TC, de 23 de noviembre de 2004, f. j. 5.

111. Idem, f. j. 6.
112. Idem, f. j. 5.
113. EXP. N.º 1470–2002–HC/TC, de 09 de julio de 2002, f. j. 3.
114. Así en la Convención americana se ha dispuesto que «[t]oda persona tiene derecho a
ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la
ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter» (artículo 8.1 CADH).
558 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

en sus presupuestos– del derecho a la razonabilidad del plazo del proceso

en su totalidad»115.
Al margen de que el derecho a que la detención preventiva dure un
plazo razonable sea considerado como un derecho autónomo o un derecho
implícito, lo fundamental es reconocer que tiene un contenido constitucio-
nal el cual es plenamente exigible y debe ser cumplido irrestrictamente.

C) Algunos elementos del contenido constitucional del derecho a la duración razo-

nable de la prisión preventiva

a. Interpretación sistemática y el principio de presunción de inocencia

Un primer alcance en la delimitación del contenido constitucional de
este derecho, la otorga el principio de interpretación sistemática de los dis-
positivos (expresos o implícitos) de la Constitución. Con base a una inter-
pretación de esa naturaleza, se debe reparar en que según el artículo 2.24
CP, «e. Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declara-
do judicialmente su responsabilidad».
Esto lleva a afirmar que si el procesado debe ser considerado inocente
mientras no se haya declarado judicialmente su culpabilidad, el mandato de
detención no sólo debe emitirse excepcionalmente cuando sea absolutamen-
te indispensable para lograr la efectividad del fallo futuro, sino que además
«tampoco podrá prolongarse más de los estrictamente indispensable para
que el proceso se desenvuelva y concluya con una sentencia definitiva»116.
En efecto, si –como se ha estudiado– hay que partir del carácter excep-
cional y subsidiario del mandato de detención, la detención preventiva debe
durar sólo y exclusivamente mientras duren las circunstancias que fundaron
la emisión del mandato. Esto significaría que, si el peligro procesal que justi-
ficó la detención preventiva se prolonga indefinidamente en el tiempo, la
situación de encarcelamiento del procesado debería igualmente prolongarse.
La posibilidad de que el peligro procesal perdurase indefinidamente
en el tiempo, hace necesario que –en virtud del principio de presunción de
inocencia– el procesado no permanezca encarcelado más allá de un tiempo
razonable. ¿Cómo se determina la razonabilidad del tiempo que ha de du-
rar la prisión preventiva? Aquí entra a tallar el segundo elemento que ayu-

115. EXP. N.º 0549–2004–HC/TC, de 21 de enero de 2005, f. j. 2.

116. EXP. N.º 3771–2004–HC/TC, de 29 de diciembre de 2004, f. j. 7.
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 559

da a determinar el contenido constitucional del derecho que ahora se exa-

mina. Me refiero al plazo legal máximo de duración de la detención pre-
ventiva.

b. El plazo máximo de duración de la detención preventiva

i. Regla general
Frente a la posibilidad advertida antes que el peligro procesal (y las
otras exigencias que deben concurrir para justificar constitucionalmente el
mandato de detención) dure indefinidamente y, por tanto, que la deten-
ción provisional se prolongue en el tiempo indefinidamente, surgió la deci-
sión legislativa de poner un límite temporal a la mencionada detención. De
manera tal que aunque el peligro procesal (y los demás mencionados requi-
sitos) dure en el tiempo, la prisión preventiva no podrá exceder del plazo
legal máximo. Por lo que «[n]uestro sistema normativo penal, (...), dispone
de una regulación que sirve de parámetro para el enjuiciamiento de un caso
concreto en el que se haya ordenado la medida [de prisión preventiva]»117.
¿Cuál es el plazo máximo establecido por el legislador más allá del cual
la detención preventiva se convierte en irrazonable? En el caso peruano, y
según el vigente Código Procesal Penal (CPP), la detención preventiva judi-
cial no excederá de nueve meses tratándose de procesos ordinarios y de
dieciocho meses en el procedimiento especial118; siempre y cuando –esto no
debe olvidarse nunca– se cumplan los presupuestos exigidos para decretar
la detención preventiva (artículo 135 CPP).

ii. Duplicación del plazo máximo

Este plazo máximo varía si se trata de un proceso (especial) por delito
de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza
compleja seguidos contra más de diez imputados, en agravio de igual nú-

117. Idem, f. j. 14.

118. Ha manifestado el Tribunal Constitucional que «[d]e un lado se encuentra el plazo
máximo aplicable a los procesos que versan sobre la generalidad de los delitos y
cuyo encausamiento, en principio, no reviste mayor complejidad, el cual, a su vez, se
divide en razón del tipo procedimiento en que debe ser merituada la causa, de mane-
ra tal que si se trata del procedimiento ordinario (denominado sumario por el Código
de Procedimientos Penales), el plazo máximo es de 9 meses, y si se trata del procedi-
miento especial (denominado ordinario por el Código de Procedimientos Penales),
18 meses». EXP. N.º 2915–2004–HC/TC, citado, f. j. 35.a.
560 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

mero de personas, o del Estado. En estos casos el plazo límite legal se

duplicará y será de 36 meses119.
Esta duplicación, según ha interpretado el Tribunal Constitucional,
deberá ser dispuesta mediante auto debidamente motivado, salvo para el
caso de delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo o espionaje y otros
de naturaleza compleja seguidos contra más de diez imputados, supuesto
en los cuales la duplicación será automática.
Así se manifestó el Supremo intérprete de la Constitución peruana: «si
bien el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha interpretado
anteriormente que los plazos máximos de duración de la detención en to-
dos los casos que establece el artículo 137º del Código Procesal Penal sólo
pueden ser prolongados por el tiempo que indica esta misma norma, me-
diante auto debidamente motivado y a solicitud del Fiscal; sin embargo, en
virtud del artículo 55º de la Ley N.º 26435, Orgánica del Tribunal Constitu-
cional, este Supremo Colegiado, apartándose de esa jurisprudencia, adoptó
posteriormente la siguiente interpretación: a) tratándose de los delitos de
tráfico ilícito de drogas (como ocurre en el presente caso), terrorismo o
espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra más de diez im-
putados, en agravio de igual número de personas, previstos en el primer
párrafo del artículo 137º del Código Procesal Penal, el plazo límite de de-
tención se duplicará automáticamente» 120.
En uno y otro caso, de haberse vencido el plazo máximo de duración
de la detención preventiva (incluida la duplicación automática) sin que haya
sentencia de primera instancia «deberá decretarse la inmediata libertad del
inculpado» (parte final del primer párrafo del artículo 137 Cpp); eso sí,
disponiéndose las medidas necesaria para asegurar la presencia del proce-
sado en las diligencias judiciales.

iii. Prórroga del plazo máximo legal

Pero la duplicación de plazos no es el único supuesto que termina por
definir el plazo legal máximo. También está el supuesto de prórroga del

119. En referencia a la duplicación del plazo legal máximo, ha dicho el Tribunal Constitu-
cional que «De otra parte, tenemos el plazo máximo aplicable a los delitos de tráfico
ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos con-
tra más de diez imputados, en agravio de igual número de personas, o del Estado, en
cuyo caso el plazo máximo es de 36 meses. Se trata de una presunción legal de
complejidad, prima facie que, desde luego, podría quedar desvirtuada a la luz del caso
concreto». Idem, f. j. 35.b.
120. EXP. N.º 2133–2002–HC/TC, de 14 de octubre de 2002, f. j. 3.
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 561

plazo, que viene recogido en el segundo párrafo del referido artículo 137
Cpp. Consiste este supuesto en que si concurren circunstancias que impor-
ten una especial dificultad o una especial prolongación de la investigación y
que el inculpado pudiera sustraerse a la acción de la justicia, la detención
podrá prolongarse hasta por un plazo igual como máximo.
Esto significa que para los procesos ordinarios, el plazo de la deten-
ción preventiva podrá prolongarse hasta dieciocho meses. Mientras que
para los procesos especiales el plazo legal máximo podrá llegar a treinta y
seis meses, como regla general, y a setenta y dos meses como excepción.
Esta excepción se configura para un supuesto ya mencionado anteriormen-
te: proceso (especial) por delito de tráfico ilícito de drogas, terrorismo,
espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra más de diez im-
putados, en agravio de igual número de personas, o del Estado121.
El tercer párrafo del artículo 137 Cpp establece que –a diferencia de
los supuestos de duplicación de plazos- la prolongación del plazo máximo
deberá acordarse mediante auto debidamente motivado, y que podrá ser
dispuesta de oficio por el juez o a solicitud del fiscal y con conocimiento del
inculpado122.
El Tribunal Constitucional es categórico cuando afirma la sujeción ple-
na a estos plazos máximos: «no puede suprimirse, sin violación de elemen-
tales derechos constitucionales, la regla que limita el tiempo de la deten-
ción de los no sentenciados»123.

121. Sobre la prórroga del plazo ha dispuesto el Tribunal Constitucional que «a tenor del
segundo y tercer párrafo del artículo 137°, ‘mediante auto debidamente motivado, de
oficio por el Juez o a solicitud del Fiscal y con conocimiento del inculpado’, se conclu-
ye que es posible prolongar el plazo máximo de detención ‘por un plazo igual’ a los
establecidos en su primer párrafo ‘cuando concurren circunstancias que importen
una especial dificultad o una especial prolongación de la investigación y que el
inculpado pudiera sustraerse a la acción de la justicia’. Una interpretación literal de
los preceptos aludidos, se desprendería que, presentadas las circunstancias descritas,
los plazos podrían extenderse a 18 meses en el caso de los delitos merituados en
procedimiento ordinario, a 36 meses en el caso de los delitos merituados en el proce-
dimiento especial, y a 72 meses en el caso de los delitos de tráfico ilícito de drogas,
terrorismo, espionaje y otros seguidos contra más de diez imputados, en agravio de
igual número de personas, o del Estado». Idem, f. j. 39 y 40.
122. Según el Tribunal Constitucional, «sólo en los casos del segundo párrafo de la citada
disposición procesal, la prolongación de la detención por un plazo igual al límite se
acordará mediante auto debidamente motivado, a solicitud del Fiscal o con conoci-
miento del inculpado». EXP. N.º 2133–2002–HC/TC, citado, f. j. 3.b.
123. EXP. N.º 0028–1996–HC/TC, de 7 de agosto de 1996, f. j. 1.
562 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

iv. Justificación en la previsión del plazo legal máximo

La justificación de un plazo en la duración de la detención preventiva,
reside en la significación de la persona humana como sujeto con una digni-
dad, fin supremo de la sociedad y del Estado. Por ello acierta el Supremo
intérprete de la Constitución cuando afirma que «no puede dejar de
relievarse que cuando el artículo 137° del Código Procesal Penal otorga la
libertad por exceso de detención, lo que ofrece en realidad es un paliativo
a la eventual injusticia ocasionada por la lentitud o ineficacia en la adminis-
tración de justicia, optando por el mal menor: de que un culpable salga libre
mientras espera su condena, frente al mal mayor: de que un inocente per-
manezca encarcelado en espera de su tardía absolución definitiva. En tales
circunstancias es obvio que hacer prevalecer el derecho de todo individuo
a ser juzgado en un tiempo razonable es una forma de anteponer la persona
al Estado, tal y cual lo proclama el artículo 1° de la Constitución»124.

v. El plazo legal como contenido constitucional del derecho a una

duración razonable de la detención preventiva
En referencia al plazo máximo legal se puede avanzar un poco más y
plantear la siguiente pregunta: ¿el plazo legal forma parte del contenido
constitucional del derecho a la duración razonable de la detención preven-
tiva? Esta pregunta supone resolver una cuestión previa: ¿puede formar
parte del contenido constitucional de un derecho una decisión legislativa?
Esto nos pone de lleno en la cuestión del contenido legal (y jurispru-
dencial) de un derecho como una realidad distinta y complementaria del
contenido constitucional. Como ya se expresó en otro lado, «no toda activi-
dad legislativa sobre derechos fundamentales significará un contenido legal
del derecho. Es posible también que algún pronunciamiento legislativo sobre
el contenido del derecho fundamental deba ser considerada como contenido
constitucional del derecho y no como simple contenido legal. Ello ocurrirá cuan-
do la actividad legislativa se haya dirigido a agregar como contenido del
derecho una facultad o una pretensión que brote directamente (expresa o
tácitamente) del texto constitucional (de sus normas, principios o valores)»125.
La pregunta, entonces, surge sola: la determinación de un plazo como
límite máximo a la detención preventiva ¿brota directamente de la Constitu-

124. EXP. N.º 1093–2000–HC/TC, de 30 de noviembre de 2000, f. j. 5.

125. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. «Pautas para la determinación del contenido constitucional
de los derechos fundamentales», Actualidad Jurídica 139, junio 2005, p. 148.
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 563

ción, de modo que se pueda entender que la decisión legislativa forma parte
del contenido constitucional del derecho? Como se recordará, se argumentó
anteriormente que el derecho a que la prisión preventiva dure un plazo razo-
nable, no está directamente recogido en el texto constitucional, sino que se
puede considerar como un derecho constitucional implícito (o contenido im-
plícito de otro derecho, como hace el Tribunal Constitucional), en base al
artículo 3 y a la Cuarta disposición final y transitoria de la Constitución.
La propia naturaleza de la prisión preventiva lleva a aceptar que una
vez cumplidos los requisitos para emitir el mandato de detención, la prisión
debe prolongarse por el tiempo que se prolongue la existencia de los referi-
dos requisitos. Sin embargo, la dignidad de la persona (recogido como prin-
cipio en el artículo 3 CP) considerada como procesado, no permitía una situa-
ción de duración indefinida de la prisión preventiva. Lo contrario significa-
ría un trato indigno, se colocaría por encima de la persona al funcionamiento
del sistema penal mismo (lo que contravendría el artículo 1 CP); con el agra-
vante del padecimiento físico y moral por una prisión dentro de un proceso
que puede terminar con su absolución (lo que vulneraría el principio de pre-
sunción de inocencia contenido en el artículo 2.24 apartado «e» de la CP).
Es así que frente al riesgo que las circunstancias que justificaron la de-
tención preventiva permanezcan en el tiempo, y frente a las exigencias de
trato digno de la persona aún en su situación de procesada, no queda más
que concluir que forma parte de la esencia misma del derecho a la duración
razonable de la prisión preventiva la existencia de un plazo máximo.
En la medida que es un elemento que se define a partir de la esencia del
derecho, y en la medida que el contenido constitucional de un derecho debe
formularse a partir de la esencialidad del derecho mismo, cabe concluir que
forma parte del contenido constitucional del derecho a la duración razonable
de la detención preventiva el establecimiento de un plazo máximo en su du-
ración. La previsión del plazo, simplemente viene a indicar que la detención
preventiva que vaya más allá de ese plazo, sencillamente debe considerarse
irrazonable y, por tanto, sin cobertura constitucional.
Por tanto, la decisión legislativa de prever un plazo máximo a la de-
tención preventiva, forma parte del contenido constitucional del derecho a
una duración razonable de la prisión preventiva. Precisamente por eso, se
debe admitir que el hábeas corpus –como garantía constitucional destinada
a proteger sólo el contenido constitucional de la libertad personal–, proce-
de para obtener la libertad de una persona que está en condición de deteni-
do más allá del plazo legal máximo previsto.
564 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

En esta misma línea de considerar el plazo legal máximo como conteni-

do constitucional, se ha movido el criterio jurisprudencial del Tribunal Cons-
titucional. Aunque, para este Tribunal, el plazo legal máximo no cae dentro
del contenido constitucional de la duración razonable de la detención pre-
ventiva, sino dentro del contenido constitucional de la libertad personal.
Así ha establecido el Alto Tribunal de la Constitución: «el artículo 137°
del Código Procesal Penal que regula el plazo máximo de la detención judi-
cial, que en lo [que] establece que dichos plazos máximos fijados por el
legislador integran el contenido esencial del derecho fundamental a la li-
bertad personal, puesto que el mantenimiento de la situación de prisión
preventiva por un tiempo excesivo al previsto lesiona el derecho a la liber-
tad personal»126.
Esta consideración del Tribunal es coherente con su consideración, ya
advertida antes, de que el derecho a una duración razonable de la deten-
ción preventiva constituye «una manifestación implícita del derecho a la
libertad personal reconocido en la Carta Fundamental (artículo 2º24 de la
Constitución)»127.

vi. El plazo legal máximo en el nuevo Código Procesal Penal

El Nuevo código procesal penal no varía la concepción de fondo refe-
rida a la duración de la detención preventiva de modo que los razonamien-
tos formulados antes serán igualmente aplicables una vez que la referida
norma procesal entre en vigencia. Lo que sí se le debe reconocer y resaltar
es que es bastante más claro en este punto que lo que es el artículo 137 CPP.
Para empezar, el Nuevo código procesal penal reconoce igualmente un
plazo razonable en la duración de la detención judicial preventiva. La mencio-
nada norma distingue entre procesos simples o no complejos y los procesos
complejos. En los primeros, el plazo límite será de 9 meses; en los segundos,
de dieciocho meses. Pero, ¿qué debe entenderse por proceso complejo?
Se considera proceso complejo cuando «a) requiera la actuación de una
cantidad significativa de actos de investigación; b) comprenda la investiga-
ción de numerosos delitos; c) involucra una cantidad importante de imputa-
dos o agraviados; d) investiga delitos perpetrados por imputados integran-
tes o colaborares de bandas u organizaciones delictivas; e) demanda la reali-
zación de pericias que comportan la revisión de una nutrida documentación

126. EXP. N.º 3771–2004–HC/TC, citado, f. j. 17.

127. EXP. N.º 2915–2004–HC/TC, citado, f. j. 5.
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 565

o de complicados análisis técnicos; f) necesita realizar gestiones de carácter

procesal fuera del país; o, g) deba revisar la gestión de personas jurídicas o
entidades del Estado» (artículo 342.3 del Nuevo código procesal penal).
Si se cumple el plazo de duración de nueve o dieciocho meses según se
trate de un proceso simple o de un proceso complejo sin que se haya emiti-
do sentencia de primera instancia, la regla general es que el juez deberá
ordenar la inmediata libertad del imputado detenido, «sin perjuicio de dic-
tar concurrentemente las medidas necesarias para asegurar su presencia en
las diligencias judiciales» (artículo 273 del Nuevo código procesal penal).
Sin embargo, esta regla tiene prevista una excepción: cuando concu-
rran determinadas y especiales circunstancias el juez podrá prolongar la
duración de la detención preventiva hasta por dieciocho meses; es decir, se
dispone que en la práctica los procesos penales no podrán durar más de
treinta y seis meses. Esas especiales circunstancias serán las siguientes: cir-
cunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la in-
vestigación, y que el imputado pudiera sustraerse de la acción de la justi-
cia» (artículo 274 del Nuevo código procesal penal).
Repárese en que la ampliación podrá ser hasta dieciocho meses. Esto
significa que el juez deberá valorar las concretas circunstancias a fin de
determinar el plazo de la ampliación. Los jueces no deberán en todos los
casos ampliar siempre por el máximo. Entre el plazo que se decida de am-
pliación y las concretas circunstancias debe existir una adecuada relación
de proporcionalidad y razonabilidad.
Para decretar la ampliación del plazo se necesita de una resolución
debidamente motivada (274.2 Nuevo código procesal penal); la misma que
podrá ser apelada (artículo 274.3 Nuevo código procesal penal).

c. Criterios para determinar la razonabilidad de la duración de la

detención preventiva
Argumentado el que la previsión legislativa de un plazo máximo for-
ma parte del contenido constitucional del derecho a la duración razonable
de la prisión preventiva, de modo que la detención que dure más allá de
ese plazo –con todas las variantes antes estudiadas– debe considerarse como
arbitraria por irrazonable, es oportuno preguntarse ahora si la duración de
la detención puede convertirse en irrazonable incluso antes de vencido el
plazo máximo legal.
La razonabilidad del plazo no viene definida por el plazo máximo le-
gal. Una duración es razonable cuando está debida y plenamente justifica-
da en una serie de circunstancias que singularizan el caso concreto. La defi-
566 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

nición legal de un plazo máximo lo único que determina es que la detención

preventiva que vaya más allá de ese plazo debe entenderse necesariamente
como irrazonable. Pero no ayuda en nada a definir si antes del vencimiento
de ese plazo la duración de la detención puede convertirse en irrazonable.
Una detención preventiva puede convertirse en irrazonable antes del
vencimiento del plazo legal máximo porque se configura en función de las
circunstancias concretas de cada caso, y porque la única virtualidad que a
estos efectos se ha de reconocer a la previsión legislativa de un plazo máxi-
mo es que más allá de ese plazo la detención es irrazonable. En este sentido
se ha movido el parecer del Tribunal Constitucional, quien ha sido claro al
establecer que «[a]unque no haya transcurrido todavía el plazo máximo
legal, puede lesionarse el derecho a la libertad personal si el imputado per-
manece en prisión provisional más del plazo que, atendiendo a las circuns-
tancias del caso, excede de lo razonable»128.
Y es que la previsión legislativa de un plazo máximo no ayuda en nada
para determinar la razonabilidad de la duración de la detención preventiva
antes del vencimiento del plazo. Para determinarla hay que acudir a las
circunstancias que definen el caso concreto. En términos del Tribunal Cons-
titucional, «para determinar si dicha razonabilidad ha sido rebasada, es
preciso atenerse a las específicas circunstancias de cada caso concreto»129.
¿Por qué hay que acudir a estos elementos fácticos? Porque, como bien
ha dicho el Tribunal Constitucional, «no es posible que en abstracto se esta-
blezca un único plazo a partir del cual la prisión provisional pueda reputarse
como irrazonable. Ello implicaría asignar a los procesos penales una unifor-
midad objetiva e incontrovertida, supuesto que es precisamente ajeno a la
grave y delicada tarea que conlleva merituar la eventual responsabilidad
penal de cada uno de los individuos acusados de la comisión de un ilícito»130.
Partiendo de este presupuesto que no es posible el establecer de modo
abstracto un único plazo razonable, es que se debe hacer referencia a una
serie de criterios y pautas que ayudarán a establecer en cada caso concreto
la duración razonable en la detención preventiva. Se trata, en palabras del
Alto Tribunal, de criterios o pautas que, «aplicadas a cada situación especí-
fica, permitan al juez constitucional determinar la afectación del derecho

128. EXP. N.º 3771–2004–HC/TC, citado, f. j. 18.

129. EXP. N.º 2915–2004–HC/TC, citado, f. j. 16.
130. EXP. N.º 2798–2004–HC/TC, de 9 de diciembre de 2004, f. j. 28.
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 567

constitucional a no ser privado de la libertad preventivamente más allá del

tiempo razonablemente necesario»131.
La primera pauta debe ser la consideración de la finalidad de la medi-
da de detención preventiva. No debe olvidarse la naturaleza cautelar que
tiene esta medida y, por tanto, la exigencia de que sólo debe durar en la
medida que se verifique el cumplimiento de los requisitos que dieron ori-
gen a la medida (con un máximo igual al plazo legal), es decir, mientras sea
necesaria para alcanzar la finalidad como medida cautelar. En otras pala-
bras, mientras subsista el peligro procesal que se quiso neutralizar.
Ha dicho el Tribunal Constitucional que la duración de la prisión pre-
ventiva, «debe ser tan solo la que se considere indispensable para conse-
guir la finalidad con la que se ha decretado la prisión preventiva; por lo
tanto, si la medida ya no cumple los fines que le son propios, es preciso
revocarla de inmediato»132.
La segunda pauta a tomar en consideración es la naturaleza y comple-
jidad del asunto que se procesa y del proceso en sí mismo. A decir del
Tribunal Constitucional, «[e]s menester tomar en consideración factores
tales como la naturaleza y gravedad del delito (Caso Tomasi. Sentencia del
TEDH, del 27 de agosto de 1992), los hechos investigados, los alcances de
la actividad probatoria para el esclarecimiento de los eventos delictivos, la
pluralidad de agraviados o inculpados, o algún otro elemento que permita
concluir, con un alto grado de objetividad, que la dilucidación de una de-
terminada causa resulta particularmente complicada y difícil»133.
La tercera pauta que debe tenerse en cuenta al momento de determi-
nar la razonabilidad de la duración de la detención preventiva, es la actitud
y comportamiento llevado a cabo por las partes del proceso. Esto supone
necesariamente mirar tanto hacia el juez penal como hacia el procesado.
En lo que respecta al órgano judicial, se debe examinar si su actuación
ha sido dirigida por la diligencia debida. Se debe examinar, entonces, «la
inactividad o, en su caso, la actividad desplegada por el órgano judicial,
esto es, analizar si el juez penal ha procedido con diligencia especial y con la
prioridad debida en la tramitación del proceso en que el inculpado se en-
cuentre en condición de detenido»134.

131. EXP. N.º 2915–2004–HC/TC, citado, f. j. 17.

132. EXP. N.º 3771–2004–HC/TC, citado, f. j. 18.
133. Idem, f. j. 19.
134. Ibidem.
568 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Y es que, «[e]s deber del juez penal dotar de la prioridad debida y

actuar con una diligencia especial en la tramitación de las causas en las que
el inculpado se encuentre en condición de detenido»135. Si el órgano judicial
que ha decido llevar el proceso con la prisión del procesado, no ajusta su
comportamiento a un deber de diligencia, entonces, «una medida que de-
bería ser concebida como cautelar y excepcional, se convertiría en un ins-
trumento de excesiva aflicción física y psicológica para quien no tiene la
condición de condenado, resquebrajando su capacidad de respuesta en el
proceso y mellando el propio principio de dignidad»136.
En lo que respecta al procesado se debe examinar si su actuación ha
sido manifiestamente obstruccionista al normal desenvolvimiento del pro-
ceso penal. Como ha dicho el Tribunal Constitucional, se debe examinar «la
propia actividad procesal del detenido, a efectos de determinar la
razonabilidad del plazo, distinguiendo el uso regular de los medios proce-
sales que la ley prevé y la falta de cooperación mediante la pasividad abso-
luta del imputado (muestras, ambas, del ejercicio legítimo de los derechos
que el Estado constitucional permite), de la denominada defensa obstruccio-
nista (signo inequívoco de la mala fe del procesado y, consecuentemente,
recurso repudiado por el orden constitucional)»137.
Una conducta que normalmente es empleada por el procesado con la
intención de dilatar el proceso es «la interposición de recursos que desde
su origen y de manera manifiesta, se encontraban condenados a la desesti-
mación, o las constantes y premeditadas faltas a la verdad que desvíen el
adecuado curso de las investigaciones»138.
En todo caso, debe insistirse en que el recurso debe ser manifiestamente
improcedente, es decir, sin ninguna probabilidad de ser amparado por el
juez. Si se trata de reiteración de recursos cuya manifiesta improcedencia no
es clara, su interposición no debe ser considerada como conducta obstruccio-
nista. Y esto es especialmente importante resaltar porque, entre otras cosas,
la subsistencia de la detención preventiva viene subordinada a la subsisten-
cia de sus presupuestos, de modo que es deber del juez evaluar con cierta
constancia la continuación o desaparición de los referidos presupuestos.
Bien dice el Tribunal Constitucional cuando afirma que «en principio,
no podría generar perjuicios para el procesado la repetida presentación de

135. EXP. N.º 2915–2004–HC/TC, citado, f. j. 18.

136. Idem, f. j. 19.
137. EXP. N.º 3771–2004–HC/TC, citado, f. j. 19.
138. EXP. N.º 2915–2004–HC/TC, citado, f. j. 28.
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 569

recursos que tengan por objeto la reevaluación de la pertinencia y suficien-

cia de las razones que, prima facie, legitimaron el dictado del mandato de
detención en su contra. Y es que dicha evaluación constante constituye un
deber del juez penal, aun en circunstancias en las que no medie una solici-
tud de parte, de manera tal que, desde el mismo instante en que se desva-
nece la pertinencia de la motivos que sirvieron de fundamento para el dic-
tado de la medida, ésta debe ser revocada»139.
Estas pautas indicadas deben servir igualmente para determinar la
razonabilidad –y por tanto, la justificación– de la resolución en la que se
dispone la prórroga del plazo máximo, en los supuestos anteriormente es-
tudiados, en los cuales –como se recordará– se exige de una resolución
debidamente motivada.

d. Hábeas corpus traslativo

De lo que se lleva dicho, entonces, puede concluirse que una vez vencido
el plazo legal máximo sin que haya sido duplicado o prorrogado, y no hay
sentencia condenatoria, el procesado detenido debe ser dejado inmediatamente
en libertad. De no ocurrir esta excarcelación, procederá la demanda de hábeas
corpus. Procederá igualmente si se ha decretado la prórroga del plazo sin la
debida motivación. Y, finalmente, procederá la demanda constitucional de
hábeas corpus si a pesar que aún no se ha vencido el plazo legal máximo (inclui-
do duplicación y prórroga del plazo), la duración de la detención preventiva
ha devenido en irrazonable, según las pautas indicadas anteriormente.
A la excarcelación que ocurre dentro del proceso, le llama el Tribunal
Constitucional libertad procesal. Ha dicho el referido Alto Tribunal que «los
presupuestos materiales que configurarían la libertad procesal serían los
siguientes: a) vencimiento del plazo de duración de la detención preventi-
va; b) inexistencia de una sentencia en primera instancia; c) conducta proce-
sal regular del encausado en la tramitación de la causa; vale decir, no incu-
rrir en una defensa que entorpezca y atente contra la celeridad judicial»140.
Con otras palabras, «[l] a libertad procesal supone la existencia previa
de negligencia jurisdiccional, al haberse negado o no haberse podido juz-
gar al encausado dentro del plazo legal establecido en el artículo 137° del
Código Procesal Penal. En consecuencia, la vulneración del plazo razonable
para sentenciar es atribuible exclusivamente al juzgador»141.

139. Idem, f. j. 30.

140. EXP. N.º 3771–2004–HC/TC, citado, f. j. 21.
141. Idem, f. j. 22.
570 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

En estos supuestos, el hábeas corpus que procede es el denominado

hábeas corpus traslativo, y que se define como aquel que «[e]s empleado para
denunciar mora en el proceso judicial u otras graves violaciones al debido
proceso o a la tutela judicial efectiva; es decir, cuando se mantenga indebi-
damente la privación de la libertad de una persona o se demore la determi-
nación jurisdiccional que resuelva la situación personal de un detenido»142.

3. Por resolución condenatoria emanada de un proceso irregular

El hábeas corpus debe proceder también para cuestionar una resolu-
ción judicial firme que pone fin al proceso penal y en la que se ha fallado
condenando al procesado a pena privativa de la libertad. El proceso consti-
tucional procederá sólo si se trata de una resolución judicial firme, es decir,
que no es posible recurrirla al interior del proceso cuya irregularidad se
invoque; y que sea una resolución que haya sido obtenida en contravención
manifiesta a la tutela judicial efectiva, es decir, en contravención al debido
proceso y –consecuentemente– en contravención a las distintas garantías,
derechos y principios constitucionales recogidos a lo largo del artículo 139
CP, como ya se tuvo oportunidad de comentar143.
En este sentido, ha manifestado con acierto el Tribunal Constitucional
que «[e]n sede judicial, el derecho a la libertad física y a que ésta no sea
restringida en forma arbitraria, alcanza no sólo a las denominadas «deten-
ciones judiciales preventivas», sino, incluso, a una condena emanada de
una sentencia expedida con violación del debido proceso»144.

4. Detención domiciliaria

A) Detención preventiva y detención domiciliaria

La detención domiciliaria tiene algún elemento en común con la deten-
ción judicial preventiva, pero en ningún modo una y otra pueden equipa-
rarse, de hecho «tal como está regulada en nuestra legislación procesal pe-
nal, la detención domiciliaria no aparece como una forma de detención ju-
dicial preventiva, sino, antes bien, como una alternativa frente a esta»145.

142. EXP. N.º 2663–2003–HC/TC, citado, f. j. 6.e.

143. Cfr. comentarios al artículo 4 CPConst.
144. EXP. N.º 1091–2002–HC/TC, citado, f. j. 3.
145. EXP. N.º 1805–2005–HC/TC, de 29 de abril de 2005, f. j. 38.
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 571

Ambas medidas tienen en común, qué duda cabe, al menos los siguien-
tes dos elementos. Primero, que ambas son medidas restrictivas de la liber-
tad; y segundo que ambas se muestran como medidas cautelares que ayu-
dan a la consecución de la finalidad del proceso penal.
Es así que no yerra el Tribunal Constitucional cuando afirma que am-
bas medidas «se asemejan por el objeto, es decir, en tanto impiden a una
persona autodeterminarse por su propia voluntad a fin de lograr asegurar
la eficacia en la administración de justicia»146. Y es que «ambas figuras, al
estar encaminadas a asegurar el éxito del proceso penal, responden a la
naturaleza de las medidas cautelares»147.
Pero son medidas distintas de modo que no pueden equipararse «[ni]
en sus efectos personales, ni en el análisis de sus elementos justificatorios,
con los supuestos de detención judicial preventiva»148. Tan distintas son
que si llega a haber sentencia condenatoria, el tiempo de detención judicial
preventiva que haya sufrido el sentenciado, se computa como pena efecti-
va: un día de detención judicial preventiva equivale a un día de pena efec-
tiva en la condena impuesta (artículo 47 Cp)149.
La justificación de que se pueda imputar el tiempo transcurrido en una
detención judicial preventiva al tiempo de condena que eventualmente deba
sufrir el detenido, la encuentra el Tribunal Constitucional en que «más allá de
los distintos presupuestos que justifican el dictado, de un lado, de una deten-
ción provisional, y, de otro, de una pena privativa de libertad, lo cierto es que
los efectos personales generados por el dictado de una u otra son sustancialmente
análogos. No sólo resulta que ambas son cumplidas en un establecimiento peni-
tenciario, sino que, en los hechos, producen el mismo grado de limitación de la
libertad personal, la misma sensación de encierro, la misma aflicción
psicosomática que conlleva la separación del núcleo familiar, la imposibilidad
de desempeñar el empleo, y, en general, el brusco quiebre que representa el
tránsito de una vida desarrollada fuera de las paredes de un penal, a una some-
tida al férreo régimen disciplinario propio de todo centro de reclusión»150.

146. EXP. N.º 0731–2004–HC/TC, citado, f. j. 7.

147. EXP. N.º 0376–2003–HC/TC, de 07 de abril de 2003, f. j. 2.
148. EXP. N.º 2404–2003–HC/TC, de 05 de agosto de 2004, f. j. 2.
149. Dice el primer párrafo del artículo 47 Cp: «El tiempo de detención que haya sufrido
el procesado se abonará para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de
pena privativa de libertad por cada día de detención».
150. EXP. N.º 0019–2005–PI/TC, de 21 de julio de 2005, f. j. 8.
572 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Esto no sucede cuando se trata de una detención domiciliaria, en la

que el tiempo que ha durado no se abona para el cómputo de la pena en una
eventual sentencia condenatoria, tal y como lo ha argumentado el Tribunal
Constitucional en la sentencia al Exp. N.º 0019–2005–PI/TC, en el que se
declaró inconstitucional el artículo único de la ley 28658, por el que se pre-
tendió reformar el artículo 47 Cp al momento en que hacía referencia a la
detención domiciliaria para hacer posible que su duración pueda imputarse
al cómputo de la pena privativa a razón de un día.
Pero no es posible equiparar la situación de detención domiciliaria con
la situación de detención preventiva y mucho menos con la situación de
pena privativa de libertad del condenado. La razón es que tanto la deten-
ción domiciliaria como la detención judicial preventiva si bien afectan la
libertad locomotora del individuo, lo hacen en intensidades distintas pues,
«es indudable que la primera de las mencionadas (la detención domicilia-
ria) se configura como una de las diversas formas a las que, de manera
alternativa, puede apelar el juzgador con el objeto de evitar la segunda de
ellas, esto es, a la detención judicial preventiva»151.
En efecto, según el artículo 143.1 Cpp, la detención domiciliaria no se
recoge como una modalidad o especie de la detención judicial preventiva,
sino que se configura como una medida de comparecencia, es decir, se pre-
senta como una alternativa a la detención preventiva cuando no han concu-
rrido los requisitos exigidos por el artículo 135 Cpp para disponerla.
No cabe duda que la libertad del individuo se resiente más cuando se
dispone su procesamiento con mandato de prisión preventiva, que cuando
se ha dispuesto su comparecencia restringida con mandato de detención
domiciliaria. En palabras del Tribunal Constitucional, «la detención domi-
ciliaria supone una intromisión a la libertad menos gravosa, pues resulta
una menor carga psicológica, debido a que no es lo mismo, permanecer por
disposición judicial en el domicilio que en prisión, siendo menos
estigmatizante y evitando el ‘contagio criminal’ al que se expone con la
entrada a un establecimiento penitenciario»152.
En conclusión, «tal como a la fecha se encuentran regulados el arresto
domiciliario y la prisión preventiva, y aun cuando comparten la condición de
medidas cautelares personales, son supuestos sustancialmente distintos en lo

151. EXP. N.º 1565–2002– HC/TC, citado, f. j. 2.

152. Exp. N.º 0731–2004–HC/TC, citado, f. j. 7.
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 573

que a su incidencia sobre el derecho fundamental a la libertad personal res-

pecta; ello porque, en el caso del arresto domiciliario, el ius ambulandi se
ejerce con mayores alcances; no existe la aflicción psicológica que caracteriza
a la reclusión; no se pierde la relación con el núcleo familiar y amical; en
determinados casos, se continúa ejerciendo total o parcialmente el empleo;
se sigue gozando de múltiples beneficios (de mayor o menor importancia)
que serían ilusorios bajo el régimen de disciplina de un establecimiento peni-
tenciario; y, en buena cuenta, porque el hogar no es la cárcel»153.

B) Sometimiento al principio de proporcionalidad

Aunque menos aflictiva de la libertad que la detención judicial preven-
tiva, la medida de detención domiciliaria es también una medida que res-
tringe la libertad. Se ha de reconocer que «entre las alternativas frente a la
detención judicial preventiva, la detención domiciliaria es la que aparece
como la más seria y limitativa de la libertad personal»154. Y es que «[l]a
obligación de permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio, es, sin
duda, también una limitación seria de la libertad locomotora»155.
En tanto se trata de una medida que restringe el ejercicio de un dere-
cho fundamental, la expedición del mandato de detención domiciliaria debe
ajustarse igualmente al principio de proporcionalidad y razonabilidad. En
referencia al mandato de detención domiciliaria, bien ha establecido el Tri-
bunal Constitucional como línea jurisprudencial que «su validez constitu-
cional también se encuentra sujeta a los principios de subsidiariedad,
razonabilidad, provisionalidad y proporcionalidad»156.
Como se recordará, el principio de proporcionalidad viene compuesto
por tres juicios. Se dice que una medida es razonable o proporcionada si es
que cumple los juicios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sen-
tido estricto. Por el juicio de idoneidad se exige que la medida que restrin-
ge un derecho constitucional –como la libertad– tenga un fin constitucional-
mente lícito y que la medida sea en sí misma idónea para alcanzar ese fin
(juicio de idoneidad). El segundo juicio es el de necesidad, y significa que si
se tienen dos medidas igualmente idóneas para conseguir la misma finali-

153. EXP. N.º 0019–2005–HC/TC, citado, f. j. 23.

154. EXP. N.º 0376–2003–HC/TC, citado, f. j. 2.
155. EXP. N.º 1565–2002– HC/TC, citado, f. j. 3.
156. EXP. N.º 0376–2003–HC/TC, citado, f. j. 2.
574 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

dad, pero son desigualmente restrictivas, se deberá optar por la medida

menos restrictiva del derecho. Y finalmente, el juicio de proporcionalidad
strictu sensu, por el cual se debe evaluar los costos y beneficios de aplicar
una concreta medida al caso concreto. Pues bien, hablar de detención do-
miciliaria significa aludir necesariamente al juicio de necesidad en la eva-
luación de la proporcionalidad o razonabilidad de una medida.
La aplicación del test de proporcionalidad o razonabilidad no es ex-
traña a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en este punto. Tiene
declarado el Alto Tribunal de la Constitución que «siendo los derechos
fundamentales limites a la actuación del legislador, las medidas de restric-
ción de la libertad ambulatoria, cuando no se producen a consecuencia de
la imposición de una pena, quedan justificadas únicamente, como ultima
ratio, en la medida en que resulten absolutamente imprescindibles y necesa-
rias para la defensa de los bienes jurídicos fundamentales en un proceso
penal y siempre que no hayan otros mecanismos menos radicales para con-
seguirla. Caso contrario, se produce una afectación al derecho a la libertad
individual y al principio informador de presunción de inocencia»157.
Por lo dicho, una detención domiciliaria puede convertirse en deten-
ción arbitraria y, consecuentemente, proceder la demanda de hábeas cor-
pus, cuando se ha convertido en una medida desproporcionada de acuerdo
a las circunstancias del caso concreto.

C) Requisitos para la expedición del mandato de detención domiciliaria

Para que la autoridad judicial correspondiente pueda decretar debida-
mente la detención preventiva de una persona mientras se le sigue el proce-
so penal, se ha dicho, deben concurrir tres elementos: que se trate de la
comisión de un delito doloso y se vincule al procesado como autor o partí-
cipe; que la sanción a imponerse sea pena privativa de libertad mayor a
cuatro años; y el peligro procesal (artículo 135 Cpp). Como también se ex-
plicó ya, este peligro procesal tiene una doble significación: que hayan ra-
zones para pensar que el acusado va a tratar de eludir la acción de la justi-
cia, y que hayan razones para pensar que el procesado va a perturbar la
actividad probatoria.
Una aplicación rigurosa del principio de proporcionalidad exige dis-
tinguir esta doble significación del peligro procesal, y distinguiéndola adop-
tar una u otra medida (la estrictamente necesaria) según cual sea el concre-

157. EXP. N.º 0731–2004–HC/TC, citado, f. j. 4.

 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 575

to peligro procesal que se quiere evitar. En esta labor resulta de especial

ayuda la declaración del Tribunal Constitucional por la cual ha afirmado
que «[s]i de lo que se trata es de evitar que en el caso se produzca una
sustracción de la acción de la justicia por parte de los recurrentes [primera
significación del peligro procesal] (por lo demás, no expresada en la resolu-
ción recurrida y tampoco amparada en razones objetivas y razonables que
permitan prever de manera cierta que ello ocurrirá), para ello el juez penal
cuenta con una serie de medidas previstas en nuestro ordenamiento proce-
sal penal menos aflictivas [que la detención preventiva] sobre la libertad
individual de los recurrentes a los cuales puede apelar»158.
Esto quiere decir que si en el caso concreto el peligro procesal –por la
concurrencia de una serie de circunstancias– significa que el procesado pue-
da entorpecer o perturbar la actividad probatoria, en principio –siempre
dependerá de las circunstancias concretas del caso que se examina– la me-
dida de afectación de la libertad que será proporcionada y razonable es la
detención judicial preventiva. Pero si por el contrario, el peligro procesal
significa que el procesado pueda sustraerse de la acción de la justicia, lo
más probable –dependiendo de las circunstancias, habrá que insistir– es
que sería desproporcionado disponer su prisión, sino que la medida de
afectación del derecho razonable sería la detención domiciliaria, o alguna
otra menos restrictiva pero que igualmente pueda cumplir con la finalidad
que es evitar el concreto peligro procesal presente en el caso, es decir, la
sustracción a la acción de la justicia.
Por ello el peligro procesal es uno de los presupuestos que se han de
tomar en consideración para disponer la detención domiciliaria de un pro-
cesado. No se pierda de vista que esta medida tiene igualmente una natu-
raleza cautelar. Precisamente, y como se dirá más adelante, no es suficiente
que se sustente en la gravedad del delito que se imputa. Y, consecuente-
mente, la defensa que se dirija a atacarla no puede sostenerse en la no
responsabilidad punible del procesado. Bien ha afirmado el Tribunal Cons-
titucional cuando ha establecido que «pretender desvirtuar los argumentos
que han justificado el dictado de una medida cautelar como es la compare-
cencia restrictiva, con discernimientos en torno a la supuesta ausencia de
responsabilidad punible, supondría desnaturalizar su esencia al estarla eva-
luando como si de una sentencia condenatoria se tratase. Por lo demás,
como ha quedado dicho, en el presente caso la limitación del derecho a la
libertad locomotora no responde a juicios de responsabilidad, sino a crite-

158. EXP. N.º 1260–2002–HC/TC, de 9 de julio de 2002, f. j. 6.

576 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

rios de índole preventivo o cautelar, orientados, fundamentalmente, a ase-

gurar el éxito del proceso penal. Por tanto, será la razonabilidad, la necesi-
dad y la proporcionalidad de estos criterios los que deberán ser evaluados
por este Supremo Colegiado y no otros»159.
Pero el peligro procesal es sólo uno de los elementos que ha de concu-
rrir como presupuesto para que la autoridad judicial pueda disponer debi-
damente la comparecencia con detención domiciliaria del detenido. En efecto,
junto al peligro procesal se ha de pedir que existan suficientes elementos
probatorios que vinculen al encauzado con el delito que se le imputa. En
palabras del Tribunal Constitucional, «la imposición del arresto domicilia-
rio, como toda medida cautelar, deberá estar supeditada a la observancia
de dos presupuestos básicos: fumus boni iuris (apariencia del derecho) y
periculum in mora (peligro procesal). El primero de ellos se refiere –en el
ámbito penal– a la suficiencia de elementos probatorios que vinculen al
imputado con el hecho delictivo, mientras que el segundo se relaciona con
el peligro de que el procesado se sustraiga a la acción de la justicia o pertur-
be la actividad probatoria»160.
En la medida que la detención domiciliaria tiene una naturaleza esen-
cialmente cautelar, y al igual como ocurría en los supuestos de mandato de
detención, el juez deberá evaluar en el transcurso del proceso si los presu-
puestos que motivaron el mandato de detención domiciliaria persisten o por
el contrario, si han desaparecido, para que en este segundo supuesto pueda
disponer o la comparecencia simple del procesado o su detención judicial
preventiva. Con razón tiene dicho el Tribunal Constitucional que «con el
discurrir del proceso, el juzgador goza de una mayor amplitud de elemen-
tos, sea para determinar que se han desvanecido los motivos que justificaron
la restricción en un comienzo, sea para concluir que los mismos mantienen
plena vigencia o incluso para advertir el surgimiento de nuevos»161.

D) Motivación de la resolución que dispone la detención domiciliaria del procesado

La detención domiciliaria, se ha dicho anteriormente, no es una espe-
cie de detención judicial preventiva, sino que es precisamente su sustituta.
Se ha indicado igualmente que si bien el mandato de detención se dispone
cuando no han concurrido las circunstancias exigidas legalmente para la

159. EXP. N.º 0376–2003–HC/TC, citado, f. j. 3.

160. EXP. N.º 0124–2004–HC/TC, de 22 de julio 2004, f. j. 4.
161. EXP. N.º 0376–2003–HC/TC, citado, f. j. 3.
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 577

emisión del mandato de detención, no significa esto que el juez no deba

reparar en determinados presupuestos cuya concurrencia es necesaria para
disponer la comparecencia con detención domiciliaria del procesado.
Pues bien, el hecho de que la detención domiciliaria sea una medida
menos restrictiva de la libertad, no exonera al juez de su obligación de
fundamentar debidamente la resolución en la que la ordena. Bien hace el
Tribunal Constitucional cuando establece respecto de la detención domici-
liaria, que su «dictado (...) debe necesariamente justificarse, pues sucede
que ésta constituye, entre las diversas fórmulas con las que se puede decre-
tar la comparecencia restrictiva en nuestro ordenamiento procesal penal, la
más grave»162.
En esa justificación, además de referir a los presupuestos antes indica-
dos, también debe subyacer la exigencia de razonabilidad o proporcionali-
dad a la que debe sujetarse el dictado del mandato de detención domicilia-
ria en la medida que su ejecución supone una restricción del derecho funda-
mental a la libertad personal del procesado.
No es constitucional no motivar debidamente la resolución en la que
se adopta la detención domiciliaria del procesado (artículo 139.5 CP). Acierta
el Tribunal Constitucional cuando manifiesta que «una cosa es que los ele-
mentos justificatorios que permitan dictar una detención domiciliaria pue-
dan observar menor grado de rigurosidad que aquellos dirigidos a funda-
mentar la detención judicial preventiva, y otra, muy distinta, pretender
expedir un mandato de detención domiciliaria sin una motivación suficien-
te y razonada»163.
No en pocas oportunidades el Tribunal Constitucional ha emitido un
juicio negativo cuando ha examinado los motivos que planteó el juez para
dictar el mandato de detención domiciliaria. Así tiene dicho que la deten-
ción domiciliaria no puede dictarse simplemente con base en la gravedad
del delito imputado al procesado. Manifestó el Alto Tribunal que «[f]luye
del análisis del auto apertorio de instrucción, de fojas 24 a 43, que, en un
comienzo, la medida de detención domiciliaria dictada contra la deman-
dante, se justificó en la seriedad de los cargos imputados, haciéndose refe-
rencia a la ‘suma gravedad’ que ellos revisten. Tales argumentos, por sí
solos, no se condicen con los elementos objetivos que puedan concluir en la
determinación del peligro procesal. Justificar las restricciones a la libertad

162. EXP. N.º 1565–2002–HC/TC, citado, 3.

163. EXP. N.º 2404–2003–HC/TC, citado, f. j. 2.
578 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

bajo presunciones de orden criminal, esto es, sobre la base de la gravedad

de los delitos imputados, resulta a todas luces atentatorio al principio de
presunción de inocencia que debe informar a todo proceso penal»164.
También rechazó el mandato de detención domiciliaria que había sido
expedido con el argumento de que en el caso no se había producido la
concurrencia de los elementos necesarios para emitir mandato de deten-
ción preventiva. Bien dijo el Tribunal Constitucional cuando advirtió que
«es evidente que lo que al procesado le importa conocer, a efectos de poder
efectuar su defensa y pretender rebatir el razonamiento de la judicatura,
no son las razones por las que no se dictó una medida más restrictiva, sino,
justamente, los motivos por los que no se optó por una menos restrictiva de
la libertad. En buena cuenta, la motivación debe estar orientada a informar
al procesado cuáles son las circunstancias y condiciones inherentes a su
caso que hacen necesaria la restricción»165.
Igualmente fue rechazado como argumento suficiente de un mandato
de detención domiciliaria el fin que se perseguía con su dictado. En este
supuesto dijo el Tribunal Constitucional que «[u]na debida observancia del
derecho a la motivación de las resoluciones judiciales exige no solo la preci-
sión del propósito de la medida, sino que también es imprescindible seña-
lar las razones que justifican, en el caso concreto, su dictado, es decir, des-
cribir qué hechos, actos o comportamientos del afectado ponen en peligro
el fin constitucional que justifica el dictado de la medida cautelar»166.

E) Plazo razonable de duración de la detención domiciliaria

Ya se tuvo oportunidad de argumentar anteriormente que en el orde-
namiento jurídico constitucional peruano se ha reconocido, de modo implí-
cito, el derecho a un plazo razonable en la duración de una detención judi-
cial preventiva. La cuestión que cabe plantear ahora es si igualmente este
derecho puede ser predicado de la detención domiciliaria. Varios argu-
mentos se dieron entonces, de los cuales hay que recordar ahora al menos
los siguientes dos: en primer lugar, que una situación de afectación de la
libertad que dure indefinidamente no se condice con las exigencias de la
dignidad humana, la cual no se pierde por el hecho de ser procesada

164. EXP. N.º 1805–2005–HC/TC, citado, f. j. 41.

165. EXP. N.º 2404–2003–HC/TC, citado, f. j. 4.
166. Ibidem.
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 579

penalmente una persona; en segundo lugar, la naturaleza misma de la de-

tención preventiva que en el fondo es una medida de naturaleza cautelar y,
por tanto, de duración determinada.
Habrá que examinar si la medida de detención domiciliaria tiene la
misma naturaleza que permita argumentar que respecto de ella también
debe predicarse el derecho a un plazo razonable. En lo que respecta al
primer argumento, es claro que aunque menos restrictiva, la medida de
detención domiciliaria es igualmente una medida restrictiva de la libertad
del procesado. Esta afectación menos intensa, no puede durar indefinida-
mente, porque –como ya se dijo– el trato digno que exige la persona huma-
na rechaza situaciones de afectación de derechos fundamentales que duren
indefinidamente. Y en lo referido al segundo argumento, la medida de
detención domiciliaria es igualmente una medida cautelar que se emite como
definición del estado procesal de una persona y, según se ha visto, se expi-
de cuando existe un peligro procesal, que aunque distinto del que se exige
para la detención preventiva judicial, es peligro procesal al fin de cuentas,
el cual precisamente se intenta superar con la detención domiciliaria.
Actualmente, en la legislación penal o procesal penal no se ha dispues-
to un plazo máximo de duración para la detención domiciliaria. Sin embar-
go, esto no ha sido óbice para que el Tribunal Constitucional haya estable-
cido que la detención domiciliaria no puede durar más allá de un plazo
razonable, sino devendría en arbitraria. En referencia a la detención domi-
ciliaria, ha dicho el Tribunal Constitucional que «no siendo esta privación
de la libertad, impuesta a consecuencia de sentencia condenatoria, resulta
irrazonable pensar que esta omisión pueda habilitar la medida de deten-
ción domiciliaria en un tiempo indefinido. Mayor aun, cuando la misma no
se contabiliza como pena a cuenta»167.
Es verdad que la inexistencia de un plazo legal máximo de duración de
la detención preventiva empeora las circunstancias de determinación de un
plazo razonable. Como ha advertido el Tribunal Constitucional, «la falta de
plazo máximo puede ser perjudicial para resguardar que la restricción del
derecho a la libertad individual responda al parámetro de proporcionali-
dad y no vulnere el contenido esencial del derecho a la libertad, debido a
lo problemático que puede resultar determinar lo razonable o lo excesivo
de una detención, cuando no se establecen legalmente parámetros claros»168.

167. EXP. N.º 0731–2004–HC/TC, citado, f. j. 12.

168. Ibidem.
580 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Pero esto no significa que no sea exigible el plazo razonable de dura-

ción ni que pueda ser determinable en cada caso concreto. La razonabilidad
en la duración de la detención domiciliaria se configura al margen de la
previsión de un plazo legal máximo de duración de la misma. Como ha
advertido el Tribunal Constitucional, «la existencia del plazo máximo, no re-
sulta el único criterio determinante para constatar que una detención deviene
en desproporcionada y arbitraria luego de vencido el plazo, pudiendo tor-
narse en tal, inclusive antes del cumplimiento del mismo, cuando por ejem-
plo, desaparezcan las razones que motivaron el propio mandato»169.
Complementariamente, «la inexistencia de un plazo máximo legal, de ningu-
na manera puede admitirse como justificación válida para la permanencia de
una medida restrictiva de derechos, de forma indefinida, arbitraria y
desproporcionada, debiendo más bien, ser valorado en cada caso, según los
elementos de juicio objetivos existentes. Lo contrario, llevaría al absurdo de
mantener a la persona privada de su libertad –en mayor medida–, por el
establecimiento de medidas cautelares y no a consecuencia de la imposición
de una pena; o, lo que es peor, detenida provisionalmente en prisión o en el
domicilio, para luego ser absuelto por inexistencia del hecho imputado»170.
Se hace necesario, por tanto, establecer algunos criterios que permitan
al operador jurídico definir la razonabilidad en la duración de una deten-
ción domiciliaria. El Tribunal Constitucional ha acudido a los criterios que
definen la razonabilidad de la duración del mandato de detención preven-
tiva, para exigirlos igualmente en los casos de la detención domiciliaria.
Estos criterios son, en primer lugar, el peligro procesal, sobre el cual
ha manifestado el Tribunal Constitucional que «si el llamado peligro proce-
sal –de fuga o perturbación de la actividad probatoria–, no permanece como
amenaza efectiva en tanto dure la medida decretada, la misma devendrá en
ilegitima desde el momento mismo en que desaparece la amenaza. En tales
casos, de proseguir la medida, la situación del imputado bajo arresto domi-
ciliario, estaría basada ya no en razones objetivas sino en retrasos judiciales
causados por un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia,
con las responsabilidades jurídicas que de ello puedan derivar, conforme lo
advierte el inciso 7 del artículo 139° de la Constitución»171.

169. Idem, f. j. 13.

170. Ibidem.
171. Idem, f. j. 16.
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 581

El segundo elemento a considerar es la actuación diligente de los ór-

ganos judiciales, de modo que «deberá analizarse la conducta diligente de
las autoridades judiciales, es decir, el grado de celeridad en la tramitación
y resolución de recursos, así como la motivación de los mismos»172. El ter-
cer criterio es la complejidad del caso que se procesa, complejidad que «se
evalúa en función a factores como la naturaleza y gravedad del delito, he-
chos investigados, alcances de la actividad probatoria para el esclarecimiento
de los eventos, la pluralidad de agraviados o inculpados, o algún otro ele-
mento que objetivamente permita calificar una causa como complicada»173.
Y el cuarto criterio es la actividad del procesado que sufre la medida
restrictiva de detención domiciliaria, la misma que «es evaluada en función
a lo que se entiende por defensa obstruccionista, cuando este ha abusado de
su derecho a utilizar recursos con objeto de dilatar el procedimiento, es
decir, únicamente cuando hay mala fe por parte del procesado, lo cual,
corresponderá ser demostrado por el juez. En este caso, el término de la
detención podría extenderse en el entendido que no corresponde contabi-
lizarse como plazo razonablemente transcurrido a aquel atribuible a la ac-
tuación con mala fe del imputado»174.
Por tanto, procederá interponer un hábeas corpus cuando la detención
domiciliaria ha sobrepasado el plazo razonable según las circunstancias del
caso. En estricto, la demanda constitucional que se interponga recibirá el
nombre de hábeas corpus traslativo, sobre el cual –se recordará– ha dicho el
Tribunal Constitucional que es «empleado para denunciar mora en el pro-
ceso judicial u otras graves violaciones al debido proceso o a la tutela judi-
cial efectiva; es decir, cuando se mantenga indebidamente la privación de
la libertad de una persona o se demore la determinación jurisdiccional que
resuelva la situación personal de un detenido»175.

F) Detención domiciliaria en el Nuevo Código procesal penal

¿Este razonamiento podrá mantenerse una vez que entre en vigencia
el Nuevo código procesal penal? No cabe duda que el principio de propor-
cionalidad en la adopción de medidas que afecten derechos fundamentales

172. Idem, f. j. 17.

173. Ibidem.
174. Ibidem.
175. EXP. N.º 2663–2003–HC/TC, citado, f. j. 6.e.
582 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

–en este caso, la libertad individual– mantiene plenamente su vigencia. Esta

afirmación queda debidamente corroborada al percatarnos que el artículo
VI del mencionado Nuevo código dispone en su parte final que la orden
judicial que restringe derechos fundamentales, «debe sustentarse en sufi-
cientes elementos de convicción, en atención a la naturaleza y finalidad de
la medida y al derecho fundamental objeto de limitación, así como respetar
el principio de proporcionalidad».
Con la entrada en vigencia de la nueva norma procesal penal, el juez de
investigación estará obligado igualmente a tener en cuenta las concretas cir-
cunstancias a fin de que la medida que adopte sea razonable. Por tanto, los
tres juicios de razonabilidad (el juicio de adecuación, el juicio de necesidad y
el juicio de proporcionalidad en sentido estricto) deberán formularse por el
juez cuando tenga que decidirse en seguir el proceso penal con mandato de
detención del imputado o con comparecencia restringida del mismo.
El juez de investigación deberá tener en cuenta que la detención judi-
cial no es la única opción con la que cuenta cuando que tenga que decidir
sobre la situación procesal del denunciado. Cuando de las circunstancias se
concluye que puede razonablemente evitarse el peligro de fuga o el peligro
de obstaculización (artículos 287.1 y 290.2 del Nuevo código procesal pe-
nal), el juez podrá decretar la comparecencia restringida o la detención
domiciliaria.
Las restricciones que el juez podrá imponer a la comparecencia del
imputado son: «1. La obligación de someterse al cuidado y vigilancia de
una persona o institución determinada, quién informará periódicamente en
los plazos designados. 2. La obligación de no ausentarse de la localidad en
que reside, de no concurrir a determinados lugares, o de presentarse a la
autoridad en los días que se le fijen. 3. La prohibición de comunicarse con
personas determinadas, siempre que no afecte el derecho de defensa. 4. La
prestación de una caución económica, si las posibilidades del imputado lo
permiten. La caución podrá ser sustituida por una fianza personal idónea y
suficiente» (artículo 288 del Nuevo código procesal penal).
Mientras que deberá decretar la detención domiciliaria cuando el im-
putado «a) Es mayor de 65 años de edad; b) Adolece de una enfermedad
grave o incurable; c) Sufre grave incapacidad física permanente que afecte
sensiblemente su capacidad de desplazamiento; d) Es una madre gestante»
(artículo 290.1 del Nuevo código procesal penal). Siempre y cuando, habrá
que insistir una vez más, el peligro procesal (peligro de fuga o el peligro de
obstaculización) pueda evitarse razonablemente (artículo 290.2 del Nuevo
código procesal penal).
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 583

En estos casos, la demanda de hábeas corpus deberá acogerse si es que

la medida de detención preventiva judicial resulta desproporcionada; o ha-
biéndose dictado detención domiciliaria, esta se prorroga más allá de su
plazo de duración que es la misma, incluidas sus ampliatorias, que la pre-
vista para la detención judicial preventiva (artículo 290.4 del Nuevo código
procesal penal). Igualmente procederá si es que el juez cambia la medida de
detención domiciliaria por la de prisión sin que concurran los presupuestos
legales para ello.

5. Detención civil

A) Detención por el juez civil

No solo el juez penal puede disponer la detención de una persona.
Igual facultad se le ha atribuido al juez civil, siempre dentro de un proceso,
cuando haya causa justificada y nunca por más de 24 horas. Así se ha dis-
puesto en el artículo 53.2 del CPC: «[e]n atención al fin promovido y busca-
do en el Artículo 52, el Juez puede: (...) 2. Disponer la detención hasta por
veinticuatro horas de quien resiste su mandato sin justificación, producien-
do agravio a la parte o a la majestad del servicio de justicia»176.
La detención será arbitraria en este contexto, y procedente la deman-
da constitucional de hábeas corpus, si el juez decreta la detención sin que
exista justificación alguna, o existiéndola dispone una detención por más de
24 horas.
El Tribunal Constitucional ha declarado infundada la demanda de
hábeas corpus cuando se ha intentado esta garantía contra una detención
decretada conforme a lo dispuesto por el artículo 53 CPConst. Así, en un

176. Se dispone en el artículo 52 CPC lo siguiente:

Artículo 52.– Facultades disciplinarias del Juez.–
A fin de conservar una conducta procesal correspondiente a la importancia y respeto
de la actividad judicial, los Jueces deben:
1. Ordenar que se suprima la frase o palabra expresada o redactada en términos
ofensivos o vejatorios;
2. Expulsar de las actuaciones a quienes alteren su desarrollo. Si se trata de una de las
partes, se le impondrá además los apercibimientos que hubieran sido aplicables de
no haber asistido a la actuación; y
3. Aplicar las sanciones disciplinarias que este Código y otras normas establezcan.
584 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

caso concreto manifestó que «no se ha lesionado la libertad individual del

beneficiario del hábeas corpus, toda vez que la orden de detención fue
dictada por el emplazado bajo los alcances del artículo 53.° del Código
Procesal Civil, según el cual, a fin de procurar el respeto de la actividad
judicial y de expulsar de las actuaciones a quienes alteren su desarrollo, el
Juez puede disponer la detención hasta por veinticuatro horas de quien
resiste su mandato sin justificación produciendo agravio a la parte o a la
majestad del servicio de justicia»177.
En este caso concreto, la resistencia había sido al mandato de entregar
determinados bienes: «[e]n ese sentido, conforme se aprecia de autos, el
emplazado dispuso la detención del beneficiario del hábeas corpus por vein-
ticuatro horas como consecuencia de que en el proceso signado con el Exp.
2985–97, sobre ejecución de garantías seguido con INTERBANK, éste se ha
negado en forma reiterativa a entregar los bienes que le fueron encomen-
dados en calidad de prenda»178.
Igualmente, tiene declarada fundada la demanda de hábeas corpus
cuando el juez civil ha ordenado el cumplimiento de una orden bajo aperci-
bimiento de detención. En este caso entendió el Tribunal Constitucional la
configuración de una amenaza cierta e inminente de la libertad personal en
la medida que la resolución con apercibimiento hubo sido dictada sin tener
en cuenta la imposibilidad física de la persona a cumplir con la orden judi-
cial.
En este caso, dijo el Tribunal Constitucional que «[e]l mandato de de-
tención, obrante a fojas 157 de autos, se basó en el incumplimiento de la
recurrente de apersonarse al local del juzgado con el ropero de madera
cuya custodia le había sido encomendada. Sin embargo, la resolución cues-
tionada no hace referencia al escrito presentado con fecha 22 de julio de
2003, en el que indica su falta de recursos económicos para efectuar el tras-
lado del mueble, solicitando, a su vez, que dicha diligencia se realice en su
domicilio. Por tanto, no hay en el presente caso, renuencia a acatar los man-
datos judiciales por parte de la recurrente que justifique la medida de de-
tención cuestionada»179.

177. EXP. N.º 0805–2002–HC/TC, de 8 de julio de 2002, f. j. 1.

178. Idem, f. j. 2.
179. EXP. N.º 2663–2003–HC/TC, citado, f. j. 8.
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 585

B) Arresto ciudadano
En el Nuevo código procesal penal se prevé que los ciudadanos igual-
mente podrán detener a las personas sorprendidas en flagrancia delictiva
(artículo 260.1). De ocurrir este arresto ciudadano, el que arresta «debe en-
tregar inmediatamente al arrestado y las cosas que constituyan el cuerpo del
delito a la Policía más cercana. Se entiende por entrega inmediata el tiempo
que demanda el dirigirse a la dependencia policial más cercana o al Policía
que se halle por inmediaciones del lugar. En ningún caso el arresto autoriza
a encerrar o mantener privada de su libertad en un lugar público o privado
hasta su entrega a la autoridad policial. La Policía redactará un acta donde se
haga constar la entrega y las demás circunstancias de la intervención» (artí-
culo 260.2). Debe recalcarse que el ciudadano sólo está facultado a detener al
sospechoso para evitar su fuga; por eso, tiene la obligación de entregar inme-
diatamente el arrestado a la autoridad policial más cercana, que no necesaria-
mente debe ser en el recinto policial. De lo contrario, y dependiendo de las
circunstancias, el ciudadano puede llegar a incurrir en delito de secuestro180.

V. HÁBEAS CORPUS REPARADOR

La ampliación de los supuestos en los que procede el hábeas corpus, ha

llevado a distinguir varios tipos de hábeas corpus. Se ha pasado de prote-
ger exclusivamente a la persona contra detenciones arbitrarias a fin de con-
seguir su libertad (históricamente su finalidad original), a utilizar este pro-
ceso constitucional para situaciones diferentes a la detención181. De entre
los tipos de hábeas corpus que se han formulado, se encuentra el llamado
Hábeas corpus reparador, el cual ha sido definido como «el clásico hábeas cor-
pus inglés, el que en sus inicios buscó la protección de los ingleses ante las
arbitrariedades de la Corona y que motivó la dación de la célebre Habeas
Corpus act de 1679»182.

180. El tipo penal simple de secuetro está recogido en la primera parte del artículo 152 Cp,
en el que se dispone que «[s]erá reprimido con pena privativa de libertad no menor de
diez ni mayor de quince años el que, sin derecho, motivo ni facultad justificada, priva
a otro de su libertad personal, cualquiera sea el móvil, el propósito, la modalidad o
circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privación o restricción de su libertad».
181. Cfr. SAGÜÉS, Néstor. Derecho procesal constitucional. Hábeas Corpus. Vol. 4, 2ª edición,
Astrea, 1988, Buenos Aires, ps. 143–145.
182. CASTAÑEDA OTSU, Susana. «Hábeas Corpus. Normativa y aspectos procesales». En: CAS-
TAÑEDA OTSU, Susana (coord.). Derecho procesal constitucional..., ob. cit., p. 614.
586 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Esta modalidad de hábeas corpus «se utiliza cuando se produce la pri-

vación arbitraria o ilegal de la libertad física como consecuencia de una
orden policial; de un mandato judicial en sentido lato –juez penal, civil,
militar–; de una decisión de un particular sobre el internamiento de un
tercero en un centro psiquiátrico sin el previo proceso formal de interdic-
ción civil; de una negligencia penitenciaria cuando un condenado continúe
en reclusión pese a haberse cumplido la pena; por sanciones disciplinarias
privativas de la libertad; etc. En puridad, el hábeas corpus reparador re-
presenta la modalidad clásica o inicial destinada a promover la reposición
de la libertad de una persona indebidamente detenida»183.
Consecuentemente, cuando se interponga una demanda de hábeas cor-
pus en defensa de los derechos recogidos en este artículo 25.7 CPConst., en
estricto, se estará dando inicio al hábeas corpus reparador184, salvo para el
caso de excarcelación por vencimiento del plazo razonable en la detención
judicial preventiva y en la detención domiciliaria, casos en los que el hábeas
corpus que se interponga recibirá el nombre de hábeas corpus traslativo,
como se tuvo oportunidad de argumentar anteriormente.

8) El derecho a decidir voluntariamente prestar el servicio militar, con-

forme a la ley de la materia.
Nuevamente nos hallamos ante una prohibición dirigida a consolidar
el ejercicio pleno de la libertad individual de las personas. En este caso, se
trata de favorecer la libertad en la decisión de prestar o no servicio militar.
Y a partir de aquí, que se respete esa decisión libremente tomada. Esto es
posible debido a que en el Estado peruano el servicio no es más obligato-
rio. Se ha dispuesto en la Ley de servicio militar, Ley 27178, que «[q]ueda
prohibido el reclutamiento forzoso como procedimiento de captación de
personal para ser incorporado al servicio en el activo» (artículo 6). Por tan-
to, un proceso constitucional de hábeas corpus procederá cuando a una
persona, habiendo decidido libremente no prestar el servicio militar, las
autoridades militares –o eventualmente algún particular– le obligan a pres-
tarlo mediante el reclutamiento forzoso.
De esta manera, «cualquier acto por el cual, de manera subrepticia,
encubierta o directa, se pretenda incorporar a la persona en edad militar al
servicio militar activo, con prescindencia de su expresa y libre manifesta-

183. EXP. N.º 2663–2003–HC/TC, citado, f. j. 6.a.

184. Cfr. AA. VV., Código Procesal Constitucional. Anteproyecto..., ob. cit., p. 18.
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 587

ción de efectuarlo en esos términos, constituye de manera indubitable para

este supremo intérprete de la Constitución, una forma de detención arbi-
traria, lesiva del derecho a la libertad individual y, por lo tanto, susceptible
de ser reparada a través del proceso constitucional de hábeas corpus»185.

9) El derecho a no ser detenido por deudas.

En el texto de la Constitución peruana se ha dispuesto que «[n]o hay
prisión por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por incum-
plimiento de deberes alimentarios» (artículo 2.24.c CP). De igual manera se
ha previsto en la Convención Americana de Derechos Humanos al dispo-
nerse que «[n]adie será detenido por deudas. Este principio no limita los
mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos
de deberes alimentarios» (artículo 7.7 CADH).
El principio general es, entonces, que no se puede privar de la libertad
a ninguna persona por impago de sus deudas. A decir del Supremo intér-
prete de la Constitución peruana, «con ello se garantiza que las personas no
sufran restricción de su libertad locomotora por el incumplimiento de obli-
gaciones cuyo origen se encuentra en relaciones de orden civil»186.
Sin embargo, este principio general tiene una excepción. La excepción
es que procede la privación de libertad del sujeto que tiene deberes
alimentarios y los incumple. En este caso de excepción se requiere que ante
la negativa de cumplimiento, exista resolución judicial en la que se haya
determinado la calidad de obligado de un sujeto y el monto de la deuda
alimentaria, es decir, la determinación del deudor y de la pensión alimenti-
cia según los artículos 472 a 483 Cc.
Como ha afirmado el Tribunal Constitucional, «[l]a única excepción a
dicha regla se da como el propio dispositivo constitucional señala, en el
caso del incumplimiento de deberes alimentarios, toda vez que están de
por medio los derechos a la vida, salud y a la integridad del alimentista, en
cuyo caso el juez competente puede ordenar la restricción de la libertad
individual del obligado»187.
Con base en la existencia de esta excepción, el legislador peruano ha
previsto como tipo penal el llamado «omisión de prestación de alimentos»

185. EXP. N.º 0030–2001–HC/TC, de 19 de enero de 2001, f. j. 3.

186. EXP. N.º 1428–2002–HC/TC, de 8 de julio de 2002, f. j. 2.
187. Ibidem.
588 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

previsto en el artículo 149 Cp, en cuyo primer párrafo se dispone que «[e]l
que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una
resolución judicial será reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de tres años, o con prestación de servicio comunitario de veinte a
cincuentaidos jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial».
El mandato de prohibir la prisión a causa de deudas, con la excepción
indicada, no debe confundirse con las situaciones en las que el juez penal
habiendo condenado a un sujeto a pena privativa de libertad suspendida,
ordena la ejecución de la pena porque el condenado no ha cumplido con los
pagos establecidos en la sentencia condenatoria, como por ejemplo, la repa-
ración civil. Es clara la jurisprudencia del Tribunal Constitucional a este res-
pecto, de modo que si el hábeas corpus se ha interpuesto para conseguir la
libertad del condenado, la demanda constitucional debe ser desestimada.
En este sentido tiene dicho este Alto Tribunal en referencia al artículo
2.24.c CP que «tal precepto constitucional –y la garantía que ella contiene–
no se extiende al caso del incumplimiento de pagos que se establezcan en
una sentencia condenatoria. En tal supuesto, no es que se privilegie el enri-
quecimiento del erario nacional o el carácter disuasorio de la pena en des-
medro de la libertad individual del condenado, sino, fundamentalmente,
la propia eficacia del poder punitivo del Estado y los principios que detrás
de ella subyacen, como son el control y regulación de las conductas de
acuerdo con ciertos valores y bienes jurídicos que se consideran dignos de
ser tutelados»188.
Y es que «el hecho de ordenarse la ejecución de la pena efectiva de un
fallo condenatorio, por el no cumplimiento de pago de la reparación civil,
no puede considerarse como un acto que vulnera el derecho constitucional
a la libertad del sentenciado ni tampoco puede considerarse violatorio del
precepto constitucional ‘que no existe prisión por deudas’»189.

10) El derecho a no ser privado del documento nacional de identidad, así

como de obtener el pasaporte o su renovación dentro o fuera de la Re-
pública.
El documento nacional de identidad y el pasaporte son necesarios para
permitir el libre tránsito de las personas hacia el exterior. En la Constitución

188. Ibidem.
189. EXP. N.º 1316–1999–HC/TC, de 29 de marzo de 2000, f. j. 3.
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 589

peruana sólo se alude al pasaporte al disponerse que ningún sujeto «puede

ser privado del derecho de obtener o de renovar su pasaporte dentro o fuera
del territorio de la República» (artículo 2.21 CP). Y se reconoce este derecho
inmediatamente después de haberse reconocido el derecho de toda persona
a la nacionalidad. Y es que de alguna manera se trata de derechos bastante
relacionados, al punto que «el derecho de obtener o renovar pasaporte pue-
de reputarse como una exteriorización del derecho de nacionalidad»190.
De igual manera, en la Ley 23506 se disponía la procedencia del hábeas
corpus para defender el derecho de no ser privado del pasaporte (artículo
12.12). Con buen criterio, el legislador incluye adicionalmente en el Código
Procesal Constitucional como objeto de protección al documento de identi-
dad; y acierta porque es un documento necesario para poder tramitar el
otorgamiento o renovación del pasaporte. Si a una persona se le priva arbi-
trariamente de su documento de identidad se le está restringiendo tam-
bién la libertad de salir del país –al menos salir legalmente– en la medida
que sin aquel documento no podrá tramitar su pasaporte191.
El contenido constitucional del derecho al pasaporte incluye tanto el de
poder tramitarlo libremente ya sea para obtenerlo por primera vez como
para su renovación. Igualmente incluye la prohibición de que una vez obteni-
do regularmente, pueda ser retenido por alguna autoridad nacional. En esta
línea, para el Tribunal Constitucional, «el derecho al pasaporte no sólo supo-
ne la expedición de un documento de identificación a nivel internacional que
por sus propias características permite el libre tránsito de un país a otro, sino
que su presencia representa una garantía para su titular en relación con el
Estado al que pertenece y que, como ente emisor, le otorga en cualquier caso
su protección mas allá de sus fronteras»192. Por tanto, concluye el Alto Tribu-
nal, «si una persona adquiere el referido documento, luego de cumplir con
todos los requisitos exigidos por la ley, lo hace bajo la presunción de que el
mismo resulta idóneo en los fines para los cuales se utiliza y que no son otros
que los relativos al traslado a nivel internacional»193.

190. EXP. N.º 0102–1997–HC/TC, de 13 de mayo de 1999, f. j. 3.

191. Incluso, y para ingresar a algunos países fronterizos con el Estado peruano, basta
obtener un salvoconducto el cual se obtiene simplemente con el documento de iden-
tidad.
192. EXP. N.º 0120–1998–HC/TC, citado, f. j. 3.
193. Idem.
590 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

El derecho a obtener y renovar el pasaporte, sin embargo, está supedi-

tado al cumplimiento de las exigencias legalmente previstas para ello. Estas
exigencias, por otro lado, deben ser medidas razonables, que se ajusten a
las exigencias del principio de proporcionalidad y que, por tanto, no impi-
dan el ejercicio del derecho constitucional. Con razón, ha afirmado el Su-
premo intérprete de la Constitución que «ciertos derechos constitucionales
por su naturaleza como la obtención de pasaporte, (...) necesariamente, tie-
nen que estar sujetos al cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por
ley; los mismos deberán ser viables para hacer efectivo el derecho constitu-
cional respectivo»194.

11) El derecho a no ser incomunicado sino en los casos establecidos por el

literal «g» del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución.
El literal «g» del artículo 24.2 CP dispone que «[n]adie puede ser inco-
municado sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito, y
en la forma y por el tiempo previstos por la ley. La autoridad está obligada
bajo responsabilidad a señalar, sin dilación y por escrito, el lugar donde se
halla la persona detenida».
Al interpretar este dispositivo constitucional, ha expresado el Tribu-
nal Constitucional que no se trata de un derecho ilimitado, sino que la inco-
municación del detenido «puede efectuarse, excepcionalmente, en los casos
indispensables, y siempre que con ello se persiga el esclarecimiento de un
delito, considerado como muy grave. Además, el Tribunal Constitucional
considera que cuando la Constitución alude a la existencia de un ‘caso in-
dispensable’, con ello exige la presencia de una razón objetiva y razonable
que la justifique. Pero, a su vez, sea cual fuere esa base objetiva y razonable,
tal incomunicación no puede practicarse para otros fines que no sean el
esclarecimiento de un delito, en la forma y plazo que la ley establezca»195.
El trascrito dispositivo constitucional no menciona expresamente cual
ha de ser la autoridad facultada para decretar la incomunicación. Nueva-
mente será el Máximo intérprete de la Constitución quien ha definido que
esa autoridad sólo puede ser el juez penal: «aunque el literal «g», inciso 24),
del artículo 2° de la Constitución no indique expresamente la autoridad
responsable para decretar la incomunicación, el Tribunal Constitucional

194. EXP. N.º 0264–1997–AA/TC, de 02 de diciembre de 1997, f. j. 2.

195. EXP. N.º 0010–2002–AI/TC, citado, f. j. 115.
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 591

entiende que ella debe ser efectuada necesariamente por el Juez penal, en
tanto que se trata de una medida limitativa de un derecho fundamental»196.
Es bastante reiterada en las sentencias de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, la afirmación por la cual se considera –entre otras– a la
incomunicación del imputado, como «tratamientos crueles e inhumanos,
lesivos de la integridad psíquica y moral de la persona y del derecho al
respeto de la dignidad inherente al ser humano»197. Asimismo, a entender
de la referida Corte interamericana, «[l]a incomunicación ha sido concebi-
da como un instrumento excepcional por los graves efectos que tiene sobre
el detenido»198, y ello debido a que «el aislamiento del mundo exterior
produce en cualquier persona sufrimientos morales y perturbaciones psí-
quicas, la coloca en una situación de particular vulnerabilidad y acrecient[a]
el riesgo de agresión y arbitrariedad en las cárceles»199.
En el Nuevo código procesal penal se ha dispuesto la posibilidad de
decretar la incomunicación de una persona en la fase de detención prelimi-
nar. Así, se ha establecido que «[d]etenida una persona por los delitos de
terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, o por un delito sancionado
con pena superior a los seis años, el Fiscal podrá solicitar al Juez de la
Investigación Preparatoria que decrete su incomunicación, siempre que re-
sulte indispensable para el esclarecimiento de los hechos investigados y
por un plazo no mayor de diez días, siempre que no exceda el de la dura-
ción de la detención. El Juez deberá pronunciarse inmediatamente y sin
trámite alguno sobre la misma, mediante resolución motivada» (artículo
265.1). Y aunque se disponga la incomunicación, ésta «no impide las confe-
rencias en privado entre el abogado defensor y el detenido, las que no
requieren autorización previa ni podrán ser prohibidas (artículo 265.2).
Algo semejante se ha previsto en el Nuevo código procesal penal para
cuando el proceso se sigue con mandato de detención del imputado. Para
este caso «[l]a incomunicación del imputado con mandato de prisión pre-
ventiva procede si es indispensable para el establecimiento de un delito
grave. No podrá exceder de diez días. La incomunicación no impide las
conferencias en privado entre el Abogado Defensor y el preso preventivo,

196. Idem., f. j. 116.

197. Caso Velásquez Rodríguez, párrafo 156; Caso Godínez Cruz, párrafo 164; Caso Fai-
rén Garbi y Solís Corrales, párrafo149; Caso Castillo Petruzzi y otros, párrafo 194.
198. Caso Castillo Petruzzi y otros, párrafo 195.
199. Caso Suárez Rosero, párrafo 90.
592 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

las que no requieren autorización previa ni podrán ser prohibidas. La reso-

lución que la ordena se emitirá sin trámite alguno, será motivada y puesta
en conocimiento a la Sala Penal. Contra ella procede recurso de apelación
dentro del plazo de un día» (artículo 280). La incomunicación no significará
aislamiento total del mundo exterior, precisamente por eso se ha dispuesto
que «[e]l incomunicado podrá leer libros, diarios, revistas y escuchar noti-
cias de libre circulación y difusión. Recibirá sin obstáculos la ración alimen-
ticia que le es enviada» (artículo 281).

12) El derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegido

desde que se es citado o detenido por la autoridad policial u otra, sin
excepción.

I. DERECHO A SER ASISTIDO POR UN ABOGADO DEFENSOR COMO

MANIFESTACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA

En la Constitución peruana se ha establecido como un principio de la

administración de justicia y como un derecho constitucional del procesado,
«[e]l principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado
del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de
la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse perso-
nalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde
que es citada o detenida por cualquier autoridad» (artículo 139.14 CP). Re-
cuérdese que si este principio y derecho constitucional no es cumplido en
un proceso concreto, ese proceso deviene en irregular y pasible de llevar la
resolución firme del mismo a ser ventilada en la vía procesal constitucional
como ya se comentó anteriormente (artículo 4 CPConst.)
En la Declaración Universal de Derechos Humanos se ha establecido
que «[t]oda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en
juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias
para su defensa» (artículo 11.1 DUDH), y una de esas garantías necesarias
para su defensa es la de ser asistido por un abogado defensor.
Mientras que en la Convención Americana de Derechos Humanos se
ha reconocido «el derecho del inculpado de defenderse personalmente o
de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y
privadamente con su defensor (articulo 8.2.d); y –complementariamente–
«el derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 593

por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado

no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo esta-
blecido por la ley» (artículo 8.2.e).
Este derecho constitucional es especialmente importante para un ple-
no ejercicio del derecho de defensa del acusado y, consecuentemente, para
un buen desarrollo del proceso penal en su intento de lograr una solución
con justicia. El derecho constitucional implica, en primer lugar, que el dete-
nido o procesado tenga la posibilidad de elegir libremente un abogado
defensor. La elección libre es fundamental porque nadie mejor que el pro-
pio afectado para saber qué es lo que más le conviene pensando en su de-
fensa y porque así se asegura la necesaria confianza entre abogado defen-
sor y defendido que es vital para una buena defensa. Implica también este
derecho constitucional la libertad del detenido de poder cambiar su aboga-
do defensor por otro elegido también libremente y en cualquier etapa del
proceso. En un segundo momento, y ante la negativa del imputado de ele-
gir su abogado defensor o de defenderse él mismo, el Estado deberá pro-
porcionar un abogado de oficio.
Para el Tribunal Constitucional, el derecho a contar con un abogado
defensor forma parte del contenido constitucional del derecho de defen-
sa. Así se ha manifestado el mencionado Tribunal: «[e]l ejercicio del dere-
cho de defensa, de especial relevancia en el proceso penal, tiene una do-
ble dimensión: una material, referida al derecho del imputado de ejercer
su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de
que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo, y otra
formal, lo que supone el derecho a una defensa técnica, esto es, al aseso-
ramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo
que dure el proceso. Ambas dimensiones del derecho de defensa forman
parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho en refe-
rencia. En ambos casos, se garantiza el derecho a no ser postrado a un
estado de indefensión»200.

II. HÁBEAS CORPUS CONEXO

Si no se permite al imputado elegir libremente un abogado defensor

para que le asesore desde la etapa policial, procede interponer la demanda
constitucional de hábeas corpus. Según el Tribunal Constitucional, de los

200. EXP. N.º 1323–2002–HC/TC, de 9 de julio de 2002, f. j. 2.

594 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

varios tipos de hábeas corpus que pueden interponerse la defensa del dere-
cho que se comenta ahora corresponde al llamado «hábeas corpus conexo».
Sobre este tipo de hábeas corpus ha dicho el Alto Tribunal que «[c]abe
utilizarse cuando se presentan situaciones no previstas en los tipos anterio-
res. Tales como la restricción del derecho a ser asistido por un abogado
defensor libremente elegido desde que una persona es citada o detenida; o
de ser obligado a prestar juramento; o compelido a declarar o reconocer
culpabilidad contra uno mismo, o contra el o la cónyuge, etc. Es decir, si
bien no hace referencia a la privación o restricción en sí de la libertad física
o de la locomoción, guarda, empero, un grado razonable de vínculo y enla-
ce con éste. Adicionalmente, permite que los derechos innominados –pre-
vistos en el artículo 3° de la Constitución– entroncados con la libertad física
o de locomoción, puedan ser resguardados»201.

13) El derecho a retirar la vigilancia del domicilio y a suspender el segui-

miento policial, cuando resulten arbitrarios o injustificados.

I. VIGILANCIA Y SEGUIMIENTO POLICIAL Y EL PRINCIPIO DE PRO-

PORCIONALIDAD

Esta es otra de las situaciones que están destinadas al pleno ejercicio

de la libertad personal. La presencia de agentes policiales en las inmedia-
ciones de un domicilio o el seguimiento que éstos puedan realizar de las
personas supondrá necesariamente afectar el libre desenvolvimiento de las
personas, en tanto supondrá una suerte de amedrentamiento o de control
de sus actividades. La presencia de terceros en el desarrollo de las activi-
dades normales de las personas cohíbe y limita el ejercicio libre y oportuno
de sus actividades. Como bien se ha dicho, «[t]odas las personas tienen un
derecho a la intimidad y en consecuencia a desarrollar sin vigilancia ni
tutelajes los actos de su vida. La libertad personal (...) está conformada por
una serie de atributos de la personalidad y uno de ellos es éste, el de la
libertad de desarrollar su vida sin vigilancia permanente»202.
Sin embargo, el dispositivo legal que se comenta ahora no proscribe
todas las vigilancias de domicilio o todos los seguimientos policiales; sino

201. EXP. N.º 2663–2003–HC/TC, citado, f. j. 6.h.

202. BOREA ODRÍA, Alberto. Evolución de las..., ob. cit., ps. 189–190.
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 595

solamente aquellos que resulten injustificados o arbitrarios. Por lo que lo

prohibido no es en sí mismo la vigilancia o el seguimiento, sino la arbitra-
riedad de estos que terminen afectando injustificadamente la libertad per-
sonal. Qué duda cabe que el principio de proporcionalidad juega un papel
especialmente importante para determinar la arbitrariedad o razonabilidad
de la medida restrictiva del derecho a la libertad.
Así, entre otras cosas, cuando se trate de la investigación de determi-
nados delitos, se ha admitido este tipo de medidas restrictivas. Por ejem-
plo, en el Nuevo código procesal penal se tiene dispuesto que «1. En las
investigaciones por delitos violentos, graves o contra organizaciones
delictivas, el Fiscal, por propia iniciativa o a pedido de la Policía, y sin
conocimiento del afectado, puede ordenar: a) Realizar tomas fotográficas y
registro de imágenes; y, b) Utilizar otros medios técnicos especiales deter-
minados con finalidades de observación o para la investigación del lugar
de residencia del investigado. Estos medios técnicos de investigación se
dispondrán cuando resulten indispensables para cumplir los fines de escla-
recimiento o cuando la investigación resultare menos provechosa o se vería
seriamente dificultada por otros medios» (artículo 207).
Nótese como este dispositivo procesal penal habilita a emplear los
mencionados medios técnicos siempre y cuando exista una finalidad consti-
tucionalmente lícita y socialmente relevante, a saber, la culminación satis-
factoria de un proceso investigatorio. Repárese, asimismo, que estos me-
dios resultan siendo idóneos para la consecución del indicado fin (juicio de
idoneidad). Complementariamente, debe tomarse atención en que el em-
pleo de estos medios de seguimiento sólo se dispondrá «cuando resulten
indispensables», es decir, siempre que no exista otro medio o mecanismo
igualmente eficaz y menos restrictivo de la libertad que el medio técnico de
investigación (juicio de necesidad). Se manifiesta, pues, la necesidad de que
la medida de seguimiento que afecte al derecho a la libertad debe dispo-
nerse con sujeción estricta al principio de proporcionalidad. Este mismo
razonamiento debe aplicarse para el caso en el que se disponga la vigilancia
del domicilio, pues la disposición de esta medida también se ha de ajustar
al principio de proporcionalidad.

II. HÁBEAS CORPUS RESTRINGIDO

En doctrina se admite entre los aludidos tipos de hábeas corpus, al

llamado hábeas corpus restringido, el cual puede definirse como aquel que
«tiene por fin (por vía de prevención o de reparación) evitar perturbacio-
596 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

nes o molestias menores a la libertad individual, que no configuren una

detención o prisión»203.
El Tribunal Constitucional también ha reconocido la existencia del hábeas
corpus restringido y lo define como aquel que «[s]e emplea cuando la libertad
física o de locomoción es objeto de molestias, obstáculos, perturbaciones o
incomodidades que, en los hechos, configuran una seria restricción para su
cabal ejercicio. Es decir, que, en tales casos, pese a no privarse de la libertad
al sujeto, ‘se le limita en menor grado’. Entre otros supuestos, cabe mencio-
nar la prohibición de acceso o circulación a determinados lugares; los se-
guimientos perturbatorios carentes de fundamento legal y/o provenientes
de órdenes dictadas por autoridades incompetentes; las reiteradas e injus-
tificadas citaciones policiales; las continuas retenciones por control migra-
torio o la vigilancia domiciliaria arbitraria o injustificada, etc.»204.
Aunque este tipo de hábeas corpus no se ha destinado a salvar la liber-
tad personal de limitaciones arbitrarias producto de alguna medida de de-
tención, «no quiere ello decir que la discusión o controversia a dilucidar re-
sulte un asunto de mera constatación empírica. En estos casos, como en otros
similares, es tan importante verificar la restricción a la libertad que se alega
como lo señalado por las partes que participan en el proceso, además de
merituar las diversas instrumentales que puedan haber sido aportadas»205.
Por tanto, cuando se quiera interponer una demanda constitucional de
hábeas corpus invocando la existencia arbitraria o injustificada de vigilan-
cia de domicilio o seguimiento policial, el hábeas corpus que procederá es
el llamado hábeas corpus restringido. En cualquier caso, repárese en el hecho
de que no es sencillo acreditar de modo fehaciente –recuérdese que no
existe etapa probatoria en los procesos constitucionales– los actos de vigi-
lancia o seguimientos policiales. Así, son frecuentes los pronunciamientos
desestimatorios del Tribunal Constitucional, como el siguiente: «[c]on res-
pecto al supuesto seguimiento policial no se evidencia prueba alguna de
que, en efecto, ocurra; por consiguiente las apreciaciones de los accionantes
son evidentemente subjetivas, pues no acreditan la certeza e inminencia de
la amenaza al derecho constitucional invocado, exigencia que es caracterís-
tica de las acciones de garantía»206.

203. SAGÜÉS, Néstor. Derecho procesal constitucional. Hábeas Corpus..., ob. cit., p. 144.
204. EXP. N.º 2663–2003–HC/TC, citado, f. j. 6.b.
205. EXP. N.º 3482-2004-PHC/TC, citado, f. j. 4.
206. EXP. N.º 0348–2004–HC/TC, de 13 de abril de 2004, f. j. 3
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 597

14) El derecho a la excarcelación de un procesado o condenado, cuya

libertad haya sido declarada por el juez.

I. EL DERECHO A LA EXCARCELACIÓN

Si mediante una resolución judicial se ha dispuesto la inmediata liber-

tad de una persona que está encarcelada porque es procesada con mandato
de detención o porque ha sido condenada, y la persona beneficiada conti-
nua en prisión, se configura una detención arbitraria y –consecuentemente–
procede interponer el hábeas corpus con la finalidad de conseguir se le deje
en libertad.
En una línea jurisprudencial que debería continuar vigente con el Có-
digo Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional ha llegado más le-
jos, declarando fundadas aquellas demandas de hábeas corpus que solicita-
ban la excarcelación del detenido, y lo declaraba aún sin haberse emitido el
correspondiente mandato de excarcelación, pero habiéndose cumplido to-
dos los requisitos para ello.
Así, en el caso Elia Retiz Pereira contra la Segunda sala penal superior
de Huanuco, la demandante interpuso hábeas corpus a favor de Miguel
Díaz Ponce argumentando se encontraba arbitrariamente recluido, no obs-
tante que en el proceso penal seguido en su contra se emitió dictamen fiscal
e informe del juez pronunciándose por su no responsabilidad penal, ha-
biéndose debido efectuar por ello su inmediata excarcelación en cumpli-
miento del artículo 200 del Código de procedimientos penales que regula-
ba el caso207. El Tribunal Constitucional reconoció la existencia de una de-
tención arbitraria, y declaró que «este colegiado entiende como principio
de observación obligatoria que una forma de detención arbitraria por parte

207. En el caso, dijo el Tribunal Constitucional que «en este sentido ha quedado acredita-
do en autos, que desde el día veintisiete de junio de mil novecientos noventa y siete,
fecha en que el Juez Penal de Pachitea emitiera Informe Final concordante con el
Dictamen Fiscal en el sentido de pronunciarse por la no responsabilidad del actor en
el proceso penal seguido en su contra, hasta el catorce de agosto de mil novecientos
noventa y siete, fecha en que se interpuso esta acción de garantía no se había ordena-
do la libertad del actor de acuerdo a la ley de procedimiento penal, pese a los escritos
presentados por el abogado defensor del agraviado ante el Juez Penal de Pachitea y la
Segunda Sala penal de la Corte Superior de Justicia de Huánuco exigiendo la excarcela-
ción de su patrocinado». Exp. N.º 0880–1997–HC/TC, de 1 de julio de 1998, f. j. 2.
598 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

de una autoridad o funcionario lo constituye también el hecho de omitir el

cumplimiento obligatorio de normas procesales que disponen la excarcela-
ción inmediata de un detenido»208.

II. HÁBEAS CORPUS TRASLATIVO

De la tipología de hábeas corpus adoptada en la jurisprudencia del Tri-

bunal Constitucional, es el llamado hábeas corpus traslativo el que procede in-
terponer y que, como ya se dijo, se define como aquel que «[e]s empleado
para denunciar mora en el proceso judicial u otras graves violaciones al debi-
do proceso o a la tutela judicial efectiva; es decir, cuando se mantenga inde-
bidamente la privación de la libertad de una persona o se demore la determi-
nación jurisdiccional que resuelva la situación personal de un detenido»209.

15) El derecho a que se observe el trámite correspondiente cuando se trate

del procedimiento o detención de las personas, a que se refiere el artícu-
lo 99 de la Constitución.
En el artículo 99 CP se dispone que «[c]orresponde a la Comisión Per-
manente acusar ante el Congreso: al Presidente de la República; a los repre-
sentantes a Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del Tribu-
nal Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratu-
ra; a los vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor
del Pueblo y al Contralor General por infracción de la Constitución y por
todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años
después de que hayan cesado en éstas».
Estos funcionarios son los más altos dignatarios que prevé el sistema
político constitucional peruano. Debido a su alto cargo y especial envestidura,
constitucionalmente se ha previsto el llamado «juicio político». Este meca-
nismo, más político que jurídico, debe ser activado y agotado antes que
alguno de los mencionados funcionarios sea sometido a un proceso penal.
La Comisión permanente debe acusarlos ante el pleno del Congreso para
que éste decida suspender o inhabilitar o destituir al funcionario acusado.
Si la acusación aceptada por el Pleno tiene contenido penal el Fiscal de la
Nación lo denunciará ante la Corte suprema a efectos de seguírsele el co-
rrespondiente proceso penal (artículo 100 CP).

208. Idem, f. j. 3.
209. EXP. N.º 2663–2003–HC/TC, citado, f. j. 6.e.
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 599

Como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional, «[e]n virtud

de dicho privilegio, los referidos funcionarios públicos tienen el derecho
de no ser procesados penalmente por la jurisdicción ordinaria, si no han
sido sometidos previamente a un procedimiento político jurisdiccional, de-
bidamente regulado, ante el Congreso de la República, en el cual el cuerpo
legislativo debe haber determinado la verosimilitud de los hechos que son
materia de acusación, así como su subsunción en un(os) tipo(s) penal(es) de
orden funcional, previa e inequívocamente establecido(s) en la ley»210.
Este tratamiento constitucional «parte de la premisa que existen algu-
nos funcionarios del Estado que por razones de su cargo o investidura no
pueden estar sujetos a acusación de cualquier persona o instancia, por los
eventuales delitos o violaciones de la Constitución que pudieran cometer
en el ejercicio de sus funciones, pues así se podría favorecer el abuso, la
venganza política y la anarquía»211.
En conclusión, se trata de «una prerrogativa funcional de la que gozan
determinados funcionarios, con el propósito de que no puedan ser procesa-
dos ante la judicatura penal por los delitos cometidos en el ejercicio de sus
funciones, sin que medie un procedimiento con las debidas garantías pro-
cesales ante el Congreso de la República y la consecuente acusación del
propio Legislativo»212.
De esta manera, si alguno de los arriba mencionados funcionarios es
procesado penalmente y como consecuencia de ese proceso detenido sin
haber sido antes enjuiciado en el Parlamento, ese procesamiento será inde-
bido y esa detención arbitraria. En esta situación cabría, por tanto, interpo-
ner una demanda constitucional de hábeas corpus.
Igualmente procede el hábeas corpus si el Alto magistrado ha sido
sometido a un proceso de juicio político sin que se sigan los actos o etapas
procesales que la Constitución y el reglamento del congreso indican. En
este caso, la procedencia de la referida demanda constitucional está plena-
mente justificada en la medida que si bien se trata de la afectación del dere-
cho al debido proceso, también es cierto que podría darse la afectación
adicional a la libertad del procesado por tratarse de un procesamiento pe-
nal que incluye medidas restrictivas de la libertad durante el procesamien-
to, y privativa de la libertad en la eventualidad de una condena.

210. EXP. N.º 0006–2003–AI/TC, de 01 de diciembre de 2003, f. j. 3.

211. BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de..., ob. cit., p. 463.
212. EXP. N.º 0006–2003–AI/TC, citado, f. j. 4.
600 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

16) El derecho a no ser objeto de una desaparición forzada.

I. SIGNIFICACIÓN DEL DERECHO

La Convención interamericana sobre desaparición forzada de personas,

establece que «se considera desaparición forzada la privación de la libertad a
una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del
Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización,
el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de
la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el
paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos
legales y de las garantías procesales pertinentes» (artículo II).
Acierta el Tribunal Constitucional cuando afirma que «[l]a práctica de
la desaparición forzada atenta contra diversos derechos fundamentales.
Además de violar la libertad locomotora, impide interponer los recursos
legales que permitan proteger los derechos conculcados, lesionando, así, el
derecho de acudir a un tribunal a fin de que se decida, a la brevedad, sobre
la legalidad de la detención, (Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, artículo 9.4 y Convención Americana de Derechos Humanos, artí-
culo 7.6). Asimismo, implica, generalmente, actos de tortura y tratos inhu-
manos y degradantes, por lo que también afecta el derecho a la integridad
personal. De igual manera, esta práctica criminosa supone, con frecuencia,
la ejecución extrajudicial de los detenidos, y el posterior ocultamiento de
sus cadáveres. Lo primero lesiona el derecho a la vida, mientras que lo
segundo procura la impunidad del hecho»213.

II. HÁBEAS CORPUS INSTRUCTIVO

De los tipos de hábeas corpus que pueden interponerse, el que corres-

ponde a la defensa del derecho que se recoge en el aparatado que ahora se
comenta, es el llamado hábeas corpus instructivo. Este tipo de hábeas corpus
se define como aquel que procede «[a]nte el caso de una persona detenida–
desaparecida por una autoridad o particular que niega la detención y por
eso es imposible ubicarla, se ocasiona a la persona afectada la violación de
sus derechos a la libertad, a la comunicación, derecho de defensa y por lo
general a la vida y a la integridad personal»214. En palabras del Tribunal

213. EXP. N.º 2488–2002– HC/TC, citado, f. j. 3.

214. LANDA, César. Teoría del Derecho..., ob. cit., p. 117.
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 601

Constitucional, esta modalidad de hábeas corpus «podrá ser utilizada cuando

no sea posible ubicar el paradero de una persona detenida–desaparecida.
Por consiguiente, la finalidad de su interposición es no sólo garantizar la
libertad y la integridad personal, sino, adicionalmente, asegurar el derecho
a la vida, y desterrar las prácticas de ocultamiento o indeterminación de los
lugares de desaparición»215.

17) El derecho del detenido o recluso a no ser objeto de un tratamiento

carente de razonabilidad y proporcionalidad, respecto de la forma y
condiciones en que cumple el mandato de detención o la pena.

I. SIGNIFICACIÓN DEL DERECHO

Este dispositivo legal es toda una novedad en la legislación correspon-

diente al proceso constitucional de hábeas corpus, al menos no estaba pre-
sente en la anterior legislación en esta materia (Ley 23506 y Ley 25398).
Está muy relacionado con el principio de proporcionalidad, que a decir de
nuestro Tribunal Constitucional se haya recogido en la parte final del artí-
culo 200 CP. Como se recordará, el mencionado Alto Tribunal ha manifes-
tado que «[e]l principio de proporcionalidad es un principio general del
derecho expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en
cualquier ámbito del derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico,
éste se halla constitucionalizado en el último párrafo del artículo 200 de la
Constitución. En su condición de principio, su ámbito de proyección no se
circunscribe sólo al análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un esta-
do de excepción, pues como lo dispone dicha disposición constitucional,
ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo
de la persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no»216.
También viene relacionado con el mandato constitucional por el cual se
reconoce el derecho constitucional de «los reclusos y sentenciados de ocupar
establecimientos adecuados (artículo 139.21 CP); y el principio constitucional
de que «el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilita-
ción y reincorporación del penado a la sociedad» (artículo 139.22 CP).
Lo que se dispone en el artículo que se comenta ahora es la aplicación
del principio de proporcionalidad o razonabilidad –de los tres juicios en los

215. EXP. N.º 2663–2003–HC/TC, citado, f. j. 6.f.

216. EXP. N.º 0010–2002–AI/TC, citado, f. j. 138
602 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

que consiste y que fue objeto ce comentario anteriormente– a la forma y

condiciones en las que se cumple la prisión ya sea por ejecución del manda-
to de detención, ya sea por ejecución de la pena privativa de libertad.
Por muy socialmente reprochable que haya sido la conducta de una
persona o por muy grave que haya sido el delito que ha cometido, el proce-
sado o condenado no ha perdido su categoría de persona humana y, conse-
cuentemente, mantiene una dignidad y consecuentes derechos que igual-
mente se le deben respetar. Esta afirmación queda justificada plenamente
en la significación de la persona humana. Según el artículo 1 CP, la persona
humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado.
La ejecución del mandato de detención y la ejecución de la pena en el
condenado, debe producirse de manera que no se afecte la dignidad de
persona humana que sigue presente en el procesado o condenado. Y no se
afectará, si tanto la manera como las condiciones en las que se cumple la
prisión son medidas razonables, es decir, proporcionadas. Para ello –y aun-
que esto entra directamente en alguno de los supuestos de procedencia del
hábeas corpus antes estudiados– el mandato de detención debe ser una
medida proporcionada, con fundamento y razonabilidadad, por tanto. Igual
ocurre con la pena, el dispositivo que ahora se comenta presupone una
pena razonable y proporcionada a las concretas circunstancias del delin-
cuente y del acto delictivo217.
Una vez verificada las exigencias de proporcionalidad y razonabilidad
en estos puntos, se debe exigir proporcionalidad y razonabilidad en las
condiciones materiales en las que se cumple la prisión. Las distintas medi-
das que para la ejecución de la pena ha previsto el Código de ejecución
penal, deberán ser impuestas y cumplidas con estricta sujeción al principio
de proporcionalidad.

II. HÁBEAS CORPUS CORRECTIVO

La amenaza cierta e inminente o la violación efectiva de este derecho

habilita a la presentación de la demanda constitucional de hábeas corpus. De
la tipología de este proceso constitucional, el que procede es el llamado hábeas
corpus correctivo, modalidad que «es usada cuando se producen actos de agra-
vamiento ilegal o arbitrario respecto a las formas o condiciones en que se

217. Cfr. GONZÁLEZ CUELLAR SERRANO, Nicolás. Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el

Proceso Penal. Colex, Madrid 1990, en el que se hace el estudio del principio desde el
ordenamiento jurídico alemán y español.
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 603

cumplen las penas privativas de la libertad. Por ende, su fin es resguardar a

la persona de tratamientos carentes de razonabilidad y proporcionalidad,
cuando se ha determinado cumplir un mandato de detención o de pena»218.
De esta manera, el hábeas corpus correctivo «procede ante la amenaza
o acto lesivo del derecho a la vida, la integridad física y psicológica, o del
derecho a la salud de los reclusos o personas que se encuentran bajo una
especial relación de sujeción internados en establecimientos de tratamiento
públicos o privados (tal el caso de personas internadas en centros de reha-
bilitación y de menores, en internados estudiantiles, etc.). Igualmente, es
idóneo en los casos en que, por acción u omisión, importen violación o
amenaza del derecho al trato digno o se produzcan tratos inhumanos o
degradantes. Es también admisible la presentación de esta modalidad en
los casos de arbitraria restricción del derecho de visita familiar a los reclusos;
de ilegitimidad del traslado de un recluso de un establecimiento peniten-
ciario a otro; y por la determinación penitenciaria de cohabitación en un
mismo ambiente de reos en cárcel de procesados y condenados»219.

También procede el hábeas corpus en defensa de los derechos constitu-

cionales conexos con la libertad individual, especialmente cuando se
trata del debido proceso y la inviolabilidad del domicilio.

I. DERECHO AL DEBIDO PROCESO Y A LA INVIOLABILIDAD DEL

DOMICILIO

Hasta ahora se han mencionado –enunciativamente– las distintas ma-

nifestaciones de la libertad personal. Esta última parte del artículo 25
CPConst. alude a los «derechos conexos» a la libertad personal que por
mandato constitucional son igualmente protegibles a través de la demanda
constitucional de hábeas corpus. Los derechos constitucionales menciona-
dos especialmente, no los únicos por tanto, son el debido proceso y la invio-
labilidad del domicilio.
El derecho constitucional al debido proceso fue ya objeto de comenta-
rio anteriormente al ser estudiado el tema de la procedencia del hábeas
corpus contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento irre-

218. EXP. N.º 2663–2003–HC/TC, citado, f. j. 6.c.

219. Ibidem.
604 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

gular (artículo 4 CPConst.). Aquí solamente se recordará que para la proce-

dencia de la demanda de hábeas corpus se requiere de una resolución firme
que haya sido producto de un proceso en el que no se han respetado las
garantías constitucionales que conforman el debido proceso o, como dice la
ley, si se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva.
Si con una resolución de esas características se ha amenazado o viola-
do el derecho de libertad personal o algún derecho conexo, procederá en-
tonces la demanda de hábeas corpus. No se puede negar que «la libertad
de una persona puede ser afectada con decisiones en los procesos judiciales
que no cumplan con los requisitos fundamentales del debido proceso, y
cuya definición legal ha sido prevista en el artículo 4 [CPConst.]»220.
En lo referido al derecho a la inviolabilidad del domicilio, el sustento
constitucional se encuentra en el artículo 2.9 CP en el que se ha dispuesto
que toda persona tiene derecho «[a] la inviolabilidad del domicilio. Nadie
puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización
de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o
muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por motivos de sa-
nidad o de grave riesgo son reguladas por la ley».
En la norma internacional vinculante para el Perú, se puede leer que
«[n]adie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su fami-
lia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su
reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra
tales injerencias o ataques» (artículo 12 DUDH). Y en este mismo sentido se
ha dispuesto que « 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o
abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda
persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos
ataques» (artículo 11 CADH).
Hasta ahora no había sido claro y definitivo el criterio jurisprudencial
del Tribunal Constitucional en lo que respecta a la vía procesal adecuada
para intentar la defensa del derecho constitucional a la inviolabilidad del
domicilio. Así por ejemplo tiene declarado que «[c]abe precisar que el dere-
cho constitucional a la inviolabilidad del domicilio, no pertenece al ámbito
de protección que es propio de la acción de hábeas corpus, esto es, la liber-
tad individual y los derechos constitucionales conexos»221. Pero al mismo

220. AA. VV., Código Procesal Constitucional. Anteproyecto..., ob. cit., p. 19.
221. EXP. N.º 3172–2003–HC/TC, de 07 de mayo de 2004, f. j. 2.
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 605

tiempo tiene fallado fundada la demanda de hábeas corpus por lesión del
derecho a la inviolabilidad del domicilio222. A partir de la entrada en vigor
del Código Procesal Constitucional, la defensa de este derecho constitucio-
nal sólo podrá ser intentada a través del proceso de hábeas corpus.

II. OTROS CASOS DE PROCEDENCIA DEL HÁBEAS CORPUS

1. Supuestos constitucionales
El artículo 2.24 CP antes de pasar a mencionar las ocho situaciones en
las que parece descomponerse, dispone que toda persona tiene derecho
«[a] la libertad y seguridad personales. En consecuencia: (...)». Esto quiere
significar que los mencionados ocho derechos que recoge ese artículo –del
acápite «a» al acápite «h»– son derechos que pueden ser considerados al
menos como «derechos conexos» protegibles igualmente por el hábeas cor-
pus. Algunos de ellos ya han sido previstos a lo largo del comentado artí-
culo 25 CPConst. Pero no todos, de modo que puede considerarse que el
proceso de hábeas corpus procede igualmente para la protección de los
derechos constitucionales que a continuación se hará una breve referencia.
Se debe empezar con la «seguridad personal» a la que alude el artículo
2.24 CP en su inicio. Se trata de un derecho fundamental muy vinculado a la
libertad personal, pues, tiene la seguridad «una acepción amplia de garan-
tía de todas las libertades, pero, a su vez, como ocurre con la igualdad, la
seguridad está, sin embargo, justificada porque la primera y originaria for-
ma de garantizar o de asegurar todas las libertades, se encuentra en la
libertad personal»223.
Se ha dicho, y con razón, que «[d]e seguridad se puede hablar en tanto
en cuanto los componentes de un ente colectivo saben que en éste se hallan
eliminadas aquellas innovaciones que son susceptibles de perturbar su des-
envolvimiento y que pueden aspirar fundamentalmente a mantenerse en el
mismo estado en que venían encontrándose, porque dentro de la sociedad
no aparecen factores de aniquilación o, si aparecen, son contrarrestados
por otros movimientos eficaces de signo contrario. Y así, violaría el dere-
cho a la seguridad personal cualquier ley sobre privación de libertad que,

222. EXP. N.º 1727–2002–HC/TC, de 08 de agosto de 2002.

223. SERRANO ALBERCA, José Manuel. «Artículo 17». En GARRIDO FALLA, Fernando (Coord.).
Comentarios a la Constitución, 3ª edición, Civitas, Madrid 2001, p. 341.
606 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

por su grado de indeterminación o cualquier otra circunstancia, creara in-

certidumbre insuperable sobre su modo de aplicación efectiva»224.
En lo que respecta al derecho que «nadie está obligado a hacer lo que
la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe» (artículo 2.24
apartado «a» CP), se debe afirmar que constituye un principio que «debe
informar el correcto desenvolvimiento de los derechos que podrían deno-
minarse de libertad»225, y que es concreción de principios como el de seguri-
dad jurídica226.
En lo referido al derecho que «no se permite forma alguna de restric-
ción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. Están
prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en
cualquiera de sus formas (artículo 2.24 apartado «b» CP ), el Tribunal Cons-
titucional tiene declarado que «[c]abe (...) advertir que tal garantía de la
libertad personal no se extiende a cualquier supuesto de restricción, sino
que está directamente relacionada con la ‘detención’ de una persona, es
decir, con medidas que supongan una privación de la libertad. Evidente-
mente, ese no es el caso ni del denominado arresto simple ni del denomina-
do arresto de rigor, que más bien constituyen o implican una restricción de
la libertad. Y para ambos, no es de aplicación el ordinal ‘f’ del inciso 24) del
artículo 2° de la Constitución, sino su ordinal ‘b’, a tenor del cual ‘No se
permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los
casos previstos por la ley’ «227.
Cuando la Constitución reconoce que «nadie será procesado ni con-
denado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previa-
mente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infrac-
ción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley» (artículo 2.24
apartado «d» CP), se está recogiendo el principio de legalidad, respecto
del cual ha manifestado el Tribunal Constitucional que «exige no sólo que

224. GÁLVEZ MONTES, Javier. «Artículo 17: Seguridad personal». En: ALZAGA VILLAAMIL, Oscar
(Coord.), Comentarios a la Constitución española de 1978, T–II, EDERSA, Madrid 1997, p. 436.
225. EXP. N.º 0011–2002–AI/TC, citado, f. j. 10.
226. Ha dicho el Tribunal Constitucional que «la seguridad jurídica es un principio que
transita todo el ordenamiento, incluyendo, desde luego, a la Norma Fundamental
que lo preside. Su reconocimiento es implícito en nuestra Constitución, aunque se
concretiza con meridiana claridad a través de distintas disposiciones constituciona-
les, algunas de orden general, como la contenida en el artículo 2º, inciso 24, parágrafo
a) (‘Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido se hacer lo que
ella no prohíbe’)». Exp. N.º 0016–2002–AI/TC, de 30 de abril de 2003, f. j. 4.
227. EXP. N.º 2050–2002–AA/TC, de 16 de abril de 2003, f. j. 7.
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 607

por ley se establezcan los delitos, sino también que las conductas prohibi-
das estén claramente delimitadas en la ley. Esto es lo que se conoce como
el mandato de determinación, que prohíbe la promulgación de leyes pe-
nales indeterminadas, y constituye una exigencia expresa en nuestro tex-
to constitucional al requerir el literal ‘d’ del inciso 24) del artículo 2° de la
Constitución que la tipificación previa de la ilicitud penal sea ‘expresa e
inequívoca’ (Lex certa)»228.
El principio de presunción de inocencia se recoge cuando la Constitu-
ción estipula que «toda persona es considerada inocente mientras no se
haya declarado judicialmente su responsabilidad» (artículo 2.24 apartado
«e» CP). En virtud de esta presunción de inocencia es que el mandato de
detención –como se ha estudiado antes– sólo puede expedirse si se han
cumplido rigurosamente una serie de requisitos, sin que su emisión su-
ponga un pre–juzgamiento. Así tiene declarado el Tribunal Constitucio-
nal: «[l]a detención provisional tiene como última finalidad asegurar el
éxito del proceso. No se trata de una medida punitiva, por lo que, me-
diante ella, no se adelanta opinión respecto a la culpabilidad del imputa-
do en el ilícito que es materia de acusación, por cuanto ello implicaría
quebrantar el principio constitucional de presunción de inocencia. Se tra-
ta de una medida cautelar, cuyo objetivo es resguardar la eficiencia plena
de la labor jurisdiccional»229.
Mientras que en lo referido al derecho de que «nadie debe ser víctima
de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhu-
manos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen mé-
dico de la persona agraviada o de aquélla imposibilitada de recurrir por sí
misma a la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la
violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad» (artículo 2.24 apar-
tado «h» CP), se debe afirmar que con base en él, el Tribunal Constitucional
ha declarado fundada la demanda de hábeas corpus cuando ésta se intentó
en protección del derecho a la integridad física. Así el hábeas corpus inter-
puesto por Alejandrina Anaya de Osorio a favor de su hijo Jesús Vladimir
Osorio Anaya contra oficiales de la PNP, «con el objeto de hacer cesar la
violación a la integridad física de su hijo»230.

228. EXP. N.º 0010–2002–AI/TC, citado, f. j. 45.

229. EXP. N.º 1567–2002–HC/TC, citado, f. j. 3.
230. EXP. N.º 0357–1996–HC/TC, de 13 de mayo de 1998, f. j. 1.
608 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

2. Aplicación de la ley penal más benigna

El Tribunal Constitucional ha ampliado la lista de derechos protegidos
por el hábeas corpus a otros supuestos, siempre relacionados con la liber-
tad individual. Así, lo ha extendido al menos a un supuesto más: para bus-
car la aplicación de una ley penal nueva más benigna que aquella que sirvió
para condenar a una persona. Esta exigencia tiene su base constitucional en
el artículo 103 CP, en el que se ha dispuesto que «[n]inguna ley tiene fuerza
ni efecto retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo».
Por ejemplo, en el caso Vicente Espinoza Escobar contra la Sexta Sala
penal superior de Lima, en la que el demandante que había sido condenado
según el artículo 297 Cp que contenía el tipo penal agravado del delito de
tráfico ilícito de drogas, pretendía que ante la derogación del referido artí-
culo, le sea modificada la pena aplicándosele el artículo 296 Cp que contenía
el tipo penal base. El Tribunal Constitucional falló fundado el hábeas cor-
pus y, en consecuencia, procedente la adecuación del tipo penal al senten-
ciado, aplicándosele el referido artículo 296 Cp.
En el mencionado caso, el Alto Tribunal de la Constitución declaró
que «compulsadas (…) [las] normas penales con la Ley Nº 26223, del 20 de
agosto de 1993, que modificara el artículo 297º del Código Penal, se aprecia
que el agravante del delito de Tráfico Ilícito de Drogas atribuida al actor en
su condena, no fue comprendida en el acotado artículo, lo cual implica una
tácita derogación de la misma, quedando por consiguiente, subsumida su
conducta ilícita, en el artículo 296º del Código Penal sustantivo; que las
consideraciones expuestas permiten afirmar que la solicitud de adecuación
del tipo penal planteada por el actor resulta procedente en virtud del prin-
cipio constitucional que señala que ninguna ley tiene fuerza retroactiva,
salvo en materia penal, cuando favorece al reo»231.
Del mismo modo en el caso Walter Bueno Castillo contra el Director
del establecimiento penal de Moyobamba, se extiende la acción de hábeas
corpus para aquellas situaciones en que el demandante condenado solicita-
ba vía hábeas corpus, el cambio hacia otra área del recinto penitenciario
debido a que estaba conviviendo con delincuentes terroristas que podían
atentar contra su vida porque había sido Jefe de una zona militar ocupada
por terroristas. El Tribunal Constitucional no declaró improcedente la ac-
ción, sino infundada debido a que consideraba que el lugar ocupado por el
demandante era suficientemente seguro, pues «como el mismo demandan-

231. EXP. N.º 0242–1997–HC/TC, de 23 de octubre de 1997, f. j. 3 y 4.

 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 609

te afirma (…) él, conjuntamente con otros internos militares y policiales

que se encuentran presos, fueron trasladados ‘en forma pacífica y adecua-
da al interior del penal’, facilitándoles la administración penitenciaria su
agrupación en una celda»232. Esto significa que, si por el contrario, hubiese
estado en riego su vida o integridad física por ocupar una determinada
área del penal, el hábeas corpus habría procedido y, por tanto, se hubiese
ordenado su reubicación.

232. EXP. N.º 0149–1996–HC/TC, de 24 de abril de 1998, f. j. 4

610 LUIS CASTILLO CÓRDOVA
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. II: PROCEDIMIENTO 611

CAPÍTULO II:
PROCEDIMIENTO

ARTÍCULO 26.– Legitimación

La demanda puede ser interpuesta por la persona perjudicada o
por cualquier otra en su favor, sin necesidad de tener su representa-
ción. Tampoco requerirá firma del letrado, tasa o alguna otra for-
malidad. También puede interponerla la Defensoría del Pueblo.

Normalmente las demandas deben ser interpuestas por la persona

agredida en su derecho constitucional de la libertad. Sin embargo, y preci-
samente por la especial valoración que ha merecido el derecho de libertad
en nuestro ordenamiento jurídico, presupuesto –incluso– para el pleno ejer-
cicio de otros derechos constitucionales de la persona, es que en el caso del
proceso constitucional del hábeas corpus se permite que la demanda cons-
titucional sea presentada además de la persona perjudicada, por cualquier
tercero sin necesidad de tener a su favor un poder o representación alguna.
Esta salvedad queda plenamente justificada si se repara en el hecho de
que los casos más significativos de procedencia del hábeas corpus son por
atentado contra la libertad locomotora. Normalmente, el que está indebi-
damente detenido, o el que ha sido secuestrado, o el que ha sido indebida-
mente incomunicado, o el que ha sido desaparecido no tiene la posibilidad
física de presentar su demanda constitucional, aún cuando –como se verá
en el siguiente artículo– exista la posibilidad de presentar la demanda in-
cluso verbalmente y por cualquier medio de comunicación idóneo.
El que pueda ser presentada la demanda por cualquier persona sin nece-
sidad de tener representación, sin firma de abogado, ni pago de tasa, ni
ninguna otra formalidad, es manifestación de lo que se conoce como princi-
pio de informalidad o carácter antiformalista en el hábeas corpus233. En apli-

233. Cfr. AA. VV., Código Procesal Constitucional. Anteproyecto..., ob. cit., p. 19.
612 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

cación de este principio se da «preeminencia absoluta del fondo y de la apre-

ciación de la situación del derecho constitucional sobre la forma cómo se
reclama este derecho, lo cual coincide con los términos doctrinarios que re-
calcan que en la acción de garantía lo que interesa es la restitución del dere-
cho constitucional trasgredido sin importar quién ha sido el causante de la
violación y menos aún quien es el que reclama la restitución inmediata del
derecho»234.
Este principio de informalidad es –para Sagües, con base en la juris-
prudencia de la Corte Suprema argentina– «producto de los caracteres de
sumariedad y urgencia del proceso de hábeas corpus. Precisamente por
esas características, el «hábeas corpus no admite ritualismos procesales que
enerven injustificadamente su tramitación»235.

ARTÍCULO 27.– Demanda

La demanda puede presentarse por escrito o verbalmente, en forma
directa o por correo, a través de medios electrónicos de comunica-
ción u otro idóneo. Cuando se trata de una demanda verbal, se
levanta acta ante el Juez o Secretario, sin otra exigencia que la de
suministrar una sucinta relación de los hechos.

Este artículo contiene una manifestación adicional del principio de in-

formalidad en el proceso constitucional de hábeas corpus, y no se entiende
sino con relación al dispositivo comentado anteriormente. La demanda cons-
titucional no necesariamente debe plantearse por escrito, puede ser presen-
tada también verbalmente. De esta manera se intenta favorecer lo más com-
pleta y ampliamente posible el ejercicio del hábeas corpus cuando exista
una agresión al derecho de libertad individual o conexos, al punto que
pueden acceder a este mecanismo de defensa constitucional personas anal-
fabetas. Esto es especialmente importante para situaciones como la peruana
en la cual –por desgracia– una parte importante de su población se analfa-
beta y –para mayor desgracia– muchas veces objeto de abusos.
Complementariamente, dispone el Código Procesal Constitucional en el
artículo que ahora se comenta, que la demanda no tiene por qué presentarse
directamente por el agraviado o por la persona interesada, sino que puede

234. BOREA ODRÍA, Alberto. Evolución de las..., ob. cit., p. 196.

235. SAGÜÉS, Néstor. Derecho procesal constitucional. Hábeas Corpus..., ob. cit., p. 355.
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. II: PROCEDIMIENTO 613

ser presentada tanto por correo postal como por correo electrónico. Esta
última posibilidad, al menos en el futuro inmediato, puede no constituir un
medio de uso masivo, no tanto porque el demandante no pueda contar con el
mecanismo electrónico, sino por la carencia informática del juzgado penal.
En el caso que la demanda presentada sea verbal, se deberá levantar
un acta de la denuncia interpuesta. Se levantará ante el Juez penal o ante el
secretario judicial respectivo. Se exige que el acta deba contener una sucinta
relación de los hechos que supuestamente configuran la afectación del de-
recho constitucional. Como se ha dicho, «[s]ólo es suficiente que se expon-
ga casos concretos sobre circunstancias aparentemente verídicas, para que
el juez entre a tallar, tal como los hechos lo requieren y la ley lo exige,
debiendo suplir éste toda clase de deficiencias materiales y legales en que
haya incurrido el accionante, quien por ignorar el Derecho y no ser necesa-
rio el asesoramiento de un letrado puede desnaturalizar su petición, ya sea
en el fondo o en la forma. Se requerirá sólo la indicación del derecho que se
ha violado o se pretende violar, el lugar, la fecha, el autor (si se tiene cono-
cimiento) y dar el nombre del perjudicado»236.
Al exigir sólo una sucinta relación de los hechos «la ley obliga al juzga-
dor inclusive a interpretar los hechos que puedan serle presentados de for-
ma no muy coherente por parte de una persona de poca o ninguna forma-
ción. De esta manera se da lugar a que también los analfabetos puedan
intentar la acción para defender sus derechos o los de aquellos que ellos
conocen que se encuentran restringidos»237.
Con la Ley 23506 (artículo 14) se permitía expresamente también la
interposición de la demanda de hábeas corpus vía telegráfica. Sin embargo,
su ausencia en el Código Procesal Constitucional no debe ser interpretada
como si estuviese prohibido de hacerlo, pues esta alternativa perfectamen-
te cae dentro del contenido «u otro idóneo» medio de comunicación, al que
se refiere el artículo que ahora se comenta. Debe siempre tenerse presente
que el espíritu que anima este dispositivo legal, y en general todos los refe-
ridos al proceso de hábeas corpus, es el de sumariedad e informalidad, el
objetivo es la salvación del derecho constitucional y el proceso no puede
sino estar al servicio de esa finalidad.
De manera que puede afirmarse de este artículo que «ha sido pensado
en función de los lugares más apartados de la república donde no existe

236. VIGO ZEVALLOS, Hermilio. Hábeas Corpus...., ob. cit. ps. 292–293.
237. BOREA ODRÍA, Alberto. Evolución de las..., ob. cit., p. 199.
614 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

juez y donde para llegar de un sitio al otro es preciso un largo trayecto,

cosa que sucede en la mayor parte de pueblos de nuestra serranía o de
nuestra amazonía, donde, si la agresión no se lleva a cabo en la capital de la
provincia y se obligase a viajar al quejoso hasta el lugar preciso donde se
halla el juez competente para resolver la cuestión, se estaría, en la práctica,
volviendo nugatorio el derecho que se otorga a la gente de interponer el
Hábeas Corpus»238.

ARTÍCULO 28.– Competencia

La demanda de hábeas corpus se interpone ante cualquier Juez Pe-
nal, sin observar turnos.

Como ya se dijo al comentar el artículo 12 CPConst., el turno constitu-

ye un criterio por el cual se define la competencia de los distintos juzgados
y salas para conocer de los litigios que se presenten al Poder Judicial. Nor-
malmente las demandas –y entre ellas las demandas constitucionales– de-
berán presentarse ante el juez que esté de turno al momento en que se
presenta la demanda. Sin embargo, y como una nueva manifestación del
principio de informalidad que anima el proceso constitucional de hábeas
corpus, la demanda en este caso puede presentarse ante cualquier juez pe-
nal, esté o no de turno.
Se tramita el proceso ante la jurisdicción penal por la sencilla razón que
la mayor cantidad y las más importante violaciones de derechos constitucio-
nales de la libertad tienen que ver con detenciones arbitrarias ejecutadas por
autoridades policiales o por jueces a inicio o dentro de un procedimiento
penal. Sin embargo, el hecho que el juez competente para tramitar un proceso
constitucional de hábeas corpus es un juez penal no significa que se trate de
un proceso penal. Como bien se ha escrito, «el ‘habeas corpus’ no constituye
proceso penal alguno, puesto que su finalidad no consiste en hacer valer el
‘ius puniendi’ del Estado, sino el derecho a la libertad del ciudadano»239.
Anteriormente se disponía que era competente el juez penal «del lugar
donde se encuentra el detenido o el del lugar donde se haya ejecutado la
medida o el del lugar donde se haya dictado» (artículo 15 Ley 23506). Nue-
vamente, el hecho que no hayan sido recogidos estos criterios delimitadores
de la competencia del juez por el territorio, no conlleva prohibición alguna.

238. Idem, p. 200.

239. GIMENO SENDRA, Vicente. El proceso de «Hábeas Corpus». Tecnos, Madrid, 1985, p. 59.
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. II: PROCEDIMIENTO 615

En virtud del tantas veces mencionado principio de informalidad, debe

considerarse que se trata de criterios igualmente vigentes. Más aún cuando
la ley, en el artículo bajo comentario, ha dispuesto que es competente cual-
quier juez penal y, claramente, siempre a elección del demandante. Como
bien se ha dicho, en interpretación del artículo 28 CPConst., «se entiende
que no necesariamente el juez competente es aquel en donde se encuentra
el detenido o del lugar en donde se haya ejecutado la medida o el del lugar
en donde se haya dictado»240.
La única limitación que debe formulársele es que la elección no supon-
ga una efectiva violación de derecho constitucional alguno del demandado.
La elección será plenamente válida aún en el supuesto que le genere al
demandado alguna razonable dificultad de defensa. Y es que, como ha es-
crito la Comisión encargada de la redacción del anteproyecto del Código
Procesal Constitucional, «[l]o que se pretende es flexibilizar al máximo la
viabilidad del hábeas corpus»241.

ARTÍCULO 29.– Competencia del Juez de Paz

Cuando la afectación de la libertad individual se realice en lugar
distinto y lejano o de difícil acceso de aquel en que tiene su sede el
Juzgado donde se interpuso la demanda este dictará orden perento-
ria e inmediata para que el Juez de Paz del distrito en el que se
encuentra el detenido cumpla en el día, bajo responsabilidad, con
hacer las verificaciones y ordenar las medidas inmediatas para
hacer cesar la afectación.

Esta es otra de las disposiciones que manifiestan un afán y espíritu de

no dejar ninguna situación de amenaza o violación efectiva del derecho a la
libertad, sin –al menos– intentarla neutralizar y así poder salvar el derecho
afectado. El legislador se pone en la situación de que la agresión al derecho
de libertad ocurra en zonas especialmente alejadas de las ciudades o capita-
les de provincia en las que –con mayor o menor dificultad– llega el aparato
estatal. ¿Qué ocurre si la afectación del derecho a la libertad acontece en
lugares alejados del juzgado o de difícil acceso? ¿Se le debe obligar al juez
penal a que deje sus labores a fin de ir y determinar si efectivamente ocu-
rrió la amenaza o violación denunciadas? La respuesta no es otra que tratar

240. AA. VV., Código Procesal Constitucional. Comentarios..., ob. cit., p. 62.
241. AA. VV., Código Procesal Constitucional. Anteproyecto..., ob. cit., p. 19.
616 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

de conseguir una doble finalidad: sin obligar al juez penal a que desatienda
sus obligaciones jurisdiccionales a fin de dedicarse a velar por un único
caso, se debe intentar igualmente lograr la salvación del derecho constitu-
cional conculcado.
Se ha escrito, con razón, que «[e]s lógico suponer que de producirse una
detención, o de violarse o amenazarse otros derechos individuales en un
lugar lejano al juzgado correspondiente o de igual modo, el lugar donde se
ejecutó la violación o donde se dictó la misma, son también lejanos al despa-
cho del juez o de difícil acceso al mismo, éste no puede abandonar su juzga-
do, quizá por días, para dedicarse única y exclusivamente a conocer el caso»242.
La conjugación de estas dos finalidades justifica plenamente el dis-
positivo legal que se comenta ahora: que un tercero, juez igualmente, haga
las veces del Juez penal en el proceso de hábeas corpus. Ese tercero es el
Juez de paz. El Juez penal delegará en el Juez de Paz la responsabilidad
de verificar si los hechos denunciados como agresiones al derecho a la
libertad o conexos son verdaderos o no. Y de ser verdaderos, le conmina
a que ordene el cese inmediato de la afectación del derecho constitucio-
nal. Esta suerte de delegación deberá ser cumplida obligatoria e inmedia-
tamente por el Juez de paz, debe cumplirla –según el dispositivo que aho-
ra se comenta– en el día y bajo responsabilidad. Así, «la urgencia del trámite
se traslada, bajo responsabilidad, al Juez de Paz. Este está obligado a
darle inmediato curso a la acción, y a proceder como se le señala al Juez
de Primera Instancia (...) [es decir], debe de hacer la pesquisa del caso y
excarcelar él, el Juez de Paz, al detenido, en uso de las atribuciones que le
confiere (...) [la] ley y que le han sido encomendadas además por el juez
que le encargó la comisión»243.

ARTÍCULO 30.– Trámite en caso de detención arbitraria

Tratándose de cualquiera de las formas de detención arbitraria y
de afectación de la integridad personal, el Juez resolverá de inme-
diato. Para ello podrá constituirse en el lugar de los hechos, y
verificada la detención indebida ordenará en el mismo lugar la
libertad del agraviado, dejando constancia en el acta correspon-
diente y sin que sea necesario notificar previamente al responsable
de la agresión para que cumpla la resolución judicial.

242. VIGO ZEVALLOS, Hermilio. Hábeas Corpus..., ob. cit., p. 303.

243. BOREA ODRÍA, Alberto. Evolución de las..., ob. cit., p. 220.
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. II: PROCEDIMIENTO 617

En el artículo 25 CPConst. se han comentado ya los supuestos de de-

tención arbitraria (incisos 7, 9 y 14), y de afectación a la integridad personal
(inciso 1). Corresponde ahora comentar el trámite dispuesto en el Código
Procesal Constitucional para estos supuestos. El trámite consiste en que, en
los supuestos mencionados, el juez tiene la obligación de inmediatamente
después de presentada la demanda, acudir al lugar en el que se encuentra
el detenido con la finalidad de verificar si la detención obrada ha sido
llevada debidamente o por el contrario ha configurado una detención arbi-
traria. De tratarse de una detención arbitraria, el juez tiene la obligación de
ordenar en el mismo lugar en el que ha verificado la arbitrariedad del en-
carcelamiento del detenido que se le ponga en inmediata libertad.
Este principio general, sin embargo, admite de una matización. Para
cuando se trata de detención arbitraria configurada por la demora de la
policía en poner a disposición de la autoridad judicial al detenido, el juez
no decretará la inmediata libertad del detenido sino que ordenará sea
puesto inmediatamente a disposición de la autoridad judicial correspon-
diente244. Es así que el legislador ha dispuesto que «[l]a resolución que
declara fundada la demanda de hábeas corpus dispondrá alguna de las
siguientes medidas: (...) 3) Que la persona privada de libertad sea puesta
inmediatamente a disposición del Juez competente, si la agresión se produ-
jo por haber transcurrido el plazo legalmente establecido para su deten-
ción» (artículo 34.3 CPConst.).
En uno u otro caso, el juez no tiene por qué notificar de modo previo al
que ha ejecutado la detención arbitraria para que se produzca la liberación
del detenido. Inmediatamente de ordenada la liberación o el pase al juzga-
do correspondiente, ésta deberá ejecutarse. Lo único que se exige es que se
levante la acta a la que haya lugar en la que se dejará constancia de la
liberación.
Con este procedimiento se pone plenamente de manifiesto la caracte-
rística de sumariedad y prontitud que define el trámite de los procesos
constitucionales. Especialmente significativa es la manifestación de este prin-
cipio cuando de la tramitación del hábeas corpus por detención arbitraria
y/o afectación de la integridad personal se trata245. Como se puede verifi-
car, el trámite es sumarísimo en el que con una sola constatación, el juez
queda habilitado a disponer el cese de la detención arbitraria, o el cese de

244. EXP. N.º 0204–1995–HC/TC, citado, f. j. 4.

245. Cfr. AA. VV., Código Procesal Constitucional. Anteproyecto..., ob. cit., p. 20.
618 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

la afectación de la integridad personal. Este proceso constitucional, «no

puede dar lugar a trámites burocráticos ni a mayor argumentación
dilatoria246. Y es que, «el virus de la morosidad y de la tardanza procesal,
pernicioso en cualquier clase de expediente, lo es más todavía en el hábeas
corpus, ya que éste intenta proteger uno de los valores supremos del hom-
bre, como es su libertad corporal»247. Incluso, se ha llegado a afirmar, para
justificar esta sumariedad, que «[l]a libertad personal es uno de los valores
más urgentes, el más urgente después de la propia vida»248.

ARTÍCULO 31.– Trámite en casos distintos

Cuando no se trate de una detención arbitraria ni de una vulnera-
ción de la integridad personal, el Juez podrá constituirse en el lu-
gar de los hechos, o, de ser el caso, citar a quien o quienes ejecuta-
ron la violación, requiriéndoles expliquen la razón que motivó la
agresión, y resolverá de plano en el término de un día natural,
bajo responsabilidad.
La resolución podrá notificarse al agraviado, así se encontrare pri-
vado de su libertad. También puede notificarse indistintamente a
la persona que interpuso la demanda así como a su abogado, si lo
hubiere.

Este artículo prevé el trámite que se ha de seguir cuando el proceso de

hábeas corpus se ha iniciado en los casos distintos a la detención arbitraria
y afectación de la integridad personal. Como se recordará, el hábeas cor-
pus procede en una serie de situaciones en las que se considera afectada la
libertad personal o derechos conexos (artículo 25 CPConst.), además de las
mencionadas detención arbitraria y afectación de la integridad personal.
Es un trámite distinto al estudiado en el artículo anterior pero sin que
afecte la sumariedad del mismo, propio de todo proceso constitucional,
especialmente del hábeas corpus. El juez no tiene la obligación de acudir a
donde ocurre la violación del derecho constitucional como ocurría en los
supuestos comentados en el artículo anterior, sino que ahora tiene la op-
ción de constituirse al lugar de los hechos agraviantes del derecho constitu-
cional; o la opción de citar a los que ejecutaron los actos de violación del
derecho constitucional, para que en el despacho del juez expliquen los mo-

246. BOREA ODRÍA, Alberto. Evolución de las..., ob. cit., p. 214.

247. SAGÜÉS, Nestor. Derecho procesal constitucional. Hábeas Corpus..., ob. cit., ps. 354–355.
248. BOREA ODRÍA, Alberto. Evolución de las..., ob. cit., p. 214.
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. II: PROCEDIMIENTO 619

tivos que originaron los actos supuestamente violatorios del derecho cons-
titucional. La otra diferencia la constituye el hecho de que el juez cuenta
con un día natural –bajo responsabilidad, dice la ley– para resolver la de-
manda constitucional, a diferencia del trámite en el supuesto anterior en
que debía resolver inmediatamente.
Como se puede apreciar, el trámite –al menos en el texto de la ley, de
ahí en la ejecución de los casos prácticos puede ocurrir como de hecho ocu-
rre, algunas dilaciones– sigue siendo considerado «[c]omo derivación tam-
bién de los postulados de sumariedad y urgencia»249 propio de los proce-
sos constitucionales que han sido destinados para la defensa de derechos
constitucionales.
La razón de este sumario trámite «es precisamente el poder apreciar
cuáles han sido las razones o los motivos de la autoridad para tomar la
determinación, que no siendo tan evidente como la de la retención perso-
nal, merece una explicación máxima si se señala que la persona encargada
de la autoridad tiene algo que decir respecto a sus actos»250.
Finalmente, el último párrafo de la disposición que se comenta, recoge
la facultad del juez para decidir si la sentencia que resuelve el caso es o no
notificada al agraviado en su derecho constitucional251. Y en la medida que
el agraviado puede ser una persona distinta al demandante en el proceso
constitucional, se permite también que a juicio del juez, la sentencia pueda
ser notificada también a éste lo mismo que al juez. En todo caso, téngase
siempre presente que el ejercicio de esta facultad por parte del juez debe
realizarse sin afectar el derecho de defensa que tiene el agraviado y/o el
demandante en el proceso.

Artículo 32.– Trámite en caso de desaparición forzada

Sin perjuicio del trámite previsto en los artículos anteriores, cuan-
do se trate de la desaparición forzada de una persona, si la autori-
dad, funcionario o persona demandada no proporcionan elemen-
tos de juicio satisfactorios sobre su paradero o destino, el Juez
deberá adoptar todas las medidas necesarias que conduzcan a su
hallazgo, pudiendo incluso comisionar a jueces del Distrito Judi-
cial donde se presuma que la persona pueda estar detenida para

249. AA. VV., Código Procesal Constitucional. Anteproyecto..., ob. cit., p. 20.
250. BOREA ODRÍA, Alberto. Evolución de las..., ob. cit., p. 221.
251. Con la Ley 23506 (artículo 18) la notificación al agraviado era una obligación del juez.
620 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

que las practiquen. Asimismo, el Juez dará aviso de la demanda de

hábeas corpus al Ministerio Público para que realice las investi-
gaciones correspondientes.
Si la agresión se imputa a algún miembro de la Policía Nacional
o de las Fuerzas Armadas, el juez solicitará, además, a la autori-
dad superior del presunto agresor de la zona en la cual la desapa-
rición ha ocurrido, que informe dentro del plazo de veinticuatro
horas si es cierta o no la vulneración de la libertad y proporcione
el nombre de la autoridad que la hubiere ordenado o ejecutado.

La desaparición forzada como causal de procedencia del hábeas cor-

pus fue comentado anteriormente (artículo 25.16 CP). Se dijo entonces que
se configuraba el supuesto de desaparición forzada cuando concurrían los
siguientes factores: privación de la libertad de una persona; que esta medi-
da haya sido ejecutada por agentes del poder político o que actuaban con
su autorización; falta de información sobre el paradero de la persona priva-
da de su libertad (artículo II de la Convención interamericana sobre des-
aparición de personas).
La situación es especialmente complicada, no sólo porque la desapari-
ción forzada supone la amenaza cierta e inminente cuando no la violación
efectiva de derechos constitucionales como la vida o la integridad física de
las personas, sino también porque es muy difícil que se logre una salvación
plena de los derechos constitucionales involucrados debido a que el para-
dero de la persona desaparecida no es conocido y el agresor del derecho
constitucional es una persona o autoridad que cuenta con la colaboración –
directa o indirecta, querida o no querida– del poder político, lo que al me-
nos al inicio lo hace especialmente difícil de enjuiciar.
En el pasado reciente de la historia del Perú, cuando se han dado casos
de desapariciones forzosas, no se ha vuelto a saber nada de los desapareci-
dos o se han encontrado muchos meses después los cuerpos sin vida de los
mismos. En uno y otro caso no se pudo actuar a tiempo para evitar perjui-
cios irremediables a bienes jurídicos tan preciados como la vida o la liber-
tad, precisamente porque los ejecutores de las agresiones se encontraban
protegidos por el poder político, especialmente, por los que tenían la fuer-
za militar o policial en ese momento.
Sin embargo, no es posible aceptar que el derecho deba claudicar fren-
te a situaciones tan perjudiciales a los derechos fundamentales de las perso-
nas, por muy complicadas que sean las dificultades que puedan darse. Los
mecanismos judiciales de protección de los derechos fundamentales igual-
mente deben operar incluso en situaciones como los estados de excepción
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. II: PROCEDIMIENTO 621

en los que temporalmente se llegan a suspender determinados derechos cons-

titucionales252. Debe existir el convencimiento que ante la amenaza o viola-
ción efectiva de un derecho fundamental siempre existirá la posibilidad de
echar andar algún mecanismo dirigido a la salvación del derecho, por muy
difícil o especialmente complicada que se pueda mostrar la situación.
Precisamente con base en este convencimiento es que el Código Proce-
sal Constitucional ha previsto el mecanismo por el cual se ha de tramitar las
situaciones de desapariciones forzosas. Poco se podrá esperar de este trá-
mite si es que los jueces constitucionales no reparan en lo delicado de las
situaciones de desapariciones forzadas y en el deber jurídico (y moral) de
defensa de los derechos fundamentales que adquieren cuando acceden a la
magistratura. El poder político, por muy fuerte e irrazonable que se pueda
mostrar es siempre –debe serlo– un poder cuyo ejercicio debe desarrollarse
por los cauces constitucionales, es decir, un poder limitado por el derecho,
en primer lugar por la norma fundamental: la Constitución. Si se desviara
de esos cauces, deben ser –entre otros– los jueces quines deben neutralizar
cualquier tipo de extralimitación.
En esta línea es que se faculta y a la vez obliga al juez que conoce de la
demanda constitucional por desaparición forzada para que adopte todas las
medidas necesarias con la finalidad de producir el hallazgo del desaparecido. El
juez debe ser bastante imaginativo ya no sólo para asistir él mismo a lugares
en los que posiblemente se halle el detenido o para interrogar a los ejecutores
del acto, sino especialmente valiente para poder enfrentar todo tipo de ame-
naza o entorpecimientos o falta de colaboración que pudiera hallar.
Estas cualidades deben ponerse de manifiesto especialmente cuando
se trate de enfrentar al poder armado, es decir, a las fuerzas armadas o
fuerzas policiales, quienes por un mal entendido espíritu corporativo y por
los medios de destrucción con los que cuentan, pueden mostrarse reacios a
colaborar con la justicia civil.

ARTÍCULO 33.– Normas especiales de procedimiento

Este proceso se somete además a las siguientes reglas:
1) No cabe recusación, salvo por el afectado o quien actúe en su
nombre.

La recusación es el mecanismo por el cual se faculta a las partes en un

proceso de solicitar que el juez u auxiliares judiciales, se aparten del conoci-

252. Cfr. comentarios al artículo 23 CPConst.

622 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

miento del mismo debido a que hay riesgo de imparcialidad253. Las causales
por las cuales se puede solicitar la recusación vienen recogidas en la norma
procesal civil254 y penal255. Para el caso del hábeas corpus habrá que estar a
las disposiciones del Código Procesal Penal para definir su procedencia y
su trámite.
Debido a la urgencia en la tramitación y solución a la demanda consti-
tucional, el legislador con acierto ha dispuesto la improcedencia de la recu-
sación cuando sea planteada por la parte demandada. Teniendo en cuenta
que la «recusación conlleva una dilación en el juicio, demora que puede
alcanzar ribetes de espectacularidad ya que la separación o apartamiento
de un juez o de un secretario [judicial] implican el traslado del expediente a
otro juez o a otro secretario, con el consiguiente tiempo que ello toma»256,
queda plenamente justificada la improcedencia.
¿Por qué solo permitirla al demandante? Porque desaparece la posibi-
lidad de que este mecanismo sea empleado dolosamente por el demanda-
do para dilatar el proceso. El demandante deberá pensárselo bien antes de
decidirse por recusar al juez; deberán existir indicios realmente importan-
tes que lleven a pensar la parcialidad del juez, para que se decida por plan-
tear la recusación. Esta medida prevista sólo para el demandante o su
representante no supone la creación de ninguna situación de indefensión
para el demandado. Si se hubiese hecho extensiva esta posibilidad también
para éste, el riesgo de una dilación indebida –al margen de la posible san-
ción procesal por actuación dolosa– es mucho mayor, con la consiguiente
desprotección del derecho constitucional agredido.
En cualquier caso, téngase en cuenta que de no favorecer la sentencia
al demandado, éste podrá apelar de ella para que el caso pueda volver a ser
estudiado por el superior jerárquico: «[e]l hecho que la ley no le otorgue
este derecho [de recusación] al presunto responsable ni a sus defensores, ni
a los Procuradores (cuando se trata de Autoridad o Funcionarios Públicos),
ello no tanto les está recortando su derecho de defensa, porque si conside-
ran que un Juez o Tribunal se ha parcializado, tendrán la oportunidad de

253. Cfr. CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho..., ob. cit., p. 120.
254. La recusación está regulada entre los artículos 307 a 316 en el Código procesal civil.
255. En el Código de procedimientos penales esta figura está regulada en los artículos 29
a 41. En el Nuevo código procesal penal, decreto legislativo 957, la regulación se
encuentra entre los artículos 53 y 59.
256. BOREA ODRÍA, Alberto. Evolución de las..., ob. cit., p. 239.
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. II: PROCEDIMIENTO 623

impugnar la resolución final, teniendo posibilidad de defenderse amplia-

mente en la instancia Superior y Suprema»257.

3) No caben excusas de los jueces ni de los secretarios.258

Normalmente, cuando existan «motivos que perturban la función del
Juez, éste, por decoro o delicadeza, puede abstenerse de seguir conociendo
del proceso mediante resolución debidamente fundamentada, remitiendo
el expediente al Juez que debe conocer de su trámite»259. La excusa se ase-
meja a la recusación en tanto ambas tienen por finalidad que un juez que
está conociendo de un caso y por las causales que se recojan en la norma
procesal, deje de conocerlo. Se asemejan también en que en ambos casos se
produce una dilación en la tramitación del proceso, con el consiguiente riesgo
de agravación de la situación del afectado en su derecho a la libertad o,
incluso, de irreparabilidad de la misma. No cabe más que coincidir cuando
se escribe que esta prohibición de excusa «evita también que algunos ma-
gistrados que pudiesen estar tentados de no estar presentes en la solución
del conflicto para no enfrentarse al poder político o a una persona podero-
sa o a una organización compleja, tengan la posibilidad de apartarse»260.

4) Los jueces deberán habilitar día y hora para la realización de las

actuaciones procesales.
El principio que anima la tramitación de un proceso es que las distintas
actuaciones procesales tienen un lugar y un tiempo en el que deben ser
realizadas. Se les suele llamar «lugar hábil» o «tiempo hábil». Fuera de ese
tiempo y ese lugar, en principio, no cabe realizar ninguna actuación proce-
sal. Sin embargo, esta regla general admite excepciones. Una de ellas es en
materia penal. Así, se dispone que «[s]alvo disposición legal en contrario,
las actuaciones procesales podrán ser realizadas cualquier día y cualquier
hora, siempre que resulte absolutamente indispensable según la naturaleza
de la actuación. Se consignarán el lugar y la fecha en que se cumplan» (artí-

257. VIGO ZEVALLOS, Hermilio. Hábeas Corpus..., ob. cit., p. 315.

258. En el Código Procesal Constitucional publicado en el Diario oficial «El Peruano» el
día 31 de mayo, no existe el inciso 2 del artículo 33.
259. CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho..., ob. cit., p. 123.
260. BOREA ODRÍA, Alberto. Evolución de las..., ob. cit., p. 240.
624 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

culo 117 CPP). Manifestación de esta excepción es lo que dispone el artículo

que ahora se comenta.
Durante la tramitación del proceso de hábeas corpus, el juez penal
deberá convertir en hábil un día u hora que son inhábiles por estar fuera
del horario de atención al público del órgano judicial. La conversión se
realizará cuando así lo declaré el juez. Y deberá hacerlo cuando sea necesa-
rio para una más rápida y efectiva salvación del derecho agredido: «el Juez
no debe tener en cuenta si es de noche o de día; sábado, domingo o feria-
do, para llevar a cabo una determinada diligencia, relacionada con la trami-
tación de esta acción [el hábeas corpus]»261.
Nuevamente hay que acudir a la urgencia en la salvación del derecho
constitucional de la libertad o conexo, los cuales pueden convertirse en
irreparables incluso por el breve paso del tiempo, de modo que «[l]os ma-
gistrados están, pues, en el deber de agilizar el proceso»262.

5) No interviene el Ministerio Público.

Con la ley 23506 también se disponía la no intervención del Ministerio
público, con la excepción de que su actuación coadyuvara a la defensa del
perjudicado, como defensor del pueblo263. Con el Código Procesal no se
prevé esta excepción, con lo cual se entiende que el Ministerio público no
debe intervenir en ningún supuesto durante la tramitación del proceso cons-
titucional de hábeas corpus. Esta variación acaso venga exigida por la de-
mora que en el trámite ha significado la intervención del Ministerio Público
por sus pronunciamientos con retrasos y, no pocas veces, improductivos:
«[l]a experiencia en el Perú demuestra la lentitud con que se expide el Mi-
nisterio Público que normalmente –sin tocar el fondo y por tanto [sin] juz-
gar lo acertado o desacertado de sus dictámenes– retarda la solución de los
casos en los que tiene que emitir opinión»264. Con esto, se pretende darle
más agilidad y sumariedad a la tramitación de la demanda constitucional a
fin de obtener una más eficaz respuesta de salvación del derecho constitu-
cional vulnerado.

261. VIGO ZEVALLOS, Hermilio. Hábeas Corpus..., ob. cit., p. 317.

262. BOREA ODRÍA, Alberto. Evolución de las..., ob. cit., p. 241.
263. En el artículo 23 de la Ley 23506 se disponía que en la tramitación del hábeas corpus
«4) No interviene el Ministerio Público, salvo para coadyuvar a la defensa del perju-
dicado, como defensor del pueblo».
264. BOREA ODRÍA, Alberto. Evolución de las..., ob. cit., p. 241.
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. II: PROCEDIMIENTO 625

6) Se pueden presentar documentos cuyo mérito apreciará el juez en cual-

quier estado del proceso.
A lo largo del proceso constitucional de hábeas corpus las partes tie-
nen la posibilidad de alcanzar al juez o sala los documentos que consideren
pertinentes con la finalidad de probar sus alegaciones y obtener la acogida
de su pretensión. Documento, «en sentido amplio, es toda representación
material destinada e idónea para reproducir una cierta manifestación del
pensamiento: como una voz grabada eternamente (vox mortua) (...). Como
el medio común de representación material del pensamiento es la escritura,
los documentos más importantes son las escrituras»265.
Debe insistirse en que esta posibilidad está presente a lo largo de todo
el proceso constitucional, independientemente de la instancia en la que se
encuentre, incluso cuando se encuentre tramitado ante el Tribunal Consti-
tucional. De esta manera, se otorga una amplia oportunidad de probanza
para demostrar que existe agresión del derecho constitucional el deman-
dante, y para demostrar que tal agresión no existe, el demandado.
La justificación de la posibilidad que trae el artículo que ahora se co-
menta se debe hallar tanto en la necesidad de una respuesta pronta a la
presunta agresión del derecho constitucional, como en la necesidad de que
esa respuesta sea una lo más ajustada posible a la verdad de los hechos y a
la justicia. El que se trate de una posibilidad limitada a los documentos se
entiende perfectamente si se repara en el hecho de que en este tipo de
procesos no existe etapa probatoria lo que –como se comentó anteriormen-
te– exige que las pruebas que se presenten sean de actuación inmediata.

7) El Juez o la Sala designará un defensor de oficio al demandante, si lo

pidiera.
En este dispositivo, el legislador se ha colocado en el supuesto que el
demandante, el agraviado en su derecho constitucional o el tercero que
actúa a su favor en el proceso, carezca del conocimiento suficiente para bien
tramitar el proceso, o que carezca de los recursos económicos requeridos
para poder pagar un abogado que le asesore. En esta situación, se dispone
que el demandante puede pedir al juez o a la sala –según el proceso se
encuentre en primera o segunda instancia– que se le otorgue un abogado
que le patrocine gratuitamente en la causa. Este será uno de los abogados

265. CHIOVENDA, José. Principios de Derecho... , ob. cit., p. 354.

626 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

de oficio que tenga adscrito el órgano judicial. Nunca se otorgará un defen-

sor de oficio a iniciativa del juzgado o sala, pues no se obligará al demanda-
do a contar con esta ayuda si él no lo ha solicitado expresamente, y se
entiende perfectamente en la medida que un abogado nunca debe ser im-
puesto. Se puede afirmar que el espíritu de este dispositivo legal «es el de
impedir que la persona alguna se quede desamparada por falta de medios
o por falta de oportunidades para acceder a una defensa»266.

8) Las actuaciones procesales son improrrogables.

Con la anterior legislación se disponía que «[n]o se puede pedir el
aplazamiento de diligencia ni de informes forenses, salvo por el actor o por
el perjudicado» (artículo 23.7 Ley 23506). Con la nueva legislación procesal
constitucional se es más tajante: los actos procesales deben ser cumplidos
en el día y hora en el que fueron programados. Ni el demandante ni mucho
menos el demandado podrán solicitar su prórroga. Esta medida viene jus-
tificada nuevamente por la naturaleza sumaria y urgente del proceso cons-
titucional de hábeas corpus. Sin embargo, este dispositivo legal no puede
ser interpretado como si impidiese reprogramar alguna actuación procesal
que por alguna razón justificada no pudo realizarse. Como ya se comentó
es un principio que anima el proceso constitucional el de dirección judicial
(artículo III CPConst.), lo cual ha supuesto que el juez pueda –por ejemplo–
realizar las actuaciones probatorias que considere indispensables para la
buena solución de la controversia, sin afectar irrazonablemente la duración
del proceso (artículo 9 CPConst.). Nuevamente hay que hacer necesaria
referencia al principio de proporcionalidad o razonabilidad.

ARTÍCULO 34.– Contenido de sentencia fundada

La resolución que declara fundada la demanda de hábeas corpus
dispondrá alguna de las siguientes medidas:

La sentencia que emita el juez penal en la primera instancia del proceso

constitucional puede fallar fundada o infundada la demanda. Si falla infun-
dada la demanda significa o que la amenaza o violación efectiva del dere-
cho constitucional no ha ocurrido realmente; o que no se ha acreditado
indubitablemente que la agresión ha ocurrido. Debe recordarse que la afec-

266. BOREA ODRÍA, Alberto. Evolución de las..., ob. cit., p. 243.

 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. II: PROCEDIMIENTO 627

tación del derecho constitucional debe ser manifiesta debido a que –como
ya se comentó anteriormente– en los procesos constitucionales no existe
etapa probatoria (artículo 9 CPConst.).
Por el contrario, si la demanda ha sido declara fundada significará que
la amenaza cierta e inminente del derecho constitucional ha ocurrido y que
ha sido convenientemente acreditada. Precisamente por eso es que el juez
constitucional cuando declare fundada la demanda de hábeas corpus debe-
rá ordenar las medidas correspondientes para hacer posible el cumplimien-
to efectivo de la finalidad de los procesos constitucionales: reponer las co-
sas al estado anterior de la amenaza o violación efectiva del derecho cons-
titucional, en buena cuenta, la salvación y aseguramiento del derecho cons-
titucional a través del cese del acto agresor. Estas medidas que ordenará el
juez con esta finalidad, obviamente, dependerán del tipo de afectación del
derecho constitucional y del tipo de derecho constitucional afectado, y pue-
den ser cualquiera de las siguientes:

1) La puesta en libertad de la persona privada arbitrariamente de este

derecho; o
Como se estudió antes, la demanda de hábeas corpus puede presen-
tarse –entre otros supuestos– frente a detenciones decretadas o ejecutadas
irregularmente. Este supuesto constituye la hipótesis típica de agresión al
derecho a la libertad locomotora de las personas que hace procedente la
demanda de hábeas corpus. Si finalmente la sentencia declara fundada la
demanda por haberse configurado cualquiera de los estudiados supuestos
de detención arbitraria, el fallo deberá ordenar la inmediata puesta en li-
bertad de quien ha sufrido la irregular detención.

2) Que continúe la situación de privación de libertad de acuerdo con las

disposiciones legales aplicables al caso, pero si el Juez lo considerase
necesario, ordenará cambiar las condiciones de la detención, sea en el
mismo establecimiento o en otro, o bajo la custodia de personas dis-
tintas de las que hasta entonces la ejercían; o
Además de los típicos supuestos de detención arbitraria, el hábeas
corpus procede también para situaciones en las que se ha agredido –entre
otros– el derecho constitucional a la integridad personal, o el derecho a no
ser sometido a torturas o tratos inhumanos o humillantes, o el derecho a no
ser violentado para obtener declaraciones, o el derecho del detenido o re-
cluso a no ser objeto de un tratamiento carente de razonabilidad y pro-
628 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

porcionalidad en la forma y condiciones en que se cumple la detención o la

pena privativa de libertad.
Es a estos supuestos a los que se refiere el inciso que se comenta ahora.
En efecto, en las mencionadas hipótesis el juez penal no podrá ordenar la
liberación del detenido porque la privación de la libertad ha sido dispuesta
de modo ajustado a ley. Lo que sí deberá ordenar es la modificación de la
manera como se está ejecutando la detención o la pena privativa de la liber-
tad, porque es con la ejecución donde se termina en definitiva de vulnerar
alguno de los derechos constitucionales mencionados en el párrafo anterior.

3) Que la persona privada de libertad sea puesta inmediatamente a dis-

posición del Juez competente, si la agresión se produjo por haber trans-
currido el plazo legalmente establecido para su detención; o
Como se estudió antes, la detención de una persona puede ocurrir por
mandato judicial o por flagrancia en la comisión del delito. En uno u otro
caso, la autoridad judicial sólo puede mantener al detenido en sus depen-
dencias por un plazo determinado. Normalmente, la autoridad policial puede
mantener detenida a una persona por 24 horas, transcurridas las cuales
debe poner el detenido a disposición de la autoridad judicial correspon-
diente. Este plazo será de hasta por 15 días en caso la detención se haya
producido por casos de terrorismo, espionaje o tráfico ilícito de drogas. Si
vencido cualquiera de estos dos plazos la autoridad policial no ha cumplido
con poner el detenido a disposición de la correspondiente autoridad judi-
cial, procede interponer una demanda de hábeas corpus. Si esta es declara-
da fundada, el juez debe ordenar no la liberación del detenido, sino que
éste sea puesto inmediatamente a disposición del juzgado correspondiente.
En situaciones como estas son en las que cobra especial significación la
sumariedad en el proceso constitucional de hábeas corpus, debido a que si
el juez no actúa con la celeridad y eficacia correspondientes se abre una
peligrosa puerta a la consagración de reiteradas y temporales agresiones al
derecho a la libertad. En efecto, puede ocurrir –y de hecho ha ocurrido con
bastante frecuencia– que –por ejemplo– habiéndose vencido las 24 horas
previstas de plazo para poner el detenido a disposición de la autoridad
judicial y habiéndose interpuesto la correspondiente demanda constitucio-
nal, el juez sentenciaba bastantes días después infundada la demanda por
sustracción de la materia debido a que días antes de emitida la sentencia –
y después de cumplidas las 24 horas– el detenido ya había pasado a dispo-
sición del juez correspondiente. Sin embargo, con el Código Procesal Cons-
titucional –como ya se tuvo oportunidad de comentar– en estos casos el
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. II: PROCEDIMIENTO 629

juez deberá declarar fundada la demanda (segundo párrafo del artículo 1

CPConst.).

4) Que cese el agravio producido, disponiendo las medidas necesarias

para evitar que el acto vuelva a repetirse.
La finalidad de los procesos constitucionales –digámoslo una vez más–
es la salvación del derecho constitucional a través del cese del acto u omi-
sión que agravian el mencionado derecho. Sin embargo, en no pocas opor-
tunidades una efectiva y plena defensa de un derecho constitucional no se
agota con la orden de cese de la agresión al derecho constitucional, sino
que exige igualmente se ordene una serie de medidas dirigidas a evitar que
la agresión vuelva a repetirse. Estas medidas son las que deberán ser in-
cluidas por el juez en su sentencia cuando exista el riesgo de que vuelva a
repetirse la agresión que dio lugar a la demanda constitucional.
Nuevamente hay que apelar al convencimiento del juez de la especial
importancia que para la existencia digna de la persona (fin supremo de la
sociedad y del Estado) tiene el respeto y garantía de sus derechos funda-
mentales. Y apelar, igualmente, a la conciencia que el juez pueda detener de
su importantísimo papel en el logro de una vigencia plena de los menciona-
dos derechos fundamentales.

ARTÍCULO 35.– Apelación

Sólo es apelable la resolución que pone fin a la instancia. El pla-
zo para apelar es de dos días.

El recurso de apelación previsto en el proceso constitucional que es

objeto de comentario viene a ser manifestación del principio constitucional
de pluralidad de instancias que se recoge en el artículo 139. 6 CP, el cual se
verifica a través de la previsión de recursos. En general, los recursos «son,
genéricamente hablando, medios de impugnación de los actos procesales.
Realizado el acto, la parte agraviada por él tiene, dentro de los límites que
la ley le confiera, poderes de impugnación destinados a promover la revi-
sión del acto y su eventual modificación»267.
El recurso de apelación permite que la controversia resuelta por el juez
inferior pueda volver a ser examinada por el juez superior. Es un recurso

267. COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho..., ob. cit., p. 339.

630 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

que podrá emplear quien se sienta perjudicado por la solución que emita el
juez inferior. Asimismo, «representa una garantía de los ciudadanos, bajo
tres aspectos: a) En cuanto un juicio reiterado hace, por sí mismo, posible la
corrección de los errores. b) En cuanto los dos juicios están confiados a
jueces diferentes. c) En cuanto el segundo juez se presenta como más autorizado
que el primero»268.
Sin embargo, es claro que en ningún caso podrá existir la certeza de
que el fallo de la impugnación sea mejor o más justo que el fallo apelado.
Como se ha escrito, «[s]i existe un mecanismo en el proceso, que pueda
dejar profundamente perplejo a quien considere el costo y el rendimiento
del mismo, es sin duda alguna la impugnación. Cierto que la impugnación
es un remedio más genérico que la invalidación, porque actúa no sobre los
síntomas sino sobre la raíz del mal, en cuanto ataca el acto por el lado de la
justicia y no por el de la validez (...); pero es también un remedio menos
seguro: mientras se trata de eliminar un acto nulo para colocar en su lugar
un acto válido, la confrontación es fácil; pero, en cambio, cuando se sustitu-
ye un acto por otro, prescindiendo de su validez, ¿qué garantía existe de
que el segundo sea más justo que el primero?»269.
Esto es verdad. Es cierto que la apelación por sí misma no asegura que
el resultado de la segunda instancia sea el resultado justo a la controversia
presentada. Si bien nunca habrá certeza, lo que sí existen son mejores con-
diciones para que se de una respuesta más justa que la respuesta impugna-
da. La revisión tiene la ventaja de conocer los hechos probados y los argu-
mentos esgrimidos por cada una de las partes y en los hechos y argumentos
en los que se ha basado la solución impugnada; y también que el órgano
revisor será siempre colegiado, compuesto al menos por tres miembros.
Una y otra situación apuntan a una mejor solución del caso. Que esto se
llegue o no a dar realmente es una cuestión que no depende del recurso de
apelación mismo, sino de otros factores. En todo caso, es mucho más pro-
bable que la solución justa del caso se de en procesos que admiten revisio-
nes a través de recursos como el de apelación, que aquel otro en el que no
es posible la impugnación.
En el caso del hábeas corpus, quien se considere afectado –demandante
o demandado– por la decisión del juez penal, puede interponer el recurso de
apelación ante el mismo juez para su trámite correspondiente. Sólo es recurrible

268. CHIOVENDA, José. Principios de Derecho... , ob. cit., ps. 519–520.

269. CARNELUTTI, Francisco. Sistema de Derecho..., ob. cit., ps. 632–633.
 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. II: PROCEDIMIENTO 631

la resolución del juez que agote la instancia. Ninguna otra resolución –de
haberla– puede ser apelada. El recurso debe presentarse dentro de los dos
días siguientes contados a partir de la notificación de la resolución.

ARTÍCULO 36.– Trámite de Apelación

Interpuesta la apelación el Juez elevará en el día los autos al Su-
perior, quien resolverá el proceso en el plazo de cinco días bajo
responsabilidad. A la vista de la causa los abogados podrán in-
formar.

En este artículo se contiene el trámite que se ha de seguir con el recur-

so de apelación interpuesto. El recurso se presenta ante el juez cuya resolu-
ción se pretende apelar. El juez tiene la obligación de elevar a la Sala penal
correspondiente, el expediente del proceso llevado en su despacho. Debe
hacerlo en el mismo día que se presenta, dispone la ley, bajo responsabili-
dad. La Sala penal tiene cinco días hábiles para resolver el recurso, igual-
mente bajo responsabilidad. Este plazo se computa desde el día en que la
Sala ha recepcionado el recurso junto con el expediente.
La obligación de elevar los autos al superior es manifestación del de-
nominado «efecto devolutivo» que junto al «efecto suspensivo», son dos
características presentes en el recurso de apelación: «adoptando una termi-
nología tradicional a las instituciones modernas, (...) la apelación tiene dos
efectos: 1. Efecto suspensivo, con lo cual quiere significarse la falta normal de
ejecutoriedad en la sentencia de primer grado durante el término para ape-
lar y el juicio de apelación. 2. Efecto devolutivo, con lo cual quiere significarse
el paso del pleito decidido por el juez inferior al conocimiento pleno del
juez superior»270. Tanto uno como otro efecto están igualmente presentes
en la apelación de la sentencia que ahora se comenta.
Debe recordarse que si la sala de segunda instancia resuelve a favor
del demandante, el proceso de hábeas corpus termina ahí. Si resuelve de
modo contrario, el demandante tiene a su alcance el ya comentado recurso
de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional (artículo 18
CPConst.), y el también comentado recurso de queja (artículo 19 CPConst.).

270. CHIOVENDA, José. Principios de Derecho... , ob. cit., p. 520.

632 LUIS CASTILLO CÓRDOVA
PROCESO DE HÁBEAS CORPUS. CAP. II: PROCEDIMIENTO 633

Título III
Proceso de Amparo
634 LUIS CASTILLO CÓRDOVA
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 635

CAPÍTULO I
DERECHOS PROTEGIDOS

ARTÍCULO 37.– Derechos protegidos

El amparo procede en defensa de los siguientes derechos:

1) De igualdad y de no ser discriminado por razón de origen, sexo,

raza, orientación sexual, religión, opinión, condición económica,
social, idioma, o de cualquier otra índole;

I. RECONOCIMIENTO EN LA NORMA CONSTITUCIONAL E INTER-

NACIONAL DEL DERECHO A LA IGUALDAD

Este artículo es correlato del artículo 2.2 CP en el que se establece que

toda persona tiene derecho «[a] la igualdad ante la ley. Nadie debe ser dis-
criminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condi-
ción económica o de cualquiera otra índole». En la Declaración Universal de
Derechos Humanos se ha reconocido que «[t]oda persona tiene todos los
derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna
de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición» (artículo 2.1); y que todas las personas «son iguales ante la
ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen
derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta De-
claración y contra toda provocación a tal discriminación» (artículo 7).
En este mismo sentido, se ha establecido en la Convención Americana
de Derechos Humanos que «[t]odas las personas son iguales ante la ley. En
consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la
ley» (artículo 24). Mientras que en el Pacto internacional de Derechos civi-
les y políticos se puede leer que «[t]odas las personas son iguales ante la ley
y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este
respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las per-
sonas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por moti-
636 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

vos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier

índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición social» (artículo 26).

II. LA IGUALDAD COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL Y DERECHO

FUNDAMENTAL

Hablar del principio o derecho constitucional a la igualdad exige ha-

blar en primer lugar de la dimensión moral que sustenta la formulación
normativa. Cuando se exige igualdad en el tratamiento de las personas
supone el haber admitido previamente que las personas son realidades ra-
dicalmente iguales en su valor de personas, es decir, en el compartir una
misma naturaleza y consiguiente dignidad humanas. Este principio o dere-
cho constitucional «no puede fundarse en el plano de los hechos puramente
empíricos, sino en el de la ética, ya que la igualdad se proyecta como condi-
ción jurídica requerida por la misma idea del ideal humano. Igualdad quie-
re decir, ante todo y sobre todo, paridad en cuanto al tratamiento de la
dignidad humana y por tanto equivalencia en cuanto a los derechos funda-
mentales se refiere»271.
Al nivel de la naturaleza y dignidad humanas las personas merecen el
mismo tratamiento, consideración y respeto, aunque inmediatamente se
reconozcan una serie de desigualdades en cuestiones ajenas al valor pro-
piamente humano, que hacen legítimos tratamientos diferenciados. Así, se
ha afirmado con razón que «[l]os hombre deben ser tratados igualmente
por el Derecho en cuanto a lo que es esencialmente igual en todos ellos,
esto es, en los llamados Derechos fundamentales, que son el corolario de la
dignidad humana. En cambio, deben ser tratados desigualmente en todo
aquello que se vea sustancialmente afectado por las diferencias que natu-
ralmente median entre los hombres»272.
Puede existir discusión acerca de si se está delante de un principio o de
un derecho fundamental cuando se hable de la igualdad273. Para el Tribunal
Constitucional peruano, cuando se habla de la exigencia de igualdad se

271. GÁLVEZ MONTES, Javier. «Artículo 14». En: GARRIDO FALLA, Fernando (Coord.); Comenta-
rios a la..., ob. cit., ps. 272–273.
272. Idem, p. 273.
273. SUAREZ PERTIERRA, Gustavo; AMERIGO, Fernando. «Artículo 14.– Igualdad ante la ley». En:
ALZAGA VILLAAMIL, Oscar (Coord.). Comentarios a la..., ob. cit., p. 257.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 637

habla tanto de un principio como de un derecho fundamental: «la noción de

igualdad debe ser percibida en dos planos convergentes. En el primero se
constituye como un principio rector de la organización y actuación del Es-
tado Social y Democrático de Derecho. En el segundo, se erige como un
derecho fundamental de la persona»274.

III. LA IGUALDAD COMO VALOR SUPERIOR

El respeto a valores constitucionales como la igualdad no sólo posibi-

litan un más pleno y real desarrollo de la persona que es el fin supremo de
la sociedad y del Estado, sino que posibilitan igualmente la existencia de
una organización política que permita y favorezca lo más posible una plena
vigencia de los derechos fundamentales: la organización democrática de
derecho. Y es que no debe olvidarse que «la dignidad humana en cuanto se
concreta en el libre desarrollo de la personalidad, no puede ser ajena a la
libertad; ésta a su vez, no sólo se halla inescindiblemente vinculada a la
dignidad, sino que en sus dimensiones positivas y comunitarias implica a
la igualdad, porque difícilmente se puede hablar de libertad para todos, si
todos no son iguales entre sí; al propio tiempo que la igualdad persigue y se
orienta hacia la dignidad y libertad, puesto que repugnaría a su propia
condición de valor el que se pudiera concebir (…) como igualdad en la
humillación y en la opresión»275.
La igualdad, entonces, es reconocida y actúa como principio jurídico
fundamental o valor superior de un ordenamiento jurídico276, lo cual «im-
plica un postulado o proposición con sentido y proyección normativa o
deontológico, que, por tal, constituye parte del núcleo del sistema constitu-
cional de fundamento democrático»277. El principal elemento de un sistema
constitucional democrático de derecho es el sometimiento del poder políti-

274. EXP.N.º N.º 0018–2003–AI/TC, de 26 de abril de 2004, f. j. correspondiente a la

«conceptualización de la igualdad».
275. PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. «Sobre los valores fundamentales de los derechos hu-
manos». En: MUGÜERZA, Javier, El fundamento de los derechos humanos. Debate, Madrid,
1989, p. 288.
276. Así, por ejemplo, se ha escrito que «la igualdad queda considerada como valor supe-
rior del ordenamiento jurídico español inherente a la condición democrática del
estado social de Derecho». Gustavo; SUAREZ PERTIERRA, Gustavo; AMERIGO, Fernando.
«Artículo 14...», ob. cit., p. 256.
277. EXP.N.º N.º 0261–2003–AA/TC, de 26 de marzo de 2003, f. j. 3.1.
638 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

co al derecho, es decir, el sometimiento del poder político al respeto y

garantía de los derechos de la persona en tanto que la persona es el fin
supremo de la sociedad y del Estado. Precisamente por esa razón es que el
principio de igualdad vincula al ejercicio del poder político en cualesquiera
de sus variantes: el ejecutivo (administrativo), el judicial y el legislativo.
Esta vinculación es posible formularla también desde la concepción de
la igualdad como un derecho fundamental. Es indudable que en la Consti-
tución peruana se ha formulado la igualdad como un derecho subjetivo de
las personas y, consecuentemente, se ha formulado como un límite al ejerci-
cio del poder político: «[t]anto el legislativo como el ejecutivo y el judicial
disponen de una esfera de actuación cuyos límites no cabe traspasar, y esos
límites no son otros que los derechos constitucionalmente consagrados. En
cuanto tal, la igualdad se configura, también, como un límite a la actuación
de los poderes públicos»278.
En lo que respecta al legislativo, «el principio de igualdad supone tam-
bién un valor esencial y una regla que debe ser observada en el desarrollo
legislativo y en la aplicación del conjunto de los derechos fundamentales
que la Constitución recoge»279. Complementariamente, «de este plantea-
miento deriva el significado de la igualdad como norma general de la fun-
ción jurisdiccional y actividad interpretativa, así como norma general de la
función administrativa»280.

IV. CONTENIDO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO FUNDAMEN-

TAL A LA IGUALDAD

Así pues, de la consideración de la igualdad ya sea como principio o

valor constitucional, ya como derecho fundamental se desprende la nece-
saria vinculación del poder político al contenido constitucional de la igual-
dad. Corresponde ahora intentar determinar al menos las líneas principa-
les que conforman este contenido constitucional, labor que no podrá llegar
a ser plenamente cumplida si no se acude al criterio jurisprudencial del
Supremo intérprete de la Constitución peruana.

278. GARCÍA MORILLO, Joaquín. «La cláusula general de igualdad.». En: AA. VV., Derecho consti-
tucional.., ob. cit., p. 179.
279. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios constitucionales..., ob. cit., p. 96.
280. GÁLVEZ MONTES, Javier. «Artículo 14... «, ob. cit., p. 275.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 639

El Tribunal Constitucional ha manifestado que la igualdad «[c]omo

derecho fundamental comporta el reconocimiento de la existencia de una
facultad o atribución conformante del patrimonio jurídico de una persona,
derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los demás
en relación a hechos, situaciones o acontecimientos coincidentes; por ende,
como tal deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de
evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias»281.
Lo prohibido constitucionalmente no es el trato diferenciado, sino el
que este trato diferenciado sea injustificado o arbitrario. Como bien ha recal-
cado el Tribunal Constitucional, «[c]omo lo ha dicho este Colegiado en reite-
radas oportunidades, no todo tratamiento desigual resulta inconstitucional,
sino únicamente aquel que carezca de justificación o sustento razonable»282.
La igualdad, ya sea como principio o como derecho fundamental, constitu-
cionalmente «no significa, siempre y en todos los casos, un trato legal unifor-
me hacia los ciudadanos; el derecho a la igualdad supone tratar ‘igual a los
que son iguales’ y ‘distinto a los que son distintos’, lo cual parte de la premisa
de que es posible constatar que en los hechos no son pocas las ocasiones en
que un determinado grupo de individuos se encuentran postergados en el
acceso, en igualdad de condiciones, a las mismas oportunidades»283.
Cuando en los casos concretos se examine si se ha cumplido o no con
esta exigencia constitucional de la igualdad, se debe preguntar por el cum-
plimiento de los siguientes dos requisitos: «a) paridad, uniformidad y exac-
titud de otorgamiento o reconocimiento de derechos ante hechos, supues-
tos o acontecimientos semejantes, y b) paridad, uniformidad y exactitud de
trato o relación intersubjetiva para las personas sujetas a idénticas circuns-
tancias y condiciones»284. Si estos dos requisitos se han cumplido en los
hechos, no se habrá configurado vulneración alguna de las exigencias cons-
titucionales del derecho a la igualdad.
Cuando estas exigencias son desconocidas se incurre en violación del
derecho fundamental a la igualdad o, lo que es lo mismo, se configura una
situación de discriminación, la misma que puede ser definida como «toda
distinción perjudicial a pretexto de hechos no imputables al individuo y

281. EXP.N.º 0261–2003–AA/TC, citado, f. j. 3.1.

282. EXP.N.º 0007–2003–AI/TC, de 02 de julio de 2004, f. j. 10.
283. EXP.N.º 0016–2002–AI/TC, de 30 de abril de 2003, f. j. 11.
284. EXP.N.º 2510– 2002–AA/TC, de 31 de marzo de 2004, f. j. 2.
640 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

que deben ser irrelevantes desde el punto de vista social–jurídico o a pre-

texto de pertenecer a categorías colectivas genéricas»285. De esta manera,
cuando se habla del derecho fundamental a la igualdad lo realmente defini-
torio es determinar en qué casos existe trato diferenciado sin justificación
valedera alguna. Como bien se ha dicho, «[e]l punto crucial a establecer,
entonces, es cuándo nos hallamos ante una diferenciación o a un trato des-
igual admisible constitucionalmente y cuándo –por el contrario– ello confi-
gura una situación de discriminación que debe quedar proscrita»286.
Las situaciones de discriminación, como no podía ser de otro modo,
han sido plenamente rechazadas por el Tribunal Constitucional. A decir de
este máximo intérprete de la Constitución, «la igualdad se configura como
un derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminación jurídica
alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se
encuentren en una misma situación, salvo que exista una justificación obje-
tiva y razonable para esa diferencia de trato»287. En buena cuenta, «la igual-
dad se configura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir
discriminación jurídica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar
respecto a quienes se encuentren en una misma situación, salvo que exista
una justificación objetiva y razonable para esa diferencia de trato»288.
Finalmente se ha de decir que la sujeción a las exigencias constitucio-
nales de la igualdad se manifiesta no sólo en la elaboración de la ley, sino
también en la aplicación de la misma. Se habla así de igualdad en la ley y de
igualdad en la aplicación de la ley289. En términos del Tribunal Constitucio-
nal, «[e]l derecho de igualdad, en efecto, no sólo se proyecta prohibiendo
tratamientos diferenciados, sin base objetiva y razonable, en el contenido
normativo de una fuente formal del derecho, sino también en el momento
de su aplicación»290.
La ley, «se ha de aplicar por igual a cuantos se encuentren en una misma
situación, quedando proscritas, por tanto, diferenciaciones basadas en con-

285. GÁLVEZ MONTES, Javier. Artículo 14..., ob. cit., p. 276.

286. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios constitucionales..., ob. cit., p. 102.
287. EXP. N.º 2510– 2002–AA/TC, citado, f. j. 2.
288. Ibidem.
289. Para una diferenciación de ambos supuestos Cfr. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios
constitucionales..., ob. cit., p. 97.
290. EXP. N.º 1279–2002–AA/TC, de 18 de diciembre de 2003, f. j. 2.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 641

diciones personales o sociales de sus destinatarios, salvo que estas se encuen-

tren estipuladas en la misma norma. Impone, pues, una obligación a todos
los órganos públicos de no aplicar la ley de una manera distinta a personas
que se encuentren en casos o situaciones similares. Esta dimensión del dere-
cho a la igualdad vincula, esencialmente, a los órganos administrativos y
jurisdiccionales, los que son los llamados a aplicar las normas jurídicas»291.

2) Del ejercicio público de cualquier confesión religiosa;

I. RECONOCIMIENTO EN LA NORMA CONSTITUCIONAL E INTER-

NACIONAL DE LA LIBERTAD DE CONCIENCIA Y DE RELIGIÓN

Las libertades de conciencia y religión han sido reconocidas expresa-

mente en el texto constitucional peruano, en el cual se ha dispuesto que
toda persona tiene derecho «[a] la libertad de conciencia y de religión, en
forma individual o asociada. No hay persecución por razón de ideas o creen-
cias. No hay delito de opinión. El ejercicio público de todas las confesiones
es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público».
Se trata de derechos especialmente vinculados que han sido recogidos
igualmente en el texto internacional sobre derechos humanos vinculantes
para el Perú. Así, por ejemplo, en el artículo 18 DUDH, en el que se ha
establecido que «[t]oda persona tiene derecho a la libertad de pensamien-
to, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar
de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su
creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado,
por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia».
Del mismo modo en el artículo 12 CADH, que ha establecido que «1.
Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este
derecho implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de
cambiar de religión o de creencias, así como la libertad de profesar y divul-
gar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público
como en privado. 2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que
puedan menoscabar la libertad de conservar su religión o sus creencias o de
cambiar de religión o de creencias. 3. La libertad de manifestar la propia
religión y las propias creencias está sujeta únicamente a las limitaciones pres-

291. Ibidem.
642 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

critas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la
salud o la moral públicos o los derechos o libertades de los demás».
Igualmente, en el artículo 18 PIDCP se ha reconocido que «1. Toda
persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de
religión; este derecho incluye la libertad de tener o de adoptar la religión o
las creencias de su elección, así como la libertad de manifestar su religión o
sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en priva-
do, mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas y la enseñan-
za. 2. Nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su
libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección. 3.
La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estará
sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias
para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los
derechos y libertades fundamentales de los demás».
Como se puede notar, en el texto constitucional no se hace referencia
expresa a la libertad de pensamiento. Sin embargo, esta no puede obviarse,
sino que ha de considerarse implícitamente incorporada, como –por otra par-
te– lo ha hecho algunas normas internacionales como la DUDH o el PIDCP.
De esta manera, cuando de aborde la determinación del contenido constitu-
cional de la libertad de conciencia y de la libertad de religión, sea posible
partir de la libertad de pensamiento, como comúnmente es aceptado.
La norma procesal constitucional, sin embargo, al momento de explicitar
los derechos protegidos a través del amparo, sólo ha hecho referencia a
«una manifestación importante de la libertad religiosa pero no abarca todo
el contenido de este derecho»292. Esto no significa que el amparo sólo pro-
tegerá el ejercicio público de una confesión religiosa, sino que está destina-
do a proteger la libertad de pensamiento y la libertad de conciencia. Así lo
permite no sólo el inciso 25 del artículo 37 CPConst., en el que se dispone
que el amparo protege también los demás derechos que la Constitución
reconoce y que no hayan sido recogidos expresamente en la lista larga de
derechos del artículo 37 CPConst; sino también porque esta triada de dere-
chos –libertad de pensamiento, libertad de conciencia y libertad de reli-
gión–, ha sido recogido expresamente por la norma internacional vinculante
para el Perú, y a la que hay que acudir para interpretar los dispositivos de
la Constitución que recogen derechos fundamentales (Cuarta disposición
final y transitoria de la CP).

292. MOSQUERA MONELOS, Susana. El derecho de libertad de conciencia y de religión en el ordena-

miento jurídico peruano, Universidad de Piura – Palestra editores, Lima 2005, p. 221.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 643

II. RECONOCIMIENTO DE LA LIBERTAD DE CONCIENCIA Y DE

RELIGIÓN POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Antes de abordar el tratamiento que de las libertades de conciencia y

religión ha realizado el Tribunal Constitucional, conviene afirmar que la
libertad de pensamiento ha sido reconocida por el mencionado Alto Tribu-
nal, pero no en relación con las libertades de conciencia y religión, sino en
relación con las libertades de expresión e información. Ello debido a que el
Constituyente reconoce las libertades de información, opinión y expresión,
junto a la libertad de difusión del pensamiento (artículo 2.4 CP)293.
En referencia a las otras dos libertades, el Tribunal Constitucional ha
distinguido entre la libertad de conciencia y la libertad de religión. A la
primera la ha definido como «el derecho de toda persona de formarse li-
bremente la propia conciencia, de manera tal que aquella formación se vea
exenta de intromisiones de cualquier tipo. El libre desarrollo de la persona-
lidad del individuo implica que en el transcurrir de la vida la persona vaya
formándose en valores o principios que den lugar a la generación de un
propio cúmulo de criterios e ideas. El Estado Constitucional de Derecho
resguarda que el forjamiento de la propia conciencia no conlleve perturba-
ción o imposición de ningún orden, ni siquiera de aquellos postulados éti-
cos o morales que cuenten con el más contundente y mayoritario apoyo
social, pues justamente, una condición intrínseca al ideal democrático lo
constituye el garantizar el respeto de los valores e ideas de la minoría»294.
Mientras que la libertad religiosa ha sido concebida por el menciona-
do Tribunal como aquella libertad que «comporta el derecho fundamental
de todo individuo de formar parte de una determinada confesión religio-
sa, de creer en el dogma y la doctrina propuesta por dicha confesión, de
manifestar pública y privadamente las consecuentes convicciones religiosas
y de practicar el culto. Como todo derecho de libertad, el derecho a la
libertad religiosa tiene una vertiente negativa, que garantiza la libertad de
cada persona para decidir en conciencia que no desea tomar parte en actos
de la naturaleza antes descrita»295.
A entender del Alto Tribunal de la Constitución, «[e]l reconocimiento
y protección constitucional de la libertad religiosa comporta el estableci-

293. EXP. N.º 0002-2001-AI/TC, de 4 de abril de 2001,f. j. 7; EXP. N.° 0022-2004-HC/TC, de 5

de marzo de 2004, f. j. 3; EXP. N.° 0040-2004-HC/TC, de 15 de septiembre de 2004, f. j. 3.
294. EXP. N.º 0895–2001–AA/TC, citado, f. j. 3.
295. Ibidem.
644 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

miento de los cuatro atributos jurídicos siguientes: a) Reconocimiento de la

facultad de profesión de la creencia religiosa que libremente elija una per-
sona. b) Reconocimiento de la facultad de abstención de profesión de toda
creencia y culto religioso. c) Reconocimiento de la facultad de poder cam-
biar de creencia religiosa. d) Reconocimiento de la facultad de declarar
públicamente la vinculación con una creencia religiosa o de abstenerse de
manifestar la pertenencia a alguna. Es decir, supone el atributo de infor-
mar, o no informar, sobre tal creencia a terceros»296.
Esta distinción entre libertad de conciencia y libertad de religión, es
consecuencia –siempre a entender del Tribunal Constitucional– de que «[e]n
puridad, la libertad de conciencia está vinculada a la libertad de ideas;
mientras que la libertad de religión, a la libertad de creencias»297. En la
medida que se vinculan a dos categorías distintas, ambas libertades son
también distintas.
Sin embargo, posteriormente, el Tribunal Constitucional parece haber
olvidado esta formulado distinción, para terminar admitiendo que la liber-
tad religiosa (al menos en su dimensión de exteriorización), es una mani-
festación de la libertad de conciencia. Dijo el mencionado Tribunal que
«[n]inguna persona puede ser impedida de ejercer su opción de adorar a
alguna divinidad, pues se trata de una de las manifestaciones de la libertad
de conciencia, ya que previamente parte del reconocimiento de la existen-
cia de una esfera reservada al individuo, en la que no cabe interferencia o
intromisión alguna por parte de terceros»298.

III. ¿UN DERECHO A LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA?

1. Postura del Tribunal Constitucional

Como se acaba de hacer notar, en los escasos pronunciamientos del Tri-
bunal Constitucional sobre la libertad de conciencia y religión, en uno ha
manifestado que son libertades distintas, y en otra que una libertad es mani-
festación de la otra, de manera que esa diferenciación inicial queda bastante
matizada. Esta segunda respuesta, que parece ser la más acertada, lleva a

296. EXP.N.º 3283–2003–AA/TC, de 15 de junio de 2004, f. j. 18.

297. EXP.N.º 0895–2001–AA/TC, citado, f. j. 3.
298. EXP.N.º 3283–2003–AA/TC, citado, f. j. 16.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 645

preguntarse por las razones que motivaron que el Tribunal Constitucional

manifestara inicialmente esa distinción entre las mencionadas libertades.
En la sentencia al EXP.N.º 0895–2001–AA/TC, el Tribunal Constitucio-
nal tiene que resolver la siguiente controversia. Uno de los médicos que
trabaja en un hospital de Essalud, pertenece a la Iglesia Adventista del
Séptimo Día, la que tiene entre sus preceptos que el día sábado sea conside-
rado como día destinado al reposo y al culto. El hospital empleador inicial-
mente no incluyó al demandante trabajador en los turnos del día sábado,
pero ese criterio del hospital terminó por variar. Es precisamente frente a
este cambio que el medico trabajador solicita mediante amparo que no se le
incluya en los turnos de los sábados en el rol de trabajo.
Es dentro de esta controversia que el Tribunal Constitucional afirma
la diferenciación entre las libertades de conciencia y de religión. Y esta
diferenciación le permite hacer derivar de la libertad de conciencia un de-
recho a la objeción de conciencia. En efecto, el Tribunal Constitucional ha
reconocido la existencia de un derecho a la objeción de conciencia: «el recu-
rrente exige que se le exima del cumplimiento de una orden dictada por su
empleadora (asistir a laborar los días sábados), en razón de que su confe-
sión religiosa no le permite obedecerla. Estamos pues ante un caso de lo
que en doctrina y en algunas constituciones comparadas, como la Ley Fun-
damental de Bonn y la Constitución española (ésta, en referencia al servicio
militar obligatorio), ha venido en denominar «objeción de conciencia»»299.
Y este derecho lo ha derivado de la libertad de conciencia: «habiéndose
considerado que en virtud de la libertad de conciencia, toda persona tiene
derecho a formar su propia conciencia, no resulta descabellado afirmar que
uno de los contenidos nuevos del derecho a la libertad de conciencia esté
constituido, a su vez, por el derecho a la objeción de conciencia, porque de
qué serviría poder autodeterminarse en la formación de las ideas si no es
posible luego obrar (o dejar de obrar) conforme a los designios de esa con-
ciencia (...). De allí que el Tribunal Constitucional considere, sin necesidad de
acudir a la cláusula 3° de la Constitución, que el derecho a la libertad de
conciencia alberga, a su vez, el derecho a la objeción de conciencia.»300.
Pero es un derecho singular, en el sentido que es un derecho cuyo
ejercicio es excepcional: «la objeción de conciencia tiene una naturaleza es-
trictamente excepcional, ya que en un Estado Social y Democrático de De-

299. EXP. N.º 0895–2001–AA/TC, citado, f. j. 4.

300. Idem, f. j. 6.
646 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

recho, que se constituye sobre el consenso expresado libremente, la permi-

sión de una conducta que se separa del mandato general e igual para todos,
no puede considerarse la regla, sino, antes bien, la excepción, pues, de lo
contrario, se estaría ante el inminente e inaceptable riesgo de relativizar los
mandatos jurídicos»301.
Esta naturaleza excepcional afirmada por el Tribunal Constitucional, sig-
nifica que sólo «luego de una razonable ponderación de los intereses que
están en juego, puede eximirse al objetor del cumplimiento de tales obliga-
ciones302, obligaciones «cuyo cumplimiento riñe con los dictados de la con-
ciencia (...) [y que] pueden provenir, incluso, de un mandato legal o constitu-
cional»303. Consecuentemente, «la procedencia de la eximencia solicitada por
el objetor debe ser declarada expresamente en cada caso y no podrá conside-
rarse que la objeción de conciencia garantiza ipso facto al objetor el derecho de
abstenerse del cumplimiento del deber. Y por ello, también, la comprobación
de la alegada causa de exención debe ser fehaciente»304.
El Tribunal Constitucional finalmente termina declarando fundada
la demanda de amparo interpuesta por el trabajador, debido a que la
empleadora no ha justificado el cambio de las circunstancias que ameriten
cambiar el turno del trabajador y programar sus labores para los días
sábados. Dijo el Tribunal Constitucional que «si en un principio la empla-
zada optó por respetar los designios derivados de los dogmas religiosos
profesados por el recurrente, no existen razones legítimas para que, con
posterioridad, se decidiera cambiar de decisión. Este criterio, desde lue-
go, no significa que el Tribunal desconozca el ius variandi del empleador;
pero, en atención a su carácter de derecho fundamental, derivado del
principio de dignidad humana, para que se realizara tal cambio era preci-
so que se observara un mínimo de razonabilidad en los fundamentos del
cambio. Y es que de conformidad con el artículo 7º, numeral 7.1, de la Ley
N.° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, de aplicación
al caso de autos, en virtud de la Primera Disposición Transitoria, numeral
2), de la misma ley, los actos de administración interna en el sector públi-
co se orientan a la eficiencia y eficacia; no habiéndose acreditado en autos
si el acto ejecutado en contra del recurrente se ha orientado hacia tales

301. Idem, f. j. 7.
302. Idem, f. j. 4.
303. Ibidem.
304. Idem, f. j. 7.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 647

principios, el Tribunal Constitucional estima que este es irrazonable y

desproporcionado»305.

2. Crítica al criterio del Tribunal Constitucional

Como se ha podido comprobar, el Tribunal Constitucional ha plantea-
do la existencia de un derecho a la objeción de conciencia, el mismo que
vendría a estar incardinado en el contenido del derecho a la libertad de
conciencia. El reconocimiento de este derecho le permite al Tribunal Cons-
titucional plantear la solución del caso: un conflicto entre el derecho a la
objeción de conciencia y el ius variandi de la empleadora, conflicto que ine-
vitablemente se terminaría solucionando a favor del trabajador.
¿Es posible argumentar un derecho fundamental a la objeción de con-
ciencia? Posible es, de hecho lo hace el mismo Tribunal. Como bien se ha
advertido, «[p]robablemente el punto fundamental para conectar ambos
derechos es la terminología utilizada, y es que en ambos se menciona la
palabra conciencia, pero no es suficiente para afirmar que uno deriva del
otro»306. Es más, este reconocimiento de la objeción de conciencia como un
derecho fundamental no parece haber sido lo más conveniente, y muestra
un conocimiento deficiente de lo que realmente significa la objeción de con-
ciencia, pues «[l]a doctrina especializada en el tema, ha señalado que la
objeción de conciencia puede considerarse legítima cuando funciona como
sistema de defensa frente a un régimen injusto (...) A sensu contrario, el
incumplimiento de una norma justa no puede ser regla aceptada en dere-
cho. Así, frente a una ley ‘justa’, estoes, democráticamente elaborada y que
respeta los principios básicos del ordenamiento jurídico, no puede existir
un derecho genérico a violentarla e incumplirla»307.
El Tribunal Constitucional hace referencia a la Ley Fundamental de
Bonn y a la Constitución Española, como dos ordenamientos constituciona-
les en los que está reconocido este derecho. Pero ocurre que en ambos
ordenamientos no se reconoce un derecho genérico a la objeción de con-
ciencia, sino que tanto la Constitución alemana308 como la española 309,

305. Idem, f. j. 8.
306. MOSQUERA MONELOS, Susana. El derecho de..., ob. cit., p. 169.
307. Idem, p. 172.
308. En el artículo 4.3 de la Ley Fundamental de Bonn se ha reconocido que «[n]adie podrá
ser obligado, contra su conciencia, a realizar el servicio militar con armas. La regula-
ción se hará por una ley federal».
309. En el artículo 30.2 CE se ha dispuesto que «[l]a ley fijará las obligaciones militares de
648 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

circunscriben la posibilidad de objetar en conciencia, sólo cuando se refiere

a la prestación del servicio militar. Es más, no se trata de un simple incum-
plimiento –en ambos casos– del deber de servir al Estado, sino que ese deber
puede cumplirse en un servicio militar sin armas en el caso alemán, y a tra-
vés de una prestación social sustitutoria en el caso español.
Por tanto, en estos ordenamientos jurídicos no se ha reconocido un de-
recho a la objeción de conciencia. Lo que se ha reconocido es el derecho a la
objeción de conciencia al servicio militar (con armas, en el caso alemán). Y
una y otra cosa no son ni iguales ni equiparables. La razón de que no se haya
reconocido un derecho a la objeción de conciencia con alcances generales,
sino más bien referido sólo a una circunstancia concreta (el servicio militar),
se entiende perfectamente porque –como ha dicho el Tribunal Constitucional
español–, «el derecho a ser eximido del cumplimiento de los deberes consti-
tucionales o legales por resultar ese cumplimiento contrario a las propias
convicciones, no está reconocido ni cabe imaginar que lo estuviera en nues-
tro Derecho o en Derecho alguno, pues significaría la negación misma de la
idea del Estado. Lo que puede ocurrir es que sea admitida excepcionalmente
respecto a un deber concreto. Y esto es lo que hizo el constituyente español,
siguiendo el ejemplo de otros países, al reconocerlo en el art. 30 de la Norma
suprema, respecto al deber de prestar el servicio militar obligatorio»310.
Como se advirtió anteriormente, para el Tribunal Constitucional pe-
ruano, debe reconocerse el derecho a la objeción de conciencia porque de lo
contrario de nada serviría poder autodeterminarse en la formación de las
ideas si luego no es posible obrar según ellas. Pero bastante riesgo implica
una afirmación de esta naturaleza, pues –como bien se ha advertido– una
interpretación contrario sensu de este criterio, vendría a significar que «en
todos aquellos casos en que la conciencia se encuentre violentada por la ley,
bien por razones ideológicas o religiosas, existiría un derecho al incumpli-
miento de la norma ya que el derecho de autodeterminación en la forma-
ción de las ideas así lo permitiría»311. Y es que «[l]a libertad de conciencia
tiene un ámbito propio de aplicación que resulta inviolable en el plano in-
terno pero que encuentra sus límites al acceder a la esfera externa, ahí no es
posible afirmar que el derecho a opinar y manifestar en conciencia las creen-

los españoles y regulará, con las debidas garantías, la objeción de conciencia, así
como las demás causas de exención del servicio militar obligatorio pudiendo impo-
ner, en su caso, una prestación social sustitutoria».
310. STC 161/1987, de 27 de octubre, f. j, 3.
311. MOSQUERA MONELOS, Susana. El derecho de..., ob. cit., p. 169.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 649

cias se convierte en derecho oponible ante terceros, a través de la figura de

la objeción de conciencia»312.
Es verdad que el Alto Tribunal es consciente de los riesgos que supone
el reconocimiento de un derecho a la objeción de conciencia, de manera que
se ha apresurado a dejar claramente establecido que se trata de un derecho
de naturaleza excepcional. Sin embargo, esta naturaleza excepcional para
nada evita la afirmación de que «[e]l reconocimiento de un derecho a la
objeción de conciencia puede suponer un peligro dentro del ordenamiento
jurídico ya que muchos son los supuestos de objeción de conciencia con los
que se puede llegar a enfrentar el sistema jurídico peruano»313.
¿Cuáles pueden ser estos supuestos? Pueden ser «los grupos religiosos
que rechazan las transfusiones sanguíneas por dictado de sus creencias re-
ligiosas y que deciden en consecuencia objetar en conciencia frente a la
obligación que para el médico existe de proteger su vida por todos los
medios a su alcance; o el supuesto de las personas que objetan frente a
alguno de sus deberes civiles, como el prestar juramento, el participar en el
sistema electoral, o el caso del objetor fiscal que no abona sus impuestos
porque los ve destinados a gastos militares que sus convicciones ideológi-
cas, políticas o religiosas rechazan; o finalmente un caso (...) que con base
en un supuesto de objeción de conciencia llevaría a los trabajadores a des-
atender sus obligaciones laborales contractuales o profesionales»314.
Asimismo, resulta bastante extraño reconocer un derecho fundamental,
y a la vez reconocer que en realidad las facultades que ese contenido pueda
atribuir a sus titulares, sólo excepcionalmente podrán ser ejercitadas. Será un
derecho fundamental sui generis, respecto del cual no funcionaran los princi-
pios o criterios interpretativos normales, no al menos principios como el prin-
cipio pro libertatis o pro homine, pues, en caso de duda –en palabras del Tribu-
nal Constitucional, en caso no sea fehaciente la causa de la exención solicitada
en invocación del derecho a la objeción de conciencia–, no se ha de estar a
favor del derecho, sino precisamente todo lo contrario, se ha de entender
que el derecho no abarca esas situaciones de duda. Es decir, no será posible
más que una interpretación restrictiva del derecho (de objeción de concien-

312. MOSQUERA MONELOS, Susana. «Un conflicto entre conciencia y ley en el ordenamiento
peruano: comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de agosto de
2002», en Revista de Derecho de la Universidad de Piura, Vol. 5, p. 499.
301. Idem, p. 500.
314. Ibidem.
650 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

cia). Si se ha de reconocer un derecho más que para ejercitarlo en contadísimas

oportunidades (en el derecho comparado sólo respecto del servicio militar
obligatorio), es mejor no reconocer el derecho. Más aún –se ha de insistir–
cuando su ejercicio supone el dejar de cumplir el sistema jurídico mismo.
Pero es que además –y ahora en referencia al caso que resuelve con la
sentencia al EXP. N.º 0895–2001–AA/TC–, no había necesidad de reconocer
un derecho de objeción de conciencia para amparar la pretensión del médi-
co demandante en amparo. Esta misma solución habría sido posible argu-
mentar desde la libertad religiosa315. Si una de las facultades que atribuye a
su titular la mencionada libertad es –como ha reconocido el mismo Tribu-
nal– la facultad de profesión de la creencia religiosa que libremente elija una persona,
no cabe duda que la libertad religiosa incluye dentro de su contenido cons-
titucionalmente protegido la facultad de cumplir con los preceptos que le
impone su credo religioso. Eso es profesar una creencia religiosa.
Reconocido que forma parte del contenido constitucional de la liber-
tad religiosa, el cumplimiento de los preceptos religiosos, hay que admitir
que el ejercicio de este derecho fundamental –más precisamente, de esta
parte de su contenido constitucional–, no puede realizarse en contraven-
ción con el ejercicio de otros derechos fundamentales o de otros bienes
jurídico constitucionales. Para lo que interesa ahora resaltar, el ejercicio de
la libertad de religión no puede ejercerse de manera que termine anulando
el poder de dirección que tiene todo empleador con base en su libertad de
empresa. En particular, en el caso que se comenta ahora, el ejercicio de la
libertad religiosa no puede llevarse de tal modo a cabo que ponga en riesgo
la prestación de un servicio público, más aún cuando se trata de un servicio
esencial como es el servicio de salud.
Admitido esto, habrá que examinar las circunstancias que definen el
caso concreto, porque –se debe insistir– el contenido constitucional de un
derecho fundamental sólo termina de determinarse en cada caso concreto.
Pues bien, en el caso que resuelve el EXP. N.º 0895–2001–AA/TC, el médico
trabajador ha venido desarrollando su labor sin que se le programe turno
los días sábado. Después de cinco años la institución hospitalaria ha decidi-
do cambiar su política de turnos y programarle al médico labores para los
días sábado.
La pregunta que debe plantearse aquí es ¿se viola la libertad de reli-
gión del médico trabajador? Y la respuesta es que se viola esta libertad si es

315. Idem, p. 500.

 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 651

que se pretende obligar al médico a trabajar en día sábado sin que llegue a
ser imprescindible que trabaje en sábado para la prestación del servicio de
salud. En este caso, durante cinco años el médico demandante no ha traba-
jado en día sábado, esta situación ha favorecido el ejercicio de su libertad
de religión, y la empleadora no ha justificado el cambio de las circunstan-
cias que ameriten la labor del médico en día sábado. Si no hay justificación
para el cambio de turno, y se pretende obligar al médico cubrir turnos en
día sábado, se vulnera su libertad de religión. Más aún, al tratarse de una
entidad estatal, es predicable de ella el artículo 44 CP, en el que se dispone
que es obligación del Estado, garantizar la plena vigencia de los derechos
fundamentales.
La respuesta habría sido negativa si es que las circunstancias hubiesen
sido distintas. Si en los hechos hubiese habido un cambio de circunstancias
de manera que era imprescindible el trabajo del médico en día sábado, éste
no podía negarse a trabajar en esos días. Por ejemplo, si el centro hospitala-
rio cuenta con escaso personal para brindar un efectivo servicio de salud, y
no tiene recursos para contratar nuevos médicos. En este caso, el contenido
constitucional de su libertad religiosa no da cobertura constitucional a su
pretensión de no trabajar en sábado. Lo contrario significaría un ejercicio
irrazonable o desproporcionado del derecho a la libertad de religión. Esto
es lo que significa que el contenido de un derecho fundamental se define
siempre en las circunstancias del caso concreto. Según unas circunstancias
una determinada pretensión podrá ser acogida, y esa misma pretensión en
otras circunstancias podrá no tener cobertura constitucional.
Al médico trabajador demandante en el amparo que se comenta, no se
le podrá obligar a trabajar en día sábado, no porque tenga reconocido un
derecho a la objeción de conciencia, sino porque se terminaría vulnerando –
en este caso concreto– el contenido constitucional de su libertad religiosa
que faculta a su titular a cumplir con los preceptos que su creencia religiosa
le impone.

3) De información, opinión y expresión;

I. RECONOCIMIENTO EN LA NORMA CONSTITUCIONAL E INTER-

NACIONAL DE LAS LIBERTADES INFORMATIVAS

La norma constitucional que recoge estos derechos establece que toda

persona tiene derecho a «las libertades de información, opinión, expresión
652 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen,

por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni cen-
sura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley» (artículo
2.4 CP). En el artículo 19 DUDH se ha reconocido igualmente que «[t]odo
individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este dere-
cho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investi-
gar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación
de fronteras, por cualquier medio de expresión» (artículo 19).
En el artículo 13.1 CADH, por su parte, se ha reconocido que «[t]oda
persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este
derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones
e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente,
por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedi-
miento de su elección». Mientras que en el artículo 19 PIDCP se ha recono-
cido que «1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones. 2. Toda
persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende
la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índo-
le, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma
impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección».

II. DIFERENCIACIÓN ENTRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN E INFOR-

MACIÓN

Con base en estas disposiciones, el Tribunal Constitucional peruano ha

diferenciado la libertad de expresión de la libertad de información: «[e]l
inciso 4) del artículo 2.° de la Constitución reconoce las libertades de expre-
sión e información. Aun cuando históricamente la libertad de información
haya surgido en el seno de la libertad de expresión, y a veces sea difícil
diferenciar la una de la otra, el referido inciso 4) del artículo 2.° de la Cons-
titución las ha reconocido de manera independiente, esto es, como dos dere-
chos distintos y, por tanto, cada uno con un objeto de protección distinto»316.
Para el Alto Tribunal de la Constitución, no es lo mismo situarse en un
supuesto de libertad de expresión que en uno de libertad de información. La

316. EXP. N.º 0905–2001–AA/TC, de 14 de agosto de 2002, f. j. 9. Un comentario a esta

sentencia en CASTILLO CÓRDOVA, Luis. «Algunas cuestiones que genera la vigencia con-
junta de las libertades comunicativas y los derechos al honor y a la intimidad». En:
Revista Peruana de Jurisprudencia 40, junio de 2004, ps. CI–CXXXVIII.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 653

diferenciación se formularía a partir de la distinta naturaleza del objeto de

una y otra libertad. La libertad de expresión tendría por objeto la transmi-
sión de mensajes cuyo contenido es juicios y opiniones; y la libertad de infor-
mación se encargaría de la transmisión de mensajes que tienen hechos por
contenido. A los primeros mensajes se les podría llamar «mensajes expresi-
vos», mientras que a los segundos se les llamaría «mensajes informativos».
Esta diferenciación de una y otra libertad debido a la diferenciación
de su objeto de transmisión la ha manifestado abiertamente el Alto Tribu-
nal de a Constitución peruana. Así, ha manifestado que con la libertad de
expresión se «garantiza que las personas (individual o colectivamente con-
sideradas) puedan trasmitir y difundir libremente sus ideas, pensamientos,
juicios de valor u opiniones (...) [S]e garantiza la difusión del pensamiento,
la opinión o los juicios de valor que cualquier persona pueda emitir»317.
Mientras que con la libertad de información se «garantiza un complejo haz
de libertades, que, conforme enuncia el artículo 13º de la Convención Ame-
ricana de Derechos Humanos, comprende las libertades de buscar, recibir
y difundir informaciones de toda índole verazmente (...) [G]arantiza el ac-
ceso, la búsqueda y la difusión de hechos noticiosos o, en otros términos, la
información veraz»318.
Sin embargo, el distinto objeto (juicios–opiniones y hechos) no es el
único elemento que diferenciaría a una y otra libertad, sino que se alejarían
una de la otra en cuanto se cae en la cuenta que ese diferente objeto trae
consecuencias jurídicas también distintas: las ideas y opiniones que se ex-
presan no se sujetan a la exigencia de veracidad a la que sí estaría sujeto el
mensaje informativo: «[p]or su propia naturaleza, los juicios de valor, las
opiniones, los pensamientos o las ideas que cada persona pueda tener son
de naturaleza estrictamente subjetivas y, por tanto, no pueden ser someti-
dos a un test de veracidad; a diferencia de lo que sucede con los hechos
noticiosos, que, por su misma naturaleza de datos objetivos y contrastables,
sí lo pueden ser»319.
Por tanto, según esta manifestación del Tribunal Constitucional, no es
indiferente situarse en una u otra libertad. La libertad de expresión prote-
gerá la libre transmisión de juicios y valores (mensaje expresivo); mientras
que la libertad de información protegería la transmisión de hechos. Los

317. Ibidem.
318. Ibidem.
319. Ibidem.
654 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

mensajes que se transmitirían con la libertad de expresión no estarán suje-

tos a la exigencia de veracidad, como sí lo estarían los mensajes transmiti-
dos en ejercicio de la libertad de información.

III. CRÍTICA A LA DIFERENCIACIÓN

La diferenciación entre libertad de expresión e información que hace

el Tribunal Constitucional, sin embargo, no está exenta de problemas. Cabe
preguntarse si en los casos concretos es conveniente diferenciar la libertad
de expresión de la libertad de información. La respuesta necesariamente
debe ir en el sentido de negar esa conveniencia, principalmente por las dos
siguientes razones.
La primera razón es que en realidad los mensajes que se transmiten
combinan –sino siempre, sí casi siempre– juicios–opiniones y hechos. Es
decir, los mensajes en su generalidad combinan el elemento fáctico u obje-
tivo y el elemento valorativo o subjetivo. Son muy pocos los mensajes que
se conforman o sólo por hechos o sólo por juicios de valor. Así lo termina
admitiendo incluso el mismo Tribunal Constitucional cuando afirma que
«[a]un cuando históricamente la libertad de información haya surgido en el
seno de la libertad de expresión, y a veces sea difícil diferenciar la una de la
otra (...)»320. De esta manera la diferenciación entre esas dos libertades
pierde bastante, cuando no toda su virtualidad.
La segunda razón es que si al mensaje comunicativo que se analiza en
un caso concreto a fin de brindarle o no protección constitucional a su trans-
misión, se le encasilla como manifestación de una de las dos libertades, se
corre el riesgo de exigir al contenido del mensaje sólo los límites propios de
la libertad en el que se ha encasillado el caso que se pretende examinar. Por
ejemplo, si a un mensaje determinado se le califica de informativo, se corre
el riesgo de exigir sólo el requisito de veracidad, que es el que define al
mensaje informativo como constitucionalmente protegible; olvidando que
ese concreto mensaje pudo tener también juicios de valor a los que habrá
que exigir también su ajustamiento a determinados requerimientos propio
de los mensajes expresivos y que inmediatamente se pasarán a estudiar. De
modo que se terminaría por analizar sólo parcialmente la constitucionalidad
de la transmisión de un mensaje; y también se terminaría por dar protec-
ción constitucional a un mensaje que habiendo ajustado su elemento objeti-

320. EXP. N.º 0905–2001–AA/TC, citado, f. j. 9.

 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 655

vo al requisito de veracidad, sus juicios y opiniones puedan haber sido

emitidos de manera inconstitucional.
Ya sea por la intrascendencia jurídica de diferenciar en los casos con-
cretos frente a qué libertad nos encontramos, ya sea por la desventaja que
significa el riesgo de incurrir en error al momento de analizar la
constitucionalidad del mensaje transmitido a fin de ofrecerle o no protec-
ción constitucional, lo más conveniente en los casos concretos es preguntar-
se no por la libertad en juego, sino por el contenido del mensaje cuestiona-
do. Esta es la primera y fundamental pregunta que ha de formular el juez u
órgano judicial al que le corresponde dilucidar un conflicto de intereses en
el que se ha invocado el ejercicio de la libertad de expresión o de la libertad
de información. Se debe apuntar al contenido del mensaje transmitido y
determinar si el mensaje que se enjuicia está formado o por el elemento
fáctico o por el elemento subjetivo o –lo que acontecerá con mayor frecuen-
cia– por ambos. Y una vez identificado el contenido, se deberá exigir a cada
uno de esos elementos sus límites propios.

IV. REQUISITOS PARA LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DEL

MENSAJE TRANSMITIDO

¿Cuáles son estos límites propios? El ejercicio constitucional de las li-

bertades comunicativas depende de la sujeción a determinados límites, lí-
mites entendidos como límites naturales, inmanentes o propios, que brotan
de la misma significación constitucional del derecho y que, por ello, no son
restricciones que vienen impuestas desde fuera321. Ha dicho el Tribunal
Constitucional –como se hizo notar más arriba– que aunque no lo dispone
expresamente la Constitución peruana, el ejercicio de la libertad de infor-
mación debe ajustarse al requisito de veracidad.
Esta afirmación, sin embargo, necesita ser precisada. En realidad el
requisito de veracidad debe ser exigido sólo del elemento objetivo que
forme parte del contenido del mensaje comunicativo que se analice; es de-
cir, debe exigirse de los hechos que conformen el mensaje. No puede exi-
girse de la libertad de información porque los mensajes que puedan
transmitirse en ejercicio de esta libertad pueden contener también juicios y

321. Sobre esta manera de entender los límites de los derechos constitucionales véase
MARTÍNEZ–PUJALTE, Antonio Luis. La garantía del contenido esencial de los derechos funda-
mentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, ps. 48–54.
656 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

opiniones, y sobre ellos no es posible exigir el requisito de veracidad, por-

que las opiniones o juicios de valor no pueden ser verdaderas o falsas.
Pero este no es el único límite. Las libertades de expresión e información
tienen que ser ejercitadas teniendo en cuenta otros derechos igualmente cons-
titucionales. El ejercicio constitucional de la libertad de expresión o de la
libertad de información no puede suponer la violación de otros derechos
constitucionales. A partir de aquí debido a que se reconoce el derecho al
honor como derecho también constitucional, los mensajes comunicativos (su
elemento subjetivo, para ser más precisos) no podrán contener frases o jui-
cios ofensivos o injuriosos. Y es que, en términos del Tribunal Constitucional
español plenamente trasladables al caso peruano, «la Constitución no reco-
noce un pretendido derecho al insulto, que sería por lo demás incompatible
con la dignidad de la persona»322; sin que ello signifique que carezcan de
protección constitucional las «críticas (…) que pudieran molestar, inquietar,
disgustar o desabrir el ánimo de la persona a la que se dirigen»323.
De esta manera, más allá del contenido del pensamiento, idea u opinión,
se debe cuidar de que al momento de expresarlos, no se utilicen frases o
términos que resulten insultantes o injuriosos, ya que, «la opinión no tiene
límites, pero sí el lenguaje empleado para transmitirla»324. En definitiva, «pue-
de hablarse de veracidad en la información, y pertinencia (o no impertinen-
cia, al menos) en la simple opinión como criterios distintivos a considerar»325.
Los juicios y opiniones, como no puede ser de otro modo, no pueden
ser ofensivos ni injuriosos precisamente porque se trata de una libertad
constitucional destinada a tener vigencia con otros derechos también cons-

322. STC 105/1990, de 6 de junio, f. j. 8.

323. STC 85/1992, de 8 de junio, f. j. 4. Recientemente el Tribunal Constitucional español
ha recordado que «[l]a Constitución no veda, en cualesquiera circunstancias, el uso
de expresiones hirientes, molestas o desabridas, pero de la protección constitucional
que otorga el art. 20.1 a) CE están excluidas las expresiones absolutamente vejatorias;
es decir, aquéllas que, dadas las concretas circunstancias del caso, y al margen de su
veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas y resulten impertinentes para
expresar las opiniones o informaciones de que se trate (SSTC 107/1988, de 8 de junio;
1/1998, de 12 de enero; 200/1998, de 14 de octubre; 180/1999, de 11 de octubre; 192/
1999, de 25 de octubre; 6/2000, de 17 de enero; 110/2000, de 5 de mayo; y 49/2001, de
26 de febrero)». STC 204/2001, de 15 de octubre, f. j. 4.
324. RODRÍGUEZ–ARANA, Jaime. «Comunicación, información y derechos humanos». En: Po-
der Judicial, nº 41–42, 1996 (I), p. 306.
325. CARMONA SALGADO, Concepción. Libertad de expresión e información y sus límites. EDERSA,
Madrid, 1991, p. 11.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 657

titucionales como el derecho al honor, y otros bienes públicos como la mo-

ral pública. De ahí que con acierto el Alto Tribunal de la Constitución pe-
ruana haya afirmado que «[e]s cierto, por un lado, que la Constitución no
garantiza el derecho a expresarse y a informarse en todo tiempo, en cual-
quier lugar y de cualquier manera. El Principio de Unidad obliga a que el
ejercicio de esos derechos se armonice con el de otros derechos y bienes
también fundamentales»326.
Pero el derecho al honor no es el único derecho también constitucional
que hay que tomar en consideración a fin de establecer la protección cons-
titucional o no del mensaje que se transmite. Existe también plenamente
vigente el derecho a la intimidad. Este derecho también generará exigen-
cias –límites si se quiere– a las que se ha de ajustar el ejercicio de las liberta-
des comunicativas. Consecuentemente, se debe afirmar que la materia so-
bre la que versa el mensaje comunicativo no puede pertenecer al ámbito de
la intimidad de las personas, es decir, el mensaje debe versar sobre una
materia o tema que tenga relevancia pública.
Por lo que cabe ahora concluir, cuando se esté delante de un mensaje
comunicativo que se ha de analizar para determinar si se le da o no protec-
ción constitucional, se debe examinar si transmite hechos veraces, si los
juicios de valor no son ofensivos ni injuriosos y si versa sobre materias que
son de interés general.

V. REFORMULACIÓN DEL CRITERIO INTERPRETATIVO DEL TRIBU-

NAL CONSTITUCIONAL

La crítica hecha a la diferenciación entre la libertad de expresión y liber-

tad de información lleva a intentar reformular el criterio interpretativo pro-
puesto por el Tribunal Constitucional por el cual partiendo de la significación
distinta de una y otra libertad, propone determinar en cada caso cual es la
libertad en juego a fin de aplicarle su régimen propio (objeto y límites).
Esta reformulación consiste en proponer que cuando se tenga que ana-
lizar si la transmisión de un mensaje cuenta o no con protección constitucio-
nal, lo primero por lo que se ha de preguntar es por el contenido del men-
saje mismo, no por cual libertad es la que está en juego; es decir, en lugar de
definir el mensaje que se ha de analizar como expresivo o informativo, se
debe determinar qué elementos (si el objetivo y/o el subjetivo) forman

326. EXP. N.º 0002–2001–AI/TC, de 04 de abril de 2001, f. j. 9.

658 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

parte del mismo para inmediatamente después exigir de cada uno de ellos
sus límites propios.
Si el mensaje está conformado por el elemento fáctico y por el elemen-
to valorativo, al margen de la preponderancia de uno o de otro elemento
en el seno del mensaje, y al margen también de establecer si es la libertad
de expresión o la libertad de información la que está en juego, se debe
exigir que tanto el elemento fáctico como el valorativo que componen el
mensaje, se ajusten a sus límites propios. Si en el mensaje se recogen hechos
que por definición son comprobables o verificables, entonces se debe exigir
que la formulación de esos hechos se ajuste al principio de veracidad. Si en
el mensaje se recogen, al mismo tiempo, opiniones, valoraciones, juicios del
que transmite el mensaje, entonces se ha de exigir también que esas opinio-
nes, valoraciones o juicios no sean ofensivos ni injuriosos. En uno y otro
caso debe tratarse de mensajes que versen sobre materias que son de re-
levancia pública.
Por tanto, es preferible hablar de mensajes comunicativos y –consecuen-
temente– de libertades comunicativas o de derecho a la comunicación antes
que de libertad de expresión o libertad de información, y de mensajes expre-
sivos o informativos; y al mensaje comunicativo a examinar para otorgarle o
no protección constitucional, debe exigírsele –según su contenido objetivo y
subjetivo– que transmita hechos veraces y valoraciones no injuriosas, y en
uno y otro caso, que se transmitan materias de relevancia pública.

VI. LA VERACIDAD COMO ELEMENTO DE LA LIBERTAD DE INFOR-

MACIÓN

1. Planteamiento de la cuestión y respuesta del Tribunal Constitucional

Un mensaje comunicativo si está conformado por el elemento objetivo
debe sujetarse a la exigencia de veracidad. No lo ha dicho expresamente la
Constitución peruana, pero con indiscutible acierto así lo ha dispuesto el Tri-
bunal Constitucional al manifestar que «aunque la Constitución no especifi-
que el tipo de información que se protege, el Tribunal Constitucional consi-
dera que el objeto de esta libertad no puede ser otro que la información
veraz»327. Por lo que conviene preguntarse ahora es lo siguiente: ¿qué es lo
que debe entenderse por información veraz? La respuesta que al respecto

327. EXP. N.º 0905–2001–AA/TC, de 14 de agosto de 2002, f. j. 10.

 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 659

plantea el Tribunal Constitucional es que «desde una perspectiva constitucio-

nal, la veracidad de la información no es sinónimo de exactitud en la difusión
del hecho noticioso. Exige solamente que los hechos difundidos por el
comunicador se adecuen a la verdad en sus aspectos más relevantes»328.

2. Crítica a la posición del Tribunal Constitucional

Como se puede apreciar de la trascrita declaración del Tribunal Cons-
titucional, su respuesta empieza afirmando que veracidad es algo distinto de
exactitud. Sin embargo, a continuación relaja bastante esa afirmación cuan-
do hace equivaler la exigencia de veracidad con la adecuación a la verdad de
los aspectos más relevantes del hecho noticioso. Esto puede significar que el Tri-
bunal Constitucional no responde a la pregunta, pues negado que veraci-
dad sea exactitud, no dice nada acerca de lo que puede significar adecuación
a la verdad, aunque sea sólo para referirlo de los aspectos más relevantes.
Afirmar que veracidad no es exactitud, es afirmar bastante poco; decir que
veracidad es adecuación de lo relevante de la noticia a la verdad, es decir
nada y hunde más al lector en la oscuridad.
Podría incluso llegarse a interpretar que la respuesta que da el Tribu-
nal Constitucional viene a significar que veracidad equivale a exactitud par-
cial, es decir, exactitud referida sólo de una parte del hecho noticioso, la
parte que sea considerada como la más relevante. Más allá de la contradic-
ción interna que se generaría al exigir y no exigir exactitud a la vez, está el
inconveniente de que no se puede exigir ajustamiento al requisito de vera-
cidad –definido como se defina– sólo a una parte del elemento fáctico del
mensaje que se transmita como noticia. Lo contrario significa un verdadero
despropósito: autorizar al informador a que busque la verdad de sólo par-
te de lo que tiene que informar; o si tiene la verdad de todos los hechos,
autorizarlo a que fantasee sobre los hechos que considere menos relevantes.
Se agrava la cuestión cuando se repara en el destinatario de la infor-
mación, elemento de especial importancia cuando se trata del fenómeno
informativo: la ciudadanía. Si la libertad de información tiene por finalidad
la formación de una opinión pública libre y plural, ¿cómo se puede formar
una adecuada opinión pública con base a la transmisión conciente de ele-
mentos falsos? O es que acaso se obligará al informador al absurdo que
cada vez que transmita una información deberá distinguir entre lo que con-

328. Ibidem.
660 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

sidera relevante y lo irrelevante y avisar a la ciudadanía que la parte irrele-

vante puede que no se ajuste a la verdad necesariamente.
Pero es que hay más. Si se exige adecuación a la verdad como exactitud
parcial, para otorgar protección constitucional a la transmisión del mensaje,
se obligaría al informador a no transmitir los elementos relevantes de la
información que no le conste sean verdaderos, es decir, se le obligaría a no
informar o a informar sólo sobre los elementos no relevantes, lo que equi-
vale igualmente a no informar.
Si el Tribunal Constitucional quiso evitar el silencio al que estaría con-
denado el informador y la consecuente desinformación de los ciudadanos
si se exigiese exactitud en los hechos noticiosos que se transmiten, termina
condenando a ese informador al silencio y a la ciudadanía a la
desinformación al exigir veracidad –exactitud- sólo de los aspectos más
relevantes del hecho noticioso. En uno y otro caso se viola la libertad de
expresión o la libertad de información porque no se permite al informador
informar, y porque no se permite que la ciudadanía sea informada.
En efecto, Las libertades de información y expresión no sólo significan
la posibilidad de emitir mensajes, sino de recibirlos también. El contenido
constitucional de los derechos fundamentales como el de las referidas li-
bertades, se determinan tomando en consideración también la norma in-
ternacional sobre derechos humanos vinculantes para el Perú, como lo ha
exigido el Constituyente peruano (Cuarta disposición final y Transitoria de
la CP). Y la Convención americana de Derechos humanos ha reconocido
que toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expre-
sión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir in-
formaciones e ideas de toda índole (artículo 13.1).

3. Directrices de una nueva respuesta

La respuesta que el Tribunal Constitucional da a la cuestión planteada
no es adecuada. Conviene, por tanto, plantear al menos las directrices de
una respuesta mejor. Esta respuesta tiene que empezar a formularse a par-
tir de una afirmación ya hecha por el Alto Tribunal peruano: el requisito de
veracidad en la información no puede equivaler a la exigencia de exactitud.
Ello por una razón bien sencilla ya puesta de manifiesto: si se exigiese exac-
titud en la información, se estaría obligando al informador al silencio en la
mayoría de los casos, debido a que no siempre es posible tener la plena
certeza de la verdad de lo que se transmite como información.
Esta advertencia no habilita a autorizar sin más la transmisión de noti-
cias total o parcialmente falsas. Debería exigirse que el informador en esas
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 661

dos dimensiones que de la libertad de información plantea el Tribunal Cons-

titucional329, actúe de manera diligente en la búsqueda de la verdad. Por lo
general, se trata de información cuya verdad no le consta al informador, sino
que éste tiene que averiguarla. Lo que debe exigírsele es que actúe de buena
fe, con criterio objetivo y con la diligencia debida en la interrogación de las
fuentes, en el contraste de los datos que unas u otras le ofrezcan, en la valo-
ración final del producto para definir si es publicable o no lo es. Esa diligen-
cia y esa buena fe, debe llevar al informador a no publicar aquello que no ha
sido debidamente contrastado, y a publicar como verdadero aquello que del
tratamiento diligente y de buena fe de las fuentes le ha producido el conven-
cimiento de verdad, y si no ha adquirido ese convencimiento, publicarlo no
como algo verdadero, sino simplemente publicarlo con los datos que sus
fuentes –razonablemente confiables– le han podido alcanzar.
En este sentido debe entenderse la afirmación del Supremo intérprete
de la Constitución peruana cuando dice que «tratándose de hechos difun-
didos, para merecer protección constitucional, requieren ser veraces, lo que
supone la asunción de ciertos deberes y responsabilidades delicadísimas
por quienes tienen la condición de sujetos informantes, forjadores de la
opinión pública»330. Y también la afirmación por la que se otorga protección
constitucional a la información que «pese a ser falsa, sin embargo, ésta no
se ha propalado animada por objetos ilícitos o socialmente incorrectos del
informante»331. De esta manera, tendrá protección constitucional la infor-
mación obtenida y contrastada diligentemente, aunque no resulte del todo
exacta332. Si, por el contrario, esa información inexacta ha sido fruto de una
actuación negligente e incluso de mala fe del informador, carecerá de pro-
tección constitucional333.

329. A decir del Tribunal Constitucional, las dos dimensiones de la libertad de información
son: «a) el derecho de buscar o acceder a la información (...) b) La garantía de que el
sujeto portador de los hechos noticiosos pueda difundirlo libremente». Idem, f. j. 11.
330. Ibidem.
331. Idem, f. j. 15.
332. En sentido contrario se ha afirmado que «creemos que debe optarse por una concep-
ción objetiva de la veracidad, que vendría a significar que una información es veraz
o verdadera si los hechos se corresponden con la realidad». DE DOMINGO, Tomás.
¿Conflictos entre derechos fundamentales? Un análisis desde las relaciones entre los derechos
a la libre expresión e información y los derechos al honor y la intimidad, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001, p. 137.
333. En una sentencia anterior a la que ahora se comenta, el Tribunal Constitucional
peruano dejó entrever que detrás del requisito de veracidad a fin de definir la protec-
662 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Esta respuesta se acerca bastante a la significación que del requisito de

veracidad tiene el Tribunal Constitucional español cuyos pronunciamientos
resultan bastante oportunos reseñar. Así, para este Alto Tribunal de la
Constitución española el requisito de veracidad en la información no supone
privar «de protección a las informaciones que puedan resultar erróneas»334;
ni debe ser entendido como la exigencia de «comunicación objetiva y aséptica
de hechos»335, ni como la exigencia de que «las informaciones difundidas
por los medios de comunicación social, que no se limiten al simple comuni-
cado de noticias, sean neutrales o estrictamente objetivas»336. Sino más bien,
este requisito de veracidad debe ser entendido como el cumplimiento del
«específico deber de diligencia»337 a cargo del informador, consistente en
que «lo que transmita como ‘hechos’ haya sido objeto de previo contraste
con datos objetivos»338. De manera que el requisito de veracidad supondrá
privar «de la garantía constitucional a quien, defraudando el derecho de
todos a la información, actúe con menosprecio de la veracidad o falsedad
de lo comunicado. De modo que el ordenamiento no presta su tutela a tal
conducta negligente, ni menos a la de quien comunique como hechos sim-
ples rumores o, peor aún, meras invenciones o insinuaciones»339.
Por tanto, lo que la norma constitucional protege es «la información
rectamente obtenida y difundida aunque su total exactitud sea controverti-
ble»340 o «se incurra en errores circunstanciales que no afecten a la esencia

ción constitucional del mensaje comunicativo, existe un deber de diligencia. Así dijo
el Máximo intérprete de la Constitución: «es conveniente tener en consideración que
la obligación de rectificar informaciones inexactas o agraviantes al honor o a la
buena reputación difundidas por cualquier medio de comunicación social tiene por
finalidad, a la par de contribuir con una correcta formación de la opinión pública
libre, el de corregir informaciones no veraces o que hayan sido formuladas como consecuencia
de no observarse una conducta razonablemente diligente para agenciarse de los hechos noticio-
sos que podrían ser objeto de información y que, de ese modo, afecten derechos subjetivos
constitucionales». EXP. N.º 1308–1999–AA/TC, de 30 de marzo de 2000, f. j. 4.
334. STC 6/1988, de 21 de enero, f. j. 5.
335. STC 171/1990, de 12 de noviembre, f. j. 9.
336. STC 172/1990, de 12 de noviembre, f. j. 3.
337. STC 6/1988, citada, f. j. 5.
338. Ibidem.
339. STC 6/1988, citada, f. j. 5.
340. Ibidem.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 663

de lo informado»341; incluso se considerará veraz aquella información trans-

mitida que «no sea gratuita o notoriamente infundada»342. Así pues, «[e]l
concreto deber de diligencia del informador, cuyo cumplimiento permite
afirmar la veracidad de lo informado, se sitúa en el amplio espacio que
media entre la verificación estricta y exhaustiva de un hecho y la transmi-
sión de suposiciones, simples rumores, meras invenciones, insinuaciones
insidiosas, o noticias gratuitas o infundadas»343. Y es que, «de imponerse la
verdad [entendida como comprobación estricta de lo acontecido] como
condición para el reconocimiento del derecho, la única garantía de la segu-
ridad jurídica sería el silencio»344.
Finalmente, podría legítimamente preguntarse qué diferencia hay en-
tre la solución que propone el Tribunal Constitucional al exigir veracidad
solo en lo más resaltante de la información que se transmite y la solución
que se propone aquí que apunta mas bien al deber de diligencia del infor-
mador, si al fin y al cabo ambas soluciones pueden terminar dando protec-
ción constitucional a información que no es del todo verdadera. La diferen-
cia sin embargo es doble.
En primer lugar, y aunque el Tribunal Constitucional haya hablado de
no propalar información animada por objetos ilícitos y socialmente incorrectos, lo
cierto es que no formula –como lo plantea la solución que aquí se propone–
ningún deber de diligencia y de buena fe. De hecho, este deber parecería
estar ausente cuando se trata de los elementos menos resaltantes de la infor-
mación dentro de la respuesta que propone el Alto Tribunal de la Constitu-
ción peruana. Y en segundo lugar, y precisamente por exigencias de este
deber, el informador no está autorizado a publicar informaciones de cuya
verdad no esté convencido luego del contraste de datos proporcionados
por fuentes razonablemente confiables. Esto último no sería posible con la
solución que propone el Tribunal Constitucional, porque habilitaría incluso
a presentar a la opinión pública como verdaderos aquellos hechos que no lo
son o cuya verdad no le consta al informador, siempre que para éste (con
toda la carga de subjetividad que ello supone) sean los hechos menos rele-
vantes de la información.

341. STC 171/1990, citada, f. j. 8.

342. STC 136/1994, de 9 de mayo, f. j. 4.
343. STC 28/1996, de 26 de febrero, f. j. 3.
344. STC 6/1988, citada, f. j. 5.
664 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

4) A la libre contratación;

En la norma constitucional se ha dispuesto que toda persona tiene de-

recho a «contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes
de orden público» (artículo 2.14). Al referirse a este dispositivo constitucio-
nal, el Supremo intérprete de la Constitución peruana ha dicho que el dere-
cho a la libre contratación «se concibe como el acuerdo o convención de
voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear,
regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimo-
nial» 345 . Se trata de un derecho constitucional que garantiza la
«[a]utodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como
la potestad de elegir al co–celebrante. [Y la] Autodeterminación para deci-
dir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación contractual»346.
Estos elementos conformarían en abstracto el contenido constitucional
del derecho a la libre contratación. Desde esta perspectiva, ha dicho el Tri-
bunal Constitucional, «no formaría parte de dicho contenido el medio de
pago a través del cual la obligación contenida en el contrato deba cumplir-
se, de modo que tocará ahora determinar si tal limitación resulta justificada
para alcanzar un fin constitucionalmente relevante»347.
La libertad de contratar es diferenciada de la libertad contractual por
el Tribunal Constitucional. En referencia a la voluntad como elemento del
contrato, este Alto Tribunal ha manifestado que «[e]ste elemento se susten-
ta en el principio de la autonomía de la voluntad, que tiene un doble conte-
nido: a) la libertad de contratar –consagrada en los artículos 2.°, inciso 14),
y 62.° de la Constitución Política del Perú– llamada también libertad de
conclusión, que es la facultad de decidir cómo, cuándo y con quién se con-
trata; y 2) la libertad contractual, también conocida como libertad de confi-
guración interna, que es la de determinar el contenido del contrato»348.
Como no existen derechos constitucionales absolutos e ilimitados, la
libertad de contratar tiene también límites, entendidos siempre como fron-
teras internas. Estos límites pueden ser límites explícitos e implícitos. Los
«límites explícitos a la contratación, conforme a la norma pertinente, son la

345. EXP. N.º 0008–2003–AI/TC, de 11 de noviembre de 2003, f. j. 26.b.

346. Ibidem.
347. EXP. N.º 0004–2004–AI/TC y otros acumulados, de 21 de septiembre de 2004, f. j. 8.
348. EXP. N.º 2185–2002–AA/TC, de 04 de agosto de 2004, f. j. 2.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 665

licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las normas de orden

público»349. A estos debe agregarse que «[d]icho vínculo [jurídico] –fruto
de la concertación de voluntades– debe versar sobre bienes o intereses que
poseen apreciación económica»350.
Mientras que los «[l]ímites implícitos, en cambio, serían las restriccio-
nes del derecho de contratación frente a lo que pueda suponer el alcance de
otros derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse
contra ellos»351. En buena cuenta, «los acuerdos contractuales, incluso los
suscritos en ejercicio de la autonomía privada y la libertad contractual de
los individuos, no pueden contravenir otros derechos fundamentales, puesto
que, por un lado, el ejercicio de la libertad contractual no puede conside-
rarse como un derecho absoluto y, de otro, pues todos los derechos funda-
mentales, en su conjunto, constituyen, como tantas veces se ha dicho aquí,
ni más ni menos, el orden material de valores en los cuales se sustenta todo
el ordenamiento jurídico peruano»352.
Y es que se debe reconocer que «[a]sumir que un acuerdo de volunta-
des, por más respetable que parezca, puede operar sin ningún referente
valorativo, significaría no precisamente reconocer un derecho fundamen-
tal, sino un mecanismo de eventual desnaturalización de los derechos»353.

5) A la creación artística, intelectual y científica;

La norma constitucional peruana reconoce el derecho que ahora se

comenta en el artículo 2.8. En este dispositivo se declara que toda persona
tiene derecho a «la libertad de creación intelectual, artística, técnica y cien-
tífica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El
Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión».
En la norma internacional igualmente se ha reconocido el derecho de toda
persona «a la protección de los intereses morales y materiales que le corres-
pondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de
que sea autora» (artículo 27 DUDH).

349. EXP. N.º 2670–2002–AA/TC, de 30 de enero de 2004, f. j. 3.e.

350. EXP. N.º 0008–2003–AI/TC, citado, f. j. 26.b.
351. EXP. N.º 2670–2002–AA/TC, citado, f. j. 3.e.
352. EXP. N° 0858–2003–AA/TC, de 24 de marzo de 2004, f. j. 22.
353. EXP. N.º 2670–2002–AA/TC, citado, f. j. 3.e.
666 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

No se comentará aquí acerca del siempre difícil campo de la propiedad

intelectual y derechos de autor. Se dirá algo referido simplemente a la li-
bertad de creación artística, intelectual y científica. Una concepción amplia
de lo que se puede entender por libertad de expresión lleva a considerar el
derecho a la creación artística, intelectual y científica como una manifesta-
ción de la referida libertad. Este ha sido, por ejemplo, el criterio
jurisprudencial que ha seguido el Tribunal Constitucional español, el que
ha manifestado que «el derecho a la producción y creación literaria, artísti-
ca, científica y técnica (...) no es sino una concreción del derecho (...) a
expresar y difundir libremente pensamientos, ideas y opiniones»354.
Si los derechos fundamentales son la traducción jurídica de las concre-
tas exigencias y necesidades de la dignidad humana, base sobre la cual se
edifican los derechos de las personas, y la libertad de expresión se conside-
ra como la traducción jurídica de naturaleza social y relacional de las perso-
nas, en particular de la necesidad de comunicar su interioridad, entonces la
libertad de creación (artística, intelectual, científica, técnica, etc.) puede
considerarse perfectamente como manifestación de la libertad de expre-
sión en la medida que permite la exteriorización del sujeto mismo.
La libertad de creación artística «ampara la labor creativa de cualquier
género, confirmando (...) la absoluta variedad existente en el ámbito de la
libertad de expresión tanto respecto de los medios a emplear como respec-
to al mensaje transmitido, que en la creación artística puede consistir en la
emoción o sensación estética o bien en ideas u opiniones sobre cualquier
cuestión»355.
La libertad de creación intelectual y científica va muy ligada a la labor
educativa, fundamentalmente a la labor de investigación que deben reali-
zar los centros superiores de estudios. Precisamente por eso se lee en la
primera parte del artículo 18 CP que «[l]a educación universitaria tiene como
fines la formación profesional, la difusión cultural, la creación intelectual y
artística y la investigación científica y tecnológica».
En general, puede definirse la creación intelectual como «cualquier
aporte que la persona desee hacer al acervo de los frutos de la inteligencia
humana. En cierta medida es el género que abarca a todas las demás for-
mas que también señala el inciso [inciso 8 del artículo 2 CP] (artística, técni-

354. STC 153/1985, de 7 de noviembre, f. j. 5.

355. ESPÍN, Eduardo. «Los derechos de libertad (II)». En: AA. VV., Derecho Constitucional....,
ob. cit., ps. 299–300.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 667

ca y científica)»356. Y la creación científica como aquella «que desarrolla la

ciencia, entendida como el acervo de conocimientos y el método para desa-
rrollarlos, sobre los más diversos aspectos de la realidad»357.

6) De la inviolabilidad y secreto de los documentos privados y de

las comunicaciones;

Este derecho tiene su correlato en la norma constitucional peruana en

la que se ha reconocido que toda persona tiene derecho «[a]l secreto y a la
inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comu-
nicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abier-
tos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado
del Juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los
asuntos ajenos al hecho que motiva su examen» (artículo 2.10 CP).
Muy relacionado con este dispositivo constitucional se encuentran al-
gunas disposiciones internacionales sobre derechos humanos en las que –
por ejemplo– se reconoce que «[n]adie será objeto de injerencias arbitrarias
en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de
ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la pro-
tección de la ley contra tales injerencias o ataques» (artículo 12 DUDH).
Asimismo, se ha reconocido que «2. Nadie puede ser objeto de injerencias
arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domici-
lio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.
3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias
o esos ataques» (artículo 11 CADH).
El derecho constitucional que ahora se comenta «impide que las comuni-
caciones y documentos privados sean interceptados o acceda a su conoci-
miento quien no esté autorizado para ello. Asimismo, el derecho a la inviola-
bilidad de las comunicaciones y documentos privados tiene eficacia erga omnes,
es decir, garantiza su no penetración y conocimiento por terceros, sean éstos
órganos públicos o particulares, ajenos al proceso de comunicación»358.
De los documentos privados y de las comunicaciones lo que se protege
es tanto su secreto como su inviolabilidad. Por secreto debe entenderse

356. BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de..., ob. cit., p. 135.

357. RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la..., ob. cit., ps. 263–264.
358. EXP. N.º 2863–2002–AA/TC, de 29 de enero de 2003, f. j. 3.
668 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

«que el contenido de las comunicaciones o de los papeles privados de una

persona sólo puede ser conocido por ella y aquella o aquellas otras con las
cuales deseó comunicarse»359. Mientras que la inviolabilidad «consiste en
que las comunicaciones no pueden ser intervenidas, esto es, las cartas inter-
ceptadas, las ondas electromagnéticas estorbadas con transmisiones que
las hagan inútiles para la comunicación; los teléfonos intervenidos, etc. La
inviolabilidad no tiene que ver con el contenido sino con el proceso mismo
de la comunicación o con la sustracción de los documentos privados»360.
Como ha manifestado el Tribunal Constitucional, «[e]l concepto de
‘secreto’ e ‘inviolabilidad’ de las comunicaciones y documentos privados,
desde esa perspectiva, comprende a la comunicación misma, sea cual fuere
su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación al ámbito de lo
personal, lo íntimo o lo reservado. De manera que se conculca el derecho
tanto cuando se produce una interceptación de las comunicaciones, es de-
cir, cuando se aprehende la comunicación dirigida a terceros, como cuando
se accede al conocimiento de lo comunicado, sin encontrarse autorizado
para ello»361.

7) De reunión;

I. RECONOCIMIENTO EN LA NORMA CONSTITUCIONAL E INTER-

NACIONAL

El texto constitucional ha dispuesto que toda persona tiene derecho a

«reunirse pacíficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o abier-
tos al público no requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas y
vías públicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohi-
birlas solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad públi-
cas» (artículo 2.12). Complementariamente, y como manifestación de la vin-
culación de la libertad de reunión con otros derechos fundamentales, en el
artículo 20.1 DUDH se ha dispuesto que «[t]oda persona tiene derecho a la
libertad de reunión y de asociación pacíficas».

359. RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la..., ob. cit., p. 281.

360. Ibidem.
361. EXP. N.º 2863–2002–AA/TC, citado, f. j. 3.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 669

Algo semejante se ha previsto en el artículo 15 CADH, en la que inme-

diatamente después de reconocer el derecho de reunión pacífica y sin ar-
mas, se ha puesto especial énfasis en señalar que se trata de un derecho que
es limitado y que estas limitaciones están debidamente justificadas: «El ejerci-
cio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la
ley, que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la segu-
ridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la
salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás».
Y, finalmente, en el artículo 21 PIDCP se reconoce el derecho de re-
unión a la vez que se pone también de manifiesto sus límites: «El ejercicio
de tal derecho sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley
que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguri-
dad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para proteger
la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás».

II. EL CONTENIDO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE RE-

UNIÓN

1. Definición del derecho

Estas son las normas que ayudarán a determinar el contenido consti-
tucional del derecho a la reunión que será precisamente el que es defendi-
ble mediante el amparo. El derecho de reunión supone el reconocimiento
de una serie de facultades a sus titulares, facultades que supondrán la liber-
tad de decidirse una persona en concreto por unirse temporalmente con
otras con las que comparte un determinado interés o finalidad para la rea-
lización de alguna actividad común. En palabras del Tribunal Constitucio-
nal, el derecho de reunión «puede ser definido como la facultad de toda
persona de congregarse junto a otras, en un lugar determinado, temporal y
pacíficamente, y sin necesidad de autorización previa, con el propósito com-
partido de exponer y/o intercambiar libremente ideas u opiniones, defen-
der sus intereses o acordar acciones comunes»362.

2. Elementos que definen su contenido constitucional

El ejercicio de estas facultades están reconocidas a la persona indivi-
dual, aunque es indudable que su ejercicio sólo será posible en conjunción

362. EXP. N.º 4677–2004–PA/TC, de 7 de diciembre de 2005, f. j. 14.

670 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

con otras personas en ejercicio también de su libertad de reunión. Como

bien se ha afirmado, «[e]l titular de la libertad de reunión es la persona en
concreto; es uno de los derechos naturales del individuo. Pero es una liber-
tad colectiva en el ejercicio, ya que uno no puede reunirse consigo mismo,
sino con otros concurrentes al acto de la reunión. La libertad de reunión es
una libertad marcadamente social desde el punto de vista de su ejercicio»363.
Como ha manifestado el Tribunal Constitucional español en una decla-
ración plenamente aplicable al caso peruano, se trata de un derecho que es
«concebido por la doctrina científica como un derecho individual en cuanto
a sus titulares y colectivo en su ejercicio, que opera a modo de técnica ins-
trumental puesta al servicio del intercambio o exposición de ideas, la de-
fensa de intereses o la publicidad de problemas o reivindicaciones, consti-
tuyendo, por tanto, un cauce del principio democrático participativo»364.
La concentración de personas siempre viene animada por una finali-
dad determinada, la misma que para obtener protección constitucional no
debe estar proscrita por el ordenamiento jurídico. Asimismo, esta concen-
tración puede realizarse en lugares públicos o privados. Si son en estos
últimos, no se necesitará de ninguna autorización administrativa previa para
llevar a cabo la reunión. Si se trata de una reunión en algún lugar público,
debe ser anunciada anticipadamente a la autoridad administrativa corres-
pondiente, como se verá más adelante.
La concurrencia de personas no debe ser casual, sino conocida y libre-
mente querida para hablar del ejercicio del derecho de reunión. La previa
concertación diferencia a una reunión de «las meras agregaciones
expontáneas, y que lleva aparejado un elemento subjetivo, de conocimiento
de la reunión a que se asiste y de la finalidad que ésta persigue, así como de
consciente voluntariedad de la asistencia»365. Y es que «la agrupación de
personas en el derecho de reunión viene caracterizada por la nota esencial
de ser una concurrencia concertada en la cual existe un cierto grado de
vinculación subjetiva de cada persona interviniente en la reunión con los
restantes que participan en la misma»366.

363. SORIANO DÍAZ, Ramón. «Artículo 21.– Derecho de reunión». En: ALZAGA VILLAAMIL, Os-
car. Comentarios a la..., ob. cit., p. 576.
364. STC 85/1988, de 28 de abril, f. j. 2.
365. GARCÍA MORILLO, Joaquín. «Los derechos políticos», en: AA. VV., Derecho constitucio-
nal..., ob. cit., p. 311.
366. STC 85/1988, citada, f. j. 2.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 671

De esta manera, se puede afirmar que cuatro son los elementos que
conforman una reunión como objeto del derecho que ahora se comenta. En
primer lugar, el elemento subjetivo que supone la presencia concertada de
un grupo de personas; luego el elemento temporal que exige la vocación de
durar un tiempo que diferencie la reunión de la simple y casual coinciden-
cia de personas; además el elemento finalístico que significa la presencia de
una finalidad constitucionalmente permitida en los concurrentes a la re-
unión; y por último el elemento real u objetivo que viene a ser el lugar
privado o público en el que se ha de desarrollar la reunión.

3. La eficacia inmediata del derecho de reunión

Estos cuatro elementos han sido reconocidos igualmente por la juris-
prudencia del Tribunal Constitucional como configuradores del contenido
constitucional del derecho fundamental a reunirse367. Este Alto Tribunal,
sin embargo, ha agregado un elemento más: la eficacia inmediata de este
derecho fundamental. Ha dicho el Tribunal Constitucional que «el derecho
de reunión es de eficacia inmediata y directa, de manera tal que no requie-
re de ningún tipo de autorización previa para su ejercicio»368.
Este carácter de eficacia inmediata se mantiene aún en el caso que la
reunión se lleve a cabo en plazas y vías públicas. En este caso, no significa
que el ejercicio del derecho de reunión se encuentra sometido a autoriza-
ción previa por parte del pode político. Sino que la comunicación que se ha
de enviar a la autoridad correspondiente (artículo 2.12 CP), tiene la única
finalidad de prevenir a la autoridad pública a fin de que –de ser necesario–
se adopten las medidas correspondientes para el aseguramiento del orden
público y, en general, para el aseguramiento de los derechos constituciona-
les de todos los ciudadanos, participantes o no de la reunión.
Ha dicho el Tribunal Constitucional que «en el caso específico de las
reuniones convocadas en plazas o vías públicas, el constituyente ha estable-
cido un instrumento expreso de armonización entre su ejercicio y las even-
tuales restricciones a otros derechos que éste represente, de manera tal que
ordena que la autoridad tome noticia del evento con antelación suficiente a
efectos de que tome las providencias necesarias para que el derecho al libre
tránsito (artículo 2º 11 de la Constitución) no se vea limitado más allá de lo

367. EXP. N.º 4677–2004–PA/TC, citado, f. j. 15, apartados a), b) y c).

368. Idem, f. j. 15 d).
672 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

estrictamente necesario, habilitando vías alternas de circulación, además

de adoptar las medidas necesarias para proteger a los manifestantes y asu-
mir una conducta vigilante y, de ser el caso, proporcionalmente represiva,
frente a las eventuales afectaciones a la integridad personal de terceros o
de los bienes públicos o privados»369.
Incluso en estos casos, no se ha de confundir el obligado aviso que los
convocantes a la reunión deben formular a la autoridad correspondiente,
con la exigencia de una autorización previa. Esta última sería siempre incons-
titucional. Como ha dicho el Tribunal Constitucional, «no cabe confundir la
exigencia de aviso previo, con un supuesto sometimiento del derecho de
reunión a la necesidad de una autorización previa de la autoridad adminis-
trativa, la cual, de ser exigida, resultará manifiestamente inconstitucional»370.

4. Otros elementos delimitadores del contenido constitucional

Como ocurre con todos los derechos fundamentales, el contenido cons-
titucional del derecho de reunión tiene un contenido limitado, ilimitable y
delimitable. Este derecho no faculta a su titular a realizar actos que vayan
en contra de otros derechos fundamentales o de otros bienes jurídico cons-
titucionales. De entre estos, el Constituyente peruano ha hecho especial
referencia a la seguridad pública y a la sanidad pública. Sobre la seguridad
pública ha dicho el Tribunal Constitucional que «como límite del derecho
de reunión, no sólo queda referida a la seguridad ciudadana, sino también,
en los términos de la Convención, a la seguridad nacional»371. Mientras que
sobre la sanidad pública ha manifestado que «a ella debe incorporarse la
protección de la salud pública, en los concretos alcances que vengan justifi-
cados por las circunstancias específicas de cada caso»372.
No quiere esto decir, ni mucho menos, que la seguridad pública y la
salud pública son los únicos bienes jurídicos que delimitarán el contenido
constitucional del derecho de reunión. Como se ha indicado antes, ese mis-
mo papel lo juegan los demás bienes jurídico constitucionales y los derechos
fundamentales. Por eso, acierta el Tribunal Constitucional cuando manifiesta
que «a partir de una interpretación sistemática de los preceptos internos e

369. Ibidem.
370. Ibidem.
371. Idem, f. j. 17.
372. Ibidem.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 673

internacionales sobre la materia, queda claro que los límites susceptibles de

oponerse al derecho de reunión alcanzan a las razones de orden público y al
respeto de los derechos y libertades fundamentales de terceros; como, por lo
demás, viene impuesto a partir de una interpretación unitaria de la propia
Carta Fundamental (principio de unidad de la Constitución)»373.
Asimismo, el Constituyente peruano ha dispuesto que sea la autori-
dad administrativa a quien se le comunique la realización de una reunión
en plazas o vías públicas, la que en función de las circunstancias que singu-
laricen el caso concreto, pueda prohibir la realización de la concentración.
En la medida que se trata de una entidad administrativa, y en tanto se ha
de interpretar los derechos fundamentales de manera que más convenga a
la plena vigencia de los mismos, el Constituyente peruano ha sido claro al
manifestar que la entidad administrativa sólo podrá prohibir la realización
de la reunión en plazas o vías públicas cuando se de una situación probada
de riesgo verdadero para la seguridad o salud públicas.
Esto quiere significar, en primer lugar, que no es suficiente la mera
especulación o sospecha de que la realización de una reunión en una plaza o
vía pública quebrantará las mencionadas seguridad o salud públicas; sino
que la Administración deberá estar frente a un riesgo debidamente acredi-
tado. En palabras del Tribunal Constitucional, «[n]o deben tratarse, en con-
secuencia, de simples sospechas, peligros inciertos, ni menos aún de argu-
mentos insuficientes, antojadizos o arbitrarios; sino de razones objetivas,
suficientes y debidamente fundadas»374.
Y en segundo lugar, quiere significar que si bien el contenido constitu-
cional de un derecho fundamental se define en función del resto de derechos
fundamentales y de los bienes jurídico constitucionales, el Constituyente ha
habilitado a la Administración a prohibir una reunión en vías o plazas públi-
cas, sólo cuando se ponga en riesgo a dos bienes jurídico–constitucionales: la
seguridad y sanidad públicas. Es verdad que otros bienes constitucionales
(como la moral pública) y los derechos fundamentales no pueden ser traspa-
sados en su contenido constitucional por el ejercicio del derecho de reunión,
pero también es verdad que el Constituyente peruano sólo ha habilitado a la
Administración a prohibir la reunión en caso de riesgo de la seguridad y
salud públicas, incluso entendidas éstas en los términos generales expresa-
dos por el Tribunal Constitucional y antes apuntados. No acierta, por tanto,

373. Ibidem.
374. Idem, f. j. 18.
674 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

el Tribunal Constitucional cuando ha manifestado que la Administración podrá

prohibir reuniones que pongan en riesgo otros bienes constitucionales u otros
derechos fundamentales. Para estos casos, no será suficiente una mera reso-
lución administrativa, sino una resolución judicial.
En lo que sí acierta el Tribunal Constitucional es en establecer que la
prohibición de la reunión debe ser la última medida que pueda adoptarse
por parte de la Administración. Como ha dicho el mencionado Tribunal, «debe
tenerse presente que la prohibición debe ser la última ratio a la que puede
apelar la autoridad administrativa para limitar el derecho, debiendo optar,
de ser posible, por medidas simplemente restrictivas, tales como proponer la
modificación del lugar, fecha, hora, duración o itinerario previsto»375.
Y es que, circunscribiendo siempre la facultad de prohibición que tiene
la Administración sólo a la seguridad y salud públicas, «[s] e trata, en suma,
de que la prohibición o establecimiento de restricciones al ejercicio del de-
recho de reunión se encuentren debidamente motivadas por la autoridad
competente, caso por caso, de manera tal que el derecho sólo se vea restrin-
gido por causas válidas, objetivas y razonables (principio de razonabilidad),
y, en modo alguno, más allá de lo que resulte estrictamente necesario (prin-
cipio de proporcionalidad)»376.

III. DERECHO DE REUNIÓN Y LIBERTAD DE EXPRESIÓN

Por último, se debe destacar el hecho de que la libertad de reunión

siempre va de la mano del ejercicio de otros derechos constitucionales. De
hecho, en muchos casos, la libertad de reunión significará posibilitar el ejer-
cicio de otros derechos también fundamentales. De esta manera, «[n]o es
concebible un derecho de reunión en abstracto y aislado del resto de las
otras libertades públicas, ya que es el soporte e instrumento para el desa-
rrollo de otras libertades; desde este punto de mira, el derecho de reunión
es un cauce para la exteriorización del derecho a la libertad de pensamien-
to, o expresión, o de los derechos políticos, etc. (...) No es sólo la libertad
de reunión el lugar de confluencia de otras libertades –libertades de pensa-
miento y de expresión, libertad política, libertad religiosa...–, sino el presu-
puesto del ejercicio de otras libertades»377.

375. Ibidem.
376. Ibidem.
377. SORIANO DÍAZ, Ramón. «Artículo 21...», ob. cit., ps. 576–577.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 675

En palabras del Tribunal Constitucional, «aunque (...) los elementos

que configuran el derecho de reunión, determinan, sin lugar a dudas, que
la libertad de expresión y la libertad de reunión, strictu sensu, gocen de un
contenido constitucionalmente distinto, la estrecha relación reunión-mani-
festación, genera una singular vinculación entre ambos»378.

8) Del honor, intimidad, voz, imagen y rectificación de informa-

ciones inexactas o agraviantes;

I. RECONOCIMIENTO EN LA NORMA CONSTITUCIONAL E INTER-

NACIONAL

En la primera parte del artículo 2.7 CP se ha establecido que toda perso-

na tiene derecho «[a]l honor y a la buena reputación, a la intimidad personal
y familiar así como a la voz y a la imagen propias. Toda persona afectada por
afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicación so-
cial tiene derecho a que éste se rectifique en forma gratuita, inmediata y
proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley». Se trata de unos
derechos personalísimos (el honor, la intimidad, voz e imagen), y un dere-
cho que viene a constituir el complemento necesario de protección a esos
derechos personalísimos: el derecho de rectificación de información.
Sobre los derechos personalísimos a la intimidad y al honor, se ha
manifestado en la Declaración Universal de Derechos Humanos que «[n]adie
será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su do-
micilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación.
Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias
o ataques» (artículo 12).
Una mayor regulación sobre estos derechos se encuentra en la Con-
vención Americana de Derechos Humanos, en la cual se ha establecido que
«1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento
de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas
en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspon-
dencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona
tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ata-
ques» (artículo 11).

378. EXP. N.º 4677–2004–PA/TC, citado, f. j. 14.

676 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

II. EN PARTICULAR SOBRE EL DERECHO AL HONOR

Una manera bastante frecuente de poner en riesgo el honor e intimidad

de las personas es a través del ejercicio de las libertades de expresión e infor-
mación. Precisamente por eso es que, colmo ya se indicó, junto a los derechos
al honor y a la intimidad se ha reconocido en la norma constitucional el dere-
cho fundamental a la rectificación de informaciones. Igualmente, este reco-
nocimiento se ha producido en la Convención Americana de Derechos Hu-
manos, en la que se ha establecido que «1. Toda persona afectada por infor-
maciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios
de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general,
tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o
respuesta en las condiciones que establezca la ley. 2. En ningún caso la recti-
ficación o la respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en que
se hubiese incurrido. 3. Para la efectiva protección de la honra y la reputa-
ción, toda publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o
televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida por inmuni-
dades ni disponga de fuero especial» (artículo 14 CADH).
Acerca del derecho al honor ha dicho el Tribunal Constitucional que es
un derecho que «forma parte del elenco de derechos fundamentales prote-
gidos por el inciso 7) del artículo 2º de la Constitución, y está estrechamen-
te vinculado con la dignidad de la persona; su objeto es proteger a su titu-
lar contra el escarnecimiento o la humillación, ante si o ante los demás, e
incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades de expresión o infor-
mación, puesto que la información que se comunique, en ningún caso puede
resultar injuriosa o despectiva»379.
Es así que se infringe el honor cuando inmerecidamente se atribuyen
públicamente a un sujeto conductas delictivas o cuasi–delictivas. En pala-
bras del Tribunal Constitucional, «la atribución, públicamente, de conduc-
tas malintencionadas que lindan con lo ilícito, tales como ‘con el único inte-
rés de apropiarse de sus bienes, para beneficio personal’, ‘atentar contra el
patrimonio de AVEP’; o desenvolverse con una ‘conducta disociadora’, afecta
y es lesiva al derecho fundamental al honor del demandante, más aún si
dichas imputaciones que resultan agraviantes se difunden a través de co-
municados y en el medio vecinal en el cual el demandante realiza sus activi-
dades diariamente»380.

379. EXP. N.º 0446–2002–AA/TC, de 19 de diciembre de 2003, f. j. 2.

380. EXP. N.º 4241–2004–AA/TC, de 10 de marzo de 2005, f. j. 9.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 677

En invocación de este derecho muchas demandas de amparo inter-

puestas por miembros de las Fuerzas armadas o policiales que fueron cesa-
dos o retirados por el Presidente de la República en ejercicio de sus faculta-
des constitucionales, no fueron amparadas por el Tribunal Constitucional
por no constituir un supuesto de violación del derecho al honor. Tuvo opor-
tunidad de establecer el Máximo intérprete de la Constitución peruana que
«el pase al retiro en aplicación de la causal de renovación se hará a propues-
ta del Director General de la Policía Nacional, siendo potestad del Presi-
dente de la República la aprobación de dicha propuesta. Sin embargo, el
ejercicio de dicha atribución por parte del Presidente de la República no
puede entenderse como una afectación al honor del accionante, ni tampoco
tiene la calidad de sanción, sino que se sustenta básicamente en las necesi-
dades que determine el comando de la PNP»381.
Por otra parte, lo que sí ha sido reconocido por el Tribunal Constitu-
cional como vulneración del derecho al honor ha sido «el mal uso de la
facultad discrecional de la Administración de pasar al retiro por renova-
ción a oficiales de la Policía Nacional y Fuerzas Armadas mediante resolu-
ciones no motivadas y arbitrarias, exponiéndose el honor del administra-
do, pues las causas de su cese quedarán sujetas a la interpretación individual
y subjetiva de cada individuo»382. Y es que, a decir de este Alto Tribunal,
«la falta de motivación en las resoluciones de pase a retiro por renovación
de cuadros implica un desconocimiento de la dignidad de los oficiales afec-
tados, pues no tuvieron siquiera la oportunidad de conocer por qué se trun-
caba intempestivamente su carrera, la cual podría ser el resultado de un
proyecto de vida en el ámbito laboral»383.

III. EN PARTICULAR SOBRE EL DERECHO A LA IMAGEN PERSONAL

Muy vinculado al derecho al honor se encuentra el derecho a la ima-

gen. Son realmente pocos los pronunciamientos relevantes que sobre este
derecho ha manifestado el Tribunal Constitucional. En uno de ellos, y en
referencia al inciso 7 del artículo 2 CP, ha manifestado que «también forma
parte del mencionado inciso el derecho a la imagen, que protege, básica-
mente, la imagen del ser humano, ínsita en la dignidad de la que se encuen-

381. EXP. N.º 1871–2003–AA/TC, de 24 de mayo de 2003, f. j. 2.

382. EXP. N.º 0090–2004–AA/TC, de 5 de julio de 2004, f. j. 44.
383. Idem, f. j. 45.
678 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

tra investido, garantizando el ámbito de libertad de una persona respecto

de sus atributos más característicos, propios e inmediatos, como son la ima-
gen física, la voz o el nombre; cualidades definitorias, inherentes e
irreductibles de toda persona»384.
Tan vinculados se encuentran estos dos derechos fundamentales que
normalmente un mismo acto suele agredir a ambos derechos. Es el caso en
el que el acto impugnado fue la colocación en varios ligares públicos de un
aviso en el que, a la fotografía, identificación e identidad del demandante,
se añadía «frases agraviantes tales como ‘MOROSO’, ‘ESTAFADORA’ ‘CO-
NOCIDA TRAMITADORA [de] DOCUMENTOS FALSOS’, los mismos que
han sido utilizados con la finalidad, también mencionada en estos docu-
mentos, de que la demandante pague la ‘(...) DEUDA POR EL ARTEFAC-
TO QUE COMPRÓ AL CRÉDITO EN LAS TIENDAS CARSA», de modo
tal que «EVITE SE PERTURBE LA TRANQUILIDAD DE SU FAMILIA Y
SE DETERIORE SU IMAGEN’, dejándose expresa constancia que su domi-
cilio se encuentra ‘VERIFICADO PARA EMBARGO JUDICIAL’, y que de-
bía apersonarse a efectos de pago a la ‘AV. VENEZUELA 2051 LIMA’»385.
En este caso, finalmente el Tribunal Constitucional consideró que las
frases contenidas en los mencionados avisos «resultan agraviantes y vulne-
ran los derechos constitucionales de la recurrente al honor y a la imagen,
toda vez que, al haber sido publicadas en un lugar público, frente al domi-
cilio de la demandante, han tenido como propósito evidente el sarcasmo y
el tenaz escarnecimiento de su persona para persuadirla al pago de una
deuda, utilizándose incluso su imagen física y nombre»386.

IV. EN PARTICULAR SOBRE EL DERECHO DE RECTIFICACIÓN

Como se ha indicado anteriormente, en el ordenamiento constitucio-

nal peruano se ha reconocido el derecho a que toda persona afectada por
afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicación
social tiene derecho a que éste se rectifique en forma gratuita, inmediata y
proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley (artículo 2.7 CP).
Este derecho constitucional ha sido desarrollado legislativamente por la
Ley 26775 y su modificatoria, la Ley 26847.

384. EXP. N.º 0446–2002–AA/TC, citado, f. j. 3.

385. Idem, f. j. 4.
386. Idem, f. j. 6.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 679

En el referido texto legal se ha establecido el procedimiento previo que el

que se dice agraviado en su derecho constitucional a la rectificación de infor-
mación ha de seguir para considerar efectivamente vulnerado el referido de-
recho y poder acudir al proceso constitucional de amparo. Así, se ha estableci-
do que la persona afectada por las informaciones inexactas o, en su caso, su
representante legal, es quien tiene la legitimidad para ejercer el derecho de
rectificación; y deberá hacerlo mediante solicitud cursada por conducto nota-
rial u otro fehaciente al director del órgano de comunicación y a falta de éste a
quien haga sus veces, dentro de los quince días naturales posteriores a la publi-
cación o difusión que se propone rectificar (artículo 2 Ley 26775).
Se debe destacar que el derecho consiste en la rectificación de infor-
mación, es decir, en la rectificación de la comunicación de hechos. En esta
línea, se ha establecido que la rectificación debe limitarse a los hechos men-
cionados en la información difundida y en ningún caso puede comprender
juicios de valor u opiniones (artículo 6 Ley 26775).
Ha establecido la ley, asimismo, que el medio informativo tiene la obli-
gación de rectificar la información dentro de los siete días siguientes (natu-
rales, se entiende) de recibida la solicitud, si se tratará de órganos de edi-
ción o difusión diaria. Para lo casos en los que la edición no fuese diaria, la
rectificación deberá realizarse en la próxima edición que se hiciera después
de vencidos los siete días naturales. En cualquier caso, ha dispuesto la ley
que si la persona afectada lo solicita, la rectificación se efectuará el mismo
día de la semana y, de ser el caso, a la misma hora en que se difundió la
información que la origina en los medios de comunicación no escritos (artí-
culo 3 Ley 26775).
Si en estos plazos no se hubiese publicado o difundido la rectificación
o se hubiese notificado expresamente por el director o responsable del medio
de comunicación social que aquella no será difundida, o se hubiere publica-
do o divulgado sin que se haya rectificado plenamente la información, re-
cién el afectado podrá interponer la demanda constitucional de amparo en
defensa de su derecho de rectificación (artículo 7 Ley 26775).
El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de manifestarse so-
bre este derecho constitucional, en particular ha declarado sobre la finali-
dad. Así, tiene declarado que «[l]a obligación de rectificar informaciones
inexactas o agraviantes al honor o a la buena reputación difundidas por
cualquier medio de comunicación social, tiene por finalidad, a la par de
contribuir con una correcta formación de la opinión pública libre, el de
corregir informaciones sobre hechos inexactos que hayan sido propalados
mediante el ejercicio de la libertad de información, esto es, informaciones
680 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

cuyo carácter material permita determinar que se trata de informaciones

no veraces, o que hayan sido formuladas como consecuencia de no obser-
varse una conducta razonablemente diligente para agenciarse de los he-
chos noticiosos que podrían ser objeto de información»387.
Igualmente, ha recordado el Tribunal Constitucional que la rectifica-
ción a la que habilita el derecho constitucional, recae sobre hechos y no
sobre juicios de valor. Mencionó el referido Alto Tribunal que «el conteni-
do y el ámbito del derecho de rectificación no comprende la posibilidad de
que en ejercicio de dicho derecho subjetivo se pueda pretender corregir,
enmendar, suprimir o simplemente rectificar juicios de valor u opiniones
que a través del medio de comunicación social se hubieran trasmitido, (...),
pues por su propia naturaleza abstracta y subjetiva, éstas no pueden ser
objeto de una demostración acerca de su exactitud, lo que no exime ni jus-
tifica, por supuesto, que so pretexto de ello se utilicen frases o palabras
objetivamente injuriosas o insultantes»388.
Por lo demás, en ningún caso el contenido constitucional del derecho
de rectificación faculta a quien se dice afectado por las informaciones inexac-
tas a tener la oportunidad de réplica en el medio de comunicación que
recoge y difunde la información supuestamente inexacta389.

V. DERECHO AL HONOR Y A LA INTIMIDAD VS. LIBERTAD DE EX-

PRESIÓN E INFORMACIÓN

1. Libertades comunicativas como libertades preferentes

En los casos litigiosos normalmente los derechos al honor y a la intimi-
dad aparecen contrapuestos a libertades como la de expresión e información,
libertades estas que fueron ya tratadas anteriormente390. Normalmente, tam-
bién, la solución que de estos casos litigiosos plantea la doctrina y la jurispru-
dencia constitucional es poner en situación preferente a las mencionadas li-
bertades informativas. El razonamiento, que puede descubrirse en alguna

387. EXP. N.º 0829–1998–AA/TC, de 9 de septiembre de 1999, f. j. 5.a. En el mismo sentido

se ha manifestado en la sentencia al EXP. N.º 1308–1999–AA/TC, de 30 de marzo de
2000, f. j. 4.
388. Idem, f. j. 5.b.
389. EXP. N.º 1004–1999–AA/TC, de 8 de junio de 2000, f. j. 3.
390. Cfr. comentarios al artículo 37.3 CPConst.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 681

sentencia del Tribunal Constitucional peruano, es bastante sencillo. Se parte

del reconocimiento que las libertades de expresión e información tienen una
especial significación para la consolidación de un sistema democrático. Este
valor agregado no se verifica en derechos como el honor o la intimidad. En
segundo lugar, se reconoce que los derechos al honor o a la intimidad pue-
den entrar en conflicto real con las libertades de expresión o información.
Con estos dos presupuestos, la solución de los casos es clara: si es real
el conflicto y la libertad de expresión e información tiene una posición pre-
ferente, cuando se de el choque se debe preferir el ejercicio de las libertades
informativas aunque ello suponga sacrificar el derecho al honor o a la inti-
midad. Es decir, se plantea como solución una jerarquización de derechos.
Esta jerarquía normalmente no se presenta de modo abstracto y hecha de
una vez para siempre, sino que se plantea una jerarquía concreta, referida
siempre al caso concreto, de modo que se terminará considerando las liber-
tades de expresión o información como derechos jerárquicamente superio-
res al derecho al honor o a la intimidad, siempre que se hayan verificado
ciertos requisitos.

2. Posición preferente en la doctrina del Tribunal Constitucional

Este razonamiento no ha sido ajeno al Tribunal Constitucional perua-
no. El mencionado Supremo intérprete de la Constitución peruana, ha afir-
mado una dimensión colectiva en las libertades de expresión e informa-
ción, y ello con base en el reconocimiento que las mencionadas libertades
garantizan la formación de una opinión pública libre: « ‘ambas [libertades]
presentan una inevitable dimensión colectiva, ya que garantiza el derecho
de todas las personas de «recibir cualquier información y conocer la expre-
sión del pensamiento ajeno», a fin de formarse una opinión propia. No
obstante esto, ellas no sólo constituyen una concreción del principio de
dignidad del hombre y un complemento inescindible del derecho al libre
desenvolvimiento de la personalidad, sino también se encuentran estrecha-
mente vinculadas al principio democrático, en razón de que, mediante su
ejercicio, se posibilita la formación, mantenimiento y garantía de una socie-
dad democrática, pues se permite la formación libre y racional de la opi-
nión pública’»391.
Para el Tribunal Constitucional, debido a esta relevancia política, las
libertades de expresión e información «tienen la condición de libertades

391. EXP. N.º 1797–2002–HD/TC, de 29 de enero de 2003, f. j. 9.

682 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

preferidas y, en particular, cuando su ejercicio permite el debate sobre la

cosa pública»392. La consecuencia inevitable de esta posición preferida de
las mencionadas libertades es que «cada vez que con su ejercicio se contri-
buya con el debate sobre las cosas que interesan a todos, deban contar con
un margen de optimización más intenso, aun cuando con ello se pudiera afectar
otros derechos constitucionales»393.
Lo que en buena cuenta está proponiendo el Tribunal Constitucional
es que cuando se tenga que examinar casos en los que concurren las liberta-
des de expresión o información con otros derechos como por ejemplo el del
honor o la intimidad, y con las primeras se favorezca el debate de la cosa
pública, es decir, lo que se comunica tenga relevancia pública, se ha de
preferir a las mencionadas libertades antes que a estos derechos. Esa prefe-
rencia se deberá verificar aún en detrimento de éstos (y otros) derechos
constitucionales, pues las libertades comunicativas cuentan con una posi-
ción prevalente en el seno del ordenamiento constitucional peruano.
Esta posición prevalente la ha predicado el Tribunal Constitucional no
de modo absoluto, sino relativa siempre al caso concreto. Esto significa que
la posición prevalente no debe hacer pensar en una posición jerárquicamente
superior de las libertades comunicativas frente a otros derechos, de mane-
ra que aquellas prevalezcan siempre y en todo caso en los que concurran en
contraposición con estos derechos. Sino que la prevalencia se dará teniendo
siempre en cuenta las concretas circunstancias del caso, de modo que exa-
minadas estas se pueda concluir en una preferencia concreta de las menciona-
das libertades comunicativas.
Para que esta preferencia concreta pueda configurarse, como se puede
concluir de lo que ha manifestado el Tribunal Constitucional, los temas
sobre los cuales verse la información deben tener relevancia pública. Este
es el primer requisito para que llegue a configurarse la prevalencia concreta
de las libertades de expresión e información sobre los derechos al honor y
a la intimidad. El segundo requisito es que las mencionadas libertades se
ajusten a sus límites propios: «no implica que ambas libertades tengan que
considerarse como absolutas, esto es, no sujetas a límites o que sus excesos
no sean sancionables»394.

392. EXP. N.º 0905–2001–AA/TC, citado, f. j. 11.

393. Ibidem. La cursiva de la letra es añadida.
394. Idem, f. j. 14.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 683

3. Crítica a la doctrina del Tribunal Constitucional

Sin embargo, esta que es la posición del Máximo intérprete de la Cons-
titución peruana, necesita ser precisada cuando no corregida. En primer
lugar, es verdad que las libertades comunicativas tienen una especial signi-
ficación para la consolidación del régimen democrático como no lo tiene,
por ejemplo, derechos como el honor o la intimidad, o derechos como a la
propiedad o a la libertad de tránsito por decir unos más. En efecto, «[l]a
libertad de expresión y de información representa un valor básico político,
pues es herramienta de control de los gobernantes y previene y detiene las
arbitrariedades del poder. Más aún, su constitucionalización corresponde
principalmente a tal finalidad»395. Se trata de libertades que «tienen un rol
estructural en el funcionamiento de la Democracia, ya que ésta no puede
existir sin una auténtica comunicación pública libre»396.
Las libertades de expresión e información favorecen la existencia de
una comunicación pública libre con la finalidad de contribuir a que los ciuda-
danos cuenten con la capacidad de formarse una opinión libre y fundada,
opinión pública libre397, sobre temas que ––como ha mencionado el Tribunal
Constitucional español en declaraciones plenamente aplicables al caso pe-
ruano– «tengan un interés colectivo, que puedan encerrar trascendencia
pública»398, todo esto «para que sea real la participación [de los ciudada-
nos] en la vida colectiva»399. Ello es así al punto que «[l]a vigencia de las
libertades de expresión y prensa es, quizá, el más significativo paradigma
para definir a un Estado democrático. En la realidad de finales del siglo
XX, los Estados que reconocen y estimulan a sus ciudadanos a pensar por sí
mismos, a expresar sus pensamientos e ideas directamente, y a través de su
acceso a los medios de comunicación social, esos Estados, son los más libres
e igualitarios de la Comunidad Internacional»400. Por lo demás, una opi-
nión pública puede que no sea libre, de ahí que se trate de un adjetivo que
no es redundante, como algún autor propuso401.

395. EXP. N.º 0002–2001–AI/TC, citado, f. j. 7.

396. Idem, f. j. 9.
397. STC 12/1982, de 31 de marzo, f. j. 3.
398. STC 105/1983, de 23 de noviembre, f. j. 11.
399. Ibidem.
400. AGUILERA FERNÁNDEZ, Antonio. «Libertad de expresión y prensa política». En: Revista de
las Cortes Generales, nº 21, 1990, p. 36.
401. Es el caso de De Carreras, para quien «[s]in esta libertad no existe opinión pública y,
684 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

La importancia de esta comunicación y consiguiente opinión pública es

de tal trascendencia que ha llevado, por ejemplo, al Tribunal Constitucional
español a afirmar que sin ella «quedarían vaciados de contenido otros dere-
chos que la Constitución consagra402, reducidas a formas hueras las institu-
ciones representativas y absolutamente falseado el principio de legitimidad
democrática que enuncia el artículo 1.2 de la Constitución y que es la base de
toda nuestra ordenación jurídico–política»403. Es más, se trata de una institu-
ción «indisolublemente ligada con el pluralismo político, que es un valor fun-
damental y un requisito del funcionamiento del Estado democrático»404; y
considerada además –la opinión pública– como «uno de los pilares de una
sociedad libre y democrática»405. Y es que «para que el ciudadano pueda
formar libremente sus opiniones y participar en modo responsable en los
asuntos públicos, ha de ser también informado ampliamente de modo que
pueda ponderar opiniones diversas y también contrapuestas»406.
Pero las libertades de expresión e información ¿realmente tienen una
significación que trasciende lo político para situarse en la esfera de lo jurí-
dico? Es más, en los hechos, tan o más importante para el sistema democrá-
tico que las libertades comunicativas resultan siendo la libertad de asocia-
ción (artículo 2.13 CP), el derecho a participar, en forma individual o aso-
ciada, en la vida política del país (artículo 2.17 CP), los derechos de elegir y
ser elegidos, de remoción y revocación de autoridades, de iniciativa legis-
lativa y de referéndum (artículo 2.17 CP y 31 CP), el derecho a organizarse
a través de organizaciones políticas como partidos, movimientos o alianzas
(artículo 35 CP), o incluso el derecho a la educación (artículos 13 a 18 CP).

por tanto, el adjetivo ‘libre’ empleado respecto al sustantivo ‘opinión pública’ no deja
de ser una simple redundancia». DE CARRERAS, Francesc. «La libertad de expresión: un
derecho constitucional». En: FREIXES, Teresa. Libertad de expresión: anuario 1990. Barcelo-
na, Universitat Autónoma, 1991, p. 26.
402. Se trata de «derechos inherentes al funcionamiento de un sistema democrático». STC
159/1986, de 12 de diciembre, f. j. 6.
403. STC 6/1981, de 16 de marzo, f. j. 3.
404. STC 12/1982, citada, f. j. 3. Más adelante afirmará el Tribunal Constitucional español
que «[e]l artículo 20 [CE] defiende la libertad en la formación y en el desarrollo de la
opinión pública, pues la libertad en la expresión de las ideas y los pensamientos y en
la difusión de noticias es necesaria premisa de la opinión pública libre». Ibidem.
405. STC 159/1986, citada, f. j. 6.
406. Ibidem.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 685

Habría que preguntarle al Tribunal Constitucional peruano que si –

como él mismo ha manifestado– la presencia de la libertad de expresión o
información exige que deban contar con un margen de optimización más intenso,
aun cuando con ello se pudiera afectar otros derechos constitucionales, ¿qué es lo
que puede ocurrir con el derecho a elegir y ser elegido que tiene una rela-
ción mucho más intensa con el principio democrático que la que tiene las
libertades comunicativas? ¿Está este derecho político por encima de la li-
bertad de expresión y de la libertad de información y bastante más por
encima de derechos como el honor o la intimidad?
Nada autoriza a hablar, ni en concreto ni en abstracto de una posición
preferente de la libertad de expresión o información ni de ninguna otra
libertad o derecho en el seno del ordenamiento constitucional peruano.
Nuestro ordenamiento constitucional no admite ningún tipo de jerarquía
de derechos, ni abstracta ni concreta. Todos los derechos constitucionales –
al menos en el caso peruano– tienen un mismo rango407, eso habilita a exigir
que se destierre del lenguaje jurídico la expresión prevalencia de derechos: si
todos los derechos tienen un mismo rango, no es posible que alguno preva-
lezca sobre otro. El Tribunal Constitucional acierta cuando niega una pre-
valencia abstracta y absoluta de las libertades comunicativas; pero falla cuan-
do la pretende configurar en los casos concretos. No existe tampoco preva-
lencia concreta de ninguna libertad.

4. Una posible solución

¿Qué ocurre entonces cuando en un caso concreto se presenta contra-
puesta la libertad de expresión con el derecho al honor? Por ejemplo, qué
pasa en el supuesto en el que un periodista ha publicado una información y
un particular considera lesionado su honor por esa información; o, en el
que se transmite una información que lesiona el derecho a la imagen o bue-
na reputación de una persona jurídica?
A primera vista, lo inmediato y sencillo –pero igualmente erróneo– es
considerar que en esa confrontación uno de los derechos en juego debe
ceder a favor del otro, de modo que uno de ellos prevalecerá (en concreto,
no en abstracto) sobre el otro derecho. Pero este razonamiento, propio de
una visión conflictivista de los derechos fundamentales, no es acertado408.

407. Cfr. CASTILLO CORDOVA, Luis. «Algunas consideraciones sobre los derechos de la perso-
na en la norma constitucional peruana». En: Revista Jurídica del Perú, nº 53, diciembre
de 2003, ps. 28–31.
408. Sobre los presupuestos teóricos del conflictivismo cfr. CIANCIARDO, Juan. El conflictivis-
mo en..., ob. cit., ps. 123–175.
686 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Y no es acertado porque los derechos fundamentales o constitucionales no

tienen manera de entrar realmente en conflicto.
Deben negarse los referidos conflictos al menos por dos razones. Pri-
mera, porque los derechos de la persona (que al fin son los llamados dere-
chos humanos, derechos fundamentales o derechos constitucionales) son
las exigencias jurídicas brotadas de la naturaleza humana, la cual es una
realidad coherente y unitaria que no admite contradicciones. Si los dere-
chos tienen su fundamento en una realidad que no es contradictoria u opues-
ta, desde luego lo que de ahí brote como exigencia tampoco puede ser una
realidad contradictoria o conflictiva.
La segunda razón atañe a la norma constitucional. Existe el principio
constitucional de interpretación unitaria y sistemática de las normas que
conforman la Constitución. En virtud de este principio todas las normas, y
entre ellas las que reconocen derechos, deben ser interpretadas conside-
rando todo el texto constitucional como una unidad y, consecuentemente,
evitando interpretaciones opuestas o contradictorias, en definitiva, es evi-
tando hacer decir a una disposición constitucional que reconoce derechos
algo contrario e incompatible a lo que se interprete de otra disposición
constitucional que reconoce un derecho distinto. Los derechos fundamen-
tales no pueden configurar verdaderos conflictos. La oposición, la contra-
riedad y la irreconciabilidad se manifiestan no en el ámbito de los derechos
sino en el ámbito de las pretensiones o intereses que las partes (que invocan
los derechos) llevan al litigio concreto409.
Como ya se vio, para que esa propuesta por el Tribunal Constitucional
prevalencia concreta de las libertades de expresión e información llegue a
configurarse, estas libertades deben ser ejercidas ajustándose a sus límites
propios que son el requisito de veracidad y la exigencia de que el mensaje
no sea injurioso ni ofensivo; y al mismo tiempo que la información no verse
sobre temas que pertenecen al ámbito de la intimidad de las personas, es
decir, que se trate de asuntos que tienen relevancia pública. A este último
requisito hace exigencia el Tribunal Constitucional cuando –como se men-
cionó– afirma que la preferencia se da particularmente cuando su ejercicio per-
mite el debate sobre la cosa pública; es decir, cuando se informe sobre asuntos
que tienen relevancia e interés público410.

409. Cfr. SERNA BERMUDEZ, Pedro. «Derechos fundamentales: el mito de los conflictos. Re-
flexiones teóricas a partir de un supuesto jurisprudencial sobre intimidad e
información». En: Humana Iura, nº 4, Pamplona, 1994.
410. Cfr. EXP. N.º 0905–2001–AA/TC, citado, f. j. 11.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 687

De esta manera, en buena cuenta, la protección constitucional viene

definida por el ajustamiento del ejercicio de las libertades comunicativas al
respeto del contenido constitucional de los demás derechos constituciona-
les, de derechos que como el honor o la intimidad son igualmente vinculantes
para el poder político y para los particulares. Si en ejercicio de la libertad de
expresión o información se transmite un mensaje comunicativo que es ve-
raz, no es injurioso y versa sobre temas de interés público, es decir, no
invade la intimidad de las personas, ¿de cuál prevalencia concreta se puede
estar hablando?
Si en el ejercicio de las mencionadas libertades no ha habido extralimi-
tación alguna, significa que no se ha afectado el contenido jurídico de nin-
gún derecho. Y eso no es prevalecer la libertad sobre el derecho, sino sen-
cillamente es ejercicio regular de la libertad y, por tanto, con protección
constitucional. No es posible hablar de prevalencia de las libertades
comunicativas, sino de ejercicio constitucional de las mismas; por lo que
antes que definir prevalencias abstractas o concretas, se debe intentar defi-
nir en cada caso concreto el contenido constitucional de los derechos en
juego para determinar que es lo que cae dentro de lo constitucionalmente
protegible y qué no411.
Por tanto, si bien hay que reconocer que las libertades de expresión e
información están especialmente vinculadas al principio democrático, más
aún cuando se cae en la cuenta que una plena vigencia de los derechos de las
personas es más factible en una comunidad democrática que en una autorita-
ria o en una totalitaria; no se puede predicar de las referidas libertades una
posición preferente con respecto a los demás derechos y libertades. Una vez
más se ha de insistir en que la clave de la respuesta a estas cuestiones se
encuentra en la determinación del contenido constitucional de los derechos
involucrados. Por eso, se debe considerar acertada la siguiente declaración
que sobre la vigencia conjunta de las libertades informativas y el derecho a la
intimidad ha manifestado el Tribunal Constitucional: «se manifiesta y se pre-
sencia una prevalencia de la información, basándose en el efecto irradiante
que posee respecto al resto de derechos. Pero no hay que olvidar que los
derechos fundamentales (todos, sin excluir ninguno) están en igualdad de
condiciones dentro de la Constitución. Por eso, lo que corresponde realizar
es una determinación de los contenidos de cada uno de los derechos
involucrados. Sólo así se llegará a la delimitación adecuada de sus contornos.

411. A esta conclusión se llegó también anteriormente cuando se estudiaron las libertades
comunicativas. Cfr. comentarios al artículo 37.3 CPConst.
688 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Para ello, será necesario optar por el método de la ponderación, con una
utilización mixta de los criterios de razonabilidad (propios de cualquier rela-
ción entre derechos fundamentales) y de desarrollo colectivo (exclusivo de
los derechos de respeto de la persona y los comunicativos)»412.
Una última cuestión: la exigencia de que lo informado tenga relevancia
pública no sólo sirve para definir un límite más al ejercicio de las libertades
comunicativas. Sino que sirve también para definir el contenido constitu-
cional del derecho a la intimidad en cada caso concreto que se le pretenda
contraponer a la libertad de expresión o de información. Por ejemplo, el
consumo de cocaína normalmente se sitúa en el ámbito de lo íntimo de las
personas, de modo que normalmente su divulgación vulneraría el derecho
a la intimidad de una persona sin relevancia pública. Pero esa misma infor-
mación tiene relevancia pública si el personaje es una autoridad nacional,
de modo que esa misma información cae fuera de lo íntimo de esa autori-
dad nacional. El interés público en conocer acerca de la salud física y moral
de sus gobernantes justifica la transmisión de esa información. La relevan-
cia pública, en el ejemplo, ha ayudado a definir lo constitucionalmente
protegible en el caso concreto: el contenido constitucional del derecho a la
intimidad varía si el personaje tiene relevancia pública o no, si la tiene será
un ámbito más estrecho que si no la tuviese.

VI. LA CENSURA PREVIA Y LA DEFENSA AL HONOR Y A LA INTIMIDAD

1. Posición del Tribunal Constitucional

Según el Tribunal Constitucional peruano, aceptar que la libertad de
expresión o información puedan prevalecer en el caso concreto sobre dere-
chos como el honor o la buena reputación de modo que –incluso– queden
legitimadas transgresiones de estos últimos, no debe ser objeto de preocu-
pación porque no se trata de una desprotección o indefensión absoluta y,
en todo caso, habrán mecanismos reparadores de tales vulneraciones. Así
ha dicho el mencionado Alto Tribunal: «lo anterior no significa que los
derechos al honor o a la buena reputación, mediante estas libertades, que-
den desprotegidos o en un absoluto estado de indefensión, pues, en tales
casos, el propio ordenamiento constitucional ha previsto que sus mecanis-
mos de control tengan que actuar en forma reparadora, mediante los di-
versos procesos que allí se tienen previstos»413.

412. EXP. N.º 6712–2005–HC/TC, de 17 de octubre de 2005, f. j. 40.

413. EXP. N.º 0905–2001–AA/TC, citado, f. j. 15.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 689

La razón de ello la deposita en la constitucionalmente reconocida

prohibición de censura previa. Tiene dicho el Tribunal Constitucional,
que «la pretensión formulada por la demandante, en el sentido de que
se expida una orden judicial en virtud de la cual se impida que los em-
plazados puedan seguir difundiendo hechos noticiosos, es incompatible
con el mandato constitucional que prohíbe que se pueda establecer, al
ejercicio de la libertad de información y expresión, censura o impedi-
mento alguno» 414. De esta manera, hay casos en los que no es posible
proteger efectivamente un derecho constitucional, cuando esa protec-
ción supone una actuación judicial anterior a la transmisión de la infor-
mación, incluso cuando se tiene la certeza de que esa transmisión va a
lesionar derechos constitucionales.

2. Crítica a la postura del Tribunal Constitucional

Cabe, entonces, plantear una triple crítica a la significación que de la
censura previa tiene el Tribunal Constitucional. La primera consiste en que
en buena cuenta el Alto Tribunal acepta que con la interpretación que de la
norma constitucional hace (artículo 2.4 CP), habrá derechos –como el honor
y buena reputación– que puedan ser vulnerados en su contenido constitu-
cional. Aún más, y en segundo lugar, admitir una relevancia de las liberta-
des comunicativas y una trasgresión del derecho al honor, significa admitir
que cuando se de este supuesto de confrontación, el juez constitucional –y
el mismo Tribunal– son naturalmente incapaces para impedir que se confi-
gure esa violación. Y en fin, la tercera crítica es que se espera demasiado de
mecanismos reparadores cuando la justicia del caso exige encontrar cami-
nos de previsión que eviten la vulneración del derecho constitucional. A
continuación se comentarán por separado cada uno de ellos.

A) Admite vulneraciones a derechos constitucionales

En lo que respecta a la primera crítica, admitir una solución que supon-
ga aceptar –legitimar, en buena cuenta– la vulneración de un derecho cons-
titucional por imposibilidad de actuación judicial previa, es tanto como de-
cir que la Constitución –al menos en la parte en la que recoge el derecho
vulnerado– no es vinculante, no es normativa, no obliga a sus destinata-
rios. Y decir esto es aceptar que es constitucional vulnerar la Constitución,
un verdadero despropósito.

414. Ibidem.
690 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Por ejemplo, en el caso del Exp. 0905–2001–AA/TC, el Tribunal Cons-

titucional ni tan siquiera se detiene a examinar si el mensaje televisivo que
es controvertido ha sido difundido dentro de los cauces constitucionales
previstos para el ejercicio de la libertad informativa. Acepta de entrada una
cierta relevancia de la libertad de información y, con base a una interpreta-
ción poco afortunada del dispositivo que contiene la prohibición de censu-
rar previamente (parte final del primer párrafo del artículo 2.4 CPConst.),
la convierte en la práctica en una libertad absoluta, una suerte de súper
libertad indestructible e inexpugnable que avasalla a aquellas otras liberta-
des o derechos que tienen la infortuna de cruzarse por los espacios que ella
se decide andar.
Precisamente por eso el Alto Tribunal –en el caso referido–, condena
al demandante a aceptar una posible vulneración de su derecho al honor o
buena reputación: «aun cuando con ello se pudiera afectar otros derechos
constitucionales»415, ha dicho el Tribunal Constitucional. Lo único que per-
mite hacer al afectado en su derecho constitucional es activar eventualmen-
te los mecanismos reparadores del derecho afectado.
Propone, en buena cuenta el Tribunal Constitucional, que habrán casos
en los que se ha de asumir la Constitución no como una unidad sistemática,
sino como una realidad normativa contradictoria. Y eso será la Constitu-
ción si se acepta que la Constitución dispone la protección del derecho al
honor sólo en determinados supuestos: en aquellos en los que no concurra
ni la libertad de expresión, ni la libertad de información. Y eso será la Cons-
titución si aceptamos que la cláusula constitucional de censura previa exige
admitir que la norma que reconoce el derecho al honor pierde toda su virtua-
lidad jurídica cuando nos hallemos frente al ejercicio de una libertad
comunicativa.
En este punto, ni tan siquiera importa preguntarse por los límites en el
ejercicio de la libertad comunicativa. Porque una interpretación como la
que hace el Tribunal Constitucional significa que, en virtud de la prohibi-
ción de censura previa, para la protección del derecho al honor poco impor-
ta que la información sea falsa, incluso poco importa el animus del informa-
dor, o el lenguaje injurioso o no que es empleado para acompañar la infor-
mación que se transmite. Esos detalles eventualmente podrán interesar si
el afectado en su derecho constitucional, después de habérsele obligado a
aceptar la violación efectiva de su derecho, se decide por activar el instru-

415. Idem, f. j. 14.

 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 691

mento sancionador penal o el instrumento resarcitorio civil. Un verdadero

despropósito, se ha de insistir.
Esto que se dice respecto del derecho al honor es fácilmente transporta-
ble al derecho a la intimidad que es otro de esos derechos –derechos cenicien-
tas como algunos acertadamente le llaman–416 que suelen tener la desdicha
de cruzarse con las libertades comunicativas. Y la paradoja salta inmediata-
mente: ¿cómo es posible fundar un Estado como democrático, que es a lo que
se dice fortalece el ejercicio de las libertades comunicativas, con base a obli-
gar a las personas a aceptar vulneraciones de derechos constitucionales tan
preciados como el honor y la intimidad? Con este tipo de prácticas se entien-
de perfectamente que el sistema democrático esté tan venido a menos.

B) Desconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva

Obligar a una persona a admitir que un medio transmita información
lesiva a sus derechos constitucionales como el honor o la intimidad y, en
todo caso, obligarlo sólo a acudir a mecanismos reparadores desdice de esa
otra línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional plena y correctamen-
te asentada que afirma que el Estado –entiéndase el poder político– tiene
un deber de especial protección a los derechos fundamentales de las perso-
nas. En una de las últimas sentencias sobre este asunto, afirmó el menciona-
do Alto Tribunal que «desde sus orígenes, el Estado moderno ha sido con-
cebido como un ente artificial, una de cuyas tareas encomendadas ha sido,
desde siempre, proteger los derechos fundamentales. Podría decirse, in-
cluso, que se trata de su finalidad y deber principal, pues, en su versión
moderna, el Estado ha sido instituido al servicio de los derechos funda-
mentales. El Estado, en efecto, tiene, en relación con los derechos funda-
mentales, un ‘deber especial de protección’»417.
Esta exigencia de protección especial del Estado o poder público que
incumbe al órgano judicial, se convierte en una expresión hueca cuando se
trata de proteger derechos constitucionales. Y hasta sarcástica para el indi-
viduo al que se le obliga a aceptar verdaderas lesiones a su derecho al
honor o a la intimidad; para su caso el deber de protección especial no es
que se convierta en deber de protección ordinaria, sino que simplemente des-
aparece por completo el deber.

416. SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando. La interpretación constitucional..., ob. cit., ps. 14–18.
417. EXP. N.º 0858–2003–AA/TC, citado, f. j. 6. Por citar otros: Exp. N.º 0976–2001–AA/
TC, citado, f. j. 5; Exp. N.º 0964–2002–AA/TC, de 17 de marzo de 2003, f. j. 3.
692 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Esto lleva a formular la segunda crítica. Si el juez que conoce del pro-
ceso constitucional se muestra incapaz para impedir vulneraciones a dere-
chos constitucionales como el honor o la intimidad, no sólo viola ese deber
de protección especial de los derechos constitucionales que de alguna for-
ma se sustenta en el artículo 44 de la Constitución peruana418, sino que
además se termina vulnerando otro derecho igualmente constitucional: el
derecho a la tutela judicial efectiva que se recoge en el artículo 139.3 CP. Lo
singularmente grave es que el mismo Alto Tribunal ha definido este dere-
cho a la tutela judicial efectiva como un derecho que supone un mecanismo
jurídico de protección efectiva de los derechos constitucionales.
En efecto, según el Tribunal Constitucional, y en referencia a los dere-
chos constitucionales, «[a] la condición de derechos subjetivos del más alto
nivel y, al mismo tiempo, de valores materiales de nuestro ordenamiento
jurídico, le es consustancial el establecimiento de mecanismos encargados
de tutelarlos, pues es evidente que derechos sin garantías no son sino afir-
maciones programáticas, desprovistas de valor normativo. Por ello, bien
puede decirse que, detrás de la constitucionalización de procesos como el
hábeas corpus, el amparo o el hábeas data, nuestra Carta Magna ha recono-
cido el derecho (subjetivo–constitucional) a la protección jurisdiccional de
los derechos y libertades fundamentales»419.
Y es que, «los derechos subjetivos precisan de mecanismos encargados
de tutelarlos y de asegurar su plena vigencia»420. En definitiva, «[e]l dere-
cho a la tutela judicial efectiva, reconocido por nuestra Constitución en su
artículo 139.3, cobra especial relevancia ante casos de violaciones de los
derechos humanos, dada su naturaleza de medio de protección de los de-
rechos y de contradictor de la impunidad»421.
¿Cómo se puede hablar que el amparo constituye una verdadera ga-
rantía de derechos como el honor o la intimidad cuando el juez permite
violaciones de estos derechos? En estos casos, ¿cómo se puede afirmar que
el amparo es un mecanismo encargado de tutelar y asegurar la plena vigen-
cia de derechos como el honor o la intimidad? Simplemente no es posible,
al menos no sin incurrir en contradicción cuando no en inconstitucionalidad.

418. Se dispone en el mencionado artículo que «[s]on deberes primordiales del Estado: (...)
garantizar la plena vigencia de los derechos humanos».
419. EXP. N.º 1230–2002–HC/TC, de 20 de junio de 2002, f. j. 4.
420. EXP. N.º 2488–2002–HC/TC, citado, f. j. 22.
421. Idem, f. j. 21.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 693

C) Ineficacia de los mecanismos reparadores

Para el Tribunal Constitucional, el hecho de no admitir mecanismos que
eviten la vulneración de derechos como el honor o la intimidad no es grave
porque aquello se verá compensado con mecanismos reparadores, que gene-
ralmente son de dos tipos: la rectificación y la acción indemnizatoria por
daños; e incluso, y de ser el caso, de mecanismos sancionadores como puede
ser el penal. Para lo que aquí interesa no se comentará el mecanismo sancio-
nador, porque lo que incumbe más directamente al intento de vigencia plena
del derecho al honor o a la intimidad, son los mecanismos reparadores.
En lo que respecta al mecanismo de rectificación, configurado como
derecho en nuestro ordenamiento constitucional (segunda parte del artícu-
lo 2.7 CP), y que es pasible de protección a través del proceso de amparo, si
algún efecto reparador se le ha de reconocer ese es sólo para referirlo, y de
manera bien limitada, al derecho al honor. Como se dijo antes, el derecho
al honor tiene por objeto «proteger a su titular contra el escarnecimiento o
la humillación, ante sí o ante los demás»422, y su lesión se configura funda-
mentalmente con la transmisión y/o difusión de hechos no ciertos y/o acom-
pañados de calificativos injuriosos.
La única manera que se tiene de neutralizar por completo la vulneración
del derecho mediante el mecanismo de rectificación es sólo en los supuestos en
los que la lesión se ha producido por la transmisión de mensajes conformados
exclusivamente por el elemento objetivo o, estando conformados por el ele-
mento objetivo y el subjetivo, éste último no es ofensivo ni injurioso; no ajus-
tándose en uno y otro caso el elemento objetivo a las exigencias de veracidad.
En estos casos, la neutralización o el regreso al estado anterior de la
lesión del derecho al honor podría darse sólo en el supuesto que la rectifi-
cación pueda ser igualmente vista u oída por los que vieron u oyeron la
transmisión de los hechos falsos, de modo que todos ellos adquirieran el
convencimiento que un sujeto no es o no ha hecho lo que inicialmente se
dijo que era o que había hecho. Teóricamente esto podría ser posible423,

422. EXP. N.º 0446–2002–AA/TC, citado, f. j. 2.

423. Como ha escrito Toller, «pues el bien jurídico dañado, la consideración pública de que
se goza, puede restaurarse sólo en el caso de que quienes hayan tenido noticia de la
difamación conozcan luego que lo afirmado fue falso, o las verdaderas razones que
llevaron al deshonrado a actuar de determinado modo, o aquello que, por lo que fuere,
modifica los corolarios que surgen de ciertos hechos tal como son presentados por
quien difama». TOLLER, Fernando. Libertad de prensa y tutela judicial efectiva. Estudio de la
prevención judicial de daños derivados de informaciones. La Ley, Buenos Aires, 1999, p. 186.
694 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

pero «[e]n el fondo, el honor no es reparable, porque las difamaciones que

se han ido propalando son casi imposibles de retirar, del mismo modo que
lo es recoger todas las plumas que se han ido arrojando a lo largo de una
ciudad en un día de viento»424.
Y aun pensando en alguna situación en la que fuese posible recoger todas
las plumas, no terminaría de regresar realmente y por completo las cosas al
estado anterior porque siempre quedará resentida en algo la dignidad del
sujeto cuyo daño por su honor vulnerado ha sido mitigado por la rectifica-
ción de información. En buena cuenta, se espera más de lo que realmente
puede dar este mecanismo de rectificación, lo que hace que sea preferible
evitar la vulneración del derecho al honor evitando la información incons-
titucional, que acudir a mecanismos reparadores como el de rectificación.
Este relativo efecto reparador del mecanismo de rectificación queda
completamente anulado para cuando de trata del derecho a la intimidad. La
intimidad no se vulnera por la transmisión falsa de hechos como en el caso
de honor. La intimidad se vulnera por la transmisión de hechos que pertene-
cen a la esfera íntima de una persona. En este caso puede incluso que todo lo
informado sea plenamente cierto que igualmente termina vulnerándose el
derecho a la intimidad. Lo difundido, difundido está y frente a eso nada
puede hacer el mecanismo de rectificación. La única manera que habría de
neutralizar la violación es encontrando la manera que los que escucharon o
vieron lo que de la esfera íntima de una persona se ha transmitido, olviden
por completo lo que han visto u oído. Y esto es físicamente imposible.
Y en lo que respecta al mecanismo reparador llamado indemnización
por el daño, el razonamiento es mucho más sencillo. Cuando se daña el
honor no se produce precisamente un daño cuantificable. Se produce más
bien un daño no material, un daño moral que nunca puede ser plenamente
resarcido. Como bien se ha escrito, «el honor pertenece a un tipo de dere-
chos que protegen bienes inmateriales de la persona, por definición no eco-
nómicos y no mesurables monetariamente; por ello, cuando se afecta este
derecho se genera un perjuicio no material, no patrimonial, un daño que se
encuadra en lo que ha venido a denominarse ‘daño moral’.
Ante este tipo de daño no parece que el afectado pueda encontrar la
satisfacción adecuada –justa compensación– en una indemnización econó-
mica. La razón es que un daño moral no puede resarcirse pecuniariamente
en estricta justicia –esto es, en virtud de la obligación de devolver exacta-

424. Idem, p. 187.

 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 695

mente lo que se recibió, o de restaurar la cosa tal como estaba antes de que
se la hubiese dañado–, ya que se habrá lesionado un bien que por naturale-
za no es susceptible de evaluación pecuniaria y, por ende no tiene precio,
aunque valga muchísimo»425. Este mismo razonamiento puede hacerse para
el derecho a la intimidad.
De modo que no existe respuesta –al menos constitucionalmente válida–
para la pregunta de «por qué debe existir la obligación de tener que soportar
cualquier ofensa al honor, teniendo que esperar hasta que se haya sufrido un
daño irreparable para poder entonces solicitar el amparo judicial»426.

3. Una posible respuesta

Como se ha podido apreciar, la interpretación que de la cláusula de
prohibición de censura previa que hace el Tribunal Constitucional, tiene
una serie de inconvenientes que lleva a preguntarse por la viabilidad de
una interpretación distinta que evite precisamente las incongruencias y des-
propósitos puestos de manifiesto anteriormente.
Esa nueva interpretación debe empezar afirmando una vez más que la
Constitución debe ser interpretada como un todo unitario y coherente, como
un sistema en definitiva. Esto significa que no es posible darle a sus dispo-
siciones interpretaciones que resulten incoherentes o contradictorias entre
si. Esto tiene particular significación para cuando se trata de interpretar las
disposiciones constitucionales que recojan los derechos de la persona, en la
medida que los derechos son exigencias de una naturaleza humana que es
igualmente una unidad coherente.
Así, debe evitarse una interpretación de la cláusula de la prohibición
de censura previa que haga que las disposiciones constitucionales que reco-
gen las libertades comunicativas y derechos como el honor o la intimidad,
se interpreten como disposiciones contradictorias entre si. Es decir, el prin-
cipio de unidad y sistematicidad de la norma constitucional no permite
interpretar la cláusula de prohibición de censura previa como un instru-
mento que no permite evitar vulneraciones al derecho al honor o a la inti-
midad; o, con otras palabras, como un instrumento que permita hacer de
las libertades comunicativas libertades prácticamente absolutas e ilimita-
das. Así se permitirá evitar que se difunda información que vulneraría
derechos como el honor o la intimidad.

425. Ibidem.
426. Ibidem.
696 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Afirmado esto, se debe acudir a interpretar en particular el artículo 2.4

CP en cuanto recoge las libertades de expresión e información y recoge,
además, la cláusula de censura previa, en concordancia con el artículo 2.7
CP que reconoce los derechos al honor y a la intimidad. Pues bien, aplican-
do el principio mencionado en el párrafo anterior, no puede interpretarse
la cláusula de prohibición de censura previa como si ella autorizase a no
actuar cuando se trata de evitar vulneraciones a derechos constitucionales
como el honor o la intimidad; o como si autorizase a una no–vigencia o
vigencia relativa de los mencionados derechos personales o, con otras pala-
bras, como si fuese un instrumento que permita hacer de las libertades
comunicativas libertades prácticamente absolutas e ilimitadas. Debe bus-
carse la plena y efectiva vigencia de los derechos constitucionales como el
honor y la intimidad, de lo contrario se estaría configurando en la práctica
algo contrario a lo que se ha recogido en la misma Constitución: que todos
los derechos tienen un mismo valor normativo.
Esta justificación tiene su prolongación en la norma constitucional. En
efecto, la Constitución reconoce la procedencia de la demanda de amparo
por vulneración o amenaza de vulneración de –entre otros derechos– el derecho
al honor y a la intimidad (artículo 200.2 CP). Del mismo modo, en la legisla-
ción procesal constitucional correspondiente se prevé que el amparo –al igual
que el de hábeas corpus y el de hábeas data– procede en caso que la amenaza
de violación de un derecho constitucional sea cierta y de inminente realización427.
No puede ser de otro modo si lo que se pretende conseguir es la efec-
tiva protección de un derecho constitucional. Este elemento permite mirar
una de las puertas procesales posibles de cruzar a fin de lograr que preven-
tivamente cuando haya la certeza de que una información de transmitirse
viole el derecho al honor o a la intimidad, se active el andamiaje procesal
constitucional a fin de lograr que esa amenaza de vulneración no llegue a
convertirse en violación efectiva. Es decir, permite fundamentar la tutela
judicial preventiva o previa de los derechos constitucionales.

427. En la Ley 23506 se disponía que «[l]as acciones de garantía proceden en los casos en
que se violen o amenacen los derechos constitucionales (…)» (artículo 2). Mientras
que en la Ley 25398 se establece que «[l]as acciones de garantía, en el caso de amenaza
de violación de un derecho constitucional, proceden cuando ésta es cierta y de inmi-
nente realización» (artículo 4). Como se sabe, ésta legislación quedará derogada a
partir del 1 de diciembre de 2004 por la Ley 28237, Código Procesal Constitucional,
en la que se ha previsto algo semejante: «[l]os procesos constitucionales de hábeas
corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se amenace o viole derechos consti-
tucionales (…). Cuando se invoque la amenaza de violación, ésta debe ser cierta y de
inminente realización (…)» (artículo 2 CPConst.).
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 697

Frente a una situación de amenaza cierta e inminente de vulneración

de derechos constitucionales como el honor o la intimidad configurada a
partir del anuncio de un medio de comunicación de propalar determinada
información, ¿se estaría violando la prohibición de censura previa si el juez
ordenase la no emisión de esa información? Esta cuestión se traslada, en-
tonces, a averiguar qué se debe entender por censura previa. Cuando la
Constitución peruana proclama en su artículo 2.4. la libertad de expresión e
información «sin previa autorización ni censura ni impedimento alguno» no
parece estar dirigido al órgano judicial, sino a la entidad administrativa.
La razón de ser de esta figura es evitar que el poder político pueda
intervenir para callar a un medio de comunicación crítico con su actuación y
que como tal le resulta incómodo. La razón de ser nunca fue permitir viola-
ciones de derechos constitucionales o hacer ineficaces los mecanismos de
control jurídico frente a situaciones de amenaza cierta e inminente de dere-
chos constitucionales a través de la difusión de información. Bien entendi-
da la censura previa «alude a un instituto sistemático de policía preventiva
de neto carácter administrativo, consistente en la revisión anticipada y obli-
gatoria de lo que se va a difundir, con el fin de controlar su contenido para
aprobarlo, desaprobarlo o exigir su modificación, y donde la mera omisión
de someter a revisión el material, al margen de su contenido, hace ilícita su
difusión y engendra sanciones penales y administrativas»428.
No puede, por tanto, de entrada prohibirse que un juez pueda conocer
una demanda de amparo por amenaza cierta e inminente de violación de
un derecho constitucional que tiene su origen en la puesta a punto para ser
difundida de una determinada información. Es decir, de entrada no puede
descartarse una actuación preventiva por parte de la autoridad judicial y
eventualmente por el mismo Tribunal Constitucional. Precisamente esa ac-
tuación preventiva es exigida para lograr una más plena eficacia y garantía
de todos los derechos constitucionales. A partir de aquí hay que encontrar
medidas eficaces que empleadas razonablemente en cada caso concreto, no
vayan a suponer una restricción o violación de las libertades comunicativas
mismas. El principio de proporcionalidad –con sus tres juicios: de idonei-
dad, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto– ayudará es-
pecialmente a encontrar esas medidas adecuadas.
Para terminar, y como se ha escrito, «es claro que la aplicación de la
tutela jurisdiccional preventiva en el ámbito de la información implica im-
portantes riesgos. Sin embargo, esta solución merece de todos modos ser

428. TOLLER, Fernando. Libertad de prensa…, ob. cit., p. 635.

698 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

seguida, por ofrecer la única salida posible en situaciones donde, si se de-

negara la tutela, se cometería una notoria injusticia a la vista del juez, que se
convertiría en un espectador privilegiado de la realización inexorable de
un daño grave e irreparable a derechos fundamentales y bienes públicos»429.

9) De asociación;

I. RECONOCIMIENTO EN LA NORMA CONSTITUCIONAL E INTER-

NACIONAL DEL DERECHO DE ASOCIACIÓN

La libertad de asociación viene recogida en el artículo 2.13 CP, en el

que se ha establecido que todas las personas tienen derecho a «asociarse y
a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fi-
nes de lucro, sin autorización previa y con arreglo a ley. No pueden ser
disueltas por resolución administrativa».
Se trata de un derecho reconocido igualmente en las normas internacio-
nales sobre derechos humanos. En el artículo 21 DUDH se ha establecido que
«1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pací-
ficas. 2. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación». Mientras
que en el artículo 16 CADH se ha reconocido que «1. Todas las personas
tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, polí-
ticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera
otra índole. 2. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restric-
ciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática,
en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o
para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los
demás. 3. Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de restriccio-
nes legales, y aun la privación del ejercicio del derecho de asociación, a los
miembros de las fuerzas armadas y de la policía.
Y, finalmente, en el artículo 22 PIDCP se ha establecido que «1. Toda
persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a
fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses. 2. El
ejercicio de tal derecho sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas
por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la
seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para
proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los
demás. El presente artículo no impedirá la imposición de restricciones lega-

429. Idem, p. 637.

 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 699

les al ejercicio de tal derecho cuando se trate de miembros de las fuerzas

armadas y de la policía».

II. UNA APROXIMACIÓN A SU CONTENIDO CONSTITUCIONAL

Estas son las normas a partir de las cuales se definirá el contenido

constitucionalmente protegido por el derecho a la libertad de asociación.
En el referido contenido constitucional se reconoce la facultad de los indi-
viduos de decidir libremente reunirse de modo permanente con otros indi-
viduos con la finalidad de alcanzar determinados fines previamente acor-
dados y aprobados por los socios. Tiene dicho el Tribunal Constitucional
que «[l]a persona, en consuno con algunos o muchos de sus semejantes,
tiene el derecho de crear, establecer o instituir una persona jurídica, para el
cumplimiento de un fin de interés común. Dicha facultad es asimilable a las
personas jurídicas, las cuales, a su vez, pueden en consenso formar otra de
la naturaleza anteriormente descrita»430.
Esta facultad supone el reconocimiento de una doble libertad. Por un
lado, de la libertad positiva de asociación por la cual el sujeto decide libre-
mente fundar una asociación o incorporarse como miembro a una ya exis-
tente. Y por otro, la libertad negativa de asociación, por la cual se reconoce
el derecho del sujeto a no ser obligado a formar parte de una asociación ni
a permanecer en ella como socio cuando ha decidido libremente dejar de
pertenecer a la asociación. En uno y otro caso, se exige el reconocimiento
de una libertad de autoorganización a la asociación constituida.
Por lo que se puede afirmar que el contenido constitucional del dere-
cho de asociación viene constituido por las siguientes facultades: «a) el dere-
cho de asociarse, entendiendo por tal la libertad de la persona para constituir
asociaciones, así como la posibilidad de pertenecer libremente a aquellas ya
constituidas, desarrollando las actividades necesarias en orden al logro de
los fines propios de las mismas; b) el derecho de no asociarse, esto es, el dere-
cho de que nadie sea obligado a formar parte de una asociación o a dejar de
pertenecer a ella, y c) la facultad de auto organización, es decir, la posibilidad
de que la asociación se dote de su propia organización»431.
En referencia a esta última facultad, ha dicho el Tribunal Constitucio-
nal que «dentro de su contenido constitucionalmente protegido también se

430. EXP. N.º 1027–2004–AA/TC, de 20 de mayo de 2004, f. j. 7a.

431. EXP. N.º 4241–2004–AA/TC, de 10 de marzo de 2005, f. j. 5.
700 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

encuentra la facultad de que la asociación creada se dote de su propia orga-

nización, la cual se materializa a través del estatuto. Tal estatuto representa
el pactum associationis de la institución creada por el acto asociativo y, como
tal, vincula a todos los socios que pertenezcan a la institución social»432. Sin
duda se ha de reconocer que como parte de esta facultad de organización
«se encuentra el poder disciplinario sobre sus miembros, ya sea contem-
plando las faltas o estableciendo procedimientos en cuyo seno se determi-
ne la responsabilidad de los asociados, entre los cuales es posible advertir,
entre otras, las hipótesis de sanción de separación definitiva»433.

III. SOBRE LA SUSPENSIÓN DEL SOCIO POR SUPUESTA COMISIÓN

DE UN DELITO
Siempre en relación a la potestad disciplinaria que se reconoce como
contenido constitucional del derecho de asociación, ha sido planteada ante
el Tribunal Constitucional, si no se vulnera la libertad de asociación (y el
derecho a la presunción de inocencia) cuando en los estatutos de la asocia-
ción se contempla como causa de suspensión el que el asociado se encuentre
vinculado a actos supuestamente delictivos. En respuesta a esta cuestión, el
parecer del Tribunal Constitucional ha sido reconocer que forma parte del
contenido constitucional del derecho de asociación la posibilidad de sus-
pender a un socio por la causal indicada.
Así se ha manifestado el Alto Tribunal: «[a] diferencia de lo que sucede en
el ámbito penal, en el que la tipificación de una conducta como ilícita ha de
respetar el principio de proporcionalidad, en mérito a que en el Estado demo-
crático de derecho, el derecho penal debe considerarse como la ultima ratio; y
aún en el ámbito administrativo, que tiene vedado sancionar
administrativamente si un mismo acto es calificado también como delito (...),
en el caso de la tipificación de las faltas en los Estatutos de una asociación,
dado los diversos fines que cada una de ellas pueda tener, el Tribunal Consti-
tucional considera, en general, que forma parte del contenido constitucional-
mente protegido del derecho de asociación que éstas puedan contemplar la
posibilidad de suspender a sus asociados temporalmente, si alguno de ellos se
encuentran involucrados en la comisión de actos que el pactum societatis ha
considerado como no ‘acorde con los principios que inspiran sus fines’»434.

432. EXP. N.º 3312–2004–AA/TC, de 17 de diciembre de 2004, f. j. 11.

433. Idem, f. j. 12.
434. EXP. N.º 3360–2004–AA/TC, de 30 de noviembre de 2005, f. j. 11.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 701

Por el contrario, no será admisible su expulsión, no al menos sin que

previamente se haya emitido una sentencia condenatoria firme. En térmi-
nos del Tribunal Constitucional, «la suspensión en los derechos de asocia-
do por encontrarse involucrado en la comisión de un delito doloso, no es lo
mismo que por ese mismo motivo se autorice su expulsión. Mientras esta
última, (...) resulta excesiva y, por ello mismo, como no garantizada por la
libertad de asociación, además de violatoria del principio de presunción de
inocencia, si es que se decreta sin existir [ni importar] que se expida una
sentencia condenatoria firme (...); en cambio, la posibilidad de suspender
temporalmente en la condición de socio, hasta entre tanto no se resuelva la
situación jurídica del enjuiciado penalmente, constituye una medida mode-
rada que se encuentra garantizada por la libertad de asociación, si es que
entre los fines de la persona jurídica se encuentra la exigencia de que sus
asociados no practiquen ‘actos reñidos con la moral y las buenas costum-
bres’, como expresamente señala el artículo 62 de los Estatutos [de la aso-
ciación demandada]»435.

IV. EL ELEMENTO TEMPORAL EN EL EJERCICIO DEL DERECHO DE

ASOCIACIÓN

El derecho de asociación se diferencia del derecho a la reunión en lo

referido al elemento temporal. El ejercicio del derecho constitucional a
reunirse libremente sin armas, está destinado a durar lo que pueda durar
una sesión concreta. La reunión no se verifica con la intención de perdu-
rar en el tiempo, como sí ocurre con el ejercicio del derecho a la asocia-
ción. Se trata, en palabras del Tribunal Constitucional, de «un medio ne-
cesario para que la autonomía de las personas pueda expandirse hacia
formas de convivencia solidaria y fructífera. Dicha facultad se erige como
una manifestación de la libertad personal dentro de la vida coexistencial,
a efectos de que las personas se unan para realizar una meta común»436.
Obviamente, la delimitación de los fines que conforman esta meta común
«no está sujeta a la discrecionalidad del Estado, sino a la consideración de
sus miembros, siempre y cuando su objeto no afecte los principios y valo-
res constitucionales»437.

435. Idem, f. j. 12.

436. EXP. N.º 1027–2004–AA/TC, citado, f. j. 1.
437. Idem, f. j. 3.
702 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

La duración en el tiempo que supone el ejercicio del derecho de asocia-

ción es exigencia inevitable de la consecución de finalidades que el sujeto
titular del derecho no puede alcanzar por sí mismo, y que ha debido unirse
a otros para su consecución. Así como «la persona humana tiene el derecho
de desarrollar libremente su actividad individual para alcanzar los medios
que se ha propuesto, tiene también el atributo de unirse con algunos o
muchos de sus semejantes para satisfacer los intereses comunes de carácter
político, económico, religioso, gremial, deportivo o de cualquier otra índo-
le que determinen sus conductas en mutua interferencia subjetiva»438. De
esta manera, «[l]a asociación, organizada a través de una persona jurídica,
se constituye con una pluralidad de sujetos en relación coexistencial cuyo
propósito es la consecución de determinados fines consensuados. Ello im-
plica una acción de juntamiento con carácter estable a plazo determinado o
indeterminado, según la naturaleza y finalidad del acto asociativo»439.

V. PRINCIPIOS QUE DEBEN ANIMAR EL EJERCICIO DEL DERECHO

DE ASOCIACIÓN

El Tribunal Constitucional ha reconocido al menos tres principios que

han de animar el ejercicio del derecho a la libre asociación. El primero de
ellos es el principio de autonomía de la voluntad. Sobre este principio el
Alto Tribunal de la Constitución ha manifestado que «[e]sta pauta basilar
plantea que la noción y pertenencia o no pertenencia a una asociación se
sustentan en la determinación personal»440. Como excepción a este princi-
pio «es posible que el Estado establezca formas de asociación compulsiva.
(...). Esta obligación surge de la necesidad de alcanzar específica y concre-
tamente fines públicos de relevancia constitucional. En este contexto, las
asociaciones de tipo corporativo y las creadas por mandato constitucional o
legal, deben inspirarse en el desarrollo de algún valor, principio o fin de
importancia relevante para la comunidad política»441.
El segundo principio es el autoorganización de la asociación. A enten-
der el Tribunal Constitucional, este principio «permite encauzar el cumpli-
miento de los fines y demás actividades derivadas de la constitución y

438. Idem, f. j. 2.
439. Idem, f. j. 6.b.
440. Idem, f. j. 2.a.
441. Idem, f. j. 4.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 703

funcionamiento de una asociación de la manera más conveniente a los inte-

reses de las personas adscritas a ella. En ese sentido, el estatuto de la aso-
ciación debe contener los objetivos a alcanzarse conjuntamente, los meca-
nismos de ingreso y egreso, la distribución de cargos y responsabilidades,
las medidas de sanción, etc.»442.
Mientras que el principio del fin altruista que debe animar la existencia
de la asociación, «[e]nuncia que los objetivos que permitan aunar volunta-
des en una misma dirección se caracterizan por el desapego a la obtención
de ventajas o beneficios económicos. En ese sentido, la finalidad asociativa
no puede sustentarse en la expectativa de obtención de ganancias, rentas,
dividendos o cualquier otra forma de acrecentamiento patrimonial de sus
integrantes»443. Este último principio, sin embargo, no impide que la aso-
ciación pueda realizar actividades de contenido económico, «ello en la me-
dida en que, posteriormente, no se produzcan actos de reparto directo o
indirecto entre los miembros de la asociación. En consecuencia, dicho prin-
cipio no riñe con políticas de obtención de ingresos económicos destinados
a la consecución del fin asociativo»444. En este sentido, «no toda organiza-
ción jurídica queda comprendida en el supuesto protegido por la norma,
sino sólo aquellas que carezcan de fin lucrativo y siempre que hayan sido
constituidas y ejerzan sus actividades conforme a ley»445.

10) Al trabajo;

I. BASAMENTO NORMATIVO CONSTITUCIONAL E INTERNACIO-

NAL; Y EL CONTENIDO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO AL
TRABAJO

La demanda de amparo, dispone el Código Procesal Constitucional en

el artículo que ahora se comenta, procede para la defensa del derecho al
trabajo. La pregunta que corresponde plantear es ¿en qué casos está com-
prometida la vigencia del derecho constitucional al trabajo para que proce-
da interponer una demanda de amparo? Como toda garantía constitucio-

442. Idem, f. j. 2.b.

443. Idem, f. j. 2.c.
444. Idem, f. j. 3.
445. EXP. N.º 0011–2002–AI/TC, citado, f. j. 4.
704 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

nal, el amparo procede para la defensa del contenido jurídico de los dere-
chos constitucionales. La cuestión, por tanto, se traslada a preguntar por el
contenido constitucional del derecho al trabajo.
Esto obliga a recordar algunas consideraciones básicas acerca de la
doctrina del contenido constitucional de los derechos fundamentales, ya
argumentadas anteriormente446. Y lo primero que se ha de decir al respecto
es que es preferible el empleo de la expresión «contenido constitucional del
derecho» antes que la expresión «contenido esencial»447, debido a que ésta
segunda expresión es una expresión equivoca en la medida que sugiere la
existencia de un contenido «no esencial» del derecho constitucional el cual
no vincularía al Poder político, en particular al Legislador448. Y admitir esto
sería admitir –para lo que ahora interesa resaltar– que los mandatos de la
Constitución son sólo en parte vinculantes, es decir, sólo en parte la Cons-
titución debería ser obedecida, lo cual choca frontalmente con el principio
de normatividad de la Constitución peruana449.
Todo derecho constitucional cuenta con un contenido el cual debe ser
determinado por el operador jurídico a través de la definición de sus fron-
teras o límites internos. Con razón se ha dicho que determinar el contenido
constitucional de un derecho es «mirar hacia los límites internos de cada
derecho en litigio, hacia su naturaleza, hacia el bien que protegen, hacia su
finalidad y su ejercicio funcional; es atender a sus respectivos contornos y a
sus esferas de funcionamiento razonable»450.

446. Cfr. comentarios al artículo 5.1 CPConst.

447. La expresión «contenido esencial» está prácticamente generalizada en la doctrina y en la
jurisprudencia constitucional. Por todos los primeros cfr. GARCÍA MORILLO, Joaquín. Las
garantías de..., ob. cit., ps. 459–462. En referencia al ordenamiento jurídico alemán cfr.
HÄBERLE, Peter. Die Wesensgehaltgarantie des Artikel 19 Abs. 2 Grundgesetz. 3º Auf., C. F.
Müller Juristischer Verlag, Heidelberg, 1983. Por todas las segundas, en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional español, STC 11/1981, de 8 de abril, f. j. 8. Esta terminología
no es extraña tampoco a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano, cfr. por
todas el Exp. N.º 1100–2000–AA/TC, de 30 de noviembre de 2000, f. j. 2.
448. Así lo ha entendido el legislador al momento de aprobar el Código Procesal Consti-
tucional, cuando ha establecido que «[n]o proceden los procesos constitucionales
cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa
al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado» (artículo 5 CP-
Const). Esto obliga a hacer referencia al «contenido esencial» del derecho al trabajo,
sino al «contenido constitucionalmente protegido» del derecho al trabajo.
449. Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Elementos de una..., ob. cit. ps. 97–107.
450. SERNA, Pedro; TOLLER, Fernando. La interpretación constitucional..., ob. cit., p. 42.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 705

Como se recordará, esta definición debe darse tomando en considera-

ción –en primer lugar– lo que sobre el derecho se ha dispuesto en el texto
constitucional451. Así, se «debe empezar la definición del contenido de un
derecho fundamental desde el texto constitucional, teniendo en cuenta el
principio de unidad y sistematicidad de la Constitución, por el cual se exige
que todos los preceptos constitucionales sean interpretados de modo ar-
mónico como componentes de una unidad o sistema, en la consideración
que la Constitución es una unidad coherente y sistemática, de la que es
ajena cualquier tipo de contradicción interna»452.
En este sentido, son varios los dispositivos constitucionales que hacen
referencia al derecho constitucional al trabajo. Por un lado se encuentra reco-
nocida la libertad económica a trabajar libremente (artículo 2.15 CP), cuyo ejer-
cicio «no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas
(artículo 59 CP). Complementariamente, se encuentra reconocido también en
la norma constitucional peruana el derecho social al trabajo (artículo 22 CP).
Sin embargo, se debe reconocer inmediatamente que el derecho impli-
ca la libertad en la medida que el contenido constitucional de aquel signifi-
cará en primer lugar la facultad de decidir libremente tanto si se accede
como si se permanece en un determinado puesto de trabajo. Por eso es que
se puede leer en la norma internacional vinculante para el Perú, el recono-
cimiento del «derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda perso-
na a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente
escogido o aceptado» (artículo 6 PIDESC); o que «[t]oda persona tiene derecho
al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar
una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libre-
mente escogida o aceptada» (artículo 6.1 del Protocolo de San Salvador). Y en
fin, como se ha establecido en la Declaración Universal de Derechos Huma-
nos, «[t]oda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a
condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra
el desempleo» (artículo 23).
Así, el derecho al trabajo –como una realidad que involucra la libertad–
es objeto de mayor atención que la libertad de trabajo en el texto constitucio-
nal. Como se sabe, la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del
Estado (artículo 1 CP), lo que necesariamente se traduce en la posibilidad
jurídica y material de que la persona pueda alcanzar su más pleno desarrollo.

451. Cfr. MARTÍNEZ–PUJALTE, Antonio Luis. La garantía del..., ob. cit., ps. 64–65.
452. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Acerca de la..., ob. cit., p. 37.
706 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Pues bien, en el logro de esa finalidad juega un papel importante el trabajo

como medio de realización personal y de la sociedad misma.
Ha dispuesto el constituyente peruano que el trabajo «[e]s base del
bienestar social y un medio de realización de la persona» (artículo 22 CP); y
ello en la medida que –como se ha dispuesto en el protocolo adicional a la
Convención americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos
económicos, sociales y culturales– el trabajo viene ligado con el desarrollo
vocacional de las personas: «el derecho de todo trabajador a seguir su vo-
cación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y
a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional respecti-
va» (artículo 7.b). Con base en estas consideraciones se entiende perfecta-
mente que se haya dispuesto constitucionalmente que la finalidad de la
educación es «[p]repara[r] para la vida y el trabajo y fomenta[r] la solidari-
dad» (artículo 14 CP). Asimismo que se haya dispuesto que el trabajo «es
objeto de atención prioritaria del Estado» (artículo 23 CP).

II. ALGUNAS NECESARIAS ANOTACIONES SOBRE LOS DERECHOS

CLÁSICAMENTE DENOMINADOS COMO SOCIALES

El derecho al trabajo como objeto del proceso constitucional de ampa-

ro que ahora se comenta, es el primero en aparecer de los clásicamente
llamados derechos sociales en la lista de derechos que recoge este artículo
37.10 CPConst. Razón por la cual, antes de intentar establecer su contenido
constitucionalmente protegido, es necesario estudiar brevemente algunos
temas especialmente relacionados con los llamados derechos sociales y que
ayudaran a entender su naturaleza para permitir una mejor delimitación de
su contenido constitucional. Obviamente, son temas generales, aplicables a
todos los derechos denominados «derechos sociales», como el derecho al
trabajo, a la educación, a la salud, a la vivienda, entre otros.

1. La superación de la distinción clásica entre «libertades públicas» y

«derechos sociales»
El nuevo entendimiento de los derechos fundamentales exige recono-
cer que el contenido constitucional de un derecho fundamental está confor-
mado tanto por una dimensión objetiva, como por una dimensión subjeti-
va. Todos los derechos fundamentales, en mayor o menor medida, presen-
tan esta doble dimensión en su contenido constitucionalmente protegido.
Como consecuencia de la dimensión objetiva de los derechos fundamenta-
les, se debe permitir (y exigir) una adecuada intervención estatal destinada
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 707

a favorecer el pleno ejercicio de los derechos fundamentales453. Esta inter-

vención estatal podrá ser manifestación de cualquiera de las tres funciones
del Poder público: la legislativa, la administrativa o la judicial.
Como ha dicho el Tribunal Constitucional español, en una declaración
plenamente aplicable al caso peruano, los derechos fundamentales «en su
vertiente jurídico-objetiva, reclama genéricamente de ellos [los poderes
públicos] que, en el ámbito de sus respectivas funciones [legislativa, admi-
nistrativa y judicial], coadyuven a fin de que la implementación y disfrute
de los derechos fundamentales sean reales y efectivos»454. Y es que, «la
sujeción de los poderes públicos a la Constitución se traduce en un deber
positivo de dar efectividad a tales derechos [fundamentales] en cuanto a su
vigencia en la vida social, deber que afecta al legislador, al ejecutivo y a los
Jueces y Tribunales, en el ámbito de sus funciones respectivas»455.
Por ello, en la medida que el Poder público está obligado a realizar
acciones de favorecimiento de los derechos fundamentales, se puede afirmar
que todos estos derechos tienen una «esencial faceta prestacional», la misma
que no se agota con las clásicas acciones ejecutivas–prestacionales de índole
económico, sino que abarca también las acciones tanto de contenido legislati-
vo como judicial. Los derechos fundamentales tienen una esencial faceta
prestacional que genera a los poderes públicos una obligación promocional
«que (…) se concreta en primer término en prestaciones de materia económi-
ca»; y en «segundo lugar [en] actividades de hacer (…) que contribuyan a
hacer más fácil la realización de los comportamientos que se desea alentar»456.
En efecto, la vinculación al favorecimiento de los derechos fundamentales se

453. De Otto dirá que «[l]a propuesta de renovación dogmática de los derechos funda-
mentales desde la democracia y el Estado social de derecho es que se tengan en cuenta
y se conecten entre sí los diversos modos en los que pueden ser afectados los derechos
fundamentales y los diversos modos en que afectan a la comunidad social, abando-
nando la dualidad de aspectos que caracteriza a la dogmática tradicional (…) los
derechos fundamentales requieren un hacer estatal, y no sólo un abstenerse, para
hacerlos reales y efectivos». DE OTTO Y PARDO, Ignacio. «La regulación del ejercicio de
los derechos y libertades. La garantía de su contenido esencial en el artículo 53.1 de la
Constitución». En: MARTÍN RETORTILLO, Lorenzo y DE OTTO, Ignacio. Derechos fundamen-
tales y Constitución», Civitas, Madrid, 1995, ps. 166–167.
454. ATC 382/1996, de 18 de diciembre, f. j. 3.
455. STC 18/1984, de 7 de febrero, f. j. 6.
456. MARTÍNEZ–PUJALTE, Antonio Luis. «El art. 9.2 CE 2 y su significación en el sistema
constitucional de derechos fundamentales», en Revista de las Cortes Generales, nº 40,
Madrid, 1997, ps. 121–122.
708 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

predica del Poder público como totalidad, y por tanto, hacia ello debe dirigir
también sus funciones legislativa y judicial.
Consecuencia inevitable de considerar que todos los derechos funda-
mentales tienen además de su dimensión de libertad una dimensión
prestacional, es hacer jurídicamente irrelevante la distinción entre «liberta-
des públicas» y «derechos sociales», porque todos los derechos y libertades
compartirán -aunque en grado distinto, dependiendo de cada derecho fun-
damental- tanto de las exigencias propias de las clásicas «libertades públi-
cas» (ámbito de libertad o subjetivo antes mencionado), como de las exi-
gencias de los clásicos «derechos sociales» (ámbito prestacional u objeti-
vo) 457. Esta distinción debe dejarse, en cualquier caso, sólo para fines
didácticos o históricos458.
Cuando se intente determinar el contenido constitucional de un dere-
cho, como el derecho al trabajo o a la salud, mal se haría con reducir su
contenido constitucional solamente a una dimensión social o prestacional.
Este tipo de derechos cuentan también con un contenido subjetivo o de
libertad, plenamente vinculante al poder político y, por tanto, reclamable a
través del procedimiento constitucional de amparo. A modo de ejemplo, se
tomará el derecho a la educación que será objeto de comentario más am-
pliamente más adelante. Este es un derecho con una importante carga so-
cial, y siempre ha sido incluido como derecho de los clásicamente definidos
como «sociales». Pues bien, el derecho a la educación (mejor dicho, su con-
tenido constitucional), no sólo cuenta con una dimensión social que permite
y exige de la intervención estatal a un nivel normativo o administrativo,
sino que cuenta también con un espacio de libertad (libertad educativa o
libertad de enseñanza) a favor de los distintos sujetos de la relación educa-
cional: así, por ejemplo, se habla de la libertad de fundación de centros
docentes a cargo de los particulares (con el consecuente derecho a un idea-
rio), de libertad de cátedra a favor de los docentes, e incluso del derecho

457. Para Martínez–Pujalte, «[d]e todo este planteamiento se desprende, en fin, una conse-
cuencia teórica nada despreciable, cual es la necesidad de abandonar de modo
definitivo la distinción clásica entre derechos de la primera y de la segunda genera-
ción, o entre libertades públicas y derechos sociales». MARTÍNEZ–PUJALTE, Antonio Luis.
La garantía del…, ob. cit., p. 95.
458. De la mano de esta afirmación habrá que coincidir con Serna cuando afirma que
«debería evitarse progresivamente, salvo en los trabajos históricos, el discurso que
hace uso de la distinción entre las diferentes generaciones de los derechos. SERNA,
Pedro. «Los derechos económicos, sociales y culturales: posición para un diálogo»,
en Humana Iura, nº 7, Pamplona, 1997, p. 268.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 709

de los padres a que sus hijos se eduquen según una determinada concep-
ción religiosa o filosófica.

2. Los llamados derechos sociales son verdaderos derechos humanos

A) Los clásicos derechos sociales y su relación con la dignidad humana

Un argumento más que ayuda a hacer jurídicamente irrelevante la dis-
tinción entre derechos de libertad y derechos sociales, es que tanto unos
como otros son verdaderos derechos humanos. Como en otro lugar lo he
argumentado, todos los clásicamente llamados derechos sociales –como el
derecho a la salud, a la educación, al trabajo, a la vivienda, a la seguridad
social– son verdaderos derechos de la persona, en la medida que cada uno
de esos derechos son igualmente traducción jurídica de las exigencias (so-
ciales) que trae consigo la naturaleza y consecuente dignidad humanas459.
Se debe partir de la consideración de que el hombre no sólo es indivi-
duo sino que existe y se realiza en comunidad, de manera que será ahí
donde deberá lograr su pleno desarrollo como persona humana que es, fin
supremo de la sociedad y del Estado. La sola consideración del hombre
como ser individual no alcanzará para el logro de ese pleno desarrollo, sino
que se ha de tomar muy en consideración su dimensión social. Y es que el
hombre no existe en abstracto, sino que existe siempre en un momento y
lugar concretos, en una realidad histórica precisa.
Justamente en esa realidad precisa puede llegar a existir –y de hecho
existe–, una serie de factores materiales que impiden que el hombre logre
su pleno desarrollo. Estos factores en los cuales le corresponde existir al
hombre, no sólo pueden llegar a generar la imposibilidad de un ejercicio
pleno de las libertades, sino que además somete al individuo que las pade-
ce a una existencia no compatible con su dignidad de persona humana. La
presencia de esos factores configura la carencia de un mínimo vital necesa-
rio para el desarrollo pleno de la persona humana. En palabras del Tribunal
Constitucional, «[e]ste mínimo vital busca garantizar la igualdad de opor-
tunidades en todo nivel social, así como neutralizar las situaciones
discriminatorias y violatorias de la dignidad del hombre»460.
Por esta razón, los llamados derechos sociales deben ser considerados
como verdaderos derechos de la persona, al punto que exigen del Estado

459. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales..., ob. cit., ps. 139–144.
460. EXP. N.º 2945–2003–AA/TC, de 20 de abril de 2004, f. j. 9.
710 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

asegurar a las personas «en todo caso los presupuestos mínimos para una
existencia digna»461. Y es que no son derechos inferiores o de menor cate-
goría que los derechos y libertades personales, sino que al igual que estos,
los derechos sociales son necesarios para una existencia y desarrollo digno
del hombre. De hecho, sin ellos no serán posibles las libertades, al menos
no como una realidad ejercida plenamente por el conjunto social.
En esta línea, bien ha dicho el Tribunal Constitucional cuando ha manifes-
tado que «la libertad reclama condiciones materiales mínimas para hacer facti-
ble su ejercicio»462, pues los derechos sociales «representan los fines sociales
del Estado a través de los cuales el individuo puede lograr su plena autodeter-
minación»463. Con otras palabras, «no hay posibilidad de materializar la liber-
tad si su establecimiento y garantías formales no van acompañados de unas
condiciones existenciales mínimas que hagan posible su ejercicio real»464.

B) Los derechos sociales y económicos no son derechos meramente programáticos

Todos los derechos fundamentales –y entre ellos los llamados sociales
y económicos– valen lo que vale su contenido constitucional. Es decir, todo
derecho constitucional tiene un significado y un contenido jurídico que de-
fine lo que el derecho es y lo que el derecho protege. Lo que cae dentro del
contenido recibe protección constitucional, y lo que cae fuera no. La princi-
pal consecuencia de considerar la Constitución como norma jurídica funda-
mental, es que toda ella es vinculante a sus destinatarios. Los derechos
fundamentales en la medida que están recogidos en la norma constitucio-
nal son también vinculantes a sus destinatarios. Obliga al poder político y a
los particulares. ¿Qué es lo que obliga? Y la respuesta no puede ser otra que
esta: obliga lo que el contenido constitucional del derecho disponga.
Los llamados derechos sociales y económicos tienen también un conte-
nido constitucional y ese contenido es el que obliga a sus destinatarios, de
modo que en caso de incumplimiento puede ser judicialmente demandado
y exigido el cumplimiento. Precisamente lo difícil de los derechos funda-
mentales en general y de los derechos sociales y económicos en particular,
es el encontrar las herramientas hermenéuticas adecuadas para determinar
el contenido constitucional de los derechos.

461. BVerfGE 40, 121.

462. EXP. N.º 0008–2003–AI/TC, citado, f. j. 12.
463. EXP. N.º 2945–2003–AA/TC, citado, f. j. 10.
464. Idem, f. j. 21.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 711

Para lo que a los derechos sociales y económicos atañe, cuando el ope-

rador jurídico pretenda determinar en cada caso concreto si la acción u
omisión que se enjuicia tiene protección constitucional en tanto que forma
parte del contenido del derecho, debe tomar en consideración la Undéci-
ma disposición final y transitoria de la Constitución por la que –para lo que
ahora interesa– se ha establecido que las normas sobre derechos constitu-
cionales que supongan un mayor gasto público deberán aplicarse progresi-
vamente, en la medida que el Estado pueda contar con recursos públicos.
Si una concreta exigencia como por ejemplo la demanda de acceso a
prestaciones estatales de salud por una determinada enfermedad, no pue-
den ser judicialmente exigibles al Estado en un momento en el que el servicio
no existe organizado, o existe organizado pero con alcances estrechos, en
uno y otro caso por la carencia de recursos públicos, no significa que el dere-
cho a la salud en esos casos sean de satisfacción mediata, sino que significa
que esas concretas pretensiones no forman parte del contenido constitucio-
nal de los derechos en juego en ese momento concreto y, por tanto, en ese
momento concreto no pueden ser exigidas constitucionalmente.
Así debe ser interpretado el parecer del Tribunal Constitucional por el
cual cuando se está ante un derecho de los llamados sociales y económicos,
«cuando se habla de exigencia, nos referimos al derecho de requerir que el
Estado adopte las medidas adecuadas para el logro de fines sociales, pues
no en todos los casos los derechos sociales son por sí mismos jurídicamente
sancionables, al ser necesario el soporte presupuestal para su ejecución»465.
Sin embargo, esto no debe ser interpretado en el sentido que el poder
público esté habilitado a que en todo momento pueda desvincularse de sus
obligaciones para con la efectiva vigencia de los derechos fundamentales
simplemente aduciendo la falta de recursos públicos. Precisamente por eso,
y con razón, ha dicho el Tribunal Constitucional que el principio de
progresividad «no puede ser entendido con carácter indeterminado y, de
este modo, servir de alegato frecuente ante la inacción del Estado, pues
para este Colegiado la progresividad del gasto no está exenta de observar
el establecimiento de plazos razonables, ni de acciones concretas y constan-
tes del Estado para la implementación de políticas públicas»466. Y es que los
derechos constitucionales no son frases huecas o expresiones vacías sin con-
tenido jurídico alguno. Todos tienen un contenido y ese contenido es

465. Idem, f. j. 10.

466. Idem, f. j. 36.
712 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

vinculante y exigible porque –entre otras cosas– la Constitución es un docu-

mento vinculante y exigible su cumplimiento.
En buena cuenta, cuando se habla de los llamados derechos sociales y
económicos, «[n]o se trata (...)de meras normas programáticas de eficacia
mediata, como tradicionalmente se ha señalado para diferenciarlos de los
denominados derechos [personales,] civiles y políticos de eficacia inmediata,
pues justamente su mínima satisfacción representa una garantía indispensa-
ble para el goce de los derechos [personales,] civiles y políticos. De este
modo, sin educación, salud y calidad de vida digna en general, mal podría
hablarse de libertad e igualdad social, lo que hace que tanto el legislador
como la administración de justicia deban pensar en el reconocimiento de
los mismos en forma conjunta e interdependiente»467. Con otras palabras,
«que los derechos económicos, sociales y culturales en cuya concreción resi-
de la clave del bien común, no deben aparecer como una mera declaración
de buenas intenciones, sino como un compromiso con la sociedad dotado
de metas claras y realistas»468.

C) Los derechos «sociales» no son menos fundamentales que otros derechos funda-
mentales
No es verdad que derechos como al trabajo, a la educación, a la salud,
a la seguridad social, son menos «fundamentales» o menos importantes
que los clásicamente llamados derechos de libertad, pues de ser verdad las
libertades no requerirían de los derechos sociales para su ejercicio pleno
por parte de todos los individuos. Y es que, en definitiva, como ha adver-
tido el Tribunal Constitucional, «[e]n puridad, todos los derechos humanos
constituyen un complejo integral único e indivisible, en el que los diferen-
tes derechos se encuentran necesariamente interrelacionados y son
interdependientes entre sí»469. Incluso, y en expresa alusión a la dignidad
humana, ha declarado que ella «irradia en igual magnitud a toda la gama
de derechos, ya sean los denominados civiles y políticos, como los econó-
micos, sociales y culturales, toda vez que la máxima eficacia en la valora-
ción del ser humano solo puede ser lograda a través de la protección de las
distintas gamas de derechos en forma conjunta y coordinada»470.

467. Idem, f. j. 11.

468. EXP. N.º 2016–2004–AA/TC, de 5 de octubre de 2004, f. j. 37.
469. EXP. N.º 2945–2003–AA/TC, citado, f. j. 11.
470. Idem, f. j. 19.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 713

Por eso, no se entiende bien, cuando el Tribunal Constitucional afirma

que un derecho «social» como el derecho a la salud, sólo es amparable en
amparo en tanto su vigencia viene vinculada a otros derechos fundamenta-
les como el derecho a la vida o a la integridad física. Dijo el referido Tribu-
nal que «Si bien en nuestro ordenamiento jurídico el derecho a la salud no
se encuentra contemplado entre los derechos fundamentales formalmente
establecidos en el artículo 2° de la Constitución, y más bien se le reconoce
en el capítulo de los derechos económicos y sociales a que se refieren los
artículos 7° y 9° de la Carta, este Colegiado, al igual que nuestro similar
colombiano, considera que cuando la vulneración del derecho a la salud
compromete otros derechos fundamentales, como el derecho a la vida, la
integridad física o el libre desarrollo de la personalidad, tal derecho acen-
túa su carácter fundamental y, por tanto, su afectación merece protección
vía la acción de amparo»471.
El derecho a la salud es vinculante por sí mismo, porque se trata de un
derecho reconocido constitucionalmente, y jurídicamente no es posible ad-
mitir que hay derechos más importantes que otros, como si existiesen dere-
chos de primera y derechos de segunda clase (y, por tanto, personas de
primera y personas de segunda). Todos los derechos constitucionales son
igualmente necesarios para la existencia digna de la persona humana y para
el logro de su pleno desarrollo, no es posible argumentar jerarquías de
derechos, ni abstractas ni concretas. No existe más que una misma
fundamentalidad que hace de todos ellos igualmente derechos constitucio-
nales de un mismo nivel jerárquico.
Los derechos fundamentales, mejor dicho, su contenido constitucional,
no es o deja de ser objeto de protección de un proceso constitucional, por
venir vinculado a otro derecho con su carácter fundamental más acentuado.
Los derechos fundamentales, como el derecho a la salud, son objeto de pro-
tección a través del amparo porque son derechos constitucionales en sí mis-
mos. Y como tales, la cuestión siempre se desplaza a determinar el contenido
constitucional del derecho en función de unas concretas circunstancias.
Igualmente, el Tribunal Constitucional no acierta cuando manifiesta
que «[l]a exigencia judicial de un derecho social dependerá de factores tales
como la gravedad y razonabilidad del caso, su vinculación o afectación de
otros derechos y la disponibilidad presupuestal del Estado, siempre y cuan-
do se compruebe que puede efectuar acciones concretas para la ejecución

471. EXP. N.º 2016–2004–AA/TC, citado, f. j. 5.

714 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

de políticas sociales»472. Y no acierta porque el contenido constitucional de

todo derecho fundamental (entre ellos los llamados «sociales»), es exigible
constitucionalmente, todo el contenido de todos los derechos reconocidos
constitucionalmente.
La cuestión no es si un derecho constitucional es o no exigible, puesto
que todos los derechos constitucionales son judicialmente exigibles y
vinculantes desde que están recogidos en la norma constitucional. La
verdadera cuestión es determinar qué forma parte del contenido consti-
tucional del derecho fundamental, para permitir la exigencia judicial sólo
del contenido constitucional del derecho fundamental. Y, como se ha
dicho tantas veces a lo largo de este trabajo, el contenido constitucional
de los derechos fundamentales de define siempre en función de las es-
pecíficas circunstancias del caso concreto. En esa definición del conteni-
do constitucional de un derecho «social», entra a tallar elementos como
la disponibilidad de recursos por parte de la Administración pública en
el caso concreto.
Sin duda, es verdad que es inaceptable que «cada individuo podría exi-
gir judicialmente al Estado un puesto de trabajo o una prestación específica
de vivienda o salud en cualquier momento»473, pero esto es inaceptable no
porque el derecho «social» al trabajo o a la salud a veces es exigible y otras
veces no. Es inaceptable sencillamente porque no forma parte del contenido
constitucional del derecho al trabajo –como se indicará más adelante–, la
pretensión de toda persona de acceder a un puesto de trabajo; o porque no
forma parte del contenido constitucional del derecho a la salud, cualquier
pretensión sanitaria. Se ha de insistir que el contenido constitucional de los
derechos fundamentales –como el de los derechos «sociales»–, se ha de defi-
nir teniendo en cuenta todos los dispositivos constitucionales (interpretación
unitaria y sistemática), y entre ellos la XI Disposición final y transitoria de la
Constitución que establece que las normas de la constitución que demanden
un mayor gasto público (y las normas de la Constitución que reconocen los
derechos «sociales», así lo demandan), deberán aplicarse progresivamente.

3. Los derechos «sociales» y el Estado social y democrático de derecho

Este modo de entender a los clásicamente llamados «derechos socia-
les», como realidades jurídica plenamente vinculantes en su contenido cons-

472. Idem, f. j. 32.

473. Idem, f. j. 31.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 715

titucional, es posible gracias a la significación del Estado social y de dere-

cho. Con acierto, el Tribunal Constitucional ha manifestado que «[e]l Esta-
do social y democrático de derecho, como alternativa política frente al Es-
tado liberal, asume los fundamentos de éste, pero además le imprime fun-
ciones de carácter social. Pretende que los principios que lo sustentan y
justifican tengan una base y un contenido material. Y es que la libertad
reclama condiciones materiales mínimas para hacer factible su ejercicio»474.
El Estado social y democrático de derecho, «no niega los valores del
Estado liberal, los comparte y los hace suyos, pero, a su vez, los redimensiona
en el entendido de que el ser humano no solo requiere contar con una serie
de seguridades y protecciones alrededor de sus clásicos derechos de tipo
individual y político, sino también satisfacer diversas necesidades derivadas
en lo fundamental de la posición o status económico social que ocupa»475.
La carencia de una serie de elementos materiales y culturales por parte
de las personas, como carencia de un mínimo vital necesario para una exis-
tencia digna, somete al conjunto social a un fraccionamiento incompatible
con el significado de persona humana y de estado social de derecho. El
reconocimiento del Estado peruano como un estado social (artículo 43 CP),
y democrático de derecho (artículo 3 CP)476 ayuda a considerar los dere-
chos sociales como verdaderos derechos fundamentales. Esto es así en la
medida que «la noción de Estado social y democrático de derecho concreta
los postulados que tienden a asegurar el mínimo de posibilidades que ha-
cen digna la vida y, en esas circunstancias, se impone principalmente a los
poderes públicos la promoción de esas condiciones»477.
Como bien se ha escrito, «el Estado del constitucionalismo social parte
de la real desigualdad de clases y se expresa como una fuerza medicinal: es
el remedio que cura los excesos del individualismo económico capitalista.

474. EXP. N.º 0008–2003–AI/TC, citado, f. j. 12.

475. EXP. 3208–2004–AA/TC, de 30 de mayo de 2005, f. j. 3.
476. Como ha manifestado el Tribunal Constitucional, «[e]l Estado peruano definido por la
Constitución de 1993, presenta las características básicas de Estado social y democrático
de derecho. Así se concluye de un análisis conjunto de los artículos 3° y 43° de la Ley
Fundamental. Asimismo, se sustenta en los principios esenciales de libertad, seguridad,
propiedad privada, soberanía popular, separación de las funciones supremas del Estado
y reconocimiento de los derechos fundamentales. Principios de los que se deriva la
igualdad ante la ley y el necesario reconocimiento de que el desarrollo del país se realiza
en el marco de una economía social de mercado». EXP. 0008–2003–AI/TC, citado, f. j. 10.
477. EXP. N.º 2016–2004–AA/TC, citado, f. j. 25.
716 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Es un constitucionalismo reparador, corrector de los extravíos liberales: la

solución estatal a la cuestión social. Las instituciones de la seguridad social
y de la compensación económica son una reacción contra la libertad y la
igualdad abstractas»478.
Para el Tribunal Constitucional, «[l]a configuración del Estado social y
democrático de derecho requiere de dos aspectos básicos: la existencia de
condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una
relación directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con
una participación activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la iden-
tificación del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que
pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que justifiquen su
accionar como su abstención, evitando tornarse en obstáculo para el desa-
rrollo social»479. Estos dos aspectos básicos «buscan garantizar la igualdad
de oportunidades en todo nivel social, así como neutralizar las situaciones
discriminatorias y violatorias de la dignidad del hombre; por ello, el logro
de estas condiciones materiales mínimas de existencia requiere la interven-
ción del Estado y de la sociedad en conjunto»480.
Que el Estado sea calificado de social significa que la persona que es
colocada como fin de la realidad estatal (artículo 1 CP), «en tales términos,
la persona está consagrada como un valor superior, y el Estado está obliga-
do a protegerla»481, pues «en el Estado social el respeto a la dignidad se
refiere esencialmente a lograr una mejor calidad de vida de las personas»482.
En la medida que la traducción jurídica de la persona humana (y su
naturaleza y consiguiente dignidad), son sus derechos fundamentales, el
Constituyente ha establecido como un deber primordial del poder político,
la promoción de la plena vigencia de los derechos del hombre (artículo 44
CP), entre ellos los derechos sociales, como el derecho a la salud. De esta
manera acierta el Tribunal Constitucional cuando manifiesta que «en el Es-
tado social el respeto a la dignidad se refiere esencialmente a lograr una
mejor calidad de vida de las personas»483, es decir, debe concretar «los

478. SEGOVIA, Juan Fernando. Derechos Humanos y constitucionalismo, Marcial Pons, Madrid,
2004, p. 45.
479. EXP. N.º 0008–2003–AI/TC, citado, f. j. 12.
480. EXP. N.º 2016–2004–AA/TC, citado, f. j. 8.
481. Idem, f. j. 26.
482. Idem, f. j. 16.
483. EXP. N.º 2945–2003–AA/TC, citado, f. j. 17.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 717

postulados que tienden a asegurar el mínimo de posibilidades que tornan

digna la vida y, en esas circunstancias, se impone principalmente a los po-
deres públicos la promoción de esas condiciones»484.
Por tanto, en un Estado social de derecho, los derechos sociales deben
ser considerados como verdaderos derechos fundamentales, cuyo conteni-
do constitucional una vez determinado es plenamente exigible.
Hasta aquí las consideraciones que era necesario manifestar para pre-
dicarlas, no sólo del derecho al trabajo, sino de todos los demás derechos
constitucionales que irán apareciendo más adelante y que pertenecen al
grupo de los clásicos «derechos sociales». Conviene ahora, volver sobre el
derecho al trabajo a fin de determinar algunos criterios hermenéuticos que
nos ayuden en la determinación del contenido constitucional del derecho al
trabajo.

III. DIMENSIÓN DE LIBERTAD DEL DERECHO AL TRABAJO

Al abordar el estudio del contenido constitucional del derecho al tra-

bajo, debe tomarse como punto de partida el hecho de que el mencionado
derecho, como fundamental que es, tiene una dimensión de libertad y una
dimensión prestacional. Esto entronca directamente con la teoría de la do-
ble dimensión de los derechos fundamentales, ya comentada anteriormen-
te485. Como ya se trató anteriormente, todos los derechos fundamentales –
entre ellos el derecho al trabajo que se comenta ahora–, cuentan con una
dimensión de libertad (o subjetiva) y con una dimensión prestacional (u
objetiva), que definen lo constitucionalmente protegido (y lo constitucio-
nalmente protegible a través del amparo).
La definición del contenido jurídico de los derechos constitucionales em-
pieza –también se dijo– desde la misma norma constitucional. El derecho tiene
el alcance que le haya dispuesto la Constitución. En lo que respecta a la dimen-
sión de libertad o subjetiva del contenido constitucional del derecho funda-
mental al trabajo, esta viene conformada por la libertad de trabajo reconocida
en el artículo 2.15 CP. Según este dispositivo constitucional, todas las personas
tienen el derecho a trabajar libremente, con sujeción a la ley. De esta manera, la
libertad de trabajo forma parte del derecho al trabajo, más precisamente, defi-
ne la dimensión subjetiva o de libertad del mencionado derecho.

484. Idem, f. j. 26.

485. Cfr. comentarios al artículo 5.1 CPConst., apartado VI.
718 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

La libertad de trabajo atribuye a su titular la libertad de elegir libre-

mente acceder a un puesto de trabajo y elegir libremente permanecer en él.
Esta libertad ha sido definida por el Tribunal Constitucional «como el atri-
buto para elegir a voluntad la actividad ocupacional o profesional que cada
persona desee o prefiera desempeñar, disfrutando de su rendimiento eco-
nómico y satisfacción espiritual; así como de cambiarla o de cesar de ella»486.
Con otras palabras, el derecho a la libertad de trabajo «comprende de ma-
nera enunciativa: el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a
dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas, la libre
elección del trabajo, la libertad para aceptar o no un trabajo y la libertad
para cambiar de empleo»487
La libertad de trabajo concede a su titular una serie de facultades de
acción, entre ellas habrá que destacar «la de trabajar o no hacerlo, la de
establecer en qué actividad se va a ocupar, la de determinar si va a trabajar
para sí o para otro y, en este último caso, la de precisar a favor de quien»488.
De esta manera, el poder estatal adquiere el deber de «garantizar la liber-
tad de elegir la actividad mediante la cual se procuran los medios necesa-
rios para la subsistencia»489.
A nadie se le puede obligar a trabajar. Precisamente por eso es que
quedan terminantemente prohibidos los trabajos forzosos. Así, se lee en la
Convención Americana de Derechos Humanos que «1. Nadie puede ser
sometido a esclavitud o servidumbre (...) 2. Nadie debe ser constreñido a
ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio» (artículo 6); en el Pacto Interna-
cional de Derechos civiles y políticos se lee que «2. Nadie estará sometido a
servidumbre. 3. a) Nadie será constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u
obligatorio» (artículo 8). Consecuentemente, si a alguien se le obligase to-
mar o permanecer en un trabajo que libremente no desea acceder o perma-
necer, entonces procede interponer la demanda de amparo.
No cabe duda que la libertad de trabajo en particular viene especial-
mente vinculada con los trabajadores independientes. Una persona que
se decide a crear una empresa, no sólo está ejerciendo su libertad de em-
presa, sino también se está decidiendo por una concreta actividad ocupa-

486. EXP. N.º 0008–2003–AI/TC, citado, f. j. 26.c.

487. EXP. N.º 0661–2004–AA/TC, de 16 de agosto de 2004, f. j. 5.
488. NEVES MUJICA, Javier. «Libertad de trabajo, derecho al trabajo y estabilidad en el
trabajo». En: Asesoría laboral, nº 137, mayo 2002, p. 10.
489. EXP. N.º 2802–2005–PA/TC, de 14 de noviembre de 2005, f. j. 2.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 719

cional, es decir, ejercita igualmente su libertad de trabajo, por lo que el

empresario se constituye también en un trabajador independiente. Como
ha dicho el Tribunal Constitucional, el Estado «debe proteger tanto al
trabajador dependiente como a la persona que realiza actividades econó-
micas por cuenta propia, ejerciendo la libertad de empresa que la Consti-
tución reconoce»490.
Es indiscutible la relación existente entre libertad de trabajo y libertad
de empresa. De hecho, el Tribunal Constitucional prácticamente las ha de-
finido del mismo modo. Según este Alto Tribunal, «[l]a libertad de empre-
sa se manifiesta como el derecho de las personas a elegir libremente la
actividad ocupacional o profesional que desee o prefiera desempeñar, dis-
frutando de su rendimiento económico y satisfacción espiritual»491. Y, como
ya se indicó, para este mismo Tribunal, la libertad de trabajo se define
como «el atributo para elegir a voluntad la actividad ocupacional o profe-
sional que cada persona desee o prefiera desempeñar, disfrutando de su
rendimiento económico y satisfacción espiritual»492.
Esta relación entre una y otra libertad es tan estrecha que ha llevado al
Tribunal Constitucional a considerar que «se vulnera la libertad de trabajo
‘si es que no se permite ejercer [el] derecho a la libertad de empresa’ (...), y
que, en ese sentido, ‘para poder determinar la existencia o no de afectación
de la libertad de trabajo tendrá que determinarse previamente la vulnera-
ción del derecho a la libertad de empresa’»493.
Pero estas semejanzas entre una y otra libertad, no deben llevar a
confundirlas. Si bien el ejercicio de la libertad de empresa va aparejado
con el ejercicio de la libertad de trabajo, la primera no se agota en esta
segunda. La libertad de empresa tiene una significación adicional, rela-
cionada precisamente con la creación misma de la empresa y su puesta en
funcionamiento. Así, la libertad de empresa puede definirse «como la ca-
pacidad de toda persona de poder formar una empresa y que esta funcio-
ne sin ningún tipo de traba administrativa»494, o como «la facultad de
poder elegir la organización y efectuar el desarrollo de una unidad de

490. Ibidem.
491. EXP. N° 3330–2004–AA/TC, de 11 de julio de 2005, f. j. 11.
492. EXP. N.º 0008–2003–AI/TC, citado, f. j. 26.c.
493. EXP. N.º 3191–2005–PA/TC, de 23 de agosto de 2005, f. j. 6.
494. EXP. N.º 2802–2005–PA/TC, citado, f. j. 4.
720 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

producción de bienes o prestación de servicios, para satisfacer la deman-

da de los consumidores o usuarios»495.
En todo caso, tanto la libertad de trabajo como la libertad de empresa
deberán ejercerse con sujeción a la ley. Como ha dicho el Tribunal Constitu-
cional, en referencia la primera de las mencionadas libertades «dicha facul-
tad autodeterminativa [que supone la libertad de trabajo] deberá ser ejerci-
da con sujeción a la ley. Por ello es que existen limitaciones vinculadas con
el orden público, la seguridad nacional, la salud y el interés público»496.
Igualmente, en relación a la libertad de empresa, ha manifestado el
Tribunal Constitucional que esa libertad no supone «que no se pueda exigir
al titular requisitos razonablemente necesarios, según la naturaleza de su
actividad»497. De manera general, toda actividad empresarial deberá reali-
zarse «dentro de las limitaciones básicas que se derivan de la seguridad, la
higiene, la salud, la moralidad o la preservación del medio ambiente»498.
En particular, habrá que estar a las exigencias razonables dispuestas
en la norma municipal del lugar en el que se pretenda realizar una activi-
dad empresarial. Recuérdese que se ha establecido en la Constitución que
las Municipalidades tienen competencia para crear tributos (artículo 195.4
CP), y para regular las actividades que en ámbitos como de educación,
salud, vivienda, saneamiento, medio ambiente, sustentabilidad de los re-
cursos naturales, transporte colectivo, circulación y tránsito, turismo, con-
servación de monumentos arqueológicos e históricos, cultura, recreación y
deporte, se desarrollen en su jurisdicción (artículo 195.8 CP). En este ámbi-
to municipal la libertad de empresa deberá ejercerse de acuerdo a lo dis-
puesto en la norma municipal correspondiente, «de lo que se concluye que
el desenvolvimiento del derecho a la libertad de empresa estará condicio-
nado a que el establecimiento tenga una previa permisión municipal»499.
En uno y otro caso, no deberá olvidarse que ninguna de las menciona-
das libertades podrá ejercerse en contravención de otros derechos funda-
mentales o de otros bienes constitucionales.

495. EXP. N.º 0008––2003–AI/TC, citado, f. j. 26.d.

496. EXP. N.º 0008–2003–AI/TC, citado, f. j. 26.c.
497. EXP. N.º 2802–2005–PA/TC, citado, f. j. 4.
498. EXP. N° 3330–2004–AA/TC, citado, f. j. 32.
499. EXP. N.º 2802–2005–PA/TC, citado, f. j. 4.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 721

IV. DIMENSIÓN PRESTACIONAL DEL DERECHO AL TRABAJO

Pero el contenido del derecho al trabajo no se circunscribe a las men-

cionadas facultades de libertad de acción, sino que involucra también la
parte propiamente social del derecho. Además de la dimensión de libertad
que tiene el derecho al trabajo, cuenta con una dimensión prestacional u
objetiva que probablemente es la más difícil de establecer a efectos de la
procedencia de la demanda de amparo. El contenido prestacional del dere-
cho al trabajo tiene un componente doble. Por una lado implica el derecho
de acceso y por otro el derecho de permanencia. Como se ha dicho, «el
derecho al trabajo se dirige a promover el empleo de quienes no lo tienen y
a asegurar el mantenimiento del empleo de los que ya lo poseen»500.

1. Derecho de acceso
Se ha dicho más arriba que no es posible determinar el contenido cons-
titucional de un derecho si no es partiendo de lo que la misma Constitución
ha establecido. Junto al reconocimiento del derecho al trabajo (artículo 22
CP) existen otras disposiciones constitucionales que deben necesariamente
tenerse en cuenta para delimitar el contenido prestacional constitucional del
derecho al trabajo. La primera de ellas es el artículo 23 CP en la que se ha
establecido que «[e]l trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de aten-
ción prioritaria del Estado (...). El Estado promueve condiciones para el pro-
greso social y económico, en especial mediante políticas de fomento del em-
pleo productivo y de educación para el trabajo». La segunda de las disposi-
ciones a tener en consideración es la Undécima disposición final y transitoria
en la cual se ha establecido que «[l]as disposiciones de la Constitución que
exijan nuevos o mayores gastos públicos se aplican progresivamente».
Estas dos disposiciones son de especial importancia para determinar
el significado del derecho de acceso al trabajo como parte del contenido
constitucional prestacional del derecho al trabajo. Este contenido significa-
rá que el Estado no se compromete a otorgar a las personas un concreto
puesto de trabajo. A lo que se compromete es a plantear y ejecutar políticas
dirigidas a promover la creación de puestos de trabajo. Como bien ha di-
cho el Tribunal Constitucional, «el derecho al trabajo supone la adopción
por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a
un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este

500. NEVES MUJICA, Javier. «Sentencia del Tribunal Constitucional: Caso Telefónica». En:
Asesoría Laboral, nº 142, octubre 2002, p. 12.
722 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y

según las posibilidades del Estado»501.
En estas circunstancias, el derecho de acceso a un concreto puesto de
trabajo no es exigible al Estado, en otras palabras, éste no tiene la obligación
de otorgar a las personas concretos puestos de trabajo, por lo que no proce-
de interponer una demanda de amparo para conseguirlo. Y no es exigible no
porque se trate –este derecho de acceso– de un derecho programático de
exigibilidad diferida, sino porque no forma parte del contenido constitucional
del derecho al trabajo –en su parte de derecho de acceso– la pretensión de
acceder a un concreto puesto de trabajo502. Con acierto, por tanto, ha mani-
festado el Tribunal Constitucional que no es de recibo el hecho que «cada
individuo podría exigir judicialmente al Estado un puesto de trabajo»503.

2. Derecho a permanecer en el puesto de trabajo: Adecuada protección

contra el despido arbitrario

A) Definición de un despido como arbitrario: despidos incausados y despidos frau-

dulentos
Adicionalmente existen al menos otras dos disposiciones constituciona-
les que hay que tomar en consideración para determinar el contenido jurídi-
co constitucional del derecho al trabajo. La primera de ellas es el artículo 27
CP en la que se ha establecido que «[l]a ley otorga al trabajador adecuada
protección contra el despido arbitrario». Y la segunda norma constitucional a
considerar es la Cuarta disposición final y transitoria en la que se –como ya
se ha dicho antes– se ha mandado que «[l]as normas relativas a los derechos
y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformi-
dad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú».

501. EXP. N.º 1124–2001–AA/TC, de 11 de julio de 2002, f. j. 12.

502. En las relaciones laborales públicas en las que se accede a un puesto de trabajo a
través de concurso público, si una vez ganado este no se permite el acceso del gana-
dor a tomar posesión efectiva de la plaza ganada, no sólo es posible la invocación de
esta parte del contenido del derecho al trabajo, sino que en la medida que casi siem-
pre habrá de por medio una resolución administrativa que impide tomar posesión
de la plaza –porque anula, por ejemplo, el proceso de concurso–, será invocable
también el derecho constitucional al debido proceso.
503. EXP. N.º 2016–2004–AA/TC, citado, f. j. 31.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 723

Uno de esos tratados internacionales sobre derechos humanos vinculantes

para el Perú es el ya mencionado Protocolo de San Salvador. En este Protocolo
adicional se ha reconocido «la estabilidad de los trabajadores en sus empleos,
de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las
causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador
tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cuales-
quiera otra prestación prevista por la legislación nacional» (artículo 7d).
Estas disposiciones, como también se ha dejado establecido anterior-
mente, son necesarias tomar en consideración a fin de determinar los alcan-
ces del derecho a permanecer en el puesto de trabajo como parte de la
dimensión prestacional del contenido constitucional del derecho al trabajo,
que está bastante relacionado con lo que suele llamarse estabilidad labo-
ral504. El mencionado artículo 27 CP parte del reconocimiento de la existen-
cia de despidos arbitrarios, los cuales han sido definidos por la norma legal
como aquellos despidos en los que no se ha invocado causa de despido, o
habiéndose invocado, no ha podido ser demostrada en juicio (segundo pá-
rrafo del artículo 34 TUO del decreto legislativo 728).
Cuando el legislador establece que se configura un despido como arbi-
trario cuando el despido se ha producido sin invocar causa, debe entender-
se que es un despido que se ha producido sin que el empleador haya invo-
cado ninguna de las causales previstas en la ley como causas justas de des-
pido, tanto relacionadas con la capacidad del trabajador (artículo 23 TUO
del decreto legislativo 728), como las relacionadas con la conducta del mis-
mo (artículo 24 TUO del decreto legislativo 728).
Por su parte el Tribunal Constitucional ha interpretado que los despidos
arbitrarios pueden ser despidos incausados y despidos fraudulentos. Los
despidos (arbitrarios) serán incausados cuando el empleador ha despedido
al trabajador sin que haya invocado causa alguna. En palabras del Tribunal
Constitucional, «[s]e despide al trabajador, ya sea de manera verbal o me-
diante comunicación escrita, sin expresarles causa alguna derivada de la con-
ducta o la labor que la justifique»505. En estos casos, no es que la causa por la
que se despide al trabajador sea justa o injusta, sencillamente no existe.
En los despidos fraudulentos, por el contrario, el empleador ha invo-
cado una causa cuando ha despedido al trabajador, pero se trata de una

504. Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. «El Tribunal Constitucional y los supuestos de reposi-
ción laboral: el caso telefónica», en Asesoría Laboral, nº 146, febrero 2003, ps. 11–12.
505. EXP. N.º 0976–2001–AA/TC, citado, f. j. 15.b.
724 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

causa no prevista legalmente como causa justa de despido. Es decir, se trata

de cualquier causa distinta de las previstas legalmente para que proceda un
despido. En palabras del Tribunal Constitucional, existe despido fraudu-
lento cuando «[s]e despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado
por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de
las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una
causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al
trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asi-
mismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el prin-
cipio de tipicidad, como lo ha señalado, en este último caso, la jurispruden-
cia de este Tribunal (Exp. N.° 415-987-AA/TC, 555-99-AA/TC y 150-2000-
AA/TC); o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de volun-
tad (Exp. N.° 628-2001-AA/TC) o mediante la ‘fabricación de pruebas’»506.
Tanto el despido incausado como el despido fraudulento, son dos ca-
tegorías jurídicas equiparables. Como ha manifestado el Tribunal Constitu-
cional, en referencia a los supuestos de despido fraudulento «al no existir
realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya
trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse
de hechos no constitutivos de causa justa conforma a la ley, la situación es
equiparable al despido sin invocación de causa, razón por la cual este acto
deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo»507. Y son equiparables
como modalidades del despido arbitrario, en contraposición al despido
nulo, del cual se hará referencia más adelante.

B) Protección contra el despido arbitrario

a. Mandato constitucional de adecuada protección

Frente a esa realidad lo que ha dispuesto la Constitución es que se
deba proteger adecuadamente al trabajador; y adicionalmente ha mandado que
sea el legislador quien decida cual debe ser esa adecuada protección de entre
las múltiples posibilidades. En esta labor acierta plenamente el Tribunal
Constitucional cuando, en referencia al artículo 27 CP, ha manifestado que
«no puede interpretarse en absoluto como un encargo absolutamente abierto
y que habilite al legislador una regulación legal que llegue al extremo de
vaciar de contenido el núcleo duro del citado derecho constitucional. Si

506. Idem, f. j. 15.c.

507. Idem, f. j. 15.c.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 725

bien es cierto que el legislador tiene en sus manos la potestad de libre

configuración de los mandatos constitucionales, también lo es que dicha
potestad se ejerza respetando el contenido esencial del derecho constitu-
cional. Una opción interpretativa diferente sólo conduciría a vaciar de con-
tenido el mencionado derecho constitucional y, por esa razón, la ley que la
acogiera resultaría constitucionalmente inadmisible»508.

b. Definición legislativa de la adecuada protección

El legislador debe disponer una adecuada protección al trabajador sin
violar el contenido constitucional del derecho al trabajo en su dimensión
prestacional de permanencia del trabajador en el puesto de trabajo. De en-
tre todas las posibilidades de dar una adecuada protección al trabajador, el
legislador ha optado por la indemnización. En el segundo párrafo del artí-
culo 34 del D. S. 003–97–TR, Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo
728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el legislador ha dis-
puesto que «[s]i el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o
no poderse demostrar ésta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de
la indemnización establecida en el Artículo 38o, como única reparación por
el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier
otro derecho o beneficio social pendiente».
Y en el artículo 38 de la mencionada normatividad se ha dispuesto que
«[l]a indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remunera-
ción y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un
máximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por
dozavos y treintavos, según corresponda. Su abono procede superado el
período de prueba».

C) Constitucionalidad de la indemnización como adecuada protección contra el

despido arbitrario: Criterio del Tribunal Constitucional

a. La indemnización como adecuada protección no es inconstitucional

¿Es esta opción legislativa inconstitucional? ¿Viola el contenido consti-
tucional del derecho al trabajo en su dimensión de permanencia del traba-
jador en el puesto de trabajo? Inicialmente el Tribunal Constitucional dijo
con rotundidad que sí. Refiriéndose al transcrito artículo 34 manifestó el
Alto Tribunal de la Constitución que «[d]icha disposición es incompatible

508. EXP. N.º 1124–2001–AA/TC, citado, f. j. 12.

726 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

con la Constitución, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones: a.

El artículo 34º, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo
porque vacía de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como
quedó dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al
trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa, el artículo 34º,
segundo párrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador,
vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional»509.
Pero el Tribunal Constitucional erraba, y mucho. Como se ha apunta-
do, la Cuarta disposición final y transitoria de la Constitución manda –para
lo que ahora interesa– a que cuando se interprete el derecho al trabajo se
haga tomando en consideración las normas internacionales sobre ese dere-
cho. El contenido constitucional del derecho al trabajo se forma también de
lo que sobre el mismo hayan dispuesto las normas internacionales
vinculantes para el Perú. No se exagera cuando se afirma que «[s]i los dere-
chos constitucionales se interpretan según las disposiciones internacionales
sobre derechos humanos, lo que en definitiva terminará ocurriendo es un
trasvase de contenido y significación de éstos hacia aquéllos, con lo cual
ambas categorías terminarían equiparándose»510.
Una de esas normas internacionales es el ya mencionado Protocolo de
San Salvador, en el cual –como se transcribió– se ha reconocido la estabili-
dad de los trabajadores en el puesto de trabajo a la vez que se establecía la
indemnización como una de las respuestas al despido injustificado, incausado
o arbitrario. Si la norma constitucional le ha dicho al legislador que otorgue
una adecuada protección al trabajador contra el despido arbitrario, y la in-
demnización es una de las posibles respuestas que la norma internacional
vinculante para el Perú frente al despido arbitrario, es decir, la indemniza-
ción es una modalidad para acceder a la protección adecuada que forma parte
del contenido constitucional del derecho al trabajo, entonces el menciona-
do artículo 34 del TUO no es inconstitucional511.
Precisamente por eso es que luego de su primera respuesta ha tenido
ocasión de volverse a manifestar, esta vez matizando esa respuesta de

509. Ibidem.
510. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Elementos de una..., ob. cit., p. 27.
511. La indemnización como modalidad y respuesta al despido arbitrario es constitucio-
nal. Lo que –eventualmente– puede llegar a ser inconstitucional es el concreto
contenido de la indemnización. Téngase presente que ese contenido debe significar
dentro de unas circunstancias concretas, una adecuada protección para el trabajador
despedido.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 727

inconstitucionalidad del artículo 34 del TUO. Ha dicho el Máximo intérpre-

te de la Constitución que «a juicio del Tribunal Constitucional, el artículo 34
del Decreto Legislativo N.° 728, en concordancia con lo establecido en el
inciso d) del artículo 7 del Protocolo de San Salvador –vigente en el Perú
desde el 7 de mayo de 1995–, ha previsto la indemnización como uno de los
modos mediante los cuales el trabajador despedido arbitrariamente puede
ser protegido adecuadamente y, por ello, no es inconstitucional»512.

b. La constitucionalidad de la indemnización como respuesta adecuada

contra el despido arbitrario depende del trabajador
Pero la indemnización, a decir del Alto Tribunal de la Constitución, no es
constitucional en todos los casos, sino sólo en determinados supuestos. Así, a
decir del Alto Tribunal, «el régimen resarcitorio es compatible con los princi-
pios y valores constitucionales en aquellos casos en los que, o bien el trabaja-
dor, una vez que fue despedido arbitrariamente, cobra la indemnización co-
rrespondiente o, en su defecto, inicia una acción judicial ordinaria con el objeto
de que se califique el despido como injustificado, con el propósito de exigir del
empleador el pago compulsivo de la referida indemnización»513.
En cualesquiera de esos casos, continuará diciendo el Tribunal Consti-
tucional, «por tratarse de una decisión enteramente asumida conforme a su
libre albedrío por el trabajador, la protección adecuada contra el despido
arbitrario debe traducirse inexorablemente en el pago de la correspondien-
te indemnización. En tal caso, el trabajador decide que la protección ade-
cuada es el pago de su indemnización»514.
Según esta declaración del Tribunal Constitucional, la indemnización
será constitucional, es decir, supondrá una adecuada protección contra el des-
pido arbitrario, cuando el trabajador así lo ha decidido, y ocurre cualquiera
de las dos siguientes situaciones: primera, si el trabajador cobra la indem-
nización; y segunda, si el trabajador inicia un procedimiento laboral para
cobrarla. Aunque es necesario decir también que este segundo requisito
posteriormente ha sido matizado por el Tribunal Constitucional al afirmar
que el trabajador podrá optar por la reposición si luego así lo considera
conveniente, si habiendo iniciado el respectivo procedimiento laboral, no
lo ha terminado y, por tanto, no ha cobrado la indemnización respectiva.

512. EXP. N.º 0976–2001–AA/TC, citado, f. j. 12.a.

513. Ibidem.
514. EXP. N.º 0976–2001–AA/TC, citado, f. j. 12.a.
728 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Así ocurrió en un caso en el cual el trabajador despedido arbitraria-

mente inició el proceso de cobro de indemnización por despido arbitrario,
pero tiempo después desistió de la acción para iniciar el proceso de ampa-
ro. En este caso, el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda de
amparo y ordenó la reposición del demandante luego de comprobar que
era posible demandar en amparo a pesar de haberse demandado inicial-
mente en la vía procesal laboral ordinaria515, y de haber constatado que el
trabajador fue despedido arbitrariamente y que no cobró la indemnización
por el despido arbitrario516.
Por tanto, a decir del Tribunal Constitucional, será el trabajador quien
defina qué contenido se da a la prescripción constitucional de protección
adecuada contra el despido arbitrario. De manera tal que si el trabajador
despedido arbitrariamente no quiere ser indemnizado sino volver a su puesto
de labores, la adecuada protección contra el despido arbitrario exigiría la re-
posición del trabajador. En buena cuenta, lo que signifique una adecuada
protección contra el despido arbitrario, lo definirá en última instancia el
trabajador, quien decidirá si toma la indemnización o si solicita la reposi-
ción en el puesto de trabajo.

D) Crítica al criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional

a. Posibilidad de interpretaciones inconstitucionales del Tribunal Cons-

titucional
El Tribunal Constitucional tiene manifestado que sus resoluciones no
pueden ser inconstitucionales. Ha manifestado el mencionado Tribunal de

515. Declaró el Tribunal Constitucional que «[d]e lo actuado se desprende que no se ha

recurrido a la vía paralela, puesto que la finalidad de los procesos invocados es
distinto: en la vía laboral se solicita el cobro de una indemnización y la compensa-
ción por tiempo de servicios, cuyo resultado sería el rompimiento definitivo del
vínculo laboral convalidándose, de esta manera, el despido arbitrario; en cambio en
el proceso constitucional, se pretenden la declaración de inconstitucionalidad de un
despido; es decir que el vínculo laboral subsista». EXP. N.º 2793–2004–AA/TC, de 23
de noviembre de 2004, f. j. 1.
516. Dijo el Tribunal Constitucional que «[c]on la carta obrante a fojas 54 se acredita que
el recurrente fue despedido de su centro de trabajo sin expresarse causa alguna deri-
vada de su conducta o de su desempeño laboral que justificara el despido, arguyéndose
únicamente razones de índole administrativa, lo que no es conforme a ley, razón por
la cual dicho acto resulta lesivo del derecho constitucional al trabajo. Por otro lado, el
recurrente no ha cobrado la indemnización correspondiente, motivos por los cuales
la demanda debe ser estimada». Idem, f. j. 4.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 729

si mismo, que «es el Intérprete Supremo de la Constitución y se pronuncia

sobre los procesos constitucionales de defensa de derechos amenazados o
vulnerados, por lo que deviene en imposible que sus resoluciones sean in-
constitucionales»517.
Hay que preguntarse si esta declaración significa que el Tribunal Cons-
titucional es un órgano infalible cuyas decisiones y los fundamentos jurídi-
cos en los que éstas se basen, en ningún caso pueden contravenir la Consti-
tución. Obviamente, no es posible aceptar esta significación. El Tribunal
Constitucional está formado por magistrados falibles, y es posible que cons-
titucionalmente llegue a equivocarse. Por lo demás, y como lo he argumen-
tado en otra parte518, el Tribunal Constitucional encuentra su legitimidad
en la Constitución misma, la cual lo vincula y le obliga a resolver las distin-
tas controversias que conozca, dentro del marco constitucional
¿Cómo debe interpretarse, entonces, el artículo 1 LOTC que define al
Tribunal Constitucional como Supremo intérprete de la Constitución perua-
na? Que el Tribunal Constitucional se conciba como el Supremo intérprete de
la Constitución, puede ser interpretado desde dos perspectivas: desde una
perspectiva material y desde una perspectiva procedimental o formal.
Desde una perspectiva material, significaría que el Tribunal Constitu-
cional es el órgano encargado de definir lo que es y lo que no es constitu-
cional. Es decir, lo constitucional o inconstitucional de un dispositivo legal,
de una resolución judicial, de una actuación administrativa, se definirá se-
gún lo que establezca el Tribunal Constitucional. Esta posible interpreta-
ción del artículo 1 CP no es posible de mantener al menos por una razón
fundamental: lo constitucionalmente valido o no se define en función a lo
que el Constituyente haya establecido en la Constitución.
La significación procedimental o formal consiste en afirmar que en la
medida que el Tribunal Constitucional es la última instancia en todas aque-
llas cuestiones relacionadas con la norma constitucional, en particular, las
referidas a los derechos fundamentales, lo que el mencionado Tribunal re-
suelva no podrá ser impugnable, no al menos, en el seno del ordenamiento
jurisdiccional peruano. Esta no impugnabilidad será tal, tanto si el Tribunal
Constitucional actúa como última instancia (artículo 200.2 CP), como si ac-
túa como instancia única (incisos 1 y 3 del artículo 200 CP).

517. EXP. N.º 0200–2002–AA/TC, de 15 de octubre de 2002, f. j. 2.d. Igual pronunciamiento lo

ha recogido en la sentencia al EXP. N.° 0564–2002–AA/TC, de 20 de mayo de 2003, f. j.
2.e; y en la sentencia al EXP. N.° 2704–2004–AA/TC, de 5 de octubre de 2004, f. j. 2.e.
518. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales..., ob. cit., ps. 217–226.
730 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

De estas dos maneras de entender al Tribunal Constitucional como

Supremo intérprete de la Constitución, sólo será posible sostener la signifi-
cación formal. En efecto, no es posible sostener que la constitucionalidad
de los distintos asuntos dependan del Tribunal Constitucional porque el
parámetro de definición es la Constitución misma. El referido Tribunal pe-
ruano no retiene la soberanía, la cual sigue en manos del poder constitu-
yente (originario o constituido) quien tiene el poder de reformar la Consti-
tución y, con la reforma, decidir qué es constitucional y qué no lo es. El
Tribunal Constitucional ha sido creado por el Constituyente mismo, quien
le ha atribuido una serie de facultades expresadas en el texto de la Consti-
tución. Tanto la creación como las facultades otorgadas, tienen una misma
finalidad: preservar y defender la Constitución, en este sentido, el Tribu-
nal Constitucional es un Comisionado del poder constituyente519. Y es que,
como ya se adelantó, el Tribunal Constitucional tiene su límite de actuación
en la Constitución misma, de manera que lo constitucional o inconstitucio-
nal dependerá de lo que se haya dispuesto en el texto y en el espíritu de la
Constitución.
El Tribunal Constitucional es Supremo intérprete de la Constitución,
no porque se trate de un órgano infalible, cuyos pronunciamientos en nin-
gún caso pueden ser inconstitucionales en la medida que son expedidos
que el Órgano encargado de definir lo constitucional de lo inconstitucional.
El Tribunal Constitucional es Supremo intérprete de la Constitución para
significar que de todos los operadores jurídicos destinados a interpretar la
Constitución, siempre prevalecerá la interpretación que pueda formular el
Tribunal Constitucional como última instancia en los procesos constitucio-
nales, o como instancia única en los procesos de constitucionalidad o de
conflicto de competencia.
Por esta razón es que los pronunciamientos del Tribunal Constitucio-
nal vinculan a los órganos jurisdiccionales cuando estos resuelvan sobre
controversias en las que está en juego la vigencia efectiva de los derechos
reconocidos constitucionalmente: los vinculan porque de iniciarse un pro-
ceso constitucional de protección de derechos fundamentales, en nada be-
neficiaría a la tutela procesal efectiva si en un caso concreto se permitiese
que los órganos jurisdiccionales interpretasen y resolviesen de manera con-
traria a lo interpretado y resuelto por el Tribunal Constitucional, cuando
ese caso será resuelto en última instancia por el Tribunal Constitucional, y
como última instancia su interpretación y resolución será la que prevalezca.

519. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como..., ob. cit., ps. 197–205.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 731

E igualmente, los juicios de constitucionalidad que formule el Tribunal

Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad vinculan a los órga-
nos judiciales, porque éstos se encuentran vinculados a la ley, de modo que
no pueden aplicar una ley declarada inconstitucional por el Tribunal Cons-
titucional, o no pueden dejar de aplicar una ley cuya constitucionalidad ha
sido confirmada por el Tribunal Constitucional.
Que lo constitucional lo defina el Constituyente y no el Tribunal Cons-
titucional, implica una consecuencia de gran calado para lo que ahora in-
teresa: los criterios hermenéuticos que formule el Tribunal Constitucio-
nal, no serán per se constitucionales, sino que pueden incurrir en
inconstitucionalidad al contravenir el texto o el espíritu de la norma cons-
titucional. Llegados a este punto, corresponde evaluar si la interpretación
que del artículo 27 CP realiza el Tribunal Constitucional se ajusta efectiva-
mente a la Constitución.

b. El criterio del Tribunal Constitucional sobre la protección adecuada

contra el despido arbitrario no se ajusta a la Constitución
Como se ha argumentado anteriormente, la evaluación de
constitucionalidad que el Tribunal Constitucional formula de la previsión
legislativa de la indemnización como respuesta frente a la adecuada protec-
ción contra el despido arbitrario (incausado o fraudulento) exigida por la
Constitución (artículo 27 CP), tiene dos partes. La primera consiste en afir-
mar que la indemnización en sí misma no es inconstitucional, de modo que
en sí misma puede ser considerada como una adecuada protección contra el
despido arbitrario. La segunda parte, consiste en definir que la indemniza-
ción como respuesta frente a un despido arbitrario, será constitucional sólo
en el caso que el trabajador despedido haya optado por cobrarla, es decir,
será constitucional según como se haya manifestado la voluntad del traba-
jador despedido.
Con la primera parte de la respuesta, no queda más que coincidir con
el criterio del Tribunal Constitucional. La indemnización es una respuesta
constitucional frente a un despido arbitrario. Y no podía ser de otra mane-
ra cuando –como se ha indicado anteriormente– la norma internacional
vinculante para el Perú ha previsto la indemnización como una de las posi-
bles respuestas frente al despido arbitrario. Sin embargo, hay argumentos
para afirmar que el Tribunal Constitucional no acierta en la segunda parte
de su respuesta. En esa parte, el criterio hermenéutico que como respuesta
plantea el Alto Tribunal contraviene la Constitución, es un verdadero des-
propósito y, en todo caso peca de incoherencia.
732 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Es inconstitucional porque al afirmar que la indemnización como res-

puesta frente a un despido arbitrario será constitucional sólo en el supuesto
que el trabajador se haya decidido por ella, y será inconstitucional en el
caso que el trabajador haya solicitado su reincorporación, contraviene el
artículo 27 CP. Este dispositivo constitucional ha establecido, como se dejó
constancia anteriormente, que el trabajador tiene derecho a una adecuada
protección contra el despido arbitrario, y que esa adecuada protección será
definida por el legislador. Pues bien, al momento en que el Tribunal Cons-
titucional decide que la indemnización constituye una adecuada protección
contra el despido arbitrario, sólo si el trabajador la ha cobrado o inicia el
procedimiento correspondiente para cobrarla, en buena cuenta viene a asu-
mir que será el trabajador quien definirá lo constitucionalmente adecuado
o inadecuado como protección frente a un despido arbitrario.
La Constitución ha establecido que la determinación de lo adecuado o
inadecuado se encuentra en manos del legislador; y el Tribunal Constitu-
cional ha manifestado que quien establece qué es lo adecuado o no frente a
un despido arbitrario es el trabajador. Si el trabajador decide que la protec-
ción adecuada frente a su despido arbitrario es la reposición, eso debe con-
siderarse como protección adecuada, y no la indemnización aunque haya
sido dispuesta por el legislador.
Es un despropósito por las dos razones siguientes. Primera, porque el
legislador ya dio contenido a lo que debe entenderse por protección ade-
cuada al decidir que ella es la indemnización, la cual –como el mismo Tribu-
nal Constitucional ha reconocido– es una decisión perfectamente constitu-
cional. Y segunda, porque el Tribunal Constitucional no está interpretando
la Constitución, sino que en buena cuenta está intentando modificarla, por-
que está intentando hacerla decir algo que clara y objetivamente no dice
cuando enlaza el despido arbitrario con la reposición del trabajador.
Lo que quiso el Constituyente fue que la protección adecuada la deter-
mine el legislador, y este ha establecido –en una respuesta calificada de
constitucional por el mismo Tribunal Constitucional– que sea la indemni-
zación y no la reposición del trabajador. Como bien se sabe la labor de
reforma constitucional es una labor que sólo compete al Legislativo en
ejercicio del poder constituyente constituido, cuando no a una Asamblea
constituyente.
Y finalmente, el Tribunal Constitucional incurre en incoherencia por-
que es preferible afirmar que la decisión indemnizatoria como adecuada pro-
tección contra el despido arbitrario es inconstitucional y no aceptarla nun-
ca; que afirmar que la indemnización solo puede ser constitucional en de-
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 733

terminados casos, precisamente en los casos en los que lo determine el tra-

bajador, y no el legislador, como constitucionalmente está previsto.
La decisión legislativa de que la indemnización es una respuesta a la
protección adecuada contra el despido arbitrario que pueda sufrir el traba-
jador, o se afirma su constitucionalidad y se acepta siempre y en todos los
casos, o se declara inconstitucional y no se acepta nunca. Si realmente está
convencido el Tribunal Constitucional de que «[e]l artículo 27° de la Cons-
titución puede entenderse interpretativamente como protector de la perso-
na humana, cuya vocación se inscribe dentro del respeto a los valores que
informan el Estado de Derecho, y por lo cual no puede admitir en modo
alguno la consagración de la arbitrariedad como modo de interrelación
personal»520, entonces, mal hace el referido Tribunal en rechazar la deman-
da de amparo por la que se solicita la reposición, en los supuestos en los
que el trabajador cambió de opinión y luego de cobrar la indemnización
por despido arbitrario, se ha convencido de que la protección adecuada en
su caso es la reposición y no la indemnización, la cual está dispuesto a de-
volver.
Ello con el agregado que si al Tribunal Constitucional le interesa la
plena protección del trabajador al punto que interpreta como inadecuada
la protección determinada por el legislador (la indemnización), no de-
bería hacer depender de la actuación del trabajador la posibilidad de
llegar a una protección que signifique reposición. Para nadie escapa que
se está ante una relación laboral conflictiva cuando el empleador despide
arbitrariamente al trabajador y que muchas veces el trabajador por ne-
cesidad o por ignorancia tomará la indemnización que le ofrezca el
empleador. De ahí que no sean pocas las ocasiones en las que el Tribunal
Constitucional rechaza la demanda de amparo –y por tanto, la reposi-
ción a través de ella solicitada–, cuando el trabajador se decide enmen-
dar y dejar la indemnización recibida para optar por la reposición 521.
¿Acaso en estos supuestos en los que el trabajador decidió equivocada-
mente cual era la adecuada protección, ya sea con base en ignorancia, o
en el temor o en la necesidad, no se está convalidando la arbitrariedad
al impedirle la reposición?

520. EXP. N.º 1397–2001–AA/TC, de 9 de octubre de 2002, f. j. 6.

521. EXP. N.º 1350–2004–AA/TC, de 27 de agosto de 2004, f. j. 3; EXP. N.º 1798–2003–AA/
TC, de 12 de octubre del 2004, f. j. 4; EXP. N.º 2392–2004–AA/TC, de 12 de octubre de
2004, f. j. 3; EXP. N.° 3310–2003–AA/TC, de 20 de mayo de 2005, f. j. 8, entre otras.
734 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

V. PROTECCIÓN ADECUADA Y EL PROCESO DE AMPARO

1. Criterio del Tribunal Constitucional

Con lo dicho hasta aquí basta para argumentar que no es constitucio-
nalmente acertado el criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional
por el que atribuye al trabajador la facultad de decidir cuando se está fren-
te a una protección adecuada: si con la indemnización o con la reposición.
Sin embargo, se hace necesario hacer referencia a un argumento adicional
que emplea el Alto Tribunal de la Constitución en su intento de fundamen-
tar esta su posición. Ese argumento adicional tiene el siguiente razonamiento:
si la finalidad del proceso constitucional de amparo es reponer las cosas al
estado anterior de la agresión del derecho constitucional, cuando el traba-
jador despedido arbitrariamente decida que la protección adecuada es la
reposición y no la indemnización, podrá acudir al amparo; sólo a través de
este proceso constitucional será posible conseguir la reposición debido a
que su finalidad es reponer las cosas al estado anterior de la vulneración
del derecho constitucional al trabajo, vulnerado con el despido arbitrario.
Cuando el Tribunal Constitucional interpreta que la adecuada protección
recogida en el texto constitucional (artículo 27 CP), será la indemnización o la
reposición a elección del trabajador despedido, el Alto Tribunal Constitucio-
nal se enfrenta a un problema serio: el mecanismo procesal para permitir la
reposición del trabajador. En la normatividad procesal laboral, el mecanismo
procesal previsto en relación a lo definido por protección adecuada frente al
despido arbitrario, es la acción indemnizatoria, pero no existe mecanismo nin-
guno para conseguir la reposición del trabajador despedido arbitrariamente.
Apelando a la norma procesal laboral, el juez en ningún caso podrá ordenar la
reposición frente a un despido arbitrario, sólo podrá ordenar la indemniza-
ción. En palabras del Tribunal Constitucional, frente a un despido arbitrario
«el juez laboral no podrá tutelar el derecho más allá de lo que en dicha legisla-
ción se prevé a propósito de los trabajadores sujetos al régimen de la actividad
privada; es decir, ordenar el pago de la indemnización correspondiente»522.
Frente a este problema, el Tribunal Constitucional no tiene mejor idea
que considerar que el amparo constituye el «régimen procesal de protección
adecuada contra el despido arbitrario». Según el Tribunal Constitucional, al
lado de la acción indemnizatoria por despido arbitrario, «puede establecerse
un sistema o régimen de protección jurisdiccional con alcances diferentes. Es
decir, que en vez de prever una eficacia resarcitoria, pueda establecerse una

522. EXP. N.º 0976–2001–AA/TC, citado, f. j. 13.b.1.

 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 735

vía procesal de eficacia restitutoria. Es lo que sucede con el régimen de pro-

tección procesal previsto a través del proceso de amparo constitucional»523.
A partir del reconocimiento de que el derecho a una adecuada protec-
ción contra el despido arbitrario no sólo admite una protección resarcitoria,
sino también una protección restitutoria, plantea la procedencia del ampa-
ro para conseguir la reposición del trabajador despedido arbitrariamente.
Así, tiene mencionado el Alto Tribunal de la Constitución, que «[p]or la
propia finalidad del amparo, el tipo de protección procesal contra el despi-
do arbitrario no puede concluir, como en las acciones deducibles en la juris-
dicción ordinaria, en ordenar el pago de una indemnización frente a la
constatación de un despido arbitrario; sino en, como expresamente indica
el artículo 1° de la Ley N°. 23506, [artículo 1 de la Ley 28237, CPConst.]
‘reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación
de un derecho constitucional’. En el ámbito del amparo, en efecto, ese esta-
do anterior al cual debe reponerse las cosas no es el pago de una indemni-
zación. Es la restitución del trabajador a su centro de trabajo, del cual fue
precisamente despedido arbitrariamente»524.

2. Crítica al criterio del Tribunal Constitucional

Sin embargo, este argumento del Tribunal Constitucional no es del todo
acertado. Es verdad que el proceso de amparo tiene por finalidad regresar
las cosas al estado anterior de cometida la violación de un derecho constitu-
cional. Pero repárese en que esto sólo ocurrirá cuando se ha violado (por
vulneración efectiva o amenaza cierta e inminente) el contenido constitucio-
nal de un derecho fundamental. En referencia al derecho al trabajo, ya se ha
argumentado anteriormente que no forma parte del contenido constitucio-
nal del derecho al trabajo la reposición en caso de despido arbitrario.
De manera que cuando el empleador despide sin causa a un trabaja-
dor, y le otorga una indemnización (la que ha determinado el legislador),
no se está violando derecho constitucional alguno. En efecto, el contenido
constitucional del derecho al trabajo es la adecuada protección frente al
despido arbitrario, en los términos que lo decida el legislador. Y el legisla-
dor –además, calificada como constitucional por parte del Tribunal Consti-
tucional–, ha dispuesto que esa protección adecuada será la indemnización.
Por tanto, el contenido constitucional del derecho al trabajo consiste –en

523. Idem, f. j. 13.b.2.

524. EXP. N.º 0976–2001–AA/TC, citado, f. j. 13.b.2.
736 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

este ámbito– para su titular en el derecho de recibir una indemnización

frente a un despido arbitrario. El contenido constitucional de ese derecho
no abarca la reposición en caso de despido arbitrario. De manera que el
proceso de amparo no procede para reclamar la reposición de un trabaja-
dor despedido arbitrariamente.
En buena cuenta, para el Tribunal Constitucional, al tratarse de la defensa
de un derecho fundamental –el derecho al trabajo–, es procedente la demanda
de amparo. Y la demanda de amparo, al tener la virtualidad de regresar las
cosas al estado anterior de la vulneración del derecho constitucional, cuando
sea declarada fundada no puede más que ordenar la reposición del trabajador
despedido arbitrariamente. Hay que insistir en que, siendo esto verdad, la
cuestión central que hay que resolver cuando de la vigencia de los derechos
fundamentales y de su protección a través de procesos constitucionales se tra-
te, es la de determinar el contenido constitucional del derecho fundamental. Si
se determina mal el contenido constitucional, es seguro que se empleará inde-
bidamente el proceso constitucional, o dicho con otras palabras, se empleará
para la defensa de facultades o prerrogativas que no forman parte del conteni-
do constitucional del derecho supuestamente afectado.

VI. PROTECCIÓN DEL DERECHO AL TRABAJO A TRAVÉS DEL AM-

PARO CONSTITUCIONAL

1. Protección de la dimensión de libertad

Como se dijo anteriormente, el contenido constitucional del derecho
al trabajo cuenta con una dimensión de libertad, la misma que está formada
–con carácter general–, por la libertad de una persona de decidir si acceder
o no a un puesto de trabajo, y decidir libremente si permanece en él (liber-
tad de trabajo). Pues bien, cuando el contenido constitucional de esta di-
mensión de libertad sea afectado de modo manifiesto, nace para su titular
la facultad de reclamar su protección y defensa a través del proceso consti-
tucional de amparo.
Debe resaltarse que la agresión a este ámbito de libertad del derecho
al trabajo puede ser por acción o por omisión, ya sea en la modalidad de
violación efectiva o de amenaza cierta e inminente. En uno y otro caso,
debe tratarse de una agresión manifiesta y no litigiosa, de modo que no se
requiera de una especial actividad probatoria.
Igualmente, en uno y otro caso, debe tenerse en cuenta que la agresión
denunciada debe recaer sobre el contenido constitucional de libertad del
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 737

derecho al trabajo. Recuérdese, en todo caso, que el ejercicio de un derecho

constitucional no puede facultar a su titular para agredir a otro derecho (o
bien jurídico) constitucional. Con otras palabras, con base en un derecho
constitucional no puede ampararse ninguna pretensión con la que se resulte
agrediendo otro derecho constitucional. Y es que no forma parte de ningún
derecho constitucional la facultad de agredir otro derecho constitucional o
un bien jurídico constitucional.

2. Protección de la dimensión prestacional: el derecho de acceso

La otra dimensión del contenido constitucional del derecho al trabajo
es la dimensión prestacional u objetiva. Como se explicó, esta dimensión
está referida a dos momentos: el acceso de la persona a un puesto de traba-
jo, y su permanencia en él. En lo que respecta al primer momento, el dere-
cho al trabajo no otorga s su titular la facultad de acceder a un concreto
puesto de trabajo. Es decir, no existe el derecho constitucional a un puesto
de trabajo. Lo que constitucionalmente se ha dispuesto a este respecto es
que el poder político tiene la obligación de promover las condiciones para
el progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento
del empleo productivo y de educación para el trabajo (artículo 23 CP). Con-
secuentemente, la demanda de amparo no procede para solicitar del Esta-
do (ni mucho menos de ningún particular), un concreto puesto de trabajo.
Esta pretensión no forma parte del contenido constitucional del referido
derecho fundamental.
Sin embargo, cabe plantear la siguiente cuestión. Si el contenido cons-
titucional del derecho al trabajo no incluye la pretensión de solicitar y acce-
der a un concreto puesto de trabajo, sino que lo que abarca es la obligación
del poder político de promover la plena vigencia del derecho al trabajo a
través de políticas de fomento del empleo, ¿cabe interponer una demanda
de amparo para exigir del Gobierno una concreta política laboral, o para
evitar la ejecución de una política laboral que se considera no fomenta ade-
cuadamente el empleo?
La respuesta a esta cuestión es que no es posible la interposición de la
demanda de amparo en uno y otro caso, no porque no se considere que
forma parte del contenido constitucional del derecho al trabajo la obliga-
ción estatal de promover el empleo, sino por las siguientes razones. En
primer lugar, no podrá solicitarse a través del amparo la aprobación de una
concreta política laboral porque constitucionalmente el encargado de pro-
poner y aprobar las políticas laborales es el Poder político (el Gobierno, y
eventualmente el Legislativo) y no los ciudadanos.
738 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

En segundo lugar, si el Gobierno ha aprobado una determinada políti-

ca laboral que entiende promueve la generación de empleo, no puede plan-
tearse una demanda de amparo invocando la violación de la dimensión
prestacional u objetiva del derecho al trabajo, para conseguir su no ejecu-
ción por considerarse que no promueve el empleo, porque el constitucio-
nalmente designado para decidir la política de fomento del empleo es el
Gobierno. ¿Significa esto que el Gobierno podrá aprobar cualquier política
laboral so pretexto de fomento al empleo? Evidentemente no significará
esto. Las políticas laborales (como cualquier otra actuación estatal), se en-
cuentra sujeta a la Constitución, de ahí que la norma (un decreto supremo o
una ley) a través de la cual se apruebe la política puede ser declarado in-
constitucional (acción popular o acción de inconstitucionalidad) cuando con-
travenga a la Constitución en el fondo o en la forma.
Incluso, esta inconstitucionalidad podrá ser declarada por contravenir
el artículo 23 CP, disposición en la que se recoge la obligación estatal de
promover la creación de puestos de trabajo. Obviamente, la contravención
de este dispositivo debe ser palmaria. Esto quiere decir que debe ser indu-
bitable que una determinada política laboral no fomentará en ningún caso
la creación de puestos de trabajo. Y es que la obligación estatal que recoge
el artículo 23 CP es que se fomente el empleo, sin que se especifique ningún
grado o intensidad en el fomento. No se olvide que el poder político tiene
un marco constitucional de actuación, dentro del cual caben varias posibili-
dades todas constitucionalmente permitidas.
Por lo demás, y en referencia específica al proceso constitucional de am-
paro, este proceso constitucional no procederá ni para pedir la aprobación de
una concreta política laboral ni para impedir la ejecución de una ya aprobada,
por la sencilla razón que los procesos constitucionales como el amparo, no
están para discutir asuntos litigiosos que requieran de una especial actuación
de pruebas, como lo demandaría el determinar si una política laboral concreta
fomenta o no, y si fomenta en qué medida fomenta, la creación de empleo.

3. Protección de la dimensión prestacional: el derecho de permanencia

A) Amparo y despido arbitrario en la modalidad de despido incausado y despido

fraudulento

a. Regla general: dos criterios para definir la procedencia

El otro momento en el que se configura la dimensión prestacional del
derecho al trabajo está referido a la permanencia del trabajador en su pues-
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 739

to de trabajo. Este momento enlaza directamente con la figura del despido

laboral, por lo que conviene estudiar la procedencia del amparo en referen-
cia a los tipos de despido que pueden producirse. Los despidos, a decir del
Tribunal Constitucional, pueden ser incausados, fraudulentos y nulos.
Ya se ha argumentado anteriormente que los despidos arbitrarios pue-
den ser despidos incausados o despidos fraudulentos, utilizando la termino-
logía empleada por el Tribunal Constitucional. Pues bien, este Alto Tribunal
ha definido la procedencia del proceso de amparo de la siguiente manera:
«[r]especto al despido sin imputación de causa, la jurisprudencia es abundan-
te y debe hacerse remisión a ella para delimitar los supuestos en los que el
amparo se configura como vía idónea para reponer el derecho vulnerado. En
cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador he-
chos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una
falta no prevista legalmente, sólo será procedente la vía del amparo cuando
el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió fraude,
pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los
hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o
falsedad de ellos»525. Esta es la regla general que define la procedencia del
amparo contra despidos arbitrarios (incausados o fraudulentos).
Al margen de la crítica apuntada líneas arriba sobre el razonamiento
del Tribunal Constitucional para argumentar que la reposición se constitu-
ye en adecuada protección frente al despido arbitrario cuando el trabajador
no ha cobrado la indemnización y, por tanto, al margen de lo criticable de
establecer la procedencia del amparo en este supuesto, se debe mencionar
que el referido Alto Tribunal ha manifestado dos criterios que definirán la
procedencia del proceso de amparo cuando se invoque vulneración del
derecho al trabajo por despido arbitrario.

b. Primer criterio: no cobro de la indemnización

El primero de esos dos criterios consiste en el cobro de la indemniza-
ción. El proceso de amparo sólo procederá si es que el trabajador despedi-
do sin que se haya invocado causa alguna, o que habiéndose invocado cau-
sa, ésta no cumple con alguna de los supuestos previstos legalmente para
ser considerada como causa justa de despido, no ha cobrado la indemniza-
ción otorgada por el empleador en virtud del artículo 38 del TUO del de-
creto legislativo 728526.

525. EXP. N.º 0206–2005–PA/TC, de 28 de noviembre de 2005, f. j. 8.

526. No se olvide que, como se recordó anteriormente con base en la jurisprudencia del
740 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

A este criterio se refiere el Tribunal Constitucional cuando afirma que

la jurisprudencia es abundante y debe hacerse remisión a ella para determinar cuan-
do procede el amparo como vía idónea y eficaz para salvar el derecho cons-
titucional al trabajo. Son muchos los casos en los que el Tribunal Constitu-
cional ha rechazado la demanda de amparo cuando el trabajador despedi-
do arbitrariamente ha hecho cobro de su indemnización. Sólo por citar al-
gunos ejemplos, se tiene el caso en el que la demanda fue declarada infun-
dada luego de advertir el Tribunal Constitucional que «[d]e fojas cincuenta
y cuatro a cincuenta y cinco obra la liquidación por tiempo de servicios
debidamente suscrita por el demandante, en la que se consigna el pago de
la indemnización por despido arbitrario y demás beneficios sociales que
establece la normativa laboral; lo que acredita que quedó extinguida la re-
lación laboral entre las partes, conforme lo ha establecido este Tribunal a
través de uniforme y reiterada jurisprudencia»527.
El hecho de que se desestime el amparo porque el trabajador despedido
arbitrariamente ha cobrado la indemnización, no debe ser interpretado –
afirma el Tribunal Constitucional–, como si se hubiese renunciado a la defen-
sa de los derechos constitucionales (en este caso, del derecho al trabajo). El
trabajador ha elegido la indemnización y esa manifestación de voluntad es
irrevocable. Ha dicho el Tribunal Constitucional que la improcedencia del
amparo por haberse verificado el cobro de la indemnización en un despido
arbitrario, «no recorta de ningún modo la protección procesal frente al des-
pido arbitrario, y menos aún la ‘constitucionaliza’, resultando innecesario
que el juez constitucional se pronuncie respecto de la alegada lesividad, puesto
que la demandante eligió, voluntariamente, cobrar la indemnización por des-
pido arbitrario, quedando con ello resarcida por el daño sufrido»528.
En estos casos de despido arbitrario en los que el trabajador despedi-
do cobró la indemnización, se ha extinguido la relación laboral de manera
tal que no es posible restituirla. En palabras del Tribunal Constitucional,
«no se ha producido vulneración [del derecho al trabajo] al extinguirse el
vínculo laboral del demandante, ya que este voluntariamente cobró la in-

Tribunal Constitucional, no basta con que el trabajador haya iniciado un proceso

laboral de cobro de indemnización para considerar cumplido este primer criterio,
pues el Alto Tribunal ha aceptado que el trabajador despedido que ha iniciado un
procedimiento laboral para cobrar la indemnización, pueda desistirse de la acción e
interponer una demanda de reposición.
527. EXP. 0532–2001–AA/TC, de 5 de agosto de 2002, f. j. 2.
528EXP. N.º 1350–2004–AA/TC, citado, f. j. 3.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 741

demnización por despido arbitrario, por lo que la demanda debe

desestimarse»529.
No deja de sorprender los resultados a los que se llega con la criticada
postura del Tribunal Constitucional. Un trabajador despedido arbitraria-
mente que inicialmente se decantó por la indemnización pensando que era
la protección adecuada contra el despido arbitrario sufrido, y que días des-
pués, analizando mejor las cosas, se convence de que la protección adecua-
da contra su despido arbitrario no es la indemnización, sino la reposición,
no podrá intentar el amparo para buscar su reposición.
El contenido constitucional del derecho fundamental, habrá que re-
cordarle al Tribunal Constitucional, no se define subjetivamente según los
deseos o decisiones de los particulares, sino que se define objetivamente a
partir de la norma constitucional. Lo que es constitucional o inconstitucio-
nal no deja de serlo porque así lo decida un particular. Lo seguirá siendo al
margen de su voluntad. Se nota perfectamente como el Tribunal Constitu-
cional ha desoído al Constituyente al momento que olvidando que éste ha
mandado que lo adecuado de la protección contra el despido arbitrario lo
define el legislador, le ha atribuido esa función de definición al trabajador.

c. Segundo criterio: fraude manifiesto

El comentado primer criterio define la procedencia del amparo en casos
de despidos arbitrarios en su modalidad de incausados. Si no hay causa en el
despido, y el trabajador despedido no ha cobrado la indemnización, y ha
decidido que lo adecuado de la protección es la reposición, tiene abiertas las
puestas del amparo. Sin embargo, para el caso de los despidos arbitrarios en
la modalidad de fraudulentos, se hace necesario una exigencia adicional, por
lo demás propia de los procesos constitucionales como el amparo. La agre-
sión del derecho constitucional debe ser clara y manifiesta, debe ser incon-
trovertible y no litigiosa, para poder ser objeto de un proceso constitucional.
Como se recordará, en los procesos constitucionales no existe etapa probato-
ria, y sólo son procedentes los medios de prueba que no requieran actuación
(artículo 9 CPConst.). En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional exi-
ge que para la procedencia del amparo por despido fraudulento, el deman-
dante deberá acreditar fehaciente e indubitablemente que existió fraude.
Lo que define a un despido como fraudulento es el fraude, y sobre él
recae la exigencia de acreditación clara. El fraude, se puede concluir de las
distintas resoluciones del Tribunal Constitucional, de define según un ele-

529. EXP. N.º 4524–2004–AA/TC, de 4 de marzo de 2005, f. j. 3.

742 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

mento subjetivo y otro objetivo. Según el primero de ellos, existe despido

fraudulento cuando existe un «ánimo perverso o de engaño»530, en el des-
pido del trabajador, de manera que existe la intención de quebrantar la
buena fe laboral que como principio obliga tanto al empleador como al
trabajador531. Según el elemento objetivo, existe despido fraudulento cuan-
do al trabajador se le imputan cualesquiera de los dos siguientes tipos de
hecho: hechos que configuran una de la causales justas de despido previstas
en la ley, pero que son hechos notoriamente inexistentes, falsos o imagina-
rios; o hechos que al margen de ser reales o no, no configuran ninguna de
las causales previstas en la ley como causas justas de despido532.
En estricto, un despido será fraudulento si concurre tanto el elemento
subjetivo como el objetivo. Sin embargo, el Tribunal Constitucional se ha
decantado por emplear sólo la definición del despido fraudulento según el
elemento objetivo a fin de determinar la procedencia o no de la demanda
constitucional de amparo. Así, tiene dicho el mencionado Tribunal que el
amparo no procederá «cuando haya controversia o duda sobre los hechos,
[en ese caso] corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veraci-
dad o falsedad de ellos»533.
De esta manera cuando el Tribunal Constitucional exige la acredita-
ción fehaciente del fraude para que proceda el amparo, se está refiriendo a
que sea manifiesta la falsedad o irrealidad del hecho imputado como una
de las causas justas de despido. Si fehacientemente se acredita la inexisten-
cia del hecho imputado como causa de despido, no sólo se habrá configura-
do la categoría de despido fraudulento, sino que además será procedente
el amparo. Si no es manifiesta la inexistencia del hecho imputado, el asunto
se convierte en litigioso y debe intentarse resolver en la vía judicial ordina-
ria, en la cual existe una adecuada etapa de actuación de pruebas.
Así, por ejemplo, tiene declarado el Tribunal Constitucional que « en el
caso concreto, (...) debe observarse que, luego de iniciado el procedimiento
de despido y una vez efectuado el descargo por parte del demandante, la
demandada, mediante la carta notarial (...), manifiesta su voluntad de dar
por extinguido el contrato de trabajo del demandante, sustentándose en que
la conducta del trabajador ha tipificado una falta grave de carácter laboral

530. EXP. N.º 0976–2001–AA/TC, citado, f. j. 15.c.

531. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Libertad de cátedra en una relación laboral con ideario, tirant lo
clanch, Valencia 2006, en particular apartado II del Capítulo II.
532. EXP. N.º 0206–2005–PA/TC, citado, f. j. 8.
533. Idem, f. j. 8.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 743

prevista en el ordenamiento legal y en el reglamento interno de trabajo, cons-

tituyendo tal circunstancia una causa justa de despido, cuya evaluación, aná-
lisis y calificación, a juicio de este Colegiado, no puede ser realizada dentro
del presente proceso de amparo, toda vez que solo con los documentos apor-
tados por las partes no es posible dilucidar adecuadamente si el despido ha
vulnerado el derecho al trabajo del demandante»534.
Repárese en que los hechos imputados al trabajador son hechos que de
haberse producido realmente habrían configurado alguno de los supuestos
previstos como causas de despido justo por el legislador. Porque de lo con-
trario, si se hubiesen imputado hechos –ocurridos realmente o ficticios– que
no se ajustan a ninguno de los supuestos previstos legalmente como causas
justas de despido, el despido también sería fraudulento, pero por vulnera-
ción del principio de tipicidad en materia laboral. En estos casos, se configu-
ra el despido fraudulento porque al trabajador despedido «se le atribuye
una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad»535.
Comprobado que los hechos imputados son hechos que no configura
ninguna de las situaciones de causa justa, quedará plenamente acreditado
el fraude y, por tanto, la procedencia del amparo. En estos supuestos no
hay que acreditar si los hechos ocurrieron realmente o no, porque el fraude
se configura con el intento de despedir al trabajador con base en supuestos
de hechos legalmente no sancionados con el despido del trabajador.
Pero el principio de tipicidad predicado de la atribución de faltas al
trabajador para despedirle, no sólo abarca el supuesto de imputación de
hechos no previstos en la ley como causas de despido, sino que abarca
también la invocación imprecisa de la causa de despido. En palabras del
Tribunal Constitucional, «[e]l subprincipio de tipicidad o taxatividad cons-
tituye una de las manifestaciones o concreciones del principio de legalidad
respecto de los límites que se imponen al legislador penal o administrativo,
a efectos de que las prohibiciones que definen sanciones, sean éstas penales
o administrativas, estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que
permita a cualquier ciudadano de formación básica, comprender sin difi-
cultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción en una deter-
minada disposición legal»536.

534. EXP. N.º 3893–2004–AA/TC, de 26 de enero de 2005, f. j. 11.

535. Exp. N.º 0976–2001–AA/TC, citado, f. j. 15.c; EXP. N.º 3331–2004–AA/TC, de 12 de
enero de 2005, f. j. 3; EXP. N.° 2275–2004–AA/TC, de 23 de noviembre de 2004, f. j. 6.
536. EXP. N.º 2192–2004–AA/TC, de 11 de octubre de 2004, f. j. 5.
744 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Con base en esta definición del principio de tipicidad, el Tribunal Cons-

titucional sólo acoge las demandas de amparo en las que se haya denunciado
un despido en el que la imputación de los hechos o de la causal de despido,
se ha realizado de manera imprecisa. Así, por ejemplo, en un caso concreto
tiene declarado el Tribunal Constitucional que «[s]e aprecia de las cartas de
imputación de cargos y de despido que al demandante se le imputó la comi-
sión de faltas graves, determinándose de manera precisa en qué consistieron
las infracciones punibles en que incurrió, las cuales están expresamente
tipificadas en la ley; por consiguiente, no se ha vulnerado el principio de
tipicidad»537.
También, dentro del intento de definición del principio de tipicidad,
se entenderá quebrantado el principio de tipicidad cuando la infracción
imputada al trabajador requiera de remisiones o delimitaciones posterio-
res. Por ejemplo, tiene dicho el Tribunal Constitucional en un caso concreto
que la imputación hecha al trabajador «supone el respeto al principio de
tipicidad aplicado al campo de la falta grave laboral en la medida en que
este principio, (...), solo se ve lesionado cuando el grado de indetermina-
ción de la conducta sancionable sea tal que requiera, para su comprensión,
de delimitaciones posteriores»538.
En los otros dos supuestos de configuración de despido fraudulento, a
saber, cuando el despido se ha producido con vicio de la voluntad del tra-
bajador, o cuando se ha realizado mediante la fabricación de pruebas, la
procedencia del amparo exigirá que se acredite fehacientemente tanto la
existencia del vicio de voluntad, como la fabricación de pruebas.
Obviamente, en ninguno de los casos mencionados anteriormente como
supuestos de despido fraudulento, será necesario acreditar el ánimo perver-
so o engañoso del empleador, basta con que sea claro y manifiesto la falsedad
de los hechos imputados, o el vicio de la voluntad o la fabricación de prue-
bas, o basta con la imputación de hechos (verdaderos o falsos) que no cons-
tituyan causa justa de despido, o con la imputación incierta e indetermina-
da de hechos o de la causal de despido, para que el Tribunal Constitucional
sea del criterio de acoger la demanda de amparo por violación del conteni-
do constitucional del derecho al trabajo, en el entendido que forma parte
de este contenido constitucional la pretensión del trabajador de ser repues-
to en caso de despido fraudulento siempre y cuando no se haya decantado
anteriormente por la indemnización prevista legalmente.

537. EXP. N.º 4074–2004–AA/TC, de 12 de febrero de 2005, f. j. 2.

538. EXP. 3893–2004–AA/TC, citado, f. j. 9.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 745

B) Amparo y despido nulo

a. Definición del despido como despido nulo

Una situación distinta a los despidos incausados y a los despidos frau-
dulentos, lo constituye los llamados despidos nulos. En el artículo 29 del
TUO del decreto legislativo 728 se ha establecido la nulidad del despido
cuando este tenga por causa «a) La afiliación a un sindicato o la participación
en actividades sindicales; b) Ser candidato a representante de los trabajado-
res o actuar o haber actuado en esa calidad; c) Presentar una queja o partici-
par en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes,
(...); d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma;
e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del período
de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto. Se presu-
me que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita
en este caso la existencia de causa justa para despedir».
Sin embargo, estas no son las únicas causales por las que debe conside-
rarse como nulo a un despido. En general, todos los despidos que se pro-
duzcan en vulneración del contenido constitucional de algún derecho fun-
damental, deben ser considerados como despidos nulos y, por tanto, sin
eficacia jurídica alguna. En este sentido, acierta el Tribunal Constitucional
cuando afirma que «la extinción unilateral de la relación laboral, fundada
única y exclusivamente en la voluntad del empleador, está afectada de nu-
lidad –y por consiguiente el despido carecerá de efecto legal– cuando se
produce con violación de los derechos fundamentales de la persona, reco-
nocidos por la Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa
y protección de los derechos humanos»539.
Así, por ejemplo, en el caso en que una trabajadora de SERPOST fue
despedida –según la carta de despido– por «haber utilizado indebidamen-
te los recursos públicos dentro del horario de trabajo para realizar activi-
dades de índole particular, totalmente ajenas al servicio, constatándose el
envío de material pornográfico a través del sistema de comunicación elec-
trónico, denotando falta de capacidad e idoneidad para el desempeño del
cargo e inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo»540, el Tribunal
Constitucional declaró fundada la demanda y ordeno la reposición, entre
otras razones, por considerar que el despido se llevó a cabo en vulneración
del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

539. EXP. N.º 0976–2001–AA/TC, citado, f. j. 18.

540. EXP. N.° 1058–2004–AA/TC, de 18 de agosto de 2004, antecedentes.
746 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

En este caso, dijo el Tribunal Constitucional que «[l]a demandada, por

otra parte, tampoco ha tenido en cuenta que en la forma como ha obtenido
los elementos presuntamente incriminatorios, no solo ha vulnerado la reser-
va de las comunicaciones y la garantía de judicialidad, sino que ha converti-
do en inválidos dichos elementos. En efecto, conforme lo establece la última
parte del artículo 2°, inciso 10), de la Constitución, los documentos privados
obtenidos con violación de los preceptos anteriormente señalados, no tienen
efecto legal. Ello, de momento, supone que por la forma como se han recaba-
do los mensajes que han sido utilizados en el cuestionado proceso adminis-
trativo, su valor probatorio carece de todo efecto jurídico, siendo, por tanto,
nulo el acto de despido en el que dicho proceso ha culminado. Se trata, pues, en el
fondo, de garantizar que los medios de prueba ilícitamente obtenidos no
permitan desnaturalizar los derechos de la persona ni, mucho menos, y como
es evidente, que generen efectos en su perjuicio»541.

b. Procedencia del amparo por despido nulo

Por propia definición, el despido nulo supone la vulneración del con-
tenido constitucional de un derecho fundamental. Así, por ejemplo, se vul-
nera el derecho fundamental de libertad sindical y el derecho de sindica-
ción, cuando se despide a un trabajador por su afiliación a un sindicato o
por su participación en actividades sindicales; o por ser candidato a repre-
sentante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad. Se
vulnera el derecho a la tutela procesal efectiva (que supone el derecho de
acción), cuando el trabajador es despedido por presentar una queja o parti-
cipar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes.
Y, en fin, se vulnera el derecho de igualdad, cuando se despide a un traba-
jador por razones de sexo, raza, religión, opinión o idioma, o por embarazo
de la mujer trabajadora.
En la medida que existe la violación de un derecho fundamental, el
amparo resulta siendo la vía procesal constitucionalmente prevista para hacer
cesar esa violación. En palabras del Tribunal Constitucional, «[c]on relación
al despido nulo, si bien la legislación laboral privada regula la reposición y
la indemnización para los casos de despido nulo conforme a los artículos
29.º y 34.º del Decreto Supremo N.º 003-97-TR, TUO del Decreto Legislati-
vo N.º 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el Tribunal
Constitucional ratifica (...) su competencia para conocer los casos de urgen-
cia relacionados con la violación de los derechos constitucionales que origi-

541. Idem, f. j. 22.

 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 747

nan un despido nulo, dadas las particularidades que reviste la protección

de los derechos involucrados»542.
Debido a que el despido se ha producido en violación de un derecho
fundamental, el trabajador puede solicitar la reposición en el puesto de tra-
bajo. Esto es así debido a que el despido debe entenderse como jurídicamen-
te inválido, es decir, como si nunca se hubiese producido. En estos casos de
despido nulo, la procedencia del amparo en el que se solicita la reposición
dependerá de que sea clara y manifiesta la vulneración del contenido consti-
tucional del derecho fundamental. Si los hechos no están claros y son litigiosos,
la pretensión deberá tramitarse en el proceso laboral ordinario.
En buena cuenta, se trata de la aplicación de las reglas generales sobre
la procedencia del amparo. Así, debe ser indubitable la agresión de un
derecho fundamental; y, al haberse producido la violación de un derecho
fundamental, el amparo se interpone para hacer cesar la agresión de ese
derecho fundamental, y al hacer cesar la agresión, hacer desaparecer la
causa de despido y, consecuentemente, el despido mismo, de manera que
se procedente la reposición del trabajador en su puesto de trabajo.
No cabe duda que la procedencia del amparo frente a un despido nulo
está dirigida a proteger el derecho fundamental –distinto al trabajo– vulne-
rado con la causa del despido (nulo). Como ha dicho el Tribunal Constitu-
cional, «en rigor, en la vía del amparo no se cuestiona, ni podría cuestionarse,
la existencia de una causa justa de despido; sino la presencia, en el despido,
como elemento determinante del mismo, de un motivo ilícito, que suponga
la utilización del despido como vehículo para la violación de un derecho
constitucional; por lo que, en verdad, el bien jurídico protegido a través del
amparo constitucional no es la estabilidad laboral del trabajador, sino el
goce y ejercicio de sus derechos constitucionales. Así ocurre, por ejemplo,
con el despido discriminatorio, en el cual el despido es tan sólo el medio
utilizado para practicar un acto discriminatorio en perjuicio de un trabaja-
dor a causa de su raza, color, sexo, idioma, religión, actividad sindical,
opinión política o cualquier otra condición»543.
Pero, no sólo se trata de la defensa del derecho fundamental agredido
con la causa del despido (nulo) del trabajador, sino que se trata también de la
defensa del derecho al trabajo. El derecho al trabajo se vulnera por ser despe-
dido el trabajador en quebrantamiento de cualquier otro derecho fundamen-

542. EXP. 0206–2005–PA/TC, citado, f. j. 9.

543. EXP. N.º 0976–2001–AA/TC, citado, f. j. 13.
748 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

tal. Forma parte del derecho constitucional al trabajo, la exigencia de que el

trabajador sea tratado dignamente en la relación laboral. Y se incurre en trato
indigno cuando el empleador vulnera los derechos fundamentales del trabaja-
dor. En efecto, los derechos fundamentales se definen como la traducción jurí-
dica de una serie de exigencias y características de la dignidad humana, de
manera que vulnerar estos derechos significa agredir la dignidad del hombre
titular del derecho agredido. Pues bien, el trabajador cuando entra a formar
parte de una relación laboral no se despoja de su naturaleza y dignidad huma-
na y, consecuentemente, no renuncia a sus derechos fundamentales544.
Esto significa que cuando se interponga una demanda de amparo por
despido nulo, no sólo se invocará el derecho al trabajo como derecho fun-
damental agredido, sino también aquel otro derecho fundamental agredi-
do por los hechos imputados al trabajador como causa del despido. Para la
procedencia del proceso de amparo bastará, sin embargo, que la agresión
del derecho fundamental distinto al trabajo sea manifiesta, para que se en-
tienda configurado el despido nulo y, por tanto, el quebrantamiento adi-
cional del derecho al trabajo.

4. Improcedencia de la demanda de amparo

A) No corresponde tramitar por amparo cuestiones litigiosas

A medida que se iba estudiando la procedencia del amparo para la
defensa del contenido constitucional del derecho al trabajo, se han ido plan-
teando algunas situaciones de improcedencia de esta demanda constitucio-
nal. Una de ellas, y la más general, ha sido la improcedencia del amparo
frente a hechos o cuestiones litigiosas que exigían una etapa de actuación
de pruebas, inexistente en el proceso constitucional de amparo.
En palabras del Tribunal Constitucional, «conforme a la línea
jurisprudencial en materia de derechos laborales de carácter individual (...), se
ha establecido que el amparo no es la vía idónea para el cuestionamiento de la
causa justa de despido imputada por el empleador cuando se trate de hechos
controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la
actuación de medios probatorios a fin de poder determinar la veracidad, false-
dad o la adecuada calificación de la imputación de la causa justa de despido,
que evidentemente no pueden dilucidarse a través del amparo»545.

544. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Libertad de cátedra…, ob. cit., ps. 124 y ss.
545. EXP. 0206–2005–PA/TC, citado, f. j. 19.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 749

En efecto, continuará diciendo el Alto Tribunal, «es claro que, en este

supuesto, para que se produzca certeza en el juzgador, respecto de los pun-
tos controvertidos, y pueda así sustentar su fallo en determinado sentido,
necesariamente tendrá que desarrollar la actividad probatoria a través de
sus diversas etapas, en particular respecto de la actuación y valoración de
la prueba que, entre otras muchas, se relacionarán con declaraciones de
parte, testigos, documentos (libros de planillas, informes), peritajes y, es-
pecialmente, las pruebas de oficio»546.
Sin embargo, se abre este nuevo apartado principalmente con la inten-
ción de abordar dos cuestiones que, relacionadas con la procedencia del
amparo, surgen de algunas decisiones del Tribunal Constitucional. La pri-
mera de ellas es la improcedencia del amparo en aquellos supuestos legal-
mente tramitables ante la jurisdicción ordinaria laboral; y la segunda cues-
tión es tratar de establecer si el amparo es procedente para los casos rela-
cionados con la indemnización en despidos arbitrarios.

B) ¿Corresponde tramitar por amparo los asuntos competencia de los juzgados la-
borales?

a. Posición del Tribunal Constitucional

Empecemos con la primera de las cuestiones planteadas. Tiene esta-
blecido el Tribunal Constitucional que «los amparos que se refieran a la
materias descritas (fundamentos 17 y18), que por mandato de la ley son
competencia de los jueces de trabajo, serán declaradas improcedentes en la
vía del amparo»547. El referido fundamento 17 recoge las materias más re-
levantes de las pretensiones individuales por conflictos jurídicos que co-
rresponde resolver a los Juzgados de trabajo (artículo 4.2 de la Ley Proce-
sal del Trabajo). Las que menciona el Tribunal Constitucional son las cuatro
siguientes: «a) Impugnación de despido (sin reposición); b) Cese de actos
de hostilidad del empleador, incluidos los actos de hostigamiento sexual,
conforme a la ley sobre la materia; c) Incumplimiento de disposiciones y
normas laborales cualquiera fuera su naturaleza; d) Pago de remuneracio-
nes y beneficios económicos».
En el mencionado fundamento 18 se hace referencia a lo que el legisla-
dor considera constituyen actos de hostilidad (artículo 30 del TUO del de-

546. Ibidem.
547. Idem, f. j. 18.
750 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

creto legislativo 728). De manera que son actos de hostilidad «a) La falta de
pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones
de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador.
b) La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría. c) El tras-
lado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente
servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio. d) La inobservancia de
medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida
y la salud del trabajador. e) El acto de violencia o el faltamiento grave de
palabra en agravio del trabajador o de su familia. f) Los actos de discrimina-
ción por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma. g) Los actos contra
la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador».
Para el análisis que se pretende hacer aquí es suficiente la referencia a
estos dos dispositivos legales. Lo que se puede concluir de lo afirmado por
el Tribunal Constitucional es que lo constitucionalmente protegido por el
amparo viene definido por el orden legal. Es decir, aquello que legalmente
esté asignado como competencia a los órganos judiciales laborales, no pue-
de ser objeto de cuestionamiento a través del amparo.
Así lo confirma el mencionado Tribunal Constitucional cuando ha ma-
nifestado que «aquellos casos que se deriven de la competencia por razón de materia
de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos derivados del
cuestionamiento y calificación del despido fundado en causa justa que se
refieran a hechos controvertidos, (...), no serán tramitados en el proceso de am-
paro, sino en el proceso laboral de la jurisdicción laboral ordinaria, a cuyos jueces
corresponde, en primer lugar, la defensa de los derechos y libertades cons-
titucionales y de orden legal que se vulneren con ocasión de los conflictos
jurídicos de carácter individual en el ámbito laboral privado»548.
Esta es la regla general. Todas las controversias que legalmente deban
ser tramitadas ante un juzgado laboral, no podrá ser objeto de procesa-
miento en la vía constitucional del amparo, incluso aunque se trate de con-
troversias que han supuesto la agresión de un derecho fundamental. De
manera que en los casos en los que hay una agresión de un derecho funda-
mental y se haya previsto legalmente que esas controversias se resuelvan
en la jurisdicción ordinaria laboral, el trabajador debe renunciar al amparo
e intentar hacer valer su derecho en esa vía judicial ordinaria.
Precisamente por eso es que le interesa poner de relieve al Tribunal
Constitucional que corresponde a los jueces, en primer lugar, la defensa de
los derechos y libertades constitucionales. Sin embargo, esta regla tiene

548. Idem, f. j. 20. La cursiva de la letra es añadida.

 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 751

excepciones. Ha dicho el Tribunal Constitucional que «[s]ólo en defecto de

tal posibilidad [de que la solución de una controversia haya sido asignada
a un Juez] o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y feha-
ciente por parte del demandante de que la vía laboral ordinaria no es la
idónea, corresponderá admitir el amparo»549.

b. Crítica a la posición del Tribunal Constitucional

No escapa a críticas esta postura del Tribunal Constitucional. En pri-
mer lugar, no acierta el Alto Tribunal de la Constitución cuando manifiesta
que el objeto de trámite a través de un proceso de amparo viene definido –
al menos en materia laboral– por lo que la ley procesal ha establecido como
competencia de la vía judicial ordinaria. Lo que es objeto de los procesos
constitucionales ha venido definido por la Constitución misma, y ahí se ha
dispuesto que mediante los procesos constitucionales –el amparo, por ejem-
plo–, se tramitan vulneraciones (violaciones efectivas o amenazas ciertas e
inminentes) del contenido constitucional de derechos fundamentales. Si una
norma de inferior jerarquía, una ley, por ejemplo, dispone que la afectación
de un derecho fundamental debe ser objeto de protección no a través del
proceso de amparo, sino a través del proceso ordinario laboral ante el Juez
o Sala labora, esa ley está incurriendo en inconstitucionalidad.
Se debe insistir en algo que ya fue objeto de argumentación anterior-
mente550. Esto que se acaba de decir no significa que cualquier controversia
en la que se ha invocado algún derecho fundamental deba ser tramitada a
través del amparo. Deberá ser tramitada a través del amparo sólo aquellas
controversias en las que de manera fehaciente se ha agredido el contenido
constitucional de un derecho fundamental. Pero no porque así lo exija el
Código Procesal Constitucional, sino porque así lo exige la naturaleza mis-
ma del proceso constitucional.
En efecto, el proceso constitucional es un proceso que no se confunde
con el proceso judicial ordinario, que ofrece una protección más rápida y
eficaz que el proceso ordinario, debido a la importancia del objeto de pro-
tección: los derechos fundamentales. Pero esta protección ni será más rápi-
da ni será más eficaz que el proceso ordinario si no se prevé una tramita-
ción especial. Un elemento que caracteriza esta tramitación especial es la
ausencia de una etapa de actuación de pruebas, por lo que se requiere que
la agresión del derecho fundamental sea manifiesta.

549. Ibidem.
550. Cfr. comentarios al artículo 5.2 CPConst.
752 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Por ejemplo, según el Tribunal Constitucional debe ser tramitado a

través del proceso laboral ordinario y no a través del amparo el cese de actos
de hostilidad del empleador. A su vez, el legislador ha dispuesto que son actos
de hostilidad los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión
o idioma (artículo 30.f TUO del decreto legislativo 728). ¿Quiere decir que
frente a actos de discriminación que vulneran el derecho fundamental a la
igualdad, el trabajador deberá encontrar la salvación de su derecho a tra-
vés de la vía judicial ordinaria y no a través del amparo?
Bastante dudosa sería la constitucionalidad de una respuesta afirmati-
va, porque frente a una agresión manifiesta del derecho a la igualdad (el
acto de discriminación), lo constitucionalmente previsto es el amparo y no
la vía judicial ordinaria laboral. Habrá que llamar la atención del Tribunal
Constitucional en que si realmente es su intención proteger al trabajador,
no debe circunscribir su protección a las situaciones de despido, sino que
deberá hacerla extensiva a toda situación que agreda de modo manifiesto
alguno de los derechos fundamentales del trabajador.
La segunda crítica que puede formularse al Tribunal Constitucional
tiene que ver con la respuesta a la pregunta siguiente: ¿corresponde a los
jueces ordinarios el primer nivel de protección de los derechos fundamen-
tales a través de los procesos judiciales ordinarios? La respuesta del Tribu-
nal Constitucional, como se ha puesto de manifiesto anteriormente, es afir-
mativa. Sin embargo, si bien se ha de coincidir con él en que procesalmente
el primer llamado a proteger los derechos fundamentales es el juez ordina-
rio, no acierta cuando indica que esa primera protección debe realizarse a
través de los procesos judiciales ordinarios.
Luego de advertir el cambio que el Código Procesal Constitucional ha
supuesto para el proceso de amparo, convirtiéndolo de un proceso alterna-
tivo en un proceso subsidiario, el Tribunal Constitucional manifiesta que
«en la jurisdicción constitucional comparada es pacífico asumir que el pri-
mer nivel de protección de los derechos fundamentales le corresponde a
los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios»551.
Sin embargo, no repara el Alto Tribunal de la Constitución peruana en
que eso es así en el derecho comparado porque, como se estudió anterior-
mente552, son sistemas en los que lo que se ha constitucionalizado es preci-
samente la excepcionalidad del amparo. Por ejemplo, en el sistema español,

551. EXP. N° 0206–2005–PA/TC, de 28 de noviembre de 2005, f. j. 5.

552. Cfr. comentarios al artículo 5.2 CPConst.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 753

los primeros encargados de la defensa de los derechos fundamentales son

los jueces a través de vías judiciales (preferentes y sumarias), y en segundo
lugar el Tribunal Constitucional a través del proceso de amparo553. Y esto
es así porque constitucionalmente en el ordenamiento jurídico español está
establecida la excepcionalidad del amparo, al preverse –también desde la
norma constitucional–, que la demanda de amparo se presenta directamen-
te ante el Tribunal Constitucional como primera y única instancia, y no –
como en el caso peruano– ante el juez o sala del Poder judicial.
En el sistema peruano, no sólo no se ha recogido en el texto constitucio-
nal la excepcionalidad del amparo, sino que este proceso constitucional em-
pieza a tramitarse en los juzgados de primera instancia del Poder judicial y
termina en el Tribunal Constitucional al actuar como instancia última de los
procesos de amparo (artículo 200.2 CP). Por lo que en el sistema peruano, a
los jueces del Poder judicial les corresponderá el primer nivel de protección
de los derechos fundamentales a través del amparo porque frente a la viola-
ción manifiesta de un derecho constitucional, la misma Constitución permite
y exige el inicio del proceso de amparo ante los juzgados y tribunales ordina-
rios. Esa constatación de que en jurisdicciones comparadas los jueces consti-
tuyen el primer nivel de protección de los derechos constitucionales a través
de los procesos judiciales ordinarios no sirve para aplicarla al caso peruano.
Por tanto, es verdad que el juez del Poder Judicial es el primer encar-
gado de brindar protección constitucional a las personas cuyos derechos
fundamentales han sido agredidos. Pero esto es así porque procesalmente
se ha previsto que los procesos constitucionales de amparo, de hábeas cor-
pus y de hábeas data se inicien en los juzgados ordinarios y terminen en la
jurisdicción del Tribunal Constitucional. No puede considerarse que el juez
es el primer encargado de proteger derechos constitucionales a través de la
vía judicial ordinaria, sino a través del proceso constitucional porque –di-
gámoslo una vez más–, el proceso de amparo ha sido recogido constitucio-
nalmente como un proceso alternativo y no como un proceso excepcional.
Y la tercera crítica está relacionada a la excepción que plantea el Tribu-
nal Constitucional a la regla general. Como se ha indicado, el mencionado

553. Como se recordará, en el artículo 53.2 CE se ha dispuesto que «Cualquier ciudadano

podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la
Sección 1ª del Capítulo Segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimien-
to basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del
recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplica-
ble a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30».
754 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Tribunal es del criterio de que el amparo procederá sólo en el caso que

existiendo la vulneración de un derecho fundamental, la solución de una
controversia no haya sido asignada a un Juez laboral, o que habiéndose
asignado la vía laboral ordinaria para la solución de la controversia, no es
la vía idónea porque se trata de un asunto que requiere una solución urgen-
te o se trata de un asunto respecto del cual el trabajador ha demostrado
objetiva y fehaciente de que efectivamente no es la vía idónea.
La crítica consiste en que el Tribunal Constitucional ha dispuesto que quien
debe cargar con la prueba y demostrar que una vía judicial laboral es menos
idónea o no idónea que el amparo es el demandante –en este caso el trabaja-
dor– que se dice afectado en alguno de sus derechos constitucionales. Es decir,
el trabajador no sólo tendrá que demostrar que ha habido una agresión efecti-
va a su derechos constitucional, sino que tendrá que demostrar –además objeti-
va y fehacientemente–, que tiene derecho a intentar salvar su derecho constitu-
cional a través del amparo y no a través de la vía judicial ordinaria.
A este despropósito llega el Tribunal Constitucional como producto
de su desafortunada opción de poner como regla general lo que es la excep-
ción, y mantener como excepción lo que realmente constituye la regla gene-
ral. En efecto, en los procesos constitucionales la regla general es que las
agresiones de los derechos fundamentales se tramitan a través del amparo,
y excepcionalmente –cuando la agresión no es manifiesta–, a través de los
procesos judiciales ordinarios. Así se desprende, se argumentó anterior-
mente, de los dispositivos constitucionales. Sin embargo, y equivocada-
mente como se ha puesto de manifiesto, para el Tribunal Constitucional –
contraviniendo la letra y el espíritu de la Constitución–, la regla es que el
afectado deberá acudir a la vía judicial ordinaria para proteger su derecho
constitucional, y la excepción es que cuando la vía ordinaria no sea la idó-
nea –y además objetiva y fehacientemente demostrado por el trabajador–,
recién podrá acudirse al proceso de amparo.
Dichas estas tres críticas, se debe poner de manifiesto que admitirlas
no significa admitir que la solución de las controversias legalmente atribui-
das a los jueces laborales deban tramitarse a través del amparo. Lo único
que se ha intentado poner de manifiesto a lo largo de estas críticas es una
concepción no afortunada por parte del Tribunal Constitucional, concep-
ción que conlleva las deficiencias puestas de manifiesto, y que tiene como
resultado una deficiente protección de los derechos fundamentales del tra-
bajador en especial y de todos los particulares en general.
E igualmente, se ha intentado poner de manifiesto que la procedencia
del amparo se supedita no a la previsión legal de vías judiciales ordinarias
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 755

que puedan llegar a obtener la salvación de un derecho fundamental, sino

que está solamente supeditada a que exista la agresión del contenido cons-
titucional de un derecho fundamental, y que esa agresión deba ser clara y
manifiesta. Si se cumplen estos requisitos, constitucionalmente se abren las
puestas del amparo para el trabajador, a quien no se le podrá obligar que
demuestre que la vía laboral no es la vía idónea para la salvación de su
derecho constitucional, ni mucho menos, se le podrá negar acudir al proce-
so constitucional de amparo, no al menos sin incurrir en inconstitucionalidad.
Por lo que no todo amparo que se refiera a materias descritas por la ley
como de competencia de los jueces de trabajo, debe ser declarado improcedente,
como inexactamente ha manifestado el Tribunal Constitucional. Lo que se
debe examinar es si en la controversia está realmente en juego un derecho
fundamental para definir la procedencia del amparo. De ahí que se ha de
insistir en que la principal cuestión a la que se enfrenta el operador jurídico
es la correcta delimitación del contenido constitucional de los derechos fun-
damentales.

C) ¿Procede el amparo para conseguir la indemnización en un despido arbitrario?

a. La indemnización como parte del contenido del derecho constitucio-

nal a la adecuada protección frente al despido arbitrario
Parece ociosa la pregunta que trae consigo la segunda de las cuestio-
nes apuntadas anteriormente: ¿es procedente la demanda de amparo para
reclamar la indemnización frente a un despido arbitrario? Y parece así por
la sencilla razón de que la concreta indemnización frente al despido arbi-
trario lo ha dispuesto la ley y no la Constitución, por lo que no estaríamos
ante un derecho constitucional sino ante un derecho legal.
Conviene recordar los niveles de protección que el Tribunal Constitu-
cional ha establecido para los despidos arbitrarios. Según el mencionado
Tribunal de la Constitución, «la protección adecuada contra el despido ar-
bitrario, prevista en el artículo 27° de la Constitución, ofrece dos opciones:
a) la primera, general y de carácter indemnizatorio (resarcimiento por el
daño causado), en la que el juez laboral, respecto de los trabajadores suje-
tos al régimen de la actividad privada, ordena el pago de la indemnización
correspondiente, y b) la segunda, especial y de carácter reparador (readmi-
sión en el empleo), en la que el juez constitucional, en el ámbito del amparo,
debe ‘reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de vio-
lación de un derecho constitucional’, como expresamente lo indica el artícu-
lo 1° de [el Código Procesal Constitucional], lo que supone restituir al tra-
756 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

bajador en su centro de trabajo, siempre que quede acreditada la existencia

de un despido nulo, incausado o fraudulento»554.
Según el Tribunal Constitucional, frente a un despido arbitrario, el
trabajador despedido puede obtener como respuesta a su derecho a la ade-
cuada protección contra el despido arbitrario cualquiera de las siguientes dos
alternativas: o una indemnización, o la reposición en el puesto de trabajo, a
elección del mismo trabajador. Es decir, el mandato constitucional de pro-
teger adecuadamente al trabajador frente a despidos arbitrarios tiene por
contenido –a decir del Tribunal Constitucional– tanto la indemnización como
la reposición, una u otra, siempre a elección del trabajador.
El Tribunal Constitucional no tiene objeción en considerar que la repo-
sición forma parte del contenido constitucional de la adecuada protección contra
el despido arbitrario siempre que lo haya decidido así el trabajador555; de
hecho, precisamente porque este es el parecer del Tribunal Constitucional
ha admitido demandas de amparo contra despidos arbitrarios para orde-
nar la reposición del trabajador despedido556.
Pero igualmente, no tiene objeción para considerar que la indemniza-
ción prevista en el texto legal forma parte del contenido constitucional del
derecho a la adecuada protección contra el despido arbitrario. Tiene dicho el
Alto Tribunal de la Constitución que «[u]n derecho tiene sustento constitu-
cional directo, cuando la Constitución ha reconocido, explícita o implícita-
mente, un marco de referencia que delimita nominalmente el bien jurídico
susceptible de protección. Es decir, existe un baremo de delimitación de
ese marco garantista, que transita desde la delimitación más abierta a la
más precisa. Correspondiendo un mayor o menor desarrollo legislativo, en
función de la opción legislativa de desarrollar los derechos fundamentales
establecidos por el constituyente»557.
¿Existe este marco de referencia para cuando se trata del mandato
constitucional de otorgar protección adecuada contra el despido arbitra-
rio? A entender del Tribunal Constitucional sí existe. A dicho este Colegia-

554. EXP. N.° 1058–2004–AA/TC, citado, f. j. 3.

555. Páginas a tras se ha puesto de manifiesto las críticas que pueden formularse a este
parecer del Tribunal Constitucional.
556. EXP. N.° 1981– 2004–AA/TC, de 19 de noviembre de 2004; EXP. N.° 1372–2005–PA/
TC, de 31 de marzo de 2005; EXP. N.º 4519–2004–AA/TC, de 17 de mayo de 2005; EXP.
N.º 3434–2004–AA/TC, de 28 de junio de 2005; entre muchas otras.
557. EXP. N.º 1417–2005–AA/TC, de 8 de julio de 2005, f. j. 10.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 757

do que «existen determinados derechos fundamentales cuyo contenido cons-

titucional directamente protegido, requiere ser delimitado por la ley, sea
porque así lo ha previsto la propia Carta Fundamental (vg. el artículo 27º
de la Constitución en relación con el derecho a la estabilidad laboral) o en
razón de su propia naturaleza (vg. los derechos sociales, económicos y cul-
turales). En estos casos, nos encontramos ante las denominadas leyes de
configuración de derechos fundamentales»558.
No cabe duda que el Constituyente ha reconocido en el artículo 27 CP
un derecho cuyo contenido debe ser configurado legislativamente. Y no
cabe duda también, como ya se puso de manifiesto antes559, que una ley es
un elemento que ayuda a determinar el contenido constitucional de un de-
recho fundamental. Se dijo entonces que no todo contenido previsto legal-
mente debe ser considerado por esa sola circunstancia como contenido le-
gal y, por tanto, no amparable a través del proceso constitucional. En estos
casos, es importantísimo determinar si la ley está o no está estableciendo
como contenido del derecho fundamental de configuración legal, una cuali-
dad o facultad que brota de la esencia misma del derecho en cuestión. Por
eso, los llamados derechos fundamentales de configuración legal, conforman
su contenido constitucionalmente protegido tanto con la norma constitu-
cional como con la norma legal.
Por eso es que acierta el Tribunal Constitucional cuando dice que «[l]os
derechos fundamentales cuya configuración requiera de la asistencia de la ley no
carecen de un contenido per se inmediatamente exigible a los poderes públicos,
pues una interpretación en ese sentido sería contraria al principio de fuerza nor-
mativa de la Constitución. Lo único que ello implica es que, en tales supuestos, la
ley se convierte en un requisito sine qua non para la culminación de la delimita-
ción concreta del contenido directamente atribuible al derecho fundamental»560.
Cuando en cumplimiento del artículo 27 CP el legislador establece que
la adecuada protección contra el despido arbitrario es la indemnización,
esta pasa a formar parte del contenido constitucionalmente protegido del
derecho a la adecuada protección contra el despido arbitrario. Por lo tanto,
de lo que se lleva dicho se puede concluir que forma parte del contenido
constitucional del derecho fundamental al trabajo, en su dimensión objeti-
va de permanencia –el trabajador– en el puesto de trabajo, la indemniza-

558. Idem, f. j. 11.

559. Cfr. comentarios al artículo 5.1 CPConst.
560. EXP. N.º 1417–2005–AA/TC, citado, f. j. 12.
758 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

ción frente a un despido arbitrario. Igualmente forma parte de este conte-

nido, según el parecer del Tribunal Constitucional, la reposición en caso de
despido arbitrario, siempre y cuando así lo haya decidido el trabajador.

b. Improcedencia del amparo por no ser la vía idónea para resolver cues-
tiones litigiosas
Como se acaba de argumentar, tanto la reposición como la indemniza-
ción forman parte del contenido constitucional del derecho al trabajo, cuando
el trabajador despedido ha decidido que la reposición o que la indemniza-
ción respectivamente es la adecuada protección contra el despido arbitra-
rio. Esta afirmación lleva necesariamente a esta otra: como regla de proce-
dencia del amparo, cuando se vulnere de forma manifiesta este contenido
constitucional tanto es su aspecto indemnizatorio como reparador, debe
ser procedente la demanda de amparo.
De esta manera, el amparo procedería para los siguientes dos supues-
tos. Primero, cuando un trabajador sea despedido arbitrariamente y el
empleador le ha ofrecido la indemnización respectiva, pero el trabajador
no la ha cobrado debido a que ha decidido que lo que más conviene a sus
intereses es la reposición, podrá interponer el amparo para solicitar la re-
posición, porque se viola el mandato constitucional de adecuada protección
del artículo 27 CP. Y segundo, si el trabajador es despedido arbitrariamen-
te y el empleador no le ofrece ninguna indemnización, y el trabajador se ha
decidido por la indemnización y no por la reposición como adecuada pro-
tección contra el despido arbitrario, podrá reclamar se le otorgue la indem-
nización a través de un proceso de amparo, ya que se ha violado la protec-
ción adecuada contra el despido arbitrario que le reconoce el artículo 27 CP.
De estos dos supuestos, el primero es el que menos complicación trae,
y de alguna manera ha sido comentado anteriormente. Más problemático
es el segundo, aunque menos de lo que inicialmente pudiera parecer. Pen-
sar en una situación en la que el trabajador es despedido sin pago alguno
de indemnización es colocarse en el supuesto en el que el empleador ha
invocado una causa justa de despido. En estos casos, como bien se sabe, el
trabajador ha incurrido en una de las causales previstas en la ley para des-
pedir al trabajador, sin que este tenga derecho a indemnización alguna.
Pues bien, en este supuesto la controversia que podrá darse es la si-
guiente. Por un lado, que el empleador haya invocado una de las causales
previstas en la ley como de despido justo, y no haya –por tanto– entregado
indemnización alguna al trabajador. Mientras que, por otro lado, el trabaja-
dor haya impugnado ese despido por arbitrario debido a que la causal
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 759

invocada por el empleador no se llegó a producir realmente. Sin duda, esta

controversia será litigiosa, y como tal no podrá ser tramitada a través del
amparo, sino del proceso laboral respectivo.
Otra controversia que puede darse es que el empleador despida arbi-
trariamente al trabajador, el trabajador decida que la adecuada protección
contra ese despido arbitrario es la indemnización y esté dispuesto a cobrar-
la, pero no está de acuerdo con el monto indemnizatorio entregado por el
empleador. En este caso, tampoco procederá el proceso de amparo porque
se requerirá de una etapa de actuación de pruebas en la que se pueda dilu-
cidar el monto exacto de la indemnización que le corresponde.
Por lo demás, en estos casos resulta claro que el amparo no se muestra
como la vía idónea para cuestionar la violación del derecho a la protección
adecuada contra el despido arbitrario (artículo 27 CP), sino que la vía idó-
nea resulta siendo la vía procesal laboral (Ley 26636). No es que esta vía
ordinaria laboral sea igualmente satisfactoria que el amparo para resolver las
controversias, y por eso haya que acudir a ella (artículo 5.2 CPConst.). Lo
que ocurre es más radical: el amparo no es ni tan siquiera idóneo para
salvar el derecho constitucional invocado, y por eso no se debe acudir a él.
Sólo una hipotética situación en la que sea manifiesto e indubitable que
la causa justa de despido no se ha verificado realmente (o porque no ha
ocurrido, o porque habiendo ocurrido es manifiesto que no configura nin-
guna de las causas justas de despido previstas en la ley), y que el empleador
ha despedido al trabajador sin indemnización alguna, podría dar lugar a un
proceso de amparo. Igualmente, podría pensarse en el amparo si es mani-
fiesto e indubitable tanto que el empleador está entregando una indemni-
zación por debajo del monto debido, como indubitable es la suma que co-
rresponde al trabajador por indemnización ante el despido el despido arbi-
trario. En uno y otro caso, obviamente, estamos ante el supuesto que el
trabajador ha decidido que la protección adecuada contra su despido arbi-
trario es el cobro de la indemnización.
Sin embargo, se debe poner de manifiesto que estos supuestos fácticos
son más teóricos que reales, pues o el empleador despide arbitrariamente
al trabajador y está dispuesto a entregar la indemnización que corresponde
al trabajador, por lo que no habrá necesidad de impugnar nada; o no está
dispuesto a entregarla y se inventa la causal o altera dolosamente los datos
para entregar una indemnización por debajo de la que corresponde legal-
mente, supuesto litigioso este que colocaría la cuestión no sobre el amparo,
sino sobre la vía laboral ordinaria.
760 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

VII. EN PARTICULAR SOBRE LA PROTECCIÓN DEL DERECHO AL

TRABAJO DE SERVIDORES PÚBLICOS

1. Un mismo punto de partida: la vigencia de los derechos fundamentales

Hasta ahora, todas las reflexiones formuladas acerca de la proceden-
cia del amparo por agresión del derecho al trabajo, en cualesquiera de las
modalidades vulneradoras, ha sido en referencia del trabajador de la acti-
vidad privada. Corresponde ahora hacer referencia a los trabajadores del
régimen público o servidores públicos.
Se debe empezar afirmando que los principios generales sobre el dere-
cho al trabajo son predicables por igual de todos los trabajadores por el
sólo hecho de serlo, al margen de su régimen privado o público. Así, se
debe empezar afirmando que la persona humana no pierde sus derechos
fundamentales por el hecho de entrar a formar parte de alguna relación
jurídica contractual o funcionarial. Esto significa que toda relación (laboral
o funcionarial) debe desenvolverse con plena sujeción a los derechos fun-
damentales del trabajador o servidor público. Por tanto, el empleador –la
Administración pública– no podrá utilizar su poder de dirección para vulnerar
derechos fundamentales.
El régimen del servidor público está regulado por una legislación espe-
cial (en general por el decreto legislativo 276), en la cual se regula el acceso,
mantenimiento y destitución del servidor público. Habrá que estar a esta
legislación especial cada vez que, sancionado o incluso destituido un servi-
dor público, se quiera impugnar la resolución administrativa por el que se
dispone la sanción o la destitución. Se deberá tener muy en cuenta que en la
medida que son actuaciones de la Administración, son actuaciones regladas,
es decir, que se desenvuelven según unos procedimientos y formalidades
determinadas. Pues bien, en los casos de sanción o destitución de los servi-
dores públicos juega un papel principalísimo el derecho al debido proceso
(administrativo). De manera que, con carácter general, podrá impugnarse –
por ejemplo– una destitución, por vulneración del debido proceso.
No se olvide, por otra parte, que el debido proceso como exigencia
constitucional tiene una dimensión no sólo formal sino también material.
Igualmente deberá recordarse que se vulnera el debido proceso adminis-
trativo cuando se sanciona a una persona sin haberle seguido el procedi-
miento legalmente previsto, el mismo que sólo podrá iniciarse por los su-
puestos que haya previsto la ley, y deberá desenvolverse según los cauces
y etapas que la ley haya previsto. De esta manera, no podrá ser sancionado
ni destituido ningún servidor público al margen de las causales expresa-
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 761

mente reguladas en la ley como faltas, o a través de un procedimiento dis-

tinto al ahí también previsto.

2. Procedencia del amparo

A) Criterio del Tribunal Constitucional

Si bien es cierto, los principios que sobre este tema subyacen en la
Constitución son igualmente predicables de todos los trabajadores por el
sólo hecho de serlo, al margen de su régimen privado o público, lo cierto es
que se hace necesario poner de manifiesto algunos elementos que caracteri-
zan la situación de los trabajadores de la actividad pública en lo referido a
la procedencia del amparo. Y no habrá mejor manera de hacerlo, que si-
guiendo los criterios formulados por el Tribunal Constitucional.
Según este Alto Tribunal, cuando se discuta la permanencia del traba-
jador o servidor público en el puesto de trabajo, la regla general es que la
controversia deberá ser dilucidada en la vía contenciosos administrativa y
no a través del amparo. Así dijo el mencionado Tribunal: «[c]on relación a
los trabajadores sujetos al régimen laboral público, se debe considerar que
el Estado es el único empleador en las diversas entidades de la Administra-
ción Pública. Por ello, el artículo 4.º literal 6) de la Ley N.º 27584, que regula
el proceso contencioso administrativo, dispone que las actuaciones admi-
nistrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración
pública son impugnables a través del proceso contencioso administrativo.
Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la vía normal para
resolver las pretensiones individuales por conflictos jurídicos derivados de
la aplicación de la legislación laboral pública es el proceso contencioso ad-
ministrativo, dado que permite la reposición del trabajador despedido y
prevé la concesión de medidas cautelares»561.
Esta regla general se mantiene igualmente para el caso de «las preten-
siones por conflictos jurídicos individuales respecto a las actuaciones admi-
nistrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración
pública y que se derivan de derechos reconocidos por la ley, tales como
nombramientos, impugnación de adjudicación de plazas, desplazamientos,
reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relativos a remuneraciones,
bonificaciones, subsidios y gratificaciones, permisos, licencias, ascensos,
promociones, impugnación de procesos administrativos disciplinarios, san-

561. EXP. N.º 0206–2005–PA/TC, citado, f. j. 21.

762 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

ciones administrativas, ceses por límite de edad, excedencia, reincorpora-

ciones, rehabilitaciones, compensación por tiempo de servicios y
cuestionamiento de la actuación de la administración con motivo de la Ley
N.º 27803, entre otros»562.
La razón de esta regla general, la localiza el Tribunal Constitucional en
el hecho de entender que la vía administrativa es una vía judicial igualmen-
te efectiva que el amparo: si en virtud de la legislación laboral pública (De-
creto Legislativo N.º 276, Ley N.º 24041 y regímenes especiales de servido-
res públicos sujetos a la carrera administrativa) y del proceso contencioso
administrativo es posible la reposición, entonces las consecuencias que se
deriven de los despidos de los servidores públicos o del personal que sin
tener tal condición labora para el sector público (Ley N.º 24041), deberán
dilucidarse en la vía contenciosa administrativa por ser la idónea, adecua-
da e igualmente satisfactoria, en relación al proceso de amparo, para resol-
ver las controversias laborales públicas»563.
Consecuentemente, y debido a la causal de improcedencia de la de-
manda de amparo prevista en el artículo 5.2 CPConst., en todos estos su-
puestos no procede la demanda de amparo. Dijo el Tribunal Constitucional
que «conforme al artículo 5.°, inciso 2.° del Código Procesal Constitucional,
las demandas de amparo que soliciten la reposición de los despidos produ-
cidos bajo el régimen de la legislación laboral pública y de las materias
mencionadas en el párrafo precedente deberán ser declaradas improceden-
tes, puesto que la vía igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de
pretensiones es la contencioso administrativa»564.
Sin embargo, siempre dentro del parecer del Tribunal Constitucional,
esta regla general tiene excepciones: «[s]ólo en defecto de tal posibilidad
[que la vía contencioso administrativa no sea igualmente satisfactoria] o
atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por par-
te del demandante de que la vía contenciosa administrativa no es la idónea,
procederá el amparo. Igualmente, el proceso de amparo será la vía idónea
para los casos relativos a despidos de servidores públicos cuya causa sea:
su afiliación sindical o cargo sindical, por discriminación, en el caso de las
mujeres por su maternidad, y por la condición de impedido físico o mental

562. Idem, f. j. 23.

563. Idem, f. j. 21.
564. Idem, f. j. 24.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 763

conforme a los fundamentos 10 a 15 supra [referidos a la procedencia del

amparo contra despidos nulos]»565.

B) Critica al criterio del Tribunal Constitucional

Algunas criticas pueden formularse a este entender del Tribunal Cons-
titucional. En primer lugar, sigue siendo criticable que se asuma como regla
general lo que debería ser la excepción. Lo que en la norma constitucional
se ha previsto es la procedencia del amparo frente a las agresiones que
puedan sufrir alguno de los derechos fundamentales constitucionalmente
previstos (expresa o implícitamente). Por exigencias de la propia naturaleza
del proceso de amparo que ofrece una protección rápida y eficaz, no pue-
den tramitarse más que aquellas cuestiones que supongan una clara y mani-
fiesta vulneración de un derecho fundamental.
Esta debe ser la regla general. Y la excepción debe ser que sólo cuando
no se clara y manifiesta la titularidad del derecho fundamental invocado, o
no sea clara y manifiesta la agresión del derecho fundamental, o no sea
claro y manifiesto que la pretensión forma parte del contenido constitucio-
nalmente protegido, sólo en estos casos, el que se dice agraviado debe
acudir a la vía judicial ordinaria (por ejemplo, a la vía contencioso adminis-
trativa), para intentar la salvación de su derecho constitucional. Esto es lo
que brota del texto y del espíritu de la Constitución. Por tanto, y como ya
se argumentó566, pretender que con la entrada en vigor del artículo 5.2
CPConst. la regla general debe convertirse en la excepción, y la excepción
en la regla general, no es ajustado al mandato constitucional.
Una vez más se ha de insistir en que lo realmente trascendente en la
protección de los derechos fundamentales es la determinación de su conteni-
do constitucionalmente protegido. Se debe contar con las herramientas
hermenéuticas adecuadas para abordar con éxito la tarea de determinar cuando
está en juego realmente el contenido constitucional de un derecho funda-
mental. De esta manera se podrá concluir acertadamente si una concreta pre-
tensión forma o no parte del referido contenido. O dicho de otra forma, sólo
así se podrá concluir acertadamente si se ha violado o no un derecho funda-
mental. Esto debe ser lo realmente trascendente. De manera que si se ha
constatado fehacientemente la violación de un derecho constitucional, se ha

565. Ibidem.
566. Cfr. comentarios al artículo 5.2 CPConst.
764 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

de acudir al proceso constitucional para su defensa, y al margen de la vía

judicial ordinaria. Es lo que ha decidido el Constituyente peruano.
Así, se puede llegar a afirmar, como ha hecho el Tribunal Constitucio-
nal, que no serán objeto de trámite a través del amparo todos aquellos
conflictos respecto a las actuaciones administrativas sobre el personal de-
pendiente de la Administración derivadas de derechos reconocidos en la ley; y en
general, todas las controversias que no involucre la afectación del conteni-
do constitucional de un derecho fundamental. Pero no porque la vía con-
tencioso administrativa resulte siendo igualmente satisfactoria que el ampa-
ro, como mal apunta el Tribunal Constitucional, sino porque el amparo no
procede más que para proteger el contenido constitucional de un derecho
fundamental efectivamente vulnerado.
Igualmente, partiendo de la determinación del contenido constitucio-
nal de un derecho fundamental y de su protección a través del amparo, es
que se puede llegar a coincidir con el Tribunal Constitucional cuando afir-
ma que el amparo es la vía idónea para cuestionar despidos de servidores
públicos producidos por su afiliación sindical o cargo sindical, por discrimi-
nación, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la condición de
impedido físico o mental, que son los supuestos que la ley de relaciones
laborales privada (TUO del decreto legislativo 728), prevé como circuns-
tancias que convierten en nulo a un despido. En estos casos, es procedente
el amparo porque el despido se ha producido como consecuencia de la vio-
lación de un derecho fundamental (libertad sindical o de igualdad). Obvia-
mente, la cuestión debe ser una clara vulneración de un derecho fundamen-
tal, porque si es litigiosa la vía idónea (no la igualmente eficaz), es la vía
contencioso administrativa.

11) De sindicación, negociación colectiva y huelga;

I. RECONOCIMIENTO EN LA NORMA CONSTITUCIONAL E INTER-

NACIONAL DE LOS DERECHOS DE SINDICACIÓN,
NEGACIACIÓN COLECTIVA Y HUELGA

Estos derechos están recogidos en la norma constitucional cuando se

establece que «[e]l Estado reconoce los derechos de sindicación, negocia-
ción colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático: 1. Garantiza la
libertad sindical. 2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas
de solución pacífica de los conflictos laborales. La convención colectiva tie-
ne fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado. 3. Regula el derecho de
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 765

huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus excep-
ciones y limitaciones» (artículo 28 CP).
El derecho a sindicalizarse y el derecho a la huelga han sido recogidos
en el artículo 8 PIDESC en el cual se ha dispuesto el reconocimiento de «a)
El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elec-
ción, con sujeción únicamente a los estatutos de la organización correspon-
diente, para promover y proteger sus intereses económicos y sociales. No
podrán imponerse otras restricciones al ejercicio de este derecho que las
que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en
interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección
de los derechos y libertades ajenos; b) El derecho de los sindicatos a for-
mar federaciones o confederaciones nacionales y el de éstas a fundar orga-
nizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas; c) El dere-
cho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos y sin otras limitaciones que
las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática
en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protec-
ción de los derechos y libertades ajenos; d) El derecho de huelga, ejercido
de conformidad con las leyes de cada país».
Estos mismos derechos están regulados en el artículo 8.1 del Protocolo
de San Salvador, derechos cuyo ejercicio «sólo puede estar sujeto a las limi-
taciones y restricciones previstas por la ley, siempre que éstos sean propios
a una sociedad democrática, necesarios para salvaguardar el orden públi-
co, para proteger la salud o la moral públicas, así como los derechos y las
libertades de los demás. Los miembros de las fuerzas armadas y de policía,
al igual que los de otros servicios públicos esenciales, estarán sujetos a las
limitaciones y restricciones que imponga la ley» (artículo 8.2 del Protocolo
de San Salvador).
Para definir el contenido constitucional de los derechos de libertad
sindical y del derecho de negociación colectiva, se hace necesario hacer
referencia a los Convenios de la OIT vinculantes para el Perú. Estos son el
Convenio nº 87 OIT relativo a la Libertad sindical y a la protección del
Derecho de sindicación; y el Convenio nº 98 OIT relativo a la aplicación de
los principios del Derecho de sindicación y de negociación colectiva.

II. EN PARTICULAR SOBRE LA LIBERTAD SINDICAL

El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de manifestarse espe-

cialmente acerca del derecho de sindicación y del derecho a la negociación
colectiva. Sobre la libertad sindical ha manifestado que su contenido «esencial»
766 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

se define por la concurrencia de un aspecto orgánico y de un aspecto funcional,

«[e]l primero consiste en la facultad de toda persona de constituir organizacio-
nes con el propósito de defender sus intereses gremiales. El segundo consiste
en la facultad de afiliarse o no afiliarse a este tipo de organizaciones. A su vez,
implica la protección del trabajador afiliado o sindicado a no ser objeto de
actos que perjudiquen sus derechos y tuvieran como motivación real su condi-
ción de afiliado o no afiliado de un sindicato u organización análoga»567.
Complementariamente, y en referencia al contenido esencial del dere-
cho de sindicación, ha manifestado también que «a este núcleo mínimo e
indisponible, deben añadirse todos aquellos derechos de actividad o me-
dios de acción que resulten necesarios, dentro del respeto a la Constitución
y la ley, para que la organización sindical cumpla los objetivos que a su
propia naturaleza corresponde, esto es, el desarrollo, protección y defensa
de los derechos e intereses, así como el mejoramiento social, económico y
moral de sus miembros. Por consiguiente, cualquier acto que se oriente a
impedir o restringir de manera arbitraria e injustificada la posibilidad de
acción o la capacidad de obrar de un sindicato, resulta vulneratorio del
derecho de libertad sindical»568.
Pero las facultades de crear el sindicato, de afiliarse o no al existente y
el derecho a no sufrir actos de represalia por formar parte del sindicato, o
de no impedimento de la capacidad de obrar del sindicato no agota el con-
tenido constitucional de este derecho. Como bien ha apuntado el Alto Tri-
bunal de la Constitución, «es posible el desarrollo de ulteriores
concretizaciones o formas de proyección del citado derecho constitucional
que, en principio, no pueden, como tampoco deben, ser enunciadas de ma-
nera apriorística. Los derechos constitucionales albergan contenidos
axiológicos que, por su propia naturaleza, pueden y deben desarrollarse,
proyectando su vis expansiva a través de remozadas y, otrora, inusitadas
manifestaciones»569. Entre esas otras facultades o concreciones se encuen-
tra –por ejemplo– el «tener las facilidades del caso para el pleno ejercicio de
la actividad sindical»570; o la autonomía sindical, es decir «que los sindica-
tos funcionen libremente sin injerencias o actos externos que los afecten»571.

567. EXP. N.º 1124–2001–AA/TC, citado, f. j. 8.

568. EXP. N.º 1469–2002–AA/TC, de 23 de julio de 2004, f. j. 5.
569. EXP. N.º 1124–2001–AA/TC, citado, f. j. 8.
570. EXP. N.º 0105–1998–AA/TC, de 20 de agosto de 1999, f. j. 4.
571. EXP. N.º 0206–2005–AA/TC, citado, f. j. 12.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 767

Tómese en consideración, igualmente, la estrecha relación que existe

entre el derecho de sindicalización y otros derechos de naturaleza laboral.
Así, el derecho de sindicación «[p]rotege, asimismo, las actividades sindi-
cales que desarrollan los sindicatos y sus afiliados, así como a los dirigentes
sindicales, para garantizar el desempeño de sus funciones y que cumplan
con el mandato para el que fueron elegidos. Sin esta protección no sería
posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades, tales como el
derecho de reunión sindical, el derecho a la protección de los representan-
tes sindicales para su actuación sindical, la defensa de los intereses de los
trabajadores sindicalizados y la representación de sus afiliados en procedi-
mientos administrativos y judiciales. Del mismo modo, no sería posible un
adecuado ejercicio de la negociación colectiva y del derecho de huelga»572.
Como muestra inequívoca de que –como se ha argumentado anterior-
mente– los derechos fundamentales tienen, junto a su dimensión individual
o subjetiva otra de carácter prestacional u objetiva, ha manifestado el Alto
Tribunal de la Constitución peruana que, «la libertad sindical y el derecho
de sindicación reconocidos por el artículo 28.º, inciso 1 de la Constitución
(...), e interpretados conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria
de la Constitución y al artículo V del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional, imponen la obligación estatal de adoptar las medidas nece-
sarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores y empleadores el
libre [y pleno] del derecho de sindicación»573.
En todo caso, debe insistirse en que finalmente el contenido constitu-
cional de los derechos fundamentales se definen siempre en función de las
circunstancias del caso concreto. En palabras del Tribunal Constitucional,
«el contenido del derecho constitucional de libertad sindical puede mate-
rializarse o proyectarse de múltiples formas en razón de su naturaleza lo
que dependerá de la manifestación concreta del mismo en determinado
contexto espacial y temporal, sólo a partir de tal situación el contenido
esencial del derecho podrá ser definido»574.

III. EN PARTICULAR DEL DERECHO A LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA

A decir del Tribunal Constitucional, el elemento principal que se ha de

tomar en consideración para definir el contenido constitucional del dere-

572. Ibidem.
573. Idem, f. j. 10.
574. EXP. N.º 3039–2003–AA/TC, de 29 de enero de 2004, f. j. 4.
768 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

cho a la negociación colectiva es el artículo 4° del Convenio N.° 98, el cual

«constituye un precepto hermenéutico fundamental al cual debe acudirse
para informarse respecto del contenido esencial de la negociación colecti-
va, tomando siempre en consideración que uno de sus fines principales es
mejorar las condiciones de vida y de trabajo de sus destinatarios»575. En el
mencionado precepto se ha ordenado que en los Estados vinculados por
este convenio «[d]eberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones
nacionales cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los
empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las or-
ganizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de proce-
dimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por me-
dio de contratos colectivos, las condiciones de empleo».
El Estado no sólo está obligado a no prohibir o a no interferir en la
negociación colectiva entre trabajadores y empleador, sino que está en la
obligación de promover y fomentar este tipo de acercamiento entre los suje-
tos de la relación laboral. Ha dicho el Máximo intérprete de la Constitución
peruana que «si bien esta labor de fomento y promoción de la negociación
colectiva, implica, entre otras acciones, que el Estado promueva las condicio-
nes necesarias para que las partes negocien libremente, ante situaciones de
diferenciación admisible, el Estado debe realizar determinadas acciones po-
sitivas para asegurar las posibilidades de desarrollo y efectividad de la ne-
gociación colectiva, pudiendo otorgar determinado ‘plus de tutela’ cuando
ésta sea la única vía para hacer posible la negociación colectiva»576.

12) De propiedad y herencia;

I. RECONOCIMIENTO EN LA NORMA CONSTITUCIONAL E INTER-

NACIONAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD

Los derechos a la propiedad y a la herencia han sido reconocidos ex-

presamente en el texto constitucional peruano (artículo 2.16 CP). La heren-
cia puede ser considerada como una manifestación del derecho de propie-
dad, en la medida que supone normalmente el traslado de dominio sobre
determinados bienes. Es por esta razón que el comentario de este artículo
37.12 CPConst. girará en torno al derecho de propiedad, siendo trasladable

575. EXP. N.º 0261–2003–AA/TC, de 26 de marzo de 2003, f. j. 3.

576. Ibidem.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 769

los juicios de este derecho igualmente a las relaciones jurídicas de dominio

que se creen a partir del derecho de herencia.
En el artículo 70 CP se ha establecido que «[e]l derecho de propiedad
es inviolable. El Estado lo garantiza». El reconocimiento del derecho de
propiedad aparece también en las normas internacionales sobre Derechos
Humanos. Así en el artículo 21 DUDH, en el que se reconoce que «1. Toda
persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente»; y en la
Convención Americana de Derechos Humanos cuando se ha dispuesto que
« 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes» .
El reconocimiento de la propiedad como derecho constitucional cons-
tituye un elemento fundamental en el régimen económico previsto en la
Constitución, al punto que se ha manifestado que «[l]a economía nacional
se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad» (artículo 60
CP). En palabras del Tribunal Constitucional, se trata de «uno de los com-
ponentes básicos y esenciales de nuestro modelo de Constitución económi-
ca»577. Sin embargo, no es un derecho absoluto, sino que se debe «ejerce[r]
en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley» (artículo 70
CP). O como se ha dicho en la Convención Americana de Derechos Huma-
nos, «[l]a ley puede subordinar tal uso y goce al interés social» (artículo
21.1).
Precisamente por tratarse de un derecho constitucional plenamente
vinculante al poder político, éste tiene el deber constitucional no sólo de no
vulnerar este derecho, sino de garantizarlo plena y efectivamente, al punto
que se ha establecido que «[a] nadie puede privarse de su propiedad sino,
exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, de-
clarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada
que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Po-
der Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya
señalado en el procedimiento expropiatorio (artículo 70 CP).
En este mismo sentido se manifiesta la Declaración Universal de Dere-
chos Humanos cuando ha reconocido que «2. Nadie será privado arbitra-
riamente de su propiedad»; y la Convención Americana de Derechos Hu-
manos al establecer que «2. Ninguna persona puede ser privada de sus
bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de
utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas estable-
cidas por la ley» (artículo 21).

577. EXP. N.º 2727–2002–AA/TC, de 19 de diciembre de 2003, f. j. 5.

770 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

II. DIMENSIÓN SUBJETIVA Y OBEJTIVA DEL CONTENIDO CONSTI-

TUCIONAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD

1. La dimensión subjetiva o de libertad

Como todo derecho fundamental, puede también descubrirse en el con-
tenido constitucional del derecho de propiedad tanto una dimensión de li-
bertad o subjetiva como prestacional u objetiva. En virtud de la primera de
las mencionadas dimensiones, se ha de reconocer como contenido constitu-
cional de un derecho fundamental todo un conjunto de facultades de acción
y de disposición a favor de su titular, a través de cuyo ejercicio se conseguirá
lograr la finalidad del reconocimiento del derecho de propiedad.
En clara referencia a esta dimensión subjetiva, el Tribunal Constitucio-
nal ha definido el derecho de propiedad «como el poder jurídico que per-
mite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Así, la
persona propietaria podrá servirse directamente de su bien, percibir sus
frutos y productos, y darle destino o condición conveniente a sus intereses,
(...) e incluso podrá recuperarlo si alguien se ha apoderado de él sin dere-
cho alguno»578. Complementariamente, el derecho de propiedad otorga a
sus titulares la facultad «para usar y disponer autodeterminativamente de
sus bienes y de los frutos de los mismos, así como también transmitirlos
por donación o herencia. Como tal, deviene en el atributo más completo
que se puede tener sobre una cosa»579.

2. La dimensión objetiva
Sin embargo, y también como se tuvo oportunidad de argumentar ante-
riormente, el contenido constitucional de un derecho fundamental no se ago-
ta con su dimensión de libertad o subjetiva, sino que abarca igualmente una
dimensión objetiva, prestacional o social. A través de esta dimensión, y dado
el especial significado de los derechos fundamentales, el poder político se
vincula a los derechos fundamentales comprometiéndose a garantizar y fa-
vorecer su plena vigencia, adquiriendo con ello una serie de obligaciones, no
sólo negativas de no acción, sino especialmente positivas de acción.
En lo que respecta al derecho de propiedad, es innegable le existencia
de esta dimensión y de los correspondientes deberes que de ahí se generan

578. EXP. N.º 0008–2003–AI/TC, de 11 de noviembre de 2003, f. j. 26.a.

579. Ibidem.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 771

para el poder político. Todos estos deberes –de acción y de no actuación–,

como no podía ser de otra manera, van en la línea de promover la plena
vigencia de un contenido constitucional que, como se verá más adelante,
viene bastante afectado por la función social que constitucionalmente se ha
atribuido al ejercicio del derecho de propiedad. Sin embargo, el Tribunal
Constitucional termina confundiendo lo que es la garantía institucional con
la dimensión objetiva o institucional de los derechos fundamentales.
En el siguiente apartado se argumentará porqué la teoría de la garantía
institucional resulta siendo innecesaria para predicarla de los derechos fun-
damentales como el derecho de propiedad. Ahora sólo conviene poner de
manifiesto que el Alto Tribunal ha manifestado que «el derecho a la propie-
dad no sólo adquiere la categoría constitucional de derecho fundamental,
sino que su defensa y promoción se constituyen en garantía institucional para
el desarrollo económico»580. Pues bien, la defensa y promoción del derecho
de propiedad no se debe a que se trata de un instituto constitucional al cual
haya que reconocerle una garantía institucional, sino que se debe a que se
trata de un derecho fundamental cuya dimensión objetiva precisamente obli-
ga al poder político a promover y garantizar su pleno cumplimiento.
Incluso, la manifestada necesidad de institucionalización del derecho de
propiedad es fruto de su dimensión objetiva, en la medida que a través de
ello será posible un más pleno y seguro ejercicio del derecho de propiedad.
Sin duda que «para el pleno desarrollo del derecho de propiedad en los
términos que nuestra Constitución lo reconoce y promueve, no es suficiente
saberse titular del mismo por una cuestión de simple convicción, sino que es
imprescindible poder oponer la titularidad de dicho derecho frente a terce-
ros y tener la oportunidad de generar, a partir de la seguridad jurídica que la
oponibilidad otorga, las consecuencias económicas que a ella le son
consubstanciales. Es decir, es necesario que el Estado cree las garantías que
permitan institucionalizar el derecho»581. Pues bien, esta obligación estatal
de brindar las garantías que permitan institucionalizar el derecho de propie-
dad es fruto del reconocimiento de su dimensión objetiva o prestacional.
En lo que se refiere a la dimensión subjetiva y objetiva como dimensio-
nes del contenido constitucional del derecho de propiedad –y salvada la
poco afortunada referencia a la propiedad como instituto–, con carácter
general se puede admitir la validez de la declaración del Tribunal Constitu-

580. EXP. N.º 0016–2002–AI/TC, citado, f. j. 5.

581. Ibidem.
772 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

cional por la cual, «lo que constitucionalmente resulta amparable de dicho

atributo fundamental son esencialmente, (...), los elementos que la integran
en su rol tanto de instituto sobre el que el Estado interviene bajo determi-
nados supuestos [dimensión objetiva], como de derecho individual de libre
autodeterminación [dimensión subjetiva]. En su dimensión primera se ga-
rantiza que el poder estatal o corporativo no invada los ámbitos de la pro-
piedad fuera de lo permisiblemente aceptado por la Norma Fundamental.
En su dimensión segunda, que la propiedad pueda responder a los supues-
tos mínimos de uso, usufructo y disposición»582.

III. LA PROPIEDAD COMO GARANTÍA INSTITUCIONAL

1. Garantía institucional y contenido esencial de los derechos funda-

mentales
Como se mostró anteriormente, el Tribunal Constitucional confunde
la significación de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales con
la garantía institucional. El referido Alto Tribunal es del parecer que el
derecho de propiedad constituye además de un derecho, una garantía
institucional. Ha dicho el Supremo intérprete de la Constitución que «nues-
tra Constitución reconoce a la propiedad no sólo como un derecho subjeti-
vo (derecho individual), sino también como una garantía institucional (...).
Se trata, en efecto, de un ‘instituto’ constitucionalmente garantizado»583.
Sin embargo, no se acierta cuando se intenta predicar la garantía
institucional de un derecho fundamental, en este caso, del derecho de pro-
piedad584. Ya en otro trabajo me he ocupado de la innecesariedad de la
doctrina de la garantía institucional para predicarla de los derechos funda-
mentales, desde el momento en que a estos se les reconoce una dimensión
objetiva585.

582. EXP. N.º 3782–2004–AA/TC, de 25 de enero de 2005, f. j. 3.

583. EXP. N.° 0008–2003–AI/TC, citado, f. j. 26.a.
584. El Tribunal Constitucional incurre en el mismo error cuando intenta considerar
como garantía institucional –por ejemplo– derechos como el derecho de asociación
(EXP. N.º 3312–2004–AA/TC, citado, f. j. 11); el derecho de ahorro (EXP. N.º 0410–
2002–AA/TC, de 15 de octubre de 2002, f. j. 2); el derecho a los recursos en un proceso
judicial (EXP. N.º 0787–2003–HC/TC, de 23 de abril de 2003, f. j. 2), entre otros.
585. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Principales consecuencias de..., ob. cit., ps. 188–191.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 773

La figura de la garantía institucional es el traslado a los derechos fun-

damentales de la doctrina Schmittiana sobre la garantía de las instituciones
constitucionales586, figura que nace en y para el concreto sistema jurídico
alemán weimariano587 caracterizado por considerar las normas constitucio-
nales sin contenido vinculante para el legislador588, y que tiene por finali-

586. Carl SCHMITT formula inicialmente su doctrina sobre la garantía de las instituciones
reconocidas constitucionalmente en su obra «Verfassungslehre» aparecida en 1928.
Tres años más tarde la desarrolla en sus trabajos «Grundrechte und Grundpflichten»
y «Freiheitsrechte und institutionelle Garantien der Reichsverfassung» (trabajos re-
cogidos en Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren, 1924–1925, Dunker & Humblot,
Berlín, 1958). Inicialmente la formula basándose en una separación tajante entre los
derechos de libertad o derechos subjetivos y las garantías institucionales, respecto de
las cuales el legislador no tenía plena disponibilidad de regulación. «Muchos autores
aprovechan esta idea de que el reconocimiento constitucional de una institución
implica una limitación al legislador (…) para aplicarla no sólo a organizaciones
constitucionalmente reconocidas, sino para hacerlas valer respecto de derechos fun-
damentales. La doctrina de SCHMITT está claramente en contradicción con la defendida
por ANSCHÜTZ [Die Verfassung des deutschen Reichs von II August 1919, 14º ed., Bad
Hamburg, 1960, p. 660] la mayoritaria, para quien la garantía de los derechos funda-
mentales se reduce al principio de legalidad de la Administración». (BAÑO LEÓN, José
María. «La distinción entre derecho fundamental y garantía institucional en la Cons-
titución española». En: Revista Española de Derecho Constitucional, nº 24, 1988, p. 167).
Acerca de los derechos de libertad y las garantías institucionales en la Constitución
weimariana y en particular de la doctrina Schmittiana véase DÍAZ–OTERO HERRERO,
Eduardo y OLIVAS CABANILLAS, Enrique. «La concepción de los derechos subjetivos
fundamentales como garantías institucionales», en Revista de la Facultad de Derecho de
la Universidad Complutense, curso 1990–1991, Madrid, 1991, ps. 98–107.
587. Para Parejo Alfonso «la idea motriz de la doctrina de las garantías institucionales es
la de ‘hacer resistentes’ una serie de regulaciones que, por deficiencias de la norma
fundamental de la época weimariana y la ausencia en ésta de técnicas de protección
de su orden básico, corrían el riesgo de verse desvirtuadas en cuanto entregadas –a
través de la reserva de Ley– a la disponibilidad del legislador ordinario. Pero esta
situación es propia y específica de una Constitución histórica, no siendo generaliza-
ble ni absolutizable, con lo que los fundamentos mismos de la doctrina aparecen
como contingentes. La sola variación de los presupuestos constitucionales de que
parte implicaría, pues, en principio, su obsolescencia». PAREJO ALFONSO, Luciano. Ga-
rantía institucional y autonomías locales, Instituto de estudios de administración local.
Madrid, 1981, p. 26.
588. La Constitución de Weimar de 1919 recogía un catálogo de derechos fundamentales
con la única garantía de la reserva legal, pero sin establecer medidas protectoras
frente a la acción del legislador. Por ello, determinada doctrina alemana asumió las
normas de la Constitución –en particular las referidas a derechos fundamentales–
como simples normas programáticas, no sólo sin valor práctico, sino sin vinculación
alguna para el legislador. La Constitución de Weimar no sólo no contenía disposicio-
774 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

dad contrarrestar una actividad legislativa arbitraria desarrollada al mar-

gen de la norma constitucional589. En lo que respecta a los derechos funda-
mentales, se planteó que éstos, al igual que las instituciones reconocidas
constitucionalmente, tienen una relevancia jurídico–política de primer or-
den, y que, como tales, cuentan con un contenido constitucional que es el
que define y caracteriza la esencia de cada uno de ellos, y es sobre todo al
que el legislador debe acomodar su actividad de desarrollo normativo590.
En definitiva se trataba de otorgar una mayor protección a los derechos
fundamentales591.
Esta doctrina, actualmente pierde significación cuando se intente pre-
dicarla de los derechos fundamentales, debido a que hoy en día no es dis-
cutible el carácter vinculante de la Constitución, y de los derechos funda-
mentales, ahí reconocidos. Esta vinculación se ha puesto especialmente de
manifiesto con el reconocimiento de la garantía del contenido esencial o
contenido constitucional de los derechos fundamentales.

nes referidas a la vinculación del Poder público a las normas constitucionales o en

particular a las normas referidas a derechos fundamentales; sino que además éstas
tenían en su mayoría una remisión a la ley. Así por ejemplo, el artículo 118 establecía
que «[t]odo alemán tiene derecho de exponer libremente su opinión dentro de los
límites de las leyes generales»; y el artículo 153 que «[l]a Constitución garantiza la
propiedad. Su contenido y sus límites resultan de las leyes». Con este tipo de recono-
cimiento constitucional de los derechos se entiende, como afirma Lozano «que de
acuerdo con la idea imperante de la soberanía del legislador estatal recibida del
positivismo jurídico–público, su contenido quedaba, en último término, a la libre
disposición del legislador, por lo que su reconocimiento no tenía más valor que el de
una mera especificación del principio de legalidad». LOZANO, Blanca. La libertad de
cátedra..., ob. cit., p. 119.
589. Ha escrito Maurer que «[l]a garantía institucional se dirige contra el legislador (…).
La teoría de las garantías institucionales tiene su origen en la época Weimariana. Ella
se vuelve contra de la, por aquel entonces, dominante opinión que los derechos
fundamentales sólo vinculan al Ejecutivo, y deseó alcanzar con las garantías institu-
cionales la vinculación del legislador al menos a la sustancia de los derechos
fundamentales». MAURER, Hartmut. Staatsrecht...., ob. cit., p. 269, Rn 22.
590. Cfr. CRUZ VILLALÓN, Pedro. «Formación e evolución de los derechos fundamentales»,
en Revista Española de Derecho Constitucional, nº 25, 1987, ps. 54–62.
591. Para Gallego Anabitarte, «[l]a doctrina alemana desde Weimar, y sus mejores cabe-
zas, hasta nuestros días, han mantenido la bondad técnica de la teoría de la garantía
institucional para proteger y fortalecer más a determinados derechos fundamentales;
un sector doctrinal con una concepción amplia, utiliza esta teoría para proteger y
fortalecer más a todos los derechos fundamentales». GALLEGO ANABITARTE, Alfredo. De-
rechos fundamentales y..., ob. cit., p. 86.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 775

Como bien se ha advertido, la doctrina de las garantías institucionales

fue «formulada en momentos anteriores de la evolución del constitucionalismo
con el propósito de fortalecer determinados contenidos constitucionales frente
al legislador, lo que hoy ya no es en absoluto necesario, toda vez que el
carácter normativo de la Constitución se encuentra fuera de toda duda (…)
y, en el ámbito de los derechos fundamentales, reforzado por la exigencia de
respeto a su contenido esencial»592. En el caso peruano, esta figura del conte-
nido constitucional o contenido esencial de los derechos fundamentales, no
se encuentra recogida en el texto constitucional, sino que ha sido reconocida
jurisprudencialmente por el Tribunal Constitucional593.
Es así, por ejemplo, que esa significación que el Tribunal Constitucio-
nal pretende extraer de considerar un derecho fundamental como garantía
institucional la conseguiría apelando a la figura del contenido constitucio-
nal o esencial del derecho fundamental. Recuerda mucho a la definición de
la garantía del contenido esencial, la siguiente definición que el Tribunal
Constitucional ha manifestado respecto de la garantía institucional. El Alto
Tribunal ha definido la garantía institucional como aquel «instituto consti-
tucionalmente protegido que, por su propia naturaleza, impide que el legis-
lador pueda desconocerla, vaciarla de contenido o suprimirla; protege a la
institución de los excesos que pudieran cometerse en el ejercicio de la fun-
ción legislativa, y persigue asegurar que, en su tratamiento jurídico, sus
rasgos básicos o su identidad no sean trastocados de forma que la convier-
tan en impracticable o irreconocible»594.
Por tanto, la significación de la garantía institucional no debe ser tras-
ladada para explicar la vinculación de los derechos fundamentales a sus
destinatarios, en particular, al poder político, porque ese mismo resultado
se obtiene de predicar de los derechos fundamentales la vinculación y res-
peto al contenido esencial o contenido constitucional de los derechos fun-
damentales.

592. MARTÍNEZ–PUJALTE, Antonio Luis. La garantía del..., ob. cit., p. 112.

593. Tiene manifestado el Tribunal Constitucional que «[a]unque la Constitución de 1993
no tenga una cláusula semejante a la que existe en los ordenamientos de España o
Alemania, por mandato de las cuales de exige al legislador que respete el contenido
esencial de los derechos, es claro que se trata de un límite implícito, derivado de la
naturaleza constituida de la función legislativa, que, en modo alguno, puede equipa-
rarse a la que supuso el reconocimiento del derecho, esto es, a la del Poder
Constituyente». EXP. N.º 0014–2002–AI/TC, citado, f. j. 93. La cursiva de la letra es
añadida.
594. EXP. N.º 0010–2001–AI/TC, de 26 de agosto de 2003, f. j. 4.
776 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

2. Garantía institucional y dimensión objetiva de los derechos funda-

mentales
Igualmente, no tiene significación jurídica la doctrina de la garantía
institucional para referirla de los derechos fundamentales debido a la con-
cepción de la doble dimensión de los derechos fundamentales, plenamente
predicable en el ordenamiento constitucional peruano, como lo ha recono-
cido en diversas oportunidades el mismo Tribunal Constitucional595. La
teoría de la garantía institucional no sirve para designar a los derechos
fundamentales mismos, ni tampoco a institutos vinculados a éstos, porque
si la regulación de éstos de manda la regulación de un instituto, esa deman-
da vendrá satisfecha por la dimensión objetiva del derecho fundamental.
Es verdad que la idea que los derechos fundamentales incluye también
«garantías institucionales» no es extraña ni al Tribunal Constitucional596 ni a
la doctrina597; pero en sentido estricto –y así se debe interpretar el parecer
del Tribunal Constitucional y de la doctrina– se quiere hacer referencia a que
el derecho fundamental no sólo supone una dimensión subjetiva o de liber-
tad, sino que además incluye un contenido objetivo598, por el que se deman-
da una intervención estatal para definir una organización o cumplir con otros
deberes, en dirección a lograr su plena efectividad599.

595. Ha manifestado el Tribunal Constitucional que «[h]oy, desde luego, los derechos
fundamentales no son sólo derechos públicos subjetivos, esto es, libertades que ga-
rantizan sólo un status negativus, la preservación de un ámbito de autonomía personal
oponible al Estado. A juicio del Tribunal Constitucional, al lado de la idea de los
derechos fundamentales como derechos subjetivos, también hay que reconocer en
ellos el establecimiento de verdaderos valores supremos, es decir, el componente
estructural básico del orden constitucional». EXP. 0976–2001–AA/TC, citado, f. j. 5.
596. Por ejemplo, la ya mencionada sentencia al EXP. 0008–2003–AI/TC, citado, f. j. 26.a.
597. Por todos Baño León para quien «los derechos fundamentales abarcan no sólo dere-
chos subjetivos, sino también garantizan positivamente ámbitos de actuación del
particular o aseguran la pervivencia de determinadas organizaciones (por tanto,
encierra a su vez garantías institucionales y mandatos al legislador)». BAÑO LEÓN, José
María. La distinción entre…, ob. cit., p. 170.
598. Así por ejemplo, en la misma obra ha escrito Baño León que «la propia Constitución
[Española] construye los derechos fundamentales tanto con derechos subjetivos, como
con la garantía de ciertas instituciones o con la fijación de mandatos al legislador que
éste ha de concretar. Este es el denominado aspecto objetivo de los derechos fundamen-
tales». Idem, p. 159, cursiva añadida.
599.Acierta Gallego Anabitarte cuando afirma que «parece más conveniente evitar este
conceptualismo [de los derechos fundamentales como garantías institucionales], y man-
tener que los derechos fundamentales son derechos subjetivos públicos, funda
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 777

En este sentido se acierta cuando se ha afirmado que «lo que cabría

sostener es que el reconocimiento de la dimensión institucional de los dere-
chos fundamentales (…) y de la posición central que éstos ostentan en el
ordenamiento, hace innecesaria la aplicación en este ámbito de la doctrina
de las garantías institucionales»600. En efecto, si de lo que se trata es de
prestar una mayor protección a los derechos fundamentales y de lograr así
una mayor y más plena vigencia de los mismos, entonces ya no es necesario
acudir a la figura de la garantía institucional, porque esta finalidad viene
recogida por la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, tal y
como se ha definido anteriormente.
La doctrina de la garantía institucional no es predicable, por tanto, de
los derechos fundamentales. De modo que la garantía institucional debería
mantenerse pero sólo para ser predicada de aquellos institutos de la Cons-
titución que carecen de relación directa con los derechos fundamentales. La
garantía institucional «como instrumento conceptual puede ser perfecta-
mente válida para designar todos aquellos preceptos constitucionales que
contienen una institución u organización –sin relación directa con derechos
fundamentales– que, elevada a rango constitucional, está pues garantizada
jurídicamente de una forma máxima. Ejemplos de estas instituciones garan-
tizadas constitucionalmente pueden ser la autonomía local (art. 137 c) CE),
la autonomía universitaria (art. 27.10 CE) –aunque el Tribunal Constitucio-
nal Español considere esta autonomía como un derecho fundamental [STC
26/1987, de 27 de febrero, f. j. 4]–, la independencia judicial (art. 117 CE),
los principios de la función pública (art. 103.3 CE), quizás también el jurado
(art. 125 CE), también los colegios profesionales (art. 36 CE), etc.»601.

mentalmente de defensa, aunque algunos de ellos sean también derechos de prestación

(…); junto a ese aspecto los derechos fundamentales tienen un contenido jurídico–
objetivo como principios o valores superiores del ordenamiento jurídico, aspectos del
cual se deducen consecuencias importantes (efecto irradiación, deberes para el Estado
de crear condiciones (sustantivas, organizativas, procedimentales, etc.) que permitan
el ejercicio de derechos fundamentales, tutela jurídica, etc.). Ninguna necesidad hay de
utilizar en los derechos fundamentales la expresión garantía institucional: el aspecto
jurídico–objetivo de los derechos fundamentales cubre todo lo que pueda dar la llama-
da garantía institucional». GALLEGO ANABITARTE, Alfredo. Derechos fundamentales y…, ob.
cit., ps. 98–99.
600. MARTÍNEZ–PUJALTE, Antonio Luis. La garantía del…, ob. cit., p. 112.
601. GALLEGO ANABITARTE, Alfredo. Derechos fundamentales y…, ob. cit., p. 83. En el miso
sentido se ha manifestado Parejo Alfonso, para quien «[e]n todo caso, la doctrina [de
las garantías institucionales] conserva toda su virtualidad fuera del ámbito estricto
de los derechos fundamentales (…) En definitiva, y siguiendo a SCHMIDT–JORTZIG, la
778 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Se ha de concluir, entonces, que la vigencia de la teoría de la garantía

institucional se mantiene plena cuando se predica no respecto de la signifi-
cación de ningún derecho fundamental, sino sólo cuando se quiere hacer
referencia a instituciones constitucionales propiamente dichas. Para cuando
se está ante derechos fundamentales, su protección se obtiene aplicando la
garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, contenido
que no sólo reconoce una dimensión individual o de libertad, sino también
una dimensión prestacional u objetiva.

3. Elementos de la doctrina de la garantía institucional

En los casos en los que se esté delante de un instituto reconocido cons-
titucionalmente –no ante un derecho fundamental–, para su protección cons-
titucional se invocará la doctrina de la garantía institucional. Esta doctrina,
y según el criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional español, ple-
namente aplicable al caso peruano, está configurada por los siguientes ele-
mentos principales. En primer lugar, la referencia a que lo que se garantiza
son instituciones: «[e]l orden jurídico–político establecido por la Constitu-
ción asegura la existencia de determinadas instituciones, a las que se consi-
dera como componentes esenciales [del ordenamiento jurídico–político es-
tablecido por la Constitución] y cuya preservación se juzga indispensable
para asegurar los principios constitucionales»602.
En segundo lugar, la referencia a que esas instituciones cuentan tam-
bién con un contenido indisponible para el legislador: «estableciendo en
ellas [en las instituciones garantizadas] un núcleo o reducto indisponible
por el legislador»603; y es que «lo que la Constitución protege desde el
ángulo de la garantía institucional es el núcleo básico de la institución»604.
En tercer lugar, «a diferencia de lo que sucede con las instituciones
supremas del Estado, cuya regulación orgánica se hace en el propio texto
constitucional, en éstas la configuración institucional concreta se difiere al
legislador ordinario (…). Por definición, (…), la garantía institucional no
asegura un contenido concreto o un ámbito competencial determinado y

categoría de la garantía institucional arbitra una protección análoga a la de los dere-

chos fundamentales para complejos normativos carentes de la condición de tales».
PAREJO ALFONSO, Luciano. Garantía institucional y…, ob. cit., p. 27–28.
602. STC 32/1981, de 28 de julio, f. j. 3.
603. Ibidem.
604. STC 26/1987, de 27 de febrero, f. j. 4a
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 779

fijado de una vez por todas, sino la preservación de una institución en tér-
minos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia so-
cial en cada tiempo y lugar. Dicha garantía es desconocida cuando la insti-
tución es limitada de tal modo que se le priva prácticamente de sus posibi-
lidades de existencia real como institución para convertirse en un simple
nombre»605; o simplemente «en una proclamación teórica»606.

IV. PROPIEDAD Y FUNCIÓN SOCIAL

1. Justificación de la función social

El desacierto del Tribunal Constitucional no queda en considerar el de-
recho a la propiedad como una garantía institucional, sino que va más allá al
considerar que la función social que constitucionalmente se ha atribuido a la
propiedad, es precisamente fruto de configurar este derecho fundamental
una garantía institucional. Así se concluye de declaraciones del Tribunal Cons-
titucional como aquélla en la que afirmó que el derecho de propiedad es «una
garantía institucional (reconocimiento de su función social)»607.
Si se parte, como aquí se sostiene, de que los derechos fundamentales
tienen un contenido constitucional que es único e ilimitable, que se delimita
siempre en función de los casos concretos, y sin que en ningún caso pueda
reconocerse como parte de su contenido constitucional (objetivo o subjeti-

605. STC 32/1981, citada, f. j. 3.

606. STC 26/1987, citada, f. j. 4a. Esta definición del «núcleo o reducto indisponible» en la
garantía institucional recuerda mucho, al menos, al primer camino que propone el
Tribunal Constitucional español para definir el contenido esencial de los derechos
fundamentales: «la naturaleza jurídica o modo de concebir o de configurar cada
derecho» (STC 11/1981, citada, f. j. 11). De ahí que lo protegido por la garantía insti-
tucional «no es sustancialmente distinto [de] lo protegido como derecho fundamental»
(STC 26/1987, cit., f. j. 4a). Y es que «la delimitación del núcleo esencial de la garantía
institucional y del contenido esencial del derecho fundamental responden a la misma
idea–fuerza: asegurar la primacía de la Constitución sobre el legislador, exigir un
límite que aquél no puede sobrepasar» (BAÑO LEÓN, José María. La distinción entre…,
ob. cit., p. 169). Así, «[e]n realidad, no parece podamos afirmar que la tarea del
Legislador sea diferente, en general y en abstracto, en el caso del derecho fundamen-
tal y en el de la garantía institucional». CRUZ VILLALÓN, Pedro. «El Legislador de los
derechos fundamentales», en LÓPEZ PINA, Antonio (ed.). La garantía constitucional de los
derechos fundamentales. Alemania, España, Francia e Italia. Universidad Complutense de
Madrid–Civitas, Madrid, 1991, p. 132.
607. EXP. N.º 0008–2003–AI/TC, citado, f. j. 26.a.
780 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

vo), alguna facultad o algún deber que suponga a su vez la agresión de otro
derecho fundamental o de otro bien jurídico constitucional, entonces, se
deberá admitir que no puede formar parte del contenido constitucional de
los derechos fundamentales ninguna circunstancia que resulte contraria al
interés general. Por tanto, el ejercicio de los derechos fundamentales no
puede desarrollarse de tal forma que resulte atentatorio al bien común.
Sin embargo, hay derechos fundamentales cuyo ejercicio influye de tal
modo en la consecución de ese bien común, que normalmente el Constitu-
yente toma la decisión de regular especialmente su ejercicio. Esto ha ocurri-
do con el derecho a la propiedad, derecho que debido a su especial relevan-
cia patrimonial y a su influencia en la economía de una comunidad política,
ha sido objeto de regulación por la Constitución, en particular su relación con
el bien común. Igual circunstancia puede llegar a verificarse con otros dere-
chos fundamentales como el derecho al trabajo, o el derecho a la salud.
Pues bien, que al derecho de propiedad se le reconozca una función
social no es fruto que a ese derecho de le haya aplicado la doctrina de la
garantía institucional. Lo tiene porque su contenido constitucional así lo exi-
ge, contenido que se delimita tanto en base a su naturaleza jurídica (significa-
ción ontológica), como en función a las distintas decisiones del Constituyen-
te recogidas en el texto constitucional. Obviamente, las decisiones que sobre
la propiedad haya podido adoptar el Constituyente dependerá mucho de la
concepción que éste tenga de lo que es el bien común y, en particular, por la
caracterización que haya hecho de la economía. La concepción de la propie-
dad variará de modo notorio entre una economía liberal y una economía
socialista, y entre estas dos con una economía social de mercado. Así, en una
economía liberal puede que no se reconozca o se reconozca muy reducida-
mente una función social a la propiedad, en comparación con una concepción
casi estatista que podría manifestarse en una economía socialista.

2. Definición de la función social

Una vez aclarado que la función social de la propiedad no depende del
reconocimiento de este derecho como garantía institucional, entre otras
cosas porque no es una garantía que se predique de los derechos funda-
mentales, conviene estudiar cual es el significado de esa función social. Esa
definición será distinta dependiendo del ordenamiento constitucional en el
cual se formule. Obviamente, aquí interesará definir la función social de la
propiedad dentro del ordenamiento constitucional peruano.
Como ya se tuvo oportunidad de adelantar, el derecho de propiedad
viene recogido en el artículo 2.16 CP. Lo escueto de la formula de esta
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 781

disposición constitucional, viene debidamente complementado por otras

disposiciones, como aquélla en la que se establece que la economía peruana
se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad» (artículo 60
CP); o aquélla otra en la que el Constituyente ha establecido el deber de
ejercer el derecho de propiedad en armonía con el bien común (artículo 70
CP). En esta misma línea, y en aplicación de la norma internacional vinculante
para el Perú, se admite que la ley pueda subordinar al interés social el uso
y goce que supone el derecho de propiedad (artículo 21.1 CADH). Manifes-
tación de esto último, sin duda, es la previsión constitucional que admite
las expropiaciones, siempre que así lo requiera la seguridad nacional o la
necesidad nacional (artículo 70 CP). Estas son las principales disposiciones
del ordenamiento constitucional peruano que ayudarán a definir la función
social del derecho de propiedad en una economía.
El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de manifestarse acer-
ca de la función social que cumple la propiedad. En primer lugar, ha recor-
dado que «el derecho constitucional a la propiedad tiene una incuestiona-
ble connotación económica»608. A partir de aquí ha admitido el Alto Tribu-
nal. Ha llegado a afirmar incluso que «[e]l funcionamiento del sistema eco-
nómico en armonía con los principios constitucionales depende de que los
bienes sean destinados a los fines económicos y sociales que su naturaleza
exige»609.
Con base en esta especial relación del derecho a la propiedad con la
economía nacional, ha planteado el Tribunal Constitucional la significación
de la función social de la propiedad. Ha dicho que no sólo se trata de un
derecho del propietario a explotar y aprovecharse para su propio beneficio
del bien objeto de propiedad, sino que es imprescindible que «el propieta-
rio reconozca en su propiedad la funcionalidad social que le es consustan-
cial. Así, en la propiedad no sólo reside un derecho, sino también un de-
ber: la obligación de explotar el bien conforme a la naturaleza que le es
intrínseca, pues sólo de esa manera estará garantizado el bien común. Ello
requerirá la utilización de los bienes conforme a su destino natural en la
economía»610.
En buena cuenta, la función social que es intrínseca al derecho de pro-
piedad obliga al propietario a armonizar su interés personal con el interés

608. EXP. N.º 0016–2002–AI/TC, citado, f. j. 5.

609. EXP. N.º 0008–2003–AI/TC, citado, f. j. 26.a.
610. Ibidem.
782 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

social, o al menos, a estar dispuesto a que esa armonización se llegue a dar.

Recuerda el Tribunal Constitucional que «dentro del Estado democrático y
social de derecho, la propiedad no se agota en un cometido individual, sino
que se despliega hasta lograr una misión social, por cuanto ésta debe ser usada
también para la constitución y ensanchamiento del bien común. El propie-
tario dispondrá, simultáneamente, del poder de emplear su bien en procu-
ra de lograr la satisfacción de sus expectativas e intereses propios y los de
su entorno familiar; y el deber de encauzar el uso y disfrute del mismo en armonía
y consonancia con el bien común de la colectividad a la que pertenece»611.

V. LIMITES DEL DERECHO DE PROPIEDAD

1. Criterios delimitadores: la función social y los derechos fundamentales

Queda clara la función social que está llamado a cumplir el derecho de
propiedad en el ordenamiento constitucional peruano. A partir de aquí se
puede afirmar que esta función social, con la significación apuntada antes,
se convierte en uno de los principales elementos que se ha de tener en
cuenta al momento de delimitar el contenido constitucional del derecho
fundamental. Dependiendo de las circunstancias de cada caso concreto, el
contenido constitucional del derecho de propiedad tendrá un contenido u
otro. En este contexto se ha de interpretar la declaración del Tribunal Cons-
titucional por la cual ha afirmado que «la propiedad se encuentra sujeta a
las limitaciones impuestas por el interés general»612.
La función social de la propiedad, en estricto, el bien común, ayuda a
determinar en cada caso concreto si una concreta pretensión forma o no par-
te del contenido constitucional del derecho de propiedad. Sin embargo, este
no es el único criterio delimitador que se deberá tener en cuenta. Existe tam-
bién otro criterio igualmente importante: los derechos fundamentales. En
efecto, como tantas veces se ha dicho a lo largo de este trabajo, el contenido
constitucional de un derecho fundamental no puede incluir ninguna circuns-
tancia o facultad que llegue a vulnerar otro derecho fundamental u otro bien
jurídico constitucional (como el bien común o interés público).
Es así que se ha de reconocer que el ejercicio del derecho de propiedad
«importa limitaciones legales que tienen por finalidad armonizar: El dere-

611. Ibidem. La cursiva de la letra es añadida.

612. Ibidem.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 783

cho de propiedad individual con el ejercicio del mismo por parte de los
demás individuos. El derecho de propiedad individual con el ejercicio de
las restantes libertades individuales. El derecho de propiedad individual
con el orden público y el bien común»613.

2. El principio de no confiscatoriedad
En relación a los elementos delimitadores del contenido constitucional
del derecho fundamental, se ha de ver uno más en el principio de no
confiscatoriedad que se predica respecto del establecimiento y cobro de
tributos. En el ordenamiento constitucional se ha dispuesto categóricamen-
te que «[n]ingún tributo puede tener efecto confiscatorio» (artículo 74 CP).
Se ha de considerar que el principio de no confiscatoriedad es un ele-
mento delimitador del contenido constitucional del derecho de propiedad
en la medida que a través de la aplicación del mencionado principio se
busca evitar que con el cobro de un determinado tributo se afecte indebi-
damente el derecho de propiedad. En palabras del Tribunal Constitucio-
nal, «teniendo en cuenta las funciones que cumple en nuestro Estado demo-
crático de Derecho, es posible afirmar, con carácter general, que se
transgrede el principio de no confiscatoriedad de los tributos cada vez que
un tributo excede el límite que razonablemente se admite para no vulnerar
el derecho a la propiedad»614.
En general, se puede afirmar que «[e]ste principio informa y limita el
ejercicio de la potestad tributaria estatal y, como tal, constituye un meca-
nismo de defensa de ciertos derechos constitucionales, empezando, desde
luego, por el derecho de propiedad, ya que evita que la ley tributaria pue-
da afectar irrazonable y desproporcionadamente la esfera patrimonial de
las personas»615.

3. La expropiación
Se ha establecido en el texto constitucional peruano que a la regla ge-
neral de que la propiedad es inviolable, se le puede plantear una excepción.
Esta salvedad consiste en que la propiedad podrá ser privada de su titular
cuando así lo requiera la seguridad nacional o la necesidad pública. En

613. Ibidem.
614. EXP. N.º 2302–2003–AA/TC, de 13 de abril de 2005, f. j. 13.
615. EXP. N.º 2727–2002–AA/TC, citado, f. j. 4.
784 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

estas situaciones el poder político tiene la facultad de privar de su propie-

dad a un particular, si es que han concurrido los siguientes dos elementos.
Primero, que la situación de seguridad nacional o de necesidad pública, así
como la conveniencia de la expropiación haya sido declarada por ley; y
segundo, que la expropiación se llegue a ejecutar sólo después de pagada la
indemnización justipreciada (artículo 70 CP).
El contenido constitucional de los derechos fundamentales, entre ellos
el derecho de propiedad, se formula siempre en relación a la vigencia de
los demás derechos fundamentales y de los bienes jurídico constituciona-
les. De manera que, por ejemplo, al derecho de propiedad no se le puede
llegar a reconocer un contenido que no permita la vigencia del bien común,
concretizado en la seguridad nacional o la necesidad pública. Por tal razón,
puede afirmarse que el bien común es otro elemento que se ha de tomar en
consideración cuando se quiera definir en cada caso concreto el contenido
constitucional del derecho de propiedad.
En razón de él, puede ocurrir que en determinadas circunstancias, el
propietario de un bien está constitucionalmente obligado a admitir el cambio
del bien por otro de equivalente valor económico, es decir, está obligado a
admitir ventas forzosas o actos expropiatorios, siempre que estos se lleven a
cabo según el procedimiento establecido constitucionalmente. Esto ocurre en
el caso del ordenamiento constitucional peruano en el cual –como se ha dicho
antes– se ha reconocido que a nadie puede privarse de su propiedad sino,
exclusivamente, según las garantías establecidas en el artículo 70 CP.
Es así que en el mencionado caso peruano, el contenido constitucional
del derecho a la propiedad, se configura de tal forma que es constitucional-
mente posible que el contenido de la relación dominal entre dominus y el
bien, varíe al variar el bien por otro de igual valor patrimonial. Por la espe-
cial significación de la figura de la expropiación para el bien común, y por la
especial dificultad que esta representa, es preciso ahondar un poco más en
la significación de esta figura reconocida en el texto constitucional peruano.

VI. PROCEDENCIA DEL AMPARO ANTE SITUACIONES DE EXPRO-

PIACIÓN

Debido a la comentada función social de la propiedad, por la que se

obliga al titular de la misma a ejercerla en armonía con el bien común, el
Constituyente peruano ha dispuesto la posibilidad de que el poder estatal
pueda afectar una relación de propiedad (en concreto, el bien objeto de la
propiedad) a la realización del interés social o bien común, con prescinden-
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 785

cia del interés individual de su propietario. No cabe duda que este tipo de
circunstancias son excepcionales, pero cuando ocurren, deben producirse
con plena sujeción a las garantías formales y sustanciales que haya previsto
el texto constitucional.
En estos casos, no ocurre que el derecho de propiedad haya quedado
en una situación antagónica con el bien común, de manera que ambos ha-
yan entrado en colisión al punto que el legislador –o en su caso el juez si la
ley es inconstitucional–, deba decidir si el derecho o el bien jurídico debe
prevalecer. En el ordenamiento jurídico se ha dispuesto de manera general
los procedimientos para adquirir la propiedad de bienes muebles o inmuebles,
materiales y no materiales, es decir, los procedimientos para atribuir a al-
guien el título positivo de dominus. Y lo ha dispuesto de tal manera que
tiende a satisfacer de modo general el mayor número de supuestos posi-
bles, pero no siempre todos. De manera que ese mismo ordenamiento jurí-
dico, además, desde el nivel constitucional, ha tenido que reconocer en qué
circunstancias es posible perder ese titulo positivo de dominus sin importar
la voluntad del titular. Así, por ejemplo, se permite embargar bienes para
su posterior remate en caso hayan sido dados en garantía para asegurar
una deuda incumplida, o –en el caso que ahora nos ocupa–, transferir la
propiedad forzosamente a favor del poder estatal cuando la realización del
bien común exige disponer de un bien de titularidad privada.
En la expropiación, por ejemplo, (aunque este razonamiento puede
igualmente aplicarse a otros supuestos de ventas forzosas), el titular del
bien expropiado ha visto cambiar –al margen de su consentimiento– la na-
turaleza del bien objeto de propiedad. Si inicialmente tenía en propiedad
un determinado bien inmueble, luego de la expropiación puede llegar a ser
propietario de otro bien inmueble, de un bien mueble o de un monto de
dinero que equivalga, lo más posible, al valor patrimonial del bien inicial.
El dominus, sigue siendo dominus, aunque sobre un bien distinto.
Este cambio, es requerido para la vigencia conjunta tanto del derecho
fundamental a la propiedad como del bien común. El derecho fundamental
no es que haya sido sacrificado a favor del bien jurídico (seguridad nacio-
nal o necesidad pública) debido a que ambos eran realidades incompati-
bles; tampoco es que haya ocurrido el aniquilamiento del derecho de pro-
piedad o su sacrificio a favor del bien común. Lo que ha ocurrido es su
necesaria transformación en el contenido de la relación dominal, al haber
sido sustituido un bien por su equivalente patrimonial, de manera que se
hace posible el ejercicio de este derecho fundamental en armonía con el
bien común. Y es que «no existiendo por naturaleza para ningún sujeto la
786 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

necesidad de poseer un bien concreto y singular, el reflejo subjetivo de la

institución de la propiedad privada quedará satisfecho con la compensa-
ción del patrimonio llevada a cabo mediante el justiprecio»616.
De esta manera, advertido que el derecho de propiedad supone la
posibilidad de crear relaciones jurídicas con bienes de naturaleza diversa,
los cuales pueden ser intercambiables entre sí debido a que pueden ser
valorizados económicamente, surge la consideración siguiente: cuando se
trate de expropiar un bien, forma parte del contenido constitucional del
derecho de propiedad, que la transferencia obligatoria de la propiedad
deba producirse sólo en razón de la seguridad nacional o la necesidad
pública determinada a través de una ley, y siempre que se haya pagado
previamente el equivalente económico del bien expropiado.
Si no se cumple alguna de estas exigencias, es procedente la interposi-
ción de la demanda constitucional de amparo en defensa del derecho cons-
titucional de propiedad. En efecto, el hecho de que el artículo 70 CP haya
dispuesto expresamente sólo la posibilidad de interponer una reclamación
judicial para contestar el valor de la propiedad, no quiere significar que se
haya cerrado la posibilidad de interponer otras acciones.
Así, puede interponerse una demanda de amparo para impedir la ex-
propiación cuando esta se haya pretendido llevar a cabo sin que exista pre-
viamente una ley que lo autorice. Pero aún habiéndose expedido una ley
disponiendo la expropiación de un bien, será posible interponer la deman-
da constitucional de amparo en los siguientes dos supuestos. En primer
lugar, cuando habiéndose expedido una ley, es manifiesta la inexistencia de
la razón pública (seguridad nacional o necesidad pública) para llevar a cabo
la expropiación. En este supuesto procede la demanda de amparo para pe-
dir la inaplicación de la ley por contravenir la norma constitucional en su
artículo 70 CP y, consecuentemente, para solicitar que no se ejecute o que se
deje sin efecto al acto expropiatorio.
Y en segundo lugar, cuando existiendo previamente una ley que dis-
pone la expropiación, la expropiación del bien resulta siendo
desproporcionada, ya sea porque con la expropiación del bien no se consi-
gue la finalidad de salvación de la seguridad nacional o de la necesidad
pública que se persigue superar (principio de idoneidad), o porque esa mis-
ma finalidad es posible lograrla con la misma eficacia a través de otras
medidas no expropiatorias (principio de necesidad); o porque es manifies-

616. SERNA, Pedro; TOLLER, Fernando. La interpretación constitucional..., ob. cit., p. 88.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 787

to el desequilibrio entre la exigencia del bien común y la significación (jurí-

dica, económica o moral) del bien (principio de proporcionalidad en senti-
do estricto).
Incluso, existe un supuesto más de procedencia del amparo. En la
medida que el contenido constitucional del derecho fundamental se for-
mula con base a una interpretación unitaria y sistemática de los dispositi-
vos constitucionales, y –para el caso peruano– cuando se trate de una
expropiación, ésta será posible sólo si previamente se ha pagado en efec-
tivo el justiprecio, procede la demanda constitucional de amparo cuando
se ha pretendido ejecutar el acto expropiatorio sin que previamente se
haya pagado el justiprecio. De manera que forma parte del contenido cons-
titucional a la propiedad el pago previo y en efectivo del valor económico
del bien expropiado.
Pues bien, todas estas posibilidades de procedencia del amparo en
defensa del derecho de propiedad cuando se ha producido la expropiación
de la misma, son resultado inequívoco de que el derecho de defensa no se
aniquila, ni se sacrifica a favor del bien común, sino que su contenido cons-
titucional permite la transformación del objeto de la relación dominal cuan-
do sea estrictamente necesario para la vigencia del interés común. Y es que,
no se olvide, forma parte del contenido constitucional del derecho a la
propiedad, su constitucionalmente reconocida función social.
Por eso no acierta el Tribunal Constitucional cuando manifiesta que
«la privación de la propiedad, como consecuencia del ejercicio de la potes-
tad expropiatoria del Estado, no constituye un supuesto de limitación del
derecho, sino de sacrificio del mismo. La diferencia es muy importante, ya
que, a diferencia de lo que es propio de un supuesto de limitación o regula-
ción del derecho de propiedad, que no es indemnizable, el efecto inmedia-
to del ejercicio de la potestad expropiatoria es afectar el núcleo dominical
de la propiedad, por lo que, de conformidad con el artículo 70° de la Cons-
titución, su eficacia está condicionada al pago previo, en efectivo, de la
indemnización correspondiente»617.
Por lo demás, es manifiesto que el justiprecio no se debe a que estemos
frente a una limitación o a un sacrificio del derecho, sino porque así lo ha
dispuesto el texto constitucional como contenido constitucional del dere-
cho de propiedad cuando este es sometido a una situación de expropiación
del bien.

617. EXP. N.º 0031–2004–AI/TC, de 23 de septiembre de 2004, f. j. 3.

788 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

VII. TRES CASOS DE IMPROCEDENCIA DEL AMPARO

1. Para discutir el monto de la indemnización de un bien expropiado

Sin perjuicio de alguna ya mencionada situación de improcedencia de
la demanda constitucional de amparo para cuando de la protección del de-
recho a la propiedad se trata, a continuación se analizará brevemente tres
situaciones de improcedencia especialmente relevantes. En primer lugar, a
demanda de amparo no procede para evitar la expropiación de un bien
cuando el propietario de ese bien no está de acuerdo con el monto de la
indemnización. Es decir, la demanda de amparo no procede para discutir el
monto de la indemnización por la expropiación del bien. Para ello existe
una acción en la vía judicial ordinaria (a la que se ha hecho referencia en el
artículo 70 CP), en la que podrán actuarse todos los medios probatorios
que se consideren necesarios a fin de determinar el verdadero valor del
bien. Consecuentemente, se debe poner de relieve que en este supuesto el
amparo no procede, no porque en la vía judicial ordinaria exista una vía
igualmente efectiva que el amparo, y se haya configurado una causal de
improcedencia recogida en el artículo 5.2 del Código Procesal Constitucio-
nal (CPConst.), sino porque el amparo se muestra esencialmente ineficaz
para resolver cuestiones litigiosas.

2. Improcedencia del amparo para proteger la posesión

Como fue objeto de comentario anteriormente618, los procesos consti-
tucionales sólo proceden los procesos constitucionales cuando se ha afecta-
do directamente el contenido constitucional de un derecho fundamental.
Para el caso del amparo –y como se comentará más adelante–, no procederá
la demanda constitucional en defensa de un derecho que carece de sustento
constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucional-
mente protegidos del mismo (artículo 38 CPConst.).
Con base en estas disposiciones procesales, hay que afirmar la impro-
cedencia del amparo para proteger la posesión interrumpida a quien tiene
legítimo derecho sobre la cosa poseída. En los casos concretos, habrá que
distinguir bien la propiedad de la posesión, en la medida que a esta última
facultad no se le considera parte del contenido constitucional del derecho
de propiedad, por lo que su protección no será posible a través del amparo,
sino a través de los mecanismo judiciales ordinarios.

618. Cfr. comentarios al artículo 5.1 CPConst.

 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 789

En palabras del Tribunal Constitucional, «este Colegiado ha señalado en

reiterada jurisprudencia que, si bien el derecho de propiedad tiene reconoci-
miento y protección constitucional de conformidad con lo establecido en la
Norma Suprema, no todos los aspectos de dicho atributo fundamental pueden
considerarse de relevancia constitucional. Es esto último lo que sucede precisa-
mente con la posesión, que no obstante configurarse como uno de los elemen-
tos que integra la propiedad, no pertenece al núcleo duro o contenido esencial
de la misma, careciendo por tanto de protección en sede constitucional, limi-
tándose su reconocimiento y eventual tutela a los supuestos y mecanismos que
la ley, a través de los procesos ordinarios, establece»619.

3. Improcedencia del amparo para acreditar el derecho de propiedad

Como también fue objeto de comentario620, los procesos constitucionales
–el amparo, para lo que ahora nos ocupa–, tienen por finalidad reponer las
cosas al estado anterior de cometida la agresión del derecho fundamental.
Del mismo modo, oportunamente se comentó que en los procesos constitucio-
nales no existe –como regla general– una etapa de actuación de pruebas621.
Pues bien, con base en estas dos afirmaciones, se concluía que los procesos
constitucionales sólo proceden cuando se está frente a situaciones no litigiosas,
que no exigían de una especial actividad probatoria. Es decir, los procesos
constitucionales sólo proceden frente a manifiestas agresiones del contenido
constitucional de un derecho fundamental, titularizado de manera inobjetable
por el que se dice afectado en su derecho. Los procesos constitucionales, por
tanto, no proceden para reconocer u otorgar derechos; es decir, y para lo que
ahora interesa resaltar, no procede el amparo para dilucidar quien es el titular
del derecho de propiedad sobre un determinado bien.
En palabras del Tribunal Constitucional, «la vía procesal del amparo no
es la vía idónea para determinar los derechos de propiedad de los ciudada-
nos o, en todo caso, establecer quién tiene un mejor derecho de propiedad
cuando exista un conflicto sobre la titularidad de determinados predios, no
sólo porque tales controversias deben ventilarse en una vía más lata que
cuente con la respectiva instancia probatoria, de la que carecen los procesos
constitucionales, (...), sino porque, además, el proceso de amparo permite la
defensa de derechos constitucionales cuyos titulares están claramente identi-

619. EXP. N.° 3782–2004–AA/TC, citado, f. j. 2.c.

620. Cfr. comentarios al artículo 1 CPConst.
621. Cfr. comentarios al artículo 9 CPConst.
790 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

ficados o individualizados»622. De manera que «para demandar la protección

de un derecho fundamental, es necesario que la parte que acciona acredite
previamente la titularidad del derecho cuya protección demanda»623.

13) De petición ante la autoridad competente;

I. SOBRE EL CONTENIDO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE

PETICIÓN

Este derecho viene recogido en el artículo 2.20 CP en el que se ha esta-

blecido que toda persona tiene derecho «[a] formular peticiones, individual
o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que está obli-
gada a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo
legal, bajo responsabilidad. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la
Policía Nacional sólo pueden ejercer individualmente el derecho de petición».
Este derecho tiene por sujeto activo a «cualquier persona natural o
jurídica, nacional o extranjera»624; y por sujeto pasivo u obligado a «cual-
quier órgano u organismo estatal (...) toda aquella autoridad pública que
[el sujeto activo] entiende competente para satisfacer su pretensión»625. Y
se han admitido al menos dos modalidades de ejercicio de este derecho: el
derecho de petición simple y el derecho de petición calificado.
El primer tipo «bien como instrumento de participación ciudadana y
muy cerca de la libertad de expresión u opinión, se refiere a la formulación
de denuncias sobre irregularidades administrativas, alguna iniciativa, que-
jas, súplicas u otras manifestaciones en las que no se encuentre en juego un
derecho subjetivo o interés legítimo directo del peticionante, y en las que,
en todo caso, la decisión de la autoridad tenga un amplísimo margen de
discrecionalidad o sea graciable»626. Por su parte, el llamado derecho de
petición calificado «implica la adopción de un acto o decisión concretos por
parte de la autoridad, basado en la solicitud o reclamo planteados por el

622. EXP. N.º 1930–2005–PA/TC, de 9 de mayo de 2005, f. j. 3.

623. Idem, f. j. 4.
624. EXP. N.º 1042–2002–AA/TC, de 6 de diciembre de 2002, f. j. 2.2.3.
625. Ibidem.
626. EXP. N.º 0941–2001–AA/TC, de 19 de agosto de 2002, f. j. 2.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 791

peticionante. Contrariamente a lo que ocurre con el anterior, lo que resuel-

va la autoridad tendrá consecuencias sobre algún derecho subjetivo o inte-
rés legítimo del actor»627.
El Tribunal Constitucional peruano se ha manifestado en varias oca-
siones acerca del contenido constitucional de este derecho, que es lo que ha
de ser protegido a través del proceso constitucional del amparo. Para el
Máximo intérprete de la Constitución peruana, el contenido constitucional
del derecho de petición, «está conformado por dos aspectos que aparecen
de su propia naturaleza y de la especial configuración que le ha dado la
Constitución al reconocerlo: el primer aspecto es el relacionado estricta-
mente con la libertad reconocida a cualquier persona para formular pedi-
dos escritos a la autoridad competente; y, el segundo, unido irremediable-
mente al anterior, está referido a la obligación de la referida autoridad de
otorgar una respuesta al peticionante»628.
En función del aspecto de libertad, cualquier persona tiene el derecho
de «solicitar o peticionar algo, bien sea iniciando un procedimiento, contra-
diciendo actos administrativos, pidiendo informaciones, formulando con-
sultas o presentando solicitudes a cualquiera de los órganos de la Adminis-
tración, sin que en él se incluya el derecho a obtener una respuesta favorable
a lo solicitado»629. Y en función del aspecto de respuesta del funcionario,
«[el] derecho implica la exigencia de que se admita el escrito al que se incor-
pora la petición, se le dé el curso debido, se exteriorice el hecho de la recep-
ción y se comunique al interesado (peticionante) la resolución que se adop-
te, sin que ello incluya su ‘derecho’ a obtener una respuesta favorable»630.
La respuesta debe ser dada en todo caso, sea cual fuese el contenido de la
misma, pues la autoridad competente «está obligada a dar al interesado
una respuesta, también escrita, dentro del plazo legal, independientemente
de que la respuesta sea favorable o desfavorable»631. Y es que, «[l]a res-
puesta de la autoridad es un elemento fundamental que da sentido y soli-
dez al derecho de petición»632.

627. Ibidem.
628. EXP. N.º 1042–2002–AA/TC, citado, f. j. 2.2.4.
629. EXP. N.º 0551–2001–AA/TC, de 23 de julio de 2002, f. j. 3.
630. EXP. N.º 0151–1999–AA/TC, de 8 de marzo de 2000, f. j. 1.
631. EXP. N.º 0872–1999–AA/TC, de 5 de julio de 2000, f. j. 2.
632. EXP. N.º 2901–2002–AA/TC, de 24 de enero de 2003, f. j. 6.
792 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

En buena cuenta, a partir de esta referencia general y básica de este

doble aspecto, se pueden generar una serie de mandatos para el sujeto
pasivo de este derecho, que –como se ha visto– son las entidades o fun-
cionarios públicos. Las obligaciones nacidas del primer aspecto son «a)
facilitar los medios para que el ciudadano pueda ejercitar el derecho de
petición sin trabas innecesarias, y b) abstenerse de cualquier acto que pueda
significar una sanción al peticionante por el solo hecho de ejercer un dere-
cho»633. Mientras que las surgidas del segundo aspecto del derecho cons-
titucional son «a) admisión del escrito en el cual la petición se expresa; b)
exteriorizar el hecho de la recepción de la petición; c) dar el curso que
corresponda a la petición; d) resolver la petición con la motivación co-
rrespondiente, y f) comunicar al peticionante lo que se hubiese resuelto
con relación a su pedido»634.

II. TIPOS DE PETICIÓN

En la LPAG pueden encontrarse algunos tipos de petición que pueden

ser objeto del derecho que ahora se comenta. En primer lugar, está la lla-
mada petición gracial, mediante la cual «el administrado puede solicitar al
titular de la entidad competente la emisión de un acto sujeto a su
discrecionalidad o a su libre apreciación, o prestación de un servicio cuan-
do no cuenta con otro título legal específico que permita exigirlo como una
petición en interés particular» (artículo 112.1 LPAG). A decir del Tribunal
Constitucional, «[e]sta modalidad es strictu sensu la que originó el estable-
cimiento del derecho de petición, en razón de que la petición no se sustenta
en ningún título jurídico específico, sino que se atiene a la esperanza o ex-
pectativa de alcanzar una gracia administrativa. A lo sumo, expone como
fundamento para la obtención de un beneficio, tratamiento favorable o li-
beración de un perjuicio no contemplado jurídicamente, la aplicación de la
regla de merecimiento»635.
También existe la que puede ser llamada petición subjetiva por la cual se
reconoce que «[c]ualquier administrado con capacidad jurídica tiene dere-
cho a presentarse personalmente o hacerse representar ante la autoridad
administrativa, para solicitar por escrito la satisfacción de su interés legíti-

633. EXP. N.º 0941–2001–AA/TC, citado, f. j. 4.1.

634. Idem, f. j. 4.2.
635. EXP. N.º 1042–2002–AA/TC, citado, f. j. 2.2.1.a.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 793

mo, obtener la declaración, el reconocimiento u otorgamiento de un dere-

cho, la constancia de un hecho, ejercer una facultad o formular legítima
oposición» (artículo 107.1 LPAG). En palabras del Alto Tribunal de la Cons-
titución, «[e]s aquella que se encuentra referida a la solicitud individual o
colectiva que tiene por objeto el reconocimiento administrativo de un dere-
cho administrativo; es decir, conlleva a la admisión de la existencia de una
facultad o atribución para obrar o abstenerse de obrar y para que el admi-
nistrado peticionante haga exigible a terceros un determinado tipo de pres-
tación o comportamiento»636.
Un tercer tipo es la denominada petición cívica, definida como aquella
mediante la cual «[l]as personas naturales o jurídicas pueden presentar pe-
tición o contradecir actos ante la autoridad administrativa competente,
aduciendo el interés difuso de la sociedad» (artículo 108.1 LPAG). Como
ha dicho el Tribunal Constitucional, «[e]s aquella que se encuentra referida
a la solicitud individual o colectiva que tiene por objeto el reconocimiento
administrativo de un derecho administrativo; es decir, conlleva a la admi-
sión de la existencia de una facultad o atribución para obrar o abstenerse
de obrar y para que el administrado peticionante haga exigible a terceros
un determinado tipo de prestación o comportamiento»637. Este tipo de
petición comprende la «facultad la posibilidad de comunicar y obtener res-
puesta sobre la existencia de problemas, trabas u obstáculos normativos o
provenientes de prácticas administrativas que afecten el acceso a las enti-
dades, la relación con administrados o el cumplimiento de los principios
procedimentales, así como a presentar alguna sugerencia o iniciativa dirigi-
da a mejorar la calidad de los servicios, incrementar el rendimiento o cual-
quier otra medida que suponga un mejor nivel de satisfacción de la socie-
dad respecto a los servicios públicos» (artículo 108.2 LPAG).
El cuarto tipo es la petición informativa, por el cual se reconoce que
«[e]l derecho de petición incluye el de solicitar la información que obra en
poder de las entidades, siguiendo el régimen previsto en la Constitución y
la Ley» (artículo 110.1 LPAG); y la petición consultiva que supone reconocer
que «[e]l derecho de petición incluye las consultas por escrito a las autori-
dades administrativas, sobre las materias a su cargo y el sentido de la nor-
mativa vigente que comprende su accionar, particularmente aquella emiti-
da por la propia entidad» (artículo 111.1 LPAG).

636. Idem, f. j. 2.2.1.b.

637. Idem, f. j. 2.2.1.c.
794 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

14) De participación individual o colectiva en la vida política del

país;

Este derecho constitucional se encuentra recogido en el artículo 2.17

CP, en cuya primera parte se ha establecido que toda persona tiene derecho
«[a] participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económi-
ca, social y cultural de la Nación». Aunque el Código procesal Constitucio-
nal hace referencia solamente a la participación en la vida política del país,
el derecho protegible a través del amparo no debe ser circunscrito sólo a
este ámbito, sino que debe extenderse también a los ámbitos económico,
social y cultural. Mutatis mutandi, por tanto, todo lo que se pueda predicar
de aquél, debe ser igualmente referido de éstos.
El derecho de participación en la vida política del país es la base sobre
la cual se desprende el reconocimiento de otros derechos políticos: «[l]os
ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o
revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum» (se-
gunda parte del artículo 2.17 CP). Y es que estos derechos esencialmente
políticos –al igual que otros que, como la libertad de reunión, no lo son
esencialmente–, son la manera como tiene el ciudadano de participar en la
vida política del país. Ha dicho el Tribunal Constitucional que el derecho
de participación «además de constituir un derecho fundamental por sí mis-
mo, es, a su vez, una garantía institucional, en la medida en que promueve
el ejercicio de otros derechos fundamentales, ya en forma individual, ya en
forma asociada»638. Como ya se dijo anteriormente, es argumentable que la
doctrina de la garantía institucional no es aplicable a los derechos funda-
mentales639, por lo que, en todo caso, debe entenderse que la referencia
que hace el Tribunal Constitucional está referida a la ya comentada dimen-
sión objetiva de los derechos fundamentales.
Complementariamente, en las normas internacionales se ha dispuesto
el reconocimiento de este derecho de participación. Así, en el artículo 21
DUDH, en el que se ha reconocido que «1. Toda persona tiene derecho a
participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de represen-
tantes libremente escogidos». Igualmente en el artículo 23.1 CADH, cuan-
do se ha dispuesto el derecho «de participar en la dirección de los asuntos
públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegi-

638. EXP. N.º 0905–2001–AA/TC, citado, f. j. 5.

639. Cfr. comentarios al artículo 37.12 CPConst.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 795

dos»; y –finalmente– en el artículo 25 PIDCP en el que se reconoce el dere-

cho a «a) Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o
por medio de representantes libremente elegidos».
La participación en la vida política no sólo puede ser ejercida de mane-
ra individual por los ciudadanos, sino que puede ser también ejercitada de
manera colectiva, la misma que «se lleva adelante por medio de asociacio-
nes que se fundan con tal fin o de otros grupos de personas que deciden –
sin un carácter de permanencia y especificidad, para el ejercicio de la acción
pública, como son los partidos políticos– participar en la vida política de la
nación»640. Precisamente por esto no se pierde razón cuando se afirma que
en cierta forma el derecho recogido en el artículo 2.17 CP «legitima el fin de
la participación para el ejercicio del derecho de asociación que está conteni-
do en el inciso 13 del artículo 2 de esta Constitución»641.
Y siempre en referencia a la vida política, tiene manifestado el Tribu-
nal Constitucional que «[l]a inhabilitación política despliega sus efectos so-
bre los derechos políticos que son aquellos mediante los cuales los ciudada-
nos participan en la formación y dirección de las actividades del Estado;
son, por tanto, derechos que permiten a los ciudadanos participar en la
vida política y pública»642. Se trata de una sanción política que incide sobre
los derechos políticos «en dos ámbitos: material y temporal. En el aspecto
sustantivo, los efectos de la inhabilitación impiden al funcionario público
sancionado ejercer el derecho de sufragio (elegir y ser elegido), el derecho
de participación y el derecho a fundar, organizar, pertenecer o representar
a una organización o partido político, movimiento o alianza»643.

15) A la nacionalidad;

El derecho a la nacionalidad está reconocido en el artículo 2 CP cuando se

ha dispuesto que toda persona tiene derecho «21. A su nacionalidad. Nadie
puede ser despojado de ella. Tampoco puede ser privado del derecho de obte-
ner o de renovar su pasaporte dentro o fuera del territorio de la República». Se
trata de un derecho igualmente reconocido en la norma internacional, como en
el artículo 15 DUDH, en el que se ha dispuesto que «1. Toda persona tiene

640. BOREA ODRÍA, Alberto. Evolución de las..., ob. cit., p. 278.

641. RUBIO CORREA, Marcial. Estudios de la ..., ob. cit., p. 370.
642. EXP. N.º 3760–2004–AA/TC, de 18 de febrero de 2005, f. j. 19.
643. Idem, f. j. 20.
796 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

derecho a una nacionalidad. 2. A nadie se privará arbitrariamente de su nacio-

nalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad» (artículo 15); y en el artículo
20 CADH, en el que se ha dispuesto que «1. Toda persona tiene derecho a una
nacionalidad. 2. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en
cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra. 3. A nadie se privará arbitraria-
mente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla».
La nacionalidad es el vinculo jurídico que liga a una persona con una
comunidad política por la cual se le atribuye una serie de derechos y de
obligaciones, los cuales si bien son especialmente de orden político, los hay
también personales como la de libre entrada y salida del territorio del Es-
tado del cual se es nacional. Esta vinculación es necesaria en la medida que
evita la existencia de apátridas, es decir, de personas que eran extranjeras
en todas las comunidades políticas y que no tenían respecto de ninguna de
ellas derechos ni obligaciones, ni la protección que el Estado está destinada
a proporcionar a sus nacionales. Como se ha afirmado, «[e]l mundo está
dividido territorialmente en Estados; en consecuencia, adquirir la naciona-
lidad de uno de ellos resulta fundamental para cualquier persona. Si no
fuera así, sería un extranjero en todas las sociedades políticamente organi-
zadas del mundo y no podría ser protegido ni ejercer sus derechos políti-
cos en ninguna de ellas»644.

16) De tutela procesal efectiva;

Como ya se interpretó anteriormente, el proceso de amparo procede

respecto de resoluciones judiciales firmes cuando hayan sido dictadas con
manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva. Esta tutela procesal efectiva
comprende –enunciativamente– los derechos de libre acceso al órgano ju-
risdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial
en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni some-
tido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención
de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios
regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación
adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la
observancia del principio de legalidad procesal penal (artículo 4 CPConst.).
Como se puede apreciar, este derecho está bastante relacionado con la
figura del debido proceso que, como se tuvo oportunidad de decir al co-

644. BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de..., ob. cit., p. 160.

 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 797

mentar el artículo 4 CPConst., ha sido vinculado por el Tribunal Constitu-

cional con las garantías constitucionales del debido proceso que se recogen
a lo largo del artículo 139 CP y no sólo en el inciso 3 de la mencionada
disposición constitucional en la que se establece como principio y derecho
de la función jurisdiccional el debido proceso y la tutela jurisdiccional645.
Por lo que sobre este derecho constitucional el lector debe remitirse a
los comentarios efectuados sobre este punto en el artículo 4 CPConst. Sola-
mente hay que agregar que este derecho viene confirmado plenamente en
la norma internacional que sobre Derechos Humanos es vinculante para el
Perú. Así, se ha dispuesto en el artículo 8 DUDH que «[t] oda persona tiene
derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes,
que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales recono-
cidos por la constitución o por la ley». De la misma manera, en el artículo 8
CADH, en la que se ha dispuesto que «1. Toda persona tiene derecho a ser
oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez
o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterio-
ridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada
contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de or-
den civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter».

17) A la educación, así como el derecho de los padres de escoger

el centro de educación y participar en el proceso educativo de
sus hijos;

I. PLANTEAMIENTO DESDE LA DOCTRINA DE LA DOBLE DIMEN-

SIÓN DEL CONTENIDO CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES

Ya anteriormente se ha hecho alguna referencia a la doctrina de la doble

dimensión de los derechos fundamentales646. Esta doctrina –como ya se dijo–
está muy vinculada con la doctrina del contenido constitucional de los dere-
chos fundamentales. De hecho, la determinación del contenido constitucio-

645. Así se ha dispuesto en el mencionado dispositivo constitucional: «[s]on principios y

derechos de la función jurisdiccional: (...) 3. La observancia del debido proceso y la
tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción prede-
terminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente
establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones
especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación».
646. Cfr. los comentarios al artículo 37.10 CPConst.
798 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

nal de los derechos fundamentales pasa por la consideración que todo dere-
cho fundamental cuenta con un doble ámbito o dimensión de contenido. Si
las distintas controversias que involucran los derechos fundamentales deben
resolverse a partir de la determinación del contenido de los derechos funda-
mentales invocados647, no se podrá obtener una buena solución al margen de
la doctrina de la doble dimensión de los derechos fundamentales.
Aplicada esta doctrina al derecho constitucional a la educación se pue-
de afirmar que se trata de un derecho que cuenta con una dimensión de
libertad y con una dimensión prestacional. En el primer caso se habla en-
tonces del principio de libertad o de libertad de enseñanza y, en el segundo
caso, del principio de igualdad o derecho a la educación en sentido estricto.

II. DIMENSIÓN SOCIAL O PRESTACIONAL DEL DERECHO A LA

EDUCACIÓN

La dimensión social o prestacional del derecho a la educación ha sido

expresamente reconocida en el texto constitucional, lo mismo que en algunas
disposiciones de la norma internacional sobre Derechos Humanos vinculante
para el Perú. Así, se ha establecido la obligatoriedad de la «educación inicial,
primaria y secundaria» (primera parte del artículo 17 CP). Pero es una obli-
gatoriedad en cuya satisfacción le corresponde jugar un papel importante el
Poder político, por lo que –complementariamente– el Constituyente peruano
le ha ordenado «asegurar que nadie se vea impedido de recibir educación
adecuada por razón de su situación económica o de limitaciones mentales o
físicas» (primera parte del artículo 16 CP). Para dar cumplimiento a la obliga-
toriedad y para indicarle el cumplimiento del deber estatal, el Constituyente
peruano ha dispuesto también que «[e]n las instituciones del Estado, la edu-
cación es gratuita. En las universidades públicas el Estado garantiza el dere-
cho a educarse gratuitamente a los alumnos que mantengan un rendimiento
satisfactorio y no cuenten con los recursos económicos necesarios para cubrir
los costos de educación» (artículo 17 CP).
En este mismo sentido se ha manifestado la Declaración Universal de
Derechos Humanos, al referir que «[l]a educación debe ser gratuita, al me-

647. Cfr. MÜLLER, Friedrich. Die Posivität der Grundrechte. Fragen einer praktischen Grundre-
chtsdogmatik. ob, cit, ps. 40 y ss. MARTÍNEZ–PUJALTE, Antonio Luis. «Algunos principios
básicos en la interpretación de los derechos fundamentales». En Cuadernos Constitu-
cionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, nº 32, Valencia, 2000, p. 126.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 799

nos en lo concerniente a la instrucción elemental y fundamental. La instruc-

ción elemental será obligatoria. La instrucción técnica y profesional habrá de
ser generalizada; el acceso a los estudios superiores será igual para todos, en
función de los méritos respectivos» (artículo 26.1). Y en el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, al disponerse que «2. Los Estados Partes en
el presente Pacto reconocen que, con objeto de lograr el pleno ejercicio de
este derecho: a) La enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a
todos gratuitamente; b) La enseñanza secundaria, en sus diferentes formas,
incluso la enseñanza secundaria técnica y profesional, debe ser generalizada
y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados, y en parti-
cular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita; c) La enseñan-
za superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la
capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en particular
por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita» (artículo 13).
La efectiva eficacia y satisfacción de este contenido prestacional del
derecho a la educación –que no es el único pero que es el que interesa poner
de manifiesto ahora– necesita de la existencia de recursos públicos. A nadie
escapa el hecho de que el contenido prestacional de los derechos sociales y
económicos significa una serie de exigencias cuyo pleno cumplimiento está
supeditado a que el Poder público cuente con los recursos financieros sufi-
cientes para ello. Es así que se entiende que en la norma internacional obli-
gatoria para el Perú se haya dispuesto en general que «[l]os Estados Partes
se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante
la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr
progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las
normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, conteni-
das en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada
por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles,
por vía legislativa u otros medios apropiados» (artículo 26 CADH)648; y en
particular para el derecho a la educación que «[s]e da prioridad a la educa-
ción en la asignación de recursos ordinarios del Presupuesto de la Repúbli-
ca» (parte final del artículo 16 CP).
En definitiva, el Estado peruano tiene la obligación constitucional de orien-
tar el desarrollo del país según una economía social de mercado, en la cual el
Estado «actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud,
educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura» (artículo 58 CP).

648. La cursiva de la letra es añadida.

800 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Sólo con base en una interpretación sistemática del ordenamiento cons-

titucional peruano se pueden dibujar las principales líneas que conforman
el contenido constitucional –en este caso prestacional– del derecho a la edu-
cación. En esta interpretación sistemática no se puede dejar de lado lo que
se ha mandado en la Undécima disposición final y transitoria de la Consti-
tución peruana. En esta disposición constitucional se ha ordenado que «[l]as
disposiciones de la Constitución que exijan nuevos o mayores gastos públi-
cos se aplican progresivamente». Para lo que ahora interesa, significa esta
disposición constitucional que no forma parte del contenido prestacional
del derecho a la educación aquellas exigencias que en un momento deter-
minado suponen un gasto público que el Poder público no puede realmente
afrontar en ese momento determinado. O si se quiere, que la exigibilidad
ante los tribunales del contenido constitucional prestacional del derecho a
la educación guarda una relación de dependencia con las posibilidades fi-
nancieras del Estado peruano.
Sin embargo, esto no habilita a interpretar la postergación sine die de
todas las exigencias que genera el contenido prestacional del derecho a la
educación bajo el pretexto que el Estado peruano no cuenta con los recur-
sos suficientes para cumplir con el deber constitucional que se le ha encar-
gado. Habrá que estudiar debidamente cada caso concreto de modo que se
llegue a determinar correctamente si la prestación exigida por el particular
forma o no parte del contenido constitucional del derecho a la educación
de modo que pueda ser o no reclamado con eficacia ante los tribunales de
justicia.
Por ejemplo, todas las reclamaciones referidas a la gratuidad de la
enseñanza básica (inicial, primaria y secundaria) en los centros de enseñan-
za estatales son inmediatamente exigibles porque así lo ha dispuesto –como
se ha visto– la norma constitucional peruana. Esto no supone, sin embargo,
que al margen de la previsión legislativa y de la previsión financiera, se
pueda obligar el Estado peruano a que cree e implemente un determinado
centro de enseñanza en una determinada zona. Supone simplemente que en
los centros ya creados la enseñanza inicial, primaria y secundaria es gratui-
ta y es inmediatamente exigible, y su incumplimiento podrá ser atacado a
través de un proceso constitucional de amparo.

III. DIMENSIÓN DE LIBERTAD DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN

La dimensión de libertad del derecho a la educación viene a estar cons-

tituida por una serie de facultades de acción que deben ser predicadas de
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 801

todos los sujetos de una relación educacional649. Estos sujetos son, al me-
nos, los siguientes: el estudiante, el docente, el titular del centro docente
cuando se trata de un centro privado, y los padres de los estudiantes.
La dimensión de libertad trae consigo exigencias distintas según se pre-
diquen de uno u otro sujeto: «para el estudiante, el principio de libertad
significará el respeto a su libertad de conciencia (artículo 14 CP), el derecho a
una formación que respete su identidad, así como al buen trato psicológico y
físico (artículo 15 CP). Para el docente, el principio de libertad significará la
libertad de organizar y dar su docencia según su técnica, aunque siempre
dentro de los lineamientos generales y concretos planes de estudio que la
autoridad administrativa correspondiente pueda formular (artículo 16 CP),
así como dentro de las exigencias que suponen los principios constitucionales
(artículo 14 CP). Esta libertad, para cuando se trata del docente universita-
rio, suele llamarse libertad de cátedra (artículo 18 CP). Para los titulares de
centros docentes supone la libertad de fundar, promover y conducir institu-
ciones educativas (artículo 15 CP). Y para los padres de familia significará el
derecho de escoger los centros de educación y el derecho de participar en el
proceso educativo (artículo 13 CP)»650. Estas exigencias llevan a hablar de la
vigencia del principio de libertad en el sistema educativo peruano.
En el artículo que ahora se comenta (artículo 37.17 CP) se hace refe-
rencia al principio de libertad predicado de uno de los sujetos de la relación
educacional: los padres de familia. Y es el que se comentará en las siguien-
tes líneas. Como se ha dicho, en el ordenamiento constitucional peruano se
encuentra expresamente reconocido el derecho de los padres a la elección
del centro de estudios para sus hijos (parte final del artículo 13 CP), dere-
cho que ha sido ratificado –como debía ser– por el Tribunal Constitucional
peruano, por ejemplo, cuando ha reconocido «el derecho de los menores a
la educación y el derecho de la demandante, como madre, de escoger el centro edu-
cativo y de participar en el proceso educativo»651.
Serán muchas las motivaciones o razones que tendrán unos padres de
familia para matricular a sus hijos en uno u otro centro educativo. Pero esas
razones –la experiencia cotidiana lo demuestra fácilmente– no se agotan en

649. Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. «La dimensión subjetiva o de libertad del derecho a la
educación». En: Persona y Derecho, vol. 50, Pamplona 2004, ps. 551–576.
650. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. El principio de libertad en el sistema educativo. Universidad de
Piura – Ara editores, Lima 2004, p. 74.
651. EXP. N.º 0122–1996–AA/TC, de 05 de noviembre de 1998, f. j. 5. La cursiva de la letra
es añadida.
802 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

las de índole estrictamente académicas. Muy por el contrario, en la elección

también entran a tallar cuestiones de índole filosófica y hasta religiosa.
Unos padres que comulguen con determinada ideología o doctrina querrán
también que sus hijos se formen dentro de esas particulares convicciones,
por lo que buscarán matricular a sus hijos en aquellos centros que les ofrez-
ca una enseñanza que se complemente –en ese ámbito axiológico que se
veía antes es imprescindible en la actividad educativa– con una serie de
valores y principios propios o al menos compatibles con sus convicciones
filosóficas y religiosas.
Esto significará que los padres no podrán satisfacer plenamente su
derecho constitucional a la elección de centro si no se le reconoce y, por
tanto, se le garantiza también el derecho de educar a sus hijos según unas
determinadas concepciones filosóficas y religiosas. Consecuentemente, los
padres no podrán satisfacer plenamente su derecho constitucional a la elec-
ción de centro docente si a la vez no se promueve la existencia de institucio-
nes educativas que oferten en su servicio educativo la promoción de valo-
res o principios con base en los cuales quieren formar a sus hijos.
No quiere decir esto, sin embargo, que necesariamente deban existir
tantos centros de enseñanza con ideario como convicciones filosóficas o
religiosas tengan los padres para que así éstos puedan hacer efectivo su
derecho constitucional a la elección del centro. Simplemente quiere decir
que no sólo no se puede negar sino que se ha de reconocer e incluso ayudar
a que en la sociedad libremente aparezcan centros que promocionen una
determinada ideología o doctrina a través de un ideario.
Y es que en el sistema jurídico peruano los padres de familia tienen un
derecho constitucional también implícito a buscar para sus hijos una educa-
ción que esté de acuerdo a sus propias convicciones filosóficas y religiosas.
La Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Peruana esta-
blece que las normas constitucionales que reconozcan derechos deben
interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos
Humanos y con los tratados internacionales de los cuales el Estado perua-
no sea parte, de modo que se produce una suerte de trasvase de la norma
internacional hacia la norma constitucional peruana, al punto que se puede
invocar, como lo ha hecho el Tribunal Constitucional peruano, la norma
internacional para fundamentar la protección como derecho constitucional
de un derecho ahí recogido.
Según el Máximo intérprete de la Constitución peruana, «[t]anto la legis-
lación supranacional como la Declaración Universal de Derechos Humanos, el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o la Convención America-
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 803

na, definen los derechos que las personas humanas deben gozar»652. Y es que,
«en nuestro ordenamiento jurídico, el denominado derecho internacional de los
derechos humanos posee fuerza normativa directa o aplicabilidad directa»653.
Pues bien, en el artículo 26.3 DUDH se recoge expresamente la dispo-
sición por la cual se afirma que «[l]os padres tendrán derecho preferente a
escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos». Más concreta-
mente se lee en el artículo 12.4 CADH que «[l]os padres, y en su caso los
tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educación reli-
giosa y moral que este de acuerdo con sus propias convicciones».
Del mismo modo, una disposición semejante se encuentra también en el
artículo 13.3 PIDESC: «[l]os Estados Partes en el presente Pacto se comprome-
ten a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, de
escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autori-
dades públicas, siempre que aquéllas satisfagan las normas mínimas que el
Estado prescriba o apruebe en materia de enseñanza, y de hacer que sus hijos
o pupilos reciban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus
propias convicciones». También en el artículo 18.4 PIDCP: « [l]os Estados Par-
tes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y,
en su caso, de los tutores legales, para garantizar que los hijos reciban la edu-
cación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones».
Lo que quiere decir que este derecho de los padres está plenamente
vigente en el ordenamiento jurídico peruano y que, además, tiene rango
constitucional. Se trata de un derecho que aunque implícito, no es por ello
menos eficaz que los reconocidos explícitamente, sino que se muestra ple-
namente exigible en tanto que derecho constitucional implícito (artículo 3
CP), y aparece como una exigencia y complemento necesario del derecho
de los padres a la elección de centro docente para sus hijos, recogido en el
artículo 13 CP. Así mismo, y complementariamente, en la ley de desarrollo
constitucional del derecho a la educación se puede leer que los padres de
familia, o quienes hagan sus veces, tienen respecto de sus hijos el derecho
«a elegir las instituciones en que éstos se educan, de acuerdo con sus con-
vicciones y creencias» (artículo 5 LGE).
Si existe el derecho constitucional de los padres no sólo a escoger el
centro de estudios para sus hijos, sino también a que sus hijos se formen
dentro de unas determinadas convicciones filosóficas o religiosas, entonces

652. EXP. N.º 2488–2002–HC/TC, citado, f. j. 11.

653. EXP. N.º 1268–2001–HC/TC, de 08 de abril de 2002, f. j. 2.
804 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

se podrá rápida y pacíficamente advertir que ni uno ni otro podrán ser real
y plenamente eficaces sin el reconocimiento del derecho del titular del cen-
tro a instaurar y hacer vigente un determinado pensamiento filosófico o
una determinada doctrina religiosa a través de un ideario en el centro de
estudios. Sólo con el libre ejercicio del derecho a instaurar un ideario en los
centros de enseñanza privados, los padres o tutores del estudiante tendrán
la posibilidad real de encontrar un centro de enseñanza que oferte además
de la transmisión de conocimientos, la promoción entre sus estudiantes de
una carga valorativa determinada, coincidente con los valores y principios
que desean inculcar a sus hijos.
De esta manera el derecho al ideario es una consecuencia y exigencia
necesaria de la efectiva vigencia de los principios de libertad y pluralidad
en el sistema educativo. De la libertad porque sin él –entre otras– la liber-
tad de los padres no será plena; y de la pluralidad porque el derecho al
ideario es un instrumento eficaz para posibilitar la pluralidad de ofertas
educativas, fundamentalmente en lo referido a su dimensión axiológica.
Sin el reconocimiento del derecho a un ideario no habría manera de hacer
ingresar al sistema opciones educativas que configuren eficazmente un sis-
tema educativo plural. Sin el derecho al ideario quebrarían estos dos prin-
cipios constitucionales del sistema educativo peruano.
Por tanto, el ideario además de convertirse en un instrumento impres-
cindible y eficaz para hacer efectivo el pluralismo en el seno del sistema edu-
cativo, se convierte en un mecanismo necesario en orden a lograr la plena
eficacia del derecho de los padres tanto a elegir centro docente, como a que
sus hijos se formen según unos determinados contenidos axiológicos. Ello en
la medida que singulariza una determinada oferta educativa, y la pone a
disposición de los distintos requerimientos axiológicos de los padres y
educandos; o como ha afirmado Tomás y Valiente, el ideario cumple la fun-
ción de «informar a los padres de qué tipo de educación moral y religiosa se
imparte a los alumnos de este centro, para que aquellos [los padres] puedan
escogerlo con pleno conocimiento de causa para sus hijos»654.
Para la defensa de este contenido de libertad procede perfectamente el
proceso de amparo. Ninguno de estos contenidos está supeditado a la existen-
cia de recursos financieros por parte del Poder público. En otras palabras, son
exigibles directamente siempre, como en general todo contenido de libertad.

654. Voto particular de quien fuera magistrado del Tribunal Constitucional español,
Dr. D. Tomás y Valiente sobre el motivo primero a la STC 5/1981, de 13 de febrero,
punto 7.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 805

18) De impartir educación dentro de los principios constitucionales;

I. PREVISIÓN CONSTITUCIONAL DE UNA FINALIDAD EN LA AC-

TIVIDAD EDUCATIVA

La legitimidad de toda actividad de enseñanza o de educación está

supeditada a que ésta se desarrolle dentro del marco que la Constitución
ha establecido. Cualquier actividad educativa que se realice en contra de
los mandatos dispuestos en la Constitución, simplemente será inconstitu-
cional. Y precisamente para detener una enseñanza de esa naturaleza, se ha
previsto que proceda el proceso constitucional de amparo. El amparo, en
estos casos, podrá ser interpuesto por cualquiera de aquellos a los que afec-
te la enseñanza inconstitucional.
En este sentido se debe tener en cuenta que toda la actividad educati-
va que pueda realizarse al interior del sistema educativo peruano, tiene
constitucionalmente reconocida una finalidad. Si esta finalidad no es inten-
tada alcanzar por la actividad educativa, esa actividad se convierte en in-
constitucional. En efecto, la primera parte del artículo 13 CP dispone que
«[l]a educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona
humana», finalidad que –como no podía ser de otro modo– ha sido plena-
mente recogida por el Tribunal Constitucional peruano: «el proceso de edu-
cación es permanente y tiene por objeto el pleno desarrollo de la personali-
dad»655. No se puede más que estar de acuerdo con haber previsto que
todo el fenómeno educativo tiene un solo objetivo: lograr el desarrollo de
todas las potencialidades humanas –se entiende– de los estudiantes de los
diferentes niveles de educación.
El acuerdo se basa en la constatación de que el hombre como una rea-
lidad inacabada que es, tiende y busca la perfección, y esta perfección la
encontrará fundamentalmente en su educación, en el más amplio sentido
del término. La educación está llamada a convertirse en el instrumento
necesario para encausar la actividad del hombre y dirigirla hacia el logro
de su perfeccionamiento, ya que «la educación es un proceso de ayuda al

655. EXP. N.º 2537–2002–AA/TC, de 02 de diciembre de 2002, f. j. 2. Finalidad que ya había

sido reconocida en el Exp. N.º 0268–1996–AA/TC, de 20 de enero de 1998, f. j. 3. El
constituyente español –como ya se adelantó– ha previsto para la actividad educativa,
una finalidad muy parecida. Así, se puede leer en el artículo 27.2 CE que «2. La
educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el
respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades
fundamentales».
806 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

hombre con el fin de capacitarle para realizar una vida verdaderamente

humana. Pensando en la vida de un hombre en singular, la educación se
entiende como proceso de ayuda con el fin de capacitarle para formular y
realizar su propio proyecto personal de vida»656.
Así mismo, el acuerdo se basa en el hecho de que es precisamente la
personalidad y no otra cosa, lo que el hombre tendrá que trabajar por for-
mar y desarrollar plenamente para así alcanzar en lo posible su perfeccio-
namiento como persona humana que es. Y es que, no debe olvidarse que
«[l]a personalidad es la persona misma, sólo que con el dinamismo propio
de su progresiva realización. La personalidad implica el perfeccionamiento
del ser personal. La personalidad entraña el paso de lo que el hombre es a
lo que debe ser según su naturaleza racional»657.
De esta manera, si el hombre es una realidad inacabada cuya misión es
su perfeccionamiento a través del pleno desarrollo de su personalidad, y que
justamente esto último ha sido previsto como objetivo constitucional de la
educación, se puede llegar a las siguientes dos conclusiones (las cuales –por
lo demás– provienen de la misma naturaleza humana). La primera consiste
en asumir que el derecho a la educación viene a ser una correspondencia del
deber natural del hombre a educarse como medio eficaz de alcanzar su per-
fección personal (y con ello el de la sociedad a la que pertenece).
Y la segunda conclusión es que dado que el entendimiento y la volun-
tad son elementos definitorios de la naturaleza del hombre –y por tanto de
su personalidad–, la actividad educativa deberá estar configurada de modo
que incida principalmente sobre ellas, y sobre los principios que natural-
mente deban manifestarse en tales facultades, de modo especial el de liber-
tad, de manera que se pueda hablar efectivamente de entendimiento y vo-
luntades libres en la persona humana, que es la única forma de hacerlas
corresponder con la dignidad del hombre.
Se debe considerar entonces, que «[e]l proceso educativo del hombre
(…) está dirigido a todas las facultades o potencias del hombre; pero preci-
samente porque su destinatario es el hombre, no cabe duda de que incidirá
de manera singular en aquellas facultades o potencias específicamente huma-

656. GARCÍA HOZ, Víctor. «La libertad de educación y la educación para la libertad». En:
Persona y Derecho, nº 6, 1979, p. 13.
657. GUZMÁN VALDIVIA, Isaac. «Fundamentos filosófico–sociales de la educación». En Perso-
na y Derecho, nº XIV, 1979, p. 176. Este mismo autor ha definido la educación como
«un esfuerzo genuinamente existencial. Es un estado de tensión entre lo que es y lo
que se quiere llegar a ser». Idem, p. 172.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 807

nas; proceder sistemáticamente de otra forma no sería ‘educativo’ para el

hombre, sino que tendería a desvirtuar su naturaleza, a desnaturalizarlo»658.
La referencia a la dignidad humana, entonces, cuando se trata de la
definición y cumplimiento de la finalidad constitucional de la actividad
educativa, se hace especialmente importante y necesaria. La consecución
del pleno desarrollo de la personalidad del estudiante como objetivo de
toda labor educativa, pasa necesariamente por conectarlo con el valor jurí-
dico fundamental dignidad humana.
La dignidad humana no sólo es el fundamento de todos los derechos,
y por tanto del derecho a la educación659, en la medida que es «el valor
jurídico fundamental de la dignidad de la persona»660; sino que además
una exigencia de la referida dignidad es precisamente el logro de un pleno
desarrollo de la personalidad humana: «junto al valor de la vida humana y
sustancialmente relacionado con la dimensión moral de ésta, nuestra Cons-
titución ha elevado también a valor jurídico fundamental la dignidad de la
persona, que, sin perjuicio de los derechos que le son inherentes, se halla
íntimamente vinculada con el libre desarrollo de la personalidad»661.
Por lo demás, el desarrollo integral de la persona humana al que hace
referencia el texto constitucional, debe consistir no sólo en un desarrollo
cuantitativo, sino también –y particularmente– cualitativo, de ahí que no se
exagere cuando se propone como contenido del derecho a la educación el
que ésta se brinde con un mínimo de calidad662.
Pero no sólo eso, si no que además debe tender a abarcar todos los
ámbitos de la personalidad, de modo que pueda hablarse de un desarrollo

658. ZUMAQUERO, José Manuel. Los derechos educativos…, ob. cit., p. 241.
659. De los Mozos afirmará que «la dignidad humana, por cuanto representa la esencial
condición libre del hombre, es el fundamento último del derecho a la educación en
libertad y, por tanto, la justificación del carácter instrumental de la libertad de
enseñanza, así como de la necesidad del planteamiento unitario de la actividad
educativa, en función de su finalidad, el educando: su formación como persona, en
vez de su instrucción impuesta (que sería contraria a su propia dignidad)». DE LOS
MOZOS TOUYA, Isabel. Educación en libertad y concierto escolar. Montecorvo S. A., Ma-
drid, 1995, p. 59.
660. STC 53/1985, citada, f. j. 3.
661. Idem, f. j. 8.
662. Cfr. FERNÁNDEZ–MIRANDA CAMPOAMOR, Alfonso. De la libertad de enseñanza al derecho a la
educación. Los derechos educativos en la Constitución Española. Centro de Estudios Ramón
Areces, Madrid, 1988, p. 43.
808 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

efectivamente integral663, pues como bien ha expresado Zumaquero, «[e]s

un desarrollo cualitativo en cuanto que la educación no es un mero proceso
de crecimiento por acumulación o agregación (…). La educación debe pro-
curar (…) un desarrollo que comprenda a la totalidad del ser humano en
sus múltiples potencias y facultades»664.
Dicho esto, se debe inmediatamente afirmar que no cabe ninguna duda
que para la consecución de un desarrollo cualitativo e integral de la perso-
nalidad humana se hace necesario partir de un conocimiento lo más com-
pleto posible del hombre, sin que sus potencialidades o necesidades que-
den simplemente circunscritas a uno de los ámbitos constitutivos de su com-
pleja naturaleza. Sólo con base en estas características definitorias del tipo
de desarrollo que ha de seguir la personalidad humana (desarrollo libre e
integrador de las distintas esferas humanas), se puede lograr el progresivo
perfeccionamiento humano, y con ello el pleno cumplimiento del objetivo
constitucionalmente exigido a la actividad educativa.
Por todo esto, se entiende perfectamente que de modo complementa-
rio, el constituyente peruano haya dispuesto como deber del Estado perua-
no promover «el conocimiento, el aprendizaje y la práctica de las humani-
dades, la ciencia, la técnica, las artes, la educación física y el deporte» (artí-
culo 14 CP). Ello –entre otras razones– porque la educación «[p]repara para
la vida y el trabajo» (artículo 14 CP).

II. CARACTERIZACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA FINALIDAD

1. Referencia a la norma internacional

Como ya se dijo antes, el constituyente peruano ha sido bastante parco
al momento de definir la significación constitucional de la finalidad de la
actividad educativa. Sin embargo, y en la medida que se dispone en la
Constitución peruana que «[l]as normas relativas a los derechos y a las
libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con
la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados interna-
cionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú» (Cuarta DFT),

663. El hecho de exigirse un desarrollo integral, no debe suponer bajo ninguna circuns-
tancia descuidar el orden y armonía en el logro del mismo. Decididamente tal armonía
pasa por la jerarquización de las distintas potencialidades y ámbitos de la naturaleza
humana. Cfr. GUZMÁN VALDIVIA, Isaac. Fundamentos filosóficos–sociales..., ob. cit., p. 175.
664. ZUMAQUERO, José Manuel. Los derechos educativos…, ob. cit., p. 265.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 809

se pueden establecer algunos elementos que definen constitucionalmente el

objetivo de la educación.
Para ello es necesario aludir a la norma internacional a la que se refiere
la transcrita Disposición final y transitoria. Se ha dispuesto en el artículo
26.2 DUDH que «[l]a educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la
personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos huma-
nos y a las libertades fundamentales; favorecerá la comprensión, la toleran-
cia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos étnicos o reli-
giosos; y promoverá el desarrollo de las actividades de las Naciones Uni-
das para el mantenimiento de la paz».
Igualmente el Protocolo de San Salvador, en el que se ha recogido la
disposición por la que los Estados partes «convienen en que la educación
deberá orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y
del sentido de su dignidad y deberá fortalecer el respeto por los derechos
humanos, el pluralismo ideológico, las libertades fundamentales, la justicia
y la paz. Convienen, asimismo, en que la educación debe capacitar a todas
las personas para participar efectivamente en una sociedad democrática y
pluralista, lograr una subsistencia digna, favorecer la comprensión, la tole-
rancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos raciales,
étnicos o religiosos y promover las actividades en favor del mantenimiento
de la paz» (artículo 13.2).
Del mismo modo, se puede leer en el artículo 13.1 PIDESC que «la
educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad hu-
mana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los
derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen asimismo en
que la educación debe capacitar a todas las personas para participar efecti-
vamente en una sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la
amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o
religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del
mantenimiento de la paz».
Y en la Carta de organización de la OEA, a la cual hay que hacer referen-
cia cuando se quiera estudiar sobre la educación porque así lo exige el artículo
26 CADH, se puede leer que «[l]a educación de los pueblos debe orientarse
hacia la justicia, la libertad y la paz» (artículo 3 apartado n); y que los Estados
miembros darán importancia primordial «al estímulo de la educación (...) orien-
tadas hacia el mejoramiento integral de la persona humana y como fundamen-
to de la democracia, la justicia social y el progreso» (artículo 47 CADH).
De estas disposiciones internacionales sobre derechos humanos
vinculantes para el Estado peruano en virtud del artículo 55 CP, se puede
810 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

concluir que si bien a través de la actividad educativa se debe llegar a obte-

ner el desarrollo integral de la persona humana, ese desarrollo deberá
edificarse con base en una serie de valores y principios políticos y jurídicos.
Todos ellos, se deberá agregar, deberán ser constitucionalmente permitidos
De entre los primeros deben destacarse los valores propios de una convi-
vencia democrática que exige poder participar efectivamente en una sociedad
libre, precisamente a través del favorecimiento de la comprensión y la toleran-
cia entre los hombres de una misma comunidad política y entre estos y los
miembros de las restantes comunidades políticas de la escena internacional665.
Pues, como bien se puede advertir, sin ello no es posible la amistad entre las
naciones y la paz en el mundo, como refieren los transcritos textos internacionales.
De entre los principios jurídicos se debe destacar que la persona del
estudiante debe desarrollarse aprendiendo a respetar la dignidad del hom-
bre y, consecuentemente, con la vocación de respetar sus derechos y liber-
tades fundamentales, que son las reconocidas constitucionalmente.
Por lo dicho, se puede concluir que el desarrollo de la personalidad
del estudiante deberá conseguirse tomando como base dos pilares: el res-
peto a los principios democráticos de convivencia; y el respeto a los dere-
chos y libertades fundamentales de la persona. Estos pilares están íntima-
mente relacionados entre sí, de modo que no puede hablarse de respeto de
los mencionados principios políticos sin que se verifique el respeto de los
derechos fundamentales. Es decir, no es posible una convivencia democrá-
tica sin el respeto de los derechos y libertades fundamentales666; y a su vez,

665. Los valores democráticos son de especial importancia que incluso el Tribunal Cons-
titucional peruano los ha formulado como criterios de interpretación para definir si
un acto de apología constituye delito o no. Así tiene dicho el Máximo intérprete de la
Constitución peruana: «[e]n consecuencia, la aplicación de este artículo 316 del Códi-
go Penal ha de realizarse tomando en consideración los criterios de merecimiento de
pena en función de la gravedad del hecho. De ahí que no cualquier expresión de
opinión favorable sobre un acto terrorista, o su autor, constituya delito; sino que
deben respetarse ciertos límites. Estos son: (...) d. Que la exaltación afecte las reglas
democráticas de pluralidad, tolerancia y búsqueda de consenso». Exp. N.º 0010–
2002–AI/TC, citado, f. j. 88.
666. Afirmará Zumaquero que «la mención que se hace de los derechos y libertades
fundamentales debe entenderse como una especificación de los campos en los que se
hace imprescindible el ejercicio del espíritu de convivencia, por suponer esos dere-
chos y libertades los principios mínimos y básicos de la convivencia social». ZUMAQUERO, José
Manuel. Los derechos educativos…, ob. cit., p. 273.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 811

sólo será posible el efectivo cumplimiento de tales derechos y libertades en

un ambiente de convivencia democrática667.
Así, será inconstitucional aquella actividad educativa que promueva
valores distintos a los democráticos y que favorezca la violación de los
derechos humanos. Del mismo modo, será inconstitucional aquella activi-
dad educativa que se desarrolle al margen o contraviniendo los principios
democráticos de convivencia o violando derechos constitucionales de los
distintos sujetos de una relacional educacional. Como bien ha dispuesto el
constituyente peruano, «[l]a enseñanza se imparte, en todos los niveles,
con sujeción a los principios constitucionales» (artículo 14 CP). Y para favo-
recer el cumplimiento de este mandato, se ha establecido que «la enseñanza
de la Constitución y de los derechos humanos son obligatorias en todo el
proceso educativo civil o militar» (tercer párrafo del artículo 14 CP).
Esto en buena cuenta significa que se está otorgando a la actividad
educativa, pública y privada, un contenido político y jurídico determinado,
una suerte de «ideología básica» en la actividad educativa668 o, lo que es lo
mismo, se están presentando «límites al pluralismo ideológico en materia
educativa»669. Esta ideología o esos límites, se debe insistir una vez más,
sólo serán permitidos si son constitucionales y la constitucionalidad –en
este caso– pasa especialmente por el respeto a los valores democráticos y el
respeto a los distintos derechos de la persona.

2. La educación en valores democráticos y de respeto a los derechos

constitucionales
La educación, como actividad humana que encierra relaciones entre
diversos sujetos educativos, no sólo debe posibilitar el conocimiento teóri-

667. De alguna manera esta íntima relación entre derechos fundamentales y sistema demo-
crático de derecho la ha presentado el Tribunal Constitucional español al definir la
dimensión subjetiva de los derechos fundamentales: «[p]ero al propio tiempo, son [los
derechos fundamentales] elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la
comunidad nacional, en cuanto ésta se configura como marco de una convivencia
humana justa y pacífica, plasmada históricamente en el Estado de derecho y, más tarde,
en el Estado social de derecho o en el Estado social y democrático de derecho» STC 25/
1981, de 14 de julio, f. j. 5.
668. A decir de Begué Cantón, pueden ser considerados «como una especie de ‘ideología básica’
consensuada y que han de informar positivamente la enseñanza, tanto en los centros
públicos como en los privados». BEGUÉ CANTÓN, Gloria. Libertad de enseñanza…, ob. cit. 1225.
669. Así dirá Garrido Falla que esto «significa obviamente el establecimiento de límites al
812 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

co de los referidos principios y derechos constitucionales, sino también –y

principalmente– significa que la actividad educativa deberá desenvolverse
con sujeción a los derechos y principios constitucionalmente reconocidos.
De entre estos principios cobra una particular trascendencia el de libertad,
y con él, el de pluralidad. De esta manera, el desarrollo de la personalidad
del estudiante debe estar caracterizado por la libertad. Esto se concluye ya
sea argumentando desde una base filosófica, como desde una base jurídica.
Desde una base filosófica se puede argumentar haciendo saber que el
entendimiento y la voluntad humanas (que son elementos definitorios de
la naturaleza del hombre y, por tanto, de su personalidad), para que se
desarrollen eficaz y plenamente, favoreciendo así el objetivo constitucio-
nal, deben actuar siempre con base en la libertad porque el hombre es una
realidad esencialmente libre.
Y desde una base jurídica se debe argumentar desde el artículo 1.1 CP, en
el cual se reconoce que toda persona tiene derecho «a su libre desarrollo». Esto,
entre otras cosas, significa que el desarrollo de toda persona en cuanto tal –es
decir, de su personalidad– deberá estar marcado por el principio de libertad. Y
es más, ese desarrollo de la persona humana debe ser libre porque es la única
manera de conseguir el progreso y la paz social en el seno de cada Estado y en
el mundo, a lo cual hacen referencia las normas internacionales antes trascritas.
Libertad y pluralismo van siempre de la mano, lo que significa que
también necesariamente, el desarrollo de la personalidad del estudiante
debe enmarcarse dentro de un contexto donde concurran libremente una
variada oferta educativa, más aún cuando –como se estudiará más adelan-
te– la educación es un instrumento eficaz en la propagación de una deter-
minada ideología. En definitiva, por tanto, se requiere la existencia de un
Estado pluralista670, en el que se favorezca la libertad, pues, como tiene

pluralismo ideológico en materia educativa, y, por consiguiente, al neutralismo

absoluto pues, por ejemplo, resultaría contraria a la Constitución una enseñanza de
carácter antidemocrático o defensora del racismo o la esclavitud». GARRIDO FALLA,
Fernando. Comentarios a la Constitución española, dirigido por él mismo. 2ª edición,
Civitas, Madrid, 1985, p. 550.
670. Justamente manifestaciones y consecuencias de este Estado pluralista será –para Embid
Irujo–, la libertad de creación de escuelas y la libertad del docente concreto. Además,
continuará el referido autor, «ese Estado pluralista [sería el] que impediría la existen-
cia de un sistema escolar único y, también, de un tipo de educación que no respetara
los principios democráticos de convivencia, los derechos y libertades fundamenta-
les, el libre desarrollo de la personalidad del alumno». EMBID IRUJO, Antonio. Las
libertades en la enseñanza. Tecnos, Madrid, 1983, p. 183.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 813

afirmado Souto Paz, « ‘el pleno desarrollo de la personalidad’ como objeto

de la educación, sólo es posible en libertad y desde la libertad, es decir, en
un régimen de libertades públicas y de pluralismo ideológico»671.
Por otra parte, no hay que olvidar, que desarrollar la personalidad
humana supone no sólo tener en consideración el conocimiento de la perso-
na humana misma (visión estática del hombre), sino también al tipo de
hombre y de sociedad que se pretende obtener (visión dinámica del hom-
bre). Es decir, un concreto modelo educativo (y consecuentemente las polí-
ticas educativas que se implanten para hacerlo efectivo), vendrá pensado,
formulado y ejecutado siempre en función del tipo de hombre y de socie-
dad que se desee lograr.
En esta misma línea se manifiesta Martínez Blanco, para quien de un
«análisis antropológico y filosófico de la educación como proceso de desa-
rrollo del hombre para llegar a su plenitud individual y para su inserción
en la vida social, deriva que el modelo de educación estará en función del
tipo de hombre y de sociedad que se quiera construir»672. Y la sociedad que
se desea lograr es una sociedad democrática porque «[l]a República del
Perú es democrática» (artículo 43 CP).
Esto es así al menos por las dos siguientes razones. En primer lugar
porque el fenómeno educativo es una realidad que supone no sólo la trans-
misión de datos objetivos asépticos, sino también de valoraciones y conteni-
dos filosóficos o ideológicos; de modo que con la educación se puede efecti-
vamente llegar a crear estructuras mentales y de conducta, que dependiendo
del contenido y orientación que se les de, se llegará a obtener un determina-
do tipo de hombre, y con él, un determinado tipo de sociedad.
La segunda razón consiste en que el hombre como realidad inacabada,
necesariamente tenderá a darle un determinado contenido a sus pensa-
mientos y a sus actos, y ese contenido proviene fundamentalmente de sus
experiencias educativas. En este sentido, resulta totalmente acertada y opor-
tuna la afirmación de López Medel, por la cual «[e]l hombre por la educa-
ción no sólo está en la sociedad, sino que es sociedad, y hace sociedad»673.

671. SOUTO PAZ, José Antonio. Derecho eclesiástico del Estado. El derecho de la libertad de ideas y
creencias. 3º edición, Marcial Pons, Madrid 1995, p. 165.
672. MARTÍNEZ BLANCO, Antonio. Principios sobre enseñanza…, ob. cit., p. 540–541.
673. LÓPEZ MEDEL, Jesús. Hacia un nuevo derecho a la educación. Principios filosóficos jurídicos y
comunitarios en la política educativa de la Unión europea. Dykinson, Madrid, 1994, p. 18.
Continuará afirmando el referido autor que «la educación eleva al hombre concreto,
814 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Si a esto que se acaba de decir se agrega el hecho que los contenidos

filosóficos o ideológicos referidos a la forma de organización o convivencia
social no sólo no son perennes y que necesariamente se van trasformando
en el tiempo, sino también que existen –al menos formulados teóricamen-
te– sus contrarios u opuestos (totalitarismo, arbitrariedad, intolerancia, etc.)
que de ponerse en práctica desaparecerían los primeros, entonces se podrá
entender claramente que hay mucha razón y necesidad en asentar el desa-
rrollo integral de la persona humana al que se refiere el artículo 13 CP, en la
base de la convivencia democrática, al considerar (como mayoritariamente
se considera) la democracia, como la mejor forma de organización política
de una sociedad. De ahí que el Estado peruano se haya definido como
democrático (artículo 43 CP); y de ahí también que el Estado democrático
haya resultado siendo un elemento que define los derechos constituciona-
les implícitos en el ordenamiento jurídico peruano (artículo 3 CP).
De esta manera se pretende evitar el riesgo que en esa labor de perfec-
cionamiento personal (desarrollo pleno de la personalidad) aparezcan ele-
mentos que lejos de favorecer la existencia de sujetos aptos para vivir en
una organización comunitaria deseable (como es la democrática de dere-
cho), terminen por perjudicar seriamente la consecución de personas ver-
daderamente libres, e incluso posibiliten la supremacía justamente de los
valores y principios contrarios.
Este mismo razonamiento parece ser posible, aunque no en idénticos térmi-
nos, respecto del otro pilar: el respeto a los derechos y libertades fundamenta-
les. Hoy en día está bastante difundida y arraigada la idea –al menos como idea–
que independientemente de cuales sean los concretos derechos y libertades cali-
ficadas de fundamentales674, e independientemente de los alcances concretos
que a cada uno de ellos se le pueda dar en un concreto tiempo y en un concreto
sistema jurídico o de organización política675, existen determinadas exigencias
normativas que por su particular importancia para la existencia digna del hom-
bre, deberán ser siempre respetadas de manera fundamental.

le posibilita en una libertad no abstracta, y le da juego auténtico, para su promoción

personal y aún para la verdadera integración y justicia social».
674. En todo caso téngase en cuenta que los derechos fundamentales en tanto que dere-
chos de la persona son derechos «pre–constitucionales», es decir, «[l]as Constituciones
los recogen, proclaman, reconocen o declaran, pero –según la buena teoría constitu-
cional– no los crean ex novo, o dicho de otro modo: son declarativas y no constitutivas».
PEREIRA MENAUT, Antonio Carlos. En defensa de..., ob. cit., p. 424.
675. Los derechos de la persona pueden definirse como «un conjunto de facultades e
instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la digni
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 815

Esta idea va de la mano con el convencimiento de que el sistema de-

mocrático es el mejor existente, porque –como se recordará– sólo cuando
existe plenamente libertad e igualdad se puede hablar de efectivo sistema
democrático. Por tanto, se debe cuidar que a través del sistema educativo
se consiga también la fortificación del convencimiento del respeto a los
derechos fundamentales de las personas.
Y es que sólo a través de una educación que suponga el logro del obje-
tivo previsto constitucionalmente, se puede lograr verdaderamente la li-
bertad, la justicia y la paz en una sociedad. Por lo demás, en este sentido se
ha manifestado la Asamblea general de las Naciones Unidas, al declarar en
el primer considerando de su preámbulo y en la propia proclamación de su
Declaración universal de Derechos humanos, que la enseñanza y la educa-
ción son el mecanismo por el cual se promoverá el respeto de la dignidad
humana y de los derechos que le son inherentes, respeto que constituye la
base de la libertad, la justicia y la paz.
Así dice la referida Declaración: «[c]onsiderando que la libertad, la
justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dig-
nidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miem-
bros de la familia humana; (…) Proclama la presente Declaración Univer-
sal de Derechos humanos como ideal común por el que todos los pueblos
y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las
instituciones, inspirándose constantemente en ella, promuevan mediante
la enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos y libertades (…)».
Así pues, al disponer que el íntegro y pleno desarrollo de la personali-
dad del estudiante como objeto de la actividad educativa, se lleve a cabo a
través del respeto a los principios de convivencia democrática y del respeto
de los derechos y libertades fundamentales, se ha deseado no sólo que el
desarrollo de las concretas relaciones jurídicas que al interior del sistema
educativo se puedan entablar entre los distintos sujetos educativos, se carac-
tericen por el respeto y sujeción a los mencionados principio y derechos; sino
que además el respeto a ambos se convierta en el verdadero fundamento de
todo el sistema educativo, de modo que incluso llegue a influir en la determi-
nación de los contenidos educativos que se puedan dar a los estudiantes,
principalmente en el conjunto de valores o principios que se pretendan pro-
pagar, por ejemplo, a través de un determinado ideario educativo.

dad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positiva-
mente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional». PÉREZ LUÑO,
Antonio Enrique. Derechos fundamentales..., ob. cit., p. 46.
816 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

19) A la seguridad social;

I. RECONOCIMIENTO EN LA NORMA CONSTITUCIONAL E INTER-

NACIONAL DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL

En la Constitución peruana se ha dispuesto que el Estado peruano «re-

conoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad
social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para
la elevación de su calidad de vida» (artículo 10 CP). Complementariamente,
el Estado peruano «garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a
pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa asi-
mismo su eficaz funcionamiento» (artículo 11 CP).
Este derecho constitucional está igualmente reconocido en la norma
internacional en la cual se ha establecido que «[t]oda persona, como miem-
bro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, me-
diante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de
la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los dere-
chos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al
libre desarrollo de su personalidad» (artículo 22 DUDH).
Norma que debe ser interpretada a la luz de lo dispuesto en el Protocolo
de San Salvador: «1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la
proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposi-
bilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna
y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad
social serán aplicadas a sus dependientes. 2. Cuando se trate de personas que
se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la
atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o
de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida
por maternidad antes y después del parto» (artículo 13).
Igualmente, para la determinación del contenido constitucional del
derecho fundamental a la seguridad nacional deberá tomarse en considera-
ción el Convenio 102 OIT, Convenio relativo a la norma mínima de la segu-
ridad social, ratificado por el Perú el 23 de agosto de 1961.

II. SOBRE EL CONTENIDO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA

SEGURIDAD SOCIAL

1. Criterio teleológico
Uno de los criterios de hermenéutica constitucional que ayudará a de-
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 817

finir los contornos del contenido constitucional de un derecho fundamental

en cada caso concreto, es el criterio teleológico. Preguntarse acerca de la
finalidad de un derecho fundamental, ayudará notablemente a determinar
qué pretensiones caen dentro y cuales fuera del contenido constitucional-
mente protegido del derecho. En la línea de definir la finalidad del recono-
cimiento constitucional como derecho fundamental al derecho a la seguri-
dad social, es de ayuda la definición que al respecto ha planteado el Tribu-
nal Constitucional.
Para este Alto Tribunal de la Constitución, «[e]l artículo 10° de la Cons-
titución Política del Estado garantiza a toda persona el derecho universal y
progresivo a la seguridad social, derecho constitucional que tiene una do-
ble finalidad: por un lado, proteger a la persona frente a determinadas
contingencias, y por el otro, elevar su calidad de vida, lo cual se concreta a
través de los distintos regímenes de pensiones que pudieran establecerse,
así como de la pensión que, en este caso, resulta ser el medio fundamental
que permite alcanzar dichos fines»676.

2. Dimensión de libertad del derecho a la seguridad social

No sólo el criterio teleológico ayuda a definir el contenido constitucio-
nal de un derecho fundamental, sino que hay que recordar también que es
un contenido que tiene un doble ámbito de significación: un ámbito subjeti-
vo o de libertad; y un ámbito objetivo o prestacional.
La dimensión de libertad del referido derecho fundamental está con-
figurada por la libertad de acceso a los distintos regímenes de seguridad
tanto públicos y como privados. Esta dimensión subjetiva es la que puede
ser inmediatamente protegida por el amparo en cuanto surjan situaciones
de presión tendientes a obligar a alguien a que se afilie a una entidad con-
creta prestadora de la seguridad social.

3. Dimensión prestacional del derecho a la seguridad social

Pero a su vez este derecho tiene también una dimensión objetiva o
prestacional, la misma que –como en todo derecho de los clásicamente lla-
mados sociales y económicos– genera las mayores dificultades. La determi-
nación del contenido constitucional de este derecho debe interpretarse tam-
bién en función de la Cuarta DFT de la Constitución peruana, por la cual en
un momento determinado no puede ser exigible ante los tribunales aque-

676. EXP. N.° 1396–2004–AA/TC , de 9 de noviembre de 2004, f. j. 3.

818 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

llos contenidos prestacionales de este derecho que no hayan sido previsto

en la norma legislativa correspondiente con la debida previsión económica
por parte del Poder político.
Por eso es que, con razón, el Tribunal Constitucional ha mencionado
que «en el caso de los derechos sociales, la incidencia estatal no sólo resulta
recomendable, sino, en determinados casos, medular y obligatoria. En este
correcto entendido, nuestra Constitución vincula de manera especial la ac-
tividad estatal con el progresivo desarrollo de los derechos a la seguridad
social y a la protección de la salud»677.
Y es que la persona humana como fin supremo de la sociedad y del
Estado (artículo 1 CP) exige una garantía esencial: el reconocimiento y ga-
rantía de su dignidad humana. Es precisamente esto lo que da base a los
denominados derechos sociales: los derechos sociales son igualmente dere-
chos humanos en la medida que son traducción jurídica de las exigencias de
la dignidad humana. En efecto, el reconocimiento y garantía de los dere-
chos sociales supone el reconocimiento que la existencia digna del hombre
y el favorecimiento de su pleno desarrollo personal exigen un mínimo de
estándares de vida, un mínimo de condiciones materiales para existir dig-
namente.
Y supone, complementariamente, el reconocimiento que para alcanzar
esos mínimos muchas veces no es suficiente la acción individual de las per-
sonas, sino que necesitan de una seria intervención estatal. Intervención
cuya legitimidad está en ayudar a una más plena vigencia de la persona
humana –y de sus derechos, por tanto– en las circunstancias reales. Por eso,
se justifica que el Tribunal Constitucional haya manifestado que «la seguri-
dad social es un derecho humano fundamental, que supone el derecho que
le asiste a la persona para que la sociedad provea instituciones y mecanis-
mos mediante los cuales pueda tener una existencia en armonía con su dig-
nidad, teniendo presente que la persona humana es el fin supremo de la
sociedad y del Estado»678.
El Tribunal Constitucional, por lo demás, ha definido la seguridad
social de la siguiente forma: «[l]a seguridad social (dentro de cuyo concep-
to, se entenderá incluido el servicio previsional de salud, conforme a los
alcances del artículo 11º de la Constitución) es un sistema institucionalizado
de prestaciones individualizadas, basado en la prevención del riesgo y en

677. EXP. N.º 0011–2002–AI/TC, citado, f. j. 10.

678. EXP. N.º 2186–2002–AA/TC, de 4 de diciembre de 2002, f. j. 2.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 819

la redistribución de recursos, con el único propósito de coadyuvar en la

calidad y el proyecto de vida de la comunidad. Es de reconocerse el fuerte
contenido axiológico de la seguridad social, cuyo principio de solidaridad
genera que los aportes de los trabajadores activos sirvan de sustento a los
retirados mediante los cobros mensuales de las pensiones. En este caso, el
rol que compete al Estado en la promoción del ejercicio del instituto no
puede ser subestimado ni mucho menos desconocido»679.

4. Un derecho de desarrollo legal

El Constituyente peruano ha dispuesto que sea el legislador quien de-
fina cuales serán las prestaciones que finalmente quedarán cubiertas a tra-
vés del derecho a la seguridad social (artículo 10 CP). Esto significa que el
legislador deberá desarrollar la dimensión prestacional u objetiva del con-
tenido constitucional del derecho a la seguridad social. Como ha apuntado
el Tribunal Constitucional en referencia a este derecho fundamental «[s]e
trata de un derecho de configuración legal, esto es, que a través de la ley se
precisan los requisitos y condiciones que se deben cumplir a efectos de
gozar de los beneficios que cada uno de los regímenes previsionales esta-
blece en cada caso en particular»680.
Una vez establecido legislativamente el régimen prestacional, «corres-
ponde inicialmente a las autoridades administrativas y, en su defecto, a las
jurisdiccionales, que en su momento determinen si determinada persona ha
cumplido los requisitos necesarios para acceder a los beneficios previsionales
que el régimen establece, tales como ingreso, tiempo de permanencia, años
y porcentaje de aportaciones, etc.»681.
Esto no quiere significar, sin embargo, que el legislador tenga la plena
libertad para regular los regímenes prestacionales de cualquier modo, sino
que del texto constitucional y del texto internacional sobre derechos huma-
nos (mencionados anteriormente), se han de desprender una serie de prin-
cipios y valores que ha de tomar en especial consideración si no quiere
incurrir en inconstitucionalidad. En particular, deberá desarrollar
legislativamente el derecho de manera no sólo que no impida, sino que
promueva la consecución de la doble finalidad que el Tribunal Constitucio-

679. EXP. N.º 0011–2002–AI/TC, citado, f. j. 14.

680. EXP. N.º 1396–2004–AA/TC, citado, f. j. 6.
681. Ibidem.
820 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

nal –con base en la norma fundamental– ha atribuido al derecho a la segu-

ridad social. Y es que, no debe olvidarse en ningún momento, el Constitu-
yente peruano ha previsto como deber primordial del poder político –le-
gislativo incluido–, la promoción efectiva de los derechos fundamentales.
Por eso, acierta el Tribunal Constitucional cuando en particular sobre
la pensión de jubilación y en referencia a la Administración pública-, ha
manifestado que «[l]a pensión de jubilación constituye una de las prestacio-
nes sociales básicas que goza de jerarquía constitucional, por lo que no pue-
de ser desconocida por la Administración, toda vez que los derechos cons-
titucionales deben orientar la actuación de los poderes públicos, a tenor del
artículo 44° de la Constitución, que prescribe que es un deber primordial
del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos»682.

20) De la remuneración y pensión;

I. RECONOCIMIENTO EN LA NORMA CONSTITUCIONAL E INTER-

NACIONAL DEL DERECHO A LA REMUNERACIÓN

La demanda constitucional de amparo también es procedente para

buscar la defensa del contenido constitucional de los derechos a la remune-
ración y a las pensiones (de jubilación). Sobre el derecho a la remuneración,
la norma constitucional ha manifestado que «[e]l trabajador tiene derecho a
una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia,
el bienestar material y espiritual» (artículo 24 CP)683.
En esta misma línea de aseguramiento de una remuneración, la Decla-
ración Universal de Derechos Humanos ha establecido que la remunera-
ción a la que tiene derecho el trabajador debe ser «equitativa y satisfacto-
ria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dig-
nidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera
otros medios de protección social» (artículo 23 DUDH). En los mismos tér-
minos se ha manifestado el Protocolo de San Salvador (artículo 7.a)684.

682. EXP. N.º 1201–2005–PA/TC, de 18 de marzo de 2005, f. j. 9.

683. Este dispositivo constitucional seguirá afirmando que «El pago de la remuneración y de
los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del
empleador. Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de
las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores».
684. Se dispone en este artículo que la remuneración a la que tiene derecho el trabajador
es una remuneración «que asegure como mínimo a todos los trabajadores condicio-
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 821

Mientras que en el Pacto Internacional de Derechos Económicos socia-

les y culturales se resalta que la remuneración no equivale solamente a sala-
rio. Así, se ha dispuesto en su artículo 7.a que el trabajador tiene derecho a
«a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabaja-
dores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distin-
ciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres con-
diciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por
trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus fa-
milias conforme a las disposiciones del presente Pacto».
El derecho a la pensión (de jubilación), forma parte de una de las pres-
taciones a la que la seguridad social está destinada a satisfacer. De manera
que lo dicho anteriormente sobre el derecho fundamental a la seguridad
social, es igualmente predicable del derecho a la pensión, en particular, las
disposiciones constitucionales e internacionales antes mencionadas. Por lo
demás, el reconocimiento que el Código Procesal Constitucional hace del
derecho a la pensión junto al derecho a la remuneración como objeto de
protección del amparo, se explica convenientemente en la medida que se ha
de considerar a la pensión como sustituto de la remuneración una vez que
el trabajador ha alcanzado la jubilación. En efecto, cuando el trabajador
llega a cesar y obtiene su correspondiente jubilación tiene derecho a una
pensión. Al Estado se le ha encargado que garantice «el libre acceso a pres-
taciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o
mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento» (artículo 11 CP). El
Tribunal Constitucional ha mencionado que «las pensiones sustituyen a la
remuneración y tienen carácter alimentario»685.

II. LA REMUNERACIÓN Y LA PRESTACIÓN LABORAL

La remuneración es la contraprestación a la que se obliga el empleador

por la prestación laboral recibida del trabajador. Y esta, en la medida de lo
posible, debe ir alcanzando las características que se han enunciado ante-
riormente.
El Tribunal Constitucional ha llevado a un extremo poco saludable la
definición de la remuneración como contraprestación que recibe el trabaja-

nes de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo
e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción»
685. EXP. N.º 1069–1997–AA/TC, de 10 de julio de 1998, f. j. 3.
822 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

dor por la fuerza laboral entregada. Me refiero a los casos en los que el
trabajador ha sido víctima de actos inconstitucionales por parte del
empleador, los cuales no le han permitido entregar la prestación a la que
estaba obligado. Frente a estos casos, aún después de que el Tribunal Cons-
titucional admite la inconstitucionalidad de los actos realizados por el
empleador en la medida que vulneraban un derecho constitucional, no se
ha pronunciado por el derecho a la remuneración dejada de percibir preci-
samente por no haber existido la prestación laboral.
En general, se trata de demandas de amparo declaradas fundadas por
vulneración del derecho al trabajo al haberse configurado un despido como
arbitrario o como nulo. En estos casos el Tribunal Constitucional ha decla-
rado que ha existido la vulneración del derecho constitucional pero no se
ha pronunciado por la entrega de las remuneraciones dejadas de percibir
argumentando que debido a que no ha habido trabajo efectivamente entre-
gado, no habrá remuneración reclamable. Así tiene dicho el Tribunal Cons-
titucional que «[c]onforme lo ha establecido este Tribunal en uniforme ju-
risprudencia, la remuneración es la contraprestación por el trabajo efectiva-
mente realizado, motivo por el cual la solicitud de pago de las remunera-
ciones dejadas de percibir debe desestimarse, dejando a salvo el derecho
del demandante a la indemnización que pudiera corresponderle»686.
Sin embargo, olvida el Máximo intérprete de la Constitución peruana
que el trabajador no ha entregado su prestación laboral porque el empleador
no se lo ha permitido; que ha sido un acto arbitrario e insuperable plena-
mente achacable al empleador el que le ha obligado a no entregar su fuerza
laboral. Si se llega a comprobar que los actos han sido inconstitucionales
por violación del derecho al trabajo, no existe razón atendible para no or-
denar el pago de las remuneraciones dejadas de percibir –con las corres-
pondientes consecuencias en los beneficios sociales– durante el tiempo que
duró el despido fáctico.
De lo contrario, la protección a la que está obligada entregar el Tri-
bunal Constitucional para los derechos constitucionales no sería ni ade-
cuada ni completa porque no se ha atacado totalmente las consecuencias
negativas para los derechos constitucionales que ha supuesto el acto arbi-
trario del empleador. Además, sería alargar innecesariamente el perjuicio

686. EXP. N.º 0204–2003–AA/TC, de 15 de marzo de 2004, f. j. 4. En el mismo sentido, y

más recientemente en Exp. N.º 0833–2004–AA/TC, de 16 de julio de 2004, f. j. 7; EXP.
N.° 3808–2004–AA/TC, de 14 de enero de 2005, f. j. 4; EXP. N.° 1259–2005–PA/TC, de
18 de marzo de 2005, f. j. 2, entre otras.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 823

al afectado en su derecho constitucional porque con la declaración del

Tribunal Constitucional el trabajador repuesto recibirá igualmente del juez
laboral el mandato que se paguen las remuneraciones dejadas de percibir.
¿Por qué mejor no se le evita ir a la vía judicial ordinaria para obtener un
mandato de pago de remuneraciones dejadas de percibir cuando perfec-
tamente lo puede dar el Tribunal Constitucional o el juez constitucional
encargado de ejecutar la sentencia? Si el Tribunal Constitucional no quie-
re entrar a determinar cuestiones numéricas, puede reconocer el derecho
del trabajador y ordenar que la concreta suma se defina en ejecución de
sentencia por el juez encargado de ello.
Sin embargo, esta solución que aquí se propone debe darse sólo en
aquellos casos en los que la afectación del derecho al trabajo ha sido así
declarada por el Tribunal Constitucional y si no existe sombra de duda
del momento en el que fue despedido el trabajador y de lo que ganaba al
momento en el que fue despedido o cesado. En estos casos basta una
simple operación aritmética para determinar el monto que le corresponde
recibir al trabajador. Evidentemente, si estas cuestiones son cuestiones
controvertibles el Tribunal Constitucional deberá declarar fundado el am-
paro pero sin otorgar las remuneraciones dejadas de percibir, las mismas
que deberán ser dilucidadas en la vía judicial laboral, por existir ahí una
etapa de actuación de pruebas que no existe en los procesos constitucio-
nales.
Y aún considerando –como se ha visto hace el Tribunal Constitucio-
nal– que al no haber habido prestación laboral por parte del trabajador este
no tendría derecho a la remuneración sino a una indemnización por el per-
juicio ocasionado con el despido arbitrario o nulo, el razonamiento formu-
lado mantiene toda su vigencia. Y es que esa «indemnización» será igual a
las remuneraciones dejadas de percibir –con la consiguiente repercusión en
los beneficios laborales a los que hubiese lugar–. Si tanto una como otra son
claras y manifiestas de modo que no requieren de una etapa de actuación
de pruebas, el Tribunal Constitucional o el juez constitucional de primera
instancia encargado de ejecutar la sentencia, debería pronunciarse por el
concreto contenido de la «indemnización».
No se pierda de vista que en definitiva se trata de determinar el con-
tenido patrimonial de un derecho fundamental. El hecho de que sea un
contenido económico, traducible en dinero, no debe ser óbice en sí mismo
para impedir un pronunciamiento sobre su infracción, e incluso, para orde-
nar el cese de esa infracción.
824 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

21) De la libertad de cátedra;

I. LA LIBERTAD DE CÁTEDRA COMO MANIFESTACIÓN DE OTRAS

LIBERTADES

El principio de libertad o dimensión de libertad del derecho a la edu-

cación predicado de los docentes equivale a la libertad de cátedra. Convie-
ne dejar en claro desde ahora que en estricto sólo se podrá llamar profesor
o docente a aquella persona que tiene atribuida necesariamente –aunque no
de modo exclusivo, pues puede perfectamente tener además otro tipo de
funciones como por ejemplo la de investigador– la función de enseñar. Como
ha establecido el Tribunal Constitucional peruano, forman parte del área
docente «los que cumplen la función de enseñanza y tienen interrelación
directa con el educando»687.
Si esto es así, como realmente lo es, entonces no tiene por qué haber
duda en afirmar que para ser profesor o docente en el Sistema educativo,
no se requiere necesariamente de la titulación profesional de profesor. De
ahí que bien haga el Tribunal Constitucional peruano cuando afirma que
«puede ser docente un profesional que no ostente el título profesional de
profesor, así, por ejemplo, un médico puede ser docente en un curso afín a
su especialidad»688.
El estudio de la libertad de cátedra, como derecho fundamental, supo-
ne abordar una serie de cuestiones a veces nada pacíficas o sencillas de
resolver689, más aún cuando del Tribunal Constitucional peruano no puede
concluirse ningún elemento jurisprudencial que ayude a su solución. Por
ello, se acudirá a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en la
medida que sea aplicable al caso peruano.

687. EXP. N.º 0956–1997–AA/TC, de 10 de noviembre de 1998, f. j. 1.

688. Idem, f. j. 3.
689. Así se ha expresado Rodríguez Coarasa: «[l]a interpretación de este precepto [el
artículo 20.1.c) CE] ha sido polémica y, prueba de ello, es que no existe un criterio
doctrinal uniforme. Las discrepancias de los autores son diversas y no existe un
acuerdo unívoco en cuestiones como las siguientes: la propia expresión acuñada
constitucionalmente, su ubicación en el texto constitucional, su alcance o los límites
que debe imponerse en su ejercicio. Se trata de divergencias doctrinales que ni si-
quiera el TC, que ha fijado el alcance y los límites de la libertad de cátedra en diversas
sentencias, ha conseguido resolver». RODRÍGUEZ COARASA, Cristina. La libertad de ense-
ñanza en España. Tecnos, Madrid 1998, p. 193.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 825

En este sentido, éste último Tribunal tiene manifestado que «[l]a liber-
tad de cátedra en cuanto libertad individual del docente, es en primer lu-
gar y fundamentalmente una proyección de la libertad ideológica y del
derecho a difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones de los
docentes en el ejercicio de su función»690. Complementariamente, tiene tam-
bién reconocido que «la libertad de enseñanza (…) implica (…) el derecho
de quienes llevan a cabo personalmente la función de enseñar, a desarro-
llarla con libertad dentro de los límites propios del puesto docente que
ocupan (artículo 20.1.c)»691.
Puede considerarse, entonces, a la libertad de cátedra como una mani-
festación tanto de la libertad de expresión como de la libertad de enseñan-
za entendida como la proyección del principio de libertad en el sistema
educativo692. El ámbito natural y exclusivo de encuadre de la libertad de
cátedra es el sistema educativo en general, y la concreta posición de su
titular en una determinada relación jurídico–educacional en particular; pero
en uno y otro caso ejercitando de igual forma la libertad de expresión que
tiene reconocida toda persona. Por ello, quien tiene a cargo enseñar –el
titular de la libertad de cátedra– debe desempeñar su labor de manera
libre pero a la vez condicionada por las exigencias propias del puesto do-
cente que ocupa en el seno del sistema educativo.

690. STC 217/1992, de 1 de diciembre, f. j. 2.

691. STC 5/1981, citada, f. j. 7.
692. Existen autores que niegan la relación entre libertad de enseñanza y libertad de
cátedra. La negación puede ser tanto expresa como tácita. De los primeros es Garrido
Falla quien ha llegado a afirmar que «lo que se desprende del artículo 27 [CE] es una
radical y rigurosa incompatibilidad entre ‘libertad de enseñanza’ y ‘libertad de cáte-
dra’, hasta el punto de que si un centro se crea con la finalidad específica de formar
dentro de los dogmas de una confesión o una ideología determinada (‘dentro del
respeto a los principios constitucionales’) ha de disponer de los medios legales idó-
neos para prohibir a sus profesores la difusión de ideologías contrarias a sus estatutos»
(GARRIDO FALLA, Fernando. Comentarios a la…, ob. cit., p. 354). De entre los segundos
debe mencionarse a Zumaquero quien al momento de definir la libertad de enseñan-
za no incluye la libertad de cátedra (cfr. ZUMAQUERO, José Manuel. Los derechos educativos en
la Constitución Española de 1978, EUNSA, 1984, p. 330 y ss). Del mismo modo Barnes
Vázquez, quien distingue entre la libertad de enseñanza como principio organizati-
vo o garantía institucional, y la libertad de enseñanza en sentido estricto. La primera
no se confunde con las libertades educativas, y la segunda se agota simplemente con
la libertad de creación de centros. Cfr. BARNES VÁZQUEZ, Javier. «La educación en la
Constitución de 1978». En: Revista Española de Derecho Constitucional, nº 12, 1984, p. 32
826 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Estas reflexiones que brotan de la referencia jurisprudencial del Tribu-

nal Constitucional español son tan generales que fácilmente se adaptan al
concreto sistema peruano de manera que pueden ser referidas de éste: la
libertad de cátedra (artículo 18 CP) puede ser considerada un producto
tanto de la libertad de expresión (artículo 2.4 CP) referida del docente,
como del reconocimiento del principio de libertad en el sistema educativo
o, libertad de enseñanza (artículo 13 CP), aunque –por decisión del propio
constituyente peruano– limitada exclusivamente al ámbito del nivel univer-
sitario de educación (artículo 18 CP).
Esto significa principalmente que la amplitud de contenido de la liber-
tad de cátedra estará en función de las características propias del ámbito
concreto en el que tenga que manifestarse, el cual vendrá definido en gene-
ral y, al menos en lo que respecta a lo que más adelante se definirá como
«contenido positivo de la libertad de cátedra», por «la naturaleza pública o
privada del centro docente, en primer término, y el nivel o grado educati-
vo al que tal puesto docente corresponde, en segundo lugar»693; y en parti-
cular, en lo que respecta sólo a los centros privados, «por el ideario que, en
uso de la libertad de enseñanza (…) haya dado a aquél su titular»694.
Se trata de una libertad que es atribuida a un determinado sujeto de la
relación educacional –el docente– para ser ejercitada en un entorno concre-
to y siempre con una finalidad determinada: el ámbito educativo (y dentro
de éste en un nivel de enseñanza determinado), y –como finalidad– para
alcanzar el pleno desarrollo de la personalidad del estudiante. Esto signifi-
ca que la libertad de cátedra si se pretende ejercitar en un contexto distinto
al educativo y/o con una finalidad distinta a la mencionada, entonces se
produce un ejercicio desnaturalizado de la misma, o simplemente –en el
mejor de los casos– se estaría ante el ejercicio de una libertad distinta (como
puede ser la libertad de expresión o la libertad de información).

II. DEFINICIÓN DE LA LIBERTAD DE CÁTEDRA

1. Manifestación de la libertad de expresión

Así pues, la libertad de cátedra constituye un derecho fundamental
que es traducción de la «libertad de expresión» (entendida como libertad

693. STC 5/1981, citada, f. j. 9.

694. Idem, f. j. 10.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 827

de comunicación) en un ámbito determinado: el educativo695. Pero nótese

que no es sólo proyección de la libertad de expresión, sino también de la
libertad de enseñanza. Por tanto, éstas son las dos principales piezas que
deben componer el concepto de libertad de cátedra: por un lado, la liber-
tad de expresión en sí misma considerada; por otro, la libertad de enseñan-
za como manifestación del principio de libertad en el sistema educativo.
La primera pieza aporta su propia naturaleza a la libertad de cátedra,
al punto que define parte del contenido y alcance de una actividad que es la
misma que para la libertad de expresión e información. Como ocurre –por
ejemplo– en derechos como la libertad de información 696, la libertad de
cátedra no sólo apunta a hacer vigente el principio de libertad al momento
de transmitir los distintos mensajes educativos, sino que también engloba y
garantiza las previas etapas de búsqueda y hallazgo del contenido del men-
saje educativo, así como su puesta a punto para ser transmitidos.
Lo dicho es así en la medida que se trata de etapas que vienen afecta-
das a la efectividad de la etapa de transmisión, y en la medida que la liber-
tad de expresión o de información o de cátedra según se trate, quedarían
desvirtuadas o vaciadas de contenido si sólo se reconociera la libertad en la
transmisión de los mensajes sin a la vez reconocerla en la formación de los
mensajes mismos (aunque aquí entren también a tallar otras libertades como
la de pensamiento o la de investigación o producción científica).

2. Manifestación de la libertad de enseñanza

La segunda pieza por su lado aporta el ámbito en el cual se ha de
desenvolver la referida actividad, el ámbito educativo, definiendo así las
particularidades de la libertad de cátedra que la singulariza y hace distinta
de la libertad de expresión697 al convertirla también en parte del ámbito de

695. Para Embid Irujo «[l]a libertad de cátedra es un reflejo de la libertad de enseñanza que
supone, a su vez, el reconocimiento de la singularidad que adopta la libertad de expre-
sión en el ámbito docente». EMBID IRUJO, Antonio. Las libertades en..., ob. cit., p. 289.
696. Sobre la libertad de información tiene dicho el Tribunal Constitucional peruano que
se trata de una libertad que «garantiza un complejo haz de libertades, que, conforme
enuncia el artículo 13º de la Convención Americana de Derechos Humanos, com-
prende las libertades de buscar, recibir y difundir informaciones de toda índole
verazmente». EXP. N.º 0905–2001–AA/TC, citado, f. j. 9.
697. Así, «libertad de expresión y libertad de cátedra no son expresiones identificables. La
libertad de cátedra no se agota con en la difusión de ideas u opiniones; si así fuera, no
hubiera sido necesario su reconocimiento expreso, puesto que se hallaría incluida
828 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

libertad del derecho a la educación. Como se ha afirmado, «la libertad de

expresión es más amplia que las libertades educativas, por su propia natu-
raleza, en la medida en que lo que se protege con éstas no es más que la
libertad de expresión científico–profesional y educativa. Además, tales li-
bertades en el campo de la enseñanza se modulan y adquieren una fisono-
mía propia y específica al introducirse e incardinarse en el entero sistema
educativo. Sistema que impondrá aún mayores limitaciones –o explicitaciones
de su ámbito material– por la complejidad de intereses puestos en juego»698.
Es decir, la segunda pieza aporta a la libertad de cátedra fundamental-
mente un espacio y finalidades concretas en su ejercicio, de modo que «[e]l
contenido de la libertad de cátedra queda asociado al derecho a expresar
ideas y convicciones científicas en el marco de la enseñanza organizada,
donde se imparten sistemáticamente los conocimientos conforme a una pla-
nificación institucional o personal. En este sentido se llega a diferenciar de
la libertad general de expresión»699.
Se trata –qué duda cabe– de una serie de factores que funcionarán
como marcos delimitadores y parámetros de actuación a la labor del do-
cente. Y es que «ha de advertirse que si bien la libertad de cátedra es una
derivación de la libertad de pensamiento y una manifestación de la libertad
de expresión, no es libertad de expresión sin más, sino que es libertad en el
ámbito docente, libertad para impartir una disciplina en cuanto a la meto-
dología y siguiendo los planes de estudio establecidos»700.

3. Es una libertad autónoma

Así, la libertad de cátedra no puede considerarse –como algunos auto-
res lo hacen– como simple libertad de expresión en el ámbito educativo701.

implícitamente en la libertad de expresión que, de forma genérica, se garantiza en el

artículo 20.1.a) de la Constitución». RODRÍGUEZ COARASA, Cristina. La libertad de…, ob.
cit., p. 191.
698. BARNES VÁZQUEZ, Javier. La educación en..., ob. cit., p. 30.
699. SALGUERO, Manuel. La libertad de cátedra y derechos de los centros educativos. Ariel, Barce-
lona, 1997, p. 78.
700. RODRÍGUEZ COARASA, Cristina. «La libertad de cátedra y autonomía universitaria: algu-
nas reflexiones a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional». En: Revista
de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, nº 94, Madrid, 1999, p. 152.
701. No resulta muy exacto decir que «la libertad de cátedra no es otra cosa que un modo
de denominar una concreta libertad de expresión» (IBÁN, Iván. Enseñanza. En: AA.VV.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 829

La libertad de cátedra participa de la naturaleza de la libertad de expresión

e incluye facultades propias de ésta, pero también participa de la libertad
de enseñanza y con ella de facultades educativas. A este respecto es explí-
cita EXPÓSITO GÓMEZ cuando afirma que «[l]a libertad de expresión, recono-
cida en el artículo 20.1, párrafo a), de la Constitución, supone el derecho
que ostenta cualquier persona a comunicar o exteriorizar libremente, bien
de manera directa, bien a través de medios de difusión, sus ideas, opinio-
nes o pensamientos. La libertad de cátedra, por contrario, no se agotaría en
el derecho a la libre expresión de ideas u opiniones, sino que su contenido
incluiría igualmente otras facultades que, si bien serían instrumentales al
propio derecho de la libertad de expresión, excederían de su ámbito y cuyo
fundamento último residiría en la propia naturaleza y finalidad del dere-
cho como un derecho ejercitable en el campo de la enseñanza» 702.
Se trata pues de una nueva libertad, una libertad autónoma703 que es
independiente de las anteriores, y que trae un contenido complejo que parti-
cipa pero no se identifica ni agota con el contenido de las libertades de expre-
sión o de enseñanza704. Por tanto, mediante la libertad de cátedra se va a
posibilitar que sus titulares puedan transmitir una serie de mensajes (con
elementos típicos de todo mensaje comunicativo: hechos y valoraciones), en
un concreto y definido espacio: el educativo, y en una determinada posición:
la de sujeto integrante de una concreta relación jurídico–educacional.
Como afirma SALGUERO, «la libertad de cátedra se incardina dentro de
las funciones que la norma aplicable configura para el docente. No es sim-
plemente el ejercicio de una libertad para expresar ideas y convicciones
científicas con una determinada orientación metodológica, sino que se pro-
duce en el ámbito de las actividades docentes en que la norma aplicable

«Curso de derecho eclesiástico». Universidad Complutense, Madrid, 1991, p. 420); o

decir que la libertad de cátedra «[s]e trata sencillamente de la libertad ideológica y de
expresión en el ejercicio de la función docente». TORRES DEL MORAL, Antonio. Principios
de derecho constitucional español 1. 4ª edición, Átomo ediciones, Madrid, 1998, p. 449.
702. EXPÓSITO GÓMEZ, Enriqueta. La libertad de cátedra. Tecnos, Madrid, 1995, p. 104.
703. Esta afirmación es pacífica, pues –como afirma Expósito Gómez, «[p]ese a la evidente
conexión, que en el ámbito de su propio contenido, la libertad de cátedra mantiene
con la libertad de expresión, se constituye en una libertad autónoma y constitucio-
nalmente diferenciada de ésta última, tanto por lo que se refiere a los titulares del
derecho, al contenido y al ámbito de ejercicio del mismo». Idem, ps. 103–104.
704. En palabras de Barnes Vázquez se trata de «la libertad de hacer ciencia y difundirla en
el seno del sistema educativo». BARNES VÁZQUEZ, Javier. La educación en…, ob. cit., p. 52.
830 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

sitúe al profesor»705. Se trata de tres categorías jurídicas distintas: libertad

de expresión, libertad de enseñanza y libertad de cátedra.
Según el entendimiento aquí propuesto no debe haber motivo de con-
fusión. Por un lado la libertad de expresión (e información) como libertad
genérica que habilita a la transmisión de unos determinados mensajes; por
otro lado la libertad de enseñanza que engloba una serie de libertades den-
tro del sistema educativo (ámbito de libertad del derecho a la educación); y
finalmente la libertad de cátedra como una proyección de ambas libertades
para referirla exclusivamente del docente.

III. TITULARES DE LA LIBERTAD DE CÁTEDRA

La Norma constitucional peruana reconoce la libertad de cátedra al mo-

mento en que regula la educación universitaria en el artículo 18 CP. Esto indi-
caría que la libertad de cátedra sería predicable sólo de los docentes universi-
tarios, siguiendo una concepción más bien tradicional. En otros ordenamientos,
como por ejemplo el español, la libertad de cátedra ha sido recogida no dentro
del artículo correspondiente a la educación (universitaria), sino en el destina-
do a regular el derecho a la libertad de expresión, lo cual ha facilitado que los
tribunales hicieran extensiva la libertad de cátedra también a los docentes de
los niveles educativos inferiores del nivel universitario.
En efecto, en el ordenamiento constitucional español la libertad de
cátedra no es recogida en el artículo 27 CE, destinado a la regulación del
derecho fundamental a la educación, sino en el artículo 20.1.c que regula el
derecho de comunicación. Esto favoreció para que el Tribunal Constitucio-
nal español se decantara por hacer extensiva la libertad de cátedra a todos
los docentes del sistema educativo con independencia del nivel y de la
naturaleza pública o privada del centro706: «[a]unque tradicionalmente por

705. SALGUERO, Manuel. Libertad de cátedra…, ob. cit., p. 78.

706. Una concepción distinta a la aquí explicada del contenido de la libertad de cátedra,
supondrá también un distinto alcance en la titularidad de la misma. Por ejemplo, si se
define la libertad de cátedra como «un principio organizativo en el ámbito de la
enseñanza pública y del profesor funcionario que implica un sistema de pluralismo
interno en los centros públicos» (FERNÁNDEZ–MIRANDA CAMPOAMOR, Alfonso. De la liber-
tad de enseñanza al derecho a la educación. Los derechos educativos en la Constitución Española.
Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1988, p. 134), se entiende perfectamente
que la libertad de cátedra en cuanto tal no alcance a los docentes de los centros
privados: «[e]n los centros privados hay libertad docente, derivada del principio de
libertad de enseñanza, con sus límites específicos; pero no libertad de cátedra como
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 831

libertad de cátedra se ha entendido una libertad propia sólo de los docen-

tes de enseñanza superior o, quizás más precisamente, de los titulares de
puestos docentes denominados precisamente ‘cátedras’ (…), resulta evi-
dente a la vista de los debates parlamentarios (…), que el constituyente de
1978 ha querido atribuir esta libertad a todos los docentes707, sea cual fuere
el nivel de enseñanza en el que actúan y la relación que media entre su
docencia y su propia labor investigadora»708.
Sin embargo, estas afirmaciones no pueden ser trasladadas plenamen-
te al caso peruano. Los orígenes normativos constitucionales de la libertad
de cátedra se encuentran muy ligados al nivel educativo ocupado por los

principio organizativo que implica el pluralismo interno, excluye un ideario y lucha

por aproximar la educación al máximo nivel posible de neutralidad» (Idem, p. 135).
O, por ejemplo, si se intenta interpretar la libertad de cátedra en sentido estrictamen-
te formal o literal, se entenderá que se haga titulares de la misma sólo a los docentes
universitarios, como lo proponen algunos. Así, cfr. FERNÁNDEZ–MIRANDA CAMPOAMOR,
Alfonso. De la libertad…, ob. cit., p. 131; GALLEGO ANABITARTE, Alfredo. Derechos funda-
mentales y garantías institucionales: análisis doctrinal y jurisprudencial (Derecho a la educación;
autonomía local; opinión pública). Civitas, Madrid, 1994, p. 133; MARTÍNEZ SOSPEDRA, Ma-
nuel. Aproximación al derecho constitucional español. La Constitución de 1978, Fernando
Torres, Valencia, 1980, ps. 45– 46.
707. Fernández–Miranda Campoamor, hace una interpretación distinta de lo ocurrido
en las Cortes Constituyentes de 1978. El referido autor dice que «[e]n el debate de
la Comisión del Congreso, el grupo socialista retira una enmienda tendente a
sustituir el concepto de libertad de cátedra por el de libertad de expresión docente;
y la retira por entender que aquel es un término consagrado que vale la pena
mantener. El grupo comunista, sin embargo, va a mantener dicha enmienda y va a
defenderla de nuevo en el pleno del Congreso. En el debate en el pleno la señora
BRAVO CASTELLS, en nombre del grupo comunista, defenderá la enmienda con los
siguiente argumentos: Que si bien el concepto libertad de cátedra tiene una amplia
tradición en España, se corre el peligro de una interpretación restrictiva que no
incluye a la totalidad de los docentes y a la totalidad de los niveles educativos. La
argumentación de la señora Bravo será contestada por el señor Fraga, en nombre
del grupo parlamentario Alianza Popular, que reconduce la institución al ámbito
de la enseñanza superior de acuerdo con su origen y con su sentido histórico (…).
[E]l hecho de que la enmienda fuese derrotada parece evidenciar el rechazo del
Parlamento a dicha interpretación». FERNÁNDEZ–MIRANDA CAMPOAMOR, Alfonso. De la
libertad…, ob. cit., p. 132.
708. STC 5/1981, citada, f. j. 9. En este sentido el legislador ha dispuesto también que la
libertad de cátedra se predique de todos los docentes. Así establece el artículo 3 de la
LODE: «Los profesores, en el marco de la Constitución, tienen garantizada la libertad
de cátedra. Su ejercicio se orientará a la realización de los fines educativos, de confor-
midad con los principios establecidos en esta Ley».
832 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

«catedráticos»709 y, por tanto, al ámbito universitario, en el cual se localizan

las universidades dedicadas –como ha dicho el Tribunal Constitucional pe-
ruano– «al estudio, la investigación, la educación y la difusión del saber y la
cultura»710.
Como se ha afirmado, «la libertad de cátedra (…) nace y se desenvuel-
ve en el ámbito estricto de los centros superiores de enseñanza en los que
se desarrolla la investigación y la transmisión del conocimiento científico.
En términos generales, en el ámbito de la enseñanza universitaria. Esta
interpretación no es en modo alguno una caprichosa arbitrariedad, sino la
constatación de un hecho incuestionable. Otra cosa es que, en un momento
determinado, se haya querido (pretensión absolutamente lícita y respeta-
ble) extenderla a todos los niveles educativos»711.
Estos orígenes normativos supusieron una respuesta al riesgo cierto
que el poder político pudiera intervenir, influir, presionar o manipular el
libre desarrollo de la actividad educativa (que involucra tanto la dimen-
sión de docencia como de investigación) desarrollada por los docentes
universitarios. Para evitar este riesgo se afirmó y reconoció que los refe-
ridos docentes gozaban de un ámbito de inmunidad frente al poder en el
desarrollo de su actividad educativa, ámbito en el cual el docente actuaba

709. En el caso alemán es conocida la destitución administrativa que sufrieron siete de sus
catedráticos que habían protestado contra el Rey de Hannover por la supresión de la
Constitución de 1837. A raíz de esto, dirá Fernández–Miranda que «[c]omo respuesta,
la Constitución Imperial de la Iglesia de San Pablo de Frankfurt de 1849, y la prusiana
de 1850, recogerán por primera vez, en sus artículos 152 y 20, respectivamente, el
principio de que ‘la ciencia y su doctrina son libres’ « (FERNÁNDEZ–MIRANDA CAMPOAMOR,
Alfonso. De la libertad…, ob. cit., p. 128). En el caso español, se trata de una libertad que
también nace muy vinculada al nivel de enseñanza superior: «[l]a libertad de cátedra,
tiene su origen histórico en el ámbito universitario, como derecho de defensa de los
profesores, frente a las intromisiones del Estado en su autonomía docente. Concreta-
mente, tuvo su primer reconocimiento, en el ordenamiento español, por medio de
una Real orden Circular de 3 de marzo de 1881, dictada por el ministro Albareda, del
recién formado Gobierno liberal de Sagasta, para poner fin a la crisis universitaria,
desatada en 1875, por la serie de restricciones y controles impuestos a la enseñanza
superior por el Ministro Orovio, del Gobierno conservador de Cánovas del Casti-
llo». SATRUSTEGUI, Manuel. «Los derechos de ámbito educativo». En: AA. VV., Derecho
Constitucional. El ordenamiento constitucional. Derechos y deberes de los ciudadanos, vol. I,
2ª edición, Tirant lo blanch, Valencia, 1994. p. 350.
710. EXP. N.º 1485–2001–AA/TC, de 11 de septiembre de 2002, f. j. 4.
711. FERNANDEZ–MIRANDA CAMPOAMOR. Alfonso. De la libertad..., ob. cit., p. 129.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 833

libremente siempre –como es de suponer– con sujeción a las normas cons-

titucionales y legales.
Consecuentemente, se puede afirmar que en el caso peruano son
titulares de la libertad de cátedra sólo a todos aquellos que tengan atri-
buida en el nivel universitario la función de enseñar712, y en todas las eta-
pas de la labor docente a través de las que se manifieste la referida
función: de producción o hallazgo de los contenidos científicos o técni-
cos y axiológicos que pasarán luego a formar parte de los mensajes edu-
cativos; de preparación del mensaje educativo como tal, con sus posibles
elementos objetivos y subjetivos; y finalmente, de transmisión del men-
saje educativo mismo.
Estas tres etapas son necesarias en el desarrollo de toda labor docente, de
modo que esta labor no se limita simplemente a la transmisión de los mensajes,
pues de nada sirve reconocer una etapa de difusión de los mensajes, si a la vez
no se reconoce un momento anterior de preparación de los mismos.
En todas y cada una de las mencionadas etapas se requiere la efectiva
vigencia del principio de libertad como consecuencia de las exigencias mis-
mas de toda actividad comprometida con la búsqueda, el hallazgo y la trans-
misión de una determinada ciencia o técnica. Sólo se puede hacer verdade-
ra ciencia si efectivamente tanto quien la produce como quien la difunde,
no se encuentran obligados por un determinado contenido axiológico o
científico. Las presiones o coacciones para darle a la investigación un conte-
nido predeterminado, o para difundirlo con una interpretación determina-
da, chocan frontalmente contra las más elementales exigencias de objetivi-
dad y honestidad científicas.
Por lo demás, la salud y eficacia del propio sistema educativo exige
que todo desenvolvimiento de la labor docente (en todas sus etapas) cuen-
te con la suficiente libertad como para no defraudar las expectativas que
legítimamente los docentes mismos y los demás miembros de la relación
educacional hayan puesto en una determinada labor docente. De esta ma-
nera, la libertad docente involucrará la libertad de investigación y la liber-
tad de transmisión.
Más adelante se volverá sobre este punto cuando sea el momento de
intentar determinar si esto que aquí se llama libertad de cátedra y que se

712. De hecho, el Tribunal Constitucional español ha definido la libertad de cátedra como

el «derecho de quienes llevan a cabo personalmente la función de enseñar». STC 5/
1981, citada, f. j. 7.
834 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

predica de los profesores universitarios puede hacerse extensivo a los demás

docentes del sistema educativo. Por ahora basta con afirmar que la libertad
de cátedra, según está redactado el artículo 18 CP, es una libertad titularizada
por los docentes (privados o públicos) pertenecientes sólo al nivel superior
universitario.

IV. CONTENIDO DE LA LIBERTAD DE CÁTEDRA

1. La libertad de cátedra como derecho fundamental

Aunque parezca ocioso decirlo ya que el texto constitucional peruano es su-
mamente claro, se debe afirmar que estamos ante un derecho fundamental y,
como tal, se debe desprender de cualquier referencia a la doctrina de la garantía
institucional, en la medida en que, la categoría «garantía institucional» no conviene
a la categoría «derecho fundamental»713, en tanto aquella queda reflejada y satis-
fecha con la dimensión objetiva o institucional de todo derecho fundamental.
Como bien se ha afirmado, «los derechos fundamentales –y la liber-
tad de cátedra, es uno de ellos– tienen un aspecto subjetivo individual,
pero también un carácter o aspecto objetivo –que el Tribunal [Constitu-
cional] llama siguiendo la práctica más usual, hace unos años, institucional–
, que constituye a los derechos y libertades como valores o principios
fundamentales del Ordenamiento jurídico español»714. Por lo demás, se
debe destacar que «los autores partidarios de configurar la libertad de
cátedra como una garantía institucional llegarían a la conclusión de no
poder reconocer titulares pues una institución, por propia naturaleza, no
tendría titulares, sino únicamente sujetos interesados en su preservación
y no supresión»715.
Lo que se ha afirmado no quiere significar de ninguna manera
que se desconozca la particular importancia de la libertad de cátedra

713. Sobre la no conveniencia de aplicar la categoría jurídica «garantía institucional» para

los derechos fundamentales como una consecuencia de la aplicación del principio de
la doble dimensión de los derechos fundamentales véase CASTILLO CÓRDOVA, Luis.
Principales consecuencias de..., ob. cit., ps. 188–191.
714. GALLEGO ANABITARTE, Alfredo. Derechos fundamentales y..., ob. cit., p. 126.
715. EXPÓSITO GÓMEZ, Enriqueta. La libertad de…, ob. cit., p. 150.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 835

para el cultivo y la transmisión de la ciencia 716, para la protección de

la institución universitaria frente al Estado 717, favoreciendo la orde-
nación 718 y organización 719 del sistema educativo en el nivel universi-
tario bajo los principios de libertad y pluralidad y, en definitiva, para
el beneficio y protección de los alumnos y de la sociedad en gene-
ral 720 .
Lo único que se afirma es que justamente reconociendo el impor-
tante papel de la libertad de cátedra, se debe admitir que, como dere-
cho fundamental que es, está llamada a actuar como fundamento del
orden político y de la paz social en el ámbito que le competa y, de esta
manera, colocarse en la base del ordenamiento jurídico e irradiar sobre
todo él su propia virtualidad de libertad y pluralidad en el desenvolvi-
miento de la actividad docente dentro de un concreto nivel educativo,
el universitario.
Y es que, todos los derechos fundamentales incluida la libertad de ense-
ñanza y –en lo que ahora respecta– la libertad de cátedra, «no son sólo
derechos públicos subjetivos, esto es, libertades que garantizan sólo un status
negativus, la preservación de un ámbito de autonomía personal oponible al
Estado. A juicio del Tribunal Constitucional peruano, al lado de la idea de los
derechos fundamentales como derechos subjetivos, también hay que recono-
cer en ellos el establecimiento de verdaderos valores supremos, es decir, el
componente estructural básico del orden constitucional, «en razón de que
son la expresión jurídica de un sistema de valores, que, por decisión del
constituyente, ha de informar el conjunto de la organización jurídica y políti-

716. Cfr. STC 5/1981, citada, voto particular del magistrado Tomás y Valiente, punto 12.
717. González del Valle, luego de hacer un breve pero didáctico recorrido histórico
del nacimiento de la Universidad, termina por afirmar que «el profesor univer-
sitario reclama libertad en el ejercicio de su función docente e investigadora,
porque tal tarea no debe entenderse puesta al servicio del Estado (…) sino al
servicio de la ciencia». GONZÁLEZ D EL VALLE , José M. «Libertad de enseñanza,
libertad de cátedra y libertad académica». En: XII Jornadas de Estudio. Los dere-
chos fundamentales y las libertades públicas (I), vol. II, Ministerio de Justicia,
Madrid, 1992, p. 1277.
718. Cfr. FERNÁNDEZ–MIRANDA CAMPOAMOR, Alfonso. De la libertad…, ob. cit., p.131.
719. Cfr. RODRÍGUEZ COARASA, Cristina. La libertad de…, ob. cit., p. 208.
720. Cfr. LUCAS VERDÚ, Pablo. «Libertad de Cátedra». En: Nueva Enciclopedia Jurídica, t–XV,
Francisco Seix, S. A., Barcelona, 1974, p. 341.
836 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

ca; (...) el fundamento del orden jurídico y de la paz social [STC de España
53/1985, Fund. Jur. N°. 4]»721.
Además, se quiere dar a entender que por esta particular significa-
ción, se compromete al poder público a una determinada intervención en
favor de la plena vigencia de la libertad de cátedra, como se abordará
inmediatamente. Y para referirse a esta significación no se requiere consi-
derar a la libertad de cátedra como una «garantía institucional», sino sim-
plemente se requiere descubrir también en la libertad de cátedra –como
en todo derecho fundamental–, un ámbito objetivo. Como bien se ha di-
cho, «sería más correcto referirse a la libertad de cátedra como un dere-
cho fundamental que participaría de la doble dimensión: subjetiva y obje-
tiva»722.
Se debe reconocer, a diferencia de parte de la doctrina que conciben la
libertad de cátedra como una garantía institucional de manera exclusiva o
preeminente723, que existe otra parte de la doctrina que reconoce en la men-
cionada libertad un contenido subjetivo a la vez de otro que denomina

721. EXP. N.º 0976–2001–AA/TC, citado, f. j. 5.

722. EXPÓSITO GÓMEZ, Enriqueta. La libertad de…, ob. cit., p. 81.
723. Así por ejemplo, Lucas Verdú cuando afirma que «la libertad de cátedra, antes que un
derecho del profesor, consiste en una garantía institucional en beneficio del mismo
profesor, de sus alumnos y de la sociedad en general. Están interesados en la libertad
de cátedra los tres: profesores, alumnos y sociedad» (LUCAS VERDÚ, Pablo. Libertad de
cátedra…, ob. cit., p. 341). Fernández–Miranda Campoamor, luego de afirmar que
históricamente «la libertad de cátedra nace como una garantía institucional que im-
plica una ordenación del sistema educativo sobre la base de la libre investigación y
transmisión de los contenidos científicos» (p. 128), afirmará que «la libertad de cáte-
dra puede ser entendida en dos sentidos: I.– Como mera concreción subjetiva–objetiva
(profesores en ejercicio de la docencia) del derecho a la libertad de expresión. Se
trataría, en este caso, de una concreción innecesaria, irrelevante y aún privilegiada
(…) II.– Como una garantía institucional (…) que condiciona la ordenación educativa
haciendo del pluralismo interno el principio ordenador del proceso educativo (…).
Esta interpretación es la que aquí se defiende» (FERNÁNDEZ–CAMPOAMOR, Alfonso. De la
libertad…, ob. cit., p. 130). El entonces magistrado Tomás y Valiente en su voto parti-
cular al motivo primero de la STC 5/1981, citada, punto 12, después de aceptar una
doble vertiente en la libertad de cátedra y de expresar los alcances de la vertiente de
libertad personal, afirma que «[p]ero además, y aún antes, (…) la libertad de cátedra
es una garantía institucional en el sentido que le dio a este concepto Carl Schmitt, es
decir, un derecho marcadamente público, cuyo contenido está orientado de modo
directo en beneficio de la sociedad».
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 837

«objetivo institucional»724, «garantía institucional»725, o «aspecto o dimen-

sión institucional»726.
No hay incompatibilidad entre lo que aquí se sostiene y el segundo de
los sectores doctrinales mencionados siempre que, como es el caso, senci-
llamente se trate de una nomenclatura distinta para hacer referencia a una
misma realidad o, lo que es lo mismo, se cumplan los dos siguientes requi-
sitos. Primero, que ese ámbito, llámese objetivo, llámese institucional o de
garantía, se haga desprender del derecho fundamental mismo, como una

724. Es el caso de Salguero: «[a] la dimensión subjetiva (esfera de libertad del docente
frente a injerencias externas) hay que añadir una dimensión objetivo–institucional.
Esta segunda faceta de la libertad de cátedra encierra como contenido axiológico la
libertad, en tanto valor superior del ordenamiento, y, como contenido institucional,
la garantía de la creación, transmisión y crítica de la ciencia de la técnica y de la
cultura». SALGUERO, Manuel. Libertad de cátedra…, ob. cit. p. 59.
725. Mostrándose favorable a la tesis de Baño León, por la que «es ilusorio, y dogmática-
mente incorrecto, identificar el concepto de derecho fundamental exclusivamente
con el concepto de derecho subjetivo. La Constitución [española] no responde, en
absoluto, a esa idea cardinal. Los derechos fundamentales son, en efecto, en gran
parte derechos subjetivos, pero también instituciones y mandatos al legislador (p.
165); y además, por la que «la idea de la garantía institucional puede contrastarse con
la de derecho subjetivo, no con la de derecho fundamental» (BAÑO LEÓN, José María.
«La distinción entre derecho fundamental y garantía institucional en la Constitución
española». En: Revista Española de Derecho Constitucional, nº 24, 1988, p. 170), Rodríguez
Coarasa entiende que «la libertad de cátedra ha de configurarse en esta doble ver-
tiente: a) Desde el punto de vista de derecho fundamental, la libertad de cátedra se
configura como un derecho subjetivo del profesor que le protege frente a posibles
injerencias externas. b) Como garantía institucional, la libertad de cátedra ha de enten-
derse como principio organizativo del sistema educativo (RODRÍGUEZ COARASA, Cristina.
La libertad de…, ob. cit., p. 208). Utilizando la misma nomenclatura Paloma Lorenzo
luego de aludir a la vertiente individual de la libertad de cátedra dirá que ésta «[e]n
tanto que garantía institucional, es un derecho marcadamente público ‘cuyo contenido
está orientado de modo directo en beneficio de la sociedad y, en este caso, en defensa
concretamente de la libertad de conciencia’ «. LORENZO, Paloma. «Acerca de la libertad
de cátedra». En: Derecho y Opinión, nº 2, 1994, p. 258.
726. Es el caso de Lozano, quien afirma que «[l]a libertad de cátedra no puede definirse
(…), como una garantía institucional en el sentido estricto o técnico–jurídico de este
concepto (garantía constitucional de una organización o institución), aunque como
todos los derechos fundamentales en la actual concepción institucional de los mis-
mos, y de modo especialmente acusado por tratarse de una libertad pública, ostenta
un aspecto o dimensión institucional que la configura como una norma organizativa
de valor que constituye un principio de ordenación de los ámbitos vitales a los que se
refiere». LOZANO, Blanca. La libertad de cátedra. Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 125.
838 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

exigencia de su particular naturaleza constitutiva; y por tanto se considere

exigido por la misma norma constitucional. Y segundo, que no se plantee la
disyuntiva o derecho subjetivo o garantía institucional; es decir, que el con-
tenido objetivo, institucional o de garantía, se asuma como una parte del
todo, y que junto a ella se reconozca un ámbito de contenido netamente
personal o subjetivo727.

2. Dimensión subjetiva y objetiva de la libertad de cátedra

A) Ámbito subjetivo de la libertad de cátedra. Contenido negativo y positivo

a. Contenido negativo
En lo que respecta al ámbito subjetivo de la libertad de cátedra, el
titular de la mencionada libertad cuenta en el desarrollo de su labor docen-
te tanto con un contenido de inmunidad que le protege frente a indebidas
injerencias externas (contenido negativo), como con un conjunto de faculta-
des de acción (contenido positivo). Refiriéndose al contenido de inmuni-
dad en una afirmación aplicable plenamente al caso peruano, el Tribunal
Constitucional español ha dicho que «la libertad de cátedra (…) consiste en
la posibilidad de expresar las ideas o convicciones que cada profesor asume
como propias con relación a la materia objeto de su enseñanza, presentan-
do de este modo un contenido, no exclusivamente pero sí predominante-
mente negativo»728.

727. Sólo con la intención de presentar de modo más completo el complejo panorama
doctrinal que sobre la libertad de cátedra se ha configurado hoy en día, se debe
mencionar que hay quien dejando de lado la categoría de derecho fundamental e
incluso de garantía institucional para definir la libertad de cátedra, la ha concebido
como una potestad. Es el caso de Norberto Álvarez, quien ha manifestado que
«[v]enimos denominando a la libertad de cátedra derecho, y en concreto, derecho
fundamental; pero lo hacemos por razones pedagógicas, intentando presentar gra-
dualmente su configuración (…) el contenido de la libertad de cátedra constituye en
cierto modo un deber (…) De esta apreciación surge la detección de dos aparentes
imprecisiones: una, la calificación de la misma como libertad (libertad de cátedra),
otra, calificar a la misma de derecho (…) debido a la similitud con la idea, a la vez, de
deber y de derecho, se hace necesaria una nueva denominación, que puede ser muy
bien la de potestad». ÁLVAREZ, Norberto. «La libertad de cátedra hoy: entre la potestad
y el control». En: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, nº 76,
1990, ps. 30–31.
728. STC 217/1992, citada, f. j. 2.
 PROCESO DE AMPARO. CAP. I: DERECHOS PROTEGIDOS 839

La dimensión negativa de la libertad de cátedra consiste, entonces, en

una prohibición genérica dirigida a determinados terceros, con la finalidad
de evitar intromisiones o intervenciones ilegítimas en el ejercicio de la la-
bor docente, de modo que el profesor universitario tenga la posibilidad de
desarrollarla libremente.
Los sujetos que se encuentran en posición de vulnerar la libertad de
cátedra en el ejercicio de su labor educativa, pueden ser tanto el poder
político como los particulares. Sobre el primero no hay ninguna duda, al
punto que en referencia a la libertad de cátedra se ha dicho que «[s]e trata
(…) de una libertad frente al Estado o, más generalmente, frente a los
poderes públicos»729.
Sin embargo, tampoco debería haber duda con respecto al segundo,
en tanto que también los particulares pueden interferir en el ejercicio de la
función docente. Es el caso, por ejemplo, del titular de un centro universita-
rio privado con ideario que pretenda que el profesor universitario subordi-
ne el rigor científico de su labor a un determinado contenido axiológico,
que es precisamente el que se promociona a través del ideario. Si la protec-
ción sólo se limitara a evitar vulneraciones del poder público, entonces la
libertad de cátedra no se protegería ni correcta ni plenamente.
Por otro lado, no hay que olvidar que los particulares están también
sometidos a la Constitución (artículo 38 CP) y, por tanto, a los derechos
constitucionales que ahí se reconozcan, como bien lo ha reconocido el Tri-
bunal Constitucional peruano, «[e]sta norma [artículo 38 CP] establece
que la vinculatoriedad de la Constitución se proyecta erga omnes, no sólo
al ámbito de las relaciones entre los particulares y el Estado, sino también
a aquéllas establecidas entre particulares. Ello quiere decir que la fuerza
normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuer-
za regulatoria de relaciones jurídicas se proyecta también a las estableci-
das entre particulares, aspecto denominado como la eficacia inter privatos
o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En consecuen-
cia, cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurídica
de derecho privado, que pretenda conculcar o desconocerlos, como el
caso del acto cuestionado en el presente proceso, resulta inexorablemente
inconstitucional»730.

729. STC 5/1981, citada, f. j. 9.

730. EXP. N.º 1124–2001–AA/TC, de 11 de julio de 2002, f. j. 6.
840 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Por lo demás, buena muestra de esta vinculación entre privados lo da

el hecho de que las distintas garantías constitucionales previstas para pro-
teger derechos constitucionales, procedan frente a amenazas o vulneraciones
cometidas por particulares731.
Ahora bien, aún cuando la libertad de cátedra puede oponerse tanto al
poder público como a los particulares, su alcance no es el mismo en ambos casos,
en tanto que en el caso de los titulares de centros docentes que cuentan con un
ideario, la libertad de cátedra viene delimitada además, por la exigencia de
respeto al contenido axiológico que promueva el titular del centro. En estos
casos, éste podrá intervenir de manera legítima en el modo como el docente
desempeñe su labor cuando su actividad educativa vaya contra el idear