Lección Nº4: Cárdenas Villarreal, Hugo.

La Pérdida de la chance en la reciente

jurisprudencia médica


 CONSORCIO DE LAS JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL

Prof. GABRIEL HERNÁNDEZ PAULSEN – Universidad de Chile

Prof. CARMEN DOMÍNGUEZ HIDALGO – Pontificia Universidad Católica de Chile
Prof. RAMÓN DOMÍNGUEZ ÁGUILA – Universidad de Concepción
Prof. ÁLVARO VIDAL OLIVARES – Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
Prof. JUAN ANDRÉS VARAS BRAUN – Universidad Austral de Chile
Prof. GIAN FRANCO ROSSO ELORRIAGA – Universidad de los Andes
Prof. CARLOS PIZARRO WILSON – Universidad Diego Portales
Prof. FABIÁN ELORRIAGA DE BONIS – Universidad Adolfo Ibáñez
Prof. ALFREDO FERRANTE – Universidad Alberto Hurtado
Prof. ALEXIS MONDACA MIRANDA – Universidad Católica del Norte
Prof. RUPERTO PINOCHET OLAVE – Universidad de Talca
 Estudios de
Derecho Civil XIV
XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil

Facultad de Derecho
Universidad de Chile
Maricruz Gómez de la Torre Vargas
Gabriel Hernández Paulsen
Fabiola Lathrop Gómez
Mauricio Tapia Rodríguez
(Editores)
 Comisión Organizadora
XvI Jornadas Nacionales de Derecho Civil

Prof. Gabriel Hernández Paulsen

Director Departamento de Derecho Privado

Prof. Fabiola Lathrop Gómez

Subdirectora Departamento de Derecho Privado

Prof. Mauricio Tapia Rodríguez

Coordinador Académico de las Jornadas

Prof. Maricruz Gómez de la Torre Vargas

Profesora Titular

Mariana Tupper Satt

Coordinadora ejecutiva

José Sánchez Rubín

Coordinador ejecutivo

Florencia Blümel Araya

Asistente académica
 Jornadas Nacionales de Derecho Civil 1989-2019

I Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Termas de Jahuel, 1989, organi-

zadas por la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Actas: Barros
Bourie, Enrique (coord.), Familia y personas (Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, 1991); Barros Bourie, Enrique (coord.), Contratos (Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, 1991).
II Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valparaíso, 1997, organizadas por
la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Actas
en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso 19 (1998).
III Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valdivia, 2005, organizadas por
la Facultad de Derecho de la Universidad Austral de Chile. Actas: Varas Braun,
Juan Andrés y Turner Saelzer, Susan (coords.), Estudios de Derecho Civil [I]
(Santiago, LexisNexis, 2005).
IV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Olmué, 2006, organizadas por
la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. Actas: Corral Talciani,
Hernán y Rodríguez Pinto, María Sara (coords.), Estudios de Derecho Civil
II (Santiago, LexisNexis, 2007).
V Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valparaíso, 2007, organizadas por
la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso.
Actas: Guzmán Brito, Alejandro (ed. científico), Estudios de Derecho Civil III
(Santiago, LegalPublishing, 2008).
VI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Olmué, 2008, organizadas por la
Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales. Actas: Pizarro Wilson,
Carlos (coord.), Estudios de Derecho Civil IV (Santiago, LegalPublishing, 2009).
VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Concepción, 2009, organizadas
por la Facultad de Derecho de la Universidad de Concepción. Actas: Depar-
II Jornadas Nacionales de Derecho Civil 1989-2019

tamento de Derecho Privado Universidad de Concepción (coord.), Estudios

de Derecho Civil V (Santiago, AbeledoPerrot-LegalPublishing, 2010).
VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Olmué, 2010, organizadas por
la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Actas: Figueroa Yáñez,
Gonzalo; Barros Bourie, Enrique y Tapia Rodríguez, Mauricio (coords.), Es-
tudios de Derecho Civil VI (Santiago, AbeledoPerrot-LegalPublishing, 2011).
IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Viña del Mar, 2011, organizadas
por la Facultad de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez. Actas: Elorriaga
De Bonis, Fabián, Estudios de Derecho Civil VII (Santiago, AbeledoPerrot/
Thomson Reuters, 2012).
X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Cruz, 2012, organizadas por
la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Actas:
Domínguez Hidalgo, Carmen; González Castillo, Joel; Barrientos Zamorano,
Marcelo; Goldenberg Serrano, Juan Luis (coords.), Estudios de Derecho Civil
VIII (Santiago, LegalPublishing-Thomson Reuters, 2013).
XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valdivia, 2013, organizadas por
la Facultad de Derecho de la Universidad Austral de Chile. Actas: Varas Braun,
Juan Andrés y Turner Saelzer, Susan (coords.), Estudios de Derecho Civil IX
(Santiago, Thomson Reuters, 2014).
XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valparaíso, 2014, organizadas
por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso.
Actas: Vidal Olivares, Álvaro; Severin Fuster, Gonzalo y Mejías Alonzo, Clau-
dia (eds.), Estudios de Derecho Civil X (Santiago, Thomson Reuters, 2015).
XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Concepción, 2015, organi-
zadas por la Facultad de Derecho de la Universidad de Concepción. Actas:
Departamento de Derecho Privado Universidad de Concepción (ed.), Barría
Paredes, Manuel (coord.), Estudios de Derecho Civil XI (Santiago, Thomson
Reuters, 2016).
XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Maitencillo, 2016, organiza-
das por la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. Actas: Corral
Talciani, Hernán y Manterola Domínguez, Pablo (eds.), Estudios de Derecho
Civil XII (Santiago, Thomson Reuters, 2017).
XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Pucón, 2017, organizadas por
la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales. Actas: Bahamon-
des Oyarzún, Claudia; Etcheberry Court, Leonor y Pizarro Wilson, Carlos
(coords.), Estudios de Derecho Civil XIII (Santiago, Thomson Reuters, 2018).
Jornadas Nacionales de Derecho Civil 1989-2019 III

XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Coquimbo, 2018, organizadas

por la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Actas: Gómez de la
Torre Vargas, Maricruz; Hernández Paulsen, Gabriel; Lathrop Gómez, Fabiola
y Tapia Rodríguez, Mauricio (eds.), Estudios de Derecho Civil XIV (Santiago,
Thomson Reuters, 2019).
 Índice

Página

Presentación...............................................................................  XV

Conferencias de invitados extranjeros

El lenguaje en el Código Civil y Comercial argentino. ...  3

Aída Kemelmajer de Carlucci
El nuevo derecho francés de los contratos.......................  61
Rémy Cabrillac

Primera parte
Personas

Límites de la interdicción por disipación.............................  77

Eduardo Court Murasso
Interdicción por demencia en Chile: análisis crítico a
 ersonas con discapacidad
la luz de los derechos de las p
intelectual, cognitiva y/o psicosocial..................................  91
Fabiola Lathrop Gómez
Planificación anticipada de las decisiones en salud y
Derecho Civil.............................................................................  103
Carolina Riveros Ferrada
VI Índice

Página

Reflexiones en torno al principio de igualdad y no

 hilena sobre la de-
discriminación en la regulación c
terminación del apellido de los hijos...................................  113
Lucía Elena Rizik Mulet

Segunda parte
Familias

En torno a la procedencia de la acción de reclamación

de filiación contra los herederos de un eventual pa-
dre: un esfuerzo de reconducción........................................  131
Carmen Domínguez Hidalgo
¿Qué es más beneficioso para un niño o niña y asegura
mejor su derecho a conocer sus o  rígenes, nacer por
aplicación de una Técnica de Reproducción Asistida o
ser adoptado?..............................................................................  143
Maricruz Gómez de la Torre Vargas
La variabilidad de la pensión de alimentos que deben
 e enrique-
los padres a los hijos y el posible supuesto d
cimiento sin causa......................................................................  177
Daniela Jarufe Contreras
Propiedad de los bienes adquiridos tras la disolución
de la sociedad conyugal, cuando la causa o título de
adquisición operó estando vigente el régimen...................  195
Cristián Andrés Larraín Páez
La disciplina de los vicios de la voluntad en la Ley
Nº 19.947: el logro de una amplia tutela del consenti-
miento matrimonial. .................................................................  207
Alexis Mondaca Miranda
¿Existe realmente el pasivo personal del marido en un
régimen de sociedad conyugal?..............................................  223
Mario Opazo González
Índice VII

Página

La incompatibilidad normativa de los alimentos que se

deben por ley en el Código Civil c
 hileno. ...........................  239
Muriel Sabioncello Soto

Tercera parte
Bienes

Las “acciones de dominio” del artículo 898 del Código

Civil..............................................................................................  267
Jaime Alcalde Silva
Una cuestión de coherencia normativa: despojo ma-
terial de un inmueble inscrito e improcedencia de la
querella de restitución...........................................................  301
Arturo Ibáñez León
La fusión de sociedades y el modo de adquirir los bienes
por la sociedad absorbente. ....................................................  313
Eduardo Irribarra Sobarzo - Francisca Leitao Álvarez-Salamanca
Comprensión y alcance de la función de calificación
de acuerdo al Reglamento del Registro Conservatorio
de Bienes Raíces en Chile..........................................................  325
Yasna Otárola Espinoza
La idea de posesión cabal e íntegra........................................  339
Esteban Pereira Fredes
La titularidad del derecho real de conservación por
personas naturales. ...................................................................  363
Juan Andrés Varas Braun

Cuarta parte
Sucesiones

Acciones del legatario de inmueble en contra de los

herederos del causante para obtener la entrega de la
cosa legada. ................................................................................  375
Manuel Barría Paredes
VIII Índice

Página

Los legados de dinero en depósito: determinación y

naturaleza jurídica...................................................................  387
Fabián Elorriaga De Bonis
La capacidad para testar y la captación de la voluntad
del testador anciano................................................................  407
Susana Espada Mallorquín
Prelación entre bien familiar, partición e indivisión. .......  421
Gastón Salinas Ugarte

Quinta parte
Obligaciones

¿Desde cuándo se cuenta la interrupción de la pres-

cripción?.......................................................................................  439
Rodrigo Barcia Lehmann
Revisión crítica de la alteración convencional de los
plazos de prescripción extintiva.............................................  451
Rodrigo Barría Díaz
La asunción del riesgo de insolvencia del deudor: una
 rtículo 1637 del Código Civil......... 
lectura a partir del a 469
Francisca Barrientos Camus - Juan Luis Goldenberg Serrano
La nulidad absoluta como justificación de la negativa
del Conservador de Bienes Raíces ante un requerimien-
to de inscripción en sus registros..........................................  487
Pedro Hidalgo Sarzosa
Algunas cuestiones teórico-prácticas del pago con
subrogación y sus efectos........................................................  499
Andrés Kuncar Oneto
La invocación del enriquecimiento sin causa: examen
crítico de una práctica interpretativa.................................  515
Patricio Lazo González
Algunos problemas y propuestas en torno a la interrup-
ción civil de la prescripción....................................................  533
José Miguel Lecaros Sánchez
Índice IX

Página

Modificación y extinción de obligaciones de personas

deudoras en la Ley Nº 20.720. Algunas tensiones con
el derecho común de las obligaciones.................................  551
Sebastián Ríos Labbé
Problemas de concurrencia entre créditos subordi-
nados y pospuestos. Después de la Ley Nº 20.720, de
2015, de reorganización y liquidación de empresas y
personas................................................................................. 567
María Sara Rodríguez Pinto
El problema de la temporalidad en las obligaciones de
no hacer. .....................................................................................  581
Adrián Schopf Olea

Sexta parte
Contratos

Riesgos y límites de la causa en el derecho de contra-

tos. Criterios de interpretación d  e las normas legales
vigentes........................................................................................  599
Enrique Barros Bourie
La situación del prestador frente al desistimiento del
contrato de servicios por el cliente.....................................  621
María Graciela Brantt Zumarán
Algunos problemas ofrecidos por ciertas causales es-
peciales de extinción del mandato: l
 a cesación de las
funciones y la demencia del mandante.................................  639
Bruno Caprile Biermann
Efectos de la cláusula de “renovación automática” en
el contrato de arrendamiento d  e predios urbanos...........  657
Juan Ignacio Contardo González
Ventas on line con precios irrisorios y error en la de-
claración.....................................................................................  669
Hernán Corral Talciani
X Índice

Página

Ámbitos especiales de protección del deber precon-

 e personas con
tractual de información a propósito d
discapacidad................................................................................  687
Yerko Cubillos Román
Comentarios en relación con la utilidad de la deter-
minación de la naturaleza jurídica del Leaseback..............  703
Eduardo Darritchon Pool
La contraprestación del usuario en los contratos
sobre contenido digital...........................................................  721
Rodrigo Momberg Uribe
El comodato de inmuebles y las expensas por mejoras
introducidas por el comodatario..........................................  737
Gonzalo Montory Barriga
Los remedios contractuales frente al incumplimiento
de obligaciones de no hacer...................................................  747
Alberto Pino Emhart
Hacia una relectura de las reglas aplicables a la for-
mación del consentimiento entre p  ersonas distantes:
¿el ocaso de la aplicación subsidiaria del Código de
Comercio?....................................................................................  761
Ruperto Pinochet Olave
La cláusula de no solicitación en los contratos, una
aproximación desde el derecho civil.....................................  779
Carlos Pizarro Wilson
El error en el contenido del contrato: ¿un caso de
error sobre la especie del acto o contrato?........................  787
Pamela Prado López
En defensa de los vicios redhibitorios. ................................  803
Nicolás Rojas Covarrubias
Las cláusulas de sandbagging y sus límites en el Derecho
chileno.........................................................................................  815
Feliciano Tomarelli Rubio
Índice XI

Página

La venta doble como hipótesis de incumplimiento. El

caso del contrato agrícola inscrito y la regla de so-
lidaridad legal...........................................................................  849
Álvaro Vidal Olivares

Séptima parte
Protección de consumidores

La legitimidad pasiva de los fabricantes en algunos

casos de colusión. .....................................................................  869
Íñigo de la Maza Gazmuri
Reducción del precio y garantía legal.................................  887
Alfredo Ferrante
Cláusulas abusivas por falta de transparencia respecto de
los elementos económicos d  el contrato de consumo........... 901
Gabriel Hernández Paulsen
La seguridad esperable en la responsabilidad por pro-
ductos en la Ley Nº 19.496........................................................  913
Erika Isler Soto
¿Es la obligación/deber de advertencia una categoría
exclusiva de la Ley Nº 19.496?: hacia u  na justificación
dogmática y propuesta de construcción en el Código
Civil chileno...............................................................................  929
Patricia Verónica López Díaz
La potencial aplicación de la Ley Nº 19.496 a los con-
 e almacenamiento en la nube. ........... 
tratos de servicios d 959
Gonzalo Severin Fuster

Octava parte
Responsabilidad civil

Delimitación de regímenes de responsabilidad: especial

mención al régimen aplicable a  los supuestos de daños,
terminado el contrato............................................................  983
Cristián Aedo Barrena
XII Índice

Página

El sujeto responsable del daño causado por los “perros

comunitarios”: algunas o  bservaciones a partir de la Ley
Nº 21.020.......................................................................................  1003
Emilio José Bécar Labraña
La pérdida de la chance en la reciente jurisprudencia
médica...........................................................................................  1027
Hugo A. Cárdenas Villarreal
Identificando a las indemnizaciones por sacrificio en
el sistema chileno......................................................................  1041
Carlos Céspedes Muñoz
Sobre el principio de precaución............................................  1057
Ramón Domínguez Águila
La pérdida de una chance. Una revisión a partir de los
requisitos del daño indemnizable..........................................  1067
Claudia Mejías Alonzo
Responsabilidad del empresario por hechos dañosos de
sus dependientes: ¿obligación concurrente o in solidum?....... 1083
Pamela Mendoza Alonzo
El derecho-deber de informarse y el abandono de de-
beres de administración. ..........................................................  1099
Sara Moreno Fernández
Daños derivados del bullying: consideraciones sobre
la naturaleza de la responsabilidad de establecimien-
tos privados de enseñanza y su estándar de diligencia
exigible.........................................................................................  1113
Renzo Munita Marambio
Recognoscibilidad: un criterio necesario ante errores
manifiestos en el precio ofrecido..........................................  1135
Andrés Rioseco López
Desastres naturales y responsabilidad civil: posible
concurso causal entre actividad humana y fenómeno
natural.........................................................................................  1149
Lilian C. San Martín Neira
Índice XIII

Página

Pérdida de una oportunidad de negocio como daño

indemnizable en el derecho chileno.....................................  1167
Mauricio Tapia Rodríguez
La acción de indemnización de daños de la Ley de Pro-
piedad Industrial y la regla especial de determinación
del quantum indemnizatorio por lesión de bienes inma-
teriales.........................................................................................  1181
Carlos Urquieta Salazar

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Reuters Proview.........................................................................  1209
 La pérdida de la chance en la reciente jurisprudencia médica

Hugo A. Cárdenas Villarreal*

Usualmente se habla de pérdida de la chance cuando “el demandado ha pri-

vado por su culpa al demandante de una probabilidad de conseguir una ganancia
o de evitar una pérdida”.1 Se ha consignado que la figura fue utilizada por
primera vez en Francia, en virtud de un fallo de la Corte de Casación, de fecha
17 de julio de 1889, en el que se condenó a un oficial ministerial en atención
a que su culpa impidió la prosecución de un procedimiento, indemnizándose,
en definitiva, la pérdida de la chance de ganar el juicio. En el Reino Unido,
en tanto, se ha señalado a Chaplin vs. Hicks (1911)2 como el primer fallo en
la materia –una participante de un concurso de belleza no fue notificada de
la fecha de la final. Como se ve, la teoría ha sido acogida y desarrollada tanto
por ordenamientos continentales, como por ordenamientos de la órbita del
Common Law. Aun así, también existen importantes ordenamientos –como el
del Derecho Alemán–3 que han prescindido completamente de la categoría.
En el derecho chileno, más allá de algunas valiosas referencias doctrinales,4
y de una mención de la Corte de Apelaciones de Valparaíso,5 el tema prácti-
camente había pasado desapercibido. La situación cambiaría a partir del año
2014, en que se publica la primera y, hasta ahora, única monografía sobre

*
Profesor de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Dirección postal:
Pío Nono 1, Providencia, Santiago. Correo electrónico: hcardenas@[Link].
1
Mazeud, Mazeud y Tunc (1957), p. 307.
2
[1911] 2 K.B. 786.
3
Zweigert y Kötz (1996), pp. 130 y ss.
4
La categoría es mencionada en Domínguez (1990); y en las Jornadas Nacionales de Derecho
Civil del año 2010, Mauricio Tapia se pronunció derechamente en favor de la misma. Tapia (2011).
5
Ojeda con Servicio de Salud de Viña del Mar (2008).
1028 Hugo A. Cárdenas Villarreal

el tema en nuestro medio;6 y del año 2015, fecha en que la Corte Suprema
razona en términos explícitos en torno a la teoría de la pérdida de la chance.7
Desde entonces se han multiplicado exponencialmente las sentencias que
recurren a la teoría que analizamos –más de 60 sentencias en solo dos años y
medio, ¡un fallo por mes! La jurisprudencia parece haber encontrado la piedra
filosofal con la cual solucionar casos relacionados con concesiones fallidas, pérdidas
de negocios o trabajos, daños causados por el terremoto y, sobre todo, los casos
relacionados con negligencias médicas –más de la mitad del total de los casos.8 Sin
embargo, basta una ligera mirada a las resoluciones judiciales para comprobar que
“la categoría” está siendo utilizada de maneras muy diversas; y que, por lo mismo,
urge analizar los presupuestos de aplicación de la misma, si no se quiere dotar al
ordenamiento jurídico chileno de un nuevo artefacto conceptual de arbitrariedad.
Aunque la pérdida de la chance presenta múltiples y complejísimos proble-
mas teóricos (causalidad, probabilidades, noción de daño, etc.), el objetivo que
nos proponemos en este trabajo es simplemente mostrar las variantes que se
observan en la recepción de la categoría entre los operadores del ordenamiento
jurídico chileno en casos de responsabilidad civil médica.
Por lo anterior, en la exposición se seguirá el siguiente orden: en primer lugar,
revisaremos, a grandes rasgos, las diferentes comprensiones que se observan sobre
la materia en la doctrina (I); para luego, en un segundo apartado, analizar y cla-
sificar la totalidad de los casos de pérdida de la chance que han sido conocidos
por los tribunales chilenos en materia médica (II); y en tercer y último lugar,
haremos –a modo de conclusiones–, algunas consideraciones dogmáticas sobre
“tendencias” jurisprudenciales observadas, con el objeto de fijar las pautas iniciales
del correspondiente debate, y de mostrar los principales desafíos que presenta la
categoría de la pérdida de la chance en el ordenamiento jurídico chileno (III).

I. La doctrina chilena sobre pérdida de la chance

En Chile, la doctrina de la pérdida de la chance ha tenido un desarrollo

más bien escaso, lo que en parte se debe al rotundo rechazo que hizo el decano

6
Ríos y Silva (2014).
7
Vásquez con Hospital Van Buren (2015).
8
A modo de ejemplo, en relación con las víctimas del 27F, Escalona con Fisco (2017). En relación con
concesiones fallidas, Comercial e industrial Titanium limitada con Instituto Nacional del Deporte (2015).
La pérdida de la chance en la reciente jurisprudencia médica 1029

Alessandri a la reparación de los daños hipotéticos.9 Aun así, en los últimos

años se han publicado algunos trabajos que, como se verá, dan cuenta del
desarrollo que la categoría de la pérdida de la chance está teniendo en nuestro
medio.10 En este contexto, se ha sostenido que la mayor parte de la doctrina
chilena contemporánea concibe la pérdida de la chance como una hipótesis
de daño.11 Sin embargo, no se puede pasar por alto que todos los autores que
se refieren a la doctrina de la pérdida de la chance parten de la base de que la
misma encuentra aplicación en supuestos de incertidumbre causal.12
De cualquier manera, los autores parecen irse posicionando en dos pers-
pectivas diferentes. Así, para un grupo de autores, como ya se dijo, la pérdida
de la chance debe entenderse, junto al daño emergente, el lucro cesante y el
daño moral, como una nueva categoría de daño indemnizable;13 mientras
que, para otros, los casos que se abordan como chances en materia médica
responden a casos en los que se busca facilitar la prueba del nexo de causali-
dad, en situaciones en que parece injusto que la víctima soporte el peso de la
incertidumbre causal. Así, en la que al día de hoy puede ser catalogada como
la obra más influyente en el derecho de daños chileno, Barros aborda el tema
como un problema causal.14 Según el autor, la causalidad está construida
sobre una base meramente hipotética, que responde a la cuestión de qué
habría pasado si el demandado no hubiera incurrido en el hecho negligente.
La respuesta generalmente se funda en la experiencia, no obstante que, como
paradigmáticamente ocurre en materia médica, en ocasiones puede resultar
extremadamente compleja. La cuestión se traduce en una alternativa de todo
o nada. Si se da por acreditada la causa, entonces la víctima tiene derecho a ser
indemnizada por el total de los daños; y si no, el demandante nada obtendrá.
Como para esta doctrina se trata de un problema causal, sugiere que la solución
pasa por responder la pregunta por aquello que habría ocurrido de no haber
acontecido el hecho ilícito (hecho hipotético), y que el criterio para dar por
asentada la causalidad es la “probabilidad significativa” de que el daño se deba
a la negligencia del demandado.

9
Alessandri (1943), pp. 158-159.
10
Munita (2013) y Munita (2014).
11
Ríos y Silva (2014), pp. 91 y ss.
12
Domínguez (1990).
13
Tapia (2011); Ríos y Silva (2014).
14
Barros (2006), p. 378.
1030 Hugo A. Cárdenas Villarreal

II. Jurisprudencia chilena sobre pérdida

de la chance en materia médica

Por su parte, la jurisprudencia chilena exhibe en los últimos años algunos

casos en que se ha utilizado la teoría de la pérdida de la chance. El tamaño de la
muestra aún no permite extraer conclusiones definitivas, no obstante que ya se
observan algunas diferencias en la forma en que los tribunales están razonando
cuando se valen de la doctrina de las oportunidades perdidas. Por lo pronto,
se pueden distinguir casos en los que el razonamiento con base en la doctrina
de la pérdida de la chance no conlleva una reducción de la indemnización (1);
de otros en el que el razonamiento en torno a la categoría se remata con una
reducción de la indemnización (2).

1. Sentencias cuyo razonamiento con base en la pérdida de la chance

no implica una reducción de la cuantía de la indemnización

Un ejemplo de esta tendencia, cuantitativamente minoritaria, la podemos

observar en Ojeda Soto con Servicio de Salud Viña del Mar-Quillota.15 Según
los hechos que se acreditaron en el caso, la señora Ojeda fue intervenida
quirúrgicamente en el año 2003 con el fin de retirar un lunar de su espalda
y realizar una biopsia que había sido prescrita por el doctor Raúl González.
En opinión de este facultativo, no debió iniciarse ningún tratamiento, pues
la muestra no tenía signos de malignidad. Sin embargo, en octubre de 2004
la señora Ojeda tuvo que realizarse nuevos exámenes que confirmaron que el
primer diagnóstico era errado, por cuanto se trataba de un melanoma maligno.
Desde ese momento la paciente recibió tratamiento, pero la enfermedad tuvo
una progresión masiva con metástasis que la llevó a la muerte en el año 2005.
En el fallo, la Corte de Apelaciones de Valparaíso sostuvo que si bien no se
probó que entre la muerte de la señora Ojeda y el error de diagnóstico existió
un nexo causal que permita demandar indemnización de perjuicios, dicho error
en el diagnóstico provocó que la paciente “(...) no [haya tenido] conocimiento,
ni atención médica derivada de la enfermedad que padecía, sino hasta más de
un año después, viéndose afectada por ende en su proyección de vida (...)” y,
“(...) que si bien del mérito de autos, no aparece que se haya rendido prueba
útil, que acredite que efectivamente de haberse diagnosticado oportunamente

15
Ojeda Soto con Servicio de Salud Viña del Mar-Quillota (2011).
La pérdida de la chance en la reciente jurisprudencia médica 1031

la enfermedad que padecía, con toda seguridad, habría vivido más tiempo del
que vivió, lo cierto es que por una parte, el error culpable en el diagnóstico
de que fue objeto la privó durante más de un año de acceder a un tratamiento
que pudo darle una mejor calidad de vida en su enfermedad lo que constituye
un hecho notorio y que emana del sentido común, puesto que ante cualquier
dolencia que cause aún pequeñas molestias, no cabe duda que el paciente se
sentirá mejor si aquella es tratada, lo que permite idealmente dimensionar el
significado que pudo tener en esa enferma la omisión producida (...) habién-
dosele privado también de haber podido aspirar a una sobrevida, aun cuando
inexorablemente por la enfermedad que padeció iba a morir, todo lo cual
permite concluir que en la especie existió para ella una pérdida de chance”.
La sentencia debe resaltarse porque se trata del primer caso en que un
tribunal de justicia nacional razona en torno a la teoría de la pérdida de las
oportunidades. En un comentario a este fallo, Tapia se lamenta de la escasa
uniformidad en materia de cuantificación del daño en nuestro sistema, y es
crítico con el hecho de que, en este caso, “parecen haberse concedido sumas
cercanas a una indemnización completa ($20 millones para cada uno de los
padres, y para el viudo; y $10 millones para cada uno de sus dos hermanos)”.16
Pero la indemnización del resultado final (muerte) recurriendo al expediente
de la pérdida de la chance, lejos de ser una anomalía del primer fallo que en
Chile razonó en torno a la categoría, es un fenómeno que se puede observar en
varios otros fallos que, con posterioridad, ha emitido la Corte Suprema. Por vía
de ejemplo, en Nieva Santiago con Arauco Medicina Integral S.A. (2016) –caso
en el que el resultado positivo de un examen de VIH no es puesto en conoci-
miento del afectado hasta tres años después de haberse realizado el examen–,
la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago (revocando fallo de primera
instancia) otorgó una indemnización ascendente a la suma $[Link]
Conociendo de los recursos de casación en la forma y en el fondo deducidos
por la demandada, la Corte Suprema rechazó las impugnaciones efectuadas,
quedando firme el fallo de segunda instancia, estableciendo, este último, que
el perjuicio padecido “está constituido por la aflicción, el padecimiento y
deterioro síquico que en forma natural y lógica se provoca en toda persona

16
Tapia (2012), p. 261. Respecto del comentario del profesor Tapia, no se debe perder de vista que
en el considerando 9º de la sentencia de segunda instancia se dejó asentado que “no se ha acreditado que
entre la muerte de doña Karen Ojeda y la realización de una biopsia en forma negligente exista un nexo
causal que permita demandar indemnización por su fallecimiento”.
17
Nieva Santiago con Arauco Medicina Integral S.A. (2015).
1032 Hugo A. Cárdenas Villarreal

afectada por el hecho antijurídico de un tercero. En la especie, significó para

el afectado que no se efectuaran los tratamientos necesarios e indispensables
para aminorar sus graves efectos, como en el hecho sufrió”.18
En estos casos la Corte manifiesta que se perdió una oportunidad de mejorar,
pero cuando se atiende a las indemnizaciones otorgadas, parece haber realiza-
do una presunción judicial de que el error del médico privó efectivamente a
la paciente de la sobrevida. Se trata, entonces, de casos en que se liga el acto
médico con el daño final (representado por la pérdida de años de vida), y no
de la reparación de la simple probabilidad de esa pérdida. En ambos casos,
además, la Corte manifestó expresamente que había un problema con la de-
terminación y prueba del nexo causal.

2. Sentencias cuyos razonamientos con base en la pérdida

de la chance implican una reducción de la indemnización

En paralelo a la jurisprudencia que parece utilizar la categoría de la pérdida

de la chance como un argumento que permite presumir el nexo causal entre la
actuación del agente dañoso y el daño final, existe otra línea que parece indem-
nizar la mera probabilidad –o, como se verá, parte de la causalidad– en tanto
que reduce la indemnización. Un ejemplo de esta “tendencia” lo constituye
Vásquez con Van Buren, que, dicho sea de paso, es el primer fallo en el que la
Corte Suprema de Chile acoge la acción en virtud de esta teoría.19
En los hechos, José Luis Vásquez ingresa al servicio de urgencia del Hospital
Carlos van Buren con un ahogo que le impedía hablar y caminar; y posterior-
mente fallece a causa de un infarto agudo de miocardio. En la investigación
sumaria se determinó que al recibir el turno, a las 20:00 horas, Patricio Lillo
observó al paciente senil, pálido y lateralizado hacia su derecha, sin respiración
ni pulso; y que aproximadamente a las 20:15 horas, ingresó al lugar el doctor
Astrosa, quien ordenó instalar un monitor cardíaco que evidenció asistolía,
sin que se realizaran maniobras de reanimación, constatándose el fallecimiento
del paciente.
En este caso se realizó un peritaje que, en lo que aquí interesa, indicó que
cuando se produce un colapso de esas características “fuera del hospital, hasta
un 7% [de los pacientes] supera satisfactoriamente el evento, en tanto que si

18
Nieva Santiago con Arauco Medicina Integral S.A. (2016).
19
Vásquez Contreras y otros con Hospital Carlos van Buren (2014).
La pérdida de la chance en la reciente jurisprudencia médica 1033

acaece ‘–como en el caso en comento– dentro del hospital’, la aplicación de

maniobras de reanimación ‘permite que el 49% de los pacientes salga del paro
y recupere la circulación espontánea y hasta un 15% logran superar el evento
y ser dados de alta’, destacando, en consecuencia, que lo ‘realmente objetable’
en relación a los médicos Astrosa y Olivos consiste en que ‘no indicaran ni le
efectuaran maniobras de reanimación al paciente, por cuanto ello permitió
que el paro cardiorespiratorio en el que fue encontrado Vásquez Velásquez
evolucionara naturalmente hacia la irreversibilidad y –por ende– se produjera
la muerte del enfermo” (cons. 12).
No obstante lo anterior, el tribunal de primera instancia rechazó la demanda
bajo el argumento de que un infarto agudo al miocardio hace improbable la
eventualidad de sobrevida. Por su parte, la Corte de Apelaciones de Valparaíso
revocó la sentencia y, en su lugar, acogió la demanda ordenando la indemni-
zación del daño moral provocado por la pérdida de la chance de sobrevida. La
Corte Suprema revisó de oficio el fallo de apelación y, respecto de la pérdida
de la chance sostuvo, “que en las referidas condiciones, si bien no es posible
atribuir causalmente a la falta de servicio descrita el fallecimiento del Sr.
Vásquez, tal negligente proceder lo privó, sin duda alguna, de la oportunidad
de luchar dignamente por su vida” (cons. 13). Finalmente, respecto del daño
moral y su avaluación, la Corte sostuvo que “Tales antecedentes conducen a
estos sentenciadores a regular el monto de la indemnización que el demandado
deberá pagar en una suma considerablemente inferior a la solicitada por los
actores...”.
Un análisis atento parece indicar que, en estos casos, los sentenciadores
razonaron sobre la base de que las probabilidades de evitar el “daño final” no
eran suficientemente significativas y, por lo mismo, la Corte parece proclive
a reducir la indemnización, no obstante que en todos los casos analizados se
hizo ver que había un problema con la determinación del nexo causal con el
daño final (muerte o sobrevida).
Mención aparte merece un caso fallado el 29 de junio del 2018, caratulado
Méndez con Corporación Municipal de San Bernardo,20 en tanto que es la pri-
mera de las sentencias que parece condenar a la reparación de la pérdida de la
chance como una categoría autónoma de daño. Los hechos del caso señalan
que Natacha Méndez concurrió el 12 de abril del año 2013 al consultorio
Juan Pablo II a un control, ya que sentía nódulos en su mama izquierda. Allí,

20
Méndez con Corporación Municipal de San Bernardo (2018).
1034 Hugo A. Cárdenas Villarreal

luego de realizarse una mamografía, le indicaron que todo se encontraba en

orden y la citaron a control dentro de un año. Al persistir las molestias, y por
recomendación del pediatra de sus hijos, en noviembre del mismo año, con el
mérito de una ecotomografía mamaria, le diagnosticaron un tumor mamario,
debiendo realizar una mastectomía en razón del cáncer que le aquejaba.
La Corte Suprema, respecto a la pérdida de la oportunidad, señaló en el
considerando 5º que “(...) estos sentenciadores han llegado al convencimiento
de que, como consecuencia de un hecho imputable a la culpa de la demandada,
a la actora se le privó de la oportunidad de acceder a un diagnóstico oportuno
que le permitiera iniciar inmediatamente el tratamiento de su cáncer de mama
y, posiblemente, sobrellevar dicha patología en condiciones y con resultados
distintos, pérdida que corresponde sea indemnizada en la cantidad que se dirá
en lo resolutivo y que estos sentenciadores fijan de manera prudencial”. Y re-
solvió finalmente que “Se acoge la demanda de fojas 2 y, en consecuencia, se
condena a la Corporación Municipal de Educación y Salud de San Bernardo
al pago de (...) $10.000.000 (diez millones de pesos) en razón de la pérdida
de la chance, todo en favor de la demandante”.
Como se puede observar, en este fallo, la Corte Suprema indemniza la pér-
dida de la chance sin hacer referencia al daño moral, lo que puede entenderse
como un reconocimiento de la categoría de daño a un nivel analítico equi-
parable al daño emergente, al lucro cesante y al daño moral. Con todo, debe
repararse en el hecho de que lo solicitado en la demanda fue simplemente el
daño emergente y el daño moral, concediéndose el daño emergente y la pér-
dida de la chance. Sin entrar a la discusión de que la concesión de la pérdida
de la chance en las condiciones descritas constituye un vicio de ultra petita, lo
cierto es que como junto al daño emergente se dio la pérdida de la chance de
sobrellevar en mejores condiciones una patología (y no el daño moral), aún
no parece observarse una escisión clara entre ambas categorías.
El otro caso que conocemos en donde parece haberse entregado una in-
demnización autónoma por pérdida de la oportunidad es Sepúlveda Senociaín
Cristián y otros con Clínica Bío Bío y otro,21 en el cual la Corte de Apelaciones
de Concepción, adoptando un criterio similar a la Corte Suprema, señaló (en
el considerando trigésimo cuarto) que la demandada “privó al demandante
Sr. Sepúlveda de evitar las consecuencias gravosas del ataque cerebrovascular

21
Sepúlveda Senociaín Cristián y otros con Clínica Bío Bío y otro (2017).
La pérdida de la chance en la reciente jurisprudencia médica 1035

(ACV) que sufrió, pues le privó de la chance de ser sometido a tratamientos

que bien pudieron haber disminuido las consecuencias del mismo”.22

3. La pérdida de la chance en la responsabilidad médica

¿daño o argumento presuntivo/causal?

Como se ha visto, parte de la doctrina chilena concibe la pérdida de la

chance como un tipo de daño indemnizable, mientras que otros la entienden
como un problema causal. Tratándose de casos de responsabilidad civil médi-
ca, la jurisprudencia chilena vacila cuando argumenta en torno a la categoría,
entre reducir la indemnización –lo que es más propio de las tesis de la pérdida
como daño– y entregar una indemnización por el total –lo que implica una
presunción de causa. Aun así, ya se ha analizado como en todos los casos que
ha conocido la jurisprudencia chilena se hace referencia explícitamente a que
se está enfrentando un problema causal.
Para resolver el asunto que nos hemos planteado, partiremos del presu-
puesto de que la forma de abordar el problema en el ámbito médico sanitario
no depende de las preferencias personales de cada autor, sino que atiende a
exigencias lógicas/conceptuales. Y es que, aunque comúnmente se meten en un
mismo saco todos los supuestos en los que se apela a alguna forma de pérdida de
oportunidad, un análisis suficientemente diferenciado de los distintos supuestos
podrá concluir que se trata de cosas distintas: (i) problema de calificación y
evaluación del daño (ganancias hipotéticas), en unos casos; y (ii) problemas
de acreditación del nexo de causalidad con el resultado dañoso final, en otros.
Precisamente porque hacemos la distinción referida en el párrafo prece-
dente, hablaremos de pérdida de la chance en sentido propio –ganancias
hipotéticas–; y de pérdida de la chance en sentido impropio –casos donde
hay dificultades con la prueba de la causalidad respecto de un daño efectiva-
mente padecido. Respecto de los primeros supuestos (ganancias hipotéticas),
se trata de un problema de aleatoriedad intrínseca, dado que está asociada
a procesos causales indeterminados cuyo conocimiento es ontológicamente
imposible porque nunca ocurrieron ni ocurrirán verdaderamente. Atendiendo
a la producción del perjuicio final en este caso, es decir, a la frustración de

22
Esta sentencia se encuentra firme toda vez que la Corte Suprema declaró inadmisibles los recursos
de casación en la forma y en el fondo interpuestos por la parte demandada. Sepúlveda Senociaín, Cristián
y otros con Clínica Bío Bío y otro (2018).
1036 Hugo A. Cárdenas Villarreal

la ventaja pretendida, la pérdida de una estricta chance supone que se está

no ante un perjuicio causalmente indemostrado pero teóricamente demos-
trable, sino ante un perjuicio que, de suyo, es indemostrable. Respecto de
los segundos (incertidumbre extrínseca o pérdida de la chance en sentido
impropio), la aleatoriedad o incertidumbre extrínseca está ligada a procesos
causales ya desarrollados y determinados que no han podido desentrañarse
por la imperfección del conocimiento humano.
En la primera hipótesis, hay una incertidumbre absolutamente insupera-
ble que habilita el resarcimiento en concepto de chance perdida (en sentido
propio); y en la segunda hipótesis, hay una incertidumbre superable, pero
que queda insuperada por las dificultades probatorias del supuesto. En este
último, habría que exonerar al agente por falta de prueba del nexo causal
u otorgarle una indemnización, si las probabilidades de obtener un buen
resultado fueran suficientemente serias, de haberse verificado la conducta
“eficiente” del agente.
Pensamos que es en este sentido que pueden leerse los fallos analizados
que, tras razonar en torno a la categoría de la pérdida de la chance, parecen
imputar el daño final al no reducir la indemnización otorgada. De ser así, se
estaría utilizando la categoría de la pérdida de la chance como una fórmula
argumentativa para presumir la causalidad –al igual que el res ipsa loquitur y
otros mecanismos análogos. En estos casos no se ve razón para que se reduzca
la indemnización; y el esquema del argumento sería el siguiente: si había una
oportunidad real y seria de evitar el daño que se perdió por la actuación inco-
rrecta del médico, y no está probado que dicho daño se deba a otras causas,
debe presumirse que el mismo fue causado íntegramente por la actuación
negligente del galeno.
Si se comparte lo que se ha dicho hasta aquí, se podría sostener para los
casos médicos que la reducción de la indemnización se debería verificar cuan-
do las probabilidades de evitar el daño no sean los suficientemente serias/
significativas o, cuando, como es usual en el área en que nos encontramos, ni
siquiera tengamos bases estadísticas para medir las probabilidades. A nuestro
parecer, esta es la fórmula que permite entender (y predecir) la manera en que
la jurisprudencia chilena ha estado resolviendo los casos médicos en los que
reduce la indemnización razonando en torno a la categoría de la pérdida de la
chance. De esta forma, si es que se quiere considerar a la pérdida de la chance
como un daño, habría que considerarla como un daño punitivo, en atención
a que normalmente se da (reduciendo la indemnización) cuando se verifica
La pérdida de la chance en la reciente jurisprudencia médica 1037

una conducta médica altamente reprochable, y no hay información suficiente

para vincularla con el estado final del paciente.

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La pérdida de la chance en la reciente jurisprudencia médica 1039

Jurisprudencia citada

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Apelaciones de Valparaíso, 11 de diciembre de 2008 (recurso de apelación),
rol Nº 776-2008.
Nieva Santiago con Arauco Medicina Integral S.A. (2015): Corte de Apelaciones
de Santiago, 10 de julio de 2015 (recurso de apelación), rol Nº 1690-2015.
Comercial e industrial Titanium limitada con Instituto Nacional del Deporte
(2015): Corte Suprema, 30 de septiembre de 2015 (casación en el fondo),
rol Nº 2795-2015.
Vásquez Contreras y otros con Hospital Carlos van Buren (2015): Corte Su-
prema, 3 de diciembre de 2015 (casación de oficio), rol Nº 29365-2014.
Nieva Santiago con Arauco Medicina Integral S.A. (2016): Corte Suprema,
6 de enero de 2016 (recurso de casación en la forma y en el fondo), rol
Nº 19720-2015.
Escalona con Fisco (2017): Corte Suprema, 9 de noviembre de 2017 (casación
en el fondo, rol Nº 32262-2015.
Sepúlveda Senociaín, Cristián y otros con Clínica Bío Bío y otro (2017):
Corte de Apelaciones de Concepción, 22 de diciembre de 2017 (recurso
de casación en la forma y apelación), rol Nº 2034-2016.
Méndez con Corporación Municipal de San Bernardo (2018): Corte Suprema,
29 de junio de 2018 (recurso de casación en el fondo), rol Nº 35721-2017.
Sepúlveda Senociaín, Cristián y otros con Clínica Bío Bío y otro (2018):
Corte Suprema, 9 de abril de 2018 (recurso de casación en la forma y en
el fondo), rol Nº 1449-2018.
 Tapia Rodríguez, Mauricio. Pérdida
de una chance. Su indemnización en la
jurisprudencia chilena


Pérdida de una chance. Su indemnización en la jurisprudencia chilena 251

Pérdida de una chance.

Su indemnización en la jurisprudencia chilena
Loss of a chance.
Its compensation in Chilean jurisprudence
Perte d’une chance:
votre rémunération dans la jurisprudence chilienne

Mauricio Tapia Rodríguez*

Introducción
Existen casos de responsabilidad civil en que se desconoce si la negligencia cau-
só efectivamente el daño, pero sí se sabe que al menos destruyó una oportunidad
de evitarlo. A este daño se le denomina en el derecho comparado pérdida de una
oportunidad o de una chance (el vocablo “chance” es un galicismo aceptado por

COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA
el Diccionario de la Real Academia Española)1.
Por ejemplo, el abogado que omite presentar un recurso y hace perder al cliente
la chance de ganar el juicio; el notario que olvida certificar un documento, haciendo
perder al cliente una oportunidad de negocio; el transportista que lesiona al caballo
antes de la carrera, haciendo perder a su propietario la posibilidad de acceder al
premio; el accidente que impide a un estudiante rendir un examen y titularse; el
acto de competencia desleal (como una publicidad comparativa engañosa) que
impide a un competidor aumentar su clientela; el médico que omite un examen,
privando al paciente de la oportunidad de someterse a un tratamiento, o cuando
sin ajustarse a la lex artis no se sana una herida, perdiendo el paciente las chances
de evitar una invalidez; el retraso del vuelo de un avión, que hace perder al cliente
la posibilidad de cerrar un negocio; etcétera.
En todas estas hipótesis existe para la víctima un bien aleatorio que se en-
contraba en juego (ganar el proceso, cerrar el negocio, recobrar la salud, evitar la
muerte, obtener un premio, acceder a una profesión, etcétera) y el agente destruyó

*
Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile. Máster en Derecho
Privado y Doctor © en Derecho Universidad Paris-Est Créteil Val de Marne, Francia. Profesor de Derecho
Civil y Director del Departamento de Derecho Privado, Facultad de Derecho, Universidad de Chile.
1
Sobre la evolución de la pérdida de una oportunidad en Francia (de donde proviene el desarrollo de esta
teoría), los estudios de Chabas, François (1991) “La perte d’une chance en droit français”. Coloquio sobre
los Développements récents du droit de la responsabilité civile, Ginebra, Centre d’études européennes, pp. 131
y ss.; Chabas, François (1996). “La perte d’une chance dans le droit français de la responsabilité civile”.
Responsabilità civile e previdenza, 2, pp. 221 y ss.; y, Chabas, François (2009). Cien años de responsabilidad
civil en Francia [Cent ans de responsabilité civile]. Tapia Rodríguez, Mauricio (Trad.), Santiago: Flandés
Indiano, 1ª Edición, Edición francesa París: van Dieren Editeur, 2004.

Revista de Derecho · Escuela de Postgrado Nº 2, diciembre 2012

Páginas 251 - 264
 252 Mauricio Tapia Rodríguez

ese potencial de oportunidades con su acción u omisión negligente (olvidó apelar,

descuidó certificar un documento, omitió un examen médico, accidentó al caballo,
lesionó al postulante, etcétera).
Se estima que es un bien aleatorio –y esto es relevante para discernir su régimen
jurídico– porque de todas formas, aun sin haber cometido el agente negligencia
alguna, la víctima podría no haber obtenido el beneficio o evitado el perjuicio (se
pudo haber rechazado la demanda por otras causas; el negocio se pudo frustrar por
desistimiento de la contraparte; el paciente pudo haber de todas formas perecido;
el postulante pudo fracasar en el examen; etcétera).
Porque sólo existe certeza –y relación de causalidad– respecto de la pérdida de
oportunidades generada, la indemnización se reduce a una estimación del valor
de esa chance desaparecida. Usualmente, se expresa ese valor en un porcentaje de
oportunidades perdidas, que se multiplicará por el valor total del bien en juego.

1. La pérdida de una oportunidad en la jurisprudencia nacional

En la jurisprudencia nacional la noción parece ser generalmente ignorada, con
algunas excepciones recientes. La regla general pareciera que estos daños o bien
COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA

se califican como conjeturas (daño eventual) o se analizan como lucro cesante

imperfecto (con una probabilidad baja de ocurrencia y, por tanto, excluidos de la
reparación).
Un ejemplo puede ser ilustrativo del tratamiento clásico: un padre que demandó
indemnización por las sumas que su hijo (un joven de 24 años que había egresado
con buenos resultados de ingeniería, pero que no percibía rentas aún), le pudo
haber aportado de no haber ocurrido el hecho ilícito. En este caso, la Corte de
Apelaciones de Concepción, en sentencia de 19 de agosto de 1965, afirmó que si
el “accidente ocurre en una persona que, desde el punto de vista económico, podría
llamarse improductiva, aquella indemnización no tendría razón de ser”2.
En otros casos la incertidumbre es más patente (o más bien, la probabilidad de
acceso al beneficio es más baja). Así, en el caso de un joven y destacado estudiante
muerto en un accidente, se demandaron los ingresos que habría recibido trabajando
(le faltaban dos años de estudios), tomando en cuenta sus capacidades, relaciones
sociales y la esperanza promedio de vida. La Corte de Apelaciones de Santiago
rechazó la reparación de ese “lucro cesante”, por considerar que se trataban de
“meras conjeturas”, faltando antecedentes ciertos sobre su capacidad de trabajo y
sus posibles actividades futuras3.

2
La frase corresponde a una transcripción de la opinión de un autor español, que esta Corte hizo suya.
V. Corte de Apelaciones de Concepción, 19 de agosto de 1965, Revista de Derecho de la Universidad de
Concepción, 136, pp. 85 y ss.
3
Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de mayo de 1944, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLI,
p. 41.

Revista de Derecho · Escuela de Postgrado Nº 2, diciembre 2012

Páginas 251 - 264
Pérdida de una chance. Su indemnización en la jurisprudencia chilena 253

Vinculado a lo anterior, como se expondrá, la jurisprudencia chilena ha tendido

a rechazar mayoritariamente la indemnización de los ingresos futuros del trabajador
muerto a título de lucro cesante.
No obstante, existe un interesante antecedente bastante anterior, una sentencia
de 1904, que vale la pena examinar4. En este caso, la Corte Suprema confirmó
una decisión que concedió indemnización de perjuicios por los recursos que en el
futuro habría podido exigir una mujer viuda respecto de su hijo estudiante, quien al
momento del accidente, y por sus méritos, había sido admitido a la Escuela Militar
(“4º Que la demandante con la muerte de su hijo ha sufrido un daño real y efectivo,
pues se ve privada, de los recursos que tenía derecho a exigir como madre viuda a su
hijo. 5º. Que en autos consta que Ordenes, distinguido alumno de la Escuela de Clases,
había sido llamado, por excepción y atendido sus méritos, a incorporarse a la Escuela
Militar”)5. La decisión es sumamente escueta y no justifica siquiera a qué título
se concede la indemnización (no califica el daño como patrimonial o moral). No
obstante, pareciera estimar como un antecedente relevante, como se da cuenta en
los considerados transcritos, la probabilidad elevada de que accediera a un empleo
remunerado, dados sus méritos y la convocatoria que había recibido para integrar

COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA
la mencionada Escuela. Tal expectativa se califica de “real y efectiva”, utilizando
(premonitoriamente) expresiones cercanas a las que se emplean en el presente para
denominar las chances cuya pérdida merecen ser reparadas con indemnización
(chances “serias” y “reales”).
No obstante, una cierta evolución es perceptible en la materia, al menos en los
últimos diez años. Y por ello, conviene referirse a los principales grupos de casos
abordados por la jurisprudencia nacional reciente:
(i) Accidentes laborales: En hipótesis de accidentes del trabajo, y con indepen-
dencia de la pensión de invalidez recibida por concepto de seguro obligatorio,
la posición tradicional es rechazar la reparación del lucro cesante equivalente a
lo que dejará de percibir la víctima hasta el término de la vida laboral. Ello, por
cuanto constituirían “meras conjeturas” respecto a la sobrevida de la víctima,
así como a la determinación de sus ingresos y a la permanencia en el tiempo de
éstos6.
El lucro cesante consiste en una ganancia cierta, por cuanto tiene una pro-
babilidad elevada de ocurrencia. Los contratos de trabajo, bien lo sabemos en el
despiadado sistema liberal chileno, están sujetos a múltiples (y a veces indignas)
contingencias.
Pero, recientemente, varios fallos han cambiado de opinión y han concedido
indemnización por un concepto de lucro cesante que en verdad se encuentra

4
Corte Suprema, 25 de octubre de 1904, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. II, pp. 141 y ss.
5
Considerandos 4 y 5, sentencia de primera instancia, 19 de noviembre de 1903, ibíd., p. 143.
6
Por ejemplo, por todos, Corte Suprema, 27 de mayo de 2008, LegalPublishing Nº 39095.

Revista de Derecho · Escuela de Postgrado Nº 2, diciembre 2012

Páginas 251 - 264
 254 Mauricio Tapia Rodríguez

mucho más cercano (en términos de probabilidad de ocurrencia) a la pérdida de

una chance.
Así se desprende de los siguientes casos:
Corte Suprema, 13 de junio de 20067: Se confirma una decisión de instancia
que otorgó una indemnización, a título de lucro cesante, sobre la base de la si-
guiente justificación: “Que teniendo presente que el lucro cesante es toda cantidad que
el actor hubiera estado percibiendo al momento de la ocurrencia del accidente y que se
ha dejado de percibir por motivo del mismo y, considerando los siguientes factores, esto
es, que el sueldo, señalando por la parte demandante (fs. 23 vta.) era de $ 120.000,
correspondiente a faena de temporada y ocasional, el cual fue cancelado hasta el mes
de junio de 2003, que el organismo asegurador le otorgó una pensión de invalidez del
70%, con vuelta al trabajo y, que aún se encuentra en etapa escolar (1º medio al año
2002, con 18 años), según se lee de la demanda de autos, se hará lugar a la misma,
en base a una proyección estimativa de dos años más de estudios, esto es entre el año
2005, fecha de término de sus estudios y, a la fecha de cumplir 65 años de edad, en
base a diferencia de $ 36.000 mensuales, esto es, 44 años 2 meses, lo que arroja la
suma total de $ 19.094.000”8.
La simple enunciación de los “factores” que tiene en cuenta esta sentencia son
COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA

elocuentes acerca de si en verdad estamos hablando de una pérdida de ganancias

futuras o, más bien, de una pérdida de posibilidades de obtener ganancias futuras:
una proyección de remuneraciones sobre la base de lo obtenido en trabajos oca-
sionales y temporales; una “proyección estimativa” de los años que le quedaban
de estudios; una prolongación de la vida laboral, para los efectos del cálculo,
hasta los 65 años, etc. Estos factores son meras hipótesis, con una probabilidad
de ocurrencia bastante indeterminada, como se prueba de la circunstancia de que
se construyen sobre la base de un trabajo que se reconoce expresamente “tem-
poral” y “esporádico”, respecto de una persona que aún no terminaba siquiera la
educación media.
Un comentario aparte merece la consideración de la pensión de invalidez que
le otorgó el organismo asegurador (pensión de invalidez del 70%). Sin duda que
se encuentra presente la preocupación de no incurrir en una doble indemnización.
Más allá, pareciera también que una razón de justicia material, una “razón huma-
nitaria”, lleva a la Corte a intentar “completar” la indemnización de esta forma.
Y ello porque en numerosos casos, como en esta especie, la indemnización que
concede el seguro obligatorio por accidentes del trabajo es inferior a la remune-
ración que recibía el trabajador. La intención es loable, pero los medios no son
los idóneos, pues de esta forma se desdibuja un concepto de lucro cesante de un
modo bastante alejado del imperativo de igualdad ante la ley. En efecto, de forma

7
Corte Suprema, 13 de junio de 2006, Rol 4514-2005.
8
Considerando 19, sentencia de primera instancia, Cuarto Juzgado de Letras de Santiago, 20 de mayo
de 2004, Rol 2356-2003.

Revista de Derecho · Escuela de Postgrado Nº 2, diciembre 2012

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Pérdida de una chance. Su indemnización en la jurisprudencia chilena 255

paralela, la misma Corte exige, en la inmensa mayoría de los casos, la prueba de

una probabilidad cercana a la certeza para indemnizar el lucro cesante9.
El gran inconveniente de tratar estos daños como lucro cesante, es que se
termina rechazando la indemnización (como ocurre en la mayoría de los casos)
o aceptándola (como excepcionalmente ocurrió en este caso), y en ambas situa-
ciones se incurre en una abierta injusticia: o bien queda sin reparación alguna la
oportunidad perdida (que, ya se ha dicho, tiene un valor económico), o bien se
indemniza de forma “completa”, como si existiese certeza de que el ilícito provocó
el resultado final (cuestión que, como hemos visto, es también injusta). Una consi-
deración adecuada del perjuicio de pérdida de una oportunidad podría constituir
un camino más justo para superar estos inconvenientes, tal como se volverá a
mencionar más adelante.
Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de marzo de 200710: En este caso se tra-
taba de un accidente que ocasiona la muerte de un trabajador minero. La Corte
decide indemnizar, a título de lucro cesante, un monto de $240 millones, pues
estima una expectativa laboral hasta los 55 años (y no hasta los 65 años, “por la
naturaleza de la labor realizada por la víctima”)11, sobre la base de un sueldo pro-
medio de 1,2 millones.

COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA
Nuevamente nos encontramos con supuestos hipotéticos (o, incluso, conjetu-
ras), y buena cuenta de ello es la “expectativa” laboral de la víctima que la Corte
decide retener, sobre parámetros que ni siquiera menciona.
Corte de Apelaciones de Santiago, 31 de diciembre de 200712: En este nuevo
caso, la Corte decide otorgar $10 millones por concepto de lucro cesante, en
atención a lo siguiente: “considerando la edad, remuneración y labores desarrolladas
por el actor al momento del accidente –jornalero de la construcción (fuente de sus
ingresos)–, corresponde proyectar las consecuencias de la incapacidad que sufriera,
por un período que resulte coherente con lo normal y previsible. Esta Corte lo fija en
20 años. Por lo tanto, las circunstancias de este caso permiten inferir que, a raíz del
accidente, el actor vio disminuidos los beneficios, que, en condiciones de normalidad,
obtenía de su trabajo. Así, partiendo de la base que su incapacidad alcanzó un 40%
–medida de la disminución– que su última remuneración ascendió a la suma de
$180.000 y que, en términos razonables, sus expectativas laborales se han fijado en

9
El zigzagueo judicial en esta materia (como lamentablemente en otras) es simplemente desconsolador.
Por ejemplo, se ha fallado que no procede la reparación por concepto de lucro cesante si éste se funda en
la imposibilidad de ejecutar trabajos esporádicos, al ser dicha pretensión una mera expectativa de ganancia
eventual e incierta, y no una privación de un real beneficio económico producto de las lesiones sufridas
(Corte de Apelaciones de Valdivia, 16 de julio 2003, Fallos del Mes Nº 532, sentencia 11ª, p. 691, Gaceta
Jurídica Nº 310, p. 159, y LegalPublishing Nº 34181).
10
Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de marzo de 2007, Rol 5386-2005.
11
Considerando 5º.
12
Corte de Apelaciones de Santiago, 31 de diciembre de 2007, Rol 1901-2007, LegalPublishing
Nº 38095.

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 256 Mauricio Tapia Rodríguez

20 años, se tiene que la pérdida patrimonial experimentada alcanzó la suma total

de $10.368.000”.
Una vez más nos encontramos que la noción de lucro cesante se extiende a los
límites de la reparación de la pérdida de una oportunidad, indemnizando de forma
completa el perjuicio sobre la base de especulaciones que tampoco se justifican
(¿por qué, en este caso, se consideran 20 años de vida laboral futura?).
Pareciera mucho más pertinente apreciar estos casos de la forma en que lo
propuso la Corte de Apelaciones de Concepción, en sentencia de 12 de enero
de 200013, al afirmar que entre el daño cierto y el daño eventual existe “una zona
intermedia, gris, que es la probabilidad suficiente, que es más que la posibilidad
pero menos que la certeza, situación que se conoce en el derecho como chance”.
En tal caso, agrega, debe quedar entregado a la prudencia del juez la determinación
del monto de la indemnización. Como se viene exponiendo, tal “prudencia” es la
que es posible guiar (a efectos de respetar el principio de igualdad ante la ley) con
los criterios de la pérdida de una oportunidad.
En realidad, en varios de estos casos laborales se está indemnizando bajo el
rótulo de lucro cesante una pérdida de oportunidad (reparando, entonces, el per-
juicio “completo”).
COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA

(ii) Responsabilidad de abogados: La responsabilidad profesional de los abo-

gados –particularmente, en defensas judiciales– constituye uno de los ámbitos
donde es frecuente encontrar, desgraciadamente, hipótesis de pérdida de una
oportunidad. Estos casos dicen relación, en esencia, con negligencias profesionales
que hacen perder al cliente la oportunidad de ganar el pleito u obtener sentencia
absolutoria.
En el derecho nacional, es posible al menos encontrar dos casos en que se fa-
llaron situaciones como éstas, sobre la base de criterios disímiles y con resultados
también radicalmente distintos.
Corte Suprema, 11 de abril de 200714: En este caso se trataba un abogado que
había sido contratado para defender a un deudor en un juicio interpuesto por
una compañía de seguros (que le exigía la restitución de $26 millones, pagados,
en su entender, por error), y por cuya defensa se pactaron honorarios por $2,6
millones. La sentencia de primera instancia condenó al deudor a la restitución de
la totalidad de esa suma. El abogado del demandado apeló en tiempo y forma, pero
no se hizo parte ante el tribunal de alzada, y el recurso fue declarado desierto. La
Corte Suprema concedió una suma de 5 millones por concepto de “daño moral”
(luego de discurrir sobre la ya superada controversia acerca de su procedencia en
materia contractual)15.

13
Corte de Apelaciones de Concepción, 12 de enero de 2000, Rol 167-1999.
14
Corte Suprema, 11 de abril de 2007, Rol 3291-2005, LegalPublishing Nº 36311.
15
Efectivamente, pareciera que esta discusión se encuentra superada. V. al respecto: Jana Litezky, Andrés
y Tapia Rodríguez, Mauricio (2004). “Daño moral en la responsabilidad contractual. A propósito de un

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Pérdida de una chance. Su indemnización en la jurisprudencia chilena 257

La hipótesis es un caso perfecto de pérdida de una chance: el abogado, con su

negligencia, no se sabe si provocó el resultado final negativo para su cliente (ser
condenado a la restitución de los $26 millones), pero sí es cierto que al menos
lo privó de oportunidades de, en segunda instancia, obtener una absolución o
una reducción de lo condenado restituir. Más aún, la demandada había también
interpuesto una demanda reconvencional de indemnización de perjuicios, cuya
suerte también quedó frustrada por la omisión del profesional.
Resulta peculiar la forma en que la Corte determina la naturaleza de este daño,
pues sin justificar de qué manera la negligencia del abogado habría afectado a in-
tereses extrapatrimoniales, dedica extensas páginas a justificar cómo el daño moral
(que no analiza en la especie) sería procedente, en abstracto, como consecuencia
de un incumplimiento contractual. Cabe destacar que la sentencia de primera
instancia había acogido la demanda de la actora contra el abogado, condenándolo
a pagar el monto total de la suma que la primera debió restituir a la compañía
aseguradora16. Por su parte, la sentencia de segunda instancia había desestimado la
demanda, entendiendo que no existía daño emergente (por cuanto se trataría de
la restitución de una suma pagada indebidamente) y que no habría tampoco daño
moral (que no sería procedente en materia contractual)17.

COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA
Los fundamentos del daño moral al que se condenó en este caso deben en-
contrarse en la sentencia de primera instancia, que hace referencia a la angustia
que habría sufrido la víctima producto de esta situación. En tal sentido, no debe
extrañar esta solución, pues los contornos del daño moral son objeto en el presente
de una extensión bastante discutible y desordenada en la jurisprudencia nacional,
y en verdad cualquier afección psíquica se puede plantear como tal18. Únicamente
se señalará que la invocación del daño moral sirvió en este caso para condenar a
una reparación “parcial”. Probablemente, la Corte visualizó la injusticia de con-
denar por el monto total de la deuda, o absolver completamente, cuestión que es
el sustrato de la pérdida de una oportunidad.
Un último comentario acerca de la forma de medir la entidad de la oportu-
nidad destruida con el ilícito en este caso. Usualmente, en materia de ejercicio
de la abogacía, para determinar la entidad de las chances, es necesario evaluar las
probabilidades de éxito estadístico de acciones judiciales o defensa de esa natu-
raleza. Así, por ejemplo, no es lo mismo alegar como defensa la imputación de
incumplimientos recíprocos (cuya existencia e importancia deben probarse y se
encuentran sujetos a la apreciación judicial), a alegar la excepción objetiva de que

fallo de la Corte Suprema de 5 de noviembre de 2001”. En: Temas de Responsabilidad Civil, Cuadernos de
Análisis Jurídico, Santiago: Ediciones Universidad Diego Portales, pp. 171 y ss.
16
Segundo Juzgado de Letras de La Serena, 22 de septiembre de 2004, Rol 716-2003.
17
Corte de Apelaciones de La Serena, 7 de junio de 2005, Rol 1456-2004, LegalPublishing Nº 36311.
18
Como el perjuicio psicológico por la pérdida de un vehículo que sirve de fuente de trabajo. Corte de
Apelaciones de Antofagasta, 7 de abril de 2008, LegalPublishing Nº 38694.

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 258 Mauricio Tapia Rodríguez

la deuda está prescrita por el transcurso del tiempo. De la misma forma, un análisis
estadístico de las demandas acogidas (o rechazadas, según sea el caso) de esa misma
naturaleza en esa Corte, puede dar una cuenta de la entidad de la oportunidad
destruida con la negligencia del profesional.
Corte Suprema, 27 de octubre de 200819: El caso se fundaba en una defensa
laboral por despido injustificado encargada por un trabajador a un abogado de
la Corporación de Asistencia Judicial, quien había delegado poder en uno de los
postulantes. Producto de la inactividad del abogado y del postulante, se declaró
el abandono del procedimiento. Como no se apeló, tal resolución quedó ejecu-
toriada.
La sentencia de segunda instancia, pronunciada por la Corte de Apelaciones de
Valdivia, con fecha 26 de diciembre de 2006,20 razona expresamente en términos
de pérdida de una oportunidad: “Que, en el caso de autos, para determinar si existe
un daño, y si dicho daño es cierto; esto es, de que se haya producido realmente como
presupuesto indemnizatorio se puede utilizar el expediente acuñado por la doctrina
francesa de la perte d’une chance (pérdida de una chance). En otras palabras, la ex-
pectativa más o menos cierta de ganar o perder. Ello supone, en el caso de marras, la
reconstrucción mental hipotética de lo que habría sucedido si el juicio laboral hubiere
COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA

sido tramitado completamente”21.

Para tal fin, la Corte realiza un examen muy pertinente, preguntándose acerca
de cuál era la entidad de la oportunidad que la acción negligente hizo desaparecer:
“Que, así las cosas, cabe preguntarse, qué probabilidades de obtener, con razonable
certeza, de acuerdo con las circunstancias del caso, tenía el actor de autos, demandante
también en la causa laboral, si se hubiera ejercido la chance de su total y completa
tramitación”22.
Ahora bien, así como es elogiable la propuesta metodológica de este fallo
en torno a la determinación de las chances de que se privó a la víctima, resulta
criticable la manera en que pone en práctica esa metodología y los factores que
considera para descartar esas oportunidades como objeto de la indemnización
de perjuicios. En efecto, la sentencia termina por concluir que las chances, en la
especie, no permitirían afirmar la “realidad, efectividad y certidumbre del daño” y
que, en consecuencia, se trataría de un daño “hipotético y eventual” excluido de la
reparación23. Y para llegar a esa conclusión, en orden a que las chances no eran
ni reales ni serias, la Corte considera los siguientes dos factores: en primer lugar,
la existencia de una excepción de caducidad interpuesta contra la acción laboral,

19
Corte Suprema, 27 de octubre de 2008, Rol 1021-2007.
20
Corte de Apelaciones de Valdivia, 26 de diciembre de 2006, Rol 1084-2006.
21
Considerando 5º.
22
Considerando 6º.
23
Considerando 6º.

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Pérdida de una chance. Su indemnización en la jurisprudencia chilena 259

que se fundaba, no obstante, en un error cometido en la redacción de la demanda

laboral (al señalar una fecha equivocada de término del contrato), “situación en
la cual no reparó la propia parte”; y, en segundo lugar, porque que se trataría, “en
esencia, del evento incierto de la litis”24.
Tales consideraciones parecen por completo discutibles. Ante todo, es efectivo
que se había interpuesto una excepción de caducidad contra la acción laboral, pro-
ducto del error en la redacción de la demanda, pero ello no puede ser imputable,
como afirma la sentencia, al “patrocinado”. Resulta insólito que se atribuya a un
no experto (patrocinado) los efectos de una redacción defectuosa de un escrito
judicial que es encargado a un experto (abogado patrocinante y apoderado). Ello
equivaldría a sostener, por ejemplo, que un error de diagnóstico en materia médica
podría ser atribuible al paciente que no revisó exhaustivamente las conclusiones
del médico. En verdad, la consideración de este factor permitía concluir que en la
especie ya no se trataba de la discusión de la pérdida de una oportunidad, sino de
un daño emergente puro y simple, en conexión causal directa con la negligencia
cometida. En otros términos, la negligencia profesional (mala redacción de la
demanda) y su consecuencia (la excepción de caducidad interpuesta) no debería
evaluarse como un factor que transformara en poco seria la chance, sino más bien

COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA
como una negligencia profesional que provocaría inevitablemente la pérdida del
proceso para el patrocinado.
Por otra parte, el que se trate en estos casos de responsabilidad profesional de
la determinación del “evento incierto de la litis”, no pasa de ser una constatación
evidente, pero que no destruye la seriedad de la oportunidad perdida. En todo
caso de pérdida de una chance por negligencias profesionales en el ámbito de una
defensa judicial se debe medir el “evento incierto de la litis”. Por ello, lo relevante
es analizar cuáles eras las posibilidades de éxito de la acción, esto es, las chances
que se destruyeron de obtener una sentencia favorable.
La Corte Suprema, sin examinar en detalle la procedencia del análisis de este
daño como “pérdida de una oportunidad”, confirmó la decisión, porque en su
opinión no existiría “un daño cierto y efectivo”25.
(iii) Pérdida de oportunidades de negocios: La pérdida de oportunidades de
negocios también es un ámbito clásico para el análisis en términos de pérdida de
una oportunidad.
En el derecho nacional existe al menos un caso relevante reciente, fallado
por la Corte Suprema, el 4 de julio de 201126. Se trataba de una demanda de
responsabilidad contractual interpuesta por un cliente contra su banco. Este úl-
timo había castigado una deuda, informándola al boletín comercial, pese a estar

24
Considerando 6º.
25
Considerando 14º.
26
Corte Suprema, 4 de julio de 2011, Rol 137-2010, LegalPublishing Nº 49550.

Revista de Derecho · Escuela de Postgrado Nº 2, diciembre 2012

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 260 Mauricio Tapia Rodríguez

amparada en un pagaré vencido y pudiendo cargar el monto adeudado a la cuenta

corriente (además, el cliente había pagado parte del capital y de los intereses). El
demandante alegó, entre otros daños, la pérdida de una oportunidad de efectuar
negocios; en concreto, la privación de la oportunidad de ingresar como socio a
una sociedad comercial, producto del antecedente comercial negativo informado
al boletín comercial. No obstante, en opinión de la Corte, el demandante no
habría aportado pruebas suficientes sobre porcentaje social que tenía expectativas
de obtener ni acerca de las utilidades a las que podía acceder por esa vía27. En sín-
tesis, la sentencia estimó –en términos de pérdida de una oportunidad– que no
se acompañaron pruebas concluyentes acerca de la existencia de la chance y sobre
su entidad, esto es, cuál era el negocio de que se privó al demandante y cuál era
su rentabilidad potencial.
(iv) Responsabilidad médica: Como se dijo, es la medicina la que expone en el
presente a un mayor número de daños de esta naturaleza. En ocasiones, es imposible
determinar con certeza si la negligencia médica provocó la agravación o la muerte
del paciente, pero sí es posible demostrar que tal actuación destruyó sus chances de
sanar o sobrevivir. Así ocurre cuando se omite un examen, privando al paciente de
la oportunidad de someterse a un tratamiento, o cuando sin ajustarse a la lex artis
COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA

no se sana una herida, perdiendo el paciente las chances de evitar una invalidez.
En la materia, existe una importante decisión de la Corte de Apelaciones de
Valparaíso, de 11 de diciembre de 200828, confirmada por la Corte Suprema el
20 de enero de 201129, decisión que puede erigirse en un precedente importante
en los juicios de responsabilidad civil30.
En este juicio se demostró que el médico había cometido un error de diagnós-
tico (una biopsia realizada con impericia) no detectando un melanoma maligno.
Durante un año la paciente no recibió tratamiento adecuado, sufriendo luego
fuertes dolores y un aborto espontáneo, que lamentablemente la condujeron a
la muerte al año siguiente. La Corte de Apelaciones consideró que no se podía
atribuir causalmente la muerte al error de diagnóstico (aparentemente, existía
una diseminación previa del tumor y no habían tratamientos efectivos para dis-
minuir la mortalidad de la afección), y por ello no se podía condenar derecha-
mente por la muerte al médico (del paciente y el feto)31. Pero, al mismo tiempo,

27
Considerando 15º, sentencia de reemplazo.
28
Corte de Apelaciones de Valparaíso, 11 de diciembre de 2008, Rol 776-2008.
Corte Suprema, 20 de enero de 2011, Rol 2074-2009. V. un muy breve comentario: Tapia Rodríguez,
29

Mauricio (2011). “Pérdida de una chance”. Diario La Tercera, Ideas y debates, 31 de marzo.
30
El mérito de reparar en la importancia de este precedente debe atribuirse a Ignacio Ríos, ayudante de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, incansable investigador en esta materia.
31
Considerando 9º, sentencia de segunda instancia: “no se ha acreditado que entre la muerte de doña Karen
Ojeda y la realización de una biopsia en forma negligente exista un nexo causal que permita demandar
indemnización por su fallecimiento”.

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Pérdida de una chance. Su indemnización en la jurisprudencia chilena 261

concluyó que el error de diagnóstico le impidió por más de un año acceder a

un tratamiento adecuado, mejorar su calidad de vida (disminución del dolor) e
incluso prolongarla32, cuestión que le generó una “pérdida de chance” a ella y a
sus parientes cercanos33.
Si bien lamentablemente hay escasa uniformidad en materia de cuantificación
del daño en nuestro sistema, en este caso parecen haberse concedido sumas cer-
canas a una indemnización completa ($20 millones para cada padre y viudo; $10
millones para cada uno de sus dos hermanos).
En todo caso, la decisión es destacable. Ante todo, porque en la determinación
de la chance perdida toma en cuenta factores que son los esenciales para medir
este daño: el carácter irreversible de la enfermedad, la posibilidad de paliar el
dolor y la existencia de posibilidades de prolongar la vida. Todas, como se entien-
de, oportunidades reales y serias. Luego, porque efectivamente en estos casos no
existen antecedentes que permitan atribuir el resultado final al error médico, pero
sí antecedentes que permiten concluir de manera cierta que tal acción le privó de
oportunidades. Quizá lo único que podría cuestionarse (más allá de los montos
concedidos) es no haber efectuado un cálculo de las probabilidades de prolongación
de vida con un tratamiento oportuno, cuestión que en la ciencia médica es objeto

COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA
de apreciaciones bastante certeras fundadas en la experiencia en casos similares y
los tratamientos disponibles.
Cabe mencionar que la Corte Suprema, al confirmar esta decisión, valida indi-
rectamente el razonamiento de la Corte de Apelaciones de Valparaíso –en materia
de pérdida de una chance–, aludiendo a la “pérdida de posibilidades de un mejor
tratamiento y una mayor sobrevida de la víctima”34.
Por último, debe tenerse presente que existen al menos dos precedentes an-
teriores, en materia médica, donde la jurisprudencia se había negado a razonar
en términos de pérdida de una oportunidad, a diferencia de lo que hizo en este
fallo.
En el primero de ellos, fallado por la Corte Suprema, el 18 de julio de 2004,
el Servicio de Salud de Concepción había sido condenado en primera instancia
(confirmada en apelación)35 por las intervenciones quirúrgicas que le causaron la

32
Considerando 11º, sentencia de segunda instancia: “Que en relación a la circunstancia de haberse pri-
vado a la paciente tanto de la posibilidad de haber tenido una mejor calidad de vida si hubiera recibido la
medicación adecuada para estos casos, durante el tiempo que no supo de su enfermedad, como también
de la posibilidad de haber accedido a un tiempo de vida superior al que tuvo…”.
33
Considerando 13º, sentencia de segunda instancia:“…habiéndosele privado también de haber podido
aspirar a una sobrevida, aun cuando inexorablemente por la enfermedad que padeció iba a morir, todo lo
cual permite concluir que en la especie existió para ella una pérdida de chance”. Considerando 14º, sentencia
de segunda instancia: “Que no cabe duda que esta pérdida de chance, que constituye el perjuicio sufrido
directamente por la víctima también alcanza a sus padres, marido y hermanos”.
34
Considerando 8º.
35
 Corte de Apelaciones de Concepción, 31 de octubre de 2003, Rol 322-2001.

Revista de Derecho · Escuela de Postgrado Nº 2, diciembre 2012

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 262 Mauricio Tapia Rodríguez

amputación de una mano y del antebrazo a la víctima. En el recurso de casación, el

Consejo de Defensa del Estado alegó que no se había acreditado que la negligencia
médica hubiese causado la amputación y que se estaba condenando en verdad por
“pérdida de oportunidad de un tratamiento diverso”36o por “pérdida de la chance
o de la opción”37. La Corte Suprema, sin pronunciarse sobre este argumento,
estimó que se encontraba suficientemente acreditada la relación causal entre la
negligencia y el daño38.
El segundo caso se trataba también de una demanda contra el Servicio de
Salud de Concepción, quien fue condenado en segunda instancia al pago de una
indemnización por la muerte provocada por un error de diagnóstico (no detección
oportuna de una hemorragia cerebral)39. En el recurso de casación en el fondo,
nuevamente el Servicio de Salud de Concepción argumentó que se le estaría
“condenando por un daño no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico,
como lo es lo que la doctrina ha denominado la pérdida de la chance”40. La Corte
Suprema, el 23 de junio de 200941, revocó el fallo, por considerar que no existiría
relación causal entre la negligencia en el diagnóstico y el resultado fatal, “ya que
dada la naturaleza de la enfermedad de todas formas existía la posibilidad de que
falleciera”42. En definitiva, a diferencia del caso anterior, en éste la Corte estimó
COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA

que no había causalidad respecto al resultado final, pero igualmente sin detenerse
a analizar la pérdida de oportunidades de sobrevivir (prolongar la vida) de que se
había privado a la víctima43.
Como es evidente, el fallo mencionado de 20 de enero de 2011, representa
una clara evolución respecto de estos casos, pues asume directamente la discusión
de la pérdida de una oportunidad de sanar o sobrevivir en el caso de la responsa-
bilidad médica.
En síntesis, de lo expuesto puede concluirse que la pérdida de una oportunidad
constituye un perjuicio que implícita o explícitamente está siendo reconocido en
nuestro derecho, por la jurisprudencia descrita.

36
Considerando 7º, Corte Suprema.
37
Considerando 12º, Corte Suprema.
38
Considerandos 16º y 18º, Corte Suprema.
39
Corte de Apelaciones de Concepción, 23 de septiembre de 2006, Rol 3530-2004.
40
Considerando 3º, Corte Suprema.
41
Corte Suprema, 23 de junio de 2009, Rol 6274-2007.
42
Considerando 5º, Corte Suprema.
43
A estos casos debería agregarse un tercero (también reciente) en el que la víctima argumentó en términos
de pérdida de una chance. Se trataba de un jugador de futbol que sufrió una lesión en un entrenamiento,
que no habría sido debidamente diagnosticada y tratada, y que demandó la reparación de la pérdida de
una chance por la privación de acceder a una carrera futbolística. No obstante, se estimó que no se había
configurado el ilícito por parte del demandado, no entrando en la discusión acerca de la procedencia de
este daño. V. Corte Suprema, 28 de octubre de 2010, Rol 7147, LegalPublishing Nº 46893.

Revista de Derecho · Escuela de Postgrado Nº 2, diciembre 2012

Páginas 251 - 264
Pérdida de una chance. Su indemnización en la jurisprudencia chilena 263

La pregunta es si debe o no avanzarse hacia un reconocimiento más explícito,

que se haga cargo de los elementos que configuran este daño y de las formas de
cálculo de su indemnización (la avaluación del daño como el costo de la oportu-
nidad y no en relación al resultado final). Dadas las desigualdades que enfrenta
su tratamiento jurisprudencial actual, inorgánico y desarticulado, pareciera que
existen razones de justicia que así lo justificarían.

COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA

Revista de Derecho · Escuela de Postgrado Nº 2, diciembre 2012

Páginas 251 - 264
 Munita M. Renzo. Recursos comparados
relativos a la determinación del vínculo
causal. Un análisis centrado en eventos
de responsabilidad sanitaria


D
Revista 2014 R
Chilena
iciembre Nº 23, pp.
de Derecho Privado,ecursos 209-259 [diciembre
comparados relativos a la determinación del vínculo causal...
2014]

RECURSOS COMPARADOS RELATIVOS

Artículos de doctrina
A LA DETERMINACIÓN DEL VÍNCULO CAUSAL.
UN ANÁLISIS CENTRADO EN EVENTOS
DE RESPONSABILIDAD SANITARIA
COMPARED RESOURSES RELATIVE
TO THE DETERMINATION OF A CAUSAL
LINK. AN ANALYSIS FOCUSED ON EVENTS
RELATED TO HEALTH RESPONSABILY
Renzo Munita M.*

“Si, sin embargo, una decisión, se pronuncia en este país,

ofendiendo el sentido básico de justicia, y si la consideración de fuentes
internacionales sugiere que una decisión diferente y más aceptable
se pronunciaría en la mayoría de las jurisdicciones, cualquiera sea
su tradición jurídica, deberá verificarse prontamente una revisión
de la decisión en cuestión” 1
209

Resumen

La incertidumbre científica ligada al desarrollo tecnológico repercute sobre

las víctimas en pleno siglo xxi, en particular respecto de la acreditación
del nexo causal siempre necesario para justificar una acción de responsabi-
lidad civil. Sensibles contenciosos, muchos de ellos vinculados a la salud
pública, representan en gran medida el problema que nos proponemos
estudiar. El Derecho Comparado ha leído la dificultad expuesta arribando
a soluciones de las que se desprende un interés por flexibilizar las reglas
de prueba, en favor de la determinación de la pretendida causalidad.
Hemos constatado en nuestro estudio el recurso jurisprudencial o legal
*
Magíster y doctorando en Derecho Privado por la Universidad Pierre Mendès France,
Grenoble 2, Francia. Profesor becario Derecho Civil, Universidad del Desarrollo. Becario
programa Becas Chile-CONICYT. Dirección postal: Ainavillo 45, Concepción. Artículo
recibido el 15 de septiembre de 2014 y aceptado para su publicación el 14 de octubre de 2014.
1
“If, however, a decisionisgiven in this country whichoffendsone’s basic sense of justice,
and if consideration of international sources suggeststhat a different and more acceptable
decisionwouldbegiven in mostotherjurisdictions, whatevertheirlegal tradition, this must
prompt anxiousreview of the decision in question”. Fairchild v. Glenhaven Funeral Servs.
Ltd, (2002), cons. 32.
 Renzo Munita M. RChDP Nº 23

a la responsabilidad solidaria y, en menor medida, a la responsabilidad

Artículos de doctrina
proporcional, así como a las presunciones a título de mecanismo de infe-
rencia causal. Dichas herramientas representan respuestas de la adaptación
jurídica que diversos ordenamientos han observado con el propósito de
ofrecer garantías resarcitorias al dañado, que involucrado en un escenario
de fatalidad científica se ha visto afectado por partida doble, sea respecto
de su daño evidente, sea respecto de la incertidumbre causal que pone
en riesgo su resarcimiento.

Palabras clave: incertidumbre causal, responsabilidad solidaria, respon-

sabilidad proporcional, presunciones.

Abstract

The scientific certainty linked to technological development impacts on

victims in this xxi century, particularly, in the accreditation of the causal
link, which is always necessary to justify a tort action. Sensitive trials, many
of them related to public health, largely shows the problem we intend to
study. Comparative law has exposed this difficulty, arriving at solutions
210 that show an interest into make flexible rules of evidence in favor of the
proposed causality. We’ve found in our research the recourse to the solida-
rity responsibility, and to a lesser extent the proportionate responsibility,
as well as the evidential presumptions by way of diverse mechanisms of
causal inference. These solutions represent responses of legal adaptation
which have been observed in order to provide guarantees to the dama-
ged that, in a scientific doom scenario, has been affected twice: whether
about their apparent damage, whether about the causal uncertainty that
threatens her compensation.

Keywords: uncertain factual causation, several liability, proportional

liability, evidential presumptions.

Introducción

El cotidiano consumo de productos, la exposición a diversas partículas o,

incluso, el tecnicismo desarrollado por intervenciones médicas, envuelve
riesgos y peligros para el hombre. Habiéndonos pronunciado en un ante-
rior trabajo sobre este fenómeno2, nos remitiremos aquí a establecer que

2
Munita (2014), pp. 453-482.
Diciembre 2014 Recursos comparados relativos a la determinación del vínculo causal...

en función a que los avances científicos y tecnológicos se apoderan del

Artículos de doctrina
escenario de la innovación, el velo de la inseguridad impacta a la pobla-
ción provocando nuevas interpretaciones de las herramientas disponibles
o, derechamente, cambios en los modelos de resarcimiento. Dejamos claro
que nuestro objetivo de ninguna manera consiste en apuntar al avance
tecnológico como una suerte de producción diabólica de nuestro tiempo.
Es más, estimamos que mucho le debe la especie humana a la ciencia y a
la tecnología. Innumerables son las mejoras en la calidad de vida de los
individuos que están involucrados a determinados focos de explotación
tecnológica. Sin embargo, no debemos dejar de reconocer, que una parte
trascendente de la naturaleza del desarrollo científico está compuesta por
el carácter incierto de las consecuencias dañosas de una investigación sin
fronteras, en ocasiones imprudente. De aquí que pueda colegirse, que así
como el hombre está a la cabeza de innumerables prodigios, también
se encuentra en la base de daños catastróficos. Siguiendo a la profesora
Geneviève Shamps, apuntamos:

“Focos de peligro muy diversificados han aparecido durante el

curso del siglo xx, en numerosos dominios: los transportes por
tierra, aire, mar, de personas, de bienes, de mercaderías peligrosas
o de hidrocarburos, de conducción de gas, agua, electricidad (...), 211
la explotación de energía nuclear, eléctrica o mecánica, el envío de
equipos al espacio, la utilización de sustancias químicas, bacterio-
lógicas, explosivas o de otra naturaleza, los productos defectuosos,
las transfusiones de sangre, la administración de hormonas, las
vacunas, las investigaciones o experimentaciones biomédicas, las
manipulaciones genéticas, las biotecnológicas, etc.”3. 

Lo expuesto justifica que los ordenamientos jurídicos de varios países

se hayan interrogado sobre su capacidad de adaptación respecto de los
avances de la era en la que nos desarrollamos. En este sentido, podemos
afirmar que la sociedad contemporánea, si bien se caracteriza por una
amplia capacidad de materializar figuras de progreso, es también capaz
de proyectar nuevas fuentes de daño que desde perspectivas tradicionales
no resisten ser calificadas como causadas por el agente en cuestión. Se
desprende de lo anterior la nueva lectura que impacta a la responsabilidad
civil. La cual está marcada por una observación científica incapaz de abar-
car la integridad de supuestos de un mundo tecnológicamente incierto4,
y que ubica al instituto en medio de una encrucijada entre el rechazo del

3
Shamps (1998), p. 4.
4
Boutonnet (2002), p. 1
 Renzo Munita M. RChDP Nº 23

resarcimiento por defecto causal, o en la voluntad por establecer nuevas

Artículos de doctrina
asimilaciones del vínculo.
El recurso resarcitorio se enfrenta hoy día a la incertidumbre cientí-
fica, la cual obliga a la responsabilidad civil a navegar por aguas menos
evidentes que las de antaño. En efecto, aquella realidad justificable y clara
que sustentaba a la responsabilidad en un perfecto esquema binario de causa
y efecto (daño) en variados dominios ya no se aprecia con total nitidez, y
la vacilación gana terreno amenazando a las víctimas de hacer frente a
un daño injustamente provocado, sin posibilidad alguna de obtener una
indemnización al respecto. Como veremos, se constata que algunos orde-
namientos a modo de ofrecer una mejor garantía a la víctima contemplan
normas de responsabilidad solidaria exponiendo a quienes posiblemente no
han causado el daño a ser condenados al resarcimiento de la integridad de
este. Otras legislaciones consideran soluciones, menos severas, que atien-
den al grado de participación del supuesto agente en el daño reteniendo
una responsabilidad proporcional cuyos factores esenciales se traducen en
el riesgo, su incremento y la conducta del agente. Particular resulta esta
especie de responsabilidad, pues el papel que cumple la probabilidad o
proporcionalidad no es otro que servir de mecanismo cuantificador del
vínculo causal, lo cual criticamos desde ya. A su turno, hacemos presente
212 que, si bien constituyen excepciones aquellos ordenamientos jurídicos que
optan por un régimen de responsabilidad proporcional, varios modelos
de responsabilidad civil retienen un particular mecanismo probabilístico
cual es la figura de la pérdida de la chance o de la oportunidad. Hacemos
presente que sobre la institución indicada ya nos pronunciamos en un
anterior trabajo5, nos remitimos a él, así como a un completo análisis de
la figura abarcado por una reciente obra de la doctrina nacional6.
El problema de la causalidad supondría un doble análisis, de ahí su
dificultad para su determinación7. En efecto, respecto del establecimiento
del vínculo, tanto la víctima como el supuesto agente, se verán expuestos
a su inferencia desde una perspectiva general y a la vez particular. En
cuanto a su demostración general podemos decir que no se refiere al daño
sufrido por la víctima en su especificidad, sino, más bien, a la acreditación
que una substancia, por ejemplo, esté en condiciones de producir el daño
cuyo resarcimiento es alegado. En términos simples: que un determinado
contaminante tenga el poder suficiente para generar un cáncer al pulmón
o una esclerosis múltiple. En este ámbito, la prueba producida será basada
principalmente en estadísticas, análisis o estudios epidemiológicos. Luego,

5
Munita (2013), pp. 395-441.
6
Rios y Silva (2014), pp. 1-304.
7
Khoury (2007), p. 136.
Diciembre 2014 Recursos comparados relativos a la determinación del vínculo causal...

una vez verificada la prueba de la causalidad abstracta el tribunal deberá

Artículos de doctrina
detenerse en si dicha substancia ha causado el daño cuyo resarcimiento
es solicitado, es decir, en la determinación de la causalidad particular. Así,
corresponderá despejar la contingencia relativa a que el contaminante
ha provocado el cáncer, o si, por el contrario, la enfermedad ha sido la
consecuencia de un historial de adicción al cigarrillo. En este escenario,
la prueba deberá ajustarse a un grado de certeza al 100% (la cual cuestio-
nablemente puede ser identificada con una determinación científica del
vínculo) o al requerido por las legislaciones que adoptan el esquema de
la balanza de probabilidades en la determinación del nexo.
La distinción antes expresada ha sido formalmente retenida por el
Restatement (third) of torts liability for physical and emotional harm, en su
sección 28 c, respecto del capítulo de toxic torts. Hacemos presente que
la formulación redactada por el American Law Institute, ha sido objeto
de observaciones8. Ellas se han formulado respecto de una eventual
doble causalidad, la cual bien puede inducir al intérprete a la noción
de una doble prueba. Consideramos que la retención de la causalidad
obedece ante todo a un razonamiento jurídico, el cual bien puede fundarse
en análisis científicos, aunque no de manera exclusiva. Así, las nociones
meramente intelectuales de causalidad general y específica no deben ser
entendidas como elementos de la causa cuya existencia debe demostrarse, 213
debiendo ser suficiente para dar por establecido prima facie el vínculo, la
presentación de evidencias razonables respecto de la conexión entre hecho
generador y daño. De aquí que sigamos, en este punto, a Joseph Sanders
quien sostiene, que “estas categorías funcionan como dispositivos para
organizar el análisis de un tribunal, no como elementos formales de la
causa de acción”9.
De lo dicho apreciamos la dificultad que puede presentar a la víctima
de un daño la prueba de la causalidad, cuando esta es científicamente
incierta. En el dominio médico, la condición fisiológica de la víctima, o un
periodo de latencia luego del cual se manifestó la enfermedad, pueden, en
definitiva, hacer ilusorio el resarcimiento. Respecto de los daños derivados
por productos farmacéuticos también se presenta la dificultad probatoria. En
este sentido, las dudas relativas a si un producto constituye el origen de un
daño, generalmente conducen al desconocimiento de la causalidad desde
una perspectiva abstracta. Por otro lado, en el escenario medioambiental, la
incertidumbre es constatable respecto de aquellas contaminaciones que se
verifican en cercanías de una o varias actividades industriales, en atención

8
Hudson (2010), pp. 10-13.
9
“These categories function as devices to organize a court’s analysis, not as formal
elements of the cause of action”, Sanders (2009), p. 5.
 Renzo Munita M. RChDP Nº 23

a la cual resulta difícil determinar si el daño se ha verificado por causas

Artículos de doctrina
naturales o derivadas de la actividad de la o de las propias empresas10.
En fin, diversas afecciones pueden presentarse en torno a la moderni-
dad y en consecuencia ser atribuidos a la acción del progreso: problemas
cardiacos, angustias o miedos, incluso cáncer o alergias son especies de
los peligros del desarrollo actual. Así, radiaciones electromagnéticas o
productos químicos, tales como fertilizantes o pesticidas, han sido conside-
rados, por una parte de los científicos, como los causantes de determinados
daños11. Desprendemos de lo anterior la motivante tarea que debe asumir
el juez de un contencioso en el que la tecnología se encuentra involucrada,
pues más allá de dar fe a un determinado informe científico y resolver
en consecuencia, corresponderá a su propia instrucción, extra jurídica
por cierto, brindar las herramientas suficientes para ser capaz de dirimir
cuestiones con autoridad12. En esta perspectiva el papel formativo del juez
resulta fundamental, pues debe procurar adquirir conocimientos técnicos
en diversas áreas, que le permitan valorar el nivel de los trabajos cientí-
ficos a veces contradictorios, a los cuales acceda en su tarea por decidir
un asunto gobernado en ocasiones por la incertidumbre o, incluso, por
el impacto mediático de determinados eventos.
El resarcimiento, en nuestro entender, debe diseñarse en escenarios
214 ligados a la innovación, según la integración de mecanismos o técnicas
jurídicas cuyo objetivo corresponda a sortear el obstáculo de la incertidum-
bre científica. De aquí que la búsqueda de una causalidad jurídica no permita
ser identificada como un sinónimo ciego de certeza desde la perspectiva tecnológica.
Es por lo anterior que inspirándonos en uno de los considerandos de la
sentencia Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc.13, que indica:

“existen importantes diferencias entre la búsqueda de la verdad

en el tribunal y la búsqueda de la verdad en el laboratorio. Las
conclusiones científicas están sujetas a una revisión permanente.
El Derecho, en cambio, debe resolver conflictos definitiva y rá-
pidamente”,

cuestionamos la postura tendiente a rechazar la indemnización en caso

que, pudiendo ser probada la causalidad mediante criterios jurídicos, no
pueda ser demostrada mediante un estricto análisis científico.

10
En este sentido, Khoury (2009), p. 138.
11
Vinculando las contingencias expresadas en el párrafo con el principio de pre­cau­
ción, desde la perspectiva del Derecho argentino, Berros (2013), pp. 1-442.
12
Sobre este punto, véase infra, pp. 248-249.
13
Daubert v. Merrill Dow Pharmaceuticals, Inc., (1993), p. 597.
Diciembre 2014 Recursos comparados relativos a la determinación del vínculo causal...

Pues bien, estimamos que el problema referido puede ser estudiado

Artículos de doctrina
desde un doble escenario. Es así como:
I. la incertidumbre científica y su repercusión en los modelos de resarcimien-
to: contrastaremos el acceso a una reparación íntegra mediante
el recurso a la responsabilidad solidaria, respecto de eventos en los
que el daño haya sido cometido por un miembro indeterminado
de un grupo; con el recurso a medidas proporcionales, retenidas
desde la perspectiva del eventual agresor, como mecanismo de
recuperación del equilibrio perdido, determinadas en atención a
un cálculo aproximativo de la probabilidad que la conducta del
agente haya participado en la gestación del mal;
II. nos pronunciaremos sobre el recurso a las presunciones, que
justificadas en la creación del riesgo, constituyen herramientas de
alteración de rigideces probatorias en favor de la víctima que
carece de atributos jurídicos para ser calificada como tal, pues
dentro del proceso causal existen factores desconocidos; en esta
parte entonces, nos pronunciaremos sobre el papel de las presun-
ciones en tanto modelo de inferencia del vínculo causal, sección que
aprovecharemos para hacer referencia al esquema estadounidense
y la prueba de la causalidad en el capítulo de los toxic torts.
215

I. La incertidumbre científica y su repercusión

en los modelos de resarcimiento: entre la solidaridad
y la proporcionalidad

La innovación científica genera situaciones en las que es imposible determi-

nar quién es el autor de un daño, no obstante disponerse de la certeza que
el perjuicio ha sido causado por uno de los miembros –indeterminado– de
un grupo determinado14. Nos referimos a episodios de causalidad alternativa,
figura que ha motivado el pronunciamiento de ordenamientos jurídicos de
países referentes de los sistemas romano-continental como anglosajón. Las
soluciones constatadas se estructuran en torno a dos grandes corrientes.
Por un lado, aquellos que contemplan sea legal, jurisprudencial o ambos,

14
Respecto de la doctrina nacional, constituye referencia obligada el aporte del profesor
Rodrigo Barría D. En efecto, el autor luego de referirse a las soluciones doctrinarias que
se han propuesto en diversas latitudes, se pronuncia sobre la situación de la figura en
el ordenamiento de varios países, proponiendo como solución para el caso chileno el
recurso responsabilidad solidaria. Así, la mencionada colaboración –Barría (2011), pp.
151-183– representa un interesante aporte en la línea de colmar la omisión legislativa
nacional –bibliografía indicada en Barría (2011), pp. 153-154– mediante el análisis del
Derecho Comparado.
 Renzo Munita M. RChDP Nº 23

el recurso a la responsabilidad solidaria; mientras que por otro, sistemas que

Artículos de doctrina
siguen la técnica de una aproximación probabilística relativa a una respon-
sabilidad proporcional. Lo anterior, nos permitirá pronunciarnos respecto
de la manera de razonar el recurso resarcitorio en algunos países, tales
como: Francia, Estados Unidos, Inglaterra, Austria, Holanda, o, incluso,
en los Principios Europeos de la Responsabilidad Civil.
Pues bien, la solidaridad permite a la víctima perseguir el resarcimiento
respecto de cualquiera de los supuestos agentes involucrados en el even-
to. Dicha solución ha sido objeto de razonables críticas, a nuestro juicio.
Apreciamos que la regla de solidaridad es de extrema rigidez respecto
de aquel demandado, que pretende hacer efectiva su acción de reverso en
el patrimonio de los demás sujetos involucrados, toda vez que estos bien
pueden ser insolventes o tal vez haber desaparecido a la época en que se
ventilan judicialmente los hechos. Además, la incapacidad de uno de los
demandados, que bien pudo no ser el causante del daño, por asumir el
pago de la totalidad de la indemnización, puede derivar en una solicitud
de declaración concursal. Por su parte, la solidaridad no parece tampoco
ser la mejor alternativa para la víctima. En este sentido el profesor Albert
Azagra M., sostiene:

216 “la solidaridad de deudores sólo puede ser entendida en clave pro
damnato en relación con las víctimas presentes que demanden
con anterioridad al agotamiento de los recursos de los deudores y
aseguradoras aún solventes. El interés de estas víctimas prevalece
sobre el de otras víctimas presentes y, en especial, sobre el de las fu-
turas, cuyas expectativas de cobro se reducen significativamente”15.

Por otro lado, como se indicó, en el Derecho Comparado existen

espacios en los que la proporcionalidad es considerada en la valoración del
papel que ha observado el agente en las consecuencias dañosas de una
acción u omisión. De aquí que alejándose de una suerte de determinismo
propio del todo o nada, bien pueda ser considerado que un sujeto pueda ser más
o menos responsable. Se asume que resulta muy poco realista que el juez
pueda suponer de manera razonable la responsabilidad de un sujeto con
un 100% de certezas de su participación (para esquemas propios al sistema
romano continental); de manera que el monto del resarcimiento al cual
deba ser condenado tendrá que ser determinado dentro de una escala de
lo probable a lo poco probable. En este escenario, la contingencia actual y la
eventualidad de daños tardíos, es decir, aquellos que se presentan largo
tiempo después de acaecido el evento del cual supuestamente derivan,

15
Azagra (2007), p. 4.
Diciembre 2014 Recursos comparados relativos a la determinación del vínculo causal...

obligarían al estudio de la proporcionalidad o probabilidad como herramienta

Artículos de doctrina
integradora del defecto causal. En este contexto, dando por establecido que
un daño puede provenir de un conjunto de causas (incluso de forma par-
cial por la conducta de la víctima), el mecanismo proporcional propone
proyectar el instituto indemnizatorio en consideración al supuesto agente
y al cálculo aproximativo del incremento del riesgo que su conducta sig-
nificó respecto de la materialización de un daño. De aquí que pueda ser
estudiada la proporcionalidad como un factor de restablecimiento de equilibrio.
Veremos que son amplios los criterios que permiten determinar la propor-
cionalidad en la participación de un daño. En este sentido, expondremos
como la participación en el mercado ha sido considerada como unidad de
aproximación probabilística. En efecto, nos pronunciaremos respecto de
la teoría denominada market share liability16 la cual ha sido seguida excep-
cionalmente por algunos estados en USA. A su turno, la regla general
de los países que han contemplado la posibilidad de recurrir a cálculos
proporcionales en la determinación de la responsabilidad, sustentan el
factor de atribución causal en virtud de cálculos científicos estructurados a
la luz del riesgo y la contribución del agente en la materialización de este; así
en Inglaterra17 y en Austria18. Por otro lado, no debemos olvidar que el
recurso a la proporcionalidad en el Derecho Comparado es limitado, y, si
bien este es reconocido en materias en las que parte de las causas tienen 217
origen en la esfera de competencias de la misma víctima, como sucede en
Austria, Holanda19 y es reconocido por los Principios Europeos de Res-
ponsabilidad Civil20, la aproximación ha sido objeto de cuestionamientos,
los cuales materializados en ejercicios de analogía (Austria) o por expresas
disposiciones legales (Holanda e Inglaterra21), se ha procurado mantener
el statu quo de la solidaridad.
En fin, no debemos estimar que un sistema que sigue a la solidaridad
como solución a escenarios de incertidumbre, no pueda presentar alter-
nativas probabilísticas o viceversa. Ambas figuras, por regla general, se
han constatado en varios de los países sobre los cuales nos referiremos.
1. El silencio legislativo manifestado por el Derecho francés de la respon-
sabilidad civil, difiere del esfuerzo de la doctrina por brindar herramientas
al problema de la indeterminación del agente. En efecto, detectamos en
la academia la reciente conceptualización de la figura, expuesta en los
siguientes términos:
16
Sobre este punto, véase infra p. 221.
17
Sobre este punto, véase infra, pp. 222-224.
18
Sobre este punto, véase infra, p. 224.
19
Ibid.
20
Sobre este punto, véase infra, p. 225.
21
Sobre este punto, véase infra, pp. 219-220.
 Renzo Munita M. RChDP Nº 23

“el perjuicio es imputable a una sola persona indeterminada, entre

Artículos de doctrina
varias determinadas. Esta situación puede ser denominada ‘cau-
salidad alternativa’. Una situación de causalidad alternativa existe
entonces cuando, entre una pluralidad de actividades similares,
cada una siendo suficiente para producir el daño respectivo, una
sola (o algunas, pero no la totalidad) está efectivamente al ori-
gen del daño. La víctima, es en tal caso, capaz de probar que su
daño proviene de uno de los hechos generadores, sin necesidad
de demostrar cual, lo que prohíbe a priori una imputación de
causalidad”22.

Este punto ha sido resuelto por los tribunales franceses condenándo-

se de manera solidaria a los eventuales agentes, aun cuando uno de los
condenados ningún daño ha producido. Siendo la anterior una solución
antiguamente retenida por la Corte de Casación23, seguida, por su parte,
por el Proyecto Catalá24, ha sido en la actualidad adoptada en juicios
relativos tanto
a) a las consecuencias derivadas de la ingesta del medicamento Distil-
bène,
b) como respecto de infecciones nosocomiales o intrahospitalarias adqui-
218 ridas en el seno de un establecimiento de salud.
Así las cosas, la víctima será indemnizada, sin que el sujeto activo pueda
liberarse de su responsabilidad bajo el argumento del defecto probatorio
del vínculo de causalidad.
a) En cuanto a la primera especie, habiéndose determinado que la ingesta
in útero de la molécula había sido la causante de eventos de cáncer de
útero o de vagina de las hijas de aquellas mujeres que habían consumido
el medicamento Distilbène con el fin de evitar un parto prematuro, la
Corte de Casación retuvo la responsabilidad solidaria de los laboratorios
que comercializaron el producto. Lo anterior, en atención a la dificultad
que significaba a la víctima, producto del transcurso de los años y de la
pérdida de registro y de prescripciones médicas, determinar cuál había
sido el distribuidor del fármaco que efectivamente causó el daño. Hacemos
22
Quézel-Ambrunaz (2010), p. 1162. La denominación de “causalidad alternativa”
ha sido recogida por destacados autores franceses. Así, Jourdain (2010), p. 567 y Viney
(2010), p. 1247.
23
Véase Aberkane (1958), p. 516.
24
Art. 1348: “Lorsqu’un dommage est causé par un membre indéterminé d’un groupe,
tous les membres identifiés en répondent solidairement sauf pour chacun d’eux à démontrer
qu’il ne peut en être l’auteur”. (Cuando un daño ha sido causado por un miembro
indeterminado de un grupo, todos los miembros identificados responden solidariamente,
salvo aquellos que puedan demostrar que no han sido los autores del mismo).
Diciembre 2014 Recursos comparados relativos a la determinación del vínculo causal...

presente además, que durante los procesos se había demostrado la negli-

Artículos de doctrina
gencia evidente de los laboratorios en relación con no haber retirado del
mercado el medicamento, puesto que científicamente estaba comprobada
su nocividad. En fin, el peso de la prueba sería asignado, entonces, a los
laboratorios en orden a probar que no se encontraban en el origen del
daño, una prueba imposible. Lo anterior fue establecido por la Corte de
Casación25 en septiembre de 2009, a condición de que la víctima estable-
ciera su exposición al producto y el hecho de que este producto hubiera
desencadenado el daño.
b) La segunda especie relativa a eventos de causalidad alternativa que
ha motivado el pronunciamiento de tribunales franceses, corresponde a
las infecciones intrahospitalarias o nosocomiales contraídas en el interior de
establecimientos de atención médica. En este contexto no es novedad sos-
tener que corresponde a la víctima rendir prueba de la infección26, la cual,
incluso, puede ser demostrada mediante presunciones graves, precisas y
concordantes27. Sin perjuicio de lo anterior, bien puede la víctima haber
sido tratada en dos o más establecimientos hospitalarios, sin que tenga la
posibilidad de probar en cuál de ellos contrajo la infección. Respecto de
este punto la Corte de Casación28estableció:

“cuando la prueba de una infección nosocomial es aportada, pero 219

ésta es susceptible de haber sido contraída en varios estableci-
mientos de salud, pertenece a cada uno de ellos, respecto de los
cuales su responsabilidad está involucrada, establecer que no está
al origen de la infección”.

Corresponde indicar que ambas figuras de causalidad alternativa a las

que nos hemos referido, corresponden a especies que no se distancian
entre ellas sino que levemente. De aquí que el razonamiento jurídico sea
el mismo. Es así como en ambos casos la actividad de uno de los deman-
dados en solidaridad no se encuentra en el origen del daño cuyo resarcimiento se
reclama. Quizá podríamos indicar como única distinción, que respecto de
las víctimas del Distilbène, ambos laboratorios ejercieron su industria de
25
Suard con société UCB Pharma y otros (2009) y Ferrero y otros con société Novartis
santé familiale y otros (2009). Cf. con Societé Pharma con X (2006) y Societé Pharma con
X (2006). Las indicadas sentencias retuvieron la responsabilidad del laboratorio distribuidor
del medicamento. Sin perjuicio de lo anterior, la Corte de Casación se pronunció respecto
del incumplimiento en el deber de vigilancia, materializado en las consecuencias nocivas
del fármaco).
26
Belloti con Bouchet (2002).
27
Mariotti con CPAM des Bouches-du-Rhône y otros (2008).
28
Boultif y otros con CPAM des Bouches-du-Rhône y otros (2010).
 Renzo Munita M. RChDP Nº 23

forma negligente puesto que no retiraron oportunamente del mercado el

Artículos de doctrina
medicamento nocivo. Distinta es la situación relativa a la infección noso-
comial, toda vez que uno de los establecimientos hospitalarios ha obrado
de modo diligente, apegado al cuadro normativo. Así las cosas, la acción
solidaria en contra de los laboratorios permite ser considerada como una
sanción relativa a la culpa observada en la vigilancia y conocimiento de
los avances científicos de la época, en una cuestión tan sensible como
los efectos colaterales que un producto farmacéutico necesariamente va
a producir. Sin perjuicio de lo anterior, y aun cuando uno de los centros
hospitalarios en los hechos no sea el causante de la infección, no se
considera justo hacer pesar sobre la víctima la incertidumbre relativa a
la determinación efectiva del agente. No debemos olvidar que los de-
mandados desarrollan una actividad a riesgo, creando o aumentando los
mismos, pudiendo haber participado en la actividad de la cual derivó la
infección. Luego, creemos pertinente hacer pesar sobre ellos, y no sobre la víctima,
la carga probatoria relativa a su actuar diligente. Por último, a diferencia del
Derecho francés en el que ha sido la jurisprudencia la que se ha encargado
de proteger a las víctimas en eventos de indeterminación del agente, otros
ordenamientos jurídicos europeos se han ocupado del problema en sus
legislaciones. Así, el Código Civil alemán, en su artículo 830, o el Código
220 Civil holandés, en el artículo 99 del libro iv, contienen disposiciones de las
que se desprende la responsabilidad solidaria a la que se exponen aquellos
sujetos que pudieron haber causado el daño, sin que exista posibilidad de
determinación científica al respecto29. Hacemos presente, a su turno, que
el contencioso del Distilbène, también ha sido objeto de pronunciamien-
tos en Holanda. El resultado ha sido idéntico al observado en Francia,
rechazándose expresamente el recurso a la proporcionalidad y al market
share liability, respecto del cual nos referiremos con posterioridad.
2. Por otra parte, el Derecho estadounidense se ha pronunciado so-
bre la causalidad alternativa (también denominada por William Prosser
como la doublefault and alternative liability30, refundada recientemente por
Mark Geistfeld bajo la tesis de la evidential grouping31) a través del Segundo
Restatement of torts (1965). En efecto, el indicado trabajo considera en
el § 433B (3):

“Cuando la conducta de dos o más actores es ilícita, y se prueba

que el daño ha sido causado al demandante por uno solo de ellos,

Para una lectura general respecto de los Derechos alemán y holandés en la materia,
29

Barría (2011), pp. 163-165.

30
Prosser (1971), pp. 270-271.
31
Geistfeld (2006), pp. 454-477.
Diciembre 2014 Recursos comparados relativos a la determinación del vínculo causal...

pero hay incertidumbre en cuanto a cuál de ellos lo ha causado, la

Artículos de doctrina
carga recae sobre cada uno de esos actores en lo relativo a probar
que no han causado el daño”32.

Se debe hacer presente que la disposición transcrita fue adoptada bajo el

criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia Summers vs Tice (1948).
Respecto de la indicada decisión, los hechos involucraron a tres cazadores
de codorniz. Dos de los cazadores dispararon casi al mismo momento
sus escopetas hiriendo al tercer cazador en uno de sus ojos. En atención
a que los cazadores utilizaban la misma escopeta y la misma munición
fue imposible determinar cuál de los cazadores había cometido el daño.
Luego, el tribunal aceptó alterar la carga de la prueba de manera que
fueran los cazadores quienes demostraran que no habían disparado el tiro
causante del daño. A su turno, en caso en que los cazadores no pudieran
exculparse serían condenados solidariamente como de hecho sucedió.
Se lee en el fallo:

“Si consideramos la relativa posición de las partes y las consecuen-

cias que seguirían en caso de requerir del demandante la atribución
de la lesión en uno de los demandados, el requisito de la carga de
221
la prueba se vería desplazado respecto de los demandados mani-
fiestamente. Ambos son agentes, ambos han actuado negligente-
mente hacia el demandado. Generaron una situación en virtud de
la cual la negligencia de uno de ellos produjo el daño. Por lo que
cada uno debe excusarse a sí mismo, si puede. La víctima ha sido
ubicada en la injusta posición de indicar cuál de los demandados
ha causado el daño. Si uno de ellos puede escapar, el otro también,
lo cual para la víctima sería irremediable”33.

Con posterioridad el Tercer Restatement of torts sobre Liability for Phy-

sical and Emotional Harm (2011) retuvo de nuevo la figura en estudio,
32
“Where the conduct of two or more actors is tortious, and it is proved that harm has
been caused to the plaintiff byonly one of them, but there is uncertainty as towhichone has
caused it, the burden is upon each such actor to provethat he has not caused the harm”.
33
Summers vs Tice (1948): “When we consider the relative position of the parties
and the results that would flow if plaintiff was required to pin the injury on one of the
defendants only, a requirement that the burden of proof on that subject beshifted to
defendants becomes manifest. They are both wrong doers—both negligent toward plaintiff.
They brought about a situation where the negligence of one of them injured the plaintiff,
hence it should rest with the meach to absolve him self if he can. The injured party has
been placed by defendants in the unfair position of pointing to which defendant caused
the harm. If one can escape the other may also and plaintif fis remediless”.
 Renzo Munita M. RChDP Nº 23

separándose en vierta medida del tenor literal de la norma antes señalada.

Artículos de doctrina
Básicamente, es exigido que sean demandados de forma conjunta todos
aquellos que en atención de su conducta pudieron haber causado el daño.
Se establece en el cuerpo normativo en el § 28 (b):

“Cuando la víctima demanda a todos los múltiples actores y prue­-

ba que cada uno de ellos participa de la conducta ilícita que expo-
ne al demandante al riesgo de un daño, y que la conducta ilícita
realizada por uno o más causó el daño del demandante, pero éste
no puede razonablemente demostrar cuál o cuáles de los deman-
dados causó el daño, la carga de la prueba que incluye tanto la pro­-
ducción como la persuasión, sobre la causalidad de los hechos, se
desplaza a los acusados”34.

En fin, el criterio seguido por la sentencia enunciada así como por los
restatements (segundo y tercero) envuelve la circunstancia evidente relativa
a la dificultad para los demandados de probar que no han causado el daño,
razonando de acuerdo al clásico criterio del “todo o nada” envuelto en
una regla de responsabilidad solidaria.
El estudio del Derecho estadounidense, en este punto, nos conduce al
222 igual que en el escenario francés, al análisis de la solución jurisprudencial
relativa a los daños causados por el medicamento DES. En el marco del
indicado país fue adoptado un innovador mecanismo de responsabilidad
proporcional, cuyo factor de determinación corresponde a la cuota que el
laboratorio ocupa en el mercado farmacéutico pertinente. De aquí que bien pueda
afirmarse que la parte del mercado utilizada por el industrial opere como
un equivalente del porcentaje del daño a resarcir. En efecto, en el año 1980
la Corte Suprema de California retuvo la teoría de partes de mercado con
el objetivo de fundar su decisión en el comentado fallo Sindell v Abbott
Laboratories. En rigor, los jueces, reacios al mecanismo de la solidaridad,
pero a su vez confusos respecto del mecanismo proporcional que plan-
teaban35, sostuvieron la tesis de presumir la causalidad de los laboratorios
34
“When the plaintiff sues all of multiple actors and proves that each engaged in
tortious conduct that exposed the plaintiff to a risk of harm and that the tortious conduct
of one or more of them caused the plaintiff’sharm but the plaintiff cannot reasonably be
expected to prove which actor or actors caused the harm, the burden of proof, includin
gboth production and persuasion, on factual causation is shifted to the defendants”.
35
Dobbs y Hayden (1997), p. 733 citados por Ruda (2003), p. 10. Hacemos presente que la
formulación de la teoría de partes de mercado fue el fruto de un trabajo universitario redactado
dos años antes del pronunciamiento de la sentencia, Sheiner (1978), pp. 963-1007. De aquí que
su materialización a través de una sentencia requiera de una mayor maduración. Lo indicado
provocó que la tesis fuera explicada por una posterior sentencia, Brown v. Superior Court (1988).
Diciembre 2014 Recursos comparados relativos a la determinación del vínculo causal...

involucrados, a menos que estos pudieran probar que no habían provocado

Artículos de doctrina
el daño. En caso de imposibilidad de excusa por parte de alguno de los
laboratorios, todos los supuestos agentes se consideran responsables de
acuerdo con la proporción comercial que detentaban en el mercado, y en
este sentido, de acuerdo con la probabilidad de haber producido el per-
juicio en la víctima. Así, la condena de todos los integrantes del mercado
conduce al resarcimiento íntegro del daño, como si hubiera sido identificado el
causante del mismo36. Luego, si un laboratorio ocupaba el 45% del mercado
farmacéutico (relativo al medicamento en cuestión) era titular del 45% de
posibilidades de haber causado el daño y, en definitiva, ser condenado a
reparar un porcentaje equivalente en el daño sufrido por la víctima.
En virtud del indicado modelo de determinación causal, el cual se
conoce como teoría de partes de mercado o market share liability, cuya
formulación teórica ha sido desarrollada por la doctrina37, contribuye a
que aquellas víctimas impedidas de probar científicamente cuál de los
demandados está a la cabeza del daño –en circunstancias que existe cer-
teza que uno de ellos ha sido el causante del mismo– pueda fundarse en
el riesgo por estos creado para deducir una acción en responsabilidad.
Con lo anterior se asegura que cada empresa pague según su implicación
causal en el universo de víctimas.
Es importante destacar que la teoría de las partes de mercado no ha logrado 223
un poder de convicción incuestionable y ha sido rechazada por las jurisdicciones
de diversos estados en USA, tanto respecto de contenciosos en los que
el DES se encontraba involucrado38, como respecto de otro tipo de pro-
ductos39. La falta de consenso expuesta ha motivado al Tercer Restatement
(1998 § 15 c y 2011 § 28 c) a manifestar la voluntad de:

“dejar al desarrollo del Derecho la cuestión relativa a, si dados los

factores apropiados, una regla de responsabilidad proporcional
debería adoptarse”40.

Hacemos presente que no registramos sentencias que hayan acogido la

teoría sobre partes de mercado fuera de Estados Unidos. De hecho, en
36
Epstein (1985), p. 1380.
37
Ruda (2003), pp. 6-10; Nick (2008-2009), pp. 228-232; Rostron (2004-2005), pp.
152-215.
38
En este sentido Oliphant (2011), p. 1603.
39
Smith v. CutterBiological, Inc., A Division of Miles Inc., 72 Haw. 416 (1991). Se
intentó aplicar la teoría de las partes de mercado a un caso de sangre contaminada con
VIH).
40
“...leaves to developinglaw the question of whethergiven the appropriatefactors, a
rule of proportionateliabilityshouldbeadopted”.
 Renzo Munita M. RChDP Nº 23

Francia un reciente fallo de la Corte de Apelaciones de París41 siguió la

Artículos de doctrina
tesis de la solidaridad para condenar a un laboratorio, no obstante ocupar
el 2,3% del mercado a la época de los hechos. La escasa participación
en el mercado del laboratorio en cuestión ha motivado que la tesis de la
solidaridad sea cuestionada por parte de la doctrina francesa42.
3.- El ordenamiento jurídico inglés se ha pronunciado respecto del
problema que nos ocupa, primero desde un punto de vista judicial y luego
desde uno legislativo. Indicamos en este punto que el Derecho inglés no
registra jurisprudencia condenatoria en el capítulo de juicios de caza en el
ámbito de la Cámara de los Lores, por lo que las soluciones en esta materia
por el máximo tribunal son relativamente recientes. La contingencia se ha
radicado respecto de los eventos de mesotelioma, tumor ubicado en la pleura,
enfermedad derivada de la exposición al asbesto. Bien puede afirmarse
hoy día que la exposición a las fibras de asbesto produce graves daños
a la salud. Sin perjuicio de lo anterior, resulta desde la óptica científica
imposible determinar quien es el responsable del perjuicio cuando el afec-
tado se ha visto expuesto a varias fuentes nocivas. En importantes sentencias la
Cámara de los Lores se ha hecho cargo del problema. Es así como en junio
de 2002, en el juicio Fairchild con Glenhaven Funeral Services Ltd. and
others, el máximo tribunal redujo los estándares probatorios de la causa
entre hecho generador y daño, dando lugar a las pretensiones de los traba-
224 jadores afectados, aun cuando no se pronunció, sobre si la responsabilidad
que recaía respecto de los empleadores involucrados debía ser estimada
como solidaria o proporcional, puesto que sobre esto último no había sido
requerido su pronunciamiento. En los hechos, las viudas de dos dependien-
tes y un trabajador enfermo gravemente demandaron a los empleadores
respectivos. En segunda instancia se desestimaron las pretensiones de los
demandantes, aun cuando en primera instancia se había dado lugar a la
reparación solicitada por el obrero víctima del cáncer. En definitiva, la
Cámara de los Lores, condenó a los agentes involucrados, no obstante la
incertidumbre científica, principal obstáculo del litigio. Se desprende de
lo expuesto por lord Alan Rodger que la condena se justifica en atención
a que producto de la latencia de la enfermedad y a sus dificultades etioló-
gicas no había sido posible determinar donde había sido contraída la enfermedad
según la aplicación de la balanza de probabilidades43. A su turno, lord
Thomas Bingham, fundó la responsabilidad de todos los demandados en
41
Marie-Elise X y otros con USB Pharma y otros (2012).
42
Ferey (2013), p. 2709.
43
“Because of the current state of medical know ledge about the aetiology of
mesothelioma, it was impossible for the claimants to proveon the balance of probabilities
that themen’s illness had been triggered by a fibre or fibres inhaled while working with any
particular employer and, more especially, while working with the particular defendants
whom they had sued” (cons. 124).
Diciembre 2014 Recursos comparados relativos a la determinación del vínculo causal...

relación con que estos habían contribuido en la creación del riesgo del cáncer

Artículos de doctrina
que, en definitiva, se contrajo, estimándose que la aparente injusticia en la
atribución de una causalidad no probada científicamente era compensada
con el hecho de haber expuesto a los trabajadores al asbesto, negando una
reparación a las víctimas44. Siendo estimado por lord Leonard Hoffman,
además, que insistir en una determinación tradicional de la causalidad,
para éste y otros casos, podría permitir habilitar al agente a exponerse sin
temor de su parte a una condena por responsabilidad civi l 45.
Cuatro años más tarde, en mayo de 2006, la sentencia Barker con Corus
fue pronunciada por la Cámara de los Lores, respecto de varios casos de
mesotelioma por exposición a fibras de asbesto. Sería esta sentencia una
oportuna herramienta para conocer el pronunciamiento de la Cámara
sobre el resarcimiento solidario o proporcional que debía ser requerido de
los demandados. En los hechos, tres personas habían fallecido producto
de exposición al material, mientras que en primera como en segunda ins-
tancia los tribunales habían condenado solidariamente a los empleadores
demandados, el máximo tribunal por cuatro votos contra uno, estimó que
la condena resarcitoria debía ser dividida en razón de la cuota por incremento
del riesgo en que cada una de los agentes había participado. La aproximación propor-
cional fue defendida, entre otros, por lord Leonard Hoffman, quien expuso:
225
“En mi opinión, la atribución de responsabilidad, de acuerdo con el
grado relativo de la contribución a la posibilidad de que la enfermedad
se contraiga sería suavizar la aspereza de la justicia, que crea una regla
de responsabilidad solidaria. El acusado configura las características de
un agente, es cierto, y no se le debe permitir eludir su responsabilidad
por completo, pero no debe ser responsable por más que el daño que
causó y, puesto que este es un caso en el que la ciencia sólo puede
ocuparse de las probabilidades, la ley debe aceptar esa posición y
atribuir la responsabilidad de acuerdo a las probabilidades”46.

44
“Inhalation of asbestos dustcarries a risk of mesothelioma. That is one of the very
risks from which an employer’s duty of care is intended to protect employees. Tragically,
each claim an tacquired this fatal disease from wrongful exposure to asbestosdust in the
course of his employment. A former employee’s inability to identify which particular
period of wrongful exposure brought about the onset of his disease ought not, in all justice,
to preclude recovery of compensation” (cons. 41).
45
“In these circumstances, a rule requiring proof of a link between the defendant’s asbestos
and the claimant’s disease would, with the arbitrary exception of single-employer cases, empty
the duty of content. If liability depends upon proof that the conduct of the defendant was a
necessary condition of the injury, it cannot effective lyexist. It is however open to your Lordships
to formulate a different causal requirement in this class of case”. (cons. 62).
46
“In my opinion, the attribution of liability according to the relative degree of contri­
bution to the chance of the disease being contract edwould smooth the roughness of the
 Renzo Munita M. RChDP Nº 23

El criterio expuesto, menos conveniente a las víctimas, por cierto (hacemos

Artículos de doctrina
presente que algunas de las empresas eran insolventes a la época de la
resolución), motivó una fuerte presión ciudadana que finalmente provocó
el pronunciamiento legislativo materializado en la Compensation Act Bill
2006. De la ley puede ser leído:

“El responsable asume una responsabilidad solidaria por el meo-

telioma sufrido por la víctima si cuatro condiciones se cumplen:
(a) Alguien (el responsable) causó o permitió negligentemente o con
infracción de un deber legal que otra persona (la víctima) estuviera
expuesta al asbesto. (b) La víctima ha contraído mesotelioma como
consecuencia de la exposición al asbesto. (c) Debido a la naturaleza
del mesotelioma y al estado de los conocimientos médicos y cien-
tíficos, no es posible determinar con certeza si fue la exposición
a la que se hace referencia en la letra (a) u otra exposición la que
causó la enfermedad de la víctima, y (d) El responsable lo es de
un ilícito civil (tort), como consecuencia de la exposición a la que
se hace referencia en la letra (a) y por el daño causado a la víctima
por la enfermedad (ya sea por haber incrementado materialmente
el riesgo o por cualquier otra razón)”47.
226
En esta ley se consagra la responsabilidad solidaria de los agentes involucrados
en eventos de enfermedades derivadas de la exposición al asbesto, dán-
dose, de esta manera, razón a los tribunales que habían interpretado que
era una regla de solidaridad la que debía ser aplicada según lo resuelto
por Fairchild con Glenhaven Funeral Services(2002).
4. La aproximación proporcional también ha sido observada por la
Corte Suprema holandesa en materia de asbesto, siguiendo las reflexio-

justice which a rule of joint and several liability creates. The defendant was a wrongdoer,
it is true, and should not beallowed to escape liability altogether, but he should not be
liable for more than the damage which he caused and, since this is a case in which science
can deal only in probabilities, the law should accept that position and attribute liability
according to probabilities” (cons. 43).
47
“A responsible person has a joint and several liability for mesothelioma suffered by a
victim if four conditions are satisfied: (a) a person (‘the responsible person’) has negligently
or in breach of statutory duty caused or permitted another person (‘the victim’) to be
exposed to asbestos, (b) the victim has contract edmeso the lioma as a result of exposure
to asbestos, (c) because of the nature of mesothelioma and the state of medical science,
itis not possible to determine with certainty whe therit was the exposurementioned in
paragraph (a) or another exposure which caused the victim to becomeill, and (d) the
responsible personis liable in tort, by virtue of the expo sure mentioned in paragraph
(a), in connection with damage caused to the victim by the disease (whether by reason of
having material lyincreased a risk or for anyother reason)”.
Diciembre 2014 Recursos comparados relativos a la determinación del vínculo causal...

nes expuestas por la Cámara de los Lores en el litigio Barker con Corus

Artículos de doctrina
UK Ltd (2006). Así, en Karamus con Nefalit (2006), fueron consideradas
las posibles causas que figuraban dentro del ámbito de competencia del
demandante. En los hechos, el litigio versó sobre un caso de cáncer al
pulmón (distinto del mesotelioma, y con ello, de menor atribución causal
al asbesto) cuyo origen puede deberse a una pluralidad de factores. Luego,
no necesariamente producto del contacto profesional con partículas de
asbesto. En los hechos se acreditó la condición de fumador de la víctima
y su predisposición genética como supuestos factores causantes del tumor.
En definitiva, se retuvo la responsabilidad del demandado, pero rebajada
en la proporcionalidad atribuida a la participación de la conducta de la
víctima en el daño. Se estimó que aun cuando es injustificable que el em-
pleador hubiere incumplido una norma legal producto de la cual expuso
al empleador a partículas de asbesto, igualmente no es justo exponer al
empleador a la condena del resarcimiento íntegro del daño, en circuns-
tancias de la importante probabilidad que sea el mismo enfermo quien
esté a la cabeza del mal sufrido48.
5. Con el fin de dar solución al problema de la causalidad alternativa
en Austria, se ha defendido la aplicación analógica del § 1302 del ABGB
del que se desprende una solución solidaria49. Sin perjuicio de lo anterior,
la doctrina ha propuesto una respuesta flexible respecto de aquel caso en 227
que la posible participación de uno de los agentes en el desenlace dañoso
fuera muy menor. El núcleo de la figura obedece a atribuir un grado de
responsabilidad mayor a quien, en su conducta, representa un grado con-
creto de peligrosidad. Luego, no se considera justo que sea medido con
la misma vara que respecto de aquel supuesto agente cuya conducta no
representa más que un riesgo potencial50. El reconocimiento jurisprudencial
del mecanismo probabilístico, por su parte, se detecta en Austria respecto
de figuras de las que puede estimarse que la conducta de la víctima po-
siblemente ha contribuido de manera significativa en el daño, mediante
un ejercicio de analogía del § 1304 del ABGB, disposición que ordena la
disminución de la valoración del daño en circunstancias en que la víctima
haya contribuido en él, en atención de su conducta culposa. La doctrina
reseña haciendo referencia a un pronunciamiento de la Corte Suprema
del año 1995 (4 Ob 554/95 JBl 1996,181) relativo al nacimiento y pará-
lisis cerebral de un niño51. En los hechos, la parálisis puede ser atribuida
tanto a un defecto en la placenta de la madre, producida por un descui-

48
Un estudio más detallado puede leerse en Sobczak (2009), pp. 1167-1170.
49
Oliphant (2010), p. 182.
50
Oliphant (2011), p. 1626.
51
Oliphant (2010), p. 183.
 Renzo Munita M. RChDP Nº 23

do culpable de su propio estado de gravidez; como al cordón umbilical

Artículos de doctrina
enrollado en el cuello del niño provocando asfixia. En definitiva, frente
a la ausencia de prueba concluyente respecto de las dos posibles causas,
el tribunal resolvió estimando que el daño debía ser asumido por partes
iguales entre ambas partes del litigio.
6. En fin, el problema de la proporcionalidad también ha sido ab-
sorbido por los Principios Europeos de Responsabilidad Civil52. En este
trabajo, particularmente en el capítulo dedicado a la causalidad53, se con-
sidera e específico el recurso a la conditio sine qua non como regla de base
en la determinación del vínculo. Sin perjuicio de lo anterior, respecto de
aquellas situaciones en las que no es evidente demostrar la causalidad, los
principios contemplan soluciones. Dichas respuestas están enfocadas res-
pecto de tres escenarios de irresolución; causalidad alternativa, potencial
e incierta. Respecto de la causalidad potencial no nos pronunciaremos,
pues escapa, su comentario, a nuestro estudio. Por su parte, en materia
de causalidad alternativa, el artículo 3:103 (1) contempla el recurso de la
responsabilidad proporcional, en atención a la probabilidad de partici-
pación de cada uno de los miembros del grupo en la concretización del
riesgo. Ordena la disposición:

228 “...se considera que cada actividad es causa en la medida corres-

pondiente a la probabilidad de que pueda haber causado el daño
a la víctima”.

La proporcionalidad, a su turno, es también enfocada por los principios,

respecto de situaciones caracterizadas por existir una pluralidad de víc-
timas, y la duda en que se haya causado daño a una víctima concreta,
siendo probable que se haya causado daño a todas las víctimas, en este
caso el art. 3:103 (2) establece:

“se considera que la actividad es causa del daño sufrido por todas
las víctimas en proporción a la probabilidad de que pueda haber
causado el daño a una víctima concreta”.

Por último, se comprenden en el trabajo normativo, particularmente en

el art. 3:106, la figura concerniente a las causas inciertas vinculadas a la
esfera de la víctima. En este punto, la víctima debe asumir el daño

52
Para una aproximación general sobre los Principios Europeos de Responsabilidad
Civil: Martín Casals (2005).
53
Capítulo 3: Relación de causalidad.
Diciembre 2014 Recursos comparados relativos a la determinación del vínculo causal...

“en la medida correspondiente a la probabilidad de que pueda

Artículos de doctrina
haber sido causada por una actividad, acontecimiento o cualquier
otra circunstancia perteneciente a su propia esfera”.

Diversas observaciones pueden ser formuladas respecto de la técnica

proporcional. Desde una perspectiva favorable, bien sabemos que en mate-
ria de causalidad alternativa condenar a todos los demandados a fin de
obtener una indemnización corresponde a una ficción. Lo dicho, pues
solo uno o varios, pero no todos los involucrados en el litigio, son los causantes
del daño. Es por esto que un criterio de repartición probabilista del daño
permitiría reducir el error en el que obligadamente debe incurrir el juez
al liberar de una parte de responsabilidad a quien ha causado el perjuicio,
asignándole aquel porcentaje a quien no ha intervenido en el desenlace
dañoso. En este punto el profesor francés Samuel Ferey, señala:

“Compartir en igualdad la carga de la deuda entre los dos laborato-

rios conduce a equivocarse fuertemente (...). la regla de repartición
donde las partes de cada uno son alineadas según sus probabilidades
respectivas de haber causado el daño, provoca errores más débiles
y domina en consecuencia la regla de división igualitaria (...)”54.
229
Por su parte –respecto del recurso a la teoría de las partes de mercado–
puede ser entendido como una solución económicamente efectiva. Lo
indicado, pues el laboratorio que detenta un porcentaje superior al 50%
del mercado deberá ajustar su eventual responsabilidad en relación con
la magnitud del riesgo que ha creado, sin beneficiarse de una condena
indemnizatoria equivalente a la mitad del daño (en el evento en que hu-
bieran dos laboratorios involucrados).
Desde una perspectiva crítica, expondremos algunos argumentos, sobre
los cuales bien puede sostenerse un rechazo de este modelo de reflexión
causal.
– En primer lugar, criticando al modelo de la teoría de las partes
de mercado, se desprende de lo expuesto por el profesor Hernán
Corral T.55 que en ciertas situaciones no es posible determinar con
claridad la extensión del espacio económico en el cual se desenvuelve
un mercado determinado, ni tampoco cual es el porcentaje de
participación de una empresa en él.
– En segundo lugar, si bien una responsabilidad proporcional podría
ser retenida por un sistema de causalidad cierta y directa al 100%

54
Ferey (2013), p. 2709.
55
Corral (2011), p. 87.
 Renzo Munita M. RChDP Nº 23

o de alta probabilidad, pues el mecanismo vendría a absorber

Artículos de doctrina
el espacio imaginario entre lo probado y lo no probado; no nos
persuadimos de su manera de actuar en un modelo basado en una
escala de probabilidades.
Lo anterior, pues en el indicado esquema, la indemnización es
plena en el evento de una demostración igual o superior al 50% que
una determinada circunstancia sea probablemente la causa de un
daño. Luego, aceptar el sistema de responsabilidad proporcional
en este ámbito, implicaría dos consecuencias:
– aceptar una indemnización proporcional respecto de causas
probables inferiores al 50%
– rebajar las indemnizaciones plenas de las víctimas, respecto de
causas probables fluctuantes entre el 50 y el 100%.
– En tercer lugar, estimamos que la aproximación probabilística
pierde fuerza si nos detenemos en la proporcionalidad y su tras-
cendencia jurídico-causal. La verdad es que no nos convence la
idea que la probabilidad permita cuantificar el rol causal entre
hecho generador y daño. Nosotros creemos que la proporcionalidad es
importante, en el entendido que debe ser utilizada más bien como elemento
de calificación.
230 Estimamos categóricas las palabras del profesor Christophe
Quézel-Ambrunaz, quien enseña: “un hecho no es causa de un
daño porque lo vuelva probable, sino porque lo explica”56.
– Por último, en cuarto lugar, hacemos nuestras las palabras del
autor español Albert Ruda G. quien reconociendo que la regla
del todo o nada bien puede ser cuestionable respecto del devenir
tecnológico actual y desde un punto de vista pragmático el recurso
proporcional podría conducir a resultados aceptables

“una cosa es la simpatía o compasión que puedan merecer las

víctimas desde un punto de vista moral, y otra muy distinta la
capacidad de un sistema preestablecido de responsabilidad civil
para darles una respuesta adecuada; una cosa es que una regla ju-
rídica tenga limitaciones, y otra que deba sustituirse más o menos
acríticamente por otra distinta”57.

Ahora bien, se desprende del comentario apuntado del profesor Albert

Ruda G. que el régimen del “todo o nada” derivado de la solidaridad
presenta limitaciones, lo cual estimamos como efectivo. Como mecanismo

56
Quézel-Ambrunaz (2010), p. 307.
57
Ruda (2003), p. 13.
Diciembre 2014 Recursos comparados relativos a la determinación del vínculo causal...

de solución frente a lo expuesto, el citado autor Albert Azagra M. trae a

Artículos de doctrina
colación una de las vías58 propuestas por el American Law Institute –en
virtud del Tercer Restatement of torts, sobre Apportionment of Liability
(2000)– con el objetivo de sortear el problema de múltiples causantes de
un daño indivisible. Dicha alternativa la denomina mecanismo de “solidaridad
corregida”, a la cual nosotros adherimos. En rigor, la solución pretende que
en eventos de insolvencia o inmunidad de uno o más codeudores, sean
repartidas las cuotas de éstos entre todos los presentes en el proceso, incluida la
víctima; la disposición establece:

“el tribunal reasigna la porción incobrable de los daños y perjuicios

a las demás partes, incluido el demandante, en proporción de una
responsabilidad comparativa asignada a las otras partes”.

Lo anterior, salvo que los codeudores sean dolosos, no hayan protegido

debidamente a la víctima de un hecho dañoso doloso, hayan actuado
concertados o respondan por hecho ajeno59. Concluyendo el profesor
Albert Azagra sostiene:

“la solidaridad corregida es una solución ecuánime en supuestos

de incertidumbre causal. Permite a la víctima el acceso a la indem- 231
nización, pero reparte el riesgo de insolvencia entre demandantes
y demandados y, en consecuencia, preserva parte de los recursos
disponibles”60.

Por nuestra parte, reiteramos el asentimiento expresado a la fórmula in-

dicada. El efecto, el ejercicio de la “solidaridad corregida” permite evitar que el
restablecimiento del equilibrio no sea más que una ilusión en situaciones en las que
la persecución de uno de los codeudores sea imposible, sin alejarse de una solución
jurídica acorde con el espíritu de nuestra legislación.

58
Azagra (2007), p. 5.
59
El texto original dispone: § C 21:“(a) Except as provided in Subsection (b), if a
defendant establishes that a judgment for contribution cannot be collected fully froman
other defendant, the court real locates the uncollectible portion of damages to all
other parties, including the plaintiff, in proportion to the percentages of comparative
responsibility assigned to the other parties. (b) Reallocation under Subsection (a) is not
available to any defendant subject to joint and several liability pursuant to § 12 (intentional
tort feasors) or § 15 (persons acting in concert). Any defendant legally liable for the share
of comparative faultassigned to another person pursuant to § 13 (vicarious liability) or §
14 (tort feasors who fail to protect the plaintiff from the specific risk of an intentional tort)
may not obtain reallocation of the imposed by those Sections”.
60
Azagra (2007).
 Renzo Munita M. RChDP Nº 23

II. El problema de la indeterminación jurídica

Artículos de doctrina
de la víctima

Es de simple comprensión que el problema de la incertidumbre causal sea

ubicado respecto de aquella contingencia que impide que todos los pre-
supuestos de la cadena causal sean conocidos. Así, por ejemplo, ninguna
dificultad representa que la sangre que se proporcionó al enfermo mediante
la transfusión estuviera contaminada, pues el dador padecía VIH. En esta
situación, la determinación del vínculo es sencilla y se traduce en una mera
imputación. En cambio, si dentro de los componentes del vínculo causal
no todos los elementos son conocidos como, por ejemplo, si es imposible
determinar cuál de los lotes de sangre fue el contaminado, la víctima resulta
jurídicamente indeterminada61. Para remediar lo anterior, no quedará otra
alternativa que acudir a algún mecanismo que permita inferir la causalidad
que mediante un ejercicio científico no puede ser establecida. Estimar lo
contrario corresponde a una traducción jurídica de indefensión.
Diversos ordenamientos jurídicos permiten invertir el peso de la
prueba desde el demandante al demandado en ciertas circunstancias. De
aquí, que aun cuando varias legislaciones requieran una prueba cierta y
directa del nexo causal, como en Chile, España o Francia, por ejemplo,
232 esta certeza puede ser establecida por la evidencia constatable entre la co-
nexión del hecho generador y el daño. Por otra parte, la citada profesora
Lara Khoury, nos enseña que tribunales regidos por el Civil Law como
del Common Law observan en sus razonamientos una clara distinción en-
tre una causalidad científica y una causalidad jurídica o legal62. Respecto
de esta última especie, la inferencia del nexo no requiere un riguroso
examen matemático o científico para justificar la conexión con el hecho
generador de la responsabilidad. Lo indicado podemos explicarlo según
lo enseñado por el decano René Savatier, entre otros, de quienes se des-
prende que la causalidad puede ser presumida tomando en consideración
específicos elementos de hecho, en el sentido en que no hay otra explicación
para el daño que la culpa o la creación del riego del demandado63. Pues
bien, consideramos oportuno referirnos a la técnica seguida por diversos
ordenamientos jurídicos, en lo que tiene relación con la incertidumbre
científica desde la perspectiva de la víctima indeterminada jurídicamente.
Nos pronunciaremos de forma breve al caso francés, alemán, quebequés
y estadounidense.

Cour de Cassation, Ordre des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation,

61

IHEJ, EN3S, CHEA (2008), p. 179.

62
Khoury (2006).
63
Savatier y otros (1956), p. 319.
Diciembre 2014 Recursos comparados relativos a la determinación del vínculo causal...

1. El Derecho de la responsabilidad civil en Francia se ha recurrido

Artículos de doctrina
tanto a:
a) presunciones legales
b) como de hecho.
a. En cuanto a presunciones legales el tema ha sido abordado respecto de
la contaminación del VIH o de la hepatitis C a causa de una transfusión
sanguínea. Respecto de la contaminación con el VIH, el legislador, según
se desprende del inciso primero del artículo L.3122-264 del Código de la
Salud Pública, ha establecido que a la víctima le basta justificar que padece
la enfermedad y que ha recibido una transfusión sanguínea, para ser am-
parado por una presunción de responsabilidad. Por su parte, pertenecerá
a la ONIAM de establecer que no hay causalidad entre la transfusión
y la contaminación o, al menos, que existe duda seria. La víctima, por
consiguiente, no debe probar una causalidad científica entre la relación
de la enfermedad y el hecho de la transfusión. Hacemos presente, según
se ha resuelto, que el comportamiento o conducta sexual del afectado no
presenta el mérito para desvirtuar la presunción65. Llegándose a afirmar
que solo la prueba de no contaminación de todas las unidades de sangre,
podría privar de resarcimiento66. Respecto de la contaminación transfu-
sional con el virus de la hepatitis C, la solución es similar a la referida
anteriormente. Así se desprende del artículo 102 de la ley Nº 2002-303 233
del 4 de marzo de 2002, relativa a los derechos de los enfermos y a la
calidad del sistema de salud67.
64
“Dans leur demande d’indemnisation, les victimes ou leurs ayants droit justifient
de l’atteinte par le virus d’immunodéficience humaine et des transfusions de produits
sanguins ou des injections de produits dérivés du sang”. (En su demanda de indemnización,
las víctimas o sus causahabientes deben justificar el daño derivado del virus de
inmunodeficiencia humana y las transfusiones de productos sanguíneos o de inyecciones
de productos derivados de la sangre).
65
Senft con société Axa France y otros (2007).
66
Sahraoui con FITH contaminés par le VIH (2005).
67
“En cas de contestation relative à l’imputabilité d’une contamination par le virus
de l’hépatite C antérieure à la date d’entrée en vigueur de la présente loi, le demandeur
apporte des éléments qui permettent de présumer que cette contamination a pour origine
une transfusion de produits sanguins labiles ou une injection de médicaments dérivés du
sang. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que cette
transfusion ou cette injection n’est pas à l’origine de la contamination. Le juge forme sa
conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il
estime utiles. Le doute profiteau demandeur”. (Que en caso de contestación relativa
a la imputabilidad de una contaminación por el virus de la hepatitis C anterior a la
entrada en vigor de la ley, el demandante debe aportar la prueba de los elementos que
permitan presumir que esta contaminación tiene por origen una transfusión de sangre
o una inyección de medicamentos derivados de la sangre. A la vista de estos elementos
corresponde a la parte demandada aportar la prueba que la transfusión o inyección no
 Renzo Munita M. RChDP Nº 23

b. En cuanto al recurso a las presunciones de hecho, cabe destacar que el

Artículos de doctrina
artículo 1353 del Code68 habilita al juez para retener este mecanismo de
reflexión jurídica basándose en hechos graves, precisos y concordantes.
Este razonamiento fue seguido en el contencioso sobre el contagio con el
VIH sufrido por el responsable en retirar basuras del depósito de desechos
de un centro médico, producto de la herida provocada por una aguja
sobresaliente69. En definitiva, se retiene la responsabilidad del estable-
cimiento al no existir otras posibilidades de contagio, en otras palabras,
al no pertenecer la víctima a un grupo de personas expuesto al contagio
de la enfermedad. El recurso a las presunciones de hecho también se ha
verificado respecto de eventos de esclerosis en placas surgidos como con-
secuencia de la aplicación de la vacuna contra la hepatitis B. En efecto,
constatamos como de una estricta identificación de la causalidad jurídica
con la causalidad científica, los tribunales franceses han separado aguas
infiriendo la causalidad sin necesidad de exigir un vínculo científicamente
demostrado. Es así como en el año 2003 fue exigida por la Corte de Casa-
ción70 la prueba científica entre esclerosis y vacuna. Desestimándose en definitiva
la resolución del Tribunal de Alzada en la que se acogió la determinación
del vínculo mediante presunciones71. La Corte de Apelaciones estimó que la
asociación entre enfermedad y producto no puede ser excluida de forma
234 cierta, puesto que el demandante estaba en perfecto estado de salud hasta
la primera inyección de la vacuna, que existe concordancia entre la vacuna
y la aparición de la enfermedad igualmente constatada en otros enfermos,
y que no hay en el caso del demandante, ninguna otra causa que haya mo-
tivado la enfermedad. En fin, la Corte de Casación declaró, en definitiva:

constituye el origen de la contaminación. El juez forma su convicción después de haber

ordenado, en caso de necesidad, todas las medidas de instrucción que estime útiles. La
duda beneficia al demandante).
68
“Les présomptions qui ne sont point établies par la loi, sont abandonnées aux
lumières et à la prudence du magistrat, qui ne doit admettre que des présomptions graves,
précises et concordantes, et dans les cas seulement où la loi admet les preuves testimoniales,
à moins que l’acte ne soit attaqué pour cause de fraude ou de dol”. (Las presunciones que
no son establecidas por la ley, son entregadas a las luces y a la prudencia del magistrado,
que no debe admitir que presunciones graves, precisas y concordantes, y en los casos
solamente en donde la ley admite las pruebas testimoniales, a menos que el acta no sea
impugnada por causa de fraude o de dolo)
69
Société la Médicale de France con syndicat des copropriétaires avenue de saxe à
paris 15e (2005).
70
Sas laboratoire Smithkline/Morice (2003). “En se déterminant ainsi, sans tirer les
conséquences légales de ses constatations desquelles il résultait que le défaut du vaccin
comme le lien de causalité entre la vaccination et la maladie ne pouvaient être établis, la
Cour d’appel a violé les articles 1147 et 1382 du Code civil”.
71
Smithkline / Morice (2001): CA Versailles, N° 98/06839, Juris Data: 2001-187652;
Véase Jourdain (2001), p. 891.
Diciembre 2014 Recursos comparados relativos a la determinación del vínculo causal...

“que decidiendo así, sin observar las consecuencias legales de las

Artículos de doctrina
constataciones, de las cuales resultaba que el defecto de la vacuna
como el vínculo de causalidad entre la vacuna y la enfermedad no
podían ser establecidas, la Corte de Apelaciones violó los artículos
1147 y 1382 del Código Civil”.

Separándose del criterio antes establecido el máximo tribunal francés, en el 22

de mayo de 2008, volcó su jurisprudencia en favor de las víctimas y de la
determinación de la causalidad mediante el camino de las presunciones,
en virtud de una serie de sentencias72. En efecto, la Corte de Casación
reprochó de los fallos de las Cortes de Apelaciones respectivas

“haber decidido en referencia a una aproximación probabilística

deducida exclusivamente de la ausencia del vínculo de científico y
estadístico entre la vacunación y el desarrollo de la enfermedad, sin
investigar si los elementos de prueba que le habían sido presenta-
dos constituían o no presunciones graves, precisas o concordantes
del carácter defectuoso de la vacuna litigiosa, como del vínculo de
causalidad entre un eventual defecto y el daño sufrido”73.

Así, en caso de la retención de la presunción, corresponderá a los laborato- 235

rios demostrar que el contagio se verificó por otra causa o la inocuidad de
la vacuna. Aplicándose en rigor una carga probatoria dinámica tributaria
de una suerte de pragmatismo jurídico74, pues “se hará pesar sobre quien
tenga la mejor aptitud a la prueba el riesgo ligado a la duda científica”75.
2. Por su parte, el Derecho alemán, como es normal, asigna el peso
de la prueba al demandante. Además, la producción probatoria debe
sujetarse a los estrictos márgenes de convicción judicial exigidos por el
Código de Procedimiento Civil (Zivil prozessordung)76. Sin perjuicio de lo an-

72
Beaulaton c/ CPAM de la Sarthe etautre (2008); Gacem c/ Razongles et autres;
Consorts Fageolle c/ SociétéLaboratoiresGlaxosmithkline et autres y Signerin c/ Société
Aventis Pasteur MSD et autre.
73
“...suit qu’en se déterminant ainsi, en référence à une approche probabiliste
déduite exclusivement de l’absence de lien scientifique et statistique entre vaccination et
développement de la maladie, sans rechercher si les éléments de preuve qui lui étaient
soumis constituaient, ou non, des présomptions graves, précises et concordantes du
caractère défectueux du vaccin litigieux, comme du lien de causalité entre un éventuel
défaut et le dommage”.
74
Radé (2008a), Nº 5.
75
Radé (2008b), Nº 25.
76
§ 286(1): “The court shall decide atits discretion, by taking in to account the entire
substance of the hearings and the result of anyevidence taken, whe ther an allegation
regarding the facts should beregarded as true or untrue”. (El tribunal someterá a su
 Renzo Munita M. RChDP Nº 23

terior, en materias sensibles como las relacionadas con la responsabilidad

Artículos de doctrina
médica, contenciosos en los que debe materializarse la igualdad de armas77
garantizada por el artículo 103 de la Constitución78, diversos aspectos
contribuyen a que la prueba de la víctima pueda ser rendida de manera
más expedita, bajo una perspectiva más favorable. En efecto, contribuye
a esta visión el carácter inquisitorio del proceso alemán, en cuya virtud la
convicción judicial no se adquiere exclusivamente en razón de lo probado
o no por las partes, sino que también mediante el informe elaborado por
peritos neutrales designados por el tribunal con el fin de pronunciarse
sobre la materia del contencioso. Por su parte, se ha hecho presente que
el razonamiento del juez bien puede ser observable si se ajusta a una
errónea apreciación de los hechos por parte del informe pericial. Es por
lo anterior que se ha sostenido, que mediante el examen del historial
médico del paciente –el cual, si bien puede no demostrar la existencia de
una negligencia evidente por parte del médico– puede desprenderse la
observancia de errores que de forma individual no resultan determinan-
tes, pero globalmente justificantes del desenlace o estado del enfermo79.
Junto con lo indicado, si bien el Derecho alemán respecto de aquellas
materias en las que es desde el punto de vista científico imposible demostrar
la conexión causal entre el daño y hecho generador, pues éste puede ser
236 una consecuencia de la enfermedad misma que motivó la intervención
médica y no siempre deberse a la acción u omisión del profesional, ha
razonado recurriendo al ejercicio de la balanza de probabilidades80, se cons-
tata asimismo como mecanismo habilitante para configurar la convicción
del juez el relativo a las presunciones de hecho y por consiguiente el de la
inversión del peso de la prueba. Dicho ejercicio puede tener lugar en dos
situaciones: sea respecto de la violación de una obligación de seguridad
reconocida en sede judicial (Verkehrspflicht), sea respecto de la infracción
de un estatuto de protección (Schutzgesetz)81. En esta línea, se ha retenido,
por una parte, la responsabilidad del profesional aplicando la teoría de

discreción, considerando la totalidad del contenido de las audiencias y el resultado de

cualquier prueba practicada, si una alegación respecto de los hechos, debe ser considerado
como verdadero o falso). Traducción al inglés por Rützel, Wegen & Wilske (2005), p.
224, citado por Engel (2009), p. 441.
77
Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE - Federal Constitutional
Court) (1979) citado por Stauch (2011), p. 1153.
78
Artículo 103 de la Constitución (Grundgesetz):”Vor Gerich thatjedermann
Anspruchaufrechtliches Gehör” (Toda persona tiene derecho a un juicio justo en un
Tribunal), visto en Stauch (2011), p. 1153.
79
Stauch (2011) p. 1155.
80
Op. cit., p. 1154.
81
Oliphant (2011), p. 1617.
Diciembre 2014 Recursos comparados relativos a la determinación del vínculo causal...

los riesgos totalmente dominables82, en circunstancias que habiéndose pro-

Artículos de doctrina
ducido el daño, el peso de la prueba se invierte toda vez que la magnitud
del riesgo al que se expuso el paciente es incompatible con el desenlace
verificado (res ipsaloquitur83); mientras que por otro, afirmamos que la apli-
cación más característica es la que se refiere a casos de negligencia médica
manifiesta. Respecto de esta última categoría la Corte Suprema alemana
(Bundesgerichtshof) ha establecido que una negligencia médica manifiesta
corresponde a aquel error que en atención a la competencia y formación
objetivamente requerida de los médicos, no debe ser cometida84. Con
ello se excluyen aquellos errores que pueden ser observados por aquel
profesional que realiza su trabajo a conciencia. Sin perjuicio de lo anterior,
ha sido retenida la responsabilidad del facultativo en eventos en los que
se ha aumentado o creado en más de un mínimo el riesgo de daño, aun
cuando este sea inferior al riesgo representado por causas alternativas
del daño. En este sentido, el máximo tribunal retuvo la responsabilidad
del médico bajo el argumento de un diagnóstico errado, aun cuando fue
demostrado que el tratamiento adecuado representaba el 10% de posibi-
lidades de recuperación85.
3. Consideramos interesante referirnos, asimismo, a la situación de
Quebec. Los tribunales de la indicada provincia canadiense, heredera de
la tradición jurídica francesa, han adoptado en varias decisiones el Common 237
Law en atención a la flexibilidad con la que la Corte Suprema de Canadá
resuelve los problemas sometidos a su conocimiento (hacemos presente
que el máximo tribunal resuelve según las normas del Common Law o del
Civil Law, según el sistema legal bajo el cual se pronunció la apelación).
Ejemplo de la flexibilidad aludida corresponde al contencioso Snell con
Farrell (1990). En la causa señalada, el demandante se sometió a un pro-
cedimiento quirúrgico en el que el cirujano admitió que su tratamiento
se redujo por debajo del nivel requerido de atención. El demandante
sufrió un derrame cerebral desarrollando, en consecuencia, una ceguera.
Ni demandante ni demandado estaban en condiciones de probar que la
ceguera se había o no desarrollado a causa del derrame o de la negligen-
cia cometida. Luego, la prueba pericial no pudo establecer o desvirtuar
una relación de causalidad basada en una balanza de probabilidades (en
Quebec se sigue un régimen de causalidad jurídica que debe ser justificada
por una probabilidad superior al 50%, que se aprecia, a su vez, mediante

82
Stauch (2011), p. 1154 y Stauch (2008), pp. 74-76.
83
“Las cosas hablan por sí mismas”.
84
Oliphant (2011), p. 1617.
85
Bundesgerichtshof (BGH-Federal Court of Justice) (2004), citada por Oliphant
(2011), p. 1618.
 Renzo Munita M. RChDP Nº 23

el análisis de todos los elementos de evidencia científica incorporados

Artículos de doctrina
en el proceso). Es por lo anterior que el único camino conducente a la
retención de la responsabilidad del agente correspondió a la inferencia
jurídica flexible de la causalidad, lo cual se verificó en la especie.
Siguiendo a la profesora Lara Khoury86 constatamos como el recurso
a presunciones de hecho también ha sido una directriz en Quebec a título de
mecanismo para salvar la incertidumbre científica. El núcleo justificante
del razonamiento ha correspondido al riesgo en la que se ve envuelta la
acción imputable al agente respecto de contenciosos de negligencia médica.
La jurisprudencia en este sentido se alinea según lo resuelto en Lafèrriere
con Lawson (1991) en la que se retuvo la responsabilidad de un médico
en atención a la culpa por este cometida, puesto que representa un peligro
para el paciente. Luego, si el peligro se materializa “puede ser razonable
para el juez presumir la relación de causalidad entre la culpa y el daño”87.
Con inspiración en este criterio, años más tarde, en el juicio Prat con Pou-
lin (1997) la Corte de Apelaciones de Quebec pronunció una sentencia
condenatoria basándose en la omisión de la información por parte del
facultativo respecto de suspender la ingesta de píldoras anticonceptivas
con anterioridad a una operación por el riesgo de sufrir una trombosis.
En los hechos, se concretizó el riesgo y la trombosis tuvo lugar. Se hizo
238 presente que el accidente vascular podría haberse verificado igualmente
sin una intervención quirúrgica de por medio, sin embargo, dicho argu-
mento fue desestimado. Asimismo, en Chouinard con Robbins (2001),
la misma Corte de Apelaciones, resolvió que el retraso en el tratamiento
de una enfermedad podría ocasionar un daño cerebral. En la especie, el
retraso se comprobó, el daño se produjo y la responsabilidad del médico
retenida, aun cuando científicamente es probable que la lesión cerebral
pudiera haberse producido recibiendo el enfermo una atención oportuna.
Sin perjuicio de lo anterior, la Corte Suprema de Canadá en el contencioso
St-Jean con Mercier (1999) se opuso a la condena de un médico basada en
la consideración exclusiva del riesgo como mecanismo habilitante para
formar convicción mediante vía de presunción judicial. En efecto, fue
considerado el ejercicio como un mecanismo dirigido a eludir las reglas tradicionales
de la prueba y del balance de probabilidades. Es así como el máximo tribunal
canadiense determinó que las presunciones judiciales deben fundarse en
hechos individuales apreciables en cada caso.
4. Por último,el Derecho estadounidense se ha pronunciado también
sobre esta contingencia en el ya referido Restatement (third) of torts liability

Khoury (2007), pp. 143-144.

86

Lafèrriere con Lawson (1991), pp. 542-543: “...itmaybe reasonablefor a judgeto

87

presume the causal link betweenthefault and suchdamage...”. 

Diciembre 2014 Recursos comparados relativos a la determinación del vínculo causal...

for physical and emotional harm (2010) en su Sección 28 c, disposición que

Artículos de doctrina
es vinculada con la problemática de los toxic torts, de la manera siguiente:

“El demandante debe demostrar en virtud de una evidencia

preponderante que, sin la conducta ilícita del demandado con
respecto a la sustancia tóxica, no habría sufrido el daño. Cuando la
evidencia estadística es ofrecida en un caso, ésta debe significar que
la sustancia debe ser capaz de causar la enfermedad (‘causalidad
en general’) y que la sustancia debe haber causado la enfermedad
del demandante (‘causalidad específica’). En otros casos, cuando
la evidencia no es disponible o no es concluyente, y otros medios
de prueba son utilizados, la causalidad general y específica puede
ser fusionada en una sola investigación. En cualquier caso, la ex-
posición del demandante al agente tóxico debe ser establecida”88.

Apreciamos como el Derecho desprendido de la citada recopilación

normativa y jurisprudencial se refiere a que la convicción del juez debe
ser configurada con base en la regla de la probabilidad evidente o de la
preponderance of theevidence (también denominada more likelythannot). De la
regla enunciada se entiende, que lo que en definitiva debe ser establecido
por la víctima, es que el agente en cuestión, ha intervenido de manera más 239
determinante en el daño que los otros factores involucrados en el proceso
causal, también denominados factores inocentes, o dicho en otras palabras,
que la probabilidad que el demandado haya causado el daño es más alta que la
probabilidad que no. Así, si uno de estos factores inocentes representa una
mayor o igual probabilidad de estar a la cabeza del daño, la acción en
responsabilidad no podrá prosperar. Luego, si con posterioridad a la apli-
cación de una vacuna, el paciente presenta una infección y muere, para
poder retener la responsabilidad por el producto defectuoso (estimando
que fue la vacuna quien causó la muerte) habrá que demostrar que este
representa más probabilidades respecto del cuadro infeccioso sufrido de
configurar la explicación del desenlace89.

88
“The plaintiff must prove by a preponderance of the evidence that, but for the
defendant’s tortious conduct with respect to the toxic substance, the plaintiff would not
have suffered harm. When group-based statistical evidence is proffered in a case, this means
that the substance must be capable of causing the disease (“general causation”) and that
the substance must have caused the plaintiff’s disease (“specific causation”). In other cases
when group-based evidence is unavailable or inconclusive, and other forms of evidence
are used, the general and specific causation issues may merge into a single inquiry. In any
case, plaintiff’s exposure to the toxic agent must be established”.
89
Así lo ilustra el § 26 (4-5) del Restatement (third) of torts liability for physical and emo­-
tional harm (2010).
 Renzo Munita M. RChDP Nº 23

La disposición transcrita adopta, asimismo, una de las reflexiones

Artículos de doctrina
observadas en el contencioso denominado “agente naranja”, como pasa-
remos a exponer brevemente. El “agente naranja” constituyó una de las
armas químicas utilizadas por Estados Unidos en la guerra de Vietnam. A
fines de la década de 1970 un conjunto de veteranos del ejército estadou-
nidense, apoyados por informes científicos, expusieron a los tribunales la
posibilidad cierta de haber transmitido malformaciones congénitas a sus
hijos, a causa de haber estado en contacto con el producto en cuestión. La
incertidumbre provocó una serie de demandas en contra del fabricante del
defoliante, las cuales se resolvieron mediante el acuerdo entre las víctimas y
el industrial. La solución ideada por el juez Jack Weinstein90 se debió a que,
si bien era posible atribuir una causalidad general entre el daño y la acción
del químico, dicha causalidad no podía extrapolarse al nexo específico que
requería justificar el dañado siguiendo la regla tradicional del “more like
lythannot”. En definitiva, las demandas fueron colectivizadas y los juicios
radicados en un tribunal de Nueva York. La técnica de Jack Weinstein
estuvo dirigida a agrupar las demandas en una acción de clase y estimar
estadísticamente el daño que el producto produjo, distribuyéndolo entre
los afectados. La originalidad del citado juez, fundada en gran medida
en los estudios de David Rosenberg quien ha defendido que el recurso a
240 las acciones de clase en litigios relativos a daños en masa, considerando,
por ejemplo, que el recurso a ellas debía ser obligatorio91. El recurso a las
acciones de clase en Estados Unidos no se ha visto exento de secuelas.
En efecto, en el año 2010 noventa y seis compañías de las industrias del
asbesto acabaron incursas en situación concursal92, lo cual no es otra con-
secuencia que la verificación de una intensa crisis de litigación. De aquí
que en la actualidad los tribunales adopten estrictos cánones de viabilidad
de este tipo de acciones93.
Pues bien, volviendo a la sección 28 c del Tercer Restatement, pode-
mos afirmar que la disposición enunciada constituye un pronunciamiento
expreso respecto del problema de la incertidumbre científica, el cual, si
bien constituye un aporte, debe ser considerado con cautela94. Por su
parte, el pronunciamiento verificado en el Restatement señalado, en
nuestro juicio, pretende hacerse cargo de un vacío que hasta la época
existía en el sistema americano en el capítulo relativo a los toxic torts, el
cual no atacado puntualmente por el Segundo Restatement (1965), vino

90
Klein (2008), p. 18.
91
Rosenberg (1984), p. 849, citado por Klein (2008), p. 19.
92
Azagra (2011), p. 54.
93
Op. cit. (2011), pp. 48, 167 y ss.
94
Hudson (2010), p. 10.
Diciembre 2014 Recursos comparados relativos a la determinación del vínculo causal...

a integrar los anales de jurisprudencia a partir del contencioso Borel v.

Artículos de doctrina
Fiber board Paper Prods. Corp (1973). Hacemos presente que el juicio
apuntado constituyó el primer litigio que en materia de asbesto fue
resuelto a favor de la víctima. Su particularidad corresponde a que la
órbita de responsabilidad no se reduce solo a los empleadores sino que
también a los proveedores e instaladores del material. Reiteramos en este
punto las observaciones que han sido formuladas respecto de la sección
en referencia95, en cuanto a la distinción de causa general y específica,
toda vez que consideramos que la retención de una estricta dualidad en
el vínculo obedece a una errónea apreciación. Como señala el profesor
Joseph Sanders, cada caso de responsabilidad tóxica es único y, si bien la
causalidad puede ser demostrada por ambas vías, en ciertas situaciones el
nexo puede ser determinado con base en las pruebas presentadas bajo una perspectiva
general96. Es así como lo señala la parte final de la norma en referencia al
establecer “la causalidad general y específica puede ser fusionada en una
sola investigación”97. Así las cosas, inferencias razonables fundadas en la
experiencia y en conexiones temporales y espaciales las estimamos como suficientes
para constatar el vínculo entre hecho generador y daño. Apreciamos la similitud
en el razonamiento expuesto respecto del criterio esbozado por tribuna-
les franceses en el contencioso de las vacunas contra la hepatitis C y su
vinculación con la esclerosis en placas, visto más atrás98. Naturalmente lo 241
anterior no obsta a que sea conveniente al legar todos los antecedentes de
que se disponga para justificar la petición de resarcimiento. De aquí que si
de causas conocidas solo puede explicarse una parte del mal sufrido bien
pueden ser requeridas pruebas independientes respecto de la toxicidad
de un fármaco, por ejemplo.
4.1. Prueba pericial en Estado Unidos y sus consecuencias en la inferencia de
la causalidad
Incompleto resultaría este trabajo, si en este punto no nos pronun-
ciáramos respecto de las consecuencias que la sentencia dictaminada en
Daubert con Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc. (1993) ha promovido
en el escenario estadounidense, respecto del papel de la prueba pericial
en la inferencia de la causalidad. Sobre lo indicado el Restatement antes
señalado no se pronuncia, esto se expone de manera expresa en las notas
al comentario c de la sección 28:

95
Sobre este punto, véase supra p. 4.
96
Sanders (2009), p. 5.
97
“...the general and specific causation is sues may merge into a single inquiry”.
98
Sobre este punto, véanse pp. 19-20.
 Renzo Munita M. RChDP Nº 23

“Este comentario no se refiere ni intenta resolver el estándar

Artículos de doctrina
apropiado para determinar la admisibilidad de la prueba pericial
sobre la causalidad entre el agente y el daño”99.

Pues bien, en Daubert con Merrell Dow Pharmaceuticals, [Link]

resueltos dos casos de malformaciones congénitas sufridas por los hijos
de dos mujeres a las que se les recetó el medicamento Bendectin con el
propósito de evitar nauseas matinales durante sus respectivos embarazos.
Los demandantes sostuvieron que el daño derivaba de la ingesta del medi-
camento. En primera instancia, el Tribunal de Distrito rechazó la demanda
de los afectados. Fueron retenidas positivamente las pruebas científicas
presentadas por el industrial relativas a que en más de ciento treinta mil
pacientes tratados con el mismo fármaco ninguno de ellos había presentado
problemas similares. A su turno, los demandantes hicieron valer pruebas
materializadas en ejercicios científicos en tubos de ensayo, con animales y
farmacológicos respecto de otros productos de similar composición cuya
nocividad era conocida. El indicado tribunal dictaminó que la responsa-
bilidad del demandado no podía verse comprometida, pues la causalidad
no había sido probada. En este sentido, fueron desestimadas las pruebas
presentadas por los demandantes estableciéndose que de ellas no era po-
242 sible establecer un vínculo entre el producto y el daño respecto de seres
humanos. Además, los informes científicos presentados por los demandan-
tes no revestían el mérito de configurar medio de prueba pertinente, pues
no habían sido publicados por sus autores, ni sometidos a la revisión de
sus pares. En segunda instancia, el criterio pronunciado por el tribunal fue
similar; se centró fundamentalmente en el escaso mérito científico de las
pruebas presentadas por los actores. Respecto de los informes periciales
presentados, fueron considerados insuficientes en atención a su carácter de
inédito y de su preparación exclusiva para el juicio, además de no haber
sido sometido a la revisión de la comunidad científica100. La Corte Suprema,
por su parte, sentó las bases modernas de la prueba pericial en Estados
Unidos, al establecer que es de competencia de los jueces de primera ins-
tancia determinar si el experto prestará testimonio en juicio. La indicada
autorización deberá fundarse en cuatro factores no excluyentes, a saber:
a) Testability: la formulación científica debe ser expresada en hipótesis
y ser contrastadas;
b) Peer review and publication: la teoría o la técnica expuesta en el
informe científico debe ser publicada y ser sometida a la revisión
99
“This Comment does not address norattempt to resolve the appropriate standard
for determining the admissibility of expert testimony on agent-disease causation”
100
Salvador y Rubí (2008), pp. 32-33.
Diciembre 2014 Recursos comparados relativos a la determinación del vínculo causal...

de la comunidad científica, aunque no obligatoriamente. De aquí

Artículos de doctrina
que la publicación del trabajo sea representativo de un signo de
“buena ciencia”101;
c) Potential rate of error and standards controll ing the scientific technique’s
operation: lo cual se refiere a la consideración por parte del tribunal
de la tasa de error conocida o, bien, potencial de la técnica o teoría
científica, así como la fiabilidad de la técnica científica utilizada;
d) Generally accepts the theory or technique: aceptación generalizada por
parte de la comunidad científica de la teoría o de la técnica en
cuestión102.
A su turno, los criterios expuestos en Daubert fueron consolidados
con posterioridad en dos juicios en los que la Corte Suprema, además
de recordar que el rol que asiste a los tribunales de primera instancia en orden a
ser los fiscalizadores de la aptitud jurídica del informe pericial, estableció que
los criterios debían leerse extensivamente, es decir, respecto de toda clase
de expertos.
La primera de estas sentencias fue pronunciada en el contencioso
General Electric Co. con Joiner (1997). En este caso, un enfermo de cáncer
pulmonar alegaba que su enfermedad había sido originada a causa del
contacto con PCB. Sin perjuicio de lo anterior, el enfermo era fumador
y presentaba un historial familiar de eventos cancerígenos a causa del 243
cigarrillo. El tribunal de primera instancia rechazó la demanda en apli-
cación de los postulados en Daubert, estimando que los cuatro estudios
epidemiológicos presentados no permitían atribuir causalidad entre la
enfermedad y la fuente del daño. En segunda instancia se revocó el pro-
nunciamiento del tribunal inferior, en atención a las Reglas Federales de
Evidencia103, considerándose la admisibilidad del testimonio del experto.
La Corte Suprema, a su turno, rechazó la apelación, confirmó que las
fundamentaciones del demandante se basaban en la mera especulación,
considerando que bien el tribunal de primera instancia puede justificar
su sentencia en que “simplemente resulta demasiado amplia la brecha
analítica entre los datos y la opinión propuesta”104así como que

101
Salvador y Rubí (2008), pp. 23-27 y 30-39.
102
Para revisar las condiciones, Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc. (1993),
pp. 592-594.
103
Las Federal Rules of Evidence tienen por objetivo uniformar las disposiciones
relativas a la prueba en juicio. Si bien su observancia no es obligatoria, su valor de
convicción es alto entre los distintos estados.
104
“... that there is simply too great an analytical gap between the data and the opinion
proffered” (cons. iii).
 Renzo Munita M. RChDP Nº 23

“nada, ni en Daubert ni en las Reglas Federales de Evidencia, exige

Artículos de doctrina
que el Tribunal de Distrito admita una opinión a título de prueba en
virtud de la sola declaración del experto”105.

Por último, se hace referencia a la facultad que reside en los tribunales de

primera instancia en orden a ejecutar la obligación de ser fiscalizadores de la
validez jurídica del testimonio del experto, también denominado gatekeeping106.
La segunda sentencia resolvió el litigio Kumho Tire con Carmichael
(1999). El mérito de este contencioso obedece a la extensión de la regla
Daubert a eventos en que no puedan calificados como científicos sino que
como técnicos. En los hechos, producido el reventón del neumático de
un vehículo se demandó la responsabilidad del fabricante del neumático,
presentándose como prueba la declaración del experto. El Tribunal de
Distrito, a la luz de los criterios Daubert consideró que la causalidad no
podía ser inferida. La Corte de Apelaciones, revocando la decisión, estimó
que los criterios Daubert solo podían ser invocados en contenciosos cien-
tíficos, no técnicos. La Corte Suprema, por su parte, revocó la sentencia
del Tribunal de Alzada estimando que la obligación que asume el Tribunal
de Distrito en orden a ser el fiscalizador o gatekeeping de la aptitud del
testimonio pericial se extiende a todo tipo de experto, debiendo estarse el
244 tribunal más bien a las circunstancias del caso107.
Cabe destacar que la trascendencia de los criterios retenidos en Daubert
representa un interés amplio. Lo anterior, pues vinieron a alterar formalmente
las reglas que, hasta la época, eran seguidas en materia de incertidumbre científica.
El impacto se manifestó de modo categórico en dos escenarios:
Por un lado, respecto de la norma desprendida del contencioso Frye
con United States (1923): en el litigio indicado, relativo a un proceso penal
en el que fue discutido si la víctima podía ser sometida a un detector de
mentiras, se estableció que la prueba pericial debía ser retenida según la
“general acceptance” o la aceptación generalizada de la opinión científica
relativa al objeto de la litis. Así, la regla de la “aceptación generalizada”
que en rigor había sido seguida por el tribunal de primera instancia en
Daubert, sufre una alteración radical en cuanto a su naturaleza. Pues si antes
105
“Nothing in either Daubertor the Federal Rules of Evidence requires a district
court to admit opinion evidence that is connected to existing data only by the ipse dixit
of the expert” (cons. iii).
106
“... they leave in place the “gate keeper” role of the trial judge in screening
suchevidence...” (cons. ii).
107
“The conclusion, in our view, is that we cannei ther rule out, nor rule in, for all
cases and for all time the applicability of the factors mentioned in Daubert, norcanwenow
do so for subsets of cases categorized by category of expert or by kind of evidence. Too
much depend supon the particular circumstances of the particular case at issue” (cons. ii B).
Diciembre 2014 Recursos comparados relativos a la determinación del vínculo causal...

era estimada como el exclusivo elemento de la esencia de la resolución

Artículos de doctrina
que se pronunciaba sobre la pertinencia de la declaración pericial, ahora
era un elemento más a considerar, sin que su ausencia provocara forzadamente
el rechazo al informe técnico o teórico del experto. En este sentido

“el juez podía denegar la práctica de la prueba pericial propuesta

por una parte y, por lo tanto, impedir que el jurado oyera al perito
si consideraba que los fundamentos de la prueba no habían logrado
aceptación general entre los expertos del correspondiente ámbito
del conocimiento”108;

y, por otro, la modificación del artículo 702 del cuerpo de Reglas Federales de
Evidencia. La norma establecía:

“Cuando los conocimientos científicos, técnicos u otros especializa-

dos puedan servir al Jurado para entender las pruebas o establecer
los hechos del caso, podrá tenerse en cuenta el testimonio de un
perito experto por razón de conocimiento, habilidad, experiencia,
formación o educación en el que exprese su opinión”109,

es decir, que el experto sería oído siempre que su relato fuera importante 245
en relación con su experiencia, habilidad o formación. Hacemos presente
que la disposición enunciada ha sido alterada en dos ocasiones, ambas a
consecuencia de los criterios desprendidos de Daubert. La primera modi-
ficación se verificó en el 2000, en que se dispuso:

“Podrá tenerse en cuenta el testimonio de un perito calificado como

experto por razón de conocimiento, habilidad, experiencia, forma-
ción o educación en el que exprese su opinión si: (a) el testimonio está
suficientemente fundado en hechos o datos fiables, (b) el testimonio
es producto de principios y métodos fiables, y (c) el testigo aplica
los principios y métodos a los hechos del caso de forma fiable”110;
108
Salvador y Rubí (2008), p. 32.
109
“If scientific, technical, or other specialized know ledge will assist the trier of fact
to understand the evidence or to determine a fact in issue, a witness qualified as an expert
by knowledge, skill, experience, training, or education, maytestify there to in the form of
an opinion or otherwise”.
110
“If scientific, technical, or other specialized know ledge will assist the trier of fact to
understand the evidence or to determine a fact in issue, a witness qualified as an expert by
know ledge, skill, experience, training, or education, maytestify there to in the form of an
opinion or otherwise, if (a) the testimonyis sufficiently based upon reliable facts or data.
(b) the testimonyis the product of reliable principles and methods, and (c) the witness has
applied the principles and methods reliably to the facts of the case”.
 Renzo Munita M. RChDP Nº 23

mientras que la segunda se produjo en el 2011, como parte del rediseño de

Artículos de doctrina
las reglas de la prueba con el exclusivo objeto de que fueran más fáciles
de entender, sin pretender alterar el sentido de la norma modificada; la
disposición indica:

“Podrá tenerse en cuenta el testimonio de un perito experto por

razón de conocimiento, habilidad, experiencia, formación o
educación en el que exprese su opinión si: (a) los conocimientos
científicos, técnicos u otros del experto, contribuirán al juez en la
comprensión de los hechos con el fin de entender la evidencia o
determinar el hecho en cuestión, (b) el testimonio está suficien-
temente fundado en hechos o datos fiables, (c) el testimonio es
producto de principios y métodos fiables, y (d) el experto aplica
los principios y métodos a los hechos del caso de forma fiable”111.

Sin perjuicio de lo anterior, una distinción se impone en cuanto al

cuestionable aporte de la comentada trilogía. De aquí que estimemos pertinente
enfocarnos en las consecuencias de las alteraciones expuestas más atrás, tanto desde
una perspectiva intelectual como práctica.
Reconocemos la utilidad de la doctrina Daubert en una óptica intelec-
246 tual, pues permite combatir la denominada ciencia basura o junkscience.
De esto que no cualquier informe científico revista el mérito suficiente
para poder demostrar o inferir la vinculación de un daño a una fuente
nociva. La corriente es positiva entonces, en el marco de la justificación
demostrada por el experto a través de su informe, la cual debe ser expuesta
fundadamente sin falsedades ni especulaciones112. En este escenario la
doctrina estadounidense ha considerado como un aporte significativo la
retención de los criterios Daubert113 en atención a la calidad de la prueba

111
“A witness who is qualified as an expert by know ledge, skill, experience, training,
or education may testify in the form of an opinion or other wise if: (a) the expert’s scientific,
technical, or other specialized know ledge will help the trier of fact to understand the
evidence or to determine a fact in issue; (b) the testimony is based on sufficient facts or
data; (c) the testimony is the product of reliable principles and methods; and (d) the expert
has reliably applied the principles and methods to the facts of the case”.
112
En este sentido Salvador y Rubí (2008) p. 42, exponen: “ (...) en tanto en cuanto
ha llamado la atención sobre la necesidad de exigir credenciales fiables a los expertos
presentados por las partes respondiendo además al desiderátum natural de cualquier
ciudadano –es decir, de cualquier miembro potencial de un jurado– quien, idealmente,
ansía gestionar sus asuntos o adoptar decisiones que le conciernen tras informarse por
boca del mejor profesional en lugar de tener que hacerlo después de oír a cualquiera que
se autoerige como tal”.
113
Véase, por ejemplo, Bernstein (2002), pp. 1-2; Gutheil y Bursztajn (2005), pp.
150-152; Schwartz y Silverman (2006), p. 217 y ss.
Diciembre 2014 Recursos comparados relativos a la determinación del vínculo causal...

científico-pericial. Voces como la de David Owen o de David Bernstein,

Artículos de doctrina
se suman a este criterio. El primero manifiesta:

“con posterioridad a Daubert, los tribunales federales de distrito, en

ejercicio de su función denominada ‘gatekeeping’, han examinado
el testimonio de los expertos más de cerca, a menudo sosteniendo
rigurosas selecciones ‘Daubert preventivas’ –que normalmente son
determinantes en cuanto al resultado– para establecer la admisi-
bilidad del testimonio propuesto por el experto”114;

el segundo, pronunciándose favorablemente respecto de la actitud adoptada

por los Tribunales de Distrito, en ejercicio de su obligación de fiscalizado-
res del mérito probatorio del testimonio científico ofrecido como parte de
prueba, en orden a la cual se han desestimado en mayor porcentaje aquellos
informes que son basados en una “post hoc clinical evidence”, esto es, que
la víctima puede sostener que una sustancia causó la lesión simplemente
porque el demandante se vio expuesto a ella con anterioridad al daño115.
Ahora bien, desde un punto de vista práctico las opiniones difieren. El
cuestionamiento fundamental está centrado en la capacidad de los jueces
para verificar el rigor científico de la intervención pericial y, en definitiva,
en la retención de la prueba a título de “buena ciencia”. Pareciera que 247
los tribunales otorgan validez exclusiva a estudios epidemiológicos, en
circunstancias que estos son altamente costosos, no quedando alternativas
a los demandantes de extrapolar estudios en animales, los cuales tal como
sucedió en General Electric Co. con Joiner (1997) se rechazan. En este
sentido ha sido resuelto:

“La idea relativa a que es posible extrapolar con precisión datos

animales respecto de humanos para probar la causalidad sin con-
tar con un soporte en estudios epidemiológicos es científicamente
inválido, pues esto es inconsistente en atención de varios princi-
pios aceptados y testeados científicamente. (...) ha sido testeado y
probado que diferentes especies reaccionan de manera diferente
respecto de un mismo agente”116.
114
Owen (2003), p. 362. “Post-Daubert, the federal district courts, exercising their new
lyap pointed ‘gatekeeper’ function, have scrutinized expert testimony more closely, often
holding rigorous pre-trial ‘Daubert hearings’ –that are often out come determinative– to
determine thead missibility of proffered expert testimony”.
115
Bernstein (1994), p. 2147, citado por Schwartz y Silverman (2006), p. 230.
116
Wade-Greaux con Whitehall Laboratories (1994), Nº 36: “The notion that one
canaccurately extra polate from animal data to human to prove causation with out
supportive epidemiologic studies is scientifically invalid because it is inconsistent with
 Renzo Munita M. RChDP Nº 23

Por nuestra parte, no pretendemos afirmar que un estudio en animales

Artículos de doctrina
represente un mayor valor probatorio que un epidemiológico, ello escapa
a nuestras competencias, sin embargo, estimamos que requerir en sede de
causalidad jurídica niveles de certeza imposibles de demostrar en sede de
causalidad científica constituye un equívoco. Causalidad jurídica y causalidad
científica obedecen a dos nociones que difieren entre sí, y si bien pueden verse
identificadas en un escenario de certeza, un supuesto de incertidumbre técnica
no puede constituir de forma refleja argumento válido para rechazar el resarcimiento
de la víctima. Un claro ejemplo de esta cuestionada similitud de estánda-
res corresponde al observado en varias jurisdicciones estadounidenses
a propósito de las supuestas consecuencias del medicamento Parlodel.
El fármaco en cuestión fue recetado a aquellas madres que deseaban
suprimir el amamantamiento de sus hijos. Frente a eventos de accidentes
cardiovasculares el stock del producto fue interrumpido. Con posterioridad,
fueron presentadas acciones civiles solicitando retener la responsabilidad
del fabricante. Respecto de la prueba de la causalidad, diversos Tribunales
de Distrito reconocieron la aptitud del experto para ser oído en juicio,
mientras que otros rechazaron la prueba científico-pericial. En los informes
científicos fueron consideradas pruebas en animales, dictámenes médicos
y un cuadro del estado de salud de las mujeres una vez que suspendieron
248 la droga. No obstante lo expuesto, las pruebas epidemiológicas fueron
débiles, en relación con que no configuraron un resultado concluyente.
Lo anterior, constituyó fundamento suficiente para sostener, por algunos
tribunales, que la prueba no era suficiente, llegándose a estimar que “con
respecto a la causalidad general, el campo científico relevante es la epi-
demiología o la toxicología y no la medicina clínica”117.
Cabe mencionar aquí, los argumentos que expone Carl Cranor para
sostener que la jurisprudencia Daubert es negativa respecto de aquella víctima
que no puede acceder a una prueba científica irrefutable como argumento de cau-
salidad. Tres son los motivos principales:
a) que el estudio de las sustancias tóxicas conlleva limitaciones es-
tructurales (producen resultados inciertos);
b) que las nuevas reglas de evaluación del conocimiento científico
derivadas de la trilogía Daubert, que se aplican en los juicios sobre
sustancias tóxicas, han impuesto un incremento del peso de las
pruebas contra los demandantes y

several universally accepted and tested scientific principles. (...) has been tested and
demonstrates that different species canreact differently to the same agent”.
117
Siharath con Sandoz Pharmaceuticals Corp. (2001), sección C. Case Reports: “with
regard to general causation, the relevant scientific fieldis epidemiology or toxicology and
not clinical medicine”.
Diciembre 2014 Recursos comparados relativos a la determinación del vínculo causal...

c) que las agencias gubernamentales tienen limitaciones para regular

Artículos de doctrina
(previa detección científica de su toxicidad) todas las sustancias
que entran en el mercado, ya que su estudio es lento y costoso118.
Concentrándonos en los dos primeros argumentos, Carl Cranor los vin-
cula respecto del papel del juez que se enfrenta a la problemática de la
incertidumbre científica. En este sentido el indicado autor manifiesta que
en muchas de sus decisiones los jueces cometen importantes errores científicos119.
Carl Cranor argumenta que los jueces han sobrevalorado ciertos tipos de
estudios científicos, mientras que han minusvalorado otros. Esto se debe
a que los jueces no están familiarizados con los patrones de razonamiento
que realizan los científicos para determinar la causalidad de una determi-
nada sustancia o proceso. A ello se añade el hecho de que algunas de las
características estructurales de las sustancias tóxicas hacen que su estudio
sea más difícil120.
Resulta evidente, en nuestro criterio, que el papel del juez es funda-
mental en el tema que comentamos. Sin perjuicio de lo anterior, el ente
jurisdiccional podrá desarrollar su cometido de la mejor forma posible
solo si sus competencias alcanzan dominio pluridisciplinar. Luego, existen
más posibilidades que el tribunal eleve los estándares de la causalidad jurídica
en el evento que el juez carezca de competencias suficientes para analizar debida-
mente la vinculación científica entre agente y daño. En esta labor, una correcta 249
comunión con el experto otorgará, estimamos, mayores garantías a la
víctima de obtener el resarcimiento esperado. Dicha vinculación no se
traduce en la demostración al 100% que el agente ha producido un daño,
escasa utilidad representaría esta comunicación. Pues en un universo de
incertidumbre científica el experto sabe muy poco sobre el surgimiento
de males y de sus causas de modo certero (lo que el profesor Troyen A.
Brennan califica, bajo un sentido mecanicista). La gran utilidad del cien-
tífico, luego, no radica en la certeza sino en la probabilidad y el indicio;
en asociaciones estadísticas y medios indirectos de inferencia121.
Avanzando un poco más en el análisis, sostenemos que el aislamiento
y el exagerado apego a fórmulas clásicas no son capaces de contener los
avatares del siglo xxi en materia de daños ligados a la ciencia y la tecno-
logía. Nuestro país no se encuentra al margen de esta problemática. En
este sentido, elocuentes son las palabras de la profesora nacional Andrea
Vivanco M. quien enseña:

118
Cranor (2006), reseñado por Gil (2008), p. 194.
119
Ibid.
120
Op. cit., p. 195.
121
En este sentido, Brennan (1989), pp. 20-25, citado por Poulter (1992), pp. 209-210.
 Renzo Munita M. RChDP Nº 23

“esta desconexión entre las ciencias (...) ha redundado en que

Artículos de doctrina
existan en nuestro país temas no resueltos jurídicamente o que ter-
minan siendo normados bajo supuestos inexistentes o incompletos;
resolución de casos por nuestras cortes sin los debidos insumos;
desinterés de nuestros legisladores respecto de procesos que con-
citan atención mundial, y una falta de colaboración en materias
en que no sólo se verían con buenos aportes de todos, sino que se
requieren para contar con soluciones de calidad”122.

Luego, el Derecho, en cuanto ciencia, requiere de otras ramas del saber,

tanto respecto de su gestación como de su aplicación a un caso concreto.
No debiendo verse limitado frente a la falta de prueba científica enmarcada
en un esquema de causa a efecto al 100%.
Por último, estimamos como manifestación del aislamiento al cual
hemos hecho referencia, la función de fiscalizadores o gatekeeping de la
prueba científico-pericial, que las referidas sentencias que componen la
trilogía Daubert asignaron a los Tribunales de Distrito. Constatamos este
papel, guardando las proporciones sistémicas, también en la jurisprudencia fran-
cesa relativa al contencioso de vacunas. En efecto, la Corte de Casación se
ha pronunciado respecto del poder apreciativo de los jueces de fondo,
250 manifestando un respeto irrestricto a lo estimado por ellos, ganándose
el cuestionamiento abierto de parte de la doctrina, que considera a este
razonamiento propio de una actitud de Poncio Pilatos respecto de las
víctimas123. El proceder del máximo tribunal francés puede ser apreciado
en un caso de jurisprudencia. Una mujer recibió entre enero de 1994
y junio de 1995, tres inyecciones contra la hepatitis B. A los días de la
última inyección se registraron síntomas de una esclerosis en placas. Las
pretensiones de la enferma fueron rechazadas por la Corte de Apelaciones
de París124. El rechazo se fundó en razón de ausencia de prueba formal
de causalidad entre la vacuna y la enfermedad, no obstante la existencia
de elementos que permitían retener una presunción judicial. Respecto de
recurso la Corte de Casación, declaró:

“(...) la Corte de Apelaciones estimó soberanamente (...) la circunstan-

cia que la señora X no presentara ningún antecedente familiar o
personal y el hecho que los primeros síntomas de la enfermedad
hubieran aparecido quince días después de la última vacuna, no
constituyen presunciones graves, precisas y concordantes, de suerte
122
Vivanco (2011), pp. 7-8.
123
Radé (2011) p. 112.
124
Goudelin con CPAM de la Seine-Saint-Denis y otros (2009).
Diciembre 2014 Recursos comparados relativos a la determinación del vínculo causal...

que no se establece una correlación entre la enfermedad de la Sra.

Artículos de doctrina
X y la vacuna”125.

Lamentamos el panorama al que se exponen quienes padecen un mal

que no pueden vincular desde un punto de vista científico a su origen.
En definitiva, los enfermos se ven presos de una prueba epidemiológica
técnicamente imposible, incapaz de ser integrada mediante un recurso a
las evidencias del caso, quedando al arbitrio del tribunal de turno y de
su valoración de la “buena ciencia”.

Conclusión

Como se desprende de la cita con la que encabezamos nuestro trabajo, la

justicia es el motor con el que los ordenamientos jurídicos deben adecuar
sus parámetros técnicos a esta nueva era. Parámetros susceptibles de ser
modificados si una decisión o criterio parece ir en contra de lo sancionado
en otras latitudes. La ciencia y la tecnología avanzan día a día. Focos poten-
cialmente generadores de eventos de causalidad alternativa o problemas
de indeterminación jurídica de la víctima, constituyen piezas infaltables
del escenario en el que el Derecho de la Responsabilidad está llamado a 251
actuar. Hemos visto como la interrogante de la proporcionalidad comienza
a ser planteada en el Derecho Comparado, y aun cuando defendamos un
mecanismo de solidaridad corregida, no nos debe sorprender que el debate
sea abierto y sus capítulos enriquecedores. Desprendemos de lo expuesto,
el papel fundamental que ocupa la víctima en los lineamientos que el
instituto resarcitorio debe observar. La víctima no debe asumir la carga
del perjuicio cuando este deriva del actuar científicamente riesgoso de un
tercero. Para cumplir con este objetivo la contingencia de la incertidumbre
científica debe ser superada, la retención de una causalidad jurídica debe
imponerse. Una evidencia científica amplia, no necesariamente fundada en
estudio epidemiológico, puede servir de base para el establecimiento de la
causalidad. ¿No es acaso una presunción un mecanismo a través del cual
a partir de un hecho conocido se infiere otro desconocido o incierto? Pues
125
Goudelin con CPAM de la Seine-Saint-Denis y otros (2010). Corte de Casación. 1ª
sala en lo civil. Publicada en Boletín N° 1060, 09-16.556. JurisData: 2010-021936. “(...) la
cour d’appel a estimé souverainement qu’en l’absence de consensus scientifique en faveur
d’un lien de causalité entre la vaccination et les affections démyélinisantes, le fait que
Mme X... ne présentait aucun antécédent personnel ou familial et le fait que les premiers
symptômes étaient apparus quinze jours après la dernière injection ne constituaient pas
des présomptions graves, précises et concordantes en sorte que n’était pas établie une
corrélation entre l’affection de Mme X... et la vaccination”.
 Renzo Munita M. RChDP Nº 23

bien, si la causalidad es incierta, la presunción bien puede ser entendida

Artículos de doctrina
como el camino para justificar el resarcimiento al cual la víctima aspira.
La mera fatalidad ya no es fundamento para negar la reparación. Es en
estos supuestos donde el juez debe aplicar el Derecho y hacer justicia. Para
ello, debe por un lado, estar abierto a dialogar con las ciencias, bajo una
imagen de observación y sin temores a la incertidumbre. La seguridad
no puede ser el único espacio en el que el juez pueda hacer efectivo su
ministerio. Dejamos claro, eso sí, que lo indicado no debe servir de base
a una producción de culpables. La causalidad debe existir y ser justificada
sin que esto signifique la generación de una nueva víctima. La formación
del juez resulta entonces fundamental y su papel determinante; su vocación
implica una labor activa, y no una que se agota mediante una certificación
refleja de la incertidumbre científica en términos estrictos.

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