DERECHO PENAL

Y PROCESAL PENAL
A lonso R. P eña Cabrera F reyre
 A lonso R. P eña C abrera F reyre

DERECHO PENAL
Y PROCESAL PENAL

TOMO VIII

Segunda edición

IBEMSA

Lima - Perú
 Primera edición: Setiembre 2016

DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL

TOMOVm

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Segunda edición: Abril 2019

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y el autor.

IM P R E S O EN P E R Ú
PR1NTED IN P E R U
 A la memoria del ilustre catedrático y escritor español
M anuel M iranda Estrampes, que hizo del estudio
del Derecho procesalpenal una verdadera cienciaesparciendo
sus conocimientos, con majestuosidad y humildad en muchos lugares del
planeta; un gran amigo, cuyas ideas están patentes en la gran cantidad de
obrasjurídicas, cuya plum a queda en la posteridad.
 PRÓLOGO

Son muchas y variadas las instituciones que bajo el título Los procesos
penales especiales y el Derecho Penal frente al terrorismo son objeto de
examen y estudio por el fiscal y profesor Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre
en esta nueva publicación.

La obra se inicia con una exposición de los diferentes modelos pro­

cesales penales (inquisitivo, mixto, acusatorio). Exposición que tiene como
pórtico la referencia inexcusable al proceso de constitucionalización del pro­
ceso penal, iniciado especialmente a partir de la II Guerra Mundial. En la ac­
tualidad, todo estudio del proceso penal debe partir, como premisa básica, de
los principios, valores y derechos fundamentales consagrados en los textos
constitucionales. Debe huirse del trasnochado apego al tenor literal de las
normas procesales, o de su mera interpretación gramatical, así como del ex­
cesivo “fetichismo positivista" propio de otras épocas. Todo Código Procesal
Penal debe se examinado a la luz de la Constitución y de los Textos inter­
nacionales de Derechos Humanos. La Constitución de todo Estado demo­
crático de Derecho fija los pilares básicos sobre los que debe diseñarse un
sistema procesal penal. Como bien afirma Peña Cabrera Freyre, el respeto
a la dignidad de la persona humana (art. 1 Constitución Política) y la libertad
(art. 2.24 Constitución Política) son los dos vértices sobre los que debe arti­
cularse la política criminal de un Estado democrático.

El reto actual reside, precisamente, en dar respuesta a las nuevas for­

mas de criminalidad, nacidas en la época de la denominada Globalización
Económica, que al tiempo que sea eficaz y eficiente, respete los estándares
derivados del reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales
y libertades publicas. Por ello el autor remarca, desde el inicio de su obra,
que la necesidad de fortalecer la persecución penal en este nuevo contexto
no puede significar un relajamiento y/o relativización de las garantías proce­
sales fundamentales. En línea con el ideario que inspira al autor, afirmo que
las nuevas estructuras de las organizaciones criminales exigen la introduc­
8 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

ción y regulación de nuevos instrumentos procesales penales adecuados

para garantizar una persecución penal eficaz. Pero dicha eficacia no puede
llevarse a cabo a cualquier precio. Debe descartarse rotundamente todo in­
tento de guantanamización del Derecho Penal y Procesal Penal, fenómeno
caracterizado por la aceptación y el diseño por parte del legislador y de la
jurisprudencia de un espacio ajeno a las garantías procesales y al respeto
de los derechos fundamentales (limbo jurídico). La opción por este modelo
penal es absolutamente contraria a las exigencias derivadas del respeto al
derecho a la libertad y a la dignidad de la persona humana. No resulta acep­
table un modelo penal basado en un doble estándar de garantías. Uno para
lo que puede denominarse “delincuencia común”, y otro para la “criminalidad
organizada”, caracterizado por una rebaja del sistema de garantías cons­
titucionales. Con ello se erosionan los pilares sobre los que se asienta un
Estado Constitucional de Derecho.

Partiendo de este marco garantista irrenunciable en un Estado demo­

crático, el autor analiza tres institutos procesales que no dejan de plantear
múltiples cuestionamientos por su intrínseca problematicidad. En primer lu­
gar, el conocido como principio de oportunidad, caracterizado, tradicional­
mente, como una excepción al principio de legalidad. El autor, consciente del
debate doctrinal existente sobre este principió en los sistemas de civil iaw,
se decanta por la aplicación de una oportunidad “reglada” en casos en que
la afectación al bien jurídico sea insignificante o su relevancia social es es­
casa. Si bien no existen objeciones de calado constitucional que impidan la
aceptación de dicho principio en su modalidad reglada, es necesario que ios
conceptos jurídicos y las fórmulas legales utilizadas por el legislador sean io
suficientemente precisas y no adolezcan de ambigüedad o vaguedad, a los
efectos de garantizar una aplicación de la oportunidad que no derive en pura
arbitrariedad. El análisis continúa con un examen profundo de los criterios de
oportunidad, tanto de los existentes en el CPP de 1991 como de los incorpo­
rados en el CPP de 2004.

La segunda institución objeto de examen es la conocida como termina­

ción anticipada del proceso (TAP). El análisis de la legislación peruana viene
precedido de una amplia exposición de Derecho Comparado que permite
al lector formarse una idea sobre las diferentes modalidades existentes en
España, Italia, Portugal y Alemania. A continuación el autor pasa revista a
la estructura positiva de la terminación anticipada en la legislación peruana:
sujetos, objeto, requisitos, efectos, con las diferentes modalidades, según el
acuerdo sea total o parcial, o no se obtenga el acuerdo o no sea aprobado
por el juez, y recursos. El autor reflexiona sobre la naturaleza del proceso
de terminación anticipada, regulado en Sos arts. 468 y ss. CPP de 2004,
como manifestación típica de la denominada justicia penal negociada. En
 Prólogo 9

este contexto advierte de los riesgos de dicho proceso especial, reclamando

que su aplicación por los operadores jurídicos se condicione a la concurren­
cia de una serie de factores que eviten su desnaturalización. Llamada de
atención oportuna y pertinente que trata de evitar una importación acrítica y
descontextualizada del modelo estadounidense del piea bargain, sometido,
además, a fundadas críticas por una parte importante de la doctrina de ese
p a ís (1). Las garantías constitucionales no pueden sacrificarse en aras a una
visión meramente economicista del proceso penal. La regulación contenida
en los arts. 468 a 471 CPP de 2004 plantea numerosos interrogantes y de
ellos da cumplida cuenta el autor, tomando posición en los diferentes as­
pectos que analiza. A destacar la importancia que en este proceso especia!
tiene el control judicial de los acuerdos a los que lleguen el fiscal, imputado
y abogado defensor. El art. 468.6 CPP de 2004 es demostrativo de la im­
portancia que el legislador concede a esta intervención judicial. Control de
legalidad que deberá extenderse a la razonabifidad de la calificación jurídica
del hecho punible y de la pena a imponer, así como a la suficiencia de los
elementos de convicción disponibles. El adecuado ejercicio de dicho control
es el que permitirá, en la práctica, evitar eventuales desnaturalizaciones de
dicho proceso especial.

Como tercera institución procesal en la obra se aborda el examen del

procedimiento especial de colaboración eficaz. Es este quizás el procedi­
miento especia! que genera un mayor debate doctrinal entre sus partidarios
y sus detractores. La delación sobre la que se construye dicho proceso no
deja de suscitar importantes interrogantes. Se sostiene incluso que un Esta­
do Constitucional de Derecho no puede combatir la criminalidad organizada
(terrorismo, narcotráfico....) sobre la base de dicha delación al ser contrario a
sus principios basilares. Particularmente opino que un Estado Constitucional
de Derecho está legitimado para recurrir a este tipo de procesos especiales
para tratar de desarticular las organizaciones criminales y perseguir a sus
integrantes. El debate, por tanto, no debe focalizarse en sede de legitimación
sino en el ámbito de los presupuestos y requisitos, tanto materiales como
formales, que, en un marco regulativo de negociación penal basada en el
principio de consensualidad, deben cumplirse para poder acogerse a dicho
procedimiento y a los beneficios que la ley establezca a favor del colabo­
rador, sin que ello afecte a las garantías constitucionales y a los derechos
fundamentales (derecho a la no auto-incriminación, presunción de inocen­
cia....). Esta tensión de raíz constitucional es reflejada por el autor como
marco introductorio y paso previo al posterior análisis exhaustivo y sistemá­
tico del procedimiento especial de colaboración eficaz. No hay que olvidar

(1) Véase al respecto el interesante libro de William T. Pizzi,Juicios y mentiras. Crónica de

la crisis del sistema procesal penal estadounidense, Edit. Tecnos, Madrid, 2004.
10 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

que dicho procedimiento es, en realidad, ajeno, a la categoría clásica del

arrepentimiento espontáneo. Aquí el arrepentimiento, con sus componentes
subjetivos, carece de toda relevancia. Los factores realmente trascendentes
son, por un lado, la calidad de la información que facilita el colaborador a los
órganos encargados de la persecución penal y, por otro lado, el beneficio pe­
nal que el colaborador pretende obtener a cambio de dicha información. Be­
neficio que está condicionado a la propia calidad y utilidad de la información
suministrada. Estamos ante una manifestación de Derecho Penal Premial, y
desde esta óptica es examinado por el profesor Peña Cabrera Freyre, quien
no oculta su posición favorable a dicho procedimiento sin dejar de advertir
los riesgos que se afrontan.

El libro continúa con un examen dogmático del delito de terrorismo

y sus diferentes modalidades típicas en la legislación penal peruana. Aná­
lisis que el autor sitúa en el contexto del denominado Derecho Penal del
Enemigo y de las políticas criminales de corte populista. Dicho estudio se
complementa con una exposición sucinta de la legislación anti-terrorista en
Italia, España y Alemania. Merece destacarse la posición del autor contraria
a la pena de cadena perpetua, que comparto plenamente. El debate sobre
la introducción de la cadena perpetua nunca ha perdido vigencia; es cierto
que hay periodos en que dicho debate parece abandonado, pero inmediata­
mente basta el acontecimiento de un hecho delictivo que alarma gravemen­
te a la sociedad o la invocación desde determinadas posiciones políticas
de una mayor eficacia, en términos de dureza punitiva, contra el terrorismo
y los terroristas, u otros enemigos, para que la cadena perpetua vuelva a
primera fila del debate político, social y jurídico. Estimo que en un Estado
Constitucional y Democrático de Derecho hay determinados límites infran­
queables y uno de ellos es precisamente la cadena perpetua. Dicha pena,
como destaca Peña Cabrera Freyre supone el aislamiento de la persona de
forma intemporal, de por vida. Conlleva la pérdida de la propia condición de
persona del condenado, de su propia dignidad como persona humana. Su
aceptación contradice abiertamente los valores democráticos de un Estado
Constitucional.

La obra finaliza con un Apéndice donde se examinan los temas del

acceso a la justicia penal en el marco de la reforma del sistema procesal
penal -desarrollada por Juan Carlos Cortez Talaje- y la naturaleza jurídica
de la suspensión de los plazos de prescripción de la acción penal prevista
en el nuevo CPP. Cierra el libro una parte práctica con modelos de principio
de oportunidad, acuerdos reparatorios, terminación anticipada del proceso
(actas de audiencia, diligencias....).

El estudio de los temas apuntados va acompañado de un amplio y

exhaustivo soporte bibliográfico que contribuye a dotar de rigurosidad cien­
 Prólogo 11

tífica a la obra, sin olvidar las referencias y el examen del contenido de los
Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema dictados en relación con los temas
abordados, así como de las sentencias del TC peruano más emblemáticas.

El libro que el lector tiene en sus manos ofrece un examen exhaustivo,

serio y riguroso acerca de las instituciones analizadas, encaminado a facili­
tar una mejor comprensión de las mismas, tanto en su estudio conceptual y
dogmático como en su aplicación práctica por los operadores jurídicos. Con
ello el profesor Peña Cabrera Freyre contribuye a enriquecer el debate que
sobre tales instituciones existe en la siempre activa, vigorosa y talentosa
comunidad jurídica peruana.

Madrid, 28 de marzo de 2012

M anuel M ir a n d a E stram pes

Doctor en Derecho
Fiscal ante el Tribunal Constitucional (España)
 A MODO
DE INTRODUCCIÓN

El Dr. Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre me ha solicitado unas pala­

bras preliminares a su excelente trabajo científico y el cual yo gustosa­
mente acepte. Como ya es conocido el Dr. Peña Cabrera Freyre quizá
sea uno de los publicistas en las Ciencias Penales más importantes
de nuestro país no sólo influyente en la dogmática jurídico-penal sino
también en la dogmática procesal penal y ahora en ei rubro político-
criminal. El Dr. Peña Cabrera Freyre ha titulado a su nueva obra T o s
Procesos Penales Especiales y el Derecho Penal frente al Terrorismo”,
y en mi opinión estamos ante libro serio y comprometido con la difícil
problemática político-criminal de nuestro país porque abarca un sin­
número de variables -com o políticos, económicos, sociales, legales,
educacionales, familiares, etc.-, y la presente publicación aporta preci­
samente soluciones a problemas reales de nuestra sociedad, que es la
mejor tarjeta de presentación que puede tener un jurista, en este caso
de la talla del Dr. Peña Cabrera Freyre.

Adentrándonos a la investigación, objeto de prólogo, no es novedad

el hecho que existan determinadas “áreas de influencia” por parte del
Legislador patrio donde la Reforma penal y procesal penal resulta es­
pecialmente constante y en muchos casos de corte “agresiva”, sobre
todo cuando se trata de proteger algunos bienes jurídicos valiosos de
naturaleza “colectiva”, y para ello podemos señalar varios supuestos
de nuestra realidad: así por ejemplo la institución de la prisión pre­
ventiva en el lenguaje del Nuevo Código Procesal Penal o detención
judicial en el lenguaje del inquisitivismo reformado, y su progresiva
y desmesurado plazo de duración temporal del mismo en determina­
dos ilícitos penales (v. gr. tráfico ilícito de drogas, lavados de activos,
terrorismo, etc.), sino veamos el gigantesco artículo 137° del Código
14 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

procesal penal de 1991, que desde la década de los noventa hasta la

fecha que viene siendo modificado reiteradamente: así de 9 meses en
principio, después se amplío a 18 meses de duración, y hasta se modi­
ficó la ley procesal para ampliarlo hasta 36 meses como está regulado
actualmente; claro esto sin contar con la complementación -d e mane­
ra jurisprudencial- que ha realizado nuestro Tribuna! Constitucional,
a través de la sentencia, primero de fecha 23 de noviembre del 2004
(Expediente Nro. 2915-2004-HC/TC) y luego a través de la senten­
cia de fecha 27 de Julio de 2006 (Expediente Nro. 7624-2005-PHC/
TC) ampliando hasta 72 meses el plazo de duración prisión preventiva
siempre que el inculpado represente un peligro para la “seguridad ciu­
dadana”, la “soberanía nacional”, el “Estado de Derecho” y la “socie­
dad en su conjunto”; ef máximo intérprete de la Constitución nos está
señalando que existen determinados delitos complejos donde la fuerza
-hasta irracional- del Derecho penal y procesal penal debe ejercer­
se a su plenitud, con este marco legal de ampliación temporal de la
prisión preventiva no hace más que confirmar que entre la pena con
declaración de culpabilidad y la prisión preventiva por declaración de
peligrosidad procesa!, sólo existe una diferencia de corte literal-formai,
que ya en el fondo ambas instituciones realizan la misma función en
realidad: “privar de libertad a una persona”.

3. En esta misma idea de pensamiento podemos citar las instituciones

de la “reincidencia” y la “habitualidad” como aspectos agravantes del
delito incorporado en el artículo 46°-B y C del Código Penal peruano,
y también el instituto, nuevamente, de ¡a prisión preventiva incorpora­
do como un peligro de reiterancia del imputado; por otro lado hemos
detectado que también las delegaciones de funciones legislativas que
permite -constitucionalmente- el Congreso de la República al Poder
Ejecutivo para legislar en materia penal, es un claro ejemplo de obte­
ner resultados próximos, a corto plazo utilizando la maquinaria penal,
ya que ha permitido regular aspectos muy complejos como el caso de
la protección de la “Seguridad Ciudadana" cual bien jurídico de natura­
leza omnicomprensivo, pues ha permitido el ingreso de otros sub-bie-
nes jurídicos como la vida humana, libertad personal, patrimonio, etc.,
que ha permitido ciertos excesos por parte del Ejecutivo sobre todo en
el tema de los Derechos fundamentales de las personas. Otro tema
donde también se ha mostrado las áreas de influencia del Derecho pe­
nal son los llamados “beneficios penitenciarios”, ya que cada vez que
el Estado ha querido sentir su constante agresividad ha señalado su
absoluta prohibición de beneficios penitenciarios para determinados
considerados graves para la sociedad como son los delitos de terroris­
mo, agravantes del lavado de activos, para algunos casos de violación
 A modo de introducción 15

sexual de menores, entre otros, más aún nuestro Tribunal Constitucio­

nal se ha mostrado a favor de ésta tendencia señalando que ios bene­
ficios penitenciarios se trata de una prerrogativa del Estado, si quiere
la da y si no quiere no la da.

4. Estratégicamente ningún político o Partido Político -estando en plena

campaña o ya estando en el Poder- se atrevería a sostener que den­
tro de su plan de gobierno estaría por ejemplo el otorgar “garantías o
determinados beneficios a quienes se ven implicados en un proceso
penal o quienes han sido condenados judicialmente”, más aún si se
tratan de delitos considerados de alta sensibilidad social como delitos
de violación sexual de menores, delito de terrorismo, tráfico ilícito de
drogas, entre otros. Y es ahí, a mi juicio, donde existe un distancia-
miento inexorable entre los objetivos de la política y los objetivos de
un moderno Derecho penal; máxime si la idea actual es un encontrar
la consolidación de un verdadero Derecho penal de corte Democrá­
tico, donde debe primar la libertad e igualdad, valores que están li­
gados normalmente al imputado/condenado y no con la Sociedad en
general. A todo esto nos preguntamos lo siguiente: ¿Está del todo
correcto que el Estado - a través de sus llamados representantes:
legisladores, magistrados penales, magistrados constitucionales, las
fuerzas del orden, y también el Presidente de la República- estén
siempre de ia mano o del lado de la Seguridad Ciudadana, o mejor
dicho de la Sociedad?; ¿Acaso si están del lado del imputado o del
condenado o de una persona involucrado de un hecho punible no
estarían haciendo bien su labor ya que representaría una idea de
garantismo que debería estar expectorado de la idea de Estado mo­
derno?; acaso la política -porque todos los representantes del Esta­
do por el hecho de estar ahí realizan política- siempre y en todos los
casos tienen que estar del lado de la Sociedad, es decir del lado de
la Seguridad Ciudadana, o podría estar en casos sumamente excep­
cionales del lado también de la persona individual, del imputado o del
condenado?; definitivamente aquí como en todos los casos de deci­
siones estatales dentro de un país, tiene que ver con una idea firme
de política, es decir cómo se ejerce la política en un país, y sobre todo
quienes la ejercen.

5. El Derecho penal, entendida de manera objetiva, existe en la medida

en que existe un Estado, o mejor dicho un Poder del Estado que las
crea (Congreso de la República) y otro Poder de Estado (Poder Judi­
cial) que las aplica. Y en todo este recorrido existe los académicos son
quienes interpretan y analizan críticamente el Derecho penal a través
de las tendencias doctrinales más actual, aplicando el método más ra­
16 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

cional a ios casos penales. El recorrido muchas veces que realiza una
norma penal - o cualquier norm a- desde el momento en que nace, se
aplica y se deroga, en muchas ocasiones se debe a la influencia que
tiene la política no sólo del Derecho penal, sino en cualquier parcela
del Derecho. En consecuencia, la pregunta que debemos hacernos
es la siguiente: ¿Un parlamentario tendrá que saber todas y cada una
de las tendencias dogmáticas que están presente en la dogmática pe­
nal al momento del debate y la votación de las normas penales?; en
principio debo precisar que sí debería saberlo, al menos deberá tener
un conocimiento mínimo. Por ello, en el presente trabajo no vamos a
desarrollar aquella política criminal realizada por el Poder Ejecutivo,
ya que está más bien vinculada a la Teoría del Estado, sino que el
presente trabajo se decanta por aquella política que realiza el Poder
legislativo, en su ámbito más importante, cual es legislar, en una par­
cela del Derecho: el Derecho penal.

6. Un profesor alemán von Kirsmann decía con gran elegancia que unas
cuantas palabras del legislador puede llevar miles de libros de una
biblioteca a la basura; esta frase si bien es cierto resulta breve, sin em­
bargo, encierra un enorme significado en el mundo jurídico, sobre todo
en el Derecho penal, pues las decisiones legislativas están motivadas
en su mayoría por intereses de carácter político-coyuntural y no tanto
por cuestiones técnico-jurídico, y en este juego dinámico de los ope­
radores jurídicos {legisladores, jueces, fiscales, policías) quien tiene el
poder de cambiar las decisiones judiciales o fiscales, es definitivamen­
te el legislador. Y un concepto que tiene aquí cobra especial importan­
cia es la de política criminal, donde al parecer quien tiene la facultad
de crear las normas penales es quien tiene la especial responsabilidad
de asumir una opción político-criminal, de hecho la creación o modifi­
cación de una norma penal tiene en sus raíces el modelo de cómo el
Estado ejecutara la persecución y represión de los delitos. Ahora bien
ha sido una práctica constante en el Perú que quien haya asumido la
responsabilidad de reformar el sistema penal (legislación penal mate­
rial, procesal penal y ejecución penal) no haya sido el Congreso, sino
más bien el Poder Ejecutivo a través de las facultades delegadas que
esta respaldo constitución ai mente, y eso habrá que decirlo. Así como
la política influye en algunos elementos del Estado como puede ser
la economía, el medio ambiente, el sistema de recaudación, también
debe influir en el sector político-criminal, quizá el sector más sensible
en torno a la seguridad de la sociedad que el Estado pretende cautelar.
En consecuencia la pregunta que debemos hacernos es la siguiente:
¿A quién le corresponde la función de diseñar dicha política criminal?
En realidad, al menos en el Perú en los últimos años, ha sido com­
 A modo de introducción 17

partido el diseño político-criminal ya que ha sido el Poder Legislativo

a través de las normas jurídicas y e! Poder Ejecutivo a través de sus
agencias penales.

7. Un aspecto que debemos tener en consideración es que la Parte

Especial de los Códigos Penales es donde se encuentra la mayor
dinámica y conocimiento de los agentes jurídicos (principalmente de
jueces, fiscales y abogados). Con esta apreciación no estamos seña­
lando que sea un graso error de apreciación; por el contrario, si esto
así, los intérpretes debemos poner el máximo esfuerzo en realizar
una labor seria en el marco exegético de la ley penal de la Parte
Especial, obviamente a través de los instrumentos y métodos que la
Ciencia Penal considera como válidos actualmente. Ahora ésta reali­
dad también les alcanza a quienes tienen la misión de crear, interpre­
tar y derogar las normas penales, es decir los legisladores penales.
Efectivamente si vemos el actual Código Penal peruano de 1991, por
citar un ejemplo, y pasamos revisión a los procesos de reformas des­
de hace algún tiempo atrás de nuestro Código penal -independiente­
mente del régimen estatal: si es democrático o si es autoritario-, ha
sido principalmente en la Parte Especial donde se ha concentrado
la mayor cantidad de modificaciones y ampliaciones, es decir, en la
Parte de los delitos y las faltas, y no tanto en las reglas de la Parte
General. Sin embargo, debemos tener en consideración -siguiendo
a Villa Stein- que una hipertrofia de la Parte Especial, solo fomenta
el terror penal, la represión y el abuso jurídico por decir io menos.
Doctrinariamente en la Parte Especial del Derecho penal se encar­
ga de estudiar sistemáticamente, con criterio metodológico y jurídico,
además cada una de las conductas de que constan los tipos penales,
revisando con particular cuidado el bien jurídico que se pretende tu­
telar con cada uno de ellos. Esto se debe quizá a que la parte de los
hechos punibles -delitos y faltas- sea la parte más directa y efectiva
donde el Estado puede ejercer su ius puniendi estatal, ya que aquí el
Estado casi de manera “directa” se comunica con el potencialmente
delincuente; en ese sentido, le diría algo como que si cometes tal
o cual delito sufrirás una pena de cárcel de 10, 15 o 20 años, con
lo cual el delincuente lo pensara más de una vez si lo comete o no;
mientras que en la Parte General el Estado tendría que buscar “inter­
mediarios” -abogados o juristas especializados en la materia- para
que le traduzcan al delincuente el lenguaje normativo tan difícil de la
Parte General del Código penal, por io que la comunicación no sería
tan efectiva de cara al objetivo que se pretende conseguir, evitar los
delitos y las faltas.
18 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

8. Además, como el Estado siempre busca amedrentar o coaccionar psi­

cológicamente a los delincuentes, siempre su objetivo ha sido conso­
lidar una postura de prevención general -d e corte negativo- a través
de las penas de privación de libertad conminadas en los delitos y las
faltas, y esto únicamente se puede conseguir en la Parte Especial de
los Códigos Penales y no en la Parte General. Como puede verse, la
política ha hecho que el Estado siempre tenga una metodología de
trabajo en torno al tema de cómo encarar un proceso de reforma pe­
nal, asumiendo, como es lógico, la protección de interés valiosos de la
comunidad agravando los delitos y las faltas, y poniendo su máxima
atención en determinados delitos de la Parte Especial donde la socie­
dad se muestra más sensible: violación sexual de menores, delitos
donde exista criminalidad organizada, prolongación de la prisión pre­
ventiva para los delincuentes peligrosos, la reincidencia y habitualidad,
la prohibición de beneficios penitenciarios para los delitos sensibles
para la sociedad, entre otros.

9. Existen cosas que un dogmático penal no lo puede hacer de mane­

ra efectiva como si lo puede hacer un político. Un dogmático penal
puede realizar un gran trabajo intelectual sobre el proceso de reforma
de un determinado Código o legislación; sin embargo, sólo quedará
ahí, en el papel de los Tratados y artículos para los académicos del
Derecho; en cambio, el trabajo y función que realiza el político -p o r
ejemplo un parlamentario- es un trabajo mucho más eficiente des­
de el punto de vista de reformar cualquier defecto o deficiencia que
exista en el sistema legal en cualquier de sus áreas. Así por ejem­
plo, en Europa, algunos doctrinarios estaban discutiendo sobre si las
personas jurídicas tienen responsabilidad penal de manera directa,
y quienes decían que si se podía hacer se quedaba ahí en meras
apreciaciones teóricas; sin embargo, a través de la influencia de la
política, los países miembros de Europa -e s decir sus representantes
políticos- se reunieron y recomendaron a todos los Estados que en
sus respectivos Códigos penales se consagre de manera expresa la
responsabilidad penal de manera directa de la persona jurídica. Algo
que desde hace cien años estaban discutiendo los doctrinarios, la
política cerró el debate en poco tiempo. Hoy por hoy es una realidad
progresiva ya en países de Europa Central, y me atrevería a decir
que la opción de considerar responsables penalmente a los entes
colectivos, no es porque los más representativos dogmáticos se pu­
sieron de acuerdo en que ahora los entes colectivos tienen capacidad
de acción, capacidad de culpabilidad y capacidad de pena; sino fun­
damentalmente - y debo hacer honesto en esta apreciación- porque
existen imperiosos intereses político/económicos que condicionan
 A modo de introducción 19

las decisiones jurídicos/penales, y que la política debe solucionar de

manera inmediata y efectiva.

10. Con estos breves ejemplos, comprobamos que el Derecho no es más

que un instrumento legitimador de las decisiones que se toman en un
Partido que en ese momento se toman, al final de todo, el Derecho
penal como parte del Derecho, no es más que eso, una suerte de ve­
hículo utilizado por todos políticos, más un si están en el Poder de un
país, ya que el poner en práctica toda la maquinaria penal, es poner en
funcionamiento un instrumento intimidante y coactivo, una suerte de
prevención general negativa como decía el profesor Franz von Liszt.
La política es el arte de hacer realidad todos o parte de los sueños de
la población cuando ésta dama justicia. Así las cosas, si la población
quiere seguridad ciudadana porque se encuentra convulsionada por
una ola de delincuencia, el Poder Político tiene que realizar acciones
represivas de inmediato, y en esa perspectiva si podemos poner pre­
sos perpetuos a los terroristas que matan o causan zozobra a la gente,
está todo bien desde el punto de vista eficiencia del Derecho penal, si
podemos agravar la pena a determinados denominados “área de in­
fluencia” de los políticos (véase por ejemplo: robo agravado, violación
sexual de menores, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, corrupción de
funcionarios públicos, entre otros), también está todo bien, ya que eso
le reditúa en su legitimidad política. Al final de todo este breve ensayo,
llego a la conclusión que la finalidad de los políticos es proteger los in­
tereses colectivos o comunitarios (por ejemplo: “Tranquilidad pública”,
“Administración pública”, “Derecho penal de menores", etc.), o si le
quieren llamar “intereses comunes” y la finalidad de los estudios y ana­
listas del Derecho penal, es de alguna manera, proteger los intereses
individuales, siendo en la medida de lo posible buscar el garantismo de
los imputados.

11. Como bien dice el Dr. Peña Cebrera Freyre en la presente obra: “Los
políticos de hoy en día, les gusta legislar para las galerías, entonan
y perfilan un discurso encaminado a complacer las pretensiones pu~
nitivistas de la sociedad, a complacerlas sin mayor estupor; donde el
contenido del lenguaje, comporta un complexo de ideas trasnochadas,
fuera de toda razón jurídica valedera, pues lo único que importa es
lograr los efectos de una pura sensación cognitiva de seguridad; ya no
interesan pues los resultados reales, el rendimiento eficaz de la norma,
únicamente la captación de un mensaje de dureza frente al crimen
y la captación de una gran masa de electores. El Derecho Penal se
convierte así en un arma política que genera, a corto y medio plazo,
fructíferos réditos políticos y electorales a los partidos políticos en el
poder y, también a la oposición”.
20 Derecho penal y procesal penal - Tomo VTII

12. Hoy por hoy, en el desempeño de esa labor legislativa, no cabe la me­
nor duda de que nuestro Poder Legislativo ha cometido algunos exce­
sos en un afán criminalizador que, movido por diferentes impulsos, ha
dado lugar a la creación de tipos penales o a la modificación de otros
donde se pone de manifiesto una marcada ausencia de sometimiento
al principio de protección de bienes jurídicos, en cuanto limite, a su
vez, del ius puniendi ejercido a través del imperio de la ley. Ejemplos
son el delito de tráfico de influencias, concebido como un acto prepa­
ratorio de un eventual delito de corrupción, que pasa a ser sancionado
como una figura autónoma, si bien plantea problemas de definición
en orden al bien jurídico protegido; y en épocas pasadas, el delito de
terrorismo que surgió a modo de figura marcadamente represora bajo
la cual quedaban aglutinados diferentes tipos penales, de muy distinta
condición y contenido sobre la base exclusiva del empleo de armas de
fuego para su ejecución y la participación de varios sujetos, sin que
pudiera determinarse cuál era el objeto específicamente materia de
protección en este tipo penal, hoy ya derogado.

13. Si el ciudadano curioso cayera en la tentación de asomarse ai pa­

norama que hoy ofrecen las estrategias político-criminales, no du­
daría en considerar a esa persona como el reino de la paradoja.
Conviven, por ejemplo, opciones decididamente expancionistas con
otras puramente simbólicas. Incluso para hacer frenar al mismo tipo
de criminalidad. Es el caso de la lucha contra la gran delincuencia
económica de cuello blanco, ámbitos en el que los preceptos pe­
nales han recurrido tanto a una generosa crim inalizadón como a la
exacerbación de las sanciones, relativizando, simultáneamente ios
principios garantizadores(1>. Y, sin embargo, un somero vistazo a la
realidad carcelaria permite constatar que ese pretendido impulso
criminalizador no supera el plano de los símbolos; el grueso de los
habitantes de la prisión sigue estando constituido, como en el siglo
XIX, por marginales menesterosos, responsables, en su mayor par­
te, de delitos de escasa relevancia.

14. También debemos advertir que en el Perú primero se crean los delitos
y después se crean los bienes jurídicos para legitimar dicho delito. El
mensaje es claro: procurar perfilar de manera genérica la descripción
típica y la sanción en la legislación penal, y después los doctrinarios y
teóricos del Derecho penal que se ocupen de dotarle de bases legiti­
mantes ha ese delito, pues la ciudadanía lo que pretende de manera

(1) Véase: T erradiuos Basoco, Juan; Sistema penal y Estado de Derecho. Ensayos de
Derecho penal, Lima, 2010, p. 15.
 A modo de introducción 21

inmediata - y con justa razón- es que el delincuente vaya a ía cárcel,

y no que las bibliotecas se llenen de tratados, manuales y artículos
de doctrinarios comentando algún concepto de “bien jurídico” sobre
un delito determinado. En mi opinión ambos objetivos son totalmente
legítimos dentro de un Estado Social, Democrático y de Derecho, lo
que pasa es que ía función de los estudiosos del Derecho penal es
precisamente de dotar a quienes tienen !a obligación y responsabilidad
de aplicar la norma penal, quien es e! Juzgador, ya que sus decisiones
que en muchas ocasiones son de privación de libertad, y necesitan con
mayor razón que sus resoluciones judiciales estén motivadas adecua­
damente.

15, Dicho de otra manera, el legislador penal persigue presentarse ante

!a sociedad como un adalid que resuelve problemas y un protector del
ciudadano. Lo que subyace a esta forma de legislar es lo que se ha
denominado la huida selectiva hacía el Derecho penal, en el que por
lo general se recurre, como ya hemos mencionados, ai faciüsmo de
incrementar las penas y los delitos. La inflacionada legislación penal
complementaria presenta, a menudo, defectos incluso bajo el perfil de
la redacción técnico-legislativa de los hechos punibles. Es muy co­
nocida la burocrática y farragosa técnica de incriminación difusa en
este sector: en la parte final de un texto normativo relativo a una cierta
materia, el legislador establece que se castiga con una cierta pena la
violación de alguna de las numerosas disposiciones normativas que
proceden, disposiciones indicadas con el reclamos de números, de
artículos y de incisos, sin una clara aplicación de la conducta incri­
minada; por lo que frecuentemente el interprete tiene dificultad para
reconstruir la fisonomía de la conducta criminal desenredándola de la
mañana de los reclamos normativos.

16. En suma, a través de la política, o la injerencia de la política, podemos

saber la ratio de las normas jurídicas que expiden nuestros gobernan­
tes de turno. Podemos saber a través de la Exposición de Motivos
cuáles fueron los verdaderos motivos y circunstancias por los cuales
se expedió una norma jurídica (penal, civil, administrativo, constitucio­
nal, etc.); en otras palabras, es averiguar los motivos socio-políticos
que condicionaron al Congreso de la República o al Poder Ejecutivo
(en función delegada) a la expedición de una norma jurídica en una
sociedad: quizá porque en algún momento algunos terroristas estaban
siendo excarcelados por cumplimiento de beneficios penitenciarios y
hace falta una norma jurídica (penitenciaria) que detenga de inmediato
dicha excarcelación (norma jurídica de prohibición de beneficios), o
capaz porque los narcotraficantes que estaban siendo procesados sin
22 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

sentencia de primera instancia y que están siendo excarcelados por

cumplimiento del plazo razonable de la prisión preventiva, y en conse­
cuencia hace falta una norma jurídica (de tipo procesal) que detenga
de inmediato dicha excarcelación (ampliar el plazo razonable legal de
la prisión preventiva), entre otros motivos y causas.

17. Los motivos y circunstancias de carácter jurídico-legislativo son en

realidad decisiones políticas - y por ende públicas- de un determina­
do gobierno que define hacia donde apunta la política de un gobier­
no. En suma, a través de los políticos, o mejor dicho, a través de la
política podemos averiguar con cierto grado de certeza hacia dónde
va el Derecho en un determinado país: si un gobierno -desde sus
orígenes o durante su vigencia- es autoritario normalmente sus nor­
mas jurídico-penales son también de carácter autoritario, y si un go­
bierno es democrático -desde sus orígenes o durante su vigencia-
normalmente sus normas jurídico-penales son de carácter garantis-
ta en defensa de los derechos del imputado, o quizá tomando una
posición neutral o equilibrada en cuanto a la expedición y sanción
de las normas jurídicas, que en realidad debería de ser el objetivo
ideal. Si de los políticos es básicamente lo que depende la calidad
y cantidad de normas jurídicas de un país, entonces, mucho tiene
que ver la preparación y formación que ha tenido un político durante
su carrera “política”. Así las cosas, un político, entonces tendría que
saber casi todas las ramas del Derecho para atender a las nece­
sidades de a sociedad, a su público del cual fue elegido; entonces
un político tendrá que saber de Derecho constitucional, de Derecho
penal, de Derecho laboral, de derecho tributario, etc. Pero la realidad
demuestra todo lo contrario, un político normalmente no sabe -con
grado de especialidad y profundidad- todas las ramas del derecho,
lo cual considero que no está mal; hay zonas jurídicas que el legis­
lador desconoce por ejemplo en el ámbito del Derecho penal (im­
putación objetiva, omisión impropia, actuar por otro, consecuencias
accesorias, etc.). Quizá todo esta problemática se deba a un tema
mucho más profundo: que nuestra actual Constitución no exige que
por ejemplo nuestros legisladores posean un título profesional o sean
personas versadas en su profesión al momento de ser elegidas por
el pueblo: basta en líneas generales que sean personas que cumplan
con la edad cronológica, que sean peruanos de nacimiento y que ten­
gan sus derechos políticos vigentes. Si cumplen con estos requisitos
constitucionales las personas que aspiran a ser políticos -desde el
ámbito congresaí- estarían en condiciones de realizar política en el
Perú. No estoy proponiendo una reforma constitucional en este tema,
 A modo de introducción 23

y que se cambie el modo de elegir congresistas en nuestro país, sólo

expongo que el problema y la solución, evidentemente, lo tendrán
los políticos. En consecuencia la pregunta que debemos hacernos
es la siguiente: ¿A quién o a quienes le corresponden la función de
diseñar y aplicar la política criminal? En realidad, al menos en el Perú
en los últimos años, ha sido compartido el diseño político-criminal al
Poder Legislativo a través de las normas jurídicas y, en esa misma
línea, al Poder Ejecutivo a través de sus normas jurídico-penales de
forma delegada y también por sus agencias penales (Policía Nacio­
nal, Instituto Nacional Penitenciario, entre otras), quienes han tenido
la responsabilidad de definir y aplicar la política criminal.

18. Finalmente, no puedo terminar esta breve introducción a su nueva

obra felicitando nuevamente a mi gran amigo y colega Alonso Raúl
Peña Cabrera Freyre por su entrega académica a la comunidad jurídi­
ca, que es sin duda un aporte significativo a la dogmática penal y pro­
cesal penal y a la política criminal, y que es motivo de orgullo para los
amigos y compañeros de Alonso Raúl, en el difícil trajinar de la justicia
penal.

En Lima, en el verano del 2012

J a m es R eátegui S á n c h ez

Doctor en el Área de Derecho Penal por la Universidad de

Buenos Aires (Argentina).
Profesor de Maestría en Ciencias Penales de la Universidad
Peruana Los Andes (Huancayo).
Juez Especializado en lo Penal Supernumerario (Huancayo).
 PRESENTACIÓN

El Derecho penal y Procesal penal constituyen dos disciplinas do­

minantes del «Sistema Punitivo», la primera encargada de definir norma­
tivamente que conductas son constitutivas de «delito0 mientras que la
segunda se ocupa de reglar el procedimiento por ei cual estas conductas
son objeto de encauzamiento, concluyendo con la resolución de condena y/o
absolución sobre el sujeto a quien se le atribuye la comisión del injusto penal.

La interactuación entre ambas disciplinas de la ciencia penal es medu­

lar para que las normas del Derecho penal material puedan ser aplicadas con
toda corrección y justicia. No puede haber penas o medidas de seguridad sin
proceso - nulium poena sine proceso, esto quiere decir que es una labor de la
persecución penal tanto la acreditación de la materialidad del hecho punible
como la responsabilidad penal del imputado (sea como autor o partícipe).
Corresponde a la judicatura la imposición del «ius-puniendi» estatal, estando
encargado al persecutor público la pretensión punitiva, con arreglo a los dic­
tados del modelo acusatorio - Decreto Legislativo N° 957. Opción deseable
desde la estructura basilar de un Estado Constitucional de Derecho.1 2

(1) En cuanto a una acción u omisión típica y penalmente antijurídica, lo cual significa un
contenido intrínseco de lesividad y a su vez, ia ausencia de causas de justificación, la
no permisión de la conducta penalmente relevante.
(2) Conforme el planteamiento de M ir P uig, S., en la medida en que la intervención penal
afecte derechos fundamentales, solo resultará proporcionada si trata de evitar lesiones
de derechos fundamentales o por lo menos de intereses fundamentaíes de la vida
social que, además de ser en abstracto merecedores de tutela penal (bienes jurídico-
penales), afecten con suficiente intensidad a dichos bienes; El principio de proporcio­
nalidad como fundamento constitucional de límites materiales del Derecho penal. En:
Libro Homenaje a T. Vives - Constitución, derechos fundamentales y sistema penal.
Dirigido por: J.C. Carbonell, J.L. Cussac y E. Orts, Tirant lo Bíanch, Valencia, cit., ps.
1364-1365.
26 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

El Código Penal de 1991, ha sido materia de innumerables modifica­

ciones, en el marco de una incesante política criminal orientada a la sobrecrí-
minalización, dando lugar a una extensión desmedida del glosario punitivo, a
través de la inclusión de nuevas figuras delictivas (muchas de ellas penalizan
lo que ya está tipificado(3)4
), un portentoso listado de circunstancias de agra­
6
5
vación, sobre todo en el ámbito del Derecho penal convencional*4* así como
el incremento progresivo de los marcos penales imponibles{5)(6). Panorama
legislativo que ensombrece la claridad, sistematicidad y coherencia que debe
preservar toda codificación legal. Situación que incide en el plano procesal,
pues ello significa la mayor activación del aparato persecutorio y sancionador
del Estado, en cuanto a las tareas del Ministerio Público y de los órganos de
justicia.

Ante tal contexto, aparece una pluma reformadora del sistema proce­
sal, incluyendo instituciones jurídicas propias del Derecho anglosajón, lle­
vadas al consenso, a la utilidad, a la practicidad y a la eficiencia. Variables
de especial relevancia hoy en día, donde la sociedad reclama por mayor

(3) Sicariato - Asesinato por lucro, Feminicidio - Parricidio, Secuestro extorsivo - Se­
cuestro, Extensión de punibilidad Peculado - Apropiación ilícita en su forma agravada
(agente condición de «depositario»), etc., así innumerables ejemplos que finalmente
propician un estado de inseguridad jurídica en el sistema de impartición de justicia; a
decir de Corcoy Bidasolo ello suscita una difícil solución concursal. Primero sobre si
estamos ante un concurso de delitos o leyes. Segundo, sobre el criterio de interpreta­
ción de concurso de leyes que se debe aplicar, ya que la solución será diferente (por
ejemplo, entre especialidad y aiternatividad); Crisis délas garantías constitucionales a
partir de fas reformas penales y de su interpretación por los Tribunales. En: Constitución
y sistema penal. Santiago Mir Puig y Corcoy Bidasolo, M. (Coordinadores). Juan Carlos
Mortal Ibarra (Coordinador), Marcial Pons, 2012, cit., p. 156.
(4) Aquellos que afectan el núcleo esencial de la persona humana, desde un sentido on-
tológico, que llevado a un plano criminológico, sin mayor examen dogmático, ha gene­
rado una política criminal que ha terminado por socavar los principios limitadores del
«ius-puniendi» estatal en un orden democrático de derecho.
(5) En evidente lesión al principio de proporcionalidad, lo cual se hace patente con la falta
de armonía con el principio de jerarquía del bien jurídico tutelado; así, Corcoy Bidasolo,
indicando que (...) en particular, cuando se establece ta misma pena para conductas
con un desvaíor muy diferente, ya sea por el grado de intervención en el hecho ya sea
por la concurrencia o no de violencia o intimidación; Crisis de las garantías..., cit., p.
156.
(6) Como expresa Corcoy Bidasolo, ante la inflación del Derecho penal en las últimas dé­
cadas, unida a la eflación de las garantías, debemos plantearnos qué Derecho penal
queremos -d e b e ser- y sobre todo qué Derecho penal garantista y «medio» podemos
conseguir-ser-. En esta dirección hay que ser conscientes de que difícilmente se podrá
limitar la legislación penal, en cuanto número de modalidades típicas, que aumentan e
una progresión nunca conocida; Crisis de las garantías constitucionales a partir de las
reformas penales y de su interpretación por los Tribunales, cit., p. 153.
 Presentación 27

castigo, en vista del estado de inseguridad ciudadana que vive el país y

ante una judicatura imposibilitada de actuar de forma monolítica^ ante toda
manifestación de criminalidad. Una formulación de política criminal que tie­
ne como antecedente la incorporación de los criterios de oportunidad*8* (así
acuerdos reparatorios) y lo que en su momento se denominó como Leyes
de Arrepentimiento Terrorista7 (9); primero entonces, diseminado en una se­
8
rie de normativas, para luego encontrar cobijo en el Código Procesal Penal
de 2004 (modelo «acusatorio*10*»), conforme lo previsto en el Libro Quinto,
dando vigencia a la Terminación Anticipada del Proceso, la Conformidad, el
Proceso Inmediato, etc., cada una de ellas basada en fundamentos jurídicos
diferenciadores.

Entonces, ante una excesiva penalización de la conducta típica, una

válvula de escape constituyen precisamente los mecanismos de simplifica­
ción procesal, llevados a la negociación, al consenso y a la mitigación puni­
tiva como resultado. Para ello, el operador jurídico debe saber manejar las
variables operativas que sostienen cada una de éstas, como los supues­
tos de hecho que definen su aplicabilidad. Por ello, ía presente monogra­
fía presente al lector, una visión que trasciende un plano de hermenéutica
jurídica, en fin positivista, para penetrar en una esfera de practicidad judi­
cial - interpretación(11) (precedentes vinculantes, acuerdos plenarios, doctrina
jurisprudencial).

(7) Agotar todo el decurso de la investigación ftscal, la etapa intermedia y así ingresar a
sede de juzgamiento; o como dice Corcoy Bidasolo, si a ello unimos los pocos medios
con los que cuenta el sistemas judicial, especialmente si se pone en relación con el po­
der de ciertas estructuras económicas, nos encontramos que los procesos que siguen
adelante en materia socioeconómica, de salud pública o medioambiental son delitos
bagatela, al menos en comparación con aquellos en los que ni tan siquiera se consigue
que se abran diligencias o que se llegue al juicio oral; Crisis de ¡as garantías..,, cit., p.
159.
(8) Así, en el CPP de 1991.
(9) Refundidas bajo el concepto de la «Colaboración Eficaz».
(10) En palabras de Bujosa Vadeli, ia diferenciación personal y objetiva entre los principales
sujetos procesales -acusador, acusado y juzgador- es lo que define el rasgo fundamen­
tal del sistema acusatorio, que concibe un proceso con dualidad de posiciones, acusa­
dora y acusada, que dirimen sus diferencias ante un juez o tribunal imparcial; Sistema
y principios dei proceso penal. En: Nociones preliminares de Derecho Procesa! Penal.
Jordi Nieva Fenoll y Bujosa Vadeli (Directores), ATELIER, 2016, dt., p. 18.
(11) Como dice Atienza interpretar no es inventar el Derecho pero sí, hasta cierto punto,
desarrollarlo; Constitucionalismo y Derecho Penal. En: Constitución y sistema penal.
Santiago Mir Puíg y Corcoy Bidasolo, M. (Directores) y Hortai Ibarra, J.C. (Coordina­
dor). Marcial Pons, 2012, cit., p. 39.
28 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

A su vez, se comprende el estudio dogmático y político criminal de los

delitos de Terrorismo - DL N° 25475, una exposición teórica conceptual vi­
gente aún, sabedores de los remanentes subversivos que aún operan en las
zonas agrestes del Perú, como de su vinculación con las diversas aristas que
se desprenden del llamado «Derecho Penal del Enemigo», de especial inte­
rés por los operadores jurídicos. En este parte material, se incluye también el
estudio de las «Faltas», del Libro Tercero del CP, que no ha sido objeto de un
examen exhaustivo por parte de la doctrina y la jurisprudencia.

La presente obra viene a integrar temas de Derecho penal y Procesal

penal, por lo que vimos pertinente dar patente al Tomo VIII de la colección,
que se ha constituido en una fuente de remisión permanentemente por los
operadores jurídicos para la resolución de ios casos concretos. Agradece­
mos la acogida por parte de la comunidad jurídica nacional de nuestro tra­
bajo intelectivo, comprometiéndonos a la construcción de una justicia pena!
apegada a los valores de un orden democrático de derecho.

Resultando importante destacar, que el libro -que hoy damos estam­

pa-, cuenta con la virtuosa y encomiable pluma del recordado penalista na­
cional - Raúl P eña C abrera, en el marco del desarrollo dogmático y estructu­
ral de la «Terminación Anticipada del Proceso(12)», quien fuese el primero en
dibujar teóricamente una primera aproximación a todas las manifestaciones
de la «Justicia Penal Consensuada»; por lo que la obra se ve enriquecida de
forma sustancial, merced a la majestuosidad con que dicho autor enfoca el
abordaje de la temática en cuestión.

Lima, Setiembre de 2016.

A lo nso R. P eña C abr er a F reyre

Docente de la M aestría de Ciencias Penales de la U N M S M -

Fiscal Superior - Fefe de la Unidad de Cooperación Judicial
Internacional y Extradiciones de la Fiscalía de la Nación.

(12) Comprendiendo los Capítulos il, III y IV.

 ÍNDICE DE ABREVIATURAS

Art/Arts. Aríículo/aríículos
Ap Acuerdo Plenario
AD Acusación Directa
CADH Convención Americana de Derechos Humanos
CPP Código Procesal Penal de 1991
C de PP Código de Procedimientos Penales
CE Colaboración Eficaz
CP Código Penal de 1991
CPE Constitución Política del Estado de 1993
CEP Código de Ejecución Penal
CICC Convención Interamericana contra la Corrupción
CÍDH Corte Interamericana de Derechos Humanos
CPC Código Procesal Civil de 1993
CPC Código Procesal Constitucional
CC Código Civil de 1984
CNA Código de los Niños y los Adolescentes
CNM Consejo Nacional de la Magistratura
CM Consejo de Ministros
CGR Contraloría General de la República
CNA Constitución Nacional Argentina
COMABID Comisión de Administración de Bienes Incautados y
Decomisados
30 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

- CE - Constitución Española
- CM - Consejo de Ministros
- CGR - Contraloría General de la República
- CJM - Código de Justicia Militar
- CPE - Constitución Política del Estado
- CNA - Constitución Nacional Argentina
- GC - Garantías Constitucionales
- Dec. Leg. - Decreto Legislativo
- DL - Decreto Ley
- DP - Diligencias Preliminares
- DS - Decreto Supremo
- DU - Decreto de Urgencia
- El - Etapa Intermedia
- EJEC - Ejecutoria suprema o superior
- EXP - Expediente
- FA - Fuerzas Armadas
- INPE - Instituto Nacional Penitenciario
- IP - Investigación Preliminar
" IP - Investigación Preparatoria
- JSP - Juez de Investigación Preparatoria
- LECrim - Ley de Ejecución Criminal española
» LPGA - Ley del Procedimiento Administrativo General
- LPCA - Ley del Proceso Contencioso Administrativo
- LO - Ley Orgánica
- LOMP - Ley Orgánica del Ministerio Público
- LOPJ - Ley Orgánica del Poder Judicial
- L - Ley
" MP - Ministerio Público
» MF - Ministerio Fiscal
- NCPPP - Nuevo Código Procesal Penal peruano
- OEA - Organización de Estados Americanos
ONU - Organización de Naciones Unidas
 Indice de abreviaturas 31

PJ - Poder Judicial
PG - Parte General
PE - Parte Especial
Pl - Proceso Inmediato
PO - Principio de Oportunidad
PV - Precedente Vinculante
PNP - Policía Nacional del Perú
PPL - Pena privativa de libertad
RL - Resolución Legislativa
RM - Resolución Ministerial
RN - Recurso de Nulidad
SBS -
Superintendencia de Banca y Seguros
SIN - Sistema de Inteligencia Nacional
SN - Seguridad Nacional
SP - Sala Plena
STC - Sentencia del Tribunal Constitucional peruano
STCE - Sentencia del Tribunal Constitucional español
S IS E - Sentencia del Tribunal Supremo español
TAP - Terminación Anticipada del Proceso
TC - Tribunal Constitucional
TS - Tribunal Supremo
TEDH - Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TID - Tráfico Ilícito de Drogas
TUO - Texto Único Ordenado
UIF - Unidad de Inteligencia Financiera
 Í n d ic e G eneral

D e d ic a t o r ia ....................................................................................... .................. ... 5

P r ó l o g o ...................................................................................................................................................... 7

A M ODO DE IN T R O D U C C IÓ N .......................................... 13
P r e s e n t a c i ó n ............................................................................................................ 25
Ín d ic e d e a b r e v i a t u r a s ............................ 29

LAS FALTAS EN EL
CÓDIGO PENAL PERUANO:
ANÁLISIS d o g m á t ic o y d e p o l ít ic a c r im in a l

MARCO INTRODUCTORIO.............................................................................. 45

EL FUNDAMENTO MATERIAL DEL DELITO Y SU DISTINCIÓN

CON LAS FALTAS.................................................................................................. 49
LA PARTE GENERAL DE LAS FALTAS............................................................. 56
DISPOSICIONES COMUNES............................................................................. 64
LAS PRESCRIPCIONES LEGALES DE LAS FALTAS - PARTE GENERAL.. 65

TITULO II
FALTAS CONTRA LA PERSONA

LESIÓN DOLOSA Y CULPOSA.......................................................................... 103

A n á l i s i s d o g m á t i c o ............................................................ 103
Fa c t o r e s d e i m p u t a c i ó n j u r í d i c o - p e n a l ............ ............................................................................. 111

MALTRATO Y AGRESIÓN SIN DAÑO............................................................. 114

C o m e n t a r i o s ..................... 114
34 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

M ODIFICA TORIA DEL ARTÍCULO 442° VÍA DECRETO LEGISLATIVO

N° 1323............................................................................................................................ 117
C omentario .................................................................................................................... 117
M odalidades típicas ..................................................................................................... 119
C ircunstancias de agravación................................................................................... 123
La INCIDENCIA DEL ACUERDO PLENARIO N° 002-2016/cj-II 6 en la lesión dolosa y
culposa (faltas) .............................................................................................................. 126

AGRESIÓN SIN D A Ñ O ............................................................................................. 130

H U R T O SIMPLE Y D A Ñ O ........................................................................................ 131

Faltas contra el patrimonio ..................................................................................... 131
H urto Sim pl e ....................................................................................................... 131
La cuantía en el delito de H urto Agravado - Falta C ontra el
Patrimonio , Acuerdo P lenario N° 4-2011/CJ-l 16..................................... 138
D años ........................ 146
Abigeato............................................................ 153

PR O TEC C IÓ N DE SEÑALES ENCRIPTADAS................................................... 156

H U R TO FA M É L IC O ......;............................................. 159
C omentarios generales............................................................................................... 159

USURPACIÓN BREVE........................... 162

INGRESO DE ANIMALES EN INMUEBLE A JE N O .......................................... 165
Análisis........................................................... 165
M odalidad típica .......................................................................................................... 166

ORGAN IZACIÓN O PARTICIPACIÓN EN JUEGOS P R O H IB ID O S ......... 168

C omentarios .................................................................................................................. 168

TITULO IV
FALTAS CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES

PERTURBACIÓN DE LA TR A N Q U ILID A D ....................................................... 173

OTRAS FALTAS............................................................................................................. 177
C omentarios generales............................................................................................... 177
 Indice general 35

TITULO V
FALTAS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA

FALTAS C O N TR A LA SEGURIDAD PÚBLICA.................................................. 183

TITULO VI
FALTAS CONTRA LA TRANQUILIDAD PUBLICA

FALTAS C O N TR A LA TRANQU ILIDA D PUBLICA.......................................... 195

Análisis preliminar....................................................................................................... 195

EL DELITO DE TERRORISMO, LA POLÍTICA

CRIM INAL Y EL DERECHO PENAL
DEL ENEMIGO

PREÁMBULO («DERECHO PENAL SECURITARIO»).................................... 213

1. La legislación penal de «emergencia» .......................................................... 220
2. E l derecho penal del «enemigo» y el delincuente terrorista.................... 233
2.1. E l T errorismo, el D erecho P enal y G uerra exterior ................... 233
3- El D erecho P enal del Enemigo como ideología y su contraste
con el modelo del E stado C onstitucional del D erecho ...................... 245
4. D esarrollo del estado de la discusión ........................................................ 253
5- E l «derecho penal del enemigo » y su vinculación con un «derecho
PENAL DE AUTOR».................................................................................................... 263
6. D efinición del delito de terrorismo (aproximación dogmática) ........ 271
6.1. E l delito de terrorismo como tipificación penal autónoma o
como circunstancia de agravación y su definición jurídica ........ 277
7. E l análisis dogmático del delito de terrorismo , según la legislación
NACIONAL Y LA JURISPRUDENCIA........................................................................... 284
7.1. Artículo 2o del DL N ° 25475................................................................. 289

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN (AUTORÍA MEDIATA EN ESTRUCTURAS

ORGANIZATIVAS DE P O D E R ).............................................................................. 290

FUNDA M ENTOS PO LÍTIC O CRIMINALES AUTORÍA MEDIATA

EN ESTRUCTURAS ORGANIZATIVAS DE P O D E R ....................................... 295
PRESUPUESTOS DE C O N F IG U R A C IÓ N ...................................................... 298
LOS CO M PO N EN TES DE LA TEORÍA EN PARTICULAR............................ 298
36 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

M ODALIDADES TÍPIC A S................................................................................. 308

LOS ESTADOS DE DESVALOR PEN A L....................................................... ....... 311
LOS M EDIOS EM PLEA D O S.................................................................................... 312
LAS FORMAS D E IMPERFECTA E JE C U C IÓ N ................................................. 314
T IP O SUBJETIVO DEL IN JU ST O .......................................................................... 315
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES....................................................................... 319
LOS ACTOS DE COLABORACIÓN TERRORISTA........................................... 333
DESARROLLO NORM ATIVO D E LOS ACTOS DE COLABORACIÓN
TERRORISTA................................................................................................................ 345

FIN A N CIA M IEN TO AL TERRORISM O........................................ 357

A nálisis................. ,............................................................................ ............................. 357
D elito de pertenencia a la organización terrorista.............................. 360
I nstigación terrorista................................................................................................ 366
Reclutamiento de personas al terrorismo ........................................................... 369
Apología al terrorismo ......................................................................... 372
1. C oncepto de apología............................................................................. 377
2. D iferencia de laapología con la instigación ........................ 379
O bstaculización de acción de la justicia .............................................................. 383
R eincidencia terrorista ............................................................................................. 389
1. C omentario ....................................................................... 389
Supresión de la imputabilidad restringida......................................................... 396
1. C omentario ............................................................................................... 396
ANÁLISIS DE LARESPONSABILIDAD RESTRINGIDA PO RLA EDAD DEL
AGENTE: - NATURALEZA, FU N D A M EN TO Y O RIEN TA CIÓ N POLÍTICA
CRIM INAL........... ............................................. 399
I. D eterminación judicial de la pena...................................................... 399
II. Fundamento del principio de culpabilidad...................................... 401
III. E l grado de reproche de culpabilidad .................................. 402
IV. P rincipio constitucional de «igualdad»............................................ 405
A modo de conclusión ................................................................................................ 407
L a pena de cadena perpetua en la legislación antiterrorista......................... 408
1. C onceptos preliminares......................................................... 408
2. N aturaleza jurídica de la pena de cadena perpetua...................... 410
3- La positivización de la pena de cadena perpetua en el
D ERECH O PENAL PER U A N O .................................................. 413
 índice general 37

4. La p e n a d e c a d e n a p e r p e t u a y s u f a l l id a e in c o n s t i t u c i o n a l

DEROGATORIA.................................................................................................................................. 420

La l e g is l a c ió n a n t i- t e r r o r is t a e n e l d e r e c h o COM PARAD O.......................................... 428

1. L a ley italiana ............................................................................................................................. 428
2. La l e y e s p a ñ o l a ........... ....................................................................................... 429
3- La ley a le m a n a ......................... 431

DERECHO PROCESAL PENAL

1. A m o d o d e a p r o x im a c ió n ................................................................................................................. 437

2. El p r o c e s o d e c o n s t i t u c i o n a l i z a c i ó n d e l p r o c e s o p e n a l ................................ 442

3. El m o d e l o a c u s a t o r io a n t i g u o ................................................................................................ 451

4. El m o d e l o in q u is it iv o .................... 455

5. El m o d e l o m ix t o ........................................................................ 459

6. E l m o d e l o a c u s a t o r io m o d e r n o .................... 467
6 .1 . A ntecedentes - marco h istó r ic o .................................. ................................ 467
6 .2 C a r a c t e r ís t ic a s e s e n c ia l e s d e l m o d e l o a c u s a t o r io m o d e r n o .......... 472

7. U n d e r iv a d o d e l p r i n c i p i o a c u s a t o r io : e l d e r e c h o a u n a im p u t a c ió n

CONCRETA Y P R E C IS A .................................. 486

8. L a JU STICIA PENAL EN EL SIGLO X X I ..................................................................... 489

9. El d i s e ñ o d e u n n u e v o m o d e l o d e j u s t i c i a p e n a l ................................................... 496

EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN LA DOCTRINA,

EN LA LEGISLACIÓN POSITIVA Y EN LA PRAXIS
JUDICIAL Y FISCAL (CPP DE 1991
Y EL NUEVO CPP DE 2004)
1. A m odo d e a p r o x im a c ió n ............................................................................... 501
2. L as p o t e s t a d e s d is c r e c io n a l e s d e l f is c a l e n e l e j e r c ic io d e la

a c c ió n PEN A L......................................................................... 507

3. Los e f e c t o s ju r íd ic o s q u e d e b e p r o d u c ir l a a b s t e n c ió n DEL EJERCICIO
DE LA ACCIÓ N PENAL P O R PARTE DEL FISCAL........................................................................... 520
4. E l « p r i n c i p i o DE O PO RTU N ID A D », c o m o e x c e p c ió n d e l «p r i n c i p i o de

LEGALIDAD»)..................................... 524
5. E l p r i n c i p i o d e o p o r t u n i d a d e n e l CPP d e 1991 ..................................... 532
E l p r i n c i p i o d e o p o r t u n i d a d e n l o s d e l i t o s d e m i n e r í a i l e g a l .... 539
5 .1 El n u e v o M odelo In tegrador de J u s t ic ia P e n a l - l o s c r it e r io s

d e o p o r t u n id a d ............................... 543
5.2. E l p r i n c i p i o d e o p o r t u n id a d e n e l d e r e c h o p o s it iv o v ig e n t e ...... 547
38 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

6. E t r é g im e n d e p r o s c r ip c io n e s e n la a p l ic a c ió n d e l p r in c ip io d e

O PO RTUNIDAD Y EL ACUERDO REPARATORIO............................................................................. 568

7. A c u e r d o r e p a r a t o r i o ......................................................................................................................... 571
7 .1 . A r t íc u l o 3° .- C o m u n ic a c ió n a l Ju ez d e la c o n t in u a c ió n d e la

I n v e s t ig a c ió n ............................................................................................................................. 575

PRIMERA PARTE
TERMINACIÓN ANTICIPADA
Capítulo I
ANTECEDENTES EN EL DERECHO PROCESAL
PENAL COMPARADO
1. E spaña ............................................................................................................................................................ 579
1 .1 . M o d a l i d a d e s d e l p r o c e s o a b r e v i a d o .................................................................... 580
1 .2 . La C o n f o r m id a d del a c u s a d o ...................................................................................... 582
1 .3 . A c e l e r a c i ó n d e l p r o c e d i m i e n t o a b r e v i a d o ..................................................... 583

2. Italia ....................................................................................................................... 585

2 . 1 . C onsideraciones generales ........................................................................................... 585
2 .2 . C a r a c t e r í s t i c a s c o m u n e s ................................................................................................ 586
2 .3 . El n u e v o p a t t e g g i a m e n t o ......................................................... 586
2 .4 . N a tu r a le za d e l p r o c e d im ie n t o ................................................................................. 588
2 .5 . Ventajas .......................................................................................................................................... 589
2 .6 . Á mbito de aplica ció n .......................................................................................................... 589

3. P o r t u g a l . . . . ...................................................................................... 590
3 .1 . A n t e c e d e n t e s .............................................................. 590
3 .2 . La s u s p e n s i ó n p r o v is o r ia d e l p r o c e s o e n P o r t u g a l ................................ 590
3 .3 - N a t u r a l e z a d e l a s u s p e n s ió n p r o v is o r ia d e l p r o c e s o y s u s

e f e c t o s p r o c e s a l e s ................................................................................................................. 593

4. A lemania ...................................................................................................................................................... 595

4 . 1 . A ntecedentes y evolución legislativa................................................................. 595
4 . 2 . E l P r i n c i p i o d e o p o r t u n i d a d e n e l á m b i t o p e n a l ...................................... 595
4 .3 . La i d e a d e l a r e p a r a c i ó n e n e l s i s t e m a s a n c i o n a d o r .............................. 597

Capítulo II
NATURALEZA JURÍDICA DE LA TERMINACIÓN
ANTICIPADA DEL PROCESO

1. P r in c ip io s p e r t in e n t e s a l o b je t o d e l p r o c e s o ........................................................... 600
1 .1 . P r in c ip io d e l e g a l i d a d ...................................................................................................... 600
1 .2 . P r in c ip io d e o p o r t u n id a d ............................................................................................... 603
1 .3 . P r e s u n c ió n d e in o c e n c ia ................................................................................................ 615
 Indice general 39

Capítulo III
SUJETOS INTERVTNIENTES EN LA TERMINACIÓN
ANTICIPADA DEL PROCESO

1. El M in is t e r io P ú b l i c o ..................................................................................................................... 621
L l. C o ncepto ............................................................................... 624
1 .2 . El e n t e a c u s a d o r c o m o s u j e t o p r o c e s a l ........................................................... 627
1 .3 . Rol D ir e c t r iz d e l M in is t e r io P ú b l ic o e n el M oderno P ro ceso
P e n a l . R e in s e r c ió n P e n a l O b l ig a t o r ia y s u s E x c e p c i o n e s ................. 628
1 .4 . F u n c io n e s del M in is t e r io P ú b l i c o ........................................................................ 634
1 .5 . A t r ib u c io n e s del M in is t e r io Pú b l ic o ................................................................ 635

2. E l j u e z ............................................................................................................................................................ 636

3. E l d e f e n s o r ............................................................................................................................................... 641
3 .1 . La m i s i ó n d e l D e f e n s o r ................................................................................................... 641
3 .2 . L a i n v i o l a b i l i d a d d e l a D e f e n s a .............................................................................. 647
3 .3 . E l D e f e n s o r c o m o s u j e t o p r o c e s a l ........................................ 648
3 .4 . N aturaleza J u r í d i c a ............................................................................................................ 651
3 .5 . C o n c l u s i o n e s ............................................................................................................................ 653

4. D e s ig n a c ió n d e l d e f e n s o r ........................................................................................................... 654

Capítulo IV
ESTRUCTURA POSITIVA DE LA TERMINACIÓN
ANTICIPADA DEL PROCESO

1. U b ic a c ió n ................................................................................................................................................... 659

2. C oncepto ..................................................................................................................................................... 660

3. Pa r t ic ip a c ió n d e l o s s u j e t o s ...................................................................................................... 661
3 .1 . El J u e z P e n a l .............................................................................................................................. 661
3 .2 . El M in is t e r io Pú b l ic o ...................................................................................................... 665
3 .3 . El P r o c e s a d o .............................................................................................................................. 668

4. O b je t o ............................................................................................................................................................ 671

5. R e q u i s i t o s ................................................................................................................................................... 672
5 .1 . Lu g a r ................................................................................................................................................ 672
5 .2 . T ie m po ............................................................................................................................................... 672
5 .3 . F orm a ................................................................................................................................................ 673

6. E f e c t o s ......................................................................................................................................................... 674
6 .1 . C u a n d o h a y a c u e r d o t o t a l ............................................................................................ 674
6 .2 . C u a n d o e l a c u e r d o e s p a r c i a l o e n p a r t e s ...................................................... 675
6 .3 . C u a n d o h a y d e s a p r o b a c ió n j u d ic ia l d e l a c u e r d o .................................... 680
6 .4 . Fa lta d e o b t e n c ió n d e l a c u e r d o .............................................................................. 680
40 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

7. R e c u r s o s . . .................. ......................................... ...................................................................... ................ 680

7 .1 . A p e l a c i ó n . . . ....................................................................... 680

SEGUNDA PARTE
EL PROCESO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL
PROCESO, COMO MANIFESTACIÓN TÍPICA DE LA
JUSTICIA PENAL CONSENSUADA

1. A M O D O DE APROXIM ACIÓN................................. ....................... ...................................................... 683

2. La Term in a c ió n A n t ic ip a d a c o m o u n a v í a a l t e r n a t iv a a l P ro ceso
P enal C o m ú n y e l r o l q u e e je r c e e l M in is t e r io P ú b l ic o en este

p r o c e d i m i e n t o e s p e c i a l ................................................ 691

3- A ntecedentes d e la T e r m in a c ió n A n t ic ip a d a del P ro ceso e n la

LEGISLACIÓN NACIONAL Y SU NATURALEZA JU R ID IC A ............................. ............................ 700

4. P r in c ip io s q u e r e g u l a n e l p r o c e s o d e t e r m in a c ió n a n t ic ip a d a d e l

pro ceso ........................ 707

5. La c o n f e s ió n e n la t e r m in a c ió n a n t ic ip a d a d e l p r o c e s o ................................ 723
5 .1 . La a d m is ió n d e l a im p u t a c ió n d e l ic t iv a e n l a t e r m in a c ió n

ANTICIPADA DEL PROCESO ........................... ........................................................ ................ 733

6. E l P R O C E D IM IE N T O ...................................................... 736

La p r e m ia l id a d e n la t e r m in a c ió n a n t ic ip a d a d e l p r o c e s o ........................... 766

7. Latap e n l o s m e c a n is m o s d e a b r e v ia c ió n p r o c e s a l d e la

«a c u s a c i ó n d ir e c t a » y d e l «p r o c e s o in m e d ia t o » ........................................................ 780

8. El p r o c e s o d e t e r m in a c ió n a n t ic ip a d a e n la e t a pa in t e r m e d ia . . ............... 785

9. La t a p e n l a a u d i e n c i a d e p r i s i ó n p r e v e n t i v a .................. ............................................ 797

10. El r é g im e n im p u g n a t iv o e n l a t e r m in a c ió n a n t ic ip a d a d e l p r o c e s o .... 811

EL PROCEDIMIENTO PENAL ESPECIAL

DE COLABORACIÓN EFICAZ
P r o l e g ó m o n o s .................................................................................. 817
1. D e s c r ip c ió n d e l e s t a d o d e la d is c u s ió n .......................................................................... 828
2. La c o l a b o r a c ió n e f ic a z c o m o m a n if e s t a c ió n d e la «j u s t i c i a pen al
consen su a d a » - a n t e c e d e n t e s l e g is l a t iv o s y d e l d e r e c h o
co m pa ra d o (d if e r e n c ia d e l a r r e p e n t id o c o n e l c o l a b o r a d o r ) .................. 832
3. La n a t u r a l e z a j u r í d i c a d e l a r r e p e n t i m i e n t o e n l a c o l a b o r a c i ó n e f i c a z .. 841
4. D e f i n i c i ó n c o n c e p t u a l d e l a c o l a b o r a c i ó n e f i c a z ............................................... 844
4 .1 . D e s a r r o l l o y a l c a n c e s d e l p r o c e d im ie n t o d e C o l a b o r a c ió n

E f i c a z ....................... ..................................................................................................... ................... 849

5. La a d m is ió n d e c a r g o s d e l c o l a b o r a d o r (d e r e c h o a la n o
a u t o -in c r im in a c ió n ) .............................................. 853
 índice general 41

6. C arácter transaccional de la colaboración eficaz .......... ...................... 858

6.1 I nicio del procedim iento ....................................... ..................... ........ ... 860
6.2. C ondiciones , obligaciones y control del beneficiado ................ 863
6.3. R evocación de los beneficios .................. ........................... ................. 865
6.4. M érito de la información cuando se rechaza el acuerdo .......... 868
7. La colaboración eficaz y su contraste con el «modelo acusatorio»
(principales objeciones materiales y procesales).................................... 871
8. La C olaboración E ficaz en el ámbito de la C riminalidad
O rganizada - Ley N° 2 7 3 7 8 .............................................................................. 881
8.1. Ambito de aplicación de la norma ...................................................... 884
8.2. Elaboración y contenido del A cta de C olaboración................... 887
8.3. M odificaciones producidas por el D ecreto Legislativo N° 987
en la Ley N ° 27378........................................................... ........................ 888
La colaboración eficaz en delitos de terrorismo (D ecreto
Legislativo N° 925):.............................. 891
LA EFICACIA DE COLABORACIÓN EFICAZ EN LA LUCHA CONTRA
EL CRIM EN ORGANIZADO TRANSNACIONAL: LA REFORMA DEL
PROCESO DE COLABORACIÓN EFICAZ EN EL NCPP - DECRETO
LEGISLATIVO N° 1301............................................................................................... 889
Ideas preliminares........................................................................ 889
1. La formulación de la justicia penal consensuada....................... ......... ... 901
2. I mpacto y desarrollo del crimen organizado .............................. ............. 905
PRESUPUESTOS, REQUISITOS Y CONSECUENCIAS LEGALES DEL
PROCESO POR COLABORACIÓN EFICAZ REFORM ADO........................... 910
I. P ersonas (física y jurídica) susceptibles de acogerse al proceso de
colaboración eficaz .......................................................................................... 910
II. C onvenios preparatorios y fase de corroboración....................... ........... 913
III. Las medidas de aseguramiento en el proceso de colaboración eficaz 914
IV La reserva del proceso de colaboración eficaz ........................................ 916
V E ficacia de las diligencias de corroboración y su incorporación en
otros procesos, utilidad de la información en otros procesos........ . 918
LA REFORMA DEL PROCESO DE COLABORACIÓN EFICAZ, EN
EL PLANO DE LA DELINCUENCIA EMPRESARIAL: - LEY N° 30737
- ADSCRIPCIÓN NORMATIVA DE LA PERSONA JURÍDICA........................ 921
P rolegómonos ............................................................. 921

DESARROLLO NORMATIVO
ANÁLISIS

I. FASE DE SO L IC ITU D ................................................................................... 927

II. FASE DE C O R RO BO RA C IÓ N ..................................................................... 928
III. PROCEDENCIA.................................................................................. 929
42 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

IV. REQUISITOS DE LA EFICACIA DE LA INFORMACIÓN Y

BENEFICIOS PREMIALES........................................................................... 931
V. EFICACIA DE LAS DILIGENCIAS DE CORROBORACIÓN Y SU
INCORPORACIÓN EN OTROS PROCESOS.......................................... 932
VI. COLABORACIÓN DURANTE LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN DEL
PROCESO CONTRADICTORIO............................................................... 939
A r t íc u l o 3 1 3 -A . M e d id a s c a u t e l a r e s e n c a s o s d e r e s p o n s a b il id a d

ADMINISTRATIVA AUTÓNOMA DE PERSONAS JU RÍD IC A S ...................................... 940

VIL COLABORACIÓN DURANTE LAS OTRAS ETAPAS DEL PROCESO

CONTRADICTORIO................................................................................... 945

LA DISCUSIÓN SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA

SUSPENSIÓN DE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN
PENAL PREVISTA EN EL NUEVO CPP

1. C o n c e p t o s p r e l i m i n a r e s ......................................................................... 951
2. El N uevo CPP y s u e s t r u c t u r a b a s il a r ...................................................... 955
3. N a t u r a l e z a ju r íd ic a d e la « p r e s c r i p c i ó n » ..................................................................... 958
4. D e f in ic ió n y a l c a n c e s d e la in t e r r u p c ió n y s u s p e n s ió n d e l o s
p l a z o s p r e s c r i p t o r i o s d e l a a c c i ó n p e n a l ....................................................................... 965
5. El A c u e r d o P l e n a r io 1-2010/CJ-l 16 y l a r e s o l u c i ó n d e l a s a l a d e
n °
a p e l a c i o n e s d e H u a u r a (E x p . N° 00592-2008-49-1302-JR-PE-01)............... 968
6. A c u e r d o p l e n a r i o N° 3-2012/CJ-l 16.......................................................... 979
R e f l e x i o n e s f i n a l e s ...................................................................................... 983
B i b l i o g r a f í a ............................................................................................................ 985
 LAS FALTAS EN EL
CÓDIGO PENAL PERUANO:
ANÁLISIS DOGMÁTICO
Y DE POLÍTICA CRIMINAL
 MARCO INTRODUCTORIO

En un mundo regido por normas, los ciudadanos han de amoldar sus

conductas a los patrones que dichas prescripciones legales fijan de manera
precisa. Tales estipulaciones cuando son de naturaleza penal tienden a di-
reccionar un mensaje normativo: de no lesionar y/o poner en peligro bienes
jurídicos de protección punitiva. Son en efecto, estados de desvalor mate­
riales que determinan que una conducta humana deba ser catalogada como
«delictiva», dando lugar a una necesidad y merecimiento de pena, enten­
diendo que el Derecho penal ocupa un lugar subsidiario y residual en el mar­
co del Derecho Publico sancionados dado su alta dosis de aflicción para las
libertades fundamentales de los individuos.

Es así que el legislador va glosando en la Ley penal una serie de

comportamientos susceptibles de lesionar o colocar en estado de riesgo de
lesión a un bien jurídico; (...) la declaración que una conducta es delictiva
solo es posible si esa conducta supone un daño real o potencial de un valor
reconocido constitucionalmente, y la previsión y aplicación de un castigo
solo es posible si ese castigo es constitucionalmente comprensible*1*. Una
sistematización regulativa que tiene como patrón a esos intereses jurídicos,
dignos y merecedores de protección punitiva. Una clasificación descriptiva
y normativa a la vez, que trata de sintetizar todos los valores que deben
ser tutelados por el Derecho penal, en cuanto a las conductas (acciones
u omisiones), nocivas para su acusada indemnidad; (...) la clasificación de
los delitos tiene la importancia de constituir un soporte garantista para la
libertad de los ciudadanos, permitiéndoles conocer de antemano qué con­
ductas están prohibidas y castigadas con pena y cuáles están permitidas
por el Estado*2*.

(1 ) Q uintero O livares, G ./ Alfonso G onzález y Juan Ramón Fallada; Derecho Penal Consti­
tucional, Tirant lo blanch, cit., p. 84.
(2) B uompadre, J.L.; Manual de derecho penal, parte especial, cit., p. 4.
46 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

Si es que se emplea el aparato punitivo del Estado, es porque el resto

de medios de control social con que cuenta el ordenamiento jurídicos, son
ineficaces para generar un verdadero estado de prevención y contención de
estos graves comportamientos.

Una vez que se identifica el bien jurídico a tutelar, según su grado de

relevancia «ius-constitucional», es que se procede a sistematizar las conduc­
tas que tienden a afectarlo<3)(4>, construyendo modalidades delictivas (tipos
legales), que se diferencian unas de otras, sobre la base de ciertas circuns­
tancias, factores, motivaciones humanas o relaciones entre los sujetos de la
pareja criminal. A decir de P olaino N avarrete en la doctrina especializada,
(...) todos los tipos de delito han de ser entendidos según el sentido de una
«interpretación conforme a la Ley fundamental», con la finalidad de que se
incluya en éstos ninguna mera contrariedad a la Moral, sino exclusivamente
aquellas formas de comportamiento que se dirigen a la lesión o puesta en pe­
ligro de concretos bienes jurídicos, es decir, determinadas manifestaciones
de conductas que socialmente son lesivas, en cuanto afectan a concretas
unidades de función portadoras de valor para nuestra vida en comunidad*3 56
4*.
La importancia del bien jurídico en la parte especial como criterio clasificador
de los delitos se pone de relieve en cuanto se advierte que no sólo específica
las garantías del ciudadano con relación a cada delito, sino que además fija
el ámbito del injusto y, al mismo tiempo, permite una ordenación en grupos
de los diferentes delitos, señalando, con respecto a tales grupos, la gradua­
ción jerárquica existente^.

No basta con amoldar la conducta bajo los alcances normativos de un

tipo penal en particular, constituyendo la «norma primaria», cuya finalidad
esencial es de motivar a todos ios ciudadanos a fin de adecuar su comporta­
miento a los estados vaiorativos contenidos en la normativa penal, sino que
a ello se apareja la consecuencia jurídica a imponer, la llamada «norma se­
cundaria», en cuanto a un marco penal, definido por un mínimo y un máximo.
Lo que se conoce como la conminación legal en abstracto.

Estos marcos penales se gradúan conforme a una serie de variables a

saber: la culpabilidad del autor por e! acto cometido, el grado de afectaciónal
bien jurídico, la energíacriminal del agente asícomo otros datos importantes

(3) Así, B uompadre, J.L.; Manual de derecho penal..., cit., p. 4.

(4) Bricola en la doctrina italiana, anota que el ilícito penal puede concretarse exclusiva­
mente en una significativa lesión de un valor constitucionalmente relevante; Teoría Ge­
neral del Delito. Traducción de Restrepo Rodríguez, Julio Cesar Faira Editor, 2012, cit.,
p. 35.
(5) Polaino Navarrete, M.; Derecho Penal. Parte General, T. I, cit., p. 162.
(6) B uompadre, J.L.; Manual de derecho penal..., cit., p. 4.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 47

para fijar !a pena concreta segúnlos principios de proporcionalidad y de ra-

zonabilidad.

Estando a que el contenido material del injusto es objeto de gradua­

ción, el Derecho penal ha de responder valorativamente, es decir, de forma
diferenciada según las aristas que se compaginan en esta categoría dog­
mática, de acuerdo a las finalidades político criminales adscritas a un orden
democrático de derecho.

Ante delitos de mínimo y meridiano contenido del injusto típico (Hur­

to famélico, Lesiones culposas leves, Apropiación ilícita, etc.) la reacción
punitiva no puede ser de similar entidad, v. gr, Robo agravado, Secuestro,
Extorsión, Asesinato, Sicariato, Trata de personas, etc.; ante estos hechos
punibles de tal naturaleza, la sanción no debe ser una pena de carcelería
efectiva, dada su alto efecto criminógeno y desocializante, sino penas que en
realidad puedan apuntar a un fin verdaderamente rehabilitador. Es un total
despropósito encarcelar a una persona que ha cometido un hecho de esca­
sa entidad lesiva, según los dictados de una política criminal que aspira a la
inclusión social no a la exclusión, a la neutralización de la persona humana.
Precisamente este fundamento sirvió al legislador, para en su momento, in­
cluir en la ley procesal penal, criterios de despenaüzación, lo que se conoce
como el principio de «Oportunidad», a lo cual se ha aparejado los «Acuerdos
Reparatorios», en términos del CPP de 2004.

El Código Penal peruano de 1991, fundó sus estructuras programáti­

cas sobre la base de una política criminal valorativa, asentada en una dog­
mática humanista, de fiel respeto a los derechos humanos, consciente de
una realidad carcelaria altamente criminógena, producto de la crisis de la
pena privativa de la libertad. Ante tal situación, no había más remedio que
acudir a otras fórmulas sancionadoras, que sin conmover los sentimientos de
justicia de la comunidad, viabilicen la rehabilitación social del condenado, al
no significar el desarraigo social y familiar del mismo.

En la Exposición de Motivos del texto punitivo, se declara lo siguien­

te: “La Comisión Revisora, a pesar de reconocer la potencia criminógena
de ia prisión, considera que la pena privativa de libertad mantiene todavía
su actualidad como respuesta para los delitos que son incuestionablemente
graves. De esta premisa se desprende la urgencia de buscar otras medidas
sancionadoras para ser aplicadas a los delincuentes de poca peligrosidad, o
que han cometido hechos delictuosos que no revisten mayor gravedad, Por
otro lado, los elevados gastos que demandan la construcción y sostenimien­
to de un centro penitenciario, obligan a imaginar nuevas formas de sanciones
para los infractores que no amenacen significativamente la paz social y la
seguridad colectivas. Es en base a este planteamiento multi-factorial, que se
48 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

dice: “El sistema de sanciones del Proyecto resulta positivamente innovador.

La Comisión Revisora estima haber perfeccionado la pena privativa de liber­
tad al unificarla (eliminando las penas de internamiento, penitenciaria, rele­
gación y prisión), ypermitiendo sea sustituida, en los casos expresamente
indicados, por otras formas de sanciones que no importen recortar la libertad
ambulatoria. No puede negarse la audacia con que el Proyecto ha previsto la
aplicación de penas limitativas de derechos distintas a la privación de la liber­
tad ambulatoria, pero hay que considerar que la densa población carcelaria,
los efectos perniciosos de la prisión y la escasez de recursos públicos para
cubrir las más elementales necesidades que exige al respecto la condición
humana, compelen a indagar por soluciones que, sin ser perfectas, constitu­
yan al menos un relativo avance en la lucha contra el delito.

Visto así las cosas, es que en el artículo 31° {in fine) - «Penas limitati­
vas de derechos» - se define la siguiente tipología: 1. Prestación de servicios
a la comunidad; 2. Limitación de días libres; e 3. Inhabilitación. Sanciones
que se compaginan en una idea reductiva del Derecho penal, en cuanto evi­
tar que el penado sea privado de su libertad y así cumpla su condena bajo
un régimen penitenciario realmente rehabilitados La falta de aplicabilidad de
esta alternación punitiva, es la que justamente incide en la crisis del sistema
penitenciario, en un contexto donde la corriente retributiva prevalece sobre
todo propósito preventivo.

Cabe recodar que el CP de 1991, se encuentra dividido en tres libros:

el primero referido a la Parte General, el segundo regula la Parte Especial y
finalmente el tercero abarca lo concerniente a las Faltas. De recibo, el análisis
dogmático y de hermenéutica jurídica se ha centrado en la Parte General y en
la Parte Especial respectivamente, ello obedece a varias razones: - la sobre
carga procesal de la Justicia Penal, tiene que ver preferentemente con causas
que tienen que ver con delitos, los juzgados (especializados: primera instan­
cia) y Salas de la República tienen competencia para conocer hechos revela­
dores de un hecho punible, mientras que las Faltas al consistir -en apariencia
la menor estadística procesal no concitan el interés de los operadores jurídi­
cos, máxime al no intervenir él representante de! Ministerio Público y no estar
en riesgo la libertad personal del agente, pues la pena privativa de la libertad
no está prevista como sanción conforme los preceptos generales que regulan
las Faltas. Así CHUNGA HIDALGO, al sostener que en el Perú, el estudio del
proceso de faltas y de las faltas mismas se reduce a los comentarios acciden­
tales que los estudiosos del derecho penal le permiten en la medida en que le
son necesarios para distinguir la autonomía de la teoría del delito*7).

(7) C hunga H idalgo, L.; El tratamiento de las «Paltas» en el Código Procesal Penal de 2004,
cit., p. 1.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 49

Podemos coincidir con algunos de los argumentos mencionados, sin

embargo ello no importa que el estudio teórico conceptual y político criminal
de las Faltas no tenga relevancia alguna, todo lo contrario su análisis y re­
flexión es una tarea de primer orden en el estado actual de las cosas, donde
la incidencia criminal de las «contravenciones» adquiere una cifra muy abul­
tada, no son pocos los agentes que se ven involucrados en hechos de míni­
ma entidad lesiva. No pasemos por alto que el crimen es a veces un proce­
so gradual del individuo, primero comete hechos que pueden ser reputados
como Faltas, luego delitos de bagatela para así perpetrar los crímenes más
atroces. Entonces, resulta necesario avocarnos al estudio de esta temática,
más aún con las últimas reformas de política penal, donde la propuesta es de
criminalizar la mayor cantidad de hechos que eran catalogados como Faltas.
Una orientación legislativa, tanto del Parlamento como del Poder Ejecutiva,
encaminada a hacer de la «Cárcel» una institución prioritaria en la lucha y
combate contra toda manifestación delictiva.

No podemos decir por tanto, que las Faltas constituyan un apartado

accesorio del Derecho penal, sino más bien un tópico olvidado y rezagado
por la Ciencia jurídico-penal, cuya relevancia se demuestra por su descrip­
ción criminológica nacional así como por las reformas legales que han toma­
do lugar en su regulación normativa. Una profusa política criminal tendiente
a la criminalización de las faltas, tal como se observa de la modificatoria pro­
ducida al artículo 440° del CP, primero por la Ley N° 28726 que incorpora 1as
institución criminológica de la Reincidencia -como circunstancia agravante-,
segundo por la Ley N° 29407 de septiembre de 2009 que prevé la posibili­
dad de imponer la pena privativa de la libertad en el caso de Reincidencia
en faltas dolosas (arts. 441° y 444°), vía Conversión de las penas limitativas
conforme lo dispuesto en los artículos 55° y 56° (in fine). Finalmente, la Ley
N° 30076 de agosto de 2013, introduce la figura de la Habitualidad, que per­
mite la imposición de la pena privativa de la libertad por el delito aplicable,
que modifica a su vez el artículo 46°-C.

EL FUNDAMENTO MATERIAL DEL DELITO Y SU DISTINCIÓN CON

LAS FALTAS

Es de corriente señalar que el «delito» constituye una acción u omisión

típica, penalmente antijurídica y culpable; con ello se hace alusión a dos
categorías distintas de la teoría del delito, el «injusto» y la «culpabilidad»,
que dan cuenta de situaciones divergentes. Una cosa es el hecho porta­
dor de lesividad (tipicidad) y ausente de Causas de Justificación (preceptos
permisivos), que es el injusto con el análisis de si él agente tiene capacidad
cognitiva y normativa para comportarse conforme al sentido de los directivos
de conducta - reproche personal de culpabilidad Lo que interesa al presente
50 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

estudio, es si estamos ante una conducta humana que ha significado ia le­

sión y/o la puesta en peligro de un interés jurídico-penalmente tutelado y si
ésta tomo lugar fuera de toda permisibilidad normativa.

El delito es entonces una estado de desvalor manifestado por un com­

portamiento humano, de contrariedad a Derecho, si bien atribuible a una per­
sona, si éste es o no culpable (imputable o inimputable), es algo que incidirá
en la tipología de la sanción, pena o medida de seguridad, lo que define por
tanto la materialidad delictiva es el «injusto penal(8)». Siendo esto así, formu­
lamos la siguiente pregunta ¿Las Faltas denotan algo distinto al delito, tanto
en su acepciónformal como material?

El delito o dígase el «injusto penal» puede ser entendido desde un

doble plano a saber: - primero, conforme a una contrariedad normativa for­
malmente entendida, de una antijuridicidad formal, en cuanto a la contra­
vención a la Ley, desde un sentido espiritual, un injusto objetivo conforme
a posiciones como la de B inding y segundo, una contrariedad material de
entidad lesiva, la antijuridicidad material que a partir de la posición del pe­
nalista alemán V on Liszt , adquiere lo que se conoce como la dañosidad so­
cial - Sozialschádlichkeit, la conducta delictiva importa una lesión a intereses
jurídicos materialmente concebidos. Ambas definiciones suponen pues, la
contrariedad a Derecho, desde niveles distintos, que bien conjugados puede
dar una visión más completa y total del injusto penal. De hecho, la segunda
posición da cuenta lo que legítima la intervención del Derecho penal en un
orden democrático de derecho, en concreto injerencias en las libertades fun­
damentales, ia lesividad del bien jurídico protegido tal como se desprende
del numeral IV del Título Preliminar del Corpus punitivo. No resulta legítima la
punición de conductas que no manifiesten un estado de real desvaiór para un
bien jurídico, cuya materialidad es incompatible con cualquier intento por pe­
nalizar actos que sólo impliquen una contrariedad ética o moral. Algo tan bien
predicable en el caso de las Faltas, tai como se apuntará líneas adelante.

Primero, que la conducta atribuible al agente pueda cobijarse formal­

mente a los alcances normativos del tipo penal en particular, con arreglo

(8) Siguiendo esta postura bipartita de la Teoría del delito, es que deducimos que un inim­
putable también puede perpetrar una falta, un injusto penal de mínimo contenido mate­
rial, por lo que su procesamiento tendría que ser tramitado bajo los alcances de la Ley
N° 27939 en el caso del modelo procesal antiguo, y según las previsiones legales del
CPP de 2004, conforme el modelo acusatorio - Libro V; Muñoz C onde escribe que para
imponer, por ej., una medida de seguridad o de corrección (internar a un enfermo men­
tal que ha cometido un delito en el manicomio) es suficiente con la comisión del hecho
prohibido, antijurídico, aunque su autor no sea culpable; para imponer una pena es, sin
embargo, necesario que exista culpabilidad, además de que el hecho sea antijurídico;
Teoría General del Delito, cit, p. 4.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 51

al principio de estricta legalidad y que no concurra Causa de Justificación

alguna. Lo segundo, que el acto humano a parte de calzar en el tipo legal,
haya significado un estado de desvalor real en el mundo fenoménico, que
justamente justifica la contrariedad a Derecho desde una visión material.

Hemos de indicar que las «Faltas» constituyen un acápite del Código

Penal, de manera que forman parte del Derecho penal, al regular conductas
que son objeto de sanción punitiva, no por estrictas penas (privativas de
libertad), sino por las Medidas Limitativas de Derechos, v. gr, inhabilitación,
prestación de servicios a la comunidad, etc., las cuales son también de apli­
cación a algunas figuras delictivas comprendidas en la Parte Especial del
CP. Se concibe que las conductas que son cobijadas normativamente en
los artículos 441° y ss., responden a un criterio sistematizador y clasifica­
dor, conforme el bien jurídico objeto de tutela jurídico-penal. Siendo así la
punición de los delitos y las faltas responden a una teleología compartida:
la protección preventiva de bienes jurídicos y, no otra. A decir de J im é n e z De
A s ú a , (...) la contravención no tiende solamente a impedir que se cometan
delitos, sino que también tiende a impedir otros hechos nocivos que no son
delitos’’(9); siguiendo a G a r c ía P u l l e s , decimos que este tratadista, a partir de
un examen de la legislación penal y contravencional expresaba la inadmisi­
bilidad de la distinción que nos ocupa sobre la base de una diferencia en la
clase de injusto, entre el daño y el peligro o en el elemento subjetivo, para
concluir en que “...los delitos y las faltas no se diferencian cualitativa sino a
lo sumo cuantitativamente”*10*.

No estamos ante meras desobediencias(11) disciplinarias o ante con­

travenciones de policía(12), cuya configuración da lugar a un constatación pu­
ramente objetiva de la conducta, mientras que la Faltas están sujetas a un
riguroso examen de Imputación objetiva e Imputación subjetiva, conforme9 2
0
1

(9) J iménez de A súa, L., Tratado de Derecho Penal, T. til, Editorial Losada, S.A., Buenos
Aires-Argentina, 1951, cit., p. 124.
(10) Citado por G arcía Puellés, F.R.; La distinción entre Delitos y Faltas - el régimen jurídico
circundante - una nueva y acertada doctrina de la Corte, cit.. p. 7.
(11) Suefé caracterizarse la teoría de Binding, diciendo que, a su juicio, las contravenciones
tan solo una desobediencia; citado por Jiménez de Asúa, i.; Las Contravenciones y
Faltas, cit., p. 205.
(12) J iménez de A sIa , cita a Fuerbach, mirando a la supuesta realidad de delios mala in se,
vincula la contravención a la mera desobediencia. Hay delito -dice- cuando se viola un
derecho existente antes de que la iey io haya reconocido del Estado a asegurar este
derecho, y hay contravención cuando se hace una cosa que sería como tai limitándose
por tanto la intervención lícita si el Estado no la hubiese prohibido; Las Contravenciones
y Faltas. En: Derecho Penal - Doctrinas Esenciales 1936-2010, La Ley, Director: Don-
na, E.A., cit., p. 204.
52 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

esto último debe concurrir dolo o culpa en la esfera cognoscente del autor,
estando proscrita la responsabilidad objetiva por el resultado. Criterios de
imputación jurídico-penal que se vuelven más exigentes, ante una regulación
normativa de las Faltas tendiente a la sobre criminalización. Identificamos en
este caso, un abanico de garantías recurrentes al Libro Tercero del CP.

Las faltas o contravenciones se han erigido siempre como entidades

jurídicas existentes de forma paralela al delito, sin confundirse coné!{13). A
nuestro entender las Faltas forman parte del Derecho penal, donde criterios
materiales de valoración jurídica, permite esta clasificación en un movimiento
reductor de la violencia penal estatal, como postulado de una política criminal
del Estado.

Se alude concretamente, de manera especial escribe P olaino N ava-

rrete , a una noción básica en el ámbito de determinación de las sanciones
jurídico- administrativas: la integrada por la categoría conceptual de la Con­
travención al ordenamiento, sobre cuyo exacto encuadramiento sistemático
han discrepado con frecuencia doctrina y jurisprudencia, en base sobre todo
a la legislación de aquellos ordenamientos que, junto a las infracciones pe­
nales dé mayor y menor gravedad (crímenes y delitos, o delitos o faltas), han
incorporado al ámbito de su normativa otras infracciones de ínfima gravedad,
a veces, formalmente designadas como tales contravenciones del ordena­
miento, pero al propio tiempo sometidas a una sanción de carácter penal1 (14).
3

¿Puede decirse que la distinciónfundamental entre «Falta» y «delito»,

estribad nicamente en la tipologíade la sanción? con ello decimos muy poco,
máxime cuando nuestra/ege lata permite ahora la imposición de penas pri­
vativas de libertad a los reincidentes y habituales en Faltas. La distinción
hay que buscarla en otros fundamentos que la doctrina se ha esforzado en
hilvanar desde hace muchos lustres. Criterios que pasan por varios tamices,
desde la naturaleza de la antijuridicidad: formal, objetiva, los intereses jurí­
dicos a tutelar o desde elementos subjetivos*15*. En general, sus soluciones
obedecen a dos sistemas típicos: el cualitativo, que sitúa el criterio distintivo
en la naturaleza jurídica particular de estas dos clases de infracciones, y el
cuantitativo, que - negando toda diferencia jurídica intrínseca- se apoya en
el criterio de la gravedad y clases de las penas(16). C arrara - al traducir este
problema a términos éticos - escribe lo siguiente: “El criterio que separa la
función penal y la función de policía, no puede ser sino este: la función pe­

(13) C reus, C.; Derecho Penal. Parte General, cit, p. 18.

(14) Polaino Navarrete, M.¡ Derecho Penal: Parte General, T. I, cit, p. 167.
(15) Vide, C hunga H idalgo, L ; 0 tratamiento de las..., cit., p. 3.
(16) G iuseppe, M; Derecho Penal, volumen I, EditorialTemis, Bogotá, 1971, cit., p. 286.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 53

nal debe castigar solo los hechos a los cuales pueda adaptarse el carácter
de moralmente reprobables, porque tiene la medida de su derecho en la
justicia absoluta: pero la función de policía puede castigar también hechos
moralmente inocentes, porque el fundamento del derecho es la utilidad pú­
b lic a ^ . La separación entre el Derecho y la moral, es un paradigma esencial
de nuestros días, que fue madurando con la ideología del «Positivismo», de
manera que no es el ingrediente ético lo que distingue el delito de la Falta,
para adquirir tal revestimiento jurídico se requiere de una lesividad que no
siempre coincide con la reprobación moral o ética; como siempre lo decimos:
por lo general todo hecho punible merece una reprobación moral, pero no
todo hecho que es reprobado éticamente merece ser constitutivo de delito,
en este caso de una Falta.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (argen­
tina) también tuvo una marcada evolución en la materia. Inicialmente pareció
adherir a la tesis de la diferencia ontológica, postulando una desigualdad de
naturaleza entre los bienes protegidos y atribuyendo a los delitos su enfren­
tamiento con disposiciones de orden moral, permanente y general. Tal criterio
atravesó diversas motivaciones, hasta abandonarse hacia 1946, cuando se
sostuvo: “La distinción entre delitos y contravenciones o faltas no tiene una
base cierta que pueda fundarse en la distinta naturaleza jurídica de cada orden
de infracciones para establecer un criterio seguro que permita distinguirlos”*1
181
7 ).
9

Varios de estos criterios han sido desdeñados por nosotros, las Faltas
también protegen bienes jurídicos y su antijuridicidad ha de abarcar tanto la
formal como la material. Él aspecto subjetivo denota igual entidad; la vincu­
lación anímica del autor con el hecho, la atribución de estado cognoscente
del agente a revelarse tanto en el delito como en la Falta(19>. Para B índing en
el delito se agravia generalmente un bien jurídico (destruyendo o poniéndolo
realmente en peligro), en tanto que en las contravenciones el bien jurídico
se pone solamente en peligro, sin que este sea real; así que las contra­
venciones “son delitos formales de mera desobediencia”*20*. Él asunto de la
peligrosidad de la conducta es algo que tampoco tiene asidero en la búsque­
da de tal distinción, las Faltas al igual que los delitos requieren del dato de
«lesividad» para su punición; cuestión distinta es que no sea punible el delito
tentado, con las excepciones que al respecto regula la lege lata; (...) la mera
distinción conforme el daño o peligro, es imposible, puesto que existe un

(17) Citado por G iuseppe, M.; Derecho Penal, volumen I, Editorial Temis, Bogotá, 1971, crt.,
ps.287-288.
(18) Citado por García P ullés, F.R:; La distinción entre Delitos y Faltas..., cit, ps. 8-9.
(19) Así, J iménez de A súa, L., Tratado de Derecho Penal, tomo III, cit., p.130.
(20) Giuseppe, M’ Derecho Penal, volumen I, cit., p. 288.
54 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

crecido número de delitos que se caracterizan por el resultado de un peligro

general o concreto y en verdad no son simples faltas ya que muchos revisten
muy alta gravedad*21*. Como hemos indicado la Falta al igual que el injusto
penal ha de denotar una antijuridicidad material y una antijuridicidad forma!,
cuestión distinta ha de verse en el caso de las infracciones administrativas.

C reus cita a S oler en la doctrina especializada argentina, cuya postura

es que la contravención se diferencia sólo cuantitativamente del delito; es un
delito “en pequeño”{22). Consecuencias importantes de esta tendencia, dice
el primero, es que el derecho penal contravencional tendría que observar
todos los principios consagrados legal mente para el derecho pena! común,
particularmente en lo que contienen de garantías para el individuo y, especí­
ficamente, los límites constitucionales del ius puniendi2 (23). Esta posición es la
2
1
que endilga nuestra estimación, de que las Faltas significan un injusto penal,
que por su menor entidad material, son objeto de una regulación jurídica
particular, pero no por ello desvinculadas de las garantías esenciales de un
Derecho penal democrático.

Partimos de consideraciones de orden «cuantitativo» y «cualitativo» a

la vez, en cuanto a una distinción basada conforme al grado de lesión al bien
jurídico tutelado, lo que puede apreciarse en el caso de las Faltas contra la
persona cuando su subsunción en esta tipología punitiva, está condicionado
a que la lesión no supere la magnitud prevista en ei artículo 121 ° del CP. En
el segundo caso, que el objeto material del delito no supere una remunera­
ción mínima vital, y así descartar la tipificación de la conducta por los delitos
de Hurto simple y Daños simple. Para J im é n e z D e A s ú a , (...) entre el delito y la
falta no hay diferencia de calidad, sino a lo sumo de cantidad únicamente*24*.
Será finalmente, el legislador quien proyecta dicho norte normativo, confor­
me criterios de política criminal(25)2
6que no necesariamente se ajustan a los es­
tándares que deben guiar la formulación de las Faltas en nuestra legislación
(posición crminalizadora){26).

(21) J iménez de A súa, L.t Tratado de Derecho.., cit., p. 129.

(22) Muñoz Conde citando a Pacheco, sostiene que (as faltas suelen ser delitos en miniatu­
ra, «delitos veniales» y no difieren mucho de los delitos; Teoría General del Delito, cit.,
p. 6.
(23) C reus, C.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 18.
(24) J iménez de A súa, L., Tratado de Derecho Penal, cit., ps. 131-132; así Muñoz Conde en
la doctrina española, al indicar que la distinción entre delito y falta es (...) puramente
cuantitativa; Teoría General del Delito, cit, p. 6.
(25) Así, M uñoz C onde, R; Teoría General del Delito, cit., p, 6.
(26) Así, G iuseppe, M.; Derecho Penal..., cit, p. 291.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 55

Estamos ante actos reveladores de un mínimo contenido del injusto

típico, de una materialidad lesiva muy escasa, inclusive menor a ios delitos
de bagatela, no en vano en su persecución penal no interviene el represen­
tante del Ministerio Público; (...) las faltas importan un desvalor-tanto de la
acción como del propio resultado- de mucha menor cuantificación y cualifi-
cación que los delitos. Es en razón de ello que, precisamente y hasta hace
muy poco, el tipo de pena aplicable por su comisión solo correspondía a las
limitativas de derechos y la multa, pero nunca a la de prisión de libertad. Y
es que, para ello, se ha manifestado siempre en doctrina que al lado del
Derecho Penal común que tipifica delitos, asignando penas determinadas a
hechos ilícitos, se ha reconocido también la existencia de un Derecho Penal
de faltas, donde los ataques a los bienes jurídicos no aparecen como tan gra­
ves o tan peligrosos(27). Por lo demás, en su iter procedimental, puede tomar
lugar el desistimiento del agraviado como la transacción entre el imputado y
la víctima. Mecanismos de conclusión anticipada del proceso, asimilables al
Proceso Civil, dando prioridad a ios intereses privados por los de naturaleza
pública. Una suerte de vía legal de despenalización, tendiente a la pacifica­
ción del conflicto social producido por la falta.

El punitivismo que se observa en la regulación de las Faltas, tiene

como correlato el fenómeno de la «Administravización del Derecho Penal»,
en cuanto a elevar a la categoría de injustos penales meras desobediencias
administrativas así como transformar en delito una mera Falta. Adviértase
lo sucedido den el caso del Maltrato animal, que a partir de dación de la
Ley N° 30407 del 29 de enero de 2016, pasa a ser constitutivo de una figura
delictual. Nadie duda que actos de salvajismo como el que se ve cotidiana­
mente en el Perú, donde execrables agentes dan muerte a un perro o gato
con extrema crueldad, generen un indignación en la población y así ver
qué medidas se pueden adoptar al respecto, pero otra cosa muy distinta es
elevar a rango de bien jurídico penal un interés desprovista de una visión
antropocéntrica. Cuestión distinta es la protección jurídico-penal del Medio
Ambiente (sus componentes), donde toma lugar una visión etnocéntrica de
las cosas, como puede observarse en algunos de los delitos comprendidos
en el Título XIII de la codificación penal, por lo que es todo un despropósito
la penalización de este comportamiento bajo el radio de acción del artículo
206°-A del CP, debiendo permanecer como una Falta, tal como se ve del
artículo 450°-A del CP, incorporado vía la emisión de la Ley N° 27265 de
mayo de 2000.

(27) Navarro Urtecho, A.; La Prescripción Extraordinaria en tas Faifas. Alcances sobre su
determinación en el Acuerdo Plenario NQ1-2010/CJ-116. En: Gaceta Penal & Procesal
Penal, N° 20, febrero 2011, cit., p. 17.
56 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

En resumidas cuentas, la inclusión legal de las Faltas en los ordena­

mientos punitivos obedece a consideraciones de política criminal, de viabili-
zar criterios dife re ndadores conforme al contenido*28* del injusto típico y así
proyectar sanciones punitivas de distinta naturaleza e intensidad. No puede
reaccionarse siempre de la misma manera, sobre todo si de por medio está
la libertad de una persona. La pena en su expresión máxima (carcelería),
debe reservarse para los delitos más graves, aquellos que ofenden a los
intereses jurídicos más preciados de la persona y la sociedad; ante meras
bagatelas y ante las Faltas, lo razonable y racional es que la sanción sea
cualquiera menos la pena privativa de la libertad, v. gr., Medidas limitativa
de derechos que apuntan al fin preventivo especial, la inclusión social y no
a la exclusión social conforme se manifiesta en ios derroteros de las últimas
reformas normativas del Libro Tercero del CP.

En la Exposición de Motivos del texto punitivo, se dice al respecto lo si­

guiente: “La Parte Especial es la expresión de las aspiraciones de justicia de
la comunidad políticamente organizada, sus valores, al cristalizarse legislati­
vamente, adquieren la categoría de bienes jurídicos-penales. Efectivamente,
sólo se selecciona, de las conductas socialmenfe dañosas, aquellas que se
presentan como intolerables e igualmente los intereses sociales que apa­
rezcan vitales para la colectividad. Aquí reside el carácter necesariamente
fragmentario del Derecho Penal.

sidad de punición, lógicamente están impregnadas de una concepción ética

y política determinada. Ello explica, entonces, que la crisis del poder punitivo
se patentiza en la parte especial, resonando las ideas básicas de las concep­
ciones políticas e ideológicas históricamente relevantes. En esta parte, por
tanto, se ha procurado estructurar la parte especial del Código Penal para
una sociedad pluralista, democrática y abierta, muy tejos de dogmatismos
morales y esquemas monolíticos, culturales y políticos”.

LA PARTE GENERAL DE LAS FALTAS

Primero, hemos de referirnos al marco teórico que sostiene este acá­

pite del Derecho penal. La «Teoría del delito» supone un compendio de cate­
gorías dogmáticas, que aglutina una serie de factores a tomar en cuenta por
el operador jurídico, primero para definir si la conducta atribulóle ai agente
constituye un «injusto penal» y segundo para determinar si dicho acto puede
ser atribulóle de forma culpable al autor y lo partícipe. Mediante esta valo­
ración es que la Justicia Penal se encuentra legitimada a descargar la fuer­

(28) Vide, ARPCF; Derecho Penal Parte Especial, T. IV. iDEMSA.

 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 57

za coercitiva que significa el Derecho pena!. A decir de Q uintero O livares,

la parte central o esencial de nuestra ciencia la constituye el ordenamiento
jurídico-penal, su estudio constituye la dogmática jurídica, que se construye
con instrumentos lógico-puros*29*.

Como bien dice M uñoz C onde la teoría general del delito se ocupa de
las características comunes que debe tener cualquier hecho para ser consi­
derado delito, sea en este caso concreto una estafa, un homicidio o una mal­
versación de caudales públicos*30*. Basados en este examen teórico, es que
se puede definir con corrección de hermenéutica la estricta subsunción de
los hechos (factum ) a alguno de los tipos legales que describen las diversas
figuras del injusto penal, que al contener una serie de elementos distintivos,
requieren de su análisis por medio de sus categorías dogmáticas.

El análisis de dichos aspectos teórico-conceptuaiés exige un examen

muy depurado, en orden a evitar la imposición de sanciones punitivas, cuan­
do las circunstancias deí caso particular así lo aconsejan, por motivos de
necesidad y merecimiento de pena.

El examen de estos planos jurídicos no es empresa fácil por su alto

grado de abstracción y por sectores doctrinales que se encargan de dificultar
su cabal interpretación en vez de facilitarla, al elucubrar teorías portadoras
de una compleja red de actuación regulativa.

Somos de la convicción que la Teoría del Delito comporta y comportará

siempre un instrumento de primer orden para sujetar el Derecho penal a una
mínima dosis de racionalidad y razonabilidad; de cautelar que alcance el fin
teleológico que inspira su intervención en un orden democrática de derecho.
La protección preventiva de bienes jurídicos como substrato legitimador de
su injerencia en la esfera de libertad ciudadana*31*, de cerrar espacios de
intolerable impunidad como de frenar toda manifestación de arbitrariedad
punitiva. A decir de M aggiore la dogmática como la ciencia (y arte a la vez)
que, mediante un trabajo de elaboración conceptual (definición, clasificación,
sistematización) unifica las m uchas normas (o dogmas) de un ordenamiento
jurídico dado*32*. Apunta B ustos Ramírez , que durante toda la primera época

(29) Q uintero O livares, G.; Manual de Derecho Penal. Parte General, cit, ps. 216-217.
(30) M uñoz C onde, F.; Teoría General del Delito, TEMIS, cit., p. 1.
(31) Como bien dice Q uintero O livares (...) el delito será siempre la afectación o menoscabo
de un valor reconocido constitudonalmente, de forma directa o indirecta, contra ta que se
reacciona de un modo constitudonalmente comprensible a través de la pena. Ésa es la
ubicadón jurídica de la teoría del delito; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, dt., p. 246.
(32) Maggiore, G.; Derecho Penal. Vol. I, traducida por Ortega Torres, J.J., Temis, Ltda. Co­
lombia, cit., p, 56.
58 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

de la formulación de la teoría del delito, esto es, dentro del estricto esquema
de L ís t z y B e l in g , se concibieron las características del delito -p o r el sentido
naturalístico incluido dentro del sistema- como elementos, claramente deslin­
dadles unos de otros como la física o la química. Se trataba, pues, en cada
caso de estancos separables, y de ahí que una pirámide en escalones fuera
de la forma más apropiada para describir gráficamente el modelo*33*. Las
continuas transformaciones que paulatinamente ha ido padeciendo el saber
jurídico-penal en los últimos años, propiamente la dogmática penal, obede­
ce a una serie de factores, uno de ellos la incesante búsqueda de fórmulas
teórico-doctrinarios arregladas a Ley, que puedan sostener una idea de im­
putación delictiva sostenida básicamente sobre los fines dei Derecho penal y
en respeto de la dignidad humana; buscando claridad conceptual y plenitud
sistemática. Empero, la ciencia jurídico-penal no puede suponer un cons-
tructo normativo cerrado a valoraciones políticas, encaminada únicamente
a dar una respuesta eficaz en la lucha contra la delincuencia, la subversión
del contenido material de las categorías dogmáticas por las finalidades sisté-
micas, que terminan por sobreponer los fines esencialmente estatales, a los
fines de la persona humana. Visión incompatible con un Derecho penal del
ciudadano, apegado a los derechos fundamentales, donde el plano apológi­
co se sostiene sobre los derechos humanos. Cualquier otra visión que quiera
darse a la dogmática, desde un plano estrictamente funcional, desencadena
un Estado policial, llevado a la maximización de la respuesta penal, dando
acogida a legislaciones de emergencia, que a la postre significan una nega­
ción misma a la condición de persona humana. Por consiguiente, el Derecho
penal sólo puede estar al servicio del hombre y a la reivindicación dé süs
derechos más vitales, no puede asumir una función anulatoria de la inter­
subjetividad humana, un derecho punitivo respetuoso de las garantías fun­
damentales; por eso, como dice R o x in , la síntesis del Estado de Derecho con
el Estado Social*34*, implica la coherencia entre la dogmática jurídico-penal
y la política criminal, donde la prevención del delito es una misión esencial
del Derecho penal, pero dicha prevención debe ajustarse al ideal soda! y
jurídico de la persona humana. Parafraseando a S a In z C a n t e r o , diremos que
al penalista de hoy corresponde tomar posiciones claras y muy definidas*35*.

La Dogmática jurídico-penal procede a operar la funciónque le compe­

te, a travésde su correspondiente método, sólo una vez que ha sido delimita­
do, con mayor o menor precisión, el objeto de conocimiento*36*. Este objeto de

(33) B ustos Ramírez, J.; Manual de Derecho Penal (PG), cit., ps. 137-138.
(34) Roxin, C.; Política Criminal y Sistema del Derecho Penal, cit., ps. 49-5Ó.
(35) SaInz Cantero, José A.; La Ciencia del Derecho Penal y su evolución, cit., p. 107.
(36) Polaino Navarrete, M.; Instituciones de Derecho Penal. Parte General, Grijley, cit., p.
17.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 59

conocimiento lo constituye, sin duda, la norma jurídica(37}, que por su peculiar

naturaleza requiere pues de un método (dogmático), conducente a delimitar
su aplicación, previa interpretación. Esta labor adquiere mayor relevancia en
el estado actual de la política criminal nacional, donde las reformas legales
promovidas por el Parlamento y por el Poder Ejecutivo, conducen a un norte
de poca claridad, todo lo contrario, la ambigüedad y la oscuridad es lo que
caracteriza a esta lege lata.

Uno de los apéndices más importantes de la Teoría del Delito es la

Parte General, como aquel tópico del Derecho penal que refunde sus insti­
tuciones jurídicas más importantes. Nadie en su sano juicio puede pretender
direccionar la interpretación de los tipos legales (incluidas las «Faltas»); un
entendimiento literal de la tipificación penal que sólo puede conducir al vacío,
a un pozo desprovisto de todo margen de razonabilidad y ponderabilidad.

La Parte General regula los diversos planos del delito, que configuran
el «Injusto» y la «Culpabilidad», como un filtro secuencial, que el operador ju ­
rídico debe escudriñar a fin de resolver si la conducta es o no merecedora de
pena o de una medida de seguridad, por lo que resulta un total despropósito
pretender deducir la punibilidad de la conducta en base a una aplicación
literal del tipo penal.

La aplicación de los tipos penales comprendidos en la PE, está

condicionada a las prescripciones de la Parte General, en cuanto re­
gulaciones que permiten una valoración racional de la conducta punible,
en tanto, un delito tentado no puede sancionarse con la misma pena que el
delito consumado, el delito culposo sólo es penado cuando se encuentra
taxativamente descrito en la ley penal.

Las formas de participación delictivas, ajenas a la autoría sólo pueden

deducirse de las reglas glosadas en la PG, los estados de inimputabilidad
- exención de responsabilidad penal (completos e incompletos); de igual for­
ma, si el sujeto revela una falencia orgánica significativa (incapacidad de
responsabilidad penal) no se le puede imponer una pena sino una medida
de seguridad, etc. Quiere decir, entonces, que la racionalidad y legalidad del
propio sistema de punición, depende sobremanera, que el intérprete pueda
aplicar correctamente las diversas directrices que se glosan en el apartado
general del Código Penal.

D e R ivacoba R ivacoba divide la Parte General en tres grandes sec­

tores, relativos a la ley penal, el delito y la sanción. Ahora bien, escribe el3
7

(37) Así, M uñoz C onde, F.; Teoría General del Delito, cit, p. 1.
60 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

autor, tanto en una como en otra sistemática (bipartito o tripartitom ) debe

preceder a la Parte General una Introducción, que se ocupe de delim itar
y situar dicho Derecho, de determ inar la naturaleza, método y relaciones
de la Ciencia jurídico penal, y de estudiar la progresión histórica a cuyo
través ha llegado aquél a su estado actual, y su fundamentación filosófica,
así como la teoría de las fuentes en este Derecho*3
39*.
8

Según nuestra ordenación punitiva, ésta vendría referida a la Expo­

sición de Motivos, contenedora de las circunstancias socio-políticas que
obedecieron la sanción de la nueva regulación, sus finalidades (dirección
teieológica y axiológica) y la postura política criminal (ideológicas, postu­
ras políticas) que asume, así como el pensamiento dogmático predomi­
nante en ella. Finalmente, la compaginación de los principios limitadores y
legitimantes de la violencia punitiva, en cuanto orden de valores inspirados
según la orientación filosófica que se desprende del texto «ius-fundamen-
tal».
En la Parte General se comprenden, por tanto las valoraciones que
determinan, entonces, los presupuestos de punibilidad, los factores que
deben concurrir para que la conducta humana sea sancionada con una
pena.

Dicho esto, la Parte General es garantía de que los tipos legales sean
interpretados y aplicados conforme a criterios razonables*40*; a decir de P olai-
no N avarrete el fin esencial de la Dogmática jurídico-penaí es hacer segura
para el individuo la aplicación para el Ordenamiento jurídico en un Estado
de Derecho*41*. No puede sancionarse, por ende, aquel ultraje sexual que el
agente realiza sobre un cadáver o de imputar tentativa de Asesinato por la
mera compra de un arma de fuego*42*. Así de construir la imputación delictiva
a título de autoría de Sicariato*43*, a quien se encargó de esconder el cadáver
de la víctima, que fuera ultimada por terceras personas. El solo hecho de
sentarse al volante de un vehículo automotor bajo la influencia de alcohol no
importa per se la figura criminosa contemplada en el articulo 274° del CP; la

(38) La cursiva es del autor.

(39) D e R ivacoba y R ivacoba, M.: Elementos de Criminología. Edeval. Facultad de Ciencias
Jurídicas, Económicas y Sociales de la Universidad de Valparaíso, 1982, cit., p. 48.
(40) Dice Maggiore, que si las instituciones se encuentran en una unidad superior y más
amplia, que encierre los elementos comunes a aquellas, se tiene el sistema, que es el
grado más alto de abstracción lógico-jurídica; Derecho Penal..., cit., p. 56.
(41) Polaino Navarrete, M.; Instituciones de Derecho Penal..., c it., p. 24.
(42) Todo caso constituye delito de Tenencia ilegal de armas - art. 279° del CR
(43) Cfr., Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T I , cit., ps. 179-189.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 61

punición de un acto sexual de una persona sobre una víctima de trece años,
que conforme su anatomía y su vestimenta parece una dama de 17 años de
edad. Este ejemplo y otros, dan cuenta de lo necesario e indispensable que
resulta al operador jurídico, el manejo depurado de las categorías dogmáti­
cas regladas en la PG. Algunos creen ilusamente, que basta con remitirse a
ios articulados de la Parte Especial, para poder resolver la variedad de casos
que puede presentarse en la realidad social.

Nótese que las Faltas contra la persona tiene una regulación muy pe­
culiar, pues muy a pesar de que la conducta típica y antijurídica, no haya
causado una afectación a la integridad corporal o fisiológica, susceptible de
ser catalogada como Lesiones leves, según los contornos normativos del
artículo 122° del CP, el empleo de parte del agente de un objeto punzo cor­
tante que no haya causado Lesiones de cierta magnitud a la víctima ha de
ser calificado como delito y no como falta. Con ello se da prevalencia al des­
valor de la acción por sobre el desvalor del resultado, a pesar de que la regla
acogida en el artículo 440° del CP, establece que solo es punible le tentativa,
con la excepción de las Faltas previstas en el primer y segundo párrafos de
los artículos 441 ° y 444°. Esto es, conforme el caso que nos ocupa, empero
la tentativa importa el acometimiento objetivo del autor a la indemnidad del
bien jurídico, lo cual no es imperativo en el empleo de medios revestidos de
gravedad. La tentativa inidónea puede darse cuando el objeto en mano del
agente se encuentra en una proximidad muy lejana del sujeto pasivo; la otra
alternativa es que deba verificarse objetivamente el uso concreto del medio
en la realización típica de la Falta, que si da en el blanco difícilmente no
causara herida de consideración alguna, a menos que estemos ante casos
límites, ante seres humanos dotados de tal fortaleza anatómica, que no sea
posible la generación de una lesión de cierta gravedad. Póngase el ejemplo,
de quien atesta una apuñalada en el tórax del sujeto pasivo, esto implicaría
incluso una tentativa de Homicidio y no una tentativa de Lesiones leves. Si
lo que se pretende en realidad, es de asegurar la punición considerable de
una tentativa de Lesiones leves, este no es el camino, basta con regular e
interpretar adecuadamente el tipo penal del artículo 122° del CP. Fíjese la
incongruencia que cayó el legislador, al tipificar como Lesiones graves{44),
aquella conducta que pone en peligro inminente la vida de la víctima, pues
ante tal hipótesis, estamos ante una tentativa de Homicidio y no la figura
delictiva acotada.

Se tiene que la Teoría del Delito, por tanto la PG del CP, importa un
conjunto de categorías dogmáticas, secuencia! y sistemáticamente ordena-4

(44) Artículo 121° del CP; Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial.
Idemsa, 3era. edición, T. I, cit, ps. 313-318.
62 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

das, a ser valoradas de forma preelusiva, así cautelar el mejor rendimiento de

la misma. Así, C astro T rigoso en su monografía sobre la materia, al señalar
que no podía ser de otra manera, el primer párrafo del artículo 440° contiene
una norma de remisión al libro I del Código. Esto significa claramente que las
disposiciones sobre la ley penal, el hecho punible, las penas, la extinción de
la acción penal y de la pena y la reparación civil que se aplican a los delitos
también resultan aplicables a las faltas(45)4
.
6

Importa al presente estudio dogmático y de política criminal-, que el

tratamiento jurídico que se expone en el artículo 440° del CP, no se agota en
su literalidad, en el sentido de que las instituciones penales reguladas en la
PG del «delito» resulta de aplicaciónal caso de las «Faltas», considerando
que en estos injustos penales pueden aparecer todas las circunstancias re­
feridas al actoo al juicio de imputaciónindividual (reproche de culpabilidad), v.
gr., las bases de la comisión del hecho punible (dolo o culpa), la aplicación de
la ley penal en el tiempo (retroactividad y ultractividad benigna), la regulación
de la Omisión impropia, el Error de Tipo y el Error de Prohibición, el Error de
Comprensión Culturalmente Condicionado, todo lo referente al Iter-Criminis
que no se agota con el delito tentado (desistimiento voluntario, tentativa in­
acabada y delito imposible), conforme una deducción literal del dispositivo
legal -ín examen-. Todas estas instituciones elementales del Derecho Penal,
han de ser valoradas en el caso de las Faltas, a fin de revestir su aplicación
a las garantías inmanentes a un Estado Constitucional de Derecho.

En el caso del artículo 20° de la PG del CP<46>, éste compagina una

serie de instituciones dogmáticas y a su vez de política criminal, susceptibles
de ser valoradas en el caso de las Faltas. Situaciones que no indican nece­
sariamente un factor eximente de sanción, sino más bien criterios político
criminales que inciden en el plano procedimental.

Primer punto a saber, son las causas dé «inimputabilidad», en cuanto

a laanomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o por sufrir altera­
ciones en la percepción, que afectan gravemente su concepto dé la realidad,
no posea la facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto o para
determinarse ségún esta comprensión; todos estos defectos psicó-cognitivos
pueden también presentarse en el agente que comete un falta, bajo el en­
tendimiento cabal de que los inimputables también pueden perpetrar hechos
punibles, en el sentido de poder atribuirles hechos típicos y penalmente anti­
jurídicos. Es precisamente la debida separación del «injusto» y la «culpabili­

(45) Castro T rigoso, H.; Las Faltas en el ordenamiento peruano. Un estudio sustantivo y
procesal. Grijley, Lima, cit., p. 41.
(46) Causas eximentes de responsabilidad penal.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 63

dad», la que nos permite llegar a esta inferencia dogmática, de importancia,

en orden a establecer que las Medidas de Seguridad que se impone a un
inimputable absoluto se refunden en el carácter sancionador del Derecho
penal. No existe pena ni Medida de Seguridad sin la verificación de un delito
previo {nulla poena sine delito), como garantía esencial de los justiciables en
un Estado Constitucional de Derecho. Si es que el agente ha cometido una
Falta contra el patrimonio o contra las Buenas costumbres, se le impondrá
Medidas limitativas de derecho: prestación de servicios comunitarios o mul­
ta. El hecho de ser inimputable no lo excluye per se del procedimiento por
Faltas; sólo podrá ser pasible de una Medida de Seguridad en casos de re­
incidencia o habitualidad en faltas dolosas reguladas en los artículos 441° y
444°. Cuando se trata de un adolescente, cuya edad fluctúaentre ios catorce
y menos de dieciocho años de edad, ai ser catalogado como menor infractor
de la Ley penal (sícomete hechos punibles, por tanto Faltas), ha de ser so­
metido al procedimiento sancionador ante la jurisdicciónde Familia, conforme
lo previsto en el artículo 183° del CNA.

La legítima defensa, en cuanto al derecho que se confiere a todo ciu­

dadano aproteger sus bienes jurídicos fundamentales (vida, cuerpo, salud y
libertad), el Derecho no debeceder ante lo injusto; v. gr., la agresión inminen­
te a sufrir por parte de quien se defiende, causando en el cuerpo del agresor
lesiones que no alcanzan el estándar de materialidad para configurar el tipo
penal previsto en el artículo 122° del CP. Debe subyacer proporcionalidad
entre el acto que se pretende conjurar con aquel que se quiere evitar, ante
un mero empujón o bofetada, no cabe una agresión de mayor intensidad.

El Estado de necesidad justificante, cuando el agente a fin de evitar la

causaciónde un dañograve al cuerpo y/o salud de una persona, propicia un
dañode mínima gravedad al bien jurídico de un tercero, estamos ante esta
eximente de responsabilidad penal al concurrir la preponderancia del inte-
résjurídico salvado en sacrificio del interésjurídico de menor rango valorativo.

El que obra por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber o en

el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo; se darán circunstancias en
la vida social, donde la necesidad por cautelar el orden público y la seguridad
de los bienes y las personas, las fuerzas policiales no tienen más remedio
que ejercer una cierta dosis de violencia sobre aquellos individuos que están
perturbando la paz pública. Un despliegue de fuerza suficiente para controlar
las masas y así restablecer el orden, no aquella que signifique una afectación
grave a la indemnidad de las personas; la proporcionalidad y la prohibición
de exceso son los postulados que regulan esta actuación típica mas no pe­
nalmente antijurídica. Situaciones como las descritas deben ser examinadas,
cuando sobreviene lesiones de mínima entidad lesiva, constitutivas de Faltas
contra la persona; la cláusula prevista en el inc. 11) del articulado, no nos
64 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

merece mayor comentario, virtud de su dudosa constitucionalidad, máxime

si hace alusión a la generación de lesiones gravesí47). En cuanto al Ejercicio
legítimo de un derecho, estimamos que el derecho de corrección que tienen
los padres (ascendientes) sobre sus hijos (descendientes), puede dar lugar
a una eximente de responsabilidad penal por Faltas, siempre que no exceda
el limite de lo permisible; puede ser también apreciado como una variante de
contacto social mínimo, despojando de relevancia jurídico-penal aí hecho a
un nivel de tipicidad penal.

En lo concerniente al «Consentimiento», si es que esta eximente opera

como causal de atipicidad penal, debe tratarse de bienes jurídicos disponi­
bles por su titular, que en el caso de las Faltas contra las personas, impor-
taríapostular por dicha categoríajurídica, lo cual es discutible, al margen de
poder encuadrar estos hechos en elámbito del riesgo permitido (imputació-
nobjetiva). La causaciónde lesiones de mínima entidad para viabilizar el fun-
cionamientoóptimo de unórgano humano, puede dar lugar al Consentimiento
como una Causa de justificación. En elámbito de deportes riesgoso, como
el fútbol o el box, ios protagonistas tácitamente dan su consentimiento a los
roces que pueden generar lesiones de mínima gravedad, que en este caso
seríapropio de una causal de atipicidad penal. Pormor, el «Consentimiento»
del ofendido puede operar como una variante de atipicidad penal o de no
antijuridicidad penal4(4
78).

El ámbito de los «estados de inexigibilidad» al suponer una valoración

estricta a factores de merecimiento y necesidad de pena; en cuanto a! sacrifi­
cio de un bien jurídico de igual valor que aquel que se salvaguarda, no puede
dar fugar a una Falta; v. gr., el agente propicia la caída de su amigo alpinista,
cortando la soga que lo sostiene, para así salvar su vida (Estado de nece­
sidad disculpante), estaremos ante un injusto penal culpable desprovisto de
necesidades preventivo-generales y preventivo-especiales.

DISPOSICIONES COMUNES
A rt. 440. Son aplicables a lasfa lta s las disposiciones contenidas en el Libro
Primero >con las modificaciones siguientes:
1 , N o es punible la tentativa , salvo en el caso de lasfa lta s previstas en el
p rim er y segundo párrafos de los artículos 441 y 444.
2. Solo responde el autor.

(47) Vtde, Peña C abrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Genera/,5tA. edición, T. i, cit.,
ps. 832-845.
(48) Cfr., Peña C abrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Genera/, T. f, cit., ps. 793-814.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 65

3. Las penas que pueden imponerse son las lim ita tiva s de derechos y m ul­
ta, salvo los casos de reincidencia o habitualidad en fa lta s dolosas re­
guladas en los artículos 441 y 444, en cuyos casos se reprime con pena
p riv a tiv a de libertad del delito aplicable.
4. Los días-m ulta no serán menos de diez n i más de ciento ochenta.
5. L a acción p en a l y la pena prescriben a l año. E n caso de reincidencia
y habitualidad, prescriben a los dos años. Las fa lta s previstas en los
artículos 441 y 4 4 4 prescriben a los tres años, salvo en los supuestos de
reincidencia o habitualidad, en cuyo caso es de aplicación el artículo 80.
6. L a investigación está a cargo de la autoridad policial y eljuzgam iento
corresponde a losjueces de p a z letrados o a losjueces de p a z.
7. Constituye circunstancia agravante la reincidencia. E lju e z puede au­
m entar la pena hasta el doble del m áxim o legalfijado, salvo en el caso
de reincidencia en las fa lta s dolosas previstas en los artículos 441 y
444, según lo dispuesto en el num eral 3 delpresente artículo

LAS PRESCRIPCIONES LEGALES DE LAS FALTAS - PARTE

GENERAL

No es punible la tentativa, salvo en el caso de las faltas previstas en

el primer y segundo párrafos de los artículos 441 y 444; el hecho punible
enrostra un estado de desvalor que se manifiesta en ei resultado producido
como consecuencia del acto cometido y en el mismo acto que transgrede la
norma de prohibición y la norma de mandato. Son dos aspectos de desvalor
que toma en consideración el legislador para proceder a la tipificación penal
de la conducta en particular; definición legal que encuentra armonización con
el principio de «lesividad», de que la conducta solo sea punible, en tanto y
en cuanto lesione y/o ponga en peligro la ¡ntahgibilidad de un determinado
bien jurídico, según lo prescrito en el numeral IV del Título Preliminar del CP.
¿Qué es lo que realmente define al legislador la necesidad de sanción puni­
tiva, la naturaleza ontológica del delito o su contrariedad normativa? el delito,
o dígase hecho punible no puede ser visto únicamente desde una visión pu­
ramente ontológica, sino también normativa, en cuanto a la desobediencia a
una prescripción normativa que se inicia ya con los actos ejecutivos del delito
(iter cirminis), sin necesidad de que se modifique el mundo fenoménico con
la conducta desplegada por el autor. El Derecho penal no sanciona meras
mutaciones del mundo exterior, que pueden ser obra de la naturaleza, de
procesos causales, del azar, del destino y/o consecuencias sobrevinientes
no imputables a la esfera de organización personal del agente; las normas
penales sólo tienden a cubrir aquellos comportamientos atribuibles a una
persona portadora de libertad y voluntad, por lo que su incidencia regulativa
66 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

no puede condicionarse a estados de desvaior, de resultados lesivos confor­

me se postulaba en doctrinas naturalistas y/o ontológicas.

Según ío reglado en el artículo 16 del CP, “Con /a tentativa el agente

da inicio a la ejecución dei delito que decidió cometer; sin consumarlo”; por
lo tanto, se requiere, por una parte la existencia de una decisión de come­
ter un delito, y por otra, un comportamiento que represente el comienzo de
la ejecución del hecho(49)5, pero, esta representación debe tener una base
0
real y racional, pues la mera suposición del autor de haber cometido un
injusto penal no puede ser calificado como tentativa, en la medida que
el Derecho penal, no puede valorar en forma positiva, conductas que no
tienen la idoneidad de trascender el plano subjetivo del agente y afectar per­
judicialm ente bien jurídico alguno(50>.

Con la tentativa el autor ya cuenta con una esfera cognoscible -re­

presentativa del riesgo no permitido -que está generando-, en el cual se
aprecia un dolo con la misma intensidad que se observa en la fase consu­
mativa, es decir, el autor pretende la realización del resultado, con dolo, pero
la realización típica no llega a concretarse por motivos o circunstancias
ajenas a su persona (delito frustrado), en consecuencia, no se puede
decir que existe un dolo apreciativo distinto en la tentativa que en la
consumación, simplemente, éste en la tentativa no llega a materializarse
conforme al plan del autor.

En palabras de C u e l l o - C o n t r e r a s , la tentativa sólo existe cuando

se ha puesto en marcha un nexo causal adecuado para la producción de
un resultado (la sede por antonomasia de la tentativa), incluye también
como elemento esencial de la causalidad conforme a ley. Con este cri­
terio se excluyen de! ámbito de la tentativa -sigue señalando el autor- los
supuestos de la denominada tentativa irreal o supersticiosa, caracterizada,
precisamente, porque en ella, el autor se ha representado un nexo causal
que sólo en su mente, pero no conforme al saber nomológico acuñado,
es susceptible de causar el resultado(51).

(49) Stratenwerxh, Günter; Derecho Penal Parte General / (el hecho punible). Traducción de la
2da. Edición alemana (1976) de Gladys Romero. Publicaciones del Instituto de Crimi­
nología de la Universidad de Complutense de Madrid, cit., p. 203.
(50) Al respecto habrá que diferenciar entre la tentativa absolutamente inidónea y la relativa­
mente inidónea, pues la segunda al encerrar una determinada peligrosidad objetiva sí
puede llegar a ser punible en determinadas constelaciones de casos.
(51) C uello-C ontreras, Joaquín; El Estado de la Discusión Doctrinal en tomo al Fundamen­
to de la Tentativa. En: “El nuevo Código Penal - Presupuestos y Fundamentos". Libro
Homenaje al Profesor Don Ángel Torio López, Granada, 1999, cit., p. 286.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 67

La decisión político criminal de no punir la «tentativa», parte de consi­

deraciones de orden material, en cuanto a sancionar únicamente las Faltas
que signifiquen un estado real de lesión al bien jurídico protegido; una suer­
te de filtro de punición, seleccionando aquellas conductas reveladores de
mayor lesividad, sin que suponga afirmar, que el acometimiento de un acto
desprovisto de lesión no deba ser objeto de sanción por el Derecho penal.
Como se afirma en la doctrina especializada, la gran mayoría de estas infrac­
ciones intrínsecamente representan un menor grado de lesión de los bienes
jurídicos protegidos y una escasa conmoción social, lo que finalmente se ve
reflejado en la menor gravedad de las penas. Siendo ello así, carecería de
relevancia punir aquellas conductas de bagatela que no han alcanzado la
fase de consumación y que, por tanto, no representan ni una lesión efectiva
al bien jurídico protegido ni un grado de alarma social que merezca reprimir­
s e ^ . Importa una decisión político-legislativa acorde a una visión reductora
del «ius-puniendi» estatal en el marco de un orden democrático de derecho.
Regulación general, cuya excepción ha de verse en el caso de las Faltas con
la persona y contra el patrimonio, por lo que el intento de agredir levemente
al sujeto pasivo, será considerado como contravención tentada, siempre que
datos objetivos así lo indiquen, pues en algunos casos la real intención del
agente puede recalar en una tentativa de Lesiones leves o graves- Es algo
que se debe verificar caso por caso, en cuanto a las evidencias y/o indicios
que puedan definir si la verdadera intención del agente era propinar una
agresión nimia (bofetada, empujón, etc.) o en su caso, de una cierta grave­
dad. Por su parte, la Falta contra el patrimonio, en cuanto a la sustracción
y/o apoderamiento del bien mueble (valorizado en menos de una RMV), por
parte del agente, sin tener tiempo suficiente para obtener provecho del mis­
mo («teoría de la disponibilidad»){53).

Se tiene así, que el delito tentado es una particularidad de los delitos

de «resultado». Son aquellos que para poder afirmar su configuración tí­
pica, necesitan de una real afectación a un bien jurídico protegido; en
donde acción y resultado se encuentran vinculados bajo una relación de
riesgo, y entre ambos existe, por lo general, una delimitación temporal se­
parada en el tiempo y en el espacio. Por ello cabe perfectamente tanto ten­
tativa como frustración5(54). El resultado lesivo es consecuencia directa de la
3
5
2
acción u omisión, que da lugar a la generación de un riesgo jurídicamente
desaprobado, esta relación normativa supone la realización de la conduc­
ta prohibida en la materialización del resultado ocasionado. En esta fe­
nomenología delictual, se descarta en los delitos de peligro, en aquellos

(52) Castro T rigoso, H.; Las Faltas..., cit., p. 43.

(53) Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., ps. 327-328.
(54) L uzón Peña, D.M.; Curso de Derecho Penal..., cit., p. 307.
68 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

cuya materialidad se agota en la propia acción típica. Así, el caso de las

Faltas que perturban la tranquilidad, al no requerirse resultado material
alguno para afirmar su consumación. Por consiguiente, la no punición
de la tentativa en el caso de las Faltas, obedece estrictamente a motivos
de política criminal, y no a sustentaciones de orden dogmático, pues el
desvalor del injusto penal, cifrado en la acción u omisión humana, es
de sim ilar predicación en el caso de las «contravenciones»; empero, el
contexto de Inseguridad Ciudadana que padece el país, mueve las coor­
denadas de la política criminal a senderos criminalizadores.

Solo responde el autor.- Nuestro sistema de imputación jurídico-penal,

conforme lo prescribe el artículo 23°, concordante con los apartados corres­
pondientes del Título preliminar de la codificación punitiva, se corresponde a
un concepto «restrictivo de autor», quiere decir esto, que a aparte del autor,
se identifica otros sujetos intervinientes, que han de ser llamados «partíci­
pes» (complicidad e Instigación), lo cual determina que nuestra lege ¡ata se
incline por un Sistema Diferenciado, lo cual se encuentra en armonía con
los principios de culpabilidad, proporcionalidad y lesividad. Conforme a ello,
se tiene que el hecho delictivo puede ser obra de una sola persona, o de un
conjunto de individuos, en este último caso es labor de la dogmática jurídico
discernir el grado de aportación de cada uno de ellos, en pos de fijar la pena
adecuada, según los fines preventivos de la pena y el grado de reproche
culpable que recae sobre cada uno de ellos; de manera, que el autor es
quien debe recibir una pena de mayor intensidad a diferencia de los partíci­
pes, pues es él quien posee el “dominio del hecho”, en tanto los partícipes
intervienen en un acto {ilícito que le pertenece al autor), de ahí que es admite
en consenso doctrinario el principio de «accesoriedad en la participación» o
«participación en lo ilícito personal». Por consiguiente, la responsabilidad pe­
nal del participé se encuentra subordinada a la del autor, si este último no da
inicio a los actos ejecutivos del delito que pretende cometer, la intervención
del partícipe simplemente no es punible.

Convenimos, entonces en indicar que la perpetración de un injusto

pena! puede ser obra de más de una persona, quienes en concierto crimina!
deciden realizar el plan ideado y lo exteriorizan en la realidad, lesionando
y/o poniendo en peligro un bien jurídico tutelado; a tal efecto, es labor de!
intérprete desentrañar su grado de aportación, tan cual valiosa fue su con­
tribución y así decidir, si tiene la calidad de autor o de partícipe; es así que
debe afirmarse que sólo podrá ser reputado como «autor», aquel que en
sus manos tiene la posibilidad o no de que la realización típica pueda tomar
lugar, por ende, en base a un juicio de supresión mental hipotética, se tiene
que si el autor no hubiese intervenido, definitivamente el hecho punible no se
pudiera haber materializado, lo que no sucede en el caso del partícipe.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 69

El injusto penal se le atribuye ai autor, al cual el cómplice coadyuva y/o

colabora, para que éste pueda exteriorizarse en el mundo fenoménico. Por
mor puede decirse, que la participación significa dependencia del hecho de
partícipe al hecho del autor, y este nexo de dependencia es el que permite
hablar, precisamente, de la naturaleza accesoria de la participación(55).

P e ñ a C a b r e r a apunta que los instigadores y cómplices reciben el nom­

bre de partícipes (en sentido estricto) debido al carácter accesorio de sus
acciones en relación con los autores y coautores que reciben el nombre de
ejecutores directos por cuanto realizan la acción delictiva directamente(56);
llevada dicha idea a las siguientes palabras: autor será porto general aquel
que emprende de forma personal el injusto penal, cabiendo una instrumenta-
lización del ejecutor inmediato, cuando el hombre de atrás ejerce una suerte
de dominio sobre el curso causal del evento típico.

Dicho lo anterior, una vez que el injusto penal adquirió perfección de­
lictiva, ya no se admiten formas de participación delictiva, por ello, el hecho,
ai momento de la participación, como regla general aún tendrá que estar sin
consumarse(57).

Es partícipe aquel que contribuye a la realización del hecho delictivo

de otro. Es quien convence a otro para que cometa un delito que no tenía
pensado realizar, o quien proporciona los medios o cualquier tipo de colabo­
ración para que otro lleve a cabo un hecho delictivo<58). La teoría de la parti­
cipación (...), descansa sobre dos presupuestos: el principio de la unidad en
el título de imputación y el principio de la accesoriedad(59)6
.
0

Visto así las cosas, debe afirmarse que la redacción normativa que se
describe en la literalidad de los tipos penales tiene como destinatario al «au­
tor», es decir, los hechos enunciadas en la figura delictiva han de ser ejecu­
tados (formal y/o materialmente), por el autor. Específicamente, el concepto
de autor debe ser establecido en concordancia con los tipos delictivos{60); la
intervención del partícipe (cómplice), se deduce de una interpretación siste­
mática entre la composición típica del delito en particular y el artículo 25° de
la Parte General del CP.

(55) Pérez A lonso, E.J.; Derecho Penal. Parte General, cit, p. 729.
(56) PeñaC abrera.R.; Tratado de Derecho Pena, Vol. f, cit., p. 319.
(57) Stratenwerth, G.; Derecho Penal. Parte General, I, cit, p. 417.
(58) Ferré O livé, J.C. y otros; Derecho Penal Colombiano. Parte General, cit., p. 517.
(59) Rodríguez D evesa, J.M. y otro; Derecho Penal. Parte General, cít., p. 806.
(60) PeñaC abrera, R.; Tratado de Derecho Penal, Vol. I, c it, p. 320.
70 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

Siguiendo con el hilo conductor de las ideas, se infiere un rechazo

a posiciones subjetivas y/o formal-objetivas -sobre autoría y participación-,
desencadenantes de consecuencias dogmáticas desafortunadas, contrarias
a las bases programáticas de un «Derecho Penal del Acto». En la variante de
la tesis «subjetiva», se recurre al criterio del interés, según el cual la voluntad
de autor se identifica con el interés en la ejecución del delito. El punto de par­
tida de esta concepción subjetiva de la autoría es la teoría de la equivalencia
de las condiciones, en cuyo contexto no cabe una distinción entre causas y
condiciones*61*; en base a ello, toda contribución -p o r más alejada que se
encuentre de la ejecución típica-, bastando que se actúe con dicho interés,
habría de ser calificado como «autor». De plano, la introducción de concep­
tos materiales y normativos, determinan el rechazo por una teoría, sustenta­
da en las leyes de la naturaleza y en la ideación humana. En la medida en
que la reducción de la realidad social a categorías naturalísticas fue puesto
en duda, en el concepto de ilícito se introdujeron elementos valorativos, la
equivalencia valorativa ya no pudo ser deducida sin más de la equivalencia
causal6 (62). Con una postura -a sí concebida-, se castiga ai autor como cómpli­
1
ce y viceversa, lo que significa extender el concepto de autor hasta un punto
que afecta la función de garantía de la ley penal. Además, al relevarse la
actitud interna de los intervinientes como criterio diferenciador entre autoría
y participación conduciría a entender este problema equívocamente fuera del
tipo, como una problemática de culpabilidad(63)6 . La responsabilidad penal en
5
4
un orden democrático de derecho, exige una plena correspondencia entre el
plano subjetivo con el objetivo, el hombre, así, no puede ser penado por un
acto que llegó a exteriorizar en la realidad y que no fue direccionado volitiva
y cognitivamente hablando.

Es conforme a la «teoría del dominio del hecho(64)(65)», postura adop­

tada mayoritariamente por la doctrina, la que define y sustenta la cualidad
de «autor» a efectos penales; bajo tal entendimiento, el partícipe nunca
tendrá el dominio ni el co-dominio del hecho (có-autoría)<66). Este es un
criterio diferencial general que proviene de Ea realidad (es la base óptica

(61) Bacigalupo, E.; Derecho Penal. Parte GeneraI, cit., p. 465.

(62) Bacigalupo, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 465.
(63) PeñaCabrera, R.; Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte Genera/,
cit., p. 333; Vide, al respecto, Roxin, C.; Política criminal y sistema del Derecho Penal,
cit., p. 68..
(64) Cfr., Roxin, C.; Problemas actuales de Dogmática Penal, cit., ps. 208 y ss.
(65) F erré O livé y otros, apuntan que la exigencia del dominio es fundamental, ya que sobre
él se podrá diferenciar la responsabilidad de los demás intervinientes que no son auto­
res, sino partícipes; Derecho Penal Colombiano. Parte General, cit., p. 506.
(66) Así, Z affaroni, E.R.; Estructura básica del Derecho Penal, cit., p. 140.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 71

de la autoría) (...)(67)6
. Así, en la doctrina especializada, cuando se apunta
9
8
que el partícipe no realiza el hecho prohibido -en sentido estricto- ni tiene
el dominio del hecho. Por eso mismo, nunca podrá lesionar directamente el
bien jurídico tutelado(60)(69>. En palabras de W e l z e l , la característica general
de autor: el dominio final sobre el hecho. Señor del hecho es aquel que lo
realiza en forma final, en razón de su decisión volitiva(70)7 .
1

Siguiendo a B a c ig a l u p o , diremos que la “teoría del dominio del hecho”

{material-objetiva), entiende que no se trata de la causación de efectos en el
mundo exterior, sino de la realización de un fin, que es el resultado de una
elección entre diversas alternativas y posibilidades de acción en relación al
fin que el agente se propone{71). Se desvincula la contemplación valorativa de
un aspecto de mera formalidad y/o literal normativa, para ingresar a un ám­
bito donde los individuos manejan posiciones de dominio, que les permiten
realizar el tipo penal, sin tener que ejecutar el delito de propia mano.

El criterio del dominio del hecho entendiéndolo en sentido normativo,

es el elegido como “concepto que aglutina los elementos que convierten en
más estrecha la relación de un determinado interviniente con el hecho”(72). Lo
relevante para que un sujeto puede ser calificado como autor será entonces
configurar o determinar decisivamente uno de los tres elementos comunes a
toda realización típica: la realización directa del tipo, la definición del hecho o
la decisión sobre la producción del delito(73).

El dominio del hecho consiste objetivamente en el poder de configurar

y determinar el sí y el cómo de la realización del tipo -e l hecho está en manos
del autor-, mientras que subjetivamente el autor ha de tener conocimiento de
las circunstancias objetivas que fundamentan su dominio sobre el hecho(74).

¿Quiénes tienen el dominio del hecho? autor en sentido estricto es

quien dépropia mano ejecuta el hecho punible, quien formalmente realiza

(67) Z affaroni, E.R.; Estructura básica del Derecho Penal, cit., p. 134.
(68) Ferré Olivé, J.C. y otros; Derecho Penal Colombiano. Parte General, cit., ps. 518-519.
(69) Así, Bacigalupo, al indicar que condícíónesencial de la participaciónes que el partícipe
no haya reatizado la accióntípica. Estad delimítacíónnegativa no debe entenderse en un
sentido formal, sino material: es preciso que el partícipe no haya tenido et dominio del
hecho (...); Derecho Penal. Parte General, cit., p. 485.
(70) W elzel, H.; Derecho Penal Alemán. Parte Genera/, cit., p. 145.
(71) Bacigalupo, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 467.
(72) Robles Planas, R.; La participación, cit., ps. 268-269.
(73) García del Blanco, Ma V.; La Coautoría en Derecho Penal, cit., p. 207.
(74) Pérez A lonso, E.J.; Derecho Penal. Parte General, cit, p. 711.
72 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

todos ios actos constitutivos del tipo penal en cuestión. La autoríaen su acep-
ciónlata, importa tambiénla «autoríamediata» y la «co-autoría»; para queés-
taúltima pueda presentarse, deben darse los siguientes requisitos: 1. -Co-
decisión de realización típica, es decir, confluencia de voluntades criminales;
2. -Una contribución esencial e indispensable en la ejecución del delito, sin la
cual no se haya podido materializar el hecho punible; 3.- Co-dominio funcio­
nal del hecho, lo cual significa la división de roles y/o tareas, que en conjunto
y de forma global determinan la realización típica del delito, es así que el he­
cho delictivo supone una imputación recíproca a cada uno de los co-autores
y, 4.- En cada uno de los co-autores debe estar presente los elementos sub­
jetivos del injusto típico.

No hay duda, apunta D onna, de que el coautor es un autor, de modo

que le corresponden todas las características del autor<75>. Conforme dichas
proposiciones doctrinales, se señala que si bien es cierto que el acuerdo
común es elemento constitutivo de la coautoría, también lo es que no es sufi­
ciente la intervención en el acuerdo para apreciar responsabilidad a título de
coautor, porque ello significaría hacer coincidir el elemento subjetivo y el ob­
jetivo de la autoría*767
*. Bajo tal entendido, debe quedar claro, que únicamente
podrá ser reputado como «co-autor» quien aparte de planear la realización
del hecho punible con el resto de los co-autores, preste una contribución
imprescindible en la etapa ejecutiva del delito. En la coautoría debe haber
coincidencia entre lo que se quiso por cada uno de los coautores y lo que
hizo el grupo, sin que sea suficiente la coincidencia entre lo que quiso el in-
terviniente y lo que hicieron los demás, pues aceptar esto implicaría admitir
el soló desvalor de la acción y proscribir el de resultado, con un regreso a
teorías Subjetivas que se cree ya superadas(77).

Por tanto, se dice que la estructura de la coautoría se basa en el prin­

cipio de división del trabajo conforme a un plan común para la realización
conjunté del hecho, es decir, en la acumulación de esfuerzos y correlación
de contribuciones individuales que tomadas en sí complementan la total
realización del tipo. Existe, por tanto, una interdependencia funcional de los
distintos aportes ai hecho, que permite afirmar la existencia de un hecho en
común realizado y perteneciente al colectivo de personas como tal. Por ello,
la coautoría -escribe P érez A lonso- se fundamenta en el principio de imputa­
ción recíproca y horizontal de esfuerzos y contribuciones, y no en el principio
de accesoriedad propio de la participación*78*. Según dicha afirmación, ha

(75) Donna, E.A.; La Autoría y la Participación Criminal, cít., p. 42.

(76) S uárez Sánchez, A.; Autoría, cít., p. 371.
(77) S uárez Sánchez, A.; Autoría, cit., p. 371.
(78) Pérez A lonso, E.J.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 713-714.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 73

de sostenerse con toda corrección, que la co-autoría comporta la suma de

diversas contribuciones, que consideradas en forma conjunta, nos da como
resultado eí hecho delictivo, de ahí que se pueda indicar la imputación recí­
proca del delito a todos los co-autores, quienes han de asumir el co-dominio
funcional del hecho{79), otorgándoles la posibilidad de que la omisión en su
aportación, desencadene la frustración de realización típica{80). Se define al
coautor como todo interviniente, cuya contribución en el estadio de ejecución
constituye un presupuesto imprescindible para la realización del resultado
perseguido, por tanto, aquel cuyo comportamiento funcionalmente adecuada
a la empresa total existe o fracasa7(81). En la coautoría hay un dominio del he­
0
8
9
cho común. Conforme este criterio, todos los intervin¡entes deben compartir
la decisión conjunta de realizar el hecho y, además, cada uno ha de apor­
tar objetivamente una contribución al hecho que, por su importancia, resulte
cualificada para el resultado y vaya más allá de una acción preparatoria;
por ello, la concurrencia de intervinientes tiene que tener lugar en la fase de
ejecución del de!ito(82).

Por su parte, la «autoría mediata»; para matar a alguien, no es ne­

cesario apretarlo dei cuello o descargar sobre él una detonación explosiva,
ello importa una visión naturalista de los verbos típicos, comprendidos en las
tipificaciones penales, en tanto que en una perspectiva material incide en
una interpretación teleológica de los tipos penales, que supone a su vez, la
extensión de autoría, a sujetos -que sin haber participado directamente en ía
realización típica-, asumen responsabilidad penal, pues el delito es una obra
que se le atribuye a su esfera de dominio, en cuanto se aprovecha de algún
defecto y/o desconocimiento de los hechos que dan lugar a la configuración
típica, por parte del «hombre de adelante»; el «hombre de atrás», es en de­
finitiva quien tiene el dominio del hecho. El autor no necesita cumplir por sus
propias manos- señala Welzel- el hecho en cada uno de sus fases, sino que
se puede servir para ello no sólo de instrumentos mecánicos, sino también

(79) En tal supuesto, escribe Zaffaroni, la autoría será funcional si cada interviniente ha
hecho un aporte necesario conforme ai pian concreto del hecho, o sea, si sin su aporte
éste no hubiese podido concretarse o si interrumpiendo su aporte hubiese frustrado la
concreción del hecho; Estructura básica del Derecho Penal, cit., p. 138.
(80) Así, S uárez Sánchez,ai sostener que debe tenerse presente que en ia realización con­
junta de un hecho delictivo como coautor no se trata de actuación individual de un suje­
to sino de una actuación conjunta con contenido no sólo causal sino también normativo
(la imputación recíproca de las aportaciones), por lo cual se exige ia existencia de un
acuerdo común y la actuación conjunta a través de la realización por parte del coautor
de una aportación determinada con el fin de realizar cierto delito; Autoría, cit, p. 372.
(81) Roxin, C.; Sobre la Autoría y participación en el Derecho penal, cit., ps. 310-311.
(82) C hoclán Montalvo, J.C./ Calderón C erezo, A.; Derecho Penal, Parte General, I, cit., p.
391.
74 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

poner para sus fines el actuar de otro, en cuanto sólo él posee el dominio del
hecho respecto de la realización del tipo. Se habla en estos casos, tradicio­
nalmente, de autoría “mediata”(83)8. Autor mediato es el que admite que otra
4
persona, de la que se sirve como instrumento, realice para él mismo, total o
parcialmente, el tipo de un hecho punib!e(S4K Dicho así: la Autoría Mediata la
supone la intervención de dos sujetos: uno que ejecuta formalmente el tipo
penal, sin saberlo o incurso en una forma de inculpabilidad y, el otro que sin
realizar de forma fáctica el hecho en sítípico, tiene el dominio del hecho pues
sólo deély no del instrumento depende la concrecióntípica. El autor mediato
tiene el dominio del hecho porque consigue la instrumentalización de una
persona, mediante la utilización de unos medios ante situaciones que inciden
directa o indirectamente sobre aquélla, cuya actuación determina la comisión
del delito(85). La autoría mediata se caracteriza como “dominio de la volun­
tad”: alguien realiza un tipo penal, pero no de propia mano, sino mediante
otra persona que le sirve a estos fines, que no puede oponer resistencia a
la voluntad dominante del hecho del otro y, por lo tanto, es designada como
“herramienta” en manos de éste(86).

¿Puede haber cómplices e Instigadores en las «Faltas»? por supuesto

que sí, aquel individuo que convence a otro, para queésteúitimo le propine
lesiones de mínima gravedad = Instigador; claro, que el determinador si lo
podemos llamar así, puede haberlo inducido a que lo golpee con toda cruel­
dad, sin embargo el autor (detentador del dominio del hecho), incide única­
mente en golpes de baja intensidad, igual el Instigador solo ha de responder
por lo efectuado por el autor, en este caso queda eximido de responsabilidad
penal. Todo lo contrario sucede cuando la instigación adquiere el convenci­
miento suficiente para que el instigado genere lesiones de gravedad, pero
por cuestiones ajenas a su voluntad, no llega a causarlas, debiendo respon­
der por tentativa de Lesiones graves y el hombre de atrás como Instigador
de dicha figura del injusto penal. Igual, cómplice sería aquel qué le brinda
información u objetos para que el autor pueda sustraerse el bien mueble de
la víctima. Si es que el tercero recibe el bien que ha sido obtenido producto
de una falta contra el Patrimonio, para así introducirlo al mercado negro de
mercancías, a pesar de que daría lugar a la comisión de un hecho punible

(83) W euel , H.; Derecho Penal Alemán. Parte General. 2da. Edición castellana. Traducción
del alemán por Juan Bustos Ramírez y Serio Yánez Pérez, Editorial Jurídica de Chile,
cit, p. 144.
(84) Mezger, E.; Derecho Penal. Parte General. Traducción de la 6ta. Edición alemana por
Dr. Conrado A. Finzi, cit., p. 309.
(85) Hernández P lasencia, J.U.; La Autoría Mediata en Derecho Penal, cit., p.
(86) Roxin, C.; Sobre la Autoría y Participación..., cit., p. 483.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 75

independiente del delito fuente, igual no responde penalmente, de acuerdo a

la literalidad normativa del artículo 194° del CP(87).

La no punición del partícipe {Instigador y cómplice ), en el caso de

las Faltas radica también en motivos de política criminal, en cuanto a
minimizar la respuesta punitiva del Estado, según criterios de propor­
cionalidad y razonabiiidad. Como hemos visto teóricamente, es factible
identificar Instigadores y cómplices en la comisión de Faltas, el tema de
su exención sancionadora pasa por razones de necesidad y merecimien­
to de pena. Es decir, todos aquellos participantes en el evento delictivo,
son sustraídos del ámbito de punición al no contar con el dominio del
hecho, aspecto esencial que debe tener el interviniente para responder
penalmente en las Faltas, por razones de política criminal.

Las penas que pueden imponerse son las limitativas de derechos y

multa, salvo los casos de reincidencia o habitualidad en faltas dolosas re­
guladas en los artículos 441 y 444, en cuyos casos se reprime con pena
privativa de libertad del delito aplicable. La Exposición de Motivos del CP
de 1991 dice a la letra lo siguiente: “No puede negarse la audacia con­
que el Proyecto ha previsto la aplicación de penas limitativas de derecho
distintas a la privación de la libertad ambulatoria, pero hay que considerar
que la densa población carcelaria, los efectos perniciosos de la prisión y
la escasez de recursos públicos para cubrir las más elementales necesi­
dades que exige al respecto la condición humana, compelen a indagar por
soluciones que, sin ser perfectas, constituyan al menos un relativo avan­
ce en la lucha contra el d e lito Así también, en la Resolución Administrativa
N° 164-2013-P-PJ, emitida por la Corte Suprema -con fecha 09 de mayo de
2013-, én cuyo Primer Considerando, se señala: “Que la aplicación de penas
limitativas de derechos de prestación de servicios a la comunidad y limita­
ción de días libres como penas alternativas a la pena privativa de libertad,
constituye una de las mejores alternativas a imponer no sólo a quienes han
cometido faltas, sino también delitos que no revisten mayor gravedad, dado
que se evitaría la estigmatización que genera la prisión, se contribuiría a la
resocialización del infractor no peligroso y sobre todo la prestación de servi­
cios a favor del Estado como retribución por el daño causado por el delito”.

En la historia punitiva, ha quedado demostrado que una formulación

de política criminal carente de valoración y de racionalización, únicamente
puede reconducirse represivamente y en donde la pena privativa de liber­
tad asume un papel protagónico. Naciones como la nuestra, desprovistas
de un presupuesto económico suficiente, con altas tasas de desempleo y

(87) Vide, Peña C abrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit, ps. 510-512.
76 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

de subempleo, caracterizado por un clima de conmoción social continua, en

razón de las permanentes demandas de los sectores productivos de la so­
ciedad, que legítimamente reclaman por una mejor distribución de la riqueza
y de la obtención de capital; coyuntura ésta, muy difícil de atender por las
arcas estatales así como de procesar toda la conflictividad propiciada por
la perpetración de los hechos punibles, por medio de la reclusión carce-
laria.EI mantenimiento de los costes de los establecimientos penitenciarios
es sumamente oneroso, lo que se manifiesta en toda su magnitud, con
la vigente «crisis penitenciaria»; es de verse, entonces, que las deno­
minadas «medidas limitativas de derecho», aparecen como respuestas
alternativas punitivas, que se amalgaman en el fin preventivo del Derecho
penal; significando la pérdida de determinados derechos civiles, políticos,
gremiales, profesionales, técnicos, etc. La innovación ha sido hecha con
mucha cautela, por tratarse de una experiencia nueva en el área penal; se
trata de penas que solamente pueden ser impuestas a reos que no ofrecen
peligrosidad y que pueden permanecer en libertad*88*.

En cuanto a la pena de «multa», debe indicarse que la tendencia re­

formadora se corresponde al proceso de humanización del Derecho penal
y del sistema de penas; la saturación de las cárceles producto del crecimien­
to de la pequeña y mediana criminalidad, así como un hacinamiento en las
cárceles, en cuanto a los clientes de la delincuencia más peligrosa. Según el
estado de la cuestión, la pena de multa sustituye a las penas de corta pri­
sión, evitándose así el contagio criminal. Hoy, la función político-criminal
más significativa que desempeña la pena de multa es la de actuar como
sustitutiva de aquellas penas privativas de libertadí89); dicho así: la pena
pecuniaria se cohesiona con el principio de mínima intervención y con una
tendencia actual que se inclina hacia la despenalización.

El sistema de los días-multa empleado por el legislador es una va­

riante dél modelo escandinavo de los días-multa8 (90), que persigue conse­
9
8
guir que la pena de multa, aflictiva en todo caso, no devenga en una dis­
tinta aflicción dependiendo cuál sea la situación económica del reo; el
sistema escandinavo sólo se diferencia del sistema de multa tradicional
del importe total, en la creación de una unidad de medida, el día-multa,

(88) Bramont Arias, L./Bramont-Arias Torres, L A.; Código Penal Anotado, cit, p. 231.
(89) G racia Martín; Las Consecuencias Jurídicas del Delito en el Nuevo Código Penal Es­
parto’, cit., p. 146.
(90) Sistema ideado por T hyren e incluido en el anteproyecto de Código penal sueco de
1916; U wdrove Díaz; op.cit., p. 108.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 77

paralelo al día de privación de libertad, que permite una más justa determi­
nación e individualización de la pena(91)9.
2

La pena de multa se impone de acuerdo con los principios de

«proporcionalidad»y de «personalidad»; ambos se cohesionan coheren­
temente, pues, la cuantía de la sanción se fija en relación al patrimonio
del individuo y a su ingreso promedio diario. De esta forma, se salvan ios
reparos, de hacer de esta sanción, una consecuencia jurídica incompatible
con el principio constitucional de igualdad, en la medida que el monto - a
fijar-, se aplica de conformidad con la situación económica real del conde­
nado.

Ahora bien, lo introducido en este apartado = conversión de pena li­

mitativa de derechos a pena de carcelería efectiva, advierte una suerte de
utilización del Derecho penal, para situaciones que deberían ser enfrentadas
con otros medios de control social, dando lugar a la expresión de una Neo-
Criminalización, en franca contravención a los principios de proporcionalidad
y de razonabilidad; en este caso se llegaría al absurdo de aplicar una sanción
de carcelería efectiva, ante hechos que no llegan a ser delitos, por su escasa
materialidad antijurídica.

La inclusión de la ppl, en el marco regulativo de las Faltas, constituye

todo un hito en la legislación comparada, donde nuestro país se coloca en la
vanguardia, no por caminos legislativos acertados, sino por la trasnochada
proposición normativa, al contravenir los principios rectores y legitimadores
de un Derecho penal democrático. ¿Es qué acaso se quiere encarcelar a
todo agente que cometa actos de bagatela, a aquellos que perpetran hechos
de mínima lesividad? Constituye en realidad un discurso que se ajusta al
«Derecho Penal Simbólico», no podemos aceptar, que algún juez de la Re­
pública haya de ordenar el enclaustran!iento carcelario de un Reincidente de
faltas dolosas. Primero, en la medida que el órgano judicante, ha de efectuar
un test de razonabilidad, de proporcionalidad y ponderación, prefiriendo los
preceptos constitucionales en rigor, que una norma desprovista de toda legi­
timidad. Y, segundo, es la propia infraestructura penitenciaria del Perú, que
no admite ingresos carcelarios de esta naturaleza, la capacidad hospedante
está abarrotada, donde los clientes prioritarios son los autores de los críme­
nes más graves, donde el Estado no cuenta con el financiamiento necesario
para poder solventar tremendo gasto<92).

(91) M ir P uig; Carlos; El Sistema de Penas y su Medición en la Reforma Penal, cit., ps. 174-
175.
(92) Vide, ai respecto, Castro T rigoso, H.; La Refonna Penal de las Faltas.. cit., p. 29.
78 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

Son los propios actos del legislador, que nos dan la razón, al haberse
introducido al catalogo punitivo, la denominada «Pena de Vigilancia Elec­
trónica», vía la dación de la Ley N° 29499 del 2009, en virtud de la cual,
aquellos que según la legislación positiva, irían directo a prisión, tienen la
posibilidad de cumplir la sanción penal en su domicilio y/o en lugar deter­
minado, siempre que la pena privativa de libertad no sea mayor a los seis
años. Precisamente, la admisión de esta alternativa a la ppl, toma lugar en
aquellos injustos de meridiana gravedad. ¿Cómo es qué acaso se pretende
recluir en un Establecimiento Penitenciario, a quien comete una Falta contra
el patrimonio o contra la persona y a quien perpetra una Estafa o unas Le­
siones leves, bastará con recluirlo en su domicilio? Observamos, una política
criminal incoherente, contradictoria en su proyección normativa, cuya señal
es la manifestación de una orientación meramente coyuntura!; transitamos
entre una expresión democrática de la violencia penal y, a su vez en una
agazapada visión autoritaria del Derecho penal.

Por lo demás, cabe advertirse otro error de técnica legislativa en esta

incidencia normativa: las pautas y criterios a tomar en cuenta por la judica­
tura en la etapa de la «Determinación Judicial de la Pena», sólo tiene que
ver con el delito y no con las Faltas, conforme se detalla normativamente en
el artículo 46° del CP(93>. La incidencia regulativa de estas manifestaciones
conductivas, ha de verse conforme lo estipulado en el artículo 440° del CP,
muy a pesar de la modificación traída a mas por la Ley N° 29407.

La «Reincidencia» y la «Habitualidad» en las Faltas. Desde fas

bases ideológicas del Positivismo Criminológico, fue tomando cuerpo el
biotipo de autor, conforme aristas caracterológicas de la personalidad
del agente, al margen de! contenido del injusto penal atribuido al mismo.
Una valoración sostenida al margen del hecho como aspecto medular
del análisis del Derecho penal, de hecho el examen a las propiedades
personales del agente da cuenta de un visión criminológica del estado
de las cosas. Una corriente doctrinal propia del siglo XIX, donde la cien­
cia jurídico-penal se debatía por senderos distintos a los que actualmen­
te rigen en la dogmática jurídico-penal.

Por Reincidente, hablamos en todo caso; de aquel individuo, que pese

a haber recaído sobre aquél una sentencia condenatoria, por haber cometido
un injusto penal (culpable y punible), vuelve e reincidir en el delito; es decir,
pese a haber sido amonestado por la Judicatura penal, por la comisión de un
hecho punible, mediando una pena efectiva de condena, vuelve a desobede­
cer los mandatos y/o prohibiciones normativos, reincidiendo en un quehacer9 3

(93) Modificado por la Ley N° 30076 de agosto de 2013.

 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 79

conductivo (delictivo) de la misma naturaleza, luego de un determinado lapso

de tiempo. En el sujeto se apreciará (...), generalmente, una actitud de re­
beldía frente a las exigencias del ordenamiento jurídico, es decir una dispo­
sición de ánimo o talante hostil al Derecho(94)9 *. De hecho, instituciones como
5
la «Reincidencia», generan hoy en día, toda una discusión acerca de su le­
gitimidad y justificación, conforme a los criterios inspiradores de un Derecho
penal democrático, tal como lo concibió el legislador con la promulgación del
texto punitivo de 1991, asentada la reacción punitiva sobre la idea de un De­
recho penal del acto concordante con una Culpabilidad del acto. Asistimos a
una evidente confrontación no sólo programática sino también táctica, pues
la reintroducción de esta institución al cuerpo punitivo, mediante la Ley N°
28726 del año 2006, tuvo como norte precisamente, atacar la Reincidencia
delictiva, a través de una respuesta penal de mayor intensidad; asegurando
en algunos casos, una pena de carcelería efectiva. Como bien se expone
en la teoría, hay una gran diferencia entre un Derecho Penal que reprocha
lo que es o constituye una persona que incurre en la comisión de un hecho
punible y un Derecho Penal que reprocha únicamente el acto o lo que hizo
dicha persona<95).

Es de verse también, que cuando se revela el problema de la Rein­

cidencia delictiva, se cuestiona la idoneidad del tratamiento penitenciario,
conforme a los objetivos rehabilitantes. Máxime, si algunos de los reinciden­
tes, retoman el quehacer delictivo, luego de haber obtenido su excarcelación
en mérito a un Beneficio Penitenciario, cuya procedencia esta precisamente
condicionada a un informe favorable del Consejo Técnico Penitenciario, refe­
rente al grado de readaptación del interno. Nótese lo que la Corte Suprema,
señala en el Acuerdo Plenario 1-2008{96), sobre la institución contenida en el
artículo 46°-B del CP, lo siguiente: “La reincidencia es, sin duda alguna, una
institución muy polémica. La finalidad de su inclusión responde a la necesi­
dad de una mayor represión penal por razones de prevención especial, ba­
sada en la mayor peligrosidad del sujeto. Esa calificación, como es evidente,
tiene un alto valor simbólico social. El Tribunal Constitucional, por lo demás,
reconociendo la jerarquía constitucional del principio de culpabilidad, no con­
sideró que la agravante de reincidencia era incompatible con el mencionado
principio".

Entonces, pasemos revista a los presupuestos de su concurrencia,

luego de las continuas reformas normativas producidas en la literalidad nor­
mativa del artículo 46°-B del CP.

(94) C erezo M ir, J.; Los Fines de la pena en la Constitución..., cit., p. 232.
(95) Castro T rigoso, H.; Las Faltas..., cit., ps. 47-48.
{96) Fundamento 12.
80 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

“E l que, después de haber cumplido en todo o en parte una pena, incurre

en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la
condición de reincidente. Tiene igual condición quien después de haber sido
condenado por fa lta dolosa, incurre en nueva fa lta o delito doloso en un
lapso no mayor de tres años”.

Debe tratarse de una sentencia condenatoria (ejecutoriada), que haya

sido cumplida en su totalidad o parcialmente; en el caso de las Faltas, basta
que el agente haya sido condenado, habiéndosele impuesto al agente una
pena limitativa de derecho, que en efecto no supone su ingreso a un penal,
sino que su sanción toma lugar bajo un régimen de libertad. Luego de tal
condición punitiva, ía norma indica que el agente debe incurrir en una nueva
falta (puede ser cualquiera) o en un delito doloso, sin prescribirse una marco
penal mínimo, es decir cualquiera figura delictiva, al margen de su penalidad.
Es curioso, que se excluya el delito culposo, cuando algunas de sus moda­
lidades (Homicidio), cuenta con una conminación punitiva más grave que
cualquier Falta.

Debe importar la comisión de una Falta y/o injusto penal de similar

naturaleza, en cuando a la afectación de bienes jurídicos comunes («plurio-
fensivos»). No necesariamente deben referirse a la misma capitulación*97*. Sí
consideramos imprescindible que se pueda apreciar una modalidad delictiva
símil, identificándose un nexo subjetivo determinado (dolo, elementos subje­
tivos del injusto), de esta forma podemos dar lugar a la «Conexividad delicti­
va», consustancial para revestir de cierta cuota de legitimidad a la figura de
la Reincidencia.

Lapso no mayor de tres años, de forma que adquiere la cualidad de

«temporal» y no «indefinida», como toma tugar en algunos supuestos de la
Reincidencia delictiva9
(98). Transcurrido dicho lapso de tiempo, ya no resul­
7
ta legalmente factible valorar la Reincidencia en las Faltas. En el Acuerdo
Plenario 1-2010/CJ-116, la Corte Suprema sostiene que: “La reincidencia
en faltas se produce cuando quien habiendo sido condenado como autor o
partícipe de esta clase de infracción pena!, incurre luego de que la condena

(97) En cuanto a que los delitos se hallen en el mismo Título del CP, Jiménez de Asúa, anota
que seguir este criterio es absurdo, pues a menudo hay delitos de tipo íntimamente
parejos que no están en el mismo título del Código, y otras muchas veces infracciones
contenidas en el mismo título tiene móviles tan distintos, que realmente no podría ha­
blarse de la permanencia del mismo impulso criminoso, del cual es signo la reincidencia
específica; La Ley y el Delito, cit., p. 539; Así, Blanco Lozano, C.; Tratado de Derecho
Penal Español, T. I, Vot. II, cit., p. 359.
(98) Ley N° 29604, cuya proyección regulativa se afianza con la Ley N° 30076 de agosto de
2013.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 81

adquiere firmeza en la comisión de una nueva falta. Se trata, pues, de una

modalidad de reincidencia ficta que no exige que se haya cumplido en todo
o en parte la pena impuesta”.
¿Qué debemos entender por la figura de la «Habitualidad»? La habi-
tualidad consiste en la perpetración delictiva que el autor ejecuta de forma
reiterada en el tiempo, actitud antisocial que revela una peligrosidad inhe­
rente en su personalidad. La institución de la Habitualidad, por lo tanto, no
puede desprenderse del concepto de “peligrosidad”. P e ñ a C a b r e r a define a
¡a Habitualidad como la reiteración en más de tres delitos, en tiempos diver­
sos, e independientes unos de otros, pero, que a sus titulares, se les declare
el estado “especialmente peligroso”, es lo que nuestra legislación positiva
denomina habitualidad(99).

La Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N° 1-2008, indica al respecto

que: “En cuanto a la habitualidad, ella se produce solamente en el caso de
que los tres delitos se hayan cometido en un lapso de 5 años y no medie
condena sobre alguno de ellos en dicho plazo. Además la habitualidad re­
quiere que todos los delitos cometidos sean dolosos y de igual naturaleza.
Esta especialidad en la reiterancia indica la habituación delictiva del agente
y justifica su mayor punibilidad”.

Tratándose de la reincidencia específica -anota L e ó n O r t iz - y si­

guiendo la misma orientación se busca la mayor temibilidad inmanente, se
distingue todavía la habitualidad que constituye cada vez más el centro de
atención, por considerar que plantea ya con firmeza el problema crimino­
lógico que se quería prever a través de la reincidencia; un problema, si no
de anormalidad antropológica que pudiera ser la raíz de esa persistencia
inveterada del delito, sí, ai menos, de un carácter antisocial formado ya de
manera que, tanto por la razón como por la experiencia, deba tomarse como
una prueba de incorregibilidad que ya no amerite una pena propiamente,
sino una medida de seguridad(100)1 . Parafraseando al maestro P eñ a C a b r e r a ,
0
diremos que los caracteres esenciales del delincuente hay que observarlos
no en la manifestación de la conducta delictiva concretada en el hecho puni­
ble, sino en el estudio serio de la personalidad total con miras a precisar su
verdadera peligrosidad0011. El delincuente habitual expresa una proclividad a
cometer determinada clase de delitos, muestra una base patológica, que sin

(99) P eña Cabrera, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Volumen I. AFA Edito­
res. 3era. Edición, Lima-Perú, 1988, cit., p. 289.
(100) LeónO rtiz,A.; Teoría del Delincuente, cit., p. 4.
(101) Peña Cabrera, Raúí; Los personajes Delincuentes en la obra de Dostoyevski. Edusmp.
Editorial Universitaria “San Martín de Pórres". Lima, agosto de 1983, cit., p. 60.
82 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

necesidad de formar un cuadro clínico -que pueda dar lugar a una “inimputa-
bilidad”-, importa Ea inclinación constante a saciar una necesidad promovida
por una determinada intención.

J im e n é z D e A s ú a , escribe que el hábito criminal es costumbre adquirida

por la repetición de actos delictivos, y la facilidad para realizarlos, como con­
secuencia de la práctica en este ejercicio, implica ordinariamente la comisión
de pluralidad de infracciones, aunque puede existir en los delitos continuados
y colectivos que estén constituidos por pluralidad de hechos, sin necesidad
de más de una infracción*102*. Seguidamente señala lo siguiente: “Es más y
menos que la reincidencia. Más porque no basta con la repetición de infrac­
ciones, es preciso que esta insistencia constituya costumbre y se incorpore
al modo de ser o de obrar del sujeto. Es posible caer más de una vez en el
delito, sin que éste deje de ser ocasional por la renovación de las circunstan­
cias externas que produjeron al estímulo. Menos porque no hace falta para
reconocer la habitualidad que se haya dado la hipótesis de la reincidencia
o sea la condena ejecutoriada, sino que aquella puede demostrarse por un
conjunto de infracciones que constituye el concurso real de cfe//fos1(103)”.
2
0

El artículo 46°-C del CP, dispone a la letra que:

“Tiene condición de delincuente habitual quien comete de tres a másfa lta s

dolosas contra la persona o elpatrim onio, de conformidad con los artículos
441 y 444, en un lapso no mayor de tres años”.

Estamos ante la figura de un Concurso real de faltas, esto es la per­

petración de tres o más faltas en el lapso de tres años; existe una conexión
personal de los hechos cometidos, en espacios y tiempos distintos, que por
motivos de política criminal son objeto de una regulación específica. Un tra­
tamiento procesal y finalmente sustantivo, que permite unificación en la res­
puesta procedimental así como una graduación punitiva en armonía con la
gravedad de los hechos atribuidos al agente. El artículo 50°-A del CP, recoge
la institución del Concurso real de faltas: “Cuando se realiza una pluralidad
de acciones que deban considerarse como faltas independientes que per­
judican a varias personas e infringen el mismo precepto penal o preceptos
de igual o semejante naturaleza, será sancionado como autor del delito co­
rrespondiente y se le impone la pena privativa de libertad prevista para este,
teniendo en cuenta el perjuicio total causado”. ¿Qué particularidades identi­
ficamos en esta figura a diferencia de la prevista en el artículo 50° (in fine)?
Primero, las infracciones normativas (plurales), que se atribuye haber come­

(102) J iménez de A súa, L.; La Ley y el Delito, cit., p. 542.

(103) J iménez de A súa, Luis; La ley y el delito, cit., p. 542.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 83

tido al agente han de tener a varias personas como sujetos pasivos (vícti­
ma), pues en el Concurso real de delitos, puede ser la misma persona, unas
Lesiones plurales por ejemplo; segundo, debe tratarse de la vulneración de
un mismo tipo legal o de semejante naturaleza jurídica, para ello debe tomar­
se en consideración el bien jurídico objeto de lesión y/o puesto en peligro.
Podría ser el caso de un concurso de Lesiones dolosa con Lesiones culpo­
sas, el Hurto simple con el daño o incurre en los dos supuestos de Faltas,
descritos en el artículo 445o(104). Tercero, dice que debe tomarse en cuenta
el perjuicio total causado, lo que infiere considerar el desvalor del resultado,
ajustable sobre todo en las Faltas contra el patrimonio, para así imponer una
pena privativa de la libertad. Para H uayllani V argas esta expresión podría
llevar a imponer penas de duración exorbitante, contrarias al principio cons­
titucional de reinserción social, violentando de esta manera otros principios
como el de proporcionalidad o responsabilidad, que viabilizan un sistema
jurídico propio de un Estado Social y Democrático de Derecho, que tenga
como fin la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad*1 105*.
4
0
Paralelamente a lo anterior, dice el mismo autor, que cuando el artículo 50-A
del CP indica que “se le impone la pena privativa de libertad prevista para
este”, se refiere al delito correspondiente, sin embargo, estamos propiamen­
te ante faltas continuadas, no sancionadas con privación de libertad, sino
con penas multa (penas pecuniarias) o prestación de servicios comunitarios
(penas limitativas de derechos)*106*. No falta razón a esta estimación, en la
medida que es la sumatoria, la valoración de cada una de los hechos como
una unidad, lo que configuraría en realidad un Delito continuado*107* y no un
Concurso real de delitos, bajo un mismo patrón de unidad criminal y por lo
demás, se da cuenta de una equivalencia delictiva que supera ampliamente
el principio de legalidad, generando espacios oscuros de regulación, que a la
postre abona en su indefectible inaplicabilidad.

Sobre esta problemática normativa, la Corte Suprema en el AP 4-2009/

CJ-116 (Fundamento 11), señala que: “Al respecto, y teniendo en cuenta los
criterios asumidos para los casos del concurso real de delitos por ios artícu­
los 50° y 51 ° CPí una opción interpretativa válida sería inferir que la penalidad
concreta de! concurso real de faltas surgirá de la acumulación de las penas
parciales correspondientes a cada falta integrante de la estructura concursal.
Pero, el problema hermenéutico subsiste por la alusión que hace el texto
legal a una “pena privativa de libertad prevista”, la cual no está considerada

(104) Hurto famélico.

(105) Huayllani Vargas, H.; £ / Concurso Real de Faltas: Comentarios al artículo 50-A del Có­
digo Penal. En: Gaceta Pena! & Procesal Penal, T. 25, julio 2011, cit., p. 69.
(106) H uayllani V argas, H.; El Concurso Real de Faltas..., cit, p. 70.
(107) Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. II, cit, ps. 87-97.
84 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

actualmente para ningún tipo de falta regulada en el Libro Tercero del Código
Penal. Efectivamente, tales infracciones penales sólo pueden ser reprimidas
con penas restrictivas de derechos -prestación de servicios a la comunidad-
y multa, conforme al artículo 440° 3 CP. Es más, la única posibilidad legal
de aplicar esta clase de pena privativa de libertad en una falta se concentra
en el heterodoxo supuesto de conversión que estipula el modificado inciso
3 del artículo 440° CP (Disposiciones Fundamentales), pero que sólo pue­
de operar en casos de reincidencia en faltas contra la persona del artículo
441° CP o contra el patrimonio del artículo 444° CP, situaciones y efectos no
compatibles con la noción de reiterancia -pluralidad de infracciones penales
cometidas pero ausencia de sentencias condenatorias precedentes- que go­
bierna y caracteriza a toda forma de concurso real de infracciones penales".

Muy a pesar de lo argumentado, las Salas Penales Supremas conclu­

yen finalmente, que: “(...), solo cabe postular que se apliquen ai concurso real
de faltas iguales reglas de determinación de iapena concreta que actualmente
rigen para el concurso reai de delitos. Esto es, que se adicionen o acumulen
todas la penas concretas parciales aplicables a cada una de las faltas come­
tidas por el mismo agente y que perjudicaron a varios agraviados. Sin embar­
go, el resultado final no deberá excederlos ¡imites genéricos de fas penas de
prestación de servicios a la comunidad y de multa que fijan los artículos 34°
CP (ciento cincuenta y seis jomadas de servicios semanales) y 440°.4 CP
(ciento ochenta días-multa), respectivamente”. Con ello, no se entiende como
se realizará la sumatoría cuando la redacción normativa del artículo 50°-A del
CP, señala que le impondrá la pena privativa por el delito correspondiente, una
equivalencia de tipificación que desborda todo plano de legalidad.

En puridad, el evidente e indubitable entrecruzamiento normativo en­

tre la Habitualidad y el Concurso real de delitos (Faltas), fue resuelto por la
Corte Suprema (Acuerdo Plenario N° 1-2008), de la siguiente manera: “So­
bre la operatividad de la agravante cualificada del articule 46° C frente a las
regias sobre concurso real y concurso real retrospectivo de delitos. Siendo ía
habitualidad una circunstancia agravante cualificada se deberán aplicar sus
efectos punitivos sólo en el tercer delito cometido en el lapso de cinco años
y luego se sumará la pena resultante a las penas concretas correspondien­
tes a ios otros delitos del concurso real, pero respetando siempre los limites
punitivos fijados por los artículos 50° y S I* *109* del Código PenaP09)”. Es decir,
podrán operar de forma simultánea, dejándose de lado, que los tres delitos
en el caso de la Habitualidad están íntimamente entrelazados, por lo que no

{108) Esto es, los 35 años de ppl.

(109) Acertado que la CS, en ei AP mencionado, determine que Eos delitos cometidos en la
Habitualidad sean de la misma naturaleza.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 85

pueden ser separados, pues se diría acá, que un hecho punible sirve para su
aplicación y los otros dos para el Concurso reai de delitos. A nuestro enten­
der, con esta solución punitiva, se ven afectados los principios de proporcio­
nalidad y razonabilidad, al tomarse en consideración instituciones punitivas,
que por su acusada similitud no deberían ser aplicados en simultáneo*110*.

Por su parte, el artículo 46°-C - «Habitualidad», describe con respecto

a las Faltas lo siguiente: tiene condición de delincuente habitual quien
comete de tres a más faltas dolosas contra la persona o el patrimonio, de
conformidad con los artículos 441 y 444, en un lapso no mayor de tres años”.

Según esta hipótesis normativa, la Habitualidad en esta clase de in­

justos penales se define en primera línea por su pluralidad, deben ser tres o
más faltas dolosas contra la persona o el patrimonio; se desprende por tanto,
dos alternativas: - primero que el agente haya cometido tres o más faltas
dolosas contra el patrimonio, según los alcances normativos del artículo 441 °
del CP, siendo excluida la modalidad culposa y segundo, la perpetración de
tres o más faltas contra el patrimonio. A nuestro entender, no resulta factible
una mixtura entre ambas faltas, así preservamos la naturaleza de la Habi­
tualidad, en cuanto a la propensión del agente por la comisión de faltas de la
misma y/o semejante naturaleza.

Todas estas creaciones legales, en puridad artificiosas en el ámbito de

las Faltas, tiene como único propósito, encarcelar a más personas en los Esta­
blecimientos Penitenciarios del país, bajo postulados retributivos, sin interesar
el programa rehabilitador dé la pena previsto en la Constitución Política como
el estado agobiante de nuestras prisiones, merced a un sobre hacinamiento,
que vulnera las normas mínimas sobre respecto los derechos humanos.

La acción penal y la pena prescriben ai año. En caso de reincidencia y

habitualidad, prescriben a los dos años. Las faltas previstas en los artículos
441 y 4 4 4 prescriben a los tres años, salvo en los supuestos de reincidencia
o habitualidad, en cuyo caso es de aplicación el artículo 80.

La «Prescripción», importa una institución de naturaleza mixta, tan­

to material como procesal; de orden sustantivo, en lo referente a los fines
preventivos de la sanción punitiva, que se diluyen indefectiblemente, con
el transcurso del tiempo y, de naturaleza procesal, en cuanto a la dificultad
de recoger medios probatorios fiables y convincentes. Para P e ñ a C a b r e r a el
transcurso del tiempo, es un factor determinante para la fijación de la sanción

(110) Son instituciones excluyentes y ambivalentes, no fue por causalidad que el legislador
proclamo la insostenibilidad de la Reincidencia y la Habitualidad, en el marco de una
dogmática penal ajustada a los valores de un orden democrático de derecho.
86 Derecho penal y procesal penal - Tomo VTII

penal o para el cumplimiento de la pena. En efecto, después de un cierto

lapso prefijado por la ley, se extingue la posibilidad de evaluar la responsabi­
lidad penal originada de ese naciente delito*111*. Nuestra legislación positiva,
en concreto el legislador del 91, decidió conveniente ubicar la «prescripción»
en el texto punitivo. Las razones de tal decisión, habría que buscarlas en
criterios materiales, en tanto la prescripción produce indefectiblemente la
extinción de la responsabilidad criminal, sin pronunciarse sobre el fondo, es
decir, sobre el injusto y la responsabilidad penal del imputado. Ello incide, en
reconocer que el pronunciamiento judicial, que estima procedente la Excep­
ción de Prescripción de la acción penal, deja intacto el contenido del injusto
y del reproche personal, es decir, los presupuestos que deben concurrir para
legitimar la punición sobre la persona del sujeto infractor.

La acción penal importa el medio por el cual las agencias de perse­

cución penal, demandan ante la jurisdicción el procesamiento, juzgamiento
y posible sanción a quien culpablemente ha vulnerado la norma jurídico-
penal; vernos, por tanto, que la acción penal tiene, por tanto, naturaleza
sustantiva; si bien a través de su promoción, es que se ejercita la acti­
vidad persecutoria del Estado, es a través de la acción penal que puede
finalmente procurarse la realización de la ley penal. Sólo a partir dé la
in ic ia c ió n d e u n Proceso Penal, es que legítimamente se le puede imponer
una pena al sujeto infractor (autor y/o partícipe de un hecho punible), en el
marco del Estado de Derecho.

Un sector de la doctrina, -hoy dominante-, le confiere naturaleza mix­

ta a la prescripción, como una institución jurídico-material-procesal, así
J e s c h e c k al considerar que su fundamento se halla vinculado a la falta de
necesidad de pena tras el transcurso de un determinado espacio de tiempo
(fundamento material) y en parte a las dificultades de prueba que deter­
mina el transcurso del tiempo*1121 *. Mientras que W e l z e l considera que la
3
prescripción tiene un doble carácter; es tanto causal de extinción jurídi-
co-material de la pena, como obstáculo procesal para su persecución*113).

En opinión de R o d r íg u e z D e v e s a y S e r r a n o G ó m e z , con el tiempo de la

pretensión punitiva se debilita y termina por considerarse inconveniente su
ejercicio, tanto desde el punto de vista retributivo y de la prevención general
como en relación con los fines resocializadores de la pena. Se destruyen
también o se hacen difíciles las pruebas, dificultando la instrucción razonable

(111) Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal. Vol. I. Parte General. 3era. Edición, AFA
Editores, Lima, 1988, cit., p. 441.
(112) J escheck, H.; Tratado de Derecho Penal. Parte General, cit. ps. 820 y ss.
(113) W elzel, H.; Derecho Penal Alemán. Parte Genera/, cit., p. 359.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 87

de un proceso, y se producen cambios en la personalidad del delincuente

que pueden llegar a anular su energía criminal a consecuencia de los estra­
gos físicos que ocasionan los años(114).

En el Acuerdo Plenario N° 8-2Ü09/CJ-116, la Corte Suprema hace

un análisis importante sobre los alcances de la prescripción, sosteniendo
que: la regulación de la prescripción de la acción penal está vinculada
a la política criminal que adopta el Estado a través del órgano competen­
te -e l Congreso o en su caso el Poder Ejecutivo vía facultades delegadas
por aquél- conforme a sus potestades. El legislador a la hora de regular la
prescripción de los delitos escogió ciertos parámetros objetivos como el tipo
de pena y el extremo mayor de la sanción, todo con el fin de procurar; de
acuerdo a las características propias de cada delito, un normal desarrollo de
la prosecución de la acción penal y del proceso en caso llegue a ejercerse.
En nuestra legislación se ha optado que para efectos de la prescripción de la
acción penal se ha de tomaren cuenta la pena abstracta fijada para el delito.
Dicho factor, en términos de legitimación, servirá de parámetro para conci­
liar los intereses del Estado en la persecución del delito y los derechos del
ciudadano frente a su poder punitivo. Así entendido, no hay un derecho a la
prescripción, sino más bien el derecho a la seguridad jurídica, a la legalidad,
a la tutela jurisdiccional y a la igualdad -como consecuencia de la regulación
de la prescripción-, principios que no resultan lesionados por ei Estado en
tanto los plazos establecidos para la denuncia, investigación y juzgamiento
de los delitos establecidos por el legislador sean razonables y estén defini­
dos y limitados por la ley
Al igual que en el caso de los delitos, la prescripción de la acción pe­
nal también opera en el caso de las Faltas, cuya regulación resulta escasa
según el contenido normativo del artículo 440° del CP. En el ámbito de la per­
secución de las Faltas, también toman lugar actos investigativos, por lo que
el transcurso del tiempo significaría la imposibilidad de que quienes estén
involucrados en la comisión de esta clase de injusto penales no sean debi­
damente sancionados, por lo que motivos de política criminal aconsejan que
sean de aplicación las instituciones de la PG del CP, en cuanto los plazos
ordinarios y extraordinarios de la prescripción de la acción penal (arts. 80°
y 83° del CP). Así lo entendió la Corte Suprema en el AP 1-2010, al indicar
que: “(...) el citado articulo no ha precisado cuáles son las reglas especiales
sobre los plazos extraordinarios de prescripción de la acción penal ni sobre
los presupuestos que identifican la reincidencia en las faltas. Por consiguien­
te, dado que el mismo numeral 440° ab initio establece que: “Son aplicables

(114) Rodríguez Devesa, J.M./ Serrano G ómez, A.; Derecho Penal. Español. Parte General,
cit., p. 681.
88 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

a las faltas las disposiciones contenidas en el Libro Primero (...)’’ es perti­

nente delinear los alcances de esa regulación supletoria para tales casos. Al
respecto cabe asumir; sin mayor contradicción ni implicancias normativas,
que para efectos de definirlos plazos de la prescripción extraordinaria en las
faltas deberá de observarse lo dispuesto en el artículo 83° in fine. Esto es,
incrementar en una mitad el plazo ordinario. Por tanto, en las faltas la pres­
cripción extraordinaria de la acción penal opera al cumplirse un año y seis
meses de cometida la infracción”^ .

Habiendo definido la institución de la «Prescripción» y sus implican­

cias legales en las Faltas, toca ahora analizar la naturaleza jurídica de la
Reincidencia y la Habituaiidad, según su ubicación en ei CP de 1991. En el
Acuerdo Plenario N° 1-2008, se dice al respecto que: “...la reincidencia y la
habituaiidad, como circunstancias cualificadas de agravación, deben aplicar­
se tomando en cuenta su función represiva diferenciada, así como la distinta
construcción normativa y de efectividad punitiva que a cada una de ellas les
ha dado el legislador vienen a constituir circunstancias cualificadas de
agravación a tomar en cuenta el juzgador al momento dé la determinación
e individualización de la penal, que permitiría al Juez imponer una pena por
encima del marco legal imponible, considerando la mayor peligrosidad que
denota un agente que ha sido condenado anteriormente por otro hecho pu­
nible o que ha cometido tres o más delitos en un lapso no mayor a los cinco
años. Así, ha tomar en cuenta en la determinación de la pena («Sistema de
los Tercios», según lo prescrito en el artículo 45°-A del CP1
(116).
5
1

Dicho esto, nos preguntamos ¿Una circunstancia agravante cualifican­

te puede ser valorada para realizar el cómputo para el plazo de prescripción
de la acción penal? Hemos de indicar que el principio de legalidad incide
en todas las instituciones jurídico-penales, sabedores de la consecuencias
sumamente gravosas que significa para un individuo la imposición de una
pena, en cuanto a la privación de un bien jurídico fundamental (la libertad
personal; conforme a ello, todos los ciudadanos tienen el derecho de saber
con toda exactitud y precisión cuáles son las conductas prohibidas o man­
dadas a realizar y cuáles son las sanciones aplicables al momento de su
comisión u omisión. Siendo así, los plazos de prescripción de ía acción penal
han sido fijados por el legislador en el artículo 80° de la codificación punitiva,
de común idea con lo previsto en el artículo 83° (in fine); a tal efecto, es que
en el primer párrafo del primer artículo mencionado sé ha establecido que:
“La acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada

(115) Fundamentos 20 y 21.

(116) Incorporado por la Ley N° 30076; Cfr., Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte
General, T. II, cit, ps. 618-637.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 89

por la ley para el delito, si es privativa de libertad". Plazos temporales que

tienen que ver con las escalas penales conminadas en las figuras delictivas,
cuyos contornos punitivos han sido graduados según el principio de lesivi-
dad, es decir, tomando en cuenta el grado de afectación al interés jurídico
-penalmente tutelado-, así como del principio de culpabilidad por el hecho,
en cuanto al reproche personal que recae sobre el agente por la conducta
perpetrada, importa una especie de vinculación personal del autor con su
obrar antijurídico. Bajo tales premisas, es que el máximo de la pena impo­
nible ha de tomar lugar ante un reproche culpable de mayor intensidad, en
armonía con las circunstancias agravantes que se han glosado ahora en el
artículo 46° del CP, luego de la modificación efectuada por la Ley N° 30076
de agosto del 2013.

Siendo así, es la pena máxima fijada para el delito en particular, la que

determina el plazo de prescripción de la acción penal, donde las circunstan­
cias de agravación que se han compaginado en los artículos 46°-A, 46°-B y
46°-C. de carácter genéricas, son tomadas en consideración al momento de
la determinación e individualización de la pena, y claro es decirlo, que todas
éstas se refieren a condiciones personales de! autor, a su cualidad funcional
y a su indiferencia hacia el respeto para con el orden jurídico-penal. Según
dicho concepto, estos factores de agravación no están fijados en ios marcos
penales, sino son circunstancias que se definen, una vez comprobada la
culpabilidad por el agente, que inclusive son de aplicación potestativa por el
juzgador, tai como se contrae del artículo 46°-Adel CP. Dicho esto no puede
postularse dogmáticamente, que estas circunstancias de agravación puedan
ser contabilizadas al momento de fijar los plazos de prescripción de la acción
penal, pues de hacerlo se estaría construyendo un marco penal que no en­
cuentra determinados legalmente, esto es, dicha interpretación comportaría
en realidad una creación de Derecho, reñida a la luz de los fundamentos pro­
gramáticos de un Estado Constitucional de Derecho, en evidente lesión a la
seguridad jurídica que debe imperar en la Justicia Penal. No se puede agre­
gar a la pena en abstracto una penalidad no acogida en su determinación
legal<117). Por lo demás, dicha orientación de política criminal podría acoger
también la tesis, de graduar los plazos de prescripción de la acción penal,
conforme la concurrencia de ciertas instituciones de atenuación de la pena,
lo que también resulta inadmisible. En consecuencia, no es una postura pro
reo, lo que define la imposibilidad de esta elucubración interpretativa, sino la

(117) A decir de Urjecho Navarro se debe reiterar que no es lo mismo el momento de la de­
terminación judicial de la pena concreta con ei momento de determinación de la pena
abstracta, puesto que esta ocurre en un estadio que incluso es previo a ia comisión del
delito o falta, y es finalmente aquella -en este estadio- la que guía la aplicación de la
prescripción; La Prescripción Extraordinaria..., cit, p. 19.
90 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

garantía del principio de legalidad, plasmada en la Ley Fundamental y en el

Título Preliminar del CP. Ya en el ámbito de la regulación de las Faltas, se
señala en la doctrina nacional que ni el artículo 46-B ni menos el artículo 80
del Código Penal contienen regulación alguna acerca de un plazo de pres­
cripción distinto cuando se está ante una conducta (delito) realizada por un
sujeto que adquiere la calidad de reincidente, sin embargo, el mencionado
inciso 5 del artículo 440 sí contiene tal regulación respecto a las faltas do­
losas018*. Así es de verse, que en toda comisión de una Falta, el plazo de
prescripción ordinaria es de un año, por tanto la extraordinaria de año y me­
dio, pero cuando se trata de Faltas contra la persona o contra el patrimonio
es de tres años, aplicando el artículo 80° del CP, en armonía con el artículo
83° (in fine), sin embargo se dice que este plazo no es aplicable en el caso
de Reincidencia y Habitualidad, que tendría que ser mayor, pese que en el
primer párrafo se estipula el plazo de dos años.

En el Acuerdo Pienario N° 8-2009/CJ-116, la Corte Suprema dejo sen­

tado lo siguiente: “Según se ha indicado precedentemente, para efectos de
determinarla prescripción de ia acción penal nuestra legislación ha optado
por tomar en cuenta la pena abstracta fijada para el delito. Ésta se configura
como la respuesta preconstituida a un conjunto de hechos que coinciden en
construir un determinado tipo de injusto penal, culpable y punible, en el que
se contienen los elementos que fundamentan el merecimiento y necesidad
de aquella pena-marco. Por ende, su determinación sucede en un estadio
previo al hecho delictivo mismo, propio de un sistema penal garantista, regi­
do por el principio de legalidad. Este principio constituye una garantía básica
de todo ciudadano en un Estado de Derecho, que abona el derecho a saber
no solo qué está prohibido: conductas que constituyen delito, sino las conse­
cuencias que tendrá la realización de la conducta delictiva: forma y caracte­
rística de la reacción penal, lo que deriva endos garantías puntuales: la crimi­
nal -que exige que la conducta este prevista en la ley con suficiente precisión
o determinación- y la penal -que exige la previsibilidad de las penas en la
ley y que sean determinadas-. La pena concreta, por el contrario, sucede en
un estadio posterior y final. Por ello se señala que la determinación judicial
de la pena es el acto por el cual el Juez pondera la infracción a la norma y
la transforma en una medida de pena determinada (pena concreta), y su
magnitud es siempre expresión de la ponderación del ilícito culpable (cuanti-
ficación de la culpabilidad) [Patricia S. Ziffer. En: Determinación judicial de la
pena, (Claus Roxin, Mary BelofF, Mario Magariños, Patricia S. Ziffer, Eduardo
Andrés Bertoni y Ramón Teodoro Ríos), Editores del Puerto, Buenos Aires,
1993, página 91]. Es recién en este momento en el que actuarán las deno­
minadas "circunstancias” (agravantes o atenuantes), siempre y cuando por1 8

(118) Urtecho Navarro, A.; La Prescripción Extraordinaria..., c it, p. 19.

 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 91

sí mismas no constituyan ya un delito (un injusto), sean cofundantes del in­

justo, y en general no estén ya descritas en el tipo penal, puesto que de ser
así, debe entenderse que ya habrían servido al legislador para fijar el marco
penal abstracto; y, por tanto, no podrían nuevamente ser consideradas para
la medida de la pena concreta. En este sentido, la circunstancia prevista
en el artículo 46°-A CP viene a ser una agravante genérica del delito por la
condición del sujeto activo - funcionario público- y, como tal, se trata de un
elemento accidental dentro de la estructura del delito, que influye en la deter­
minación judicial de la pena -pena concreta-, mas no en la pena abstracta.
Su carácter accidental implica que no constituye e! injusto ni la responsabili­
dad del sujeto. Por eso hay que diferenciarla de aquellas circunstancias que
han pasado a formar parte del injusto del respectivo delito. Por consiguiente,
a efectos del cómputo del plazo de la prescripción de la acción penal, no se
puede considerar factores y/o elementos accidentales que no forman parte
del injusto ni la culpabilidad del autor, son pues circunstancias que solo serán
valoradas en la concreción de la pena, siempre que concurran sus presu­
puestos de configuración legal.

Ahora bien, retomando el tema del plazo de la prescripción en el caso

de la Reincidencia y Habitualidad en las Faltas, que es de tres años en los
supuestos de los artículos 441° y 444° del CP, se sigue un camino equivo­
cado al tomarse en cuenta la aplicación de instituciones que están sujetas a
una posterior valoración así como de estar reñido con el principio de legali­
dad. No obstante ello, la Corte Suprema fue más allá de su labor esencial­
mente interpretativa, e hizo las veces de un legislador, al indicar lo siguiente:
“La reincidencia en faltas determina modificaciones en ia pena conminada
para la nueva falta cometida. En tal sentido, el máximo de pena originalmen­
te establecido por la ley se convertirá en mínimo y se configurará un nuevo
límite máximo que será equivalente a la mitad por encima del máximo origi­
nal. C. Para que se configure la reincidencia la nueva falta debe ser come­
tida en un plazo no mayor a dos años de quedar firme la condena anterior.
De esa manera la reincidencia será compatible con los plazos ordinarios de
prescripción de la acción penal y de la pena estipulados en la segunda parte
del inciso 5 del artículo 440o”.
Sin embargo, frente a lo establecido sobre dicho particular en el fun­
damento 21 del Acuerdo Plenario N° 1-2010/CJ-116, son dos las cuestiones
que acarrean el reparo en ello, anota U r t e c h o N a v a r r o : a) el enraizamiento
denodado para legitimar la figura de la reincidencia, incluso, en infracciones
penales de menor entidad dañosa; y, b) el vacio sistemático entre lo estable­
cido como doctrina legal y lo previsto en el no abordado inciso 3 del artículo
440 del Código Penal. Si bien el primer cuestionamiento puede asumirse
como una crítica estrictamente de política legislativa - y en ello algún subjeti­
92 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

vismo puede entorpecer el análisis-, el segundo cuestionamiento, por el con­

trario, recibe un enfoque eminentemente de completud normativa(119>. ¿Cómo
es que se puede llegar a una pena efectiva de privación de la libertad, por
hechos, que según la ley penal sólo son penados con penas limitativas de
derechos? Lo que se tiene en la lege lata, es que los artículos 55° y 56° del
CP; el primero de ellos establece que: “Si el condenado no cumple, injustifi­
cadamente, con la prestación de servicios o con la jornada de limitación de
días-libres aplicadas como penas autónomas, impuestas en caso de delito o
falta, dichas sanciones se convertirán en privativas de libertad, previo aper­
cibimiento judicial, a razón de un día de pena privativa de libertad por cada
jomada incumplida de prestación de servicios a la comunidad o jomada de
limitación de días-libres”.

La conversión de pena está sujeta a que dicho delito tenga como san­
ción la pena privativa de la libertad, lo cual no sucede en las Faltas, de ma­
nera que la fijación de un marco punitivo importa una construcción legal que
escapa todo criterio interpretativo. Debió hacerse una reflexión en tai sentido
y exhortar al Poder Legislativo la reforma normativa correspondiente y así
garantizar su aplicación práctica. Hasta donde sabemos no se da dado ca­
suística, donde se haya convertido la pena limitativa de derecho a una pena
privativa de la libertad a un condenado por Faltas que se le considere Reinci­
dente. Así, al indicarse que lo establecido en el fundamento 22-B del Acuer­
do Plenario N° 1-2010/CJ-116 es una transgresión del principio de legalidad
penal. Ello por cuanto se ha fijado un nuevo marco de pena abstracta para
todas aquellas faltas dolosas que sean cometidas por quien ya anteriormente
ha sido condenado por la comisión de una anterior falta dolosa1 (120).
9
1

Lo que en un principio parecía algo simple de deducir - la prescripción

de la acción penal en las Faltas -, tomando en cuenta la apiicabilidad de los
preceptos de la PG, se ha tornado complicado en la actualidad, producto de
una política criminal encaminada a prolongar los plazos de la prescripción
penal, haciendo uso de instituciones criminológicas ni siquiera ajustables al
ámbito de los delitos, como son la Reincidencia y la Habitualidad. Figuras,
cuya naturaleza responde a la de una circunstancia agravante genérica, cuya
valoración sólo puede tomar lugar en fase determinativa e individualizadora
de la pena y, no como lo hace el legislador al colocarlas como factor amplia­
tivo de la prescripción de la acción penal. Criterio que quiebra él principio de
legalidad, no solo por tal incidencia jurídico, sino también por pretender apii-

(119) U rtecho Navarro, A.; La Prescripción Extraordinaria en las Faltas. Alcances sobre su
determinación en el Acuerdo Plenario N° 1-2010/CJ-116. En: Gaceta Penal & Procesa!
Penal, N° 20, febrero 2011, cit, p. 18.
(120) Urtecho Navarro, A.; La Prescripción Extraordinaria..., cit, p. 19.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 93

car la pena privativa de libertad a injustos penales cuya conminación penal

está solo definida por penas limitativas de derechos. Las ansias por generar
un mayor estado de punición en las Faltas, de meter más gente en la cárcel,
a significado conmover la esencia y naturaleza de esta clase de ilicitudes
penales.

La investigación está a cargo de la autoridad policial y el juzgamiento

corresponde a los jueces de paz letrados o a los jueces de paz.

Por medio de la Ley N° 27939 del 12 de febrero del 2003, se produce

una nueva estructuración de! procedimiento penal por Faltas de acuerdo a
una integración sistemática con su anterior previsión legal, establecida en
los artículos 324° bis 327° del C de PP. En relación al órgano jurisdiccional
competente, la nueva ley establece que los jueces de paz letrados investiga­
rán y juzgarán los procesos por faltas (art.2°, in fine), en cambio la antigua
redacción hacía alusión que tanto los jueces de paz como los jueces de paz
letrados (sujeto vía juicio sumario) correspondía instruir los procedimientos
por faltas. No somos partidarios en considerar que el alcance de la nueva
ley sustraiga jurisdicción a los jueces de paz, pues en las localidades y cir­
cunscripciones territoriales cautivos de jurisdicción en razón de su lejanía
seguirán tomando jurisdicción por faltas, los jueces de paz, por ende, la omi­
sión de la nueva ley al respecto no debe interpretarse como una pérdida de
jurisdicción*121L

Si bien es cierto, que las Faltas, en razón de su menor contenido del in­
justo y la mínima alarma social que provocan, merecen un procedimiento más
corto y expeditivo en su resolución procedimental, aquello no debe significar
que los imputados sean sometidos a un procedimiento de matices marcada­
mente inquisitivos, pues es el mismo juez que investiga quien finalmente falla.
Cuando en un procedimiento penal el juez hace las veces de instructor y de
juez sentenciador (función dual incompatible), se pierde una garantía funda­
mental del debido Proceso Penal: la imparcialidad, en tanto, que el juez que
investiga se va a cargar de una fuerte dosis de subjetivismo con las diligencias
investigativas que proceda a realizar, pudiéndose afectar en tal sentido la obje­
tividad que debe primar al momento de la valoración de la prueba y de plasmar
esta actividad probatoria en el pronunciamiento final (sentencia).

La denuncia por la comisión de una Falta podrá presentarse por escrito

o de forma oral directamente por el agraviado o por su representante legal
(abogado) ante la autoridad jurisdiccional*1221. Recibida la denuncia respecti-*1
2

(121} Así, se infiere del artículo 482° del nuevo CPP.

(122) El artículo 483.1 del nuevo CPP, hace alusióna que la persona ofendida, se constituirá
en querellante particular.
94 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

va, el Juez de Paz Letrado procederá a examinar lo actuado por la autoridad

policial, lo cual supone que los agentes policiales deben haber realizado pre­
viamente algunas diligencias y pesquisas, de conformidad con la naturaleza
del hecho investigado*123*. En el caso de que el agente sea detenido en razón
de haber sido descubierto en pleno desarrollo del iter criminis, aquél será
puesto a disposición del Juez de Paz Letrado. Si de dicha valoración prelimi­
nar se desprende que se trata de un delito y no de una falta, el Juez correrá
traslado de los actuados, con el detenido, al Fiscal Provincial correspondien­
te para que asuma su labor persecutoria e indagatoria.

En caso contrario, de tratarse de una Falta, el Juez de Paz Letrado dicta­

rá un auto de apertura de instrucción*124*, sujetándose estrictamente a los pre­
supuestos materiales contenidos en el artículo 77° del C de PP y demás leyes
pertinentes, si la conducta emprendida del agente no se adecúa típicamente a
una de las faltas comprendidas en ios artículos 441 °-452° del CP o sea que la
acción u omisión ya ha prescrito, desestimará de plano la denuncia incoada.
Dictado el auto apertorio de instrucción, el Juez de Paz Letrado únicamente
podrá imponer como medida coercitiva personal la de comparecencia; en tal
virtud advertimos una incoherencia de lege lata, que en el artículo 3o in fine
se establezca que la declaración del imputado se tomará de inmediato, sin
perjuicio de su derecho de ser asistido por un abogado defensor, empero, el
hecho de que el imputado sea detenido en flagrancia y luego de ser puesto a
disposición, el órgano jurisdiccional, dispone la misma norma al respecto, que
el agente será derivado al Fiscal Provincial, por lo tanto, si el hecho es califica­
do como falta se deberá poner inmediatamente en libertad ai imputado.

El CP es claro en su artículo 440° inc. 3), al establecer que la pena

privativa de libertad no puede ser objeto de imposición en aquellos hechos
constitutivos de Faltas*125*, únicamente se puede ordenar su conducción por
la fuerza pública en caso de sustraerse de la acción de la justicia para asegu­
rar su comparecencia a la instancia jurisdiccional*126* y en este sentido deberá
prestar su declaración*127*. En su defecto, se recibirá la declaración del impu­

(123) Así, el artículo 483.2 del nuevo CPP.

(124) El artículo 483.3 del nuevo CPP, dispone que el Juez dictaráun auto de citación a juicio;
de no ser así, dictará auto archivando las actuaciones, contra dicha resolución procede
recurso de apelación ante el Juez Penal.
(125) Con la excepcionalidad prevista en el inc. 3) del artículo 440° del CP, objeto de análisis
líneas atrás.
(126) Así, el artículo 485.2 del nuevo CPP.
(127) El artículo 485° del nuevo CPP, establece que el Juez sólo podrá dictar mandato de
comparecencia sin restricciones, contra el imputado, en aplicación estricta del principio
de proporcionalidad.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 95

tado dentro del tercer día de notificado por la autoridad judicial, quien podrá
disponer su conducción bajo grado o fuerza, deberá disponerse también la
declaración del agraviado, así como las diligencias que considere conve­
nientes para el esclarecimiento del thema probandum (inspección ocular,
reconstrucción de los hechos, pericias, confrontaciones, etc.); toda la etapa
de producción de pruebas se somete a la legalidad de las pruebas y a su
pertinencia, las cuales deberán ser actuadas en la audiencia bajo todas las
garantías de un juicio oral público y contradictorio.

Los medios de defensa técnica (cuestiones previas, prejudiciales y las

excepciones) y otras cuestiones incidentales (cuestiones de competencia),
se podrán deducir hasta antes de pronunciarse la sentencia, en el mismo
escrito de interposición se propondrán los medios de prueba que correspon­
dan, siempre que sean de actuación inmediata, se tramitarán entonces como
una articulación incidental (cuerda separada). La actuación probatoria de los
medios de defensa y demás cuestiones incidentales se llevará a cabo en la
audiencia en un solo acto y serán resueltos conjuntamente con la sentencia.

Se establece una unicidad de la audiencia(128) (en un solo acto y sin

interrupción alguna(129)), salvo caso de fuerza mayor las partes confrontadas
(imputado y agraviado) podrán solicitar oralmente al Juez una interrupción
alegando los motivos, de aceptada la solicitud se hará constar en actas y se
fijará nueva fecha, día y hora para la continuación de la audiencia. Si el pro­
cesado reconoce espontáneamente su responsabilidad (confesión sincera) y
no se estima necesario la actuación de otras diligencias, el Juez de inmediato
dictará la sentencia que corresponda, señalando la pena y la reparación civil.
La espontaneidad debe ser interpretada como una actuación libre y respon­
sable, producto de la voluntariedad del imputado, mas no inducido por una
situación adversa o con el fin de encubrir al verdadero responsable; situación
que debe ser valorada en positivo por el juzgador, al momento de la determi­
nación judicial de la pena, a fin de morigerar de forma significativamente la
sanción, al haber prestado una conducta colaboradora para con una justicia
que pretende ajustarse a los cánones de «celeridad» y de «eficacia».

En el caso de que el procesado no reconozca su responsabilidad, o

fueren necesarias otras diligencias, el Juez de Paz Letrado actuará la prueba
ofrecida de inmediato; recibidos ios alegatos y sin más dilación, será dictada
la sentencia, puede entonces, que el imputado reconozca su responsabili­

ces) El artículo 484° del nuevo CPP, desarrolla in extenso la realización de la audiencia, la
cual constará de una sola sesión; sólo podrá suspenderse por un plazo no mayor de
tres días, de oficio, o a pedido de parte, cuando resulte imprescindible la actuación de
algún medio probatorio.
(129) Así, VfLLAvicENcio, V.M.; Derecho Procesal Penal, cit., p. 289.
96 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

dad, pero a criterio del Juez, aquélla no le produce suficientemente convenci­

miento y grado de certeza para sentenciar, por lo cual ordena la actuación de
las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento del objeto del
proceso. Siendo el supuesto que en el proceso sea necesaria la realización
de otras diligencias, la instrucción no podrá exceder de veinte días, salvo
prórroga excepcional de diez días adicionales. Al término de estos plazos se
citará para audiencia de lectura de sentencia. Haciendo un paralelismo con
el proceso penal sumario, estimamos que la sentencia absolutoria simple­
mente se notificará a los sujetos procesales. Esta actuación procesal hace
alusión a una audiencia única de naturaleza sumaria, premunida de todos
los principios que garantizan un ejercicio pleno del derecho de defensa y del
contradictorio por parte de los sujetos procesales, revestido de la garantía de
la oralidad, de la preclusión y de plena inmediación de las partes.

Contra la sentencia expedida cabe interponer el recurso de apelación

dentro del plazo de un día de efectuada la lectura de sentencia o en su defec­
to, transcurrido un día de su notificación*130). Los autos deberán ser elevados
en el día al órgano jurisdiccional superior, esto quiere decir, que en el caso
de que el Juez de Paz sea el órgano instructor^ el Juez de Paz Letrado ac­
tuará como órgano de segunda instancia y en el caso de que el Juez de Paz
Letrado sea el órgano instructor, será el Juez especializado en lo Penal el
órgano jurisdiccional encargado de resolver el medio impugnativo. Recibida
la apelación, el Juez Penal señalará fecha para la vista de la causa dentro de
ios cinco días de recibidos los autos, los abogados defensores para tal efecto
presentarán por escrito los alegatos que estimen convenientes; sin perjuicio
de poder oralizarlos en la vista de la causa. Realizada la vista de la causa,
el Juez deberá resolver en el plazo improrrogable de tres días. Contra la
sentencia del Juez Penal no deberá proceder recurso alguno; sin embargo,
si la resolución ha sido dictada en contravención a las garantías materiales y
procesales comprendidas en la Ley Fundamental, cabría eí recurso de Queja
Excepcional; no se entendería porque dicho proceso, no puede estar provis­
to de las mismas garantías que el resto, el hecho de que no se imponga una
pena privativa de libertad, no resulta argumento suficiente.

De forma análoga al procedimiento de Querella, el proceso por Faltas,

introduce mecanismos de conclusión anticipada del proceso de naturaleza
procesal civil, marcadamente regidos por el principio dispositivo, en el sen­
tido, de que importa una plena disponibilidad del objeto del procedimiento
por las partes confrontadas. Bajo esta argumentación, el artículo 7o in fíne,
establece que en cualquier estado de la causa, hasta antes de dictada la re-

(130) Así, el artículo 486° del nuevo CPP.

 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 97

solución de segunda instancia, el agraviado puede desistirse o transigir, con

lo que se dará por fenecido el proceso(131).

Constituyen formas de conclusión anticipada del proceso, que se de­

terminan por el consenso y por la negociación de las partes, para dar trámite
a una solución rápida del conflicto, poniendo mayor interés en las partes, que
en el interés de la sociedad, dado e! mínimo interés que está última tiene,
tratándose de infracciones penales de un contenido leve de antijuridicidad
material. La Ley N° 29990, del 26 de enero del 2013, modifica el artículo 7o
de la Ley N° 27939, disponiendo a la letra que: “No procede la transacción
ni ei desistimiento en los procesos de faltas contra la persona derivados de
vioiencia familia?. Siendo así, el legislador procede a perfilar una política
criminal, que privilegia la punición, ante hechos de tal naturaleza, en vez
de hacer prevalecer las formas más pacíficas de conflictividad social, que
subyacen en la transacción y en el desistimiento; se apela así, a los efectos
socio-cognitivos de la norma jurídica, ante contextos que provocan una alta
reprobación social y moral, sin entender que el Derecho penal no es el cami­
no correcto, para alcanzar una verdadera pacificación social.

Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez puede au­

mentar la pena hasta el doble del máximo legal fijado, salvo en el caso de
reincidencia en las faifas dolosas previstas en los artículos 441 y 444, según
io dispuesto en el numeral 3 del presente artículo.

Por Reincidente, hablamos en todo caso, de aquel individuo, que pese

a haber recaído sobre aquél una sentencia condenatoria, por haber cometido
un injusto pena! (culpable y punible), vuelve e reincidir en ei delito; es decir,
pese a haber sido amonestado por la Judicatura penal, por la comisión de un
hecho punible, mediando una pena efectiva de condena, vuelve a desobede­
cerlos mandatos y/o prohibiciones normativos, reincidiendo en un quehacer
conductivo (delictivo) de ia misma naturaleza, luego de un determinado lapso
de tiempo. La Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N° 1-2008/CJ-116, afir­
ma que: “La reincidencia es, sin duda alguna, una institución muy polémica.
La finalidad de su inclusión responde a la necesidad de una mayor represión
penal por razones de prevención especial, basada en la mayor peligrosidad
dei sujeto. Esa calificación, como es evidente, tiene un alto valor simbólico
social. El Tribunal Constitucional, por lo demás, reconociendo la jerarquía
constitucional del principio de culpabilidad, no consideró que la agravante
de reincidencia era incompatible con el mencionado principio”. “Desde una
perspectiva general se puede calificar de reincidente a quien por la repetición

(131) Así, el artículo 487° del nuevo CPP.

98 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

de hechos delictivos revela la inclinación a cometerlos, por lo que el plus de

punición se orienta a la reforma de aquella inclinación delictiva".

Sin duda, instituciones como la «Reincidencia», generan en la actuali­

dad, toda una discusión acerca de su legitimidad y justificación, conforme a
los criterios inspiradores de un Derecho penal democrático, tal como lo con­
cibió el legislador con la promulgación del texto punitivo de 1991, asentada
la reacción punitiva sobre la idea de un Derecho penal del acto concordante
con una Culpabilidad del acto. No en vano, la misma Corte Suprema, reco­
noce que el plus de punición que supone la aplicación de la figura de la Rein­
cidencia, se basa en la peligrosidad que enrostra la personalidad del agente.

La posibilidad aplicar la «Reincidencia» en el caso de la comisión

de Faltas dolosas, es a nuestro entender un hecho inusitado en una cons­
telación democrática del Sistema Penal, que debería apuntar a un norte
distinto, esto es, a una reducción gradual de la violencia que significa ei
Derecho penal. Expusimos con claridad, que esta institución resulta de
aplicación únicamente cuando el agente ha sido condenado a una pena
de privación efectiva de libertad, de modo que una condena que suponga
un régimen en libertad, queda excluida de su radio de acción. Máxime, si
se trata de una Falta, que por su escaso nivel de desvalor antijurídico, no
puede ser sancionada con una pena de privación de libertad, tal como se
dispone expresamente en el inc. 3) del artículo 440° del CP(132). No obstan­
te, observamos que el afán criminalizador del legislador, ha conllevado una
modificación sustancial en el régimen sancionador de las Faltas, como lo
indicamos líneas atrás, tal como se tiene del contenido normativo del inc. 3)
del articulado en análisis.

En el Acuerdo Plenario 1-2010/CJ-116, la Corte Suprema sostiene que:

“La reincidencia en faltas se produce cuando quien habiendo sido condenado
como autor o partícipe de esta clase de infracción penal, incurre luego de que
la condena adquiere firmeza en la comisión de una nueva falta. Se trata, pues,
de una modalidad de reincidencia ficta que no exige que se haya cumplido en
todo o en parte la pena im p u e s ta indicándose a la vez que: “La reincidencia
en faltas determina modificaciones en la pena conminada para la nueva falta
cometida. En tal sentido, el máximo de pena originalmente establecido por la
ley se convertirá en mínimo y se configurará un nuevo límite máximo que será
equivalente a la mitad por encima del máximo original. O. Para que se configu­
re la reincidencia la nueva falta debe ser cometida en un plazo no mayor a dos
años de quedar fírme la condena anterior. De esa manera la reincidencia será
compatible con los plazos ordinarios de prescripción de la acción penal y de la

(132) Vide, al respecto, Castro Trigoso, H.; quien ha efectuado un fatigoso y prolijo análisis a
este tópico; Las Faltas. Un estudio sustantivo y procesal. Grijley, Lima, 2008.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 99

pena estipulados en la segunda parte del inciso 5 del artículo 440o”. Primero,
se requiere que sobre el agente haya recaído una sentencia condenatoria con
calidad de «firmeza», de Cosa Juzgada y que en un lapso no mayor de dos
años, vuelva a incidir en la comisión de una nueva Falta, sin necesidad de
que se haya cumplido la pena de forma efectiva; empero, las pena de multa
y prestación de servicios a la comunidad no tienen posibilidad táctica de ser
aplicadas de forma suspendida como la pena de carcelería. Segundo, la Re­
incidencia hace que el marco penal adquiere una nueva graduación, donde la
pena máxima, se convierte en pena mínima, v. gr., Hurto famélico será ahora
de veinte jornadas a treinta jornadas. Esta operación numérica no procede
en Reincidencia de faltas dolosas previstas en los artículos 441 y 444, según
lo dispuesto en el numeral 3 del presente artículo, en estos casos se reprime
con pena privativa de libertad del delito aplicable. Vale para este apartado lo
sostenido en el examen correspondiente.

Confirmamos nuestra postura doctrinal plasmada en otras manogra-

fías(133), cuando se sale del marco penal propuesto en el marco penal definido
en el tipo legal se desborda y vacía de contenido los principios de culpabili­
dad por el hecho y de proporcionalidad, penetrando en la valoración propios
del carácter del autor, de su personalidad, propios de un «Derecho Penal de
Autor», al cual somos contestes.

(133) Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. II, cit, ps. 672-675.
 TITULO II
FALTAS CONTRA LA PERSONA

Ingresamos a la descripción de los tipos legales que se desarrollan

en las diversas articulaciones del artículo 441° y siguientes, tomando como
basamento el bien jurídico tutelado, es decir aquellos valores, intereses con­
sagrados en la Ley y en la Constitución Política del Estado.

El bien jurídico constituye y constituiría siempre la plataforma material,

que legitima la intervención del Derecho penal en el contenido esencial de
las libertades fundamentales del ser humano; el hecho de que la comisión de
una Falta no suponga en principio la injerencia en el contenido esencial de
un derecho fundamental, como es la libertad personal, no implica su sustrac­
ción del pórtico de garantías que fluyen de un orden democrático de derecho,
donde la violencia estatal que significa el Derecho penal, debe estar estric­
tamente arbitrado, regulado y adecuadamente controlado, precisamente por
los principios elementales que se afincan en su construcción democrática.
Por mor, no se pueden tutelar elementos desprovistos de una materialidad
suficiente, pues para tales casos basta con la activación del Derecho admi­
nistrativo sancionador.

El Derecho penal de un Estado social ha de justificarse como siste­

ma de protección de la sociedad(134)1 ; de tal manera, que su intervención en
5
3
la esfera de libertad ciudadana se justifica en cuanto a la tutela de «bienes
jurídicos», con arreglo al principio de «ofensividad». Ai Derecho penal
le corresponde la misión de proteger de posibles ataques la normal convi­
vencia de los individuos en nuestra actual sociedad configurada por la Ley
Fundamental, esto es, de evitar el comportamiento socialmente dañoso<135).

(134) Z ugaldía Espinar, J. M., cit., p. 23; Así, B ustos Ramírez, J., ob. cit, p. 45.
(135) R udolphi, H. X; El Fin del Derecho Penal de! Estado..., cit., p. 82.
102 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

Tal como lo prescribe el artículo IV del Tít. Preliminar del CP, para
que un hecho sea merecedor de pena, debe necesariamente lesionar
o poner en peligro, bienes jurídicos tutelados por la norma penal; a menos
que el ordenamiento jurídico-penal lo convierta en «permisible», a efecto de
salvaguardar un bien jurídico de mayor trascendencia valorativa (Causas
de Justificación que eliminan la antijuridicidad penal de la conducta típi­
ca). Para R o x i n , el Derecho penal desarrolla su finalidad última de man­
tenimiento del sistema social a través de la tutela de los presupuestos
imprescindibles para una existencia en común que concreta una serie de
condiciones valiosas, los llamados bienes jurídicos(136)1 . El bien jurídico se
7
3
concibe como el límite material de las leyes penales, dicha perspectiva de
política criminal garantiza, que sólo en su nombre se conminen con pena,
los comportamientos que generan la mayor perturbación social.

Detrás de las acriminaciones de las Faltas, se identifican una serie

de bienes jurídicos que también son objeto de tutela por los delitos conteni­
dos en la PE del CP, cuya distinción estriba de hecho, en la intensidad del
ataque al bien jurídico tutelado, tal como se observa de las Faltas contra la
Persona y el Patrimonio; empero, no puede dejar de reconocerse que en el
artículo 450° {in fíne), se tipifican conductas que en realidad responden más
a criterios éticos que jurídicos, sin defecto que deban ser alcanzados por el
Derecho administrativo sancionador, como es en la actualidad, v. gr., venta
en establecimientos públicos de bebidas alcohólicas o tabaco a menores de
edad o quien efectúa la misma conducta en días u horas prohibidas a cual­
quier consumidor. Ambos comportamientos prohibidos son ya objeto de san­
ción por las ordenanzas municipales pertinentes, cuya transgresión importa
la imposición de sanciones pecuniarias muy altas así como el cierre del es­
tablecimiento comercial. Así, vemos también conductas que perfectamente
pueden ser cobijadas en el marco del Derecho civil indemnizatorio, de daños,
como lo son la omisión en la demolición de una construcción que amena­
za ruina o habiendo hecho pozos o excavaciones en un lugar de tránsito
público, omitiendo las precauciones necesarias; fíjese que en estos casos,
estamos ya ante a tentativa de Homicidio y/o Lesiones Culposas, que por
carecer de un desvalor del resultado no son objeto de punición*137*, pero si ya
la persona cae en el pozo y se produce su muerte y/o le provoca Lesiones
graves, se traslada la tipificación a los artículos 111° o 124°, dependiendo de
las características del caso en particular.

(136) S errano-P iedecasas Fernández: op. cit, p. 101.

(137) Vide, al respecto P eña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. I, cit., ps.
141-151
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 103

Finalmente, se pone a la luz, hechos que también importan meras in­

fracciones administrativas, en cuanto a conducir vehículos a excesiva velo­
cidad, susceptible de poner en peligro la Seguridad Pública, estando a una
conducta plenamente ajustable a las normatividad vial, si es que el conductor
del vehículo automotor se encuentra bajo el influjo del alcohol y/o sustancias
psicotrópicas la tipificación se traslada al artículo 274° del CP. Por lo demás,
no sabemos exactamente a que se refiere con la conducción de un animal
a excesiva velocidad, pues las normas de tránsito no regulan el montaje de
caballos u otros semovientes, lo que no obsta a que su conducción pueda
poner en riesgo la seguridad de las personas; si con ello se genera graves
lesiones a una persona, al ser el semoviente un ser no portador de acción y
de culpabilidad, su conductor asume responsabilidad penal a título de autor
inmediato.

LESIÓN DOLOSA Y CULPOSA

A rt. 441 . - “E l que, de cualquier manera, causa a otro una lesión dolosa que
requiera hasta diez días de asistencia o descanso, según prescripción facul­
tativa, será reprimido con prestación de servicio comunitario de cuarenta a
sesentajom adas, siempre que no concurran circunstancias o medios que den
gravedad a l hecho, en cuyo caso será considerado como delito.
Se considera circunstancia agravante y se incrementará la prestación de
servicios comunitarios a ochenta jornadas cuando la víctim a sea menor de
catorce años o la lesión se produzca como consecuencia de un hecho de vio­
lenciafam iliar, o el agente sea el tutor, guardador o responsable de aquel”

ANÁLISIS DOGMÁTICO

No es de baladí sostener que toda codificación punitiva, en este caso

el Libro de Faltas, comienzo el elenco de incriminación con aquellas conduc­
tas que atenían contra la salud humana. Todo ello desde una visión humanis­
ta, propio de códigos de avanzada*138)1
.
9
3

Pasando revista dogmática a las tipificaciones en cuestión, hemos de

referirnos primero al bien jurídico tutelado. El artículo en comento prevé en
sus tres párrafos, y en el ámbito de las faltas contra la persona, las figuras de
lesiones dolosas simples, lesiones dolosas agravadas y lesiones culposas,
respectivamente{139).

(138) C fr, Castro T rigoso, H.; Las Faltas..., cit, p. 52.

(139) Castro T rigoso, H.; Las Faltas..., cit, p. 51.
104 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

Decir que la «salud» es el bien jurídico(140)1

, es decir muy poco, en vista
2
4
de la magnitud y complejidad que abarcan estos injustos {Faltas), cuando
adquieren concreción material, cuando se ha de emitir el juicio de tipicidad
penal. La salud puede verse afectada y/o menoscabada, cuando se produce
uno de estos atentados antijurídicos, empero de forma concreta se lesiona
una dimensión de dicho interés jurídico, nos referimos al aspecto fisiológico,
corporal y/o psíquico, pero con esto aún no definimos con precisión el objeto
de protección punitiva; (...) este triple objeto es reconducible a un único bien
jurídico: la salud persona!, considerado como «el estado en el que una de­
terminada persona desarrolla normalmente sus funciones, entendiendo por
función el ejercicio de un órgano o aparato, estado que, por otra parte, posi­
bilita una concreta participación en el sistema social»(141)(142).

Como expresa S o l e r , la figura genérica del delito de lesión contiene

dos conceptos distintos pero equivalentes en el sentido de que cualquiera de
ellos es suficiente para constituir el delito: éste consiste o en un daño en el
cuerpo o en un daño en la saiud(143)1 .
4

El concepto de lesión, entendido como afección o menoscabo de la in­

tegridad física, marca el umbral mínimo de distinción entre esta figura y la de
malos tratos(144>. Lesión, en tanto resultado típico básico, común al del delito
y a la falta de lesiones, es todo malestar corporal o daño no irrelevante de la
integridad corporal generado por una acción de maltrato(145).

La iésividad de la conducta o, mejor dicho su relevancia, para con su

adecuación en los enunciados normativos de estos tipos de Faltas, debe ma­
nifestar una afectación de escasa entidad lesiva, pues cuando ésta adquiere
por lo menos una meridiana entidad afectiva ingresamos ya al campo de los
delitos de Lesiones. Así cuando se dice en la jurisprudencia: “Los maltratos
físicos y abusos en ¡os medios de corrección de los menores que no ameriten
un tratamiento médico o incapacidad para el trabajo mayor a los 10 días, no
configuran ios supuestos previstos en los tipos penales de lesiones y exposi­
ción a peligro de la vida o salud de exposición a peligro de la vida o salud de

(140) Vide ai respecto, A lonso de E scamilla , A .; De las lesiones, c it , p. 70.

(141) B erdugo Gómez de la T orre, I.; Delitos contra la Salud Personal: Las Lesiones. En: Te­
mas de Derecho Penal, cit., p. 167.
(142) Vide, S egrelles de A renaza, I.; Comentarios al Código Penal, Voi. IV, cit, p. 998.
(143) S oler, S,; Derecho penal argentino, T. lil, cit., p. 131.
(144) García A lbero, R.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. III, cit, p.
2194.
(145) Meza Martín, J.M.; Comentarios al Código Penal, 5, cit., p. 3866.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 105

menor; más bien suponen tipicidad de faltas contra la persona o, en su caso,

un supuesto de violencia familiañU6\

Como se sostuvo en párrafos precedentes la distinción entre las Faltas

y los delitos es meramente cuantitativa1(147)1
6
4 , con la salvedad que se describe
0
5
9
8
4
en su descripción típica, al señalarse que será constitutivo de delito cuan­
do concurran circunstancias o medios que den gravedad a! hecho, en cuyo
caso será considerado como delito, es decir, se pone énfasis al desvalor de
la acción, estando a un resultado antijurídico catalogable como Falta, donde
la producción de tal naturaleza puede obedecer a ciertos factores, v. gr.,
eí uso de un cuchillo por parte del autor, que pretende inferir en un órgano
vital del sujeto pasivo, pero éste se mueve y evita un resultado más grave
al acontecido o simplemente el agente falla en el blanco. Estos supuestos
serán en todo caso tentativa de Lesiones leves y/o graves, dependiendo de
las circunstancias que rodean al hecho, por lo que adelantándonos al estudio
de esta modalidad, consideramos su inapiicabilidad por la sencilla razón de
que su conducción típica ha de ser catalogada como delito y no como Falta,
sin necesidad de acudir a esta fórmula normativa. Sin embargo, en la juris­
prudencia se sostiene, que: “Conforme ai artículo cuatrocientos cuarentiuno
del Código Penal en caso de lesiones producidas en circunstancias que den
gravedad al hecho, estas serán consideradas como delitos, en el presente
caso las lesiones han sido producidas por arma blanca lo cual hace que es­
tas deban ser consideradas como delito y no como faita'v48\

La integridad corporal o física ha constituido el objeto de protección

en el que siempre se ha coincidido por doctrina y jurisprudencia*149), toman­
do en cuenta las funciones que desarrollan cada uno de los órganos que lo
componen.

Agregando la integridad psíquica por otro sector de la doctrina{150), por

lo que se dice que son lesiones que se materializan en un estado patentable,
en cualesquiera de dichas dimensiones.

Ahora bien, sujeto activo de esta falta puede ser cualquier persona,
no se requiere cualidad especial alguna para ser considerado autor, basta

(146) Ejecutoria Suprema DEL 28/11/97 dei 28/11/97. Sala Penal, Exp.N0 129-97, Arequipa.
Rojas Vargas, Fidel Jurisprudencia Penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, cit., p. 307.
(147) En la legislación penal española, para que la lesión sea constitutiva de delito, requiere
de además de una primera asistencia facultativa, un tratamiento médico o quirúrgico.
(148) Ejecutoria Superior de Lima del 28/11/97.EXP.N0 2969-97. La R osa G ómez De La T orre,
Miguel. Jurisprudencia del Proceso Penal Sumario, Lima, Grijley, 1999, cit., ps. 28-29.
(149) D íez R ipólles, J.L.; Los delitos de Lesiones. Tirant lo blanch, Valencia, 1997, cit., p. 18.
(150) Así, PeñaCabrera,R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 283.
106 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

con que ejecute la conducta típica prevista en la norma. Sólo se agrava la

pena cuando el agente tiene la posicióndetutor, guardador o responsable del
sujeto pasivo. Siguiendo lo anotado, se admite todas las formas de autoría:
- mediata y co-autoría, siempre que concurran sus presupuestos de configu­
ración legal. En lo concerniente a los formas de participación delictiva, según
lo descrito en la PG, no resulta admisible su valoración, lo que no obsta a
que pueda darse en el mundo fenoménico. Las auto-lesiones (distinta a la
hetero-puesta en peligro), no puede dar lugar a incriminación alguna, distinto
el caso de quien hace que la víctima se genera una lesión de propia mano,
siempre que obre con dominio del hecho (autoría mediata*151>), en tanto la
Instigación no es punible (aquel que determina a otro a que se infiera heridas
de mínima entidad lesiva).

Sujeto pasivo puede ser cualquier persona, si tiene relación de as­

cendencia o está bajo la tutela y/o cúratela de otro, toma lugar la circuns­
tancia de agravación. Deber ser una persona psico-física considerada, dada
su viabilidad de existencia vital, que se da inicio con el proceso del parto,
pues antes de ello estamos ante una esperanza de vida (feto), que a partir
de la sanción de la Ley N° 27716 de! 08 de mayo del 2002, la lesión que el
nasciturus pueda sufrir ingresará al ámbito de protección del artículo 124°-A
(Lesiones en el concebido); por lo que a partir de la inclusión de dicho articu­
lado al texto punitivo, la delimitación del radio de acción de las tipificaciones
penales, se realiza según el desarrollo que haya alcanzado la vida humana,
así como se tiene en el caso de los delitos de Homicidio y aborto. En el caso
de los menores de edad, sobre todo, los niños menores de diez años, cuya
precario desarrollo genésico no les permite alcanzar una comprensión exac­
ta de las consecuencias de sus actos, si éstos toman una determina sustan­
cia tóxica, en el casa, que estaba a su alcance por negligencia de la madre;
aquélla podrá ser considerada autora de lesiones, bajo la modalidad dolosa
de «comisión por omisión», dependiendo del nivel cognitivo sobre el riesgo
no permitido generado por la conducta.

En cuanto a la modalidad típica refiere, la articulación -in comento-, no

hace alusión a una forma concreta de actividad típica, esto es, basta para
ello que el medio sea eficaz e idóneo para poder producir el resultado mate­

(151) Cuando el ejecutor víctima actúa padece de una grave enfermedad mental, es menor
de doce años de edad o se encuentra sumido bajo una grave alteración de ia concien­
cia; en la hipótesis de los drogo-dependientes, quien le provee de la droga no asume
responsabilidad penal por Lesiones, al imbricar la conducta en un plano de libertad del
individuo, sin defecto de una asunción de culpabilidad por el tipo penal de tráfico ilícito
de drogas.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 107

rial que se describe en la tipicidad objetiva*152*; (...) de manera que no existen

problemas para acoger cualquier modalidad comisiva, incluida la comisión
por omisión*153*. Los más comunes, tratándose de daños al cuerpo, será el
empleo de objetos contundentes, punzo cortantes, así como cualquier objeto
que pueda provocar lo que pretende evitar la norma. Hoy en día, se cuenta
a la mano, una serie de sustancias químicas, orgánicas, como productos
farmacéuticos, barbitúricos (medicinas en general), cuyo uso indiscriminado
y/o carente de prescripción médica, puede generar daños significativos en la
salud de una persona.

B ustos considera que las lesiones se pueden llevar a cabo no sólo

por medios materiales sino también inmateriales o morales (medios que han
sido puestos de relieve por la tortura moderna)*154*. En palabras de D íez Ri-
pólles , debe incluirse los medios de naturaleza psíquica, es decir, aquellos
comportamientos que, a través de su incidencia sobre el equilibrio psicofísico
del sujeto, terminan afectando a su integridad o salud física o mental, entre
los que cabe citar suministro de informaciones especialmente sensibles pro­
ductoras de emociones intensas, privaciones afectivas, tratos especialmente
desconsiderados o reproches continuados que desencadenan situaciones
de angustia o de pérdida de autoestima, percepciones imprevistas que dan
lugar a reacciones de susto o temor, acumulación o deprivación de estímulos
creadores de confusión mental...*155*.Lógicamente estos medios no pueden
desencadenar lesiones de meridiana o grave entidad lesiva, de ser así la
tipificación se reconduce al plano de los delitos de Lesiones. De modo, que
pore jemplo, el uso de spray de defensa personal, que ocasiona una simple
conjuntivitis leve, es considerado falta de lesiones, y hasta lo que inicialmen­
te, había sido considerado como delito de homicidio intentado o como delito
de lesiones, en atención al medio peligroso utilizado, al no resultar acredita­
do el animus necandi de su autor y no poderse cualificar la conducta por ese
medio empleado, finalmente acaba calificándose como simple falta*156*. Esto
último ha tratarse en párrafos posteriores.

Como bien se apunta en la doctrina especializada, la lesión no con­

siste en golpear o maltratar, sino en algo diferente, que es justamente el
menoscabo de la salud del sujeto pasivo*157*.

(152) Así, A lonso de Escamilla,A,; De las lesiones, cit., p. 72; Castro T rjgoso, H.; Las Faltas...,
cit,, p. 54.
(153) Saborit, D.F. y otros; Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 64.
(154) B ustos Ramírez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 74.
(155) Diez R ipólles, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 44.
(156) Maza Martín, J.M.; Comentarios al Código Penal, 5, cit,, p. 3852.
(157) S egrelles de A renaza, I.; Comentarios al Código Penal, Vol. IV, cit., p. 999.
108 Derecho penal y procesal penal - Tomo VTIÍ

La conversión de Falta en delito en base ai medio comisivo importa

una valoración jurídica susceptible de ser deducida material y procesalmen-
te(158) hablando, en cuanto a la dirección de una acción destina a conjurar
ciertos grado de lesión a la integridad corporal de la víctima, que por di­
versas razones no llega a materializar lo deseado por el autor, provocando
un resultado de menor desvalor antijurídico, dando lugar a una tentativa de
Lesiones graves o leves, dependiendo del caso en particular. ¿Qué es lo
que prepondera y/o prevalece en este caso? el desvalor de la acción más
que el desvalor del resultado, en cuanto al riesgo que entraña la utilización
de medios de tal envergadura para la integridad fisiológica y corporal de
la víctima. Lógicamente, debe verificarse la idoneidad y/o aptitud del medio
para verificar la concurrencia del delito de Lesiones, sino es así, estaremos
únicamente ante una Falta(159).

La falta en lesiones puede concurrir, así mismo, como infracción por

dolo eventual, con delitos de resistencia a agentes de la autoridad o en con­
curso ideal con un atentado o robo, aunque, por ejemplo, se haya llegado
a decir incluso que una falta de lesiones consiste en bofetada, que causa
pequeñas heridas en el rostro de la víctima, no puede integrar el delito de
robo con violencia(160). Según nuestra legislación penal, el acometimiento que
significa ya la realización del Robo, si es que causa lesiones en la integri­
dad corporal de la víctima, su definición típica dependerá del tipo subjetivo
del injusto; si es que el resultado es atribuible a título de culpa, se daría un
concurso del Robo simple con Falta de lesiones culposas y si se esté fue
generado a título de dolo, imputación es de la Falta de lesión dolosa. En la
práctica, los Robos son generalmente en su forma agravada, y si son en su
modalidad “simple”, muy difícilmente se tramitará bajo un Concurso de delito
con falta, tanto por cuestiones procesales como materiales.

Las Faltassólo resultan incriminadas a título de dolo, de que ai autor

haya impulsado su acción {generador del riesgo no permitido), a la produc­
ción de lesiones de mínima entidad, de que haya sido consciente de que su
conducta haya de inferir un daño en el cuerpo o en la salud de la víctima
(dolo eventual).

La realización típica de la Falta en cuestión, requiere de una materia­

lidad, de un resultado que se manifiesta en una lesión de mínima entidad en
la integridad corporal y/o fisiológica del sujeto pasivo; estando a una delimi­

(158) Son las evidencias así como los indicios los que determinarán la verdadera intención
del agente con el impulso de su quehacer antijurídico.
(159) Vide, Castro T rigoso, H.; Las Faltas..., cit, p. 55.
(160) Maza Martin, J.M.; Comentarios al Código Penal, 5, cit., p. 3853.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 109

tación espacial entre la realización de la conducta y el resultado acontecido.

Situación que otorga admisibilidad a la tentativa, que en este caso sí resulta
punible; v. gr., al acometimiento del golpe que no da en ei blanco.

Se considera circunstancia agravante cuando la víctima sea menor de

catorce años o la lesión se produzca como consecuencia de un hecho de vio­
lencia familiar, o el agente sea el tutor, guardador o responsable de aquel. La
mayor gravedad de la sanción tiene que ver con la relación que existe entre
el sujeto activo y el sujeto pasivo, en cuanto a una especial vinculación que
le confiere al autor una posición de ventaja frente a su víctima, que precisa­
mente aprovecha el agente para la perpetración de la Falta en cuestión*161*.
El Perú revela un alto índice de violencia familiar; una práctica sistemática
en los hogares nacionales, agobiados por la carencia de factores para una
subsistencia digna así como de una violencia estructural desencadenante de
eventos traumáticos para sus miembros. Situación que pretende ser frenado
por el Derecho penal, merced a sus efectos represivos, dejándose de lado
verdaderos paliativos de esta problemática, en cuanto a medidas de política
social. Situación determinante de la dación de una vastedad de normativas,
encaminadas a fortalecer la protección jurídica de la mujer, que al parecer
no han rendido los frutos que se esperaban de aquéllas. Si no fuese así, no
estaríamos comentando una nueva Ley sobre la materia 30364 - «Ley para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres y los Integran­
tes del Grupo Familiar»*162*, cuyo artículo primero, define como objetivo: ...
prevenir, erradicar y sancionar toda forma de violencia producida en el ámbito
público o privado contra las mujeres por su condición de tales, y contra los in­
tegrantes del grupo familiar; en especial, cuando se encuentran en situación
de vulnerabilidad, por la edad o situación física como las niñas, niños, ado­
lescentes, personas adultas mayores y personas con discapacidad. Lo que

(161) A decir de Maza Martín, (...) se califican como falta de lesiones, por constituir extralimi­
taciones en el ejercicio de las facultades de corrección que, para ei titular de la patria
potestad, contempla la legislación civil; Comentarios al Código Civil, 5, cit, p. 3853;
sobre este tópico, huelga decir que el derecho de corrección de padres a hijos, importa
el despliegue de una cierta fuerza sobre la esfera somática del impúber, cuya cobertura
como Causa de Justificación está supeditada a que dicha acción no cause lesión algu­
na, equimosis y excoriaciones no están amparadas por esta permisibilidad legal. Igual
modo, la policía una vez que redujo ai supuesto delincuente y así lo ingresa a la depen­
dencia policial, la bofetada o el empujón innecesario ingresa al ámbito de protección de
la norma.
(162) En España el artículo 153° de su CP, recoge la redacción dada por LO 1/2004, de 28 de
diciembre, de Medidas de protección integral contra la violencia de género; como indica
A lonso de Escamilla, se trata de la necesidad de adoptar en esta materia una perspec­
tiva de género, lo que claramente condiciona el tipo de respuesta que debe ofrecerse
para afrontar el problema; Delitos. La parte especial del Derecho penal, Edición coordi­
nada por Carmen Lamarca Pérez, Colex, 2015, cit, p. 94.
110 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

esta nueva Ley trae a la luz es primero la extensión de calidad de «víctima»

a otros miembros de la familia y de la sociedad{163); segundo, la definición de
violencia y sus diversas tipologías'1M); tercero, la descripción de los contextos
en que toma lugar dicha violencia; cuarto, los tipos de violencia, etc. Impor­
tante también, el reconocimiento de «Derechos y Asistencia, Atención a la
Salud, Derechos Educativos, Laborales, Protección Integral Jurídica». Sin
duda, todo un abanico de instituciones, herramientas y medidas legales que
se orientan a incidir en un plano de verdadera prevención y contención de la
Violencia frente a las poblaciones vulnerables. Así, la Ley acotada, al men­
cionar que la misma establece mecanismos, medidas y políticas integrales
de prevención, atención y protección de ias víctimas así como reparación deI
daño causado; y dispone la persecución, sanción y reeducación de los agre­
sores sentenciados con el fin de garantizar a las mujeres y al grupo familiar
una vida libre de violencia asegurando el ejercicio pleno de sus derechos.

“Cuando la lesión se causapor culpa y ocasiona hasta quince días de incapa­

cidad, la pena será de sesenta a ciento veinte días-m ulta. ”

La modalidad típica en cuestión hace alusión, al que «por culpa», cau­

sa a otro, daño en el cuerpo o en la salud, esto quiere decir, que primero
debe descartarse el dolo; para ello debe verificarse que el riesgo no permi­
tido creado por la conducta del autor, no era cognoscible por el mismo, que
no tomo conocimiento efectivo (dolo eventual), de que su comportamiento
tenía aptitud de lesión para el bien jurídico protegido. Luego, podrá hablarse
si se trata de una culpa consciente o inconsciente, cuestión que podría tener
importante, a efectos de graduar la pena por el juzgador, mas dicha distinción
no está contemplada en la normatividad en cuestión.

Segundo, debe analizarse si el autor infringió una norma de cuidado,

el deber que le estaba prescrito por ley, que le exigía adecuar su conduc­
ta conforme ciertos parámetros regulados en la normatividad aplicable, de
acuerdo a la actividad desplegada. Adicha información, habrá que agregar lo
siguiente: que la contravención normativa haya generado un riesgo jurídica­
mente desaprobado, que la acción haya desbordado el umbral de legalidad,
a partir de ahí, se podrá saber si es que ha ingresado al ámbito de protección
de la norma.

Tercero, que el resultado lesivo acontecido, sea la efectiva concreción

del riesgo no permitido atribuido al autor, para tal efecto debe descartarse1 4
3
6

(163) Artículo 7 o - Sujetos de protección de la Ley.

(164) Artículo 5 o.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 111

que el desvalor antijurídico exteriorizado en un estado de lesión, no sea pro­

ducto de otros cursos causales -concomitantes o sobrevenidos-, que hayan
de henar la imputación objetiva por el resultado; v. gr., si bien e! conductor
había sobrepasado la velocidad permitida por las reglas de tránsito, se ad­
vierte que las lesiones de! transeúnte, fueron causadas como consecuencia
de su indiligencia, por haber cruzado la pista (carretera) de forma intempes­
tiva y por una vía anti-reglamentaria (auto-puesta en peligro); ante una duda,
no cabrá otra posibilidad que absolver al imputado de acuerdo a los alcan­
ces de! in dubio pro reo. Para T amarit S u malla, las lesiones culposas deben
reunir las características propias de todo delito imprudente, cuyo contenido
del injusto está integrado por: a) la parte objetiva del tipo, constituida por la
infracción, mediante acción u omisión, de ía norma de cuidado, exigióle en
el tráfico (desvalor de la acción), formada por un doble deber de prever el
peligro y de acomodar la conducta a tal previsión; b) la parte subjetiva, con­
cretada en el dolo referido meramente a la conducta peligrosa pero que no
alcanza el resultado típico, sin que sea necesaria la concurrencia efectiva de
la previsión aproximada del peligro (según se produzca o no estaremos ante
una culpa consciente o inconsciente, ambas con idénticas consecuencias
punitivas); c) la causación de un resultado típico imputable objetivamente a
la conducta peligrosa (desvaíor del resultado), sin el cual el hecho permane­
cerá impune (no caben las formas imperfectas de ejecución)*165*.

El tema del resultado, en cuanto a su desvalor, como se dijo antes no

se trata de una condición de punibiíidad, pues ambos planos de desvalor for­
man conjuntamente el injusto típico en las lesiones culposas; si las lesiones
no llegan a materializarse, la conducta se sustrae del ámbito de punición.

En el caso que nos ocupa, siendo la atribución, el factor de imputación

a título de culpa («imprudencia»), de menor intensidad en relación al dolo, se
sostiene la incriminación como Falta, a pesar de que la incapacidad causada
por el agente sobrepasa los diez días. Situación que define una regulación
inconsecuente con la política criminal que debe direccionar este acápite de
la delincuencia.

FACTORES DE IMPUTACIÓN JURÍDICO-PENAL

La atribución de responsabilidad penal a un individuo, se sostiene so­

bre una imputación, es decir, un proceso encaminado a establecer si el re­
sultado lesivo acaecido (lesión y/o la puesta en peligro de un bien jurídico
protegido), es resultado dei obrar antijurídico del autor y/o partícipe; lo cual

(165) Tamarit S umalla, J.M.; Comentarios a la Parte Especial dei Derecho Penal, cit., ps. 127-
128.
112 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

significa, -fijar con toda rigurosidad en la explicación argumentativa-, si es

que el estado perjudicial, provocado en los intereses jurídicos de la víctima
es obra directa de la esfera de organización personal del agente (imputado)
y no como consecuencia, de otros cursos causales, concomitantes u sobre-
vínientes, -importante-, a efectos de utilizar correctamente los criterios que
se compaginan en la moderna teoría de la Imputación Objetiva. Según ello,
queda indubitable la inferencia que la lesión grave o la muerte del trabaja­
dor, es a todas luces un desvalor expresado en un «resultado» (atribuibie a
título de imprudencia). A decir de Bacigalupo , en estos delitos el juez debe
comprobar, para dar por acreditada la reaiización del tipo objetivo, no sólo la
realización de la acción, sino también la producción de un resultado de lesión
y la existencia de una relación específica entre éste y aquélla (imputación
objetiva)(166)1. Es así, que dichos criterios científicos han de ser llenados de
8
7
6
contenido valorativo, conforme los roles que cada ciudadano ejerce en la
comunidad social, advirtiéndose de este modo, toda una vasta normatividad,
que define y delimita los marcos de actuación (acción u omisión), que ha de
asumir todo ciudadano dependiendo del rol que haya asumido.

Lo dicho es importante, en orden a delimitar ámbitos de responsa­

bilidad penal, pues es sabido que la propia víctima puede intervenir posi­
tivamente en el generación del resultado lesivo, y en un mundo regido por
normas, donde se fijan determinadores roles de actuación, cada quien debe
responder por sus propios actos, a menos que se trate de personas carenes
de auto-gobernación volitiva. A decir de C a n c io M e l iá , la delimitación de ios
ámbitos de responsabilidad de autor y víctima puede verse influida por la
configuración concreta de la actividad conjunta. Pues cuando ésta implique
la asunción de una función especial de control de riesgos frente a los bienes
de la víctima, ello modifica los contornos del ámbito de responsabilidad de
ésta(167)(168). En la ejecutoria suprema recaída en el RN N° 1208-2011-Lima,

(166) Bacigalupo, E.; Derecho Penal. Parte General. Ara Editores, 1erá. edición, Lima, 2004,
cit, ps. 245-246.
(167) C ancio M eliá, M.; Conducta de la víctima e Imputación Objetiva en Derecho Penal, cit.,
p. 295.
(168) Reves A lvarado, manifiesta que en las acciones de propio peligro io determinante no
es tampoco una genérica aplicación del principio de autorresponsabiiidad o la simple
consideración de ¡a capacidad de cada individuo tienen para autodeterminarse, sino
la determinación de la competencia, pues en cuanto dicha competencia recaiga sobre
el titular del bien, sólo él será responsable de los daños que como consecuencia de
su conducta se produzcan. Por supuesto que cuando se tienen ia posición de garante
respecto a incapaces se tienen también ia obligación de impedirles actos o conductas
que puedan acarrearles daños, pero ello es la lógica consecuencia de que en cabeza
del garante este radica la competencia para la evitación de dichos daños; Imputación
Objetiva, cit., ps. 168-169.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 113

la Sala Penal Transitoria, señala: “En todos aquellos casos en los que puede
hablarse de competencia de la víctima, se produce una causa de exclusión
de la imputación objetiva y; por consiguiente, el resultado dañoso no es im­
putable al sujeto, sino a la victima del daño. Sin embargo, hay supuestos en
que sin concurriría conducta necesaria para poder hablar de competencia de
la víctima, tanto el comportamiento de esta, como el de la otra parte, han sido
condición del daño y en ambas puede establecerse un juicio de culpabilidad
(concurrencia de culpas de autor y víctima)”iim}.

En los casos de autopuesta en peligro no es posible afirmar la imputa­

ción objetiva del resultado a la acción de participación anterior o simultáneo de
un tercero, porque tal resultado es la concreción del riesgo creado y controlado
voluntariamente por la propia víctima y, sobre todo, porque tal peligro no pue­
de ser conceptuado, por regla general, como un riesgo típicamente relevante,
sino más bien atípico: no es de aquellos riesgos que pretende evitar, por regla
general, la norma penal en cuestión -el tipo de homicidio o lesiones1 (170)1
9
6 ~. Tiene
2
7
que ver con el «ámbito de protección de la norma(171)(172,»; los tipos penales de
Homicidio o de Lesiones (Faltas), tienden a punir de conductas desarrolladas
por terceros, de cursos lesivos dominados por personas ajenas al titular del
bien jurídico, por lo que sí es la propia víctima la que domina el evento típico,
lo que pueda suceder, no ingresa al radio de acción del tipo legal -en cuestión-.
Entonces, si la lesión de mínima entidad obedece a un curso dominado por la
propia víctima no resulta admisible la configuración por Faltas, con la excep­
ción de las relaciones de garantía entre el autor y el sujeto pasivo; . v. gr., la
madre que deja que su menor hijo de seis años de edad manipule un arma
punzo cortante y así se produce la herida del impúber.

£ En cuanto a las formas de imperfecta ejecución, en el caso de la

modalidad dolosa requiere su consumación de la efectiva causación de un
resultado, por lo que su estadio anterior sería constitutivo de una tentativa,

(169) En: Gaceta Pena! & Procesal Penal, Tomo N° 41, noviembre del 2012, cit., p. 89.
(170) Z ugaldía Espinar, J.M. y otros; Derecho Penal. Parte General, Tirant Lo Blanch, Valen­
cia, 2004, cit., p. 454.
(171) Indican G ómez de La T orre y otros, que este criterio adiciona! de la imputación objetiva
se utiliza preferentemente en el ámbito de ios delitos imprudentes, allí donde una serie
de circunstancias, más o menos imprevistas, cooperan en la producción de daños indi­
rectos de algún modo previsibles por el sujeto; Curso de Derecho Penal. Parte General,
cit., p. 233.
(172) Sobre este tópico, se dice en Gaceta Penal & Procesal Penal (Tomo N° 54, diciembre
del 2013), que la finalidad de las normas penales no es pues, evitar que los resultados
prejudiciales acaezcan, sino que las personas realicen determinados comportamientos
riesgosos (no permitidos) que, por su aptitud lesiva, pueden desembocar en dichos
resultados (...); Parte General. Consultas, cit., p. 72.
114 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

que sí es punible según lo previsto en el numeral 1) del artículo 440° del CP.
Siendo que todo injusto imprudente requiere para su punición de un estado
concreto de desvalor, de un resultado modificable del mundo exterior, el solo
desvalor de la acción resulta insuficiente para someter a sanción la conducta
antijurídica del agente, por lo que el delito tentado resulta inadmisible. Lo
dicho encuentra refrendo tanto desde una perspectiva dogmática*173* como
de política criminal, tal como se asienta en la PG de las Faltas. Estado de la
cuestión que no se revierte en la hipótesis de la mayor peligrosidad del me­
dio empleado, al requerirse también la producción de una lesión de mínima
entidad al plano corporal y/o fisiológico de la víctima. Similar valoración toma
lugar en el caso de la circunstancia de agravación.

MALTRATO Y AGRESIÓN SIN DAÑO

A rt. 4 4 2 .- “E l que m altrata de obra a otro, sin causarle lesión>será repri­
mido con prestación de servicio comunitario de diez a veinte jornadas.
Cuando el agente es cónyuge o concubino la pena será de prestación de ser­
vicio comunitario de veinte a treinta jornadas o de treinta a sesenta días-
m ulta”.

COMENTARIOS:

El Derecho penal ha de recoger todas aquellas conductas portadoras

de una cierta lesividad para un bien jurídico protegido, una nocividad tal que
es objeto de reprobación por toda la comunidad, de manera que el legislador
procede a su tipificación, ejerciendo efectos disuasivos sobre los potenciales
autores de estas figuras criminosas a través de la amenaza punitiva. La le­
sión o la puesta en peligro de tales bienes es materialmente delito y lo es in­
cluso aunque el legislador no la haya tipificado todavía, anota R o b le s P l a n a s .
Y por tal razón observamos como las normas de conducta que los protegen
deben y pueden ser afirmadas con la máxima autoridad posible que permite
el ordenamiento jurídico*174*.

Es el contenido material del injusto así como la relevancia del bien jurí­
dico tutelado, lo que define la intensidad de la reacción penal, mientras más
grave sea el ataque al interés jurídico, más dura será la sanción; importa una
especie de graduación sancionadora que finalmente se ve plasmada en el
marco penal imponible. Una política crimina! en puridad vaiorativa, debe con­

(173) Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. t, cit., ps. 338-345.
(174) Robles P lanas, R.; Introducción a la edición española. Dogmática de los límites al Dere­
cho penal, cit., ps. 42-43.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 115

siderar todos los factores que rodean al hecho punible, a fin de articular res­
puestas legales acorde a un mínimo de racionalidad y de proporcionalidad.
No en vano existen en nuestra ley penal una serie de penas que no signifi­
can la pérdida de libertad dei agente, así como mecanismos transaccionales
como el principio de oportunidad, que permiten la abstención dei ejercicio
de la acción penal del representante del Ministerio Público por razones de
necesidad y merecimiento de pena.

Ante injustos de un mínimo contenido de desvalor, decae de forma

significativa el interés social en la persecución del delito, por lo que algunos
delitos son de acción penal privada como las Querellas así como la imple-
mentación de mecanismos restaurativos, que priorizan los intereses de la
pareja criminal por sobre los de la sociedad. Si esto es así, en las Faltas
esto toma lugar de manera más evidente, por lo que se ponen en práctica
instituciones jurídicas como la transacción y el desistimiento, que encuentran
similitud con las forma de conclusión del Proceso Civil.

Teniendo en cuenta lo descrito, es que debe considerarse en serio,

si vale la pena tipificación de Faltas, cuyo mínimo estado de desvalor no
justifica la activación de la justicia, de todo un aparato logístico, material y
personal, cuando perfectamente puede ser tratado por el Derecho privado o
el Derecho administrativo sancionador. No debe dejarse de lado el principio
de ultima ratio(175) que inspira y limita la intervención del Derecho penal en un
orden democrático de derecho. No todo acto que pueda verse como ofensi­
vo hacia un bien jurídico puede ser objeto de penalización, se requiere algo
mas, susceptible de revestirlo de un ropaje de lesividad. El fundamento de
planteamiento que postula el principio de ultima ratio como premisa básica
de un ordenamiento jurídico-penal moderno, responde a una concepción ins­
trumental, o con arreglo a los fines, del Derecho penal como medio para la
orientación de conductas(176).

Ante una situación inseguridad máxima que vive el país, no se pueden

distraer los pocos recursos con que se cuentan para procesar conductas de
tal naturaleza. Sin embargo, en el marco de esta capitulación se tipifican dos
figuras de tal nivel antijurídico, detentadoras de una casi nulidad lesiva, como

(175) A decir de Schünemann, la concreción de ia fórmula ultima ratio no debe abordarse, a

mi juicio, con planteamientos globales, sino con ayuda de la conformación de grupos
de casos que parta del bien jurídico protegido, tome en consideración los modos de
lesionarlo en un determinado contexto histórico social, así como también los recursos
para su protección y que, de esa manera, desarrolle la necesidad de protección del
bien jurídico en un análisis tridimensional; Protección de bienes jurídicos, ultima ratio y
victidogmática, c it, ps. 70-71.
(176) Hórnle, T.; Subsidiaríedad como principio limitador. Autoprotección, cit., p. 87.
116 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

es el maltrato de obra o arrojar a otro objetos de cualquier dase, sin causarle

daño; en ambos supuestos no se produce lesión alguna en la entidad corpo­
ral del sujeto pasivo.

¿O se lesiona o no se lesiona? una bofetada, un empujón, agarrar la

cabeza a alguien, o simplemente hacer un gesto obsceno, no constituyen
actos que merezcan ser sancionados penalmente, en todo caso una multa
administrativa sería suficiente. Si producto del empujón la persona cae y se
rompe la cabeza producto de una piedra, habría que ver que tan consciente
era el agente de la posibilidad del resultado sobrevenido, en cuyo caso sería
factible una imputación por delito de Lesiones, pero si ello obedeció factores
ajenos a la esfera de competencia del autor, se descarta su responsabilidad
por dicho estado de desvalor.

Debemos distinguir claramente el «maltrato de obra» con el delito de In­

juria, en el sentido de que la primera conducta ha de suponer necesariamente
el despliegue de una fuerza muscular del agente sobre la esfera somática de la
víctima. Por su parte, la injuria implica proferir frases, atribuciones peyorativas,
ofensivas, de menosprecio hacia el sujeto pasivo, con idoneidad para afectar
el Honor de la persona. El comportamiento prohibido debe traducirse en una
merma de! prestigio social y de la autoestima, pero su lesividad dependerá en
realidad si se afecte la posición social de la persona, en el marco de un proce­
so de integración entre ios ciudadanos así como su estimación individual*177*. El
comportamiento prohibido debe traducirse en una merma del prestigio social
y de la autoestima, pero su lesividad dependerá de en realidad se afecte la
posición social de ía persona, en el marco de un proceso de integración entre
ios ciudadanos así como su estimación individual.

Bajo esta hipótesis, el peritaje médico-legal, el examen correspondien­

te no puede arrogar prescripción facultativa alguna, de ser así sería Falta
contra la persona*178*; su probanza se basará básicamente en la declaración
de la presunta víctima como de los testigos que puedan corroborar lo soste­
nido por el ofendido. C astro T rígoso siguiendo a C alderón C erezo y C hoclán
M ontalvo , expresa que los maltratos constituyen un tipo residual de la falta
de lesiones. Ello es así porque lo que constituya lesión, dentro de los pará­
metros del artículo 441°, constituirá falta de maltrato*179*.

Una vez descartada la probable lesión, que puede ser de orden psico­
lógica, es que puede darse esta modalidad de Faltas, entendida como una

(177) Lo que se condice con la naturaleza privada de la persecución penal de este delito, de
acuerdo a lo previsto en el artículo 138° del CP.
(178) Cfr., S egrelles de A renaza, L; Comentarios al Código Penal, Vol. IV, cit., p. 999.
(179) Castro Trigoso, H.; Las Faltas..., cit., p. 58.
 Las faltas en él código penal peruano: análisis dogmático ... 117

acción de peligro abstracto, de mera actividad sin resultado alguno, verifica-

ble en el mundo fenoménico. Conductas de tal naturaleza no pueden admitir
un delito tentado, al margen de lo que la previsión legal diga al respecto.

Se tiene como «circunstancia de agravación»: - Cuando el agente es

cónyuge o concubino ¡a pena será de prestación de servicio comunitario de
veinte a treinta jornadas o de treinta a sesenta días-multa. Es la relación fa­
miliar lo que construye el mayor desvalor, en cuanto la ventaja que supone al
agente el cohabito con la víctima y así procede a agredirla. En realidad con­
ductas de tal naturaleza son reputadas a su vez como «Violencia Familiar»,
conforme la Ley N° 30364 - «Ley para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar», por lo que
difícilmente se optará por la Falta, en un contexto social donde la violencia
familiar es vista como un grave flagelo por el Estado y la sociedad.

MODIFICATORIA DEL ARTÍCULO 442° VÍA DECRETO LEGISLATI­

VO N ° 1323

El que maltrata a otro física o psicológicamente, o lo humilla, deni­

gra o menosprecia de modo reiterado, sin causarle lesión o daño psico­
lógico, será reprimido con prestación de servicio comunitario de cincuenta a
ochenta jornadas.

La pena será de prestación de servicio comunitario de ochenta a cien

jornadas o de cien a doscientos días-multa, cuando:

a. La víctima es menor de edad o adulta mayor, tiene una discapacidad o

se encuentra en estado de gestación.

b. La víctima es ei padrastro, madrastra, ascendiente o descendiente por

consanguinidad, adopción o por afinidad, pariente colateral hasta ei
cuarto grado de consanguinidad o adopción, o segundo grado de afi­
nidad, habita en ei mismo hogar, siempre que no medien relaciones
contractuales o laborales, y la violencia se da en cualquiera de los
contextos de ios numeral 1,2 y 3 del primer párrafo del artículo 108-B.

c. Mantiene cualquier tipo de relación de dependencia o subordinación

sea de autoridad, económica, laboral o contractual y el agente se hu­
biera aprovechado de esta situación.”

COMENTARIO:

Las reformas de política criminal deben partir primero de una determi­

nada descripción criminológica {social), en cuanto a hechos que se suscitan
118 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

en la cotidianeidad de los ciudadanos, en su interactuación, reveladores de

una significativa dosis de perturbación social, y segundo, de que nos encon­
tremos ante un bien jurídico merecedor de protección punitiva, o ya siendo
tutelado por el Derecho penal, se deba proceder a reforzar dicha labor tuitiva,
ora incorporando una nueva figura del injusto ora incrementando el marco
penal imponible. Se pone de manifiesto graves conflictividades sociales en
nuestra sociedad, producto de una serie de factores, detonantes de una es­
piral de violencia, que tiene como uno de sus escenarios habituales el seno
familiar. Es en la familia, donde se supone deberían aflorar los sentimientos
más dúctiles del ser humano entre sus miembros, donde se protagonizan
las más viles de las agresiones, las más execrables de las humillaciones, lo
más perverso en que puede caer el hombre en contra de su propio pariente.
Situaciones que pone al desnudo un flagelo que afecta notablemente las
estructuras de nuestra sociedad, y que tiene generalmente a la mujer como
víctima. De ahí, que se coloque en el estado de la discusión la necesidad
de formular políticas sociales y político criminales dirigidas a contrarrestar la
llamada «Violencia de Género».

En otros términos: las causas de la violencia se buscan en la pro­

pia naturaleza de las relaciones familiares, cuyas características de ciertos,
miembros del grupo familiar sobre otros y la correlativa indefensión de estos
últimos anota Laurenzo C opello . De ahí el predominio del término “violencia
doméstica”, sin duda muy adecuado para designar ese amplio fenómeno al
que desde el mismo nacimiento del primer delito de malos tratos se ha orien­
tado la respuesta del Derecho penal(180l

El Derecho penal importa se quiera o no violencia institucionalizada,

la legitimidad del Estado de imponer sanciones afectivas de los derechos y
libertades fundamentales, a todos aquellos que han socavado las bases del
contrato social, al generarse ilícitas intromisiones a las bienes jurídicos de
otros. La base fundamental de dicha intervención punitiva, es la protección
de bienes jurídicos, sean éstos individuales y sociales, seán sus titulares
hombres o mujeres, estructura basilar de un orden jurídico sostenido por el
principio de igualdad. Por lo tanto, no se puede decir válidamente que la vida
e integridad física de una mujer tenga un mayor peso valorativo que la del
hombre. Lastimosamente, nuestras sociedades muestran aún figuras patriar­
cales, posturas postizas, jerarquías y relaciones de dominio de hombres so­
bre mujeres {machismo); situación que lógicamente no está amparada ni por
la ley ni por el Derecho, prácticas ancestrales que no nunca debieron tener
cabida en la humanidad, «todos somos iguales ante la ley». Es esta la línea1 0
8

(180) Laurenzo C opello, R; La Violencia de Género en la Ley integral. En: Revista Electrónica
de Ciencia Pena! y Criminología, N° 7, edición abierta, Malaga, 2005, 08: 3.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 119

política criminal que ha seguido el legislador y el Poder Ejecutivo en los últi­

mos años, tal como se observa de la Ley N° 30364 y el Decreto Legislativo
N° 1323, en cuanto a reforzar la protección punitiva de la mujer en todas las
dimensiones que puede verse afectada, sobre todo en los injustos penales
que atenían el núcleo más elemental del ser humano, la vida, el cuerpo y la
salud. De hecho, una orientación de «género», que sobradamente trasvasa
la posibilidad de que el Derecho penal pueda solucionar los latentes proble­
mas que agudizan nuestra sociedad ante esta «violencia de género». Un
flagelo estructural que requiere de una mirada más macro, más sistémica, si
es que en realidad se pretende generar efectos preventivos, de reducir las
altas cifras de la criminalidad ante una dramático contexto que engrasan los
titulares de nuestros medios de comunicación día a día. Claro está, la visión
descrita ha sido también extendida, ampliada a otros integrantes del grupo
familiar, a otros miembros de dicha institución, que por una serie de razones
se tornan en «vulnerables», en sujetos pasivos de estas agresiones anti­
jurídicas; aspecto que será tomado en cuenta en el análisis de la presente
articulación.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, y estando en un nivel categorial

más bajo que los delitos, nos referimos a las «faltas», se describe una serie
de conductas, que si bien resultan atentatorias de bienes jurídicos, -como
base material de la punición en un orden democrático- sus consecuencias
jurídicas no pueden significar en principio de la privación de la libertad de
los ciudadanos{181), empero al importar -de toda forma-, una restricción a de­
rechos fundamentales, igual se requiere definir con toda propiedad de her­
menéutica el ámbito de protección de la norma, en cuanto aquellos compor­
tamientos que puedan subsumirse objetiva y subjetivamente a los diversos
articulados que se han glosado en el Libro III de la codificación penal.

MODALIDADES TÍPICAS:

Entonces, ya anclando en el artículos 442° del CP, propiamente en

el «maltrato», una conducta también lesiva de la persona humana, de una
intensidad menor a la prevista en el artículo 441° (irt fine) - “lesión dolosa y
lesión culposa”, objeto de una importante modificación producto del Decreto
Legislativo N° 1323, donde este actos de menosprecio, se amplía a otras di­
mensiones así la forma y manera de como toma lugar el comportamiento. Es
así, que en primer término, destaca que el maltrato puede ser también de or­
den psicológico, un plano de la personalidad humana, merecedor también d
tutela punitiva, y que puede manifestarse en la habitualidad de los maltratos,1
8

(181) Dejando de lado la reincidencia y habitualidad en las faltas contra la persona y contra el
patrimonio: - artículos 441° y 44 4“ del CP.
120 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

de las agresiones que puede sufrir una persona en determinadas circunstan­

cias. Lo «psicológico» hace alusión a aquella esfera emotiva, interna, aquel
plano muy interno de la persona humana, cuya afectación puede provocar
secuelas muy graves en la personalidad de la víctima, tanto en el desarrollo
mismo de dicho plano del ser humano como en sus relaciones con el resto
de sus congéneres.

Siendo así resulta provechoso remitirnos a lo señalado por la Corte

Suprema en el AP N° 002-2016/CJ-116 (Asunto: Lesiones y faltas por daño
psíquico y afectación psicológica): “Para E cheburua y otros, el daño psicoló­
gico se refiere a dos aspectos “por un lado a las lesiones psíquicas agudas
producidas por un delito violento, que, en algunos casos, pueden remitir con
el paso del tiempo, el apoyo social o un tratamiento psicológico adecuado; y,
por otro, a las secuelas emocionales que persisten en la persona de forma
crónica, como consecuencia del suceso sufrido y que interfieren negativa­
mente en su vida cotidiana. En uno y otro caso el daño psíquico es la conse­
cuencia de un suceso negativo que desborda la capacidad de afrontamiento
y de adaptación de la víctima a la nueva situación^82?’. Consignándose lí­
neas adelante, que: “La Guía para Determinar el Daño Psíquico, contiene las
pautas que debe seguir el perito psicólogo o psiquiatra para establecer los
niveles de daño psíquico y que puede orientar ai perito de parte, según esta,
para apreciar el daño deben estar presentes los criterios siguientes; “un cua­
dro psicopatoiógico conformado como síndrome; ser nuevo en el historial del
examinado; causar limitación real del psiquismo; tener suficiente jerarquía y
envergadura como para causar lesión; presentarse definido y acreditar un
nexo causal con un agente traumático determinado por el hecho punible; ser
crónico o jurídicamente consolidado'’ (sic). La guía no se aplica para evaluar
a niños, niñas, adolescentes ni a mujeres e integrantes del grupo familiar en
casos de violencia familiar”.

Los test psicológicos son instrumentos que permiten la determinación

y evaluación, de diferentes aspectos mentales y comportamentales de la
persona a quien se aplican, tales como la madurez, organicidad, cuadros
o rasgos de impulsividad, ansiedad, frustración, mecanismos de defensa,
sexualidad, relaciones sociales y famii¡ares1 (183). La información que ha de
2
8
suministrar la psicología y la psiquiatría son trascendentales para medir la
incidencia, las consecuencias producidas por la comisión del hecho punible

(182) EcheburGa , Enrique: Paz de Corral; Amor, Pedro: Evaluación dei Daño Psicológico
en las Víctimas de Delitos Violentos. Disponible en: http://masterfo- rense.com/
pdf/2004/2004art19.pdf
(183) Pabón Parra, P„; La Prueba Pericial. Sistema Acusatorio, Librería Jurídica Sánchez
R.LTDA, cit., p.451.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 121

en tas esferas mas internas de las víctimas*184*. Se apunta que la pericia psi­
cológica es una opinión profesional y especializada del perito interviniente,
que se debe referir únicamente a la necesidad de orden extrajurídico que
indica el proceso, con lo que se concluye que los resultados de baterías de
tests o las proyecciones de personalidad “en sí mismos constituyen un infor­
me técnico pero no un dictamen pericial”*185*.

Llevadas estas argumentaciones a la tipificación -in comento-, no con­

sideramos viable que como consecuencia del “maltrato” puedan derivarse
daños de orden psíquico, únicamente psicológico, que igual debe ser de ni­
vel de my baja intensidad. Máxime, si estamos ante maltratos psicológicos
en el orden familiar, si estos toman lugar de forma sistemática y habitual, de
seguro que su reconducción típica habrá de ser desplazada a los delitos de
lesiones, específicamente al artículo 122°-B - «agresiones en contra de las
mujeres o otros integrantes del grupo familiar». En resumidas cuentas, una
entidad lesiva de escala tan baja, desde una dimensión psicológica, será
muy complicado de determinar, a fin de subsumir la conducta en el presente
tipo legal. Máxime, si la misma configuración típica se encarga de establecer
que el maltrato no puede causar lesión o daño psicológico.

Cuestión aparte, ha de verse en el caso de la «humillación, denigra­

ción o menosprecio de modo reiterado».

La denigración ha de importar determinados actos de escaso o dígase

mínima entidad antijurídica que han de resultar ofensivos para la víctima,
no pueden implicar conductas mínimamente causen una afectación a la in­
tegridad física o fisiológica del sujeto pasivo, pues de ser así la calificación
jurídico penal ha de conducirse al tipo legal comprendido en el artículo 441°
in fine del Código Penal.

A su vez dicha denigración o menosprecio se expresa a través de las

palabras, por vía oral, gesticulaciones o vías de hecho al resultar afectado
el honor y la integridad personal del ofendido, la tipicidad penal ha de ser el
delito de injuria, tal como lo hemos expuesto solventemente en otras mono­
grafías sobre la materia*186*.

(184) Se ha afirmado, indica Pabón Parra, que el aporte de las ciencias de comportamiento
consiste en toda una gama de “elementos de valoración de orden de la dimensión sub­
jetiva del sujeto del juicio que proveen al conocimiento de la singularidad histórica del
mismo”; La Prueba Pericial..., cit., p. 450.
(185) Machado S hiaffino, C.; Pericias, citado por Pabón Parra, P (cit., p. 452).
(186) Cfr., Peña C abrera Freyre, A.R.; Los Delitos contra el Honor y su conflicto con el dere­
cho a la información y la libertad de expresión. Segunda edición actualizada y aumen­
tada. Instituto Pacífico, Lima, 2015.
122 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

Sigue de muto propio, realizar exhibiciones deshonestas en frente de

una determinada cantidad de personas, estará incurso en la figura delictiva
contenida en el artículo 183° del Código Penal(187); cuestión distinta a saber
es cuando una persona es obligada a salir desnudo al parque por su propio
pariente, tal situación si puede ser reputada como maltrato, en simultaneo
este mismo agente deberá de responder penalmente como autor mediato del
delito de ofensas contra el pudor público (concurso delictivo).

El instrumento exento de responsabilidad penal al no actuar con vo­

luntad propia, bajo una estricta mirada de una variante de autoría mediata.

Dicho esto, puede darse este comportamiento típico cuando el autor

hace que la víctima como en un tazón de comida para canes, lo hace salir
vestido a la calle como mujer o lo determina a dormir en el jardín de la vivien­
da. Al exigir el enunciado penal, que el acto de menosprecio, denigrante o
humillante se materialice de forma reiterada, de seguro que ello se observará
generalmente entre miembros del grupo familiar, en instituciones educativas,
castrenses inclusive en establecimientos penitenciarios y afines. En todas
aquellas donde se advierta relaciones de superioridad, de autoridad, de ven­
taja del autor frente al sujeto pasivo, que precisamente aprovecha el autor
para emprender la conducta típica.

Por lo que ante tal circunstancia, fácilmente al producirse de forma ha­

bitual (reiterada y sistemática), provocará secuelas traumáticas que deberán
ser catalogadas como delito de lesiones, según la misma Corte Suprema
lo expone en el AP N° 002-2016/CJ-116. Por esta vía se deja claro que la
habitualidad requerida en el tipo constituye un dato factico caracterizado por
el clima de violencia permanente en el que el agresor sume a la víctima del
maltrato(188).

En puridad, el rendimiento normativo de esta tipificación legal, su uti­

lidad práctica en e! mundo real es evidentemente limitado. Siendo sinceros,
al definir el articulado que el maltrato no cause ni lesión ni daño psicológico,
convierte a esta figura en una especie de ficción legal, como un delito de pe­
ligro, pero no apto ya idóneo para desencadenar afectación alguna.

(187) Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Delitos contra la Libertad Sexual. ADRUS EDITORES,
Lima, 2017.
(188) Laurenzo C opello, P.; La Violencia de Género en la Ley Integral. En: Revista Electrónica
de Ciencia Penal y Criminología, N° 7, edición abierta, Malaga, 2005, 08: 7.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 123

CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN

Como todo el catálogo punitivo que involucra los bienes jurídicos fun­
damentales del ciudadano, es patente la formulación de una política criminal
llevada a la sobre penalización de la conducta del tipo base, cuando aquélla
toma lugar bajo ciertas circunstancias, modos y formas en su comisión. El ar­
tículo 442° del CP, no es la excepción, tai como se desprende de la modifica­
ción acontecida en mérito a la dación del Decreto Legislativo N° 1323, muy a
pesar de que estamos ante una falta, ante un acto de mínima desvaloración
antijurídica, que como se observará líneas adelante tiene como referente las
condiciones especiales y particulares de la víctima, así como las diversas
vinculaciones que puede subyacer entre el victimario y el sujeto pasivo.

a. La víctima es menor de edad o adulta mayor, tiene una discapach

dad o se encuentra en estado de gestación. Uno de los postulados
de la reforma normativa en estos delitos y faltas, es la de extender
la calidad de sujeto pasivo a otras personas, como se desprende de
los delitos de lesiones, en el análisis -que nos ocupa- la calidad de
ofendido, a efectos de definir la concurrencia de la circunstancia de
agravación en la falta de «maltratos». Ahora, el mayor desvalor de la
conducta no solo involucra a una menor de edad, sino también a una
mujer mayor de 65 años de edad = «adulto mayor». La justificación
habría que encontrarla en el estado de vulnerabilidad que dichas per­
sonas presentan, la avanzada edad, deviene en un debilitamiento de
las facultades de la percepción (cognitivas), la cual la coloca en víctima
potencial de estos actos de humillación, denigración o menosprecio.
En el caso del menor de edad, se podría decir que también sería una
persona vulnerable, de evidente estado de indefensión, pero en defini­
tiva, no es lo mismo un adolescente de 17 años de edad con un infante
de 5 años, lo cual debe ser valorado caso por caso. Lo que debe agre­
garse a este nivel de la sustentación teórica, es que el agente debe
saber que está dando muerte a una mujer, que es menor de edad,
si este se equivoca, y cree que es ya adulta, merced a su portentosa
anatomía, tendrá que admitirse el Error de Tipo{189), y sancionarse por
el tipo base.

Mujeres en estado de «gravidez», serán todas aquellas féminas que

se encuentran en estado de gestación, una vez que el óvulo fecunda­
do se ha implantando en la pared uterina de la mujer (anidación). El
estado de gestación importa todo un proceso que culmina antes de los
nueve meses, con la expulsión del nasciturus del cuerpo de su madre,1
9
8

(189) Artículo 14° dei CP.

124 Derecho penal y procesal penal - Torno VIII

sea de forma inducida y/o natural; siendo que recién a partir del tercer
mes, -cuando ya está ante un feto-, que adquiere visibilidad la barriga
de la gestante, antes de ello es muy difícil de advertir ta! situación fisio­
lógica. Cuestión que incide en la aplicación de esta circunstancia de
agravación; en el sentido, de que el agente debe saber que la mujer, -a
la cual está maltratando-, se encuentra en estado de gravidez, según
el componente cognitivo del dolo. De manera, que si por ejemplo, !a
víctima tiene un solo mes de gestación, es muy difícil de aplicar váli­
damente esta circunstancia de agravación, a menos que el agente sea
pariente del sujeto pasivo u tenga con ella una relación cercana, que le
haya permitido saber que estaba embarazada, lo que sucederá -p o r lo
general-, cuando se está en un contexto de «Violencia familiar».

Por su parte, las personas con «discapacidad», son individuos, que

presentan un evidente estado de vulnerabilidad (un déficit psiquico-
orgánico); como los ciegos, los inválidos, aquellos que prácticamente
han perdido todo tipo de movimiento muscular; puede ser por ende,
una discapacidad parcial y/o total, siempre y cuando la presente como
alguien en evidente estado de indefensión. Una persona que cojea, o
alguien que ha perdido la vista en un solo ojo (tuerto), o que cuenta con
alto grado de miopía, que esta enyesado en un brazo, etc., no se com­
prende en esta denominación, al ser portador de ciertas capacidades
mentales y fisiológicas, que no lo representa como un ser de tal vul­
nerabilidad. Si en cambio, el que esta discapacitado «mentalmente»,
aquel que se encuentra privado de discernimiento («inimputable»); el
enajenado mental, la persona desprovista de guiar sus actos, conforme
a un estado normal de las capacidades psicó-motrices; existiendo una
total desconexión de la ordenación mental (inteligencia) con los mo­
vimientos musculares. Personas así concebidas, -al manifestar dicho
estado de vulnerabilidad-, pueden ser catalogadas como «discapacita­
dos»; empero, una afectación mental, -de no tanta intensidad-, donde
aún se develan estados de lucidez, no pueden adquirir esté amparo
jurídico-penal intensificado; así los ebrios habituales y/o toxícómanos.
Cuestión importante, para que se pueda aplicar válidamente esta cir­
cunstancia de agravación, es que el agente debe ser consciente, de
que está dando muerte a una mujer, que devela tales características;
de no ser así, ante un equívoco, de dicha situación, se deberá aplicar
el tipo base, al menos que concurra otra hipótesis de agravación.

b.- La víctima es el padrastro, madrastra, ascendiente o descendien­

te por consanguinidad, adopción o por afinidad, pariente colateral
hasta el cuarto grado de consanguinidad o adopción, o segun­
do grado de afinidad, habita en el mismo hogar, siempre que no
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 125

medien relaciones contractuales o laborales, y la violencia se da

en cualquiera de los contextos de los numeral 1, 2 y 3 del primer
párrafo del artículo 108-B.

El trasfondo político criminal -de la ley in comento- es de reforzar la

tutela punitiva no solo a la mujer, al ampliarse el listado de sujetos
pasivos conforme la estructura familiar. El hombre puede ser también
sujeto pasivo, pudiendo ser victimario damas y varones, siempre que
convivan bajo un mismo techo. Hemos sostenido en el caso del Parri-
cidio{190), que el fundamento de un mayor injusto, no solo puede soste­
nerse en base a la relación de parentesco entre el autor y su víctima,
sino también en la ventaja que le otorga al primero vivir en el mismo
hogar, para perpetrar con mayor facilidad el maltrato. La ampliación del
catálogo de víctimas la encontramos ya en la Ley N° 30364, en la cual
se alza el discurso tutelar de todos los integrantes del grupo familiar,
regulado de forma tibia con la redacción normativa anterior. Cuestión
a destacar, es que la literalidad hace atípica -por este delito- cuando
el pariente vive en el mismo techo del agente, mediando una relación
laboral o contractual, es decir, si la prima esta laborando en tareas
domésticas, no se daría esta modalidad delictiva, sino la descrita en el
numeral anterior.

También se configura este supuesto delictivo de «violencia familiar»

cuando ésta toma lugar en los contextos de los numeral 1,2 y 3 del pri­
mer párrafo del artículo lOS^-B. Este tipo penal denominado «feminici-
dio», tiene como contextos: la violencia familiar, lo que en este caso es
en realidad redundante; coacción, hostigamiento o acoso sexual, esto
da lugar a un delito que se acomete fuera del ámbito familiar, donde
el autor desembalsa en una reacción violenta en el marco de un acto
típico de hostigamiento o acoso sexual, v. gr, del jefe a su secretaria,
etc.; abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación
que le confiera autoridad al agente, con esta cláusula se extiende a
una mayor gama de posibilidades en que se producen las lesiones a
la víctima, siempre que medie esa relación de poder, de ventaja del
agente frente al sujeto pasivo.

La tipicidad penal de la conducta está condicionada a que no medien

relaciones laborales o contractuales, no interesa la clase de relación
laboral, mejor dicho el régimen laboral del sujeto pasivo, a plazo deter­
minado, indeterminado, CAS, por terceros, locación de servicios, etc.1 0
9

(190) Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. í.
126 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

En el otro plano puede estar un proveedor de bienes y servicios, así

como los usuarios o consumidores.

c. Mantiene cualquier tipo de relación de dependencia o subordina­

ción sea de autoridad, económica, laboral o contractual y el agen­
te se hubiera aprovechado de esta situación" Este inciso no hace
más que afianzar la sobre acriminación de aquellas afectaciones a la
salud (lesiones), que se realizan en un contexto de subordinación, de
poder del autor frente a su víctima. Se acoge de forma más específica
las diversas alternativas que se dan en el ámbito laboral, contractual,
económico, etc.; si en este último se está ante el pariente, el hijo del
victimario, quien depende económicamente del segundo, se configura
la modalidad del inc. b) del articulado.

En el Fundamento 43° del AP acotado, se indica que: “ Es de ano­

tar que cualquiera de los tres supuestos del segundo párrafo del art.
442 se configurarán excluyendo los que atañen al art. 122-B y al 441
del CP, lo que reclama un ejercicio depurativo para la determinación
oportuna de lo que compete al ámbito de la justicia ordinaria y de la
justicia de paz", Esto significa que la aplicabilidad de las tres hipótesis
de agravación de la falta de «maltrato», tomarán lugar, siempre que el
operador jurídico no advierta la concurrencia de alginas de las moda­
lidades típicas previstas en el tipo penal de Agresiones intra-familiares
(agravantes) como de la falta (“lesión dolosa y culposa”), Debiéndo­
se destacar, que ambos tipos legales fueron también modificados por
el Decreto Legislativo N° 1323, de manera que el maltrato opera de
forma residual y subsidiaria, como lo sostuvimos -líneas adelante-, al
definir la tipicidad legal que el acto no puede causar ni lesión ni daño
psicológico, lo hace de muy difícil realización típica en vista de las cir­
cunstancias y ambiente donde se desarrollan esta clase de conductas
típicas.

LA INCIDENCIA DEL ACUERDO PLENARIO Ñ° 002-2016/CJ-116

EN LA LESIÓN DOLOSA Y CULPOSA (FALTAS)

Hemos advertido siempre la falta de una técnica legislativa adecua­

da en varios tipos penales, en cuanto a construcciones típicas deficientes,
al emplearse términos sobreabundantes, exagerados en su significado se­
mántico, así como claroscuros, vacíos legales y evidentes ambigüedades en
la terminología empleada. Defectos que también resultan predicables en el
ámbito de las «faltas», en concreto la configuración legal del artículo 441°
del CP, cuya interpretación debe hacerse en armonía y sistematicidad con
los artículos 121° y 122° del CP y demás, siempre en estricta sujeción al
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 127

principio de legalidad. Es así, que resulta importante que la Corte Suprema

haya esbozado toda una línea de argumentación interpretativa encaminada
a dotar a los operadores jurídicos de fundamentos válidos, en orden a rea­
lizar un correcto juicio de subsunción típica, máxime si de por medio están
los propios cometidos de una política criminal que debe diferenciar correcta­
mente el delito de la falta, en una descripción criminológica de alta tasa de
violencia física, fisiológica y psicológica.

Esto llevado a una definición política criminal, cuya extensión difusa,

en orden a generar ios efectos psico-cognitivos (comunicativos), de la ley
penal, ha llevado a una ampliación del ámbito de protección de la norma, en
las diversas manifestaciones de las lesiones, sobre todo en el marco del pla­
no «psicológico» y «psíquico». Dimensiones poco tratadas desde la esfera
de la criminalística, de apoyo fundamental al persecutor público, para poder
determinar su configuración en el proceso penal, por lo que su escaso en­
tendimiento y valoración por parte de los operadores jurídicos, ha significado
a la postre una suerte de impunidad, pues no en pocos casos la violencia y
agresión -sobre todo la familiar-, no deja huellas visibles en el cuerpo, sino
que es la mente, la psique de la víctima, la que se ve notablemente afectada
producto de la conducta típica atribuible a la esfera de organización del autor.
A su vez, sea en el plano corporal, fisiológico o psicológico, resulta indispen­
sable efectuar una estricta y rigurosa delimitación entre el delito y la falta
contra el cuerpo y la salud.

Es así, que en el AP N° 002-2016/CJ-116, § 6. Faltas por daño psí­

quico (nivel leve de daño psíquico, art. 441 del CP y literal a del prim er
párrafo del art. 124-B), particularmente en el Fundamentos 21,22 y 23, se
desarrollan los siguientes conceptos:

“En el primer supuesto del párrafo del artículo 441 del CP, no se alude
ai daño psíquico leve que el acápite “a” del primer párrafo del art. 124-B ha
introducido, por tanto la construcción léxica del tipo derivada de las dos nor­
mas, quedaría así;

“El que, de cualquier manera, causa a otro una lesión dolosa que re­
quiera hasta diez días de asistencia o descanso, según prescripción faculta­
tiva, será reprimido con prestación de servicio comunitario De recibo,
el articulado -in examen-, ha de tomar lugar desde su acepción literal, en el
sentido de que solo se hace mención de que el agente ha de causar «una
lesión dolosa...», sin describir terminológicamente, como lo hizo el legislador
en los tipos legales de lesiones (graves y leves), que la afectación lesiva
puede ser en el cuerpo o la salud, siendo esta última la que puede determinar
que la actividad típica puede provocar estragos en la salud psicológica del
sujeto pasivo; lo cual puede llevar también a una interpretación en contrario,
128 Derecho penal y procesal penal - Tomo VTII

de que causar una lesión comprende las fres dimensiones descritas, por
tanto incluida la «psicológica». De manera, que la CS, llega a ia siguiente
inferencia: “Falta de lesiones leves: nivel leve de daño psíquico”. Señalando
luego, que: “Un ejercicio interpretativo/ordenador de la construcción del tex­
to, puede llevar a descartar ei vacío normativo por ausencia de tipificación
e x p re s a Es decir, una intelección valorativa de definir el nivel o dígase in­
tensidad que debe develar la lesión para constituir un «nivel leve de daño
psíquico». Sin embargo, debe acotarse que una fenomenología criminal, que
en el plano psicológico difícilmente puede importar un daño a dicha entidad,
de tan escasa intensidad, para poder ser catalogado el acto como falta y no
como delito.

Por su parte, el Fundamento 22, establece que: “El segundo supuesto

del artículo 441 del CP “siempre que no concurran circunstancias que den
gravedad al hecho en cuyo caso se considerará como delito” deviene en
inoperante para mujeres agredidas por su condición de tal e integrantes del
grupo familiar, en tanto exista de fondo un contexto de violencia familiar;
coacción, hostigamiento o acoso sexual; abuso de poder, confianza o de
cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente; cual­
quier formas de discriminación contra la mujer, independientemente de que
exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agen­
te (entornos descritos en el 108-8)". Con ello, el Tribunal Supremo reduce
ampliamente el ámbito de protección del artículo 441° del CP, sabedores
que lesiones de tal naturaleza, generalmente se acometen en circunstancias,
ambientes y bajó factores, que en definitiva agravaran el acto, por tanto, ha
de ser catalogado cómo delito y no como falta, máxime si el legislador y el
PE, han orientado la política criminal actual de violencia familiar y violencia
contra la mujer, a reforzar la protección punitiva de la mujer y los demás inte­
grantes vulnerables del gripo familiar.

En el marco del Fundamento 23, se dice lo siguiente: “El tercer su­

puesto dirigido a víctimas menores de catorce años o agentes que sean tu­
tores, guardadores o responsables de aquellos, la lesión se produzca como
consecuencia de un hecho de violencia familiar, o el agente sea el tutor,
guardador o responsable de esos menores, resultará parcialmente implican­
te con el contenido de los 2 párrafos del art. 122-B, respecto de menores
del entorno familiar y respecto de agentes que fueran tutores, guardadores
o responsables de mujeres menores de edad, adultas mayores o discapa­
citadas (por el sentido del aparado 4 del segundo párrafo del art. 122-B: “la
víctima es menor de edad, adulta mayor o tiene discapacidad y el agente se
aprovecha de dicha condición’j. Se entiende que además abarcará también
al tutor-pariente, guardador-pariente o responsable-pariente de mujeres en
la condición indicada de la que se aprovecha el agente”. Una interpretación
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 129

sistemática en Derecho penal, implica una cohesión y armonía integral entre

los diversos tipos legales tendientes a proteger un mismo bien jurídico, en
este caso el cuerpo y la salud de las personas, apreciándose en la presente
hipótesis, que entre el victimario y la víctima subyace una vinculación, una
relación que le otorga al primero una posición de autoridad, de ventaja fren­
te al sujeto pasivo, que precisamente aprovecha para cometer la infracción
penal -bajo examen-. Resultando que la dación del Decreto Legislativo 1323,
supuso la incriminación del delito de «agresiones en contra de las mujeres
o integrantes del grupo familiar», en el artículo 122-B, cuya particularidad,
es que para su configuración legal no exige que lesión corporal requiera
más de diez días de asistencia o descanso. Lo cual para nosotros, ya de
por si es inconsistente (dogmáticamente hablando), en la relación que debe
existir siempre entre el tipo base y las formas agravadas, donde ios motivos
de política criminal desbordan ampliamente los criterios legitimadores de un
Derecho penal democrático. En lo que el presente análisis corresponde, la
reducción ostensible del radio protector de! artículo 441° del CP, a la luz de
los lineamientos de política criminal trazados en los últimos tiempos en nues­
tro país.

Conclusivamente, indica la CS, que: “Tales supuestos delictivos, es­

tán sancionados en la modalidad simple con no menos de uno ni más de
tres años de privación de libertad e inhabilitación conforme al artículo 36 del
CP, y en las modalidades agravadas, con no menos de dos ni más de tres
años de privación de libertad. Por tanto, producido un evento diagnosticado
como daño psíquico leve, excluyendo los supuestos de hecho antes indi­
cados, constituirá falta de daño psíquico simple con ia sanción de 40 a 60
jomadas de servicio comunitario o hasta 80 jornadas de servicio comunitario
en la modalidad agravada”. Por consiguiente, ante un diagnóstico médico
(psicológico), que arroje una lesión psicológica leve, podrá ser subsumida en
el artículo 441° del CP, siempre que no se den las circunstancias descritas
en el artículo 122°-B (in fine).

En lo que a la institución de la «prescripción» concierne, en el AP men­

cionado, se señala que: «... el lapso prescriptorio de las faltas de daño psí­
quico leve, resulta propio el computar el término extintivo ordinario desde
que se determina eficazmente que se configuraron. Antes del lapso de seis
meses que ia ciencia ha determinado como apropiado para el diagnóstico,
ia configuración del delito es incierta (por menoscabo mental grave o muy
grave o moderado; o una falta por menoscabo mental leve); en algún caso
no habrá huella psíquica, dado que el proceso evolutivo en la psique de la
víctima (por su capacidad resiliente) y ia reacción al tratamiento que reciba
determinarán si finalmente se produce o no un resultado consolidado catalo-
gable jurídicamente dentro de los parámetros del art. 124-B. Se advierte, una
130 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

singular apreciación del inicio del plazo prescriptorio de la acción penal, de

ser ajeno al tiempo de la comisión de la falta, sino considerando el momento
en que se puede determinar eficazmente -médicamente hablando- en con­
cordancia con el artículo 124°-B del CP*191), lo que va en contraposición con
la redacción normativa del artículo 82° del CP.

AGRESIÓN SIN DAÑO

A rt. 443. - “E l que arroja a otro objetos de cualquier clase, sin causarle daño,
será reprimido con prestación de servicio comunitario de diez a quince jo r­
nadas”.

Vaya que nuestra legislación penal es muy rica en sus descripciones

típicas, lo que no significa que ello abone en un marco de eficiente técnica
legislativa. Pensamos que la acriminación de un comportamiento, sea como
delito o como Falta, debe obedecer a un vacío legal, en cuanto a un espacio
de impunidad que deba ser colmado con la reforma penal correspondiente,
de acuerdo con el aforismo de la «/ex stricta».

Visto así las cosas, la Falta que se describe en este numeral del ar­
ticulado, puede subsumirse fácilmente en otro dispositivo legal, primero, en
el Maltrato de obra1 (192)1
1
9 , pues lanzar un objeto al sujeto pasivo, puede ser
3
9
fácilmente una variante de la acción típica que tipifica la modalidad acotada;
segundo, puede ser calificada como un delito tentado de Lesiones, v. gr.,
aquel que arroja un objeto contuso (piedra) hacia otro, pero que por una
mala puntería o por un movimiento de la víctima, ésta cae en una parte de
la estructura corporal de ésta sin generarle daño alguno. Sería político cri­
minalmente insatisfactorio, que se le sancione a este agente por esta Falta,
cuando su intención fue de causarle lesiones leves y/o graves; claro que todo
dependerá de que clase de objeto le lanzó al sujeto pasivo, no será lo mismo
una piedra o una botella de vidrio con una botella de plástico o una serville­
ta. Para ello deberá tomarse en cuenta los indicios que rodean el hecho en
cuestión y, así definir la subsunción típica correcta.

Importante lo que se acota en la doctrina, de que este es el típico caso

en que ambas categorías dogmáticas (sujeto pasivo y objeto material) coin­
ciden. Es decir, la persona, entendida en sentido jurídico-pena!, constituye
tanto el sujeto pasivo como el objeto material de la infracción*193).

(191) . Del daño psíquico y la afectación psicológica, cognitiva o conductual.

(192) Así, Castro T rigoso.H.; Las Faltas..., cit, p. 60.
(193) S egrelles de A renaza, I.; Comentarios al Código Penal, T, IV, cit, p. 1000.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 131

Quien lanza una botella a la calle desde la azotea de su casa, y así

la cae a una persona de casualidad, no estaremos ante esta modalidad de
Faltas, al exigirse como elemento subjetivo del injusto el dolo del agente,
quedando descartada su variante culposa.

La materialidad de este supuesto adquiere perfección cuando el autor

ejecuta la formalidad prevista en el tipo legal, en cuanto a lanzar un objeto a
la integridad corporal de una persona. Según la literalidad normativa no se
requiere la causación de un daño para dar por consumada la Falta, por lo que
se trata de una Falta de materialidad conductiva sin lesión.

HURTO SIMPLE Y DAÑO

A rt. 4 4 4 .- “E l que realiza cualquiera de las conductas previstas en los ar­
tículos 185 y 205, cuando la acción recae sobre un bien cuyo valor no so­
brepase una remuneración m ínim a vital, será reprimido con prestación de
servicios comunitarios de cuarenta a ciento veinte jornadas o con sesenta a
ciento ochenta días m ulta , sin perjuicio de la obligación de restituir el bien
sustraído o dañado.
L a misma pena se impone si el agente realiza la conducta prevista en el
prim er párrafo del artículo 189-A , cuando la acción recae sobre ganado
cuyo valor no sobrepasa una remuneración m ínim a vital. ”

FALTAS CONTRA EL PATRIMONIO

HURTO SIMPLE

El bien jurídico objeto de tutela en el marco del tipo penal previsto en

el artículo 185° del CP, no abona en una postura coincidente, producto de las
diversas perspectivas que se han alzado al respecto; pues en un principio, se
diría que es la «propiedad», el objeto de tutela penal, en tanto, la redacción
normativa acoge en su seno el término «ajenidad», lo que da entender de
forma primera, que el propietario de un bien mueble nunca podrá ser sujeto
activo de esta infracción legal. Sin embargo, el tema amerita una mayor pro­
fundizaron, más aún cuando el legislador nacional no decidió incluir en el
catalogo delictivo una tipificación penal específica, cuando el autor del hecho
punible es quien se apodera de la cosa mueble, tal como lo hizo el legislador
español en el CP de 1995, cuando incriminó el denominado “Furtum posse-
siortis”, en el artículo 236°.

Según lo expuesto, veremos entonces, si nuestra ley positiva se inclina

por tutelar únicamente la propiedad o, si también se incluye la «posesión».
Así, en la doctrina española, G onzález Rus señala que a tenor de la nueva
132 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

regulación, en la determinación del bien jurídico debe diferenciarse entre el

hurto propio de! art. 234 y el furtum possesionis del art. 236. En el primer
caso es evidente que lo protegido es ia propiedad; de otra forma, no tendría
sentido condicionar la aparición del delito a la voluntad del dueño. Como
consecuencia, agrega el autor, en el hurto propio del art. 234 no puede ser
sujeto pasivo más que el propietario aunque a quien se le sustraiga la cosa
sea al poseedor, al depositario o al mero tenedor; lo que permite distinguir, a
estos efectos, entre sujeto pasivo del delito y sujeto pasivo de la acción<194).
Existiendo, otra postura, la de Muñoz Conde, quien sostiene que el bien jurí­
dico protegido sería la posesión.

Para D onna, en el hurto se protege el poder, el dominio, la relación de

hecho entre la persona y la cosa, como poder autónomo sobre el objeto1 (195). De
4
9
tal suerte, carece de significado para apreciar la conducta del ladrón el título
en virtud del cual se tiene la cosa(196). En el caso de nuestra ley positiva está
claro, que no existen un disposición penal específica que recrimine la conduc­
ta de! propietario que se apodera de un bien mueble que se encuentra bajo
custodia de otra persona en la Capitulación del Hurto, que la ejerce en virtud
de un título sea un deposito, comodato o prenda; siendo así, la conducta del
dueño de la cosa será atípica, por lo tanto impune. Lo cual no creemos que
haya sido la intención de! legislador, a partir de la ratio legis, que siempre debe
sujetarse a la función esencia! del Derecho penal: la protección preventiva de
bienes jurídicos; por tales motivos la posesión no puede quedar al margen de
la protección que se concretiza con el tipo penal del hurto.

Ha de verse que la propiedad a partir de su acepción jurídica, cons­

tituye el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un
bien, con arreglo al artículo 923° del CC; lo que implica que al violentarse
el derecho de propiedad, se está vulnerando también el ius posessionis, de
conformidad con el artículo 896° del CC, por lo que podría decirse en todo
caso, que si bien el delito de hurto tiende a proteger preferentemente la pro­
piedad, con ello también a la posesión, no es menos cierto que en ciertas
circunstancias sólo ha de tutelar derecho a la posesión, pues de no ser así,
quedaría al margen del ámbito de protección de la norma, aquellas conduc­
tas por las cuales el propietario no poseedor sustrae del ámbito de dominio
del poseedor no propietario un bien mueble; así también cuando el apode-
ramiento se realiza mediante violencia y/o amenaza (robo). El ordenamiento

(194) González Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (I), cit., p. 562; Así, V íves A ntón, T.S./
G onzález C ussac, J.L.; Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconómico, cit., p.
397; Pérez Manzano, M.; Delitos contra el Patrimonio..., c it, p. 345.
(195) Donna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll-B, cit., p. 22.
(196) Fontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, c it, ps. 405-406.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 133

jurídico regula las vías lícitas, por las cuales el propietario tiene la posibilidad
de recuperar un determinado bien mueble, de quien la esta poseyendo sin
contar con un título dominicaí(197); contrarío sensu, se estaría promoviendo
propiamente ía apropiación de la cosa por vías de hecho, lo cual resulta
cuestionable desde cualquier consideración de ios principios que rigen en
un Estado de Derecho. Cuestión distinta es cuando la sustracción la sufre
el poseedor no propietario en manos de un tercero, en estos casos, sujeto
pasivo de ía propiedad es el dueño, pero sujeto pasivo de la posesión es el
tenedor legítimo.

Lo sostenido no quiere decir, que no se pueda otorgar un mayor acento

de desvalor jurídico-penal, cuando se atenta puramente contra ía propiedad,
pues de tal forma se impide el derecho de enajenar el bien. Factor de mayor
antijuridicidad, que puede ser valorado por el juzgador, al momento de la
determinación judicial de la pena. Nuestra postura se corresponde con lo ar­
gumentado en las líneas preliminares, cuando se dijo que el ladrón también
puede ser considerado sujeto pasivo de este delito, siempre y cuando aún
se encuentre vigente la presunción de tutela jurídica; debemos agregar, que
la interpretación de la norma penal puede verse sesgada cuando se acogen
posiciones doctrinarias foráneas, que aluden a otro sistema legal.

El propietario del bien mueble, no puede ser sujeto activo de esta Falta
contra el patrimonio, lo que no obsta a considerar que la posesión también
es objeto de tutela por parte de esta figura legal.

Otro aspecto importante, es el referido a ia valuación del bien mueble

que es objeto de sustracción y/o apoderamiento; cuestión importante a sa­
ber, en mérito a la distinción esencialmente cuantitativa que ha efectuado el
legislador, a fin de delimitar los delitos con las Faltas contra el patrimonio.

Mientras que el delito puede ser definido como aquella acción u omi­
sión típica, penalmente antijurídica, culpable y punible(198) merecedora y ne­
cesitada de pena; la Falta es también una conducta humana que importa
una contradicción a la antijuridícidad y al carácter típico de la norma, pero
que por su menor contenido de reprobación jurídica y social, desencadena
la imposición de una sanción de menor repercusión lesiva para con el autor.
Entonces, se produce una infracción a la norma, por un sujeto culpable o
inculpable, que en vista de su escasa antijuridicidad material, importa una
reacción punitiva mitigada en sus efectos, pues como se señala en los apar­
tados legales en cuestión, no resulta aplicable la pena privativa de libertad,
sino la imposición de penas limitativas de derecho. Dicha perspectiva pre­

(197) Cfr., en contra P eña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal,,., Il-A, cit., ps. 70-72.
(198) Así, B lanco Lozano, C.; Tratado de Derecho Penal Español, T . !, cit, p. 52.
134 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

ventiva y racional de la respuesta punitiva, se corresponde perfectamente

con el principio de mínima intervención. Sin embargo, como se tiene de las
últimas reformas legales, se ha incidido en una tendencia punitivista, de re­
ducir de forma significativa la frontera en lo que a las Faltas contra el patri­
monio refiere, puesto que por efectos de la sanción de la Ley N° 28726, se
ha redujo de 4 RMV a 1 RMV el valor del objeto material del delito, a fin de
criminalizar un mayor número de conductas que atenían contra el patrimonio
de los ciudadanos. Decisiones jurisprudenciales anteriores a la modificatoria,
indicaban que: “Si el monto de los daños atribuidos al proceso es menor a 4
remuneraciones mínimas vitales mensuales, de conformidad con los articulo
440 y 444 del Código Penal y habiendo transcurrido más de 9 meses la ac­
ción penal ha prescrito”(199).
Sujeto activo, en principio puede ser cualquier persona, pero de acuer­
do a lo antes expresado, debe ser necesariamente una persona ajena al pro­
pietario del bien, al menos que se trate de un co-propietario. Cuando quien
sustrae de un tercero un bien de su propiedad, de un valor menor a una RMV,
el hecho no es objeto de sanción, en tanto la equivalencia normativa es solo
con respecto al artículo 185° del CP y no del artículo 191° - Sustracción de
bien propio. En cuanto al sujeto pasivo, se dice en la doctrina que puede ser
cualquier persona, mas de forma precisa debe ser siempre el propietario del
bien mueble; en este caso, no sólo la persona natural sino también la per­
sona jurídica. De todos modos, cabe advertir una doble cualidad, cuando la
posesión la tiene una persona ajena al dueño; pues sujeto pasivo de la ac­
ción será el tenedor y, sujeto pasivo del delito, lo será siempre quien ejerce el
título dominical. Si se trata de un bien que responde a varios co-propietarios,
cada uno de ello será considerado como ofendido.

Bien, será todo elemento integrante del patrimonio, de naturaleza

corpórea (material), cuya titularidad corresponde a un individuo, que para
efectos penales debe ser susceptible de ser valorado económicamente y ser
posible desustracción(200); en consecuencia, los derechos inmateriales, como
ios autorales, son objeto de incriminación en una titulación especial. Sin em­
bargo, los títulos valores, al recoger un contenido patrimonial cambiario, sí
pueden ser objeto de este injusto penal. Si hemos de mencionar que la Falta
contra el Patrimonio, supone en su modalidad típica, las nociones básicas de
«apoderamiento» o de «sustracción», debe tratarse de un objeto que pueda

(199) Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos
en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Urna, del 26/08/97, Exp. N° 165597. La
Rosa F omez de la Torre, Michel Jurisprudencia del Proceso Penal Sumario, Lima, Gri-
jley, 1999, cit., p. 337.
(200) Asi, Donna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-B, cit., p. 36; Cfr, al respecto,
Ramírez Cruz, E.Ma.; Tratado de Derechos Reales, T. I, cit, ps. 104-105.
 Las falcas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 135

ser desplazado de un lugar a otro, sea o no fungible. En el concepto penal de

«bien mueble», están comprendidos todos aquellos objetos de naturaleza in­
material o material, siempre y cuando puedan ser susceptibles de valoración
económica y de ser desplazados de un lugar a otro.

La redacción normativa, menciona que el bien mueble que es objeto

de sustracción y/o de apoderamiento debe ser «ajeno», quiere decir esto,
que el agente no debe detentar ningún título dominical que lo ampare, de
acuerdo a lo estimado en el punto sobre el sujeto activo del delito. Ajeno,
en principio serán todos aquellos objetos que no se encuentran reconocidos
como propiedad de un individuo por parte del ordenamiento jurídico, quien
no es propietario de una cosa. La ajenidad del bien hay que valorarla con­
forme al estado jurídico actual del objeto, quien tiene sólo una expectativa
no puede decirse dueño de la misma, como son los derechos hereditarios,
hasta que no muera el causante, los bienes, derechos y activos no ingresan
al acervo patrimonial del heredero.

Dice el tipo penal(201)20que la cosa sustraída, puede tener lugar en el

marco de una co-propiedad. Dicho en otras palabras, cosa ajena es toda
aquella que pertenece a un patrimonio que no sea el del agente, y, en cam­
bio, resulta parcialmente ajena cuando el agente tiene algún derecho sobre
la cosa, es decir, que resulta condomino o comunero hereditario sobre algún
bien(202\ Nos preguntamos entonces: ¿Cuándo estamos ante la figura de la
copropiedad? Hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales
a dos o más personas, según se desprende del artículo 969° del CC; en este
caso las cuotas de los copropietarios se presumen iguales, salvo prueba en
contrario, así lo dice el artículo 970° (in fine). Para que se pueda configurar la
Falta -en este supuesto-, previamente deberá haber un proceso de partición
y división de! bien común, de conformidad con el inc. 1) del artículo 992° del
CC, en virtud de! cual el ex copropietario, se apode de una porción del bien
que la pertenece al otro. Para ser sinceros en bienes menores a S./ 850.00
nuevos soles no creemos que se llegue a materializar esta modalidad, por lo
demás se estará ante un típico caso de Hurto.

El verbo rector que se pone de relieve en esta tipificación penal, es el

«apoderamiento», como medio por el cual el agente logra una nueva pose­
sión (ilegítima), sobre el bien mueble privando del ejercicio de ios derechos
reales a su titular (sujeto pasivo). Como se ha sostenido con corrección, el
bien -objeto material del delito-, debe ser desplazado a otro lugar distinto al
cual se encontraba originariamente, a fin de poder concretizarse la nueva

(201) El artículo 185° del CP.

(202) D onna, £ A ; Derecho Penal. Parte Especial, T, ll-B, cit, p. 42.
136 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

esfera de custodia por parte del sujeto activo; importa una acto de despla­
zamiento, que toma lugar mediante el apoderamiento táctico de la cosa. A
diferencia de la estafa donde el desplazamiento del bien, es efectuado por el
propio sujeto pasivo, mediando engaño. Siguiendo a S o l e r , diremos que la
acción de apoderarse típica para el hurto (Falta contra eí patrimonio(Z03}) debe
consistir en la acción de poner bajo su dominio y acción inmediata una cosa
que ante de ello se encontraba en poder de otro2 (204)2
3
0 . La acción de apoderarse
5
0
debemos fijarla conceptualmente conforma le estructuración típica del delito
de hurto, tomando en cuenta los móviles que persigue el autor, en correspon­
dencia con su estado consumativo.

Lo que interesa para fijar el estado consumativo con arreglo al principio

de legalidad, es el momento en e! cual el agente tiene la mínima posibilidad
de aprovecharse del objeto material del delito (teoría de la disponibilidad)^;
identificándose una consumación formal, cuando se produce el apodera­
miento sobre la cosa, en el instante que el objeto sale de la esfera de custo­
dia de su tenedor legítimo, que ha sido interpretado como delito tentado por
parte de las Salas Penales de la Corte Suprema, en lo que respecta al injusto
de robo agravado de símil configuración típica, vía precedente vinculante
(Sentencia Plenaria N° 1-2005/DJ-301-A, en virtud de la cuál resuelven en
el acápite de la Decisión, que: “ (...) respecto a los delitos de robo agravado,
que el momento consumativo requiere la disponibilidad de las cosa sustraída
por el agente. Disponibilidad que, más que real y efectiva debe ser potencial,
esto es, entendida como posibilidad material de disposición o realización de
cualquier acto de dominio de la cosa sustraída”.
Cuestión importante a saber es que no necesariamente el apodera­
miento debe significar un acto típico de desposesión, de que sustraiga el
bien que se encuentra bajo la tenencia efectiva del sujeto pasivo, pues basta
que el objeto se encuentre en cualquier lugar, fuera del alcance de su titular,
pero en un lugar que indica plenamente su ajenidad. El apoderamiento per­
fectamente puede tomar lugar mediante la acción de un intermediario, bajo la
figura de la autoría mediata, cuando el hombre de atrás determina al hombre
de adelante, que actúa con error de tipo o en un estado de inimputabilidad
(instrumento), para que le entregue un bien ajeno; siendo que el hombre de
adelante es que realiza la acción típica del apoderamiento.

(203) Lo en cursivas es mío.

(204) Soler, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 189.
(205) Así, Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit., p. 75; Donna, E.A.; Dere­
cho Penal. Parte Especial, T. il-B, cit., p. 31.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 137

La inclusión del término «ilegitimidad» en la redacción normativa del

artículo 185° del CP, puede dar lugar a ciertos reparos(206). Las conductas que
el legislador describe en los tipos legales, son descripciones que de por si
llevan una reprobación jurídico-penal, en el sentido de manifestar estados de
lesión y/o aptitud de lesión, para con los bienes jurídicos que se han sistema­
tizado en las titulaciones del texto punitivo. Dando con ello a la formulación
de una construcción típica, por lo que en ella se comprende los elementos
descriptivos y normativos, que forman parte del juicio de tipicidad; la con­
frontación de la conducta atribuida a la esfera de organización del agente
con el modelo descriptivo que se hace alusión en un articulado, tiene como
resultado un juicio positivo, sólo con respecto a dicho nivel dogmático, sin in­
cluir a ia antijuridicidad y a la culpabilidad. Por consiguiente, basta con dicha
verificación para dar por concluido dicho análisis en esencia formalista, sin
necesidad de reforzar normativamente el juicio de desvalor; cuestión distinta
es la aparición de causas de justificación, cuando el autor cuenta con un
derecho autoritativo para lesionar un bien jurídico, dejando la tipicidad penal
intacta. En ei caso de la Falta contra el Patrimonio, la acción típica lleva im­
plícita la «ilegitimidad», que queda enervada únicamente cuando concurre el
consentimiento del titular del bien, bajo los presupuestos antes anotados, sin
necesidad que ello deba resaltarse de forma expresa en el marco !egai(207)2 .
8
0
Simplemente con la concurrencia del asentamiento se impide el nacimiento
propiamente del delito, pues el hurto reside precisamente en el apodera-
miento de un bien ajeno realizado “invito dom¡ne"m .

La figura delictiva que se comprende en el artículo 185° del CP -por

tanto de la Falta contra el Patrimonio-, es esencialmente doloso, pues la
esfera subjetiva del agente viene precedida por el dolo, esto es, conciencia
y voluntad de realización típica; el autor debe dirigir su conducta a fin de ha­
cerse un patrimonio ajeno, sabiendo de antemano que el bien es total o par­
cialmente ajeno, por tanto, la esfera cognitiva de cubrir todos los elementos
constitutivos de tipicidad penal, incluida la ilegitimidad, que como se dijo an­
tes, es un elemento innecesario; de tal forma que el agente deliberadamente
se apodera de un bien, pretendiendo ejercer una nueva esfera de custodia.
Según la descripción típica en cuestión, no hay reparo, a que se admita el
dolo eventual; bastando pues, con la conciencia del riesgo de lesión del bien
-objeto de tutela-.

(206) Para Fontán Balestra, la presencia del adverbio ilegítimamente en la definición del
hurto se traduce en determinadas exigencias subjetivas, el cual encierra un concepto
complejo, (...) por ío que lo exigióle es que el autor sepa que obra ilegítimamente; De­
recho Penal. Parte Especial, cit., p. 418.
(207) Vide,, Donna, E A ; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-B, cit., p. 33.
(208) Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., IÍ-A, c it, p. 84.
138 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

En la esfera del tipo subjetivo del injusto, el agente puede estar incurso
en un error acerca de la propiedad del bien; primer caso, cuando la maleta
que se apodera es idéntica a la suya propia(209)2 , segundo caso, cuando se
0
1
cree propietario de la totalidad de un bien, que ha sido objeto de partición
y división. Cada caso concreto deberá ser analizado por el juzgador a fin
de establecer, si se trata de un error vencible o invencible, todo dependerá
de los elementos con que contaba el autor al momento del hecho para sa­
lir de! error. De la redacción normativa, se desprende que no es suficiente
para acreditar el tipo subjetivo del injusto el dolo, pues se requiere sumar
un elemento ajeno a él, de naturaleza «trascendente», se habla pues que el
agente debe apoderar el bien para “obtener provecho”{210), quiere decir esto,
que quiere para sí el objeto para que le reporte una determinada utilidad.
Máxime, la inclusión de este elemento subjetivo de naturaleza trascendente,
permite delimitar la zona de aplicación del hurto con el hurto de uso; precisa­
mente en este último el autor, no tiene la intención de ejercer un nuevo do-
minus sobre el bien, sólo pretende ejecutar un uso momentáneo de! mismo.
Aspecto a tomar en cuenta en la Falta contra el Patrimonio, por ende, si se
trata de del uso de un bien que vale menos de una RMV, el hecho se sustrae
de todo ámbito de punición.

LA CUANTÍA EN EL DELITO DE HURTO AGRAVADO - FALTA CON­

TRA EL PATRIMONIO, ACUERDO PLENARIO N° 4-2011/CJ-116

El Derecho penal tiene por misión fundamental, la protección preven­

tiva de bienes jurídicos, a tal efecto emplea las normas jurídico-penales, en
base a un doble plano a saber: -primero identificando la cobertura de la nor­
ma prohibida y/o norma de conducta que configura el espectro de tipicidad
penal y, segundo conminado con un marco penal la infracción del supuesto
de hecho, incidiendo así en los fines preventivo-generales de la pena.

Convenimos, por tanto, que los tipos penales recogen modelos valio­
sos de conducta; si bien se penaliza el acto de matar; de lesionar a alguien,
de apropiarse de la propiedad ajena, etc., lo que en realidad se propone con
ello, es que las personas adecúen un proceder conductivo -en sociedad-, a
un respeto irrestricto a los bienes jurídicos ajenos; por tales motivos, se tiene
que la norma jurídico-penal viene a expresar descripciones tácticas, que los
individuos no pueden acometer, so pena de ser sancionados con una pena.
Es así que pone en manifiesto una función protectora e informadora del tipo
penal, donde el legislador ha de dar contenido a la conducta típica, mediando

(209) Así, Donna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-B, cit, p. 46.
(210) Cfr., Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit., ps. 86-87; G onzález Rus,
J J .; Delitos contra el Patrimonio (II), cit, p. 573.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 139

-la utilización de una serie de elementos, en cuanto componentes objetivos y

subjetivos, definiendo el supuesto de hecho que da lugar al juicio de tipicidad
penal. Es así, que el legislador ha compaginado una serie de intereses ju ­
rídicos -dignos y merecedores de tutela penal-, sobre la base material del
bien jurídico protegido; ha construido normativamente una serie de familias
criminales, conteniendo una variedad de comportamientos, emparentados
sobre la sustantivad material del objeto de ataque (de agresión). Definición
que constituye el devenir político criminal del legislador, pues la inclusión de
una determinada conducta {prohibida), ha de cobijarla bajo la sistemática del
interés jurídico tutelado.

Basado en esta tarea de hermenéutica, es que se elaboran -d e forma

primaria-, las formas básicas de comportamiento humano, esto es, el elemen­
tal comportamiento humano, de cómo se lesiona y/o pone en peligro el bien ju­
rídico^11); así, en el caso del Homicidio, Lesiones, T!D, etc.; a la par se añaden
ciertas circunstancias, factores y/o datos, generando la elaboración normativa
de «tipos circunstanciados agravados», apreciándose un mayor desvalor del
injusto típico (sea por desvalor de la acción o desvalor del resultado) o, ante
un juicio de reproche culpable de mayor intensidad, dada la cualidad especial
del agente o por la particular vinculación que tiene con la víctima*212); (,..)com o
expresa B a c ig a l u p o -en la doctrina especializada-, (...) constituyen elementos
que, accidentalmente, completan la descripción del tipo penal agregándole
circunstancias que hacen referencia a la gravedad de ia ilicitud o de la culpa-
bilidad(213)(214). Se trata de delitos que guardan un estrecho parentesco entre
sí por poseer todos un grupo de características comunes, a las que vienen a
añadirse otras que son las que determinan la imposición de una pena más o
menos grave que la correspondiente al tipo básico2 (215).
4
3
2
1

(211) Así, Mezger al sostener que los diferentes tipos de la Parte Especial del Código pueden
ser referidos todos ellos a un número de tipos de fundamentales (básicos), que cons­
tituyen, por así decirlo, la espina dorsal del Sistema en la Parte Especial del Código;
Tratado de derecho penal, 1, cit., p. 350.
(212) Cfr., Peña Cabrera Fréyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. I, cit., p. 364.
(213) Bacigalupo, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 231.
(214) A decir de Calderón C erezo y C hoclán Montalvo, los nuevos tipos penales así formados
pueden de esta forma expresar una agravación ( tipos cualificados) o una atenuación ( ti­
pos privilegiados) del contenido del injusto o de la culpabilidad, pero en la relación entre
delito básico y el tipo cualificado o privilegiado hay igualdad de infracción jurídica , esto
es, tienen la misma función de protección o protegen el mismo bien jurídico; Derecho
Penal. Parte General, cit., p. 186.
(215) Rodríguez Devesa, J.M./S errano Gómez, A.; Derecho Penal. Español. Parte General,
cit, p. 421; Vide, al respecto, Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal. Estudio
Programático de la Parte General, cit., p. 2861.
140 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

Queda claro -entonces-, que el Homicidio constituye ia forma primaria

y simple, de cómo el autor puede dar muerte a! sujeto pasivo; por ende, para
que puedan configurarse los delitos de Parricidio y Asesinato, debe necesa­
riamente producirse la muerte de la víctima; así, como en el TID, para que
concurran las circunstancias agravantes previstas en el artículo 297° de! CP,
debe aparecer también los elementos de descripción objetiva, glosados en el
artículo 296° (in fine). De no ser así, simplemente habrá de negarse el juicio
de tipicidad penal por el delito agravado. Como lo hemos señalado en otras
monografías, para que pueda darse por configurado el tipo agravado, primera
misión del intérprete es la de identificar previamente, la concurrencia de todos los
elementos constitutivos del tipo base<216>.

En el caso que nos ocupa, el Hurto -en cualquiera de sus modalidades

típicas-, ío que tutela es el «Patrimonio» -desde una perspectiva personal-,
en cuanto a los derechos subjetivos que se comprenden en el derecho real
de «Propiedad», más allá de ello, -en cuanto al delito de Hurto agravado
concierne-, no puede postularse la tutela de otros intereses jurídicos compro­
metidos; el hecho de que se ponga el acento de desvalor, en la cualidad de
la víctima (viajero) no es un dato que pueda indicar con suficiente solvencia,
que se esté añadiendo otro bien jurídico, sólo importa una circunstancia par­
ticular del sujeto pasivo, que en puridad no tiene basamento material. Para
poder observar un delito complejo, tendiente a ser reconocido como un tipo
penal pluriofensivo, requiere afectar otros bienes jurídicos, tal como se deve­
la en el supuesto del injusto del Robo - artículo 188° del CP. Es en tal virtud,
que se aprecia una sustancial distinción punitiva, entre los delitos de Hurto y
de Robo; es precisamente por ello, que para que se pueda afirmar la tipicidad
penal de los tipos penales de Robo, no se necesita acreditar que ei objeto
material del delito ostente una cuantificación económica superior a una RMV,
tal como sucede en el delito de Hurto. Dicha pluríofensividad no puede pre­
dicarse en el caso del Hurto agravado, pues no se aprecia algún otro interés
jurídico, que sea objeto de tutela penal por parte del artículo 186° del CP, a lo
más ciertos elementos y/o características que definen un plus del disvaior del
injusto típico (sólo en algunos de ellos), en cuanto a una (supuesta) mayor
peligrosidad objetiva de la acción.

En el RN N° 4531-2006, de fecha 24 de enero de! 2006, se dice al

respecto lo siguiente: sin embargo, la conducta desarrollada por los
agentes delictuales conllevó a que se apropiaran del dinero del agraviado,
sin el uso de la violencia, como se anotó en el cuarto considerando, y como
tal configuraría el tipo penal de hurto agravado -previsto en el aparatado seis
del artículo ciento ochenta y seis del Código Penal-; empero, dicha circuns-

(216) Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, T . !, cit, p. 365.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 141

tanda agravante (que no tiene conducta alguna) solamente será valorada si

previamente se cumplieron con todos los elementos objetivos y subjetivos
del injusto típico básico de hurto en cuanto aquí se describe la conducta -
contenida en el artículo ciento ochenta y cinco del citado Código-; que dentro
de este contexto debe precisarse que el solo despojo del dinero al agraviado
no resulta suficiente para establecer la concurrencia de la figura penal ano­
tada -como delito-, en cuanto la legislación nacional ha establecido como
condición sine qua non de delimitación 'el valor del objeto de la acción
diferencia cuantitativa-; que, en tal sentido, cuando el valor no sobrepasa las
cuatro remuneraciones mínimas vitales estaremos frente a una falta contra
el patrimonio -véase artículo cuatrocientos cuarenta y cuatro del Código Pe­
nal-; que, en este último caso, el desvalor de la acción es idéntico al delito
de hurto en tanto se protegen también bienes y derechos que integran el
patrimonio y que son puestos en peligro por la inobservancia de las normas
establecidas en la le]/1.
Siguiendo la iínea argumental, vemos que el legislador se decantó por un
criterio cuantitativo, en pos de delimitar el delito de «Hurtó», con las «faltas con­
tra el patrimonio», tal como se desprende del artículo 444° del CP; a tal efecto,
si el valor del bien no es superior a una RMV, la conducta es reputada como
falta, por lo que la sanción punitiva es Prestación de Servicios a la Comunidad y
no una pena efectiva de privación de libertad, lo que se corresponde plenamen­
te con los principios de mínima intervención y de racionalidad, que ha de guiar
la intervención del Derecho penal, en un orden democrático de derecho. No
debe saturarse la Justicia Penal, con hechos que no cuentan con un suficiente
grado de desvalor del injusto; valoración que permite dar respuestas jurídico-
penales diversas, ante conductas -en sí-, de variado contenido material.

La definición cuantitativa -reseñada-, no fue entendida en e! caso del

delito de «Hurto agravado», mediando el reconocimiento de su completa au­
tonomía conceptual, con respecto al delito de «Hurto simple», estimándose
que las conductas comprendidas en el artículo 186° del CP, no necesitan que
el bien mueble (apoderado, sustraído), sea mayor a una RMV, pues detenta
con sus propios elementos de configuración típica. Es decir, ante objetos de
mínima insignificancia económica, puede postularse la realización típica del
tipo penal de Hurto agravado, sea que el acto típico de sustracción tome lu­
gar durante la noche, en casa habitada, mediante el concurso de dos o más
personas, sobre ei equipaje de viajero, etc.; pongámoslo con ios siguientes
ejemplo: dos sujetos intervienen en el acto de apoderamiento del bien mue­
ble, mientras que uno distrae al sujeto pasivo el otro agente, procede al acto
de sustracción de su billetera conteniendo diez soles o, de quien aprove­
chando la parada de un bus interprovincial, sube y se lleva una pulsera de
plata cotizada en cincuenta soles. La pregunta que debemos formularnos
142 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

de inmediato es la siguiente: ¿El Derecho pena! ordinario debe ocuparse

de sustracciones de tal naturaleza? ¿No es que hechos -d e tales carac­
terísticas-, deben ser perseguidos y sancionados como una falta? No sólo
son cuestiones de orden dogmático los que abonan en la tesis de la cuanti-
ficación dinerada en la hipótesis dei delito de Hurto agravado, sino también
consideraciones de política criminal; de ajustar el ámbito de intervención del
Derecho penal a un mínimo de racionalidad; una postura en contrario, -sobre
criminalizadora y p u n itiv is ta se orienta a un norte contrario, de que estas
bagatelas ingresen a conocimiento de la Justicia Penal, algo en realidad irre­
conciliable con la propuesta de un «Derecho Penal Mínimo» y con los funda­
mentos dogmáticos basilares del derecho punitivo moderno.

La Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N° 4-2011/CJ-116, funda­

menta la no necesidad de la cuantía, para las hipótesis de agravación del
Hurto - artículo 186°, en base a los siguientes argumentos a saber:

A. El hurto agravado importa una pluriofensividad de bienes jurídicos.

B. En irrestricto respeto del principio de legalidad -base fundamental del

Derecho penal-, el artículo 444° CP exige taxativamente un monto su­
perior a una remuneración mínima vital tan solo para el supuesto de
hecho del artículo 185° CP (hurto simple), mas no del hurto agravado
(artículo 186° CP), por lo que debe concluirse en forma lógica y cohe­
rente que nuestro sistema punitivo no exige cuantía para la configura­
ción del hurto agravado.

No podemos desvincular el tipo penal de Hurto agravado con el delito

de Hurto simple, de hacerlo estaríamos dando carta de ciudadanía, a una
autonomía legal de tipificación, que no puede ser sostenida bajo argumentos
dogmáticos, en puridad: sólidos y contundentes(217). Y, de plano hemos de ne­
gar, el equívoco argumento (B), de que conforme el principio de legalidad, no
se puede exigir el valor del bien en el delito de Hurto agravado, en tanto y en
cuanto él artículo 444° del CP, sólo hace alusión al delito de Hurto simple2
(218),
7
1

(217) De opinión contraria, Salinas S iccha, para quien ias agravantes del delito de hurto agra­
vado, descritas en el artículo 186° CP, requieren la presencia de la totalidad de elemen­
tos típicos del hurto básico, a excepción dei elemento “valor pecuniario”, pues conser­
van una relación al tipo penal básico, un específico margen de autonomía operativa;
Derecho Penal. Parte Especial, 2da. Edición, cit, p. 867 (Fundamento 9 del Acuerdo
Plenario); propuesta que sigue este autor de FideL R ojas V argas; Delitos contra el Pa­
trimonio, Vol. I, cit., p. 170.
(218) Agrega el Tribunal Supremo (Fundamento 9), que con ello, además, se pone de mani­
fiesto el carácter residual de la falta de hurto. Por tanto, el hurto agravado no requiere
del requisito del quantum del valor del bien para su configuración; la naturaleza residual
de las faltas contra el patrimonio, ha de afirmarse con respecto a todos las formas em­
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 143

lo que se supera y resuelve satisfactoriamente con el orden sistemático y

ordenador, que ha de guiar la interpretación de los tipos penales emparenta­
dos, en el sentido de lo que se exige para ei tipo base, debe exigirse también
para los tipos agravados. El artículo 186°, dispone a la letra lo siguiente: “E/
agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de seis años si el hurto es cometido (...)”. Similar consideración he­
mos de sustentar en el caso del delito de Daños agravado, donde la propia
redacción del artículo 206° - daño agravado, dispone a la letra que: “La pena
para el delito previsto para el artículo 2 0 5 ° . . Concluyentemente, hemos de
señalar que para que podamos estar ante un Hurto, el valor del bien mueble,
debe superar una RMV.

El excesivo culto que la Corte Suprema imprime al principio de legali­

dad, comporta desconocer la teleología que guía la intervención del Derecho
penal en un Estado Constitucional de Derecho así como la directriz reductora
del brazo penal estatal; la ciencia jurídico-penal actual no puede direccionar
sus directrices regulativas bajo cánones estrictamente literales, so pena de
vaciar el contenido fundamental de los criterios rectores de un Derecho pe­
nal democrático. Existen instituciones aplicables en Derecho penal, que no
necesariamente han de estar expresamente previstas en la norma jurídico-
penal; así, la Legítima Defensa resulta admisible sin que el tipo penal lo diga
de forma expresa. Así, G ó m e z T o r r e s , al afirmar que es así que se dejan de
lado criterios normativos de la parte general del Derecho Penal, tales como la
importancia de reconocer una norma incompleta o la relación existente entre
tipos básicos y calificados {hurto simple-hurto agravado)(219)(220).2 0
9
1

parentadas deí Hurto, pues carece de sentido predicar dicho carácter residual, cuando
por motivos de orden nocturno, el agente sustrae de su víctima cinco soles y cuando en
el día, este mismo agente arrebata de su víctima, la suma de trescientos soles; mien­
tras que en el primer caso, se deberá activar todo ei aparato persecutorio del Estado - a
pesar de su insignificancia valorativa-, en la otra hipótesis se instará el procedimiento
por faltas, donde las partes confrontadas podrán hacer uso del mecanismo de la tran­
sacción y así dar por concluido el procedimiento. Estamos ante un proceso de reforma
procesal penal -conforme al modelo “Acusatorio”-, donde debe imperar el empleo de
instrumentos de valoración, de selectividad y de racionalidad de la Justicia Penal, de
reservar el Proceso Penal para aquellas causas que develen hechos en realidad nece­
sitados y merecedores de pena, por lo que procesar meras bagatelas, importa ir contra
la corriente de política criminal que inspira la dación de la novel codificación procesal.
(219) G ómez T orres, I.; La cuantía en el delito de hurto agravado. En busca de la correlación
de conceptos dogmáticos de la parte general y de la parte especial del CP; Gaceta
Penal & Procesal Penal, Tomo 30, diciembre del 2011, cit., p. 108.
(220) Este mismo autor, siguiendo a Larenz y a otros autores de la literatura española, indica
que para considerar normas penales incompletas penales debemos acotar que estos
fragmentos de normas deben ubicarse dentro del mismo cuerpo normativo; asimismo,
consideramos que su legitimidad se da por razones de técnica y economía legislativa;
144 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

Cuando de la circunstancia agravada en «casa habitada», refiere la no

catalogación del hecho, por el delito de Hurto agravado cuando el bien es me­
nor a una RMV, la conducta no queda impune, en la medida que la tipificación
penal se desplaza al de «Violación de Domicilio» - artículo 159° del CP y, si
ya la conducta importa una amenaza contra la integridad personal de los mo­
radores, cuando por ejemplo, el ladrón es advertido por sus ocupantes y éste
a fin de seguir con su plan criminal ejecuta actos amenazantes sobre éste, la
conducción típica se desplaza a los alcances normativos del delito de Robo.

En cuanto al hecho, de ser integrante de una organización delictiva

destinada a perpetrar esta clase de delitos, amerita la siguiente reflexión:
no se puede pensar en serio, que se estructure toda un andamiaje criminal
por parte de una pluralidad de sujetos, para sustraer y apoderarse de bie­
nes muebles de poca cuantía, si ellos deciden formar una organización o
si se quiere una banda, lo será para obtener dividendos económicos signi­
ficativos, no para hurtar cien o doscientos soles. Cosa muy distinta, es que
podría valorarse bajo las esquelas del delito Continuado, de quien sustrae
diariamente cincuenta soles y, al décimo día -para adelante-, logra apode­
rarse de la suma de 500 soles a más, siendo posible la configuración legal
del delito de Hurto agravado.

En la legislación comparada, el artículo 235° del CP español, regula los

tipos cualificados de hurto propio; examinado dicha previsión legal G onzález
Rus, acota que si bien es verdad que el núcleo central de los respectivos su­
puestos sigue siendo el hurto, como reconoce el propio precepto («El hurto
será castigado...»), cada previsión viene a añadir una significación peculiar
al hecho, que incrementa o complementa el contenido de injusto propio del
mismo<221). Líneas más adelante, señala este mismo autor, que el sistema
legal utilizado impone un doble procedimiento a la hora de constatar la tipici-
dad del hecho. En primer lugar, comprobar que concurren todos los elemen­
tos del delito de hurto del art. 234, incluida la cuantía superior a cincuenta mil
pesetas(222)(223)<224); después, interesarse por la concurrencia de alguno de los
supuestos del art. 2352 (225).
4
3
1
2

La cuantía en el delito de hurto agravado,.., cit., p. 109.

(221) González R us, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (II), cit,, p. 581.
(222) Actualmente fijado en 400 euros.
(223) Según e! ordenamiento penal español, este es el valor que integra al delito, si es una
suma Inferior, es constitutivo de una falta - artículo 623°. 1.
(224) Vide, al respecto, Mestre Delgado, E.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, De­
litos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconómico, cit., p. 229; Robles Planas, R. y
otros; Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 189.
(225) G onzález Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (II), cit, p. 581.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 145

A decir de M aza M artín , cabe afirmar (...), que los supuestos incorpora­
dos al artículo que en este momento examinamos, han de reunir todos y cada
uno de los elementos del tipo básico del hurto (...), para, sobre ellos, incre­
mentar la concreta característica que identifica a cada subtipo agravad o{226).
Queda, claro entonces, que para poder afirmar la tipicidad penal del delito de
hurto cualificado (legislación penal española), primer examen a realizar, es
determinar si es que la conducta incriminada, cumple a cabaiidad con todos
ios elementos constitutivos del delito de hurto propio.

Inclusive en la circunstancia agravante de colocar a la víctima a o su

familia en grave situación económica mediando la sustracción de un bien
con un valor menor a una RMV, llevaría ciertos reparos, como lo indica M aza
M artín -e n la doctrina española-, si esto se afirmase en algún caso, lo que
debería de advertirse es que la conducta del autor del ilícito no es realmente
la causante de esta grave situación, que era ya anteriormente tan preca­
ria como para verse afectada con semejante trascendencia por eí perjuicio
ocasionado con la conducta infractora{227); piénsese, en aquel empresario
acaudalado que se encuentra sumido en bancarrota y aun, vistiendo ropa
elegante, es despojado de doscientos soles y así incapaz de proveerse de
sus necesidades más elementales. Las personas que viven bajo condiciones
de extrema pobreza, están así, por una serie de circunstancias, ajenas a la
obra del autor, donde la sustracción de diez soles, puede significar en algu­
nos casos, que no pueda alimentar la señora a sus menores hijos, pero ello
no puede justificar la configuración de la agravación, sin tomar en cuenta la
cuantía de lo apropiado; donde la búsqueda de la reparación del daño es lo
importante acá y no la reclusión carcelaria del autor.

Se dice también en el Acuerdo Plenario, que: en el supuesto de que

se dejase en indigencia temporal a quien percibe menos de una remune­
ración mínima vital, dicha conducta no constituiría delito. El Derecho penal
sólo protegería a las personas cuya remuneración asciende a dicho mon­
to, quedando por ende desprotegidas las víctimas de ingresos inferiores
(...) (22B); nadie duda que en el Perú, no son pocos los pobladores que perci­
ben menos de una RMV, y ello es una realidad dramática, sobre todo, cuan­
do se tiene que mantener a una familia numerosa; empero, la intervención
del Derecho penal no puede encaminarse sobre indicadores socio-econó­
micos de la población, sino sobre criterios de materialidad sustantiva que
construyen e! injusto penal, dichas condiciones de indigencia económica
no son producto de quienes se dedican a estos hechos luctuosos, sino de2 8
7
6

(226) Maza Martín, J.M.; Comentarios ai Código Penal, 3, cit, p. 1767.

(227) Maza Martín, J.M.; Comentarios al Código Penal, 3, cit, p. 1766.
(228) Fundamento 10 C.
146 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

las relaciones económicas existentes, por lo que apelar a dicha argumen­

tación, carece de una evidente cuota de legitimidad, en lo que al Derecho
penal refiere. Si es que estas personas son desposeídas de su patrimonio,
en el proceso por faltas, tienen también el camino expedito, para recuperar
el monto sustraído y, ello no se logra a través de intenciones puramente
criminaíizadoras.

En resumidas cuentas, factores de legitimidad sustancial así como las

instituciones básicas del Derecho penal, abonan en el criterio de tener que
considerarse que en el delito de Hurto agravado, se debe también verificar
la cuantía del objeto material del delito(229)2
; una postura en contrario, supone
0
3
desconocer las relaciones existentes y subyacentes entre los tipos básicos
y las modalidades agravadas{230) así como congestionar la Justicia Penal a
causas que no merecen ser alcanzadas con una privativa de libertad. Seguir
dicha dirección muestra una tendencia a todas luces contraria, a una reduc­
ción progresiva de la violencia que significa el ius puniendi estatal, conforme
al principio de «mínima intervención».

¿Se necesita, por tanto, que el artículo 444° del CP, haga alusión de
forma expresa al Hurto agravado? Consideramos que no, basta para ello,
hacer un esfuerzo intelectivo sostenido sobre criterios de integración y de
sistematización normativa.

DAÑOS

Los bienes muebles y los bienes inmuebles, no sólo pueden ser ob­
jeto de sustracción y/o ocupación ilícita, sino que al sufrir transformaciones
materiales, importa una lesión al valor patrimonial que éstos detentan en el
mercado, es decir, al perder su intangibilidad, ornato y estructura corpórea,
son objeto de una reducción valorativa, que a su vez determina un detrimen­
to en el acervo patrimonial de un individuo. No sólo se provoca su desgaste
nominal, sino que en algunos casos, al perder sus propiedades funcionales,
ya no están en condiciones de reportar las utilidades, ventajas y/o beneficios
que su titular esperaba obtener de aquél. Con ello estamos dando lugar a
una tipificación especial autónoma, que se le conoce con la denominación
de «daños».

(229) Así, B ramont-A rias T orres y García Cantizano, al señalar que para analizar la tipicídad
objetiva del delito de hurto simple, es necesaria la presencia de la cuantía, para distin­
guirla de la falta; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 294.
(230) Asi, G ómez T orres, ai sostener que (...) se obvia la regla de que ios tipos agravados,
deben analizarse siempre con relación a sus tipos básicos; La cuantía en el delito de
hurto agravado..., cit, p. 111.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 147

En este caso el agente procede a destruir, inutilizar o deformar un bien;

por lo general no obtendrá un beneficio, puesto que el objeto no lo ingresa a
su esfera de custodia -n o se produce el desplazamiento- y, así poder darle
un uso o una utilidad que le pueda significar un beneficio económico; a me­
nos que haya sido remunerado por una tercera persona, lo quemo ha de in­
teresar a efectos de establecer la “relevancia típica”, tal como de lege lata lo
ha dispuesto por el legislador en el artículo 205°, a diferencia del Hurto, no se
exige en el injusto de Daños, la concurrencia de un elemento anímico aparte
del dolo, ei «ánimo de aprovechamiento*231*». Tomando en cuenta que dicho
aprovechamiento, es para sí o para un tercero, debe derivase del empleo del
bien que ha sido sustraído por parte del agente y, no de otra circunstancia.
Justamente la presencia de dicho elemento de naturaleza trascendente per­
mite diferenciar los delitos antes invocados.

La distinción con el delito de incendio ha de inferirse desde un doble

baremo a saber: primero, en lo que respecta al bien jurídico objeto de tutela,
en el caso del artículo 273° del C.P. constituye la seguridad pública2 (232) y no
1
3
el normal uso y disfrute de los bienes y, segundo la más destacado, que el
delito de daños exige para su punición que el bien haya sido destruido, da­
ñado o inutilizado, es decir, es un delito de índole material, mientras que el
primero de los nombrados es de peligro, no necesita verificarse para declarar
su estado consumativo que el bien haya sufrido un daño, basta para ello que
desde una perspectiva ex -ante se acredite su real puesta en peligro, una su­
ficiente aptitud lesiva. En el delito de daño, {...), dice C reus; lisa y llanamente
el agente extingue o menoscaba ios poderes que el sujeto pasivo pueden
ejercer sobre la cosa, por medio de un atentado contra la cosa misma, cuyo
valor económico de cambio o utilitario elimina o reduce(233).

Ahora bien, de igual forma que en el supuesto típico del Hurto, el le­
gislador ha fijado una zona delimiíadora, entre aquellos comportamientos
que son catalogados como faltas y aquellos constitutivos de delito, en cuanto
a ía valoración económica del bien, lo que resulta acertado político crimi­
nalmente, amén de evitar criminalizaciones innecesarias, lo que se ajusta
plenamente a los principios de subsidiariedad y de ultima ratio. En principio
la frontera vaíorativa entre el injusto penal y la falta, fue fijada en cuatro RMV,
pero luego de la dación de la Ley N° 28726 del 09 de mayo de 2006, fue
bajada de forma significativa a una RMV, producto del afán penalizador del
legislador, interesado en colmar las demandas punitivas de ciertos sectores

(231) Puede ser «para si» o «para otro».

(232) Vide, al respecto, Bajo Fernández, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial,
cit., p. 503.
(233) C reus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 607.
148 Derecho penal y procesal penal - Tomo VTII

de la población. La intención es clara: de sancionar punitivamente una mayor

gama de conductas y así extender la propiedad hospedante de las cárceles.

El daño o menoscabo del bien ajeno protegido jurídicamente, da lugar,

en base a los supuestos de antijuricidad de este acto a una obligación de
restaurar o de compensar el derecho vulnerado(234). Sujetos al ámbito del
Derecho privado, ha de convenirse en que todo daño a la propiedad ajena
debe ser susceptible de ser reparado o, en su defecto de ser indemnizado:
así lo entiende el C.C., cuando en el artículo 1969°, dispone que aquel por
dolo o culpa causa un daño a otro, está obligado a indemnizarlo. El descargo
por dolo o culpa corresponde a su autor. ¿Cómo distinguir el dolo civil del
dolo criminal? No resulta en realidad de fácil concreción, consideramos que
la esfera subjetiva determina un contenido harto complejo de descifrar; mas
se es de la opinión que el dolo civil, importa más que un descuido que una
intencionalidad, máxime si la responsabilidad civil puede atribuirse mediando
una relación de garantía (representante legal), mientras que la responsabili­
dad penal responde a criterios muy rígidos de imputación: acción y reproche
individual son dos aristas que de forma conjunta forman un criterio muy par­
ticular de atribución de responsabilidad.

En lo que respecta a la naturaleza del daño, P eña C abrera , nos dice

que es incuestionable que el daño civil y el daño penal comparten una fran­
ja común pero también lo es que hay rasgos diferenciadores e insalvables;
el daño civil posee mayor radio de acción porque involucra los perjuicios
morales y el lucro cesante, resultados muy ambiciosos para la aprehensión
penal(235)2
.
6
3

Somos de la concepción que el tipo penal contenido en el artículo 205°,

ha de tutelar también el patrimonio, pero de forma concreta la funcionalidad
del bien, su integridad material así como su valor en el mercado, que han de
afectarse cuando el agente destruye, daña o inutiliza el objeto material del
delito.

Lo protegido es ia capacidad de disposición que tiene el propietario

sobre la cosa, por eso se afecta materialmente el mismo, en la medida en
que ella tiene una determinada relevancia económica y esa capacidad de
disposición aparece protegida jurídicamente (derecho de propiedad)(236>; (...)
es el uso de los bienes y el aprovechamiento de los mismos, cubriéndose en
este sentido el mero deterioro del bien incidiéndose también el disfrute. No

(234) P eña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Íl-A, cit., p. 573.
(235) Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit, p. 576.
(236) B ustos Ramírez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 256.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 149

puede decirse strictu sensu, que ei bien objeto de tutela sea ia propiedad,
pues cuando se trata de menoscabo o inutilización de ia cosa el derecho
de propiedad puede quedar incólume (piénsese por ejemplo, en quien da
libertad a un valioso pájaro enjaulado) en cuyo caso se lesiona el contenido
jurídico y económico del derecho de propiedad{237).

Con respecto al sujeto activo, en principio puede decirse que puede

ser cualquier persona, pero si uno revisa la redacción normativa del artículo
205°, debe llegar a la conclusión que desde un aspecto negativo, debemos
excluir al propietario, en tanto la ajenidad es un elemento que define la ma­
teria prohibida. Sí podrá asumir dicha cualidad jurídico-penal el poseedor no
propietario, el tenedor, el usufructuario, el depositario, etc. Si puede serlo el
co-propietario, siempre y cuando el bien haya sido objeto de división y parti­
ción. Sujeto pasivo será por su parte, todo aquel que ejerza el titulo domini­
cal sobre determinado bien (mueble o inmueble), a quien la Ley lo reconoce
como propietario; mas no el usucapiente si aún no ha obtenido resolución
jurisdiccional a su favor.

El objeto sobre el cual recae la acción criminal, de acuerdo a io previs­

to en el articulado en cuestión, se trata de «bienes muebles e inmuebles».
Los primeros de ellos serán todos aquellos susceptibles de ser trasladados
de un lugar a otro, que sean susceptibles de ser cuantificados económica­
mente, que posean integridad corpórea y, aspecto muy importante que ei
orden jurídico reconozca un título de propiedad en cuanto título dominical a
una determinada persona. No dejemos de lado, que para hablar de daños,
debe tratarse de un bien con entidad material, a efectos de ser viable su
destrucción y dos, sí decimos que este delito ataca la propiedad, en cuanto
a su uso y funcionalidad, no puede tratarse de bienes que no son de nadie.
Envenenar a un animal salvaje que no pertenece a nadie, no constituye de­
lito de daño<2 238).EI bien que se destruye, daña o inutiliza, debe poseer una
7
3
valoración económica, de acuerdo a su delimitación con las faltas contra el
patrimonio; la destrucción de una foto, a nuestro parecer ni siquiera puede
configurar una contravención penal, en la medida, que debe aparecer siem­
pre un perjuicio económico de cierta magnitud. Segundo punto a saber es
que el bien debe ser «total o parcialmente ajeno», quiere decir esto, que el
objeto debe tener jurídicamente a una persona como dueño, por io que no
se puede hablar del delito de daños si es que el propietario destruye, daña o
inutiliza el mismo, aún cuando éste se encuentre en posesión de un tercero.
Pero, prescindiendo del caso del dueño mismo anota S o l e r , la cosa es ajena
para el autor independientemente del título en virtud del cual ia tiene quien la

(237) Bajo F ernández, M.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 507.
(238) F ontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 596.
150 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

posea(239). De igual forma las cosas de nadie, las de la naturaleza, no pueden

ser objeto de daño, mas si aquellos bienes perdidos sin necesidad de que el
autor conozca la identidad, basta que sepa que son ajenos.

Serán ajenos, entonces, aquellos que pertenecen a otro, que cuenta

con un reconocimiento jurídico que ampare el título dominical; aquellos que
están en disputa judicial, mientras no se dé un pronunciamiento judicial
firme, no podrá afirmarse su propiedad, como el usucapiente que acciona
un proceso de prescripción adquisitiva de dominio y si se daña el inmueble,
puede ser considerado como sujeto pasivo.

Primero, el tipo penal en cuestión hace mención a la acción de «da­

ñar», aquella consiste en la realización de actos materiales que provocan
un menoscabo, una afectación a la estructura integral del bien, cuando se
produce una visible alteración de su configuración corporal. Con su acción,
el autor o el agente no buscar ni destruir ni inutilizar el bien, lo único que
busca es deteriorarlo para que no siga cumpliendo su finalidad normal y na-
tural(240). Basta con desajustar una pieza de una máquina, de un instrumento,
en cuanto al uso que se ve disminuido o alterado con la acción dañina, así
cuando se rompe una parte de su estructura, v. gr., quiebra las patas de una
mesa o cuando se vierte una sustancia corrosiva al metal de una herramienta
de trabajo; empero no se podrá estimar positivamente la figura delictiva en
análisis, cuando se pinta una pared de cierto color o se ensucia un muro, en
tanto pueden ser lavadas(241), pero, situación distinta aparecerá cuando se
plasma una pinta sobre una obra de arte.

Los animales para ser dañados, han de ser objeto de una lesión que
desencadene una afectación a su salud, que se exteriorice una dolencia en
su sistema inmunológico, no aquellas que sean propias para su domestica­
ción; sin que éstos puedan significar actos de crueldad o maltrato, en tanto
que aquellas conductas son constitutivas de una Falta, según lo previsto en
el inc. 4) del artículo 450° del C.P. así como de la nueva modalidad infractora
contenida en el artículo 450°-A (in fine), incorporada por la Léy N° 27265 del
22 de mayo de 2000: El maltrato, entonces para no ser constitutivo de delito,
no debe materializarse en una afectación a la salud del semoviente. En e!
trayecto, se producen siempre modificaciones e inclusiones normativas, así
la Ley N° 30407 de enero de 2016: artículo 206°-A, que da lugar al delito de
Abandono y actos de crueldad contra animales domésticos y silvestres, apa­

(239) S oler, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 499.

(240) S alinas S iccha, R.; Delitos contra el Patrimonio, cit., ps. 413-414.
(241) Así, S oler, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 502; FontAn Balestra, C.; Derecho
PenaL Parte Especial, cit., ps. 596-597.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 151

reciendo en el escenario un bien jurídico que trasvasa el criterio antropocén-

trico de la política criminal. Nótese que dicha Ley deroga el artículo 450°-A,
cuya nomenclatura hacía alusión a una Falta contra las «Buenas Costum­
bres», como interés jurídico tutelado, ahora en el ámbito de los «Daños». La
necesidad de ejercer una suerte de pedagogía comunicativa con el público,
vía la Ley penal, en coyunturas de demanda social, hace que se penalicen
actos que no merecen ser constitutivos de delito.

Aspecto importante a destacar es que la modalidad reseñada ya no

puede recaer sobre sistemas o redes de computadoras, como postulaba un
sector importante de la doctrina nacional<242), pues al haberse sancionado
la Ley N° 27309 del 17 de julio de 2000, que incorpora ai texto punitivo los
denominados «delitos informáticos», con arreglo al principio de legalidad,
debemos subsumir las acciones de sabotaje informático, es decir, los daños
que se materializan en el ordenamiento informático en el artículo 207-B del
¿ p {243) Artículos derogados por la Ley N° 30096 - «Ley de Delitos Informá­
ticos».

Luego, se habla de «destrucción», lo que importa la desaparición del

bien, dejarlo en añicos, alternándose en su propia esencia y/o configuración,
su estructuración material es objeto de una total modificación, por lo que el
bien no puede ser susceptible de ser recompuesto o refaccionado, a diferen­
cia de lo que acontece en el daño. Esto se puede hacer mediante destrucción
de la cosa, esto es, deshaciéndola, arruinándola o asolándola, de manera
que ya no exista más o que, perjudicando su valor, ya no sea lo que ha sido
por su naturaleza, calidad o forma2 (244)2
3
2
4 ; v. gr., el arrendatario que ataca de for­
5
4
ma integral una ventana, antes de la entrega de la posesión del inmueble. No
es necesario, (...), que se trate de una destrucción total y efectiva de la cosa:
basta dañarla, es decir, disminuir irreparablemente su calidad o la posibilidad
de utilizarla o sus fuerzas naturales*2451.

En lo que respecta al tercer verbo empleado «inutilización», se discute

en la doctrina si el daño ha de referirse a la afectación a la sustancia misma
del objeto o si sólo es necesaria una lesión que recaía sobre su estimación
pecuniaria. Puede decirse que se presenta una inutilización cuando se perju­
dica la esencia misma de la cosa, propiciando su disfunción, en el sentido de
que el bien sigue en poder fáctico de su dueño, mas ya no puede reportarle
la utilidad que éste tenía antes de la acción perjudicial.

(242) Cfr., P eña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit., ps. 580-581.
(243) Así, S alinas S iccha, R.; Delitos contra el Patrimonio, c¡t., p. 415.
(244) Nüñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V, cit, p. 529.
(245) S oler, S.; Derecho penal argentino, I . IV, cit, p. 503.
152 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

La perfección delictiva de las conductas que se describen en ia redac­

ción normativa del artículo 205°, por tanto del primer párrafo del artículo 444°
del CP, se alcanza cuando la acción de dañar se realiza en un menoscabo
efectivo del bien, cuando el objeto es eliminado en su integridad estructural,
cuando se dejan en añicos una pieza de cristal o en el momento en que el bien
ya no está en condiciones de seguir proporcionado su inherente funcionalidad.
Se trata, por tanto, de un delito instantáneo y como tal, queda consumado en
el momento en que el bien es dañado, destruido o inutilizado*2462 ); los actos
7
4
anteriores serán reputados como tentativa cuando manifiestan el inicio de los
actos ejecutivos, cuando el agente no da en el blanco al momento de realizar
su designio destructivo o por motivos ajenos a su voluntad es impedido de
exteriorizar ia materialidad de su plan criminal. Cláusula de excepcionalidad
en cuanto a la incriminación de las Faltas, tal como se desprende del artículo
440° del CP.

Todas las modalidades que se comprenden en este articulado, resul­

tan reprimibles únicamente a título de dolo, conciencia y voluntad de realiza­
ción típica; el agente dirige su conducta a causar un daño, destrucción o la
inutilización del bien, sabiendo de su ajenidad (total o parcial). Siendo esto
así, si el autor cree erróneamente que el bien es de su propiedad, podrá dar
lugar a un error de tipo. Basta a nuestro entender el dolo eventual, conciencia
del riesgo típico. En el caso de que el agente sin querer dañar la propiedad
ajena, conjura una acción de suficiente aptitud de lesión, conociendo perfec­
tamente de su virtualidad perjudicial.

No resulta necesario exigir la concurrencia de un elemento subjetivo

del injusto ajeno al dolo, un ánimo específico de dañar el bien, de conformi­
dad con la previsión de iege lata.

La intención de dañar supone en realidad el mismo contenido del dolo.

Sin embargo en la ejecutoria recaída en el Exp. Nb 7968-97, se Señala lo
siguiente: “El delito de daños se configura cuando el agente activo tiene la
intención de dañar en forma tota! o parcial un bien, sea éste mueble o inmue­
ble, incluyendo a los semovientes, operándose un menoscabo económico en
el agraviado que no produce beneficio alguno al agente activo, es decir, se
aparta de cualquier propósito de lucro,,{2A7).

(246) P eña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., It-A, cit., ps. 585-586.
(247) Baca C abrera, D. y otros; Jurisprudencia Penal..., T. II, cit., p. 373.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 153

ABIGEATO

El tipo penal previsto en el artículo 189°-A (por tanto el 444°), tiende

a tutelar el patrimonio, la propiedad en cuanto a la pleno uso de sus dere­
chos reales inherentes, pero esta figura delictiva se dirige específicamente a
tutelar el ganado, todos aquellos animales que hayan de ser comprendidos
en dicha denominación, que al ser despojados de su legítimo titular, merma
de forma significativa las facultades de disposición, de enajenación, uso y
disfrute. Viene a ser en realidad una variante del delito de Hurto, como se
señala en la doctrina, pues la única distinción ha de verse en la naturaleza
del objeto material de! delito<248). Para que pueda darse la Falta contra el Pa­
trimonio -en cuestión-, el semoviente debe tener un valor menor a una RMV,
sino no es así, la conducta será reputada como delito. Problemática será la
situación cuando no sea posible efectuar dicha estimación valorativa,

Sujeto activo puede ser cualquier persona, la figura delictiva (Falta - abi­
geato) no requiere una especial condición funcional; pero como se dijo en el
caso del Hurto no podrá serlo el propietario, mas sí el copropietario, en el en­
tendido de que el animal puede ser total o parcialmente ajeno. De todos modos
lo primero requiere de una mayor apreciación, se dijo que el propietario no
podía ser sujeto pasivo del Hurto Simple, pues el artículo 191° del C.P, tipifica
de forma expresa la conducta por la cual el propietario no poseedor arrebata un
bien mueble de su legítimo poseedor; aspecto que en definitiva no fue tomado
en cuenta por el legislador cuando incorporó el Capítulo ll-Aal texto punitivo, lo
que conduciría a señalar que el artículo 191° no recoge la modalidad de hurto
de ganado, lo cual no es así, de acuerdo a una interpretación sistemática, en
base a lo sostenido sobre el concepto de «bien mueble», por lo que de todos
modos el comportamiento descrito se subsume en la figura de sustracción de
bien propio. Sujeto pasivo podrá ser cualquier persona, sea natural o jurídica
del bien mueble, no lo podrá ser el poseedor no propietario por los argumen­
tos expuestos; no obstante, si quien hurta el ganado es una persona ajena
al dueño, no sólo el dueño será el directo perjudicado sino también quien lo
poseía de forma legítima.

La acción típica se materializa cuando el agente se apodera ilegíti­

mamente de ganado vacuno, ovino, equino, caprino, porcino o auquénido,
total o parcialmente ajeno. De igual forma que en el tipo penal de Hurto
Simple se hace alusión al «apoderamiento», que significa hacerse de un
bien, trasladándolo de un lugar a otro, es decir, no sólo implica que el agente
tome la cosa, sino que debe sustraerla de la esfera de custodia del sujeto
pasivo, para constituir una nueva esfera de custodia y así poder hacer uso

(248) Así, Peña C abrera, R.; Tratado de Derecho Penaf..., cít., p. 180.
154 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

y disposición del bien. Lo que también debe producirse en el caso de! Hurto
de ganado, en otras palabras el autor debe sustraer el ganado, sea una o va­
rias cabezas, sacándolas del lugar donde su propietario ha fijado su normal
localización, de un establo o de una porción de campo cercado. El apodera-
miento del bien mueble (ganado) por el sujeto activo implica necesariamente
el desapoderamiento de su titular*249*.

Ahora bien, debe considerarse que en el apoderamiento de ganado, el

agente no podrá toma de propia mano al animal, cargándolo y así llevárselo
a su parcela de tierra, al tratarse de semovientes que llegan a pesar más de
trescientos kilos, a menos que sea una cría que no pese mucho. Se podrá
efectuar la sustracción con el empleo de un remolque u otro tipo de camión,
donde se coloca al ganado; por lo que toma lugar una modalidad singular
de apropiación, que ha de concretarse con el arreo de los animales, cuando
el agente provoca a su propia voluntad el desplazamiento autónomo de los
semovientes. Se precisa, de todos modos que la “res nullius” que no se en­
cuentran sometidas a posesión de persona alguna, las “res delictae” o cosa
abandonada por sus titulares y las “res comunis omnius” o cosa de todos no
son ajenos*2502 *. Como en el caso del Hurto, al animal debe tener un propieta­
1
5
rio, individualizado, que no necesita ser conocido por el agente, basta que el
semoviente tenga su dueño.

Se supone que el agente se apodera ilícitamente del ganado para po­

der obtener un provecho, lo que toma lugar en la acreditación del tipo subje­
tivo del injusto. ¿Qué pasa cuando el autor se apodera del animal y luego lo
mata(251)? para responder la pregunta, habríamos de situarnos en los actos
sobrevenidos, si luego de sacrificado el semoviente, lo vende como carne,
el provecho está ínsito, pero si no le da ningún provecho y, solamente arroja
al vacío el cadáver del animal, sólo configuró el hurto para hacerle un mal al
dueño, estaríamos ante una ausencia del elemento subjetivo del injusto. En
lo que respecta al Hurto simple decíamos que esta conducta tendría que ser
tipificada como daños, que describe la destrucción de un bien mueble (art.
205°), acá hablamos de la eliminación de un animal, cuestión que ha de re­
solverse a favor de la descripción del inc. 4) del artículo 206° del C.P. (formas
agravas de daño), que literalmente acoge este supuesto táctico.

Si luego de haberse apoderado del animal, éste se enferma súbita­

mente, imposibilitando que el agente pueda obtener el provecho que es­
peraba de aquél, igual se configura el Hurto de ganado, en tanto basta

(249) P eña C abrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., II-A, cit, p. 181.
(250) P eña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit., ps. 182-183.
(251) Sería constitutivo del artículo 206°-A del CP.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 155

acreditar que esa era la intención, para la consumación de este delito, no

es necesario comprobar la efectiva concreción del provecho.

El tipo penal describe en su redacción normativa, que el apoderamien-

to debe ser «ilegítimo», quiere decir esto, que ya el tipo penal incluye en su
constructo las razones que hacen de la conducta típica una también antiju­
ríd ic a ^ . Técnica legislativa innecesaria, como lo hemos sostenido en otros
apartados, pues todas las figuras delictivas, luego de verificada su eventual
tipicidad penal, deben ser luego confrontadas con las diversos preceptos
permisivos que se han glosado en el artículo 20° del C.P. Dicho esto, debe
quedar claro que el apoderamiento ilegítimo del animal no tiene por qué ser
abarcado por el dolo del autor ni da lugar a un error de tipo; el equívoco en
que pueda incurrir sobre la presencia de los elementos objetivos de la causa
de justificación se solucionan con arreglo al error de prohibición.

La perfección delictiva ha de alcanzar este tipo penal, cuando el agente

logra apoderarse (sustraer) de forma definitiva del semoviente, habiéndose
producido el desplazamiento a la esfera de custodia del sujeto activo, tenien­
do ya la posibilidad de obtener el provecho que lo impulso a la perpetración
del injusto. Basta que cuente con un tiempo suficiente para la obtención de
un provecho, sin necesitar su efectiva acreditación, para dar por consumada
la conducta delictiva; todos los actos anteriores que ya ingresan al ámbito de
la protección de la norma de forma objetiva, ha de reputarse como un delito
tentado. Si sólo se dio la sustracción, pero por razones ajenas a la voluntad
del autor, el animal es recuperado de forma inmediata, será un acto típico de
tentativa. Cuando el agente pretende llevarse la cabeza de ganado arrián­
dolo, pero aquellos no le hacen caso, éste solo hecho llega únicamente a un
acto preparatorio, por ende, impune.

La figura delictiva contenida en el artículo 189-A es punible sólo a titulo

de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el autor dirige su con­
ducta al apoderamiento de un animal (ganado), que sabe que es ajeno, a fin
de obtener un provecho de aquél. Si entra en error sobre la naturaleza ajena
del semoviente, será constitutivo de un error de tipo. La tipicidad subjetiva
aparte del dolo, exige también la concurrencia de un elemento de naturaleza
trascendente (provecho), que puede ser entendido como el propósito de ob­
tener una ventaja patrimonial u de otra índole, como sinónimo de beneficio
lucrativo; aprovechamiento que no tiene que haberse logrado, para dar por
consumado el delito, basta que se verifique dicha posibilidad.2 5

(252) Inconcurrencia de una Causa de Justificación.

156 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

PROTECCIÓN DE SEÑALES ENCRIPTADAS

A r t 444-A . - E l que reciba una señal de satélite portadora de un programa
originariamente codificada, a sabiendas que fu e decodficada sin la auto­
rización del distribuidor legal de la señal será reprimido con cuarenta a
ochenta jom adas de prestación de servicios a la com unidad o de diez a se­
senta días-m ulta. ^253^

El Tratado de Libre Comercio suscrito entre e! Perú y los Estados Uni­

dos de Norteamérica el 08 de diciembre de 2005 en Washington, ratificado
el 29 de junio de 2006 por el Perú, ratificado por el Congreso de Estados
Unidos el 04 de diciembre de 2007, dio a conocer su culminación satisfacto­
ria por el ex-presidente de USA - George W. Bush el 16 de enero de 2009,
proclamándose así su entrada en vigencia a partir del 01 de febrero de 2009.
Tratado que lleva consigo una serie de esperanzas, de nuevas y auspicio­
sas oportunidades para los peruanos, en el marco de una crisis económica
mundial, permitiendo acceso a nueva tecnología así como la creación de
nuevos puestos de trabajo. En dicho marco de negociación, se destacó que
el régimen de salvaguarda estará vigente durante el periodo de transición
hasta alcanzar la zona de libre comercio, cuya aplicación para los productos
industriales será por el periodo de diez años desde la entrada en vigor del
TLC y, para los productos agrícolas por un periodo de hasta 17 años.

El Tratado de Libre Comercio suscrito con USA, implica una serie de

incidencias en varios ámbitos de la economía nacional, en lo que se refiere a
productos industriales (patentes), derechos de autor, compras gubernamen­
tales, agricultura, medio ambiente y el aspecto laboral, etc.

La reforma legal no sólo habría de abarcar la esfera estrictamente ad­

ministrativa, pues como se desprende del artículo 1o de la Ley N° 29316,
se han producido innovaciones importantes en la codificación punitiva. Sin
duda, la necesidad por ejercer una mayor protección reconduce en algunos
casos, casi inevitables decimos, al empleo del resorte punitivo del Estado en
sujeción a ios efectos disuasivos y promocionales de la norma jurídico-penal.
Han sido incorporados los artículos 186°-A, 194°-Ay 397°-Aal CP.

Si bien la sanción de la normatividad penal -in estudio-, tiene como

trasfondo el Tratado de Libre Comercio con USA, no es menos cierto que la
inclusión de las señales de satélite portadora de programas obedece tam­
bién a una realidad social: la proliferación de los servicios de televisión por
cable. Cada vez son más las empresas que ofrecen estos servicios a los
consumidores mediando una tecnología sofisticada. Se trata de receptores

(253) Artículo incorporado por el Artículo 2 de la Ley N° 29263, publicada el 02 octubre 2008.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 157

de programas vía satélite o señales de video procedentes de un centro de

producción local; el “termina! cabecera de red” es e! encargado de recibir la
señal eléctrica generada en la cabecera y de transformarla en señal óptica
para su envío por fibra a los diversos centros de distribución repartidos a los
diversos usuarios. Estamos hablando, -por tanto-, de un bien inmaterial, cuya
seña! permite la captación de diversas imágenes, videos, etc., cuya recep­
ción por parte de un consumidor importa un contrato de servicio de cable que
se suscribe con la empresa proveedora de telecomunicaciones. Siendo así,
la recepción de la seña! de satélite requiere de una autorización por parte de
la empresa proveedora, de manera que toda conexión al margen de dicha
convención ha de ser calificada como «ilícita»; de ahí, que en nuestro país
haya surgido todo una industria de piratería de cable, en virtud de la cual se
instalan conexiones clandestinas reportando cuantiosas pérdidas económi­
cas a las empresa proveedoras del servicio. No se trata, en este caso, de
la extensión de un cable, sino la decodificación de una seña! de satélite por
parte de un dispositivo electrónico, de no ser así, la conducta sería constitu­
tiva de Hurto, según la redacción propuesta en el párrafo in fíne del artículo
185° del CP.

Lo que es objeto de vulneración es la señal de satélite codificada por­

tadora de programas, cuyo acceso sólo es factible con el uso de un disposi­
tivo electrónico decodificador, lo cual implica una intromisión (intrusión), que
será más difícil de alcanzar con las cajas convertidoras digitales, como se
está ofertando hoy en día por una de las empresas operadoras de cable en
el Perú. Cada vez se deberán ajustar más a la intangibilidad de los sistemas,
pues así como se moderniza el sistema de cable, a su vez la criminalidad
también se moderniza en la creación de dispositivos decodificadores.

Siendo rigurosos con el examen de hermenéutica, nos queda claro que

el objeto de protecciónrecala en los «derechos de autor», en cuanto a las
señales satélites de programa, que se ven violentadas, como consecuencia
de las conducta que se describe en este articulado del CP. El interés jurídico
estaría informado por los «derechos de autor» que le corresponden ai titular
del dispositivo o sistema tangible o intangible, cuya función principal será
asistir en la decodíficación de una señal de satélite codificada portadora de
programas, en cuanto a los derechos de cobro por el uso a su señal, que
se ve afectada cuando terceros acceden a ella, al recibirla a sabiendas que
fue decodificada sin la autorización del distribuidor legal de la misma. En tal
virtud, la Falta en cuestión, supone un contenido patrimonial, pues cuando
se emplean estos dispositivos descodificadores, permitiendo que terceras
personas «no autorizadas» se sirvan del funcionamiento de dicha señal, se
reporta un menoscabo a los ingresos que debería percibir el sujeto pasivo
del delito.
158 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

Vale aclarar, que en Ea hipótesis que nos ocupa, no es objeto de acri­

minación el hecho mismo de fabricar, ensamblar o modificar un dispositi­
vo o sistema (tangible o intangible) para decodifrcar una señal de satélite
codificada (portadora de programas*254*) o de distribuirla a sabiendas que
fue decodificada sin la autorización del distribuidor legal de dicha señai2
(255),
4
5
sino de penalizar la conducta de todos aquellos que reciban dicha señal, a
sabiendas que fue decodificada sin la autorización del distribuidor legal de
la señal. Es decir, objeto de sanción son los accesitarios de dichas señales,
quienes se ven favorecidos con la señal portadora de un programa (TV por
cable), quienes de seguro pagan a quienes se encargan de distribuirla, se­
gún los contornos normativos del artículo 194°-Adel CP; de esta forma se
pretende cerrar el circuito delictivo en cuestión.

Visto así las cosas, lo que hizo el legislador fue de clausurar todo el
circuito delictivo, reprimiendo con pena a todo aquel que se involucra en la
fabricación, ensamble y distribución de un dispositivo capaz de decodificar
una señal satélite (portadora de programas) como de quienes acceden a esta
señal, sabedores que fue decodificada de forma ilegal.

La ilicitud de la conducta viene informada por el hecho de decodificar

una señal satélite sin autorización del distribuidor legal de la misma, esto
quiere decir, que si dicha acción tomó lugar con autorización del proveedor
del servicio, la conducta será atípica, siempre que la misma cumple en rigor
con los requisitos previstos en la Ley de la materia.

La perfección delictiva de esta modalidad de Faltas, se alcanza cuan­

do el agente logra acceder a una satélite portadora de un programa origina­
riamente codificada, se diría por tanto que la materialidad típica se agota con
la acción descrita en el tipo legal, sin embargo sí es que la no receptividad
de la señal obedece a factores ajenos al agente, podrá ser reputado como
delito tentado.

La figura -in examine- resulta reprimible a título de dolo, conciencia y

voluntad de realización típica; el agente debe saber que está accediendo a
una satélite portadora de un programa originariamente codificada, que fue
decodificada sin la autorización del distribuidor legal de la señal. El término
«a sabiendas» importaría que su acriminación está supeditado a dolo directo
o en primer grado, lo que es incorrecto conforme a un entendimiento del dolo
sostenido preferentemente en el componente «cognoscitivo», por lo que a de
admitirse el dolo «eventual».

(254) Artículo 186°-A del CP.

(255) Articulo 194°-A del CP.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 159

HURTO FAMÉLICO
A r t 4 4 5 .- “Será reprimido con prestación de servicio comunitario de diez
a veinte jom adas:
1. E l que se apodera, para su consumo inmediato, de comestibles o, bebidas
de escaso valor o en pequeña cantidad
2. E l que se hace servir alimentos o bebidas en un restaurante) con el de­
signio de no pagar o sabiendo que no podía hacerlo ”

COMENTARIOS GENERALES

Labor inaplazable de la política criminal es de verificar si existen vacíos

en la Ley penal a fin de cubrirlos con la reforma legal correspondiente, ello
en armonía al principio de legalidad como de cerrar brechas de impunidad;
en este apartado de las Faltas hemos destacado que el objeto de tutela es el
patrimonio, según lo descrito en el análisis del artículo 444° del CP. Son los
derechos reales inherentes a la «propiedad» que se ven afectados cuando
el agente procede a sustraer y/o apoderarse del bien mueble perteneciente
al sujeto pasivo.

Las mismas conductas típicas que se regulan en el artículo 185° del

CP, son las que han de tomar lugar en el ámbito de las Faltas contra el pa­
trimonio, de manera que se advierte una similar materialidad entre el delito
y la falta. ¿Cuál es la distinción entre una y otra? como se sostuvo en varios
apartados de la monografía, es meramente cuantitativa con la particularidad
del medio empleado que se describe en el articulado en cuestión. Por consi­
guiente ¿Hay necesidad de fijar en un tipo legal en particular, una modalidad
específica de Falta contra el patrimonio, conforme se ha procedido en el
artículo 445° (in fíne)? consideramos que no, por cuestiones de economía
legislativa y de interpretación normativa, la apropiación de comestibles (co­
mida: una galleta, chocolate, etc.) y bebidas de escaso valor, para inmediato
consumo del agente o persona vinculada a éste, encajan perfectamente en
el radio normativo del artículo 444° del CP.

Lo que es objeto de acriminación no es el consumo del bien, sino su

apropiación y/o sustracción, por lo que la inclusión de este elemento no cam­
bia este entendimiento; el verbo nuclear empleado por el legislador encaja
perfectamente en el Hurto. Por lo demás, la acreditación de este propósito
ulterior sería difícil probanza, a menos que se piense que su probanza ha de
ser verificada siempre in situ, es decir en flagrancia; v. gr., el viajero que se
apodera de dos botellas de agua mineral a ser consumidas una vez que llegó
a su destino; el padre que se apodera de un pan baguete para alimentar a
su menor hijo que se encuentra a dos horas de distancia del lugar en que
160 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

se realizo la sustracción. Esto al margen de poder apreciar un Estado de ne­

cesidad justificante, dando cuenta del bien jurídico superior a salvaguardar.

El alimento ha de ser susceptible de ser consumido de forma inmedia­

ta, por lo que la sustracción de un pollo crudo o de carne en la misma con­
dición, que deben ser previamente hervidos, condimentados, no se ajustan
a esta calidad. Si es que la carne molida cruda es para dársela al can de la
casa, no se da la modalidad en cuestión, en tanto el alimento debe ser nece­
sariamente para el consumo humano.

No advertimos justificación valedera para que la conducta reglada en

el artículo 444° reciba una sanción más drástica que la prevista en este ar­
ticulado; pueden haber prendas de vestir o artículos para eí hogar que no
superen los cinco soles, valor equivalente de una gaseosa de litro y medio
o una lata de cerveza. Se olvida que el juzgador tiene un espacio de dis-
crecionalidad al momento de la determinación e individualización de la san­
ción punitiva, donde el valor del bien mueble puede jugar un rol de especia!
relevancia.

La bebida puede ser un jugo, una gaseosa, un yogurt así como bebi­
das alcohólicas; si se trata de un alcohólico y así se apodera de una botella
de ron, comete la Falta -in comento-, pero si sustrae una botella de whisky
de más de cien dólares será reprimido bajo los contornos legales del artículo
444° del CP y si ésta supera una RMV, estará incurso en un Hurto simple.
Cuestión distinta a destacar, es que el estado de abstinencia que padece
el agente manifieste un probable estado de inimputabilidad, dependiendo
del grado de afectación cognitiva y volitiva del mismo. Una situación de tal
naturaleza supondría la imposición de una medida de seguridad, empero el
artículo 72° del CP, la condiciona la comisión de un hecho previsto como «de­
lito», por lo que no habría posibilidad de aplicar esta sanción, a menos que se
esté ante un agente reincidente y/o habitual, y así proceder a la conversión
de la pena limitativa de derecho a una pena privativa de la libertad según lo
reglado en el artículo 55° de la PG.

El elemento de «escaso valor» debe ser interpretado razonablemen-

te<256), qe qUe e| kjen sea (je acceso para gran parte qe |a población, como
un pan, un biscocho, una fruta2 (257), etc. Un valor promedio conforme el común
6
5
de los ciudadanos, que genera un estado de mínimo de desvalor, no en vano
en e! procedimiento por Faltas proceden las figuras del desistimiento y la

(256) A Sa luz del principio de «ponderación».

(257) Claro que estos productos pueden tener precios sumamente distintos dependiendo del
lugar donde se exhibe su venta, y esto tiene que ver con las reglas de un mercado
causado en el libre juego de la oferta y de la demanda.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 161

transacción. El valor del bien no puede someterse a criterios de selectividad,

conforme el lugar (zona residencial, rural, etc.), donde se produce la apro­
piación del bien, pues ello violaría el principio de igualdad, si es escaso valor
para una persona muy pudiente es de S./ 800 nuevos soles, no por ello el
hecho será constitutivo de Falta y no delito.

El otro supuesto de Falta contra el patrimonio contenido en este articu­

lado, describe el siguiente comportamiento: “El que se hace servir alimentos
o bebidas en un restaurante, con el designio de no pagar o sabiendo que no
podía hacerlo”. A primera vista, esta conducta parece rio encajar como una
hipótesis de Hurto, pues quien ingresa a un restaurante con cierta apariencia
de solvencia económica, y así pide alimentos y bebidas al mozo y luego no
los paga, habría procedido con engaño, fraude y/o ardid. Situación distinta
acontece, de quien intempestivamente ingresa al restaurante y se lleva el
plato de churrasco recién servido a uno de los comensales del recinto.

En estos casos, el agente puede fingir haber olvidado el dinero, la

tarjeta de crédito (débito), el medio de pago, lo que nos da luces claras de
que el propósito del mismo era de no pagar la cuenta. Aspecto a relevar, es
de quien pretende pagar, pero con dinero falsificado, acá destaca en ia vo­
luntad del autor, el fraude en su conducta, que sería equivalente a no pagar,
sin defecto de subsumirla conducta en el artículo 254° del CP(Z58K Situación
diversa se tiene, de quien verdaderamente no encuentra su billetera, sea por
que la olvido en su casa o oficia, o porque tuvo la mala suerte de que se la
sustrajeran en el mismo restaurante, algo muy usual en nuestro país.

importante a efectos de calificar jurídico-penalmente la conducta en

este supuesto de Falta, es verificar el propósito que impulsa al agente su
realización: designio de no pagar, es decir, dicho ánimo debe estar presente
desde el momento en que se sienta en la mesa y pide al mozo la comida y la
bebida, lo cual se advierte en el adolescente que queriendo impresionar a su
flamante pareja, no se mide en el gasto, pensando que el vino que pedía cos­
taba más de lo que estimaba2 (259)2
8
5 , para ello se tomará en cuenta si se fijo o no
0
6
en la carta del menú. Se tiene un ánimo subjetivo de naturaleza trascendente
ajeno al dolo(260}. No puede perderse de vista, que según cierta normativa,

(258) Vide, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. III, Tercera edición,
cit, ps...
(259) Similar en el caso deí delito de Estafa genérica, donde el fraude, ardid u engaño debe
estar presente en ia esfera anímica del agente ai momento en que toma lugar la cele­
bración del acto y/o negocio jurídico.
(260) Sobre esto, ver P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. I, Quinta
edición, cít., ps. 550-567.
162 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

todo restaurante de expendio de alimentos y bebidas está en la obligación de

colocar el precio final, esto es incluido el IGV.

«Sabiendo que no podía hacerlo», implica el reconocimiento del agen­

te de no poder pagar lo que quiere pedir. Esto al ingresar a un restaurante
de cinco tenedores, que por su fachada, estilo deí recinto y otros detalles,
muestra un lugar cuyos platos no serán nada baratos y aún así pide una serie
de platos y bebidas, conociendo de antemano (dolo), que no está en capaci­
dad económica de pagar, estará incurso en esta modalidad de Falta contra el
patrimonio. Quien va con un amigo y ambos creen erróneamente que el otro
pagará, y al momento de la cuenta ninguno de ellos tienen como pagarla,
al estar inmersos en una creencia equivocada de la facticidad, actúan sin
dolo, por ende su conducta no resulta punible. No olvidemos que el elemento
cognitivo del dolo debe cubrir todos los elementos tácticos contenidos en el
tipo legal.

USURPACIÓN BREVE
Art. 4 46.- E l que penetra, por breve término, en terreno cercado, sin per­
miso del dueño, será reprimido con veinte a sesenta días-multa.

Consideramos que la distinción entre el delito y la Falta, parte de una

consideración cuantitativa, débilmente cualitativa, de manera que en ésta
última debe advertirse también una cierta dosis de desvalor: - la lesión y/o
puesta en peligro de un bien jurídico penalmente tutelado. Será pues la inten­
sidad del ataque antijurídico o su mínimo grado de lesión al interés tutelado,
lo que define su necesaria diferenciación valorativa.

Identificar el bien jurídico es la primera tarea de hermenéutica, que en

el presente caso sería el derecho de posesión del sujeto pasivo sobre un
bien inmueble, luego de ello se debe establecer el desvalor de la acción que
es el fundamento material de la incriminación. En el ámbito de los delitos pa­
trimoniales, tiene que estarse a un factor, elemento u otro, que nos permita
revelar el estado de desvalor que justifique la penalización de una determi­
nada conducta, de no ser así estaríamos acriminando meras desavenencias
contractuales u conflictos jurídico-obligacionales, cuya resolución debe que­
dar en manos del Derecho privado, según las reglas de un Derecho pena!
democrático.

Estando a ello, el presente articulado describiría una Falta que atenta

la posesión de un bien inmueble = terreno cercado, sin más objetividad anti­
jurídica, que ingresar al terreno sin permiso del dueño, sin que tenga concu­
rrir «violencia, amenaza o abuso de confianza», tal como se describe en el
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 163

artículo 202° del CP(261)2

; la única forma de salvar tal cuestionamiento, es que
6
el ingreso del agente al terreno, supondría violentar los cercos perimétricos
que la rodean, lo que no necesariamente será así(262>. Primero, debe indicarse
que no necesariamente el dueño es quien tiene la facultad legal de permitir
su ingreso, pues el legítimo poseedor como el arrendatario también lo tienen;
autorización que debe exteriorizarse de cierta forma, a fin de que el agente
conozca de ella. Segundo, el estado de desvalor no sería en realidad la des-
posesión del sujeto pasivo del delito, sino la inviolabilidad domiciliaria, pues
en la primera hipótesis se necesita de un tiempo significativamente prolonga­
do, en cuanto a la asunción de una nueva posesión del sujeto activo sobre
el bien inmueble, no como sucede acá, donde la estancia del agente es por
muy breve plazo.

Por consiguiente, no importa en realidad una Usurpación breve, sino

más bien un Allanamiento domiciliario singular por el lugar de su ejecución:
«terreno cercado». Mal se dice por tanto, cuando se denomina esta Falta
como: «Usurpación breve», en tanto usurpadores quien pretende hacerse de
la posesión de un bien inmueble, por vías de hechos.

Bien jurídico protegido es la intimidad del sujeto pasivo, que se ve vul­

nerada cuando el agente penetra ilegítimamente en el domicilio del mismo. El
domicilio o morada delimita una parcela del bien jurídico intimidad, en cuanto
que soporte fáctico-espacial en el que localizan múltiples manifestaciones de
la privacy de la persona(263).

Es que nadie puede ingresar a un domicilio privado, si es que no cuen­

ta previamente con la autorización de su titular o titulares, es decir, el con­
sentimiento prestado por el sujeto pasivo, es lo que enerva la relevancia
jurídico-penal de la conducta. Los tipos penales (Faltas) que se regulan en
esta capitulación, como otros injustos que incumben a la denominada «liber­
tad», tienen como común denominador la exclusión de tipicidad penal, cuan­
do el titular del bien jurídico tutelado, otorga un consentimiento válido, lo cual
incide en la vigencia de los efectos jurídicos hacia terceros (Drittwirkung), de
incidencia importante en un Estado de Derecho.

Dicho lo anterior, la conducta prohibida (injusto típico y antijurídico)

ha de delimitarse conforme a un doble baremo a saber: primero, en lo que
respecta al consentimiento de los titulares, cuya validez está condicionada a
la concurrencia de una serie de presupuestos, dando lugar a una causal de

(261) Cfr., Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. li, cit., ps. 670-684.
(262) Con suficiente e idónea destreza el agente puede ingresar al bien inmueble.
(263) M orales P rats, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 459.
164 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

«atipicidad penal*264*» y, segundo, cuando media una autorización jurisdic­

cional o dígase un estado justificado permitido por ia Ley, que por lo general
se produce en el marco de una persecución penal, en lo que las medidas
limitativas de derecho refiere, lo que configura una causal de «justificación».

«Terreno cercado», constituye todo área no construida, cuyos contor­

nos perimétricos han sido objeto de delimitación con el área contigua; terreno
rodeado por cercos. Conforme a ello, si el ingreso sin consentimiento del titu­
lar tiene que ver con un terreno ya en construcción, no se configura el artículo
446° del CP, sino el artículo 159° (in fine), por ende la distinción tiene que ver
con un lugar habitado, sus moradores en este último caso es que pueden
ver afectado su predicada intimidad, en cambio en este tipo legal, más que
su intimidad es la «inviolabilidad de domicilio». El domicilio es inviolable*265*.
De conformidad con la Constitución Política del Estado (Art. 2, inc. 9), toda
persona tiene derecho a ia invioiabiiidad del domicilio. Nadie puede ingresar
en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona
que fo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro
para su perpetración.

Mientras que en el ámbito punitivo, en la doctrina nacional se estima

que el delito de violación de domicilio lesiona, fundamentalmente, aquel es­
pecial interés de disfrutar de la paz, de la tranquilidad, y de la seguridad de
los lugares destinados a morada privada, condición necesaria para el libre
ejercicio de la persona humana*266*. Consecuentemente, este ámbito de inti­
midad se caracteriza por su resistencia frente a agresiones exteriores -tanto
provengan de otras personas particulares, como de los agentes del poder
público- y se concreta en un espacio físico determinado, que es expresión de
la voluntad del sujeto de autodeterminarse en su esfera privada*267*.

La consumación se fija desde el instante en que el agente ingresa ma­

terialmente al terreno cercado; al efecto, se requiere la penetración de todo
el cuerpo, el acceso sólo de la cabeza del autor, habrá de ser reputado como
un delito tentado. Vista la descripción típica, intentar eludir el cerco, que en
algunos casos puede significar violentar materialmente las cosas, sería cons­
titutivo de un delito tentado, mas por cuestiones de estricta legalidad no sería
punible.

{264) Así, A lonso de E scamslla, A.; Delitos contra la Intimidad..., cit, p. 176.
(265) Ruiz V adillo, E .; La actividad probatoria en el Proceso Penal Español, cit., p. 235.
(266) P eña C abrera, Raúl; Derecho Penal. Parte Especial. Vol. I. “Delitos contra la vida, el
cuerpo, la salud, el honor, la familia y la libertad”. Ediciones Jurídicas, Lima, 1994.
(267) L ópez O rtega, J uan J osé; La Intimidad como bien jurídico protegido. En: Estudios sobre
el Código Penal de 1995. Directores: Tomás V ives A ntón y J osé L uis M anzanares Sama-
niego. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, cit, p. 294.
 Las faltas en eí código penal peruano: análisis dogmático ... 165

Sólo resulta sancionada la conducta a título de dolo, conciencia y vo­

luntad de realización típica, importa que el agente conozca que está ingre­
sando a un terreno cercado sin consentimiento de su titular. El equívoco
en que puede incurrir el agente sobre el asentimiento del morador del bien,
podría dar lugar a un error de tipo.

INGRESO DE ANIMALES EN INMUEBLE AJENO

A ré 4 4 7 .-E l encargado de la custodia de ganado o de anim al doméstico que
lo introduce o lo deja entrar en inmueble ajeno sin causar daño, no teniendo
derecho o permiso para ello, será reprimido hasta con veinte días-multa.

ANÁLISIS

Nuestra vida en sociedad, no está circunscrita a las relaciones que se

producen entre los seres humanos, es común encontrar a muchas personas
que cuentan en su hogar con una mascota. Para ciertos individuos sus mas­
cotas se han convertido en un miembro más de su familia, sobre todo cuando
los embriaga la soledad, es así que un can o un gato llena el vacío dejado por
la persona amada o por el pariente recién fallecido.

Al momento en que una persona asume la custodia de un animal, que

lo acoge en su casa, sea un perro, un gato u otro animal, asume una respon­
sabilidad no solo de cuidarlo, de alimentarlo y demás, sino también de ver que
no se aproxime a otras personas, a fin de que éstos no se vean perjudicados,
sea en e! caso de canes feroces que pueden provocar heridas de gravedad a
una persona o de generar daños en los bienes de terceros.

Encargado de la custodia es quien, por relación jurídica vinculante o

de facto, esta al cuidado o a cargo del ganado o animal domestico, es decir,
aquel sobre quien recae la responsabilidad de su vigilancia y atención, no
necesariamente el propietario*2681.

Animales «domésticos» serán todos aquellos que han sido objeto de

algún tipo de adiestramiento, crianza, que responden a ciertos mandatos del
hombre; constituyen animales que se encuentran fueran de su hábitat natural
y conviven de esta manera con las personas, sometidos a las reglas que es­
tos últimos le imponen. Esto es, el estadio natural de algunos animales, fieras,
etc., son en estado salvaje, cuestión no asumióle en otro tipo de especies.

Así, como algunas personas tienen en su poder animales domésticos,

como conejos, cuyes, canarios, etc., existen otras, que en huertos, chacras2
8
6

(268) C astro T rigoso, H.; Las Faltas,.., cít., p. 76.

166 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

y otros terrenos eriazos, crían caballos, cerdos, vacas, reses, ovejas, etc.,
mediando diversas finalidades.

«Ganado» o «semovientes» son todos aquellos anímales, que pue­

den trasladarse por sí solos de un lugar a otro, independientemente de la
voluntad del encargado de su cuidado, aunque cuando son domesticados,
también pueden responder al mando del hombre. Especies que cuando se
encuentran conglomerados en un conjunto de ellos, recién adquieren la cali­
dad de ganado, mas no de forma individual, es decir, no habremos de com­
prender en este caso los animales que se tienen como mascota en una casa,
sino todos aquellos cuya crianza se realiza en el campo, aunque puede dar­
se también en la ciudad, cuando se cumplen con ciertas condiciones.

Se dice que en el concepto de “ganado mayor”, se encuentran las va­

cas, los toros, los caballos, los asnos y las muías, mientras que en el “gana­
do menor”, están las ovejas, las cabras y ios cerdos. Se excluye los perros,
aves, conejos, zorros, animales no domesticados (montaraces o en cautivi­
dad, como los de un zoológico) y los empleados en trabajos científicos, pues
cuando se habla de ganado debe pensarse en el trabajo, la alimentación o
la industria*269*.

La ganadería constituye una actividad económica primaria, elemental

de los seres humanos al no requerir su actuación proceso dé industrializa­
ción alguna; importa la crianza de los animales mencionados, obteniendo de
estos carne, leche, lana y otros.

MODALIDAD TÍPICA

Sujeto activo de esta modalidad de Falta, sólo puede serlo el custodio

del ganado o del animal domesticado. Sería una Falta especial, donde to­
dos aquellos que no poseen dicho estatus serán a lo más «partícipes», pero
siguiendo el mandato de la PG de este Libro, dichas conductas quedarían
impunes. Puede que existan varios custodios sobre un único animal, por
lo que de darse el supuesto típico de este articulado, responden ambos a
título de co-autoría. «Custodio» es una labor, una tarea que por su particular
naturaleza no puede exigir mayor formalidad para su ejercicio, por lo que no
resulta exigióle documento escrito que así lo disponga. Custodio del animal
domesticado será por lo general su dueño, en el caso del empleado domés­
tico, éste asume tal cualidad siempre y cuando el titular del can así lo haya
dispuesto, con asentimiento del primero. Quien se ha apropiado ilícitamente

(269) P eña C abrera, R.; Tratado de Derecho Penal.,., tl-A, cit., p. 177.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 167

del can de raza y así lo hace ingresar en un domicilio ajeno, no está incurso
en la presente Falta, sin defecto de responder por el delito de Hurto o de
Abigeato si es que se trata de ganado.

Aún las Faltas deben contener ciertos elementos que definan un es­
tado de desvalor para un determinado bien jurídico, en este tipo lega! sería
la introducción de un animal domesticado o ganado en un inmueble ajeno;
debe tomar lugar, por tanto, un efectivo ingreso del semoviente a una casa,
oficina, recinto u otro, siempre que se encuentre habitado y no se tenga de­
recho o permiso para ello (que puede ser expreso y/o tácito), cuya validez
dependerá de que sea otorgado por quien tenga dicha facultad legal. Si el
semoviente por descuido del custodio ingresa a morada ajena, a falta de
dolo, el hecho queda en tota! impunidad; la imprudencia, impericia o falta de
deber de cuidado del agente, al significar «culpa», no ingresa al ámbito de
protección de la norma, por carecer de tipicidad subjetiva.

En el caso del custodio que erróneamente hace ingresar a! animal a

una casa, que piensa es la del dueño del mismo, no comete este Falta, aí no
existir armonía entre el plano objetivo con el subjetivo del tipo.

«Dejar entrar en inmueble ajeno», importa una conducta «omisiva» del

custodio, que no hace nada para impedir que el animal penetre en la casa
ajena. El agente es garante del semoviente, por lo que no puede mostrarse
impasible cuando el animal está por penetrar en morada ajena.

£ Nos preguntamos si una conducta de tal naturaleza tiene potenciali­

dad suficiente como para afectar la propiedad de una persona, tomando en
cuenta que el interés jurídico objeto de tutela es el «patrimonio». De hecho
que ninguno, a lo más un comportamiento de tal carácter, a lo sumo perturba
la tranquilidad de sus moradores, máxime si ia misma tipicidad -in comento-
estipula que el ingreso del animal no debe generar daño alguno. Si es que
la penetración del animal provoca daños en casa ajena, la tipificación sería
la de daños -como delito o Falta-, dependiendo del grado de lesión al objeto
material de tutela penal, siempre que el custodio obre con dolo.

Siguiendo en estricto el principio de mínima intervención y de «ultima

ratio» que inspira ia intervención del Derecho penal en un orden democrático
de derecho, no observamos sustento alguno que justifique esta acriminación,
que a la postre viene a engrosar la lista del denominado «Derecho Penal
Simbólico»
168 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

ORGANIZACIÓN O PARTICIPACIÓN EN JUEGOS PROHIBI­

DOS
A rt. 4 48.- E l que organiza o participa en juegos prohibidos por la ley, será
reprimido hasta con sesenta días-multa.

COMENTARIOS

El viraje sustancial del texto penal derogado al actual, fue de un dise­

ño político criminal que tiene como soporte principista un Derecho penal del
acto divorciado de tareas meta-jurídicas, de dar contenido a Leyes penales
que tienen que ver con la ética y la moral. La separación del «Derecho» de
la «Mora!» constituye uno de los peldaños más importantes para el cons-
tructo de un Derecho penal democrático, de acriminar conductas portado­
ras de «lesividad social» para un determinado bien jurídico; de manera que
la materialidad del injusto penal debe venir informada por una genérica
desaprobación del colectivo y, por valores acuñados en ciertos sectores de
la sociedad.

Un modelo «ius-constitucional» que define un Estado paternalista, im­

porta una intervención estatal sobredimensionada en varios ámbitos de la
vida social, la regulación de una serie de comportamientos humanos, basada
en una excesiva «auto-regulación». Estado de la cuestión adscrito a la Cons­
titución Política de 1979, donde las libertades fundamentales no eran obje­
to de un adecuada regulación, las relaciones Estado - ciudadano suponían
intromisiones estatales inaceptables según el paradigma de una verdadera
democracia, cuyo pilar es precisamente la libertad de los individuos.

No olvidemos que el CP de 1991 tuvo como basamento constitucional

la Carta Política de 1979, por lo que los vientos de política criminal de! primer
cuerpo citado no se ajustan a lo que hoy en día concebimos como un Estado
Social y Democrático de Derecho, apegado a una mínima intervención esta­
tal en la esferá de libertad ciudadana.

Visto así las cosas, no encontramos asidero para la penalización de la

presente Falta, en cuanto a la organización o participación en juegos prohi­
bidos por la ley, en la medida los casinos, tragamonedas y otros juegos de
azar, al basarse en un modelo jurídico-estata! «paternalista» e «intervencio­
nista», que pretende regular ámbitos de actuación social desprovistos de la
lesividad que se requiere para la penalización de una determinada conduc­
ta. Estando en vigencia la Constitución Política de 1993, el modelo jurídico-
constitucional toma una viraje sustancial, por tanto el sistema económico
adquiere un matiz totalmente distinto, restringiéndose la intervención estatal
al mercado conforme al principio de «subsidiariedad», de manera que un
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 169

libre mercado basado en la competitividad y la privatización de la actividad

económica, incidiendo en una regulación jurídica tendiente a reconocer los
planos de actuación del ser humano acorde a un régimen de libertades.

Los juegos que son materia de la organización o participación del agen­

te se encuentran prohibidos por ley distinta a la penal y son aquellos que, en
forma general, prevé el artículo 144°del Código Civil, cuando prescribe que
“el juego y la apuesta prohibidos son ios expresamente indicados en la ley.
No existe acción para reclamar sus resultados, y en caso de producirse el
pago es nulo de pleno derecho”(270)2
.
1
7

Por consiguiente, los juegos de «azar», como el casino, el bingo, las

máquinas tragamonedas y otros similares, ingresan al campo de legalidad,
por ende, se sustraen de la prohibición normativa(271}, que sustenta el desva­
lor del artículo 448° del CP. Según ello, la presente acriminación pierde toda
vigencia y legitimidad en el estado actual de las cosas, máxime cuando su
regulación toma un cuerpo distinto, según se advierte de los artículos 243p-
A(272>y 243°-C(273) del CP, que tipifican el Funcionamiento ilegal de casinos de
juego y de máquinas tragamonedas respectivamente. Nótese que el desva­
lor de ambos comportamientos reside en la ilegalidad del funcionamiento del
juego de azar y no en su prohibida actuación. El hecho de ejercer una acti­
vidad comercial, de hacer funcionar un determinado negocio sin haber cum­
plido con las autorizaciones y requisitos que exigen las leyes o reglamentos,
sólo puede ser constitutivo de un injusto administrativo, cuya competencia
sancionadora es atribuiblea la esfera de competencia de los estamentos que
integran la Administración Pública y no a la Justicia Penal.

La presente Falta de ubica sistemáticamente en el patrónregulador del

«patrimonio», aquellos valores, bienes, riquezas y otros, que se ven afecta­
dos cuando el sujeto activoprocede a alzarse de aquellos, mediando medios
fraudulentos. Situación que no aprecia en el presente caso, al manifestar
una prohibición penal que se asienta en motivaciones que desbordan una
legítima formulación político criminal, como se dirá líneas adelante. Nótese
que los artículos 243°-A y 243°-C se encuentran comprendidos en el pla­
no de la delincuencia económica; el orden económico conceptuado como el
sistema de regulación normativo que se dirige a establecer en los agentes

(270) Castro Trigoso, H.; Las Faltas..., cit., p. 80.

(271) Así, Castro Trigoso, H.; Las Faltas..., cit., p. 81.
(272) El artículo 10o del Decreto Ley N° 25836 del 11/11/92 (normas relativas a la autorización
y funcionamiento de los Casinos de Juego), incorpora al Capítulo IV dei Título IX del
Libro Segundo dei CP, el tipo penal en comento.
(273) Incorporado por la Ley N° 28842 del 26/07/06.
170 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

económicos determinados patrones de conducta, a fin de evitar el distorsión

de los principios que se desprenden de una Economía Social de Mercado, tal
como se establece en el artículo 58° de la Ley Fundamental. La economía de
mercado entraña libertad en los diversos aspectos de la economía y libertad,
sobre todo, de los agentes económicos con respecto al Estado(274). El Estado
reconoce una economía liberal, en virtud de la cual los agentes interactúan
bajo el libre juego de la oferta y la demanda, no es una posición intervencio­
nista, pero si tutelar, es impensable que en un orden democrático de Derecho,
los agentes económicos se desenvuelvan en una extrema libertad, lo cual se
constituiría en una fuente inagotable de abusos y arbitrariedades, sobre todo,
de las clases más débiles. La libertad de mercado no puede ser concebido
como dominación, explotación y abuso, se debe tutelar a la parte más débil
del mercado, que son los consumidores.

La descripción criminológica desplaza el foco de atención en las clases

marginales y empobrecidas de la sociedad, para focalizar su atención en los
individuos que gozan de un alto estatus socio-económico, constatando el uso
ilegítimo de la posición de dominio que le confiere el mercado (Derecho Penal
de la Empresa).¿cuálseríala vinculación material entre el bien jurídico antes
anotado con el «Funcionamiento ilegal de Casinos y máquinas tragamone-
das» (casas de juego y máquinas tragamonedasj? Propuesto de la siguiente
forma: ¿De qué manera puede afectar el Funcionamiento ilegal de Casinos
y de las máquinas tragamonedas el orden económico? No encontrando una
respuesta que se corresponda con los valores que se compaginan en los
principios de un Derecho penal democrático, no queda más que remitirnos
a consideraciones que se encuentran al margen de una incidencia estricta­
mente punitiva. Parece que la intención es de poner obstáculos a este tipo de
actividades comerciales, de ejercer un mayor control estatal, donde ciertas
personas se estarían enriqueciendo a costa de la salud mental de otros; pues
es sabido que los concurrentes (usuarios) a estos lugares se han convertido
en verdaderos «ludópatas», adictos a los juegos de azar, donde permanecen
largas horas del día, perdiendo muchas veces sus pocos ahorros o présta­
mos dinerarios que debieron ser canalizados para otros fines.

En un Estado de Derecho se debe respetar la autonomía de los ciu­

dadanos, de conformidad con los postulados de un orden jurídico-estatal
basado esencialmente en el pluralismo ideológico y en el respeto a la diver­
sidad. Sin duda, el fenómeno de la administrativización del Derecho penal,
repercute en elementos de protección alejados de una acusada materialidad
sustantiva.

(274) P eña C abrera, Raúl; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial. Delitos Económicos,
Vol. III, cit., p. 176.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 171

Sujeto activo de la Falta -in comento-, es el «organizador» o «par­

ticipante» de un juego de azar, al no hacerse alusión a una cualificación
especial para ser autor, se diría que es «común». Sin embargo, en el pri­
mer supuesto, dada la naturaleza de esta actividad comercial, su efectiva
realización toma lugar a través de una persona jurídica, de una empresa,
organizada bajo el régimen de la Ley General de Sociedades. En cambio,
la modalidad «participativa», será efectuada por cualquier persona, siempre
y cuando se un adulto, con capacidad de discernimiento. Cada individuo en
singular será considerado «autor» a efectos penales.

En cuanto a la modalidad típica, «organizar», supone la planificación,

coordinación y estructuración los actos dirigidos al funcionamiento de los
juegos de azar, es crear los espacios necesarios para dicha realización. La
calidad de organizador debe tomar lugar en una representación formal de la
persona jurídica, pues para nuestra lega lata la punición de condiciona a la
presencia de un administrador de derecho.

La segunda conducta es «participar» en juegos de azar, importa in­

tervenir en este tipo de actividades de forma activa, lo cual hace negar su
posibilidad omisiva. Tanto participa el cliente que ingresa al local y así se in­
volucra en un acto propio del mismo, como aquellos que laboran en el recinto
comercial. No entendemos la extensión de punición, al cliente, a quien forma
parte de estos juegos, estando a una tipificación que debería circunscribirse
al conductor del mismo, pues son éstos quienes viabilizan su realización.
Sólo motivos meta-jurídicos, que se insertan en el piano de la ética y la mo­
ralidad, es que pueden incidir en tal absurda acriminación.

La Falta descrita en este articulado es dolosa, conciencia y voluntad de

organizar y participar en juego de azar prohibido; vemos, que el error de tipo
con el error de prohibición se superponen, en el sentido de que no conocer
de su prohibición es a su vez ignorancia de la naturaleza antijurídica del acto.

Al tratarse de una Falta de mera actividad, donde la acción típica se

agota en la propia conducta incriminada, no habrá posibilidad de admitir for­
mas de imperfecta ejecución. Fíjese que la actividad típica de participar; en
cuanto al ingreso del local del sujeto activo supone un acto muy anterior a la
peligrosidad objetiva que debe develar para ser pasible de una pena.
 TITULO IV
FALTAS CONTRA
LAS BUENAS COSTUMBRES

PERTURBACIÓN DE LA TRANQUILIDAD
A r t 4 4 9 - E l que, en lugar publico, perturba la tranquilidad de las perso­
nas o pone en peligro la seguridad propia o ajena, en estado de ebriedad o
drogadiccion, será reprimido hasta con sesenta días-multa.

La regulación jurídicopenal de las Faltas obedece al mismo orden

sistematizador que siguen los delitos, de comprender la conducta prohibida
bajo un denominador común, que es el bien jurídico tutelado; interés que
debe ceñirse a los parámetros propuestos por un Derecho penal democráti­
co. El bien jurídico ilumina la interpretación de una disposición penal, permite
comprender su «intimidad» jurídica, sirve para superar las dificultades que
pueden surgir al efectuarse el encuadramiento legal de un hecho que así lo
exige, si somos jueces: para encontrar argumentos en favor de la defensa
o la acusación, sea como funcionarios o en el ejercicio de la profesión: para
estudiar la figura penal como en nuestro caso, y para no prescindir de la no­
ción si como legisladores recortamos un hecho de la realidad para convertirlo
en delito(275). Sin embargo, despojarse totalmente de contenidos éticos y/o
morales es muy difícil en una descripción social cargada de dichos juicios
de valor.

¿Qué debe entenderse por «buenas costumbres»? existen un sin fin

de actuaciones humanas regidas por ciertas normas, por ciertos valores acu­

(275) G oscilo , A.;Los bienes jurídicos penalmente protegidos. Cátedra deI Dr. Francisco P.
Laplaza, cit., p. 25.
174 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

ñados en una sociedad sostenida por el respeto, el orden, la decencia y la

moral. Constituyen patrones de conducta arraigados en toda sociedad meri­
dianamente civilizada, por lo que fa libertad de uno termina cuando comienza
la del prójimo. Uno puede hacer lo que le plazca en su propia privacidad,
en su intimidad siempre que no afecte el derecho de un tercero, pero en un
«lugar público» no se puede hacer lo que a uno le da la gana, la sujeción a
los valores anotados constituye un predicado fundamental, cuya transgre­
sión puede dar lugar a la comisión de un injusto penal, tal como se tiene del
artículo 183° del CP - «Ofensas al Pudor Público»(276). Tanto de su origen
histórico como de su acepción actual, puede advertirse en el concepto de
costumbre ínsita la idea de un modo de actuar o conducirse que se repite a
lo largo del tiempo en un determinada comunidad y que, tras convertirse en
una tradición, adquiere una cierta fuerza vinculante(277)2
.
8
7

Las «Buenas Costumbres» vienen a evocar los valores sobre los cua­
les se cimienta una sociedad regida por la decencia y la moral pública. Sin
duda, estamos ante conceptos ciertamente etéreos(278\ cuya innegable rela­
tividad puede provocar lagunas interpretativas, indeseables desde el confín
del Estado Constitucional de Derecho; lo que para uno es indecente o amoral
puede para que otro no lo sea, depende de cierta forma, de dogmas ideo­
lógicos, culturales, étnicos, etc. Sin embargo, consideramos que existe un
estándar interpretativo, que debe manejarse para aplicar con razonabilidad
preceptos como el presente: pautas mínimas de convivencia social.

£ Una convivencia social pacífica, implica en primer orden, sujetar la

actuación de cada ciudadano al respeto irrestricto de ios bienes jurídicos de
terceros, aquellos intereses primordiales del ser humano así como los intere­
ses sociales. No puede concebirse el normal disfrute y goce de ios derechos
esenciales del individuo, en un clima de desestabilidad, donde algunas per­
sonas generan actos que perturban el orden y la seguridad que debe preva­
lecer en un orden democrático de derecho, inclusive en modelos dictatoriales
rigen estos fines instrumentales del Estado y la sociedad.

El Derecho penal no sólo tiene que ver con la tutela de intereses jurídi­
cos inherentes a la condición de persona humana, desde un plano ortológi­
co, sino también se construyen otros intereses jurídicos desde la sociabilidad
del mismo. Bienes jurídicos supraindividuales cuya titularidad corresponde
a toda la sociedad en su conjunto, constituyendo su diseño dogmático una
construcción de alto grado de abstracción, cuya relevancia político criminal

(276) Vide, P eña C abrera F reyre, A.R.; Los Delitos Sexuales, IDEAS, Lima, 2015.
(277) C astro T rigoso, H.; Las Faltas..., cit., p. 83.
(278) Así, C astro T rigoso, H.; Las Faltas..., cit, p. 84.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 175

se basa en su instru m e nta lid ad y fun cio n alida d con la m ism a autorrealización
d el s e r hum ano.

La Ley Fundamenta! en su artículo 2o inc. 22, establece que todo in­

dividuo tiene derecho a la paz, a la tranquilidad, a i disfrute d el tiem po libre
y a i descanso, a s i com o g o z a r de un am biente equilibrado y adecuado a i
desarrollo de su vida.

De lo anterior, se colige que la Constitución recoge una perspectiva

no en puridad individual, sino también social del hombre, en cuanto a una
vocación pacifista de la convivencia humana. Se ha dicho con razón, que la
tranquilid a d p ú b lica es una “situación subjetiva”: sensación de sosiego de las
personas integrantes de la sociedad, nacida de la confianza de que pueden
vivir en una atmósfera de paz social, puesto que sus individuos ajustarán sus
conductas a las reglas fundamentales de la con vive ncía(279).

La Tranquilidad Pública ha de ser entendida como un bien jurídico de

orden e sp iritu a l e in m a te ria l a la vez, al definirse como un estado de percep­
ción cognitiva, que tiende a form arse en la psiq ue de los ciudadanos, a partir
del cual tienen una sensación de seguridad sobre el marco social donde
han de desenvolverse, de sentir la tranquilidad, de que sus bienes jurídicos
fundamentales no han de verse lesionados por ciertos actos de disvalor que
toman lugar por agrupaciones de personas, quienes en su ilícito accionar ha­
yan de generar zozobra y pánico en la población. En la dogmática argentina,
F ontán B alestra escribe que la expresión tranquilidad pública tiene la virtud
de eludir la ambigüedad que por sus distintas acepciones y dispar contenido
tiene la fórmula orden público, al par que señala la verdadera naturaleza de!
bien jurídico lesionado por estos delitos(280).

La materialidad delictiva se define por: « perturbar la tranquilidad de

las p erson a s o p o n e r en p eligro la segu rid a d propia o ajena, en estado de
e briedad o droga d icció n ». Perturbar la tranquilidad pública significa incidir
en la psique de los ciudadanos, provocando un estado de alarma en la co­
lectividad, tomando en cuenta la naturaleza supraindividuai d el bien ju ríd ic o
tutelado y, para ello se requiere de un acto de especial magnitud. Un medio
apto y/o idóneo para generar dicho estado de percepción socio-cognitivo se
necesita de una conducta que revele cierta dosis de peligrosidad. Nos pre­
guntamos, si el solo de hecho de estar ebrio o bajo la influencia de sustan­
cias psicotrópicas, está en capacidad de desencadenar dicha situación de
desvalor. Pensamos que la descripción típica se muestra incompleta para
definir correctamente la materia de prohibición; v. gr., si un ebrio coloca en

(279) C reus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 101.
(280) Fontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 703.
176 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

estado de alarma a un conjunto de personas, no es solo por estar gravemen­

te afectado por el alcohol que consumió, sino por manejar un arma de fuego
u otro instrumento letal en dicha condición o de crear un incendio, dando
lugar a las tipificaciones de los artículos 279°-F(281), 274°-A(282)2
4y 273°{2S3), del
3
8
CP respectivamente.

La «embriaguez» en algunos casos puede significar un estado de in­

consciencia, la letárgica puede producir inconsciencia, que excluya el com­
portamiento humano, al contrario de las otras manifestaciones de embria­
guez que habrá que evaluarlas a nivel de la capacidad de responsabilidad
penai{284), en el plano de la imputación individual. La sanción de la Ley N°
27753 de junio del 2002, implicó fijar una tabla del nivel de alcoholemia , en
cuanto a la presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5
gramos-litro, para definir la conducta como delito y, por debajo de dicho nivel
como infracción administrativa, tal como se desprende de los artículos 111°
y 124° del CP respectivamente(285), propiciando mayores márgenes de inter­
vención del ius puniendíestatal, a estadios orgánicos, que no necesariamen­
te manifiestan una imposibilidad de conducir de forma idónea, según la idea
de un conductor medio y razonable. A su vez, de coloca un ingrediente, que
tiende a confundir el injusto penal con el injusto administrativo, propiciando
un estado de inseguridad jurídica, indeseable según los dictados del Estado
de Derecho.

Estado de «drogadicción» importa aquella persona que se encuentra

afectado notablemente por la ingesta de droga prohibida, perdiendo de esta
manera conciencia normal y control sobre sus actos, perdiendo su capacidad
volitiva y cognitiva del estado de las cosas.

En resumidas cuentas, una Falta así concebida, genera serios repa­

ros de legitimidad, al no contar con una cierta dosis de lesividad, carente de
objetividad antijurídica, por lo que conductas de tal calibre si es que en rea­
lidad perturban la tranquilidad pública serán constitutivo de delito, según lo
anotado líneas atrás, por lo que su sola contemplación descriptiva lo muestra
como expresión de un «Derecho Penal Simbólico».

(281) Cfr., P eña C abrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II!, cit., ps. 625-642.
(282) Cfr.; P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. III. cit, ps. 640-642.
(283) Cfr., P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. III, cit., ps. 559-566.
(284) Así, P iñero, J. R.; La Acción, cit, p. 257; LUZÓN Peña, D. M., cit, p. 281.
(285) Vide, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. III, cit., p. 567-593.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 177

OTRAS FALTAS
A rt. 4 5 0 .- Será reprimido con prestación de servicio comunitario de diez a
treinta jom adas:
1. E l que, en lugar público, hace a un tercero proposiciones inmorales o
deshonestas.
2. E l que, en establecimientos públicos o en lugares abiertos a l público,
suministra bebidas alcohólicas o tabaco a menores de edad.
3. E l que, en establecimientos públicos o en lugares abiertos a l público,
obsequia, vende o consume bebidas alcohólicas en los días u horas pro­
hibidos, salvo disposición legal distinta.
4. Inciso derogado (Ley N .° 27265)
5. E l que destruye las plantas que adornan jardines, alamedas, parques y
avenidas.

COMENTARIOS GENERALES

En el artículo anterior se definió la estructura básica de las Faltas que

atenían contra las Buenas Costumbres, conforme a una descripción relativa­
mente capsiosa y carente de concreción material. No suficiente con tal acri­
minación, el legislador glosa una variedad de modalidades de Faltas, confor­
me al estilo casuístico que lo caracteriza, teniendo como patrón denominador
conductas portadoras de una reprobación más social que jurídica. Juicios de
valor que residen en concepciones: ético y morales, mientras que en otros
casos se sustenta en meras infracciones administrativas. Puede inclusive que
alguna de ellas, signifique en realidad la realización de actos preparatorios de
un delito previsto y sancionado en el CP.

Las buenas costumbres entendidas como aquel conjunto de compor­

tamientos habituales que una determinada colectividad asume por consenso
general como valioso y de cumplimiento obligatorio(286).

La «taxatividad» es un técnica legislativa que puede resultar positiva,

a fin de cautelar la punición de una determinada conducta, mas lo negativo
es que no está en posibilidad de cerrar todo el espectro de posibilidades que
puede darse en el mundo fenoménico, con ello abrir espacios de innegable
impunidad.

Los supuestos son de distinta índole. En nada se parecen las propo­

siciones inmorales o deshonestas en un lugar público y la destrucción de
plantas que adornan jardines, alamedas, parques y avenidas. En todo caso,

(286) C astro T rigoso, H.; Las Faifas..., cit., ps. 88-89.

178 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

el único vínculo que los une es la determinación del legislador de haber con­
siderado a todos estos supuestos, lesionantes dei bien jurídicas buenas cos­
tumbres, acota C astro T rigoso {287). La asistematicidad al momento de agluti­
nar ias conductas típicas en un solo concepto es una característica habitual
del legislador nacional.

Vía la sanción de la Ley N° 30407 de enero de 2016, se deroga el

artículo 450°-A-Actos de crueldad y maltrato de animal, al haberse incorpo­
rado el artículo 206° al CP, es decir, dicha conducta pasa a ser constitutivo
de delito.

En primer término, se penaliza el acto de realizar proposiciones inmo­

rales o deshonestas a un tercero en lugar público; sin duda, este es uno de
los eslabones que se presentan cotidianamente en nuestras urbes y zonas
rurales del país, teniendo como protagonistas a hombres como agentes y
a damas como sujeto pasivo de la Falta. Lógicamente, acá nos topamos
con un elemento normativo del tipo que necesita de una interpretación que
trasciende un plano estrictamente jurídico, como lo es la «moralidad» y la
«honestidad». Conceptos que simbolizan juicios de valor que cada sociedad
emite en un determinado contexto histórico-social, por lo que su mutabilidad
y relatividad es algo inevitable. Lo que se desea siempre, es la estructura­
ción de tipos penales (figuras delictivas), cuya composición normativa, pueda
garantizar criterios interpretativos homogéneos y uniformes, en orden a cau­
telar la unidad de respuesta en la judicatura nacional. De ahí, que la inter­
pretación de la norma jurídico—penal, encaminada a escudriñar los alcances
legales del tipo lega, si bien ha de orientarse conforme a un plano teleológico
del Derecho penal, no por ello puede salirse del marco estricto de la Ley.

La propuesta que efectúa el autor a su víctima debe significar algo más

que un piropo, v. gr., el alago que da el hombre hacia una mujer hermosa;
debe significar la propuesta de hacer algo que atenta contra el sentir común
de las personas. A la honestidad se le ha ligado bastante con la actividad
sexual, dando lugar a una definición como el ejercicio legítimo, de las rela­
ciones sexuales, mientras es realizado dentro del matrimonio y con finalidad
procreadora; revela (...) un contenido moralizador relativo a ese ámbito, tanto
desde el punto de vista individual como social, una aspiración ética{288). En la
dogmática penal, se dice que el viejo concepto de honestidad, por su anacro­
nismo, ambigüedad e imprecisión, reconducía toda la discusión planteada en
el ámbito de la sexualidad a la confusión entre “moral” y “derecho”; es decir2 7
8

(287) Ibidem, cit., ps. 89-90.

(288) G oscilo , A .; Los bienes jurídicos penalmente protegidos, cit., p. 28.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 179

entre lo que ia moral prohíbe y lo que la ley debe castigar*289*. Una relación
sexual que se dé fuera del matrimonio y sin finalidad procreadora no ingresa
a lo que se debe considerar como «deshonesto». Fíjese que es muy distinto
aquel que le propone a una bella mujer llevarla a un hotel para hacerse el
sexo oral, que quien le propone llevaría al altar si es que le da el sí. La valora­
ción dependerá de los términos que emplee el agente, una propuesta de mu­
cha finura, de invitarla a salir es totalmente distinta a proponerle que se baje
su prenda íntima. Lanzar un calificativo de menosprecio, injuriante, ofensivo
a una persona, sale de este ámbito regulativo de Faltas, dando lugar a una
tipificación penal por Injuria*290*.

Apelar a la «moral» resulta tan confuso, relativo y vago, como lo es

la decencia, pues para algunas personas muy apegadas a la religión o al
conservadurismo extremo, un piropo de menor relevancia (decir que su mi­
rada constituye un mar de cielo, proponiendo cortejarla) puede constituir una
grave ofensa a la moral. La separación del Derecho con la Moral fue uno de
los vértices sobre los cuales se diseño la codificación penal de 1991, no todo
actos que merece una reprobación ético-social puede ser constitutivo de de­
lito. Este es un postulado fundamental en un orden democrático de derecho,
al cual se debe ceñirse todo cuerpo legal.

La segunda modalidad de Faltas hace alusión a una especie de corrup­

ción infantil (menores de edad), de quien regenta un establecimiento público
(comercial) y así provee a menores de edad de tabaco y/o bebidas alcohó­
licas. Es sabido, que todas los Municipios del país, tienen como prohibición
general la venta de alcohol a menores de edad, por ende, la infracción a tal
precepto legal significa la comisión de una infracción administrativa, cuya
sanción puede variar desde una multa dinerada hasta el cierre del estableci­
miento comercial. La pregunta es ¿Si resulta más intimidatorio y eficaz una
sanción que afecta el patrimonio del sujeto infractor que una pena limitativa
de derecho, como lo es la prestación de servicios comunitarios? pensamos
que la primera puede ejercer un rol más preventivo y si se quiere represor
que la segunda.

Corromper tiene un sentido esencialmente psicológico y moral, de ma­

nera que se dice corruptora la acción que deja una huella profunda en el psi-
quismo de la víctima, torciendo el sentido natural y sano de la sexualidad*291*.

(289) S ainz C antero; Citado por Buompadre, J.E; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial,
1, cit, p. 368.
(290) Vide, P eña C abrera F reyre, A.R.; Los Delitos contra el Honor. Segunda edición actuali­
zada y aumentada. Instituto Pacífico, Lima, 2015, ps. 171-176.
(291) S oler, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 362.
180 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

Se ha venido sosteniendo, que e! mismo importa impulsar, excitar al menor a

corromperse, venciendo sus resistencias y empujándolo al vicio<292). Vendría
a constituir todo influjo negativo del autor sobre el impúber, de llevarlo al sen­
dero de las drogas y de! alcohol, la intención política criminal es de alejarlo
de los malos hábitos, susceptibles de incidir en su autorrealización personal
y en los diversos planos de actuación social en que interviene. Claro está,
que la voluntad del legislador es de relacionar estos comportamientos desde
una perspectiva global, ai haberlo incluido desde un concepto macro-social.
En puridad el estado de inseguridad ciudadana que vive el Perú podría com­
batirse eficazmente, si es que se pone ei acento en el abastecimiento de
alcohol a los menores de edad, quien forman parte de pandillas y grupos
delincuenciaíes extremadamente violentos, de sancionar drásticamente su
expendio ilegal así como su venta fuera de los horarios autorizados por las
Municipalidades. Consideramos, que la duplicidad de actuación estatal en
este ámbito de la prohibición lega!, no propicia un plano adecuado de preven­
ción y control, debiéndose privilegiar la incidencia deí Derecho administrativo
sancionador por la del Derecho penal.

La segunda modalidad típica hace alusión a la «acción de consumir

bebidas alcohólicas en los días u horas prohibidos, salvo disposición legal
distinta»; en la presente hipótesis la ley penal adquiere una excesiva regla­
mentación, pensando tal vez en una realidad muy distinta a la nuestra, pues
la cultura que pende en nuestras urbes y zonas rurales es del consumo de
bebidas alcohólicas a toda hora del día, sobre todo a altas horas de la no­
che. Se sabe que el alcohol en excesos provoca un efecto de desinhibición
al individuo, haciendo proclive a acciones que puedan resultar lesivas para
terceros; estas personas en estado de ebriedad (mayoría de veces adoles­
centes) y actos bochornosos de toda índole, desde la obscenidad a la reali­
zación de actos delictivos (lesiones, violaciones, daños, etc.). No hay duda
que entre el alcohol y el delito existe una relación causa efecto que debe ser
tratada seriamente no solo por el ordenamiento jurídico sino también, por las
instituciones tutelares de la sociedad. Quien consume alcohol en un recinto
privado* no hay problema, el tema pasa por el consumo de alcohol en las
vías públicas, donde los principales responsables son quienes regentan es­
tablecimientos comerciales que no tienen el menor reparo de vender bebidas
alcohólicas fuera del horario permitido y en plena calle, a la luz del día y en
vista y presencia de niños, lo que es más reprobable. La sanción debe recaer
sobre todo en el vendedor, en quien expende la bebida alcohólica y en menor
intensidad a! consumidor.

(292) Estrella, O.A.; De ios delitos sexuales, cit., p. 160.

 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 181

La última modalidad de Falta que describe este articulado, es !a de

«destruir las plantas que adornan jardines, alamedas, parques y avenidas»;
nunca faltan en nuestra sociedad los desadapíados, aquellos que proceden
a destruir las áreas verdes, a dañar los recursos naturales que se encuen­
tran en determinadas zonas de la urbes de nuestra Nación. Muchos distritos
se han caracterizado en los últimos años por conservar una riqueza natural
envidiable, la protección de áreas verdes es una política principal de estos
municipios. La construcción de edificios, de estructuras inmobiliarias de gran
envergadura es la tendencia en la urbanística, lo que incide en la destrucción
de áreas verdes, en evidente afectación al eco-sistema. Lógicamente, que
en el caso que nos ocupa, estamos ante conductas de mínima entidad lesi­
va, en cuanto dañar plantas, árboles, arbustos, etc., sea arrancando direc­
tamente la planta del parque y/o alameda, o realizando actividades iúdicas
o deportivas, que en su proceder trae como consecuencia la destrucción de
plantas. Estas situaciones son producto de la falta de concientización de la
población, un tema cultural que se transmite de generación en generación,
donde los padres no educan a sus hijos a respetar las área verdes, que cons­
tituyen la oxigenación del aire que respiramos. La realización típica de esta
Falta es idéntica al delito de Daños, se alcanza cuando la acción de dañar se
materializa en la destrucción de ¡a planta. Si bien en el mundo fenoménico es
posible la Falta tentada, por cuestiones de estricta legalidad no resulta facti­
ble su admisibilidad. En cuanto al tipo subjetivo del injusto, sólo se acepta el
dolo: conciencia y voluntad de realización típica.
 TITULO V
FALTAS CONTRA
LA SEGURIDAD PÚBLICA

FALTAS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA

A rt. 4 5 1 .- Será reprimido con prestación deservicio comunitario de quince
a treinta jom adas o hasta con ciento ochenta días-multa:
1. E l que descuida la vigilancia que le corresponde sobre un insano men­
tal, si la omisión constituye un peligro para el enfermo opara los demás;
o no da aviso a la autoridad cuando se sustraiga de su custodia.
2. E l que, habiendo dejado escombros materiales u otros objetos o habien­
do hecho pozos o excavaciones, en un lugar de tránsito público, omite
las precauciones necesarias para prevenir a los transeúntes respecto a la
existencia de un posible peligro.
3. E l que, no obstante el requerimiento de la autoridad, descuida hacer
la demolición o reparación de una construcción que amenaza ruina y
constituye peligro para la seguridad.
4. E l que, arbitrariamente, inutiliza el sistema de un grifo de agua con­
tra incendio.
5. E l que conduce vehículo o anim al a excesiva velocidad, de modo que
importe peligro para la seguridad pública o confía su conducción a un
menor de edad o persona inexperta.
6. E l que arroja basura a la calle o a un predio de propiedad ajena o la
quema de manera que el humo ocasione molestias a las personas.

La regulación jurídico-penal de las Faltas tiene una amplia gama de

titulaciones, tal como se devela de su estructura normativa. Común denomi­
184 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

nador que compila las conductas a tipificar es el bien jurídico, como fuente
ineludible de incriminación.

Una sociedad regida por normas, que tiene como destinatarios a per­
sonas portadoras de libertad e inteligencia, significa la atribución de ciertos
roles, deberes de garantía, en cuanto a la asunción de posiciones institucio­
nales según las diversas estipulaciones legales que se prevén él respecto.
Identificamos de esta manera una serie de deberes que deben asumir algu­
nos ciudadanos, cuya finalidad esencial es la de conjurar riesgos no permiti­
dos para los bienes jurídicos de terceros, de adoptar mecanismos de conten­
ción, de seguridad cuya finalidad es precisamente evitar que ciertos peligros
menoscaben la indemnidad de algunos intereses jurídicos.

Las normas jurídico-penales no solo tienen que ver con la prohibición-

de acciones, sino también con la imposición de ciertos deberes con quienes
cuentan con la posición de «Garantes»; mientras que en el primer supuesto,
toman lugar normas «prohibitivas», en el segundo supuesto se construyen
las normas de «mandato». La infracción penal, por tanto, se manifiesta en
conductas que pueden ser acciones u omisiones.

Los tipos legales describen una serie de situaciones tácticas, que vie­
nen a construirse a partir de una «acción», que trasgrede una norma «pro­
hibitiva», cuya base nuclear reposa en el llamado «desvalor de la acción»,
no en el «desvalor del resultado»; las normas jurídico-penales se orientan a
prohibir acciones que sobrepasan los niveles del riesgo jurídicamente desa­
probado, cuya punición en algunos casos, no está condicionada a la realiza­
ción de un evento lesivo, como podía postularse desde una visión causalista
del proceso de atribución de la conducta a la esfera de organización personal
del agente delictual. Se construye así los tipos penales «omisivos», cuya dis­
tinción fundamental con los delitos de pura «acción», es que en los primeros
no se exterioriza en el mundo real una conducción humana susceptible de
ser contemplada perceptivamente, al tomar lugar la no realización de una
acción encaminada a salvaguardarla intangibilidad de un bien jurídico prote­
gido, es decir, el agente, no es que se quede inerte en la facticidad, sino que
hace cualquier cosa, menos la exigida por la normatividad penal. Así, cuando
se indica que la omisión no consiste en un comportamiento pasivo, sino en
abstenerse de hacer algo que debería haberse hecho<293>. Es a tal efecto, que
se elabora en primera línea, los delitos de «omisión propia», los cuales se
describen de forma específica en algunas tipificaciones penales de la Parte
Especial, cuya sanción no está subordinada a la materialización de resultado
lesivo alguno, como se puede apreciar de las figuras delictivas de Exposición

(293) B erdugo G ómez de la T orre, l. y otros; Lecciones de Derecho Penal. Parte General, cit.,
p. 178.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 185

y/o Abandono de personas en peligro; (...) cuando eí mandato es genérico

y se dirige a la mera realización de la acción ordenada, se trata de delitos
de omisión pura que son, por ello, “comunes” en tanto que puede realizarlos
cualquiera(294) y equiparables a los de “simple actividad” pues lo que la norma
prescribe en su caso es la ejecución de determinada conducta, de modo que
la evitación del resultado que pudiera seguirse de ella es, a efectos típicos,
irrelevante(295).

Vayamos a ver si la realización de ciertas conductas riesgosas o la

provocación de estados de desvalor, pueden ser subsumidas en algunos de
los numerales contenidos en el artículo 451° del CP.

Las incesantes redefiniciones de la sociedad, el Estado y el individuo,

propician la aparición en escena, de nuevos riesgos, peligros que in se re­
quieren ser contenidos, mediando la actuación de los medios de control so­
cial -m ás eficaces-, de modo que e! Derecho penal deja de ser en esencia
-retributivo-, para adentrarse en una misión predominantemente preventiva.
Esto significa lo siguiente: el Derecho penal no puede ser percibido como un
instrumento destinado a restablecer el orden jurídico alterado por el delito, no
puede ser visto como un dogma, que ha de retrotraerse al pasado, recogien­
do el hecho punible y así aplicar una sanción al sujeto infractor, sino que una
herramienta eficaz, que de cara a futuro, puede evitar la probable reiterancia
delictiva. Según esta nueva filosofía de la dogmática jurídico-penal, a la cual
se adscribe el CP de 1991, la pena se orienta al futuro {punniturne pecetur),
propendiendo a que el autor no vuelva a delinquir y que la sociedad obtenga
el mensaje, de que los delitos han de ser sancionados únicamente cuando
ello sea necesario para estimular la configuración de modelos sociales va­
liosos de conducta, conforme a la idea de protección preventiva de bienes
jurídicos.
La construcción normativa de bienes jurídicos supraindividuaies, su­
pone la tutela reforzada de los bienes jurídicos individuales, lo que implica,
en este caso, que los delitos de Homicidio y Lesiones, sólo abarcan estados
concretos de desvalor, en cuanto a la acreditación de un resultado en e! mun­
do físico; en cambio, los delitos que atenían contra la «Seguridad Pública»,
traen consigo una nueva forma de ver los atentados antijurídicos, pues aque­
llos riesgos en algunos casos, son imperceptibles, no son visibles, al revelar
una vinculación directa con los primeros. Podríamos decirlo de la siguiente
manera: en los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, la norma jurídico-

(294) En nuestra legislación penal, existe un tipo penal, típicamente de omisión propia, que
sólo puede ser cometido por un sujeto cualificado, nos referimos al delito de Omisión
del ejercicio de la acción penal - artículo 424° deí CP.
(295) M aqueda A breu, M.L. y otros; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 798-799.
186 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

penal, debe intervenir, cuando dichos bienes son efectivamente afectados,

al contener valores de orden individual, lo que no sucede en los presentes
injustos, en vista de que la Seguridad Pública, significa una edificación abs-
tracta-conceptual, desprovista de toda materialidad, que reposa sobre la idea
del riesgo, de aquel umbral que no puede ser desbordado, como medida de
lo lícito y de lo ilícito.

Las sociedades y los medios han ejercido tal presión que muchas ve­
ces este bien jurídico supra individual termina desplazando en importancia y
trascendencia a los bienes jurídicos nucleares como la vida, la integridad y la
intimidad de las personas*296*.

¿Qué hemos de entender por «Seguridad»? Primero, hemos de des­

pojar la definición de todo contenido material, para adentrarnos en una es­
fera espiritual, que en consuno implica un estado de percepción cognitiva,
una sensación de seguridad, que penetra en la psique del colectivo; de
modo que cuando se cometen estos injustos penales -com o la conducción
en estado de ebriedad-, se desencadena una alarma social, a pesar de que
un interés jurídico no haya sido lesionado de forma concreta. Presupone,
en esencia, la infracción a una norma, una desobediencia normativa, la
contravención a un determinado rol social, de no haberse conducido con­
forme lo estipulaba el dispositivo legal, provocando una defraudación de las
expectativas sociales que, en términos normativos, da lugar a la reacción
punitiva. Este bien jurídico es de carácter intermedio, en la medida que des­
pliega una función preventiva de otro bien, el cual se legitima a partir de la
necesidad de otorgar tutela a intereses que van más allá de una afectación
material individual.

La seguridad pública o colectiva como salvaguarda otros bienes jurídi­

cos como la vida, la integridad y la salud de las personas*297*.

Procederemos -líneas seguidas-, a averiguar de qué forma los com­

portamientos reglados en este tipo legal puede poner en riesgo la «Seguri­
dad Pública».

La primera modalidad describe la siguiente conducta; «descuidar !a

vigilancia que le corresponde sobre un insano mental, si la omisión consti­
tuye un peligro para el enfermo o para los demás». Primero debemos saber
a qué persona se le puede identificar como un «insano mental», aquel que
padece de una grave enfermedad menta!. Debe tratarse de una enfermedad
mental capaz e idónea de afectar ostensiblemente el mundo del psiquismo,

(296) Castro T rigoso, H.; Las Faltas..., cit., ps. 96-97.

(297) Castro Trigoso, H.; Las Faltas..., cit., p. 95.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 187

se produce así una especie de disociación entre lo que piensa y percibe

el sujeto, con su mundo real circundante. El requisito para atribuirle al Yo
sus actos es que sea dueño de sí mismo, o sea que esté en posesión de
sus facultades mentales<298). Estando a tal situación psico-cognitiva, estas
personas no pueden desenvolverse solos en sociedad, requieren de otros
que les sirva de puente entre su ser y el mundo, adquiriendo estos últimos
la posición de «Garantes», por lo que tienen la obligación, primero de cuidar
la indemnidad de ios bienes jurídicos del privado de discernimiento, median­
do actos de tutela, salvación y contención de aquellos riesgos que puedan
surgir en la vida cotidiana y, segundo, de cuidar, vigilar y controlar de que la
persona a su cuidado no realice actos que puedan resultar lesivos para los
bienes jurídicos de terceros. Por consiguiente, el Garante debe procurar que
la conducta del insano mental no genere situaciones peligrosas para el resto
de los ciudadanos y, si en este contexto la persona que sufre de anomalía
psíquica provoca un menoscabo a la vida, cuerpo y salud de un tercero,
asumirá responsabilidad, la cual puede ser penal o civil dependiendo de las
características del caso en particular. El artículo 1976° del CC, dispone que:
“No hay responsabilidad por el daño causado por persona incapaz que haya
actuado sin discernimiento, en cuyo caso responde su representante legar .
La responsabilidad civil que se describe en el articulado es en realidad ob­
jetiva, mientras que la penal responde a criterios de imputación objetiva y
subjetiva a la vez.

Debe pues adoptar todos los mecanismos de seguridad destinados a

conjurar la realización de riesgos no permitidos generados por aquel que no
cuenta con una esfera de libre organización personal.

En el presente caso, si como consecuencia de su descuido, de no ha­

ber adoptado las acciones pertinentes, de haber lesionado su deber objetivo
de cuidado, se coloca en peligro bienes jurídicos de otros, responderá por
esta Falta, siempre que dicha descripción normativa obedezca a un acto pro­
pio de la esfera de organización del insano mental, y no por obra de terceros
o de la naturaleza {cursos causales sobrevinientes); esta acriminación habrá
de negarse si es que el agente pese a haber hecho todo lo humanamente
posible, no pudo controlar que el inimputable proceda a prender con fuego
materiales inflamables o de emprender una actividad de por si riesgosa: en
estos casos no puede afirmarse la «relación de riesgo», entre la situación
generada y la atribución a! ámbito de cuidado del autor.

Lo otro significa la dejadez volitiva del agente, de no apartar al privado

de discernimiento de un eminente peligro para sus bienes jurídicos funda­

(298) E rnesto R isso, R.; Psiquiatría Forense, imputabilidad..., cit., p. 460.

188 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

mentales o de colocarlo concienzudamente en una situación de riesgo para

sus intereses jurídicos inherentes a la condición de persona.

Nótese que en ei texto pena!, se tipifica una conducta similar, de forma

expresa en el artículo 125° - «Exposición o abandono de personas en peli­
gro», donde labor de la dogmática es identificar criterios de distinción entre
el delito y la Falta. En la hipótesis delictual lo que se pone a relucir son situa­
ciones concretas, en las que se advierte un peligro para la incolumidad del
sujeto pasivo, es entonces su seguridad lo que se protege, pero no de forma
abstracta, sino la «seguridad de su vida e integridad», que a su vez genera
el deber en el agente, de evitar precisamente, que se creen este tipo de cir­
cunstancias^99*. En cuanto a la Falta, consideramos que objeto de protección
es la Seguridad Pública, desde un alto grado de abstracción, primero que la
falta de atención dolosa sobre la actuación del insano mental desencadene
una situación de riesgo para terceros, de forma indeterminada, mientras que
la segunda modalidad tiene un matiz totalmente distinto, aí requerir un riesgo
para el privado de discernimiento, que debe ser más lejano que el regulado
en el artículo 125 del CP. Esta es la única forma de fijar criterios de diferen­
ciación interpretativa, y así cautelar la aplicación razonable de la Ley penal.

La segunda modalidad se describe de la siguiente forma: «El que, ha­

biendo dejado escombros materiales u otros objetos o habiendo hecho po­
zos o excavaciones, en un lugar de tránsito público, omite las precauciones
necesarias para prevenir a los transeúntes respecto a la existencia de un po­
sible peligro». Nuestras ciudades han tomado un rumbo urbanístico de gran
magnitud, producto del boom inmobiliario que ha tomado lugar en el Perú.
Quienes se dedican a este rubro, negocio y/o rubro empresarial, emprenden
una actividad ciertamente riesgosa, en la medida que emplean materiales (la­
drillos, piedras, cemento, et.), que por su contextura y características pueden
generar graves daños a bienes públicos y privados, siendo lo más delicado,
cuando se generan lesiones a las personas, que inclusive puede conllevar
la muerte de una persona. Luego, los pozos supone excavar en la tierra, es
hacer un hueco en la profundidad de la tierra para nivelar o desmontar un
terreno; esta práctica es muy usual en aquellas construcciones de edificios
donde se instalan sótanos para el estacionamientos de vehículos. Es a tal
efecto, que los constructores tienen la obligación de colocar los precintos de
seguridad y los cárteles de precaución necesarios para que los ciudadanos
eviten ser víctimas de estas situaciones riesgosas. Por consiguiente, si la
empresa constructora (a través de sus órganos de representación) adopto2 9

(299) Así, P eña C abrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., c it, p. 328;
Ver ai respecto, B ustos R amírez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps.
86- 88 .
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 189

las medidas de precaución necesarias, conforme a le ley de la materia, no

estará incurso en esta Falta; contrario sensu, si el agente no las adoptó o lo
hizo pero de manera deficitaria, sí responde por la presente acriminación.

Luego, si es que se llega a producir lesiones (graves y/o leves) de una

persona, la tipificación se traslada a los tipos de Lesiones, dependiendo de la
magnitud de la afectación en la integridad corporal de la víctima.

Importante es definir ex -ante, la concreta situación de riesgo generada

por el autor, de idoneidad y potencialidad para desencadenar un peligro real
para ios ciudadanos, así como la verificación del tipo subjetivo dei injusto
(dolo).

«El que, no obstante el requerimiento de la autoridad, descuida hacer

la demolición o reparación de una construcción que amenaza ruina y cons­
tituye peligro para la seguridad». Esta modalidad de Falta contra la Seguri­
dad es similar a la prevista en el numeral 2) del articulado, en el sentido de
describir una situación que pone en riesgo la integridad de las personas ante
una construcción que por su particular estructura es susceptible de generar
daños en los bienes jurídicos de ios ciudadanos. Es sabido, que muchas
construcciones de edificios, inmobiliarios y otros, no emplean los materiales
que se exigen las normas de Urbanística y de Arquitectura, es decir aquellos
idóneos para cautelar la seguridad de sus cimientos, no sólo desde su plano
ornamental, sino sobre todo en su diseño estructural. Constituyen disposi­
ciones legales que generalmente son estatuidas en las normativas dictadas
por los Municipios distritales y provinciales. Se supone, por tanto, que son las
entidades ediles las funcionalmente competentes para fiscalizar, controlar y
regular todo lo referente a las edificaciones de construcciones en las urbes,
así como al Instituto Nacional de Cultura, cuando la edificación toma lugar
en áreas que forman parte del patrimonio nacional. Lamentablemente, no
son pocas las edificaciones en el Perú, que se construyen sin contar con las
licencias respectivas, la informalidad es algo patente en muchos peruanos,
cuyo proceder puede poner en riesgo no sólo de los obreros que laboran
en su interior, sino de cualquier mortal que cruza por sus aledaños o por los
vecinos que habitan en sus perímetros colindantes. Situación que debe ser
enfrentada por oficinas competentes de los gobiernos municipales y regio­
nales, -de control y fiscalización-, a fin de que dichas construcciones sean
demolidas o reparadas si es que ello es posible. Entonces, una vez identifi­
cada una construcción de tales particularidades por parte de las autoridades
públicas de la localidad, éstas tienen la obligación de cursar el requerimiento
legal (coactivo) respectivo al administrado, para que ésta proceda a demoler
y/o reparar la construcción que adolece de una serie de fallas o déficits en
su edificación. Entonces, estando requerido el agente (persona natural y/o
persona jurídica por medio de sus órganos de representación), notificado de
190 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

demoler y/o efectuar las reparaciones pertinentes a la construcción, y éste no

cumple con dicho mandato, estará incurso en la Falta -in comento-.

La normativa vendría a regular una condición objetiva de «procedibili-

dad», si no se cumple con dicho presupuesto la conducta no puede ser obje­
to de represión; eso sí, la autoridad debe ser competente para ello, ante un
vicio sustancial del requerimiento administrativo, no se dará por satisfecho
la condición anotada. Si es que la autoridad administrativa no cumple con
realizar su labor fiscalizadora, de requerir la demolición de la obra de cons­
trucción, sabedor de su endeble infraestructura, será pasible de responder
por el delito de Omisión de actos funcionales - art. 377° del CP<300)3
.
1
0

El tipo legal ha recogido el término «descuidar» hacer la demolición

y/o reparación de la construcción, lo cual resulta incorrecto desde el principio
de culpabilidad, pues el descuido importa la lesión de un deber objetivo de
cuidado, predicado de la culpa y no del dolo. Siendo que la incriminación de
las Faltas está condicionada ai dolo del agente.

El entre cruzamiento de esta Falta con el delito de Desobediencia y re­

sistencia a la autoridad - art. 368° del CP-, es más que evidente, la distinción
hay que buscarla en la terminología empleada en la redacción normativa, en
el grado de desvaior de la conducta y en el bien jurídico tutelado por la norma
penai(301>.

«El que, arbitrariamente, inutiliza el sistema de un grifo de agua contra

incendio». Primero, debe entenderse por «sistema de grifo de agua» aquella
instalación que se coloca en los inmueble, otras edificaciones y en la vía
pública, cuya función esencial es la de alimentar de agua directamente a las
mangueras a ser empleadas por los bomberos para poder sofocar las llamas
de un incendio. A partir de dicha estructura se puede obtener un causal signi­
ficativo de agua que se necesita para apagar un incendio, de manera que su
conservación, cuidado y manutención en óptimo estado de funcionamiento
es un deber de todo ciudadano en un marco de mínima seguridad ciudada­
na. Siendo esto así, el desvalor de la presente Falta se construye a partir de
una conducta tendiente a inutilizar un sistema de grifo de agua, que en su
momento imposibilitará que pueda ser usado para sofocar una llamarada de
incendio, por tanto el riesgo que significa la vida e integridad de los ciudada­
nos, como la integridad de los bienes.

Consideramos que el término «arbitrario» es incorrecto e innecesario;

lo primero, al estar vinculado con la función pública, a una actuación del

(300) Cfr., P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. V., cit, ps. 253-264.
(301) Vicie, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Pena!. Parte Especial, T. V., cit., ps. 144-161.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 191

funcionario público que desborda el marco estricto de la Ley, siendo que la

presente conducta puede ser cometida por cualquier persona y, lo segundo,
al ser suficiente que se diga que el agente daña y/o inutiliza el sistema de
grifo de agua contra incendio. Es decir, el dolo ha de cubrir el conocimiento
de que se está inutilizando un sistema de grifo de agua contra incendio, por
lo que la producción de dicho resultado de forma imprudente o fortuita, se
sustrae del ámbito de protección de la norma.

«Inutilizar» el sistema de grifo de agua contra incendio importa que

éste no pueda realizar las funciones por las cuales fue diseñado, por ende,
no lograr dicho resultado, sea que la conducta desplegada fue totalmente
ineficaz o en la medida que su uso no ha sido entorpecido de forma total
(funcionamiento parcial).
«El que conduce vehículo o animal a excesiva velocidad, de modo que
importe peligro para la seguridad pública o confía su conducción a un menor
de edad o persona inexperta». La interpretación de todo dispositivo legal no
puede tomar lugar de forma aislada, sino desde una perspectiva «sistemá­
tica», conforme al bloque normativo comprendido por todas las esferas del
ordenamiento jurídico. Así también, la norma responde a un determinado
contexto histórico-social, el Derecho penal a las necesidades preventivas de
una conducta recurrente en una determinada época de nuestro tiempo.

En cuanto a lo primero, existe una normatividad que se superpone a

la presente Falta, nos referimos al Código Nacional de Tránsito, que tipifica
como infracción administrativa conducir un vehículo motorizado rebasando
la velocidad permitida - riesgo no permitido, cuya verificable comisión puede
dar como sanción una multa pecuniaria o la suspensión de la licencia de
conducir. Dicho esto, cuando los efectivos policiales detectan (intervienen)
un chofer conduciendo de esta manera, procederán a imponerle automática­
mente una sanción de orden administrativa. Y si dicha conducción ha gene­
rado un accidente de tránsito, es de aplicación el artículo 111° o 124° del CP,
dependiendo de la magnitud del resultado lesivo, y si este es subjetivamente
imputable a título de culpa(302). Máxime cuando en una carretera y/o auto­
pista del país la policía nacional cuenta con mecanismos electrónicos que
permiten identificar una velocidad «excesiva»; dependerá por tanto del lugar
donde se maneja, cerca de una entidad escolar una velocidad de 60 km/hr.,
puede resultar excesiva, así como en plazas públicas o lugares de significati­
va concurrencia de público. Por consiguiente, la norma -in comento-, carece
de toda vigencia táctica, engrosando la lista del «Derecho Penal Simbólico»

(302) Vide, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I. cit., ps. 221-223.
192 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

Por lo demás, en el caso de los «animales», no sabemos a ciencia cier­

ta de qué forma se puede medir la velocidad «excesiva», una muía no corre
igual que un caballo o una vaca. Si es que la conducción de un semoviente
provoca un accidente, quien responde civil y/o penalmente es el dueño o el
conductor. Si es que el animal corre a gran velocidad, pero sin una persona
que lo conduzca, simplemente no hay imputación jurídico-penal que valga.
En cualesquiera de las conductas que pueda ser reputada como típica, debe
colocarse en peligro la Seguridad Pública, por lo que si esto sucede en un
lugar desolado, ello carece de relevancia jurídica penal.

El segundo supuesto, describe o siguiente: «confiar su conducción a un

menor de edad o persona inexperta». En principio la imputación jurídico penal
es personal, intransferible e indelegable, esto quiere decir que nadie puede
responder por los déficits de organización personal de un tercero, con la ex­
cepción de las relaciones de garantía, tal como se deduce del artículo 13o de
la PG del CP. Un menor de edad no puede contar con licencia de conducir,
para ello se requiere ser mayor de edad(303); siendó el vehículo automotor
un objeto de por si riesgoso, su dueño y/o poseedor no le puede confiar su
conducción a un impúber. Si esto es así, el dueño conserva una competen­
cia residual sobre este último, por lo que los daños que éste puede causar
en su conducción lo asume (responsabilidad) civilmente al propietario. Para
construir responsabilidad del dueño del vehículo se debe tener al frente a una
persona de adelante (inexperto y/o menor de edad), con déficit cognitivo o es­
tructural y, así definir una Autoría mediata, pero ello en el caso de los menores
de edad no siempre es así, en tanto el adolescente de diecisiete o de catorce
años de edad no es necesariamente un instrumento, al poseer suficiente pla­
no de discernimiento de conocer de antemano los riesgos que puede suponer
la conducción de un vehículo automotor. Bajo tal hipótesis, estaríamos ante
una Inducción, que conforme la PG de las Faltas no resulta punible.

En cuanto al conductor «inexperto», es quien no tiene suficiente ex­

perticia para conducir un vehículo, pero manejar de por si constituye una
actividad humana que se perfecciona con la experiencia que se logra con
el paso del tiempo. No en vano, existen escuelas de manejo a nivel nacio­
nal, cuyo objetivo precisamente es de capacitar a todos los ciudadanos que
quieren acceder a una licencia de conducir. Consideramos que la confianza
debe implicar que ei agente deje ai inexperto, tota! arbitrio y libertad sobre la
conducción dei vehículo y no quien se sienta como co-piloto del adolescente
y/o inexperto que maneja el vehículo. Si el agente confía la conducción de su
vehículo a una persona con las características mencionadas, en una sítua-

(303) No necesariamente un adulto (mayor de edad), es una persona versada en la conduc­

ción de vehículos automotores.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 193

ción de inminente urgencia (peligro de una vida), el hecho será típico mas no
penalmente antijurídico (Causa de justificación).

Fíjese que la situación reglada en este numeral del articulado, respon­

de a un tipo de peligro abstracto, según la técnica legislativa que se sigue en
la tutela de bienes jurídicos supraindividuales.

Si el menor de edad o inexperto coge las llaves del vehículo sin con­
sentimiento de su dueño o conductor, no asume responsabilidad este último,
al exigirse que el agente confíe su conducción a los primeros mencionados.

Puede que el menor de edad engañe al conductor, haciéndose pasar

por un adulto, de manera que ante una ceguera sobre dicho elemento toma
lugar el error de tipo. Lógicamente, que dependerá de las circunstancias, fac­
tores concomitantes y otros, para que se pueda admitir o no dicha eximente
de responsabilidad penal.

Si es que la conducta antes descrita recae sobre un animal, puede

darse un error de prohibición, en el sentido de que el agente desconoce que
confiar la conducción de semovientes a un menor de edad es constitutivo de
una Falta.

6. « E l que arroja basura a la calle o a u n predio de propiedad ajena o la

quema de manera que el humo ocasione molestias a las personas».

El ciudadano correcto adecúa su conducta conforme las normativas

que expide una Nación -jurídica y políticamente- organizada, entre éstas
de conservar y proteger el Medio Ambiente, como cautelar la Salud Pública;
esto implica evitar la propagación de enfermedades contagiosas (graves)
que pueden expandirse en e! colectivo, producto de la acumulación de gran­
des cantidades de basura. Las personas deben entender que la salubridad,
la limpieza que debe caracterizar a todo hogar peruano, debe ser también
extendida en las vías públicas, donde transitamos y convivimos cotidiana­
mente todos los ciudadanos.

Procurar que las calles, avenidas, pistas y veredas no estén cubiertas

de basura, desmonte u otros trastes no es un asunto de ornato, decorativo,
sino más bien de «Salud Pública», una política sanitaria que debe ser eleva­
da a primer rango por todas las entidades públicas involucradas . Da pena
decirlo, pero no son pocas las áreas urbanas y rurales de las ciudades perua­
nas, que cubren sus cimientos con gran cantidad de basura y desmonte, lo
más lamentable es observar como son los propios vecinos, que regentan una
serie de negocios (algunos ambulatorios), que con todo desparpajo arrojar;
estos objetos a la vía pública, propiciando no soio un ambiente degradado
194 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

por ios gases que éstos expande, sino también, un foco latente de riesgos
para los ciudadanos, sobre todo para los más indefensos, los niños que mu­
chas veces juegan bajo este muladar. La poca conciencia ciudadana de esta
problemática tiene muchos factores, sobre todo de índole educativo y cultu­
ral, y esto lo vemos cuando los propios adultos arrojan las cascaras de fruta
a la calle o los envoltorios de los alimentos, lo cual es imitado por los infantes.

Existe otra cara de la moneda, distritos modelos que tienen como una
de sus políticas locales esenciales el cuidado de las áreas públicas, sobre
todo las áreas verdes {parques, jardines, etc.), donde el arrojo de basura
y desmonte se encuentra prohibido, trayendo como consecuencia legal la
imposición de multas pecuniarias. Aspecto que ha tenido efectos positivos
en estas localidades, donde la gente acata estas normas de forma estricta y
perdurable. Justamente los gobiernos locales (distritales y provinciales), se
han encargado de colocar números tachos de basura en lugares que alber­
gan la concurrencia de muchas personas.

Por consiguiente, estamos ante comportamientos que son constituti­

vos de «infracciones administrativas», por lo que son los gobiernos loca­
les (Municipalidades), son los que asumen inmediata competencia de estas
conductas disvaliosas. Si es que fueran procesadas como Faltas, de seguro
los Juzgados de Paz Letrado estarían abarrotados de una gran carga proce­
sal, al tener que avocarse a esta clase de injustos penales, cuya incidencia
criminal está a la par que aquellas Faltas que atenían contra la salud y el
patrimonio de las personas.

Son tres las modalidades típicas: - primero arrojar basura en la calle

(áreas antes mencionadas), segundo, arrojar basura a un predio de propie­
dad ajena, inmueble que no necesariamente debe estar habitado, puede ser
un terreno sin construir, lo importante desde un plano subjetivo es que el
agente debe saber que el predio es ajeno (de particulares o del Estado), sino
podría darse un error de tipo. Tercero, la quema de basura, de manera qué el
humo ocasione molestias a las personas, esto significa que la punición de la
conducta está condicionada a dos factores: - a la quema de basura y que el
humo que ello genera provoque molestias a las personas.

Alguna de estos supuestos de Falta puede que desemboquen en ver­

daderos delitos, ora contra la «Salud Pública» ora contra el «Medio Ambien­
te», dependerá de las circunstancias y singularidades del caso en particular.

Su entrecruzada tipificación y regulación por parte del Derecho Admi­

nistrativo sancionador, por las competencias que tienen los gobiernos loca­
les, hacen que éstas hagan privilegiar la sanción administrativa por sobre la
penal.
 TITULO VI
FALTAS CONTRA
LA TRANQUILIDAD PUBLICA

FALTAS CONTRA LA TRANQUILIDAD PUBLICA

A rt. 4 5 2 ,- Será reprimido con prestación de servicio comunitario de veinte
a cuarenta jom adas o con sesenta a noventa días-multa:
1. E l que perturba levemente el orden en los actos, espectáculos, solemni­
dades o reuniones públicas.
2. E l que perturba levemente la p a z pública mando medios que puedan
producir alarma.
3. E l que, de palabra, fa lta el respeto y consideración debidos a una auto­
ridad sin ofenderla gravemente o el que desobedezca las órdenes que le
dicte, siempre que no revista mayor importancia.
4. E l que niega a la autoridad el auxilio que reclama para socorrer a un
tercero en peligro, siempre que el omitente no corra riesgo personal.
5. E l que oculta su nombre, estado civil o domicilio a la autoridad of u n ­
cionario público que lo interrogue por razón de su cargo.
6. E l que perturba a sus vecinos con discusiones, ruidos o molestias análo-
gas.
7. E l que infringe disposiciones sanitarias dictadas por la autoridad para
la conducción de cadáveres y entierros.

ANÁLISIS PRELIMINAR

La tranquilidad pública, anota P eña C abrera, es la situación subjetiva

de sosiego espiritual del público, o de lo que es lo mismo, de las personas
196 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

en general. La naturaleza subjetiva del bien ofendido por los delitos contra
la tranquilidad pública, condice con la naturaleza de los hechos que lo lesio­
nan^041. La Constitución Política del Perú, en su artículo 2o inc. 22, establece
que todo individuo tiene derecho a la paz, a la tranquilidad, ai disfrute del
tiempo Ubre y ai descanso, así como gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de su vida.

De lo anterior, se colige que la Constitución recoge una perspectiva

no en puridad individual, sino también social del hombre, en cuanto a una
vocación pacifista de la convivencia humana. Se ha dicho con razón, que la
tranquilidad pública es una “situación subjetiva”: sensación de sosiego de las
personas integrantes de la sociedad, nacida de la confianza de que pueden
vivir en una atmósfera de paz social, puesto que sus individuos ajustarán sus
conductas a las reglas fundamentales de la convivencia3 (305).
4
0

La Tranquilidad Pública ha de ser entendida como un bien jurídico de

orden espiritual e inmaterial a la vez, al definirse como un estado de percep­
ción cognitiva, que tiende a formarse en la psique de los ciudadanos, a partir
del cual tienen una sensación de seguridad sobre el marco social donde
han de desenvolverse, de sentir la tranquilidad, de que sus bienes jurídicos
fundamentales no han de verse lesionados por ciertos actos de disvalor que
toman lugar por agrupaciones de personas, quienes en su ilícito accionar
hayan de generar zozobra y pánico en la población.

En la dogmática argentina, F o n t á n B a l e s t r a escribe que la expresión

tranquilidad pública tiene la virtud de eludir la ambigüedad que por sus dis­
tintas acepciones y dispar contenido tiene la fórmula orden público, al par
que señala la verdadera naturaleza del bien jurídico lesionado por estos de-
!itos(306).

En los foros académicos nacionales, se señala que la noción de orden

público es de una connotación mucho más amplia y general que la que co­
rresponde a la tranquilidad pública. Mientras que el primer concepto alude a
las condiciones generales que fundamentan la vida en sociedad, el segundo
se circunscribe a definir principalmente una situación concreta que se refleja
en un estado de ánimo general de paz y sosiego vivenciada por los integran­
tes de una común idad(307).

(304) P eña Cabrera, R.; Nuevo Código Penal Comentado, cit, p. 330.
(305) C reus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. N, cit., p. 101.
(306) F ontán B alestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 703.
(307) Castro Trigoso, H.; Las Faltas..., cit., ps. 100-101.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 197

Estando a lo expuesto, este ámbito regulativo de las Faltas recoge

también la tutela de este bien jurídico, cuya naturaleza supraindividual deter­
mina el empleo de una técnica legislativa distinta a la acuñada en el Derecho
Penal Convencional, en cuanto a tipos legales de peligro cuya sustantividad
se determina por una valoración abstracta de! riesgo creado por la conducta
incriminada al agente.

Los Comportamientos que se describen en el artículo 452° del CP, de­

ben definir un estado de desvalor de menor entidad lesiva que aquellas fi­
guras delictivas contenidas en el Título XIV (in fine). Situaciones que deben
significar una mínima perturbación a la Paz Pública, de no ser así no estaría
justificado que dichas acciones sean constitutivas de «Falta» y no de «deli­
to». Vayamos a ver de qué forma las conductas tipificas en este articulado
tengan la idoneidad para afectar este interés jurídico espiritual e inmaterial
a la vez, entendiendo que todos los ciudadanos tienen el legítimo derecho
a una convivencia pacífica, a la tranquilidad y disfrute de la vida cotidiana,
esencial para una adecuada participación del individuo en concretas activida­
des socio-político-culturales. Como se expone en la doctrina especializada,
lo que pretende eí Derecho penal es regular ei orden de convivencia exter­
no^08*. En las Cortes de nuestro país, se señala que: “La conducta imputada
a fa encausada no constituye delito sino faltas, encontrándose comprendida
dentro de las previsiones contenidas en el inciso séptimo del Articulo cuatro­
cientos cincuentidos como faltas contra la tranquilidad pública, la misma que
a la fecha, conforme lo dispuesto por el inciso quinto del Articulo cuatrocien­
tos cuarenta ha prescrito”3
(309).
8
0

De primera impresión se aprecia que las acciones descritas en los

siete numerales del articulo vulneran levemente las condiciones de una con­
vivencia social pacifica y normal(310).

La primera modalidad típica señala a la letra que: «Ei que perturba

levemente el orden en los actos, espectáculos, solemnidades o reuniones
públicas».

En primera línea debe decirse que la perturbación debe tomar en un

lugar público, es decir aquellos espacios y/o recintos que acogen a una gran
cantidad de personas. Constituyen actos, que por su naturaleza tienden a in­
vitar la participación de una pluralidad de individuos, cuya normal realización

(308) S egrelles de A renaza, I.; Curso de Derecho Penal Español. Parte Especial, II, cit., p.
1024.
(309) Ejecutoria Suprema dei 14/12/94, EXP.1920-93-B-Huanuco. Gómez Mendoza, Gonza­
lo. Jurisprudencia Penal, T. II, Lima, IDEMSA, 1996, cit. p.50.
(310) Castro T rigoso, H.; Las Faltas..., cit., p. 102.
198 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIIÍ

requiere que sus accesitarios se comporten de forma alturada y correcta,

máxime en reuniones públicas que son conducidas por autoridades públicas,
cuya solemnidad es una de sus características esenciales.

¿Qué debemos concebir por «reunión pública»?, serán todas aquellas

anglomeraciones de personas (colectivo), que se materializa en espacios
físicos no privados de forma planificada, persiguiendo un propósito revesti­
do de licitud. Siguiendo a M esía R a m ír e z , la reunión es pública, cuando reúne
las siguientes condiciones: a) Si se realiza en lugar destinado al uso público,
como: las plazas, las calles o los parques, b) Si se realiza en un lugar abierto
al público, pero al cual puede asistir cualquiera en cierto momento y bajo de­
terminadas condiciones, como: la iglesia, un cinematógrafo o una discoteca, c)
Cuando se realiza en un lugar privado pero ai cual puede asistir cualquiera sin
necesidad de invitación especial(311)3. Dicha reunión puede caracterizar una se­
2
1
rie de connotaciones: cultural, religiosa, deportiva, política y laboral, lo impor­
tante a todo esto es que se desenvuelva de forma pacífica, es decir, sin que se
ponga en riesgo de lesión, otros bienes jurídicos de relevancia constitucional.

Luego, «espectáculos» son manifestaciones artísticas, obras teatra­

les, cinematográficas, conciertos, actividades deportivas, etc., cuya función
principal es la diversión, el deleite y disfrute de los espectadores; su realiza­
ción toma lugar en teatros, estadios, circos o cualquier recinto, que pueda
albergar una gran cantidad de personas. Según la Real Academia, la palabra
espectáculo hace referencia a una función o diversión pública celebrada en
un teatro, en un circo o en cualquier otro edificio o lugar en que se congrega
la gente para presenciarla y a cualquier cosa que se ofrece a la vista o a la
contemplación intelectual y es capaz de atraer la atención y mover el ánimo
infundiéndole deleite, asombro, dolor u otros afectos más o menos vivos o
nobles. Por su parte, «solemnidad» como la misma Real Academia lo con-
ceptualiza como un acto o ceremonia solemne; a nuestra consideración la
solemnidad tiene que involucrar a una autoridad pública o a un colectivo
privado regentado también por una autoridad.

¿Cuáles son aquellos actos que pueden perturbar/evemente la paz

pública? ejemplos; generar ruidos molestos, altamente sonoros en las inme­
diaciones de la reunión pública; abuchear, silbar o hacer cánticos injuriosos
contra las autoridades que dirigen la ceremonia; faltar el respeto cuando se
canta el himno nacional o de una persona que realiza actos obscenos, que
sin llegar a ser excesivamente grotescos<312), tienen la idoneidad de perturbar

(311) M esIa Ramírez, C.; Libertad de reunión en locales privados y públicos, c it, p. 154.
(312) Si no resulta de aplicación el artículo 183° del CP; Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.;
Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., ps. 264-272.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 199

el orden del acto público; vemos generalmente en partidos de fútbol, que

se abuchea cuando el equipo rival (de otro país) canta su himno nacional,
empero si el partido se realiza con toda normalidad, no consideramos que
se cumple con la tipicidad objetiva que es de perturbar el orden del evento
en cuestión. Sin duda, existen muchas manifestaciones públicas que toman
lugar en espectáculos, que si bien pueden perturbar el orden, han de ser
consideraros atípicos conforme criterios de adecuación social o del riesgo
permitido.

Si lo que hace e! agente es de agredir a una persona en una reunión

pública, aprovechándose de la muchedumbre, del colectivo que ejecuta con­
certadamente dichas conductas lesivas, la tipificación se traslada al delito
de Disturbios, por lo que el desorden provocado por el agente no puede
significar una probable afectación a un bien jurídico fundamental. Ante aquel
que quema una bandera peruana en plena reunión pública, cuya solemnidad
es propia de ella, como son los desfiles de fiestas patrias o otra semejante,
podría estar incurso esta Falta, mas si se ejecuta en un acto propio y festi­
vamente nacional, se estará ante la tipificación legal del artículo 344° del CP
- Ultraje contra los símbolos patrios(313).

Si son varios agentes que emprenden conjunta y concertadamente los

actos perturbadores, estamos una modalidad de co-autoría, si el desorden
público es ejecutado de forma individual, pero en simultáneo, cada agente
responde como autor.

La «levedad» ha de ser medida conforme la naturaleza, particularidad

y singularidad de la reunión pública o del espectáculo cultural, no es lo mis­
mo expresar disconformidad de la calidad del evento mediando una manifes­
tación verbal que lanzar improperios vituperantes contra las autoridades que
dirigen la solemnidad del acto.

En cuanto al tipo subjetivo del injusto solo basta con el dolo, no se

exige pues un elemento subjetivo de naturaleza trascendente, como podría
pensarse.

Como hemos dicho si la perturbación del orden provocado por el autor,

lo que hace es desembalsar lesiones concretas a bienes jurídicos persona­
les de los participantes de! evento público, la incriminación es ya delictual, al
traspasar el umbral fronterizo entre delito y Falta.

La segunda modalidad reza así: «El que perturba levemente la paz pú­
blica usando medios que puedan producir alarma»; en realidad no observa­

(313) C fr, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal, Parte Especial, T. VI, cit., ps. 72-77.
200 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

mos mayor distinción con la Falta anterior, en tanto ambas implican perturbar
levemente la paz pública, con la particularidad que en este inciso ei agente
debe emplear ciertos medios que puedan producir alarma en la colectividad.

¿Cuáles serían aquellos medios que le otorgan el grado de desvalor,

de producir alarma? disparar un arma de fuego, hacer explotar una bom­
barda, el uso de pirotécnicos, así como toda arma, cuyo uso pueda generar
pánico en el colectivo. Pero, una conducta de esta naturaleza ya significaría
la comisión de un hecho punible, el delito de peligro común previsto en ei artí­
culo 273° del CP<314}, por lo que su configuración como Falta debe importar un
peligro muy alejado a la posibilidad de que se produzca un resultado lesivo.

Nótese que aquel que comunica al público de un auditorio que se ha

colocado dinamita o un armamento explosivo, estará incurso en e! delito de
grave perturbación de la Tranquilidad Pública - artículo 315° -A3
(315).
4
1

Sinceramente un comportamiento -como el acogido en este numeral

de las Faltas-, tendrá poco rendimiento normativo, no solo por cuestiones
de estricta legalidad, sino también de orden criminológico y político criminal,
pues ante ei estado de inseguridad ciudadana que vive actualmente el Perú,
producto de la violencia criminal, sea ésta convencional o terrorista, hace
muy difícil que estos actos sean reputados como Falta y no como delito. En
consecuencia, era suficiente con la tipificación del inciso anterior, para tutelar
la tranquilidad pública y no de la forma política criminal como se ha proyec­
tado en este articulado.

La tercera modalidad es la siguiente; «El que, de palabra, falta el res­

peto y consideración debidos a una autoridad sin ofenderla gravemente o
el que desobedezca las órdenes que le dicte, siempre que no revista mayor
importancia».

Existe una diversidad de criterios a efectos de justificar la función del

Derecho penal en cualquier orden social, pero lo que no se puede poner en
discusión es que su compaginación en el texto penal se sustenta sobre el
bien jurídico protegido. En esta titulación de las Faltas, se invoca la Tranqui­
lidad Pública como interés jurídico protegido, sin embargo la conducta que
se describe en este numeral no tiene nada que ver con dicho bien jurídico,
sino mas bien con la integridad, honorabilidad y prestigio de la investidura
pública, de la cual está cubierto la autoridad funcional, sea cual sea el cargo
que ocupa dentro del aparato público del Estado.

(314) Peligro por medio de un incendio o explosivos.

(315) Cfr., Pesa Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal...., T. IV, cit, ps. 449-452.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 201

Las ofensas que pueden atentar al funcionario y/o servidor público son
objeto de regulación jurídico-penal, en el marco de las tipificaciones pena­
les regladas en el Título XVIII del CP- Sección II - «Violencia y Resistencia
contra la Autoridad». Constituyen actos que atentan contra el ejercicio de la
actuación pública, perturbándose su naturaleza ejecutiva, cuando el agente
-mediante violencia o amenaza-, impide a una autoridad el ejercicio de sus
funciones, le obliga a practicar un determinado acto de sus funciones o le
estorba en el ejercicio de estás. Comportan, por tanto, actos coactivos, que
recaen sobre la persona del funcionario y/o servidor público. En puridad,
entonces, no se protege aquí ni la función ni el cargo, sino la persona del
funcionario. Pero más que su integridad o su vida, lo que se protege es su
capacidad y/o facultad de autodeterminación, que podría verse constreñida
o limitada por el obrar (ilícito) del agente delictuai(316).

Por consiguiente, el irrespeto, la ofensa por vía verbal (injuria), la ma­

nifestación de menosprecio que vitupera el agente sobre la autoridad importa
una acto que atenta contra el Honor del funcionario y/o servidor público, nada
tiene que ver por tanto la función pública como concepto o entidad a tutelar.
Siendo esto así, resulta innecesaria esta tipificación legal en el rubro de las
«Faltas», por lo que su desvalor se encuentra recogido plenamente en el tipo
legal de Injurias - artículo 130° del CP. El Honor es un atributo que es porta­
dor todo individuo, por su sola condición de persona, despojado de cualquier
tipo de condicionamiento (social, religioso, étnico, económico, etc.). Se dice
así en la doctrina, que el concepto del honor está estrechamente ligado a la
idea de dignidad personal; debe ser entendido como un atributo fundamenta!
del individuo, sustentado a partir de una perspectiva ético-social, que es,
precisamente, la que le da sentido y contenido propio por el solo hecho de
la propia condición humana”(317).Entonces, será el propio lesionado, quien
solicitará el amparo judicial, cuando realmente su posición en el entramado
social se vea seriamente afectada, producto de la propagación de hechos,
que falsos o verdaderos, sean susceptibles de lesionár oste bien jurídico; no
en vano la ley procesal penal se encarga de definir que su persecución está
condicionada a la denuncia por parte del ofendido(318).

Por su parte, desobedecer las órdenes impartidas por la autoridad pú­

blica, son objeto de represión en el artículo 368° del CP - «Desobediencia y
Resistencia a la autoridad», cuyo bien jurídico a tutelar, son los principios de

(316) Moüna A rrubla, C.M.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 673.
(317) Buompadre, J.; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial 1, cit., 298
(318) Vide, Peña C abrera Freyre, A.R.; Los Delitos contra el Honor y su conflicto con el dere­
cho a la información y la libertad de expresión. Segunda edición, actualizada y comen­
tada. Instituto Pacífico, Lima, 2015, cit, ps. 232-236.
202 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

Legalidad y de Autoridad, consustanciales a la idea ius-filosófica del Estado

de Derecho. El bien jurídico protegido es la acción libre del funcionario públi­
co. La resistencia lesiona el orden de la administración pública, atacando el
ejercicio de la libertad funcional, de modo que es la libre acción del funcio­
nario público lo que el tipo penal protege inmediatamente, y mediatamente,
el orden de la administración(319)3 . En ia doctrina nacional, se sostiene que
1
0
2
el bien jurídico es el normal y correcto funcionamiento de la Administración
Pública, en esta ocasión, encuentra su interés concreto plasmado netamente
en una etapa expost de la función pública{320>; ello quiere decir, que el núcleo
de desvalor se centra en la etapa ya ejecutiva de la orden funcionaríaI.

Visto así las cosas, la tipificación legal ~in comento-, no tiene razón
de ser en la actualidad criminológica de nuestro país, fue en tal sentido que
la Ley N° 27975, del 29 de mayo de 2003, derogó el artículo 375° del CP
- «Desacato», acriminación muy similar a la prevista en el inciso 3) del ar­
ticulado -in examen-. Derogación que se inspiró en el Informe Anual de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos ante la Asamblea General
de la OEA (Organización de Estados Americanos) de 1998, ai considerarse
como una norma que limita la libertad de expresión y debilita el sistema de­
mocrático y por ende, consideramos, el funcionamiento de un Estado donde
se pregona una democracia, al margen que esta sea real o ideal.

La cuarta modalidad de Faltas comporta la siguiente tipificación legal:

«El que niega a la autoridad el auxilio que reclama para socorrer a un tercero
en peligro, siempre que el omitente no corra riesgo personal».

Toda comunidad de gentes se asiente sobre la solidaridad entre sus

miembros, lo cual eleva a primer nivel, una propiedad elemental de la hu­
manidad, que lastimosamente se ha ido perdiendo paulatinamente en los
últimos tiempos, producto de una sociedad cargada de urta fuerte dosis de
egoísmo e individualismo.

El orden jurídico regula en sus más importantes contenidos {prescrip-

f/Vos), una serie de roles que toda persona debe asumir en un determinado
contexto y/o situación; roles que determinan la asunción de ciertos deberes,
cuya inobservancia puede generar la afectación y/o puesta en peligro de un
bien jurídico. De ser un simple deber moral se asistencia o solidaridad social
pasa a ser un deber jurídico protegido con pena<321>. Estos deberes dimanan
de las diversas posiciones jurídico-institucionales que debe asumir un indivi­

(319) Donna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. III, cit, p. 58.
(320) García Navarro, E .; Cuestiones de imputación en atentados contra órdenes funcionaría-
les ejecutables. En: Actualidad Jurídica, Tomo 182, enero 2009, cit., p. 141.
(321) Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 338.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 203

dúo, sea en el marco de competencias organizativas filiales, profesionales,

técnicas, etc.; empero, existe un deber general, un rol de «persona» que se
manifiesta en dos planos: - primero, de no involucrarse en un contexto de
significado delictivo, a pesar de que dicha prescripción no esté comprendida
en su rol específico y, segundo, de hacer todo lo posible para évitar la cau­
sación lesiva de un bien jurídico, es decir de contener todo riesgo que pueda
resultar dañino para el mismo. Es así que se tipifican los tipos penales de
«omisión» propia e impropia, dependiendo de la técnica legislativa formulada
por el legislador.

En el caso que nos ocupa, la imputación jurídico-penal no recae sobre

la autoridad pública, sino sobre el particular quien se niega a dar auxilio a
éste para que pueda socorrer a un tercero. Siendo esto así, se requiere veri­
ficar primero, que una persona se encuentra franco peligro de ser lesionada
en sus bienes jurídicos fundamentales; segundo, que dicho peligro haya sido
advertido por la autoridad pública, debe ser un efectivo policial (personal de
Serenazgo no tiene tal cualidad funcional) que haya advertido dicha situación
riesgosa para el ciudadano; tercero, que sea necesario que el agente apoye
(socorrer) al policía para poder salvaguardar a la posible víctima (de que sea
sujeto pasivo la comisión de un hecho punible, de un acto causal o de un
fenómeno natural), por lo que se descarta esta necesidad cuando el perso­
nal policial está en capacidad de poder enfrentar el peligro que atraviesa al
ciudadano sin acudir al particular322*; y, cuarto, que la autoridad pública re­
quiera al autor de una acción de salvamento, de apoyarlo para evitar que se
produzca una lesión al tercero, de manera que esta persona debe ser cons­
ciente de tal pedido (requerimiento), si no hay posibilidad de que éste reciba
el mensaje, por cuestiones de lejanía, se debe rechazar la imputación. Así,
el ciudadano que rehúsa llevar en su carro a un herido, cuando es requerido
por la autoridad pública.

La tipicidad penal está condicionada a que la acción de socorro (auxi­

lio a la autoridad pública), no coloque en riesgo propio al agente (personal).
Debe constituir un riesgo para la vida, la salud o la libertad del sujeto obliga­
do, de real y efectiva posibilidad de materialización. El ciudadano no podrá
excusarse en un probable daño a su patrimonio, para no realizar la acción
salvadora, v. gr., cuando el conductor se niega de conducir a un herido al
hospital más cercano, en vista de que se pueda manchar la mueblería del
mismo o, quien se excusa, por estar apurado en llegar a una cita de nego­
cios.

(322) En aquellos casos donde está tomando lugar la ejecución de un acto criminoso, por
individuos que portan armas de fuego, no se puede exigir la intervención de un común
ciudadano para que asista a los custodios del orden.
204 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

La Falta descrita en el numeral es de peligro concreto, es decir, no

requieren la producción de resultado alguno o, si se quiere, verificar algún
estado real de lesión. Constituye una modalidad de «omisión propia», por
lo que la realización típica, ha de verse cuando el sujeto activo no realiza la
acción que describe el tipo penal en cuestión.

Quinta modalidad de Falta, es la siguiente: «El que oculta su nombre,

estado civil o domicilio a la autoridad o funcionario público que lo interrogue
por razón de su cargo».

Las reglas del Estado de Derecho supone la sujeción de todos los

ciudadanos al mandato de la Ley, así como de acatar las resoluciones, dis­
posiciones y otros, que emitan los funcionarios y/o servidores públicos en el
ejercicio de sus funciones. Esa sumisión es fundamental para que la Admi­
nistración Pública -en sus diversos compartimentos-, pueda realizar sus ac­
tividades con toda normalidad y regularidad. Es así que toda persona puede
ser llamada por una autoridad pública a emitir una declaración, testimonio,
etc., en el marco de un procedimiento administrativo, judicial, investigación
fiscal, etc. Nadie puede negarse a dicho mandato autoritativo, con ios mati­
ces que pueden darse por razón del cargo y/o función.

Ahora bien, la presente incriminación se encamina a proteger el co­

rrecto desenvolvimiento de la Administración de Justicia en la averiguación
de la verdad, -que involucra al Ministerio Público-, en el decurso de un Proce­
só Penal: Como lo hemos indicado en otras monografías(323), la definición del
bien jurídico tutelado, desde un criterio de hermenéutica, trasciende una idea
anclada en el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, al pe­
netrar en los fines esenciales de todo procedimiento judicial (cognoscitivo),
de alcanzar la verdad de los hechos así, como la libertad, de quien sindica el
testigo como culpable de la comisión de un hecho punible, cuando resultas
del procedimiento penal, se decreta la privación de dicho derecho fundamen­
tal. La doctrina colombiana, representada por B arreto A rdila, sostiene que
este comportamiento atenta contra el normal y eficaz funcionamiento de la
labor jurisdiccional, pues callar la verdad total o parcialmente provoca que
el funcionario no se informe de manera adecuada para formar su criterios y
decidir, con lo que eventualmente podrá equivocar su raciocinio y deduccio-
nes(324). Estas anotaciones resultan de recibo en el delito de Falso testimonio,
tipificado en el artículo 409° del CP, entendiendo que la presente Falta viene

(323) Cfr., P eña C abrera Freyre, A.R.; Derecho Penal Parte Especial, T. VI. I-DEMSA, Lima,
2015.
(324) Barreto A roila, H.; Delitos contra la eficaz y recta impartición de justiciai cit., p. 23.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 205

a regular un comportamiento similar, con la distinciones que diremos a con­

tinuación.

Primero, se hace alusión a un «interrogatorio». En los sistemas acu­

satorios de naturaleza oral y adversativa, se depende fundamentalmente
de la prueba testifical para establecer todas las alegaciones en el casoí325);
comporta el instrumento que tienen las partes, para poder dar solvencia y
credibilidad de su Teoría del Caso, cuya materialización tiene a una persona
que depone una información en la calidad de «Testigo». Una de las pruebas
centrales del nuevo sistema la constituyen precisamente los testigos pro­
pios, esto es, los que apoyan alguna parte de la teoría del caso o versión
estratégica que la parte desarrollará durante el juicio correspondiente. Son
precisamente estos testigos la base sobre la que se construirá y desarrollará,
en el juicio oral, la teoría del caso de cada parte, por lo que toda la etapa de
investigación y de preparación del juicio oral tendrá, entre otros aspectos, la
misión de definir aquellos testigos que realmente constituyen un soporte para
la señalada teoría<3 326). La principal oportunidad con que un abogado cuenta
5
2
para narrar y probar su historia, permitiéndole al tribunal revivir la versión de
los hechos de su cliente, es el examen directo<327).

El tema pasa ahora por definir que sujetos procesales están obligados
a decir la verdad, ante las preguntas formuladas por el interrogador (Fiscal
o Abogado del imputado). El artículo 163.1 del CPP de 2004, establece que
toda persona citada como testigo tiene el deber de concurrir, salvo las excep­
ciones legales correspondientes, y de responderá la verdad a las preguntas
que se le hagan. Por su parte el artículo 87 (in fine), prevé que: “Antes de
comenzar la declaración del imputado, se le comunicará detalladamente el
hecho objeto de imputación, los elementos de convicción y de pruebas exis­
tentes, y las disposiciones penales que se consideren aplicables. (...). De
igual manera, se le advertirá que tiene derecho a abstenerse de declarar
y que esa decisión no podrá ser utilizada en su perjuicio (...)”. Esto quiere
decir, que el «imputado» no tiene obligación alguna de decir la verdad, a é!
le asiste el principio del nemo tenetur sea ipso acensare, el derecho a la no
«auto-incriminación», por ende, no puede ser sujeto activo del tipo penal de
Falso testimonio, tampoco por esta Falta, que a la luz de la argumentación
descrita, resulta inaplicable de acorde a la realidad criminológica en nuestro
país, donde aquellos que omitan una información que tengan la obligación

(325) Fontanet Maldonaoo, J.E.; Principios y técnicas de la Práctica Forense, cit., p. 1.

(326) B lanco S uArez, R./ Decap Férnadez, M./ Moreno Holman, L./ Rojas Corral, H.; Litigación
Estratégica en el nuevo Proceso Penal, cit., p. 168.
(327) Báytelman A:, A./ D uce J., M.; Litigación Penal, cit., p. 101.
206 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

de proporcionar a una autoridad pública (Juez y Fiscal) serán denunciado por

delito y no por Falta.

Ocultar su nombre, estado civil o domicilio a la autoridad o funcionario

público por razón del cargo, son evidentemente preguntas que se formulan
en un interrogatorio, a tomar lugar en un Proceso Penal. La superposición
del tipo penal de Falso testimonio sobre esta Falta, hace que ésta última
pierda toda vigencia táctica y normativa, y, si es que se hubiese definido que
la declaración se daba a un nivel administrativo, la tipificación se traslada al
artículo 411° - «Falsa declaración en procedimiento administrativo».

La modalidad típica (omisiva), se consuma, cuando el agente oculta

su nombre, estado civil o domicilio a la autoridad o funcionario público que
lo interrogue por razón de su función; es por lo tanto de mera actividad, lo
que imposibilita la valoración del delito tentado, al margen de la proscripción
legal.

En el tipo subjetivo del injusto solo se exige el dolo, conciencia y volun­

tad de realización típica.

La modalidad de Falta en el numeral sexto reza de la siguiente forma:

«El que perturba a sus vecinos con discusiones, ruidos o molestias análo­
gas».

Los conflictos entre los seres humanos son el pan de cada día en
una sociedad sumida en valores que se han ido trastocando en los últimos
tiempos, producto de los graves fisuras y anomias que se identifican en los
hogares peruanos, como en todo ámbito social (laboral), cuya base es la
interactuación entre sus miembros.

Todas las personas, sea cual fue su estatus socio-económico tiene

derecho a la paz, a la tranquilidad, a un ambiente armonioso, necesario para
el normal desarrollo de las relaciones humanas; sin embargo, poblaciones
masivas, unidades habitacionales de gran calado, como un urbanismo que
crece de forma desmedida en las ciudades, provoca una incesante actuación
en la ciudadanía en diversos planos de la vida social. La población habita
mayoritariamente en grandes unidades habitacionales, en edificios, por lo
que al dejarse las casas, se pierde una cuota de privacidad, de intimidad de
sus moradores. Los muros que separan las habitaciones contiguas de dos
departamentos, pueden no ser lo suficientemente consistentes para evitar
que el vecino haga oídos de lo que se dice en la morada contigua.

Sin duda la buena vecindad empieza por casa, ello implica un com­
portamiento alturado entre sus miembros, el respeto hacia el resto, de no
generar ruidos molestos que puedan perturbar la tranquilidad del vecino. Sin
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 207

embargo, no faltan algunos que desnaturalizan las actividades de una mora­

da y emprenden actividades comerciales, industriales cuyo emprendimiento
importa la generación de ruidos sonoros que molestan definitivamente a los
moradores contiguos. Así también, los vecinos que dan una fiesta con poten­
tes sonidos musicales, con orquestas y otro tipos de componentes sonoros
de altos decibeles, en definitiva perturban la tranquilidad del vecindario.

No puede tratarse de una mera discusión entre dos o más personas,

de ser así una gran cantidad de ciudadanos habrían de ser procesados por
la Falta -in comento-, de manera que serán pues escándalos de cierta enver­
gadura, susceptibles de perturbar la paz y tranquilidad de las personas. «Mo­
lestias análogas» serán todas aquellas manifestaciones perturbadoras de los
individuos, como obstaculizar las áreas comunes en los edificios, construir
determinadas edificaciones en zonas de tránsito, hacer ingresar gran canti­
dad de personas por los pasillos de los edificios, etc. Todo esto provoca una
sensación desagradable, que tensiona y estresa a las personas, incidiendo
en frustraciones, irritaciones y otras reacciones conductivas.

La sétima modalidad de Falta, que se glosa en el presente articulado

es ía siguiente: «El que infringe disposiciones sanitarias dictadas por la auto­
ridad para la conducción de cadáveres y entierros».

Toda actividad humana que se realiza en sociedad debe estar someti­

do a ciertos controles (estatales), máxime cuando su realización puede sig­
nificar un peligro para la salud de las personas; entre éstas, la conducción de
un entierro y de cadáveres ha de ceñirse a un estricto control sanitario, sabe­
dores que una vez que el hombre fallece, si bien su alma e espíritu está aún
en nuestros corazones-, su cuerpo -que adquiere la calidad de «cadáver»,
ingresa a un franco proceso de descomposición. Una de las razones para
esta regulación sanitaria son los fuertes olores que impregnan ios cadáveres,
lo que puede afectar el medio ambiente y los demás seres vivos que habitan
en la zona. Se señala en WILKIPED1A, que la «isla de descomposición cada­
vérica» rodea el cadáver provocando el incremento de carbono y nutrientes
en el suelo, como fósforo, potasio, calcio y magnesio, cambios en el pH, y un
significante incremento en el nitrógeno del suelo. Es así, que el cadáver debe
ser objeto de ciertas técnicas: desinfección toxica y embalsamiento, para su
velatorio y posterior entierro.

Es de verse que la Le N° 26298 - Ley de Cementerios y Servicios

Funerarios en la exhumación de cadáveres dispone en su artículo 26° que
es la autoridad de salud la competente para autorizar ia exhumación de un
cadáver en los casos en que su propósito sea cremarlo, trasladarlo a otro
recinto o establecimiento funerario (que puede ser nacional o extranjero) o
simplemente con el propósito de transportarlo fuera del país, exigiéndose
208 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

que para que cualquiera de estos supuestos exista la petición previa de los
deudos o una orden judicial. Si bien un fallecido ya no es objeto de protec­
ción jurídica en su sentido más ontológico, ya objeto en el Derecho, no es
menos cierto, como lo indica el TC peruano en la STC N° 05312-2011-PA/
TC, que toma lugar la denominada protección «genética», en cuanto a tipo
de información que se puede obtener con la toma del componente químico
del núcleo celular, que no comprende solo la información genética reveladora
de la identidad de la persona, sino también la relacionada con la información
de naturaleza codificante a partir de la cual es posible conocer cualquier otro
dato o característica genética del sujeto al cual se practica el procedimiento
(enfermedades, características, etc.).

Debe destacarse entre las diligencias especiales que toman lugar en

la investigación penal, entre ésta el «levantamiento de cadáver». El artículo
239° del CPP de 1991, dispone que: “(...) tratándose del resultado muerte
bajo la sospecha de haber sido causada por una acción u omisión delictiva
se procederá al levantamiento del cadáver, haciéndolo constar en el acta
respectiva(328). El levantamiento del cadáver únicamente lo podrá realizar el
Fiscal, en su defecto podrá delegar la responsabilidad a su adjunto, a los
agentes policiales o finalmente al Juez de Paz del ámbito territorial compe­
tente. Posteriormente se procederá a la identificación del cadáver, ya sea
antes de la inhumación o ya sea después de la exhumación, tendrá lugar
mediante la descripción externa, la documentación de la huella dactiloscópi­
ca o palmatoscópica o por cualquier otro medio. La identificación del cadáver
es sumamente importante para poder determinar al sujeto pasivo del delito,
para poder realizar las primeras diligencias investigativas, identificar los mó­
viles, poder identificar a los presuntos autores, dirigir el objeto de prueba y
proceder a instar a una investigación preliminar y consecuentemente poder
abrir instrucción criminal a nivel ya jurisdiccional. El último párrafo del artí­
culo mencionado, estipula que: “ Cuando la muerte sea probable de que se
trate de obra de una actividad criminal, se procederá a practicarla necropsia
respectiva a fin de determinar la causa de muerte, concordante con lo esta­
blecido en el artículo 196.1 del nuevo CPP(329).

(328) Así, el artículo 195° del CPP de 2004, donde se establece que el levantamiento del
cadáver lo realizará el Fiscal, con la intervención, de ser posible, del médico legista
y del personal especializado en criminalística; facultad que podrá ser delegada a su
Adjunto, a la policía o a! Juez de Paz. Procediéndose a la identificación, ya sea antes
de la inhumación o después de la exhumación, mediante la descripción externa y otros
elementos.
(329) Cabiendo precisar que la necropsia es obligatoria, al cadáver de quien tenía a cargo
la conducción del medio de transporte siniestrado; en los demás casos se practicará a
solicitud de parte o de sus familiares.
 Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 209

El manual operativo de diligencias especiales del Código Procesal Pe­

nal, define a la necropsia como el conjunto de operaciones encaminadas a
investigar lesiones capaces de producción de muerte. El artículo 240° del
mismo cuerpo legal, prevé que la necropsia se practica por ios peritos médi­
cos dei instituto de Medicina Legal, en presencia del Fiscal o de su Adjunto,
de ios abogados defensores de! imputado y de ios agraviados e inclusive
de un perito de parte debidamente acreditado, de la diligencia se deberá
levantar un acta en la cual los peritos señalarán las causas de la muerte(330)3 .
1
Tal documento vendría a constituir el protocolo de necropsia contenido por
la información que descargan ios médicos y profesionales sanitarios sobre
la causa de muerte derivado de un examen completo del cadáver. En el
caso, de los delitos de Homicidio y sus derivados, es de capital importancia,
la realización del «Levantamiento del Cadáver», el cual debe tomar lugar
de forma inmediata, ni bien se sabe de la presencia de un cadáver (noticia
criminis), en pos de evitar dos aspectos fundamentales a saber: -el deterio­
ro del objeto material del delito, con ello que se pueda ejecutar el examen
médico-legal con el mejor resultado posible, en cuanto a la determinación
de las causas probables de la muerte, y así también, la contaminación de la
prueba, de que no se manipule el estado original del cadáver, lo cual podría
hacer desaparecer ciertas huellas, vestigios y otros, que pueden dar ciertos
indicios, de la forma, modo y circunstancias de cómo aconteció el deceso de
la supuesta víctima. La presencia del Ministerio Público es vital, para res­
guardar lo anotado; este es el único funcionario público, que puede revestir
de legalidad a dichas diligencias, lo cual adquiere mayor justificación en el
nuevo modelo procesal penal de corte «acusatorio». Por consiguiente, esta­
blecer excepciones a la regla, conforme se está haciendo con la modificación
de este articulado (Ley N° 29986), no se corresponde al estado real de las
cosas, pues justamente en la actualidad, el Ministerio Público cuenta con
una mayor dotación de personal fiscal, son cada vez más los Fiscales que se
han integrado a la institución a nivel nacional; de manera, que no considera­
mos acertado y !egal{331)-, que en determinadas circunstancias, el personal
de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional del Perú proceda al acto del
«levantamiento de cadáver», de los miembros de las Fuerzas Armadas o de
la Policía Nacional del Perú y de personas civiles, previo conocimiento del
Ministerio Público. Sea quien fuese el fallecido (civiles, militares, policías),
y, si de por medio, ha podido concurrir una conducta punible, reprimida por
tanto, por el texto punitivo ordinario, quien debe realizar esta diligencia es el
persecutor público, tal como lo prescribe la Ley Fundamental y las bases ga-
rantistas del nuevo CPP. Piénsese en aquellas zonas de emergencia, donde

(330) Así, el artículo 196.3 del CPP de 2004.

(331) Por mor inconstitucional.
210 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIH

se encuentra el territorio bajo la custodia y seguridad de las fuerzas del orden

y así se produce un atentado contra los derechos humanos de un ciudadano,
el espíritu de cuerpo, que a veces impera en estas instituciones castrenses-,
conllevaría una repugnante impunidad,

Estando a lo descrito, diremos que los familiares -p o r lo general-, op­

tan por un velatorio, donde se le rinde honores al fallecido así como de la
despedida de sus seres queridos y de su círculo amical. Este acto cere­
monial requiere ajusfarse a ciertos estándares sanitarios, servicio que es
brindado por las empresas funerarias. De modo que velar a un muerto y
conducirlo a su tumba (cementerio), sea o no cremado, necesita cumplir con
las normativas que regulan dicho procedimiento, por lo que este numeral del
articulado revela la vigencia de una norma penal en «blanco»; un tipo penal
de peligro muy remoto, dando patente a una manifestación de la denomina­
da «Administrativización del Derecho Penal», que por su propia naturaleza
y confluencia con otros medios de control social, la define como expresión
del «Derecho Penal Simbólico», en tanto su aplicación a la realidad se ve
ensombrecida por la intervención del Derecho administrativo sancionador.
 EL DELITO DE TERRORISMO,
LA POLÍTICA CRIMINAL
Y EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO
 PREÁMBULO («DERECHO PENAL SECURITARIO»)

El contexto de la «Seguridad Ciudadana» así como la ideología de ía

«Seguridad Nacional», propician consecuencias importantes en la proyec­
ción de política criminal de cualquier Nación; sea cuai fuese (a estructura
basilar del modelo ius-constitucional vigente, la presencia de factores -s ig ­
nificativamente perturbadores, provocan una reformulación del estado de
la cuestión, es decir, ei orden normativo puede verse modificado de forma
sustancial, cuando se identifican estado de conmoción social y, dichos esta­
dos cognitivos de percepción ciudadana, adquieren gran vitalidad, cuando se
advierte la presencia de fenómenos criminales como el «terrorismo» u otros
crímenes de intensa gravedad. Se puede decir, entonces, que la descripción,
análisis, valoración y contemplación del discurrir de la política criminal del
Estado, tiene que realizarse bajo un plano histórico-social, esto quiere decir,
que las descripciones y caracterizaciones criminológicas -que se van suce­
diendo en el tiempo y en el espacio-, inciden notablemente, en la forma, los
medios y los instrumentos que el sistema jurídico-estatal ha de emplear para
combatir dicho flagelo social.

En la temática de abordaje, son dos los puntos que deben distinguirse:

-primero, una política criminal que pretende a toda cosa, ser eficaz y rendido-
ra, en cuanto a reducir ios índices de criminalidad en el país, que puede o no
respetar en rigor, los principios axiológicos que legitiman la intervención del
Derecho penal en un Estado Social y Democrático de Derecho; y, segundo,
los efectos inmediatos que se esperan obtener con la redefinición del rumbo
de la política penal, en el sentido de que los políticos, en su quehacer nor­
mativo (legislativo), no sólo buscan hacer freno, -a esa incesante y peligrosa
delincuencia-, sino que también pretenden alcanzar réditos políticos, en tér­
minos electoreros, signifique captar a una gran cantidad de votantes, lo cual
implica generar un estado cognitivo-pereeptivo de «seguridad ciudadana».
Es el estado de «inseguridad», que la sociedad moderna padece, que es
justamente aprovechada, para que proceda esta expansión incontenible del
214 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

Derecho penal{1), donde los miembros de la sociedad, al constituirse en víc­

timas potenciales, de esta iracunda criminalidad, asumen un protagonismo
de relevancia^.

A lo dicho, debe añadirse algo de suma relevancia, que estas respues­

tas jurídico-penales, que esboza y bosqueja el legislador, ante coyunturas de1
2

(1) El Derecho penal -aparece así como una suerte de catalizador- de demandas de segu­
ridad cognitiva, que se incrementan de forma significativa ante la aparición de nuevos
riesgos, producto del avance y desarrollo de la ciencia y de la tecnología; la forma de
cómo los ciudadanos interactúan ahora, supone la posibilidad -n o poco probable-, de
que se manifiestan conductas portadores de un riesgo para ios bienes jurídicos. Sin
embargo, esta nueva definición descriptiva de la sociedad moderna, si bien puede jus­
tificar el reconocimiento de nuevos bienes jurídicos -necesitados de tutela punitiva-, los
ya existentes, es decir, aquellos que ya se encuentran reconocidos por el ordenamiento
jurídico, son objeto de un reforzamiento de la protección penal, mediando la intensifica­
ción de la respuesta punitiva o a través de la inclusión de modalidades agravadas, de­
terminado ello, por la forma de cómo se transmiten los hechos por parte de los medios
de comunicación social, quienes al magnificar los acontecimientos sucedidos, provo­
can en la población un estado de temor, de angustia, que es plasmado en la demanda
de mayor amenaza punitiva y, al final, se ancla en una normatividad penal, que termina
por socavar ios principios de proporcionalidad y de culpabilidad, así como de negar
los fines preventivos-especiales de la pena; descripción que es abordado por S ilva-
S ánchez, indicando que la relación de la sensación social de inseguridad frente al delito
con el modo de proceder de los medios de comunicación (...), se ve en la reiteración y
la propia actitud (dramatización, morbo) con la que se examinan determinadas noticias
actúa a modo de multiplicador de ios ilícitos y (as catástrofes, generando una inseguri­
dad subjetiva que no se corresponde con el nivel de riesgo objetivo; La Expansión del
Derecho Penal.. cit, p. 38; así, G onzález C ussac, al sostener que en tanto percepción
subjetiva, el miedo a la criminalidad se orienta selectivamente hacia las formas más
visibles de la criminalidad: terrorismo, delincuencia callejera, violencia doméstica. Son
los estereotipos de criminal, frente a ios cuales la intervención punitiva actúa como me­
canismos políticos de respuesta a las inquietudes sociales, creadas hábilmente por las
estrategias de sensibilización de la opinión pública y la inducción a la alarma social; El
Derecho Penal frente al Terrorismo; reflexiones sobre el concepto y tratamiento penal,
cit., p. 64.
(2) En opinión de D iez Ripólles, el protagonismo adquirido por los intereses y demandas
dé las víctimas en el diseño de la reciente política criminal intervencionista se presenta
como una reacción enmpacipadora de las clases sociales más desfavorecidas frente
a la criminalidad de los poderosos, sujetos que se encontrarían detrás del conjunto de
comportamientos que se trata de atajar la actual política criminal expansiva; (...), lo que
la población demanda son actuaciones enérgicas contra la delincuencia clásica, la que
nace de los aledaños de la desocialización y la márginación, sectores sociales respecto
a los que, además, se ha producido un notable desapego y desinterés por parte de las
clases sociales medias mayoritarias; las exigencias de actuación sobre la delincuencia
de los poderosos, sin desaparecer, ocupan un lugar secundario y, desde luego, no se
percibe entre esas clases medias una pérdida del encanto que le producen los sectores
sociales privilegiados y su pauta de comportamiento; Estudios Penales y de Política
Criminal, cit, ps. 131 y 133.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 215

enérgica demanda social, propone la puesta en escena de una «legislación

de emergencia», cuya principal característica es la gradual relativización de
las garantías materiales y procesales, inmanentes al concepto del «Estado
Constitucional de Derecho». Conforme a dicha orientación política, se pone
en cuestionamiento su intrínseca «legitimidad» así como su permanencia en
el tiempo, desnaturalizando su «excepcionalidad»; de ahí, que debamos in­
gresar al terreno de la discusión, un tema de ponderación, ¿Cuál es la cuota
necesaria de sacrificio garantista, que el Estado debe deponer, para comba­
tir eficazmente esta cruenta criminalidad? De hecho, se identifica acá este
grave drama, esta dialéctica - a veces irreconciliable-, entre la protección de
las libertades fundamentales individuales, con la tutela de la sociedad; en
puridad de la verdad, esta empresa se torna en complicada, cuando se debe
esbozar un programa de política criminal encaminada a la eficacia, pero a su
vez, sin degradación de las garantías fundamentales. Estado de la cuestión,
que pone en serios aprietos a quienes izan la bandera y enarbolan los estan­
dartes del excesivo «Garantismo».

Según la idea anotada, no queremos decir, que tengamos que ava­

lar propuestas excesivamente punitivistas, como la que se extrae de este
equívoco concepto del «Derecho Penal del Enemigo», sino de que el discur­
so - programático y realista-, nos permita anclar en direcciones doctrinarias
(dogmáticas), ajustables a las aristas de un orden democrático de derecho,
donde todos los ciudadanos tienen el derecho de convivir socialmente, bajo
un estado de seguridad y paz social y, de que la tutela punitiva, no sólo parte
de una visión atomizada del ser humano, sino desde su faz social, en cuanto
a posibilitar su participación en concretos ámbitos socio-económicos-cultura-
les(3); mas ello no puede significar, que se pretendan emplear terminologías
propias del «Derecho de Guerra», acuñadas en tiempos de excesiva ideoio-
gización de la respuesta penal, donde las razones dei Estado, mejor dicho
de quienes representan el poder político-gubernativo-, se superponen a los
dictados del Derecho y de la razón, justamente cuando imperan las primeras,
es que se construye un modelo autoritario, maximalista, negador y abierta­
mente violador de los derechos fundamentales y, a ese nivel no puede caer
una Nación, que se dice ser civilizada y humanista. Este es sin duda, el grave
peligro que se corre, cuando se procede a sancionar normativas penales, sin
reflexionar las consecuencias que se pueden ocasionar, cuando se provoca

(3) Así, S ilva-SAnchez, al sostener que el Derecho penal es un instrumento cualificado de

protección de bienes jurídicos especialmente importantes. Sentado esto, parece obli­
gado tener en cuenta la posibilidad de que su expansión obedezca, a! menos en parte,
ya a la aparición de nuevos bienes jurídicos -d e nuevos intereses o de nuevas valora­
ciones de intereses preexistentes - ya al aumento de valor experimentado por algunos
de los que existían con anterioridad, que podría legitimar su protección a través del
Derecho penal; La Expansión dei Derecho Pena!..., cit., p. 25.
216 Derecho penal y procesal penal - Tomo VHI

la ruptura entre la política criminal y los límites legitimadores de un Derecho

penal democrático.

Convenimos, por tanto, que los réditos que pueden obtenerse en la

lucha contra criminalidades -tan complejas como el terrorismo-, mediando la
utilización de una normativa draconiana y maximalista, pueden verse entur­
biados (contaminados), mejor dicho deslegitimados, cuando quienes fueron
objeto de una sanción por parte de los tribunales de justicia, logran decisio­
nes emblemáticas favorables por parte de las Cortes y Tribunales (regionales
e internacionales). No olvidemos que el Perú es una Nación que se encuen­
tra adscrita a un sistema interamericano de justicia y de orden global, por lo
que nuestro país tiene compromisos internacionales que tiene el deber de
cumplir; si no fuese así, no se hubiese tenido que derogar todo el andamiaje
legislativo que fuera sancionado al inicio de la década los noventa y, así no
se hubiese tenido que procesar y juzgador nuevamente a confesos subver­
sivos. A nuestro entender, el Estado, debe preservar siempre un nivel ético
frente a la sociedad, no se puede rebajar a la misma condición del delincuen­
te, no se puede responder de la misma forma, de cómo actúa la criminalidad;
no en vano, los integrantes del comando clandestino (para-estatal) del Grupo
“Colína", han sido procesados, juzgados y sancionados punitivamente, por
los asesinatos cometidos en la lucha contra el terrorismo así como un ex jefe
de Estado, por graves violaciones a los derechos humanos^.

Es de verse, también, que existe una falsa percepción de la población,

cuando él Estado hace uso de una legislación penal -esencialmente crimina-
lizadora- en cuanto a un estado de seguridad ciudadana, pues no se toma en
consideración, que la relativización de las libertades fundamentales, puede
significar a la postre, que cualquier ciudadano pueda ser víctima de esta
opresión estatal, sin estar incurso en delito alguno. Poner el acento en dicho
aspecto, significa motivar una sensible reflexión, de los riesgos que pueden
desencadenar las «legislaciones penales de emergencia» en cualquier so­
ciedad, construida basilarmente sobre el arquetipo del contenido esencial de
ios derechos fundamentales.

Según la línea argumenta! esbozada, se puede señalar con toda co­

rrección, que en las últimas décadas el Perú así como otros países de la
región, han ido experimentando ciertos fenómenos legislativos, que en el
ámbito concreto del Derecho penal, ha significado su utilización desmedida
e incesante, que bajo el corsé de otorgar una mayor seguridad ciudadana, ha
implicado una suerte de politización, donde la norma jurídico-penal es orien­
tada a fines comunicativos-cognitivos, tendientes a canalizar y/o catalizar las4

(4) Vide, al respecto, S chOnemann, B.; Cuestiones básicas del Derecho Penal en los umbra­
les del tercer milenio, cit., p. 178.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 217

desesperadas ansias de mayor penalización de la sociedad, sin interesar

que sus esquelas normativas resulten abiertamente lesivas a las garantías
fundamentales de un Derecho penal democrático. Lo peculiar a todo esto,
es que la expansión que sufre el Derecho penal -p o r obra y cuenta del le­
gislador-, toma lugar en un contexto donde se postulaba con toda fuerza, su
«modernización», expresada en la ampliación de su intervención, en nuevas
esferas sociales y económicas; resultando, que el nuevo y moderno Derecho
penal, tendría que ver con la tutela punitiva del Medio Ambiente y del Orden
Económico así como otros intereses jurídicos supraindividuales, lo cual se
correspondería con el denominado «Derecho Penal del Riesgo»; sin embar­
go, vemos, que el foco de atención de la política penal actual, se focaliza en
los delitos convencionales, según la doctrina de la «Seguridad Ciudadana»,
incidiendo en un plano muy disímil de actuación, pues por un lado, se in­
crementan duramente las sanciones penales, se proscriben jos beneficios
penitenciaros y se incluyen nuevas circunstancias de agravación, mientras
que en el núcleo del Derecho penal moderno, procede todo lo contrario, ai
advertirse una desreguiación jurídico-penal, que en el Perú ha significado ia
despenalización de un número significativo de los delitos económicos, con­
forme ia dación de los Decretos Legislativos Nos. 1034 y 1044(5)6 . Situación
que abona poco, en la consolidación de una verdadera democracia, en el
sentido de que los protagonistas de la criminalidad de los poderosos son
tratados con guantes de seda, mientras la delincuencia marginal recibe un
tratamiento punitivo sumamente riguroso. A decir de D íe z R ip ó l l e s , junto a!
concepto del “riesgo", el concepto de “expansión” ha venido siendo otra de
las ideas motrices del debate sobre la modernización dei derecho penal. Con
ella se quería expresar que la intención de las nuevas realidades delicti­
vas aconsejaba proceder a una ampliación de los contenidos del derecho
penal; donde la irrupción de la Seguridad Ciudadana (...) han sentado las
bases para un nuevo progreso en la conformación del marco analítico en el
que podrá arraigar el modelo penal de la seguridad ciudadana. En efecto, e!
concepto de “expansión” deja ya de referirse primordialmente a las nuevas
formas de criminalidad propias de la sociedad del riesgo, las cuales pasan
a ocupar, dentro del nuevo concepto de expansión, un lugar marginal, tanto
cuantitativa como cualitativamente^.

La fuerte dosis de «ideoiogización» del Derecho penal, se demuestra

claramente cuando las reformas punitivas, vienen a recoger los intereses pro­
gramáticos (ideológicos) de ciertos sectores representativos de la sociedad,

(5) Vide, al respecto, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal Económico. Jurista Edito­
res, Lima, 2009.
(6) D!ez R ipólles, J.L.; Estudios Penales y de Política Criminal, cit., p. 134.
218 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIH

los cuales no siempre convergen con aquellos que tiende a tutelar el derecho
punitivo.

A decir de M ir a n d a E s t r a m p e s , este fenómeno conocido como populis­

mo punitivo o penal se caracteriza por una inmediata y permanente llamada
al Derecho Penal para hacer frente a determinadas problemáticas sociales
caracterizadas, generalmente, por su repercusión mediática*71.

Los políticos de hoy en día, les gusta legislar para las galerías, entonan
y perfilan un discurso encaminado a complacer las pretensiones punitivistas
de la sociedad, a complacerlas sin mayor estupor*81; donde el contenido del
lenguaje, comporta un complexo de ideas trasnochadas, fuera de toda razón
jurídica valedera, pues lo único que importa es lograr los efectos de una
pura sensación cognitiva de seguridad*91; ya no interesan pues los resulta­
dos reales, el rendimiento eficaz de la norma, únicamente la captación de
un mensaje de dureza frente al crimen y la captación de una gran masa de
electores. El Derecho Penal se convierte así en un arma política que genera,
a corto y medio plazo, fructíferos réditos políticos y electorales a los partidos
políticos en el poder y, también a la oposición*101. Meses atrás, en tiempos de
campaña electoral, se pudo avizorar a algunos postulantes al Congreso de
la República, que no dudaron en ofertar pena de muerte para los violadores,
castraciones corporales y de retomar a los jueces sin rostro, lo que evoca
una imagen catastrófica e irracional, de cómo se pretende direccionar la po­
lítica criminal en el Perú.

Con lo dicho no se quiere decir que el Derecho penal no debe ejercer

rol alguno en la prevención delictiva, sobre todo ante delincuencias tan gra­
ves como el terrorismo, todo lo contrario, debe de intervenir decididamente y
con todo rigor; empero, dicha actuación tiene que sujetarse a sus principios
fundamentales. No podemos avalar la utilización simbólica, pedagógica, éti-7 0
1
9
8

(7) M iranda E strampes, M.; El Populismo Penal. Análisis crítico al modelo penal securítario.
En: Temas de Derecho Penal y Procesal Penal (co-autoría con P eña C abrera Freyre,
A.R.), cit., p. 529.
(8) Así, M iranda Estrampes, al sostener que en muchas ocasiones la actual redacción y
aprobación de las leyes penales no obedece a una reflexión serena, racional y consen­
suada del legislador, sino que se realiza de forma precipitada e improvisada, al compás
que marca la coyuntura política de un país o para dar respuesta a las demandas de
venganza procedentes de determinados sectores de la ciudadanía; El Populismo Pe­
nal..., cit., ps. 532-533; dicho ánimo vengativo de la sociedad, es alimentado poderosa­
mente por los medios de comunicación social, quienes se encargan de sobredimensío-
nar el hecho, generando todo un espectáculo, donde la parafernalia y el morbo de las
personas, constituyen las características que adornan esta actuación injustificada.
(9) Así, G onzález C ussac, J.L.; El Derecho Penal frente ai terrorismo..., cit., p. 65.
(10) M iranda E strampes, M.; El Populismo Penal..., cit., p. 533.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 219

ca y política de la norma jurídico-penal, puesto que ello termina por generar

su propia deslegitimación.

Vemos que la orientación de la política criminal, viene proyectada no

sólo por condiciones criminológicas concretas, por una contemplación de la
realidad social, sino también como un instrumento dirigido a apaciguar la
sensación colectiva de inseguridad de la sociedad. A decir de S ilva- S á n c h e z ,
nuestra sociedad puede definirse (...) como la sociedad de la «inseguridad
sentida» (o como la sociedad del miedo). En efecto, uno de los rasgos más
significativos de las sociedades de la era postindustrial es la sensación gene­
ral de inseguridad, esto es, la aparición de una forma especialmente aguda
de vivir el riesgo(11). Este riesgo de inseguridad ciudadana, se ve lógicamente
incrementado, cuanto toma lugar un espiral de violencia de amplias magnitu­
des, como sucede con el fenómeno de la subversión.

El movimiento expansionista del Derecho penal constituye un fenóme­

no político criminai imparable(12), mas una cosa es definir ámbitos sociales
legítimos de intervención punitiva -conforme a la nueva descripción de la
sociedad moderna-, y , otra muy distinta, de hacer uso de una estrategia pu­
nitiva, en si negadora de los derechos fundamentales de los individuos; que,
el Derecho penal deba modernizarse, es una cuestión, que nuestro modo de
ver, resulta indiscutible (orden económico, medio ambiente, etc.), pero, trazar
una legislación penal que desmantele las garantías esenciales del Sistema
Penal, es algo que no podemos conciliar, menos legitimar, so pretexto de
hacer frente a las amenazas que ponen en jaque la seguridad de los comu­
nitarios.

En opinión de C ancio M elía , vivimos en un auténtico clima punitivista

que se caracteriza por un incremento cualitativo y cuantitativo en el alcance
de la criminalización como único criterio político-criminal(13).

El proceso de formación de las leyes jurídico-penales, debe estar re­

vestido no sólo de un juego democrático, de que todos los actores com­
prometidos estén en posibilidad de ofrecer sus propuestas, sino que deben

(11) S ilva-S ánchez, J.M.; La Expansión del Derecho Penal..., cit., p. 32.
(12) En referencia, S ilva S ánchez, nos indica que no es infrecuente que la expansión del
Derecho penal se presente como producto de una especie de perversidad del aparato
estatal, que buscaría en el permanente recurso a la legislación penal (aparente) solu­
ción fácil a los problemas sociales, desplazando al plano simbólico (esto es, al de la
declaración de principios, que tranquiliza a la opinión pública) lo que debería resolverse
en el nivel de lo instrumental ( de la protección efectiva); La Expansión del Derecho
Penal..., cit., p. 21.
(13) Cancio Meliá, M.; Derecho penal del enemigo, cit., p. 70.
220 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

pasar por un filtro de valoración axiológica, en cuanto a los valores que dicho
proceder legislativo debe respetar.

Cuando de la criminalidad subversiva, hablamos, en el umbral del

tercer milenio, cabe destacar que la escala terrorista que azotó nuestras
ciudades en las décadas de los ochenta y noventas, ya no cuenta con la
misma intensidad y magnitud; se cuenta en la actualidad que ciertos focos
subversivos, que actúan en las zonas agrestes y alejadas del urbanismo,
desprovistos de la peligrosidad, que los caracterizaron en tiempos pretéri­
tos.

1. LA LEGISLACIÓN PENAL DE «EMERGENCIA»

La norma responde a una determinada coyuntura histórico-social, es

decir la sanción de una particular legislación, importa la respuesta que el
ordenamiento jurídico emite ante determinados hechos {sucesos), que apa­
recen en el contexto sociológico; conforme, se van apreciando ciertos com­
portamientos «socialmente negativos», es que se procede a la penalización
de conductas, que a consideración del legislador, merecen ser catalogadas
como «delictivos».

Es de verse, que el fenómeno delictivo importa una manifestación pro­

pia del ser humano, que toma lugar en un determinado espacio temporal;
resultando que el hecho punible revela varias aristas, lo que incide en reco­
nocer variadas tipologías del injusto penal; sin duda, la criminalidad del siglo
XIX no es la misma del siglo XXI.

El hombre, así como el Estado y la sociedad, constituyen elementos

a saber, pasibles de una permanente mutación, desarrollo e incesante di­
namismo; por mor, se deja de lado, la visión antropológica, etiológica del
crimen, para adoptar una perspectiva sociológica del crimen, de la cual se
advierte que es el delito es una producción más de la sociedad. No es igual,
aquel tiempo, donde la riqueza radicaba en la tenencia de la tierra y en el
latifundio, apareciendo los delitos del Robo y el Hurtó, dónde la clase servil,
eran los potenciales agentes del delito, con aquella que se identifica, en la
sociedad post-industrial, donde al masificarse los medios de comunicación
social, los aparatos comunicativos así como el desarrollo de la ciencia, deter­
mina la aparición de la criminalidad informática, los delitos de manipulación
genética, etc.

Dicho lo anterior, la norma jurídico-penal está en la obligación de adap­

tarse a ios nuevos tiempos; no existe ciencia alguna que sea estática e ina­
movible, menos la ciencia jurídico-penal. Es por ello, que una de las misio­
nes esenciales de la política crimina! es de ser «contemplativa», en esencia
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 221

«valorativa», de observar estos nuevos fenómenos sociales y así esbozar

una reforma penal de lege ferenda, con arreglo a los principios de legalidad,
lesividad y de culpabilidad; en tal merced, que se ha ido construyendo en e!
devenir del tiempo, una nueva imagen del Derecho penal, que no correspon­
de con su imagen tradicional, lo cual no ha de suponer necesariamente que
ello sea ilegítimo, pues dichos ámbitos de intervención, tienden a justificarse,
según el rol fundamental del derecho punitivo: la «protección preventiva de
bienes jurídicos».

Cuando del delito de Terrorismo -nos referimos-, hemos de remontar­

nos a la década de los fines de los setenta y principio de los ochenta, donde
puede observarse dos aspectos a saber: -una fuerte crisis de! sistema capi­
talista (ultra-liberal), producto de las anomias propias del modelo, generando
profundas desigualdades sociales y medios legales de explotación a las cla­
ses más empobrecidas, inequidad en la distribución de la riqueza, se ensan­
chan las brechas entre los sectores más privilegiados (empresariado), con
los más desfavorecidos y, segundo, la crisis del «Estado de Bienestar(14)»,
Sa recesión económica, producto de un excesivo populismo y clientelismo
económico, dio como resultado un Estado incapaz de poder satisfacer las
demandas más elementales de la población. Surge así, un discurso político
e ideológico de extrema izquierda, anti-sistema, que propone la toma del po­
der mediante el uso de las armas, esto es, no se pretende lograr el poder, a
través del proceso eleccionario, sino con el uso extremo de la violencia, con­
figurando una descripción apocalíptica, de lo que debe significar el debate de
las ideas, la confrontación de programas políticos, pues lo que vale acá es
la interiorización del mensaje con la fuerza de las bayonetas y el detonante
de los explosivos.

Según los dictados de un orden democrático de derecho, las ideas y

las posturas se debaten, se discute, en base al diálogo permanente, por parte
de los actores comprometidos, este constituye el instrumento más poderoso,
merced al cual se construye el Estado de Derecho, pilar de un orden, basado
en el respeto irrestricto a los derechos y libertades, que la Ley Fundamental
reconoce; siendo así, todo aquel medio que desconozca dichas vías, y que
tienda a usar la fuerza, la violencia y la coacción, ha de ser repudiado y re­
chazado, bajo todo contexto, de forma que quien procede de esa manera,
ha de merecer el reproche jurídico-social más intenso, que ese mismo orde­
namiento consagra, donde el soporte ideológico y político, por el cual puede

(14) Miranda E strampes, analizando las causas de expansión del populismo punitivo, indica
que las políticas económicas han producido un notable recorte en los niveles del Esta­
do de Bienestar {Weffare State), que empezó a resquebrajarse con la explosión de la
denominada «crisis fiscal del Estado», fruto de un aumento del gasto público de forma
más rápida que los ingresos: El Populismo Penal, cit., p. 541.
222 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

ir premunido dicha estrategia discursiva, no enerva en el más mínimo ápice

la declarada antijuridicidad penal de dichos comportamientos. Entonces, he­
mos de indicar lo siguiente: si bien nuestro CP de 1991, contaba ya dentro
de sus esquelas normativas, el delito de «Terrorismo», específicamente en el
Capítulo II del Título XIV, a partir de la asonada de violencia subversiva que
se gesta al principio de la década de los noventa, es que el gobierno de aquel
entonces, decide formular una ley penal especial - DL N° 25475 de mayo
de 1992. Por consiguiente, si es que procedió a legislar de esa manera, era
porque se quería formular una legislación penal, con ciertas particularidades
y especificaciones, ajenas al Derecho penal «garantista», que se supone ad­
quirió carta de ciudadanía con la sanción de la novísima codificación penal.
A partir de dicho momento, es que en el Perú, se dicta todo un complexo nor­
mativo, encaminado a enfrentar con toda energía y severidad, al fenómeno
subversivo, lo que se encuadraría en lo que conocemos como «legislación
penal de emergencia».

Conforme lo anotado, cabe preguntarse si es que el Derecho penal

debe responder de forma excepcional ante estas fenomenologías que alcan­
zan niveles -tan altos de violencia- y si dicha excepcionalidad justifica que
la normativa que se dictó en aquel tiempo, deba permanecer en la normativi-
dad de forma inexorable. Dicho de otro modo: las cosas así concebidas nos
revelan la convivencia en la ordenación punitiva, que por un lado, manifiesta
contornos punitivos, reacciones y definiciones que resultan incompatibles
con un Derecho penal democrático y, otro grueso de la penalidad, ajustable
a las garantías del modelo constitucional anotado, una suerte de confluencia
normativa de un «Derecho Penal del Enemigo» con un «Derecho Penal del
Ciudadano».

Como lo señala con toda claridad P e ñ a C a b r e r a , la pretensión con­

fesa es la construcción temporal y excepcional de esta clase de reaccio­
nes punitivas, de ahí que la realidad explana una curiosa “excepcionalidad
normalidad” . Lo relevante es que esta normatividad temporal y excepcional
amenazadoramente se viene convirtiendo en un orden jurídico estable y re­
sueltamente normal. Este ámbito viene a constituir la base de un Estado
autoritario de Derecho, caracterizado por inflexibilidad de las leyes, espe­
cialmente las penales y, consecuentemente, la restricción de los Derechos
Humanos(15). O, como se expone en otro sector de la doctrina nacional, el
criterio de eficiencia militar y las leyes penales y procesales de emergencia
de ninguna manera legitiman la violación de derechos fundamentales. Ei de­
recho penal antiterrorista es un derecho que si bien ampara bienes jurídicos

(15) P eña C abrera, R.; Delito de Terrorismo, cit., p. 47.

 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 223

valiosos como la “tranquilidad pública”, también es cierto que esto debe ha­
cerse respetando los derechos de quienes son considerados “terrorista”*161.

Vayamos a ver cuáles han de ser las causales, por las cuales un Es­
tado Constitucional de Derecho, puede promover legítimamente estados de
emergencia y/o de excepción y, si ello, convalida a su vez, la posibilidad de
dictar una ley penal de emergencia, conforme se desprende del contenido
del DL N° 25475 y leyes conexas. De forma primera, habría que decir, que
el estandarte de esta legislación «excepcional», viene promocionada por la
defensa del «orden público» o de la «seguridad ciudadana», como bienes
jurídicos que son encumbrados en la cúspide de intereses jurídicos a tutelar
por el orden jurídico.

El artículo 137° de la Constitución Política del Estado, dispone que:

“E l Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede

decretar, por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de
él, y dando cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente, los estados de
excepción que en este artículo se contemplan:
Estado de emergencia, en caso deperturbación de la p a z o del orden interno,
de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación.
E n esta eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los
derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales,
la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el
territorio comprendidos en los incisos 9,11 y 12 del artículo 2 y en el inciso
24, apartado f del mismo artículo. E n ninguna circunstancia sepuede des­
terrar a nadie.
E l plazo del estado de emergencia no excede de sesenta días. Su prórro­
ga requiere nuevo decreto. E n estado de emergencia las Fuerzas Armadas
asumen el control del orden interno si así lo dispone el Presidente de la
República”.

De la normatividad invocada se colige, que ciertas situaciones (ofe

emergencia), cuando se pone en grave riesgo y amenaza, la paz o el orden
interno, estamos frente a circunstancias de grave conmoción pública, donde
la tranquilidad pública se ve desestabilizada ante agresiones y/o ataques de
naturaleza antijurídica, de ahí, que en consecuencia a ello, sea de suspender
el libre ejercicio de los derechos y las libertades fundamentales. Empero, una
cuestión son las normas que regulan el ejercicio de los derechos fundamen­
tales y, otra muy distinta, el ámbito de intervención del Derecho penal, frente 1
6

(16) R eátegui S ánchez, J.; Estudios de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 701.
224 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

a crímenes como el terrorismo y el narcotráfico y, otro aspecto -n o de menor

relevancia, es definir el marco temporal de su vigencia normativa, que como
bien se dice en el precepto constitucional, éste no puede exceder un tiempo
prudencial, de no ser así, la permanencia indefina de la legislación de emer­
gencia, implicaría quebrantar gravemente la estructura basilar del Estado
Constitucional de Derecho.

Continuando con el abordaje del tema que nos ocupa, resulta impor­
tante, distinguir dos aspectos a saber: una la legitimidad de las leyes penales
de emergencia y, segundo, cuales son los límites que puede alcanzar dicha
legislación, en la derogación suspensiva de ciertos derechos y libertades
fundamentales.

D o n in i , en la doctrina italiana, hace un apunte muy importante, en

cuanto a la tradición en todo el desarrollo del siglo XX que se coloca en
una línea de rechazo de la posibilidad de disciplinar jurídicamente los «es­
tados de excepción». El hecho es que siempre son invocados para derogar
la normalidad del derecho existente. Por lo tanto, se entrevé una verdadera
incompatibilidad entre el Estado de derecho y el Derecho penal de excep­
ción, porque éste último es expresión de la razón del Estado (subordinación
de medios no predefinidos a los fines establecidos por el soberano), en lugar
del principio de subordinación de los fines políticos al empleo de medios jurí­
dicamente preestablecidos (F errajolí)(17).

Sin duda, una cuestión es un estado de guerra con una Nación belige­
rante, que combatir y contener los efectos devastadores de la delincuencia
común, sea cual fuese su denominación (terrorismo): en la medida, que en
el «Derecho de Guerra», al contrincante se le puede denominar «enemigo»,
mientras que el sujeto infractor de la norma (agente terrorista), se le debe
tratar como cualquier «ciudadano», al margen de las mayores cuotas de in­
tervención que adquiere el Derecho penal. En el marco de una guerra, no
se necesita de una agresión para intervenir, es decir, a fin de neutralizar a!
enemigo, se puede anticipar de forma significativa y, así reducir la posibilidad
de ser agredido, pero en cambio, ante delitos comunes, -como el terrorismo-,
el Estado solo puede intervenir en la esfera de libertad ciudadana, cuando se
manifiesta la lesión y/o la puesta en peligro de un bien jurídico -penalmente
tutelado-; la intervención estatal -e n todo caso-, mediante las fuerzas del
orden, ha de materializarse cuando ya se detecte un foco evidente de con-
fíictividad social.

No obstante io anotado, debe reconocerse también, que no se requie­

re de una guerra, para que el Estado intervenga de forma enérgica, ante

(17) D onini, M.; El Derecho Penal frente a los desafíos de la modernidad, cit., p. 195.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 225

quienes se manifiestan en contra de las bases elementales de un orden de­

mocrático de derecho, de quienes con su violento accionar ponen en riesgo
la integridad de los intereses jurídicos fundamentales. Sin embargo, si bien
el Estado y la sociedad tienen todo el derecho de defenderse, ante estos
ataques antijurídicos, no es menos cierto también, que esta lucha no puede
realizarse a cualquier costo, pues existen límites y contornos predefinidos
que las leyes y la Ley Fundamental, prevén ai respecto. Lo importante, a
todo esto, es que estas emergencias, sean configuradas jurídicamente de
forma previa y, a su vez, que se define normativamente los márgenes, que
aquella no pueda desbordar. A tal efecto, no podemos conciliar con posturas
doctrinales -basadas en tiempos pretéritos-, fuera de la estructura del Esta­
do Constitucional de Derecho, donde la sanción de las leyes era expresión
pura del poder del gobernante (legibus soluta); si algo, debe quedar claro y
no susceptible de objeción, es que el Derecho no puede ser subordinado a
la política, so pena de establecer verdaderos regímenes autoritarios, lo que
se trata, por tanto, es de regular jurídicamente los «estados de emergencia».

No puede dejarse de lado, que los estados de emergencia, por tanto,

las leyes que puedan expedirse en tales circunstancias, son objeto de ampa­
ro legal y constitucional, que de cierta forma obligan a su aceptación jurídica;
otro tema muy distinto, es los márgenes de discrecionalidad que pueden ma­
nejarse para adoptarlos en los casos concretos, como los límites que deben
ser respetados, en la formulación de las normas que le dan contenido; las
emergencias, pueden por tanto ser legítimas, lo que no son legítimas son los
desarrollos normativos que se define bajo su cobertura legal y constitucional;
(...) en definitiva, la emergencia luego no es ilegítima en cuanto tal, dice
D o n in i : nadie puede permitirse decirlo. En cuanto tal es un hecho. En todo
caso, las normas que la regulan, careciendo de una reflexión previa -porque
se ha optado por calificar las emergencias como «no legitimabíes» - tan solo
pueden ser objeto de crítica jurídica negativa o de reflexión política(18)1
.
9

Este «espacio libre del Derecho» deja completamente insatisfechas

soluciones jurídicamente obligadas respecto de algunos fenómenos excep­
cionales verdaderos, porque perpetúa un dominio jurídicamente incontrolado
de la política sobre el Derecho, deslegitimado injustamente más allá de los
límites de aceptabilidad*19*.

La codificación punitiva de 1991, en su «Exposición de Motivos», de­

clara a la letra lo siguiente:

(18) Donini, M.; El Derecho Penal frente a los desafíos de la modernidad, cit., p. 197.
(19) Donini, M.; El Derecho Penal frente a los desafíos de la modernidad, cit, p. 197.
226 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

“E l proyecto consagra el importante principio de la co~culpabilidad de la

sociedad en la comisión del delito cuando prescribe que eljuzgador deberá
tener en cuenta, a l momento defundam entar elfa llo y determ inar la pena,
las carencias sociales que hubieren afectado a l agente (articulo 48). E n esta
fo rm a nuestra colectividad estaría reconociendo que no brinda iguales po­
sibilidades a todos los individuos para comportarse con adecuación a los
intereses generales, aceptando una responsabilidad parcial en la conducta
delictiva, mea culpa que tiene el efecto de enervar el derecho de castigar que
el Estado ejerce en nombre de la sociedad. L a Comisión Revisora conceptúa
que la culpabilidad a la que se alude, dism inuye o desaparece en la misma
medida en que el delincuente haya tenido las oportunidades de comportarse
según las normas de convivencia soáaV\

Lo que proyecta la motivación de la ordenación penal, es que el delito

-com o hecho social-, incide en una relación delincuente-sociedad, donde el
primero desobedece las normas de convivencia social, producto a veces,
de las fisuras de la estructura social, pues el sistema no está en posibilidad
de ofrecer a todos las mismas oportunidades de acceso de la riqueza y la
prosperidad y, luego de la comisión del delito, quien ha pagado ya su pena a
totalidad, no está en posibilidad de reinsertarse a la comunidad -que fallo-,
en tanto la estructura de la sociedad actual tiene los compartimentos cerra­
dos, el estigma y la rotulación de ex -penado se constituye en un obstáculo
real a la verdadera rehabilitación sociál{20). Quienes ven al Derecho penal
(sistémico-funcionalistas), como un instrumento de reafirmación cognitiva de
las normas, como una suerte de estabilización fáctica y de enlace al Dere­
cho, cuando este sujeto quebranta una norma jurídico-penal, deja de ser un
soporte de seguridad cognitiva, por ende, normativa, de ahí que los fines de
la pena, tengan que ver únicamente con el restablecimiento de fidelidad de
las normas, de quienes se han mostrado como honestos frente ai Derecho,
mientras el sujeto infractor ha de asumir todos los costes de su contravención
normativa, ya no es portador de derechos, sino únicamente de obligaciones.
Se olvida así, de la génesis del delito. Consecuentemente, resulta empresa
fácil, la convalidación de medidas punitivas orientadas a la segregación y
neutralización del delincuente.20

(20) En palabras de D iez Repolles, la ideología de la distribución de riesgos entre individuo

y sociedad, es a mi juicio, un discurso que se sirve de una terminología tecnocrática
para ocultar la insolidaridad social que le inspira. El punto de referencia revelador de su
naturaleza se encuentra en que la sociedad no admite, o restringe notablemente, sus
responsabilidades en la génesis y abordaje de la delincuencia; Estudios Penales y de
Política Criminal, c it, p. 140.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 227

Siguiendo la hilvanación de las ideas, diremos que no es propiamente

el estado de emergencia lo que debe ser objeto de cuestionamiento, sino
mas bien los contenidos normativos que se pretenden encubrir y legitimar
bajo ia rotulación de la “e m e rg e n cia Por añadidura, cabe indicar, que tam­
poco puede descartarse a rajatabla, que mediando los mecanismos e instru­
mentos legales que el orden jurídico consagra -propios del Estado Constitu­
cional de Derecho-, pueda también obtenerse resultados promisorios en la
lucha contra crímenes como el terrorismo; debe enfatizarse la idea, que el
triunfo, mas que con la formulación de las estrategias punitivas, está en las
personas que la aplican y en el Estado mismo, que permite la materialidad
de las mismas<21)2 ; constituye una suerte de facilismo, donde en vez de hacer
4
3
eficaces lo que ya se tiene, se prefiere optar por el corte tangencial de las
garantías {materiales y procesales), desde un norte inmediatista, en tanto a
la postre, los costes serán mayores, como se advierte de la legislación anti­
terrorista, que si bien permitió muchas condenas, ello se opaco luego, con la
necesidad de que estos agentes sean sometidos a un nuevo proceso y juz­
gamiento, conforme la dación del Decreto Legislativo N° 922{22>. S c h ü n e m a n n ,
analizando los fines de la justicia penal, en cuanto a la vigencia del Derecho
y la protección de los bienes jurídicos, apunta que el Estado debe hallar for­
mas de organización también para que la justicia penal puede conseguir ese
doble fin, sin tener que abandonar las conquistas del Estado de Derecho del
Derecho penal(23)(24).

Siendo así, las cuotas de responsabilidad del delito, que deberían re­
partirse equitativamente entre la sociedad y el sujeto infractor, se concentran
en el segundo, esto significa que todas las consecuencias deben ser asu­

(21) Vide, al respecto, Ferrajoli, L.; Democracia y garantismo, cit, ps. 244-245.
(22) Decreto Legislativo que conforme a la Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N°
01G-2002-AI/TC, regula la nulidad de los procesos por el delito de traición a la patria y
demás establece normas sobre el proceso penal aplicable.
(23) S chünemann, B.; Cuestiones básicas del Derecho Penal en los umbrales del tercer mile­
nio, cit., ps. 181-182.
(24) Sobre ello, cabe reflexionar los altos costes (sociales, económicos y armados), que ha
traído consigo para los Estados Unidos la intervención a Irak, donde son muchas las
bajas de soldados norteamericanos, cuantiosos los gastos que cubre tai intervención
armada y, no se puede pasar por alto, la aguda recesión económica que el país del
norte, está padeciendo, con evidentes cuota de impopularidad, así como de descrédito
de tales políticas públicas, no sólo internacionalmente hablando, sino también por sus
propios ciudadanos; así, D iez R ipólles, al indicar que el acreditado fracaso del modelo
estadounidense en su ámbito nacional original fue coetáneo a su exportación al resto
del mundo. Algo semejante pudiera estar sucediendo con el tratamiento de la delin­
cuencia organizada, la delincuencia callejera y el terrorismo; Estudios Penales y de
Política Criminal, cit., p. 153.
228 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

midas por aquél; es así que se abandona por completo el concepto de la

co-responsabilidad de la sociedad en el delito. D ie z R ip ó l l e s , acota que a la
ideología -que refiere-, parte del presupuesto de que individuo y sociedad
deben compartir de forma razonable los riesgos del delito, sin que haya de
ser la comunidad la que termine haciendo todo el esfuerzo en la prevención
de la delincuencia. Por individuo se entiende en este contexto a la persona
que ha cometido o está en trance de cometer un delito. La consecuencia de
ese postulado es que la sociedad rechace hacerse cargo de los costes de­
rivados de ios riesgos de la reincidencia delictiva, tanto de los procedentes
de ios delincuentes habituales como de los que con menor intensidad crean
asimismo los delincuentes ocasionales. El corte de ese riesgo ha de pasar
íntegramente al propio de!incuente(25).

Un punto muy importante de la crítica hacia la emergencia penal, es

que no respeta el régimen de temporalidad que subyace de su naturaleza
jurídica, pues no obstante, que la gravedad de los hechos que justificaron su
adopción ha desvanecido o se han diluido de forma significativa, esta nor­
mativa de emergencia asume la calidad de permanente(26). Dicha estimación,
la podemos identificar en el DL N° 25475, en definitiva, hoy en día (pasado
ya casi veinte años), no se vive la situación de zozobra subversiva que se
padeció a inicios de la década de los noventa(27)2 . En definitiva, los políticos
8
se aprovechan de la demanda de mayor seguridad ciudadana -p o r parte de
la población- y, así la política de endurecimiento punitivo, que si bien tiene
a otros delitos como protagonistas, se extiende al delito de Terrorismo, ge­
nerándose una percepción cognitiva de mayor seguridad. Las apelaciones a
la excepcionaíidad temporal de su vigencia serán una mera coartada íegiti-
matoria mientras no se aborden las causas que generan este tipo de delin­
cuencia -anota D íe z R ip ó l l e s -, abordaje que debiera permitir dentro de cotas
razonables ese tipo de criminalidad*28).

Como bien apunta T e r r a d il l o s B a s o c o , siempre resulta más fácil pre­

conizar respuestas excepcionales, entendiendo por tales las que suponen
un recorte sustancial del sistema de garantías penales, si se íes disfraza

(25) Diez R ipólles, J.L.; Estudios Penales y de Política Criminal, cit., p. 139.
(26) Así, T erradillos Basoco, al escribir que las etiquetas, no pueden, (...) no obstante,
ocultar que lo «emergencial», de hecho y considerado el fenómeno ex post, lo es por
su origen -identificado como coyuntura!-, pero no por su naturaleza, que ha pasado a
ser permanente; Sistema Penal y Estado de Derecho, cit., p. 219.
(27) Entendiendo ello, que aún se advierten ciertos focos terroristas, que ejecutan ciertas
acciones violentas y de propagaridismo ideológico, sobre todo en las zonas agrestes
y de la serranía del país, en localidades como Huanuco, Huancavelica y otros lugares;
donde ios subversivos toman poblados por entero.
(28) DIez Ripólles, J.L.; Estudios Penales y de Política Criminal, cit., p. 155.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 229

de solución transitoria para hacer frente a fenómenos pasajeros. Pero la

experiencia prueba que la ideología de la emergencia provoca una ruptura
cultural que hace inviables ulteriores intentos de regreso a la «normalidad
democrática»(29); así P e ñ a C a b r e r a , aí señalar que la excepcionalidad tiene
el efecto de causar la ruptura de los principios básicos que normalmente
presiden y orientan las actividades del Estado. En efecto, la resonancia se
siente en las ramas más importantes del ordenamiento jurídico, incidiendo
desfavorablemente al cumplimiento de los objetivos de los distintos ámbitos
del derecho(30)3
.
1

Esta ruptura -que se evoca con insistencia-, provoca a su vez, la des­

legitimación misma del Derecho penal, como medio de control social insti­
tucionalizado, pero no por llevar la etiqueta de emergencia, sino que a su
nombre, haber dado nacimiento a preceptos legales abiertamente inconsti­
tucionales.

En esta lógica de la «emergencia», que es una característica de las

democracias occidentales en ios tiempos modernos, viene secunda por las
doctrinas de la «Seguridad Ciudadana» y de la «Seguridad Nacional», cons­
tituyen ideologías que se remontan tiempo atrás, donde el autoritarismo po­
lítico, no tiene mejor idea de encubrirse en estos conceptos, para proceder a
un recorte sustancial de las garantías y así poder perpetrarse en el poder; lo
dicho encuentra pleno asidero en el Perú, pues la lucha contra la subversión,
fue el emblema que el gobierno -de aquel entonces-, empleó y enarbolo en
su discurso programático, para justificar su permanencia en la administra­
ción gubernamental, es decir, situaciones de espiral de violencia, son bien
aprovechadas por ciertos políticos, para entronizarse en e! poder. Lo suce­
dido con el Nacionalsocialismo, el Fascismo y las dictaduras militares en
Latinoamérica, nos revelan claramente esta tendencia política, que abraza
ciegamente una orientación política, que no duda en obtener réditos, ante
coyunturas de tal naturaleza. Así cuando se apunta en la doctrina argentina
especializada que es regla junto con cada emergencia surja una burocra­
cia nacional e internacional que procure demostrar eficacia para justificar su
propia existencia y, como es natura!, uno de los objetivos primeros -p o r ser
el más sencillo, mostrable y mediático- es promover reformas legislativas
pénales de corte inquisitoria!*31).

(29) T erradillos Basoco,J.; Sistema Penal y Estado de Derecho, cit., p. 219; Vide, al respec­
to, Cancio M euA, M.; Sentido y límites de los delitos de Terrorismo, cit., p. 362.
(30) P eña C abrera, R.; Delito de Terrorismo, cit., p. 54.
(31) Zaffaroni, E.R.; El enemigo en el Derecho Penal, cit, p. 182.
230 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

Retomando lo antes anotado, los «estados de emergencia», si bien

pueden resultar legítimos en cualquier orden democrático de derecho, lo im­
portante es definir con toda precisión sus causales y alcances, como de fijar
parámetros normativos y contornos pre-configurados, cuando se procede al
desarrollo de las normativas en rigor. Como nos señala S u e ir o , una política
criminal que no establece sus propios límites es necesariamente autorita-
ria<32>.

El último autor citado, describe que hoy en día este modelo no se en­
cuentra totalmente agotado, sino por el contrario es interrogante de muchos
si, tras formas aparentemente democráticas, no se estará intentando filtrar
este viejo modelo, revistiéndolo de nuevos conceptos y nuevas palabras
como fue el discurso de la Seguridad Nacional años atrás y el de la Segu­
ridad Ciudadana y el Derecho Penal del Enemigo en la actualidad3 (33). Así,
2
Delmas-Marty, cuando escribe que la tendencia a un verdadero desdobla­
miento del sistema penal (puestos que el modelo excepcional se superpone
totalmente al oficial) es característica de la legislación posterior a la Segunda
Guerra Mundial y se concreta en la margínación de la víctima, del grupo so­
cial y del delincuente, en el reforzamiento de los poderes de la policía y en el
relajamiento, cuando no en la desaparición, del sometimiento a la ley y a la
autoridad judicial(34).

Los modelos de política criminal que las Naciones democráticas, reco­

gen en el seno de su normatividad, fueron esbozados originariamente para
ordenar una legislación consecuente con los principios rectores de un Dere­
cho penal democrático, que no necesariamente ha de reflejar un excesivo
«Garantismo», pero sí, de encumbrar los derechos y libertades fundamen­
tales en el pórtico de los valores esenciales; siendo así, la política criminal
no puede por mor, significar el vaciamiento de las garantías sustantivas y
procesales, que en rigor se constituyen en fuente y límite de la intervención
punitiva estatal.

No es baladí, entonces sostener, que bajo esta plataforma ideológica

de la emergencia, aparezcan las rotulaciones, los estigmas y las denomina­
ciones, propio del Derecho de Guerra, nos referimos al «enemigo», quien al
haberse apartado de forma definitiva del Derecho, ya no esta en posibilidad
de seguir siendo portador de una seguridad cognitiva frente a los demás, por
ello toma lugar un proceso de despersonalización, que en la practica suponer
despojar a todos estos enemigos, de los derechos que son portadores los

(32) S ueiro, C.C.; La Política Criminal de la Posmodemidad, cit, p. 289.

(33) S ueiro, C.C.; La Política Crimina! de la Posmodemidad, cit., p. 289.
(34) D elmas-M arty, M.; Modelos actuales de Política Criminal, cit., p. 109.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 231

verdaderos ciudadanos, que se muestran respetuosos y obedientes frente ai

sistema jurídico. Se valen del descrédito del «Garantismo», en términos de
eficacia, en la lucha contra la criminalidad, claro, sin sopesar los verdaderos
factores que imposibilitan ia contención de dicha delincuencia*3***.

Hay que recordar, anota T e r r a d il l o s B a s o c o , el papel protagonista que

asume el concepto de «terrorista», el contrincante irreductible al que no se
puede recuperar, sino destruir. La satanización del «enemigo» -que, con sus
actuales caracteres, nace como respuesta a la criminalidad terrorista organi­
zada- es el gran alibi justificador de los excesos del poder punitivo*3 36*.
5

Se aprecia, por tanto, la vinculación evidente entre las estrategias pe­

nales de emergencia con la definición del enemigo en términos del Derecho
penal, pues precisamente el ámbito que definen dichas etiquetas, es lo que
promueve el presunto sustrato legitimador para proceder a sancionar nor­
mativas que tienen a desconocer las garantías fundamentales, que todo ciu­
dadano es portador; pero, como aquel ya no es considerado ciudadano, ya
no tiene derecho de que se respeten frente a él tales garantías. Y, mientras
el escenario criminológico, revele comportamientos sumamente peligrosos,
para la indemnidad de los bienes jurídicos colectivos, los postulados autori­
tarios de dicha visión forzada del Derecho penal, encontrarán plena vigencia
en el entramado normativo.

El «Derecho penal del enemigo» hereda elementos importantes de la

ideología de la emergencia, pero les da, confesadamente, carácter perma­
nente*37*.

El recordado penalista nacional, Raúl P e ñ a C a b r e r a , aún no esbozaba

en su mente lo que hoy día nos quieren hacer interiorizar concienciaimente,
de que el Derecho penal del enemigo al constituir una categoría conceptual
que siempre ha estado presente en la legislación de todos los pueblos, no
queda más remedio que justificarla. Sin embargo, ya en 1992, dicho autor
señalaba que la preocupación por legitimar el orden público conlleva a la
ampliación de los límites del poder. No se trata, entonces, de la legitimación
económica que subyace y alimenta la legislación sobre el orden público, es
decir, todo se convierte o pretende convertirse en el afianzamiento del ejerci­
cio excepción al mente autoritario del poder*38*. Por lo que líneas más adelan­
te, indica que no obstante todos los esfuerzos, la legitimación, en el sentido

(35) Vide, al respecto, G onzález C ussac, J.L.; El Derecho Penal frente al terrorismo:.. cit.,
p. 66.
(36) T erradillos Basoco, J.; Sistema Penal y Estado de Derecho, c it, p. 219.
(37) Terradillos Basoco, J.; Sistema Penal y Estado de Derecho, cit., p. 219.
(38) P eña C abrera, R.; Delito de Terrorismo, cit., p. 51.
232 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIH

más general no logra su constatación. Acaece que no se trata solamente de

“una organización de la fuerza”, sino, fundamentalmente, de un despliegue
permanente de esta fuerza organizada que representa el Estado autoritario
de Derecho(39)4
.
0

Pasado ya casi veinte años de las declaraciones plasmadas por este

afamado penalista, hemos de preguntarnos ¿Si acaso, la severa e inconse­
cuente legislación penal que se dictó en la década de ios noventa y, que en
cierta media, permitió lograr un número de condenas, legítimo el sistema
pena! autoritario? De ninguna forma, no en vano, el Estado peruano tuvo
que responder frente a las decisiones de los Tribunales Internacionales y
Regionales, ante demandas por la flagrante violación de derechos huma­
nos; la CIDH -e n su momento-, declaró la incompatibilidad de varios pre­
ceptos legales, componedores de esta normativa, dando lugar también, a
ciertas decisiones del Tribunal Constitucional, que en resumidas cuentas,
obligo al Estado peruano a derogar parte de esta legislación y de someter
nuevamente a dichos sentenciados, a un Proceso Penal con todas las ga­
rantías del debido proceso y la tutela judicial efectiva.

to s modelos de excepción, por ende, define la convivencia de dos es­

quelas irreconciliables entre si, la forma más evidente, de tratar a ciudadanos
de forma distinta, a unos, en respeto a las garantías propias del Estado de
Derecho y, a los otros, mediante el desmantelamiento de todas las garantías.
El graves riesgo, es que con el devenir del tiempo, lo excepcional tienda a
cubrir todo el complexo del orden jurídico, con ello, la hipocresía adquiriría su
verdadera faceta, y el aniquilamiento del Estado Constitucional de Derecho
será una realidad, para dar paso a una nueva era de la faz más oscura y au­
toritaria del Derecho penal, es en tal virtud, que el jurista no puede hacer un
silencio cómplice de ello, menos tratar de legitimar lo que no es susceptible
de ser )egitimado{40>.

En palabras de Z a f f a r o n í , la introducción del enemigo en el derecho

ordinario (no propiamente bélico o de guerra) de un estado de derecho lo
destruye, porque borra los límites del derecho penal invocando la guerra y
los del derecho humanitario invocando la criminalidad. Aunque se lo haga o

(39) P eña C abrera, R.; Detitos de Terrorismo, cit., ps. 51-52.

(40) Así, Z affaroní, ai sostener que en la medida que el derecho penal (la doctrina), como
programador del poder jurídico de contención del estado de policía, deje de cumplir esa
función, o sea, en Ea medida en que legitime el trato como enemigos de algunas perso­
nas, renuncia al principio del estado de derecho y con ello acuerda espacios de avance
del poder punitivo sobre todos ios ciudadanos y abre el espacio al estado de policía, o
sea, cede terreno en su función de contención o dique en permanente resistencia; El
enemigo en el Derecho Penal, cit., p. 169.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 233

quiera hacer prudentemente, más tarde o más temprano, dependiendo de

circunstancias políticas que ia concedan más poder efectivo al soberano,
desemboca en el estado de policía y se desplaza al estado absoluto. Debe
tenerse en cuenta que el espacio de poder efectivo al soberano suele verse
limitado por la lucha entre agencias o corporaciones, pero siempre tiende a
concentrarse y a verticalizarse(41).

El grave problema y, que no se llega a entender -p o r todos-, incluido

los penalistas, es que fenómenos delictivos -com o el terrorismo-, no puede
ser frenado, combatido y reducido en todos sus contornos conductivistas,
con el sólo uso del Derecho penal; la descripción actual de las cosas, hace
pensar equívocamente a la sociedad, que los delitos serán desterrados de
la faz de la tierra, con la varita mágica de la norma jurídico-penal, dejándose
de lado los indicadores y/o factores, que anidan en la comisión de hechos
punibles, fisuras, anomias, contradicciones y desigualdades, que no pueden
ser resueltos con más Derecho penal, sino mediante otros medios de control
social.

2. EL DERECHO PENAL DEL «ENEMIGO» Y EL DELINCUENTE TERRO­

RISTA

2.1. El Terrorismo, el Derecho Penal y Guerra exterior

Debemos empezar este acápite del análisis -dogmático y de política

criminal-, indicando que el fenómeno «subversivo y/o terrorista», importa
un grave atentado contra las bases co-existenciales, de toda sociedad que
aspira a vivir bajo un ambiente de paz y tranquilidad; bienes jurídicos que
se ven gravemente afectados, cuando esta demencia! delincuencia, genera
-producto de su violento accionar-, un estado de zozobra y pánico en el co­
lectivo. Dicha situación repercute en la vida cotidiana de todos los mortales,
pues la inseguridad que se percibe, desencadena la angustia, el temor y el
miedo de ser víctimas de estos sangrientos delincuentes. Este fue el clima
que se vivó en el Perú en la década de los noventa, donde todos los perua­
nos, padecíamos una suerte de paranoia permanente, de que estos viles y
cobardes atentados terroristas, no nos arrastre como víctimas o a nuestros
seres más queridos como directos perjudicados(42).

(41) Z affaroni, E.R.; El enemigo en el Derecho Penal, cit., p. 168.

(42) La UIF - Perú (2003-2006), nos indica que (as pérdidas o daños económicos conse­
cuencia del terrorismo que tuvo lugar en ei Perú a lo largo de la década del 80 y 90, as­
cienden a unos 25,000 millones de dólares americanos, según el Informe de GASIFUD
(...); El Lavado de Activos y el financíamiento del Terrorismo en el Perú, cit., p. 21.
234 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

El TC en la sentencia recaída en el Exp. N° 010-2002-AI/TC, Funda­

mento I, declara que: “La acción terrorista en nuestro país se convirtió en la
lacra más dañina para la vigencia plena de los derechos fundamentales de la
persona y para la consolidación y promoción de los principios y valores que
sustentan la vida en democracia. Los execrables actos de violencia terroris­
ta, que han costado irreparables pérdidas de miles de vidas humanas y la
significativa depredación de los bienes públicos y privados, expresan la mag­
nitud y el horror sumo que generan las conductas brutalizadas, en su afán de
“construir”, para sí, una sociedad donde se asiente el fanatismo irracional, la
exclusión, la intolerancia y la supresión de la dignidad humana como condi­
ción básica y elemental para la convivencia dentro de la comunidad”.

Es así, que el delito de «terrorismo», constituye en la actualidad, uno

de los crímenes más graves que puede azotar a toda comunidad de gen-
tes<43), lo que determina que la política criminal del Estado, haya se perfilado
una estrategia punitiva -en puridad severa-, es decir todo orden democrático
de derecho, ostenta plena legitimidad para formular una política penal enér­
gica ante estos hechos -d e alto grado de disvalor-, pues vaya que el repro­
che social y jurídico adquiere magnitudes de gran intensidad. De ahí, que sí
estimemos procedente y legítimo, que se haya de sancionar mediante leyes
penales especiales, tal como ocurrió con la elación del DL N° 25475; es así,
que reafirmamos -con toda contundencia-, que delitos de esta naturaleza,
merecen una respuesta jurídico-penal, que se corresponda con los principios
de lesividad, de proporcionalidad y de culpabilidad. Conciliamos, entonces,
en la idea, de que toda sociedad, cuenta con pleno derecho de defenderse
ante estas agresiones ilegítimas, mediando los instrumentos y mecanismos,
que la ley y la Constitución prevén al respecto, tal como se desprende la
proclama garantista contenida en el artículo I del Título Preliminar de la co­
dificación punitiva, al sostener lo siguiente: “ Este Código tiene por objeto la
prevención de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y
de la s o c ie d a d en esta evidente dialéctica de las libertades fundamentales
individuales y la defensa de la sociedad, dar ün punto medió no es empresa
fácil, más debe reconocerse qué la política crimina! también debe proponer
una línea penal más dura -cuando de graves crímenes se refiere-, pero di­
cha dureza nunca debe significar un desmoronamiento total del contenido
esencial de los derechos fundamentales, inaceptable y/o admisible, desde
cualquier consideración anclada desde el Estado Constitucional de Derecho.

(43) A decir de Schünemann, el terrorismo es concebido como un fenómeno especial sólo

cuando se encuentra fuertemente pronunciada la soberanía en el interior del Estado;
Cuestiones básicas dei Derecho Penal en lo umbrales del tercer milenio, cit, p, 177.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 235

Como se apunta en los foros académicos, el fenómeno del terrorismo,

desgraciadamente, centra el debate político internacional y a la vez cons­
tituye una suerte de frontera, puesto que en su análisis y propuestas de
solución se ponen a prueba las convicciones últimas acerca del individuo y
del Estado, de los derechos y el poder; en definitiva se plasma el viejo de­
bate entre libertad y seguridad, y por consiguiente se debate nuestra propia
forma de vida, nuestro orden de convivencia(44)4.
5

Cuando se ensayan estas legislaciones penales de emergencia, dan­

do lugar a un recorte sustancial de ciertas garantías fundamentales, las res­
tricciones incidirán sobre todos los ciudadanos: desviados y no desviados,
por lo que el modelo a seguir, no sólo supone una política que incide sobre
quienes infringen la norma, sino que sus consecuencias abarcan todo el
universo de personas.

En cualquier caso, lo cierto es que el terrorismo constituye una ame­

naza obvia para los fundamentos y, por tanto, la propia supervivencia del
sistema establecido, acota C a r b o n e l l M a t e u . Y también lo que resulta lícita
y plenamente justificada una respuesta penal sumamente dura para los he­
chos que podamos encuadrar bajo dicho rótulo. No parece razonable negar
la evidencia de la necesidad de una política, también penal y hasta funda­
mentalmente penal, antiterrorista{45).

Dicho lo anterior, queda en evidencia, que el terrorismo se erige en una

amenaza latente a la estabilidad social y jurídica de cualquier Nación, por lo
que esta ofensa a los valores más elementales -de toda sociedad civilizada-,
requiere de una respuesta penal acorde y proporcional a los intereses jurí­
dicos que se ven lesionados, v. gr, el cuerpo, la vida, la salud, la libertad, el
patrimonio, la intangibilidad de los bienes, etc. Debiéndose, advertir que la
criminalidad que se gesta en estas organizaciones delictivas, es de naturale­
za «común», ello quiere decir en cristiano, que delitos de esta envergadura
no pueden ser calificados como «delitos políticos», como mal puede verse
amalgamado por ciertos sectores de la sociedad civil y política, cuando se
les pretendió conceder la rotulación de «delincuentes políticos» y de «insur­
gentes», a estos avezados y sangrientos delincuentes, que no dudaron en
cegar la vida de miles de peruanos y de destruir el patrimonio estatal y de
los privados; mal haría la juridicidad y el legislador, de otorgarles tremendo
privilegio, acá estamos frente a una delincuencia común, donde los motivos,
la ideología o el corsé filosófico, que se haya pretendido revestir a estas con­

(44) González C ussac, J.L.; El Derecho Penal frente al terrorismo. Cuestiones y perspecti­
vas, cit., p. 58.
(45) Carbonell Mateu, J.C.; Terrorismo: Algunas reflexiones sobre el concepto y el trata­
miento penal, cit, p. 49.
236 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

duelas antijurídicas, en nada inciden en su tipología como crímenes comu­

nes, por ende, sus acciones han de ser procesadas, juzgadas y sancionadas
bajo las leyes de las codificación penal común. Tal como lo sostuvimos -e n
líneas anteriores-, en un orden democrático, las ideas, los programas ideoló­
gicos y políticos, han de ser confrontados, debatidos y discutidos, en base al
diálogo y a la comunicación discursiva, que ha de estar desprovista de todo
viso de violencia; por tales motivos, toda posición ideológica que se preten­
da imponer mediante el uso de la fuerza o vías de hecho, al desbordar los
cánones de la legalidad, ha de ser rechazado, por ende, susceptible de ser
sancionado, siempre que con dicho proceder conductivo de haya lesionado
y/o puesto en peligro, un bien jurídico -penalmente tutelado-.

Ahora bien, vemos que cuando se hace mención al delincuente terro­

rista, se procede a echar mano a la cualidad de «enemigo(46)í47)(48)(49)», que4
9
8
7
6

(46) C arboneu. M ateu, señala naturalmente (...), el terrorista no es el único enemigo: el

Derecho penal de autor va a ser aplicado a todos el que no reúna las características
típicas -la tipicidad juega aquí un papel radicalmente contrario al que le corresponde
al Derecho penal liberal- dei ciudadano homologado: el inmigrante sólo será acogido si
pertenece a una casta social y, sobre todo, económica, que el convierta en igual, en un
auténtico ciudadano; Terrorismo: Algunas reflexiones sobre el concepto y tratamiento
penal, cit., p. 49.
(47) Según una lógica binaría, escribe D onini, no existen matices entre el enemigo y el amigo, o
entre ei ciudadano y el enemigo; se trataría de dos categorías incomunicables, de lógicas
irreconciliables; una de diálogo y otra de guerra, una respetuosa de todos los derechos
fundamentales y políticos, Ea otra no; El Derecho Penal frente a los desafíos..., cit., p.
131; a nuestro entender, la pena debe importar un diálogo entre el Estado, el delincuente
y la sociedad, donde la magnitud de la respuesta ha de conciliar todos estos intereses,
mediando criterios de proporcionalidad y conforme los fines preventivos de la pena, por lo
que en el caso del enemigo del Derecho y la sociedad, ese diálogo ya no existiría, pues
ya con respecto al primero, ia pena no despliega fin alguno, sólo sus efectos tiene que ver
con el resto de los actores, de estabilización del sistema, la vigencia efectiva de la norma
y la conformación de una sensación cognitiva de seguridad ciudadana, donde la sandón
punitiva ha de significar la neutralización y segregación absoluta al agente infractor, dan­
do paso a la inocuización, a todas aquellas sanciones qué no despliegan finalidad ulterior
alguna a la persona del penado, que en nuestra legislación positiva encuentran eco, con
la inclusión de Ea pena de cadena perpetua.
(48) S ilva-SAnchez, atendiendo a la definición propuesta por Jakobs, anota que el enemigo
es un individuo, que mediante su comportamiento, su ocupación profesional o, prin­
cipalmente, mediante su vinculación a una organización, ha abandonado el Derecho
de modo supuestamente duradero y no sólo de manera incidental; La Expansión del
Derecho Penal..., cit., p. 164.
(49) Hablar de un Derecho penal del enemigo es una contradicción o un juego retórico,
afirma G onzález C ussac, puesto que en sentido estricto sólo cabe hablar de «enemigo»
dentro de una situación de guerra, y entonces lo que debe aplicarse no es el Derecho
penal ordinario, sino la normativa internacional sobre «usos y costumbres d e la gue­
rra»; El Derecho Penal frente al Terrorismo, cit., p. 89.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 237

precisamente se emplea por esta doctrina penal, para dar patente de corsé ai
denominado «Derecho Penal del Enemigo{50)(61)» y, si tal concepto es el que
generalmente se ha utilizado, cuando acontece una Guerra exterior, debe­
mos fijarnos, si es que el terrorismo define dicha situación, esto es, si un Es­
tado Constitucional de Derecho, puede hacer uso de las acepciones propias,
del derecho de «Guerra exterior», para hacer frente a la subversión y, así de­
finir como enemigos, a todos aquellos que se han apartado definitivamente
de! Derecho5(52), por tanto, ya no merecerían ser portadores de los derechos y
1
5
0
garantías que subyacen en el programa político criminal del «Derecho Penal
del C¡udadano(53)», con la salvedad, de que aún dichos enemigos de guerra,
son portadores de ciertos derechos, tal como se tiene de la Convención de
Ginebra, por io que no pueden ser tratados como objetos(54). Definir dicho

(50) En la doctrina española C arbonell Mateu, indica que la política antiterrorista constitu­
ye, (...), un terreno perfecto para e! Derecho penal de! enemigo. La complejidad del
fenómeno; las conexiones de todo tipo que encierra, económicas, políticas, sociales,
culturales, etc., hacen que la lucha contra el terrorismo se dirija a todo el entramado
que rodea, -o que pertenece a-, la organización o banda armada; Terrorismo: Algunas
reflexiones,.., cit., p \ 51:
(51) A decir de J akobs, quien no es persona puede ser dirigido por amenazas y redamos,
pero no puede ser obligado pof una norma, lo que lleva a G racia Martín a sostener que
consecuentemente, y aun cuando ello no sea algo que pueda afirmarse con rotundidad,
J akobs parece negar el carácter de “Derecho” a las regulaciones “jurídicas” de guerra
contra los enemigos. Así cuando contrapone eí Derecho penal del ciudadano a! del
enemigo, aclara que la “voz 'Derecho' significa en ambos conceptos algo claramente
diferente; Modernización del Derecho Penal y Derecho Penal del Enemigo, cit., p. 261.
(52) Para Silva-S ánchez, quien postula un «Derecho penal de tercera velocidad», éste no
puede manifestarse sino como el instrumento de abordaje de hechos «de emergencia»,
siendo expresión de una especie de «Derecho de guerra» en el que la sociedad, ante
la gravedad de la situación excepcional de conflicto renuncia de modo cualificado a
soportar los costes de ia libertad de acción; La Expansión del Derecho Penal..., cit., p.
166; sobre la vinculación de esta postura teórica-conceptual con el Derecho Penal del
Enemigo, ver, D iez R ipólles, J.L.; Estudios Penales y de Política Criminal, cit., ps. 147-
149; Sueiro, C.C.; La Política Criminal en la posmodernidad, cit., p. 287.
(53) S ilva-S ánchez , escribe que el tránsito del «ciudadano» se iría produciendo mediante la
reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad delictiva y, finalmente, la integración en
organizaciones delictivas estructuradas; La Expansión del Derecho Penal..., cit,, p.165.
(54) Declaración que resulta útil para rechazarlo aberrante que resulta la prisión de Guan-
tánamo, donde los presos están confinados como si fueran animales, ni dichos seres
vivientes merecen tan cruel y degradante trato, dando corsé ai discurso ideológico de
la seguridad nacional o la seguridad ciudadana (control crime), donde la necesidad
por desplegar un máximo de orden y de seguridad, incide en definir ya no penas, sino
más bien medidas de seguridad, basadas en la peligrosidad, donde lo que define la
temporalidad de la sanción penal no es la gravedad del hecho así como la culpabili­
dad del autor frente a su conducta, sino que tanto tiempo se requiere para asegurar
a la sociedad de este sujeto peligroso, ya no hay certidumbre, pues todo se basa
en un juicio apriorístico y probabilístico; sobre ello, resulta importante citar a J akobs ,
238 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

aspecto conceptual no es un tema de baladí, pues ello nos podrá dar ciertas
luces, con respecto la denominación de enemigo, -que tanta discusión ha
generado en la doctrina-, y que ha hecho sostener que el agente terrorista es
un enemigo, por tanto ha de ser tratado como tal, despojándose de una serie
de garantías, que vienen a contradecir la estructura basilar del Estado de
Derecho, en tanto premisa fundamental -según sus dictados-, es que todos
los ciudadanos deben ser tratados por igual.

A la par se observa, que estas tendencias expansivas del Derecho

penal, que ahora se remiten a definiciones propias de doctrinas de antaño,
encuentran un sitial privilegiado, en la lógica de la «emergencia» y de la
«seguridad ciudadana», lo que en la práctica significará que la rotulación del
enemigo, se ira extiendo progresivamente a otro tipo de delincuentes, sobre
todo a los protagonistas del Derecho penal nuclear, el secuestrador, el vio­
lador, el asesino, etc.; siempre enmarcado en la exageración de los hechos
por parte de los medios de comunicación social y en una demanda de la
sociedad como víctimas potenciales**55*.

A decir de F errajoli, la etiqueta «terrorismo», como sinónimo de pul­

sión homicida irracional, sirve para caracterizar al enemigo como no-huma­
no, no-persona, que no merece ser tratado con los instrumentos del derecho
ni con los de la política. Es el vehículo de una nueva antropología de la des­
igualdad, marca por el carácter tipológicamente criminal, demencial e inhu­
mano, asociado al enemigo, y, de este modo, también de una nueva y radical

quien sostiene que en la contraposición entre un Derecho pena! de! ciudadano y un

Derecho penal de! enemigo se trata en ambos casos de tipos ideales, esto es, de es­
pecificaciones conceptuales que en la práctica no se encontraran apenas con pureza,
aun cuando, en lo que se refiere al Derecho penal de! enemigo, la base de Guantá-
namo se aproxima a un tipo prototípico, y en contra de una opinión difundida, este
acontecimiento se incluye totalmente en la problemática, en tanto que después de un
delito de extraordinaria gravedad se pretende, entre otras cosas, el aseguramiento
ante hechos ulteriores; Persona y Enemigo. Teoría y Práctica del Derecho Penal del
Enemigo, cit, p. 47; en cambio, para S chünemann, la anulación de la posición de
sujeto de Derecho de todos aquellos ciudadanos que han sido caracterizados como
enemigos, lo representa los Estados Unidos de Norteamérica, lo han practicado en
Guantánamo, e Israel lo practica en Palestina aun más radicalmente a través de una
guerra selectiva no disimulada, con asesinatos de presuntos terroristas y de aquéllos
que se encuentran en su cercanía; Cuestiones básicas del Derecho Penal en ios
umbrales del tercer milenio, cit, p. 180.
(55) Como destaca G onzález C ussac, la percepción de la delincuencia se mide a través de
dos conceptos: la preocupación por el delito, que representa la opinión de la población
respecto al nivel delictivo que se sufre en su entorno; y el miedo al delito, que supone
la aprehensión particular que tiene cada ciudadano de ser personalmente víctima de un
delito; El Derecho Penal frente al terrorismo..., cit., p. 61.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 239

asimetría entre «nosotros» y «ellos»(56). La rotulación como «enemigo» no se

reduce a constatación de una actitud personal. Significa el comienzo de una
declaración de guerra(57).

Es sabido, que los delitos de Terrorismo tienden a tutelarla «Tranquili­

dad Publica(58)», como aquel estado de paz y de sosiego, que tiende a pertur­
barse cuando se manifiestan acciones violentas, como la que toman lugar en
seno de las organizaciones terroristas; estamos ante comportamientos ten­
dientes a desestabilizar el «orden interno», precisamente, cuando aparecen
dichas circunstancias disvaliosas, es que el Presidente de la República con
acuerdo con el Consejo de Ministros puede decretar el estado de excepción
de «emergencia», conforme se establece en el apartado primero del artículo
137° de la Ley Fundamental. Y, si se trata de un caso de «Guerra Exterior»,
lo que procede decretar excepcionalmente el «estado de sitio», de acuerdo
al numeral 2) del mismo precepto constitucional.

Por otro lado, tenemos en el Título XV del CP, aquellos injustos que
atentan al «Estado y a la Defensa Nacional», defiendo un interés jurídico a
proteger distinto. A decir de P e ñ a C a b r e r a , los delitos contra el Estado y la
defensa nacional son los que atacan en cuanto entidad soberana dotada de
personalidad jurídica en la que se estructura la vida política de una colecti­
vidad. En el orden interno lo caracterizan los principios a que responde la
organización política de la vida de la comunidad(59); así, analizando el artículo
325° del CP (“Atentado contra la Integridad Nacional”), hemos sostenido que
para que pueda presentarse una fuerza capaz de someter a la República al
sometimiento a un Estado extranjero, debe contar con un poderío bélico im­
portante; máxime, si las organizaciones terroristas y/o subversivas no tienen
por cometido, que una potencia extranjera asuma la conducción del país,
sino de tomar ellos mismos el poder, sobre la base del poder de las armas.
Cuando estamos ante acciones subversivas, lo que atenta es la «Tranquili­
dad Pública»(60).

(56) Ferrajqli, J.; Democracia y garantlsmo, cit., p. 240; Vide, al respecto, G racia Martín, L.;
La Modernización del Derecho Penal y el Derecho Penal dei Enemigo, cit., ps. 269-270.
(57) T erradillos Basoco, J.; Sistema Penal y Estado de Derecho, cit., p. 220.
(58) A este respecto, G onzález C ussac, afirma que en relación directa con los delitos de
terrorism o, parece necesario m antener la noción de seguridad pública, históricamente
vinculada a un concepto de orden público reetaborado desde presupuestos democráti­
cos y conforme al desarrollo de nuestra jurisprudencia constitucional; El Derecho Penal
frente al Terrorismo, cit., p. 69.
(59) Peña C abrera, R.; Código Penal Comentado, cit., p. 373.
(60) Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 579-580.
240 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIH

F errajoli, siguiendo a G entili, señala que un acto de guerra es un con­

flicto entre Estados y, precisamente, entre ejércitos públicos, es decir, entre
fuerzas estatales reconocibles como públicas(61). Según dicha descripción
conceptual nos queda claro, que para que se este en un estado de “guerra
exterior”, previamente debe haber una declaración en tal sentido, por ambas
Naciones beligerantes, produciéndose un enfrentamiento bélico directo, a
través de actos de agresión y de defensa -que toman lugar de forma pública
y notoria-, no hay ocultamiento en las acciones violentas. Por su parte, las
acciones violentas (terroristas), que se manifiestan en luctuosos atentados
contra ciudadanos y políticos, se encubre bajo el manto del anonimato, de
forma clandestina son provocados, por lo que acá no se produce un enfren­
tamiento directo, lo que sí puede darse es una persecución y/o una inter­
vención militar y/o policial, cuando los custodios del orden son emboscados
por los senderistas o ante una incursión policial encaminada a identificar un
foco subversivo. Considerando, además, en principio, que ante todo hecho
punible, -por lo general-, la intervención de las agencias de persecución pe­
nal, toma lugar postpatratum delicio, luego de haberse consumado el hecho
punible, a menos que se trate de un delito flagrante, donde la repulsa policial,
obedece a la necesidad de tutelar los bienes jurídicos fundamentales de los
ciudadanos así como los de orden colectivo.

Convenimos, por tanto, que los criminales de guerra, actúan de forma

distinta a los agentes terroristas, en la medida que estos últimos proceden
a ejecutar sus planes criminales bajo el corsé del secreto, donde la clan­
destinidad -bajo la cual proceden-, les permite precisamente cometer sus
fechorías -casi con toda impunidad. F errajoli escribe que (...) e! terrorismo
consiste en una violencia dirigida a sembrar el terror entre víctimas inocen­
tes, por obra no ciertamente de una fuerza «pública», sino de organizaciones
ocultas, que actúan clandestinamente y están escondidas desde el principio,
como hacen siempre los criminales(62).

El criminal de guerra no se oculta la cara, no usa pasamontaña como

los terroristas, más bien se identifica como la fuerza pública adversaria y así
acomete a sus enemigos; los miembros de Sendero Luminoso y del MRTA,
actuaban encapachados, con la cara cubierta, así como sucedió en la toma
de la embajada del Japón, como todo delincuente común, que no quiere ser
identificado y menos capturado por las fuerzas del orden. Siguiendo a F e -
rrajoli, diremos que las guerras las hacen los Estados, suponen confines y
territorios, ejércitos regulares y enemigos ciertos y reconocibles. Los ataques

(61 ) Ferrajoli , L.; Democracia y garantismo, cit., p. 244.

(62) F errajoli, L.; Democracia y garantismo, cit., p. 244.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 241

terroristas, por ei contrario, pertenecen ai género de las emboscadas perpe­

tradas por organizaciones ramificadas y clandestinas(63).

Conforme la línea argumental esbozada, se concluye que el agente te­

rrorista, al no resultar un adversario típico de una “Guerra exterior", no puede
ser llamado enemigo, lógicamente desde una acepción jurídico-penal, que
se le pueda llamar así desde un plano puramente político es otra cosa, en tal
virtud, no se puede apelar a tal concepto, como una vía legítima, para formu­
lar una normativa claramente incompatible con los principios elementales de
un Derecho penal democrático(64).

El TC en la sentencia recaída en ei Exp. N° 010-2002-AI/TC, (Funda­

mentos 227 y 228), analizando e! artículo 3o de los Convenios de Ginebra,
esboza los siguientes argumentos:

“E n principio, desde el punto de vista estrictamente norm ativo, debe

considerarse que la hipótesis fáctica de aplicación de la citada norma es la
existencia de un conflicto armado no internacional que haya surgido en el
territorio de un país contratante, en cuyo caso, a las partes en conflicto le
están prohibidos los actos que ella describe; en ese sentido, en fo rm a previa
a cualquier pronunciam iento que se refiera a esta norma, ello requiere de
una previa determinación de si los hechos provocados por el accionar de las
organizaciones subversivas tienen o no la calidad de conflicto armado, lo
que ciertamente al T ribunal Constitucional no le compete; a lo que debe
agregarse que las prohibiciones reguladas en la citada norma internacional
están referidas a actos concretos, lo cual tampoco puede ser objeto depronun­
ciamiento por este T ribunal dentro de la acción de inconstitucionalidad, la
ella está sujeta a l juicio de constitudonalidad entre dos normas: la constitu­
cionaly la norma legal
N o obstante, y sin que ello signifique reconocimiento de calidad de conflicto
armado, pues se trata simplemente de la represión de un delito reprochable
Por el ordenamiento jurídico, el T ribunal Constitucional advierte que la
legislación antiterrorista nacional cuestionada no vulnera las disposicio­
nes de la norm ativa internacional en referencia, pues no autoriza, a sus
agencias del controlp unitivo, ninguna de las prohibiciones taxativam ente
establecidas en la citada norma, m áxim e que en elfundam ento precedente
(X I de la presente sentencia) se consideró inconstitucional el artículo 20° del
Decreto L ey N .° 25475, por cuanto el modo de ejecución de la pena venía
aparejada de aislamiento e incomunicación del delincuente, lo que suponía
trato cruel e inhum ano*.

(63) Ferrajou, L.; Democracia y garantismo, cit., p. 239.

(64) Vidé, al respecto D iez R ipólles, J.L.; Estudios Penales y de Política Criminal, cit., p. 146.
242 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

A tal efecto, resulta importante invocar la persona de Cari S chmitt, a

quien se le liga bastante, con el contexto ideológico de la definición del «ene­
migo» en el contexto de una excepcionalidad que se aparece en los estados
de “guerra”; jurista a quien se le relaciona con el régimen fascista dictatoria
del nacional-socialismo. Así D oniní, al afirmar que la sombra de C arl S ch-
mitt se proyecta sobre este tema. Nadie como él ha indagado y legitimado
los estados de excepción y la reducción de la lucha política como forma de
guerra(65)(66).

Las sociedades se fundan, se crean en base al consenso comunitario

y, sobre el ideal del pacto colectivo, donde cada uno de los miembros renun­
cian a una porción de su libertad individual, para configurar una especie de
voluntad corporativa; siendo así, la política constituye una fuente inmanente
de decisiones y, entre éstas, definir en ciertos casos, quienes se convierten
en miembros hostiles al régimen, los disidentes, los opositores, los incen­
diarios, como quiere que se le llame, orientación la decisión política y, así se
convierten en adversarios, en contrincantes; sería propio de la esencia del
ser humano, como una especie de una doble faz de una misma moneda, el
“amigo-enemigo”.

Para C. S chmitt la enemistad guía las acciones de la política, la ene­

mistad en el ámbito público, político, se caracteriza por buscar la eliminación
del contrincante. La distinción amigo-enemigo no es simbólica tiene que te­
ner un ámbito real sobre el que proyectarse y ese ámbito es la política6 (67). La
6
5
distinción amigo-enemigo es profunda y extrema para S chmitt, el enemigo es
aquél que es existencialmente otro, no esencialmente, así es posible la ene­
mistad, la esencia de lo político no es la enemistad como tal, sino la distinción
entre amigo y enemigo, y supone la existencia de los dos. La idea de ene­
mistad como motor último de la política muestra para algunos la perspectiva
pesimista de la naturaleza humana(68). Sin la neutralización de ios enemigos
(extraños ) con la guerra no podría haber paz entre los ciudadanos (iguales):
si el estado perdiese la guerra, no podría garantizar su paz interior, y el es­
tado, en esta concepción, siempre tiene enemigos (extraños ) que le hacen
la guerra y contra los que no existe otra alternativa que responderles con la
guerra. Por lo que Z affaroni, apunta que frente al enemigo en la guerra, para

(65) D oniní, M.; El Derecho Penal frente a los desafíos..., cit., p. 132.
(66) Como señalaba Hobbes, un daño inflingido a quien es enemigo declarado no puede
calificarse como castigo, sino que habrá de ser considerado como un acto de hostilidad.
(67) Gutiérrez López, M.A.; El Concepto de lo Político en I. Berlín y C. S c h m it t , cit., p. 3.
(68) Gutiérrez López, M.A.; El Concepto de lo Político..., cit, p. 3.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 243

S chmitt no existe ningún lím ite im puesto por la humanidad, porque ésta no
tiene enem igos*69*.

La “Guerra”, entonces, sería para S chmitt, una necesidad irremedia­

ble para proteger la unidad política, como manifestación soberana de un
pueblo, que puede o no darse, es decir, se muestra como una disposición
del Estado, mas no como una salida indefectible. La política como guerra o
la guerra como política son la salida conceptual de la radicalización de esa
idea, pero no la salida inevitable de la idea misma. Es suficiente para la ca­
tegoría del político, según S chmitt, que esté presente el pensamiento de la
lucha (no necesariamente de la guerra), como escenario al menos posible
de la contraposición políticaí70).

Como puede observarse, de esta definición o mejor dicho relación en­

tre la política y la guerra, a quienes representan la primeras, es decir al sobe­
rano, al gobernante le corresponde declarar los estados de guerra, por tanto,
él define quienes pueden ser reputados como los enemigos del régimen6 (71),
0
7
9
tal como sucedió en la nacional socialismo, pues a todos aquellos que no
pertenecían a la raza aria, los judíos, semitas y otros, tenían la condición de
enemigos, por tanto frente a ellos, se podía proceder a dictar normas que ha­
cían alusión a un estado infra, de una categoría de no ciudadanos, entonces,
la decisión del soberano de declararlos como enemigos, viene plenamente
convalidado como vía para proteger el orden pública, la paz social o el orden
jurídico, pero bajo un esquema donde los intereses sistémicos se superpo­
nen drásticamente a los intereses individuales. No en vano se le llamo a este
autor ser un politólogo nazi. Importa una suerte de autoritarismo estatal, don­
de la voluntad del soberano esta por encima de la voluntad de la ley, (...) así
cuando se proclama que (...) más que la ley, quien decide (más que define)
ese estado, la ley permanece subordinado al soberano y a la política, y por
tanto, siguiendo a Hobbes, auctoritas, no veritas, facit legem(72).

Como se expone en la doctrina, en S chmitt se superponen guerra y

política, porque la guerra es necesaria para crear y mantener la paz interna,
porque exige que todos se unan frente al enemigo y no luchen entre sí(73).

No obstante, reconocerse en la doctrina de S chmitt, que el Estado,

mejor dicho quienes encarnizan el poder, cuentan con plena potestad para

(69) Z affaroni, E.R.; El enemigo en el Derecho Penal, cit, p. 136.

(70) D onini, M.; El Derecho Penal frente a los desafíos..., cit., p. 133.
(71) Así, Zaffaroni, E.R.; El enemigo en el Derecho Penal, cit., p. 139.
(72) D onini, M.; El Derecho Penal frente a los desafíos..., cit., p. 135.
(73) Z affaroni, E.R.; El enemigo en el Derecho Penal, c it, p. 137.
244 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

la declarar la guerra ante todo acto de hostilidad, que ponga en peligro la

identidad política del régimen, se postula en la doctrina italiana, que S c h m it t
no dice en modo alguno que el «enemigo» no sea una persona. No lo ha
escrito nunca ni siquiera para la guerra en sentido estricto, acusando a los
sostenedores de la idea de la «guerra justa» de llegar igualmente aberrantes
discriminaciones entre los enemigos. Profesa un concepto que podríamos
llamar agonístico (pero no deportivo del enemigo: el enemigo es una persona
injusta, inmoral y menos un criminal)*74*.

F e r r a j o l i , analizando el Derecho Penal como “Guerra”, luego de los

atentados del 11 de septiembre del 2001, indica que es el esquema schmit-
tiano de la oposición amigo/enemigo, que se ha impuesto sobre todo en ios
Estados Unidos. Un esquema, sin embargo, que no es precisamente, como
pretendía S c h m ít t , el paradigma de la política, sino el de la guerra, que es
la negación de toda política racional, tanto en las legislaciones internaciona­
les como en las internas, donde no por casualidad acaba por secundar, en
nombre de la emergencia, la disolución del Estado de derecho, basada en la
difusión del miedo y en la demanda de lealtades y de consenso apriorístico a
cualquiera arbitro y abuso*75*.

Son las conveniencias políticas (oportunistas), del régimen de turno

-que avalado en el propio régimen constitucional-, determinará quienes son
sus enemigos y ante ellos, amén de conservar y proteger el orden político
se les puede declarar la guerra, pues dichos actos dé hostilidad se oponen
a la paz pública, por ende, a la estabilidad del sistema jurídico, por ende, los
intereses estatales-sistémicos se opone a todo concepto de ser humano, que
justamente se instituye en la piedra angular de los estados de derecho. Y, si
en dicha concepción teórica-política, se hace o no alusión a un proceso de
despersonalización del enemigo, es algo que finalmente no interesa, en tanto
el paradigma del Derecho Penal del Enemigo, vendría a constituir un desa­
rrollo más depurado -filosóficamente hablando-, de las teorías del Estado,
elaboradas a mediados del siglo XX.

Para Z á f f f a r o n i /9 admisión jurídica del concepto de enemigo en el de­

recho (que no sea estrictamente de guerra) siempre ha sido lógica e históri­
camente, el germen o primer síntoma de la destrucción autoritaria dei estado
de derecho, puesto que se trata sólo dé cuanta cuestión de cantidad de po­
der, y no una cuestión de calidad*76*. La base misma de esta planteamiento

(74) D oniní, M.; El Derecho Penal frente a los desafíos..., cit., p. 133.
(75) Ferrajoli, L ; Democracia y garantismo, cit., p. 240; Vide, al respecto, Z affaroni, E.R.;
El enemigo en el Derecho Penal, cit., p. 141.
(76) Z afffaroni, E.R.; El enemigo en e l Derecho Penal, cit, p. 150.
 El delito de terrorismo, ía política criminal y el derecho penal... 245

schmittiano contradice el fundamento del Derecho constitucional tal y como

lo entendemos, es decir, un derecho menos de reglas que de principios que
fundamentan y delimitan la política cuya actuación, pasa a ser «derecho»,
es sometida a una verificación a la luz de un control superior a aquel del
parlamento, es decir, de un tribunal constitucional de una corte suprema{77).

En resumidas cuentas, estimamos que una postura de la Teoría del

Estado, esencialmente decisonista, donde la decisión de declarar como ene­
migos a ciertas personas que se resultan una amenaza para la estabilidad
del régimen político (constitucional), es desnudamente incompatible con la
idea actual del Estado Constitucional de Derecho, donde el soberano (go­
bernante), únicamente puede tomar las decisiones (declaración de guerra),
merced al espacio configurado que le ofrece la Ley y la Constitución, don­
de el uso del poder (político criminal), no puede comportar superponer los
intereses político-estatales, por sobre los de la persona humana; su visión
filosófica se quiebra y rechaza, por ende, una calificación de tal naturaleza
{enemigo).

3. EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO COMO IDEOLOGÍA Y SU

CONTRASTE CON EL MODELO DEL ESTADO CONSTITUCIONAL
DEL DERECHO

Llegado a este tópico, resulta fundamental hacer una preliminar ad­

vertencia, destacando en primera línea cual es la misión del Derecho penal
en un orden social regido por normas y por la Justicia; si bien ello, encubre
una acepción idealista del modelo a configurar, es también cierto que el pe­
nalista de hoy, no puede renunciar a dirigir un discurso que no sólo describa
situaciones reales, mediando una contemplación real del derecho vigente,
sino también de proponer fórmulas de política criminal que puedan soste­
nerse legítimamente, sobre la estructura material y basilar de lo que hemos
de considerar por un verdadero «Estado Constitucional de Derecho». Es
en tal virtud, que debemos aclarar, que las presente esbozo doctrinario,
no está encaminado a manifestar un mensaje romántico e idealista*781 -d e l
estado de la discusión, de un deber ser que únicamente se proyecte en7 8

(77) Donini, M.; El Derecho Penal frente a los desafíos.. cit., p. 135.
(78) La crítica, en parte fundada de G racia Martín, de que las objeciones que se formulan
contra él no logran traspasar el umbral de lo emocional y lo retórico. Se parte de la
premisa, de carácter emocional, de que el Derecho penal del enemigo es lago simple­
mente no-debe-ser~en-absoluto, ya que todo lo que a partir de ahí se dice en contra se
queda en la pura descalificación de aquél, meramente retórica, como algo totalitario y
contrarío al Estado de Derecho y, poco más; La Modernización del Derecho Penal y el
Derecho Penal del Enemigo, cit., p. 263.
246 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

un ámbito filosófico y programático, sin tomar en cuenta el estado de las

cosas, sino que amalgame respuestas que puedan servir a una verdade­
ra discusión -d e l tema que nos ocupa-, que no solo cale en los juristas,
sino también en el legislador, pues si nos enfrascamos estrictamente a
una dialéctica de corte dogmática (teórico-conceptuai), a lo único que lle­
garemos a elaborar un discurso, tal vez muy coherente y armoniosamente
construido, pero desprovisto de la eficacia que se le demanda actualmente
a la ciencia jurídico-penal. El acercamiento de la dogmática a la realidad
social, es precisamente lo que la sociedad le exige al Derecho penal, en
otros términos dicho: la eficacia en la contención y reai prevención de los
comportamientos delictivos más graves, entre éstos el terrorismo ocupa un
sitial privilegiado.
Lo dicho adquiere ribetes de alta relevancia, en la medida que el ju­
rista -verdaderamente responsable y consecuente con su programa ideoló­
gico-, no puede dedicarse sólo a refutar, contradecir y cuestionar posturas
doctrinales-filosóficas, como el «Derecho Penal del Enemigo», sino que a
la par -conforme a una debida sustentación dogmática y filosófica-, puede
proponer soluciones reales a estas graves amenazas que ponen en aprieto
a muchas Naciones de tendencia democrática; por lo que debe subrayarse,
que J a k o b s , elabora un discurso, sólidamente construido y elaborado, desde
una plataforma filosófica{79) y de la ciencia jurídica -coherentemente estruc­
turado-, lo que complica a quienes pretenden desvirtuar, una teoría así con­
cebida; máxime, cuando esta doctrina penal, adquiere mayor fuerza y vigor
normativo, en el contexto de la modernidad, donde la seguridad ciudadana
y el orden público, se ven gravemente conmovidos, ante una creciente e
incontenible criminalidad convencional, que no sólo tiene al terrorismo como
protagonista, sino a otros delitos tradicionales7 (80), lo que en nuestro país, ha
9

(79) Conforme ío explica S chünemann, el concepto de enemigo que ocupa un lugar central
en la concepción de J akobs no provino de la Teoría del Estado, sino de la Teoría del
Derecho de gentes, y posee su significación especial eri la Teoría ecolástica cristiana
sobre la guerra justa; Cuestiones básicas del Derecho Penal en ios umbrales del tercer
milenio, cit, p. 188.
(80) Miranda Estrampes, refiriéndose al discurso de la modernización o expansión del Dere­
cho Penal, (...), ha sido utilizado por ios partidarios del modelo de seguridad ciudadana
para intensificar la intervención penal en el núcleo de la delincuencia clásica, espe­
cialmente patrimonial, alejada de aquellos ámbitos en donde se producen los nuevos
riesgos que caracterizan a nuestras sociedades post-industrialízadas; £ I Populismo
Penal, cít., p. 564; la descripción en referencia, la identificamos plenamente en nuestra
legislación nacional, pues a partir de la dación de los Decretos Legislativos N° 895,
896 y 897, se ha mostrado una política penal incisivamente orientada a intensificar la
respuesta punitiva, en los injustos convencionales de extremada violencia, como el
Robo, el Secuestro, la Extorsión y las violaciones sexuales a infantes, lo que a la postre
ha significado un quiere de los principios de jerarquización del bien jurídico, de propor-
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 247

significado la creación de una Comisión de Seguridad Ciudadana, a fin de

proponer las reformas legislativas pertinentes. De ahí, que se deba poner
mucho cuidado, cuando se propongan reformas, que implique convenciones
penales, desvinculados de los principios rectores de un Derecho penal de­
mocrático.

A tal efecto, no pretendemos esbozar un desarrollo virtuosamente fi­

losófico, en el entendido, que el soporte ideológico del Derecho penal del
Enemigo, tiene como referentes a H o b b e s , F ic h t e , K a n t y otros; empezando
que dichas concepciones fueron formuladas muchos años atrás (ideología
de la Ilustración**81*), por lo que se debe tener mucho cuidado, cuando se les
quiere extrapolar a los tiempos actuales, cuando la configuración de Estado,
persona y sociedad son distintos; y, de hecho, es justamente con respecto al
concepto de persona, que se parte de este etiquetamiento del “ enemigo” y al
proceso de despersonalización que su cultor pregona*82*. Consecuentemen­
te, nuestra postura contradictoria a esta tipología punitivista, se sostiene so­
bre lo antes anotado, en cuanto a una teoría de! Estado, irremediablemente
conciliable con las bases fundaciones de un «Estado Constitucional de Dere­
cho», tomando como plataforma fundamental la consagración programática-
humanista, que se desprende del artículo 1o de la Constitución Política del
Estado, cuando a la letra dispone lo siguiente: “La defensa de la persona hu­
mana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Es­
tado”-, declaración principista que pone límites a la política criminal que haya
de formular el Estado en la prevención de las conductas delictivas, en el sen­
tido de que estos instrumentos y herramientas que se proyectan -en este fin
legítimo-, no pueden vaciar el contenido esencial de los derechos fundamen­
tales, conforme a un plano ontoiógico y normativo del individuo*83*, importa un

cionalidad y de culpabilidad, incidiendo en algunos casos, a que el Homicidio culposo

reciba una mayor pena que ei Homicidio doloso.
(81) Vide, al respecto, Schünemann, cuando hace alusión a la crítica, de que la postura de Jak-
oss, se base en postulados filosóficos muy pretéritos, a diferencia de Schmitt y Habermas;
Cuestiones básicas del Derecho Penal en los umbrales del tercer milenio, cit., p. 189.
(82) J akobs, declara que debe diferenciarse lo siguiente: el Derecho se halla vinculado con
la coacción jurídica - y no sólo con la coacción asistencial, sino también con la coac­
ción que se impone contra alguien- y esa coacción significa heteroadministración de la
persona: o sea, la heteradministración despersonaliza, y lo hace incluso cuando su ne­
cesidad es provocada responsablemente por la persona obligada; Persona y Enemigo.
Teoría y Práctica del Derecho Penal del Enemigo, cit., p. 51.
(83) Como expresa Terradillos Basoco, lo relevante, a efectos de implementación de estra­
tegias político criminales, no es la teorización previa en cuya virtud se niega carácter
de persona a los enemigos. Lo relevante es que esta negación comporta su exclusión
del mundo del Derecho, su transformación en enemigo (sin derechos); Sistema Penal
y Estado de Derecho, cit., p. 223.
248 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

orden jurídico, sostenido en la distinción de personas (amigos), de primera

clase y otros, los enemigos, serán considerados ciudadanos de segunda ca~
tegoría(84)8
; donde la pena, ha de ejercer algún tipo de finalidad sobre la perso­
6
5
na del agente infractor, si bien el espacio puede ser mínimo cuando se trata
de agentes que han perpetrados injustos muy graves (y de forma reiterada),
ello no puede conducir a una construcción normativa, que de plano, expulse
ai ciudadano de las garantías inmanentes del Estado de Derecho, por mas
que se trate de una agente terrorista, sobre aquél irradia también el principio
de presunción de inocencia y, sobre él, tiene que acreditarse también, que
ha cometido un hecho punible, que con su proceder conductivo, ha lesionado
y/o puesto en peligro un bien jurídico -penalmente tutelado-; la punición no
puede sostenerse sobre estimaciones apriorísticas de peÍigrosidad(85)m, so­
bre definiciones tipológicas de autor o en base a rotulaciones socio-jurídicas,
esto es lo que separa a un Derecho penal democrático de un Derecho penal
autoritario. En efecto, escribe F e r r a j o l i , el enemigo debe ser castigado por
lo que es y no por lo que hace. El presupuesto de la pena no es la realización
de un delito, sino una cualidad personal determinada en cada ocasión con
criterios puramente potestativos como los de «sospechoso» o «peligroso».
Ni sirven pruebas sino diagnosis y prognosis política(87).

En el seno del «Derecho penal del enemigo» el propio concepto de

sanción penal se diluye: su lugar lo ocupa un instrumento de combate, di­
rigido ya no evitar hechos, sino a neutralizar personas. O individuos, si se
quiere(88)8
.
9

Siendo así, es necesario hacer una distinción importante, entre una

marco analítico-descriptivo del derecho positivo vigente{89), con un campo de

(84) Mediando este esquema normativo-diferenciador, ya no será la raza, ia etnia, el aspec­

to cultural y antropológico, que define la degradación del concepto de persona huma­
na, tal como aconteció en el Nacional-socialismo, sino será la inclinación personal dei
agente a determinados fenómenos delictivos, que generan un mayor estado de alarma
y temor en la población.
(85) Como expone S ilva-S ánchez , (...) más alta del significado de cada hecho delictivo con­
creto, se manifestaría una dimensión táctica de peligrosidad, a la que habría que hacer
frente de un modo expeditivo; La Expansión del Derecho Penal..., cit., p. 165.
(86) La idea motriz -apunta D iez Rípollés, de todas las modificaciones que se proponen o se
avalan para ese derecho penal de enemigos gira en torno a la idea de la peligrosidad
de tales delincuentes, y a su consiguiente corolario de que no hace falta esperar para
intervenir penalmente a la producción de un daño o al surgimiento de un peligro identi-
ficable; Estudios Penales y de Política Criminal, cit., p. 146.
(87) F errajoli, L.; Democracia y garantismo, cit., p. 242.
(88) T erradillos Basoco, J.; Sistema Penal y Estado de Derecho, cit., p. 222.
(89) Desde hace mucho tiempo atrás, las codificaciones penales -e n el Perú y en e! derecho
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 249

plena legitimación, en tanto lo segundo corre e! riesgo, de que esta corriente

punitivista al tomar mayor sustento y argumentación, discurra en torrentes
cada vez más nebulosas, creando normas jurídico-penales completamente
desvinculadas de los principios legitimantes del Derecho penal. Es de recibo,
que esta ideología, calará perfectamente en aquellos gobernantes, inclina­
dos y proclives a la maximización del poder penal, dando lugar a normativas
autoritarias(90), que a la larga, supondrán un vaciamiento al contenido esen­
cial de los derechos fundamentales; quienes abogan permanentemente por
más seguridad, no se dan cuentan que ello repercutirá sustancialmente en el
pórtico de sus libertades fundamentales.

G r a c ia M a r t ín , sostiene que la existencia, (...), de un Derecho penal

del enemigo autónomo y diferenciado supone que el mismo debe construirse
“fuera de” las fronteras que delimitan el campo del Derecho penal ordinario.
Esto significa, entonces, que el Derecho Penal del enemigo tiene que cons­
tituirse en referencia a algún paradigma sustancialmente diferente a las de
éste, pues de lo contrario, si fueran coincidentes, ya no se trataría de ningún
ordenamiento distinto de carácter excepcional y autónomo(91); o como expre­
sa S c h ü n e m a n n , el Derecho penal del ciudadano mantendría la vigencia de
la norma, mientras que el Derecho penal del enemigo combatiría peligros(92);
y, este paradigma, es como se señaló antes, considerar al enemigo como
un: no-persona. En palabras de Jakobs, con el nombre de «enemigo» se
designa a quien no sólo de una manera incidental en su actitud (...) en su
forma de vida (...) o mediante su incorporación a una organización (...) se ha
apartado en todo caso probablemente de manera duradera y, en ese sentido,
no garantiza la mínima seguridad cognitiva del comportamiento personal,

comparado-, albergaron y albergan aún, una serie de manifestaciones que caracterizan

al Derecho Penal del Enemigo; el CP de 1924, contenía en su complexo normativo una
serie de manifestaciones de esta caracterización ideológica, sobre todo, por acuñar
y postular un Derecho penal de autor, donde la sanción viene a justificarse no por el
hecho disvalioso cometido, sino por estados peligrosos de la personalidad humana; es­
tamos plenamente seguros que la dación del Decreto Legislativo N° 982, que significó
varias modificaciones en el orden penal y procesal, vino promovido por esta orientación
de la política criminal, la inclusión del apartado 11) en el artículo 20° de la codificación
penal (Causas eximentes de responsabilidad penal), en cuanto al cumplimiento del
deber, es una típica expresión del Derecho Penal del Enemigo, llevado a un estado
policíaco; Vide, más al respecto, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Ge­
neral, T. 1, cit., ps. 753-772.
(90) Vide, al respecto, S ueiro, C.C.; La Política Criminal de la Posmodemidad, cit., p. 289.
(91) G racia M artín, L.; La Modernización dei Derecho Penal y el Derecho Penal del Enemi­
go, cit., ps. 253-254.
(92) S chünemann, B.; Cuestiones básicas del Derecho penal en ios umbrales del tercer mile­
nio, cit, p. 192.
250 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

demostrando este déficit mediante su conducta propia(93). Consecuentemen­

te, el Derecho Penal del Ciudadano, estaría orientado preferentemente a
regular las acciones delictivas que cometan los llamados amigos, quienes
aún pueden ser portadores de un mínimo se seguridad cognitiva, y, el Dere­
cho Penal del enemigo, a quienes al haberse apartado de forma definitiva y
concluyente del orden jurídico, merecen ser tratados como enemigos, ya no
son portadores de esa seguridad cognitiva, que los enlaza ante el resto de
la colectividad y que hace que el sistema funcione. En el Derecho Penal del
enemigo, por ello, no pueden regir los principios ni las reglas del Derecho
penal de las personas, y los enemigos, esto es, las no-personas, no pueden
invocarlos ni exigir su observancia en su favor*94*.

Convenimos, por tanto, en sostener que el Derecho penal nació para

poner freno a todo viso irracional de violencia punitiva, de sustituir a la ven­
ganza privada y luego a la vindicta pública, para dar lugar a un mecanismo
tendiente a ofrecer una respuesta racional frente al crimen y a humanizar los
mecanismos de control social. Sin duda, cuando hablamos de Derecho pe­
nal, hacemos alusión a una expresión de violencia, pues la pena -sin duda,
comporta un ejercicio coactivo sobre los bienes jurídicos fundamentales, em­
pero dicha violencia será legítima, siempre y cuando ofrezca las soluciones
más pacíficas posibles, frente a la confiictividad social producida por el delito,
donde la racionalidad de la decisión de la justicia se basa esencialmente,
en ser portador de un cierto nivel de ética, ello significa que el Estado no se
puede rebajar a la condición del delincuente, de ser así, no habría escollo
alguno, para legitimar la tortura en las investigaciones penales y de proceder
al castigo corporal. Si llegamos a dicho dramático escenario, no sólo estaría­
mos ante una involución y a un proceso de deshumanización de la sociedad,
sino que estaríamos lapidando, a lo que debemos concebir por «Derecho
penal»(95). Cuando el resorte punitivo del Estado, deja de ser una reacción
racional y temperada, sostenida sobre la base de una justicia humana, ya
no podemos hablar de Derecho penal, será cualquier cosa, menos un ins­
trumento racionalmente encaminado a resolver los problemas sociales más
graves.

(93) Jakobs, G.; Persona y Enemigo. Teoría y Práctica del Derecho Penai del Enemigo, cit,,
p. 45; Vicie, ai respecto, S ílva-SAnchez, J.M.; La Expansión dei Derecho Penal..., cit., p.
164.
(94) G racia Martín, L.; La Modernización del Derecho Penal y el Derecho Penal del Enemi­
go, cit., p. 254.
(95) F errajoli, relata este reconocimiento de ia antinomia entre derecho y guerra, entre
pena y venganza se remonta a los orígenes de la civilidad jurídica, cuando el naci­
miento del derecho penal fue representado, en la mitología griega, con la institución
del Areópago por Atenea, que puso fin al ciclo de venganza de sangre; Democracia y
garantismo, cit., p. 241.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 251

Por otro lado, la pena, según la orientación dogmática, defina por J a k -

obs, sería la de restablecer la confianza colectiva, hacia la vigencia de la nor-
ma{96), dando lugar una visión puramente instrumental de la sanción punitiva,
olvidando que ésta también debe cumplir un roí, con respecto al sujeto infrac­
tor; que se requiera mantener una lealtad al Derecho y que lá desobediencia
normativa suponga desautorizarla, no hay problema en reconocerlo y, que de
hecho, la pena cumple una función de prevención general positiva, en cuanto
a la cohesión entre la sociedad y el orden jurídico, que se materializa a partir
de la seria confirmación de la pena, a través de la sentencia de condena que
impone la pena. Empero, no podemos reducir las tareas del Derecho penal,
a dicho norte, sabedores de la utilidad que la pena debe reportar a todos los
protagonistas de la conflictividad social generada por el delito; según dicho
descripción conceptual, la instrumentalización del Derecho penal se orienta
a una visión trans-personalista, donde la necesidad por cautelar el orden
jurídico -com o sub-sistema-, coloca a un nivel infra el programa defensor de
los derechos humanos.

En la doctrina argentina, S u e ir o indica que el Derecho Penal del Ene­

migo presenta tres elementos que lo caracterizan. El primero de ellos es que
en las regulaciones que le son propias se verifica un adelantamiento de la
punibilidad. En ese sentido corresponde destacar que en estas normas el
punto de referencia no es ya el hecho cometido, sino el hecho futuro. En
segundo lugar, las penas previstas son elevadas de forma desproporcionada
con relación al hecho cometido, que tal como advierto en el punto anterior,
suele tratarse de conductas bien lejanas al resultado lesivo como tradicional­
mente lo concebimos, incluso que ni siquiera implica la creación de un riesgo
no permitido. Ye en tercer lugar, existe una flexibilización de ciertas garantías
del proceso penal que incluso pueden llegar a ser suprimidas*9 97*.
6

El asunto, pasa por también por reconocer, que dichas definiciones

jurídicas, que hacen alusión a las características particulares del agente de­
lictivo, donde a parte del disvalor del injusto típico, añade su peligrosidad
frente al sistema jurídico y ante la sociedad, tendrían cierta semejanza con

(96) En opinión de T erradillos Basoco, la distinción entre mantenimiento y establecimiento

de ia norma resulta poco útil a los efectos pretendidos. La consolidación de los dere­
chos humanos es, en efecto, endeble. Pero, en el nivel actual de organización de cada
Estado y de la comunidad internacional, nada autoriza a afirmar que el recurso a la
guerra contra quien desconoce esos derechos sea la única opción; nada impone que
el establecimiento de la vigencia de la norma tenga que tomar la forma de acto bélico.
Porque ya no puede hablarse de momentos iniciales; ya no se procede ab initio, sino
desde el Derecho, todo lo débil que se quiera, pero existe, con sus instrumentos y pro­
cedimientos propios; Sistema Penal y Estado de Derecho, cit, ps. 223-224.
(97) S ueiro, C.C.; La Política Criminal en la Posmodemidad, cit, p. 287.
252 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

las medidas de seguridad(98)9 , que conforme a doctrinas de antaño, habrían de

0
1
aplicarse -incluso-, sin necesidad de verificar la comisión de un hecho puni­
ble, es decir, penas pre-delictivas. El Derecho del enemigo -cabría pensar-,
señala S ilva-S ánchez, sería entonces, ante todo el Derecho de las medidas
de seguridad aplicables a imputables peligrosos(99>. Se propugna la revitaliza-
ción de un derecho de medidas aseguratívo para este tipo de delincuentes,
con la vuelta a la acumulación y cumplimiento sucesivo de pena y medida
y (a potenciación de ios internamientos de seguridad antes y después del
cumplimiento de la pena(100}; lo que demostraría, que se estaría apelando a
concepciones formuladas por el «Positivismo Criminológico», mediando un
esquema ajeno y contrario a un «Derecho Penal del Acto», donde la reacción
punitiva -e n principio-, sólo ha de medirse en relación al contenido material
del injusto típico. Encuadramiento teórico-conceptual, que pone el acento en
la peligrosidad del autor; cuya magnitud e intensidad dependerá, -no real­
mente de su exterior personalidad-, sino mas bien de cuan tan grave es el
delito que se le imputa, a su vez, en que tanta seguridad cognitiva requiere
el colectivo social, para volver a confiar en la vigencia del ordenamiento ju­
rídico.

De las metas que la pena ha de alcanzar, -conforme al programa po­

lítico criminal pregonado por el Positivismo Criminólogico-, se señala en la
doctrina, que ha desaparecido casi totalmente la de corregir o resocializar
al delincuente, siendo la inocuización, dentro o fuera de prisión, el objetivo
que marca en todo momento su proceder^01). En efecto, el objetivo ahora,
es de permitir la imposición de penas, que trasciendan el fundamento de
una Culpabilidad por el acto, definiendo la aplicación de sanciones indefini­
das (pena de cadena perpetua) y, de proscribir la admisión de los beneficios
penitenciarios, en caso de agentes que cometen delitos graves, sobre todo,
aquellos compaginados en la idea del «Derecho penal nuclear»; orientación
tendiente a la segregación absoluta de los delincuentes, dando lugar a una
perniciosa inocuización.

(98) Apunta Donins, que las medidas de segundad personales son un ejemplo paradigmático
de Derecho penal orientado al autor (además de al hecho, siempre presupuesto), cuya
„ peligrosidad se afirma (en e! pasado se presumía) como un dato naturalístico, son una
comunicación simbólica o cultural con el sujeto que sufrirá la eventual «sanción». Con
la peligrosidad no se dialoga, porque es un «estado de naturaleza», aunque socialmen­
te condicionado en las causas; El Derecho Penal frente a los desafíos.,., cxit, p. 141;
Vide, al respecto, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. II, cit.,
ps. 297-303.
(99) S ilva-S ánchez, J.M.; La Expansión del Derecho Penal..., cit., p. 165.
(100) Díez R ipólles, J.L.; Estudios Penales y de Política Criminal, cit., p. 146.
(101) DIez R ipólles, J.L.; Estudios Penales y de Política Criminal, cit., p. 150; Así, M iranda
Estrampes, M.; El Populismo Penal, cit., p. 575.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 253

4. DESARROLLO DEL ESTADO DE LA DISCUSIÓN

Una criminalidad incesante e incontenible, que provoca la elaboración

de doctrinas maximalistas que se fundan en la idea de la «Seguridad Públi­
ca» y de la «Seguridad Nacional», que tienen como fuente, legislaciones de
emergencia y/o de excepción, que tienen como común denominador el des-
mantelamiento de las garantías materiales y procesales del Sistema Penal,
a fin de priorizar la visión transpersonalista de la política penal.

Podríamos plantear que la política penal en nuestro país, se ha ido re­

conduciendo a lo siguiente: el despliegue de efectos puramente simbólicos,
categorizando la función ético social de las normas, a partir de la sanción
de figuras delictivas que no cumplen con el presupuesto material de pena
(lesividad u ofensividad), acogiendo las demandas reivindicatorias de ciertos
sectores de la sociedad*102*, pretendiendo alcanzar un estado de igualdad,
“simbólica”, pues son normas que no adquieren concretización en la práctica
judicial. La opinión pública quiere ver resultados rápidos, y a ello los políticos
reaccionan debilitando las garantías relativas a la seguridad jurídica e intro­
duciendo medidas legislativas simbólicas*103*; la inflación penal a partir de las
ideologías del «Punitivismo» y de la «Neo-criminalización», la primera de
ellas conduce a la incorporación de nuevas figuras delictivas y a la inclusión
de nuevas circunstancias agravantes, adelantando cada vez más la barrera
de intervención del Derecho penal, previos a un estado real de lesión, la
segunda, mediante el ajuste severo de la dosimetría penal*104*, penas signi­
ficativamente altas*105* -com o la pena de cadena perpetua-, inclusive en el
foro político apareció la escabrosa idea de retomar el debate sobre la pena
de muerte en caso de los delitos sexuales*106*.

(102) Así, el artículo 323° (discriminación), incorporado por la Ley N° 27270 del 29 de mayo
dei 2000, luego modificado por la Ley N° 28867 del 09 de agosto del 2006.
(103) J arenborg, Nils; Derecho penal e ideología (Comentario). En: La Ciencia del Derecho
Penal ante el nuevo milenio, cit., p. 444.
(104) Al margen de manifestar una orientación retríbucionista, también importa un sucesivo
quiebre a ios principios de lesividad, proporcionalidad, culpabilidad y de jerarquía dei
bien jurídico, en la medida, que la mayor dosimetría penal se ha plasmado en los delitos
contra la libertad personal, libertad e indemnidad sexual, el patrimonio, etc.; dejando
de lado, ¡os injustos que atenían contra la vida humana, devaluándose el interés jurí­
dico de mayor relevancia en cualquier sociedad y modelo estatal; desencadenando
resultados político criminales de notable incoherencia, que no se corresponden con ¡os
postulados, que precisamente motivaron la sanción de dicha reformas.
(105) Así, Frisch, W.; Dogmática jurídico-penal afortunada y Dogmática jurídico-penal sin
consecuencias (Coméntanos), cit., p. 205.
(106) Vide, al respecto mi artículo “La Irracionalidad Punitiva simbolizada en la pena capital”.
APECC - Revista de Derecho. Año ¡II, N° 5, junio 2007, cit., ps. 88-91.
254 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIH

Así también, el «efieientismo», o dígase el «decisionismo» que supone

de entrada, el retorno a instituciones propias de ideologías penales autorita­
rias, que construyeron el discurso sobre la base de la peligrosidad social del
autor, donde la Defensa de la sociedad legitimaba la imposición de penas
sin delitos, la normación caracterizada por tipos de autor*107); dirección que
recogió el legislador con la inclusión en la Parte General de las figuras de la
Reincidencia (artículo 46°-B) y de la Habitualidad (artículo 46°-C)í108\ preten­
diéndose legitimar de forma infructuosa con la modificación del artículo VIH
del Título Preliminar del CP1 (109); expresiones típicas de un «Derecho Penal
8
1
7
0
de Autor».

(107) La tendencia por privilegiar los fines preventivo-especiales de la penal, condujo a un

Derecho penal de autor, tal como se despendía de la doctrina del Positivismo Crimi­
nológico; a decir de R oxin , se tratará de un Derecho penal de autor cuando la pena se
vincule a la personalidad del autor y sea su asocialidad y el grado de la misma lo que
decida sobre la sanción; Derecho Penal. Parte General, T. I, cit., ps. 176-177.
(108) Artículos incorporados por la Ley N° 28276 del 09 de mayo del 2006; modificados am­
bos por el artículo 1o de la Ley N° 29604 de octubre del 2010; Vide, más al respecto,
P eña C abrera F reyre , A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. II, cit, ps. 420-440.

(109) Al respecto, escribe F risch , que se sostiene hoy unánimemente que por culpabilidad
hay que entender la culpabilidad por el hecho; las construcciones relativas a la culpa­
bilidad de autor, por la conducción de vida o por el carácter, sostenidas durante largo
tiempo, han sido convincentemente refutadas en exhaustivas discusiones dogmáticas,
favorecidas por la percepción de los peligros vinculados a ese tipo de concepciones
(y esa concepción de la culpabilidad tampoco puede encontrar ya probablemente nin­
gún respaldo en la jurisprudencia); Dogmática jurídico-penal afortunada y Dogmática
jurídico-penal sin consecuencias (Comentarios), cit., p. 201; Los tipos penales de autor,
fueron vigorizados en épocas de barbarie y abuso político del poder defin itorial de las
ciases políticas imperantes; Así, nos pone de relieve M uñoz C onde , que la teoría de
los tipos de autor está también la teoría de M ezger defendió incluso tras la Segunda
Guerra Mundial de la “culpabilidad por ia conducción de vida” para fundamentar la pena
del delito doloso en los casos de “enemistad o ceguera jurídica”; Edmund Mezger y el
Derecho Penal de su Tiempo, cit., p. 31; El giro de un Derecho penal del acto por un
Derecho penal de autor, supuso abandonar el concepto de la “peligrosidad social” por
fa “culpabilidad del acto”, en el sentido de que sólo se puede juzgar por un hecho que
importe una lesión o una aptitud de lesión a un interés jurídico -penalm ente tutelado-,
asociación con el autor fundada en un nexo subjetivo, a partir de una relación anímica,
que se concretíza a partir del dolo y la culpa; la imputación delictiva basada en ia peli­
grosidad social, permite impregnar el discurso con posiciones selectivas y discriminato­
rias del poder penal, pues reconducir el discurso a las tipos de autor, siempre permitió
la construcción normativa de tipo de autor, que hacen alusión a los clientes fijos del
poder criminalizador del Estado, el autoritarismo penal asentado sobre valores ajenos
a una concepción democrática del Sistema Penal, haciendo de los “excluidos”, el ciien-
telaje perfecto de una d ase política que hace del poder criminalizador el instrumento
alimentador y conservador de las desigualdades existentes; por otro lado, estas tipolo­
gías normativas, sirven para mantener en vigencia determinadas posiciones moralistas
y/o conservadoras que cuestionan ciertas formas de vida, cuya reprobación social no
es suficiente para legitimar su punición (rufianismo).
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 255

La vuelta a instituciones propias de Estados autoritarios, que crimi­

nalizan estados previos de lesión, que ejercen la criminalización de forma
selectiva y que hacen del Derecho penal un instrumento de pura represión
ciudadana. Parafraseando a Z a f f a r o n i , (...) las características de este avan­
ce contra el tradicional derecho penal liberal o de garantías consistirían en
la anticipación de las barreras de punición (alcanzando los actos preparato­
rios), la desproporción en las consecuencias jurídicas (penas como medidas
de contención sin proporción con la lesión realmente inferida), el marcado
debilitamiento de las garantías procesales y la identificación de los destina­
tarios mediante un fuerte giro al derecho penal de autor<110>. Anota G o n z á l e z
C u s s a c , que las doctrinas del «nuevo Derecho penal autoritario», plasma­
das en la construcción de un Derecho penal del enemigo, constituyen una
amenaza directa y grave a la democracia. Una mínima reflexión ai respecto
nos permite comprobar que sus efectos son demoledores, pues no sólo nos
arrastra una deslegitimación del Estado, sino que a su vez nos conduce a
una legitimación de los propios terroristas, o de cualquier otra categoría de
nuevos enemigos (crimen organizado, narcotraficantes, etc.){111).

Responsabilizar a una persona de un hecho sólo y en la medida en

que este fuera evitable mediante una orientación al Derecho y no hacerla
responsable de lo que (sobre la base de lo que cabía razonablemente es­
perar de ella) no podía evitar, supone tratar a la persona como un sujeto
de derecho y, en consecuencia, tener en cuenta los límites de la capacidad
humana1 (112). Sólo por lo que hizo y, no porque lo que es, se pueda legitimar
0
1
la imposición de una pena, un Derecho penal del acto que se corresponde
con una Culpabilidad por el acto, sólo aquello que era previsible y evitable
por el autor.

(110) Z affaroni, E.R.; El Enemigo en el Derecho Penal, cit., p. 14; Así, K uhlen , L., a! señalar
que los desafíos jurídico-penaies más relevantes de nuestro tiempo, conforme a la
crítica del moderno Derecho penal se trata sobre todo de los siguientes problemas:
progresiva ampliación de la protección jurídico-penal a bienes universales difíciles de
precisar, adelantamiento del Derecho material a través de delitos de peligro abstracto,
debilitamiento de la imputación individual a través de la responsabilidad por conducta
relacionadas con organizaciones o incluso por exigencia de responsabilidad a la orga­
nización, flexibilización de la consecuencias jurídico-penaies, ampliación de la compe­
tencia de enjuiciamiento por parte de la autoridad policial, con la consiguiente pérdida
de delimitación con el Derecho de policía, flexibilización también del procedimiento
judicial a través de la merma del principio de legalidad, la progresiva importancia de los
acuerdos entre las partes y la disminución de las formalidades del mismo; La autocom-
prensión de la Ciencia jurídico-penal frente a los desafíos de su tiempo. En: La Ciencia
del Derecho Penal ante el nuevo Milenio........ , cit., ps. 68-69.
(111) G onzález C ussac , J.L.; El Derecho Penal frente al Terrorismo, cit., p. 88.
(112) Frisch, W.; Dogmática jurídico-penal afortunada y Dogmática jurídico-penal sin conse­
cuencias. En: La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo Milenio, cit., ps. 194-195.
256 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

Vemos, que el terrorismo, el narcotráfico y otras fenomenologías crimi­

nales, ponen en estado de zozobra los Estados democráticos, la población
percibe un clima de inseguridad pública y, se provoca el temor, la desespe­
ranza, el pavor de ser víctimas de estos delitos.

El legislador elabora un discurso de dureza frente a ia delincuencia,

se propone hacer frente a dicha problemática no sólo con ios mecanismos
e instrumentos legales que se contemplan en la Constitución y las leyes,
sino también acude a construcciones normativas abiertamente «utilitaristas»,
«eficientistas», «maximalistas», «funcionalistas», etc., resultando abierta­
mente incompatibles con las garantías materiales y procesales, que de cuño
constituyen límites constitucionales al ejercicio del ius puniendi estatal y a la
persecución penal estatal.

En la guerra contra el terrorismo todo vale, a fin de erradicarlo de la

faz de la tierra, para ello se construye categorías político-jurídicas, propias
de Estados autoritarios, que hacen de la respuesta penal el maximalismo
estatal en toda su magnitud represora, sin interesar los costos que puedan
irrogar en la sociedad, pues cuando aquello sucede, no sólo ios reales «ene­
migos» constituyen objetivos de la criminalización secundaria, en tanto los
propios «amigos» del Estado, los buenos ciudadanos de forma indirecta ven
mermadas sus garantías individuales; en tal virtud, cuando el poder penal
se convierte en pura arbitrariedad, los alcanza en su faz oscura y negativa.
Determinándose la aparición del terrorismo estatal, que es más grave incluso
que el terrorismo ordinario, pues el primero se gesta de las propias estruc­
turas formales del estado, por quienes se supone tienen por primer tarea la
protección de los derechos fundamentales y de la seguridad del colectivo.
Cada vez más delincuentes dejan de ser considerados como iguales para
ser tratados como enemigos, apunta Jarenborg. La terminología militar inva­
de la política criminal(113).

El «Derecho penal del enemigo», que en síntesis, a efectos de garan­

tías, penalidad y régimen penitenciario, propone fijar una severa diferencia
entre ios délincuentes comunes y los terroristas. Justifican este doble tra­
tamiento en que éstos últimos no son y no se comportan como auténticos
ciudadanos, pues no se limitan sólo a infringir el Derecho, sino que funda­
mentalmente tratan de destruir el sistema social. Por consiguiente han de ser
tratados como enemigos y a la vez resulta necesaria la elaboración de un
Derecho penal del enemigo(114).

(113) Jarenborg, N.; Derecho penal e ideología (Comentario), cit, p. 446.

(114) González C ussac, J.L.: El Derecho Penal frente al Terrorismo, cít., ps. 86-87.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 257

La historia universal revela como dichos Estados, eclosionados por la

violencia subversiva, terminaron creando respuestas represoras, que des­
encadenaron en abiertas violaciones a los derechos humanos; pero, bueno
esto ya es otra historia.

El Perú, fue azotado por una subversión inclemente, que produjo como
saldo la muerte de miles de conciudadanos, la destrucción de la propiedad
pública y privada, el secuestro de familias enteres, el arrastre a la destruc­
ción, la ruptura social y al enfrentamiento entre compatriotas; situación de
pavor social, que tuvo como respuesta la sanción de una política penal de
«emergencia»; concretamente supuso la dación de una serie de decretos,
leyes, que tanto en el marco sustantivo como en el procesal, dieron concre­
ción a tipificaciones penales que no se condecían con el principio de estricta
legalidad, por lo confuso, ambiguo en su descripción normativa, y por no te­
ner fiel reflejo con el contenido material del bien jurídico merecedor de tutela
penal (tipo penal de traición a la patria, apología al terrorismo); por su parte,
en el aspecto procedimental, se dieron leyes, que estructuraron procedimien­
tos sumarísimos, con plazos estrictamente cortos en cuanto a la actividad
probatoria, restringiendo los mecanismos de defensa técnica (excepciones),
asegurando la detención del imputado y negando su libertad en el proceso,
profesamente inquisitivo, dando lugar incluso a un fuero militar competente
para juzgar delitos “comunes”, jueces sin rostro, etc.; todo un abanico de
medidas, que contravenían ía idea de un debido proceso y de la tutela juris­
diccional efectiva.

Legislación anti-garantista que por se fue declarada inconstitucional

e incompatible con la Convención Americana de Derechos Humanos, por
lo que el Estado peruano, se vio en la imperiosa necesidad de reformular la
legislación, y por otro, de someter a nuevos procesos a quienes se habían
perjudicado por la legislación cuestionada*115*.

Conforme lo anotado, la dación de un Derecho penal del enemigo y de

un Derecho procesal penal del enemigo, que costó muchas injusticias y arbi­
trariedades, así como un gran costo social y económico al Estado peruano.

Los discursos de la legislación de emergencia son sostenidos bajo las

ideologías de la Seguridad Nacional y de Seguridad Pública(116}, cuyo paran-*1
6

fu 5) Así, los Decretos Legislativos Nos. 922 y 926, que norman las anulaciones por delito de
terrorismo y la regula ía nulidad por el delito de traición a la patria, respectivamente.
(116) Al respecto, anota Zaffaroni, que las dictaduras de seguridad nacional latinoamerica­
nas aplicaron reclusión perpetua y sóío muy excepcionalmente la pena de muerte for­
mal, en tanto que emplearon medidas eliminatorias para los molestos o ejecuciones
policiales sin proceso; El Enemigo en el Derecho Penal, cit., p. 49; en el Perú, con ia
258 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

gón es perfectamente asimilable a la política ejecutada por Estados Unidos

luego de los ataques a las torres gemelas. Surge así, la construcción del
lenguaje y del discurso político e ideológico del denominado «enemigo».

A partir del 11 de septiembre de 2001, la construcción del “enemigo”-

terrorista” se simplifica y amplía, pues la referencia a lo ya realizado queda
aún más desdibujada, para dejar su lugar a elementos de integrismo religio­
so, de raza, de procedencia geográfica, de militancia política, que contribu­
yen a la expansión de lo demonizado como ponen de relieve los alegatos a
favor de la “guerra preventiva”(117)<118). A partir del hecho concreto y cierto de
muerte masiva e indiscriminada, se construye la nebulosa idea de terroris­
mo, que no alcanza definición internacional y, por ende, abarca conductas
de muy diferente gravedad, pero justifica medidas represivas que permiten
retomar la vieja estructura inquisitorial y alimentarlo con nuevos datos, co­
rrespondientes a la violencia criminal, desatada a partir de la intervención en
los países arabes(119).

Si antes el «Derecho Penal del Enemigo», venía encubierto bajo el

ropaje de la emergencia y de la excepcionalidad; ahora, asume su verdadera
careta dé forma desnuda, mostrando aquella faz más oscura del poder puni­
tivo estatal, donde la fórmula es de atacar, de ejercer actos de agresión, sin
que previamente se haya identificado la realización de la conducta, suscep­
tible de lesionar a un bien jurídico.

La guerra preventiva parte del dilema «Tolerancia Cero», donde ya no

hay necesidad de identificar un probable daño, sino que se seleccionan los
objetivos, donde a fin de prevenir el riesgo del ataque terrorista, se justifica
intervenir antes de cualquier clase peligro, con la particularidad que no hay
que esperar que se produzca ataque alguno, basta que se identifique la sola
amenaza, para que se justifique el emprendimiento de la agresión defensiva.

dación del decreto legislativo N° 895, que modificó el artículo 29° dei CP, se incorporó
la pena de cadena perpetua, y en el marco de la lucha contra el terrorismo, se dio una
guerra informal, mediante ía creación de grupos clandestinos paramiiitares (Grupo Co­
lina), cuya práctica era precisamente las ejecuciones extrajudiciales.
(117) Terradillos Basoco, J. Ma; Una convivencia cómplice. En tomo a la constmcción teó­
rica..., cit, p. 1018; el mismo autor; Sistema Penal y Estado de Derecho, cit, p. 215;
Sueíro, C.C.; La Política Criminal de la Posmodemidad, cit., p. 282; G onzález C ussac.
J.L.; El Derecho Penal frente al Terrorismo, cit., p. 81; F errajou, L.; Democracia y ga-
rantismo, cit., p. 239..
(118) En expresión de S chünemann, la (...) idea desarrollada por Jakobs se ha convertido en
una realidad mediante los sucesos del 11 de septiembre de 2001 y la reacción nortea­
mericana que se observa desde entonces; Cuestiones básicas del Derecho Penales en
ios umbrales del tercer milenio, cit., p. 187.
(119) Zaffaroni, E.R.; El Enemigo en el Derecho Penal, cit, ps. 63-64.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 259

Se definen, rotulan quienes serán criminalizados (inmigrantes de proceden­

cia árabe), todos aquellos que comparten patrones étnicos; y se ejecutan
controles inmigratorios mas severos, todo lo cual conduce a la “selección” de
los desviados, a los “enemigos” de la democracia y de la libertad. Todo ello,
conduce a una expansión de la legislación penal, alejada de los principios
rectores, que han de guiar el proceder normativo según el paradigma del
Estado Constitucional de Derecho.

Así, la Patriot Act, de fecha 26 de octubre del 2001, mediante la cual

se contemplan una serie de medidas en la lucha contra el terrorismo, que
reportan un recorte a las garantías fundamentales del individuo020). Entre las
reformas más importantes que se dieron se encuentran: la eliminación de la
separación entre la función de inteligencia dirigida hacia el exterior (interna­
cional) y hacia el interior (nacional); se redefinió el concepto de los delitos de
terrorismo; se aumentaron penas; se reestructuran las normas bancarias y
se modificó la legislación que regula el blanqueo de capitales; y se ampliaron
extraordinariamente los poderes de la policía para investigar los actos de
ierro rismo{121).

Ciertamente, el atentado ha servido de pretexto para aumentar la re­

presión contra las fuerzas de resistencia de la izquierda en el mundo a nom­
bre de la lucha de las personas inmigradas no comunitarias022).

Hasta hoy, en la práctica política -argumenta Kai A m b o s -, la califica­

ción del contrario como “enemigo" sirve para justificar cualquier forma de
medidas represivas; desde sanciones económicas hasta la guerra interna o
externa023).

En el marco de esta retórica, el Derecho penal terrorista se ha ido con­

virtiendo más y más en el Derecho penal del enemigo024). Que duda cabe,1 4
3
0
2

(120) Amnistía Internacional, ha dejado sentado que en sus Informes, que los Estados Uni­
dos, en los últimos cinco años han violado de forma sistemática el derecho internacio­
nal, a partir de los siguientes actos: detenciones secretas, desapariciones forzadas,
tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, atentados contra la dignidad
personal, incluido el trato humillante, denegación y restricción al recurso de hábeas,
detenciones indefinidas sin cargos ni juicios, detenciones prolongadas en régimen de
incomunicación, detenciones arbitrarias y juicios sin garantías; el mantenimiento de
Guantánamo, como centro de detención de prisioneros de guerra, es un claro y vistoso
ejemplo de un Derecho penal del “enemigo”.
(121) G onzález C ussac, J.L.; El Derecho Penal frente al Terrorismo, cit, p. 81,
(122) P ortilla C ontreras, G.; El Derecho penal y procesal penal del “Enemigo”. En: Dogmá­
tica y Ley Penal. Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo, T. I, cit., ps. 710-711.
(123) A mbos , Kai; Derecho Penal del Enemigo, crt., p. 127.
(124) A mbos , K:, Derecho Penal del Enemigo, cit., p. 127; Así, P ortilla C ontreras , G.; E /D e -
260 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

que la construcción del “enemigo” se identifica con el delincuente terrorista,

pues él se ha apartado definitivamente de las normas jurídicas, entonces, ya
no puede prestar un mínimo de seguridad cognitiva, por lo que no puede ser
tratado como “persona”, sino como un no persona (unpersone)(n5), un ene­
migo (feinde), que ya no resulta portador de los derechos inherentes a cual­
quier individuo en un Estado de Derecho. Así, lo dice expresamente Jakobs,
con las siguientes palabras: “ Quien quiere ser tratado como persona, debe
dar también una cierta garantía cognitiva de que se va a comportar como tal.
Si esta garantía no se da o incluso es denegada de forma expresa, el dere­
cho penal pasa de ser reacción frente a un enemigo. Esto no significa que
entonces esté todo permitido, incluso una acción sin medida’V2S).

La seguridad cognitiva, que en Derecho penal de ciudadanos se puede

regular de un modo simultáneo, se convierte en derecho penal de enemigos
en el objetivo principal**1
627). Por mucho que se matice la idea, cuando se pro­
5
2
pone distinguir entre ciudadanos (personas) y enemigos (no personas), se
hace referencia a humanos que son privados de ciertos derechos individua­
les en razón de que se dejó de considerarlos personas, y esta es la primera
incompatibilidad que presenta la aceptación del hostis en el derecho con el
principio del estado de derecho*128).

Pues bien, con arreglo al modelo descrito -apunta P ortilla C ontreras -,

la función de! Derecho penal actual consistirá en separar el Derecho pena!
del enemigo de los ciudadanos, y, en esa medida, distinguir en la valoración
entre las acciones de las personas y las de las no-personas (enemigos)*129).

¿Es legítimo que en un orden democrático de derecho, o mejor dicho,

es jurídicamente factible que pueda convivir una legislación para ciudadanos
con otra para los denominados «enemigos»?

recho penal y procesal penal del “Enemigo”, cit., p. 696; Terradillos Basoco, J.Ma; Una
convivencia cómplice. En torno a la construcción teórica..., cit., p. 1016; Muñoz Conde,
F.; Edmund Mezger y el Derecho Penal de su Tiempo, cit., ps. 74-75.
(125) Por eso se propone la compatibilidad de «dos Derechos», uno para los ciudadanos y
otro para los enemigos, escribe G onzález C ussac ; El Derecho Penal frente al Terroris­
mo, cit., p. 87.
(126) J akobs, G.; La autocomprensión de la ciencia del Derecho penal ante los desafíos del
presente. (Comentario). En: La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, cit., p.
58.
(127) J akobs , G .;L a autocomprensión de la ciencia del Derecho penal..., cit, p. 60.
(128) Zaffaroni, E.R.; El Enemigo en el Derecho Penal, cit, p. 18.
(129) P ortilla C ontreras, G.; El Derecho penal y procesal penal del “Enemigo”, cit, p. 696.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 261

De plano diremos, que han estado conviviendo en nuestro derecho po­

sitivo vigente por décadas, Derecho penal del enemigo tenemos en calidad
de importación a caudales exorbitantes; pero cuestión distinta es pretender
legitimar dicha convivencia, a partir de legislaciones propias ,a estados de
excepción o característico de un derecho de guerra. Ya desdé un punto de
vista terminológico, identificamos una contradicción insalvable^30), en tanto,
no puede existir parcela del orden jurídico -d e acuerdo a la idea del Estado
de Derecho- que discrimine la calidad ontológica del ser humano, conforme
al tipo de autor, supone una negación del Derecho1 (131). Aquello es incompa­
0
3
tible con las bases mismas sobre las cuales se asientan los valores jurídico-
filosófícos que debe respetar la política criminal. Precisamente, el tránsito ha­
cia un Estado Liberal de Derecho, importó la transformación de la «violencia
punitiva» en Derecho penal, donde la reacción estatal se funda en la razón
y en la justicia.

El riesgo de la ideología del Derecho penal de! enemigo en las Nacio­

nes Latinoamericanas, que cuentan con una frágil democracia es en realidad
enorme, más aún por la aparición de personajes que se cubren de enmas­
caradas “nacionalistas” y “populistas”, para ejecutar políticas de Estado au­
toritarias, que desembocan en la irracionalidad legislativa y en el autoritaris­
mo^32). por eso en la medida en que el planteamiento funcionalista de Jakobs
también sea compatible con sistemas políticos dictatoriales, brutalmente ce­
gadores de los derechos humanos más elementales, está claro que, desde
el punto de vista de una concepción político criminal característica de un
Estado de Derecho, debe ser rechazado, porque convierte a la Dogmática
jurídico-penal en un instrumento de legitimación de dichos sistemas, cuando
no en cómplice servil(133).

Por lo expuesto, sólo cabe una opción en el marco de una posición

consecuente con las garantías -materiales y procesales- que se desprenden
de un Estado Social y Democrático de Derecho: rechazar el denominado
Derecho penal del enemigo, en todas sus facetas y variantes, por lo tanto
ia tarea no es de resignación de la convivencia de un Derecho penal del
enemigo con un Derecho penal del ciudadano, todo lo contrario, la labor del
jurista es de promover la erradicación de cualquier atisbo del Derecho penal

(130) Así, T erradillos Basoco, J.Ma; Una convivencia cómplice. En torno a ia construcción
teórica..., cit., p. 1022.
(131) Así, García A rán, M.; Citada por T erradillos Basoco, J.Ma; Una convivencia cómplice.
En tomo a la construcción teórica..., cit, p. 1020.
(132) Así, Ambos, K.; Derecho Penal del Enemigo, cit., ps. 144-145; P rittwítz, C.; Derecho
Penal dei Enemigo. ¿Anáfisis Crítico o Programa del Derecho Penal?, cit., p. 119.
(133) Muñoz C onde, F.; Edmund M ezger y el Derecho Penal de su Tiempo, d i , p. 75.
262 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIH

del enemigo del derecho positivo vigente para reafirmar la vigencia de los
derechos fundamentales, para prevalecer la razón del Derecho, sobre las ra­
zones del Estado, para que triunfe la visión personalista del Derecho, sobre
la postura sistémica. En la medida que la doctrina penal legitime o ignore,
con el nombre que sea, el trato diferencial de los enemigos o extraños, está
lesionando el estado de derecho concreto, real o histórico y, al mismo tiem­
po, está invalidando el principio rector del estado de derecho, porque toda
racionalización doctrinaria en ese sentido importa un quiebre del instrumento
orientador de la función política del derecho penal(134)1
.
5
3

Como pone de relieve T e r r a d il l o s B a s o c o , la construcción de estra­

tegias coherentes con las propuestas del Derecho penal del enemigo sólo
es posible en el contexto de una ideología de seguridad. En la que prima la
razón de Estado<135).

Lo importante a todo esto es sintetizar y cohesionar la dogmática jurídi-

co-penal con la política criminal, de conformidad con el orden de valores que
se desprenden de la idea de un Estado Social y Democrático de Derecho,
ajustando el contenido de los niveles dogmáticos conforme a los nuevos co­
metidos de la política criminal, sin renunciar a la prevención del delito, pero
dicha labor no puede significar de ninguna forma una merma en las garantías
esenciales del Derecho penal y del Derecho procesal penal, que tanto es­
fuerzo y sacrificio has costado a la humanidad. Todo ello implica la defensa
férrea del Estado de Derecho.

El Derecho penal, como violencia estatal legitimada, debe ajustar

el programa de contención de la criminalidad a límites de racionalidad, en
cuanto respeto a las garantías y libertades individuales y, asimismo no dejar
indefensa a la sociedad frente al crimen; tarea en realidad difícil y complica­
da, pero irrenunciable; de armonizar los fines preventivo-generales con los
preventivo-especiales, pero los primeros no pueden de ningún modo preva­
lecer de forma permanente, pues se pondría en peligro el interés superior
del Estado y de la sociedad, donde el ser humano y su dignidad constituyen
los valores primordiales, los intereses sobre los cuales se asienta una real
democracia. Por tanto, a lo que debe apuntarse es a reducir precisamente
la violencia punitiva estatal, fortaleciendo el resto de mecanismos de control
social, que parten de medidas menos aflictivas y tormentosas que las que
cuenta el Derecho penal; en síntesis, menos violencia estatal, mayor vigen­
cia de libertades fundamentales.

(134) Zaffaronj, E.R.; El Enemigo en el Derecho Penal, cit., p. 188.

(135) T erradillos Basoco, J.Ma; Una convivencia cómplice. En tomo a la construcción teóri­
ca..., cit., p. 1027.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 263

El Derecho penal del enemigo, en el ámbito de ejecución penal, es­

conde su faz más negativa, donde aparece la manifestación más cruel del
Estado y de la sociedad, mediando reclusorios que sólo pueden ser perci­
bidos como verdaderos «depósitos humanos», carentes de todo elemento
que pueda posibilitar real concreción de los fines preventivo-especiales de
la pena. Donde la política penitenciaria en vez de apuntar a una progresiva
anulación y/o restricción de los beneficios penitenciarios, debería hacer de
las cárceles, verdaderas instituciones de rehabilitación social y, no lo contra­
rio, meros centros custodíales -degradantes de la persona humana y de su
dignidad-. Mientras no se pueda lograr dicho cometido, los jueces han de ser
sumamente reflexivos, antes de imponer una pena privativa de libertad, ha­
biendo descartado por entero el resto de sanciones punitivas -menos aflicti­
vas-, que cuenta el corpus punitivo; de no ser así, la respuesta jurisdiccional
sólo será fiel reflejo de una posición retributiva, ajena a cualquier conside­
ración preventiva. La pena privativa de libertad en un Estado de Derecho,
debe ser reservada para los crímenes más graves, tomando en cuenta la
intensidad del reproche de atribución culpable del autor.

En resumidas cuentas, debemos rechazar esta orientación puramente

«decisionista{136>» del legislador al momento de sancionar las normas pena­
les, por su ruptura con el pensamiento dogmático, para adentrarnos a un “ra­
cionalismo normativo”, que pueda asegurar su compatibilidad con las garan­
tías materiales del Derecho penal y a su vez su acercamiento como ciencia
social dirigida a su real aplicación en la sociedad.

5. EL «DERECHO PENAL DEL ENEMIGO» Y SU VINCULACIÓN CON

UN «DERECHO PENAL DE AUTOR»

Si algo se le acusa a la ideología del «Derecho Penal del Enemigo»

es su desvinculación con un «Derecho Penal del Acto», es decir, la base
material de valoración, para graduar la intensidad de la reacción punitiva, ya
no será el contenido del injusto típico (disvalor de la acción y disvalor del re­
sultado), sino que tanta peligrosidad muestre el autor con su ilícito proceder
y, por otro lado, que tanta pena se requiera para neutralizar al máximo dicha
peligrosidad delictiva, en otras palabras dicho: que intensidad de sanción
punitiva necesitan los ciudadanos fieles al Derecho, para percibir la vigencia1 6
3

(136) En palabras de F errajoli, el decisionismo es el efecto de la falta de anclajes empíricos

precisos y de la consiguiente subjetividad de los presupuestos de la sanción en las
aproximaciones sustancialistas y en las técnicas conexas de la prevención y de defen­
sa social; Derecho y Razón. Teoría del galantísmo penal. Traducción de Perfecto An­
drés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Boyón Mohíno, Juan Terradillos Basoco
y Rocío Cantarero Bandrés. Editorial Trotta SA, Madrid, 1995, cit., p. 43.
264 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

de la norma o, tal vez, para poder adquirir una percepción cognitiva de segu­
ridad ciudadana.
Una postura doctrinal -a s í concebida-, supone que los costes de la
infracción criminal han de ser asumidos por entero por el sujeto infractor
de la norma, acá se descontextuaüza la idea de la co-responsabilidad de la
sociedad en el delito. En injustos de tanta gravedad -com o el terrorismo,
el narcotráfico y algunos delitos convencionales-, la sociedad ya no está
dispuesta a sacrificar una cuota de su seguridad, para viabilizar el proceso
de rehabilitación y de rehabilitación social, lo que en otras palabras sig­
nifica que la pena se convierte en un instrumento neutralizador, de todos
aquellos que revelan un alto índice de peligrosidad, de forma referencial e
instrumental.

No estamos acá ante sujetos inimputables, es decir individuos que pa­

decen de ciertos defectos en su estructura orgánica y psíquica, impedidos
de motivarse conforme el sentido de las prescripciones legales en rigor, sino
ante personas -portadores de una libertad de organización personal idónea-,
para amoldar su conducta con arreglo a los modelos valiosos (conductivos)
que se regulan en los enunciados penales, pero que por la gravedad de su
ilícito proceder, de estar involucrados en ataques a bienes jurídicos -d e es­
pecial valor-, expresan una peligrosidad latente, a la vigencia fáctica de las
normas. Ya no son individuos que pueden comportarse conforme al ideal
del ciudadano honesto y fiel al derecho, según su rol, por lo que se requiere
ante ellos una respuesta pena! que se sustrae del marco referencial propio
de un Derecho Penal del Ciudadano. Así, cuando se proclama (...), que a la
sociedad se le exime de ocuparse de las privaciones sociales que con su fun­
cionamiento ha hecho aparecer en ciertos individuos o sectores sociales, y al
individuo se le deja sólo con su personalidad y forma de vida, que aparecen
descontextualizadas y pasan a ser únicas recipiendarias de los reproches
sociales{137).

El criminal peligroso, el terrorista, el enemigo externo o extranjero y el

destructor del sistema democrático son los arquetipos más elementales de
estos sectores de intervención1 (138).
7
3

Se tiene, por tanto, una nueva formulación de la doctrina penal, que

si bien tiene ciertas similitudes con la posturas doctrinales de la «Defen­
sa Social» y del «Positivismo Criminológico», en cuanto el foco de atención
es la persona del delincuente, no es menos cierto, que la peligrosidad, que

(137) D iez R ipólles, J.L.; Estudios Penales y de Política Criminal, cit., p. 140.
(138) D onini, M.; B Derecho Penal frente a los desafíos..., cit., p. 139; Vide, al respecto Suei-
ro, CC.; La Política Criminal de la..., cit., ps. 300-301.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 265

se construye en las posiciones mencionadas, tiene un corte antropológico,

biológico, estructural de la persona humana, mientras que en esta nueva
construcción es de plano referencial, instrumental-normativo (cognitivo). En
la primera posición, se ubica a ia Reincidencia y a la Habitualidad, en la otra,
las tipificaciones legales basadas en un estado de sospecha y en marcos
penales que sobrepasan el indicador del disvalor del injusto.

Convenimos, que uno de los mayores baluartes de un Derecho penal

democrático, fue de consolidar al acto, al hecho como dato criminológico
indispensable, para que el Estado pueda hacer uso de una pena, frente a!
sujeto infractor de la norma. En una sociedad regida por el Derecho y la justi­
cia, el resorte punitivo estatal sólo puede materializarse cuando un individuo,
ejecuta una acción o se abstiene de realizarse, definiendo un acto constitu­
tivo de un tipo penal, que en términos de dañosidad, significa la lesión y/o
la puesta en peligro de un bien jurídico penalmente tutelado, tal como se
desprende del artículo IV del Título Preliminar del CP.

Siendo así, el modelo «ius-constitucional» que sostiene la imputación

jurídico-penal, a un individuo sólo se le puede reprimir, privar de su libertad
en algunos casos, si es que mediante una acción u omisión, ha vulnerado
y/o puesto en peligro un bien jurídico -penalmente tutelado-; de forma que el
hombre como tal no puede ser sancionado por lo que es, sino por lo que hizo,
es decir, el juzgador recoge una realidad social, un comportamiento humano,
que cobijado en un precepto penal, legitima a la jurisdicción, la imposición de
una pena al sujeto infractor.

Esta construcción de la imputación penal, toma lugar a partir dei con­

cepto de un Derecho penal dei acto, donde la valoración se proyecta sobre
un típico acto de desobediencia normativa -atribuida al autor-, que se ma­
nifiesta en la contravención de un mandato normativo o de una prohibición
legal. Dicha fórmula sancionadora, se apega al mandato del principio de le­
galidad así como al principio de Culpabilidad; de imputación individual, que
en otros términos significa la atribución de la comisión de un injusto penal a
quien se le señala como sujeto responsable.

Los elementos anotados, fueron recogidos de forma cabal por el legis­

lador, en el Título Preliminar del CP de 1991, en sus artículos: II, IV, Vil y VIH,
como estructura basilar de la imputación jurídico-penal.

Conforme lo anotado, el legislador estaba claro en proscribir cualquier

tipo de pena que se dicte en mérito a meras presunciones de sospecha o de
posiciones conductivas socialmente negativas; que tomen como referencia
a la Peligrosidad, cuyo cuño sirvió de soporte legitimador al Positivismo para
266 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

postular las penas sin delito, basadas en un patrón conductivo de! agente,
desvinculándolo del hecho.

El Derecho penal del hecho se entiende una regulación legal, en virtud

de la cual la punibílidad se vincula a una acción concreta descrita típicamente
(o a lo sumo a varias acciones de este tipo) y la sanción representa sólo la
respuesta al hecho individual y no a toda la conducción de la vida del autor
o a los peligros que en el futuro se esperan del mismo<139)1. En otras palabras
0
4
dicho: el derecho penal es de acto y las normas penales se dirigen a la con­
ducta social del hombre, no es un derecho penal de autor -a s í se conciba
en su más extrema formulación: el llamado derecho penal e sentimiento,
para el cual lo fundamental es la peligrosidad del agente o la manifestación
de una determinada personalidad criminafuo\ Sólo puede reprimirse por un
hecho que se exterioriza materialmente en la realidad lesionando o poniendo
en peligro bienes jurídicos. No es concebible que un orden democrático de
derecho, las ideas (cogitatione poena nemo patitur), actitudes, sentimientos
o meras manifestaciones conductivas sean susceptibles de punición. No se
puede castigar en base a un ser, sino por una valoración jurídica determi­
nada por una manifestación de comportamiento expresada en términos de
ofensividad.

Un Derecho Penal del acto supone necesariamente una culpabilidad

del acto, en base a una correspondencia que se colige de un pensamiento
sistemático axiológico y racional, que considera al hombre desde una consi­
deración social y ontológica a la vez.

Disvalor del acto y disvalor del resultado son dos componentes que
revisten de contenido material al Injusto penal, presupuesto esencial para
que el Estado pueda reprimir con una pena a la persona del infractor. Dicho
en otros términos: el contenido del injusto en su doble vertiente se constituye
en la base material del sistema de punición, en cuanto el Estado sólo puede
descargar injerencias coactivas en la esfera de libertad del individuo, cuando
éste último ha realizado un comportamiento que vulnera las bases mínimas
de convivencia social. En consecuencia, la pena presupone la comisión de
un injusto penal que pueda ser atribuido a un autor penalmente responsa­
ble. Capacidad de responsabilidad pena! es el reproche que recae sobre
quien no se motivo de acuerdo al directivo de conducta, desde un basamento
material-ontológico.

(139) Roxin, Claus; Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La Estructura de !a
Teoría del Delito......cit., p. 176.
(140) V elásquezV e l á s q u e z , Fernando; Derecho Pena!. Parte General. Editorial Temis SA,
Santa Fe de Bogotá, 1987, cit., p. 271.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 267

Ahora bien, las particularidades y singularidades que pueda presentar

el sujeto infractor -a l momento de la comisión de un hecho punible, sí pue­
den tener incidencia importante, pero no en orden a definir el ámbito de lo
punible, es decir, al momento de construir normativamente las conductas tí­
picas, sino al momento de la individualización de la pena, tomando en cuenta
al agente, como un hombre de carne y hueso, como un sujeto portador de
una determinada esfera de organización personal, que le ha permitido o no
interiorizar en mayor o en menor medida, las prescripciones legales en rigor,
es decir, que tan vulnerable es ante el sistema. De ahí, que se deba construir
un concepto de reproche personal, de corte ontológico, sin dejar de lado su
esencia normativa, en el primer nivel de valoración del juicio de imputación
individual*141*. Cuestión distinta a saber, es proceder a elaborar los conteni­
dos de los enunciados penales, sobre la base de pronósticos apriorísticos,
estimaciones subjetivas, que partan no sólo de exámenes psicológicos, sino
en base a percepciones cognitivas de la sociedad; lo que de cierta forma,
quiebra ia racionalidad del sistema de punición, pues ya no será la gravedad
del injusto típico, lo que proyecte la temporalidad de los contornos puniti­
vos de la reacción penal, sino la mayor necesidad cognitiva de seguridad
perceptiva. Por consiguiente, cuando el etiquetamiento al agente criminal,
venga rotulado por definiciones como el enemigo, el terrorista, el hostil, etc.,
la reacción penal adquiere por seguro una magnitud de escalas altísimas.

Es sabido, que mediante el esquema del Derecho Pena! del Enemi­

go, la persona humanada, adquiere un sentido referencial y, por no menos
decirlo, instrumental, considerando a aquél como el portador de un rol, que
a! haberlo quebrantado de forma definitiva (apartare de las normas de convi­
vencia del orden jurídico), ai no prestar una mínima seguridad cognitiva, ya
no puede ser tratado como un ciudadano*142*, sino como un enemigo, como
sinónimo de un estado de guerra. En tal entendido, el concepto de persona
que se emplea en este esquema, no es el del hombre en sentido natural, se­

(141) S chünemann, sostiene que en una aplicación correcta de la dogmático jurídico-penai, ios
puntos de vista normativista y ontologista no se autoexciuyen entre si, sino que se com­
plementan uno al otro. En efecto, el punto de partida normativo decide qué estructuras
de la realidad son relevantes jurídicamente. Al mismo tiempo, en el ulterior desarrollo
y concretización de los principios normativos deben ser tomados en consideración los
detalles de la estructura de aquel factor de la realidad que es declarado normativamen­
te como relevante; Cuestiones básicas dei Derecho Penal..., cit., ps. 164-165.
(142) En palabras de D íez R ipólles, para que alguien sea tratado como ciudadano es preciso
que corrobore a través de su comportamiento habitual que se atiene a las expectativas
normativas antedichas, es decir, que ofrezca garantías de que procede normalmente
así; Estudios Penales y de Política Crimina!, cit., p. 142; siendo así, la pena sí cumpliría
la función de restablecer la vigencia de la norma, generando una percepción cognitiva
de seguridad así como de afirmación del orden jurídico, como mecanismos para la
cohesión social-normativa entre la sociedad y el sistema jurídico.
268 Derecho penal y procesal penal - Tomo VTII

gún ia estructura de un individuo -psico-biológicamente considerado-, pues

conforme lo expresa el mismo Jakobs, no es precisamente el hombre el su­
jeto del Derecho penal, sino la persona, y, por lo tanto, sólo ésta es sujeto
de la imputación. Ahora bien, la persona no está dada por la naturaleza, sino
que “es el correspondiente complejo de normas el que constituye los crite­
rios para definir lo que se considera una persona”(143)1 ; no es que ia persona
4
«tenga» deberes jurídicos, sin que la persona es un deber jurídico. «La de­
nominada persona física no es, por lo tanto, un ser humano, sino la unidad
personificada de las normas jurídicas que obligan y facultan a uno y al mismo
ser humano», nota bene: en deducción formalmente correcta(144>. Sin poder
pasar por alto las indudables raíces funcionaiistas de su construcción -escri­
be Diez R ip ó l l e s -, que se resumirían en la constatación de que el concepto
de persona no es uno originario, sino uno que resuelta atribuido al individuo
como producto de la comunicación dentro del sistema social, atribución que
dependerá de! grado de satisfacción de las expectativas normativas que esté
en condiciones de prestar el individuo(145)1 .
6
4

¿Qué es ío que hace que estos agentes delictivos, ya no sean consi­

derados como personas, para el sistema de imputación jurídico-penal? El
haber abandonado de forma definitiva las directrices de las normas del orde­
namiento jurídico, al haberse convertido en sujetos peligrosos, para la estabi­
lización del sistema social, por ende, ese mismo sistema (político y jurídico),
cuenta con plena validez para declararlos como enemigos y, por tanto frente
a ellos, debe procederse a combatirlos mediante otras válvulas de escape,
con una legislación dura, eficaz y enérgica, despojada de las garantías ma­
teriales y procesales elementales.

A decir de G r a c ia M a r t ín (...), que en Derecho penal, el sujeto tanto de

la imputación como del castigo no puede estar constituido por una persona
normativa o jurídica, esto es, entendida como una construcción social y nor­
mativa, sino que aquél no puede estar representado por nada más que por el
hombre, por el individuo humano<146>.

Siendo así, se provoca una irremediable inversión, en cuanto al sitial

que ocupa la persona humana, dentro del entramado normativo, pues se
supone que al considerado el valor supremo, que ha de defender el Estado

(143) Jakobs, G.; Sociedad norma y persona; citado por G racia M artín, L.; Modernización del
Derecho Penal y Derecho Penal dei Enemigo, cit, p. 285.
(144) J akobs, G.; Persona y Enemigo. Teoría y Práctica del Derecho Pena! del Enemigo, cit.,
p. 23.
(145) D íez R ipólles, J.L.; Estudios Penales y de Política Criminal, cit., p, 142.
(146) G racia Martín, L ; Modernización del Derecho Penal y Derecho Penal del Enemigo, cit.,
p. 294.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 269

y ia sociedad, aquél no puede ser utilizado para la preservación y protección

de fines estrictamente sistémicos-normativos. En palabras de S chünemann , si
hago uso una vez de la terminología de Jakobs, el individuo y no la persona,
es decir el hombre real individua! y no ei portador de roles generalizado, pues
el mal de la pena tampoco se aplica a un rol abstracto, sino a un hombre
de carne y hueso. En consecuencia, el reemplazo que propone Jakobs del
individuo por la persona como mero portador de un rol en Derecho penal
destruye justamente su legitimación*147*.

Por lo que partiendo la estructuración del sistema, desde definiciones

-cargados de una fuerte dosis de decisionismo y de ídeologización-, se es­
tructura un Derecho penal bifronte, uno, que tiene ai hecho disvalioso, como
la plataforma material que legitima la imposición de una pena, esto es, un
«Derecho Penal del Acto» y, otro que si bien, tiene también al acto -com o
elemento de valoración-, se apareja la peligrosidad del autor, para sostener
la justificación y validez de penas desproporcionadas y de alcances tempo­
rales indefinidos, dando lugar a un «Derecho Penal de Autor».

El discurso del Derecho penal del enemigo, cala irremediablemente,

entonces, en un Derecho penal de autor, pues se describe una determinada
categoría del sujeto conforme a una determinada actitud. Lo que decide so­
bre la pertenencia al grupo de los enemigos no es el hecho (Derecho penal
del hecho), sino las características del autor (Derecho penal de autor)1(148);
7
4
donde el “enemigo” es una fuente de peligro, al que no cabe otra opción que
neutralizarlo. Se trata de la estructuración del derecho penal desde ia per­
sona del delincuente y no desde el hecho dañoso cometido, de una nueva y
reforzada legitimación, en definitiva, del derecho penal de autor*149*.

Para F errrajoli el esquema del derecho penal del enemigo no es otra

cosa que el viejo esquema dei «enemigo del pueblo» de estaliniana me­
moria y, por otra parte, el modelo penal nazi de «tipo normativo de autor»
(Táte/?yp)(150).

La excesiva normativización de los conceptos así como la estructura­

ción de un nuevo concepto de persona -ajeno de la consideración natural
y ontológica del ser humano-, conlleva la instrumentalización de! individuo,
permitiendo que éste ya no se tratado como cualquier ciudadano, al aparte
de forma definitiva de las normas de convivencia social, pierde dicho status,

(147) S chünemann, B.; Cuestiones básicas del Derecho Penal.,., cit., p. 156.
(148) A mbos, K.; Derecho Pena! del Enemigo, cit., ps. 137-138.
(149) D íez Ripólles, J.L.; Estudios Penales y de Política Crimina!, cit., p. 144.
(150) Ferrajoli, L.; Democracia y garantismo, cit., p. 237.
270 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

como tal, la reacción penal sólo de encaminarse a neutralizarlo*1511

), a confi­
3
2
5
narlo en prisión de forma permanente y, así se logra la ansiada seguridad
cogniíiva, mas no la verdadera seguridad social, que sólo puede alcanzarse
mediante el diálogo y a través de salidas racionales, que no signifiquen la
degradación de la persona humana, sin que ello signifique un relajamiento
en las tareas de proteger a la sociedad frente al crimen.

La elaboración desarrollada por J akobs constituye un nuevo y signifi­

cativo progreso en la consolidación de actitudes sociales de incomprensión
hacia la delincuencia, de extrañamiento social del delincuente, el cual ahora,
en determinadas circunstancias, se ve privado de su carácter de ciudadano y
aun de persona, para convertirse en enemigo de la sociedad(152). O, como se­
ñala D onini, el Derecho penal del enemigo, en el primer significado que puede
conferirle una útil función descriptiva de valor hermenéutico, político y jurídico,
se presenta por tanto como un Derecho penal no de la culpabilidad, ni de la
retribución, sino de ia peligrosidad, de la prevención y del «estigma»<153).

Si es que ahora la magnitud de pena será determinada por la peligro­

sidad del autor, en cuanto a una estimación de pura sensación cognitiva,
muchos de los delincuentes en nuestro país, deberán ser encerrados de por
vida, con ello, el Estado tendrá que asignar mayores recursos económicos, a
la construcción de establecimientos penitenciarios, a la manutención de esta
significativa población hospedante, constituyendo nuestras cárceles, meros
muros arquitectónicos que separan a los ciudadanos y a los enemigos*154),
quedando sin respuesta porque motivos a una determinada persona se le re­
cluye de forma indefinida, cuando no tuvo acceso al sistema, cuando durante
todo su aprendizaje socio-personal, no llegó a tener contacto con las normas
que rigen toda sociedad civilizada, piénsese en el joven agente terrorista, que

(151) A decir, de Donini, se trata de fenómenos en los que prevalecen de forma absoluta
las funciones preventivo-especial y preventivo-general de la pena su correspondiente
significado negativo: neutralización y deterrence, en vista de la defensa social y de la
tutela de bienes; El Derecho penal frente a los desafíos.,., cit., p. 139.
(152) Díez R ipólles, J.L.; Estudios Penales y de Política Criminal, cit., p. 143.
(153) Donini, M.; El Derecho Penal frente a los desafíos..., cit., p. 140.
(154) Este enfoque del neo-retribucionismo, hace que la pena se convierta en una herramien­
ta, que ningún significado tiene para el penado, se vacían de contenido material los
fines preventivo-especiales (positivos), que ia Constitución y la ley penal le asignan teó­
ricamente a la pena, con ello se pierde el diálogo entre los actores involucrados; a decir
de Donini, sobre el plano puramente descriptivo, algunos fenómenos se caracterizan
seguramente por el hecho de no conocer, respecto a los destinatarios de la intervención
penal, ia categoría del «diálogo» que marca cada vez más el Derecho penal contempo­
ráneo: fenómenos donde, por el contrario, el diálogo se desvanece, y es reemplazado
por las categorías de la «lucha» y de ia «defensa», si es que no también, incluso, de la
«guerra»; El Derecho Penal frente a los desafíos..., cit., p. 138.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 271

fue sustraído de su hogar, que fuera secuestrado por estas organizaciones

desde su infancia, su desarrollo fue basado únicamente en la ideología, que
estos grupos de terror le infundieron y que llegaron a concientizarío, ante él,
la sociedad y el Estado no hizo nada para recuperarlo, entonces nos pregun­
tamos con razón ¿Si es esta dirección del Derecho penal, no comporta una
desvinculación de la norma con la sociedad?, pues el crimen es un producto
de la sociedad y, no se puede exigir -con el mismo rigor- el respeto a la nor­
ma, su obediencia, a quien fue completamente vulnerable frente al sistema.

Constituye los valores de igualdad, libertad y dignidad, los que se

opone firmemente a construcciones teórico-conceptuales, que tengan como
arquetipo y esquema regulador, definiciones que conduzcan a construir ciu­
dadanos de segunda y tercera categoría; la política criminal humanista, una
dogmática racional y orden jurídico-constitucional garantista, exigen al jurista
de hoy y del mañana, -plantear y elaborar doctrinas penales-, que respeten
su abstracta construcción intelectiva los valores antes mencionados, como
decía R a d b r u c h , siempre debemos orientarnos a buscar ,algo mejor que el
Derecho penal y, no en sentido contrario, algo que ni siquiera puede ser lla­
mado legítimamente como derecho. G r a c ia M a r t ín parafraseando a W e l z e l ,
sostiene la idea de la dignidad del hombre como ser éticamente libre, formu­
lada por P u f e n d o r f ya antes de K a n t , constituye la base a partir de la cual se
desarrolla la noción de los derechos del hombre y de la libertad(1S5).

6. DEFINICIÓN DEL DELITO DE TERRORISMO (APROXIMACIÓN

DOGMÁTICA)

Habiendo delineado una línea argumenta! importante, con respecto a

la política criminal frente al «Terrorismo», así como una exposición sobre
su relación con el «Derecho Pena! del Enemigo», toca ahora, proponer una
definición jurídico-penal de este ilícito penal, tomando en cuenta que una
acepción demasiado omnicomprensiva o, en su defecto, reductiva, puede
generar consecuencias político criminales indeseables. Hagamos un poco
de memoria, con el propósito de ejercer una mayor dureza punitiva, frente
a la delincuencia convencional -más peligrosa-, es que mediando la san­
ción del Decreto Legislativo N° 895 de mayo de 1998 -bajo la rotulación de
la «Seguridad Ciudadana», se reguló el denominado «Terrorismo Agrava­
do», tipificando conductas que exteriorizaban actos típicos de la violencia
que manifiestan delitos como el Robo agravado, el Secuestro y la Extorsión;
es decir, si bien dichos injustos penales, provocan una grave alarma en la
población, no propicia su ilícito proceder, un estado de terror y de pánico en

(155) G racia -M artín , L.; Modernización del Derecho Penal y Derecho Penal del Enemigo, cit.,
p. 299.
272 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

los miembros del colectivo social; fue así, que dicha Ley fue derogada por el
artículo 4o de la Ley N° 27569 de diciembre del 2001, siendo que mediante el
artículo 1o de la Ley N° 27235 de diciembre de 1999, se decidió sustituir en
todos los artículos pertinentes de dicho Decreto Legislativo la denominación
“terrorismo agravado” por la de Terrorismo especial”.

En efecto, son precisamente estas «leyes penales de emergencia»,

las que llevan al legislador y a los gobernantes de turno(156), a caer en estas
equivocidades, de perfilar una normativa penal, abiertamente asistemática
y carente de legitimación material, determinando la construcción de tipos
penales que no se corresponde con la idea de estricta legalidad y con la
visión hermenéutica del bien jurídico tutelado; un aspecto es la naturaleza
jurídica de bienes jurídicos individuales, como la vida, el cuerpo, la salud y
el patrimonio y, otro muy distinto, lo que ha de concebirse por «Tranquilidad
Pública». Conforme a esa misma línea de política penal, advertimos un error
similar, cuando se penalizó el delito de «Traición a la Patria», en el marco
de los delitos de Terrorismo, resultando condenados -e n aplicación de dicho
tipo penal-, ciudadanos extranjeros, iodo un despropósito, que desencadenó
finalmente, la exigencia de que el Estado peruano vuelva a procesar y juzgar,
a emblemáticos miembros de estas organizaciones subversivas.

La Defensoría del Pueblo, merced a la facultad le confiere la Ley Fun­

damental, presentó una acción de inconstitucionaiidad sobre los “delitos
agravados”, dando lugar a que el TC, expida la STC 005-2001/AI-TC, de
cuyos extractos, invocamos los siguientes fundamentos:

“E n criterio del T ribunal el terrorismo —agravado o especial— tiene como

sujeto activo a una agrupación organizada de personas armadas; cómo su­
jeto pasivo a l Estado; el bien jurídico tutelado por la norm atividad del
terrorismo es el régimen político-ideológico establecido constitucionalmente;
y la acción o conducta proscrita es la sustitución o variación violenta del
régimen político, ideológico democrático y constitucionalmente establecido.
Ahora bien, aun mando el sujeto activo o agente de este tipo de ilícito penal
está constituido por agrupaciones organizadas y armadas, ello no implica
que todos los ilícitos penales cometidos por agrupaciones organizadas y ar­
madas constituyan “terrorismo ” E n efecto, el elemento que ha de caracteri­
za r este tipo de ilícito es lafinalidadpolítica y/o ideológica de la agrupación
organizada. E n consecuencia, si ésta no tiene como objetivo esafin a lid a d
política, el ilícito no constituye “terrorismo”, sino un ilícito común distinto.
Esto mismo se desprende de la consideración necesaria que debe efectuarse

(156) Considerando que la dación de decretos legislativos es una potestad, que la Constitu­
ción le confiere al Poder Ejecutivo.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 273

respecto dei bien jurídico tutelado a través del tipo penal del terrorismo.
E n la persecución del terrorismo, el bien jurídico tutelado es el régimen
político democrático definido por la Constitución; vale decir, la Seguridad
Nacional. E n consecuencia, los ilícitos penales cometidos por agrupaciones
organizadas que no afectan este bien jurídico, porque no tienen la fin a li­
dad de sustituir o variar el régimen político-democrático establecido por
la Constitución y carecen del elemento subjetivo tipificante, no constituyen
terrorismo.
Las bandas armadas a las que se refiere el artículo 1° del Decreto Legislati­
vo N . ° 895, pueden ser utilizadas por el terrorismo, pero no toda banda ar­
mada que robe, secuestre o extorsione, persigue objetivos políticos basándose
en una ideología. N o es suficiente organizarse en bandas y u tiliza r armas
de guerra para ubicarse en la tipificación del terrorismo.
Como el delito de terrorismo implica la violencia contra el Estado y afecta
el sistema político de una nación, a l pretender sustituir o debilitar a l go­
bierno constitucional, causando terror en la población, es precisamente por
am enazar el orden político estatuido, que la Constitución procesa aún y
sancionaba antes a l terrorismo, con severidad única -la pena de muerte-
equiparable sólo al delito de traición a la Patria, pero no extensible a otros
delitos de naturaleza común”.

De la sentencia mencionada, puede colegirse los siguientes elementos

a saber:

Primero, que el delito de Terrorismo es un delito común, no es una

variante del “Derecho de Guerra”, pues los bienes jurídicos que se ven
afectados, con estas acciones violentas, pertenecen al colectivo so­
cial nacional, es decir, configura un interés jurídico de vertiente macro-
social, definida por la “Tranquilidad Pública”, en cuanto a un particular
estado de percepción-cognitiva dei colectivo social, que ha de verse
significativamente perturbado, cuando toman lugar una serie de aten­
tados terroristas, desencadenando una situación de pánico colectivo,
de amenaza y temor, de poder ser alcanzado por esta demencia! vio-
lencia(157). La Sala Penal Nacional en la sentencia recaída en el Exp. N°
560-03, sostiene que el bien jurídico principal (pero mediato) es la tran­
quilidad pública, pudiéndose calificar como bienes jurídicos inmediatos
instrumental Izados a la vida, la integridad física, la salud, la libertad, el

(157) Reátegui Sánchez, ío califica como bienes jurídicos inmediatos instrumental izados a la
vida, la integridad física, Ea salud, la libertad, el patrimonio público o privado, entre otros
de tos señalados en los tipos básicos; Estudios de Derecho Penal. Parte Especial, cít.,
p. 707.
274 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

patrimonio público o privado, entre otros los de los señalados en los ti­
pos básicos. Debe entenderse, que la construcción de bienes jurídicos
supraindividuales, cuenta con una directa vinculación con los intereses
jurídicos personalísimos, es decir, la plena realización de estos últi­
mos, depende de que los primeros sean firmemente garantizados, de
forma, que estamos frente a bienes jurídicos espiritualizados que fun­
gen de instrumento, para reforzar la tutela punitiva de los estrictamente
personales; de ahí, que no se puede postular de una lesión material de
los bienes jurídicos de orden macrosociai, sino de una afectación en
puridad inmaterial; empero, la materialidad típica de los delitos de te­
rrorismo, va a suponer generalmente, la efectiva lesión de los valores
fundamentales del individuo.

Segundo, en el decurso de las conductas antijurídicas, que estas orga­

nizaciones subversivas perpetran, se ven lesionados bienes jurídicos
de naturaleza individual, v. gr., la vida, el cuerpo, la salud, la libertad
personal, el patrimonio público y privado, etc., sin embargo, la particu­
laridad, esta en los fines que persiguen estas agrupaciones criminales,
pues estos intereses jurídicos -que resultan ofendidos-, constituyen el
medio que emplean estos agentes, para lograr desestabilizar el orden
jurídico-constitucional, es a partir del terror que infunden, que preten­
den derrocar al gobierno legítimamente constituido y así implementar
un nuevo régimen. Así C a n c io M e l iá , cuando sostiene que se pretende
atacar (más exactamente: provocar, desafiar) al poder del Estado, por
un lado, y construir una posición hegemónica en que los terroristas
identifican como “su” campo social, por otro. Por lo tanto, la especí­
fica peligrosidad de las organizaciones terroristas está, más allá de
las concretas lesiones de bienes jurídicos individuales, en un ataque
(ideal) al Estado. Este ataque deriva de la pretensión de establecer
una contraorden legitimatorio; lo que pretende la organización terroris­
ta es ocupar un espacio normativo(15B)(159}. Empero, tengamos cuidado,
cuando identificamos dichos propósitos, en tanto aquéllos también es­
tán ínsitos en los delitos de Sedición y de Rebelión, resultando puntos1 9
8
5

(158) Cancio Meliá, M.; Sentido y límites de los delitos de terrorismo, c it, p. 379.
(159) A decir, de Llobet A ngli, la finalidad de subvertir el orden constitucional o alterar gra­
vemente la paz publica, es el elemento teleológico o finalístico lo que caracteriza a
una banda, organización o grupo como terrorista; Lecciones de Derecho Penal. Parte
Especial, cit., p. 375; así, Reátegui Sánchez, cuando expone que ia finalidad de crear
una situación de temor, alarma e inseguridad, además de lesionar los derechos indivi­
duales de las víctimas concretas, genera una inseguridad colectiva que dificulta impide
el ejercicio de derechos y, como con ello, cierra espacios al pluralismo y la participación
política, en tanto en cuanto supone una actuación política impuesta coactivamente al
resto de ciudadanos; Estudios de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 701.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 275

de intercesión entre el delito de Rebelión y los delitos de Terrorismo,

en ambas hipótesis sus autores emplean medios violentos para de­
rrocar al gobierno -legalmente constituido-, tanto el rebelde como el
subversivo hace uso de las armas para alcanzar su ilícito propósito. No
obstante, observamos que los delitos de Terrorismo tienden a tutelar
la «Tranquilidad Pública», tal como se desprende del DL N° 25475;
mientras que el artículo 346° del CP, protege el «Orden Constitucio­
nal». Las acciones criminales que ejecutan y desarrollan las organi­
zaciones subversivas propician un estado de alarma y zozobra en la
población, producto de las asonadas terroristas, generando una grave
alarma en el colectivo. Podemos decir, por tanto, que la potencialidad
de los medios empleados (explosivos, bombas y otros artefactos), son
privativos de los grupos terroristas, que si bien los rebeldes pueden
también hacer uso de ellos, sus objetivos son exclusivamente políti­
cos, en cambio los ataques subversivos también tienen como blancos
bienes jurídicos personalísimos, como la vida, el cuerpo, la salud, la
libertad y el patrimonio de los ciudadanos. Según los elementos de
valoración anotados, los delitos de Terrorismo manifiestan una mayor
gravedad que el delito de Rebelión, lo que se corresponde con la in­
tensidad de la reacción punitiva0601. El delincuente político-social como
el rebelde sale a la calle, reúne gentes, encabeza una multitud, lucha
abiertamente. En cambio, el terrorista una de sus características es el
ocultamiento, avanza sigiloso y sorprende por la ferocidad de la agre­
sión de sus víctimas0611. Máxime, debe apuntalarse, que dicha ulterior
finalidad (atentar contra el orden constitucional), -que de seguro está
presente en los atentados subversivos-, no se encuentra recogida en
la norma penal, por lo tanto, en rigurosa sujeción al principio de lega­
lidad, no resulta necesario acreditar en el decurso del Proceso Penal,
dicha intencionalidad0621, basta con el dolo, sin exigir la concurrencia1 2
0
6

(160) Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. VI, cit., ps. 105-106.
(161) Reátegui Sánchez, J.; Estudios de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 705,
(162) Sin embargo, en la sentencia vinculante de la Corte Suprema, del 23 de diciembre del
2004, en su fundamento jurídico noveno, ha dejado sentado lo siguiente: “Que respe­
tando en su esencia los principios constitucionales sentando en la sentencia del Tribu­
nal Constitucional del tres de enero del dos mil tres, es del caso precisar los alcances
generales del aludido tipo penal (artículo 2o del Decreto Ley 25475); que esta figura
exige, desde la tipicidad objetiva, que el sujeto activo realice una de dos modalidades
de acción típica, centradas en la perpetración de delitos contra bienes jurídicos indi­
viduales -vida, integridad corporal, libertad y seguridad personal, y contra el patrimo­
nio- o contra bienes jurídicos colectivos -seguridad de los edificios, vías o medios de
comunicación o transportes, torres de energía o transmisión, instalaciones motrices o
cualquier otro bien o servicio-; asimismo, requiere concurrentemente que el agente uti­
lice determinados y siempre graves efectos dañosos (armamentos); y por último, debe
276 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

de un elemento subjetivo de naturaleza trascendente. Bien hace P e ñ a

C a b r e r a , al indicar que no es exacto detectar el bien jurídico en la fina­
lidad que apunta el terrorismo (atentado contra el orden constitucional)
asimilándolos a los delitos de sedición y rebelión. Es necesario distin­
guir que una cosa son los objetivos políticos del terrorismo y otra los
intereses sociales que protege la norma penal.

Tercero, las conductas que se definen en el tipo penal de Terrorismo,

contienen un disvalor, que trasciende los efectos perjudiciales, que di­
chos comportamientos desencadenan en los bienes jurídicos funda­
mentales, en el sentido de que el reproche jurídico-social, no sólo tiene
que ver con los homicidios, lesiones y daños que puedan identificarse,
sino también con el estado de percepción cognitiva que desencadena
estos actos disvaíiosos, que por su alta potencialidad lesiva -tom an­
do en cuenta los medios empleados-, configuran una sensación de
pánico, zozobra y de terror colectivo, que el legislador ha tomado en
consideración para la construcción normativa de un bien jurídico pluri-
ofensivo. En tal entendido, las afectaciones que puedan padecer los
bienes jurídicos personalísimos, están ya subsumidos en esta figura
delictiva, por io que no resulta procedente aplicar un Concurso delicti­
vo, al concurrir en realidad un Conflicto aparente de normas.

Cuarto, los delitos de Terrorismo cuentan con un soporte objetivo muy

particular, definido por las acciones que los caracterizan y que determi­
nan una tipificación penal singularizada así como una reacción penal de
contornos de alta intensidad, mas a ello debe aparejarse una motivación
de orden político e ideológico (una propensión subjetiva), que mueven
a estas organizaciones subversivas, lo que no puede justificar la acri­
minación de las ideas o de la mera pertenencia, sino que siempre debe
darse por acreditado la comisión de un hecho, susceptible de ingresar
a! ámbito de protección de la norma, conforme la idea de un «Derecho
Penal del Acto». A decir de P eñ a C a b r e r a , en lo referente ai bien jurídico
del tipo básico de terrorismo, que es necesario distinguir que una cosa
son los objetivos políticos del terrorismo y otra los intereses sociales que
protege la norma pena!(163).

producir concretos resultados típicos: estragos, grave perturbación de la tranquilidad

pública, y afectación a las relaciones internacionales o de la seguridad de la sociedad y
del Estado; que a elfo se une, desde la tipicidad subjetiva, el dolo del autor, sin perjuicio
de tomar en cuenta la específica intencionalidad antes mencionada (la finalidad última:
la subversión del régimen político ideológicos establecido constitucionalmente, y que
en sentido estricto es el bien jurídico tutelado, de suerte que la acción proscrita es la
sustitución o variación violenta dei régimen constitucional).
(163) P eña C abrera , R.; Traición a la Patria y Arrepentimiento Terrorista, Grijley, 1994.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 277

Quinto, para que estemos ante hechos -penalmente antijurídicos-,

susceptibles de ser reputados como actos de «terrorismo», no sólo
han de vislumbrarse actos de propagación políticos-ideológicos, en
cuanto al adiestramiento y concientización de los brazos logísticos a
ios soportes armados, sino que a ello, cabe aparejar, la realización
de atentados terroristas, de suficiente magnitud, como para provocar
un estado de pánico y zozobra entre los miembros de la población; v.
gr., ingresar a una jefatura policial, a fin de apropiarse de sustancias
incautadas (droga), y para ello, se hace uso de una violencia extrema,
resultando muertos dos policías y otro herido, no serán constitutivo
de hechos de “terrorismo”, cuando la finalidad se sujeta a los propósi­
tos de una organización de narcotráfico, a menos que se advierta una
alianza entre ambos grupos criminales.

6.1, El delito de terrorismo como tipificación pena! autónoma o como

circunstancia de agravación y su definición jurídica.

Como se señala en la doctrina, al ser una forma de violencia ejercida

por procedimientos de riesgo general, el terrorismo ha sido caracterizado
por los ordenamientos penales de dos maneras a saber, bien como delito en
sí mismo definido por un tipo propio y específico, bien como circunstancia
calificativa de delitos comunes(164). A su vez, cabe indicar, que tanto en la
doctrina como en las legislación interna e internacional, no se advierte un
consenso o una unificación de criterios, en cuanto a la definición jurídica de
este deiito(165); máxime, cuando su actual concepción, luego del ataque del
11 de septiembre del 2011, ha propuesto la entrada en vigor de una acep­
ción a predicar, como «Terrorismo Internacional»(166)y remitiéndonos a las es­

(164) S oríano S oríano , J.R.; El Terrorismo y el Tribunal Supremo, cit., p. 183.

(165) Ai respecto L amarca P érez , sostiene que e! terrorismo (...), es un concepto histórico
con una fuerte carga emotiva o política, que en cada momento y lugar ha sido aplicado
a realidades muy diversas que difícilmente pueden recibir un tratamiento unitario (...);
Delitos contera el Orden Público, cit., p. 706.
(166) Vide, al respecto,P érez-LeónAcevedo, J.P.; La responsabilidad internacional del indi­
viduo por Crímenes de Guerra, cit., p. 180; T erradillos Basoco, indica que al menos,
históricamente, las convenciones internacionales que se han ocupado de la definición
del terrorismo, no lo han hecho a impulsos de un interés «académico» por la pureza
conceptual, sino para ligar a esa definición opciones político criminales progresivamen­
te punitivistas. En el Derecho penal sustantivo, pero también en el procesal y peniten­
ciario; Sistema Penal y Estado de Derecho, cit., p. 240; siguiendo dicha orientación,
se muestra una legítima preocupación, de la falta de uniformidad en los criterios adop­
tados, tanto en la doctrina como en Jos instrumentos internacionales, que tiene como
contexto, los hechos terroristas, que se han ido sucediendo en ios últimos años en ios
diversos países del orden, teniendo como descripción criminológica, que al develar un
278 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

tructuras de las dictaduras militares y de gobiernos pseudos-democráticos,

estamos frente a un «Terrorismo de Estado», todo lo cual incide en nuevas
descripciones normativas, novedosas estimaciones socio-cognitivas, que se
encaminan al expansionismo punitivo<167); apreciaciones, que no pueden lle­
var a renunciar a dicho cometido, pues una acepción vaga conceptualmente
hablando o demasiado difusa en sus contenidos, puede abrir un espacio muy
amplio al entendimiento discrecional, a la postre arbitrario, incidiendo en su
rotulación a conductas que en realidad no merecen ser abarcadas por dicha
definición jurídica, tal como sucedió con la dación del Decreto Legislativo N°
895 en nuestro país1 (168).
7
6

La tarea de definir un concepto de terrorismo que pueda cohonestar

con el marco legal propio del Estado de Derecho suscita una reflexión inelu­
dible. Y no sólo por la gravedad de la reacción punitiva que se asocia, de
ordinario, a tal concepto(169).

A nuestro entender, la opción pasa por entender, que la regulación

jurídico-penal dependerá de la visión criminológica que se perciba del fenó­
meno criminal, en el sentido de que ante un estado de paz y de tranquilidad,

espiral de violencia significativo, propicia la inclinación hacia definiciones cada vez más
amplias y de mayor dosis de mensajes ideológicos, políticos y sociales; Vide, al res­
pecto T ramontana C ubas, D.; La Violencia Terrorista en el Perú, Sendero Luminoso, y la
protección internacional de ios Derechos Humanos, cit, ps. 3-5; así, Reátegui Sánchez,
al señalar que a medida que ei fenómeno terrorista avanzaba en el Perú, la legislación
penal sobre esta materia se va ampliando desmedidamente -tanto en la conducta típi­
ca y como en sanción penal-, hasta crearse una “nueva” legislación especiar en el año
1992; Estudios de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 698.
(167) S ueiro, estima que ello resulta alarmante por dos motivos: en primer lugar, porque la
modalidad implementada por el terrorismo de principios de siglo XXI, ha mutado drásti­
camente del conocido hasta entonces, ya que se ha centrado sobre objetivos situados
en países centrales, lo cual hasta el momento era inédito. Deviene ello a su vez en un
mayor tratamiento de esta problemática desde un sinnúmero de ciencias y disciplinas.
En segundo lugar, porque este reciente protagonismo del terrorismo lo ha catapultado
al primer puesto de los objetivos a tratar desde el Derecho penal, por un mero reque­
rimiento de la orden del día de la agenda política, la cual se encuentra condicionada
indefectiblemente por la percepción de que la opinión pública suministran ios medios
masivos de comunicación, quienes adecuaran su percepción conforme los intereses
económicos y políticos dominantes; La Política Criminal de la Posmodemidad, cit., p.
283.
(168) Como expone S ueiro, generalmente ante la presencia de un acto de terrorismo se suele
acudir inmediatamente, en virtud de su magnitud y no de su definición estrictamente
jurídica, a equipararlo o tratarlo como un Delito de Lesa Humanidad. Situación ésta que
ha suscitado un sinnúmero de confusiones e inconvenientes en la correcta administra­
ción de justicia; La Política Criminal de la Posmodemidad, cit., p. 283.
(169) T erradillos Basoco, J.Ma; Sistema Penal y Estado de Derecho, cit., p. 240.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 279

con una actividad terrorista (delictiva) sumamente tenue y casi imperceptible,

la elección a tomar, puede ser correctamente la de una «circunstancia de
agravación»; empero, la situación cambia de forma trascendental, cuando
la realidad social (criminológica), advierta un estado de alto riesgo, con una
escalada terrorista de bastante expansión y, donde el proceder de estas or­
ganizaciones delictivas, manifiestan un contenido perjudicial de gran disvalor.
Es así, que apelar a la dación de una Ley penal especial o dígase «autóno­
ma», importa un imperativo categórico, pues se requiere de una descripción
normativa muy específica070), y de que cierto modo, haga uso a categorías
dogmáticas singulares; mas ello, no ha de suponer la justificación de hacer
uso de una normativa, abiertamente incompatible con ios principios de legali­
dad, culpabilidad, proporcionalidad y de lesividad.

Así, es de verse también, que las particularidades que evoca esta fi­
gura delictiva, como son las consecuencias que genera sus ataques anti­
jurídicos (pánico y zozobra en el colectivo social), las ulteriores finalidades
que persiguen estas organizaciones criminales (derrocar el gobierno legal y
constitucionalmente instituido y así implantar un nuevo régimen) así como la
envergadura de sus acciones lesivas (alianza con el narcotráfico y la subven­
ción que reciben por parte de ciertos organismos internacionales), justifican
en su conjunto, la necesidad de reglar una especial normativa, definiendo una
serie de conductas conectadas a la idea, de poner en peligro el bien jurídico
tutelado: «Tranquilidad Pública».

Se asume así, la concurrencia de elementos -tanto subjetivos como

objetivos-; (...) La utilización sistemática de la muerte y la destrucción, así
como la amenaza de su recurso, para aterrorizar a individuos, comunidades
o gobiernos y forzarles a hacer concesiones en beneficio de los objetivos
de los terroristas (elemento subjetivo) [...] los ataques o amenazas a la vida
o la seguridad personal que afecten de forma indiscriminada a las perso­
nas o impliquen el empleo de métodos de violencia indiscriminada y atroz
condenados por la comunidad internacional (elemento objetivo)<1 071). Así, en
7
la doctrina nacional, cuando se apela a tres conceptos elementales, en la
elaboración conceptual: a) Los medios empleados (estragos, homicidios, en
suma, violencia física), b) El resultado alcanzado (pánico, terror colectivo), c)

(170) En contra Zaffaroni, al apuntar que si la ley es tan clara y lo ha sido siempre, no se
comprende qué efecto práctico se puede buscar con tipos especiales que no cubren
ningún vacío de tipicidad y que, por el contrario, pueden confundirlo todo y provocar
impunidades; El enemigo en el Derecho Penal, cit., p. 183.
(171) Carrillo S alcedo, J.A.; citado por P érez-León Acevedo, J.P.; La responsabilidad interna­
cional del individuo por los Crímenes de Guerra, cit., ps. 180-181.
280 Derecho penal y procesal penal - Tomo VTII

La finalidad político social(172). L a m a r c a P é r e z , analizando la legislación espa­

ñola, indica que se requiere la presencia de dos elementos: de un lado, un
elemento estructural o de organización, pues con alguna excepción, (...), se
exige que la conducta se lleve a cabo por personas que pertenezcan, actúen
al servicio o colaboración con bandas armadas, organizaciones o grupos
terroristas, y, de otro, un elemento teleológico, pues, asimismo, se precisa
que estas bandas o grupos actúen con la finalidad específica de subvertir el
orden constitucional o alterar gravemente la paz pública(173)1 .
5
4
7

El terrorismo no es una circunstancia cualificativa del delito común sino

un tipo penal en sí mismo, pues la finalidad, «provocar terror», lo eleva a la
condición sustantiva de infracción penal<174)(175),

La Convención de Ginebra de noviembre de 1987, artículo 1.2, dispo­

ne que: «se entiende por terrorismo los actos criminales contra el Estado y
cuyo fin o naturaleza es la de provocar el terror contra personalidades deter­
minadas, grupos de personas o en el público».

En el año de 1994, la Asamblea general de la ONU, emite una decla­

ración sobre medidas para eliminar el terrorismo internacional, definiendo
el terrorismo como: “actos criminales con fines políticos y concebidos y pla­
neados para provocar un estado de terror en la población en general, en un
grupo de personas o en personas determinadas”.

La «Convención Interamericana contra el Terrorismo», de fecha 03 de

junio del 2002, hace alusión a los siguientes Instrumentos internacionales
aplicables:

Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves,

firmado en La Haya el 16 de diciembre de 1970.

Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la

aviación civil, firmado en Montreal el 23 de septiembre de 1971.

(172) Peña Cabrera, R.; Política Legislativa antiterrorista en el Perú. En: Debate Penal (Direc­
tor: Raúl P eña Cabrera), 3, 1987, cit., p. 382.
(173) Lamarca Pérez, C.; Delitos contra el Orden Público, cit., p. 706.
(174) S oríano S oriano, J.R.; El Terrorismo y el Tribunal Supremo, c it, p. 183.
(175) Cancio Melía, siguiendo la legislación española, escribe que terroristas son las organi­
zaciones (scil. Bandas, organizaciones o grupos) armadas que, utilizando medios de
intimidación masiva, tienen como finalidad colectiva la de subvertir el orden constitucio­
nal o alterar gravemente la paz pública; Sentido y límites de los delitos de terrorismo,
cit., p. 381.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 281

Convención sobre la prevención y ei castigo de deiitos contra perso­

nas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes diplomáticos,
aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 14 de
diciembre de 1973.

Convención Internacional contra la toma de rehenes, aprobada por

la Asamblea General de las Naciones Unidas el 17 de diciembre de
1979.

Convenio sobre la protección física de los materiales nucleares, firma­

do en Viena el 3 de marzo de 1980.

Protocolo para la represión de actos ilícitos de violencia en los aero­

puertos que prestan servicios a la aviación civil internacional, com­
plementario del Convenio para la represión de actos ilícitos contra la
seguridad de la aviación civil, firmado en Montreai el 24 de febrero de
1988.

Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la

navegación marítima, hecho en Roma el 10 de marzo de 1988.

Protocolo para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de las

plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental, hecho en
Roma el 10 de marzo de 1988.

Convenio Internacional para la represión de los atentados terroristas

cometidos con bombas, aprobado por la Asamblea General de las Na­
ciones Unidas el 15 de diciembre de 1997.

Convenio Internacional para la represión de la financiación del terroris­

mo, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de
diciembre de 1999.

Según una lectura integral de los diversos Convenios Internacionales

sobre la materia -que nos ocupa-, tenemos que la gran diferencia de los ac­
tos típicos de terrorismo con los delitos comunes que atentan contra la vida,
el cuerpo y la salud de los comunitarios, es la forma de cómo se ejecuta la
materialidad típica de este delito así como ios efectos que generan en los
miembros de la población, nos referimos a la sensación psico-cognitiva de
«terror», puesto que ios medios empleados (detonación de bombas, utiliza­
ción de armas de largo alcance así como las grandes pérdidas humanas y
materiales que provocan), hacen colocar una marcada distinción, con aque­
llas acciones violentas que los delincuentes comunes despliegan en su ilícito
accionar. Por consiguiente, se trata de grupos armados, cohesionados en
sus filas y organizados en estructuras jerárquicas verticales, que precisa­
282 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

mente les permite ejecutar este tipo de comportamientos disvaliosos, hacien­

do de esta espiral de violencia una sensación y percepción de terror, pánico
y zozobra, que es valorado por el legislador, para conceder a este delito la
categoría sustantiva de autonomía que merece desde una óptica valorativa
de la política criminal. Es en definitiva, dicho elemento a saber, que hacen
de estos injustos penales, una categoría delictiva muy especial dentro de los
delitos comunes, que determina la necesidad de que el Estado haga uso de
una política criminal singularmente definida, tanto en lo material como en lo
procesal.

A decir de T e r r a d il l o s B a s o c o , para calificar una conducta como te­

rrorista, es inevitable la referencia al marco: es violencia frente al Estado de
Derecho. Esa violencia, que se opone a la vigencia de derechos y libertades,
tiene siempre un sentido de subversión y, cuando alcanza cierta magnitud,
infunde el terror076).

El terrorismo no es una circunstancia cualificativa del delito común sino

un tipo penal en sí mismo, pues la finalidad, «provocar terror», lo eleva a la
condición sustantiva de infracción penal077).

Se distancia, entonces, de ta delincuencia común, en que los bienes

jurídicos individuales que se pueden ver lesionados, en el proceder delictivo
de estas organizaciones criminales, constituyen en realidad un medio para
alcanzar los propósitos que impulsan sus acciones delictivas; no es su ob­
jetivo eliminar a un número significativo de ciudadanos, que sí puede verse
en los actos de Genocidio, sino que su materialidad es vista como un instru­
mento para desestabilizar la «Tranquilidad Pública», no sin desconocer que
también se esconde en su finalidad, cometidos de orden político°78){179>, pero
dicha ulterior finalidad, nos los puede llevar a catalogar como «delitos políti­
cos». T e r r a d il l o s B a s o c o anota que el terror no deriva {...), de la finalidad de*1
9
8
7

{176) Terradillos Basoco, J.Ma; Sistema Penal y Estado de Derecho, c it , p. 242.

(177) S oríano S oriano, J.R.; El Terrorismo y el Tribunal Supremo, cit, p. 183.
(178) P eña Cabrera acota que no es correcto no diferenciar ai terrorista del concepto dei
subversivo e inclusive confundirlos. El uso o ia amenaza de la violencia al procurar
métodos de índole política, el terrorista aparece instrumentalizando estrategias de la
subversión: Delitos de Terrorismo, cit., p. 23.
(179) No h a y terrorismo sin objetivos políticos, escribe T erradillos B asoco , (cambio en las
relaciones de poder o en la implementación de políticas) y, por tanto, no se puede
definir el terrorismo sin aludir a sus objetivos últimos: que estos se dirijan a ia implan­
tación o profundización e los contenidos sustantivos del Estado de Derecho, o, por el
contrario, a su sustitución por modelos totalitarios, determina la distinción básica entre
las diversas modalidades de terrorismo: de emancipación y de opresión; Sistema Penal
y Estado de Derecho, cit., p. 244.
 Eí delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 283

trastocar los mecanismos de poder político, sino de los medios empleados.

Estos acotan el campo de los terroristas111
W).

A decir de la doctrina especializada, concebido como circunstancia ca­

lificativa de los delitos comunes, el concepto jurídico de terrorismo excede
del propio de un tipo penal concreto para predicarse de varios; se vincula a la
existencia de una banda o grupo organizado y armado, se construye desde la
base objetiva de la comisión de delitos comunes calificados un elemento del
injusto característico0811; un injusto penal que adopta la categoría de un in­
justo de organización, pues es sabido que la peligrosidad que estas acciones
violentas manifiestan, tiene que ver con una agrupación de personas, que se
acoplan voluntariamente en un solo fin: desestabiiizar el orden jurídico y so­
cial instituido, propósito que sólo puede lograrse a través de una conjunción
significativa de personas, por lo que el acento de disvalor se construye desde
una plataforma material distinta a los delitos tradicionales, sin que ello quepa
renunciar a la identificación y graduación de responsabilidades individuales,
en el entendido de que cada miembro de la organización debe responder
conforme a su grado de intervención en los hechos que los caracteriza. Esta
concepción dogmática, nos puede dar una idea aproximativa, de lo que debe
estimarse por las acciones que se cometen en el seno de una organización
delictiva, de cierta forma, que tanto puede anticiparse el Estado, en la barrera
de intervención del Derecho penal, lo que coloca en el estado de la discu­
sión, la penalización de la mera pertenencia a la organización subversiva así
como los actos de colaboración terrorista, que serán analizados líneas más
adelante0821. A decir de T e r r a d il l o s B a s o c o , para desplegar una idoneidad
lesiva que se impone a los mecanismos preventivos y represivos del Estado
moderno exige una capacidad criminal vinculada a la existencia de una orga­
nización. La peligrosidad objetiva derivada de la actuación colectiva organi­
zada es lo que amerita una respuesta penal específica0831.

Las estructuras criminales que se entrelazan a partir de su complejo

engranaje, manifiesta la perpetración de un injusto sistémico, la posibilidad
de cometer el delito con mayor éxito, de asegurar la comisión de los hechos
punibles, toma lugar por medio de las ventajas que se desprenden de es-1 3
2
0
8

(180) T erradillos Basoco, J.Ma; Sistema Penal y Estado de Derecho, cit., p. 243.
(181) Soriano Soriano, J.R.; El Terrorismo y el Tribunal Supremo, cit., p. 184.
(182) Cancio MeliA, indica, que concretamente, la definición de qué es lo que supone espe­
cíficamente el factor de la organización como elemento del injusto de todas las infrac­
ciones relacionados con el colectivo “organización terrorista", es el fundamento sobre
la que construir cualquier aproximación dogmática o político criminal a las distintas
infracciones del sector; Sentido y limite de los delitos de terrorismo, cit., p. 365.
(183) T erradillos Basoco, J.Ma; Sistema Penal y Estado de Derecho, cit., p. 253.
284 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

tas organizaciones delictivas; la pluralidad de miembros, escalas jerárquicas

funcionales, planes operativos, sistemas logísticos, alianzas con el poder
político, poder de mando, la subordinación de los mandos ejecutores; la or­
denación de un poder de decisión, que situado en la cúspide de la organiza­
ción sabe de antemano, que las órdenes serán ejecutadas a cabalidad, sin
ninguna clase cuestionamiento.

Las amenazas a la sociedad y a ios Estados, en cuanto a la seguridad

y paz jurídica, provienen de estas asociaciones delictivas, al comprometer en
su accionar la incolumidad de los bienes jurídicos más importantes; ya no se
habla de la banda delictiva, sino del «Crimen Organizado».

Por otra parte, la criminalidad organizada de tipo común, en general

busca la clandestinidad, porque de ello depende el éxito del plan delictivo,
a diferencia, por ejemplo de otras organizaciones que persiguen sembrar el
terror colectivo, que tienden a la búsqueda de la publicidad, anota C h o c lá n
M o n ta lv o <184). Debemos distinguir la publicidad de los actos de terror que aco­
meten las asociaciones subversivas, con el secreto, en virtud del cual dirigen
y planifican sus operaciones delictivas.

7. EL ANÁLISIS DOGMÁTICO DEL DELITO DE TERRORISMO, SE­

GÚN LA LEGISLACIÓN NACIONAL Y LA JURISPRUDENCIA

Toca ahora abordar un tema sumamente sensible, delicado en ia medi­

da que la definición de los «comportamientos penalmente prohibidos», cons­
tituye el primer peldaño en la tarea fundamenta! del Derecho penal, en cuanto
a la protección preventiva de bienes jurídicos; no olvidemos, que las descrip­
ciones típicas que el legislador glosa en el pórtico de la codificación puniti­
va, despliegan una función esencial en dichos cometidos preventivos, en el
sentido de que las normas jurídico-penales, diseñan modelos disvaliosos de
conducta, que se orientan a su interiorización en la psique de ios ciudadanos
y, así inhibirlos en sus impulsos delictivos. Lo que conocemos por doctrina por
«prevención general negativa», no sólo importa generar un estado disuasivo
en ia población, mediando la amenaza punitiva, pues debe entenderse que las
normas jurídicos-penales tienden -también-, a un efecto socio-pedagógico-
promocional, propician una comunicación hacia la ciudadanía, que en positivo,
supone que los individuos, hayan de sujetar su conducción conductiva, confor­
me a los valores que regentan nuestro ordenamiento jurídico, de forma espe­
cífica el respeto por los bienes jurídicos fundamentales -tanto de la persona
como de la sociedad-. También los enunciados penales promueven ciertos
patrones ético-sociales, si bien los tipos penales sólo han de responder -en

(184) C hoclán Montalvo, J A ; La criminalidad organizada. Concepto..., cit., p. 237.

 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 285

principio- al principio de lesividad, no es menos cierto que su composición nor­

mativa, también evoca determinados estándares sociales, éticos y morales.

Retomando lo concerniente a los fines preventivo generales-negativo

de la pena, es de verse, que su iracunda arrogación por parte del legislador
y del Poder Ejecutivo, en las últimos decenios, han propuesto la elevación
de los marcos penales, fuera de todo marco de razonabilidad y de proporcio­
nalidad, en el entendido que el contenido material del injusto típico, la pre­
ponderancia del bien jurídico tutelado así como el principio de culpabilidad,
los que han de definir con suma corrección la intensidad y magnitud de la
sanción punitiva; lastimosamente, la necesidad por generar un mayor terror
penal, ha terminado por socavar y minar dichos principios, dejando de lado
todo ápice de valoración y de distinción, entre una y otra conducta, como si
el fenómeno delictivo fuese una acción portadora de una irremediable singu­
laridad contemplativa. En suma, el pensamientote índole utilitario es el único
criterio para la graduación y valoración de la gravedad de las penas, acota
P e ñ a C a b r e r a . En tanto, el concepto de intimidación es una idea bastan­
te preferida por cualquier Estado que gusta desembarazarse de los limites
del ius puniendi que ejercita. Se parte de una concepción equivocada: que
la pena para que sea eficaz debe ser desproporcionada para poder intimi-
dar(185). Dando respuesta a dicho planteamiento, no cabe más que negar
resultado eficaz a dicha severidad punitiva, pues pasado ya más de quince
años de sancionada, las cifras de incidencia delictiva en nuestro país, no se
han reducido en lo más mínimo, lo que determina el fracaso del programa
maximalista, para algunos convictos delincuentes, la mayor amenaza penal
no los intimida en lo más mínimo.

A su vez, debe destacarse que los preceptos penales, provocan una

percepción socio-cognitiva de seguridad entre los miembros del colectivo,
esto quiere decir, que el legislador, si bien ha de perfilar la sanción de la
normativa penal para prevenir la comisión de hechos punibles, es sabido
también, que dicha formulación política criminal tiene otros fines, como de
tranquilizar a la población, sobre todo en situaciones de alta conflictividad
social; lo que se pretende es de crear un clima se paz y seguridad social. Y
este aspecto a saber, es un indicador fundamental en las legislaciones pe­
nales que se destinan a prevenir y combatir, delincuencias tan graves como
el terrorismo, pues la población, al sentirse amenazada de ser víctima de
estos atentados subversivos, lo primero que hace es demandar por una pe-
nalización más enérgica, teniendo a un legislador complaciente, sobre todo
motivado por coyunturas eleccionarias, estará llano a recoger dichas exi­
gencias sociales y, así procede a sancionar una normativa expansionista

(185) P eña C abrera , R.; Delito de Terrorismo, cit, ps. 65-66.

286 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

del poder punitivo del Estado, donde no se toma en cuenta los principios
legitimantes del iuspuniendi, según los dictados de un orden democrático de
derecho. Con ello no queremos postular, que crímenes de tal magnitud, no
sean severamente sancionados, pues ante estos agentes delictivos, debe
recae las sanciones más duras, empero, ello no puede convalidar el uso de
construcciones conceptuales, -que en su intención de adelantar las barreras
de intervención del Derecho penal-, penalice comportamientos, muy alejados
a la puesta en peligro de un bien jurídico tutelado; no se puede perder la
visión material y sustantiva, del hecho, como manifestación fenotípica, que
legitima la reacción punitiva estatal. Si bien los delitos de terrorismo, vienen
cargados por una fuerte dosis de ideologización política, no es menos cierto,
que las ideas, si es que nos trascienden el ámbito intelectivo del individuo,
no pueden ser objeto de penalización, con las salvedades, que se pueden
indicar en la figura delictiva de la apología.

El reconocimiento de un injusto sistémico de organización, que devela

una agrupación de personas, fuertemente cohesionados, desde un aparato je­
rárquico vertical con una cúpula en sentido horizontal, en definitiva manifiesta
una condición de alta peligrosidad y, es precisamente ello, lo que incide en cons­
truir un bien jurídico de naturaleza supraindividual (“Tranquilidad Pública”), es
dicho aspecto a saber que condiciona la posibilidad de que pueda crear dicho
estado de pánico y terror en los miembros de la población, pero ello no puede
legitimar la elaboración normativa de un «Derecho Penal de Autor», tal como se
desprende del artículo 5o del DL N° 25475, que penaliza la mera pertenencia a
la organización terrorista; dicho esto, el derecho punitivo siempre debe poner el
acento en el disvalor de una conducta y no en meros estados de autor.

A su vez, ninguna legislación penal -sea o no de emergencia-, puede

perder el norte, en lo que el mandato de determinación refiere, es decir, el
principio de legalidad, en su variante de lex stricta define exigencias muy im­
portantes al legislador, de definir la construcción típica en base a elementos
claros y precisos, evitando elaboraciones conceptuales difusas, vagas y muy
abiertas, así como el uso de terminologías muy etéreas, tanto en su composi­
ción terminológicos como en lo relativo a su interpretación. Este es un punto
fundamental, que fue objeto de análisis por el TC, en mérito a la acción de
inconsíitucionalidad que se presente contra el DL N° 25475.

Por último, el principio de legalidad, irradia sus efectos en la norma

de sanción, es decir, la pena tiene que estar determinada en un marco pe­
nal concreto, en cuanto a marcos máximos y mínimos; esta es una exigen­
cia de primer nivel, pues el injusto penal así como el reproche culpable, no
comportan componentes rígidos, estandarizados y generalizadores, donde
cada hecho así como su autor, pueden revelar ciertas particularidades, que
deben ser valorados, en esta principal labor del juzgador, que es el proceso
 Eí delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 287

de «determinación e individualización de la pena». Este es un dato funda­

mental, que debe ser analizado con todo rigor, en cada una de las descrip­
ciones típicas, contenidas en la legislación anti-terrorista, Cabiendo recordar
también, que el principio de proporcionalidad supone un factor esencial en la
intensidad de la reacción punitiva, que ha de estar informado por una serie
de variables, como la preponderancia del bien jurídico tutelado, el grado de
disvalor de la acción como del resultado, los deberes infringidos por el autor;
todo ello, destinado a revestir de racionalidad y razonabilidad a la pena, en
tanto aquélla no puede significar un resorte automático de respuestas puniti­
vas, desprovista de un margen de valoración que permita graduar la sanción
conforme a criterios de pura legitimación. Como bien apunta P e ñ a C a b r e r a ,
el carácter de pena necesaria apunta a que el castigo no debe tramontar más
allá de los fines prefijados de lo que es realmente necesario. El legislador
realiza la etapa de conminación penal, siendo el principio de necesidad no
solamente un regulador del espectro de innúmeras conductas humanas, sino
también de resonancia eficaz en la aplicación de la ley por los jueces(186). Di­
cho esto, la inclusión de la pena de cadena perpetua, en el derecho positivo
implicó quebrar ciertos principios básicos reguladores de la sanción punitiva,
de forma concreta la humanidad de las penas y el fin de prevención espe­
cial positiva (rehabilitación social), la ruptura entre la estructura que sostiene
todo el entramado normativo con las disposiciones penales específicas.

Como expone B r a m o n t - A r ia s T o r r e s , habrá que advertir que la incor­

poración de la pena de cadena perpetua mediante el Decreto Ley 25475
contradice algunos principios limitadores de la potestad punitiva estatal -ius
puniendi- como son la proporcionalidad de las penas; la culpabilidad, dado
que en los casos donde el juez considere responsable a una persona por un
delito que contemple la pena de cadena perpetua no podrá aplicar otra pena,
ni graduar la misma, puesto que estaríamos ante una pena tasada, salvo que
concurra alguna atenuante; intervención mínima, esto es, que el Derecho pe­
nal sólo se aplica para casos extremos, donde otras formas de control social
no hayan podido evitar la realización de determinado tipo de conductas(187).

Visto así las cosas, la legislación penal «terrorista», es el manifiesto

emblemático de la expansión punitivista, que se ha venido observando en las
últimas décadas, en aquellas Naciones -com o el Perú-, caracterizados por el
modelo democrático de derecho; apelando a una política criminal detentado­
ra de una doble respuesta frente al crimen: -una, respetuosa de las garantías
materiales y procesales fundamentales y, otra, definida por la significativa

(186) P eña C abrera , R.; Delito de Terrorismo, cit., ps. 61.62.

(187) B ramont-A rias T orres , L.; La pena de cadena perpetua en la Legislación nacional. En:
Actualidad Jurídica, tomo 111, febrero, 2003, cit., p. 84.
288 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

reiatividad de dichas garantías, dando lugar a un bosquejo pena!, que no se

corresponde con los principios de legalidad e igualdad constitucional; aquello
que hoy en día, ensombrece los ordenamientos jurídicos, mediando la rotula­
ción del «Derecho Penal del Enemigo».

El tratamiento del delito de terrorismo -anota R e á t e g u i S á n c h e z -, ha

incidido fundamentalmente en la sobre-criminaiización de las conductas y las
penas castigándose con severidad, alejándose de los criterios que inspiraron
a la Constitución Política del Perú, artículo 139, incisos 21 y 22, y por supues­
to que inspiraron en su momento al Código Penal de 1991, y parcialmente al
Código de Ejecución Penal(188).

En resumidas cuentas, la proyección de la política criminal, en su faz

normativa, debe guardar una armonía dogmática y una sintonía conceptual,
con los principios rectores de un Derecho penal democrático, no hay otra op­
ción en la lucha con cualquier criminalidad, incluido los crímenes de Terroris­
mo, se incurre en una grave falacia, cuando se piensa que mediando el uso
de una normativa abiertamente incompatible con la idea del Estado Cons­
titucional de Derecho, se puede lograr los mejores resultados, en términos
preventivos, en tanto las consecuencias serán las siguientes: una reducción
latente en el ámbito de las libertades fundamentales, ía configuración de un
Estado de policía, la desíegitímación del propio Estado y la posibilidad de que
estos confesos delincuentes puedan verse beneficiados con ia interposición
de demandas ante los organismos internacionales. Cuando se apela, enton­
ces, a esta tipología de legislación, el Estado se rebaja a ia misma condición
del delincuente; quienes abogan por el «Derecho Penal del Enemigo», se
olvidan de que e! Derecho penal fue creado justamente, para reemplazar a
la vindicta publica por la razón y por la justicia. Si se admite que la coacción
impuesta por un orden democrático puede, en algún caso, ser de naturaleza
táctica (ajena por tanto a los dos límites que impone el Estado de Derecho),
esta quedará legitimada a pesar de sus eventuales extralimitaciones. Pero
entonces, el aparato de poder formalmente estatal se mueve en el mismo
nivel -ajurídico- que el terrorista al que así etiqueta y al que, como tal, com­
bate. Se trata de una confrontación entre agentes valorativamente iguales, a
la que el mundo del Derecho le resulta ajeno(189).

Parafraseando a F e r r a j o l i , diremos que contraponer al desafío del te­

rrorismo la alternativa del derecho y de ia razón es esencial para salvaguar-

(188) R eAtegui S ánchez , J; Estudios de Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 700.
(189) T erradillos B asoco , J.Ma; Sistema Penal y Estado de Derecho, cit, ps. 256-257.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 289

dar no sólo los principios de garantía del correcto proceso sino también el
futuro de la democracia(190}.

7.1. Artículo 2o del DL N° 25475

El examen de la tipicidad objetiva del delito de «Terrorismo», propuesto

normativamente, bajo los alcances normativos del artículo 2o de la ley, es en
realidad empresa complicada, merced a la complejidad de su composición
legal, en cuanto a lo difuso de los términos empleados, los intereses jurídicos
que se ven comprometidos así como los resultados que han de alcanzarse.
Debiéndose subrayar, que no bastará, para que se puede calificar la con­
ducta como terrorista, que se realice una afectación a los bienes jurídicos
personales, que se hace alusión en la descripción típica, pues puede que se
perpetren ciertos asesinatos o daños contra el patrimonio público o privado,
reveladores de alta peligrosidad objetiva, en la medida que su calificación
como tal, requiere que venga respaldado por los fines de estas organizacio­
nes criminales, en cuanto a un ataque generalizado y sistemático, engarzado
y cohesionado con los propósitos que impulsan a estas agrupaciones delic­
tivas. Máxime, si la ejecución de tales acciones típicas, necesita provocar,
crear o mantener en estado de zozobra, alarma o temor en la población o en
un sector de ella; de no ser así, las posibles afectaciones a la vida, el cuerpo,
la salud o el patrimonio, que pueden acontecer, a resultas de acciones de
alta violencia, en el marco de las actuaciones del narcotráfico u otras estruc­
turas organizadas, han de ser reputadas según las tipificaciones delictivas
convencionales, con la posibilidad de ingresar en concurso con el delito de
Organización a delinquir.

A todo esto, debe añadirse, que la perpetración de un grave atentado

contra la vida y salud de varios ciudadanos, no podrá ser obra de una sola
persona, es decir, debe provenir de un comportamiento atribuible a una or­
ganización terrorista vigente, portadora de ciertos elementos -intrínsecos y
extrínsecos-, por tanto, si quien comete estos comportamientos antijurídicos,
dice ser miembro de una organización subversiva inexistente, no podrá ser
calificado el hecho como “ te rro ris ta este dato a saber, nos conduce a sos­
tener, que la definición jurídico-penal, no puede escapar de las valoraciones
que la ciencia criminológica nos propone al respecto, no en cuanto a la ma­
terialidad sustantiva del injusto típico, sino en lo concerniente a la estructura
criminal que debe identificarse, para dar por sentado, que la lesión de los
bienes jurídicos intermedios, son obra de una organización terrorista; pién­
sese, en aquel miembro terrorista, en realidad integrante de dichas estruc­
turas criminales, que se aprovecha de tal revestimiento organizativo, para la1 0
9

(190) F errajoli, L.; Democracia y garantismo, cit., p. 250.

290 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

obtención de dineros (vía la extorsión), en utilidad sólo personal y no de la

agrupación.

A su vez, convenimos en indicar, que por más que se haya convalida­

do la «constitucionalidad» de este precepto penal, no cabe duda que no es
muy feliz en su redacción normativa, al no contar con un orden secuencia!
coherente y ordenado, así como de haber incluido posibles resultados de
disvalor, que no se corresponden con el bien jurídico tutelado (“relaciones
internacionales”).

“E l que provoca, crea o m antiene un estado de zozobra, alarma o temor en

la población o en un sector de ella, realiza actos contra la vida, el cuerpo, la
salud, la libertad y seguridad personales o contra el patrim onio, contra la
seguridad de los edificiospúblicos, vías o medios de comunicación o de trans­
porte de cualquier índole, torres de energía o transmisión, instalaciones mo­
trices o cualquier otro bien o servicio, empleando armamentos, materias o
artefactos explosivos o cualquier otro medio capaz de causar estragos o grave
perturbación de la tranquilidad pública o afectar las relaciones internacio­
nales o la seguridad de la sociedad y del Estado, será reprimido con pena
p riv a tiv a de libertad no menor de veinte años”

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN (AUTORÍA MEDIATA EN ESTRUCTU­

RAS ORGANIZATIVAS DE PODER)

Si bien el enunciado normativo no lo dice expresamente -las carac­

terísticas sería la de un delito común-, mas el autor de este injusto penal
no puede ser cualquier persona, únicamente puede ser perpetrado por un
agenté terrorista, es decir, por un miembro activo de una organización sub­
versiva091^ 9^, quién posee un específico ámbito de organización -d e orden
sistémico-1 (193), si quien comete estos hechos, es una persona ajena a estas
2
1
9
estructuras criminales, no podrá responder penalmente por este hecho puni­

(191) Sin embargo, Peña Cabrera, es de postura dé que sujeto activo de este delito puede
ser cualquier persona, tanto aquellas que integran una organización terrorista, como
las que no pertenecen a la misma, pero, que de alguna manera tuvieron que ver en la
comisión del delito; Traición a ía Patria y Arrepentimiento Terrorista, cit,, p. 68.
(192) Para Lamarca P érez, es terrorism o es un delito especial que sólo puede ser realizado
por los sujetos integrados en este tipo de organizaciones; Delitos de Orden Público, cit.,
p. 708.
(193) A decir de Reátegui Sánchez, se trata de un tipo penal circunstanciado en el sujeto
activo, en la medida que resulta impensable concretar una imputación por delito de
terrorismo a una sola persona, es decir, sin considerar al “grupo terrorista”; Estudios de
Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 712.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 291

ble; interpretación que debe hacerse acorde con lo dispuesto en el artículo 3o

(in ff/7e)(194). Y, si un extraneus, alguien que no se encuentra dentro del cuadro
de la organización, aporta una contribución importante o accesoria, para que
se realicen estos atentados terroristas, tendrá que responder como cómplice
primario y/o secundario y, si su intervención toma lugar en un estadio muy le­
jano, a la materialización de estas conductas lesivas, la calificación jurídico-
penal, puede trasladarse ai artículo 4o, que regula los actos de “Colaboración
terroristas”. Debemos recordar que la literalidad de los enunciados delictivos,
se dirigen a encuadrar la conducta del autor, por que mal haríamos, en cobi­
jar la conducta disvaliosa de cualquier delincuente en el tipo penal de Terro­
rismo, al haber afectado una pluralidad de bienes jurídicos personalísimos en
simultáneo o cuando secuestra de forma violenta a la familia de un prospero
empresario, a fin de obtener una ventaja patrimonial; máxime, si debe gene­
rarse con dicha conducta un estado de miedo, zozobra y pánico, que sólo
puede ser la manifestación de un atentado terrorista.

Al describirse acciones que requieren la participación de un conjunto

de individuos, habrá que valorarse de forma particularizada y pormenorizada,
cuál es el grado de relevancia de la conducta de cada uno de eilos(195), sien­
do, que en el escenario delictivo, propiamente en la ejecución del atentado
terrorista, serán los órganos ejecutores los encargados de la detonación de
las bombas o de hacer uso de los explosivos o de las armas de fuego, lo que
desde una visión tradicional de autoría y participación, conforme un plano
formal y objetivo, éstos serán co-autores, al ostentar el co-dominio funcional

(194) Acá puede existir un equívoco dei Poder Ejecutivo, al observarse del artículo 3o, que el
delito de terrorismo podría ser cometido por una persona ajena a estas organizaciones
delictiva, lo cual es en realidad impensable; son precisamente, las ventajas que otorgan
estas estructuras criminales, lo que permite generar los estados de percepción socío-
cognitivo que contiene el enunciado normativo -in examen-. A su vez, la pésima técnica
legislativa volcada en este decreto ley, podría hacer inferir que el delito de terrorismo
podría ser cometido, entonces, por cualquier persona, fo que ha de ser rechazado de
antemano; luego, considero que debe procederse a una interpretación sistemática, en­
tre el artículos 2o y 3o de la ley, en vía de integración, lo contrario supondría aceptar lo
que estamos desdeñando. Siendo así, lo previsto en el inciso b) del artículo 3o no cons­
tituye una circunstancia de agravación, lo que a nuestro entender, imposibilita también
la aplicación de un Concurso delictivo, constituyendo mas bien un conflicto aparente de
normas penales, lo que a ia postre permite al juzgador imponer una pena mayor a la
reglada en el artículo 2o del DL N° 25475; Vide, ai respecto, Reátegui Sánchez, J,; Estu­
dios de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 712; obviamente que dicha estimación
dogmática, nos conduce irremediablemente a negar la tipificación penal autónoma del
artículo 2o, puesto que su integración con el artículo 3o, es en realidad irremediable.
(195) No se puede renunciar, de ningún modo, al proceso de individualización participativa;
el hecho de que estos delitos sean cometidos desde el seno de una organización, no
enerva ia exigencia de definir el grado de reproche personal, conforme a la intervención
de cada uno de los agentes.
292 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

del hecho; empero, la problemática estriba cuando hemos de alcanzar a los

miembros de la cúpula suprema de la organización delictiva, quienes son los
que toman las decisiones, pero no intervienen directamente en la ejecución
típica. Aspecto en cuestión, que por motivos de Justicia Material y de orden
político criminal, demanda que sobre estos sujetos recaigan las sanciones
más severas, en comparación de quienes ejecutan formalmente el tipo pe­
nal; debe quedar atrás, ia contemplación de una autoría que se construye
naturalísticamente hablando, de quien jala el gatillo de la pistola, quien no se
mancha las manos de sangre, puede ser más responsable, pues gracias al
dominio que éste ostenta en la organización, es que estos actos -altamente
reprochables-, pueden cometerse en la facticidad. Aparece así, la llamada
«Autoría Mediata en estructuras organizativas de poder».

En palabras de F e r n á n d e z I b á ñ e z , la exclusiva incriminación como auto­

res directos de quienes ejecutan de propia mano los diversos comportamien­
tos delictivos se revela a todas luces como insuficiente, y más desde el mo­
mento en que queda atestiguado que la conducta realizada llega en forma de
instrucción desde quienes ocupan la cima de la pirámide, a través de quienes
ocupan posiciones intermedias, hasta aquellos que finalmente ejecutan el
delito y que se encuentran en la base de tal estructura organizativa(196).

Las estructuras criminales que se entrelazan a partir de su complejo

engranaje, manifiesta la perpetración de un injusto sistémico, la posibilidad
de cometer el delito con mayor éxito, de asegurar la comisión de los hechos
punibles, toma tugar por medio de las ventajas que se desprenden de es­
tas organizaciones delictivas; la pluralidad de miembros, escalas jerárquicas
funcionales, planes operativos, sistemas logísticos, alianzas con el poder
político, poder de mando, la subordinación de ¡os mandos ejecutores; la or­
denación de un poder de decisión, que situado en la cúspide de la organiza­
ción sabe de antemano, que las órdenes serán ejecutadas a cabalidad, sin
ninguna clase de reparo.

Estas agrupaciones criminales no pueden ser combatidas con las ins­

tituciones dogmáticas tradicionales de la Autoría y participación, el dominio
del hecho -com o dato central de la imputación a título de autor-, resulta in­
suficiente para poder fundamentar la responsabilidad penal de una persona,
que no estuvo presente en la comisión de! delito, quien nunca se ensució de
sangre las manos, es decir, de propia mano no cometió el delito. De ahí, que
haya surgido la teoría del «Dominio del hecho en estructuras organizadas de
poder», como una herramienta dogmática de primer valor para poder soste­
ner la autoría sobre quienes asumen la cúspide del poder de la organización.

(196) F ernández Ibáñez, E.; La Autoría Mediata en Aparatos Organizados de Poder, cit, p. 7.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 293

Como dice Roxin, se ha impuesto ampliamente en la literatura el dominio

de la voluntad mediante aparatos organizados de poded197*, Con esta tesis
-apunta M uñoz C onde -, se resuelve con aparente facilidad, no exenta de
objeciones, la calificación de autores no sólo de los que en la cúspide, sin
realizar acciones ejecutivas, deciden la ejecución de los delitos, sino también
de los que en los escalones intermedios del aparato de poder llevar a cabo
funciones burocráticas y de organización necesarias para ejecutar dichas
decisiones*198*.

Si estamos hablando de una estructura criminal organizada, esta no

es cualquiera, pues requiere de una estructura corporativa, de todo un anda­
miaje funciona! y operativo que permita a la asociación ejecutar sus planes
criminales con rayana seguridad. Una verdadera organización criminal debe
estar revestida con todo una organización jerárquica, cuya verticalidad per­
mita garantizar que las órdenes que se emiten en la cúpula de la estructura
sean ejecutadas sin cuestionamiento por los ejecutores inmediato. Con el co­
nocimiento de la resolución segura del otro hacia el hecho, desaparece para
el hombre de atrás la inseguridad del resultado que es típica en el partícipe,
desaparece el sometimiento a la resolución hacia el hecho que deba tener un
tercero*199*. La estructura organizada jerárquico-vertical de la organización,
la desvincuíación del aparato del ordenamiento jurídico y la absoluta fungi-
bilidad de los ejecutores materiales de! delito hacían al «hombre de atrás»
poder confiar en que la orden por él emitida iba a ser cumplida con indepen­
dencia de quién fuera el singular ejecutor*200*.

Importa un aparato delictivo apartado del Derecho, quiere decir, que

sus acciones se encuentran reprobadas por el ordenamiento jurídico, sin de­
jar de lado, que sus bases existenciales se encuentren recogidas y ampara­
das por el Derecho positivo, tal como sucede en las organizaciones crimina­
les que actúan en el marco del poder gubernamental. Situación distinta es de
verse en las organizaciones subversivas, no obstante se pretenda dotarles
de un sostén político e ideológico.

P rado S aldarriaga , anota que sus operaciones responden a un pro­

ceso previo de planeam iento lineal, y se ejecutan en un espacio limitado de

(197) Roxin, C.; Dominio de la organización y resolución al hecho. En: la Teoría del delito en
la discusión actual, cit, p. 514.
(198) M uñoz C onde, F,; Problemas de autoría y participación en el Derecho penal económico,
o ¿cómo imputar a título de autores a las personas, que sin realizar acciones ejecu­
tivas, deciden la realización de un delito en el ámbito de la delincuencia económica
empresarial? cit., ps. 182-184.
(199) Roxin, C.; Dominio de la organización y resolución al hecho, cit., p. 514.
(200) F ernández I báñez , E,; La Autoría Mediata en Aparatos Organizados de Poder, cit., p. 11.
294 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

internacionalización que puede abarcar países fronterizos o aquellos ligados

por un circuito productivo o de comercialización*2011.

En la doctrina, se hace alusión al uso de la violencia o la amenaza de

su uso para facilitar actividades crimínales y para mantener el control mono-
polístico del mercado. También esencial en esta definición es que el crimen
organizado se vale de la corrupción de funcionarios públicos para realizar
actividades con impunidad2 (202)2
1
0 . La alianza que se tiende entre el poder co­
6
5
4
3
0
rruptor de funcionarios de la Administración con las mafias organizadas, es
fundamental, que éstas últimas puedan operar con toda facilidad; máxime,
cuando son los propios funcionarios públicos que integran estas organiza­
ciones delictivas.

Fue R oxin , que a fin de resolver los casos dei Nacionalsocialismo, es­
tructuró esta variable de autoría mediata, (...) tercera forma de ejecución del
tipo que no es de propia mano, y que designaremos -dice el autor- como
“dominio de voluntad mediante un aparato de poder organizado”. Se trata del
caso en que alguien sirve a la ejecución de un plan de ejecución de para una
organización jerárquicamente organizada*2031. El dador de la orden puede re­
nunciar coaccionar o a engañar al autor ejecutante inmediato*2041, pues el
aparato, en caso de un incumplimiento, tiene suficientemente a otros sujetos
a disposición que pueden asumir la función de tal ejecutante -explica Roxin-.
Por ello también es característica de esa forma de autoría mediata que el
hombre de atrás mayormente ni siquiera conozca personalmente al ejecu­
tante inmediato*2051. En éste aparece el “autor de escritorio”, quien si bien no
participa por sí mismo en la ejecución del hecho, es el verdadero señor del
acontecer, en la medida en que las estructuras de organización que él utiliza
le aseguran que sus disposiciones serán llevadas a cabo por “instrumentos”
sustituibies a discreción*2061.

(201) Prado Saldarriaga, V.; Criminalidad Organizada, cit., p. 52.

(202) M edina A riza, J.J.; Una introducción ai estudio criminológico del Crimen Organizado, cit.,
p. 111.
(203) R oxin, C.; Sobre la Autoría y Participación..., cit., p. 484.
(204) Así, C ury U rzúa, E.; Derecho Penal. Parte General. Ediciones Universidad Católica de
Chile, octava edición, 2005, cit., p. 606.
(205) Roxin, C.; La Autoría Mediata por dominio en la Organización, cit,, p. 223; Así, Bacigalu-
po, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 479..

(206) Stratenwerth, G.; Derecho Penal..., cit., p. 394.

 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 295

FUNDAMENTOS POLÍTICO CRIMINALES AUTORÍA MEDIATA EN

ESTRUCTURAS ORGANIZATIVAS DE PODER

Toda teoría importa un cuerpo teórico-conceptual, integrado por una

serie de presupuestos a saber, es decir, su aplicación a los casos concre­
tos, requiere por parte del operador jurídico, de corroborar cada uno de sus
componentes de configuración legal, ello significa cotejar rigurosamente los
medios de prueba obrantes en el procedimiento, con cada uno de las aristas
que construyen dicha teoría; por tales motivos, no basta con invocar cada
uno de estos elementos en la decisión judicial, sino que su concurrencia
debe estar debidamente probada, acreditada con las aseveraciones tácticas
cristalizadas en el material de probanza de cargo, de forma, que la exigencia
constitucional de la debida motivación de las resoluciones judiciales, no se
verá colmada, con la mera invocación de los factores que deben subyacer
en cualquier clase de teoría jurídica (dogmática), sino que deberá ser com­
plementada dicha labor de valoración, con el cotejo en singular, de cada
uno de los presupuestos de configuración, con las piezas instrumentales que
conforman el basamento de la Acusación fiscal.

Es necesario -por tanto-, pasar revista a la naturaleza jurídica de la

Autoría mediata en estructuras organizativas de poder, como a los elementos
que la componen; labor de hermenéutica indispensable, en la medida que
esta teoría no resulta de fácil aplicación, al requerirse una suma de variables,
que han de concurrir en forma simultánea; donde cada uno de estos presu­
puestos a saber, debe estar debidamente respaldado con el acervo probato­
rio que así lo amerite, en cuanto a los medios de pruebas que dé cuenta de
la concurrencia de cada uno de ellos.

Acá no estamos ante caso singulares, ante injustos personales o de­

litos cometidos por una pluralidad de personas, que se agrupan ocasional­
mente para lesionar y/o poner en peligro, los bienes jurídicos fundamentales
del individuo y la sociedad; ni siquiera la existencia de un grupo criminal
organizado, da necesariamente patente de corsé a esta variante de autoría.
De ahí, que esta teoría haya surgido para resolver los casos más trascen­
dentes de la historia contemporánea, donde estructuras gubernamentales o
para~estataies(207), se situaron en un contexto de dominio y de poder, sobre
determinadas poblaciones, y -aprovechando dicha posición-, es que ejecuta­
ron de forma sistemática, innumerables y plurales violaciones a los derechos
humanos (genocidio, homicidio, lesiones graves, desapariciones forzadas de

(207) Ferré O live/ Nuñez Paz/ Ramírez B arbosa, indican que esta teoría fue formulada aten­
diendo a ios abusos cometidos dentro de sistemas totalitarios, en particular los llevados
a cabo por el nacionalsocialismo alemán; Derecho Penal Colombiano. Parte General,
cit., p. 512.
296 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

personas, secuestro, tortura, etc.); organizaciones de gran empoderamiento

criminal, que tenían como particularidad, que tas órdenes delictivas, se im­
parten desde la cúpula de la misma, desde lo más alto del aparato criminal,
de personas portadores de un gran poder decisión, quienes finalmente no se
ensucian las manos de sangre(208)2 , pues al contar el aparato delictivo, con un
1
9
0
engranaje y cohesión perfecta entre sus mandos, garantiza que dichas órde­
nes sean ejecutadas a cabalidad, sin murmullos o algún tipo de objeción, por
parte de los ejecutores materiales(209)í210). Entonces, la política criminal inter­
nacional reconoce que resulta insatisfactorio, que quienes se sitúan detrás
del escritorio (dictadores o líderes de organizaciones terroristas) = el autor
detrás del autor; sean partícipes del delito, que en realidad es obra de ellos,
en tanto, si éstos no colocarán las condiciones necesarias, para que el apa­
rato pueda funcionar de forma autómata*211}, y a todo éxito déla ejecución de
las órdenes impartidas, ésta simplemente no podría existir, por ende, soste­
ner la autoría mediata de los jefes de la organización es un punto central de
esta teoría y una vía adecuada, para dar un duro golpe a estas estructuras
criminales, que tanto daño provoca no solo a los Estados Nacionales, sino a
toda la comunidad internacional en su conjunto.

(208) A decir de R usconi, podemos decir que la teoría del dominio por organización prescinde de
aquellos límites causales que, de un modo prejuiciosamente táctico, hacían depender la
posibilidad normativa de imputar autoría de la cercanía del sujeto con el desenlace lesivo;
hoy hemos comprendido que ello no es rigurosamente necesario ni certero, en ciertos
contextos organizacionales, incluso podemos afirmar que cuanto más lejos se encuentre
el autor mediato del hecho lesivo, más posibilidades institucionales posee de ejercer un
dominio del suceso observado a la luz del total escenario de comprensión del hecho típi­
co. Normalmente, incluso cuando el sujeto más lejos del hecho aparece es porque más
arriba se encuentra en la cadena de mandos y con ello acrecienta sus chances de quie­
nes más abajo se hayan presentado institucionalmente como autores inmediatos mayor
grado de fungibilidad tienen frente a quien controla los niveles más altos de la jerarquía
administrativa; La imputación de autoría y sus límites a la íuz de las necesidades de la
moderna política criminal de protección de los derechos humanos. En: Gaceta Penal &
Procesal Penal, Tomo N° 21, marzo del 2001, cit., ps. 271-272.
(209) A s Í.S uArez S ánchez , A.; Autoría, cit., ps. 325-326.
(210) Así, Castillo A lva, al indicar que por su dimensión, capacidad, disposición de medios,
estrategias y recursos, nivel de adaptación y cobertura estas organizaciones se en­
cuentran en condiciones de cometer delitos graves y de consecuencias devastadoras,
como de lograr el cumplimiento de sus objetivos de modo más eficiente y rápido; Au­
toría medita por dominio de aparatos organizados de poder. El dominio de la organiza­
ción. En: Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo, cit., p. 579.
(211) Ambos, indica que la automaticidad del aparato fundamenta el dominio sobre el ejecu­
ción directa del hecho y, así parece, también sobre los ejecutores directos; Dominio por
Organización (“Organísationsherrschaft"). Estadode la discusión. En: Dogmática actual
de la autoría y participación criminal, cit, p. 71.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 297

Dicho lo anterior, para que se pueda estar ante un aparato de poder

criminal -de tal envergadura-, se requiere identificar mandos medios y órga­
nos ejecutores, como la única alternativa, para asegurar que las órdenes que
se dan desde la cúpula de la organización, puedan ejecutarse con rayana se­
guridad. Lo importante desde un plano de política criminal, es que se puede
sancionar con el mismo rigor y severidad, tanto ai ejecutor materia!, que obra
con dolo, como al autor detrás del autor, quien tiene y posee el dominio de
la organización(212)2
. Y, de hecho, ello trae lugar una nueva variante de Autoría
3
1
mediata, aceptada tanto en la doctrina como en la jurisprudencia nacional,
tal como se advierte en la sentencia recaída en el Exp. AV 19-2001 (Cantuta
- Barrios Altos), así como en el caso de la sentencia expedida en el Exp. N°
560-03 (ABIMAEL GUZMÁN - delito de terrorismo). En suma, se descarto las
tesis de la co-autoría y de la Instigación, por no poder solventar con suficien­
te rigor dogmático explicativo, los casos propuestos*213). Como se señala en
la última de las resoluciones mencionadas: los ejecutores materiales se con­
sideran autores directos y GUZMÁN REYNOSO, como autor mediato de los

(212) En palabras de Bolea Bardon, tanto los que actúan ejecutando las órdenes como los
que las dictan desde arriba, son autores. Los ejecutores materiales responden como
autores por haber resuelto ejecutarlas en la mayoría de casos sin actuar siquiera coac­
cionados. Pero los mandos dirigentes también responden como autores por ordenar la
comisión de hechos punibles, pudiendo contar con su efectiva realización, sin necesi­
dad de convencer a cada persona individual. Y ello, porque, o bien se actúa en el seno
de organizaciones que operan ai margen de la ley, o bien no se actúa, por lo menos
aparentemente, en contra del ordenamiento jurídico vigente en una determinada socie­
dad {...); Autoría mediata en derecho penal, cit., p. 374.
(213) Este es un punto importante a tratar, sabedores que las bases dogmáticas tradicionales
de la Autoría mediata, han concebido siempre que el ejecutor material del hecho punible
ha de ser considerado un «instrumento», al obrar sin dolo, desprovisto de consciencia y
libertad, con ceguera antijurídica o coaccionado, empero, esta nueva visión de ver las
cosas, no puede ser visto como una solución teórica carente de legitimación positiva,
pues en el caso de nuestro CP, el artículo 23°, en el marco de su literalidad normativa,
no hace alusión alguna, al que Autor inmediato deba obrar dolosamente, por lo que la
presente estructuración dogmática, no resulta un instrumento que contravenga la ley o
que venga cargada de puras consideraciones de política criminal; lo importante a todo
esto es identificar un ejecutor material que no puede ser observado como alguien, cuyo
dominio sobre la acción sea el definidor de la resolución delictiva; como bien indica
Roxin, el ejecutor individual no juega un pape! decisivo para el accionar de la organiza­
ción porque ésta puede disponer de muchos ejecutores obedientes, en cambio -dice el
autor-, líneas más adelante, ...el sujeto detrás posee el dominio de la organización, es
decir, una posibilidad de ejercer influencia quele asegura, a través del aparato de poder
del cual dispone, la producción del resultado sin que él tenga que ejecutar de propia
mano el hecho. Esta seguridad que se tiene del resultado es la base del dominio del
hecho; Dirección de ia organización como Autoría Mediata. En : Cuestiones de Derecho
Penal, Proceso Penal y Política Criminal, ARA Editores, cit, p. 48.
298 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

delitos por dominio de la organización, por ejercer el control político y militar

del grupo terrorista desde su posición en el Comité Central(214}.

Cuestión de relevancia, que determina desestimar la objeción de que

el instrumento en ia Autoría mediata, debe actuar si o si con dolo, pues como
se dirá -líneas adelante-, es la misma naturaleza de la corporación criminal,
que permite concebir al ejecutor material, como un “instrumento”, dada su
acusada fungibilidad; así K ai A m b o s , al indicar que el verdadero instrumento
no es la persona individual, sino un mecanismo de poder que funciona de
modo prácticamente automático, “el aparato”*2 415*.
1

En la doctrina, se dice que en éste aparece el “autor de escritorio”,

quien si bien no participa por sí mismo en la ejecución del hecho, es el ver­
dadero señor del acontecer, en la medida que en las estructuras de orga­
nización que él utiliza le aseguran que sus disposiciones serán llevadas a
cabo por “instrumentos” sustítuibles a discreción*216*; (...) sin perjuicio que su
dominio del hecho, depende necesariamente de autores inmediatos*217*. En
palabras de R o x in , aquí es autor mediato todo aquel que está colocado en
la palanca de un aparato de poder -sin importar el nivel jerárquico- y que a
través de órdenes puede dar lugar a delitos en los cuales no importa la indi­
vidualidad del ejecutante*2182*.
9
1

PRESUPUESTOS DE CONFIGURACIÓN

LOS COMPONENTES DE LA TEORÍA EN PARTICULAR

Organización estructurada Fundamento 726 - Exp. N° 19-2001(219))

La tesis de ia autoría mediata por dominio de la voluntad en aparatos de po­
der organizados tiene como soporte fundamental la “existencia previa de una

(214) Así, cuando en ía misma resolución, en el acápite (4.5.4), se señala lo siguiente: «en
el caso materia de este pronunciamiento, la autoría mediata por dominio de organiza­
ción que se imputa a GUZMÁN REINOSO y sus coprocesados parte por determinar
si eí denominado Partido Comunista del Perú, conocido como "Sendero Luminoso" se
configuró como un verdadero aparato organizado de poder donde la cúpula dirígencial
pueda responder a título de autor mediato en tanto sus militantes de base o cuadros
intermedios fueron los ejecutores materiales o autores inmediatos de los delitos que se
les atribuye
(215) A mbos, K.; Dominio del Hecho por Dominio de Voluntad en virtud de Aparatos Organiza­
tivos de Poder, cit, p. 15.
(216) Stratenwerth, G.; Derecho Penal. Parte General, i, cit., ps. 393-394.
(217) Roxin, C.; Problemas actuales de la dogmática penal, cit., p. 224.
(218) Roxin, C.; Problemas actuales de dogmática penal, cit., p. 224.
(219) Caso Alberto Fujimori Fujimori - Barrios Altos y La Cantuta.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 299

organización e stru ctu ra d a para poder hablar de una verdadera estructura

organizacional, debe advertirse un orden jerárquico, es decir, relaciones de
mando y orden, de corte vertical, donde cada nivel organizativo se le tiene
encomendado la realización de determinada “labor”, que sumada al resto,
dan por resultado la perpetración de un injusto sistémico de organización.
Para esto se requiere tener estructuras sólidas de actuación, perfectamente
compartí mentad as, de una ancha base estructural-operativa(220)2
.
1

Como se dice en la sentencia “El fundamento de ello no radica en un

estado de ánimo especial del nivel superior estratégico, sino en el meca­
nismo funcional del aparato”, esto es, su “automatismo” o desarrollo de un
proceso o funcionamiento por su solo. Esto comporta ¡a posibilidad ineludi­
ble, de que las órdenes que se planifican desde la cúpula de la organización
puedan ser transmitidas con todo éxito y así, la maquinaria criminal pueda
operar de forma autómata. En estos casos, generalmente, el delito es dise­
ñado y planificado por los jefes o directivos, que dan órdenes o instrucciones
a los mandos intermedios para que la transmitan, a su vez, a otros subordi­
nados que van actuando en cadena, siendo finalmente la orden constitutiva
de delito ejecutada por aquellos que se encuentran en los últimos eslabones
de la cadena<221).

En la ejecutoria superior recaída en el Exp. N° 560-03, la Sala Penal

Nacional (caso ABIMAEL REINOSO), afirma, que: “S/n duda alguna ha que­
dado debidamente comprobado que ei Partido Comunista del Perú, conoci­
do públicamente como SENDERO LUMINOSO, es una organización clan­
destina que práctico el secreto tanto del colectivo como de sus integrantes,
sean estos militantes, cuadros o dirigentes, jerárquicamente estructurada y
fuertemente cohesionados sus miembros mediante su llamada base de uni­
dad partidaria, con una clara distribución de funciones, pudiéndose identifi­
car claramente los niveles de decisión, la programación de sus actividades
ilícitas y el control de la organización, todo lo cual nos permite inferir que se
trata de un verdadero aparato organizado de pode/’; es de este modo, que
líneas más adelante, se postula afirmativamente, que: “El acusado desde
la cúspide del aparato dominaba todos los aparatos de la organización, ios
que recibían las directivas o consignas para ejecutarlas acciones armadas a
través de las llamadas retransmisiones por parte de los dirigentes del Comité
Central o de enlaces que bajaban a ios diversos comités”.

(220) Así, Kai A mbos, al sostener que ia organización tiene que estar estructurada jerárquica­
mente y debe ser grande, de tai manera que fa influencia represiva para la actuación
que parte del vértice de ia organización pueda ser transmitida de manera anónima a
todos los miembros (tanto los conocidos personalmente como los que no), con la firme­
za suficiente: Sobre la “Organización” en ei dominio de la Organización, cit, p. 36.
(221) Z ugaldía Espinar, J.M. y otros; Derecho Penal. Parte General, cit., p, 777.
300 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

Poder de mando.- Esto importa, que la persona del Autor mediato,

debe detentar con un poder real en la operatividad y funcionamiento de la
organización, lo que en otras palabras se expresa en el dominio del aparato
criminal, como tal nunca interviene en la etapa ejecutiva del delito, tomando
lugar su intervención a un nivel preparatorio; entonces, cuando se advierte
tal circunstancia, no se requiere -en lo más mínimo- la cercanía entre estos
autores con los ejecutores, no en vano se expresa que la responsabilidad
por el hecho individual crece en la organización en la medida que aumenta
la distancia del nivel de ejecución, esto es, con la ubicación elevada del nivel
de mando {...)(222). Así, en la sentencia citada (Fundamento 729J El poder
de mando del autor mediato se manifiesta ejercitando órdenes, de modo
expreso o implícito, las cuales serán cumplidas debido a la automaticidad
que otorga la propia constitución funcional del aparato. Es decir; sin que sea
necesario que quien ordena debe además, o alternativamente, recurrir a la
coacción o al engaño de los potenciales ejecutores.

A tal efecto, debe advertirse una estructura debidamente jerarquizada,

regida bajo los principios de obediencia y subordinación, lo cual implica a su
vez, que la misma formación de la estructura criminal -desde el comienzo o
en el decurso del tiempo-, manifiesta de forma unívoca, su objetivo de come­
ter una serie de delitos; según dicho aspecto a saber, es de imperativo, que
los ejecutores materiales estén predispuestos a la realización del hecho pu­
nible, de no ser así, se dará otra figura, mas no io autoría -in examen-; nivel
de mando, que se debe manifestar, tanto en la cúspide de ia organización
como en los mandos intermedios. Según tal entendimiento, las órdenes que
se imparten desde dichos niveles del poder, no son objeto de cuestionamien-
to por parte de los subordinados, lo cual define justamente el automatismo
en la operatividad funciona! del aparato criminal. Tiene que ver transmisión
de órdenes, sea de forma verbal o escrita, lógicamente en estructuras escu­
dadas detrás de las instituciones públicas, se adoptará la segunda variante
(éstas podrán venir disfrazadas).

A d e cir de A mbos, es cierto que la pertenencia (voluntaria) a la orga­

nización puede ju stifica r una elevada disposición al hecho com o parte del
m iem bro individual, pero el dom inio del hecho se fundam enta solo en el do ­
m inio sobre la organización -com prendido en térm inos colectivos- y solo a
través de este se m edida sobre los ejecutores del hecho(223); (...) es decir,
el dom inio se da por parte de quien em ite la orden no sobre la voluntad del

(222) A mbos , K.; Dominio por Organización.,., cit, p. 80; Vide, Fundamento Décimo Tercero
(Exp. N° 560-2003).
(223) A mbos , K.; Sobre la “organización” en el dominio de la Organización. En: Gaceta Penal
& Procesal Penal, Tomo N° 40, octubre del 2012,cit, p, 27.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 301

instrumento sino a través del efectivo control del riesgo, que lo da el dominio
sobre el aparato organizado, cuya realización en la lesión al bien jurídico
aquel tiene el deber de evita r(224)(225). Este mismo autor, añade que quien or­
dena, tiene en sus manos la organización por medio de la cual, en definitiva,
es controlado mediatamente el ejecutor material. En esta influéncia indirecta
sobre el ejecutor reside también una diferencia decisiva con la inducción. El
poder sobre la organización de quien da las órdenes, hace al ejecutor por
ello y en tal medida intercambiable y sin importancia*2 526). influencia, que -por
4
2
tanto-, no es “directa”, lo cual podría -en su caso- apelar a una Instigación,
sino que es ejercida por la propia cohesión y estructura de la organización,
es el poder de mando que le permite asumir el control sobre las acciones a
emprender por ios brazos ejecutores de la organización.

Bajo tal consideraciones, la aplicación de la Autoría mediata en es­

tructuras organizativas de poder, no solo requiere acreditar fehaciente e in­
dubitablemente, el poder de mando del “Autor mediato” del procesado, sino
que a ello debe aparejarse, la probanza de que a partir .de dicha posición
de dominio sobre sus subordinados, era quien impartía las órdenes -de arri­
ba hacia abajo de la estructura de mando-, de ejecutar los actos penales
imputados; a su vez, si bien es cierto, que no es requisito ineludible, que
se tenga evidencias de que el delito en cuestión (desaparición forzada de
personas), haya sido una práctica sistemática de esta organización criminal,
por lo menos, debe haber un mínimo de vinculación con otros actos punibles
-de similar naturaleza-, de no ser así, no podríamos asumir la calidad de
una estructura delictiva adaptada y cohesionada, para perpetrar una serie
de hechos punibles. En la sentencia expedida en el Exp. N° 861-08, la Corte
Suprema, tuvo el siguiente pronunciamiento: “Si bien es cierto el encausado,
desde la cúspide del aparato organizado de poder (la Comandancia Gene­
ral del Frente Patriótico Militar), tenía la capacidad de dar órdenes a través
de una cadena de mando hasta ios niveles inferiores, y existía un grado de
subordinación de ios involucrados en la lucha contrasubversiva, este hecho,
por sí solo, no es suficiente para atribuirle autoría mediata por dominio de la
organización, por la detención y posterior desaparición del agraviado, pues

(224) S uárez S ánchez ,A.; Autoría, cit., p. 335.

(225) Así, Meini, alegando que ei dominio sobre e! ejecutor, que permite considerar ai sujeto
de detrás autor mediato, no es un dominio directo -y no puede serio desde el momento
en que el hombre de detrás no conoce a quien domina-; sino uno indirecto, pero su­
ficiente, tal igual al que se tiene sobre ios restantes elementos de la maquinaria, que
se logra a través del dominio directo sobre el aparato; La autoría mediata en virtud dei
dominio sobre la organización. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Pe­
nales, N° 4, AÑO 2003, Grijley, cit., p. 286.
(226) A mbos , K.; Dominio por Organización..., cit., p. 79.
302 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIH

ello supondría atribuirle una responsabilidad objetiva, recusada por el orde­

namiento penar{2Z7).
Desvinculación y/o apartamiento total del derecho positivo; para
R o x ín ,cuando el Estado actúa de modo criminal, la conducta incriminada no
puede ser cubierta por el derecho positivo; en esto casos, señala el autor
citado, el aparato funciona como una totalidad por fuera del orden jurídi-
co2(228)2
7
2 . En la sentencia (Fundamento 733), se anota que el apartamiento o
9
desvinculación del Derecho significa que la organización se estructura, opera
y permanece al margen del sistema jurídico nacional e internacional. Una
desvinculación, como la esbozan otros autores, en e! caso de la criminalidad
estatal, no debe ser total, sino referirse a ciertos márgenes de actuación; un
grupo militar, puede en simultáneo, operar de forma clandestina eliminando
enemigos políticos y a su vez, resguardando el territorio nacional; no se pue­
de perder de vista, que en los regímenes dictatoriales (de facto o de iure),
pueden haberse sancionados ciertas normativas, que de cierto modo, avalen
estas prácticas lesivas, y que aún en tales contextos históricos, no existan
legislaciones internacionales que las rechacen, igual estaremos ante esta
figura de Autoría mediata, pues lo que la fundamenta necesariamente, es
la existencia de un aparato de poder de operatividad autómata, así como la
reprobación de la comunidad internacional en su conjunto, sea o no con aval
de una determinada legislación positiva.

Desde otra perspectiva y ya, dejando de lado este criterio, se dice que
la superación del criterio de desvinculación de derecho del aparato de poder,
que no resulta razonable para fundamentar el dominio por organización en
la criminalidad estatal, se basa en el dominio que ejerce el Estado sobre la
relación de reconocimiento entre ciudadanos*229); sería ya la misma posición
estatal de ventaja, de dominio sobre los individuos, un dato suficiente para
fundamentar la existencia del aparato de poder, empero, igual modo, un pa­
trón de actuación antijurídica de la organización, de hecho es un predicado
importante en el armado de la configuración del mismo.

En sentir de A m b o s , si el aparato está 'fuera del ordenamiento jurídico'

(como requiere el criterio de la desvinculación del derecho), sino es en sí
mismo el ordenamiento jurídico o parte de él, el dominio del hecho por parte
de los hombres de atrás es aún mayor que en el caso del aparato desvincu­

(227) En: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo N° 41, noviembre de 2012, cit, p. 119.
(228) R oxín, C.; Voluntad de dominio de la acción mediante aparatos organizados de poder,
cit., p. 407.
(229) Programa Regional de Apoyo a las Defensorías del Pueblo en Iberoamérica - Universi­
dad de Alcalá (Documento de Trabajo 08-2010), cit., p . 9.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 303

lado del derecho. Es este mismo autor, que define la diferencia entre la lla­
mada desvinculación del derecho en sentido restringido y aquella en sentido
amplio reside manifiestamente en que en aquella infracción es más clara y
palpable que en ésta y, por ello, se puede hablar de una barrera normativa a
la ejecución de la orden que se debe eliminar<230)2
; en puridad, este elemento
1
3
en muy reiativo(231), porque por más que actos que registra de franca viola­
ción a los derechos humanos tuviese una normatividad internacional que la
repruebe jurídicamente, quienes la cometieron, -en su percepción-, actuaban
correctamente, máxime, puede que algunos Estados no se hayan adherido,
no suscribiendo dichos documentos internacionales.

La “Fungibilidad”, es la posibilidad ilimitada de reemplazar al autor

inmediato, es lo que garantiza al hombre de atrás la ejecución del hecho y
le permite dominar los acontecimientos, sin este factor a saber, no se puede
hablar con corrección de un verdadero dominio de la organización(232)‘, factor
que debe ser entendido con la debida razonabilidad, tal como se indica -lí­
neas más adelante-.

El actor inmediato solamente es un “engranaje” reemplazable en la

maquinaria del aparato de poder<233)2 . El ejecutor es, en la medida en que se
5
4
3
escarbe un poco en el dominio de su acción, al mismo tiempo y en cada ins­
tante, una ruedita cambiable en la máquina del poder, y esta doble perspec­
tiva colocar al inspirador junto a él en el centro de los acontecimientos*234*. La
decisión libre y responsable del ejecutor no modifica en absoluto la situación
y no representa ningún impedimento esencial para establecer la autoría del
hombre de atrás*235*; la valoración exhaustiva del resto de sus presupuestos,
llevan a esta inferencia, en cuanto a la estructura organizativa y el automatis­
mo en su operatividad funcional.

Estos brazos ejecutores podrán ser considerados como elementos

“fungióles”, siempre y cuando su actuación este determinada por el dominio
de la organización, por el automatismo que encierra su intrínseca opera-

(230) A mbos, K.; Dominio por Organización,.,., c it, p. 91.

(231) En cambio, para R oxin, es un elem ento que fundam enta !a autoría mediata; Dirección
de la organización..., cit., p. 51.
(232) D onna, cita en su obra, la sentencia del 26 de julio de 1994, en virtud de la cual sostuvo
que “el autor de detrás debe ser considerado autor mediato, así como todo aquel que
en el marco de la jerarquía transmite las órdenes delictuaies porque la fungibilidad del
ejecutor brinda el dominio del hecho al autor de escritorio”; Derecho Penal. Parte Ge­
neral, T. V, cit., p. 383.
(233) Roxin, C.; Probfemas actuales de dogmática penal, cit., p. 224.
(234) D onna, E.A.; Derecho Penal, Parte General, T. V, cit., p. 380.
(235) A mbos, K.; Dominio del Hecho por Organización, cit., p. 229.
304 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

tividad funcional; y, esto, a pesar de que actúan dolosamente, no es -por

tanto-, el nivel de conocimiento sobre la naturaleza de los actos en que se
ven involucrados lo que define dicha cualidad jurídica, sino su posición en el
engranaje del aparato criminal y en la posibilidad de ser sustituidos, por lo
que ante ejecutores que poseen conocimientos especiales, la figura correcta
será la Instigación y, no la Autoría mediata. En todo caso, (...) se requiere que
la organización disponga de una reserva suficientemente grande de perso­
nas a las que se pueda recurrir en caso necesario; si no, el individuo no es
sustituí ble sin más(236)(237).

En la sentencia (Fundamento 737), se expresa un tema de relevancia,

que si bien se representa a la fungibilidad como una facultad de absolu­
to control del nivel estratégico superior; ello se cimienta, en realidad, en la
propia configuración que tienen los niveles intermedios y ejecutores que se
integran en la estructura criminal de poder que aquél controla totalmente; es
decir, para que se pueda hablar de dicho elemento, sobre él debe asentarse
toda una plataforma estructural de poder, de cuyos contornos se pueda ex­
presar una operatividad de tal nivel, que haga de sus miembros piezas inter­
cambiables y/o sustituibies, que no necesariamente deben estar presentes
en el escenario delictivo, sino en un marco de reserva, de plena disponibili­
dad para la organización(238)(239)(240).2
0
4
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7
6
3

(236) S tratenwerth , G.; Derecho Penal..., cit., p. 394.

(237) Así, en ei Exp. N° 560-2003 (SL): “En el caso de Sendero Luminoso sus organismos de
Dirección en el I Congreso afirmaron que contaban con 17,000 combatientes y posterior­
mente sostuvieron que eran 33,000, con lo cual la organización contaba con un amplio
“stock" de ejecutores, a los que la propia organización y luego los abogados en los alega­
tos han llamado “maquinaría de combate”, a ello debe sumarse que cuando la organiza­
ción lo requería se podían formar equipos con miembros de distintos destacamentos”.
(238) En expresión de F ernández Ibanez , {...), que en el momento de la comisión del hecho no
están presentes todos los eventuales instrumentos fungióles, pero ello no es obstáculo
para predicar su sustituibilidad. Presencia y fungibilidad no son términos equivalentes;
La autoría mediata en aparatos organizados de poder, cit., ps. 125-126.
(239) Para Ambos, la fungibilidad puede fundamentar un dominio a lo sumo en sentido gene­
ral, pero no es la situación concreta del hecho. Por más que el hombre de atrás pueda
dominar la organización, no domina directamente a aquellos que ejecutan el hecho
concreto; Dominio por Organización..., cit., p. 73.
(240) Es así, que autores como K as A mbos , postulan una fungibilidad abstracta o bien poste­
rior en vez de concreta y que entienda normativamente el principio de responsabilidad;
Dominio del Hecho por Organización, cit., p. 230; una fungibilidad inclinada hacia la
abstracción no puede significar -de ningún modo-, plantear juicios especulativos, en el
sentido de que si se trata de una estructura organizativo, de hecho podría contar con
elementos de tal naturaleza, pues en el Proceso Penal, debe acreditarse necesaria­
mente que el aparato estaba conformada por un número significativo de personas, que
permita hablar de tal fungibilidad.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 305

En la doctrina especializada, se es de la opinión que ésta (fungibili-

dad), no es la esencia de la autoría mediata en ios aparatos organizados
de poder, porque el que el ejecutor sea intercambiable y esté dispuesto a
cumplir las órdenes criminales dadas desde la cúspide de la maquinaria no
permite afirmar que se trate por ese solo hecho de un instrumento en el
sentido restrictivo del término; pero esa posibilidad de reemplazo sí puede
ser tenida como un dato táctico de que el ejecutor comparte el dominio del
riesgo con el hombre de detrás, pues revela que la orden de todas maneras
se cumplirá, es decir que hay automatismo en su acatamiento, lo cual indica
el dominio del superior jerárquico sobre toda la organización, y que el hom­
bre ejecutor, tiene plena libertad para no acatarla y negarse a cumplirla, lo
cual evidencia su libertad de actuación y excluye la coacción*241*. Según la
posición -aquí defendida-, este es un elemento imprescindible de esta clase
de autoría mediata, lo contrario supondría correr el grave riesgo, de que apa­
ratos criminales, con un mínimo de organización y de integrantes, se pueda
aplicar esta teoría, lo que significaría su desnaturalización.

En la ejecutoria suprema {caso A bímael G uzmán R.), se sostiene sobre

este elemento, lo siguiente: “En relación a la tangibilidad de los ejecutores
de ios hechos delictivos no cabe duda que este elemento de la autoría me­
diata por aparatos organizados de poder.; en este caso, no estatal, aparece
nítidamente por el simple hecho de que la dirigencia nacional del PCP-SL
aprovechó la disciplinada estructura de la organización subversiva siendo
conocido que incluso sus militantes firmaron las llamadas “cartas de sujeción
al Presidente Gonzalo* que no era otra cosa que una declaración formal y
solemne de sometimiento incondicional a la voluntad de su líder y su organi­
zación y una suerte de renuncia a su propia identidad civif’.

El hecho de que el ejecutor material sea considerado y/o reputado nor­

mativamente como un “instrumento*2422 *”, no importa apartarlo de su relación
3
4
personal frente al delito, que aí actuar con conciencia y voluntad (doloj(243),
lo hace portador también del dominio del evento típico, pero a un nivel mar­
ginal, en comparación con el autor mediato, en tanto y en cuanto, sólo éste

(241) S uárez S ánchez ,A.; Autoría, cit., ps. 335-336.

(242) Para R oxin , el instrumento es la organización, y, para su intervención exitosa, la exis­
tencia de muchos ejecutores posibles no es una mera hipótesis, sino una realidad que
garantiza el resultado; Dirección de la organización.,., cit., p. 52.
(243) En la sentencia expedida en el Exp. N° 560-2013, se dice sobre esto: “El dominio de la
organización no niega ia libertad con la que actúa el ejecutor material en la realización
del delito, pern io hace bajo ios vínculos de disciplina, sujeción y espíritu de grupo a los
que se encuentra sometido, situación que lo lleva a asumir la decisión y perpetración
del hecho punible
306 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

último está en capacidad de frustrar la realización delictiva(244) y no e! primero

de ellos. Y, ello importa reconocer, que el autor inmediato podrá decidir no
cometer el hecho punible, sino estaría coaccionado, es cierta forma libre
empero, si esto sucede el autor mediato podrá agenciarse de otro individuo,
para así lograr el acometimiento criminal. En expresión de S u á r e z S á n c h e z ,
(...) la presión que pueda recibir por parte de arriba al aceptar que sea uti­
lizado como instrumento para la ejecución de órdenes no anula todas las
alternativas de actuación y permite que sea apreciada como autónoma su
decisión*2 245*.
4

La autonomía de la voluntad del ejecutor inmediato no se pierde, y ello

no quita nada a la autoría mediata del jefe máximo de la organización*246*,
en tanto ésta se fundamenta en la operatividad autómata de la estructura
criminal, en su engranaje que permite su cabal funcionamiento. De ahí, que
se diga en la doctrina, que la disposición del aparato convierte al ejecutor en
un instrumento arbitrariamente intercambiable. En el seno del aparato en el
que se incluye, no puede obviarse tal carácter*247*.

La acreditación de los presupuestos de la “Autoría mediata en es­

tructuras organizativas de poder", en este caso del factor “fungibilidad” de
los ejecutores materiales, -a un nivel justificativo y argumentativo-, no puede
tomar lugar desde un juicio genérico y apriorístico (puramente “teórico”), sino
que debe sustentarse con los medios de prueba, que así lo comprueben,
que la organización contaba en su seno con un contingente importante de
ejecutores materiales, susceptibles de ser intercambiados y con la plena dis­
ponibilidad de ejecutar una serie de delitos. Y, esto no quiere decir, que se
necesita su plena identificación, mas por lo menos una individualización que
así lo pueda indicar, contrario sensu, si es que se quiere predicar la respon­
sabilidad penal de los involucrados, tendría que postularse otra variante de
Autoría y Participación. Por consiguiente, estimamos que este factor no pue­
de ser relativizado ó dígase debilitado a extremos, donde en algunos casos
pueda prescindirse de aquél, por lo que su acreditación es imprescindible.

(244) S uárez S ánchez , anota al respecto, que el dirigente del aparato no sólo tiene un dominio
negativo al poder interrumpir la realización del delito, sino un dominio objetivo y positi­
vo, porque domina el curso causa! del riesgo, y sólo él puede evitar que se concrete en
la lesión ai bien jurídico (...); Autoría, cit., p. 337.
(245) S uárez S ánchez , A.; Autoría, cit., ps. 336-337.
(246) Ambos, señala, que quien ordena tiene la organización en su mano, a través de la cual,
en definitiva, el ejecutor material es dominado de manera mediata; Dominio del Hecho
por Organización, cit., p. 231.
(247) F ernández Isañez , E.; La autoría medita en aparatos organizados de poder, cit., p. 126.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 307

La predisposición dei autor material a ia com isión del hecho pu­

nible. Es S c h r Oe d e r , quien en su teoría del “autor detrás del autor” (dertáter
hinterdem táter), que incluye el presupuesto de la disposición al hecho y se
refiere a! término “condicionalidad” para hace alusión al desencadenamiento,
de la por demás ya segura decisión al hecho, para que especialmente sea
también suficiente la señal de ejecución del hombre de atrás(248). En la eje­
cutoria -ya citada-, (Fundamento 741), se dice, que en términos concretos,
esta categoría alude a una predisposición psicológica del ejecutor a la reali­
zación de la orden que implica la comisión del hecho ilícito. En palabras de
R o x in , (...) aquél que ejecuta el último acto realizador del tipo, en un aparato
de poder organizado y apartado del Derecho, está bajo otra situación que
un particular abandonado a su suerte. El primero está sometido a una serie
de influjos que son específicos de la organización y que, si bien no excluyen
de ninguna manera su responsabilidad, sí hacen que esté más dispuesto al
hecho que cualquier delincuente potencial y que, visto en su totalidad, incre­
mentan ia probabilidad de éxito de una orden y contribuyen ai dominio del
hecho por parte de los hombres de atrás(249)2 .
0
5

De hecho, una verdadera estructura criminal, -que tiene como soporte

fundamental su engranaje operativo-funcional-, requiere de individuos que
estén dispuestos a acometer cierta clase de hechos punibles, que se preten­
den perpetrar, al estar identificados plenamente con la organización*250), pero
éste es un rasgo que también pueden advertirse en hechos punibles singula­
res, ajenos a una organización delictiva, como son los Sicarios, aquellos que
incluso ofertan sus servicios por los medios de comunicación social y, éstos
ai ser contratados por el hombre de atrás, poseen la peculiaridad de poder
desistirse de cometer el hecho punible, no en vano cuentan con el dominio
del hecho, cosa que no sucede en los aparatos organizativos de poder, don­
de ios ejecutores no detentan el dominio negativo del evento, es decir, en
sus manos no está la posibilidad de frustrar la realización delictiva. Si esto
es así ¿Se puede hablar de una disposición incondicional del individual? si
la respuesta fuera positiva, entonces, el ejecutor material siempre estará dis­
puesto a ejecutar el delito, lo cual no es tanto así, puestos que ante circuns­
tancias, en que éste se niegue a actuar, justamente se tiene en la fungibili-
dad, la posibilidad de que sea “otro”, el que puedan acometer el plan criminal.
Así, R o x in , al indicar que lo específico del dominio de la organización es el
hecho de que la realización del tipo esté asegurada con independencia de la

(248) S chroeder , F.C.; El salto de la teoría a la práctica del “autor” detrás del autor. En: Gace­
ta Penal & Procesal Penal, Tomo N° 22, abril del 2011, cit., p. 52.
(249) R oxin , C.; La Teoría del Delito en la discusión actual, cit., p. 530.
(250) Cfr., R oxin , C.; Dirección de la organización..., cit., p. 55.
308 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

existencia o no existencia de una disposición incondicional del individuo(251).

Es a tal efecto, que se concluye en que en el seno de un aparato de poder,
ios subordinados (ejecutores inmediatos) a uno o a varios hombres de atrás,
no sólo no están dispuestos incondicionaimente a llevar a cabo el delito que
se le ordena cometer, sino que, y en consecuencia, tampoco podrán ser ca­
racterizados como omnímodo facturas, desde el momento en que esta figura
igualmente exige tal incondicionalidad en la decisión(252).

De forma, que la elevada disposición a la comisión de! hecho punible,

mas como fundamento, opera en realidad como una característica de esta
clase de autoría(253). Al respecto, interesante, la posición de P ariona A rana
en la doctrina nacional, al señalar que no siempre en estos supuestos los
ejecutores directos están predispuestos a cometer los delitos, ya que pue­
den haberlo hecho, por ejemplo, para evitar inconvenientes personales, por
lo que la falta la disposición del ejecutor no impedía el cumplimiento de la
orden (.„)(254)(255); de recibo, la distinción fundamental, entre la Autoría me­
diada convencional, y la sostenida en estructuras organizativas de poder,
encuentra coto, en la subjetividad, en la libertad de obrar el autor material,
pues como se ha venido postulando, en ia segunda de las mencionadas éste
no puede actuar bajo error sobre los hechos o coaccionado(256), en tanto el
fundamento es el dominio de la organización, no el dominio de la voluntad. Si
a un soldado se le obligaba a matar a un judío, bajo amenaza de asesinarse
a su esposa, éste obra coaccionado, impelido por un miedo insuperable,
donde a pesar de haber dolo, no se comprueba un examen positivo total de
culpabilidad, por lo que la Autoría mediata convencional es la figura aplicable
y, no la figura -in examine-.

MODALIDADES TÍPICAS

El tipo penal en cuestión, enumera una serie de circunstancias, las

primeras que hemos de mencionar, importan la efectiva lesión a bienes ju­
rídicos como: la vida, el cuerpo, la salud, la libertad, el patrimonio, medios
de comunicación o transporte; esto es, se imbrican una serie de intereses
jurídicos, tanto de orden personal como colectivo. Donde la particularidad es

(251) Citado, por F ernández Ibañez , E.; La Autoría Mediata en..., cit, ps. 218-219.
(252) F ernández I bañez , E.; La Autoría Mediata en..., cit., p. 235.
(253) Vide, R oxin , C.¡ Dirección de la organización..., cit, p. 55.
(254) Pariona A rana, R.; Autoría mediata por organización, cit., ps. 62-71.
(255) Cfr., T orres J iménez , L:, Temas controvertidos sobre autoría y participación, cit., ps. 198-
199.
(256) Vide, ai respecto, R oxin , C.; Dirección de la organización..., cit., p. 49.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 309

que estas afectaciones concretas, han de ser vistas como instrumento, que
el agente terrorista emplea para lograr su esencial objetivo, que es de: provo­
car; crear o mantener un estado de zozobra, alarma o temor en la población
o en un sector de ella; por lo que si el atentado contra una instalación privada
-p o r ejemplo-, para facilitar el apoderamiento del dinero, será un delito de
Robo agravado en concurso con el tipo pena! de Daños y, no el delito de te­
rrorismo. Así en la doctrina nacional, cuando se apunta que cuando aludimos
que el bien jurídico es la seguridad pública y específicamente la tranquilidad
pública, no olvidamos que subsidiariamente existen otros bienes amparados
como son la vida, la integridad física, la libertad y el patrimonio. Estos son
bienes jurídicos inmediatos, cuya lesión se utiliza instrumentalmente para
otro ataque más trascendente que tanta contra bienes jurídicos mediatos y
específicos (seguridad y tranquilidad pública) que asumen a los anteriores y
que con cuya lesión se consuma el delito{257).

Los bienes jurídicos que pueden verse afectados, importa identificarlos

como intereses instrumentalizados, por estas organizaciones delictivas, para
lograr su finalidad principal: desencadenar un estado de temor y pánico en
la población, lo que incide en la tutela de la Tranquilidad Pública, como bien
jurídico -penalmente tutelado-.

Si es que el agente terrorista luego de haber perpetrado el ataque a

una propiedad privada, en el transcurso de su huida, hace una parada en
una estación de gasolina y, así mediante el empleo de violencia, se apropia
del dinero de la caja, será este hecho, un comportamiento típico de Robo
agravado y de lesiones, si es que le propina una golpiza al empleado del
grifo, que opone resistencia.

Cuestión importante a saber, es que la afectación a los bienes jurídicos

-glosados en el enunciado normativo-, no tiene que haberse materializado de
forma efectiva, esto es, basta que el agente haya colocado en un estado de
riesgo la vida, el cuerpo y la salud de los ciudadanos, para que se configure
el tipo penal en cuestión; v. gr., los agentes terroristas que pretenden secues­
trar ciertas autoridades públicas de una determinada localidad, se ven obli­
gados a retirarse, en vista de las fuerzas de contención policiales que rodean
la escena de los hechos o ante la colocación de bombas que son desactivas
por el escuadrón especializado de la PNP, etc. En todo caso, debe develarse
un acto (atentado), susceptible de generar un estado de peligrosidad objetiva
sobre la indemnidad y/o incolumidad de los intereses jurídicos mencionados;
ello comporta, que por lo menos se exteriorice un delito tentado. No podemos
hablar de un acto apto y/o idóneo para afectar dichos bienes jurídicos, cuan-2 7
5

(257) P eña C abrera, R.; Traición a la Patria y Arrepentimiento Terrorista, c it, p. 67.
310 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

do só!o sé está ante la planificación de un atentado terrorista, a menos que

la imputación jurídico-penal se traslade al tipo penal de «Filiación terrorista»,
conforme se describe en el artículo 5o del DL N° 25475.

Otro elemento a anotar, es que las reales y concretas lesiones a los

bienes jurídicos personales y colectivos-, no puede significar la configuración
de un Concurso delictivo, al concurrir un conflicto aparente de norma pena­
les, que al estar ya consumidos los atentados contra dichos bienes Jurídicos
fundamentales, en la parámetros normativos de dispositivo legal -in comen­
to-, ésta resulta la norma penal aplicable, por razones de absorción y/o de
consunción.

Debe también anotarse, que si bien estos bienes jurídicos, pueden

verse afectados, cuando los agentes terroristas perpetran sus más vi­
les atentados, no es menos cierto que lo éstos buscan es desestabilizar
la Tranquilidad Pública, generando un estado de alarma colectivo en la
población; si esto último no aparece como consecuencia de dichos com­
portamientos antijurídicos, no podrá apreciarse positivamente el delito en
cuestión; (...), como se expone P e ñ a C a b r e r a la afectación de los bienes
jurídicos medios sin la lesión del bien jurídico final, y sin el empleo de
determinados medios de comisión señalados en el tipo, no constituiría
delitos de terrorismo(25S).

La Sala Penal Nacional, en la resolución varias veces citada, señala

que: “(...) cuando el sujeto activo para la realización de un atentado contra
la vida de un funcionario público o un dirigente de una organización social
o vecinal, planifica operativa y tácticamente el suceso, seleccionando y
vigilando a su víctima, así el cómo se va desarrollar el ataque y racional­
mente selecciona los medios logísticos y humanos con los que cuenta, su
objetivo no es sólo la eliminación física de la persona, por ello no basta que
le efectúen varios disparos de necesidad mortal, sino que es parte del pian
arrojarle un artefacto explosivo, con el propósito de Irmas allá de la muerte,
generar en los demás un impacto y como consecuencia de eventos simila­
res (sistematicidad) provocar un estado de alarma y terror, así como influir
sobre el aparato estatal de acuerdo a sus planes y objetivos previamente
trazados
Por su parte, el TC, en la sentencia recaída en el Exp. N° 010-2002-
Al/TC, Fundamento 56, sostiene q u e :"Respecto a la frase " realiza actos”,
cuestionada por los demandantes en razón de que “no precisa de qué tipo
de actos se trata”, este Tribunal considera que esta supuesta imprecisión del
tipo origina una aparente vulneración del principio de legalidad. Sin embargo,2
8
5

(258) P eña C abrera , R.; Traición a la Patria y Arrepentimiento Terrorista, cit., p. 70.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 311

el Tribunal Constitucional aprecia que tal hecho no es suficiente para excluir;

por inconstitucional, del tipo penal la palabra “actos", ya que tales “actos" son
los que están dirigidos a afectarla vida, el cuerpo, la salud, etc., con el objeto
de crear zozobra o pánico en la comunidad. Es decir, este Tribunal entiende
que ella, como se desprende por lo demás de una interpretación lógica del
precepto analizado, se refiere a ia comisión de “delitos Así delimitado el
alcance de la norma bajo análisis, presenta un grado de determinación razo­
nable, suficiente para delimitar el ámbito de ia prohibición y para comunicar
a los ciudadanos los alcances de la prohibición penal, por lo que, a juicio del
Tribunal Constitucional, no vulnera el principio de legalidad

LOS ESTADOS DE DESVALOR PENAL

Punto aparte en esta tipificación penal del delito de terrorismo, está en

las situaciones que debe generar necesariamente la realización de los aten­
tados contra ia vida, el cuerpo, la salud, la libertad y seguridad personales
o contra el patrimonio, contra la seguridad de los edificios públicos, vías o
medios de comunicación o de transporte de cualquier índole, torres de ener­
gía o transmisión, instalaciones motrices o cualquier otro bien o servicio; nos
referimos a la «provocación, creación o manutención de zozobra, alarma o
temor en la población o en un sector de ella».

Se apela a estado de percepción-cognitiva de la sociedad, cuya concu­

rrencia es precisamente el plus de disvalor, que distingue a los delitos de te­
rrorismo de los delitos comunes, si bien los asesinatos, secuestros, lesiones,
daños que puedan cometer avezados delincuentes, propician una alarma
social generalizada, en el caso de los atentados subversivos, en mérito a la
magnitud de violencia que los encarnizan así como su gran potencial para
generar daños a gran escala, provocan un estado de zozobra, de pánico y
de terror colectivo. Son estos factores a saber, que definen la construcción
normativa, de un delito que atenta contra un bien jurídico de naturaleza su-
praindividual. Estamos hablando de la percepción cognitiva que los atenta­
dos terroristas provocan en ia psique de los ciudadanos; de ahí que se exija
el empleo de ciertos medios, que por su intrínseca potencialidad pueden
crearlos. Si sé trata de un intento fallido, de una agrupación criminal carente
de la objetiva peligrosidad que la situación amerita, habrá de descartarse la
definición como acto terrorista.

La alarma debe ser concebida (...), como el fin inmediato de este tipo
de actuaciones pues, en otro caso, si en última instancia no se requiere tam­
bién la finalidad política no existirá posibilidad de distinguir el terrorismo de
otros tipos delictivos y muy singularmente de los desórdenes que también
312 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

requieren la actuación en grupo pero, sobre todo, trataremos de igual modo a

fenómenos muy diferentes que por serlo requieren una respuesta dístinta(259).

Se postula en la doctrina, que por provocar se entiende incitar a terce­

ros a un estado de zozobra, alarma o temor. Crear es iniciar dicho estado,
es decir, hacer que empiece. Mantener presupone que la población está ya
en un estado de temor, zozobra o alarma, y el sujeto con su comportamiento
sustenta o alimenta dicho estado(260).

La Sala Penal Nacional siguiendo a García Ramírez, apunta que en

la perturbación de la paz altera las condiciones de seguridad, tranquilidad o
confianza en las que regularmente se desenvuelve la vida social; trastornar
ésta, generar un estado de cosas que impida u obstruya el curso normal de
la existencia.

Como consecuencia de sistemáticos atentados terroristas, la vida co­

munitaria ya no es la misma, si bien se vive en libertad, la disminución signi­
ficativa de seguridad, hace que dicha libertad se vea drásticamente limitada,
ya salir de casa supone un alto riesgo de ser víctima de éstos atentados
criminales, por lo tanto la tranquilidad de la población se ve gravemente per­
turbada.

Debe indicarse, que la generación de estados de disvalor, han de ser

percibidos como el resultado que debe producir la afectación a los bienes
jurídicos instrumentalizados, los cuales se encuentran ya comprendidos en
el dolo del autor, no evocan una finalidad ulterior trascendente, ajeno a dicho
componente subjetivo.

LOS MEDIOS EMPLEADOS

No estamos ante cualquier clase de armas, sino de instrumentos, ar­

mamentos, artefactos explosivos o cualquier otro, con suficiente idoneidad
y/o aptitud, para desencadenar el estado alarma, terror, pánico o zozobra en
los miembros de la población.

Se consigna en la norma en análisis, que debe comprender: «arma­

mentos, materias o artefactos explosivos o cualquier otro medio capaz de
causar estragos o grave perturbación de la tranquilidad pública o afectar las
relaciones internacionales o la seguridad de la sociedad y del Estado».

(259) Lamarca P érez, C.- Delitos contra el Orden Público, cit., p. 708.
(260) R eátegui S ánchez, J.; Estudios de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 712.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 313

«Armamentos», conforme lo previsto en la Convención interamericana

Contra la Fabricación y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, Municiones,
Explosivos u Otros Materiales Relacionados de 1997, viene a describirse en
dos vertientes: i) cualquier arma que conste de por lo menos un cañón por
el cual una bala o proyectil puede ser descargado por la acción de un explo­
sivo y que haya sido diseñada para ello o pueda convertirse fácilmente para
tai efecto, excepto las armas antiguas fabricadas antes del siglo XX o sus
réplicas; o ii) cualquier otra arma o dispositivo destructivo tal como bomba
explosiva, incendiaria o de gas, granada, cohete, lanzacohetes, misil, siste­
ma de misiles y minas.

En definitiva, los armamentos que han de ser cobijados en los alcan­

ces normativos, son todas aquellas que poseen una potencialidad destructiva
significativa, susceptibles de destruir instalaciones y construcciones de gran
envergadura, así como la eliminación simultánea de una pluralidad de gentes.

Acá cabe interpretar, no sólo armamento sofisticado, que se emplea en

ios combates armados, sino también fusiles, escopetas, revólveres y otras
armas de fuego, que utilizadas en conjunto, por un colectivo de subversivos,
puede generar un estado de zozobra, cuando se asalta por entero un pueblo,
tomándose rehenes y logrando el dominio del control de la zona. Debe ser un
objeto que ha sido creado para causar un daño material o humano, pueden
incluirse a las armas artesanales.

Se circunscribe, entonces, a un determinado grupo de armamentos, es

decir, sólo a las armas propiamente dichas como las de fuego, de guerra o
blancas; se dice propiamente porque ésta es su función, y no otra, como es
el caso de las armas impropiamente dichas(261).

«Artefactos explosivos», por su parte ha de entenderse como toda

sustancia capaz de producir una explosión, siempre y cuando es objeto de
activación, como lo es la detonación, se libera así una gran cantidad de ga­
ses, capaces de generar efectos térmicos y mecánicos.

Para nuestra legislación vigente habla de materias y artefactos explo­

sivos, que son sinónimos de sustancias u objetos. Las sustancias o materias
pueden ser, por ejemplo, ia nitroglicerina, TNT, etc.; en cambio, los artefactos
u objetos equivalen a las bombas, petardos, eíc(262). En palabras de C r e u s ,
las bombas son ios continentes de explosivos o gases que estallan por me­
dios mecánicos (percusión), químicos (mezcla) o térmicos (ignición por me­
cha); puede tratarse de aparatos formados por la misma mezcla de las sus­

(261) P eña Cabrera, R.; Traición a la Patria y Arrepentimiento Terrorista, cít., p. 75.
(262) P eña C abrera, R.; Traición a la Patria y Arrepentimiento Terrorista, c it, p. 76.
314 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

tandas explosivas (p.ej., bombas plásticas)(263). Materias explosivas son las

que, sin estar contenidas en bombas, pueden hacerse estallar por cualquier
procedimiento.

En el RN N° 3048-2004, se expone en el Considerando Noveno, lo

siguiente: “(...) que esta figura penal exige, desde la tipicidad objetiva, que el
sujeto activo realice una de dos modalidades de acción típica, centradas en
la perpetración de delitos contra bienes jurídicos individuales -vida, integri­
dad corporal, libertad y seguridad personal, y contra el patrimonio- o contra
bienes jurídicos colectivos -seguridad de los edificios, vías o medios de co­
municación o transportes, torres de energía o transmisión, instalaciones mo­
trices o cualquier otro bien o servicio-; asimismo, requiere concurrentemente
que el agente utilice determinados medios típicos: los catastróficos -artefac­
tos explosivos, materias explosivas-, y los que tengan entidad para ocasionar
determinados y siempre graves efectos dañosos; y, por último, debe producir
concretos resultados típicos: estragos, grave perturbación de la tranquilidad
públicay y afectación de las relaciones internacionales o de la seguridad de
la sociedad y del Estado; que a ello se une, desde la tipicidad subjetiva, el
dolo del autor, sin perjuicio de tomar en cuenta la específica intencionalidad
antes mencionada; que tratándose de una interpretación de un tipo penal de
especial importancia

LAS FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Sin duda, la normatividad en comentario, nos trae una laboriosa y

compleja estructuración legal, donde los elementos -que le dan contenido al
tipo penal-, se entremezclan entre si, incidiendo en la configuración de una
composición normativa de enorme envergadura; donde el estado de disvalor
antijurídico, debe colegirse de dos elementos a saber: -primero, en la afec­
tación y/o lesión de los bienes jurídicos personales o colectivos, mostrando
un visible y concreto estado perjudicial, en cuanto a daños a la propiedad
pública y/o privada, causación de graves lesiones a la integridad personal
de los comunitarios, como la eliminación de personas, etc.; segundo, que
dichas lesiones, desencadenan un estado de zozobra, alarma o temor en la
población y, tercero, que los medios empleados por los agentes terroristas,
sean susceptibles de causar estragos o grave perturbación de la tranquilidad
publica o afectar las relaciones internacionales o la seguridad de la sociedad
y del Estado. Con la inclusión de estas últimas circunstancias, se ensombre­
ce la tarea de definir el bien jurídico tutelado así como la calidad de sujeto
pasivo, al combinarse una serie de aspectos, que complican la labor de her­

(263) C reus, C.; Derecho penal. Parte especial. Tomo II, cit. p. 24.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 315

menéutica jurídica, basta con incluir a la tranquilidad pública en los términos

del encaje legal.

Vistas así las cosas, se trataría de un delito “mutilado en dos actos”,

con la secuencia valorativa de poder colocar en un estado de riesgo al in­
terés jurídico tutelado, circunstancia ésta que es en realidad innecesaria,
cuando de un bien jurídico supraindividual se trata; se sobreentiende que
este es un dato que debe estar siempre presente en e! análisis de imputación
delictiva*264*. Lo cierto es que debe verificarse para la consumación del delito
de terrorismo, que hayan ocurrido en la facticidad, las circunstancias que de­
tallan en la descripción típica: la afectación a los bienes jurídicos instrumen-
talizados y que éstos hayan desencadenado una percepción cognitiva de
alarma o temor en la población, siempre que los medios hayan sido idóneos
para perturbar la tranquilidad pública.

Dicho lo anterior, resulta admisible el delito tentado, cuando no se lle­

gan a realizar todos los actos conducentes a su efectiva realización típica*265*.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

El delito de terrorismo es esencialmente doloso, conciencia y volun­

tad de realización típica; ei agente orienta su comportamiento lesivo de los
bienes jurídicos instrumentalizados, sabiendo perfectamente que éstos con­
llevan la generación de un estado de alarma, zozobra y/o pánico en la po­
blación.

El aspecto cognitivo ha de recorrer y/o abarcar todos los elementos

constitutivos del tipo penal; si por ejemplo, quien detona un petardo en un
lugar, donde pensaba erróneamente que se iba a realizar el derrumbe de un
edificio, mas lo hace en una zona poblada, podrá estar incurso en un Error
de Tipo.

Factor que trae controversia en la doctrina y en la jurisprudencia, es

la concurrencia de un elemento subjetivo de naturaleza trascendente ajeno
al dolo, esto es, la finalidad de: «provocar, crear o mantener en zozobra,
alarma o temor en la población o en un sector de ella». Definición teórica-
conceptual, que debe partir del correcto entendimiento del principio de lega­
lidad, siendo que la concurrencia de dicho elemento esta condicionada a su

(264) Para R eAtegui S ánchez , el artículo 2o del Decreto Ley N° 25475 se trata de un delito
de peligro ya que se consuma sin necesidad de dañar el bien jurídico, pues basta con
realizar la acción típica y una puesta en peligro o riesgo del bien jurídico; Estudios de
Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 715.
(265) Así, P eña C abrera , R.; Traición a la Patria y Arrepentimiento Terrorista, cit., p. 80.
316 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

estricta inclusión en los términos normativos del tipo penal. Situación que no
se verifica en el caso que nos ocupa, pues el artículo 2o del DL N° 25475, no
cuenta en sus elementos normativos con la preposición: “para”; lo dicho tiene
consecuencias muy importantes, en el sentido, de que así como el dolo, los
elementos subjetivos del injusto de naturaleza trascendente, también tienen
que ser acreditados en el Proceso Penal, por lo que se añade una mayor
exigencia probatoria al persecutor público.

Hemos sostenido,- que de seguro-, la intención de los agentes terro­

ristas, al afectar bienes jurídicos personales y colectivos, es de generar un
estado de alarma, zozobra o temor en los miembros de la población así como
de desestabilizar el orden jurídico-constitucional y, también de perturbar la
Tranquilidad Pública; denotan, pues una ulterior finalidad, componente que
se identifica en el ámbito estructural e inter-subjetivo del individuo. Sin em­
bargo, vemos de la redacción normativa que dichos estados de disvaior pe­
nal, se encuentran comprendidos en la esfera volitiva y cognitiva del dolo;
cuando el autor procede a perpetrar algunas de fas conductas -enumeradas
en el tipo penal-, sabe perfectamente, que puede provocar un estado de
alarma, temor o pánico en el colectivo social.

Para P eñ a C a b r e r a , el elemento especial constituye la diferencia con

otros delitos que también atenían contra la tranquilidad pública(266); a nues­
tro entender la distinción jurídico-penal, hemos de cifrarla en la objetividad
de las acciones típicas que acometen estas organizaciones delictivas, que
a su vez propician los estados de disvaior, que son los que fijan la zona de
delimitación con los otros injustos penales que atenían a la Tranquilidad o la
Paz Pública.

En opinión de V il la v ic e n c io T e r r e r o s , en el delito de terrorismo, el es­

tado de zozobra, alarma o terror de la población es inherente a la comisión
delictiva, pues no se trata de una simple amenaza(267)2 .
8
6

Parafraseando a B u s t o s R a m ír e z , diremos que ya no es el hecho lo

que interesa, sino sujetos movidos por esa finalidad, no es el homicidio lo
relevante, sino el terrorista{268).

Así, también en el RN N° 3048-2004, se expone en su Considerando

Noveno que: “(...) es de significar que ei delito de terrorismo básico - ar­
tículo dos del Decreto Ley número veinticinco mil cuatrocientos setenta y

(266) P eña C abrera , R.¡ Traición a la Patria y Arrepentimiento Terrorista, cít., p. 79.
(267) V sllavicencio T erreros , F.; Delitos contra la seguridad pública. Delito de terrorismo, cít.,
ps. 201-202.
(268) B ustos R amírez , J.; Inseguridad y lucha contra el terrorismo, cit., p. 407.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 317

cinco- contiene un elemento teleológico, esto es, exige una especificidad

del elemento intencional, que se expresa -elemento subjetivo tipificante-, en
cuanto a su finalidad última, en la subversión del régimen político ideológico
establecido constitucionalmente, y que en estrícto sentido es el bien jurídico
tutelado, de suerte que la acción proscrita y razón de ser de la configuración
típica desde una perspectiva final es la sustitución o variación violenta del
régimen constitucional como se ha establecido en la Sentencia del Tribunal
Constitucional (.. .)*.
Como lo hemos subrayado antes, proponer lo que se expone por parte
de la Corte Suprema, es crear una línea muy confusa de interpretación con
ios tipos penales de Rebelión y de Sedición, pues precisamente dichos tipos
penales, tienden a tutelar los «Poderes del Estado» y el «Orden Constitu­
cional», a menos que se entienda que dichos propósitos, a lo que se dirigen
es a crear un estado de pánico, zozobra o temor en la población y, siempre
cuando dicha ulterior finalidad sea comprendida taxativamente en la literali­
dad normativa(269).

La profesa sobre-valoración de! elemento subjetivo del injusto, tiene

que ver con el desarrollo dogmático patrocinado con el Neo-kantismo y, de
forma decidida con el finalista, como ulterior concreción de la espiritualiza­
ción del Derecho penal; en los primeros ante un injusto aún “objetivizado”,
no se daba una correspondencia coherente con la proposición teórica, pero
en cambio con el finalismo, de dota a la acción humana, con el factor final
(estructura lógico-objetiva), la consecuencia de ello era una consecuencia
clara de la “subjetivización” que habría de experimentar el tipo del injusto(270).
Entonces, apelara un criterio ordenado de sistematización normativa, impor­
ta ceñir la interpretación normativa a lo que dicha la ley pena! y a lo que ésta
se dirige a proteger.

Ahora bien, el TC, en la resolución antes mencionada, Fundamentos

62 y ss., a fin de garantizar el principio de culpabilidad, dejo sentado que:
“Una interpretación que considere que la acción bajo comentado tiene la con­
dición de elemento objetivo resulta atentatoria del principio de culpabilidad,
que, como exigencia de la cláusula del Estado de Derecho, se deriva como
un principio constitucional implícito que limita ¡a potestad punitiva dei Estado.
Por ende, no basta la sola afectación o puesta en peligro de determinados
bienes jurídicos que el Derecho Penal protege. El principio según el cual “no
hay pena sin dolo o culpa” exige que el actor haya actuado con voluntad de

(269) Vide, al respecto, R eátegui S ánchez , J.; Estudios de Derecho Penal. Parte Especial, cit.,
ps. 717-719.
(270) Así, S chünemann , B.; Introducción ai Razonamiento sistemático en Derecho Penal, cit.,
ps. 52-57.
318 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

afectarlos. Ese criterio está recogido en el artículo 12° del Código Penal de
1991 (...).

El principio de culpabilidad es una garantía y al mismo tiempo un límite

a la potestad punitiva del Estado; por consiguiente, la aplicación del artículo
2° del Decreto Ley N. ° 25475 queda supeditada a que, al infringirse los bie­
nes jurídicos señalados por la norma penal, ello se haya realizado con inten­
ción del agente. A mayor abundamiento, la prohibición de que la pena sólo
pueda basarse en un tipo de responsabilidad objetiva se encuentra prevista
en el artículo Vil del Título Preliminar del Código Penal, según el cual "La
pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda
forma de responsabilidad objetiva".
Por ello, el Tribunal considera que es inconstitucional la norma implíci­
ta que se deriva de la frase “El que provoca, crea o mantiene”, en la medida
en que no preveía responsabilidad subjetiva, esto es, la intención del agente
como la susceptible de reprocharse penalmente; por lo que tal frase, exten­
diendo los alcances dei artículo Vil del Título Preliminar del Código Penal
sobre el artículo 2° del Decreto Ley N. ° 25475, subsistirá con el mismo texto,
con el sentido interpretativo antes anotado: “El que (intencionalmente) pro­
voca, crea o mantiene un estado de zozobra, alarma o temor en la población
o en un sector de ella

Asimismo, el Tribunal Constitucional señala que la formulación subsis­

tente del tipo penal contemplado en el artículo 2° del Decreto Ley N. ° 25475,
no afecta tampoco al principio de reserva legal ni, su aplicación para casos
pasados, constituye una infracción del principio de irretroactividad de la ley
o, acaso, al propio principio de legalidad penal.
En efecto, la norma que exige la responsabilidad subjetiva como con­
dición para imponerse una pena, se encuentra comprendida en el ordena­
miento penal, de manera que cuando este Tribunal Constitucional adiciona,
con la finalidad de reducir los márgenes de aplicación dei tipo penal, en rea­
lidad no crea nada, sino simplemente se limita a reducir ios alcances del
supuesto de hecho previsto en la ley penal (bonam parten), ya previsto en
el ordenamiento, esto es, en ei artículo Vil del Título Preliminar dei Código
Penal (Cf. Crisafulli, Vezio, “La Corte Costituzionale ha vent'anni”, en Nicola
Occhiocupo, La Corte Costituzionale tra norma giuridica e realtá sociale. Bi-
lancio di vent'anni di attivitá, Cedam, Padova 1984, pág. 85). Aún así, este
Tribunal Constitucional debe señalar que, en la noción de ley; a la cual se
refiere el principio de legalidad penal, para reservar la determinación de las
hipótesis del delito, incluso, debe considerarse las sentencias del Tribunal
Constitucional” que, por su propia naturaleza, tienen valor de ley (Pizzorus-
so, Alessandro, “Las sentencias 'manipulativas' del Tribunal Constitucional
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 319

italiano”, enA A V V El Tribunal Constitucional, Instituto de Estudios Fiscales,

Madrid 1981, pég. 292)”.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

En el desarrollo normativo del DL N° 25475, se creyó conveniente re­

gular ciertas «circunstancias de agravación», posibilitando así la imposición
de sanciones punitivas muy severas, conforme es de verse de la pena de
cadena perpetua, que a nuestro entender, quiebra directamente los fines
preventivo-especiales de la pena.

Es así que se detallan en la construcción legal una serie de circunstan­

cias, que vendrían a revelar una mayor peligrosidad para el bien jurídico tu­
telado, sea por los medios empleados o por la posición jerárquica del agente
en el aparato criminal subversivo.

Tenemos, sin embargo una circunstancia de agravación que no se

corresponde con la materialidad de los injustos penales de terrorismo, pues
la dureza de la penalidad viene definida por la condición de terrorista del
agente, lo cual no resulta lógico, en tanto la definición conductiva contenida
en el artículo 2o de la Ley, sólo puede ser cometida por el miembro de una
organización terrorista.

Cuestión importante a saber, es que mediante la dación del Decreto

Legislativo N° 921 del 2003, la pena temporal máxima para los delitos pre­
vistos en el presente inciso, será cinco años mayor a la pena mínima esta­
blecida en el mismo, con ello se salva el principio de legalidad, en cuanto
nullum poena sine lege praevia.

a. Cadena Perpetua

Si el agente pertenece al grupo dirigencial de una organización terro­

rista sea en calidad de líder, cabecilla, jefe, secretario general u otro
equivalente, a nivel nacional, sin distingo de la función que desempeñe
en la organización.

Si el agente es integrante de grupos armados, bandas, pelotones, gru­

pos de aniquilamiento o similares, de una organización terrorista, en­
cargados de la eliminación física de personas o grupos de personas
indefensas sea cual fuere el medio empleado.

En primer orden, se hace alusión a quienes pertenecen a la cúspide

de la organización delictiva, en el sentido de que aparatos criminales -com o
los terroristas-, cuentan con una estructura de organización jerárquica, don-
320 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

dé los líderes, cabecillas, jefes u otros, son los que cuentan con el domi­
nio y control de las acciones a ejecutar por parte de los brazos ejecutores
de la organización. Son los miembros de la cúpula superior, quienes toman
las decisiones más relevantes e importantes, que vinculan a los integrantes
del resto de jerarquías, merced a su propio engranaje piramidal. Siendo así,
quienes tienen el dominio de la estructura criminal, han de merecer un re­
proche penal de mayor intensidad, pues en sus manos y en su mentes, está
la planificación de los atentados terroristas, lo cual sustenta materialmente
la justificación político criminal de que estos agentes, reciban una sanción
punitiva de contornos muy severos; donde la imputación jurídico-penal no
puede construirse desde un plano formal-objetivo, sino desde una plataforma
material-normativa, donde la atribución de los hechos, parte precisamente
del control que estos sujetos son portadores en la organización delictiva,
sin necesidad de acreditar que participen de forma activa y personal en la
perpetración de los atentados subversivos. Desde una perspectiva crimino­
lógica, puede tratarse de los mandos supremos se la estructura criminal, -a
nivel nacional-, o ejercer la dirección de mandos regionales y/o locales; lo
importante a todo esto, es que se encuentren asumiendo una función de do­
minio, sobre un determinado grupo de personas, como el jefe de un pelotón
de aniquilamiento u otro similar.

En el segundo grupo, se ubican todos aquellos que forman parte de

los brazos armados de la estructura criminal subversiva, es decir, quienes se
encargan de ejecutar las órdenes que se imparten desde la cúpula suprema
de la organización, cuya tarea es la de cegar la vida de personas o colecti­
vo de personas indefensas, sin interesar el medio empleado. Estamos ante
agentes que manifiestan una alta peligrosidad, al desempeñar el rol de ase­
sinos, en cuanto a perpetrar la muerte de ciudadanos indefensos; vendrían
a constituir una suerte de «autores inmediatos», pero que al actuar con dolo,
son portadores de responsabilidad penal. El enunciado normativo, exige que
las víctimas sean indefensas, esto quiere decir que cuando estos agentes
se encarguen de la muerte de militares o de policías, no podrá aplicarse la
agravante -in comento-.

b. Pena privativa de libertad no menor de treinta años

Si el agente es miembro de una organización terrorista nacional que,

para lograr sus fines, cualesquiera que sean, utiliza como medio el
delito de terrorismo previsto en el artículo 2 de este Decreto Ley. Igual
pena será aplicada al delincuente terrorista que directamente interven­
ga o provoque la muerte de personas o tenga participación en tales
acciones.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 321

Si el daño ocasionado a los bienes públicos y privados impide, total o

parcialmente, la prestación de servicios esenciales para la población.

Si el agente, acuerda, pacta o conviene con persona o agrupación

dedicada al tráfico ilícito de drogas, con la finalidad de obtener apoyo,
ayuda, colaboración u otro medio a fin de realizar sus actividades ilíci­
tas.”

El primer apartado nos trae dificultades interpretativas, que se gestan

conforme a la naturaleza de los actos que han de ingresar al ámbito de pro­
tección de la norma; conductas como las descritas en el artículo 2o del DL N°
25475 no pueden ser cometidas por cualquier persona, a pesar de que dicho
delito suponga literalmente un delito común, en tanto y en cuanto los estados
de disvalor, de percepción socio-cognitivo, únicamente pueden aparecer por
obra de ataques sistemáticos, planificados y concertados, atribuibles a or­
ganizaciones terroristas y, no a una sola persona o a un grupo que emplean
medios similares, pero cuya finalidad es sólo la de lesionar -únicamente-
bienes jurídicos personalísimos. De ahí, que somos de ia postura que la apli­
cación del artículo 2o, requiere de su integración con el inciso b) del artículo
3o, lo que nos lleva a negar la cualidad de circunstancia agravante de esta
descripción legal; una posición en contrario supondría la posibilidad de cual­
quier ciudadano, al margen de su membresía a una organización terrorista
pueda ser sancionado por este delito, lo cual es a todas luces un completo
despropósito(271)2
.
7

Sin duda, esté será el escenario natural, por el cual transcurre la rea­
lización de los atentados contra los bienes jurídicos instrumentalizados, que
se predican en el artículo 2o, no creemos que sea razonable la opción de un
Concurso real de delitos, por las características criminológicas que no pue­
den ser dejadas de lado en la calificación jurídico-penal.

La organización es el elemento primordial en la detectación del terro­

rismo, ya que la existencia de éste, depende del carácter institucional, orgá­
nico y planificado de su accionar, que busca romper el monopolio estatal con
el uso de la violencia (fuerza física){272). Como expone T e r r a d íl l o s B a s o c o , la
teleología que impone una determinada dirección al individuo o ai grupo tiene
importancia para fijar el umbral mínimo a partir del cual sus acciones pueden
ser consideradas objetivamente como terroristas. Pero no puede desplegar
ulteriores efectos, que llevarían, olvidando ios hechos, a privilegiar elemen­

(271) Vide, más al respecto, B ustos Ramírez, J.; Inseguridad y lucha contra el terrorismo, cit.,
p. 408.
(272) P eña C abrera, R.; Traición a la Patria y Arrepentimiento Terrorista, cit., p. 81.
322 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

tos personales; o, lo que a la postre es lo mismo, a un Derecho penal de

autor*2732
*.
5
4
7

Elemento peculiar que se emplea en esta construcción legal, es que

los fines que impulsan la conducta antijurídica del agente terrorista, pueden
ser cualquiera, no necesariamente deben corresponderse con aquellos que
se deducirían del artículo 2o, lo cual nos parece acertado, basta el dolo, de
saber que sus accionar delictivo, haya de provocar un estado de temor, páni­
co o zozobra en la población(274).

Enlazando las ideas propuestas anteriormente, cabe precisar que tan­

to el subordinado terrorista menos importante de la organización como el
integrante de la cúpula de la organización, son «miembros» de estos apara­
tos criminales, por lo que la culpabilidad no será la misma en uno y en otro.
Claro, que los segundos serán reconducidos al inciso a), pero es sabido que
estas organizaciones cuentan con varios cuadros jerárquicos intermedios,
lo que dificultaría de cierto modo la labor de individualización de la pena(27S).

Dice el enunciado normativo que igual pena será aplicada al delin­

cuente terrorista que directamente intervenga ó provoque la muerte de per­
sonas o tenga participación en tales acciones; esta inclusión es innecesaria,
pues tales acciones se encajan perfectamente en el inc. a) del artículo 3o;
con la necesaria crítica, de que un partícipe -cómplice primario o secunda­
rio-, recibirían la misma pena que el autor, pues dicho título de imputación se
satisface con la mera participación en dichos eventos delictivos, lo cual no
se ajusta a la racionalidad que ha de guiar el sistema de punición. Situación
que vulnera Sos principios de proporcionalidad y de culpabilidad. A decir de
P e ñ a C a b r e r a , existe una clara intención de parte de los legisladores, de
aumentar el poder represivo de la norma, al equiparar formas de autoría con
la complicidad; estableciéndose de esta manera la misma responsabilidad
tanto para autores como para cualquier persona que sin ser autor concurra a
su comisión*276*; v. gr., igual pena recibiría aquel que se limita a proporcionar
información del trayecto de la víctima o de obtener las armas de fuego, de
quien dispara el proyectil de bala, dando muerte al ciudadano inocente.

El segundo caso de agravación delictiva refiere a una especificidad

en el disvalor del resultado, que se genera como producto de la realización
de las acciones descritas en la redacción normativa del artículo 2o del DL N°

(273) T erradillos Basoco, J.Ma; Sistema Penal y Estado de Derecho, cit, p. 247.
(274) En contra Peña Cabrera, R.; Traición a la Patria y Arrepentimiento Terrorista, cit., p. 82.
(275) Vide, al respecto, Peña C abrera, R.; Traición a la Patria y Arrepentimiento Terrorista, cit.,
p. 82.
(276) Peña Cabrera, R.; Traición a la Patria y Arrepentimiento Terrorista, cit., p. 83.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 323

25475; siendo que uno de los intereses jurídicos instrumentaiizados, son los
bienes públicos; se sabe que algunos de ellos sirve para ia materialización
de concretas prestaciones públicas a favor de la población, v. gr.-, un puen­
te, una carretera, un colegio, una posta médica, por lo que su afectación
puede llegar a impedir que dichas prestaciones puedan concretizarse sea
de forma total o parcial; así cuando se producen atentados en las torres de
estación eléctrica, se obstaculiza que la sociedad pueda recibir dicho servicio
o cuando, se atenta contra un puente, se obstaculiza ei desplazamiento de
los ciudadanos de un lugar a otro; puede cobijarse en este supuesto cuando
el atentado provoca graves averías en la pista de aterrizaje de un aeropuer­
to. Igual situación puede predicarse cuando las consecuencias lesivas del
atentado terrorista, tiene como blanco bienes privados, que también son em­
pleados para prestar servicios esenciales, en beneficio de la población; una
clínica, un banco, una tienda de alimentos, una estación de transporte, etc.

En esta agravante el verbo rector está configurado por la palabra «im­

pedir», el cual nos da a entender que debe haber una alteración efectiva en
las condiciones propias del servicio afectado(277).

Habiendo la norma en cuestión, especificado que los servicios han de

ser «esenciales», han de ser comprendidos los concernientes a alimenta­
ción, vivienda, salud, electrificación, agua potable y otros que puedan adqui­
rir dicha cualidad, tomando en cuenta las características particulares de la
localidad así como las demandas de la población.

P eñ a C a b r e r a , nos da una puntualización muy importante, de que el

servicio a diferencia de los bienes materiales, es de carácter inmaterial, por
ser el producto de una actividad determinada del hombre que no puede ser
mostrada de forma material. En consecuencia, el daño no es al servicio
esencial, sino a los bienes públicos o privados que son las entidades que
materializan y hacen posible el servicio(278).

Cuestión importante a saber, es el aspecto cognitivo del dolo, que ha

de abarcar dicha cualidad, de que el agente terrorista conozca que esta aten­
tando contra un bien público o privado destinado a cubrir servicios esenciales
a la población; un error sobre dicha característica, implicaría que el autor ha
de responder penalmente por el tipo base y, no por el supuesto de agrava­
ción en comentario.

En el tercer supuesto de agravación, se advierte una especie de alian­

za que entablan los terroristas con las mafias del narcotráfico, sabedores

{277) P eña Cabrera, R.; Traición a la Patria y Arrepentimiento Terrorista, cit., p. 83.
(278) Peña Cabrera, R.; Traición a la Patria y Arrepentimiento Terrorista, cit., p. 83.
324 Derecho penal y procesal penal - Tomo VTII

que entre ambos se generan prestaciones importantes, para !a realización

de sus respectivos planes criminales. Así, como el narcotráfico, requiere de
la protección de sus áreas de cultivo, los aeropuertos clandestinos así como
de los laboratorios de procesamiento de la sustancia prohibida, los aparatos
terroristas tienen demanda de armamentos, municiones como todo material
logístico que se exige para poder perpetrar sus atentados en la población
civil. Por consiguiente, toma lugar una suerte de pactos, acuerdos o conve­
nios, entre los agentes terroristas y las organizaciones delictivas dedicadas
al TID, en pos de obligarse a la realización de prestaciones recíprocas: -los
narcotraficantes se comprometen a suministrar y proporcionar armas, dinero,
información y otros medios, mientras que los agentes terroristas se obligan a
prestar seguridad a los primeros, en su ámbito operativo.

Esta alianza que se gesta entre ambos sectores de la criminalidad,

viabiliza, permite que cada una de ellas, pueda materializar con mayor éxito
su programación criminal, lo que en definitiva viene a reforzar su ilícito ac­
cionar; dato criminológico que es recogido por el legislador para construir la
presente hipótesis de agravación.

Cabe considerar que la Convención de Viena de 1988 consideraba ya

esta forma de asociación delictiva(279).

P rado S aldarriaga, analizando el artículo 297° del CP, indica la inclu­

sión de ésta agravante (financiamiento de actividades terroristas), fue conse­
cuencia de la coyuntura de violencia que asolo nuestro territorio entre 1980 y
e! 2000. En ese periodo la actividad bélica de las organizaciones terroristas
obtuvieron financiamiento voluntario o coactivo de las firmas de los narco-
traficantes. Principalmente en las zonas de producción cocalera ilegal, se
generó una práctica de cupos que fue impuesta por los grupos subversivos a
los traficantes de droga. Y estos, a fin de mantener su ilícito negocio, optaron
por aceptar tales exigencias económicas a cambio de protección y tolerancia
para sus pistas de aterrizaje y cargamentos. Las fuentes oficiales comenza­
ron a identificar a esta alianza táctica como narcoterrorismo(280).

A fin de dar por configurada la circunstancia agravante, sólo se requie­

re acreditar que entre el agente terrorista y la agrupación dedicada al TID,
hayan pactado, prestarse mutuas y recíprocas colaboraciones, sin tener que
verificarse que éstas se hayan plasmado en la reaiidad(281), tampoco que

(279) Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, cit., p. 114.
(280) P rado Saldarriaga, V.; Nuevo Proceso Penal, Reforma y Política Criminal, cit., p. 310.
(281) Prado Saldarriaga, comentando el último párrafo del artículo 297° del CP, indica con
respecto a su consumación que la finalidad que anima al delincuente a realizar los ac­
tos descritos en el artículo 296°, sea para que el agravante se perfeccione. Por tanto, no
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 325

recibido dicho financiamiento del narcotráfico, el agente las haya empleado

para la compra de armas de largo alcance y que éstas hayan sido utilizadas
en atentados subversivos concretos. Sin embargo, siguiendo el orden sis­
tematizador de las conductas típicas, se tiene que deber verificarse en este
caso, que primero hayan tomado lugar alguna de las modalidades típicas,
-comprendidas en el artículo 2o-, donde se advierta la perpetración de un
atentado contra dichos bienes jurídicos -instrumentalizados-, empero de la
lectura y de la ratio de la norma en cuestión, no se entiende ello, puesto que
se debió haber previsto que los resultados de disvalor contenidos y descritos
en el artículo 2o, contaron con financiamiento y/o colaboración de organiza­
ciones delictivas dedicadas al tráfico ilícito de drogas; parece que la intención,
sería la de penalizar actos anteriores a la efectiva realización de atentados
terroristas, al mostrar ya una suficiente potencialidad para poner en riesgo
los intereses jurídicos predicados como instrumentalizados.

No estaremos ante la variante delictiva -in comento-, cuando el agente

terrorista únicamente se presta de una colaboración ocasional dé un miem­
bro de estas organizaciones delictivas, para poder perpetrar un acto subver­
sivo; renglón aparte, merece destacar que el acuerdo, pacto o convenio entre:
el miembro subversivo y las mafias del TID, ha de manifestar una decisión
libre y voluntaria, quiere decir que ante la presencia de cualquier acto de
coacción, violencia o amenaza por parte del agente, para así recibir financia­
miento de estas organizaciones delictivas, habrá de conducirnos a negar la
tipicidad objetiva en examen.

c. Privativa de Libertad no menor de veinticinco años

Si el agente miembro de una organización terrorista se vale de extor­

sión, asalto, robo, secuestro de personas, o se apropia por cualquier
medio ilícito de dinero, bienes o servicios de una autoridad o de parti­
culares.

Si el agente hace participar a menores de edad en la comisión de deli­

tos de terrorismo.

Si como efecto de los hechos contenidos en el Artículo 2 de este De­

creto Ley, se producen lesiones graves a terceras personas.

Si el agente pertenece o está vinculado a elementos u organizacio­

nes terroristas internacionales u otros organismos que contribuyan a

es necesario que el financiamiento se llegué a concretar o que las acciones terroristas

financiadas por el autor del delito se ejecuten; Nuevo Proceso Penal, Reforma y Política
Criminal, cit., p. 311.
326 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

la realización de fines terroristas o la comisión de actos terroristas en

el extranjero, la pena privativa de libertad será de hasta cinco años
adicionales a la pena máxima correspondiente.

El legislador nacional se decanta siempre por el sistema de la casuís­

tica -cuando de la construcción de las circunstancias agravantes refiere-,
haciendo gala de una variedad de definiciones típicas, que merced a su si­
milar naturaleza, provoca a veces, confusiones interpretativas, creando un
espacio peligroso de discrecionalidad api ¡cativa.

Bajando un poco la escala penal, el legislador ha incluido en este ru­

bro, aquellas conductas -cuyo disvalor evoca una mayor peligrosidad-, resul­
tando en primera línea, que el agente -miembro de una organización terroris­
t a - ^ , se vale de ciertos delitos, para acometer sus atentados; advirtiéndose
que la extorsión, el robo y el secuestro, constituyen conductas típicas que
pueden ser calificados como actos contra la seguridad personal, contra la
libertad personal y el patrimonio. Como lo hemos señalado en otros estudios
sobre la materia2 (283), tanto el robo como la extorsión comprenden injustos
2
8
pluriofensivos, de manera que se estaría apelando a una particularidad de­
lictiva -del bien jurídico instrumentalizado-para dar cabida a esta hipótesis de
agravación, con la distinción valorativa, que cuando de asesinatos se trata,
ía conducta se desplaza al primer rubro de agravantes, mereciendo el agente
la pena de cadena perpetua.

Punto aparte debe destacarse, al haberse hecho mención al asalto,

que según nuestros conocimientos no cuenta con respaldo jurídico-penal de­
finidor, que en realidad constituye un Robo agravado.

Debe subrayarse que estos medios que se vale el agente terrorista,

están orientados y vinculados a la realización de los actos que se describen
en el artículo 2o de la ley, sino no se comprendería su inclusión como circuns­
tancia de agravación.

Así también se tiene, que la condición de «agravante» se extiende

cuando el agente terrorista en su proceder delictivo, aprovecha para apro­
piarse de dinero, de bienes públicos o privados así como de servicios de una
autoridad. Instituyen modalidades típicas de hurto o robo, cuya materialidad
típica ha de verse según el análisis dogmático, de dichos injustos en particu-

(282) Obsérvese que dicho dato criminológico ha de estar siempre presente, en la configura­
ción de cualquier manifestación delictiva relacionada con el terrorismo.
(283) Cfr., Pesa Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II. IDEMSA, Lima,
2010.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 327

lari284). Debe entenderse, que dichas concreciones materiales, pueden tomar

lugar como una circunstancia singular en un atentado terrorista, cuando se
ingresa a una institución pública o privada y se ejecutan los actos de apode-
ramiento de la especie dinerada o, cuando a la par, con los actos violentos,
que significan atentados contra los bienes jurídicos vitales del ser humano,
se incurren en estos actos de apropiación de caudales. Valorando dicho re­
lato táctico, se tendría la aplicación de dos causales de agravación, que por
motivos de especialidad y de razonabilidad, han de ser cobijados en el se­
gundo rubro de agravantes, en cuanto a la imposición de la pena de cadena
perpetua.

Punto importante al que hace hincapié P e ñ a C a b r e r a es que se ha

dejado de lado los fines, pues sin motivación «terrorista» no hay delito de
terrorismo y menos aún de «terrorismo agravado»2 (285). Pensamos que este
4
8
vacío puede salvarse, si es que mediando una integración interpretativa con
el artículo 2o y con lo dispuesto por el TC en la sentencia mencionada líneas
atrás; de no ser así, conductas lesivas únicamente de bienes jurídicos indi­
viduales (instrumentaiizados), caerían bajo la denominación de «actos terro­
rista», en franca contravención a los principios legitimantes de un Derecho
penal democrático.

En los casos que han sido de conocimiento de los órganos de perse­

cución, hemos tenido la oportunidad de observar, que las organizaciones
delictivas terroristas, enrolan a adolescentes y jóvenes, quienes de hecho
se encuentran en una mayor situación de vulnerabilidad, siendo más fáciles
de ser convencidos ideológicamente por estas organizaciones delictivas. Y,
por lo general, serán ellos quienes asuman las funciones más sangrientas,
al formar parte de los pelotones de aniquilamiento o la toma de instituciones
públicas o privadas, como se observó en la toma de la embajada del Ja­
pón por el MRTA. Práctica no solo ¡dentificable en el Perú, sino también en
otras constelaciones territoriales, como en Colombia o en la zona del medio
oriente, donde estas organizaciones cegadas por el odio y dominadas por
el fundamentalismo religioso, no dudan en usar a infantes en sus actos más
horrendos de violencia terrorista, exponiéndolos a un temible peligro, que en
ciertas ocasiones provoca un desenlace fatal.

La normatividad al hablar de la participación de menores de edad en

actos terroristas nos trae a la idea los llamados «niños bomba», esto es,
aquellas personas que por encontrarse en una etapa de desarrollo humano
en la cual aún no tienen definida su personalidad y carecen de cabal discer­

(284) Así, Peña Cabrera, R.; Traición a la Patria y Arrepentimiento Terrorista, cit., p. 84.
(285) Peña Cabrera, R.; Traición a ¡a Patria y Arrepentimiento Terrorista, cit., p. 84.
328 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

nimiento, son de fácil convencimiento para la ejecución de actos terroristas,

por parte de los agentes del delito, hechos en los cuales sacrifican sus vi-
das<286)2
.
7
8

El fundamento del mayor disvalor del injusto como el reproche perso­

nal, radica en una suerte de corrupción del menor, quien virtud de su escaso
desarrollo genésico debe estar apartado de conductas de tal naturaleza, que
vienen a comprometer y a perturbar sus relaciones sociales y, de ver trun­
cado su proyecto de vida. Sin embargo, como bien se indica en la doctrina
nacional, no es lo mismo utilizar a un menor de diecisiete años que a uno
de diez en la comisión de delitos de te rro ris m o ^ ; máxime, cuando existe
una corriente doctrinal muy fuerte, que aboga por rebajar la reducción de la
imputabilidad penal a los 16 años de edad.

Cuando la redacción normativa hace alusión a «participación de me­

nores de edad», no pone en detalle, si es que dicha intervención debe ser a
título de autor o de partícipe, de manera que cualquiera de ellas, puede ser
comprendida en el ámbito normativa de la presente hipótesis de agravación.

Debe quedar claro, que la represión penal recae sobre el agente terro­
rista (adulto) y no sobre el menor de edad, este último, de ser el caso, podrá
ser procesado por la Justicia de Familia.

Siendo por lo demás acotar, que los miembros de la cúpula de la orga­

nización terrorista o los dirigentes regionales de estas estructuras criminales,
habrán de responder como «Autores Mediatos», de los hechos punibles que
los menores de edad perpetren, en el sentido de que la formalidad normativa,
indica a éstos últimos como autores inmediatos de la infracción normativa,
pero son sus particularidades genésicas que los muestran como individuos
susceptibles de ser instrumentalizados, por lo que quienes ostentan en rea­
lidad el dominio dél acontecer típico son los primeros, debiendo responder
penalmente, en base a un entendimiento material de autoría y participación.

Renglón más adelante, se hace alusión a situaciones de disvalor, que

acontecen, producto de la materialidad prevista en el artículo 2o del DL N°
25475, predicando el legislador una tendencia hacia la inclusión de numero­
sas circunstancias de agravación. Se identifican así, resultados -penalmente
antijurídicos-, que tienen como foco de atención á los bienes jurídicos fun­
damentales, en el caso in examine, la integridad corporal, fisiológica y/o psi­
cológica de las personas. Si dichas situaciones lesivas, serían objeto de una

(286) P eña Cabrera, R.; Traición a la Patria y Arrepentimiento Terrorista, cit., p. 85.
(287) Peña Cabrera, R.; Traición a la Patria y Arrepentimiento Terrorista, cit., ps. 84-85.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 329

valoración aislada, al contexto (criminológico), en que toman lugar, la ade­

cuación típica habríamos de reconducirla aí artículo 121° del texto punitivo.

Punto importante a destacar, es que la aplicación de esta hipótesis de

incriminación, requiere para su punición que se produzca una efectiva lesión
al bien jurídico individual y, no su mera puesta en peligro; si se da esta últi­
ma alternativa, la tipificación ha de recalar bajo el ámbito de protección del
artículo 2° de la Ley.

La acción lesiva, en estos injustos, debe estar dirigida (factor final), a

provocar un daño en el cuerpo o en la salud del ofendido, exteriorizado en
un menoscabo real del bien jurídico, y en el caso concreto del articulado en
análisis, debe de tratarse de una lesión en realidad grave(288).

Por otro lado, la distinción regulativa entre este supuesto del injusto de
terrorismo, con ia modalidad descrita en el artículo 2o, sería que las lesiones
que han de tomar lugar en el tipo base han ser constitutivas de Lesiones le­
ves y dejamos las graves para este acápite de la normatividad, sin embargo
hemos de advertir, que las lesiones graves que podrían ocasionarse, según
la agravante -in comento-, deben ser imputables a título de culpa y no de
dolo, por lo que, lastimosamente, se tendría quejas lesiones dolosas graves,
-que se podrían cometer en el decurso de una atentado terrosita-, reciben
una penalidad menor a las lesiones culposas graves, como indicaremos se­
guidamente.

Cuestión a saber, es que el legislador apela a una cláusula de res­

ponsabilidad subjetiva, que se desprende de un resultado sobrevenido-no
querido por el autor; decimos esto, pues ia redacción normativa textualmente
dice: como efecto de los hechos cometidos(289)... Entonces, si queremos des­
pojar a este enunciado normativo de resquicios de responsabilidad objetiva
por el resultado, no queda mas que definir que las lesiones graves ocasiona­
das por el agente, han de ser atribuibles a título de imprudencia, como una
suerte de delito preterintencional.

Conforme lo anotado, si es que el agente terrorista, causa de forma

dolosa -lesiones graves- a las personas, la penalidad aplicable será la previs­
ta en el artículo 2o del DL N° 25475 y, si ha sido generada a título de impru­
dencia, mediando la sanción punitiva definida en este rubro de agravantes.
En consecuencia, se vulneran los principios de culpabilidad y de proporcio­
nalidad, conforme a los criterios rectores que han de dosificar la respuesta
punitiva del Estado; ésta es una técnica legislativa, propuestas en las últimas

(288) Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial T. 1, cit, p. 246.
(289) Así, Peña Cabrera, R.; Traición a la Patria y Arrepentimiento Terrorista, cit., p.,85.
330 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

reformas penales, que se elaboran en mérito a la percepción socio-cognitiva

de la coyuntura histórica y, no sobre los fundamentos programáticos de un
Derecho penal democrático.

Por último, se habla como factor de agravación, que el agente «perte­

nezca o esté vinculado a elementos u organizaciones terroristas internacio­
nales u otros organismos que contribuyan a la realización de fines terroristas
o la comisión de actos terroristas en el extranjero».

Antes de abordar la hipótesis de agravación, hemos de hacer mención

a una fenómeno que de cierta forma ha incidido en la elaboración de figuras
delictivas -d e alcance internacional-, es decir, ello se adscribe en el proceso
de «Globalización», que tiene como indicador primero, una apertura de las
fronteras del Estados Nacionales, sobre un nuevo orden económico, es de­
cir, la necesidad por generar ingentes y nuevas formas de riqueza, en cuanto
a promover la inversión de capitales y, porque no decirlo, para permitir la
expansión del poderío económico de las empresas transnacionales. Es decir,
con la indicación a dicho concepto, ha de reconocerse un nuevo orden mun­
dial, donde la hegemonía no se encuentra ya en el poder de los armamentos
y en la amenaza bélica y beligerante, sino en el poder de negociación en los
tratados comerciales y convenios de negociación comercial internacionales,
donde las Naciones más prosperas de la tierra, son las que terminan por
imponer sus condiciones y sus intereses más ventajosas, frente a los países
de menor envergadura económica, lo que tiende a ensanchar aún más las
brechas entre las Naciones más ricas y las más pobres; sin que ello obste a
señalar, que las aperturas de los mercados nacionales, importa un elemento
indispensable para el desarrollo y el progreso socio-económico de todos los
pueblos. Como lo expresa V e l á s q u e z V ., (...) el proceso de globalización se
presenta todavía como riesgos, desigual, contradictorio, desdibujado, hete­
rogéneo, excluyente y antidemocrático, máxime si se tiene en cuenta que él
da dado lugar tanto a la creación de renovadas formas de dependencia como
a la gestación de nuevos centros del poder mundial; ahora, pues reinan las
más poderosas multinacionales y los grandes bloques económicos{290).

Esta nueva descripción globalizante de la economía, viene de la mano

por un sistema político, cuyo norte no esta guiado por los verdaderos inte­
reses de los ciudadanos, de los más pobres, en pos de establecer un orden
social, de mayor justicia y con menor masa de población excluida, sino como
una suerte de alianza con quienes representan estas grandes corporacio­
nes, donde los intereses creados, hacen que predominen ellos frente a los2 0
9

(290) V elásque2 V elásquez, F.; Globalización y Derecho Penal. En: El Derecho Penal ante la
Globalización y el Terrorismo, Coordinadores (Francisco M uñoz C onde y otro), cit., p.
188.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 331

generales, propiciando altos niveles de regulación económica, financiera y

monetaria, mas una desregulación, en lo concerniente a los ámbitos de inter­
vención del Derecho en general, con especial relevancia del Derecho penal;
lo que da una sensación de pérdida de soberanía nacional, en cuanto a las
punición de los comportamientos sociales más dañosos refiere, sobre todo
en el tópico de los bienes jurídicos supraindividuaies.

Según estos nuevos postulados, se adscribe también, nuevos fenóme­

nos criminales, que dan una faz distinta, a la observada en la delincuencia
convencional, pues las bondades y ventajas que se obtienen del proceso
de globalización, son también canalizadas por ciertas estructuras crimina­
les, con la intención de extender sus ámbitos operativos, dé diversificar sus
actividades delictivas, de entablar alianzas con el poder político corrompido
y así lograr también, una mayor impunidad, io cual es tomado en cuenta por
quienes ejercen el poder legislativo, para así proceder a reformular la políti­
ca criminal de los Estados. Lógicamente, esta orientación tiene como delito
emblemático al «terrorismo», que tiene un punto emergente muy puntual,
con los atentados del 11 de septiembre en USA. Así, cuando se expone en
la doctrina que el fatídico once de septiembre y sus consecuencias- también
globalizadas, requiere de una respuesta efectiva por parte de la organización
social actual(291).

En la actualidad hay consenso para condenar al terrorismo internacio­

nal, en tanto afecta individualmente a los seres humanos como a la seguri­
dad y paz internacionales, en general(292).

Identificándose organizaciones subversivas, que expanden su ámbito

territorial de ataque a varias Naciones, como lo que sucedió con Al Gae-
da: USA, Inglaterra y España, se tiene una nueva descripción del fenómeno
terrorista, que debe enfrentarse de forma global y conjunta por todos los
países, influenciando en la denominación de «terrorismo internacional», que
precisamente es recogido por el legislador, para su inclusión en el listado de
circunstancias agravantes, conforme la sanción del Decreto Legislativo N°
985 de julio del 2007. Definición que no está exenta de críticas, como indica
G o n z á l e z C u s s a c , en ocasiones se alude con esta expresión a las alianzas
de grupos terroristas de diferentes países; en otras se refiere a los llamados
«Estados terroristas», por su apoyo a organizaciones que actúan en otros
territorios («la Internacional del terror»); un tercer criterio es la existencia de
víctimas internacionales; en cuarto lugar se llama así porque persigue un

(291) V elAsquez V elásquez, F.; Globalización y Derecho Penal, cit, p. 191.

(292) Pérez-L eón A cevedo, J.P.; La Responsabilidad Internacional del individuo por Crímenes
de Guerra, cit, p. 180.
332 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

cambio político y social mundial; igualmente se habla de terrorismo inter­

nacional al que se prepara o ejecuta cualquiera de sus fases en diferentes
Estados; y por último a aquel que atenta contra valores universaies(293).

Desde el punto de vista del DIH, el terrorismo internacional es una de

las manifestaciones de los denominados conflictos de tercera generación. Se
trata de un conflicto asimétrico que se origina un cuando un Estado (o varios
Estados) son atacados por un grupo terrorista de alcance global y que, por lo
tanto, comete sus atentados en diferentes partes del mundo(294).

Según nuestra normativa nacional, para que pueda proceder la aplica­

ción de esta agravante, llevada al campo del «Terrorismo Internacional», el
agente debe ser miembro de una organización terrorista internacional o inte­
grante de un organismo que coadyuve a la realización de acciones terroristas
o de actos subversivos en el extranjero.

Como primera línea a indicar, se tiene que la penalización más drás­

tica, se construye conforme un dato criminológico, es decir, acá es la per­
tenencia a la organización terrorista internacional lo que sostiene el mayor
reproche jurídico, sin embargo, el elemento previo a valorar, es que el autor
haya perpetrado alguna de las acciones previstas en el artículo 2o del DL N°
25475; de no ser así la acriminación comportaría una variante dé «Derecho
Penal de Autor». De todas formas, se observaría una mayor peligrosidad
delictuosa, que es objeto de valoración por el legislador.

La pertenencia no esta determinada según el mando o posición que

ejerce el agente dentro de la organización delictiva, por lo que puede ser
cualquiera, desde la jerarquía más baja hasta la cúspide del control y domi­
nio del aparato criminal.

Líneas más adelante, se pone un serio cuestionamiento, de que la

agravante se elabora en mérito a un acto típico de colaboración, que ha
de efectuar el agente, para que otros puedan acometer actos terroristas,
sea en territorio patrio o en el extranjero. Ello lo decimos, en el sentido de
que previamente deba verificarse la configuración de alguno de los esta­
dos de disvalor que se compaginan normativamente en el artículo 2a de
la ley, para poder estar frente a una conducta que se dice sér agravada
del tipo base, es así que advertimos que la conducta que se detalla en
este enunciado normativo, no esta vinculado personalmente con la del
tipo base, pues ésta última será cometida por una persona ajena, lo cual
contraviene la lógica y sistematicidad, que debe guardarse entre la figura

(293) G onzález C ussac, J.L.; El Derecho Penal frente al Terrorismo, d t., ps. 77-78.
(294) Pérez-León Acevedq, J.P.; La Responsabilidad Internacional del..., c it, p. 185,
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 333

básica del «terrorismo» con las denominadas «circunstancias de agra­

vación». En consecuencia, actos típicos de colaboración son elevadas
a ia categoría dogmática de autoría, en franca lesión a los principios de
culpabilidad y de lesividad; máxime, cuando su punición no estaría condi­
cionada a que la organización delictiva emplee esta aportación en un acto
típico de atentado terrorista.

LOS ACTOS DE COLABORACIÓN TERRORISTA

La legislación penal anti-terrorista es el manifiesto de una peculiar y

singular forma de cómo el Estado pretende combatir este fenómeno criminal,
al tomar lugar un distanciamiento con los fundamentos basilares de un De­
recho penal democrático, donde ya no es el hecho -com o conducción feno­
ménica del hombre-, que determina la reacción punitiva del Estado, el acto
como base material del injusto, cuya materialidad es lo que precisamente le­
gitima la imposición de una sanción punitiva -d e tal dosis de aflicción-, como
lo es la pena privativa de libertad. Se orienta así, a especiales construcciones
normativas, donde el adelantamiento de la barrera de intervención del ius
puniendi estatal es más que evidente.

La anticipación es entonces, la clave de la punición, no interesa si se

haya o no perpetrado una conducta que haya lesionado de forma efectiva un
bien jurídico fundamental y, a su vez, la afectación al interés jurídico espiri­
tualizado, lo que interesa es cualquier clase de comportamiento que pueda
coadyuvar a que las organizaciones subversivas puedan acometer sus más
viles atentados, por más alejadas que éstas sean de un verdadero estado
de lesión.

Las clásicas formas de participación delictiva, como la autoría, la com­

plicidad y la instigación, son acompañadas con la penalización de actos
constitutivos de «colaboración terrorista», dando lugar a una extensión de
regulación participativa, cuya sanción no es dependiente, de que su contribu­
ción sea o no capitalizada por ios agentes terroristas, conforme se despren­
de de los alcances normativos del artículo 4o del DL N° 25475.

Lo dicho es de suma importancia, pues es sabido que únicamente las

contribuciones que tienden a posibilitar de forma efectiva la realización de un
hecho delictivo son punibles, como formas típicas de complicada; entonces,
si la contribución que presta el cómplice al autor no es utilizada por éste últi­
mo, para la perpetración del injusto penal, el Derecho penal no tiene porque
intervenir. Es dicho alud, que impide -e n principio-, que los actos prepara­
torios sean pasibles de pena; sin embargo, el sentir expansionista de la ley
penal, determina que estos actos de colaboración sean objeto de punición,
334 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

por lo que si dicha aportación es aprovechada de forma concreta por las

organización terrorista en un atentado, la figura ya no podría ser calificada
como colaboración terrorista, sino como un acto de complicidad primaria, en
tanto cómplice del artículo 2o, puede ser sin ningún problema un extraneus.

Al respecto, se indica que el problema esencial del delito de colabo­

ración en actividades terroristas escribe P e ñ a C a b r e r a , (...), se mantiene sin
resolver: el de si se trata de una conducta de favorecimiento de la comisión
de un delito futuro, a la que se aplica el tipo penal sólo si el delito de terroris­
mo en el que se colabora no se ha llegado a cometer, (y por tanto distinta de
la conducta de cooperación necesaria) o de un hecho punible que cuenta al
menos con principio de ejecución(295). De hecho, que cuando ya se dio inicio
a los actos ejecutivos, mediando la contribución de tai persona, ya no resulta
factible aplicar el artículo 4o del DL N° 25475.

Cuestión importante a saber, es que a quien se le atribuye formalmen­

te la realización de actos típicos de colaboración terrorista, no puede ser un
subversivo en términos formales de la ley penal<296), pues si ello es así, éste
ha de responder por los articulados precedentes.

Otro punto importante a destacar, es que debe trazarse una línea muy
nítida, entre aquellos comportamientos que se gestan en el marco de un rol
predeterminado por la sociedad y las normas, es decir, aquellas conductas
que pueden ser calificadas como «estereotipadas, neutrales, inicuas, social­
mente adecuadas», con aquellas que toman lugar en un sentido típicamente
delictivo; esta frontera a dibujar es esencial, para evitar penalizaciones ab­
surdas e inconsecuentes con los fines del Derecho penal. En otras palabras,
apunta R o b l e s P l a n a s , ¿cómo debe valorarse la intervención en el delito
mediante conductas neutrales (también denominadas cotidianas, estándar,
etc.)(297).

A una persona no se le puede sancionar punitivamente por aquello

que realizó en el marco de su esfera de organización personal que se ajusta
al marco social y normativo que encuadra dicha actuación conductiva, sólo
cuando sus acciones trasciendan dicho marco normativo y de adecuación
social, es que puede ingresar a un ámbito penalmente prohibido y, así ser
castigado legítimamente por el Estado.

Un mundo regido por normas, gobernado por el Derecho, importa que

los enunciados legales recojan modelos valiosos de conductas humanas, en

(295) Peña Cabrera, R.; Delito de Terrorismo, cit, ps. 87-88.

(296) Así, Peña Cabrera, R.; Delito de Terrorismo, cit., p. 88.
(297) Robles Planas, L.; La participación en el delito: fundamentos y límites, cit., p. 32.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 335

cuanto a un orden social que tenga como norte el respeto hacia las libertades
fundamentales; por tanto, dichas prescripciones normativas se dirigen hacia
personas, individuos libres y auto-responsables, capaces de ordenar su ex­
terior comportamiento según el sentir de dicha normativa, es por ello, que
debe reconocerse que el ordenamiento jurídica fija y determina ciertos roles,
así como las normas de convivencia social. Bajo tal entendido, cada quien
ha de responder únicamente por los hechos que pueden ser atribuibíes a la
esfera de organización personal de cada hombre, y, ello importa, la imposi­
bilidad -e n principio-, de que un determinado sujeto haya de responder por
los defectos de organización de otro ser humano, a menos que se advierta
una relación de «Garantía». A decir de Jakobs, “no todo es asunto de todos,
pues el Derecho Penal no puede estabilizar como expectativa respecto del
comportamiento de otros que nade le ofrezca a otro la posibilidad de des­
viar los efectos de! comportamiento propio hacia un resultado delictivo"(298);
una consideración en contrario, importaría prohibir de plano una serie de
actuaciones sociales, que de plano paralizarían el normal desenvolvimiento
de toda sociedad. Como se expone en la doctrina, si alguien se comporta
conforme a las prescripciones de su rol, no puede ser responsable de los
enlaces delictivos que a su conducta inocua hagan terceros. Así, el carácter
conjunto (en tanto dicha conjunción sea «de facto») de una conducta que
no puede convertir dicha conducta inocua en un quebrantamiento del rol.
Llevado el comportamiento conforme al rol, se produce una desvinculación
de éste con respecto a las conductas de terceros, de modo que no se pue­
de «regresar» a dicha conducta para adscribir responsabilidad (Prohibición
de regreso)(299). Se produce una desvinculación entre el acto anterior con la
actuación posterior, de quien emplea la primigenia contribución, para la rea­
lización de un hecho delictivo.

En dicho esquema de interrelación social entre los individuos, puede

que un individuo se aproveche de la conducta de otro(300), que llevado al cam­
po ordenador del Derecho penal, nos lleva a la discusión de cuando estas
aparentes contribuciones pueden ser calificas como actos típicos de partici­
pación delictiva, en cuanto al concepto elemental, de que mientras alguien
no exceda los parámetros normativos, que definen su rol social, no puede ser
estar incurso en responsabilidad penal; de ahí, que sea necesario establecer
una frontera entre el roi normativo y el rol como ciudadano (bajo un contexto
social). Llevado dichos argumentos al caso que nos ocupa, tendríamos que

(298) Jakobs, G.; La Prohibición de Regreso, cit, p. 125.

(299) P¡ña R ochefort , J.I.; Rol social e Imputación Objetiva, cit., p. 424.
(300) Así, Rochefort, cuando sostiene que es evidente que cualquier conducta puede ser
utilizada por un tercero para ia posterior comisión de un delito; Rol social e Imputación
Objetiva, cit., p. 426.
336 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

valorar -p o r ejemplo-, cuando un armero le vende armas de fuego a una

persona que cuenta con licencia para portar armas, siendo éste un agente
terrorista y, cuando en ese mismo contexto, el mismo armero, sabe perfecta­
mente que las armas que va a comprar el individuo, serán empleadas para
la perpetración de un atentado terrorista. No olvidemos que según las pres­
cripciones de nuestro derecho positivo, la complicidad es una actuación de
favorecimiento, ayuda y/o colaboración dolosa a un acto ajeno(301)3 , pero que
2
0
a su vez se convierte en el suyo propio{302), mas dependiente de aquel, cuyo
dominio en el acontecer típico es atribuible y reconocible sólo al autor, de ma­
nera, que el partícipe debe involucrarse en un hecho de evidente significado
delictivo y, no en un contexto de adecuación social; v. gr., el empleado del
grifo que vende combustible a ciertos ciudadanos, quienes resultan siendo
agentes terroristas y utilizan dicha sustancia para la preparación de bombas
caseras, no tiene porque responder penalmente a titulo de complicidad delic­
tiva, sin embargo, si éste por sus actividades cívicas-sociales, como miem­
bro de una organización de defensa de la comunidad frente a la subversión,
tiene plenamente identificados a los sujetos que pertenecen a dichos apara­
tos criminales y aún así les expende dicha sustancia, puede asumir respon­
sabilidad penal, pues al menos obró con dolo eventual y, esto es suficiente
para proceder a la admisión de una participación delictiva punible.

Nótese que el mundo actual, caracterizado por la excesiva prolifera­

ción de actividades sócio-econ ó micas-cultural es, influye en su complejidad y
en la necesidad de identificar personas, especialmente capacitadas para el
desarrollo y ejercicio de tales actuaciones sociales. Y, está especialidad de­
fine específicos ámbitos de organización personal, que sirven de referencia
para la construcción de los roles y, así determinar la responsabilidad jurídico-
penal del sujeto interviniente.

Vemos, que el orden social configura toda una gama de actividades

humanas, quehaceres cotidianos que comprenden toda una variedad de
oficios, cargos, profesiones, ocupaciones, etc.; en tal sentido, observamos

(301) Siendo así, nuestra lege lata proscribe la posibilidad de punir toda manifestación de
participación delictiva a título de imprudencia.
(302) A decir de Feuoo Sánchez, al partícipe no se le puede imputar el hecho de otro, sino su
propio hecho. Por tanto, favorecer, facilitar o motivar la ejecución de un hecho típico
no es algo que deba interpretarse de forma puramente causal, sino que la conducta
del partícipe debe adquirir desde el principio el significado de auxilio o cooperación
a la ejecución del hecho típico. Los tipos de participación recogen la descripción de
una conducta y no una mera relación causal. No se le puede reprochar a una persona
que realice una conducta socialmente adecuada, y que, posteriormente, esta sea a su
vez transformada por un tercero en una conducta delictiva; Límites de la participación
criminal. ¿Existe una “prohibición de regreso1' como límite general del tipo en Derecho
Penal?, cit., ps. 10-11.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 337

que las personas que se dedican a estas labores, pueden verse vinculados
con personas comprometidas con ía realización de actividades subversivas,
donde su rol como médico, farmacéutico, taxista, cocinero, obrero, etc., no
tendría que exigir, que dichas personas tengan el deber de preocuparse por
averiguar, si las actuaciones que los vincula con dichos personajes crimi­
nales, pueden ingresar a un contexto de naturaleza delictiva, sin embargo,
hemos de decir, que así como ios roles se construyen a partir de ciertas
asunciones conductivas así también, existe el rol del ciudadano, y ello im­
porta el deber de no contribuir a la lesión y/o la puesta en peligro de bienes
jurídicos, siempre que ello no suponga una colocación de riesgo a sus in­
tereses jurídicos fundamentales. Dicho esto con un ejemplo, el médico que
socorra y cura una herida de bala de un agente terrorista, estará actuando
bajo su rol de médico, según las prescripciones de! código sanitario y según
el juramento de los facultativos de la salud, por lo que no estaría incurso en
modalidad delictiva alguna, cuestión distinta es si según otra normativa, te­
nía la obligación de dar aviso a la policía, mas ello implicaría una tipificación
penal de un delito que nada tiene que ver con los injustos de terrorismo; si
éste no atiende al paciente herido, podría incurrir en responsabilidad por un
delito contra la vida, el cuerpo y la salud, en la modalidad de «comisión por
omisión». Así, también, la cocinera que es contratada por un campamento
de terroristas, y sólo se dedica a preparar los alimentos de este contingente,
pues no esta quebrantando su rol y, lo más importante, alimentar a estos indi­
viduos no supone ei favorecimiento a la realización de atentados terroristas;
cuestión distinta, es si ella a su vez es miembro de la organización delictiva,
asumiendo roles directos o indirectos a la operatividad y logística de estas
actuaciones criminales.

En la sentencia recaída en el RN N° 1062-2004-Lima (carácter vincu­

lante): “Terrorismo: actos de Colaboración Terrorista - acto médico no es pu­
nible”, se expone un tópico interesante, conforme a lo que debe concebirse
como conductas «neutrales, inicuas, estereotipadas o socialmente adecua­
das», indicándose lo siguiente: “(...) es de agregar que los actos de colabo­
ración típicamente relevantes, en primer lugar, deben estar relacionados con
las actividades y finalidades de la organización terrorista, y en segundo lugar,
deben favorecer materialmente las actividades propiamente terroristas -no
es punible el mero apoyo o respaldo moral, pues se requiere una actuación
de colaboración en las actividades delictivas de la organización-; que la con­
ducta típica, debe pues, contribuir por su propia idoneidad a la consecución o
ejecución de un determinado fin: favorecerla comisión de delitos de terroris­
mo o la realización de los fines de la organización terrorista; que, asimismo,
es de acotar que cuando el tipo penal hace mención a «cualquier acto de
colaboración» o (...) actos de colaboración de cualquier modo favorecien­
do» se entiende que los actos de colaboración que a continuación se detalla
338 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

(cinco o seis, según las leyes) tienen un valor meramente ejemplificativo, es

decir,; no constituyen una enumeración taxativa (...)(303),\

Se dice luego, que: “La Sala Suprema, ratificando lo expuesto en el

sexto fundamento del fallo recurrido asume la doctrina que instituye
la sentencia de ía Corte Interamericana de Derechos Humanos del 18 de
noviembre del año en curso, recaída en el asunto De la Cruz Flores versus
Perú; que dicha sentencia en el párrafo ciento dos estipula que el acto mé­
dico no se puede penalizar, pues no sólo es un acto esencialmente ilícito,
sino que es un acto ilícito, sino que es un deber del médico ei prestarlo; asi­
mismo; tampoco se puede criminalizar la omisión de denuncia de un médico
de las conductas delictivas de sus pacientes conocidas por él en base a la
información que obtengan en el ejercicio de su profesión; que, por tanto, el
acto médico constituye - como afirma un sector de la doctrina penalista na­
cional- una causal genérica de atipicidad: la sola intervención profesional de
un médico, que incluye guardar secreto de lo que conozca por ese acto, no
puede ser considerada típica, en la medida en que en esos casos existe una
obligación específica de actuar o de callar, de suerte que no se trate de un
permiso-justificación sino de un deber, no genérico, sino puntual bajo san­
ción del médico que incumple”.

De lo desarrollado por la Corte Suprema, se colige que la definición

dé una conducta jurídico-penal, no puede tomar lugar desde un encaje me­
ramente formal en los alcances normativos de un tipo penal determinado,
sino que el ámbito de protección de la norma ha de comprender únicamente
aquellas conductas, cuyo significado delictivo dependerá del contexto y cir­
cunstancias en que toma lugar la aparente contribución delictiva; entonces,
acá la solución pasa por comprobar si existe o no la vinculación delictiva, en­
tre la contribución aportada por ei sujeto con las acciones que otro individuo
le imprime un sello criminal.

Líneas más adelante, se dice que: “(...) estaba ligado o vinculado como
colaborador clandestino a las lógicas de acción, coherente con sus fines, dé ia
organización terrorista de «Sendero Luminoso»; que, en su condición de tal,
el citado imputado recabó y prestó su intervención en las tareas-ciertamente
reiteradas, organizativas y voluntarias- de apoyo a los heridos y enfermos de
«Sendero Luminoso», ocupándose tanto de prestar asistencia médica -cuyo
análisis no puede realizarse aisladamente, sino en atención al conjunto de
actos concretamente desarrollados y probados- y también de proveer de me­
dicamentos u otro tipo de prestación a los heridos y enfermos de la organiza­
ción - cuyo acercamiento al herido o enfermo y la información de su estado y 3 0

(303) Así, P olaino O rts, comentando el artículo 576 de la legislación penal española; ¿Cómo
combate el Estado de Derecho el Terrorismo?, cit., p. 107.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 339

ubicación le era proporcionado por ía propia organización, no que éstos últi­

mos hayan acudido a él por razones de urgencia o emergencia y a los solos
efectos de una atención médica., cuanto de mantenerla propia organización
de apoyo estructurado ai efecto - con esta finalidad, como ya se destacó, trató
de convencer a una de sus integrantes a que no se aparte de iá agrupación”.

Como se sostuvo -líneas atrás-, cuando el acto de favorecí miento,

se imbrica en un contexto esencialmente delictivo, tanto en lo que respecta
a elementos objetivos y subjetivos, es decir, el individuo ya no se puede
desconectar de dicha vinculación delictuosa, cuando ha penetrado su apor­
tación en una conducta que trasciende el rol que se le tiene reconocido; si el
médico, aprovechando su posición directiva en un nosocomio público, extrae
fármacos y otras medicinas, entregándolas a estas organizaciones, para que
puedan cumplir con sus planes operativos, su conducta ingresa al ámbito de
protección de la norma, por ende es punible.

Punto a destacar, es que si el agente, se encuadra ya dentro de las

estructuras de la organización delictiva, realizando una tarea propia de la
asociación subversiva, ya no se puede hablar de un colaborador.; sino será
propiamente un integrante terrorista.

Así, cuando en el contenido de! RN N° 1450-2005, de fecha 31 de

agosto del 2005, -carácter vinculante-, en cuanto al castigo de ios supues­
tos de Colaboración -previstos en el artículo 4o del DL N° 25475-, se dice
que: “(...) más allá que luego del primer párrafo, la norma penal identifique
concretos supuestos de colaboración-, que favorecen el conjunto de las ac­
tividades o la consecución de los fines de una organización terrorista -como
Sendero Luminoso-, en cuya virtud los agentes delictivos voluntariamente y
a sabiendas de su finalidad ponen a disposición de la organización y de sus
miembros determinadas informaciones, medios económicos o de transporte,
infraestructura, servicios o depósitos de cualquier tipo, que la organización
obtendrá más difícilmente -o, en determinados casos, les sería imposible
obtener- sin ayuda extema -e l tipo subjetivo, el dolo en este delito, implica
tener conciencia del favorecimiento o de la finalidad perseguida por el mis­
mo-; que en estos aportes externos al margen de la adhesión ideológica a
la organización terrorista no exigidos por el tipo penal, radica la esencia de
este delito

De hecho, que las propuestas de definición de la conducta como

delictiva o de naturaleza neutral o cotidiana, tiene como sustento teórico-
conceptual un desarrollo depurado de la moderna teoría de la imputación
objetiva*304*, desde la perspectiva que el quebrantamiento del rol social, es la

(304) Así, A mbos, al indicar que para obtener una delimitación y unos contornos racionales de
340 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

premisa para poder apreciar una conducta que sobrepase el nesgo permitido;
siguiendo a Jakobs, diríamos que ia responsabilidad jurídico-penal siempre
tiene como fundamento el quebrantamiento de un rol -especial o el común
de cualquier ciudadano (este último como es el de respetar los derechos de
los demás como contrapartida al ejercicio de los derechos propios)-, es así
que nadie responder de las consecuencias que se deriven del cumplimiento
puntual de sus obligaciones contractuales*3051. Así, P iña R ochefort , cuando
sostiene que la estructura del rol social puede entenderse como una cons­
tante que informa todas las instituciones de la imputación objetiva. Su utiliza­
ción, de esta forma, puede contribuir a mitigar los efectos que ha producido
el tratamiento de la teoría de la imputación objetiva como una tópica*3061. Mas
tengamos cuidado con una estricta esquematización de los roles, pues ellos
son movibles y dinámicos, por lo que la respuesta correcta habrá que afincar­
ía en las particularidades y características del caso concreto; puede que en
ciertos casos, al asunción de ciertos roles se intercambien o tomen lugar de
forma compartida. Con ello queremos poner en evidencia, que no puede de
plano, excluirse de forma general, que toda actuación del ciudadano, que se
enmarque en un determinado rol, esto es, desde una visión esencialmente
objetiva, haya de ser impune; v. gr., el vendedor de machetes y cuchillos, que
se le entrega a un individuo, que sabe lo empleará de forma inmediata para
matar a alguien, no será de ninguna manera una conducta neutral, de ahí
que debamos escudriñar en el aspecto subjetivo, mas aún cuando la compli­
cidad requiere del dolo, a nuestro entender, basta con el dolo eventual. No se
podrá decir lo mismo, cuando dicho agente, no cuenta con suficiente certeza,
de que su contribución haya de ser empleada en un contexto delictivo.

desde una posición subjetiva, determina la punición de la con­

R o x in ,
ducta, dependiendo del dolo, de quien presta la colaboración al autor del
suceso delictivo. Si actúa con dolos directus, es decir, si conoce el plan del
autor, es más probable que en el caso de que sólo considere el aprovecha­
miento delictivo de su aporte como dentro de lo posible, en el sentido del
dolus eventualis. En caso de conocimiento positivo habría que seguir dife­
renciando si el aporte al hecho tiene un “significado delictivo" (deliktischer
Sinnbezug), es decir, si tiene un valor para el hecho principal y el partícipe lo
sabe; entonces por lo general entraría en consideración la complicidad puni-*3 6
5
0

la punibilidad de la complicidad se debe recurrir a las reglas generales de la imputación

objetiva; La complicidad a través de acciones cotidianas o externamente neutrales, cit.,
p. 257.
(305) Jakobs, G.; La Imputación Objetiva, cit, ps. 71-72; siguiendo a G uzmAn, N.; Conductas
neutrales y participación en ei delito: apuntes sobre el estado actual de la discusión.
Gaceta Penal & Procesal Penal, N° 22, abril 2011, cit, p. 71.
(306) Pina Rochefort, J.I.; Rol social e Imputación Objetiva, c it, p. 420.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 341

ble(307)3
. Distinta es la solución que propone R o x in cuando el primer actuante
1
9
8
0
no conoce el fin delictivo del autor pero se lo plantea como p o s ib le ^ . Así, en
el ámbito de la imprudencia o del dolo eventual, el criterio de imputación es el
de la reconocible propensión al hecho, según el cual una primera acción no
puede ser interpretada por sí misma como intolerablemente peligrosa, sino
solo a partir del contexto reconocible de las intenciones del potencial actuar
doloso(309)(310). La punibilidad se excluye, en cambio, cuando el aporte tiene
sentido con independencia del hecho principal, es decir, cuando tiene un
“significado legal" (legaier Sinnbezung)í3n). Esto podría decirse, en la labor
de los abogados, quienes defienden no en pocas oportunidades, a patroci­
nados que son investigados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos que
generan dividendos económicos importantes a sus autores, cuando reciben
como parte de sus honorarios, parte del dinero -d e procedencia ilícita-, por
lo que al estar revestidos de dicha significación legal, nunca serían punibles,
lo que a nuestro entender no se ajusta a la teleología que dirige la interpre­
tación de los tipos penales. Así, en el Acuerdo Pienario N° 3-2010/CJ-116,
Fundamento 26°: “Sobre la base de ios correctos enfogues reseñados de
ia doctrina nacional y extranjera es pertinente, además, tener en cuenta las
siguientes consideraciones, relacionadas con el rol y la finalidad que guían
el accionar de un lavador de activos y que no se reproducen en el quehacer
de los que practican o ejercen negocios standard o conductas neutras. En
efecto, la función de un lavador de activos es asegurar la ganancia o mejora
patrimonial obtenida por quien requiere de sus servicios. Su ánimo delicti­
vo está indisolublemente enlazado con la búsqueda de una consolidación
aparente o fáctica de ese patrimonio de origen o componentes ilegales. De
allí que el abogado , el médico, los familiares dependientes, los empleados
domésticos, ios proveedores cotidianos, etc., que se relacionan con el titular
de sus ilícitos originales o reciclados, en ese espacio específico y neutral,
propio de sus negocios standard, no actúan premunidos de esa finalidad, ni
proveen a aquel de esa consolidación lucrativa. Por tanto, los servicios que
ellos prestan carecen de tipicidad porque no son actos de colocación, trans­
formación u ocultamiento en los términos y alcances que corresponden al

(307) A mbos, K.; La complicidad a través de acciones cotidianas..., cit., p. 263.

(308) GuzmAn.N.; Conductas neutrales y participación en el delito:..., cit, p. 68,
(309) Roxin, C.; Observaciones sobre ia prohibición de regreso; citado por Guzmán, N.; Con­
ductas neutrales y participación en el delito:..., cit, p. 68.
(310) En otros términos, explica P iña R ochefokt, si del contexto observable puede despren­
derse que ia conducta desplegada entrega las herramientas necesarias para que el
autor cometa el hecho doloso (aunque dicha decisión no esté del todo tomada por el
potencial autor doloso), el tercero interviniente debe abstenerse; Rol social e Imputa­
ción Objetiva, cit., p. 428.
(311) A mbos, K ; La complicidad a través de las acciones cotidianas..., cit., p. 264.
342 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

ciclo del lavado de activos. Pero, además, no existe, frente a tales conductas,
una necesidad de pena, ni hay riesgos de debilitamiento de la prevención
general, ni mucho menos el agente expresa en su conducta requerimientos
de prevención especial. En la doctrina una interpretación similar es también
recogida y expuesta con precisión del modo siguiente por R agués Valles, “ 7
fundamento expuesto de la punición del lavado de activos debe emplearse
ahora como herramienta teórica para decidir en qué casos está legitimado el
castigo de una conducta subsumibfe formalmente en el tipo de tai infracción
y, de forma más concreta, para resolver si la realización de negocios standard
a sabiendas del origen delictivo de la contraprestación económica puede in­
tegrar el tipo de este delito. Trasladando a este ámbito la lógica que subyace
a dicho fundamento se obtiene un criterio delimitador que dice así: sólo esta
justificado que una conducta se castigue como constitutiva de lavado si, para
un potencial infractor, la posibilidad de contar con ella ex post puede valorarse
como un incentivo para realizar de forma relevante la capacidad disuasoria
de la pena prevista para dicho delito” [Cfr. Ramón R a g u é s V a l l e s . Lavado de
Activos y Negocios Estándar. Ob. Cit, p. 647]

A nuestro entender, todo dependerá del contexto en el cual toma lugar

la transferencia y recepción del dinero, que cala a manos del Abogado, pues
si ambos personales de antemano acuerdan revestir por concepto de “hono­
rarios”, el ocultamiento del capital -m al habido-, en cuanto a un porcentaje a
recibir el letrado, éste desborda la calidad de actividad Standard, y se coloca
en una actuación de significado esencialmente delictivo, lo cual no puede re­
putarse como una actividad socialmente adecuada, al haber desnaturalizado
su esencia e inherente caracterización como tal.

Lo discutible, por tanto, de la postura subjetivista, sería depender la

punición de la conducta, de una percepción estimativa que haya de tener
el agente, con respecto al hecho que domina el autor, antes de ingresar a
valorar e! dolo, debe verificarse si su conducción ha sobrepasado o no el
riesgo permitido y, así definir la relevancia jurídico-penal de la conducta. Por
ejemplo, la venta de un vehículo moderno, a un adolescente que se sabe,
conduce su automóvil de forma imprudente y, que concurre cotidianamente a
piques de carro en la costa verde y, así atropella a u n transeúnte, su vende­
dor no podrá ser pasible de responsabilidad penal, aunque se diga que había
una elevada probabilidad de que actuase de forma delictiva.

Otra posición a destacar, es la de R o b l e s P l a n a s , conforme al «riesgo

especial de continuación delictiva», donde la valoración de la conducta del
primer sujeto al plan delictivo del autor, para determinar si se está en presen­
cia de un riesgo desaprobado de continuación delictiva- estará estrechamen­
te ligada al contexto en que se verifica. Para estos no puede haber un criterio
general válidos para todos los supuestos y habrá que analizar caso por caso
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 343

cuando se esta ante una conducta de adaptación(312); de cierta forma acá,

se hace depender Ea punición a la estimación del primer interviniente, si es
que está adaptando su conducta al plan criminal del autor, lo cual en algu­
nos casos, puede llegar a una inexplicable laguna de impunidad, pues las
adaptaciones conductivas, en cuanto a su enlace con otros comportamien­
tos -atribuibles a otro sujeto-, en tanto y en cuanto la aportación se vincule
ya de forma directa a un sentido delictivo, sostenido sobre la no posibilidad
de creación de riesgo, de quien ha actuado estrictamente conforme a su rol,
olvidándose del rol social o el rol de ciudadano, que es de evitar lesiones
a bienes jurídicos tutelados; (...) no sólo hay que poner el énfasis en el rol
como ámbito de responsabilidad específico y diferenciado (roles especiales),
sino también en la idea de rol como cúmulo general de expectativas sociales:
lo que hemos denominado «Persona»(313). Pues, a veces puede tomar lugar
una confluencia de roles, v. gr., de quien vende armas, de forma legal y de
no venderlas a quienes evidentemente las empleará luego para dar muerte a
un individuo, así cuando un sujeto ingresa con la camisa ensangrentada a la
tienda y así adquiere un arma de fuego; no podemos esquematizar y automa­
tizar a las personas, conforme la configuración de roles rígidos y formalmente
estructurados, ello puede llevar el riesgo de deshumanizar al hombre.

A decir de G u z m á n , no puede negarse que el criterio de R o b le s P l a n a s ,

por más objetivo que pretenda ser, adolece de visos de subjetivismo, en
tanto liga, (...), la evaluación de la conducta del primer actuante a considera­
ciones de si configuró su conducta teniendo en cuenta el proyecto delictivo
del autor(314).

En postura de Ambos, tampoco es sostenible una diferenciación entre

significado “delictivo” y significado “legal”, pues también en este sentido la
atribución de un fin determina la legalidad o ilegalidad del comportamiento.
El significado específico sólo puede, por tanto, determinarse de manera con­
creta (in casu), no siendo posible al respecto una determinación de validez
general(315).

Conforme lo anotado, la averiguación de si la actuación del primer

actuante debe ser o no punible, no depende únicamente de la percepción
que éste tenga del significado de los hechos en que se involucra, a lo cual
ha de fijarse en el rol que desempeña este primer sujeto, pero dicha valo­
ración no puede centrarse bajo un esquema rígido, según la particular fun­

(312) Robles P lanas; La participación en el delito, 306.

(313) P iña Rochefort, J.I.; Rol social e Imputación Objetiva, c it, p. 434.
(314) G uzmán , N.; Conductas neutrales y participación en el delito:..., cit., p. 78.
(315) A mbos , K.; La complicidad a través de acciones cotidianas..., cit., p. 266.
344 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

ción que ejercer dicho individuo, sino también del rol que desarrolla como
todo ciudadano, que tiene el deber de abstención conductiva, cuando su
aporte puede ser decisivo para la comisión de un hecho punible. Ello re­
quiere de una precisión, ello tampoco ha de implicar, que todos los ciu­
dadanos cuando ejercen ciertos roles, hayan de indagar, o preocuparse
por saber en que van a emplear dicha contribución, quienes configuran el
hecho desde un sentido delictivo; siendo así, no podría proclamarse el de­
ber de que eí vendedor de cuchillos, armas o automóviles, deba investigar
previamente a todos sus posibles compradores, donde quienes cuentan
con antecedentes penales y judiciales, estarían ya impedidos de adquirir
dichos instrumentos. No se puede en una sociedad de libertades imponer
tales exigencias, pues -com o ya se ha dicho-, ello comportaría una pa­
ralización indebida de la cotidianeidad social. Empero, dicha apreciación
necesita ser matizado, que al margen de las asunciones de Garantía que
quebrarían la neutralidad de dichas acciones, esta el rol de ciudadano, por
lo que cuando la primera aportación ingresa a un contexto esencialmente
delictivo, se pierde la rigidez del rol especial y se ingresa al rol general,
siempre que no signifique un riesgo para si mismo, un sentido en contrario
significaría perder todo rasgo de solidaridad humana; el vecino que entrega
el hacha al agente, pese a saber que esta golpeando a su esposa y que
de hecho, existe una gran probabilidad que sea empleado para darle su
muerte; cuestión distinta ha de verse, quien vende drogas prohibidas a u n
adicto, sabiendo que una sobredosis le puede causar la muerte, en tanto el
consumo de estupefacientes no es una conducta penalmente prohibida. No
se puede renunciar entonces, ni a consideraciones de orden objetiva, como
de naturaleza subjetiva, máxime, si la punición complicidad o cualquier tipo
de favorecimiento, necesita del dolo de aquel. No estamos de acuerdo,
cuando se dice que no desempeña ningún rol preponderante el hecho de
que el sujetó sepa o no el uso que se le dará a su colaboración [sino que
sólo será relevante en cuanto «deba saber», si ella se encuentra dentro de
las prescripciones de su roI){31é><3
617>.
1

(316) P iña R ochefort , J.I.; Rol social e Imputación Objetiva, cit., p. 438.
(317) Desde otra perspectiva, G uzmán apunta que un criterio intermedio podría proveer una
solución aceptable, debiéndose analizar, desde un punto de vista objetivo, cuál es el
interés preponderante o prevaleciente en la conducta det primer actuante en el caso
concreto (que no es !o mismo que decir el interés preponderante del primer actuante en
ese caso concretóles decir desde su propio punto de vista); para ello, será menester
diferenciar claramente el “sentido objetivo del contacto social”; Conductas neutrales y
participación en el delito:..., cit, p. 88; como indica líneas más adelante esté mismo
autor, la conducta deí taxista que hace un transporte y toma conocimiento que se va a
cometer un delito en el lugar del destino, no será punible, pues su interés prevaleciente
será la de realización de un negocio, lo que a nuestro entender relativiza de forma sig­
nificativa el sentido de la conducta y, pone de cierta a forma, a discreción dei actuante,
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 345

Como dice A mbos, el aporte al hecho adquiere un fin determinado o,

en otras palabras, el carácter de “delictivo” o “legal” mediante el dolo del
colaborador. Su conocimiento efectivo de la intención delictiva del autor lo
convierte a él en “co-conocedor” del hecho principal y a su acción cotidiana,
en una delictiva*(318).

DESARROLLO NORMATIVO DE LOS ACTOS DE COLABORACIÓN

TERRORISTA

El artículo 4° del DL N° 25475, introduce lo que se denomina «Actos de

Colaboración», penalizando toda conducta, terminológicamente prevista
de la siguiente manera: “el que de manera voluntaria obtiene, recaba, reúne
o facilita cualquier tipo de bienes o medios o realiza actos de colaboración
de cualquier modo favoreciendo la comisión de delitos comprendidos en
este Decreto Ley o la realización de los fines de un grupo terrorista" y,
establece cinco supuestos -com o modalidades típicas de actos de colabora­
ción, donde la génesis de introducir esta forma colaborativa, viene precedida
por la difucultad probatoria en los casos de pertenencia a estas organiza­
ciones delictivas, por lo que en muchos de los casos quedaban impunes. De
este modo se extiende el ámbito protector del Derecho penal, a conductas
destinadas a favorecer, mediante una serie de actividades típicas, los ac­
tos criminales perpetrados por estas bandas terroristas, poniéndose por
ende, un mayor énfasis a la función preventivo general de la pena. Como
anotaGuTiÉRREzGiLen virtud de la figura de la colaboración se obtiene una
notable ampliación de las formas de participación en la actividad de las ban­
das, grupos y organizaciones terroristas, al tiempo que permite eludir las
dificultades de prueba que generalmente surgen en los casos de ayuda a tales
organizaciones(319). Así, en sentir de L a m a r c a P é r e z , la colaboración constitu­
ye uno de los tipos clásicos de terrorismo con el que se pretende sancionar
cualquier género de conductas de favorecí miento lo que ha convertido el
precepto en una especie de cajón de sastre cuya existencia ayuda a obviar
ciertas dificultades de prueba; cuando no puede probarse la integración en
la banda criminal o que la ayuda prestada favoreciera la realización de un
hecho delictivo concreto, el tipo de colaboración ofrece una vía para la incri­

que siempre su interés en la actividad cotidiana, esté por encima del deber de no favo­
recer la comisión de hechos punibles.
(318) A mbos, K.; La complicidad a través de acciones cotidianas o..., cit, p.- 266.
(319) Gutiérrez G il, A.J., La Participación por colaboración en el delito de terrorismo, p. 19.
En: “La Criminalidad Organizada. Aspectos Sustantivos, Procesales y Orgánicos". Di­
rector: Granados Pérez C. Cuadernos de Derecho Judicial, 11-2001.
346 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

minación de unas conductas que, de otro modo, constituirían muchas veces

actos preparatorios o de encubrimiento impune(320).

La colaboración debe estar relacionada con las actividades y finalida­

des de la banda armada, organización o grupo terrorista*3
3213
0
2 2>.

Cabe señalar que el fundamento del precepto debe buscarse en la pre­

vención de conductas gravemente dañosas para la comunidad, a través de
la creación de tipos penales que, por la gravedad de determinados hechos,
anticipan la punición hasta alcanzar comportamientos que, por si mismos, por
su propia estructura y naturaleza, están alejados, no sólo de la lesión del
bien jurídico protegido, sino también de la idea de un peligro concreto<322).La
distinción entre la colaboración y la participación en un acto delictivo se lleva
a cabo, en función de la fase delictiva en que se preste la colaboración; es
un acto preparatorio, especialmente castigado como favorecimiento, cuyo funda­
mento de punibilidad radica en la importancia y peligrosidad que tales conductas
colaboradoras han adquirido en las actividades terroristas(323K

El delito de colaboración se configura mediante actos de favorecimien­

to, que puede consistir en poner a disposición de la banda, conociendo sus

(320) L amarca P érez, C.; Delitos contra el Orden Público, cit., p. 713.
(321) “Se trata de un delito de mera actividad independientemente de que ia organización se
beneficie de la conducta colaboradora, es decir, con independencia de que esta última
haya sido o no efectivamente útil para la organización" (STS 24 febrero 1992), a diferen­
cia con la participación en sentido estricto que exige por lo menos el inicio de la actividad
típica que para que la conducta cooperadora del partícipe pueda ser punible. En: Muñoz
C onde E: Derecho Penal. Parte Especial. Undécima edición, revisada y puesta a! día con­
forme al Código Penal de 1995, Tirant lo Blanch, 1996, p. 779; en este orden de idas, se
infiere que no se exige para la tipicidad de la conducta: ora que los actos de colaboración
hayan sido lo suficientemente idóneos para una efectiva perpetración de los actos delic­
tivos por el grupo terrorista ora que el grupo terrorista llegue finalmente a utilizar dichos
actos de colaboración en una real actividad delictiva (no se exige un resultado ulterior). Se
trata de la cooperación de un extraneu, que no pertenece a la agrupación terrorista. De la
misma opinión es Luzón Cuesta al señalar “que se trata de un delito de simple actividad,
de peligro abstracto, en que los actos de colaboración están dirigidos la favorecimiento
de las previsibles acciones del grupo, sin estar causalmente conectadas a la producción
de un resultado concreto; pues, si así ocurriese habría que sancionarse como actos de
cooperación necesaria o complicidad". Op.cit., p. 362; según Torio para un delito de peli­
gro abstracto es suficiente que la acción sea peligrosa, de modo que en la hipótesis de un
contacto entre esa acción y el objeto de protección pueda surgir un peligro concreto. “Los
delitos de peligro abstracto”, ADPCP, 1981, p. 832. De la misma consideración G utiérrez
G il al señalar que ia naturaleza de delito de tendencia o de mera actividad es esencial a
la figura de colaboración.
(322) En: Q uintero O livares G (Director).: “Comentarios a la Parte Especial del Derecho Pe­
n a r José Miguel Prats Canut. Editorial Arazandi S.A., Pamplona, 1996, p. 1578.
(323) Ibidem.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 347

métodos, bienes escasos, es decir, medios que la organización difícilmente

podría obtener sin dicha ayuda, facilitando con ello el conjunto de las acti­
vidades de la organización (infraestructura, com unicaciones internas,
organización, medios económicos, transportes, propaganda, etc.)<324).

No basta pues, con la objetiva exteriorización de determinados ac­

tos que se adecúen a la tipicidad objetiva en cuestión, se necesita de un
elemento subjetivo específico (cognoscitivo), es decir, el colaborador debe
conocer que sus actos de favorecimiento se dirigen a facilitar la perpetración
de actos de terrorismo; el creer equívocamente que se está colaborando
para la comisión de un delito común no impide su punición como cómplice o
encubridor de un acto delictivo determinado*3 325*.
4
2

Sujeto activo de este delito sólo podrá serlo aquél que no pertenece a
la organización terrorista, es decir un extraneu. En consecuencia, un colabora­
dor no podrá pertenecer a la asociación terrorista, quien la integra es un mi­
litante (intraneu) y éste nunca podrá cometer actos de colaboración*326*. Otra
nota distintiva, para un sector de la doctrina, supone el carácter de ocasiona-
lidad en la cual se desarrollan los actos de favorecimiento del colaborador,
por lo tanto, cuando dicha actividad colaboradora se prolonga en el tiempo, es
decir, se torna permanente o de carácter habitual, ello importaría la conduc­
ción privativa de un miembro perteneciente a la banda terrorista y no la de
un colaborador.

(324) G utiérrez G il; La Participación por colaboración en el delito de terrorismo, cit., p. 19.
(325) Distinto es el caso de quien cree estar colaborando con una causa legítima mas no
delictiva, con desconocimiento de la verdad de los hechos, estará incurso en un Error
de tipo.
(326) En este sentido el Dictamen N° 2877-2002-2da.FSP-MP-FN (Exp. N° 154-2000) que
expresa en sus considerandos dogmáticos, que sujeto activo de! delito de colaboración
terrorista es una persona ajena a la organización terrorista, se trata de un tercero, un
extraño a la agrupación que realiza el tipo delictivo. En cambio, quienes pertenecen a
la organización terrorista no pueden cometer actos de colaboración, porque — en ellos-
estas acciones son parte de su conducta delictiva como miembros de la organización.
Si un miembro de ia organización terrorista realiza actos de colaboración descritos en
la ley penal, no hace sino manifestar y confirmar su pertenencia y calidad de asocia­
do terrorista, por lo que será sancionado como tal. De esta opinión P eña Cabrera R.,
GarcIa-P ablos, Lamarca Pérez, T erradillos Bsosco, Brámont-A rias, entre otros. De la
misma opinión G utiérrez G il a! escribir que las conductas calificadas como actos de
colaboración en actividades terroristas han de ser llevadas a cabo necesariamente por
un “extraneus”, es decir, por una persona no integrada en la organización. Sin duda, los
sujetos integrados pueden realizar actividades típicas del favorecimiento, pero en tal
caso estarán haciendo patente su condición de afiliados, desarrollando las conductas
propias de su forma de participación en ia asociación ilícita. En: La participación por
colaboración en el delito de terrorismo, cit., p. 30.
348 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

Conforme lo anotado, conjugan dos elementos a distinguir: -primero,

el estatus especial que ostenta el agente delictivo (extraneu) y, segundo, el
carácter temporal en el cual se desarrollan los actos de favorecimiento a las
bandas terrorista; pues, quien ha hecho de esta conducta favorecedora una
de naturaleza permanente, ya no puede ser considerado como una persona
ajena a la organización delictiva, ésta pasa a ser un verdadero militante, de
otro modo no hay problema en relevar que quien es colaborador en un principio
pueda posteriormente integrarse como miembro activo de la organización*327).
Ante tal descripción de las cosas, quien realiza actos de favorecimiento lo
puede hacer por un tiempo prolongado, pero fragmentado en el tiempo, con
carácter de ocasionalidad, sin que ello implique un cambio en su status de
participación delictiva.

Se trata, en todo caso, de actos de colaboración material y genéricos;

material porque debe estar excluido el mero apoyo o respaldo moral o ideo­
lógico y genéricos pues si la ayuda o favorecimiento prestado se dirige a la
ejecución de un plan concreto y específico éste deben sancionarse como
participación en el delito ejecutado*328).

Los supuestos delictivos que se han glosado en el artículo 4o (in fíne),

son los siguientes:

a) Suministrar documentos e informaciones sobre personas y patri­

monios, instalaciones, edificios públicos y privados y cualquier

(327) Es de suma relevancia esta diferenciación autora) debido a que el Dec. Ley N° 25475
en su art.5° penaliza el delito de pertenencia a la organización delictiva, es decir, basta
el sólo hecho objetivable de que el autor pertenezca a una organización terrorista sin
necesidad de que su actuación se concrete en actos típicos propios de estas organi­
zaciones criminales para que su conducta se subsuma plenamente en el tipo penal en
comento. Podemos catalogarlo entonces como un delito de “status", que caracteriza
a un Derecho penal de autor, que contradice la base axiológica de un Derecho penal
del acto, pues a un sujeto sólo debe sancionarse por aquello que ha cometido mas
no por lo que es. En cambio, la conducta del colaborador debe dirigirse en concreto
a la realización de actividades típicas de estas organizaciones. Para G utiérrez G il la
razón de una tipificación autónoma de este comportamiento asociativo fuertemente
penado se encuentra en la obvia peligrosidad de los grupos y organizaciones dirigidas
a socavar el orden constitucional mediante la realización de los delitos más crueles y
violentos; op.cit., p. 31; entonces, el basamento es indudablemente de definir el rumbo
de una política criminal más represiva que preventiva, que encuentra su sustento en la
peligrosidad que despliegan estas organizaciones delictivas en su accionar delictivo,
pues en su accionar manifiestan un profundo desprecio hacia los bienes jurídicos fun­
damentales de una sociedad democrática. Por lo tanto el delito de pertenencia a estas
organizaciones criminales necesita de la confluencia copulativa de dos presupuestos:
la existencia misma de la organización terrorista y actos objetivos que demuestren la
incorporación como integrante del sujeto activo.
(328) Lamarca P érez, C.; Delitos contra el Orden Público, cit., p. 713.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 349

otro que, específicamente coadyuven o facilite las actividades de

elementos o grupos terroristas en el país o en el extranjero.

Se parte de una conducta facilitadora de información que resulta cla­

ve, para que estas organizaciones delictivas puedan perpetrar con
todo éxito su plan criminal; de recibo, estos agentes se encuentran
desempeñando ciertas funciones, cargos y/o labores, que les permi­
te acceder a esta clase de datos, como por ejemplo el trayecto que
toma el funcionario público para llegar a su domicilio, la posición y
cantidad de los custodios del orden, los mecanismos de seguridad
con que cuenta las instalaciones públicas o privadas, la descripción
precisa de los mecanismos de acceso, etc. En suma, ha de ser toda
conducta colaborada y coadyuvante, para que estos aparatos crimi­
nales puedan cometer sus más viles y feroces atentados; siendo im­
portante valorar la aptitud y/o idoneidad de la información que presta
el agente a la estructura subversiva, para declarar su tipicidad penal,
pues si ésta de plano carece de tal característica, no podrá ser objeto
de punición.

b) La cesión o utilización de cualquier tipo de inmueble o alojamien­

to o de otros medios susceptibles de ser destinados a ocultar
personas o servir de depósito para armas, municiones, explosi­
vos, propaganda, víveres, medicamentos y de otras pertenencias
relacionadas con los grupos terroristas o con sus víctimas.

Estamos frente a conductas colaboradoras de especial relevancia para

la operatividad y logística de estas organizaciones delictivas; primero,
para tener en buen recaudo los medios que serán empleados para la
realización de los planes delictivos (armas, municiones, explosivos) y,
segundo, para evitar que las agencias de persecución pueda detectar
estos centros de abastecimiento, pues al ser una persona distinta al
grupo terrorista, el encargado de esconder estos objetos, dificulta aún
más, las tareas investigativas de la policía y del MP.

Puede que el agente directamente regente el loca! donde se guardaran

las armas, mas su intervención puede tomar lugar también, mediante
una cesión (a título gratuito u oneroso), del bien inmueble, con el agre­
gado, de que éste debe saber que esta contratando con miembros
subversivos y de tener la intención de colaborar con ello. Se aplica
acá, todo lo dicho en el marco de las conductas neutrales, inicuas y/o
estereotipadas, pudiendo extenderse el acto de custodia y/o oculta-
miento a las víctimas, por ejemplo, de mantenerlos secuestrados en
un determinado lugar; sin embargo, si éste es quien decide a donde
ocultar a los agraviados, ostentando así un poder decisorio, no se po­
350 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIH

drá decir que es un colaborador, actuando más bien, como un miembro

de la organización delictiva.

c) El traslado, a sabiendas, de personas pertenecientes a grupos te­

rroristas o vinculadas con sus actividades delictuosas, en el país
o en el extranjero, así como la prestación de cualquier tipo de
ayuda que favorezca la fuga de aquellos.

Este apartado del núcleo regulador, hace mención a una actividad típi­
ca de transporte, de quien se encarga de trasladar a los miembros de
la organización terrorista; habiéndose precisado normativamente, que
dicho desplazamiento puede tomar lugar dentro del territorio nacional
o también en el extranjero. Inclusive puede tratarse de personas aje­
nas a la estructura criminal, más vinculados con aquella, acá podría
decirse que se traslada a otro colaborador del aparato criminal subver­
sivo.

Debe tenerse cuidado, cuando quien realiza la actividad del transporte,

lo hace en el ámbito de su rol como transportista y, así, no sabe que
se trata de miembros subversivos o, es objeto de coacción, violencia
y/o amenaza por parte de los terroristas, para que sean transportados
a un determinado lugar pues ello indicaría -en principio- su carácter de
atipicidad penal.

Así, también, se añade aquellas prestaciones, contribuciones y/o apor­

taciones, encaminadas a viabilizar la fuga del agente terrorista, sea
ingresando a un determinado territorio nacional o ingresando en tie­
rras foráneas; constituye una variante específica de «Encubrimiento
Personal», conforme a lo previsto en el artículo 404° del CP, en cuanto
a la sustraer al agente del delito de la persecución penal, con la dis­
tinción que en este caso, debe tratarse de un individuo comprometido
en acciones terroristas, de ahi que la penalidad sea de contornos tan
diferenciados.

d) La organización, preparación o conducción de actividades de for­

mación, instrucción, entrenamiento o adoctrinamiento, con fines
terroristas, de personas pertenecientes o no a grupos terroristas
bajo cualquier cobertura*329*.

En puridad de la verdad, actos como los descritos en ese inciso del

injusto de colaboración terrorista, difícilmente pueden ser asumidos
por personas ajenas a las organizaciones terroristas, en tanto, las

(329) Modalidad del injusto identificabte en el artículo 576.3 dei CP español, denominado
«delito de captación, adoctrinamiento, adiestramiento o formación.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 351

tareas de adoctrinamiento e ideologización, de difusión de las ideas

subversivas, no pueden ser confiados a individuos que no forman par­
te de estos aparatos criminales{330). Constituyendo dichas labores de
adoctrinamiento una tarea esencial dentro de la organización, por lo
que aquéllas han de ser encomendadas a quienes ejercen una labor
importante dentro del cuadro estructural del grupo terrorista.

Cuestión importante a saber, es que los destinatarios del adoctrina­

miento ideológico pueden serlo tanto miembros de estas agrupaciones
terroristas como de personas ajenas; es acá donde se advierte las
labores de difusión de los programas subversivos al interior de las uni­
versidades u otros hemiciclos, con la evidente finalidad de enrolar más
miembros a la organización o de justificar sus acciones violentas frente
a la población.

Cuando se hace alusión a «cualquier cobertura», ha de comprender

cualquier contexto idóneo y adecuado, para que se puedan transmitir
el discurso ideológico, donde se tiene como premisa un público que
pueda servir como destinatario y susceptible de interiorizar el mensaje
que se propaga.

e) La fabricación, adquisición, tenencia, sustracción, almacenamien­

to, suministro, tráfico o transporte de armas, sus partes y compo­
nentes accesorios, municiones, sustancias y objetos explosivos,
asfixiantes, inflamables, tóxicos o cualquier otro que pudiera pro­
ducir muerte o lesiones, que fueran destinados a la comisión de
actos terroristas en el país o en el extranjero. Constituye circuns­
tancia agravante la posesión, tenencia y ocultamiento de armas,
municiones o explosivos que pertenezcan a las Fuerzas Armadas
y Policía Nacional del Perú.

El casuismo exacerbado y profuso del legislador (Poder Ejecutivo), trae

como consecuencia la descripción de una multiplicidad de supuestos
delictivos, con el equivocado afán, de recoger la mayor cantidad de
conductas en el ámbito de protección de la norma y así proceder a ma­
terializar la pretensión punitiva estatal; sin embargo, esta técnica legis­
lativa, lejos de asegurar la punición de una mayor gama de conductas,3 0

(330) P olaino-O rts, comentando fa legislación hispana, es de la opinión que sujeto activo
no tiene por que ser necesariamente un miembro de la organización. Antes bien, es
comprensible y frecuente que, a instancias de grupüsculos o células de la misma orga­
nización terrorista, los actos de captación y, sobre todo, los adoctrinamiento, adiestra­
miento o formación se realicen extramuros de la organización y por personas externas
a la misma que colaboran de ese modo con el fin de la actividad terrorista (...); ¿Cómo
combate el Estado de Derecho el Terrorismo?, cit, p. 109.
352 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

lo que propicia son márgenes confusos de interpretación e aplicación

normativa, en la medida que emplea doblemente los mismos términos,
es decir, en varias hipótesis delictivas a la vez, conforme es de verse
de este acápite de ia colaboración terrorista, con aquellas conductas
regladas en el inciso b) dei articulado, en cuanto a la tenencia de ar­
mas, municiones y objetos explosivos.

A decir de P e ñ a C a b r e r a la multiplicidad de conductas no puede ser

abarcada por la mens legislatore, por más ambiciosos que sean sus
propósitos; en última instancia interesa la mens iegis que es la que co­
rresponde aplicar al juzgador. Por ello una adecuada técnica legislativa
no debe tratar de registrar “todas las conductas” - lo que es material­
mente imposible- sino, sintéticamente el común denominador que las
comprenda(331).

Es de recibo, que la legislación penal se adelanta de forma significati­

va, penalizado conductas muy alejadas aun estadio concreto y visible
de lesión, pero que guardan vinculación delictiva; lo que se quiere es
cerrar el circuito de la criminalidad, por ello se determina la punición
de meros actos de «fabricación, adquisición, tenencia, sustracción, al­
macenamiento, suministro, tráfico o transporte de armas, sus partes
y componentes accesorios, municiones, sustancias y objetos explosi­
vos, asfixiantes», como comportamientos tendientes a facilitar, favo­
recer y/o coadyuvar, a que estas organizaciones subversivas puedan
engendrar los actos de violencia, que la ley penal reprime con pena.

Se empieza con todo un listado de objetos, elementos y/o sustancias

susceptibles de poder provocar daños y/o afectaciones a los bienes
jurídicos fundamentales, para luego abrir un espacio de valoración, a
ser llenado por el operador jurídico.

Acá vemos, un ingrediente que lo aleja de la propiedad natural de los

actos de colaboración terrorista, en el sentido de que no es necesario
que dicho acto de favorecimiento haya sido empleado de forma con­
creta por la agrupación terrorista, al haberse previsto que dichos ele­
mentos: “(...) fueran destinados a la comisión de actos terroristas en el
país o en el extranjero”, lo cual exige la probanza en el Proceso Penal,
de que dicho armamento, munición o sustancia, haya sido utilizada en
la perpetración de un atentado terrorista, lo cual quiebra la sistemati-
cidad que debe guardar las variantes delictivas de este supuesto del
injusto típico.

(331) P eña Cabrera, R.; Delitos de Terrorismo, cit, p. 87.

 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 353

Se indica finalmente que constituye «circunstancia de agravación», la

posesión, tenencia y ocultamiento de armas, municiones y explosivos
que pertenezcan a las a las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del
Perú; es conocido por todos, que no en pocas oportunidades los miem­
bros de estas organizaciones delictivas emplean en su ilícito accionar
armas, armamento y municiones de la PNP y de las Fuerzas Armadas,
algunas veces asaltan las comisarías de la policía, con el propósito de
hacerse de estos instrumentos beligerantes o también, son los propios
efectivos policiales o agentes militares, quienes les proporcionan estas
armas, a cambio de favores económicos o de otra índole.

f) Cualquier forma de acción económica, ayuda o mediación hecha

voluntariamente con la finalidad de financiar las actividades de
elementos o grupos terroristas. La pena será no menor de veinti­
cinco ni mayor de treinta y cinco años si el agente ofrece u otorga
recompensa por la comisión de un acto terrorista.

Esta es una modalidad del injusto de Colaboración terrorista, que con

propiedad ha de denominarse «Financiamiento Terrorista»; se sabe,
pues, que atrás de las organizaciones subversivas se ubican ciertas
personas, corporaciones, instituciones y otras agrupaciones sociales,
que se encargan de financiar a los agentes terroristas, para que éstos
puedan obtener y adquirir los medios logísticos, materiales y otros,
necesarios para que puedan acometer sus planes criminales.

La experiencia demuestra, que tanto Sendero Luminoso como el

MRTA, establecieron contactos en el exterior, sobre todo en Europa,
por intermedio de ciertos personajes que se encargaban de realizar
una especie de convalidación y justificación ideológica y programática;
así lograban convencer a algunos, de que las acciones violentas que
dichas organizaciones subversivas, actuaban a favor del pueblo sojuz­
gado por las clases dominantes, a través de un discurso marxista-le-
ninista. Es así que lograron acoger a muchos adeptos y simpatizantes
con su causa, viabilizando un acceso importante al aporte dinerario,
permitiendo el ingreso de importantes remesas de capital.

Los fondos aluden ai caudal o conjunto de bienes que dispone (a or­

ganización, indica P olaino-O rts. Por lo general, se tratará de activos
líquidos (esto es, dinero en caja o bienes fácilmente convertibles en
dinero), aunque puede tratarse también de otros bienes patrimonia-
les(332).

(332) Polaino-O rts, M.; ¿Cómo combate el Estado de Derecho al Terrorismo?, cit, p. 111.
354 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

Organizaciones terroristas como Sendero Luminoso y el MRTA, no

pueden subsistir, menos realizar y ejecutar sus operaciones, si es que
no cuentan con un respaldo económico significativo; de ahí, que el
legislador conciente de tal situación, haya incluido esta conducta en
el catálogo de actos de colaboración terrorista. No en vano, las orga­
nizaciones subversivas entablan pactos y alianzas con las mafias del
narcotráfico, para que aquéllas les proporcionen fondos económicos
suficientes para garantizar la operatividad de sus acciones violentas
así como al permanencia misma de la organización.

A decir de T e r r a d il l o s B a s o c o , el terrorismo se estructura como empre­

sa, aunque no publicite los nombres de sus directivos. Y, como tal, uti­
liza los canales legales de financiación, con independencia del origen
de los fondos(333).

Conductas -d e tal naturaleza-, han supuesto una preocupación de or­

den mundial, en la medida que el combate contra esta clase de con­
ductas, no será eficaz, sin contar con una coordinación y elaboración
de estrategias preventivas entre las Naciones; fue así que se plasmó
la Convenio Internacional para la represión de la financiación del terro­
rismo, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 9
de diciembre de 1999(334).

Debe distinguirse aquella actuación de quien provee de fondos a las

organizaciones terroristas -que puede tomar lugar de forma directa o
indirecta-, con aquél proceder de quien recibe los fondos que estos
grupos criminales recaudan, para revestir dichos dineros de un reves­
timiento lícito, en tanto lo último importaría ingresar a una tipificación
penal distinta, en específico el delito de Lavado de Activos - Ley N°
27665 (derogado por el Dec. Leg. N° 1106).

De la redacción literal de esta modalidad delictiva, se tiene que los fon­

dos, activos y todo tipo de financiación, que otorga el agente a estas
agrupaciones subversivas -en cuanto a su punición-, no está supedi­
tada a que se verifique de forma concreta, que dichos dineros han sido

(333) T erradillos Basoco, J.Ma; Sistema Penal y Estado de Derecho, cit., p. 254.
(334) Sobre estos documentos internacionales, T erradillos Basoco, comentando ia Resolu­
ción de! Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, aprobada el 29 de septiembre de
2002, se obliga a luchar contra su financiación, a declarar ilegal la recaudación directa
o indirecta de fondos, a congelar tos recursos y activos económicos de quienes reali­
zan actos terroristas o cooperan en ellos, a denegar refugio fiscal a quienes realícen o
financien estos actos, ya sean particulares o gobiernos, y a garantizar que quienes los
financien serán perseguidos por la justicia penal; Sistema Penal y Estado de Derecho,
cit., p. 254.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 355

empleados en la ejecución y/o perpetración de atentados terroristas,

basta para ello comprobar, que el caudal dinerario ingresó a las arcas
de estas organizaciones criminales. Si lo que hace el agente es contri­
buir de forma decisiva, en una aportación imprescindible para la reali­
zación típica de algunas de las modalidades delictivas de Terrorismo,
glosadas en el artículo 2o de la Ley, se estará frente a un acto típico
de complicidad primaría y, no del supuestos delictivo -in examine-; no
olvidemos que los actos de colaboración terrorista, es el manifiesto de
una significativa anticipación de las barreras de intervención del ius
puniendi estatal(335).

Se dice finalmente -en la redacción normativa-, que la penalidad ad­

quiere una magnitud más intensa, cuando el agente promueve de cier­
ta forma, que se cometa un atentado terrorista; es decir, la recompen­
sa -económica entendemos-, sería el medio por el cual el agente trata
de convencer al agente terrorista o a la misma organización, para que
éstos procedan a perpetrar un acto de violencia subversiva. Si es que
analizados de forma técnica (dogmática), esta descripción típica, ten­
dremos que calificarse como una manifestación de instigación, pues el
autor lo que hace es determinar a otro {miembro terrorista), a que co­
meta un atentado terrorista, haciendo uso para ello del poder económi­
co; empero, la particularidad -acá-, es que la sanción punitiva, no está
condicionada a que ese ofrecimiento pueda alcanzar efectividad en
los hechos concretos, pues de ser así, habríamos de catalogar dicho
comportamiento como una Instigación de los actos típicos contenidos
en el artículo 2o del DL N° 25475.

g) La falsificación, adulteración y obtención ilícita de documentos

de identidad de cualquier naturaleza u otro documento similar,
para favorecer el tránsito, ingreso o salida del país de personas
pertenecientes a grupos terroristas o vinculadas a la comisión de
actos terroristas en el país o el extranjero

Queda claro, que el legislador no escatima esfuerzos en proponer un

desarrollo normativo-penal de largo alcance, con el propósito -errado-,
de encajar una gran cantidad de conductas bajo los alcances legales
del tipo penal; lo que a veces es el manifiesto de la acogida de suce­
sos concretos que acaecen en la realidad. Es así, que se deja de lado,
el criterio de sistematicidad de las normas penales, en el sentido de
que el inciso c) del articulado, regula una conducción típica semejante,
cuando el agente posibilita el traslado de personas pertenecientes a

(335) Vide, al respecto, Polaino-O rts, M.; ¿Cómo combate el Estado de Derecho el Terroris­
mo?, cit„ p. 111.
356 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

estas agrupaciones terroristas dentro del territorio nacional o ai exte­

rior, favoreciendo con ello su fuga, esto es, la sustracción de dichos
individuos de la persecución penal estatal.

Dicho lo anterior, se observa que las acciones -que en este inciso

se detallan-, tienen una vinculación directa con los comportamientos
mencionados, pues para que se pueda posibilitar el traslado de éstos
agentes, se requiere de documentación falsificada, máxime cuando
se pretende salir del país; por tales motivos, se trata de conductas
periféricas, que de cierto modo, permiten el traslado de los miembros
terroristas a otras localidades.

Es de verse, que esta modalidad de colaboración terrorista, refunde

en su interior, conductas típicas de delitos contra la Fe Pública, tanto
cuando se falsifica un documento de identidad o cuando se le altera,
dando lugar a la descripción típica comprendida en el artículo 427°
del CP, afectando las funciones de garantía que debe desplegar el
objeto documental en el tráfico jurídico; siendo así, no resulta fac­
tible proceder a la aplicación de un concurso delictivo, en mérito al
principio de consunción. Así, también se penaliza la obtención ilícita
de al documentación, sea un DNI, un pasaporte u otro similar; acá el
agente se vale de su posición funcional en la Administración o de sus
contactos en sus estamentos, y así se evita la calificación y/o control
que debe tomar lugar en la expedición de dicha documentación; pue­
de entonces, acontecer un acto típico de cohecho, en concurso, si es
que se acredita que el agente es un funcionario y/o servidor público,
y que fue merced a la obtención de una dádiva, promesa o ventaja,
que procedió a vulnerar sus deberes inherentes al cargo.

Siguiendo el orden sistemático de las conductas típicas de Colabo­

ración terrorista, vemos que la consumación de esta modalidad del
injusto se alcanza con la falsificación, adulteración y/o obtención ilícita
del documento de identidad u otro similar, no requiriéndose que se
verifique que dicho documento haya sido empleado por un agente te­
rrorista, para poder salir del territorio nacional.

Desde el componente subjetivo del injusto, habrá que decir, que di­
cho elemento no se agota con el dolo, en cuanto al conocimiento de
elaborar un documento falsificado, al haberse aparejado a ello, un ele­
mento subjetivo de naturaleza trascendente, esto quiere decir, que la
materialidad de la acción típica, tenga como propósito o ulterior finali­
dad, de: «favorecer el tránsito, ingreso o salida del país de personas
pertenecientes a grupos terroristas o vinculadas a la comisión de actos
terroristas en el país o el extranjero»; si es que la intención del agente,
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 357

fue únicamente de obtener una ventaja económica, no sabiendo que el

documento serviría para tai fin, no podrá responder por esta modalidad
del injusto, sino por un delito común (contra la Fe Pública).

ARTÍCULO 4-A - FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO

aE l que p o r cualquier medio, directa o indirectamente, a l inter ior ojuera
del territorio nacional\ voluntariam ente provea, aporte o recolectefondos,
recursosfinancieros o económicos o serviciosfinancieros o servicios conexos
con la fin a lid a d de cometer cualquiera de los delitos previstos en este decreto
ley, cualquiera de los actos terroristas definidos en tratados de los cuales el
Perú esparte o la realización de losfin es de un grupo terrorista o terroristas
individuales, será reprimido con pena p riva tiva de libertad no menor de
veinte n i mayor de veinticinco años.
L a pena será p riv a tiv a de libertad no menor de veinticinco ni mayor de
treinta y cinco años si él agente ofrece u otorga recompensa po r la comisión
de un acto terrorista o tiene la calidad de funcionario o servidor público.
E n este últim o caso, además, se impondrá la inhabilitación prevista en los
incisos 1 ,2 , 6 y 8 del artículo 36 del Código Penal. ”

ANÁLISIS

Una política criminal que en realidad pretender ser eficaz, en cuanto

a reducir ostensiblemente su frecuencia delictiva, debe primero: - identificar
la particular naturaleza del delito en cuestión y, segundo, definir todas las
etapas que la comprenden, dada la complejidad que denota injustos penales
como el «Lavado de activos» y el «Terrorismo».

Dicho esto, estando en un contexto, donde aún se advierten rezagos

de estas organizaciones subversivas en varias ciudades del país, es una
misión fundamental del Estado Constitucional de Derecho, diseñar una po-
lítica penal integral, penalizando todos los actos que involucran estos actos
criminales, de modo que la Ley penal ha de incluir en su regulación todas la
conductas promotoras, favorecedoras y facilitadoras para la comisión de un
delito de Terrorismo - artículo 2o del DL N° 25475.

Es de verse así, que mediando la sanción dé la Ley N° 29936 de no­

viembre del 2012, se incorpora el artículo al DL N° 25475 - «Financia-
íhiento al Terrorismo», encaminado a penalizar las conductas que permiten
que se ejecuten los actos típicamente terroristas, al ser aquellos que proveen
de fondos económicos a estos aparatos delictivos, para que puedan adquirir
armas de fuego, materiales logísticos y otros, necesarios para poder mate­
rializar sus fines delictivos.
358 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

Delitos como el Terrorismo tiene un alcance internacional, en la medi­

da que su operatividad trasciende las fronteras de los Estados, incidiendo en
una actuación transnacional. Es en tal mérito, que se han suscrito una serie
de Convenios y/o Tratados sobre la materia, de alcance regional y universal,
dando cuenta de un compromiso compartido de los Estados parte, de un
combate legal y estratégico de estas ilicitudes penales, teniendo como eje
fundamental la formulación de una legislación penal nacional acorde a estos
lineamientos jurídico-internacionales.

Se tiene así, al Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica - GA-

FILAT, como organización intergubernamental, que agrupa a 16 países de
América del Sur, Centroamérica y América del Norte, a fin de combatir el
Lavado de dinero y la Financiación del terrorismo, cuyo compromiso es de
impulsar una mejora continua de las políticas nacionales contra ambos fla­
gelos así como profundizar en los diversos mecanismos de Cooperación Ju­
dicial Internacional entre los países miembros. En dicha línea de trabajo, es
que se fijaron Estándares Internacionales sobre la Lucha contra el Lavado de
Activos y el Financiamiento del terrorismo y la proliferación de las Recomen­
daciones del GAFl<336) - 2012.

Por último, también en el marco del artículo 4°-A del DL N° 25475, se

propone que la tipificación penal se extienda a fondos, recursos financieros o
económicos..., de origen lícito. Es sabido, que los grupos terroristas tienden
alianzas con otro tipo criminalidades, como el TID, el Tráfico de armas, Trata
de personas, etc., sin embargo, ésto no siempre es así, puede que en otro
casos, se agencien de dinero, de fondos provenientes de actividades lícitas,
en cuanto al financiamiento de organismos no gubernamentales, partidos po­
líticos o cualquier tipo de asociación de personas que generen alguna clase
de rentabilidad. Se sigue así, la recomendación GAFI, en cuanto al Financia­
miento al terrorismo concierne.

En el marco de las Recomendaciones GAFI, se dice lo siguiente:

“Características del Delito de Financiamiento del Terrorismo 3. El delito de
financiamiento del terrorismo debería extenderse a cualquier persona que
deliberadamente provea o recolecte fondos por cualquier medio, directa o
indirectamente, con la intención ilícita de que deberían ser utilizados o en
conocimiento de que son para ser utilizados, en todo o en parte: (i) para rea­
lizar un acto terrorista, (ii) por una organización terrorista, (iii) por un terrorista
individual. 4. La tipificación del financiamiento del terrorismo únicamente en
base a la ayuda o incitación, tentativa o conspiración no cumple con esta
Recomendación. 5. El delito de financiamiento del terrorismo debería exten­

(336) Grupo de Acción Financiera Internacional sobre Blanqueo de Capitales.

 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 359

derse a cualquier fondo ya sea de fuente legítima o ilegítima. 4 6. El delito de

financiamiento del terrorismo no debería requerir que los fondos: (i) fueran
efectivamente utilizados para realizar o intentar un acto terrorista, o (ii) sean
vinculados a un acto terrorista específico. 7. También debería considerarse
un delito la tentativa de cometer el delito de financiamiento del terrorismo.

La modalidad típica hace alusión a actos de «financiación», lo cual

importa en principio contribuir económicamente a una determinada causa,
proveer de fondos suficientes para que se pueda conseguir un determinado
fin; en las enciclopedias se dice que financiar implica el acto de dotar de
dinero y de crédito a una empresa, organización o individuo, es decir, conse­
guir recursos y medios de pago para destinarlos a la adquisición de bienes y
servicios, necesarios para el desarrollo de las correspondientes actividades
económicas; acá, se aprecia el desvalor de la conducta, que la contribución
de fondos, sea para posibilitar que se cometa un delito terrorista, es decir, lo
que se reprime con pena, es el fomento, impulso o favorecimientos de estas
actividades ilícitas, que tanto perjuicio y daño provoca a la sociedad y a la
institucionalidad de nuestro país.

Incriminaciones de esta naturaleza, que tienden a penalizar actos muy

alejados, a los estrictamente ejecutivos, en cuanto conductas susceptibles
de ser catalogadas como de «participación delictiva» (instigación o compli­
cidad), en el marco de injustos penales complejos -como el «terrorismo»,
indican que su autor (sujeto activo), deben ser necesariamente individuos
que se encuentran fuera de la organización delictiva, esto es agentes que no
pertenecen a la misma, de no ser así no habría fundamento suficiente para
dar cabida a una tipificación de tal calibre, en tanto sus miembros ya son
objeto de represión por los artículos 2o y 5o de la Ley penal especial. Cons­
tituyen actos de tal relevancia para que estos aparatos criminales puedan
materializar los atentados terroristas, que surgió la necesidad de su tipifica­
ción independiente, mas por motivos de política criminal que estrictamente
dogmáticos.

Lógicamente, que el financiamiento que realiza el agente, el aporte

económico que brinda a la organización terrorista ha de tomar lugar de forma
«voluntaria», de forma libre y consciente, pues si dicho aporte es producto
de un acto coactivo, de una amenaza u otro medio tendiente a viciar toda do­
sis de voluntariedad decisoria, el acto por más típico que sea, no constituye
un injusto penal culpable y punible, al presentarse el «Miedo Insuperable»,
como expresión de un «Estado de Inexigibilidad». Esto significa que los efec­
tos motivadores de la norma jurídico-penal decaen de forma significativa,
cuando pende sobre la persona la amenaza de ser vulnerado en sus bienes
jurídicos fundamentales, que puede recaer también sobre sus más íntimos
allegados.
360 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

De igual manera, que los actos de colaboración terrorista, su mate­

rialidad típica no está condicionada a que los miembros de la organización
terrorista empleen dichos recursos económicos en la perpetración de un acto
terrorista, ni siquiera que se de inicio a los actos ejecutivos del mismo, basta
con que se acredite que dichos recursos financieros han llegado a las arcas
de la organización para dar por consumado el ilícito pena! en cuestión.

Según lo anotado, el delito de «financiación» al terrorismo, exige como

vinculación anímica del autor con el hecho, el dolo ~ conciencia y voluntad de
realización típica; no resultando predicable, la presencia de un elemento sub­
jetivo de naturaleza trascendente, sólo la conciencia del riesgo jurídicamente
desaprobado (típico), el cual no tiene que alcanzar un alto grado de probabi­
lidad de que el delito de terrorismo haya de cometerse de forma rayana en la
seguridad. Éso sí, el agente debe saber que está financiado a estas estruc­
turas criminales, cuya finalidad es de cometer atentados subversivos y otros
actos similares; si es que el cuadro terrorista utiliza el dinero para cometer
un delito común, igual el hechos punible se habrá perfeccionado, siendo lo
único relevante la conducta que emprende el financista, dando contenido de
desvalor a la presente acriminación.

Se dice en la redacción normativa, que el acto de «financiamiento»,

puede tomar lugar directa o indirectamente, esto quiere decir, que el delito
se puede cometer de forma personal, o a través de una interpósita persona
{intermediario), que puede ser natural o jurídica. Es decir, el agente se puede
servir de cualquier medio u artificio, para poder destinar los fondos económi­
cos a las organizaciones subversivas, bajo argucias y mecanismos legales,
que le permitan encubrir su verdadera identidad.

Nótese así, que el hecho de haber escogido el legislador, la fórmula

del tipo penal «autónomo», para regular una manifestación propia de parti­
cipación delictiva, esconde también la intención de perfilar un marco penal
más drástico, del cual se extraería de la utilización ordinaria de las reglas
de Autoría y Participación*337), lo cual gráfica que estas clase de conductas
manifiestan una alta dosis de reproche social y jurídico, considerando la na­
turaleza del delito que patrocina.

DELITO DE PERTENENCIA A LA ORGANIZACIÓN TERRORISTA

“Los quefo rm a n parte de una organización terrorista, por el sólo hecho de
pertenecer a ella, serán reprimidos con pena p riv a tiv a de libertad no menor
de veinte años e inhabilitación posteriorpor e l término que se establezca en
la sentencia”

(337), Conforme las reglas de la PG.

 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 361

Conforme se ha ido develando en el presente estudio dogmático,

ios delitos de terrorismo, vienen caracterizados por una peculiar forma de
regulación jurídico-penal, no sólo por tender a tutelar un bien jurídico supra-
individuai, sino también por representar aquellos injustos, donde eí Estado
y la sociedad pretenden ejercer un máximo de actuación punitiva; donde la
necesidad por reforzar los fines preventivos generales de la pena, incide
en agravar de forma sustancial los marcos penales y, por tipificar compor-
tamientos, muy alejados a la visión material de la dañosidad social de la
conducta.

Lo dicho debe aparejarse con la idea -antes desarrollada-, de que

estamos frente a un injusto de organización, por to que como tal, requie­
re de un tratamiento punitivo singular; dicho de otro modo: no es lo mismo
la proyección de política criminal que se debe trazar contra la delincuencia
convencional, donde la individualidad delictiva y la banda son sus elementos
criminológicos concurrentes, de aquellas fenomenologías criminales, donde
la perpetración de los hechos punibles toma lugar desde una estructura or­
ganizativa muy compleja, justamente dichas propiedades estructurales, ha­
cen que estas organizaciones subversivas se constituyan en un peligro para
la Tranquilidad Pública, a su vez para la estabilidad del orden democrático
como sistema de gobernabilidad.

Convenimos, entonces, que la política criminal frente a crímenes -tan

graves y complejos-, como el terrorismo, ha de hacer uso de instrumentos
dogmáticos especiales, mas su especificidad no puede resultar contravinien­
do los principios fundamentales del Derecho penal; el terror que genera el
accionar ilícito de estas organizaciones subversivas no puede ser conteni­
do con una legislación penal irreconciliable con las garantías de un Estado
Constitucional de Derecho.

Visto así las cosas, el legislador (PE), se decantó por estructurar un

injusto penal de terrorismo, donde el acento del disvalor, donde el enfoque
de sustantividad, no se identifica en el hecho cometido, en la acción des­
encadenante de un estado grave de lesión, sino en la «pertenencia a la or­
ganización subversiva». Bajo tal acepción, queda claro, que los extraenus,
no pueden ser pasibles de responder penalmente por el artículo 5o del DL
N ° 25475.

Como bien explica C a n c io M elíá los delitos de organización (...) lla­

man la atención desde una perspectiva política-criminal. Por un lado, son
sin duda alguna uno de los sectores de vanguardia de la actual evolución
expansiva del ordenamiento penal: la llamada “criminalidad organizada” es
protagonista en la política legislativa del momento. Sin embargo, por otro
lado, las infracciones asociativas no son un fenómeno nuevo para el ordena­
362 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

miento penal(338)3 . No nos aventuramos a señalar, que la tarea por robustecer

9
los bienes jurídicos institucionales, dio lugar en las codificaciones de antaño,
en penalizar el mero concierto de personas, que se agrupan para confabu­
lar contra la estabilidad del régimen gubernamental, de ahí que se advierta
un matiz político en estas infracciones penales. Proposiciones de política
criminal que luego adquieren refugio en las titulaciones orientadas a tutelar
bienes jurídicos supraindividuales, como la «Paz Pública», donde se imbri­
ca el tipo penal de «Organización a delinquir», cuyas particularidades mas
resaltantes, es que la punición se construye con la mera constatación de la
pertenencia a la organización, siempre que se cumpla con los presupuestos
de su materialidad típica. Estas formulaciones sustantivas (punitivas) de po­
lítica criminal, tienen como referente criminológico, la aparición de las mafias,
los cárteles de la droga y otras estructuras asociativas, que se constituye en
una amenaza, para los bienes jurídicos de primer valor constitucional.

La redacción normativa de este artículo debe ser comprendido, desde

un alcance criminológico correcto, acá no es objeto de punición la asocia­
ción de un grupo de personas, en tanto este es un derecho constitucional,
basado en un régimen de plena autonomía de la persona humana(339>, sino
en que la agrupación de varias personas, para la consecución de fines ab
initio criminales. De ahí, que resulte un infortunio, denominar este tipificación
como asociación ilícita para el terrorismo, pues ello haría inferir, que a su vez
existen asociaciones lícitas de terroristas. En este alud de la criminalidad, la
desaprobación jurídico-penal no se construye sobre la idea de la agrupación,
sino de la conjunción de voluntades, para afectar bienes jurídicos -d e alto
valor constitucional-, la ideología con que vienen promovida estas acciones
terroristas, que pueden tener un matiz político, no es lo que lo define como
conducta terrorista, sino mas bien los medios que estas estructuras crimina­
les emplean y el estado más alarmante que generan en los miembros de la
población.

Se habla, por tanto, de una «organización» y no de una «asociación»,

de forma similar a la redacción normativa propuesta en el artículo 317° del
CP; lo primera de ellas requiere para su reconocimiento, de toda una estruc­
tura organizacíonal, con amplia división de funciones, contando con un apa­
rato logístico, material y humano, idóneo para poder perpetrar los actos que
sólo puede ser atribulóles a organizaciones delictivas de tal envergadura.

La sustantividad del injusto de pertenencia a la organización terrorista,

se construye a partir las consecuencias y estragos que las acciones sub­

(338) Cancio Melía, M.; Sentido y límites de los delitos de Terrorismo, cit., p. 366.
(339) Artículo 2o, irte. 13) de la Ley Fundamental.
 Ei delito de terrorismo, ia política criminal y el derecho penal... 363

versivas generan para ia sociedad y para el sistema jurídico-constituciona!,

en cuanto propician un estado de inseguridad, conmoviendo las bases co-
existenciales del orden democrático de derecho; (...) el modelo de anticipa­
ción concibe a los delitos de organización no como lesión actual de un bien
jurídico colectivo, sino desde la perspectiva de las infracciones que poste­
riormente se cometerán en el marco de la organización. Por consiguiente,
los delitos de organización contienen ante todo anticipaciones de ia punibi-
lidad(340)3
. Nos parece muy acertada, la postura que P o l a in o - O rts proyecta al
2
1
4
respecto, cuando indica que si el delito de organización consiste en la suma
dos elementos neutrales (la organización, que es un derecho fundamental, y
una finalidad, que es un pensamiento) ¿cómo explicar que constituya delito?
Pues muy sencilio: porque este acto deviene delictivo no tanto por el propósi­
to delictivo con que se reúnen los sujetos, cuanto por la conformación de una
empresa criminal, esto es, de un grupo socialmente desestabilizador que ya
genera, de facto, una conmoción de las bases del Estado(341>.

Como bien se explica en la doctrina ningún acto aislado lo es en reali­

dad, ni escapa en modo alguno a las directivas generales de la organización.
Todos son autores por la simple circunstancia de pertenecer a ella, y la medi­
da de sus responsabilidades trasciende los hechos específicos para revertir,
(...), hacia la propia organización*342'.

En la sentencia recaída en el Exp. N° 560-03 (acumulado), la Sala

Penal Nacional, en cuanto a la existencia de estas organizaciones, sostiene
que: “Se advierte su especial peligrosidad, deriva no sólo de la forma de eje­
cución común que le es propia, sino sobre todo de la dinámica propia de las
organizaciones, encaminada a la comisión de delitos, que entre otras cosas,
tiene la capacidad de “alargar" el alcance de ios actos de organización de
sus miembros.

Conforme lo anotado, la lesividad se define en base a una percepción

socio-cognitiva, de inseguridad y de alarma social, sostenida sobre la imagen
de un bien jurídico espiritualizado; donde la plataforma de sustantividad tiene
que ver fundamentalmente con la efectiva potencialidad operativa para que
los bienes jurídicos fundamentales se vean severamente afectados.

En la doctrina nacional se apunta que la conducta típica, en comenta­

rio, queda reservada a quienes forman parte de una organización terrorista
por el sólo hecho de pertenecer a ella. Este precepto implica la puesta en

(340) C ancio M elía, M.; Sentidos y límites de ios delitos de Terrorismo, cit., p. 371.
(341) Polaino-O rts, M.; Criminalidad Organizada: el combate penal de las organizaciones...,
cit, p. 61.
(342) Domínguez, C.H.; El terrorismo en el estado de derecho, c it, p. 208.
364 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

peligro de un bien jurídico, eí de la tranquilidad pública; pues la asociación

es para cometer actos delictivos terroristas. En concordancia con el principio
de legalidad podemos decir que existe un peligro potencial para el bien jurí­
dico tranquilidad pública y secundariamente para otros bienes(343)3 , Por consi­
4
guiente, la verificación positiva de tipicidad penal, no tiene que comprobar la
efectiva participación del agente en un atentado terrorista concreto, bastando
lia acreditación de su pertenencia a la organización delictiva, lo que lo aleja
de la visión material de un «Derecho Penal de! Acto»(344}.

Tomando en cuenta lo anotado, somos de la idea, que la acriminación

a la mera pertenencia a la organización criminal terrorista, si es que se le
quiere dotar de la máxima sustantividad, debe ser explicada de acorde al
grave riesgo a la institucionalidad democrática y a los bienes jurídicos colec­
tivos-, que significa hoy en día estos aparatos criminales. Podría decirse que
estas estructuras criminales se han convertido en la práctica en un modelo
referencia!, -como foco inmanente de peligro-, cuya sola existencia consti­
tuye una amenaza latente para la estabilidad social y jurídica del sistema;
empero, dicha caracterización criminológica requiere de ulteriores precisio­
nes, pues la punición a dicha pertenencia, necesita de la presencia de una
organización dotada con los elementos indispensables, para poder generar
el estado de disvalor que luego la norma se encarga, en definir como actos
de terrorismo(345).

Si bien, desde la plataforma de un Estado Liberal, no ha de admitirse

intrusiones a la libertad ciudadana, si es que el individuo no ha generado con
su conducción conductiva una estado de lesión y/o de verdadero peligro para
un bien jurídico, no es menos cierto, que las bases fundacionales de todo Es­
tado de Derecho, implica a su vez, la prioridad por cautelar la paz de sus co­
munitarios, de configurar un ambiente de libre desarrollo en las actuaciones
ihter-sociales, por lo que puede dar uso del aparto coactivo-que representa
el Derecho penal-, cuando razones criminológicas así lo aconsejen.

(343) Peña C abrera, R;; Delito de terrorismo, cit., p. 92.

(344) Al respecto, Polaino-O rts, destaca un cambio de paradigma de la intervención del De­
recho penal: se pasa de la reacción frente a un hecho ya cometido (perspectiva retros­
pectiva, que analiza, como en un espejo retrovisor, el mal que ya se cometió) a la pre­
vención de un hecho futuro o cuya posibilidad actual demuestra que se puede cometer
(perspectiva prospectiva, que exige analizar el peligro que desde hoy, y de manera
inminente y creciente hacia el futuro, se causa a la sociedad)-, Criminalidad Organizada:
el combate penal de las organizaciones..., cit., p. 63.
(345) Vide, al respecto, Cancio M elIa , M.¡ Sentido y límites de los delitos de Terrorismo, cit., p.
377.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 365

Para desplegar una idoneidad lesiva que se impone a los mecanismos

preventivos o represivos dei Estado moderno exige una capacidad criminal
vinculada a la existencia de una organización. La peligrosidad objetiva deri­
vada de la actuación colectiva organizada es lo que amerita una respuesta
penal específica(346)3
.
8
7
4

Si estamos ante una figura que penaliza la mera pertenencia a la agru­

pación subversiva, actos en puridad anteriores a lo que debemos concebir
como actos ejecutivos, debe entenderse que la aplicación de dicho tipo penal
implica una rigurosa valoración, de que dicha conjunción de personas, haya
suscrito implícitamente un pacto criminal (acuerdo de voluntades), que con
solvencia e idoneidad pueda dar las condiciones necesarias para que se pue­
dan cometer atentados terroristas; siendo su admisión, sólo ante el tiempo
que dure la vigencia de la organización delictiva, ai ser un delito permanente,
cuya sustantividad se refleja en la actividad de pertenecer a la organización.

Otro punto importante a saber, es la confluencia normativa que puede

encontrarse con el tipo legal contenido en el artículo 317° del CP, es decir,
con el delito de Organización a delinquir, sabedores que ambas figuras del
injusto por organización, develan una estructura típica de similar naturaleza
y, definen -también, un idéntico objeto de tutela penal. A tal efecto, cabe in­
dicar que la posibilidad de aplicar la estructura legal del artículo 317°, depen­
derá de que en un injusto penal en particular, no se halla descrito de forma
específica, que el agente obre como integrante de una organización delictiva
dedicada a cometer estos deiitos(347K Resultando por ende, que el artículo 5o
dei DL N° 25475, describe de forma precisa la pertenencia a la organización
terrorista, por lo que merced al principio de especialidad, sólo ha de aplicar­
se el enunciado penal -in examine-, so pena de vulnerar el principio del non
bis in idem material. Como bien apunta L a m a r c a P é r e z , la pertenencia a la
organización terrorista o banda armada constituye un auténtico elemento del
tipo de terrorismo por lo que aplicar además el delito de asociación ilícita su­
pondría una vulneración al principio non bis in idem. Desde esta perspectiva,
el delito de asociación ilícita sólo sería aplicable en aquellos casos en que no
pudiera probarse la efectiva realización de delitos de terrorismo*348*.

Por otro lado, sumo cuidado debe tenerse, con la pretensión de aplicar
un Concurso delictivo entre el supuesto de Colaboración terrorista con el
de pertenencia a una organización terrorista, puestos que su imposición si­

(346) T erradillos Basoco, J.Ma; Sistema Penal y Estado de Derecho, cit., p. 253.
(347) Vide, más ai respecto, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. IV,
cit, ps. 429-433.
(348) Lamarca P érez, C.; Delitos contra el Orden Público, cit., p. 709.
366 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

multánea, implica desconocer plenamente, las propiedades elementales del

artículo 5o, en el sentido de que sujeto activo de este tipo del injusto, nunca lo
podrá ser un extraneus y, éste es precisamente, el único que puede perpetrar
la modalidad típica del artículo 4o de la Ley. Como se ha dicho, en revistas
especializadas sobre la materia, los actos de colaboración deben entenderse
subsumidos, en el delito de afiliación a una agrupación terrorista, teniendo en
cuenta que si el primero de los delitos solo puede ser ejecutado por alguien
ajeno a la agrupación terrorista (extraneus) los supuestos en los que esos
actos de “colaboración” sean ejecutados por un afiliado a la agrupación te­
rrorista (intraneus), ellos no constituirían sino manifestaciones materiales de
su condición de afiliado (...)(349).

La intercesión normativa con el artículo 2o, apuntaría a un norte distin­

to, en la medida que éste define ya la conducta que perpetran los agentes te­
rroristas; por lo que, una cosa sería la penalización por pertenecer a la agru­
pación terrorista y, otra, por participar en un atentado terrorista en concreto;
sin embargo, si nos ceñimos al principio de proporcionalidad, creemos que el
agente debe ser reprimido bajo los alcances del tipo penal más grave, que al
detentar los mismos contornos punitivos, ha de aplicarse cualquiera de ellos.

Así, también, debe añadirse que en el delito de pertenencia a la or­

ganización terrorista, no resulta factible identificar variantes de participación
delictiva, o se es autor o se es nada, o se es miembro de la misma o simple­
mente se esta fuera de la misma; el que está afuera es un extraneus, por lo
que éste a lo más habrá de responder por el artículo 4o de la Ley (in fine).

En cuanto a los pertenecientes, se trata, sin duda alguna, de las per­

sonas que forman parte de las bandas armadas, organizaciones o grupos
terroristas; al margen del concreto papel que cumplan o de la jerarquía que
ostenten en la organización 10 que define la cualidad de pertenecientes es
su total disponibilidad para desempeñar las acciones que se les encomien-
den(350) . ....

INSTIGACIÓN TERRORISTA

El artículo 6o del DL N° 25475, dispone a la letra lo siguiente; “Será

reprimido con pena privativa de libertad, no menor de doce años ni ma­
yor de veinte, el que mediante cualquier medio incitare a que se cometa
cualquiera de los actos que comprende el delito de terrorismo".

(349) Actualidad Jurídica, Tomo 175, mes 6, año 20008 (CONSULTA).

(350) Lamarca Pérez, C.; Delitos contra el Orden Público, cit., p. 708.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 367

El Decreto Ley N° 25475, es el manifiesto de un claro indicativo del Es­

tado, de penalizar la mayor cantidad de conductas posibles, lo que acredita
con la versatilidad, con la que se han elaborado las circunstancias de agra­
vación, a través de la anticipación significativa del umbral de intervención
punitiva (mediando la penalización de actos preparatorios), mediando la acri­
minación de la pertenencia a la filiación terroristas y con el profuso casuismo
que se manifiesta en los supuestos del injusto. Es así, que se avizora una
legislación penal especial, encaminada a la «neo-criminalización», donde el
afán por orientar una respuesta penal de evidente dureza punitiva, lleva en
algunas oportunidades, a contravenir los principios legitimantes del Derecho
penal, esto es, los principios de proporcionalidad, culpabilidad, lesividad y de
prevención especial positiva.

No es algo nuevo que el legislador apele a los efectos socio-pedagó­

gicos de la norma jurídico-penal, a sus funciones promocionales, en tanto
se hace gala de ciertas construcciones jurídico-penales, cuya vigencia nor­
mativa está garantizada por la debida aplicación de las instituciones que se
encuentran recogidas en la Parte General del texto punitivo, no obstante son
afincadas en los textos descriptivos de las figuras delictivas en particular. Es
de verse, que esta técnica legislativa, la observamos claramente en la redac­
ción normativa del artículo -in comento- al haberse elevado a la categoría de
autoría, un típico acto de Instigación delictiva.

La «Instigación» supone la realización de un influjo psíquico por parte

del inductor, creando en el inducido la voluntad de realización típica, esto
es, a diferencia de la autoría mediata, es el hombre de adelante (inducido),
es quien tiene el dominio del hecho, y no el hombre de atrás que sólo hace
aparecer en el inducido la decisión de cometer un injusto penal; portales mo­
tivos, diremos que la «Instigación» está condicionada a que el inducido sea
capaz de conducirse conforme a sentido, quiere decir, que si a éste le falta
dicha capacidad, sea por defectos estructurales (inculpabilidad) o por estar
en error, o bajo una causa de justificación, no podrá darse una Inducción,
pues, será un caso de autoría mediata.

“Determinar” significa provocar en el autor la decisión de cometer el

hecho<351); generar el dolo en la esfera decisoria del «Instigado», para que
éste último cometa un hecho punible.

La inducción implica necesariamente que el instigador tenga plena

conciencia del hecho en el cual participa, por eso tiene que ser necesaria­

(351) Stratenwerth, G.; Derecho Penal..., cit., p. 420.

368 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIH

mente dolosa, de ahí que se llamara autor intelectual, pues es quien ha con­
cebido realmente el delito y se lo transmite a otra persona, el autor(352).

«Determinar» significa haber dado lugar en el autor a la decisión de

cometer el hecho(353)3 , es provocar una determinada actitud conductiva en el
4
5
instigado, conforme un obrar antijurídico. En tanto, que para M e z g e r , instiga­
dor de un hecho punible es el que hace surgir en otro, con voluntad de insti­
g a d o r ^ , la resolución de cometer un hecho, y da lugar, de tal manera, a que
cometa el hecho como autor(355), quien es determinado a cometer el hecho
punible cuenta con el dominio funcional del hecho, por lo tanto, en sus manos
está la posibilidad de consumar o frustrar la realización típica, a diferencia de
lo que sucede en el autor-instrumento.

Acá no estamos ante una manifestación de apología al terrorismo,

puesto que no se hace alusión a una perorata de la ideología subversiva,
sino de una incitación directa a la realización de un delito de terrorismo, por
lo que tiene que cumplirse en rigor, con todos los presupuestos qué configu­
ran la “Instigación” contenida en el artículo 24° del CP; ésta debe se directa,
dirigida a una persona determinada y unívocamente dirigida a convencer al
autor a que cometa un delito de terrorismo, por ende, para que la incitación
delinquir sea punible, se exige que por lo menos el autor inmediato -que
tiene el dominio del hecho-, haya dado inicio a los actos ejecutivos del delito,
esto quiere decir, que la Instigación debe haber sido idónea para generar el
propósito delictivo en el agente.

De una comprensión clara de las reglas de la PG, se tiene que esta

figura puede aplicarse a cualquiera de las descripciones legales, contenidas
en el DL N° 25475, de manera que si alguien convence a otro a perpetrar
algunas de las conductas previstas en el artículo 2o de la Ley, responderá
como Instigador de dicho delito, en estricta aplicación del artículo 24°, sin ne­
cesidad de recurrir a una figura en específico, como lo ha hecho el legislador,
con la sanción del artículo 6o.

La incitación para P e ñ a C a b r e r a , debe estar orientada a que se cometa

cualquiera de ios actos que comprende el delito de terrorismo. La incitación
no sólo está referida a la comisión de los actos del tipo básico, sino que
va más allá, al comprender también las demás figuras típicas del delito de

(352) B ustos Ramírez, J.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 292.

(353) Stratenwerth, G.; Derecho Penal Parte General, cit., p. 264.
(354) M ezger , distingue las distintas formas de intervención delictiva, a partir de un criterio
mixto: objetivo-subjetivo.
(355) M ezger , E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 313.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 369

terrorismo prescritos en el Decreto Ley 25475{356). En el caso del delito de

pertenencia a la organización terrorista, no consideramos correcto admitir la
procedencia de la Instigación, pues aquella ha de significar siempre, la deter­
minación a cometer un hecho a su autor, en cuanto a la lesión y/o la puesta
en peligro de un bien jurídico -penalmente tutelado-.

Sujeto activo de esta modalidad del injusto, puede ser cualquier per­
sona, tanto un miembro de la organización terrorista (intráneos), como un
elemento ajeno a la estructura criminal.

Ahora bien, si es que aplicamos rigurosa y formalmente el artículo 24°

de la PG del CP, tendríamos que el Instigador de una de las modalidades
típicas contempladas en el artículo 2o del DL N° 25475, recibiría una pena
no menor de veinte ni mayor de 25<3 357) años de pena privativa de libertad; en
6
5
cambio, si aplicamos el artículo 6o de la legislación anti-terrorísta, dicho Insti­
gador podría ser sancionado con una pena no menor de doce ni mayor de 20
años de pena privativa de libertad. Es en este alud, donde advertimos una in­
consistencia con la severa penalidad que se pretende castigar estos injustos,
pues ya con la aplicación certera de las cláusulas de la PG, el Instigador a la
realización de actos terroristas, es objeto de una punición más drástica; este
es el error que se incurre cuando las reformas de política penal, se asientan
sobre criterios carentes de sistematicidad y coherencia normativa.

RECLUTAMIENTO DE PERSONAS AL TERRORISMO

“E l que p o r cualquier medio, recluta o capta personas para fa cilita r o co­
meter actos terroristas, será reprimido con pena p riva tiva de libertad no
menor de veinte n i mayor de veinticinco años”.
L a pena será no menor de veinticinco n i mayor de treinta años, si el agente
recluta o capta menores de edad con la misma finalidad.
Cuando se trate defuncionario o servidor público, se le im pondrá adicio­
nalmente la inhabilitación prevista en los incisos 1), 2), 6), y 8) del artículo
36 del Código Penal.”

El proceder fatigoso de la política penal en nuestro país, hace vislum­

brar un legislador muy atento, a criminalizar todo tipo de conducta -que de
forma periférica o circunstancia-, se encuentre vinculado con los actos delic­
tivos, que determinan la intervención del iuspuniendi estatal; en este rumbo
legislativo, la misión es de evitar que ciertos comportamientos se sustraigan
del ámbito de punición, a tal efecto se hace mano a una contemplación ri­

(356) Peña Cabrera, R.; Delito de terrorismo, cit, p. 94.

(357) Así, conforme el artículo 2o del Decreto Legislativo N° 921.
370 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

gurosa de la específica criminalidad (terrorismo) y, así se identifica todos los

actos que comprenden el circuito delictivo de la subversión en nuestro país;
por tanto, en orden. Es así, que se tiende a fortalecer los fines preventivo-
generales de la pena, incidiendo en una amenaza punitiva, mediando un
mensaje enérgico, a todos aquellos que se puedan ver involucrados -d i­
recta o indirectamente-, en los delitos de terrorismo. Constituyendo un bien
jurídico de especial connotación constitucional («Tranquilidad Pública»), se
privilegia la construcción normativa de figuras muy alejadas de un estadio
de lesión, pero que resultan importantes para que estas organizaciones de­
lictivas puedan perpetrar sus más viles atentados; así, como necesitan de
fínanciamiento económico, para poder proveerse de una logística idónea,
también requieren contar con una dotación humana óptima, que les permita
ejecutar los planes criminales que se esbozan desde los planos más altos de
la jerarquía organizacional de la agrupación terrorista.

A decir de D o m ín g u e z , el campo de las conductas enemigas y yendo

ahora hacia determinados campos específicos de la misma para su inserción
legislativa, cubre dos líneas de acción fundamentales de las que se derivan
luego el resto de las distintas operativas. Por un lado las técnicas construc­
tivas de la citada organización, la propaganda, el adoctrinamiento, la infiltra­
ción, la acción psicológica, la persistencia, etc., y por otro lado, las técnicas
destructivas con la dislocación, el terrorismo, la guerrilla, la desmoralización,
etcétera(358).

Dicho, lo anterior es que a través de la dación del artículo 1o del De­

creto Legislativo N° 985, se incorpora el artículo 6°-A, dando lugar a la figura
delictiva del «Reclutamiento de personas al terrorismo».

Estructuras criminales como la subversión, se encuentran imbricadas

por una compleja red de actuación, que se define por el enlazamiento de una
serie de jerarquías; desde la cúpula de mando de la organización hasta los
órganos inferiores. En este último alud, se ubican los escuadrones de ani­
quilamiento, es decir, aquellos que se encargan de perpetrar los atentados
terroristas, en cuanto a la comisión de asesinatos, lesiones, secuestros y
daños a la propiedad (pública y privada); siendo así, para que dicho engra­
naje funcione a cabalidad, se necesita de una cantidad de miembros consi­
derables, cuya captación y/o reclutamiento, precisamente es recogida por el
legislador, como una figura penalizable.

Estamos frente a un acto típico de enrolamiento y/o captación de per­

sonas, de hacerlas integrar en estas agrupaciones delictivas y, así extender
no sólo la membresía, sino también la propagación del discurso ideológico

(358) Domínguez, C.H.; El terrorismo en el estado de derecho, cit., p. 196.

 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 371

del terror, para ello se supone que previamente, ha tomado lugar una labor
de adoctrinamiento, de formación, de instrucción y de ideologización (per­
sonas no terroristas), es decir, se encuentran relacionadas estas conductas
con la modalidad de Colaboración terrorista, plasmada en el inc. d) del artí­
culo 4o, con la particularidad de el delito contenido en el artículo 6°-A, puede
ser cometido por cualquier persona, preferentemente por un intraneus, pues
éste ejerce un rol fundamental en marco interno de la organización terrorista.
Por lo demás ambas figuras son objeto de una punición de similar intensidad.
Si sujeto activo de esta figura criminosa puede ser cualquiera, esto a su vez
implica, que podría presentarse un Concurso delictivo; primero se produce el
adoctrinamiento y, segundo, aparece ya el reclutamiento efectivo del destina­
tario, al ámbito interno de la organización subversiva.

El tipo penal hace alusión a «cualquier medio», que en todo caso sea
idóneo y/o apto, para la consecución que se describen textualmente en la
redacción normativa, en cuanto a reclutar o captar personas para facilitar o
cometer actos terroristas, esto quiere decir, que será ya e) operador jurídico,
quien analice en rigor si el medio empleado por el agente, contaba con la
suficiente aptitud para la consecución de los propósitos previstos en la Ley;
resultando, que el entendimiento que debe hacerse de la naturaleza de los
verbos típicos empleados, importa acreditar que en los hechos se haya pro­
ducido la captación y/o el enrolamiento de esta personas. Si es que no se
logró alcanzar tal cometido, podrá hablarse de un delito tentado, al advertirse
una intensa peligrosidad objetiva.

Lo que si no interesa es que se capte dos o cientos de personas a las

organizaciones terroristas, tampoco que se ejecute dicha acción en simultá­
neo o en forma progresiva (escalonada).

Es lógico, que debe reclutarse a personas que no forman parte de las

organizaciones subversivas, pues estos ya están dentro del aparato criminal,
a menos que hayan salido de aquella y vuelvan a reingresar.

De la norma -in comento-, puede extraerse la siguiente inferencia: la

captación puede tener como cometido, que estas personas encaminen su
accionar a perpetrar delitos de terrorismo o, en su defecto, a facilitar que se
cometen estos injustos. Por consiguiente, en el primer caso, se tratará de
autores de delitos de terrorismo y, como tales, miembros de estas organi­
zaciones; mientras que los segundos, verdaderos colaboradores, es decir,
extraneus, que se encargarán de ejecutar las conductas comprendidas en el
artículo 4o de la Ley. Empero, la consumación del presente delito, no requiere
comprobar, que los enrolados cometan alguna de las conductas contenidas
en el artículo 2o o 4o y, si esto es así, ellos responderán por dichas figuras
delictivas.
372 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

El tipo subjetivo del injusto de esta acriminación no se satisface con

el dolo del agente (conciencia y voluntad de realización típica), al exigirse la
concurrencia de un elemento subjetivo de naturaleza trascendente, esto es,
de que la captación tenga como finalidad ulterior, de que estas personas per­
petren actividades terroristas, sea como autores (cómplices) o colaborado­
res; lo cual no tiene que corroborarse de forma táctica, para dar por afirmada
su realización típica (consumación).

Se construye una «circunstancia de agravación», tomando en cuenta

la edad de la persona que se recluta a la organización terrorista, donde la
calidad de impúber (niño y adolescente), es un dato a tomar en cuenta, como
situación de vulnerabilidad, que hace de esta conducta, generadora de un
mayor reproche jurídico-socia!. En el entendido, que la frustración ai pro­
yecto de vida del menor, importa una grave afectación a su autorealización
personal y en sus contactos sociales con el resto de sus congéneres. Puede
relacionarse esta modalidad típica de reclutamiento terrorista, con la prevista
en el artículo 3°, cuando penaliza aquella conducta dirigida a hacer partici­
par a menores de edad en la comisión de delitos de terrorismo; la distinción
estriba, que mientras en el artículo 6°-A, el agente se limita a enrolar al me­
nor en una organización terrorista, con la finalidad de cometer esta clase de
crímenes, en el artículo 3o, el agente propicia positivamente la actuación del
menor de edad en un atentado terrorista, sea como autor y/o partícipe. A
primera vista, se diría que no son tipos penales excluyentes, sino más bien
concurrentes.

Resultando el autor del reclutamiento un funcionario y/o servidor pú­

blico, a la pena privativa de libertad, se apareja la sanción accesoria de
Inhabilitación, como una suerte de reforzar los fines preventivo-generales
de la pena así como la naturaleza retributiva que se esconde detrás de toda
sanción punitiva. A nuestro parecer, la imposición de la inhabilitación, exige
acreditar, que la realización delictiva fue producto del prevalimiento del car­
go funcionarial, pues sólo ello puede justificar uña respuesta más severa del
Derecho penal; no siendo así, la mayor carga impositiva sobre el agente,
cae en un saco vacío de legitimación.

- APOLOGÍA AL TERRORISMO
“Será reprimido con pena p riva tiva de libertad no menor de seis n i mayor
de doce años, el que públicam ente a través de cualquier medio hiciere la apo­
logía del terrorismo o de la persona que lo hubiere cometido. E l ciudadano
peruano que cometa este delito Juera del territorio de la República, además
de la pena p riva tiva de libertad, será sancionado con la pérdida de la na­
cionalidad peruana”.
 El delito de terrorismo, ia política criminal y el derecho penal... 373

Si bien el delito de «Apología al Terrorismo», fue declarado inconstitucio­

nal por la Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente N° 010-2002-Ai-
TC LIMA, de fecha 04 de enero de 2003, consideramos importante proyectar
un desarrollo normativo, merced a sus incidencias aplicativas que se des­
prenden del artículo 316° del CP, sobre todo de su segundo párrafo.

Una democracia representativa, sostenida sobre el pilar de las «li­

bertades fundamentales», no puede expresar únicamente el reconocimiento
normativo de una serie de derechos ciudadanos, sino que dicha declaración
legislativa, que toma como plataforma esencial a la Ley Fundamenta!, ha de
procurar reglar los mecanismos e instrumentos necesarios para que dichas
libertades adquieran vigencia fáctica, de que su realización pueda tomar lu­
gar en un ámbito de configuración social y personal.

La transformación del Estado Liberal al Estado Social, ha supuesto el

entróncamienío de las libertades fundamentales, como valores consagrados
en la cúspide constitucional, cuya manifestación más importante ha de verse
en la denominada «Libertad de Expresión», que consiste en la libertad de
todo ciudadano de pronunciarse sobre cualquier tema, v.gr., político, social,
económico, cultural.

La idea de un Estado de Derecho, parte del respeto por la diversidad

ideológica, cultural, política, religiosa, en el sentido de que la opción ha tomar
por el individuo no puede desencadenar ningún tipo de persecución, amor-
dazamiento, censura, deportación o cualquier tipo de amenaza contra dichas
libertades; la legitimidad de la coacción estatal tiene que ver con concretos
estados de disvalor, que en principio no pueden ser generados por la mera
profesión de una idea u opinión.

La Constitución Política consagra ei derecho a: alas libertades de infor­

mación, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra
oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin
previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabi­
lidades de ley” (artículo 2.”, inciso 4).
Las libertades públicas adquieren real concreción, cuando los ciuda­
danos son libres de expresarse en sujeción a sus convicciones ideológicas,
políticas y/o todo tipo de manifestación cultural(359>.

Es en el marco de los Sistemas autoritarios, donde la opresión estatal

se dirige a todo ámbito individual del ciudadano, censurando todo tipo de
cuestionamiento político, la disidencia es fuertemente castigada, no sólo con39
5

(359) Peña C abrera Freyre, A.R.; Los delitos contra el Honor Conflicto con el derecho a la
información y la libertad de expresión, cit., p. 202.
374 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

el destierro, pues a veces llega a la reclusión punitiva, como una herramienta

de pura arbitrariedad, que pretende acallar y/o neutralizar cualquier clase
de oposición política y/o ideológica. En sistemas dictatoriales, fuertemente
militarizados, muchas personas son recluidas en prisiones, por el sólo hecho
de no converger con el programa ideológico de! régimen, es decir, son pe­
nalizados en mérito a su orden filosófico e ideológico; punición inaceptable
en un orden democrático de derecho por las consideraciones que a renglón
seguido pasaremos a exponer. De ahí, que la conspiración, la provocación
a delinquir y la apología, constituían formas de participación crimina!, figuras
que en la actualidad han perdido cualquier clase de justificación axiológica,
a menos que consideraciones político criminales, plenamente justificables
aconsejen su punición*360*.

Nuestro sistema de punición, tiene al acto como base material funda­

mental, que condiciona la respuesta criminal, sin un acto que conlleve un
probable estado de lesión, no hay posibilidad de sanción, pues un Derecho
pena! del acto lo proscribe de forma tajante*361>.

Los pensamientos pertenecen a la esfera constitutiva de la persona,

como paradigma de una persona libre (cogitatione poena nemo patitur). En
un ordenamiento de libertades, una persona es un ciudadano con derechos y
deberes, quien ejerce en exclusiva la dominabilidad de su esfera interna*362*.

Un individuo sólo puede ser sancionado punitivamente, si es que con

su obrar a puesto en peligro las bases mínimas de una convivencia social
pacífica, conforme al artículo IV del Título Preliminar del CP.

No pueden castigarse conductas inocuas, conductas que no represen­

tan un daño o un peligro para la sociedad, anota V iv e s A n t ó n *363*.

Entonces, si hemos convenido que las ideas, los pensamientos así

como las posturas políticas no pueden ingresar al ámbito de punición, nos
preguntamos inmediatamente lo siguiente ¿Cómo es que en un régimen de
libertades, puede ser penalizada la «Apología a delinquir»? respuesta nada
fácil de elaborar, considerando la tensión que se produce entre el bien jurídi­
co que tutela el artículo 316° del CP, con el derecho que se vería mermado
(“libertad de expresión”), con la puesta en escena de la presente penaliza-
ción.

(360) P era Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 389.
(361) Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 388.
(362) Peña C abrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p.389; Así, Delitos con­
tra el Honor..., cit., p. 202.
(363) V ives A ntón, T.S.; Sistema Democrático y concepciones del bien jurídico, cit., p. 37.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 375

Una posible justificación sólo puede residir en una propuesta de po­

lítica criminal, de intensificar la protección punitiva hacia aquellos intereses
jurídicos, de mayor valor constitucional, es decir, ante atentados contra la
Humanidad, la Tranquilidad Pública, etc.

El TC, en la sentencia recaída en el Exp. N° 0102-2002-Ai/TC, en su

fundamento 83, señaló que: debe considerarse que las referidas liber­
tades no son absolutas, sino que, por autorización del propio texto constitu­
cional, pueden ser limitadas por ley (“bajo las responsabilidades de ley’). La
limitación de estos derechos constitucionales solo se justifica si existen otros
valores de igual rango que deben ser protegidos.

Ingresamos a un plano de bienes jurídicos en conflicto, que ha de ser

resuelta, vía los principios de ponderación y/o proporcionalidad

Vemos que la Apología -como tal-, revela una connotación ideológica,

que se conduce a la alabanza, a enarbolar las banderas de aquellos grupos
sociales agitadores, de aquellas organizaciones, que han hecho de la violen­
cia su modus operandi, aniquilando las bases de cualquier sistema político,
destruyendo las formas como se conduce la discusión política e ideológica.
Nos referimos a las organizaciones subversivas y/o terroristas, que tienen
por cometido, el desmantelamiento del sistema jurídico estatal -implantado
constitucionalmente-, a través de las armas, colocando en un estado de páni­
co y zozobra permanente a la población, a partir de los atentados terroristas
que cometen en el territorio nacional, no dudando en cegar vidas de seres
inocentes e indefensos, que nada tienen que ver en sus supuestas reivindi­
caciones sociales y políticas.

El Perú fue azotado por una violencia demencia!, por parte de estas or­
ganizaciones delictivas, dejando como saldo la muerte de muchos peruanos
así como la destrucción de bienes públicos y privados, tal como lo develo la
Comisión de la Verdad y la Reconciliación Nacional en su Informe Final.

Precisamente, estas asociaciones subversivas, tratan de enrolar una

numerosa cantidad de adeptos, de personas dispuestas a unirse a su causa
criminal, a efectos de poder perpetrar sus crímenes así como de legitimarse
ante la sociedad. Sabedores que estos acoplamientos muchas veces fueron
logrados por la fuerza, mediante la intimidación y amenaza que recaía sobre
sus familiares.

De forma que combatir el Terrorismo, no sólo supone penalizar aque­

llas conductas que manifiesten este ilícito accionar, en cuanto a la afectación
de los bienes jurídicos que se ponen de relieve en el DL N° 25475; sino tam­
bién, neutralizar la difusión ideológica a través de los enlaces comunicativos
(medios de comunicación social), que tiendan a provocar (incitar), la comi­
376 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

sión de esta clase de delitos, conforme se expone en el presente articulado y,

como se proponía en el artículo 7o del DL N° 25475, antes de su declaratoria
de Inconstitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional en la sentencia
recaída en el Exp. N° 010-2002-AI/TC. La referida «Inconstitucionalidad” no
se refiere al injusto de Apología como figura delictiva, sino en lo concerniente
a la superposición penalizadora con el artículo 316° del CP, si hubiese sido
en sentido contrario, no estaríamos analizando el presente precepto penal.

El Decreto Ley N.° 25475, en su artículo 7o, precisaba que: “Será re­
primido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce
años, el que, públicamente a través de cualquier medio hiciere la apología
del terrorismo o de la persona que io hubiere cometido. El ciudadano perua­
no que cométa este delito fuera del territorio de la República, además de la
pena privativa de libertad, será sancionado con la pérdida de la nacionalidad
peruana”
En el fundamento 86 de la sentencia citada, el TC expone lo siguiente:
“Qué, en abstracto, el legislador haya previsto como un ilícito penal la apolo­
gía del terrorismo, no es, per se, inconstitucional, toda vez que se persigue,
garantiza y protege otros derechos constitucionales, como el libre desenvol­
vimiento de la personalidad de tos estudiantes, a la par que bienes y valores
constitucionalmente protegidos, como la preservación del orden democrático
constitucional, sih el cual no sería posible el ejercicio de los demás derechos
constitucionales”.
En el fundamento 88, se dice io siguiente: “En ese sentido, el Tribunal
Constitucional considera que el artículo 1 del Decreto Ley N°. 25475 y, por
extensión, el artículo 1 del Decreto Ley N°. 25880, son inconstitucionales en
cuanto tipifican el delito de apología del terrorismo, en su versión genérica y
agravada. En efecto, dichos tipos penales no describen con precisión el ob­
jeto sobre él que ha dé recaer la apología y lo que debe entenderse por ella.

Ello constituye, por un lado, una infracción al principio de legalidad pe­

nal y simultáneamente una violación de la libertad de información y expresión,
pues conjuntamente considerados permiten una limitación desproporcionada
e irrazonable de dichas libertades. En ese sentido, el Tribunal Constitucional
considera que, en este supuesto, no es preciso delimitar interpretativamente
el supuesto prohibido en ambas disposiciones légales, toda vez que ella es
expresión de una innecesaria sobrecríminalización, al encontrarse contem­
plado dicho ilícito en el artículo 316 del Código Penal, que obviamente queda
subsistente”.
Dicho io anterior, si el injusto penal de Apología,supone como el mismo
Tribunal Constitucional lo ha reconocido, un recorte a derechos fundamen­
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 377

tales -constitucionalmente consagrados-, su aplicación ha de tomar lugar

de forma excepcional*364*, sólo en el caso de delitos de Terrorismo, no como
se ha previsto en el artículo 316° del CP, de forma extensiva, a una serie de
delitos, como el Secuestro y la Extorsión; injustos, que no esconden un sen­
tido ideológico, quienes cometen dichos comportamientos, persiguen estric­
tamente fines económicos, un móvil patrimon¡alista, como sucede en el delito
de Lavado de Activos. Por consiguiente, la penalización de una Apología
Genérica, es abiertamente incompatible con el orden de valores glosados en
el texto ius-fundamental.

1. Concepto de Apología

Por «Apología» debemos entender aquel acto, en virtud del cual una
persona alaba y/o enarbola un determinado hecho, mediante la palabra ha­
blada, la escritura o un discurso apologético, que de ser decepcionado por
una cantidad indeterminada de individuos.

La apología supone una «alabanza o argumentos defensores del he­

cho que se elogia», en palabras de L a m a r c a P é r e z *365*.

Para el maestro sanmarquino P eñ a C a b r e r a , la apología es la exalta­

ción sugestiva, el elogio caluroso, es alabar con entusiasmo3 (366).
5
3
4
6

Ahora bien, la Apología como figura delictiva, ha de consistir en: algo

más dé una exaltación, de una alabanza entusiasta, de no ser así, sería una
penalización directa al derecho de opinión que tiene todo ciudadano, en el
marco de un Sistema democrático.

El delito de apología tiene como razón de ser el sancionar a quien pro­

mueva de forma pública e inequívoca la realización de conductas sanciona­
das penalmente, señala C r u z B o l ív a r . Apologizar es, en términos comunes
alabar, exaltar, mostrar ante todos lo positivo de algo o de alguien(367).

En palabras de G o n z á l e z G u ít iá n , por muy reprobable que, desde el

punto de vista ético pueda parecer el elogio de ün delito, lo que no es más

(364) Así, Bacigalupo, refiriéndose a! artículo 18° del CP español, sostiene, que se debería
haber mantenido un tipo penal consistente en Ea simple apología de los delitos violentos
que puedan tener como víctimas a personas; Comentarios ai Código Penal, T. 1, cit., p.
126.
(365) Lamarca P érez , C.; Tratamiento jurídico del terrorismo, Madrid, cit., p. 289.
(366) Peña Cabrera, R.; Traición a la Patria y Arrepentimiento Terrorista, cit., p. 97.
(367) C ruz B olívar, L.; Delitos contra la seguridad pública, cit., p. 456.
378 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

que una opinión no deben formar parte del catálogo de delitos que integran
un texto punitivo*3683
*.
9
6

Debemos agregar, por tanto, determinado acento de desaprobación,

que pueda sustentar válidamente la incriminación del discurso apologético,
en la medida que pueda provocar la comisión de un delito; para ello, las
palabras y/o el escrito debe llegar a un determinado número de personas,
cuyo contenido sea idóneo y eficaz para poder generar en el colectivo la
predisposición a perpetrar un hecho punible. Así, en la doctrina colombiana,
cuando nos dice que la exaltación de hechos delictivos tiene que ser, así sea
en grado mínimo, ideada de tal forma que pretenda llegar a varias personas,
como sería el caso no solo de una noticia en Un periódico o en la televisión,
sino también de una conferencia, un escrito, una página de Internet, diferen­
te a los correos personales, que tienen el carácter de privado, etc(369). Si se
produce una intrusión a la intimidad, ingresando al correo personal y, así se
extiende el mensaje apologético, no podrá hablarse de delito, en tanto su
autor no tuvo la intención de dirigirlo a una pluralidad de personas.

A d e cir de R ebollo V argas , no se trata únicam ente de la difusión de

ideas o doctrinas que ensalcen al crim en o enaltezcan al autor, sino que de­
ben constitu ir una incitación directa para la com isión de un delito*370*.

En opinión de V iv e s Antón, el legislador puede distinguir entre el con­

cepto de apología, en que pueden tener cabida tanto las incitaciones «indi­
rectas» como las directas, y la punibilidad de la apología que, sin duda puede
ceñirse legítimamente a las últimas, esto es, a aquellos supuestos en que la
apología oficia de provocación y es, también, provocación*371*.

A nuestro entender la Apología, para ser constitutiva de delito requiere

más que una alabanza a la comisión de un hecho punible determinado, pues
es indispensable que manifiesta una incitación a delinquir, una provocación a
que otras personas sean convencidas a cometer determinados delitos, para
tal efecto, ésta debe llegar a una serie de destinatarios, debe ser en todo
caso pública, suponiendo que el mensaje sea transmitido, difundido por un
medio de comunicación social; a su vez debe ser directa, que se oriente a
transmitir un mensaje provocador de la violencia terrorista -p o r ejemplo-, no

(368) Algunas consideraciones sobre el concepto de apología en el Có­

G onzález G uitián , L.;
digo Penal y en el Proyecto de 1980, cit., p. 286.
(369) C ruz B olívar , L.; Delitos contra la seguridad pública, cit., p. 456.
(370) Rebollo V argas, R.; La apología y el presagio de un “futuro inmediato de gran sufrimien­
to”, cit., p. 36.
(37 1) V ives A ntón, T.S.; Sistema Democrático y concepciones del bien jurídico, cit., p. 36.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 379

tendrá dicho efecto cuando el contenido es confuso, ambiguo, donde lo que

expresa su autor es más que una postura ideológica.

Lo anterior supone que la apología realizada en privado o cuando se

dirige a un sujeto individual es atlpica o que, incluso, es penalmente irrele­
vante cuando las personas receptoras de las ideas o doctrinas forman parte
del núcleo personal de quien realiza la misma*3727*.
3

2. Diferencia de laApología con la Instigación

Como es sabido, nuestro texto punitivo, regula en su artículo 24° la de­
nominada «Instigación», en virtud de la cual una persona llamada Instigador,
determina a otra a delinquir, ésta última denominada Instigado, siendo esta
última la que lleva adelante el plan criminal, ejecutando la acción típica que
da lugar a la lesión y/o la puesta en peligro del bien jurídico tutelado -p o r la
norma penal-. No se trata del mero consejo, recomendación u opinión, sino
de una provocación directa a delinquir, generando el dolo en el autor inme­
diato, donde es el Instigado quien detenta el dominio funcional del hecho.

Determina a otro a cometer el delito el que lo influye psíquicamente

persuadiéndolo a que lo cometa o reforzándolo en la idea de cometerlo que
ya posee, cuando aún no ha decidido por sí mismo(373).

Por lo dicho, la Instigación sería una incitación directa a delinquir, por

lo que se diría que la apología sería una especie de incitación indirecta, cuya
represión requiere que se convierta en una incitación directa, es decir, cuan­
do se convierta en una provocación*374*.

La apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su

naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer el
delito*375*; la incitación debe referirse concretamente al delito de terrorismo
y cuando ésta resulta eficaz, quien provocó el delito responderá a título de
instigador.

El TC en la sentencia -antes citada-, en el fundamento 84, sostiene

que: “ (...) la apología no consiste en un acto de instigación, pues no busca
determinar a otro para que se decida a cometer el delito. La instigación se
realiza con relación a un sujeto determinado y para la perpetración de un

(372) A rroyo Z apatero, L ; La reforma de los delitos de rebelión y de terrorismo por la Ley
Orgánica 2/1981 de 4 de mayo, cit., p. 389.
(373) C reus, C.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 410.
(374) V ives A ntón , T.S.; Sistema Democrático y concepciones del bien jurídico, cit., p. 35.
(375) G utiérrez G il; La participación por colaboración en el delito de terrorismo, cit., p. 50.
380 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

hecho concreto. En cambio, en el caso de la apología no existe un sujeto

concreto receptor del apologista.
De ¡o expuesto se colige que cuando la conducta consiste en incitara
la comisión de un nuevo delito terrorista, ya sea a través del elogio o de cual­
quier otra forma directa o indirecta, es de aplicación el tipo penal de incitación
previsto en el artículo 6o del Decreto Ley N .0 25475”.

Otro elemento a saber, es que la figura participativa de la «Instiga­

ción», ha de tomar lugar de forma directa y personal, donde el Inductor se
dirige a determinar psicológicamente al inducido, para que éste último come­
ta materialmente el hecho delictivo; mientras que la Apología se dirige a un
público mayor de personas, de forma impersonal*376*; (...) es decir que quien
instiga en calidad de partícipe lo hace ya en una individualizada conducta
delictiva para que sea realizada por otra persona en concreto, a diferencia de
la instigación como figura típica que en esencia es abstracta*3773
*.
8
7

La auténtica diferencia éntre provocación{378) e inducción radica en que

aquélla se dirige a una pluralidad de personas (...), de tal naturaleza que
rebase la esfera de lo íntimo o privado: para que la provocación sea punible
ha de tener lugar en un espacio público*379*.

La comunicación apologética sólo debe ser sancionada cuando ésta

pueda convencer a determinadas personas a realizar una determinada ac­
tividad delictiva, no ante sujetos proclives a perpetrar ciertos crímenes, que
en todo caso se apoyan de dichas ideas para reforzar su predisposición cri­
minal. Cada quien ha de responder por sus propios actos (Responsabilidad
personal) a menos que se trate de una persona especialmente vulnerable,
con ciertos defectos estructurales {psíquicos), en tales casos se da una Au­
toría mediata, mas en la hipótesis de la Apología a delinquir, si se distribuyen
panfletos apologéticos a personas evidentemente inimputables, no se dará
ia figura en cuestión, por incapacidad del destinatario.

No cabe imputar a los actos de expresión las consecuencias que de

ellos deriven a causa de las acciones de otros realizadas en virtud de un
proceso de deliberación racional y libre y que, por tanto, no cabe limitar la li­

(376) Vide, al respecto, P eña Cabrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps.
376-377.
(377) C ruz B olívar, L.; Delitos contra la seguridad pública, cit., p. 457.
(378) Bajo el entendido que la Apología sea en realidad constitutiva de una forma de provo­
cación.
(379) V ives A ntón, T.S.; Coméntanos al Código Penal, Vo!. l.cit., p. 106.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 381

bertad de expresión sobre la base de los daños que, eventualmente, puedan

producir tales acciones*380*.

Asimismo, no cabe atribuir el delito de Apología, a aquellos libros, re­

vistas, manuscritos que se tienden a recopilar información forense o que
narran documentada los hechos de violencia, a partir de una visión histórica,
documental y/o punitiva; siempre que de ellos no se advierta una alabanza
y/o aprobación de dichos actos, a pesar del reproche jurídico-social que re­
cae sobre aquéllos. Tampoco una novela de ficción, donde los lectores saben
perfectamente que se trata de una historia irreal.

Según lo dicho, cabe destacar dos aspectos: primero, que ei discurso

apologético requiere ser transmitido, difundido a una pluralidad de personas,
con capacidad auto-conductiva para poder cometer los delitos que se elogian
y, segundo, que la punición de la Apología, no requiere constar que el men­
saje comunicativo haya traído como consecuencia la comisión de un delito
concreto, por parte de quien canalizó e interiorizó la comunicación.

R ebollo V argas entiende que la razón última de la tipificación de la

apología residiría en una fundamentación preventiva que trataría de evitar
una nueva ejecución del delito ensalzado*381*.

ingresando a un campo interpretativo, ei TC ensayo una fórmula, dirigi­

da a evitar penalizaciones innecesarias, que no se condicen con el contenido
material, que ha de predicar todo injusto penal y, a fin de restringir lo mínimo
posible, las libertades fundamentales comprometidas, que grosso modo se
ajusta con los criterios vertidos en la presente monografía.

El TC, en el fundamento 88 de la sentencia -tantas veces menciona­

da-, señala lo siguiente:”La aplicación de este artículo 316° del Código Pena!
ha de realizarse tomando en consideración los criterios de merecimiento de
pena en función de la gravedad del hecho. De ahí que no cualquier expresión
de opinión favorable sobre un acto terrorista, o su autor, constituya delito;
sino que deben respetarse ciertos límites. Estos son:

a) Que la exaltación se refiera a un acto terrorista ya realizado;

b) Que cuando la apología se refiera a la persona que haya cometido el

delito, esta debe tener la condición de condenada por sentencia firme;

(380) V ives A ntón, T.S.; Sistema Democrático y concepciones del bien jurídico, cit, p. 41.
(381) R ebollo V argas, R.; La Apología y e l p r e s a g i o cit., p. 38.
382 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

c) Que el medio utilizado por el apologista sea capaz de lograr la publici­

dad exigida por el tipo penal, es decir, que debe tratarse de una vía idó­
nea para propalar el elogio a un número indeterminado de personas; y,

d) Que la exaltación afecte las regias democráticas de pluralidad, toleran­

cia y búsqueda de consenso".

“S i la apología se hace de delito de terrorismo o de la persona que haya

sido condenada como su autor o partícipe, la pena será no menor de seis n i
mayor de doce años. Si se realiza a través de medios de comunicación social
o mediante el uso de tecnologías de la información y comunicaciones, como
Internet u otros análogos, la pena será no menor de ocho n i mayor de quince
años; imponiéndose trescientos sesenta días m ulta e inhabilitación conforme
a los incisos 2, 4 y 8 del artículo 36 del Código P enal”

Un delito tan controversia!, como la Apología, ha de aplicarse sobre

todo, en crímenes como el «Terrorismo», donde las acciones violentas que
se cometen a través del aparato criminal, vienen infundidas con cierto matiz
ideológico-político, donde el acoplamiento de una pluralidad de personas,
permite a estas organizaciones, asegurar con una gran probabilidad el éxito
de sus acciones delictivas, dependiendo del grado de automatismo con que
se ha estructurado su marco operativo. A su vez, la visión pluri-ofensiva, que
se manifiesta en estos injustos (DL N° 25475), propone una política criminal
basada en un significativo adelantamiento de las barreras de intervención
punitiva a su vez, en mérito a los bienes jurídicos puestos en tutela por la
norma jurídico-penal.

El Estado formula una política criminal particular, para hacer frente a la

criminalidad subversiva, de manera que en el Derecho comparado se tipifica
ía figura delictiva de la Apología, para ios casos de Terrorismo.

Se sostuvo que la retórica apologética puede tomar lugar por una serie
de medios, lo importante es que sean idóneos para podér transmitir el men­
saje a una pluralidad de personas (discurso en una plaza pública, el reparto
de un escrito, etc.); si es que la comunicación es conocida por un escaso
número de individuos, no se configura el delito de Apología.

Se dice en el precepto in comento, que la agravación ha de tomar lu­

gar, cuando se dirige hacia «un delito de terrorismo o persona que haya sido
condenado como autor y/o partícipe por delito de terrorismo».

La alabanza debe dirigirse a un acto (hecho), que haya sido calificado

como un delito de Terrorismo, un hecho, que de forma indubitable revele
dicha condición jurídico-penal, que sólo puede configurar por intermedio de
una resolución jurisdiccional fime y/o consentida. No se puede elogiar un
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 383

acto que aún no ha sido definido y/o reputado como tal; máxime si puede pre­
sentarse un mecanismo procesal que desvirtúe dicho carácter. No obstante,
debe decirse que sentencia absolutoria, que indique la no responsabilidad
del acusado (inocencia), no necesariamente da cuenta de la no comisión del
hecho punible, pues una cuestión distinta, es que los medios de prueba sean
eficaces para demostrar la culpabilidad del imputado.

OBSTACULIZACIÓN DE ACCIÓN DE LA JUSTICIA

“E l que por cualquier medio obstruya, dificulte o im pida la acción de lajus­

ticia o las investigaciones en curso sobre delito de terrorismo, será sanciona­
do conpena p riv a tiv a de libertad no menor de cinco n i mayor de diez años”.

El legislador en ese afán ciego y persistente, de penalizar cualquier

clase de comportamientos, que de una u otra forma este relacionado con
los delitos de terrorismo, cae en las inconsecuencias de cobijar bajo esta
nomenclatura de la criminalidad, tipificaciones penales que no se corres­
ponden con la esencia de los injustos en análisis; lo cual se refleja en la
inclusión de una conducta -cu yo disvalor- no guarda coherencia con la na­
turaleza del bien jurídico tutelado. No olvidemos que el DL N° 25475, tiende
a tutelar preferentemente la «Tranquilidad Pública», de carácter supraindi-
vidual, que se construye a partir de una percepción socio-cognitiva de la
colectividad, en cuanto a desenvolverse socialmente, bajo un ambiente de
paz y sosiego.

Lo anotado deviene en incongruente, cuando se cataloga una acción,

que toma lugar en una esfera institucional muy específica, la actuación de
los órganos que administran justicia, así como las agencias estatales encar­
gadas de la persecución penal.

Convenimos así, que de una lectura integran del precepto normativa,

se entiende que lo que se pretende tutelar no es la Tranquilidad Pública, sino
más bien que la Administración de Justicia esté en condiciones de poder
procesar, juzgar y sancionar a quienes se les atribuye la presunta comisión
de un delito de terrorismo; esto quiere decir, que el enunciado normativo -in
comento-, se encamina a procurar que las investigaciones y persecuciones
penales que se instauran, contra personas involucradas por estos graves
crímenes lleguen a buen puerto, de que los brazo de la Justicia Penal llegue
a efectivizarse sobre los culpables de estos injustos, la plasmación de las
consecuencias jurídico-penales, la imposición de una pena, como reacción
jurídico-estatal legitimada, siempre que se advierte la perpetración de un he­
cho punible, necesitado y merecedor de pena.
384 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

Resulta innegable que en el marco de un Estado Constitucional de

Derecho, la efectiva realización de la justicia, esto es, la concreción de las
sanciones punitivas a quienes con su obrar antijurídico -han lesionado y/o
puesto en peligro bienes jurídicos penalmente tutelados-, es un altísimo va­
lor que debe garantizarse, en pos de configurar un clima de paz y seguridad
jurídica; no puede promoverse la confianza del colectivo hacia el sistema
jurídico-estatal, si es que crímenes -d e tal envergadura-, no son oportuna­
mente investigados, perseguidos, y, sancionados, si es que se demuestra la
culpabilidad del imputado como colofón de la actuación probatoria a tomar
lugar en el Juzgamiento. Aparece, de esta forma, que las decisiones jurisdic­
cionales ha adoptar por la judicatura, tienden a reforzar los fines preventivo-
generales positivos de la pena, concordante con los fines axiológicos que se
desprenden de la estructura basilar del Estado de Derecho.

Conforme la línea argumental esbozada, la comprensión de esta figu­

ra delictiva, no encuentra sustento legitimador en este núcleo de la criminali­
dad, al simbolizar una conducta susceptible de afectar la «Administración de
Justicia» -en su sentido omnicomprensivo- y, no la «Tranquilidad Pública»,
donde encontramos una conducción típica emparentada bajo los alcances
normativos del artículo 409°-Adel CP - “Obstrucción de la Justicia", artículo
incorporado en mérito a la dación del artículo 10 de la Ley N° 29439 del 19
de noviembre del 2009, que con sus propios matices, requería en todo caso,
de las reformas legales pertinentes. Realizar algunas de las conductas cobi­
jadas bajo este articulado no provoca los estados de disvalor contenidos en
e! artículo 2o del DL N° 25475.

A decir de P e ñ a C a b r e r a es innecesaria la inclusión de este tipo legal

por cuanto eran suficientes las previsiones contenidas en la sección I, delitos
contra la función jurisdiccional del Capítulo III, delitos contra la Administra­
ción de Justicia, especialmente en el art. 405(382) (...); nótese que a la fecha
de la publicación de la obra de mi padre, aún no se avizoraba en la legisla­
ción penal eí delito antes mencionado:

Es sabido, que la realización de la Justicia, requiere de la actuación

de una serie de actos procesales, que de forma concatenada y secuencia!,
define una serie de diligencias de investigación, de persecución penal así
como la actuación probatoria que ha de manifestarse en el escenario del Juz­
gamiento; por ende, el normal desarrollo de todo estos actos investigativos,
procesales y judiciales, resulta fundamental para que el Proceso Pena! pue­
da llegar a buen puerto, es decir, de esclarecer los hechos -objeto de pro­
cesamiento- y de arribar a la verdad. Esta es un máxima fundamental en un

(382) P eña C abrera , R.; Delito de terrorismo, cit, p. 99.

 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 385

Estado de Derecho, como la vía arbitrada que ha previsto el legislador, para

que se puedan imponer penas a los sujetos infractores de la norma jurídico-
penal, mostrándose así la naturaleza instrumental del procedimiento penal
con respecto al Derecho penal sustantivo. De nada sirve la regulación de los
preceptos penales en la codificación punitiva -e n términos preventivos-, si es
que dichas estipulaciones normativas no son materializadas en los hechos
concretos, que son objeto de persecución y de juzgamiento.

Por lo dicho, pueden advertirse ciertas conductas obstruccionistas, ten­

dientes a impedir la debida realización de la justicia así como la efectividad
de la persecución penal, sabedores que algunas diligencias investigativas
y/o actos procesales requiere de la presencia de ciertos sujetos procesales
(testigo, perito, intérprete, etc.), es así que aparecen comportamiento orien­
tados a neutralizar la actuación de los órganos de justicia y de persecución
penal; v. gr., cuando el agente impide que un testigo acuda a brindar su ma­
nifestación ante la fiscalía o la policía o, cuando mediante violencia evita la
instalación de la audiencia de Juzgamiento.

Mediante estas conductas el sujeto activo del delito pretende entorpe­

cer la acción de la justicia o las investigaciones en marcha con la finalidad
de que no se descubra a los autores de los hechos punibles terroristas*383*.
Sin embargo, es de indicarse, que si dicha conducta obstruccionista, importa
la procura de la desaparición de las huellas o prueba del delito o, la Oculta­
ción de las evidencias del mismo, la adecuación típica ha de verse conforme
los alcances normativos del articuló 405° del CP - “Encubrimiento Real” y,
si lo que hace, es sustraer a una persona de la persecución penal o de la
ejecución penal, tampoco se configura la presente figura del injusto, sino la
propuesta normativamente bajo la cobertura legal del artículo 404° - “Encu­
brimiento Personal”.

En el caso del «Encubrimiento Personal», la acción incide directamen­

te sobre la persona del imputado, coadyuvando y procurando, su sustrac­
ción, eludiendo la persecución penal o la ejecución penal; mientras que en el
supuesto de! «Encubrimiento Real», la acción incide sobre ios objetos, sobre
las evidencias, huellas y pruebas, relacionadas con la comisión de un hecho
punible, procurando su desaparición*384).

En lo referente a los sujetos de la relación delictiva, vemos que autor

de este injusto penal, puede ser cualquier persona, es decir, no se requiere
una cualidad especial, importa ámbitos de libre organización personal; puede
ser un agente terrorista o un extraneus.

(383) P eña Cabrera, R.; Delito de terrorismo, cit., p.- 99.

(384) P eña Cabrera F reyre, A.R.; Delitos contra la Administración de Justicia, cit., p. 118.
386 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

Llevado el análisis a las modalidades típicas, se tiene que el legisla­

dor ha dejado abierto la comprensión de los «medios», que el agente ha de
emplear para poder obstruir, dificultar o impedir la acción de la justicia o las
investigaciones en curso sobre delito de terrorismo; por lo que puede ser
cualquier vía -idónea y/o apta- para poder conseguir dicha finalidad, lo que
habrá de valorar el operador jurídico en caso concreto. Puede tratarse de
«violencia física y/o amenaza», lo que hace de este injusto, un delito que
puede afectar bienes jurídicos de orden personal.

La «fuerza física» importa el despliegue de una energía muscular in­

tensa, sobre la integridad corporal del sujeto procesal (testigo, perito, agra­
viado, etc.), dirigido a neutralizar cualquier mecanismo de defensa, para
poder conjurar la agresión ilegítima; violencia que debe estar encaminada
a evitar que el testigo deponga su declaración ante los Tribunales y no agre­
dirlo o a despojarlo de sus bienes, aunque no se niega su concurrencia con
delitos comunes.

Por violencia ha de entenderse también la vis corporis afflicta, esto

es, la superación mecánica de la fuerza u oposición física del adversario o
la actuación sobre el cuerpo del mismo para forzarle a la ejecución del acto
querido por quien ejercita la violencia, así como cualquier otro medio físico
que, sin constituir simple amenaza o intimidación (...), sirva para doblegar la
voluntad del sujeto pasivo(38S).

Para que exista violencia basta que se venza por la fuerza una resis­
tencia normal, sea o no predispuesta, aunque, en realidad, no siquiera se to­
que o amenace a la víctima*3 386*; y, si esta violencia produjo lesiones de mag­
5
8
nitud en la esfera fisiológica o corporal del sujeto pasivo, habrá un Concurso
ideal con el tipo pena! de lesiones, dependiendo de su clase y morfología*387*.

Consideramos que la violencia también puede recaer sobre las cosas,

irrumpir con fuerza en la sala de audiencias, interrumpiendo así el desarrollo
del Juicio Oral, puede constituir también el tipo pena! -in comento-.

La «amenaza» debe ser entendida como un anuncio serio, inmediato

y de gran probabilidad de cometer un atentado contra la vida y/o salud de la
víctima*388*; así es de verse, también, que la intimidación puede recaer sobre

(385) C onde-P límpido Ferreiro, C.; Coacciones y represalias contra los denunciantes, cit., p.
121.
(386) S oler, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 269.
(387) Vide, ai respecto, P eña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal, Parte Especial, T. II, cit.,
p. 223.
(388) Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit, p. 225.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 387

un tercero vinculado sentimentalmente con el testigo, de propinarle un mal

físico, si es que acude a prestar su declaración testimonial.

Debe tratarse de una amenaza inminente, debe entenderse que el mal

que se pretende realizar ha de acontecer de forma inmediata, si se dice que
la amenaza es un mal a futuro, no desplegará los efectos que se espera de
la misma, de incidir en un plano psicológico concreto, reduciendo, por tanto,
los mecanismos de defensa de la víctima(389).

La intimidación, se dice, puede ser resultado de un acto físico e inme­

diato -amenazar con un arma- o moral y mediato -conminación de un mal
futuro, más o menos próximos (...)(390).

De forma semejante que la violencia física, la amenaza ha de orientar­

se a impedir u obstaculizar que se realice una determinada diligencia inves-
tigativa, un acto procesal o una actuación probatoria.

En resumidas cuentas, los medios empleados por el agente del delito,

deben ser idóneos y eficaces, para producir el resultado, que el legislador ha
fijado como disvalor antijurídico, en cuanto obstruir, dificultar o impedirla ac­
ción de la justicia o de fas investigaciones en curso por delito de terrorismo.

Ahora bien, se hace alusión en la redacción normativa a: «obstruir, di­

ficultar o impedir la acción de la justicia o de las investigaciones en curso por
delito de terrorismo». Siguiendo al maestro P e ñ a C a b r e r a , diremos que por
«obstruir» debe entenderse el hecho de «estorbar el paso, cerrar un conduc­
to o camino, impedir la acción». Esto es, el agente del delito debe estorbar
la acción de la justicia, evitando que ésta pueda cumplir con su cometido; el
de poder investigar y aclarar los acontecimientos terroristas. «Dificultar» es
«hacer difícil una cosa, introduciendo embarazo, que a su logro se oponen».
Y, finalmente, «impedir», significa «estorbar o imposibilitar la ejecución de
una cosa»(391).

Estamos hablando de todo comportamiento encaminado a impedir

que la justicia haga adecuadamente sus labores y, de que los órganos de
persecución puedan recoger el caudal probatoria y de evidencias, que sea
necesario para que el Fiscal pueda formular su hipótesis de incriminación;
por ejemplo, impidiendo que los efectivos policiales puedan ingresar a un
inmueble determinado y, así recoger los vestigios dejados en la escena del

(389) Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit, p. 225.
(390) C onde-P umpjdo Ferreira, C.; Coacciones y represalias contra los denunciantes, cit., p.
122.
(391) Peña Cabrera, R.; Delito de terrorismo, cit., p. 99.
388 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

crimen; si lo que hace es ocultar la evidencia, la tipificación penal se traslada

al artículo 405° del CP.

En la redacción normativa -recogida en el tipo penal- se hace alusión

a que la conducta obstruccionista puede tomar lugar también, en el decurso
de las investigaciones por delito de terrorismo. Se toma en cuenta, el mayor
interés social en la persecución de crímenes de tal naturaleza, para definir la
magnitud e intensidad de la reacción punitiva, que viene a ser incluso mayor,
que la circunstancia de agravación contemplada en el segundo párrafo del
artículo 409°-A del CP.

Es de verse que los actos investigativos importa a su vez la «persecu­

ción penal», la cual se inicia en una etapa pre-procesal, cuando los órganos
de persecución, realizan, ejecutan y desarrollan los primeros actos investiga­
tivos, ni bien toman conocimiento de la comisión de un hecho punible, siem­
pre plasmado a través de una imputación jurídico-penal, en esencia formal;
es en las primeras indagaciones, en la Investigación Preliminar o en la IP,
donde se recogen las evidencias relacionadas con la perpetración de! injus­
to. Inclusive a este nivel, pueden producirse afectaciones, restricciones y/o
privaciones, sobre ios derechos fundamentales del imputado.

Resultando que las diligencias preliminares, en cuanto a los fines que

persigue, son condicionantes de la iniciación de! procedimiento pena!; el Fis­
cal no podrá denunciar el hecho, si es que no cuenta con indicios que indi­
quen una sospecha vehemente de criminalidad. Tales medidas, como anota
V ázquez R ossi, se dirigen a la comprobación y definición de la seriedad y
características dé los hechos derivados de la noticia del delito y al logro de
niveles de conocimiento que circunscriban la plataforma fáctica sobre ía que
se asentará la acusación y el posterior contradictorio*392*.

La investigación penal (por delitos de terrorismo), constituye, por tanto,

todo una actividad cognoscitiva y ejecutiva, que se inicia con los primeros
actos de investigación, que toman lugar en sede extra-proceso, y que cul­
mina al final dé la Instrucción o de la IP, cuando el Fiscal ha podido recabar
suficiente materíal probatorio, qué le permita formular su Acusación ó dígase
Teoría del Caso. Siendo que la labor persecutoria es encargada a la Fisca­
lía y a la Policía, muy a pesar, dé que las normas procesales inquisitivas le
reconozcan dicha potestad al juzgador, lo que resulta incompatible con el
modeló acusatorio.

Finalmente, en lo que respecta a las formas de imperfecta ejecución,

que el análisis de los elementos constitutivos del tipo penal, nos lleva a iden­

(392) Vázquez Rossi, J.E.; Derecho Procesal Penal, T. II, cit., p. 362.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 389

tificar un delito de resultado, en tanto resulta necesario que el agente logre

obstruir, dificultar o impedir la acción de la justicia o las investigaciones en
curso por delito de terrorismo; por tales motivos, resulta plenamente admi­
sible un delito tentado, esto es, cuando el agente da inicio a los actos eje­
cutivos sin alcanzar su cometido, v. gr., e! despliegue de violencia sobre los
custodios del orden, que es neutralizada de forma inmediata.

En cuanto ai tipo subjetivo del injusto, basta con el dolo del agente -
conciencia y voluntad de realización típica.

REINCIDENCIA TERRORISTA
“Los reincidentes, serán reprimidos con pena p riva tiva de libertad no me­
nor de treinta años. Para efectos del presente Decreto Ley contra el terro­
rismo, se considera reincidente a l delincuente que habiendo sufrido pena
p riva tiva de libertad, impuesta por sentencia nacional o extranjera, incu­
rra en la comisión de un nuevo delito antes de transcurrir diez años de la
condena precedente”.

1. Comentario
De forma reiterada hemos destacado la evidente desvinculación de
la legislación anti-terrorista de los principios legitimantes del Derecho pe­
nal, conforme el ideal democrático, definiendo todo un pórtico de garantías
fundamentales, conforme se detalla en el Título Preliminar dei CP; entre és­
tos, la edificación de un «Derecho Penal del Acto», ío cual supone en otras
palabras que a un individuo sólo se le puede punir por lo que hizo y no
por lo que es, es decir, por haber lesionado y/o puesto en peligro un bien
juríd ico-penal mente tutelado; el análisis del sujeto culpable, en cuanto a una
simbiosis de su personalidad, es un dato a tomar en cuenta en el marco
de la determinación judicial de la pena y en su respectiva individualización.
Según ducha proclama, es el principio de «culpabilidad por e! acto», lo que
convalida que el Estado haga uso de una pena, sólo ante hechos disvaliosos
que afectan a los bienes jurídicos fundamentales; los estados de «peligrosi­
dad» constituyen elementos de valoración que se sostenían sobre la base
de un «Derecho Penal de Autor», donde el enfoque criminológico -propio
del Positivismo-, coloreo por entero el análisis del reproche culpable, des­
naturalizando la esencia de un derecho punitivo, que ha de encaminarse
exclusivamente a situaciones concretas y visibles, que materializadas, hacen
apreciar estados de lesión o al menos de situaciones concretas de peligro.
Es así, que la pena pierde su intrínseca legitimidad, en tanto se deja de lado
el principio de «proporcionalidad», así se consagra en el artículo VIII del Tí­
390 Derecho penal y procesal penal - Tomo VTII

tulo Preliminar del CP, muy a pesar de la modificación producida por la Ley
N° 28730 del 2006<3933>.
5
4
9

El Derecho penal del hecho se entiende una regulación legal, en virtud

de la cual la punibilidad se vincula a una acción concreta descrita típicamente
(o a lo sumo a varias acciones de este tipo) y la sanción representa sólo la
respuesta al hecho individual y no a toda la conducción de la vida del autor
o a los peligros que en el futuro se esperan del mismo(394>. En otras palabras
dicho: el derecho penal es de acto y las normas penales se dirigen a la con-
duda social del hombre, no es un derecho penal de autor ~así se conciba
en su más extrema formulación: el llamado derecho penal e sentimiento,
para el cual lo fundamental es la peligrosidad del agente o la manifestación
de una determinada personalidad c rim in a d . Sólo puede reprimirse por un
hecho que se exterioriza materialmente en la realidad lesionando o poniendo
en peligro bienes jurídicos. No es concebible que un orden democrático de
derecho, las ideas (cogitatione poena nemo patitur), actitudes, sentimientos
o meras manifestaciones conductivas sean susceptibles de punición. No se
puede castigar en base a un ser, sino por una valoración jurídica determi­
nada por una manifestación de comportamiento expresada en términos de
ofensividad.

Un Derecho Penal del acto supone necesariamente una culpabilidad

del acto, en base a una correspondencia que se colige de un pensamiento
sistemático axiológico y racional, que considera al hombre desde una consi­
deración social y ontológica.

Disvalor del acto y disvalor del resultado son dos componentes que
revisten de contenido material al Injusto penal, presupuesto esencial para
que el Estado pueda reprimir con una pena a la persona del infractor. Dicho
en otros términos: el contenido del injusto en su doble vertiente se constituye
en la base material del sistema de punición, en cuanto el Estado sólo puede
descargar injerencias coactivas en la esfera de libertad del individuo, cuando
éste último ha realizado un comportamiento que vulnera las bases mínimas
de convivencia social. En consecuencia, la pena presupone la comisión de
un injusto penal que pueda ser atribuido a un autor penalmente responsa­
ble. Capacidad de responsabilidad penal es el reproche que recae sobre

(393) Vtde, al respecto, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Genera/, T. I, cit.,
ps. 241-246.
(394) Roxin, Claus; Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la
Teoría del Delito......cit, p. 176.
(395) V elAsquez V elásquez, Femando; Derecho Penal. Parte General. Editorial Temis SA,
Santa Fe de Bogotá, 1987, cit., p. 271.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 391

quien no se motivo de acuerdo al directivo de conducta, desde un basamento

material-ontológico.

No cabe duda, que el quiebre de! orden democrático sucedido en el

año de 1992, -recién a un año de promulgado la novísima codificación penal
de 1991-, incidió notablemente en un ejercicio legislativo, abiertamente con­
trario e incompatible, con la estructura basilar de dicho cuerpo legal; sí había
que enfrentar dura y tenazmente al terrorismo, sobre la base de la doctrina
maquiavélica (el fin justifica los medios), todo vale en esta guerra, por lo que
apelar a instituciones lesivas a un Derecho Penal del Acto, no era algo muy
difícil de vaticinar. El utilitarismo y el eficientismo, arrastra una política penal
ciega en sus contenidos, propiciando un divorcio irrefutable entre los valo­
res del Derecho penal con la política criminal; donde la construcción de las
figuras delictivas, es el manifiesto de una intelección normativa desprovista
de toda valoración. Lo peor de todo, es que ni siquiera se elabora una «Rein­
cidencia», con presupuestos y continuos definidos, tal cornos se desprendía
de la regulación propuesta en el CP de 1924, pues debe decirse que debe
tratarse de un mismo delito, por pena efectiva se privación de libertad y por
un lapso de tiempo razonable; no puede ser pues, que quien fue condenado
en el extranjero por un delito de lesiones, luego sea objeto de una sanción
punitiva más drástica por el injusto de terrorismo*396*. Todo ello al margen
ya de su evidente incompatibilidad con criterios rectores de un Derecho pe­
nal democrático. A decir de D o m ín g u e z , doctrinariamente se reconoce una
reincidencia genérica discernible ante cualquier otro delito cometido por el
sujeto, y una reincidencia específica que sólo surge cuando la reiteración se
encuadra en uno o más hechos de la misma clase. También se habla de una
reincidencia verdadera si el sujeto recae en el delito luego de cumplida la
pena anterior o parte de ella, y de reincidencia ficta en la cual aquel requisito
no es necesario*3973 *.
8
9

Como en su momento lo denuncio el recordado penalista P e ñ a C a ­

brera, los redactores del texto punitivo de 1991, hicieron realidad el princi­
pio constitucional, (no incorporado en la constitución actual), eliminando los
Criterios de reincidencia y habitualidad estatuidos por el abrogado Código
penal de 1924 (arts. 111 y 116). En suma, se trata de un retorno lamentable,
aunque, por ahora, se haya restringido al delito de terrorismo(398). Vaya que el
tiempo se encargó de dar por cierto, lo que dicho jurista avizoraba en aquel
entonces, tal como lo decimos líneas más adelante.

(396) Vide, al respecto, Peña C abrera, R.; Delito de terrorismo, cit., ps. 100-101.
(397) Domínguez, C.H.; El terrorismo en el estado de derecho, cit., p. 213.
(398) Peña Cabrera, R.; Delito de terrorismo, cit., p. 100.
392 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

Dicho !o anterior, se advierte la regulación de una «Reincidencia», muy

vaga y espaciosa en su redacción normativa, definitivamente ni siquiera ajus-
table a io que de ella ha de considerarse, con arreglo al derecho compara­
do, lo que define un ámbito de especulativa discrecionalidad en el operador
jurídico, lo cual la convierte en un instrumento riesgoso, proclive a generar
un estado de inseguridad jurídica. Lo curioso a todo esto, es que esta orien­
tación de política criminal, de hacer mano de instituciones incompatibles con
un Derecho Penal del Acto, han tomado nuevos vientos, en tanto la dación
de la Ley N° 28726 de mayo del 2006, incidió en la reinclusión de la «Rein­
cidencia» como «circunstancia de agravación», en el artículo 46°-B del CP,
siendo objeto de modificación por las Leyes Nos. 29407 la 29570.

Por ios consideramos expuestos, somos del parecer que la aplicación

de la Reincidencia terrorista recogida en el artículo 9o del DL N° 25475, debe
ser interpretada ai menos según el esbozo normativo del artículo 46°-B de!
CP; lo que de cierta forma, debería animar al legislador a derogar este ar­
ticulado, siendo consciente de que la Reincidencia -com o circunstancia de
agravación-, puede ser aplicada a cualquier delito, inclusive con respecto a
aquellos injustos contemplados en las leyes penales especiales.

Por lo demás, no estamos seguros de sí instituciones de esta natura­

leza, estén en verdadera posibilidad de disuadir a estos agentes del delito
(prevención general negativa), al estar infundidos en particulares motivacio­
nes ideológicas y políticas; (...) aquellas medidas de agravación sobre que
dispone normalmente la reincidencia, resultan igualmente inoficiosas tenien­
do en cuenta la máxima peligrosidad de los agentes subversivo-marxistas a
preverse sin mayor dependencia de eventuales reiteraciones*399*.

Ahora bien, por «Reincidente», hablamos en todo caso, de aquel in­

dividuo, que pese a haber recaído sobre aquél una sentencia condenatoria,
por haber cometido un injusto penal (culpable y punible), vuelve e reincidir en
el delito; es decir, pese a haber sido amonestado por la Judicatura penal, por
la comisión de un hecho punible, mediando una pena efectiva de condena,
vuelve a desobedecer los mandatos y/o prohibiciones normativos, reincidien­
do en un quehacer conductivo (delictivo) de la misma naturaleza, luego de un
determinado lapso de tiempo.

En el sujeto se apreciará (...), generalmente, una actitud de rebeldía

frente a las exigencias del ordenamiento jurídico, es decir una disposición de
ánimo o talante hostil al Derecho*400*.

(399) Domínguez, C.H.; El terrorismo en el estado de derecho, cit., p. 214.

(400) C erezo M ir, J.; Los Fines de ía pena en fa Constitución,.., cit., p. 232.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 393

De recibo, instituciones como la «Reincidencia», generan hoy en día,

toda una discusión acerca de su legitimidad y justificación, conforme a los
criterios inspiradores de un Derecho penal democrático, tal como lo concibió
el legislador con la promulgación del texto punitivo de 1991, asentada la re­
acción punitiva sobre la idea de un Derecho penal del acto concordante con
una Culpabilidad del acto.

A decir de C astro T rigoso es innegable que mediante la reincidencia y

la habitualidad lo que se reprocha al autor de un delito o falta es su conduc­
ción de vida y no la concreta comisión de un hecho*4015.

Dicho lo anterior, asistimos a una evidente confrontación no sólo pro­

gramática sino también fáctica, pues la reintroducción de esta institución al
cuerpo punitivo, mediante la Ley N° 28726 del año 2006, tuvo como norte
precisamente, atacar la Reincidencia delictiva, a través de una respuesta
penal de mayor intensidad; asegurando en algunos casos, una pena de car­
celería efectiva.

Es de verse también, que cuando se revela el problema de la Rein­

cidencia delictiva, se cuestiona la idoneidad del tratamiento penitenciario,
conforme a los objetivos rehabilitantes. Máxime, si algunos de los reinciden-
tes, retoman el quehacer delictivo, luego de haber obtenido su excarcelación
en mérito a un Beneficio Penitenciario, cuya procedencia esta precisamente
condicionada a un informe favorable del Consejo Técnico Penitenciario, refe­
rente al grado de readaptación del interno.

Como tuvimos la oportunidad de mencionarlo en otra monografía*4025, la

legitimidad de la Reincidencia, conforme se ha expuesto por la doctrina*4035 y
las Cortes Constitucionales, debe ir caracterizada por una serie de elemen­
tos, que toca analizar, luego de la reforma producida al artículo 46°-B, vía la
Ley N° 29407 del 16 de septiembre del 2009.

Entonces, pasemos revista a los presupuestos de su legitimación,

siendo confrontados con aquellos introducidos por la reforma, según el mar­
co normativo del artículo 46°-B.

a. Que se trate de una sentencia condenatoria (ejecutoriada), que haya

sido cumplida en su totalidad o parcialmente.0
3
2
4
1

(401) Castro T rigoso, H.; La Reforma Pena! de las Faltas introducida por la Ley N° 29407.
En: Gaceta Penal & Procesal Penal, T. 3, septiembre del 2009, cit,, p. 30.
(402) Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal Parte General, T. II, cit, ps. 408-433.
(403) Como apunta C erezo Mir, el fundamento de la agravante de reincidencia sólo puede
consistir en una mayor gravedad de la culpabilidad; Los Fines de la pena en la Consti­
tución..., cit, p. 232.
394 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

b. Debe importar la comisión de un injusto penal de similar naturaleza, en

cuando a la afectación de bienes jurídicos comunes («pluriofensivos»).
No necesariamente deben referirse a la misma capitulación(404)(405). Sí
consideramos imprescindible que se pueda apreciar una modalidad
delictiva símil (estafa-defraudación; robo-hurto, etc.), identificándose
un nexo subjetivo determinado (dolo, elementos subjetivos del injusto),
de esta forma podemos dar lugar a la “Conexividad delictiva”, consus­
tancial para revestir de legitimidad a la figura de ía Reincidencia. Por lo
dicho, debe ser entonces «Específica» y no «Genérica», tal como se
ha contemplado en el artículo 46°-B del CP.

La modificación in examine, no ha supuesto la variación del tenor

literal en el sentido anotado, pues no se ha hecho alusión a la natu­
raleza del delito en que incurre el denominado Reincidente; continúa
la vigencia de una «Reincidencia Genérica», contrario a su basilar
legitimador.
c. Punto de inflexión, importa una Reincidencia «Indefinida» (imprescrip­
tible), es decir, no resulta admisible que los antecedentes penales y/o
judiciales, puedan revivir ad-infinitum, siempre que el agente vuelva a
reincidir delictivamente.

Somos de la concepción que sólo puede tomar lugar una Reincidencia

«temporal», a fin de cautelar la reinserción social del condenado, así también
la conexividad delictiva, que sólo ha de advertirse en un espacio temporal
debidamente determinado; de no ser así, deslegitimamos esta institución
jurídíco-penal y, de paso colocamos una serie de obstáculos a los fines que
«constitucionalmente», debe perseguir el estadio de la ejecución penal. Pa­
sado ya un tiempo significativo, en el cual no se ha manifestado conducti­
vamente la reiterancia delictiva, ya no puede dar paso a la conexividad, por
tanto a la legitimación de que el Estado vuelva a recoger dicho hecho, para
agravar la pena por el hecho punible subsiguiente.4 5
0

(404) Ver más al respecto, mi artículo sobre la “Reincidencia y la Habitualidad. El Retorno a

los Postulados del Positivismo Criminológico”, publicado en Actualidad Jurídica. Tomo
151, junio del 2006. Gaceta Jurídica, ps. 23-3; Así, mi obra: “Derecho Penal. Parte
General. Teoría General del delito, de la pena y sus consecuencias jurídicas", Editorial
Rodhas, Lima, 2007, 2da. Edición, cit., ps. 997-1013.
(405) En cuanto a que los delitos se hallen en el mismo Título del CP, J iménez de A súa, anota
que seguir este criterio es absurdo, pues a menudo hay delitos de tipo íntimamente
parejos que no están en el mismo título del Código, y otras muchas veces infracciones
contenidas en el mismo título tiene móviles tan distintos, que realmente no podría ha­
blarse de la permanencia del mismo impulso criminoso, del cual es signo la reincidencia
específica; La Ley y el Delito, cit., p. 539; Así, B lanco Lozano, C.; Tratado de Derecho
Penal Español, T. I, Vol. II, cit, p. 359.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 395

No olvidemos dos aspectos puntuales: primero, la Corresponsabilidad

de la sociedad en el delito y, segundo, el condenado ya ha sufragado por
entero su deuda con la comunidad. Todo ello apunta a la apertura de una
serie de objeciones arguméntales por parte de la doctrina especializada,
que abona más a su derogación definitiva que a su preservación en las co­
dificaciones penales{406).

Sobre este punto, la reforma ha significado la inclusión de un intervalo

temporal, a efectos de incurrir en la comisión de un nuevo delito doloso: en un
lapso que no exceda de cinco años. Por consiguiente, se establece un plazo
racional, en vista de cautelar los fines preventivo-especiales de la pena así
como las posibilidades de reinserción social del penado en el sistema social.

En otros desarrollos teóricos, habíamos advertido la inconsistencia de

esta institución, reñida con los cometidos de rehabilitación social, en lo que
respecta a la previsión normativa del artículo 69° del CP, pues se había fija­
do, que la Reincidencia dejaba sin efectos ia cancelación de ios anteceden­
tes penales, judiciales y policiales, hasta el cumplimiento de la nueva pena.
Con la reforma in comento, su subsana dicha incongruencia, estableciéndo­
se en dicho articulado, que tratándose de pena privativa de libertad impuesta
por la comisión de delito doloso, ia cancelación de antecedentes penales,
será provisional hasta por cinco años. Vencido dicho plazo y sin que medie
reincidencia, la cancelación será definitiva.

Según lo expuesto, se pone un límite temporal, a fin de poder valorar

por el juez, los antecedentes penales del condenado, si es que reincide en
la comisión de un nuevo delito doloso en un lapso de tiempo que no exceda
de cinco años. Transcurrido dicho plazo, ya no será posible agravar la pena
al condenado vía la institución de la Reincidencia, produciéndose la «Reha­
bilitación definitiva».

Lo dicho, debe ser confrontado con el último párrafo del artículo 46°-B,
donde se prevé que: “En esta circunstancia, no se computarán los antece­
dentes penales canceiadados”.

La modificación del artículo 69° del CP, implica el reconocimiento de

una «Cancelación Provisional» y una «Cancelación Definitiva» de los an­
tecedentes penales; siendo que por medio de la primera, el juzgador, está
aún en condiciones de poder aplicar la figura de la Reincidencia -com o 4 6
0

(406) Así, Bacigalupo, E.; El Principio de Culpabilidad, Reincidencia y Dilaciones Indebidas

del Proceso, cit., ps. 164-165; Z ugaldía Espinar, J.M.; La Individualización de la Pena
en el Borrador de la Parte General del anteproyecto de Código Penal de 1990, cit., p.
465; Muñoz C onde, F ./ G arcía ArAn , M.; Derecho Penal. Parte General, c it, p. 542; C ury
U rzua, E.; Derecho Penal. Parte General, cit, ps. 504-508.
396 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

circunstancia agravante-. Luego de transcurrido los cinco años que estipula

la norma, i a cancelación se torna en definitiva, de modo que ya no resulta
jurídicamente admisible, que la judicatura pueda remitirse a los anteceden­
tes penales para poder sustentar una agravación punitiva, al margen de
poderse aplicar la figura de la Habitualidad -contenida en el artículo 46°-C-.
Consecuentemente, la previsión normativa -in comento-, resulta innece­
saria, en la medida que dicha proscripción ha de inferirse lógicamente del
tenor litera! del primer párrafo del artículo 46°-B.

Finalmente, cabe recordar que con ía emisión del artículo 3o del De­
creto Legislativo N° 921 del 2003, la pena máxima establecida para la re­
incidencia contemplada en el presente artículo será de cadena perpetua;
la Reincidencia sólo puede operar como « circunstancia de agravación» y,
como tal no puede denostar una pena tasada, sino que deberá valorarse
conforme varios criterios a tomar en cuenta al momento del análisis del juicio
de reproche personal.

SUPRESIÓN DE LA IMPUTABILIDAD RESTRINGIDA

aE n los casos de delitos de terrorismo, los M agistrados no podrán aplicar lo
dispuesto por elArtículo 22 del Código Penal aprobado por Decreto Legis­
lativo N ° 635”

i. Comentario

En el marco del reproche culpable, cabe primero una valoración es­

tricta, cuyas consecuencias determinan la exoneración de responsabilidad
del sujeto infractor; siendo incapaz de motivarse conforme al directivo de
conducta, el Estado los dispensa de sanción, fundamentalmente por moti­
vos de prevención especial, a lo cual se añade esa dosis de racionalidad
que debe impregnar siempre la respuesta penal en un orden democrático
de derecho.

Según io anotado, tenemos que las causales «eximentes de respon­

sabilidad penal», glosadas en el artículo 20° del CP, inciden en una Exención
de pena, ante individuos denominados como «Inimputables». No obstante, el
derecho positivo ha de valorar también, ciertas circunstancias que determi­
nan una Culpabilidad disminuida, incidiendo en una atenuación significativa
de la pena.

Aparece entonces, en el contenido del artículo 22° del CP, la figura de

la «Responsabilidad Restringida», sostenida en motivos de orden cronológi­
co, conforme se desprende de su tenor literal.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 397

Resulta por tanto, que aquellos autores y/o partícipes, que al momen­
to de ía comisión del hecho punible (tempus comissi delicti), contaban con:
“más de dieciocho y menos de veintiún años o más de sesenta y cinco años”,
son pasibles de una motivación de la intensidad punitiva.

Se apela un criterio cronológico, en el sentido de la falta de madu­

rez en los primeros, por no haber adquirido aún un grado de socialización
y/o aprendizaje suficiente, no están en posibilidad de interiorizar el mandato
normativo, a su vez de adecuar su conducta según el modelo conductivo
plasmado en el enunciado penal. ¿Es ello realmente así? Se parte de un
presunción de jure et de jure, al igual que en el caso de la Inimputabilidad
por Minoría de edad, en base a un juicio general, que no necesariamente se
corresponde con la realidad social y ontológica concreta.

La ciencia criminológica nos enseña, que los adolescentes (impúbe­

res), aún no han alcanzado un desarrollo personal que les permita conocer
con exactitud los alcances y consecuencias de sus actos; (...) la madurez
emocional no es una etapa en la vida del ser humano que se consigue vio­
lenta y prematuramente, apunta P eñ a C a b r e r a (407). Puede ser esto correcto,
desde una visión ontológica (estructural) del hombre, mas no se ajusta a pa­
trones sociológicos, donde se advierte del mundo actual, merced a la apertu­
ra de la sociedad y a las bondades tecnológicas, que una individuo a los 18
o 20 años sabe perfectamente lo que hace. No resultando válido desde una
plataforma fáctica, que aquél devele una Culpabilidad disminuida.

Cuestión distinta, es que ante sujetos de tales características, no sea

aconsejable la aplicación severa de la ley penal, sabedores que la profesio-
nalidad delictiva toma lugar a una edad más madura. Aspecto, que puede ser
tomado en cuenta por el juzgador en el ámbito de la Determinación judicial
de la pena y, no en una ficción legal, como se presenta en este articulado.

Lo dicho, en el caso de ía edad senil, en cuanto a mayores de se­

senta y cinco años, podría dar una afirmación distinta, siendo que el paso
del tiempo produce una mera sustancial en las facultades psico-motricés del
individuo, afectando, de cierta forma, la capacidad del sujeto para motivarse
normativamente. Empero, dicha aseveración es también abstracta, no puede
decirse con rayana seguridad, que una persona de dicha edad, necesaria­
mente esté mermada en sus facultades volitivas y cognitivas; si la avanzada
edad ha generado ya un cuadro patológico, lo que se conoce como «demen­
cia senil», es ya un factor de Inimputabilidad, según lo previsto en el inc. 1)
del artículo 20° del CP.

(407) P eña C abrera , R.; D elito de terrorismo, cit., p. 101.

398 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

Él reproche de culpabilidad o dígase el juicio de Imputación Individual

ha de realizarse sobre el hombre concreto en la situación concreta y, si exis­
ten causales de perturbación de la consciencia, ello ha de demostrarse en el
decurso de los debates probatorios ha tomar lugar en el Juzgamiento y, no
en mérito a consideraciones legalistas.

En el régimen de las «Excepciones», tenemos que la normativa -in

comento-, define que las personas con las características descritas en el ar­
tículo 22° del texto punitivo, si es que se encuentran involucrados en los deli­
tos de terrorismo, no podrán verse beneficazos con los alcances normativos
de la llamada «Responsabilidad Restringida». Esta orientación de política
criminal, ha adquirido mayor desarrollo legal -ya en e! mismo artículo de la
PG-, con la dación de la N° 27024, habiéndose incluido -vía la sanción de la
Ley N° 29439-, la imposibilidad de aplicar la «Responsabilidad Restringida»,
cuando el agente es un «Reincidente», en la comisión del delito de Homicidio
Culposo (tercer párrafo) y de Lesiones Culposas (cuarto párrafo); referidos
ambos, a la perpetración del injusto bajo la influencia del alcohol y/o sustan­
cias psicotrópicas. Finalmente, modificado por la Ley N° 30076 de agosto de
2013. Primera objeción, según el contenido normativo establecido en e! ar­
tículo 46°-B, sólo puede ser Reincidente, aquel que «incurre en nuevo delito
doloso», de modo que se excluye de dicha institución los delitos culposos. In­
coherencia insalvable del legislador, que repercute en su inaplicabilidad por
parte de la judicatura. Lo segundo, ha de reparar en cuanto a la naturaleza
del delito; la incidencia criminológica de estas figuras delictivas, no tiene que
ver con la sustantividad en que se basa la Culpabilidad disminuida del autor.

La lego lata pretende castigar con todo el rigor de la respuesta sancio-

nadora, merced a la esencia retributiva de la pena, los actos de terrorismo,
que tienen como agentes a personas mayores de 18 años y menores de
21 años de edad, sabedores que no son pocos los jóvenes que en alguna
oportunidad se enrolaron en esta actividad delictiva, lo cual puede ser vale­
dero desde razones puras de Justicia Material, mas no aconsejable desde
un plano de prevención especial positiva. Como se proclama en la doctrina
nacional, la norma que analizamos busca penalizar «con el máximo rigor»,
es decir, sin que proceda atenuante alguna, ya que un importante número de
condenados por terrorismo, debido a su juventud, tenían de su parte la invo­
cación de este instituto a efecto de obtener una reducción de la pena. Este es
un grave error, pues a los jóvenes había que tendérseles «puentes de plata»
para ganarlos a la causa democrática, y no aplicarles penas tan severas que
definitivamente los entregan de por vida a la subversión(408>.

(408) P eña C abrera , R.; Delito de terrorismo, cit., p. 101.

 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 399

El contenido del injusto típico no fundamenta la Responsabilidad

Restringida, sino un juicio de reproche estrictamente personal: la Imputa­
ción Individual basada en las características particulares del autor, quien al
develar ciertas deficiencias de organización personal, amerita una respues­
ta punitiva diferenciada.

La delimitación del Injusto con la Culpabilidad, es una distinción que no

puede dejarse de lado en la formulación de los enunciados legales, so pena
de ingresar a ámbitos de confusión y de imprecisión normativa, tal como se
incurre en el segundo párrafo del articulado, al señalarse que: uEstá exclui­
do el agente que haya incurrido en delito de violación de la libertad sexual,
tráfico ilícito de drogas, terrorismo, terrorismo agravado, atentado contra la
seguridad nacional y traición a la Patria u otro delito sancionado con pena
privativa de libertad no menor de veinticinco años o cadena perpetua

El decisionismo coyuntural, en el cual toma lugar las reformas penales,

provoca una serie de equivocidades que ensombrece la plenitud que debe
guardar todo texto legal; advirtiéndose una duplicidad restrictiva, pues vemos
que la Ley N° 27024 de 1998, recoge de forma taxativa el delito de terroris­
mo, olvidando el legislador, que ya el artículo 10° del DL N° 25475, contempla
dicha restricción de forma específica, para los injustos -in examine-.

ANÁLISIS DE LA RESPONSABILIDAD RESTRINGIDA POR LA

EDAD DEL AGENTE: - NATURALEZA, FUNDAMENTO Y ORIENTA­
CIÓN POLÍTICA CRIMINAL

1. DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

La determinación de la pena - o de cualquier otra clase de sanción pe­

nal- requiere, (...), de un marco regulador básico, el cual se edifica en base
a un conjunto de principios rectores o políticas de gestión, que orientan las
decisiones del legislador o del juez hacia la configuración legal o la aplicación
procesal de penas justas y racionales*409*. El asunto, pasa por tanto, desde un
tema legal, judicial e interpretativo, donde la imposición de la pena, sea pro­
ducto de una intelección valorativa debidamente razonada, como uno de los
aspectos de la política criminal, que por su agudeza y sensibilidad, necesita
de una atención prioritaria por todo el Sistema Penal en su conjunto. Dichos
marcos penales, le permiten al juzgador, valorar todos los factores, elemen­
tos y/o circunstancias, que pueden rodear la comisión del injusto penal así

(409) P rado S aldarriaga, V.; La Determinación Judicial de la Pena y los Acuerdos Plenarios,
cit, p. 121.
400 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

como el reproche culpable que recae sobre el autor. De manera, que resulta
a todas luces inadecuado, -dogmáticamente hablando-, que se establezca
de antemano una pena tasada para cada en particular, con dicho norte la
justicia penal pierde todo sentido de democratización y humanidad.

El legislador ha reglado una serie de circunstancias, que hace que el

injusto penal, puede verse agravado o, en su contrario atenuado, tal como
se desprende de varios articulados de la PE del CP; aspecto, que debe
considerarse al momento de la individualización de la pena, que lastimo­
samente ha sido escasamente valorada por los jueces de la República, no
entendiéndose en algunos, casos, como concurriendo más de dos circuns­
tancias de agravación, la magnitud de pena no alcanzaba el máximo de pe­
nalidad, o como concurriendo varias circunstancias atenuantes (genéricas
y/o específicas), se le imponía la pena de mayor gravedad(410); así también,
la vastedad de instituciones regladas en la PG, que también dan lugar a miti­
gaciones punitivas y, ya en el mismo marco de la «Aplicación de la pena», se
advierten circunstancias de agravación «específicas» y «genéricas», como
la prevista en el artículo 45°-A del CP, cuya plasmacíón en los casos con­
cretos no ha tenido una desarrollo adecuado. Todo ello, llevado al principio
«proporcionalidad, de sentido legal y constitucionai.”La aplicación del princi­
pio de proporcionalidad en la determinación de la pena se realiza a través de
los juicios de idoneidad, que va de la mano con el principio de culpabilidad,
tomando en cuenta la socialidad de la persona y su hecho; necesidad, que
sirve para determinar si se aplica una pena privativa de libertad, restrictiva
de libertad o limitativa de derechos; y proporcionalidad en sentido estricto,
según el cual la pena impuesta debe corresponder con la gravedad del delito
concreto” (RN N° 752-2008-LIMA).

No todos los infractores de la Ley penal, presentan las mismas ca­

racterísticas y singularidades, tal como lo refrenda el estudio criminológico,
máxime, en un país como el Perú, portador de una pluralidad étnica y cul­
tural, como se encarga de consagrarlo nuestra Constitución Política. Por
consiguiente, si. la judicatura no valora dichos presupuestos, la pena que
se imponga ai agente puede ser justa (muy grave), sin embargo, puede ser
incompatible con los fines preventivo-especiales y no condigna con la hu­
manidad de las penas; así también, puede que la pena sea muy acorde a
la rehabilitación del sujeto infractor (muy leve), sin embargo, contraria a los
sentimientos de justicia de la sociedad.

(410) Supuso ia reforma de la determinación e individualización de la pena, a través del Sis­

tema de los Tercios - Ley N° 30076 de agosto de 2013, incorporando el artículo 45°-A
al CP; Cfr., P eña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. H, 6ta. edición,
IDEMSA, Lima, 2017.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 401

Son los fines preventivo-generales en el modelo de política criminal que

se arrastra de tiempo, que auspicia de forma decida las reformas de la ley
penal, basadas generalmente en el incremento gradual y progresivo de los
marcos penales imponibles. Sigue siendo problemático, de todas maneras,
el abordaje frente a la pretensión de agravación punitiva fundáda en razones
preventivo generales — alarma social, etc.— , como asimismo lo atinente al
principio de igualdad y sobre todo cuando las necesidades preventivas pujan
por sobre el principio de culpabilidad del hecho a partir de considerar hechos
anteriores como quebrantamiento intensificado del deber hacia “el proyecto
de paz del derecho en general”; es decir, el aseguramiento cognitivo(411)4.
2
1

II, FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

El principio de Culpabilidad tiene que ver con los presupuestos mí­

nimos que deben concurrir para que se íe pueda imponer una pena a la
persona del infractor de la norma. Como principio se plantea la culpabilidad
como límite y medida de aplicación de la pena; ello significa que la pena sólo
debe fundarse en la constatación de que el reproche del delito es imputable
al autor, es decir, toda pena supone culpabilidad*412). Desde un doble baremo
a saber, significa lo siguiente: - la vinculación anímica del autor con el injusto
pena! atribuible, el nexo subjetivo que debe verificarse a fin de completar el
juicio de tipícidad penal. Nos referimos al dolo y a la culpa, como elemen­
tos que se compaginan en el denominado principio de Culpabilidad, queda
proscrita, por tanto, toda forma de responsabilidad objetiva (art. Vil del Título
Preliminar del CP).

Por otro lado, hace alusión a los elementos que han de valorarse po­
sitivamente, para dar por declarado el juicio de Imputación individual. Los
poderes individuales, las capacidades propias del sujeto, para poder com­
portarse conforme al directivo de conducta plasmado en la norma. De ahí
que el Código Penal, acoja el Sistema Vicarial en el ámbito de punición, pues
la pena presupone un sujeto plenamente responsable, mientras que las me­
didas de seguridad son la respuesta estatal, ante todos aquellos individuos,
que por una serie de factores (psico-físico-sensorial), no están en capacidad
de auto-conducirse con arreglo a la motivabilidad normativa. Entonces, mien­
tras que la pena apunta a fines preventivo-generales y preventivo-especiales,

(411) A.L. G arcía, J.; Determinación Judicial de la Pena y Ejecución de la Pena. Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos. INFOJUS. SISTEMA ARGENTINO INFORMACIÓN
JURÍDICA, cit., p. 184.
(412) Peña Cabrera, R.¡ Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte Gene­
ral. Editorial Grijley, 3era. Edición, Lima, 1997, cit., p. 77.
402 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

las medidas de seguridad sólo han de velar por ios cometidos preventivo-
especiales, tal como se desprende del artículo IX del Título Preliminar del CP.

Del concepto de culpabilidad, señala C hoclán M ontalvo, deberían eli­

minarse los momentos referidos a la personalidad, hablando, entonces, de
una “pura” culpabilidad por el hecho, conforme a la cual deberían quedar
fuera de consideración desde el punto de vista de culpabilidad, la vida del
autor anterior al hecho y las penas sufridas, la peligrosidad y la energía delic­
tiva, el carácter, la actitud del autor y su comportamiento con posterioridad al
hecho<413). Acá, se vincula el sujeto culpable con el hecho, nos referimos a la
culpabilidad por el acto, al reproche que surge de la relación personal del au­
tor con la conducta antijurídica que se le atribuye haber cometido; de hecho
la medida de pena debe tener como fundamento la culpabilidad del agente
con el acto perpetrado, esta es la garantía que ofrece la teoría «retributiva»
y, que de cierta forma, evita que una persona sea sancionada fuera de los
marcos legales imponibles.

911. EL GRADO DE REPROCHE DE CULPABILIDAD

El ser humano está sujeto a un permanente desarrollo psico-orgánico-

social, el cual influye en la forma de como se relaciona con los demás así
como en su propia autorrealización personal, también en su grado de apre­
hensión de los mandatos normativos, no basta conocer que algo es prohibido
o mandado a hacer, sino que lo interiorice en realidad y así motivarse confor­
me lo exigido en la Ley.

La capacidad para responder al mandato o prohibición jurídica no le es

dada de forma general al hombre como afirma T orio López . Esta capacidad
depende fundamentalmente de sus relaciones sociales. Defectos culturales,
analfabetismo o pertenencia a culturas marginales, influyen relevantemen­
te sobre la imputabilidad4
(414). Ya en el nivel de la medición de pena deben
3
1
entrar a propender los factores de prevención.

La madurez del hombre es todo un proceso, que se va dando por eta­

pas en el tiempo, cuando van despertando ciertas facultades psico-cogniti-
vas, van adquiriendo grados de desarrollo que permite al individuo insertarse
en la sociedad como un miembro más y, de sujetarse a las normas que rigen
su pacífica convivencia. Quien delinque siendo muy joven es desde esta

(413) C hoclán Montalvo, J.A.; El principio de Culpabilidad en la Jurisprudencia del Tribunal

Supremo Español. En: Dogmática y Ley Pena! - Homenaje a Enrique Bacigalupo, T. I,
Marcial Pons, ediciones jurídicas y sociales SA, Barcelona - Madrid, 2004, cit, p. 91.
(414) T orio Lópe2, A.; El concepto individual de culpabilidad, cit., p. 297.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 403

óptica menos cuestionable, dado que se asocian a esa situación un con­

junto de carencias que permitirían que el sujeto sea más vulnerable ante el
delito. Basta aquí con pensar que la adolescencia es un período de la vida
humana que unánimemente se acepta que se prolonga mucho más allá de la
edad que la ley estima suficiente para ser pasible de una pená{415). Entonces,
los menores, infantes y adolescentes, aún no han alcanzado un desarrollo
genésico suficiente, para poder moldear su comportamiento al directivo de
conducta -plasmado en la norma-; descripción que se ajusta a los niños,
mas aquellos que sobrepasan los catorce años de edad, conforme el avance
científico y tecnológico, tienen la posibilidad de adquirir madurez de forma
más temprana.

Ahora bien, si es que el agente es menor de dieciocho años de edad,

se le denomina sujeto infractor de la ley penal, en el marco de la eximente
de responsabilidad penal, por inimputabilidad, pese a que igual, en la juris­
dicción de familia será objeto de una sanción (medida socio-educativa), que
puede ser en los casos más graves, la pérdida de libertad deí adolescente.
Conforme dichas pautas argumentativas, es que consideramos que los im­
púberes, si cometen delitos, al lesionar y/o poner en peligros los bienes jurídi­
cos objeto de tutela por el Derecho penal, cometen pues actos portadores de
lesividad y antijuridicidad penal. De hecho, que mientras estén por alcanzar
el umbral cronológico de la adultez, según las normas del Derecho privado,
tendrán mayor discernimiento de las cosas, su capacidad aprehensiva así
como la posibilidad de saber las consecuencias de sus actos, los hacen ser
portadores de un nivel de conciencia y de volición, diríamos casi para que se
les declaren imputables, son en realidad razones de orden político criminal
que aconsejan un tratamiento punitivo diferenciado. La imputabilidad penal
del adolescente infractor mantiene el mismo fundamento que la del adulto,
pero tendrá un referente y destinatario distinto: una ley penal especial. La
responsabilidad del menor frente al delito será, por tanto, penal (igual a la
del adulto) lo que no quiere decir necesariamente que las consecuencias
jurídicas sean las mismas4 (416)4
5
1 .
7
1

En la doctrina española, M u ñ o z C o n d e apunta que los menores son

inimputables aunque responsables del hecho delictivo cometido de una ma­
nera distinta y esa situación es justificaría por el hecho de que tienen un
tratamiento penal diferenciado de los adultos. De ahí que se diga que se
trata de una responsabilidad relativa*417>. Una posición más realística es la
expresada por G a r c ía P a b l o s D e M o l in a , al señalar que debe abandonarse el

(415) F leming, A. y López , P.; Las Penas, cit., p. 397.

(416) CámaraA rroyo, S.; La Reforma de la Justicia Juvenil..., cit., p. 62.
(417) M uñoz C onde, F.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 383-383.
404 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

paradigma de la inimputabilidad, puesto que debe reconocerse en el menor

una capacidad elemental de responsabilidad, de asumir las consecuencias
de sus actos, pero con la necesidad de que el sistema a través del cual se
establezca, salga del derecho penal(418>. Sigue siendo las medidas que se
emplean en la Justicia de Menores, de orden represivo, a! poder verse afec­
tada la libertad personal del sujeto infractor.

Entonces, cuando el agente delictual sobrepasa los 18 años de edad,

responde penalmente como adulto, por lo tanto, pasible de ser alcanzando
por una pena privativa de la libertad, si es que se encuentra incurso en la
comisión de un delito, sea por acción o por omisión. Si esto es así, el sentido
y fundamento de la culpabilidad habría adquirido plenitud en la estructura
interna del sujeto, sin embargo, se estima que el ingreso a la adultez, en
sus primeros años, define ciertos grado de inmadurez en la conciencia de la
persona, que puede incidir en una cierta dosis de disminución de aprehen­
sión normativa, lo que obviamente no puede postularse de forma rayana en
la seguridad, pues será cada caso en particular, la que defina si en realidad
este agente de 19 años de edad, en verdad cuenta con un reproche persona!
de menor intensidad.

En fin, el legislador, siguiendo los derroteros de un Derecho penal mí­

nimo y humanista, habría de considerar positivamente las particularidades y
características singulares del agente delictivo, en cuanto a una edad crono­
lógica, que de prima facie lo ve como una persona que recién ingresa a la
etapa de madurez, de la adultez, por lo que se tendría una culpabilidad dis­
minuida, en reproche personal de menor gravedad, que resultó conveniente
definirlo como una causal atenuante privilegiada, al residenciar en la cate­
goría dogmática de la culpabilidad, no es extensible al resto de intervinien-
tes (co-autores y/o partícipes). En mérito del cual, el juzgador puede rebajar
prudencialmente la pena, entendiendo que la graduación y fijación punitiva,
es un plano donde se razona racionalmente el juicio de culpabilidad. En el AP
sobre la materia, la Corte Suprema, en el fundamento 9, afirmo que: “El ar­
tículo 22 del Código Penal se erige en una eximente imperfecta radicada en
la categoría culpabilidad. El primer elemento sobre el que descansa el juicio
de culpabilidad es la imputabilidad o capacidad de culpabilidad -condición
previa e indispensable de la culpabilidad. Esta tiene dos ámbitos: a) el su­
jeto debe alcanzar una edad determinada: dieciocho años; y, b) el sujeto no
debe padecer graves anomalías psíquicas, que eliminen el grado mínimo de
capacidad de autodeterminación exigido por nuestro ordenamiento jurídico”.4 8
1

(418) G arcía Pablos, A.; Presupuestos criminológicos y político criminales de un modelo de

responsabilidad de jóvenes y menores, Escuela Judicial, cit., p. 251.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 405

Como toda institución jurídica, esta atenuante y/o eximente incompleta

de responsabilidad penal, ha sido objeto de profundas reformas penales,
cuyo norte político criminal se encamina en la sendero de las restricciones,
de reducir ostensiblemente su radio de aplicación, teniendo como asidero el
contenido material del injusto típico. Y, esto se da, en un contexto crimino­
lógico, donde cunde la inseguridad ciudadana, producto de una estadística
delictiva de márgenes insospechados, donde los robos, secuestros, extor­
siones, hurtos y otros, son el pan de cada día, en una sociedad de sujetos
pasivos. La otra faz crítica, es ia violencia contra la mujer, las agresiones
intra-familiares, el feminicidio en escalada galopante y las violaciones se­
xuales, lo cual demanda una visión particular de la política criminal, que ha
calado hondo en las últimas reformas legales de la ley penal.

Es por ello, que en el Fundamento 11 del AP, se señala que: “Las

restricciones que se iniciaron en 1998 y prosiguieron con la última reforma
legislativa de 2015 (véase fundamento jurídico sexto), están referidas a la
comisión de veintiún modalidades delictivas, que pueden calificarse de muy
graves. Estas se encuentran en el injusto penal: antijuricidad, no en ia ca­
tegoría culpabilidad. Luego, es pertinente preguntarse si tales excepciones
a la regla de disminución de la respuesta penal, son constitucionalmente
admisibles desde el principio de igualdad ante la ley”. Sin duda, esta línea
de formulación político criminal no va a cesar, pues el crecimiento de las
cifras de la criminalidad irán en el mismo sendero así como las latentes y
previsibles reacciones del legislador ante las demandas de mayor punición
por parte de la sociedad, lo otro es precisamente resolver la problemática,
mediando el control difuso de la constitucionalidad normativa, poder del cual
se encuentran revestidos los jueces de la República, que justamente hace
uso el Tribunal Supremo en e! presente AP. Por tanto, identificar la naturaleza
jurídica de la institución -in comento-, resulta fundamental, para poder soste­
ner o no su vulneración al principio constitucional de «igualdad».

Lo primero, siguiendo nuestra postura sobre el contenido y sustento

de la culpabilidad, si es que la responsabilidad restringida, da lugar a una
disminución de la pena, basado en la edad cronológica del agente, en las
características particulares del sujeto activo, del autor del injusto penal, en
cuanto a su condición genésica, no hay otra posibilidad que residenciar esta
institución en la culpabilidad del agente.

IV. PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE «IGUALDAD»

Resulta importante definir lo que se debemos concebir por el principio

de «igualdad», como cimiento de un Estado constitucional de derecho, así
se expone en el fundamento 12, que: “La igualdad es un principio-derecho
406 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

reconocido en el artículo 2, inciso 2, de la Constitución. Es tanto un dere­

cho fundamental de invocación directa sin necesidad de desarrollo legisla­
tivo previo, cuanto un valor constitucional que informa todo el ordenamien­
to jurídico infraconstitucional. La igualdad, como derecho público subjetivo,
conlleva la alegación de discriminación, la cual implica una desigualdad que
puede tener su origen en un hecho, en la diferenciación de tratamiento legal
no justificado constitucionalmente o, finalmente, en la aplicación de una ley
que produzca un resultado inconstitucional. Es, como todo derecho subjetivo
garantizado por la Constitución, un derecho garantizado erga omnes, frente
a todos, lo que implica, como resultado, que todos los jueces tienen el poder
- y el deber- de aplicar directamente las normas constitucionales en las con­
troversias sometidas a su juicio [ G u a s t in í , Riccardo: Lecciones de Derecho
Constitucional, Lima, 2016, p. 308].

El principio de igualdad se configura, a partir de las concretas relacio­

nes que los ciudadanos entablan con el Estado y, por otro lado, de aquellas
que toman lugar entre los mismos ciudadanos, se constituye en un freno
de inigualable valor de la arbitrariedad pública, como un mecanismo de in­
terdicción ante reacciones excesivas y desproporcionadas de las entidades
públicas competentes; por eso se puede decir que el principio de igualdad
revela una faz negativa, en cuanto Derecho subjetivo que debe ser respeta­
do y no sometido a restricción o limitación alguna; mientras que la dimensión
positiva, importa la activación de los mecanismos que confiere la Ley a los
ciudadanos a fin de hacer valer dicha igualdad ante un acto eminentemen­
te discriminatorio*419), El derecho a la igualdad reviste, por ello, un carácter
genérico, en la medida que se proyecta sobre todas las relaciones jurídicas
y, muy en particular, sobre las que se fraguan entre los ciudadanos y los po­
deres públicos<420).

El Tribunal Constitucional peruano, en la sentencia recaída en el EXR

N° 02437 20 I3-PA-TC (Fundamento 5), indica que: “Como principio, consti­
tuye el enunciado de un contenido material objetivo que en tanto componente
axiológico del fundamento del ordenamiento constitucional vincula de modo
general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico. Como derecho
fundamental constituye el reconocimiento de un auténtico derecho subjetivo,

(419) En palabras de P oilano N avarrete, ello comprende dos dimensiones concretas, según
la Constitución española: a)-En primer lugar una dimensión negativa, cifrada en la re­
moción de los obstáculos que impiden o dificultan la plenitud de igualdad entre ios ciu­
dadanos. b)-En segundo término, una dimensión activa, consistente en la promoción de
las condiciones para que dicha igualdad sea real y efectiva; La legitimación de! Derecho
penal en las sociedades modernas; ¿más Derecho penal?, ed. Grijley, Lima, 2006, p.
110.
(420) García Morillo, J. y otros; Derecho constitucional, Vol. I, Madrid, 1997, p. 162.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal.,. 407

esto es, la titularidad de la persona sobre un bien constitucional; la igual­

dad oponible a un destinatario. Se trata del reconocimiento de un derecho a
no ser discriminado por razones proscritas pe a propia Constitución (origen,
raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) o por otras («mo­
tivo» «de cualquier otra índole”) que jurídicamente resulten relevantes”.

Líneas más adelante se sostiene en el AP, que: “(...), es pertinente

resaltar que frente al legislador el derecho a la igualdad impide que pueda
configurar los supuestos de hecho de la norma, de modo tai que se dé tra­
to distinto a personas que, desde todos los puntos de vista legítimamente
adoptables, se encuentran en la misma situación o, dicho de otro modo, im­
pidiendo que se otorgue relevancia jurídica a circunstancias que o bien no
pueden serjamás tomadas en consideración por prohibirlo así expresamente
ia propia Constitución, o bien no guardan relación aíguna con el sentido de
ia regulación que, al incluirlas, incurre en arbitrariedad y por eso es discri­
minatoria (STCE número 96/1997, de 19 de mayo). La diferencia de trato
será lícita si resulta objetivamente justificada y razonable. De manera que
un trato diferenciable solo puede tomar lugar, si es que se tiene una razón
objetivamente identificable, de que resulta justificable de que en el presente
caso, se restringa la aplicación de la responsabilidad restringida, en mérito a
la naturaleza jurídica del hecho punible cometido por el agente<421).

A MODO DE CONCLUSIÓN

Estando a que la responsabilidad restringida se fundamenta en la par­

ticular condición personal del sujeto activo, de una culpabilidad disminuida,
basada en un supuesto defecto de interiorización normativa, la gravedad del
delito, su intensidad antijurídica no es un factor que pueda incidir en anular
dicha valoración del reproche personal, por tanto, la restricción normativa
resulta lesiva al principio de igualdad constitucional, dando lugar a normas
legales incompatibles con el principio aludido.

Como bien lo dice la CS en el AP: “(...) la Ley incluye una discrimina­

ción no autorizada constitucionalmente. La antijuricidad penal se refiere a las
conductas que son contrarias a las normas que rigen el Derecho Penal - tí­
picas y no amparadas en una causa de justificación-, mientras que la culpa­
bilidad se circunscribe al sujeto que comete esa conducta, respecto del que
debe afirmarse que actuó pese a estar motivado por la norma que le impelía
a adoptar un comportamiento distinto. Una atiende al hecho cometido - a su
gravedad o entidad- y la otra a las circunstancias personales del sujeto".

(421) En cuanto al contenido material del injusto, cuya intensidad antijurídica puede graduar­
se conforme el desvalor de la acción y el desvalor del resultado.
408 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

Como se ha venido sosteniendo, la valoración del injusto penal, en todas sus

aristas, factores y/o circunstancias, ha de ser tomado en consideración por
parte del legislador, al momento de definir el marco punitivo imponible, en
concordancia con el principio de culpabilidad por el acto. Así cuando se dice
en el AP, que: “La gravedad del hecho es un factor que incide en la entidad,
importancia, relevancia social y forma de ataque al bien jurídico vulnerado,
mientras que la culpabilidad por el hecho incide en factores individuales con­
cretos del agente, al margen del hecho cometido, que tiene su propio baremo
de apreciación”.

Luego, dice el TS, que: “(...) si la edad del agente está referida a su
capacidad penal, no es razonable configurar excepciones a la regla general
en función de criterios alejados de este elemento, como seria uno centrado
en la gravedad de ciertos delitos”. Entonces, si es que se fundamenta la res­
tricción normativa, la prohibición aplicativa de esta atenuante privilegiada, en
elementos que nada tienen que ver con el reproche personal de culpabilidad,
no solo estamos ante una normativa de patente vulneración dei principio de
igualdad, sino también del principio de razonabilidad. El TC, en la sentencia
recaída en el Exp. N° 1803-2004-AA/TCí422), indica que: "La razonabilidad es
un criterio íntimamente vinculado ai valor Justicia y está en la esencia misma
del Estado constitucional de derecho. Se expresa como un mecanismo de
control o interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en el uso de
las facultades discrecionales, y exige que las decisiones que se toman en
ese contexto, respondan a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias.
Como lo ha sostenido este Colegiado, “implica encontrar justificación lógica
en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecio­
nal de los poderes públicos” (Exp. 0006-2003-Ai/TC. F.J. 9).

Un modelo de política criminal que se aleja de los principios de igual­

dad, razonabilidad y culpabilidad por el acto, ingresa a senderos oscuros de
ilegitimidad, contrarios a un Derecho penal democrático.

LA PENA DE CADENA PERPETUA EN LA LEGISLACIÓN ANTITE-

RRORISTA

1. CONCEPTOS PRELIMINARES

La pena de cadena perpetua importa una vorágine que arrastra la civi­

lidad humana, que niega la razón humana como fundamento de las relacio­
nes sociales, es una pena que el sistema jurídico-estatal encamina conforme
a argumentos político-criminales, que con extremada dureza, intenta aplacar4 2

(422) Fundamento 12.

 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 409

los sentimientos de seguridad socio-cognitivos de los comunitarios, ante la

comisión de hechos de sangre, que enluta a familias inocentes, que ven
asombrados, como sus familiares fueron ultimados, por razones, que ni los
mismos delincuentes llegan a entender.

Implica una sanción punitiva, «indeterminada», «neutralizados» y

«absoluta» abiertamente incompatible, con los principios rectores que le­
gitiman la intervención punitiva; una pena que contradice -e n esencia-
ios límites legitimantes del poder punitivo.

Una sanción que manifiesta la dureza más radical de las políticas pú­
blicas, cegadas y motivadas por el «utilitarismo», el «maximalismo», el
«eficientismo» y, sobre todo sobredimensionado el rol socio-comunicativo
de la norma jurídico-penal, que cala de forma perfecta, ante coyunturas
de conmoción social, donde el colectivo dam a y reclama por un castigo
ejemplificante, por la vindicta del talión; es así, que aparece un legislador
atento a las voces del pueblo, muy proclive a recoger las demandas de
mayor punición, sin importar, el infortunio que ello puede constituir para
el edificio de garantías, construido con tanto esfuerzo y, llevado al campo
normativo con tanta pasión y solidez argumentativa.

Es de verse, que una pena -d e tal naturaleza-, únicamente podía en­

contrar legalidad (nunca legitimidad) en las teorías absolutas de la pena,
tipologías que se sustentaban en la necesidad de la realización de la justicia
a rajatabla; como un valor supremo que se colocaba por encima de las liber­
tades fundamentales, una justicia, que escapa del control de la razón y de la
ponderación, como acicates fundamentales de toda política criminal, según
ios dictados de un Estado Constitucional de Derecho; una pena que niega
el progreso de la humanidad y que contradice el progreso humano hacia la
búsqueda de respuestas más racionales y humanistas.

Hemos mejorado -dice L ó p e z B a r j a d e Q u ir o g a (423)- nuestro domi­

nio sobre la naturaleza, pero hay serias dudas de que hoy día seamos
menos crueles, menos brutales y bárbaros que nuestros antepasados.
B e r t r a n d R u s s e l l lo expresa así: “La situación actual del mundo y el temor
a una guerra atómica muestran que el progreso científico sin un progreso
paralelo en lo tocante a lo moral y a la política sólo servirá para incrementar
la magnitud del desastre”(424).

(423) L ópez B arja de Q uiroga ; Teoría de la Pena, cit, p. 9.

(424) R ussell ;Porqué no soy cristiano, Madrid, 1977, ps. 82 y ss.; citado por L ópez B arja de
Q uiroga , Teoría de la Pena, cit., p. 9.
410 Derecho penal y procesal penal - Tomo VTII

El sistema de penas en el constitucionalismo social se rige bajo el prin­

cipio de humanidad, -subraya L uzón P eña- marca una progresiva tendencia
a la humanización de las sanciones penales haciéndolas menos duras en
duración y en contenido aflictivo hasta donde sea compatible con los mí­
nimos satisfactorios de eficacia preventiva de las mismas{425); en tal virtud,
convenimos en decir que la pena de «cadena perpetua», discurre en aguas
contrarias a la humanización de las penas.

2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA PENA DE CADENA PERPETUA

Para analizar la naturaleza jurídica, de la pena de «cadena perpetua»,

resulta necesario reconducirnos a las teorías de la pena, de este modo po­
dremos escudriñar las verdaderas raíces de esta sanción punitiva.

Es en las teorías de la pena donde encontraremos las bases filosófi­

cas que pueden sustentar la justificación de la pena de cadena perpetua.

En primer término, nos referiremos a las teorías retributivas, aquellas

concepciones doctrinarias, que fundamentan su pragmatismo en la nece­
sidad de que la pena sirva como soporte para el mantenimiento del orden
social; la utilización punitiva encaminada hacia una justicia absoluta en la
tierra.

Ya desde la visión kantiana se acuñaba una posición que desde el

denominado «tallón material» justificaba la imposición de penas equipara­
bles al grado de lesión producido por el delito, por lo tanto, ha de justificar
la imposición de penas inhumanas y desproporcionadas.

La imagen de una justicia meramente compensatoria, que no cree­

mos tuviese reparos en aplicar la pena de aislamiento perpetuo.

En las teorías retributivas de antaño, todo el sistema de punición es­

taba orientado funcionalmente a mantener la estabilización del sistema
social a través de la afirmación del Derecho por medio de la pena (variante
hegeliana) o de imponer el castigo punitivo sobre toda la faz de la Tierra así
se disuelva la comunidad social (KANT), posiciones filosóficas quesignifica-
ban una utilización del hombre hacia fines ajenos a su propio ontologismo,
es decir, a su dignidad; por lo tanto, la pena de cadena perpetua se inte­
gra perfectamente a un sistema de punición fundamentado exclusivamente
en una naturaleza «retributiva».4
5
2

(425) L uzón P eña , D.M.: Curso de Derecho Penal. Parte General I, cit., p. 89.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 411

Tal como lo aseveramos en un capítulo precedente, no resulta

correcto confundir el sentido de la pena con sus fines positivamente confe­
ridos, pues el sentido de la pena es de naturaleza retributiva, importa un
mal que se impone ante aquel autor que culpablemente infringió la norma
jurídico-penal.

La pena en nuestro CP, manifiesta un sentido retributivo de alcances

jurídicos, sometida la pena al principio de culpabilidad y al principio de pro­
porcionalidad, como se observa en todos los tipos penales glosados en
ia PE de la codificación punitiva, así se señala de forma expresa, cuando
se dice que:“e/ que mata a otro, seráreprimido con pena privativa de li­
b e r t a d . y otra cosa muy distinta, suponen los fines de la pena que están
consagrados en el artículo 1X del Título Preliminar del CP y en el artículo
139° inc. 22 de la Ley Fundamental; son aquellas finalidades que la pena
debe desarrollar en su proceso de concreción legal o en su ejercicio dinámi­
co, y siendo categórica la función que la pena debe ejercer en la etapa de
ejecución, en términos de prevención especial positiva.

No obstante lo dicho, si algunos tipos penales se reprimen de forma

determinante, con la pena de cadena perpetua (artículo 189°, último párra­
fo), el fin resocializador de la pena colapsa con su sentido justificador, es
obvio que si a un condenado se le recluye de por vida, aquél no podrá de
ninguna manera rehabilitarse, menos reincorporarse al seno de la sociedad,
resulta en realidad todo un despropósito; sería mejor un sinceramiento de la
lege lata, al incluirse normativamente como fin de la pena: la retribución ante
delitos de máxima gravedad, donde se advierte un penado no susceptible
de ser corregido, lo que se corresponde también con los postulados de la
Defensa Social.
Hemos sido enfáticos al afirmar que el fin del Derecho penal se co­
rresponde armoniosamente con los fines de la pena, en tanto la protec­
ción de los valores fundamentales, de bienes jurídicos que se logran a
expensas de la función preventiva de la pena.

La legitimidad de la pena -como escribe D e m e t r io C r e s p o - tiene dos

niveles: el primero se identifica con la necesidad de la misma para la pro­
tección de los bienes jurídicos más importantes frente a los ataques más
intolerables. El segundo tiene que ver con el esquema valorativo que ha de
impregnar y limitar cualquier medio y/o fin que pretenda la consecución de
aquella finalidad superior*426*.

(426) D emetrio C respo ; Prevención General e Individualización Judicial de la Pena, cit., p. 68.
412 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIH

La validez de la pena presupone la necesidad del Estado de tutelar

esos intereses fundamentales que son considerados «vitales», para asegu­
rar el mantenimiento de la intangibilidad de dichos bienes jurídicos; sin em­
bargo, si para esta protección se utiliza al penado hacia fines exclusivamen­
te político-criminales -por medio de la pena de cadena perpetua-, todo
el sistema de punición se deslegitima, al emplearse al condenado para
objetivos ajenos a su condición de persona humana.

La pena al igual que el Derecho penal, deben ser encaminados por

Ea política criminal como ultima ratio, de acudir a sus derroteros sancionado-
res únicamente cuando el ataque social sea declarado como «intolerable»
y donde las otras esferas del orden jurídico se tornan en ineficaces.

Nadie objeta que el dirigente o líder de una organización terrorista

sea objeto de mayor reproche penal y, por tanto, acreedor de una pena ri­
gurosa; sin embargo, la inhumanidad de esta pena es, a nuestro entender,
una verdadera involución en el Derecho penal peruano, el mismo que
merced al nuevo Código Penal intentaba sentar las bases de un derecho
penal de garantías(427).

La pena supone una amarga necesidad en sociedades im perfec­

tas como la de ios hombres, implica una respuesta jurídica que una socie­
dad democrática no puede renunciar a pesar de su naturaleza retributiva;
sin embargo, es de verse que la pena en un Estado Social de Derecho
debe someterse al principio de humanidad y al principio de proporciona­
lidad, conforme a los criterios rectores contenidos en el Título Preliminar
del CP y, revistiendo al sistema punitivo de seguridad jurídica, impidien­
do y proscribiendo las sanciones que resulten atentatorias de dichos
principios legitimantes.

La meta «rehabiiitadora», importa una tarea ineludible en un Esta­

do de Derecho, a tal efecto, la pena de aislamiento perpetuo, contradice ra­
dicalmente los principios liberales democráticos de nuestros ordenamientos,
ya que no es una pena asimilable a la privativa de iibertad(428), sino similar a
las sanciones que se aplicaban en el Antiguo Régimen, donde la reclusión
era una especie de aseguramiento para la posterior ejecución de la condena,
donde el condenado es recluido de por vida, es por lo tanto «una muerte en
vida».

(427) P eña C abrera F reyre , A./ F risancho A paricio , M.; Comentarios al Código de Ejecución
Penal y Derecho Penitenciario, cit., p. 359.
(4 2 8 ) P eña C abrera F reyre , A ./ F risancho A paricio , M .; Comentario al Código de Ejecución
Penal y Derecho Penitenciario, cit., p. 358.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 413

Dicho lo anterior, además de inhumana, resulta incompatible con el

principio de “dignidad” de la persona humana, garantizado por el artículo 1o
de la Ley Fundamental de 1993(429>, conforme a la proclama humanista con­
templada en dicho tener normativo; empero, si se quiere legitimar la pena de
cadena perpetua en el orden positivo, la proclamación constitucional debe
invertirse radicalmente, consagrándose que los fines del Estado son los
valores supremos de la sociedad y que en tal mérito, la persona humana
puede ser empleada para la consecución de fines estrictamente socio-
estatales.

3. LA POSITIVIZACIÓN DE LA PENA DE CADENA PERPETUA EN EL

DERECHO PENAL PERUANO

La pena de cadena perpetua hasta antes de 1992 no se encontra­

ba comprendida positivamente en nuestra codificación punitiva, tuvieron
que acontecer dos hechos concretos para que esta pena sea introducida
normativamente en el Sistema Penal; primero, el quiebre del orden constitu­
cional con el autogolpe y, segundo la asonada violenta de las agrupaciones
y asociaciones subversivas, que había colocado en un estado de pánico y
zozobra a la sociedad peruana.

Según la descripción del estado de la cuestión, aquel gobierno no

encontró mejor salida, que declarar un combate sin treguas al terrorismo;
es así, que las autoridades gubernamentales, sanciona todo un complexo
normativo, una serie de decretos leyes encaminados en una estrategia po­
lítica criminal puramente represiva; «leyes penales especiales», que derogan
la tipificación que el legislador de 1991 había sancionado para ios delitos
de terrorismo.

Los injustos penales de «Terrorismo», que se encontraban contem­

plados normativamente en los artículos 319° bis 324°, fueron derogados
y el legislador (Ejecutivo), al tomar conciencia de la complejidad de di­
cha estructura criminal, decidió sancionar las convenciones penales de
terrorismo vía leyes penales especiales y ésta ha sido la tendencia hasta la
actualidad.

Sin duda, al haberse disueito el orden constitucional, la formulación

de leyes penales debían plasmarla por medio de decretos leyes, si bien
era una técnica legal (permisible a efectos de la Constitución Política de
1993), no se corresponde con las bases de una verdadera democracia re-4 9
2

(429) P eña C abrera F reyre , A ./ F risancho A paricío , M .; Coméntanos al Código de Ejecución

Penal y Derecho Penitenciario, cit., p. 363.
414 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

presentativa, donde el Poder Legislativo asume el poder penalizados en

tanto la potestad punitiva sólo puede residir en la majestad del Congreso,
como delegación del pueblo{430).

El DL N° 25475 del 06 de mayo de 1992, que establece la penalidad

para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la
instrucción y el juicio, establece en el artículo 3o, inc. a) la pena de «cadena
perpetua», de la siguiente forma: “Si el agente pertenece al grupo dirigencial
de una organización terrorista sea en la calidad de líder; cabecilla, jefe, se­
cretario general u otro equivalente, a nivel nacional, sin distingo de la función
que desempeñe en la organización. Si el agente es integrante de grupos
armados, bandas, pelotones, grupos de aniquilamiento o similares, de una
organización terrorista, encargados de la eliminación física de personas o
grupos de personas indefensas sea cual fuere el medio empleado”,

Resulta importante destacar, el hecho de que la pena de cadena per­

petua se incorpore en nuestra codificación punitiva, -vía una Ley Especial-,4
0
3

(430) La Acción de Inconstitucionalidad que se interpuso en contra de los Decretos Leyes que
regulaban y sancionaban -material y procesalmente los delitos de terrorismo-, (Exp.
N° 010-2002- AI/TC), sustentaba su petición de inconstitucionalidad en el origen de
este cuerpo de leyes, pues aducen en su demanda “Que son inconstitucionales por
contravenir en el fondo a la Constitución Política del Perú y no haber sido aprobados,
promulgados y publicados en la forma que ella establece: y que contradicen y violan
los derechos fundamentales de la persona humana establecidos en ia Constitución de
1993 y en los Tratados Internacionales suscritos por el Perú”; al respecto el Tribunal
Constitucional en su Fundamento V de su resolución de fecha 03/01/2003, num.23
ya se ha precisado que mediante tá Ley Constitucional del 9 de enero de 1993 se
declaró que los Decretos Leyes expedidos por el Gobierno de facto mantenían plena
vigencia en tanto no fueran derogados, modificados o revisados, por lo que no puede
efectuarse un control formal de constitucionalidad de acuerdo con la Carta de 1979.
Además, al plantearse la demanda de inconstitucionalidad contra dichos Decretos Le­
yes, ya no se encontraba en vigencia la Constitución de 1979, sino la de 1993; por lo
tanto, el Tribunal Constitucional considera que sustituido el canon o parámetro de con­
trol, cualquier control sobre la legislación preconstitucional debe resolverse conforme,
ias disposiciones sustantivas previstas por la nueva Constitución, esto es por la Carta
de 1993". La Constitución dé 1993 fue un intento del Gobierno de aquel entonces de
legitimarse -tanto interna como externamente-, internamente vía el Referéndum reali­
zado en el año 1993, así como a los ojos de la comunidad internacional que efectuó una
presión política muy intensa en aquella época; mal que bien, ese Gobierno se justificó
mediante un orden legal que tal vez no era en puridad legítimo, por lo tanto, quedaban
vigentes estos decretos leyes, que contrario sensu, ai haber prosperado su derogación
-que muchas tiendas políticas así lo demandaban-, se restituía ia vigencia de la Cons­
titución de 1979, de lo cual habría resultado una serie de consecuencias negativas, en
tanto el cúmulo de actos jurídicos consagrados con la Carta Política de 1993, donde
la inconstitucionalidad de estos decretos leyes era la punta de un iceberg que hubiese
podido derrumbar todo el edificio legal vigente.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 415

no significaba en definitiva, que sus elementos definidores (de tipificación) y

de sanción (pena), pudiesen alejarse de las garantías establecidas normati­
vamente en el texto punitivo, más allá de los defectos de técnica legislativa
que aquéllas evidenciaban de forma contundente.

Posteriormente, mediante la dación del DL N° 25659 del 13 de agosto

de 1992 se formula el delito de «Traición a la Patria», que sancionaba con
pena de cadena perpetua según lo previsto por el artículo 3o, en lo referente
a esta incomprensible figura delictiva; y según el artículo 2o de la misma
normativa se incurre en el delito de «traición a la Patria» cuando se dice a
la letra que: a) El que pertenece al grupo dirigencial de una organización
terrorista, sea en calidad de líder, cabecilla, jefe u otro equivalente, b) El que
integra grupos armados, bandas, pelotones de aniquilamiento o similares de
una organización terrorista, encargados de la eliminación física de personas,
c) El que suministra, proporciona, divulga informes, datos, planes, proyectos
y documentación o facilita el ingreso de terroristas en edificaciones y locales
a su cargo o custodia, para favorecer el resultado dañoso previsto en ios
incisos a) y b) del artículo anterior.

La artificiosa elaboración de este delito denominado equívocamente

«traición a la Patria»(431)4
, en realidad significaba un subtipo agravado del de­
2
3
lito de terrorismo contemplado en el DL N° 25475{432), que según los medios

(431) La formulación sancionadora de ambos decretos leyes, propició que la reforma cons­
titucional de ia Carta de 1993, extendiera peligrosamente Eos ámbitos de competencia
de ios fueros judiciales castrenses a los casos de los delitos de traición a la Patria y
de terrorismo que la ley determina, consagrada esta estipulación en el artículo 1735:
esta disposición constitucional que pretendió legitimar la instrucción y juzgamientos de
civiles ante el Fuero Castrense significó la vulneración de los principios informadores
del Debido Proceso, aquellos definidos por el Juez Natural (predeterminado por ley)
así como ía jurisdicción originaria; resulta inconcebible que civiles sean juzgados por
militares en virtud de la comisión de delitos comunes, nadie duda que los agentes terro­
ristas deban ser sancionados con el máximo rigor de la ley, pero en esta justificación no
se pueden establecer diferencias que significarían quebrantar el principio de igualdad
constitucional; la idea del debido proceso como norma fundamental es una garantía
para todos los justiciables, el Fuero Militar debe ser reservado para aquellas ilicitudes
que se cometen en el campo militar y policial, en los cuales declarados autores única­
mente lo puede ser el intraneu, aquel que en ejercicio de la función castrense comete
un acto u omisión tipificado en el Código de Justicia Militar. El procesamiento y juzga­
miento de civiles por fueros militares eran nulos ipso jure, y así lo consideró el Tribunal
Constitucional en su sentencia del 03/01/ 2003 (Exp. N° 010-2002-AÍ/TC) y mediante
el Decreto Legislativo N° 922-2003 se regula la nulidad de los procesos por el delito de
traición a la Patria y además establece sobre el Proceso Penal aplicable, que la nulidad
se extiende a los casos de acusados ausentes y contumaces por los hechos materia de
acusación fiscal (artículo 3o, in fine).
(432) Mediante la Ley N° 26447 del 21/04/1995, a partir del 15/10/1996, se fija fecha a partir
de la cual los procesos por delitos de Terrorismo, previstos en el DL N° 25475, serán
416 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

empleados, la forma de ejecución, así como la calidad o status funcional del

agente delictivo, manifestaba una alta dosis de violencia que implicaba un
mayor contenido del injusto, así como un juicio intenso de imputación indi­
vidual (culpabilidad), que en definitiva merecía una respuesta sancionadora
más severa, que creemos nosotros era suficiente con una pena máxima de
35 años.

La huida hacia esta pena indeterminada, se fundamentó en la necesi­

dad de propiciar marcos de percepción de segundad cognitiva a ios miem­
bros de la sociedad peruana, de contra-motivar los estímulos delictivos a
estos autores, es decir, en el marco de una drástica política criminal y bajo el
tamiz de la doctrina de la «Seguridad Nacional».

El tipo pena! definido como «traición a la Patria»(433)4

, vía la sanción
3
del DL Ley N° 25659, fue declarado como «inconstitucional» por el máximo
intérprete de la constitucionalidad normativa, en la decisión recaída en la
sentencia del 03/01/2003 (Exp. N° 010-2002-AI/TC); en mérito a su incohe­
rente definición típica, conforme al criterio sistematizador de! bien jurídico
tutelado.

El delito de traición a la Patria tiene un trasfondo político y dicha orien­

tación de política criminal se encuentra recogida en el art. 325° del CP que
tipifica el delito de «traición a la Patria», donde el bien jurídico tutelado es la
«Seguridad Nacional» ante la develación de secretos por parte de agentes
nacionales, teniendo por finalidad la puesta en peligro de la seguridad de la
Nación ante una posible dominación por parte de una Nación extranjera.

Consecuentemente, los bienes jurídicos en tutela inspiran fines disí­

miles, el primero (terrorismo), si bien sus autores son inspirados por motivos
políticos e ideológicos, la finalidad trascendente que ellos imprimen en su
accionar delictivo, es crear zozobra y pánicó en la población y finalmente
derrocar ai Gobierno constitucional mente elegido, para instaurar un nuevo
Gobierno, constituyenacciones terroristas que pueden ser cometidas por
cualquier persona, incluso por un extranjero{434).

dirigidos por los magistrados correspondientes, conforme a tas normas procesales y

orgánicas vigentes.
(433) Al respecto P eña C abrera expresó su disidencia a esta denominación de la siguiente
manera “estamos ante una figura nueva -hecho sin precedentes en nuestra legislación-
que lo vamos a bautizar como delito de “traición a la Patria, terrorista”. En: Delito de
Traición a la Patria y Arrepentimiento Terrorista, delito de terrorismo, julio de 1994.
(434) Vide, al respecto, P eña C abrera F reyre , A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, cit.,
ps. 600-606.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 417

La vigencia de ambos delitos (terrorismo y traición a la Patria) produ­

cía una confusión interpretativa a los operadores de justicia, que no podían
claramente establecer límites de tipificación penal entre ambos injustos pe­
nales, propiciando un espacio fecundo de inseguridad jurídica; un Derecho
penal en el marco del Estado de Derecho, demanda la elaboración de tipos
penales precisos, exactos en sus definiciones típicas, de preferencia cerra­
dos en su configuración que impidan la aplicabilidad de analogía in malam
partem, con arreglo al principio de lex stricta

Continuando con la tendencia política criminal descrita, el Poder Eje­

cutivo -vía decreto legislativo-, sanciona normativamente en el año de 1998,
los denominados «Delitos Agravados» (Decreto Legislativo N° 896) y el «Te­
rrorismo Agravado» (Decreto Legislativo N° 895)(435), en aquella coyuntura
histórico-social, similarmente a lo acontecido en la actualidad, la sociedad
peruana se vio conmocionada por la estridente violencia de la delincuencia
común, manifestada en Robos, Secuestros y Extorsiones, ejecutadas por
bandas u organizaciones delictivas compuestas por avezados delincuentes
que no dudaron en lesionar los bienes jurídicos más preciados del ser hu­
mano.

Ante coyunturas de particular percepción social, los órganos repre­

sentantes de los poderes estatales, reaccionan normativamente, donde
el legislador es tentado de hacer uso de su poder penalizador, conforme la
herramienta sancionadora de la ley, procediendo a legislar, según una pers­
pectiva de rigor punitivo, apelando a ios efectos disuasivos de la represión
penal, que toma lugar a través del endurecimiento de los marcos penales
atribuidos a los injustos que perpetran estos peligrosos delincuentes

El Decreto Legislativo N° 896, sanciona con pena de cadena perpe­

tua algunas figuras delictivas comprendidas éstas en la Parte Especial
del CP, particularmente en injustos penales pertenecientes al «Derecho
penal nuclear», en cuanto a la tutela bienes jurídicos personalísimos(436), en­

(435) Los delitos agravados fueron parte de todo un paquete legislativo de una legislación
tildada de «emergencia», de conformidad con las facultades para legislar en materia de
seguridad nacional, que el Congreso de la República de aquel entonces otorgó ai Poder
Ejecutivo mediante la sanción de la Ley N° 26950.
(436) Es una práctica político-criminal constante, que siempre ios delitos convencionales
sean manipulados por el legislador, por conducto de modificaciones, extensiones des­
criptivas y en mayor medida lo referente a los marcos penales. Esta política penal no
se corresponde con una sociedad moderna que afecta a una serie de disfunciones so­
ciales producto de los nuevos riesgos ínsitos al avance de la ciencia y de la tecnología,
la informática, la energía nuclear, etc.; importan nuevas fuentes generadoras de peligro
que ostentan la suficiente aptitud lesiva para lesionar o poner en peligro bienes jurídi­
cos personales, como la vida, el cuerpo y la salud, un ejemplo paradigmático, son los
418 Derecho penal y procesal penal - Tomo VTII

tre aquéllos: -el Secuestro (artículo 151°), delitos contra la Intangibilidad se­
xual, seguidos de muerte (artículos 173°, 173°-A), Robo agravado seguido
de muerte (artículo 189°-A) y el tipo penal de Extorsión, también seguido de
muerte (artículo 200°); advirtiendo la sanción más dura del sistema de puni­
ción, en las figuras preterintencionaies.

Por su parte, la figura delictiva de «terrorismo agravado» (Decreto Le­

gislativo N° 895) tipificaba este delito en su artículo 1°, de la siguiente manera:
“El que integra o es cómplice de una banda, asociación o agrupación criminal
que porta o utiliza armas de guerra, granadas y/o explosivos, para perpetrar
un robo, secuestro, extorsión u otro delito contra la vida, el cuerpo, la salud,
el patrimonio, la libertad individual o la seguridad pública, comete el delito
de Terrorismo Agravado, aunque para la comisión del delito actúe en forma
individua\"(4z7); y, en su artículo 2°, dispone normativamente que se aplicará
la pena de cadena perpetua en los siguientes supuestos: 1.-A los cabecillas
o jefes de bandas, asociación o agrupación criminal o al autor intelectual o
materia!, 2.-A los que causaren la muerte de la persona o le hubiera inferido
lesiones graves a su salud física o mental. 3.-A ios que deliberadamente
proporcionen, faciliten, alquilen o vendan armas, municiones y granadas de
guerra o explosivos para su empleo en la comisión del delito. 4.-A los que
para perpetrar el hecho punible utilicen uniformes, prendas, insignias o do­
cumentos de uso exclusivo de las Fuerzas Armadas, de la Policía Nacional
del Perú o de Servicios de Seguridad. 5,-A ios que pertenecen a las Fuerzas
Armadas o de la Policía Nacional del Perú, en cualquier situación: Actividad,
disponibilidad o retiro; o a otra organización dotada de armas al servicio del
Estado. 6.-A los cómplices o coautores del delito o que proporcionen infor­
mación sobre personas y patrimonios, edificios públicos, privados y cualquier
otro, que conduzcan a la elaboración de los planes delictivos o permitan
concretar las actividades de ios integrantes de las bandas, asociaciones o
agrupaciones criminales para la comisión del delito.4 7
3

delitos ecológicos que en su configuración típica pueden producir graves estragos a la

flora, fauna y al equilibrio ecológico, al aire que respiramos y que sirve de mantenimien­
to atmosférico a la humanidad: la represión de estos delitos (y otros socioeconómicos)
son llevados a una atenuación de la reacción del Derecho penal a diferencia de los
delitos convencionales; Vide, al respecto, Peña C abrera Freyre, A.R.; Derecho Penal
Económico. Jurista Editores, Lima, 2009.
(437) A partir de un análisis de sus elementos constitutivos de composición típica, se evidencia
que la acción u omisión criminal se dirige a vulnerar bienes jurídicos personales y esta-
duales, que denotan una energía criminal que no trasciende la obtención de fines más
allá de Eos alcanzados, a diferencia del delito de terrorismo, su similitud radica en el medio
empleado y las formas de ejecución, que no fundamentan una denominación de "terroris­
mo agravado”, en base a una coherente sistemática política criminal.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 419

La quinta disposición final del pretérito decreto legislativo(438), dis­

ponía la modificación del artículo 29° del CP, estableciendo que: “La pena
privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer
caso tendrá una duración mínima de dos días y una máxima de 35 años”;
conforme a dicha previsión legal, es que se introduce en nuestro cuerpo
legislativo, la pena de «confinamiento perpetuo», desnaturalizando los con­
tornos temporales de la pena privativa de libertad, al tomar lugar una pena
sin contornos de culminación definidos temporalmente,

Finalmente, el Tribunal Constitucional en su sentencia del 17/11/2001

(Exp. N° 005-2001-AI/TC), declara Fundada en Parte la «Acción de Incons-
titucionalidad», interpuesta contra los artículos de los Decretos Legislativos
Nos. 895(439), 896 y la Ley N° 27235.

En consecuencia, en la actualidad no existe un plazo máximo de de­

terminación de la pena(440); pero, apunta el Tribunal “esa inexistencia es sólo
temporal, pues debe computarse a partir del día siguiente que este mismo
Tribunal declaró la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N° 895".

A nuestro entender, una análisis jurídico-penai, sobre una temática tan

sensible y compleja a la vez, implicaba un examen más rigurosos, tomando
en cuenta los intereses jurídicos en juego, entre éstos, las libertades funda­
mentales de los individuos, al consistir la pena de cadena perpetua en una
sanción de por vida, el confinamiento perpetuo de un individuo en un presi­
dio, es decir, de castigarlo a una reclusión indefinida, vaciando de contenido
material los fines preventivo-especiales de la pena.

La recomposición de las fuerzas partidarias en el seno del Congreso

de la República a fines del ario 2000, propició una tendencia legislativa,
encaminada a democratizar la legislación punitiva, en este caso, mediante
la dación de la Ley N° 27472 del 06/06/2001, se derogan los decretos legis­
lativos Nos. 896 y 897, restituyéndose los marcos penales anteriormente
previstos a la entrada en vigencia de los denunciados decretos legislati­
vos; empero, a su vez, tomó lugar toda una corriente de opinión que puso
en tela de juicio la anulación de la pena de cadena perpetua, varios sectores

(438) Expedido con arreglo a la Ley N° 26950 -Ley que otorga al Poder Ejecutivo, facultades
especiales para legislar en materia de Seguridad Nacional-.
(439) La Ley N° 27569 del 02/12/01, establece una nueva Instrucción y Juzgamiento para
quienes fueron procesados y sentenciados con arreglo a los Decretos Legislativos Nos.
895 y 897, los cuales deberían pasar a la substanciación de un proceso en el Fuero
Común.
(440) P eña Cabrera Freyre, Alonso Raúl; Los Fines de la Pena y ia Inconstitucionalidad de la
Pena de Cadena Perpetua, cit.. p. 65.
420 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

de la sociedad civil y representantes de partidos de izquierda, se opusie­

ron a retomar los marcos penales primigenios, ejerciendo una influencia
decisiva en el Poder Legislativo. Es en tal mérito, que el Congreso dicta la
Ley N° 27507 del 13/07/2001, recobrando la legislación penal su tendencia
«punitivista», en cuanto a la reincorporación de la pena de cadena per­
petua en el ámbitos de ios delitos convencionales.

Así -como apunta S ilva S á n c h e z -, puede advertirse que, frente a los

movimientos sociales clásicos de restricción del Derecho penal, aparecen
cada vez con mayor claridad, demandas de una ampliación de la protección
penal que ponga fin, al menos nominalmente, a ía angustia derivada de
la inseguridad*441*.

La vigencia normativa de la pena de exclusión perpetua, significa una

contradicción entre un «Derecho penal mínimo» y una opción político criminal
«maximalista»; la ambivalencia de los dictados de un Estado Constitucional
de Derecho con la manifestación solada de un Estado Dictatorial, comportan
dos polos opuestos que se contradicen en su estructura y formulación, dando
paso al «Derecho Penal del Enemigo».

4. LA PENA DE CADENA PERPETUA Y SU FALLIDA E INCONSTITUCIO­

NAL DEROGATORIA

Nuestra Nación fue duramente azotada por una violencia terrorista sin
límites, que puso en jaque nuestro sistema democrático; nuestra sociedad
fue llevada a una violencia desbordante, generando una inseguridad perma­
nente, a través de los atentados subversivos que tomaron lugar en varios
puntos del país; asonadas terroristas, que no dudaron en cegar ía vida de
muchos inocentes peruanos, que sin ser adversarios dé estos inclementes
ciudadanos, se vieron envueltos en una lucha sin cuartel, donde ios bienes
jurídicos más preciados de los individuos y de la comunidad, fueron afecta­
dos de forma sistemática, un duro golpe a todos los peruanos, generando
heridas muy profundas, muy difíciles de cicratizar.

Según la situación descrita, los Estados totalitarios expanden las redes

de represión criminal, reformulan el programa político-criminal y lo orientan
hacia una represión indiscriminada, mediando la dureza de la respuesta pu­
nitiva, llevado al eficientismo, a una lucha sin cuarteles, donde todo vale, a fin
de defender la denominada doctrina de la «Seguridad Nacional», en cuanto

(441) La Expansión del Derecho Penal. Aspectos de la Políti­

S ilva S ánchez , Jesús-María;
ca Criminal en las Sociedades Postindustriates. Civítas Ediciones S.L., Madrid, 1999-
1era. edición, p. 30.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 421

a la definición de un bien jurídico de orden sistémico, encaminado a prevale­

cer ante los bienes jurídicos individuales.

Es de verse, que la vigencia de los cuestionados decretos leyes anti­

terroristas, fue objeto de una demanda de Inconstitucionalidacl por parte de
un grupo de ciudadanos, bajo el amparo del derecho constitucional consa­
grado en el artículo 203° de la Ley Fundamental, teniendo como petitorio, la
declaratoria de «Inconstitucionalidad», de la pena de cadena perpetua, por
considerarla incompatible con el numeral 2) del artículo 5o de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 139°, inciso 22 de la Cons­
titución Política del Estado.

La función de la pena según nuestro derecho positivo cumple una fun­

ción «protectora, preventiva y resocializadora» (artículo IX del Título Prelimi­
nar del Código Penal) y el principio constitucional, de que el régimen peni­
tenciario tiene por objeto la reeducación, la rehabilitación y reincorporación
del penado a la sociedad; programa político criminal de la pena, sujeta a su
propia dinámica, conforme a su proceso de concreción en el orden jurídico y
en los sujetos involucrados, en este diálogo que se tiende entre los poderes
del Estado y los ciudadanos.

Hemos enfatizado que el sentido o naturaleza de la pena es de conte­

nido retributivo y que la sanción debe graduarse conforme a la culpabilidad
jurídica del auto; empero, según consideraciones de prevención general y
sobre todo de prevención especial, dicha pena justa, puede ser reducida
a márgenes inferiores de atenuación punitiva; en otras palabras dicho: -la
pena es un mal necesario, que el Estado y la sociedad han de ser uso, para
tutelar los valores fundamentales, mas ha de ponderarse dicha necesidad,
con arreglo a ciertos criterios preventivos, que llevados al norte de la preven­
ción especial positiva, inciden en planos reductores de la violencia penal, en
algunos casos atenuando la sanción punitiva, en otros prescindiendo de una
pena, cuando las características personales dei condenado y el contenido
material del injusto penal perpetrado así lo aconsejen.

La pena de cadena perpetua es de naturaleza intemporal, no cuenta

con un plazo fijo de culminación, de manera que impide que el penado pueda
reinsertarse a la sociedad; valgan verdades, la pena de aislamiento perpetuo
importa una forma solapada de eliminar a un miembro de la sociedad, sin
necesidad de acudir a su eliminación física (pena de muerte), los muros que
separan al penado de la sociedad sirven de custodio, de segregación y de
marginación perpetua.

Dicho lo anterior, convenimos que a pena de «aislamiento perpetuo»,

vulnera el principio de dignidad humana, donde condenado es utilizado para
422 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

fines ajenos a su propia consideración ontológica; la dignidad de la persona

humana no puede ser asumida o concebida como medio sino como un fin,
como una plataforma de amplia base material, que ha de ser respetada en
rigor, por toda la normativa que sanciona el Parlamento en su proceder le­
gislativo.

El mismo TC, reconoce el principio de dignidad, afirmando en el consi­

derando (187), que: “En el ámbito penitenciario, la proyección del principio de
dignidad comporta la obligación estatal de realizar las medidas adecuadas
y necesarias para que el infractor de determinados bienes jurídico-penales
pueda reincorporarse a la vida comunitaria, y que ello se realice con res­
peto a su autonomía individual, cualquiera sea la etapa de ejecución de la
pena. Sin embargo, y aunque no se exprese, detrás de medidas punitivas de
naturaleza drástica como la cadena perpetua subyace una cosificación del
penado, pues éste termina considerado como un objeto de la política criminal
del Estado, sobre el cual -porque nunca tendrá la oportunidad de ser rein­
corporado-, tampoco habrá la necesidad de realizar las medidas adecuadas
para su rehabilitación”.

Las bases programáticas del «constitucionalismo social», exige que

en las relaciones Estado-ciudadano, el primero respete la libertad individual
como base fundamental de dicho orden de valores, esa libertad fundamental
comparta el presupuesto indispensable para su autorrealización personal y
para poder participar activamente en ¡os diversos procesos socio-econó­
micos-culturales que toman lugar en la vida cotidiana de la Nación.

Desde hace ya más de dos siglos se postularon las bases ideológicas

de un Derecho penal liberal, de ofrecer un mayor abanico de garantías al
ciudadano frente a un poder penal estatal omnímodo; luego de la II Guerra
Mundial, se abrió un pórtico fecundo para la aparición de doctrinas, de filo­
sofías, de nuevas concepciones ideológicas, una renovación de la visión de
las cosas, dando lugar a una cultura inspirada y sostenida bajo el respeto y
defensa de los derechos humanos

Simultáneamente, los criminólogos se reunían periódicamente en

Congresos Internacionales, siendo pragmáticos al momento de analizar la
realidad carcelaria, no dudaron en proclamar a la prisión como «factor crimi-
nógeno».

Los fundamentos positivistas fueron perdiendo vigencia fáctica en la

facticidad, lo cual condujo a nuevas reformas en las codificaciones penales
contemporáneas, abandonándose la idea de que la pena de prisión era la
más efectiva para lograr la rehabilitación del penado, produciéndose una ver­
dadera reforma del sistema de punición, sancionándose penas alternativas y
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 423

sustitutivas a la pena privativa de libertad, de naturaleza menos aflictiva; esta

fue también la orientación de política criminal, que adoptó el legislador en el
CP de 1991, que en definitiva significó enrumbar el Derecho penal hacia un
norte más preventivo que represivo.

El Derecho penal debe actuar antes de la producción del conflicto so­

cial y cuando lo hace después, debe conducirse racionalmente en sujeción
a ios principios de subsidiariedad y de ultima ratio; la proliferación de nuevos
riesgos traídos a más por la sociedad post-industrial, colocan en un estado
de inconsistencia auto-comprensiva a un derecho penal mínimo.

En otras palabras, se considera que el Derecho penal -así concebido

(de naturaleza garantista)-, no está en posibilidad óptimas, de enfrentar efi­
cazmente a esta compleja criminalidad; acudiéndose de esta forma, a formas
de abstracción normativa, encaminadas a relativizar todo el complexo de
garantías fundamentales, sin considerar las consecuencias que ello conlleva
para el sistema en su conjunto, aparejado ello, a la vulneración de los prin­
cipios rectores que se compaginan en el texto fundamental; apareciendo en
escena corrientes ideológicas, impregnadas de un discurso maximalista, que
cala perfectamente en coyunturas de violencia criminal, es así que tenemos
ahora el denominado «Derecho Penal del Enemigo»*442*, cuya particularidad
constructiva, es de definir una separación del abanico de garantías del De­
recho penal y del Derecho procesal penal, de los «amigos» y de los «ene­
migos», generando enemistades con el ordenamiento jurídico, ante ciertos
agentes delictivos, que atentan contra los bienes jurídicos sistémico-estata-
les, en franca lesión al principio de igualdad constitucional.

Los llamados «enemigos» son personas que han abandonado el dere­

cho y con ello el status de ciudadano, grupos sociales dedicados a activida­
des inequívocamente delictivas, si estos son enemigos de la sociedad, sus
actividades ilícitas ya no tienen porqué ser sujetas a las reglas que emanan
del Estado de Derecho.

Lo dicho supone excluir a un grupo de ciudadanos de la esfera consti­

tucional y de las garantías de un derecho penal democrático, de someterlos
a un Derecho penal más represivo, despojándolos de todas las garantías que
se construyeron a partir del nacimiento del Estado Liberal de Derecho.

Los delitos que se cometen en el seno de una grave criminalidad im­

portan una mayor agravación y revelan una mayor dosis de peligrosidad del

(442) Así, G racia M artín, al describir que: el “Derecho penal del enemigo” ha sido introducido
en el discurso teórico actual por J akobs (En: "Estudios de Derecho penal”. Ed. Civitas,
Madrid, 1997) como un concepto doctrinal que opone a un Derecho penai del ciudada­
no: Prolegómenos para la lucha por la Modernización..., cit., ps. 120-121.
424 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

agente delictivo, entonces, su fundamento de agravación no tiene por qué

salir del cauce normal del Derecho penal; como apunta S ilva S ánchez , el
principio de proporcionalidad será el criterio que permita deslindar las regu­
laciones jurídicas del Derecho penal “de la normalidad” de las que salen del
mismo y entran en el Derecho penal del enemigo*443*.

En realidad -como apunta G r a c ia M a r t ín - este llamado Derecho penal

del enemigo sería uno que se apartaría de los fines ordinarios del Derecho
penal, es decir, de la reafirmación del ordenamiento jurídico o de la norma
infringida conforme a la ideología de la llamada actualmente prevención ge­
neral positiva, de la prevención general y de la prevención especial rehabili-
tadora o de reinserción social*444*.

Al tratársele a ciertos autores, como «enemigos», se pretende se le­

gitimar un sistema se punición, tendenciamente encaminado a proteger a
los miembros de la sociedad, a garantizar el orden público, procediéndose
a la inocuización, a la exclusión definitiva de la comunidad, a todos estos
agentes, que se han apartado de forma definitiva de los valores privativos del
ordenamiento jurídico, mediando la aplicación de la pena de confinamiento
perpetuo.

Tanto de la prevención general positiva que pretende la cohesión del

sistema político-social, mediante la confirmación de la validez táctica de las
normas así como la fidelidad honestos de los ciudadanos hacia e! derecho,
la pena de cadena perpetua supone un retorno al sustento ideológico de
V on L iszt en su famoso Programa de Maarburgo, donde la «inocuización»
importa la medida más adecuada para aquellos delincuentes peligrosos no
susceptibles de rehabilitarse; postulados que encuentran vigencia en rigor,
con la inclusión de las figuras de la «Reincidencia» y de la «Habituaiidad»,
conforme a la sanción de la Ley N° 28726 del año 2006; convenimos, en­
tonces, que la política criminal de los últimos tiempos, manifiesta en todo
su esplendor, una vuelta a doctrinas que se consideraban superadas por
las concepciones teórico-conceptuales que se acuñaron hace mas de cinco
décadas.

D e M o l in a -, alega que para los habituales y profesiona­

G a r c ía - P a b l o s
les plurirreincidentes, la idea am biciosa pero equívoca de prevención espe­
cial sólo puede esgrim ir su faz negra y vergonzante (en definitiva, m etas ino-

(443) S ilva S ánchez ; La Expansión del Derecho Penal. Aspectos de la Política Criminal en las
Sociedades Postindustriales, cit., p. 166.
(444) G racia Martín;Pro/egómenos para la lucha por la Modernización..., cit, p. 125.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 425

cuizadoras y segregadoras abiertamente antagónicas y opuestas a cualquier

programa resocializador de integración o reinserción social)(445}.

En otras palabras dicho, la pena de confinamiento perpetuo resulta

a todas luces incompatible, con el haz de proposiciones finalistas, que el
legislador asignó a la pena, tanto en el texto ius-fundamental como en la
codificación punitiva.

Según nuestra concepción del estado de la discusión, la respuesta

punitiva, como reacción jurídico-estatai legitimada, frente a la comisión del
injusto penal, ha de sujetarse a filtros de selectividad, a una guía de raciona­
lización, dependiendo de la gravedad deí delito cometido, de la preponderan­
cia del bien jurídico atacado, de la energía criminal identificada en el autor,
por lo que ante crímenes graves, cabe la aplicación de la pena privativa de
libertad, mas su duración debe estar sujeta a límites, conforme a los prin­
cipios de proporcionalidad y de culpabilidad, en concordancia con los fines
preventivos de la pena.

Sobre las consecuencias perniciosas de la prisión, el profesor P eñ a

C a b r e r a , señala lo siguiente: “Después de soportar las etapas del proceso,
el condenado está obligado a la convivencia forzada de la prisión, grávida en
sus efectos nocivos para su personalidad y, por tanto, incapaz de conseguir
la enmienda o reeducación que la ley teóricamente conceptúa como finalidad
de la pena”4 (446).
5
4

Por lo expuesto, advertimos que el TC, no emprendió un examen lo

suficientemente riguroso y profundo, a fin de resolver por la inconstituciona-
lidad de la pena de cadena perpetua(447), tal vez por la gran presión ejercida
por la opinión pública, así como por la pervivencia de efectos disuasivos de
alta intensidad, en cuanto a los efectos de la prevención general negativa.

Dicho lo anterior, la resolución del Tribunal se encaminó a dotar a la

pena de cadena perpetua, de un plazo de culminación, de revestir a esta
pena, de una naturaleza temporal, tal como el mismo Tribunal lo expone de
la siguiente manera: “Si bien el legislador cuenta con una amplia libertad
para configurar los alcances de la pena, sin embargo tal libertad tiene un lími-

(445) Garcia-P aslos De Molina,Dere c/ jo Penal - Introducción, cit., p. 157.

(446) Peña Cabrera, Raúl; Influencia del Ambiente Carcelario en la Personalidad del Delin­
cuente. Lima-Perú, 1965, p. 3.
(447) Así, en palabras del Tribunal Constitucional “...el Tribunal Constitucional no considera
que la inconstitucionalidad de la cadena perpetua lo autorice a declarar la invalidez de
la disposición que la autoriza, pues ciertamente tal incompatibilidad podría perfecta­
mente remediarse si es que el legislador introdujese una serie de medidas que permi­
tan que la cadena perpetua deje de ser una pena sin plazo culminatorio’’'
426 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

fe temporal, directamente relacionado con la exigencia constitucional de que

el penado se reincorpore a la soc/edacr{448); siendo así, para el TC bastaba
que el legislador fijase un plazo de culminación, amén de garantizar los fines
preventivo especiales de la pena.

El TC no sólo es el ente encargado de velar por la constitucionalidad

normativa, sino funge de celoso guardián de los derechos y libertades funda­
mentales, pues toda interpretación que este tribunal realice debe hacerse de
conformidad con la doctrina de los derechos fundamentales, en la dogmáti­
ca constitucional; -así lo sostiene B a c ig a l u p o -, al apuntar que se ha tomado
como punto de partida la teoría liberal de los derechos fundamentales, con
algunas excepciones fundadas en la concepción de estos derechos funda­
mentales como un orden de valores y en la función de los Derechos funda­
mentales en el Estado social*4 849*.
4

Un Congreso abrumado por las exigencias constitucionales y un Po­

der Ejecutivo ávido a legislar en razón de las demandas de los organismos
internacionales, definieron un contexto apropiado para que el legislador con­
firiese nuevamente poderes legislativos especiales al Poder Ejecutivo para
legislar en materia de terrorismo*450*; vía la conformación de una Comisión
«Multisectorial» se cumplió con dicho mandato, procediéndose vía la sanción
del Decreto Legislativo N° 921 del 18 de enero del 2003, a la fijación norma­
tiva del Régimen Jurídico de la pena de cadena perpetua, incorporándose el
artículo 59°-A al CEP (Capítulo V: «Revisión de la Pena de Cadena Perpe­
tua»), habiéndose dispuesto en su artículo 1o, la posibilidad de que la pena
de cadena perpetua sea revisada cuando el condenado haya cumplido 35
arios de privación de libertad.

Según lo anotado, luego de una prolongada y perniciosa estancia en

prisión por espacio de 35 años, el penado está en la posibilidad de solicitar

(448) Así finalmente, en su considerando (205), el Tribunal Constitucional resuelve: “No obs­
tante lo anterior, la inconstitucionalidad temporal advertida no está referida a lo que
dichas disposiciones legales establecen, sino a la parte en que no prevén ios plazos
máximos de pena. Por ello, considera el Tribunal que, análogamente a lo que ha sos­
tenido en cuanto al tratamiento de la pena de cadena perpetua, debe exhortarse al
legislador para que, dentro de un plazo razonable, cumpla con prever plazos máximos
de pena en cada una de las figuras típicas reguladas por los artículos 2o, 3oliterales “b”
y “c" 4° y 5 o del Decreto Ley A/° 25475”.
(449) Bacigalupo, Enrique; Justicia Penal y Derechos Fundamentales. MARCIAL PONS, Edi­
ciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid-Barcelona, 2002, p. 253.
(450) El Congreso de la República por el artículo 1o de la Ley N° 27913 delegó en el Poder
Ejecutivo la facultad de legislar en materia antiterrorista, mediante Decretos Legislati­
vos que reemplacen ia legislación correspondiente a fin de concordarla con la senten­
cia del Tribunal Constitucional (Expediente N° 010-2002-AI/TC).
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 427

su excarcelación, siempre y cuando cumpla con los requisitos establecidos

en la normativa en cuestión, de estar en condiciones de poder readaptarse
en la sociedad vía una evaluación psicológica y sociológica por el Consejo
Técnico Penitenciario; lo cual resulta a todas luces un real despropósito, pri­
mero, porque la prisión en muy pocas ocasiones viabiliza la rehabilitación
del penado, al carecer de las características indispensables para ello y, se­
gundo, en algunos casos, el paso del tiempo, antes de los 35 años, ya habrá
fallecido el penado, por lo que importaría una regulación comprendida en el
que conocemos como el «Derecho Penal Simbólico».

En palabras de C arpió M arcos , cuando el Estado democrático hace

uso de la cadena perpetua, ella viene precedida de un régimen jurídico se­
gún el cual el carácter intemporal de la pena es, en realidad, sólo de valor
nominal(451).

Parafraseando a P eña C abrera- la cadena perpetua contradice y des­

borda los límites del ejercicio legítimo del poder punitivo por parte del Es­
tado, construido sobre los principios de humanidad de las penas, dignidad
de la persona humana, proporcionalidad e individualización de las mismas;
renuncia a los fines de resocialización, convirtiendo a la pena en una mera
retribución o venganza.

La formulación de una política criminal orientada al utilitarismo, siem­

pre va a refugiar en su estrategia, medidas sancionadoras como la pena
de cadena perpetua, conforme la imagen de un Estado maximalista, que
contradice en toda su esencia los principios rectores de un Derecho penal
democrático.

Conforme lo anotado, convenimos en indicar, que estamos frente a un

proceso de involución, de degradación de las garantías fundamentales del
sistema penal, según los valores del Estado Constitucional de Derecho; se
marca el retorno imparable dé la ideología punitiva propugnada por el saber
jürídicó-pénal, propio de raíces autoritarias, poco democrática, que veían en
el'¡fus puniendi estatal, el instrumento perfecto, para neutralizar a individuos,
por la comisión de graves crímenes; no nos oponemos a la aplicación de
sanciones duras contra agentes de tal naturaleza, empero, cuestión distinta
es reorientar la política criminal al infortunio, a la resignación, donde el vuelco
de las ideas nos sumerge en fenómenos, cuyo único patrón denominador es
la dureza de la respuesta punitiva; el enfrentamiento de dos sistemas, que en
definitiva, no pueden concillarse.

(451) Carpió Marcos, E.; Cadena Perpetua y Constitución. En: Revista Peruana de Jurispru­
dencia N° 23, diciembre dei 2002, ps. 11 y ss.
428 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

LA LEGISLACIÓN ANTI-TERRORISTA EN EL DERECHO COMPA­

RADO

1. LA LEY ITALIANA

La legislación ítala, no consagra al terrorismo como un delito per se,

pero si estipula previsiones para los delitos comunes con propósitos terro­
ristas. La ley también contempla a la “delincuencia asociativa”, como grupos
armados, asociación subversiva o conspiración política y establece penas
para los líderes, organizadores e inclusive para sus miembros, sin importar
que hayan participado en un acto criminal específico.

Las leyes de emergencia en Italia relativas al Terrorismo se desa­

rrollaron en dos fases: 1 era. Fase: Desde 1974 hasta 1981, se estatuyen
sanciones duramente represivas, pero no se prevé la pena de muerte. El
artículo 1° de la Ley N° 625, del 15/12/1979 (Medidas para la Defensa del
Orden Democrático y de la Seguridad Pública), incrementó en una mitad la
condena por un delito cometido con propósitos terroristas o subversivos del
orden democrático. Dicha ley también estableció incentivos para delincuen­
tes arrepentidos, y que el participante en la comisión de delitos terroristas
o subversivos que se desvincule de la participación delictiva, intente evitar
el delito o que colabore activamente con las autoridades en la detención de
otros cómplices, podría reducir su condena de prisión perpetua a prisión en­
tre doce y veinte años. Otras condenas podrían verse reducidas de un tercio
a una mitad.

2da. Fase: Se computa desde 1982 hasta 1986, se crearon recompen­

sas adicionales para los arrepentidos. La novísima legislación, permitieron al
condenado por un delito, incluyendo el homicidio, la reducción de su pena si
colaboraba con (as autoridades en las investigaciones criminales. El bene­
ficio que puede obtener el imputado que coopera con las autoridades será
determinado en proporción con la cantidad y calidad de la ayuda que preste:
cooperación de la individualización de responsables o en el descubrimiento
de hechos. También se dispone que la información recabada no podrá ser
utilizada como carga incriminatoria en juicio, a menos que ellos hayan sido
objetivamente probados, mediante una mínima actividad probatoria.

Las investigaciones Preliminares son realizadas por agentes especia­

lizados de la Policía Estatal y de los Carabineros. La etapa inicial de inves­
tigación es conducida por un Fiscal Local. Es relevante anotar que en Italia
no existe una jurisdicción especial con jueces especializados en casos de Te­
rrorismo. Desde 1988, cuando el Sistema Acusatorio se introdujo en Italia, la
investigación ha sido conducida por los Fiscales Locales que reemplazaron a
los Jueces Examinadores.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 429

2. LA LEY ESPAÑOLA

Lo sucedido en el país hispano es en realidad distinto; la oleada vio-

lentista-terrorista en España, afectó profundamente sus bases democráticas
que han incidido en periodos de gran inestabilidad política, tal como el putsch
del 23/02/1981. Las demandas que provienen de dichos grupos terroristas,
son de índole independistas, de corte autonómicos, que emanan de ciertos
sectores de la población de la región Vasca de España. La respuesta estatal
de España, fue análoga a de otros países de Europa Continental; la implan­
tación de una severa política-criminal que se expresó en la dación de la “Ley
Especial Anti-Terrorista” , del 20/12/1983; leyes anti-terroristas que suspen­
dieron derechos fundamentales, relativas a ia detención, a la privacidad de
la correspondencia y a la inviolabilidad de domicilio, se formularon nuevas
convenciones penales que imponían penas más severas y se estableció un
sistema penitenciario más riguroso.

La ley de 1983 se aplica a personas que pertenecen a grupos arma­

dos o que estén asociados con terroristas o actividades insurreccionales, tal
como están definidas en la relación de figuras penales en el artículo 1o. El
concepto de la figura del “terrorismo”, se encuentra vinculado a la existencia
de algún tipo de estructura organizada: Una asociación o grupo terrorista o
subversivo con el cual el autor deí delito detenta algún tipo de participación
delictiva (sea a título de autor o partícipe).*452*

El artículo 9o del Estatuto establece como delito separado y específico,

la colaboración con grupos terroristas o subversivos o el de auxiliarlos en sus
actividades, las penas previstas para estos delitos se extienden a los que so­
liciten o permitan actos de colaboración que coadyuven a un grupo armado
o terrorista a la consecución de sus fines criminales. Dicho precepto lesiona
ios principios básicos dogmáticos de imputación personal (principio de culpa­
bilidad así como el de proporcionalidad en las penas), al no hacer distinción
alguna entre los diferentes grados de aportación delictiva; aplicándose, por
ende, penas similares a participaciones delictivas diferenciadas.

Se tipifica el delito de “Apología” pública de actividades proscritas (Art.

10°). Los actos clasificados como apología están los de públicamente elo­
giar o expresar aprobación por actividades criminalizadas de acuerdo con el
Estatuto, apoyar e incitar a la insurrección o la comisión de actos típicos de

(452) La doctrina ha interpretado coherentemente que una “Asociación Temporal”, no estruc­

turada no es suficiente para definirla como una Asociación o Grupo Terrorista o Subver­
sivo. Ei factor temporal, una estructura jerárquica, una división de funciones así como
un código de ética y trasfondo socio-político constituyen copulativamente los rasgos
característicos esenciales de un grupo subversivo.
430 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

organizaciones terroristas o grupos armados o subversivos, o actos de sus

miembros. El art. 6o del Estatuto en mención, prevé que la cooperación con
la Policía "... con el fin de reintegrarse a la sociedad” es una circunstancia
de atenuación que puede reducir la sentencia del condenado, cooperación
significa renunciar a la organización y confesar ante las autoridades hechos
delictivos de los cuales haya participado él u de otro perteneciente al grupo
subversivo. En e! caso de cooperación activa, la pena puede ser eliminada
en su totalidad (excepto en el caso de aquellos culpables de homicidio y
otros delitos graves), si esa cooperación activa es especialmente eficaz para
prevenir la comisión de un delito, identificar a los culpables y neutralizar las
actividades de la organización criminal.

El Estatuto español de 1983 es consistente con la legislación anti-te-

rrorista de otros países, debido a que combina represión — mediante pe­
nalidades muy severas, sobre todo, a aquellos considerados “jefes o altos
mandos” de dichas organizaciones o en que su acometer delictivo produzcan
graves estragos en la población, alterando la Paz Pública y el Sistema De­
mocrático- con prevención, a través del conducto de una “legislación premiaI”
por medio de incentivos a los terroristas arrepentidos*453).

En el actual Código Penal español de 1995, los delitos de Terrorismo”,

se encuentran previstos en la Sección Segunda “Delitos contra el Estado” —
Capítulo XXXVIII “Delitos contra el Orden Público” (Arts. 571°-580°). El ám­
bito de protección de los citados tipos légales, a decir de C. C onde P umpido
FERREiRoes de reprimir eficazmente actuaciones subversivas o reveladoras
de peligrosidad, y que produzcan o puedan producir resultados de grave
trascendencia, bien por motivos político-sociales o terroristas o simplemente
por impulsos de singular criminalidad4(454).La política-criminal plasmada en las
3
5

(453) El Capítulo llt, del Estatuto Antiterrorista de 1983, contiene disposiciones sobre juris­
dicción de las Cortes y procedimientos aplicables a terrorismo y a casos contra el or­
den público; su art. 11° autoriza al procesamiento de dichos delitos por la Jurisdicción
Central de Instrucción y la Audiencia Nacional, que son Tribunales especiales, que
son los que aplican los procedimientos de emergencia establecidos en el Código de
Procedimiento Penal, que tes exige en casos de terrorismo llegar a un veredicto dentro
de 90 días. El Código Penal de 1995, en su art. 579°, prevé el “Arrepentimiento Activo”
de Ea siguiente manera: “El inculpado podra obtener una pena inferior en uno o dos
grados a la señalada por ley, para el delito que se trate, cuando el sujetó haya aban­
donado voluntariamente sus actividades delictivas y se presente ante las autoridades
confesando ios hechos en que haya participado y además colabore activamente con
éstas para impedir la producción del delito o coadyuve eficazmente a la obtención de
pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir
la actuación o el desarrollo de bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas a
las que haya pertenecido o con las que haya colaborado".
(454) En: Cándido C onde- P umpido Ferreiro: "Código Penal — Doctrina y Jurisprudencia".
Editorial Trivium S.A., lera. Edición, 1997, Tomo lli, p. 4877.
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 431

normas penales, se orienta hacia una preocupación por toda actividad terro­
rista contraria al régimen, que tenga como objetivo desestabilizar e! Sistema
Democrático.

En síntesis, en España, se ha seguido una larga tradición de leyes

sustantivas o procesales, integradas en principio en el Código Pena! y luego
en leyes penales especiales, dirigidas a combatir el fenómeno terrorista*455*,
muchas de ellas de contenido anti-constitucional, por la violación flagrante
de muchos derechos fundamentales y que tienen que ver también con los
presupuestos que informan el debido proceso.

3. LA LEY ALEMANA

Por más de una década, el control a través de la orientación de una

política criminal coherente y eficaz de lucha contra el fenómeno terrorista,
ha sido la gran preocupación de los políticos y juristas alemanes. Desde
1975, se han expedido una gran variedad de dispositivos legales, como
respuesta estatal ante la avanzada terrorista. El 19/12/1986, se elaboró la
legislación antiterrorista denominada “Gesetz zur Bekampfung des Terro-
rismus” (STGE). Dicho cuerpo normativo cambió las bases materiales del
Derecho Penal Sustantivo de Alemania, del derecho procesal penal (a tra­
vés de la adopción de diversos procedimientos) y del Sistema de ejecución
penal.

Existen tres tipos de delitos relacionados con el terrorismo en la Ley

penal sustantiva alemana. Los primeros son los delitos “tradicionales”, como
homicidios y otros delitos contra las personas. Pero, cuando el ejecutor del
crimen actúa con una intencionalidad terrorista (tipo subjetivo), la pena por
del delito se aumenta correspondientemente. El segundo tipo de delitos no
está dirigido solamente a los terroristas, sino que criminaliza conductas con
la finalidad de erradicar las bases, de las cuales se nutre el terrorismo (críme­
nes contra la ley y el orden). El Art. 130 (a) del Código Penal alemán, que fue
adicionado con la introducción de la Ley -Antiterrorista de 1986, estableció
como figura delictiva el instigar a la violencia en la prensa escrita o de viva
voz en manifestaciones públicas.

(455) Al respecto Luzón C uesta acota que la lucha frontal contra el Terrorismo provoca una
serie de modificaciones e innovaciones legislativas, como expresión de una determina­
da política criminal. España, se adhirió en 1980 al Convenio Europeo para la represión
del Terrorismo, hecho en Estrasburgo en 1977, que enumera, a efectos de extradición,
los delitos no considerados como políticos, ni como conexos con las mismas ni como
inspiradas por móviles políticos. En: “Compendio de Derecho Penal — Parte Especial”.
Sexta edición — primera conforme al Código Penal de 1995, Dykinson, Madrid, 1996,
cit., p. 360.
432 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

La tercera modalidad de la criminalidad terrorista es un delito es­

pecial, elaborándose un tipo específico de delito organizado. A través del
Art. 179 (a) STGE, una modificación a la ley de 1986, es tipificado como
delito “el crear una asociación terrorista” (la asociación será considerada
como terrorista si comete delitos considerados graves por sus efectos
lesivos). El delito de crear una asociación terrorista es esencialmente una
circunstancia agravante cualificante del delito de establecer una organiza­
ción criminal (Art. 129, StBB). Una asociación es creada cuando un grupo
de tres o más personas se organizan por un cierto periodo de tiempo y
persiguen un fin común. La ley de 1986 también establece incentivos para
terroristas arrepentidos, por medio de sentencias con penas reducidas,
pero en definitiva no tan dulcificadas como las que otorga la legislación
procesal italiana.

En teoría, la política criminal germana contra la criminalidad ha segui­

do la escuela de pensamiento que sostiene que el terrorismo se encuentra
circunscrito en un ámbito de comportamiento criminal normal, lo cual explica
porqué los terroristas no son procesados bajo cargos específicos de comi­
sión de delitos contra la Seguridad del Estado, no obstante ello, la penalidad
prevista para los actos de terrorismo es mucho más drástica que de los deli­
tos comunes, así como los derechos y beneficios se encuentran restringidos.
En ese sentido, un sector de la doctrina postula que una respuesta del Es­
tado extremadamente represiva va a influir en incentivar la acogida a dichos
grupos por nuevos miembros, por lo que propugnan una respuesta penal
más moderada de acorde con las exigencias que subyacen del Estado de
Derecho. Es decir, se orienta hacia la prevención general positiva, en gene­
rar en la población una afirmación del Derecho a través de su interrializáción
cognoscitiva.

Es incuestionable que la dirección de la política criminal alemana ha

sido orientada a la necesidad de paliar tan complejo problema, como lo es el
fenómeno terrorista. Desde 1978, la política criminal, que se había circuns­
crito en liberar prisioneros, empezó aponer mayor énfasis en la seguridad.
De esta manera, se ímplementaron mecanismos legales penales y procesa­
les más eficaces para poder enfrentar la delincuencia terrorista, tanto en su
etapa investigatoria como de procesamiento. Finalmente, se optó por una
legislación conducente a la prevalencia de la Seguridad Nacional frente a
los derechos de los imputados, en base a una política criminal dirigida hacia
determinados fines del Estado: la persecución y procesamiento de ios delitos
de Terrorismo. Esta política de Seguridad de Estado, se ha expresado en
una orientación preventiva general (seguridad colectiva), con la tendencia
 El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 433

a reducir los derechos del acusado antes que a ampliarlos(456)4

.En Alemania la
7
5
adopción de estos procedimientos anti-garantistas {de injerencias directas
en la persona del imputado) se vieron justificados por la necesidad de imple-
mentar una legislación de emergencia en la lucha contra el Terrorismo y con­
tra la Criminalidad Organizada. Lo que no se entiende, como dice RoxiN,que
pese a que el terrorismo dejó de existir en Alemania hace algunos años, no
se ha derogado ninguno de los preceptos procesales para luchar contra el
mismo{457).Lo descrito muestra claramente, como aquello que se regulo para
una determinada coyuntura histórica -en vía excepcional- tienda a que el le­
gislador mantenga dicha legislación vigente como expresión de una política
criminal orientada a la defensa de la «Seguridad Nacional».

(456) R oxin , C.: “La evolución de la Política Criminal, el Derecho Penal y el Proceso Penal”.
Traducción de Carmen Gómez Rivera y María de! Carmen García Cantizano. Tirant lo
Blanch. Valencia, 2000, cit., p. 30.
(457) Ibid., c it, p. 30; Especialmente Ea Ley de Reforma deí StPO de 14/04/78 ha ampliado las
atribuciones policiales de averiguación para el esclarecimiento de hechos terroristas y
con ello han disminuido los derechos de lá defensa y del culpable.
 DERECHO
PROCESAL PENAL
1. A MODO DE APROXIMACIÓN

El delito importa una conducta fenoménica, que desde un plano es­

trictamente normativo, manifiesta una construcción legal contenida en un
enunciado normativo, fijando modelos valiosos de conducta, que se supone
los individuos han de acatar, en cuanto al respeto hacia los bienes jurídicos
más importantes de la persona y de la sociedad; mientras, que desde un
plano sociológico, implica la generación de un foco de conflictividad social,
al perturbar las bases co-existenciales del colectivo, que aspira a vivir en un
ambiente de paz y seguridad jurídica.

Entonces, la conflictividad social, -que desencadena los efectos per­

judiciales de la conducta criminal-, ha de ser procesada por el Estado, me­
diando la activación de un sistema de persecución, juzgamiento y sanción,
que ha sido reglado por los sistemas jurídicos; de ahí que se postule con
corrección, que el Derecho penal material sólo puede adquirir concreción a
partir de un «Proceso Penal», como instrumento que debe hacerse uso, para
imponer un pena y/o medida de seguridad al sujeto infractor de la norma,
quien con su proceder conductivo, lesionó o puso en peligro, un bien jurídico
“ penalmente tutelado-. Por consiguiente, la interdependencia entre ambas
disciplinas jurídicas del Sistema Penal es una consecuencia inevitable, que
se desprende de las mínimas garantías, de cualquier Estado, donde gobier­
na el Derecho y la Justicia.

Se tiene, por tanto, que la imposición del castigo, por haber cometido
un delito, no significa una respuesta de puro automatismo o de reacción in­
mediata, conforme se dispone en el catálogo punitivo, sino que se requiere
respetar ciertas reglas, procedimientos, instituciones, etc., que han ido for­
jándose con el advenimiento de los Estados Nacionales, cuando la Justicia
sustituye a la venganza privada, cuando las Naciones asumen el monopolio
del uso del Derecho penal, que se manifiesta con la creación de órganos
estatales, encargados a impartir justicia en lo penal.
438 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

El monopolio de la justicia por el Estado es un correlativo del deber

del Estado de garantizarla, el cual tiene sus raíces en el derecho político
material*1*. Sobre este deber se funda el del Estado de poner a disposición
de todos, los órganos de la administración de justicia y de reglar el curso del
procedimiento con el doble objetivo de la “verdad” y de la justicia”*23
*.

Como nos recuerda M o n t e r o A r o c a , el Derecho penal no se aplica por

los particulares, no por la Administración y ni siquiera por el Ministerio fiscal;
los jueces son sus exclusivos aplicadores. Únicamente los jueces determi­
nan con consecuencias jurídicas si una conducta concreta es delito y sólo
ellos imponen las penas(3).

En síntesis, puede llegarse a la conclusión de que la formación del

Estado de Derecho, implicó la imposición de reglas y procedimientos, para
la aplicación concreta del Derecho penal, producto del desarrollo de la civili­
zación humana, que habría de despojara los particulares de su potestad de
vindicta privada, a pesar de que en ciertas sociedades, el castigo ejemplar,
ante crímenes de lesa majestad, era una facultad que gozaba el soberano
(príncipe). Esto a su vez, implica que la definición de la conducta prohibida
es una tarea del Poder Legislativo, es decir, el órgano jurisdiccional, en sus
decisiones, no puede definir la cualidad jurídico-penal, más sí determinar
los alcances del ámbito de protección de la norma jurídico-penal (interpre­
tación). Consecuentemente, es propiamente el principio de «separación de
poderes», que traza la delimitación de actuación de los principales Poderes
del Estado.

Siendo así, se instaura un mecanismo dotado de significante raciona­

lidad, esto quiere decir en otras palabras, la sustitución de la vindicta pública
por la justicia, mediando el dictado de una respuesta ponderada y debida­
mente motivada, destinada a restaurar la paz y seguridad jurídica, altera­
da por el delito. Mediando dicha descripción legal, se instituye un sistema
judicial, donde el ofendido es reemplazado por los órganos que imparten
justicia en lo penal, incidiendo en un Estado que asume por entero las tareas
de persecución y de sanción de toda ofensa delictiva, tendiente a vulnerar
los bienes jurídicos fundamentales, aquellos intereses que se recogen en la
codificación penal.

(1 ) S chmidt . E.; Los Fundamentos Teóricos y Constitucionales del Derecho Procesal Penal,
cit, p. 19.
(2) S chmidt, E.; Los Fundamentos Teóricos y Constitucionales del Derecho Procesal Penal,
cit., p. 20.
(3) M ontero A roca , J.; Proceso Penal y Libertad, cit., p. 27.
 Derecho procesal penal 439

Es de verse, entonces, que el delito -com o manifestación fenoméni­

ca-, desencadena una reacción jurídico-estatal, esto es, la pena o la medida
de seguridad, dependiendo del juicio de imputación individual (culpabilidad),
pero, dicho dictado jurisdiccional, tiene como presupuesto indispensable, el
sometimiento al presunto culpable a un procedimiento, a un «Proceso Pe­
nal», constituido por una serie de etapas, que de forma preculsiva y orde­
nada, se dirige a establecer y/o determinar, si que se ha cometido un hecho
punible y si el sindicado, es su autor y/o partícipe; dicho en otros términos: el
Proceso Penal tiene que ver con un juicio de atribución, de si el relato táctico
contenido en la denuncia penal se ajusta a los elementos constitutivos del
tipo penal invocado por las agencias de persecución penal y si dicho obrar
conductivo, y dicho actuar antijurídico pertenece al ámbito de organización
personal del imputado. Como expresa F l o r iá n , el proceso penal se puede,
(...), considerar como el conjunto de las actividades y formas, mediante las
cuales los órganos competentes, preestablecidos en la ley, observando cier­
tos requisitos, proveen, juzgando, a la aplicación de la ley penal en cada
caso concreto; trata -dicho en otros térm inos- de definir, las relaciones jurí­
dicas secundarias conexas(4)5.

Lo anotado, nos lleva a inferir que el Derecho penal -com o aparato

coactivo del estado-, que supone la intromisión a las libertades fundamenta­
les de los individuos, no puede imponerse de forma automática e inmediata,
ni bien se toma conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible,
sino que previamente ha de instaurarse un procedimiento penal, merced al
cual haya de esclarecerse en rigor, si es que el sindicado es el verdadero
responsable del delito que se le atribuye haber cometido.

Por lo tanto, puede ensayarse que el Proceso Penal, es el instrumento

reglado por los Estados Nacionales, como el procedimiento a seguir, por los
órganos estatales encargados de perseguir y sancionar el delito<5), para la
averiguación de los hechos y así alcanzar la verdad de lo acontecido; para
ello, se pretende recrear, reproducir y escenificar los hechos -materia de
procesamiento-, a través de una serie de diligencias investigativas, de ac­
tuaciones probatorias, de un sinnúmero de actuaciones procesales, que han
de tener por protagonistas a los sujetos procesales, nos referimos: al impu­
tado, al agraviado, ai tercero civil responsable, a los testigos, a los peritos y
a todos aquellos que tengan algo qué decir ante los tribunales de Justicia.
Importa, por ende, un procedimiento, provisto de una serie de instancias, que

(4) F lorián, E.; Elementos de Derecho Procesal Penal, c it , p. 14.

(5) Como apunta V ásquez Rossi, se entiende ai proceso, como el conjunto de averiguacio­
nes y discusiones dirigidos a la aplicación de la norma sustantiva general a la situación
singular realmente acontecida; Derecho Procesal Penal, T. II, cit., p. 7.
440 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

concatenados se dirigen ai esclarecimiento de los hechos, a esa categoría

epistemológica, que tanta discusión y debate puede generar hoy en día, nos
referimos a ia «verdad(6)7 ». Y es, finalmente, el afán por llegar a este objetivo,
8
que termino por subvertir la ontoiogía humana, en el sentido, de que la ince­
sante e irrenunciable búsqueda por la verdad, hizo que los órganos de per­
secución penal tomaran al imputado como objeto del proceso, mediando la
realización de prácticas inhumanas, como el tormento, el garrote y la tortura,
como medios destinados a arrancar la confesión del inculpado, sin interesar,
que en dicho proceder haya de actuarse al mismo nivel que la persona del
delincuente. Dicha actuación estatal, mostraba una imagen desgarradora, de
que tan cruel puede convertirse el sistema, con tal de alcanzar los objetivos
propuestos, lo cual nos evoca en la mente la frase poco célebre: de que el
fin justifica ios medios, algo impensable en sociedades, que se rigen bajo las
reglas de la democracia y del Derecho.

A partir del momento en que surge dentro de los países occidentales

el monopolio estatal de la función judicial y el consecuente funcionamien­
to de órganos oficiales predispuestos no sólo para la decisión sobre casos
penales, sino también para la investigación de los hechos concernientes al
pronunciamiento, el proceso penal adquiere la dimensión de punto central de
ios métodos punitivos y se acentúan los aspectos más s o m b río s ^ .

Un modelo procesal-penal -a sí concebido-, definido por el sistema «In­

quisitivo», ha de ser explicitado conforme a la coyuntura política, ideológica
y religiosa, que imperaba en la época, es decir, un sistema de administración
de justicia, fundado sobre el arquetipo del ius imperium estatal, influenciado
sobre los dogmas religiosos, habría de imponer los fines sístémico-estataíes
(religiosos) sobre aquellos asentados en la ontoiogía humana, en la libertad
y en la dignidad, como piedras angulares de cualquier orden jurídico, des­
conocer ello, supone desnaturalizar los fines de la Justicia y encumbrar un
discurso encaminado al terror estatal, tal como se desprendía de los fines de
la prevención general negativa en sus primigenias construcciones, que en

(6) A decir de V ásquez R ossi, se trata de un sistema legalmente establecido que a través de
los órganos judiciales y con la intervención de los sujetos habilitados u obligados, es­
tructura una secuencia de actos que se desarrollan ordenadamente hacia la obtención
del pronunciamiento jurisdiccional que determina coactivamente la aplicación al caso
de la normatividad sustantiva pertinente; Derecho Procesal Penal, T. II, cit., p. 15.
(7) V ásquez R ossi, J.E.; Derecho Procesal Penal, T. II, cit, p. 23.
(8) En palabras de M ontero A roca, el primero de los monopolios atiende a que el Estado
ha asumido en exclusiva la determinación del Derecho penal en general y su aplicación
en el caso concreto, de modo que no existe delito fuera de los que el Estado configura
como tal, ni imposición de penas por los particulares, con lo que queda excluida cual­
quier pretendida justicia penal privada; Proceso Penal y Libertad, cit., p. 28.
 Derecho procesal penal 441

su finalidad de generar la mayor intimidación (disuasión) posible, habría de

justificar la imposición de penas inhumanas, crueles e indignas.

Los procedimientos iniciados de oficio y con un neto carácter autori­

tario, se orientan a la averiguación de lo oculto o disimulado, a los hechos
y a sus motivaciones, procurándose obtener la “verdad real” y no la soste­
nida por los involucrados, por lo que se potencia todo lo concerniente a la
investigación y, consecuentemente, se abandona la discusión, la publicidad,
el concepto de partes y se agudiza el predominio y las manifestaciones del
poder institucionalizado^.

Orientación de política criminal que se avizora en el mundo actual,

cuando so pretexto de la defensa de la «Seguridad Nacional» y del «Or­
den Público», se sanciona toda una normativa penal, tendiente a despojar
al imputado de sus derechos procesales fundamentales, a su vez, se traza
una normativa sustantiva, alejada el umbral de lesividad y del principio de
estricta legalidad. Los fantasmas del pasado aparecen de forma permanen­
te, bajo otra fachada, disfrazados con discursos apocalípticos, pretendiendo
justificar la dación de leyes penales (sustantivas, procesales, de ejecución
penal), abiertamente incompatibles con los postulados de un Derecho penal
democrático, que tiene como estructura basilar los principios garantístieos,
contemplados en el Título Preliminar de la codificación punitiva. Lo más gra­
ve, es que este discurso maximalista, utilitarista, radica!, encuentra también
temple, en gobiernos democráticos, donde la violencia espiral que se ma­
nifiesta en la cotidiana criminal, es utilizada por los políticos, para construir
una política criminal autoritaria, negadora de las libertades fundamentales,
pretendiendo definir la imprescriptibifidad de los delitos, la proscripción de los
beneficios penitenciarios y, toda clase de propuesta, que no se corresponde
con el ideal democrático de derecho. Se sigue vendiendo la falaz idea, de
que con más Derecho penal se reducirán ostensiblemente, las cifras de cri­
minalidad en nuestro país, dejándose de lado -n o se si por ignorancia o por
desidia-, que la orientación «punitivista» y «neo-criminalizadora», fue imple-
mentada hace más de quince años en el Perú, con la dación de los Decretos
Legislativos Nos. 895, 896 y 897, no llevando consigo los resultados que se
esperaba, pues a la fecha los índices de la criminalidad, han ido incremen­
tándose, en vez de disminuirse y, a través de la dación de leyes abiertamente
inconstitucionales^0*.9
0
1

(9) V ásquez R ossi, J.E.; Derecho Procesal Penal, T. II, cít., p. 23.
(10) Vide, al respecto, C erda San M artin, R./ Felices M endoza, M.E.; El nuevo Proceso Pe­
nal, cit., p. 16.
442 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

La contención de la criminalidad, requiere ia articulación de verdaderas

políticas sociales, dirigidas a ia promoción de fuentes de trabajo, de inclusión
social así como la creación de mecanismos sólidos de control y fiscalización
a ia actuación pública.

No debe olvidarse que ei uso monopólico de la violencia penal por

parte del Estado, implico un proceso de civilización de la raza humana, en­
tendiéndose que la sanción punitiva no podía ser concebida como un mero
castigo, sino como el manifiesto del dictado de la Justicia; son ahora los
tribunales los que se encargan de impartir justicia, dicha actuación funcional
debe apartarse de un sentimiento primario de vindicta privada, para asumir
criterios de valoración, basados en ia razón y en la conciencia, construida
sobre los principios fundamentales del Derecho positivo.

Que al Estado, titular del derecho a penar, se le ha impuesto la obliga­

ción de seguir el camino de un proceso, es consecuencia de los postulados
del Estado de Derecho que han establecido correlativamente el principio ñu­
fla poena sine lege, el de nulla poena sirte judicio(11).

2. EL PROCESO DE CONSTITUCIONAUZACIÓN DEL PROCESO PE­

NAL

La relación «Estado-ciudadano», irradia efectos importantes en la per­

secución penal, pues mientras más vertical sea dicha relación, mayor será
la injerencia estatal en las libertades fundamentales del imputado; impregnar
el discurso con una dosis excesiva de eficiencia, eficacia y de utilidad, hace
del Proceso Penal, un procedimiento plegado de arbitrariedades, abusos e
infortunios para el sindicado, hacen de éste una vía crucis, máxime cuando
se encuentra privado de su libertad personal.

Es en definitiva la «dogmática constitucional», que trajo a colación

cambios trascendentales en la nueva relación Estado-ciudadano, en el sen­
tido, de que la obtención de los fines sistémico estatales (orden público, se­
guridad ciudadana), no podían alcanzarse, a costo de lo que hoy se conoce
como «derechos fundamentales», esto quiere decir, que la filosofía huma­
nista (naturalista, ontológica), habría de influenciar enormemente, el norte
que habría de tomar la política criminal, en el entendido, de que el contenido
esencial de los derechos humanos, importa el pórtico esencial de toda la
construcción normativa estatal, a la vez en un eje de limitación de la actua­
ción jurídico-estatal, que no puede ser soslayado, so pena de perder la pro­

(11) G oldschmidt, J.; Problemas Jurídicos y Políticos del Proceso Penal. En: Derecho, Dere­
cho Penal y Proceso, cit, ps. 754-755.
 Derecho procesal penal 443

pia legitimación que sostiene su propia actuación en la vida social. Vemos,

que la corriente del «Constitucionalismo Social», significó la adopción de una
corriente filosófica ius-humanista, impregnada en los textos constitucionales,
que cobraron vigencia después de los horrores acontecidos en la Segunda
Guerra Mundial. No hay, entonces, poder político libérrimo; pues la conten­
ción y arbitrio en el uso de dicho poder, se define por la consagración del
elenco de derechos fundamentales contenidos en la Ley Fundamental.

Entonces, conforme la actual conformación del Estado Constitucional

de Derecho, el Proceso Penal sólo puede aspirar a alcanzar una verdad «for­
mal», aquello que las partes involucradas, hacen ver como cierto al órgano
judicial decisorio y, ello obedece principalmente, a los límites que el conte­
nido esencial de los derechos fundamentales provocan en el ejercicio de la
persecución penal oficial. Se apunta, desde un plano garantístico, que la fun­
ción que cumplen los tribunales por medio del proceso no es la mera aplica­
ción del Derecho pena! en el caso concreto sino la tutela de los derechos de
los individuos, aunque ello se tenga que hacer por medio de la aplicación del
Derecho objetivo. De este modo la finalidad a la que se tiende con el proceso
penal, el objetivo último es esa tutela de derechos y más específicamente del
derecho a la libertad(12).

Cuando se analiza en rigor el Proceso Penal, debe entenderse que

estamos frente a una dialéctica, entre la libertad del imputado frente a la de­
fensa de la sociedad; el procedimiento penal tiene que ver con la respuesta
que ha de emitir el Estado frente al crimen, una reacción jurídico-estatal que
ha de colmar en esencia, los intereses de la sociedad, pues aquella es la
primera interesada, en que se castigue ejemplarmente el delito, como la vía
que permite afianzar la confianza del colectivo sobre el orden jurídico, lo que
se conoce como «prevención general positiva».

Es sabido, que los bienes jurídicos que se ven afectados, como con­
secuencia de ia conducta criminal, son de naturaleza «pública»; si bien tene­
mos identificada a una víctima, que se ve afectada en la integridad e intan­
gibilidad de su bien jurídico, cuando el sujeto infractor procede a perpetrar
una conducta ofensiva, no es menos cierto, que la titularidad activa para
demandar el castigo de dicha ofensa delictiva, no la asume aquélla, sino ia
sociedad, que es representada por el Ministerio Público. Ello significa, que
la persecución y sanción del delito, no está subordinada a la voluntad de la
víctima, pues aún cuando ella no quiera denunciar el hecho punible, la so­

(12) M ontero A roca, J.; Proceso Penal y Libertad, cit., p. 35.

444 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

ciedad igual, estará interesada en que se promueva la persecución penal y,

finalmente, que sobre su autor recaiga la imposición de una pena<13).

En palabras de B a u m a n n , es natural para nosotros que de la pretensión

de castigar y de la imposición de otras consecuencias jurídicas (para la rein­
tegración del autor y la seguridad de la comunidad jurídica) se ocupe única­
mente el Estado. La pretensión penal del Estado surgida de! derecho penal
material, es una pretensión de derecho público de la comunidad frente al
individuo. Es ella la que se determina y realiza en el procedimiento penal<14}.
Así cuando, se proclama que el objeto del proceso penal es la pretensión,
entendida como la afirmación del hecho calificado jurídico-penalmente por el
acusador, afirmación que constituye el presupuesto necesario para el ejerci­
cio del ius persequendi y eventualmente del ius puniendi1 (15).
4
1
3
Con lo dicho, hemos de postular la naturaleza «pública», tanto del De­
recho penal y del Derecho procesal penal, en la medida, que la potestad
persecutoria y sancionadora, deriva de un concepto de soberanía estatal, de
imponer penas y/o medidas de seguridad, a todos aquellos que con su pro­
ceder conductivo, han lesionado y/o puesto en peligro, los bienes jurídicos
fundamentales (individuales y colectivos); más ello no quiere decir, que la
respuesta punitiva ha de ser contemplada como una reacción mecánica del
Estado, todo lo contrario, ha de ser producto de una decisión debidamente
razonada y valorada, sostenida sobre los fines preventivos de la pena y del
sano sentimiento de justicia de la comunidad. La reflexión implica ponderar
los costes-beneficios, de la activación del aparto persecutorio y sancionar,
en cuanto a la efectiva utilidad que ha de reportar al Estado y la sociedad;
de ahí que resulta vital, la incorporación e inclusión de filtros de selectividad
procesal, tomando como partida el contenido material dei injusto, a fin de
barajar una serie de alternativas de simplificación procesal, lo que de hecho
resulta inconciliable con un sistema procesaf-penal Inquisitivo, perfilado en
su operatividad bajo una concepción retributiva de la pena(16). Contrario sen-
su, direccionar él Proceso Penal a los fines preventivos de la pena, implica
definir un campo de decisión jurisdiccional que busque la pena necesaria
para la rehabilitación social del condenado, a su vez la pena que requiere la

(13) Víde, al respecto, P édrAz P enalva, E.; Derecho Procesal Penal, cit., p. 48.
(14) B aumann, J.; Derecho Procesal Penal, cit., p. 10.
(15) P edráz P enalva, E.; Derecho Procesal Penal, cit., ps. 43-44.
(16) Así, G oldschmidt, ai sostener que la justicia distributiva tiene que mantener el orden
jurídico. La retribución jurídica no emana de un postulado trascendental, sino (...) de
la observación real, de que la retribución es el regulador fundamenta! de la vida social;
Problemas Jurídicos y Políticos del Proceso Penal. En: Derecho, Derecho Penal y Pro­
ceso, cit., p. 754.
 Derecho procesal penal 445

colectividad para ser intimidada y para confiar en ei orden jurídico. Lo que a

su vez, comporta la posibilidad de reglar mecanismos de simplificación pro­
cesal, mediando la valoración de la mínima entidad del injusto típico, lo que
se conoce como «principio de Oportunidad».

Como expone G o l d s c h m id t , la pena se impone mediante un proceso,

porque es una manifestación de la justicia y porque el proceso es el camino
de la misma (...){17).

Según io anotado, postulamos una integración disciplinaria entre el

Derecho pena! sustantivo con el Derecho penal práctico (Proceso Penal), de
sistematizar los principios sustantivos con los de operatividad procesal, en
cuanto a una valoración del contenido material del injusto, que permita la ela­
boración de criterios de selectividad procesal, sostenidos por los principios
rectores de un «Derecho pena! democrático», en consonancia con los prin­
cipios basilares de un modelo procesal penal «Acusatorio». Máxime, cuando
la materialización de las normas jurídico-penales sustantivas, requieren ne­
cesariamente de la activación de un Proceso Penal1 (18). Aspecto en cuestión,
7
que si bien hace alusión a una suerte de interdependencia disciplinaria, no
quiere decir de ningún modo que el Derecho procesal penal no cuente con
autonomía científica y metodológica, un predicado en contrario, habría de
reducir al Proceso Penal, a un mero instrumento aplicador del Derecho penal
material.

Mientras que las normas del Derecho penal sustantivo, se ocupan de

definir modelos valiosos de conducta, en cuanto al respeto a los bienes ju­
rídicos fundamentales, mediando el despliegue de efectos comunicativos-
pedagógicos, de corte intimidador, el Derecho procesal penal se encarga
de regular la vía procedimental, a partir de la cual el supuestos autor y/o
partícipe del delito, ha de ser investigado, procesado y enjuiciado, y de ser
el caso, pasible de una sanción punitiva (pena y/o medida de seguridad).
Esto quiere decir que el Derecho penal importa la formación de prescripcio­
nes normativas, de enunciados legales, contenidos por descripciones tácti­
cas, que desde un plano objetivo y subjetivo {principio de legalidad), indican
aquellas conductas prohibidas por los ciudadanos (normas prohibitivas) o en
su defecto aquellas conductas que tienen la obligación de asumir los indivi­
duos (normas de mandato), que en esencia, han de ser interiorizadas por los

(17) G oldschmidt, J.; Problemas Jurídicos y Políticos del Proceso Penal. En: Derecho, Dere­
cho Penal y Proceso, T. I, cit, p. 751.
(18) Así, B aumann al sostener que a! proceso penal le corresponde determinar y realizar la
pretensión penal estatal (realización def derecho penal material); el derecho procesal
penal ha de regular el procedimiento para determinar y realizar dicha pretensión; Dere­
cho Procesal Penal, cit., p. 9.
446 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

destinatarios de aquellos y, así, encauzar su proceder conductivo en su vida

en sociedad. De modo, que las normas jurídico-penales sustantivas, operan
desde un plano motivador y garantista, mientras que las normas procesales-
penales, adquieren vigor desde un punto de vista procedimental, cuando las
agencias de persecución (de oficio y/o a instancia del ofendido), toman co­
nocimiento de la notitia criminis, tomando así inicio una etapa investigativa,
persecutoria, encaminad al esclarecimiento sobre la verdad de lo acontecido.
De ahí, que se diga que el Derecho penal trae a colación un proceso de «cri-
minalización primaria» y, por su parte el Proceso Penal, expresaría un proce­
so de «criminalización secundaria», esto quiere decir, que la verdadera pre­
vención del delito, en cuanto a su real contención, requiere imperativamente,
de que los delitos sean efectivamente perseguidos y sancionados; empero,
la activación del aparato persecutorio del Estado, tiene en su realización el
deber de acatar ciertas reglas procedimientales, prescripciones basadas en
las garantías y derechos fundamentales*19*. Dicha afirmación adquiere real
justificación, cuando la realidad social muestra que la amenaza punitiva (pre­
vención general negativa), no intimida a los delincuentes más avezados, por
lo que una verdadera disuasión, es saber que estos hechos punibles, son
debidamente investigados y sancionados por la administración de justicia.

Puede decirse de otro modo: el Derecho penal material configura mo­

delos conductivos, conforme a prescripciones normativas orientadas al «de­
ber ser», desde un plano esencialmente axiológico, pues importa la dación
de una normativa que pretende conformar un estado de convivencia social
pacífica; por su parte, el Derecho procesal penal, ingresa a regular una ac­
tuación ya táctica y particular, mediando la activación del sistema de perse­
cución penal sobre una persona concreta y debidamente individualizada, que
llevado a un plano cognitiva de certeza y convencimiento, recién permite la
plasmación de la norma jurídico-penal sustantivo. Por consiguiente, el De­
recho penal opera a un nivel cognitivo y comunicativo a la vez y, el Derecho
procesal penal opera a un nivel de pura practicidad.

Esta realización del derecho penal material demuestra, al mismo tiem­

po, la seriedad de las sanciones penales legales y contribuye al reforzamien­
to de sus efectos preventivos y cumple, respecto de la autoridad pública, un
esfuerzo constructivo positivo como preservación del derecho, por medio del
restablecimiento del sentimiento jurídico perturbado y de la confortación de

(19) Como apunta Schmidt, en el pensamiento de la seguridad jurídica, lo que, por respeto
a la dignidad humana y a su poder penal, no sólo en presupuestos jurídico penales
materiales (nullum crimen nulla poena sine legé), sino también, a asegurar regias be­
neficiosas para el ordenamiento jurídico; Fundamentos Teóricos y Constitucionales del
Derecho Procesa! Pena!, cit, p. 26.
 Derecho procesal penal 447

la conciencia jurídica, precisamente, en los ciudadanos jurídicamente bien

intencionados*20*.

Dicho de otro modo, el derecho penal material abarca las normas que
se ocupan del nacimiento de la pretensión penal estatal (...) y el derecho pro­
cesal penal contiene las normas que regulan la determinación y realización
de esta pretensión penal estatal*21*.

Como se expone en la doctrina especializada, ya en el orden de los

principios, las exigencias del Derecho penal se verían frustradas si no encon­
trasen en el proceso un complemento adecuado: de nada serviría v.g. que el
Derecho penal se configurase sobre la base del ideal de certeza si el proceso
penal no rigiese el principio “in dubio pro rao”*22*.

No resulta suficiente la elaboración de un Derecho penal, que respon­

da a los valores de un Estado Constitucional de Derecho, en cuanto al apego
de las normas jurídico-penales a los principios limitadores del ius-puniendi
estatal, de instaurar un procedimiento penal, incapaz de respetar en rigor, los
principios procesales constitucionales, de mantener un Derecho penal de­
mocrático a la par con un Proceso Penal inquisidor, donde el procedimiento
se encuentra desprovisto de las garantías mínimas, expresión de un poder
estatal «omnícomprensivo». Un Estado de Derecho fragmentario o que sólo
opere con un sector del ordenamiento jurídico, como pieza dislocada del
sistema, no es un Estado de Derecho*23*. Se dice así, que en el Estado De­
mocrático de Derecho se da una exigencia de racionalidad en los actos de
gobierno y, por ende, la decisión conclusiva debe necesariamente ajustarse
a una debida fundamentación que tiene que guardar congruencia con los he­
chos y con la interpretación de las normas, por lo que el proceso adquiere la
dimensión del escenario necesario del debate jurídico con miras a la correcta
aplicación del Derecho vigente, garantizando niveles de previsbilidad que,
a su vez, repercuten en una relativa seguridad que, de responder a pautas

(20) S chmidt, E .; Fundamentos Teóricos y Constitucionales del Derecho Procesal Penal, cit.,
p. 25.
(21) B aumann, J,; Derecho Procesal Penal, cit., p. 2.
(22) C obo del R osal, M.; Tratado de Derecho Procesal Penal Español, cit., p. 40.
(23) C obo del R osal, M.; Tratado de Derecho Procesal Penal Español, cit., p. 38; así Sch-
midt, al sostener que el hecho de que el derecho procesal prescriba form as para el des­
envolvim iento de la actividad de administración de justicia y exija absoluta observancia
de estas formas, encuentra su sentido profundo y su justificación en la experiencia de
siglos acerca del arbitrio de la autoridad y de los peligros de juzgam ientos desprovistos
de form alidades; Los Fundamentos Teóricos y Constitucionales del Derecho Procesal
Penal, cit., p. 22.
448 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

correctas, contribuye ai afianzamiento de la justicia*24*. Es por ello, que la

jurisdicción ha de configurar su actuación conforme a una serie de reglas,
principios, ordenanzas, prescripciones, etc., que en conjunto desencadenan
una serie de consecuencias en el ámbito formal y material de la persecución
penal.

Vaya que la seguridad jurídica sólo puede garantizarse, cuando los

órganos que administran justicia, emiten decisiones fundadas en Derecho,
en base al debate probatorio escenificado en el Juzgamiento, en base a un
silogismo correcto, lo cual propicia la predictibilidad en la decisión judicial,
indispensable en un Estado Constitucional de Derecho. Cuando los órganos
que imparten justicia penal, emiten decisiones contradictorias, sobre hechos
similares, lo único que genera es desconfianza, por lo tanto, un clima de inse­
guridad, que nada abona en la cohesión que debe existir entre la comunidad
social y el ordenamiento jurídico.

Según las aristas que se compaginan en un orden democrático de de­

recho, la plasmáción del Derecho penal, ha de tomar lugar como consecuen­
cia de la realización de un Proceso Penal, mas dicho procedimiento ha de
configurarse conforme las exigencias de! debido proceso y de la tutela judi­
cial efectiva; el compromiso, entonces, es de articular un instrumento proce­
sal con un máximo de garantías para los justiciables, consustancial para pro­
vocar la confianza del público hacia la administración de justicia penal. Como
dice S c h m id t , la garantía de la formalidad judicial significa el cumplimiento de
la función estatal én el ámbito de la administración de justicia penal2 (25).
4

A la par, es sabido que la Justicia Penal, sólo ha de ocuparse de ven­

tilar aquellas causas reveladoras de la comisión de un hecho punible, esto
es, rige acá los principios de «intervención indiciaría» y de «reserva procesal
penal»; lo primero indica que sólo puede ser de conocimiento de los órganos
jurisdiccionales aquellos hechos reveladores de la comisión de un delito, to­
mando en cuenta la advertencia de indicios que manifiesten una conducta
ajustable a los términos normativos de los tipos penales; y, por lo segundo,
de que la Justicia Penal sólo está desatinada para encauzar las causas, que
tengan por objeto la dilucidación de una noticia criminal y, no sobre desave­
nencias contractuales, incumplimientos jurídico-obligacionales o nulidades
de acto jurídico.

La Justicia Penal no puede ni debe verse desde perspectivas ius-

privatistas, salvo que rescatemos concepciones caducas expresivas más o

(24) V ásquez R ossi, J.E.; Derecho Procesal Penal, T. II, cit., p. 18.
(25) S chmidt, E.; Los Fundamentos Teóricos y Constitucionales del Derecho Procesal Pena!,
cit., p. 23.
 Derecho procesal penal 449

menos explícitamente de su entendimiento como pugna de intereses indivi­

duales, combate simulado o, más grave aún, como expresión sustitutiva de
la venganza privada(26).

Vemos, así, que la persecución y sanción del delito, no puede tomar

lugar de libérrima o en base a decisiones en puridad discrecionales, sino que
el Proceso Penal debe estructurarse conforme a los principios del «Estado
Constitucional de Derecho»; por ello no se baladí señalar que el nuevo CPP,
importa la «constitucionalización del procedimiento penal»; una exigencia -
social y jurídica- que tardo mucho en ser realidad en nuestro país, merced a
la desidia y pasividad de los gobernantes, pues el C de PP, comportaba una
codificación procesal totalmente desfasada e incompatible, con los nuevos
vientos jurídicos, que tomaron lugar con la vigencia de las Constituciones
Políticas de 1979 y de 1993, con el CP de 1991, con el CEP de 1991 y con
las leyes orgánicas del PJ y del MP. Por consiguiente, la adopción del modelo
procesal penal «Acusatorio-Garantista», supone un proceso de adecuación
normativa así como la integración del Perú al movimiento de reforma proce­
sal, traído a más en varios países de la región Latinoamericana, que de for­
ma conclusiva identifica la voluntad soberana de nuestro país, de adaptarse
a las obligaciones contraídas en los Convenios y Tratados Internacionales,
suscritos y ratificados por el Estado peruano(27)2
.
8

Dentro de nuestro ordenamiento de base constitucional, el proceso

penal aparece como ei método legal y necesario, ajustado a requisitos es­
trictos, para determinar, a través de la investigación y discusión, si en el caso
cabe la imposición de una sanción punitiva(2S).

No olvidemos, que más que el Derecho penal, el Proceso Penal ha

sido empleado por los regímenes de turno, para neutralizar y acallar las vo­
ces disidentes, sirviéndose a tal efecto, de normativas de “emergencia” y de
jueces proclives a someterse a las órdenes de los gobernantes; por ello, con
suficiente razón, se habla de que el Proceso Penal es el sismógrafo de medi­
ción del verdadero respeto hacia los derechos fundamentales de !a persona.
Por consiguiente, el Proceso Penal no comporta un instrumento dirigido a
reprimir a ios ciudadanos, tampoco como mecanismo de relegación social,

(26) Pedráz Penalva, E.; Derecho Procesal Penal, cit., p. 47.

(27) Así, C erda San Martín y Felices M endoza, al señalar que en razón de las obligacio­
nes internacionales contraídas por nuestros Estados se genera una fuente diversa e
indisponible de derechos y garantías de las personas, compeliendo a ios gobiernos
respectivos a configurar el estándar de protección mínima que establecen los tratados;
El nuevo Proceso Penal, cit., p. 12.
(28) Vásquez Rossi, J.E.; Derecho Procesal Penal, T. II, cit., p. 20.
450 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

sino la vía arbitrada que ha previsto el legislador, para la pacificación de la

conflictividad social producida por el delito.

C o b o d e l R o s a l , anota que el Derecho procesal penal sólo puede co­

brar sentido y tener magna importancia allí donde rige el Estado, entendido
como Estado de Derecho, pero de verdad. Y no rige el Estado de Derecho
en aquellos que creen ser unos “cruzados” del mismo; cuando únicamente lo
utilizan para la represión penal y no para el indeclinable orden de garantías
que conlleva necesariamente*29*.

En definitiva, el Proceso Penal ha sido y es objeto de una constante

transformación y evolución, producto de las propias transformaciones del Es­
tado y de la sociedad; de entrada, la visión del modelo procesal en el siglo
XVI111 no puede ser la misma que en el siglo XXI, la criminalidad es otra y los
postulados jurídico-filosóficos son otros. Sin duda, lo que debe reconocerse,
es que la humanización del Derecho penal y del Derecho procesal penal,
se la debemos a los ideólogos de la ilustración y del lluminismo, quienes
con sus predicados filosóficos -d e corte humanista-, permitieron convertir ai
imputado de un «objeto de derechos» a un «sujeto de derechos», mediando
la inclusión de los principios más elementales, de vigor en la actualidad, en
la mayoría de codificaciones procesales que identificamos en el Derecho
comparado.

Los grandes cambios políticos producidos a fines del siglo XVIII y en el

XIX modificaron en Europa el sistema de enjuiciamiento, lo que se concreto
principalmente en la estructuración de garantías para el imputado y en el
establecimiento de una instancia de debate partivo, a! igual que las grandes
modificaciones en la definición de las infracciones punibles y en la aplicación
de la pena pública, haciendo surgir el sistema penal contemporáneo*30*.

Dicho esto, resulta de relevancia, adentrarnos en la evolución histó­

rica del Proceso Penal, identificando sus características y particularidades,
pues dicha metástasis no es producto de la casualidad, sino de la evolución
doctrinaria e ideológica, que fue adoptándose en los textos constitucionales,
es a partir de los conceptos que se recogen en la Ley Fundamental, que
puede formularse un sistema de persecución penal, ajustado a ios cánones
democráticos y a los principios cardinales que se exponen en los Tratados
y Convenios Internacionales, suscritos y ratificados por el Estado peruano;
como una forma de enrostrar un pasado, que no se puede volver a repetir,
como una lección que ha de marcar la pauta en la época de la modernidad.

(29) Cobo del Rosal, M.; Tratado de Derecho Procesal Penal Español, cit., p. 38.
(30) Vásquez Rossi, J.E.; Derecho Procesal Penal, T. II, cit., p. 24.
 Derecho procesal penal 451

Y, así identificar ese plano triangular, que se desprende de las relaciones

Estado, individuo y sociedad.

Las consideraciones sobre lo que debe ser el proceso no pueden per­

der de vista la realidad social de este peculiar mecanismo, es decir, lo que
el proceso penal ha sido y es verdaderamente. Toda consideración sobre
el tema debe partir de datos verificables que atiendan principalmente a los
modos de funcionamiento de la justicia punitiva*31>.

De forma resumida, puede predicarse con solvencia, que el Proceso

Penal no puede llegar a la verdad a cualquier precio, puesto que la libertad y
la dignidad humana, se constituyen en dos vértices, que llenan de contenido
axiológico la política jurídica del Estado, en el tema que nos ocupa, la llama­
da política criminal*32*.

3. EL MODELO ACUSATORIO ANTIGUO

Es sabido que en las sociedades arcaicas y primitivas, reinaba e im­

peraba la ley de la fuerza, pues de facto se tomaba el ejercicio de ciertos
derechos, que al no estar positivizados y/o reglados, en un estatuto regla­
mentario, incidía en que los mismos individuos ejercitasen sus reclamos, de­
mandas y discusiones, de propia mano. Máxime, no existían autoridades
reconocidas por los antiguos pobladores, por lo se advertía una organización
social encaminada a definir los procedimientos y/o mecanismos a ser activa­
dos, para la obtención de ciertas pretensiones. Siendo así, al no existir tam­
poco un catálogo punitivo, donde se definan que conductas son delictivas y
cuál es la reacción jurídico-penal aplicable, es que toma lugar una actuación
primaria de violencia privada, donde a una acción desencadena una reac­
ción; entonces, ante un hecho violento aparece otro, de igual magnitud o de
intensidad mayor. Consecuentemente, en tiempos muy antiguos, al no existir
codificaciones legales, ni autoridades encargadas de hacer cumplir las leyes,
tampoco se habría estatuido procedimientos destinados a la plasmación del
Derecho penal; no se puede hablar en dicha época de una era en la cual re­
gía la Justicia y el Derecho, sino de actuaciones humanas llevadas al instinto
y a la reacción humana, ante el uso de la violencia. Es así, que concebimos
que el Derecho penal, si bien es cierto es violencia, esta para ser legítima ha

{31} VAsquez R ossi, J.E.; Derecho Procesal Penal, T. II, cit., p. 21.
(32) Como se dice en la doctrina chilena (C erda San Martín y Felices Mendoza), por ello no
son admisibles cualesquiera diligencia dirigidas al descubrimiento de los hechos, pues
el funcionamiento del aparato represor se legítima a través del respeto los derechos
fundamentales explícitos o implícitamente reconocidos en la Constitución Política del
Estado, por lo que las intromisiones deberán efectuarse respetando las debidas garan­
tías; El nuevo Proceso Penal, cit., p. 16.
452 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

de ser «institucional» y a su vez «racional»; ello es lo que separa los pueblos

primitivos de las sociedades civilizadas.

Históricamente apareció el acusatorio tipificado por su vigencia en de­

fecto de un poder público, confiriendo a la asamblea la tarea de presenciar el
simulado combate entre la víctima/perjudicado y el supuesto autor del hecho,
torneo arbitrado por un sujeto: el juez (Gerichtszeugnis), que se limitaba des­
de su neutralidad, a permitir y presenciar su regular desarrollo y a anunciar
el resultado, sin participar en e! pronunciamiento. Estamos así ante el juicio
por los paresm).
Dicho esto, con la formación de las ciudades y la aparición de las pri­
meras codificaciones, es que se vislumbra, la conformación de sistemas de
enjuiciamiento criminal, entrando en escena el llamado sistema «Acusatorio
Antiguo»; donde tenemos un órgano encargado de procesar y de dirimir el
conflicto y, dos partes enfrentadas, es decir, el Acusador y el Acusado, donde
la excitación del procedimiento, sólo puede tomar lugar a instancia dei ofen­
dido (nemo iudex sine actore). Por consiguiente, no se puede abrir la causa
a procesamiento, si es que la parte interesada no interpone su denuncia ante
el órgano jurisdiccional dirimente.

En palabras de G oldschmidt, como quiera, que al modelo del proce­

dimiento germánico, no se distinguen asuntos civiles y penales y, por con­
siguiente, el perjudicado es exclusivamente el sujeto de las consecuencias
jurídicas que nacen de la anfijuridicidad y se hacen valer ante el juez, se apli­
ca el principio: nemo iudex sine actore, por no existir la posibilidad de otro3
(34).
3

Se puede decir, que a partir de la vigencia de este modelo procesa!,

es que se inicia la civilización de la humanidad, en cuanto a la solución de la
conflictividad social provocada por la conducta lesiva de bienes jurídicos per­
sonales, ya catalogada legalmente como “delictiva”; así también, la forma­
ción de órganos, cuya misión es la de resolver las peticiones de las partes,
bajo un manto de imparcialidad. Con él empieza a tomar cuerpo la idea de
renuncia a la autodefensa con el subsiguiente abandono de la satisfacción
particular de los conflictos en pro de una solución públicamente adoptada
que se estima permanente, fruto de un procedimiento racional-formal y que
permite la seguridad jurídica y así la paz socia!(35).

(33) P edráz Penalva, E.; Derecho Procesal Penal, cit, p. 52.

(34) Goldschmidt, J.; Derecho Penal y Proceso, cit., p. 779.
(35) Pedráz Penalva, E.; Derecho Procesal Penal, cit, p. 52.
 Derecho procesal penal 453

En el orden penal, y superadas las etapas de la venganza privada y de

las ordalías, ocurrió otro tanto entre acusador y reo(36).

Conforme lo anotado, se estructura un proceso de partes, a la imagen

y semejanza del Proceso Civil, donde la actuación probatoria es una acti­
vidad a desarrollar y ejecutar, sólo por ios sujetos procesales confrontados
y, no por el juzgador. Nótese, por ende, que el Derecho penal y el Derecho
procesal penal no son de naturaleza pública, pues de ser así, la ejercitación
del aparato persecutorio y punitivo, habría de ser una potestad netamente
“estatal”; por tales motivos, no existe un deber legal de denunciar el delito, lo
cual incide en la configuración del principio «dispositivo». Como se expone
en la doctrina especializada, el valor entendido por la doctrina mayoritaria
se enrola en el sistema dispositivo cuando las partes son dueñas absolutas
del impulso procesal (por tanto, ellas son quienes deciden cuando activar o
paralizar la marcha del proceso) y, son las que fijan los términos exactos del
litigio a resolver afirmando y reconociendo o negando los hechos presenta­
dos a juzgamiento, las que aportan el material necesario para confirmar las
afirmaciones, las que pueden ponerle fin al pleito en la oportunidad y por los
medios que deseen(37).

Dicho lo anterior, se tiene que el Proceso Penal y el Proceso Civil,

guardan una correspondencia histórica común, en virtud del modelo Acu­
satorio antiguo, adentrado en una visión privatista de la acción penal y de
absoluta disponibilidad de aquélla por parte del ofendido.

En la doctrina nacional, se relata que este sistema prevaleció funda­

mentalmente en Grecia, Roma(38)3 9y en el Derecho germánicoí39). No podía
darse el proceso penal sin la presencia de un ciudadano que actuaba como
representante de la sociedad ofendida por el delito, pero se reconoció el
derecho de defensa, primero personal, y después por medio de abogado. La
falta de acusación dejaba al delito impune. El sistema acusatorio se concen­
traba, naturalmente, en una discusión entre las partes(40).

Ser «Acusatorio» importa el reconocimiento de una parte que promue­

ve el inicio del procedimiento penal, en principio la víctima o su represen­

(36) A lvarado V elloso, A.; Sistema Procesal, T. I, cit., p. 131.

(37) A lvarado V elloso, A.; Sistema Procesal, T. í, cit., p. 157.
(38) Vide, ai respecto, F lorián, E.; Elementos de Derecho Procesal Penal, cit., p. 28.
(39) Así, A lvarado V elloso, A.; Sistema Procesal, T. i, cit, p. 132.
(40) C ubas V illanueva, V.; El nuevo proceso penal peruano, cit., p. 24; A lvarado V elloso, A.;
Sistema Procesal, T. i, cit, p. 157.
454 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

tante, luego a todo ciudadano(41)(42); donde se viene a entremezclar ya, ia

identificación de que el delito implica la vulneración de bienes jurídicos de
naturaleza social, pues no se explicaría los motivos, por los cuales cualquier
ciudadano ajeno al ofendido, habría de estar legitimado a promover la perse­
cución penal. Esto a su vez, supone reconocer a ambas partes, los derechos
de defensa y contradicción, en cuanto al ejercicio de una plena “biltarerali-
dad”; de que ambos sujetos procesales, sean los que introduzcan al debate,
el objeto de prueba, por lo que el juzgador ha de decidir la causa, conforme
a las versiones propuestas por las partes y, no de formar su propia “verdad”
sobre los hechos4 (43)4
2
4
1 .

De cierta forma, se respeta la libertad personal del “Acusado”, quien

no es sometido a prácticas inhumanas, en el decurso de la averiguación de
los hechos.

Siguiendo el hilo conductor de las ideas, se identifica una etapa pro­

piamente de “Juzgamiento”, un Juicio oral y público, donde se escenifica el
debate probatorio, por lo que puede decirse, que un modelo así concebido,
se corresponde a lo que conoce como el sistema jurídico del common law,
que hoy en día, caracteriza al modelo «Acusatorio moderno», ya con rasgos
oficialistas. Así, A lvarado V elloso, cuando señala que tanto, que el proceso
concebido como método de debate entre dos iguales ante un tercero impar­
cial que asegura jurídicamente esa igualdad rige desde entonces desde hoy
en toda la Gran Bretaña y en ia totalidad de los países que en algún momen­
to integraron el Imperio Británico. Y esto no es casualidad*44).

En resumidas cuentas, el modelo «Acusatorio Antiguo», si bien no

proyecto la verdadera naturaleza del Derecho penal material y del Derecho
procesal penal, en cuanto a su caracterización pública y al interés social,
que motiva el ejercicio persecutorio y sancionador, sí identificó principios an­

(41) Así, C ubas V illanueva at sostener que la acción corresponde a la sociedad, mediante la
acusación que es libre y cuyo ejercicio se confiere no solo al ofendido y a los parientes,
sino a cada ciudadano; en todo evento sin previa acusación, no existe juicio; El nuevo
proceso penal peruano, cit., p. 24.
(42) La acusación, anota P edráz Penalva, debe formularse por escrito, pormenorizando la
identidad del acusador y del acusado, Juez ante el que se formula, descripción del
hecho concretando sus circunstancias de lugar y tiempo; Derecho Procesal Penal, cit.,
p. 56.
(43) Debo recordar, escribe Pedrá2 Penalva, (...) que en sus orígenes el acusatorio posee
un «sistema probatorio» condicionado por representaciones mágicas o sobrenaturales;
en verdad no era concebible el acreditamiento de una afirmación fáctica en el sentido
actual, recurriendo a testimonios y acudiendo al juego de las presunciones; Derecho
Procesal Penal, cit., p. 57.
(44) A lvarado V elloso, A.; Sistema Procesal, T. I, cit., p. 148.
 Derecho procesal penal 455

guiares, de todo proceso de partes, tomando en cuenta, que un verdadero

Proceso Penal democrático, tiene como estructura basilar la imparcialidad
del órgano judicial así como la bilateralidad, oralidad y debate probatorio que
debe escenificar el juicio punitivo.

4. EL MODELO INQUISITIVO

En las ciudades donde rigió el modelo «Acusatorio antiguo», se respi­

raban ciertos vientos democráticos, en cuanto al tratamiento procesal, que
recibían los inculpados y, al respeto a ciertas garantías, que hoy son vistas
como aspectos medulares del modelo acusatorio. Sin embargo, las transfor­
maciones estructurales, que tomaron lugar en los albores del siglo XIII en
Europa, mostró a grandes luces, la formación de las Monarquías Absolutas
así como la cultivación del Derecho Canónico, que tenían como característi­
ca principal el afianzamiento del poder político del Soberano (príncipe), quien
habría de monopolizar todo el poder estatal, no sólo en la definición de la
conducta prohibida, sino también, como promotor de la persecución penal.

Históricamente, la forma Inquisitoria surgió cuando, a consecuencia de

las vicisitudes políticas de esos tiempos, desaparecieron las condiciones que
le daban vida a la forma acusatoria, que en el siglo XVI decayó totalmente
y no fue más que un nebuloso e inerte recuerdo. Es decir, el Sistema Inqui­
sitivo surgió con ios regímenes monárquicos, se perfeccionó en el Derecho
Canónico y, finalmente, pasó a casi todas las legislaciones europeas de los
siglos XVI, XVII y XVIIII{45>.

Toma lugar, entonces, un modelo estatal orientando a la represión de

todo viso de insurgencia, de aplacar con todo vigor, toda manifestación que
vaya contra los intereses del régimen, mejor dicho del Monarca. A la par, se
manifiesta un poder religioso de la Iglesia Católica omnímodo, que emplea
la justicia de los hombres, para castigar todo acto tendiente a cuestionar y/o
refutar, los dogmas de la fe cristiana. Así, cuando se relata en la doctrina na­
cional que en algunos países como fue el caso de España, el sistema inqui­
sitivo floreció gracias al compromiso de algunos reyes con la Iglesia Católica.
Así sucedió con la instalación del Tribunal del Santo Oficio en el año de 1480.
Este tribunal posteriormente extendió su jurisdicción incluso a las Indias y
tuvo vigencia hasta el año de 1820, en que quedó abolido(46>. A partir de los
delitos contra la fe (herejías), la competencia del Santo Oficio fue ampliándo­
se para abarcar no sólo a todos los delitos contra la religión (sacrilegios) sino
también contra los incumplimientos de los deberes clericales (por ejemplo,4 6
5

(45) C ubas V illanueva, V.; El nuevo proceso penal, cit, p. 25.

(46) C ubas V illanueva, V.; El nuevo proceso penal, cit, p. 26.
456 Derecho penal y procesal penal - Tomo VTII

celibato, solicitación) y contra las buenas costumbres (por ejemplo, adulterio,

sodomía) de entonces(47)4 .
0
5
9
8

Sin duda, la figura del «Inquisidor», aparece en escena, en un modelo

procesal, donde el Derecho penal y el Derecho procesal penal, adquieren
naturaleza pública; esto quiere decir, que la facultad de perseguir y sancio­
nar las conductas delictivas, constituye una potestad, que en régimen de
monopolio asume el Estado. Por consiguiente, es interés del Estado, que
los delitos sean perseguidos y debidamente sancionados, pero no por una
preocupación de alcance social, sino por un interés propio del régimen, de
asegurarse de silenciar cualquier intento de protesta revolucionaria.

Como se expone en la doctrina especializada, los intereses de! Estado

se colocan por encima de tos del individuo, pretendiendo impedir la impuni­
dad de los crímenes, en cuanto lesivo a esos intereses estatales que son los
generales. El juez, que ha aplicar el derecho técnico (esencialmente fruto
de la recepción románica-germánica), actúa en nombre y por delegación del
titular de Justicia que es el príncipe (eventualmente el señor)(48>.

Dicho lo anterior, la causa penal puede ser abierta, a instancia directa

del órgano jurisdiccional, quien de oficio apertura el procedimiento, dando
lugar a una serie de etapas procesales, caracterizadas por la reserva, la
escritura, las formalidades y ritualidades, donde la figura del Juez Inquisidor,
hace de aquel un funcionario todo poderoso, encargado de instruir y de juz­
gar, con poderes de dirección material del proceso. Esto es, se convierte en
juez y parte, dando lugar a una posición procesal carente de toda imparciali­
dad, puesto que su misión fundamental es de llegar a la «verdad histórica»,
a cualquier precio, sin interesar que en dicho proceder, se afectará el conte­
nido esencial de los derechos fundamentales. Precisamente, señala P edráz
P enalva, el deber de averiguar la verdad (material) que se le asigna al Juez
sometió al acusado a sus omnímodos poderes colocándole en la situación de
reo e impidiendo su consideración como sujeto procesal{49).

Es un método de enjuiciamiento unilateral mediante el cual ia propia

autoridad -actuando cual lo haría un pretendiente- se coloca en el papel de
investigador, de acusador y de juzgador*50*.

Donde el Juzgado criminal es un tribunal de magistrados profesiona­

les, parece natural que este órgano del poder punitivo del Estado proceda

(47) A lvarado V elloso, A.; Sistema Procesal, T. 1, cit., p. 99.

(48) Pedráz Penalva, E.; Derecho Procesal Penal, cit., p. 58.
(49) Pedráz Penalva, E.; Derecho Procesal Penal, cit., p. 65.
(50) A lvarado V elloso, A.; Sistema Procesal, T. i, cit., p. 110.
 Derecho procesal penal 457

de oficio y recoja por sí mismo el material que necesita para convencerse si

se comprueban los presupuestos del derechos de penar. De este modo, se
desarrolla el principio inquisitivo en el procedimiento romano ante el magis­
trado, así como en el proceso canónico, y en Francia y Alemania después de
la invasión del Derecho canónico-italiano(51). La Iglesia fue quién construyó y
fijó el tipo de proceso inquisitorio, (...), e introduce los principios, que llegan
a ser fundamentales, de la inquisitio ex offício y de la independencia del juez
para la investigación de la verdad(52)5 .
4
3

En consecuencia, se incardina un procedimiento penal, netamente

estatal, despojado de toda propiedad dispositiva, donde gobiernan solo las
leyes que autorizan a las autoridades facultades y potestades inquisidoras,
limitando al imputado al uso del derecho de defensa; donde la Confesión y
la prueba testimonial, se erigen en «pruebas plenas», es decir, bastaba la
admisión de culpabilidad del inculpado, para así llegar a acreditar la tesis
de incriminación propuesta por el mismo juzgador. Lo más cuestionable, era
que dicha "Confesión”, no era obra de una manifestación voluntaria del im­
putado, sino que era producto de los tormentos, suplicios y torturas de que
era objeto, lo que hacía de aquel un mero objeto de los intereses sistémicos-
estatales. De ahí, que se sostenga con razón, de que (...) naturalmente el
procesado es la mejor fuente de cognición, se le señala la misma exigencia
de declarar, y esto conforme a la verdad, como a un testigo imparcial, y se le
dar vigor a esta exigencia por medios de coacción^.

Los procedimientos iniciados de oficio, apunta V ásquez R ossi, y con un

neto carácter autoritario se orientan a la averiguación de lo oculto o disimu­
lado, a los hechos y a sus motivaciones, procurándose obtener la "verdad
real” y no la sostenida por los involucrados, por lo que se potencia todo lo
concerniente a la investigación y, consecuentemente, se abandona la discu­
sión, la publicidad, el concepto de partes y se agudiza el predominio y las
manifestaciones del poder institucionalizado^. Así, cuando se indica que la
investigación del juez constituye elemento determinante del enjuiciamiento,
a veces de la acusación y, en todo caso, de la sentencia. El juez pesquisidor
instruye y resuelve o lo hace otro órgano pero con base ál material recogido
por aquéi(55).

(51) G oldschmidt, j.; Derecho, Derecho Penal y Proceso, cit., p. 779.

(52) F loriAn, E.; Elementos de Derecho Procesal Penal, cit., p. 28.
(53) Goldschmidt, J.; Derecho, Derecho Penal y Proceso, cit,
(54) V ásquez R ossi, J.E.; Derecho Procesal Penal, 1.1, cit., p. 23.
(55) P edráz Penalva, E.; Derecho Procesal Penal, cit., p. 68.
458 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

En resumen, cabe indicar que eí juez investigará ex officio todos los

delitos salvo los que denominaríamos hoy privados y, tratándose de delito
de injurias graves, podrá el juez continuar de oficio aunque abandonare el
injuriado. El resultado de su instrucción constituye la base del pronuncia­
m iento^.

La dilucidación del caso concreto, es una potestad exclusiva del órga­

no jurisdiccional inquisidor, quien construye la supuesta “verdad histórica”,
en mérito a la construcción de su propia versión de los hechos, de aquello
que recoge de la Confesión y de las testimoniales; donde rige la “prueba
tasada” y no como toma vigor en el sistema mixto con la “libre valoración de
la prueba”.

En palabras de A lva r ad o V e l l l o s o , el mismo juez se encarga de buscar

las pruebas que le puedan resultar aceptables para lograr el convencimiento
de la rectitud de su acusación y, así poder dormir en paz sin sufrir el peso
de un cargo de conciencia por eventuales injusticias cometidas (cuando hay
parte interesada también en la producción de alguna prueba, la actividad se
cumple igual mediante el ejercicio de las denominadas medias para mejor
proveer)5(57).
6

En un modelo procesa! -así concebido- reina e impera el puro arbitrio

de la discrecionalidad judicial, sin más resquicios que una legalidad, aún tan
endeble, incapaz de garantizar un trato justo e igualitario de la administración
de justicia.

Dicho en otros términos: el modelo procesal «Inquisitivo», importó un

método cruel, nefasto e inhumano, merced al cual, muchos inocentes fueron
sentenciados como culpables, habiendo confesando cometer un delito que
nunca perpetraron o por profesar religiones distintas a la Católica. Supone
una historia de la humanidad, que nos lleva a un oscurantismo plagado de
atrocidades, infortunios, abusos y vejaciones, irrepetibles conforme los prin­
cipios jurídicos que rigen en las Constituciones actuales. Se convierte en un
receptáculo de arbitrariedades y de las más clamorosas injusticias, perdién­
dose todo norte los fines esenciales del Derecho y de la Justicia.

Como bien se dice en la doctrina, resulta evidente que el procedimien­

to inquisitivo nada tiene que ver con la noción de “proceso", quedando fuera
del concepto doctrinario respectivo(58); sería una especie de remedo de pro­

(56) Pedráz Penalva, E.; Derecho Procesal Penal, cit., p. 62.

(57) A lvarado V elloso , A.; Sistema Procesal, T. I, cit., ps. 110-111.
(58) V ásquez Ross!, J.E.; Derecho Procesal Penal, T. I, c it, p. 24.
 Derecho procesal penal 459

cedimiento, pero a todas luces ajeno a las mínimas condiciones que debe
caracterizara un Proceso Penal.

Desde un aspecto material, puede indicarse, que el modelo proce­

sal Inquisitivo, esta ligado sustancialmente a las teorías «retributivas de la
pena», en cuanto a una respeto estricto al principio de legalidad, en el sen­
tido, de que a todo delito que sea conocido por los órganos jurisdicciona­
les competentes, ha de seguir la imposición de una sanción punitiva; lo que
implica una relación lineal inquebrantable: delito-persecución-juzgamiento-
pena. Es propiamente con las teorías retributivas de la pena, que se recono­
ce la oficialidad de la persecución penal así como la esencia de un modelo
procesal encaminado a la búsqueda irrenunciabíe de Justicia; donde la reso­
lución jurisdiccional, esto es, la pena no ha de desplegar utilidad alguna en la
persona del penado, sólo se busca el restablecimiento de la paz y seguridad
jurídica alterada por la comisión del hecho punible.

5. EL MODELO MIXTO

Mientras la sociedad avance, mediando la postulación de un nuevo

programa político-filosófico, el Estado ha de sufrir también transformacio­
nes, que se manifiestan en el dictado de su política criminal, en cuanto a los
instrumentos, medios e instituciones, que ha de ser uso, en el combate a la
criminalidad. Siendo que llegados al siglo XVIII, se pone de plano una orien­
tación jurídica, tendiente a rechazar, desdeñar aquellas prácticas inquisitivas
e inhumanas, que caracterizaron al Antiguo Régimen, floreciendo una nueva
visión del estado de las cosas, sostenida sobre el ontologismo humano. Una
renovación idearía, que inspiró a los revolucionarios franceses, que propi­
ciaron la caída del régimen monárquico en Francia y que impulso la dación
de las Constituciones libertarias en los Estados Unidos de Norteamérica,
incidiendo en la necesidad de reformular el Proceso Penal. Aparece así, el
principio de legalidad en toda su dimensión nuilum crimen nulla poena sine
iege prnevia; quiere decir esto, que ningún individuo puede ser sancionado
punitivamente, si es que al momento de cometer la acción u omisión, su pro­
ceder conductivo no estaba previsto como “delito” en la ley penal.

Constituyen los antecedentes del código de instrucción criminal de

1808 que mantuvo significativas notas del inquisitivo. Sobresalían de entre
ellas la institución del Ministerio Público -a l que se le atribuye el monopolio
de la acusación- y la pesquisa o instrucción judicial, con las características
del secreto, escritura, no confrontación; si bien la investigación así como la
persecución de los delitos, al igual que en el inquisitivo, es considerada una
función pública, adquiere sin embargo un significado totalmente diverso: ya
no va ser la investigación sumarial acometida por el juez el fundamento de
460 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

la decisión final al dictar aún por el mismo órgano instructor sino que la pes­
quisa, conducida por un juez distinto del que eventualmente ha de fallar la
causa, sirve en exclusiva para fundar la acusación*595.

Como nos relata F lorián las miradas se volvieron hacia Inglaterra, que
ofrecía un tipo particular de profeso con la institución del jurado. B eccaria
denunciaba los profundos vicios del proceso común, F ilangieri evocaba con
cálida elocuencia el esplendor del proceso romano de los tiempos clásicos
Este vivo e imponente movimiento de reforma se plasmó en las leyes proce­
sales promulgadas durante la Revolución francesa (1789-1791) y más tarde
en el proceso reformado alemán (1848)5 (60)6
9 .
3
2
1

Obviamente, desde la Revolución francesa (Declaración de derechos

del hombre y del ciudadano) hasta el Convenio europeo de derechos hu­
manos y el Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos, ha ido evo­
lucionando la protección a los detenidos y a los inculpados, en definitiva, a
los que se ven sometidos a un proceso, variando claramente de un régimen
a otro*615.

Los representantes del liuminismo y de la Ilustración, proclamaron ia

vigencia de la libertad, igualdad y fraternidad, lo que en otras palabras habría
de refundir la estructura basilar del Estado Liberal de Derecho; pregonando
un discurso, donde el Estado habría de respetar aquellos ámbitos de libertad
individua!, que sólo pueden ser objeto de una intromisión estatal, cuando
intereses sociales así lo aconsejen. Llevado ello, a la persecución penal,
definió un viraje sustancia en la posición del imputado en el Proceso Penal,
pues éste ya no podía permanecer como un objeto de derechos, sometido
a una serie de actuaciones procesales, que lo vejaban como ser humana;
de forma, que el reconocimiento del imputado como un «verdadero sujeto
de derechos», implicaba la entrada en vigor de una serie de principios y
garantías, que significan la imposición de límites al ejercicio de la persecu­
ción penal estatal; entre las más importantes, el principio de presunción de
inoceneia(62X63) así como la proscripción de ser sometido a tratos crueles e in­

(59) Pedráz Penalva, E.; Derecho Procesal Penal, cit., p. 71.

(60) F lorián, E.; Elementos de Derecho Procesal Penal, cit., p. 29.
(61) Cobo del Rosal, M.; Tratado de Derecho Procesal Penal Español, cit., p. 95.
(62) A decir de C ubas V illanueva, ei imputado goza de derechos, el In dubio pro reo le fa­
vorece para que el Estado sea el que tenga la carga de la prueba y mientras tanto el
imputado es considerado inocente; El nuevo proceso penal, cit., p. 30.
(63) Así, C obo del Rosal, al afirmar que la presunción de inocencia (...), es uno de los gran­
des dogmas que soporta ei Estado entendido como Estado democrático de Derecho.
Un Derecho procesal penal que no conozca de la total y absoluta vigencia, sin fisura de
clase alguna, del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no puede ser con-
 Derecho procesal penal 461

humanos. Así también, el derecho a ia doble instancia, a la proscripción de la

reforma peyorativa, el derecho de contradicción, de mantenerse en silencio y
la no obligación de aportar prueba en su contra.

Los grandes cambios políticos producidos a fines del siglo XVIII y en el

XIX modificaron en Europa el sistema de enjuiciamiento, lo que se concretó
principalmente en ia estructuración de garantías para el imputado y en el
establecimiento de una instancia de debate partitivo, al igual que las grandes
modificaciones en la definición de las infracciones punibles y en la aplicación
de la pena pública, haciendo surgir el sistema penal contemporáneo^.

La importancia de la dignidad del ser humano y la necesidad de un

nuevo sistema republicano de gobierno, en contraposición al absolutismo
monárquico, generaron nuevos postulados para el enjuiciamiento penal. El
Derecho romano y el inglés, exentos de la influencia de la configuración ro­
mano-canónica del Derecho, fueron los pilares que sostuvieron dicho cam-
bio<*6
456
>.

Ya en tiempos no tan pretéritos, destaca G im e n o S e n d r a , que el proce­

so, penal, en primer lugar ha de ser respetuoso con todas las garantías del
derecho al proceso «debido-, la mayoría de los cuales (eí derecho ai juez
legal, el sistema acusatorio, los principios de contradicción y de igualdad y
de libre valoración de la prueba) fueron instauradas por el movimiento liberal
e impulsadas, con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial como reacción
frente al horror cometido por la implantación de los Estados totalitarios y
como consecuencia de la suscripción por los distintos Estados europeos de
los Pactos Internacionales de Derechos HumanosC66). Debe subrayarse, por
ende, que el modelo mixto fue depurándose en sus criterios rectores, confor­
me fue avanzando el proceso de humanización del Derecho positivo, cuando
caló firmemente en las Constituciones Políticas de los Estados.

Dicho lo anterior, no podría postularse en serio, que el fin del Proceso

Penal era la de alcanzar la «Verdad Histórica», pues la vigencia del princi­
pio de presunción de inocencia y otros criterios rectores, habrían de impedir
la obtención de dicho sofismo epistemológico así como la imposibilidad de
valorar a la Confesión como prueba plena; se configura de esta forma, el
criterio de la sana crítica y luego de la libre valoración de la prueba. Es ahí,
que fue tomando lugar un proceso probatorio, donde se asume que la carga

creción de un Estado democrático de Derecho, en manera alguna; Tratado de Derecho

Procesal Penal Español, cit., p. 96.
(64) VAsquez Rossi, J.E.; Derecho Procesal Penal, T. I, cit., p. 24.
(65) C ubas V illanueva , V.; El nuevo proceso penal, cit., p. 28.
(66) Gimeno S endra, V.; Derecho Procesal Penal, cit., p. 45.
462 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

de la prueba, recae sobre el órgano acusador, en otras palabras dicho: el

inculpado ya no tiene el deber de probar su inocencia, como se postulaba en
el modelo procesal Inquisitivo.

Entonces, el llamado modelo «Mixto», supuso introducir al Proceso

Penal, un matiz esencialmente «Acusatorio», que puede describirse de la
siguiente forma:- el juez Instructor ya no está en facultad legal, de abrir el
procesamiento penal de oficio, en tanto se requiere necesariamente, la pro­
moción de la acción penal por parte de un órgano estatal, ajeno a la judica­
tura, apareciendo en escena, el Fiscal (prosecutor), quien en defensa de los
intereses de la sociedad, es el funcionario encargado, de ejercitar, promover
y formular la acción penal correspondiente, ante el órgano jurisdiccional com­
petente^. Siendo así, no puede iniciarse el Proceso Penal, sin que previa­
mente, el Fiscal ejercite la acción penal pública, a su vez, la causa no puede
pasar a Juzgamiento, si es que el persecutor público no formula su Acusa­
ción (nullum acussatione sine iudicium). El proceso, por consiguiente, paso
a manos del tribunal sólo cuando es llamado a intervenir por la acusación*6 68*.
7

Consecuentemente, aspecto fundamental en el sistema Mixto, es la

separación que se produce entre el órgano encargado de administrar justicia
(hacer ejecutar lo juzgado) con aquel órgano encargado de perseguir y de
acusar toda manifestación delictiva; lo que avizora los primeros rasgos del
principio acusatorio en el Proceso Penal*697 *. El objetivo que se pretende con
0
ello -anota C o b o d el R o s a l - , es conseguir un equilibrio en la contienda y una
“igualdad de armas”, de tal modo que en todo momento haya posibilidad de
ataque y defensa, esto es, de un enfrentamiento dialéctico sometido a cons­
tante y recíproca contradicción(70).

Esta supuesta triangulación procesal, que hubiese configurado, un

verdadero proceso de partes, no fue tanto así, puesto que el Juez Instructor
no perdió los poderes de dirección material del procedimiento, siguió asu­
miendo su rol investigador, mediando eí control del proceso probatorio; esto

(67) Así, G uerrero, a! sostener que el principio acusatorio como separación de funciones,
es Ea acepción más común y tiene una raigambre de orden histórico que vincula al
desarrollo del principio a ios movimientos liberales de reforma que dieron origen a la
creación del Ministerio Público en Europa como órgano de promoción de la sanción
penal, diferenciando la fase de juzgamiento; Fundamentos Teóricos y Constitucionales
del nuevo Proceso Penal, cit., p. 81.
(68) S chmidt , E .; Los Fundamentos Teóricos y Constitucionales del Derecho Procesal Penal,
cit., p. 194.
(69) Vide, ai respecto, E sparza L eisar , i.; El principio del Proceso Debido, cit., p. 193.
(70) Cobo del Rosal, M.; Defensas Forenses de Derecho penal, procesal p en a/y constitucio­
nal, cit., p. 206.
 Derecho procesal penal 463

es, si bien en un principio, es el Fiscal -quien al recoger ia noticia criminal-,

es quien ejecuta y realiza las primeras diligencias investígativas, conjunta­
mente con los efectivos policiales, no es menos cierto, que una vez que el
Juez Instructor, abre la causa a procesamiento, es éste último quien asume
el control jurídico de la investigación.

La entrada en vigencia del modelo Mixto, supuso así el reconocimien­

to de una serie de derechos y garantías del imputado, quien deja de ser un
objeto de derechos, para instituirse en un sujeto de derechos, definiendo la
consagración de una serie de principios fundamentales. Es decir, el centro
de atención habría de enfocarse en el imputado, en el agente agresor, la víc­
tima, el ofendido es también dejado de lado, como si su derecho indemniza-
torio fuese accesorio de la pretensión punitiva. Dicha degradación procesal,
fue que años más tarde propulsará el desarrollo teórico de la «Victimología»
y de la «Victidogmática»; el redescubrimiento de la víctima, en cuanto a su
reivindicación por parte del Sistema Penal, que no es un protagonista casual
en el hecho delictivo, sino que al verse afectada en sus bienes jurídicos fun­
damentales, tiene todo el derecho de ser resarcida y a sü vez rehabilitada.
La redefinición de los procesos de atribución de la etiqueta de “criminai” y el
poder definitorial que decide el proceso de tipificación, incide también en la
persona de la víctima, en los procesos de interacción social que producen el
comportamiento “socialmente negativo”(71).

Se tiene así, que este modelo procesal, cuenta con matices acusato­
rios, pero a su vez no pierde ciertas propiedades, que lo identifican con el
modelo inquisitivo, los cuales se manifiestan en todo sus esplendor en la
etapa de «Instrucción», a través de sus carácter escrito, reservado, desorde­
nado, ritualista, burocrático y excesivamente dilatado; es recién, con el Juicio
Oral, donde se advierten ya elementos de corte «Acusatorio», en cuanto a
la vigencia en vigor de los principios de oralidad, inmediación, contradicción,
bilateralidad y publicidad. Durante su transcurso se produce ¡a determinación
de las principales constancias de la causa, se individualiza el o los imputados
y se concretan medidas asegurativas personales y reales. Todo ello consti­
tuirá las bases sobre las que se elaborará la requisitoria fiscal de elevación
o remisión a juicio(72)7
. O, como apunta C uba s V illa n u e v a (...) resultaron dos
3
momentos en el proceso penal que son características del sistema mixto: un
primer momento marcadamente inquisitivo donde prima el secreto y la forma
escrita, llamada la instrucción preparatoria; y otro momento, caracterizado
por la oralidad y la publicidad, el juicio o ra l^ . Así, en la doctrina española

(71) P eña Cabrera F reyre, A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal Penal, T. I, cit., p. 445.
(72) V ásquez Rossi, J.E.; Derecho Procesal Penal, T. I, cit., p. 26.
(73) C ubas Villanueva, V.; El nuevo proceso penal, cit., p. 29.
464 Derecho penal y procesal penal - Tomo VTII

cuando se postula que se diferencian con nitidez dos etapas en el proceso

penal: sumario y plenario. La primera va encaminada a averiguar el hecho
punible con sus circunstancias y su autor, dependiendo de sus resultados
la apertura del plenario. En el juicio oral eí sentenciador, distinto del juez
instructor, conforme a lo razonado por la acusación y defensa así como a
lo manifestado por los acusados, y apreciando en conciencia las pruebas
practicadas en el juicio, dictará sentencia absolviendo o condenando<74>7(75).
4

El diseño del denominado “sistema mixto” apareció en lo básico como

una solución de compromiso entre las concepciones inquisitiva y acusatoria,
generando un tipo de proceso que presenta la particularidad de su desarrollo
en etapas diferenciadas(76)7
.

Puede decirse, por tanto, que la influencia «Acusatoria», en el siste­

ma procesa! «Mixto», no estaba en condiciones de garantizar un verdadero
proceso de partes, pues no existe un plano de igualdad {“armas”), entre la
Acusación y la Defensa; prácticamente, el Fiscal con el Juez, actuaban en
conjunto, para recoger e incorporar, los medios de prueba idóneos y suficien­
tes, susceptibles de enervar en el Juzgamiento, la presunción de inocencia
que irradia sobre la persona del inculpado. Es así, que se sigue pensando
erróneamente, que la misión del juzgador, era la búsqueda de la verdad,
cuando dicho deber, recae sobre el representante del Ministerio Público. No
olvidemos, que el Código de Procedimientos Penales de 1940, inclinado so­
bre el modelo Mixto, disponía en uno de sus preceptos legales{77), que el
silencio dei inculpado podía ser valorado como un indicio de su culpabilidad;
aspecto en cuestión, que develaba una inversión de la carga de la prueba,
lo cual resulta nefasto en cualquier modelo procesal penal con ingredientes
acusatorios.

El Juzgador sigue siendo un funcionario “todopoderoso”, con poderes

omnímodos, en el sentido de encauzar y dirigir toda la investigación (instruc­
ción), decidiendo de oficio las pruebas a ser incorporadas y, lo más peligro­

(74) P edrAz P enalva, E.; Derecho Procesal Penal, cit, p. 74.

(75) Conforme nuestra legislación positiva -a ú n vigente en algunos distritos judiciales del
Perú-, rige el Decreto Legislativo N° 124, procedimiento en suma pernicioso, en la medi­
da que reconoce ía figura de un juez que realiza dos funciones antagónicas entre s i- de
instruir la causa y de adoptar la decisión final (sentencia); Proceso Penal que más que
ajustar a los cánones del modelo mixto, aparece como un rezago netamente inquisitivo,
incompatible con las normas contenidas en los Tratados y Convenios Internacionales
sobre la materia y, con los valores contemplados en el texto ius-fundamental.
(76) V ásquez Rossi, J.E.; Derecho Procesal Penal, T. I, cit., p. 24.
(77) Artículo 127° d e lC de PP.
 Derecho procesal penal 465

so, de adoptar la imposición de medidas de coerción procesal (personales y

reales), de oficio, lo que quiebra todo viso de imparcialidad.

Aspecto a cuestionar, es el valor que se otorgaba al “Atestado Policial",

donde las conclusiones a las cuales arribaba el agente policial investigador,
sin haber respetado escrupulosamente las garantías fundamentales de todo
imputado, eran reproducidas por el persecutor público en su denuncia fiscal
y, a su vez, por el Juez Instructor, en el auto apertorio de instrucción, conte­
nido que era llevado al Juicio Oral, y que sin la menor contradicción, susten­
taba la sentencia de condena. Se decía así, que el Juicio Oral, se convertía
en una especie de certificación notarial, de las actuaciones practicadas por
la policía, muchas de ellas, sin control fiscal; cuando su principal función, es
la de constituir en el escenario donde toma lugar el debate probatoria entre
las partes confrontadas y, es de dicha discusión argumentativa y probatorio,
donde el órgano jurisdiccional decisorio ha de tomar partida, por aquella ver­
sión de los hechos, que mayor credibilidad y consistencia argumentativa le
produzca con toda convicción*78). Es de verse, que el órgano jurisdiccional
no puede construir una tercera versión de los hechos, debe acoger la Teoría
del Caso, de alguna de las partes (Acusación o Defensa), siempre teniendo
la posibilidad de acudir a la fórmula cognoscitiva de que la duda favorece al
encausado.

No puede perderse de vista, que son precisamente los regímenes

dictatoriales y/o autoritarios, quienes confieren mayores facultades y/o po­
testades funcionales discrecionales a la policía, en evidente menoscabo a
los derechos fundamentales. Justamente, el modelo «Acusatorio», apunta
a lo contrario, de atribuir al Ministerio Público, el control jurídico de la in­
vestigación, con ello, se despoja a la policía, de poderes tácticos, que han
constituido fuente inagotable de abusos y arbitrariedades en agravio de los
ciudadanos.

Resultan esclarecedoras las ideas que esboza A lvarado V ello , con

respecto a! nacimiento del modelo “Mixto”, al sostener que son varias las
razones determinantes de la actual coexistencia de sistemas antagónicos: la
secular tradición del Santo Oficio y la abundante literatura jurídica que fun­
damentó y justificó la actuación de ia Inquisición española durante casi seis­
cientos años, así como la fascinación que el sistema provoca en regímenes
totalitarios que, al normar para e! proceso, dejan de lado al hombre común
para erigir a! propio Estado como centro y eje del sistema (...)*7
79).
8

(78) Así, P edráz P enalva, E,; Derecho Procesal Penal, cit., p. 74.
(79) Alvarado Velloso, A.; Sistema Procesal, T. I, cit., p. 194.
466 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

Conforme a esta descripción procesal, no se puede garantizar ia im­

parcialidad el juzgador, pues ai intervenir en todo el decuso de la investiga­
ción (instrucción), se contamina con la prueba, tomando ciertos juicios de
valor, que le impiden adoptar la decisión con toda objetividad, desprovisto
de aserciones subjetivas. Es precisamente, la «imparcialidad» del órgano
jurisdiccional, una exigencia del debido proceso, que se enmarca en su re­
vestimiento constitucional.

Es de verse también, que la ruptura de la «Unidad en el Sistema de

la investigación», provoca una serie de defectos en el proceso investigativo,
en cuanto al esclarecimiento de los supuestos hechos punibles, lo cual nada
abona en la lucha contra la impunidad. Resultando, que a un Fiscal inves­
tigador, se le suma luego, un Juez (Instructor) investigador, produciéndose
una discontinuidad de dicha tarea, en la medida, que el Fiscal (superior),
ha de sustentar una Teoría dei Caso, que ha sido construida prácticamente
por el órgano jurisdiccional, sobre la base fáctica y jurídica contenida en la
denuncia.

Sin duda, la etapa de la lnstrucción(80)8

, era vista como la imagen des­
1
garradora del modelo mixto, donde habría de tomar lugar un relajamiento
significativo de las garantías procesales fundamentales, donde las prácticas
policiales secretistas, al margen del derecho de defensa y de contradicción,
se constituyeron en un espacio fecundo de abusos y arbitrariedades. Feliz­
mente, las decisiones emitidas por ios altos tribunales de justicia en nuestro
país (Tribunal Constitucional, Corte Suprema), han definido ciertos rumbos
jurisprudenciales, que avizoran el reconocimiento de una serie de derechos y
garantías procesales, respaldadas por los Convenios y Tratados Internacio­
nales sobre la materia así como la jurisprudencia emitida por los Tribunales
Internacionales (TEDH)<81), ío que de cierta forma ha «constitucionalizado»
el Proceso Penal, en aquellos distritos judiciales, donde aún se encuentra
vigente el C de PP; lo que en puridad no es suficiente para la configuración
de un Proceso Penal a la luz del Estado Constitucional de Derecho.

Como señala A lvarado V elloso , dentro del espíritu que exhibe la Cons­
titución, todo ello muestra que su meta era - y e s - un proceso regulado con
las modalidades explicadas hasta ahora: fenómeno jurídico que enlaza a

(80) La finalidad de la etapa, anota en la doctrina especializada VAsquez Rossi, se orienta a

ia recopilación de aquellos datos relevantes que hacen a ía reconstrucción del suceso
postulado como delictivo, a la incorporación de las circunstancias pertinentes, al ase­
guramiento de pruebas, personas y bienes y a la determinación dei o de ios imputados,
todo con miras a la fundamentación de la posterior acusación pública o, en su caso, a
la decisión de sobreseimiento; Derecho Procesal Penal, T. I, cit, p. 25.
(81) Vide, al respecto, P edráz P enalva, E.; Derecho Procesal Penal, cit., p. 79.
 Derecho procesal penal 467

tres sujetos, dos de ellos ubicados en situación de igualdad y el otro en la

de imparcialidad (lo cual ocurre exclusivamente en el sistema dispositivo o
acusatorio)*82*.

De lo anotado, es la etapa de Instrucción, conforme los poderes que se

atribuyen al juzgador, los que requieren de su reforma, tal como se advierte
de la estructura intra-normativa del nuevo CPP.

6. EL MODELO ACUSATORIO MODERNO

6.1. Antecedentes - Marco Histórico

Es sabido que el «Modelo Mixto», apareció en eí escenario procesa!

entre los siglos XIX y XX, tanto en Europa como en Latinoamérica, en el
Perú, de forma particular con la entrada en vigencia del C de PP de 1940, en
respuesta a un sistema abiertamente negador de los derechos fundamenta­
les del individuo; bajo el corsé del llamado «Constitucionalismo Social», fue
que se promocionó y propulsó en todo el orbe, el respeto irrestricto de dos
«derechos humanos», qué adquiría carta de ciudadanía con la Declaración
Universal de Derechos Humanos y con la Declaración de derechos Civiles y
Políticos del Hombre, que tomaron cuerpo normativo y declarativo, luego de
culminada la II Guerra Mundial.

Como se expone en la doctrina, las Constituciones, en su parte dog­

mática, acogen declaraciones fundamentales de obligada observancia y de
directa aplicación por todos los poderes y autoridades; de modo singular los
tribunales, tanto específicamente los Constitucionales como los Ordinarios,
aparecen investidos de la tarea de tutelar y realizar la libertad jurídico-fun-
damental8 (83).
2

Habría de comenzar una era, donde la filosofía humanista, habría de

impregnar las codificaciones legales, empezando con la Constitución Polí­
tica de los Estados, para luego encontrar desarrollo legal en los cuerpos
normativos en particular. Los Códigos Procesales Penales, no podían ser la
excepción, dando lugar a un modelo procesal, que de cierta forma viene a
consagrar ciertas «garantías fundamentales», como el principio de presun­
ción de inocencia, del in dubio pro reo, el derecho a impugnar toda resolución
judicial que cause agravio, el derecho irrestricto de defensa técnica, etc.; es
decir, un abanico de garantías, que si bien eran definidas formalmente, en la

(82) Alvarado Velloso, A.; Sistema Procesal, T. í, cit, p. 195.

(83) Pedráz Penalva, E.; Derecho Procesal Penal, cit., p. 81.
468 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

materialidad de los hechos, su verdadero respeto y sujeción por parte de los

órganos de persecución penal, era letra muerte.

Es de verse, que este Modelo Mixto (reformado, más inclinado ai prin­

cipio inquisitivo), habría de engendrar una serie de males endémicos, incu­
bando una serie de factores, que de forma compleja y multi-factorial, trajo
consigo una realidad apocalíptica de la Justicia Penal, en e! sentido, de que
las prácticas policiales que se ejecutan en las primeras etapas de la inves­
tigación, identificaban un sistema de persecución inquisitivo, pues los dere­
chos de defensa, contradicción y del acusatorio (de conocer en toda su am­
plitud la imputación delictiva), no eran cumplidas a cabalidad. Y, ello también
por la displicencia de ciertas autoridades, que se hacían de la vista gorda, de
los abusos y arbitrariedades, que tomaban lugar en las Jefaturas Policiales;
v. gr., declaraciones de imputados sin presencia del Abogado defensor, no se
le indicaba el derecho de mantenerse en silencio, se detenía a las personas
sin sospecha alguna de haber cometido algún delito, bastando la mera sindi­
cación del supuesto agraviado, la iniciación de investigaciones punitivas sin
dar aviso al representante del Ministerio Público. Una instrucción plagada de
una serie de ritualismos, burocracia, escribanía y otras prácticas, que hace
del Proceso Penal una vía crucis para los litigantes, no sólo para el inculpa­
do, sino también para la víctima, donde la regla es la detención del imputado
y, la excepción, su comparecencia.

Dicho lo anterior, no se configura, en rigor las máximas del debido pro­

ceso así como de la garantía de la «tutela jurisdiccional efectiva», tomando
lugar un procedimiento excesivamente largo y tedioso, lo cual imposibilita
que la decisión jurisdiccional final pueda tomar suficiente certeza y convic­
ción, con ello se abren espacios de impunidad y, a su vez, el sobre hacina­
miento de los Establecimientos Penitenciarios; el procedimiento penal, se
convierte en un camino tortuoso, fatigoso, que sólo en casos emblemáticos,
habría de llegar a buen puerto.

A lo dicho, cabe añadir la hiper-inflación punitivista, en cuanto ai engra­

samiento del catálogo punitivo, la inclusión de novedosas y curiosas circuns­
tancias agravantes así como la exasperación intensa de los marcos penales
imponibles.

Entonces, las características de este modelo procesal son las siguien­

tes: -delación procesal, sobre-carga procesal, impunidad y hacinamiento car­
celario. No puede decirse en serio, que “justicia”, es aquella decisión que
se emite después de diez años, cuando el imputado ha sido privado de su
libertad por más tiempo, del cual se establece en la resolución de condena
y, cuando se fija un monto por concepto de Reparación Civil, que no cubre
ni la mitad del gasto irrogado por la víctima en todo el decurso del proceso.
 Derecho procesal penal 469

Fue dicho estado de la cuestión, que impulsó a varios países de la

región, a promover un proceso de reforma «procesal penal», que habría de
despojarse de todos sus matices inquisitivos, para adoptar elementos pro­
pios del modelo «Acusatorio Moderno», que fue perfilándose en países eu­
ropeos como Alemania e Italia, a fines de la década de los ochenta. Sin
duda, estos nuevos vientos de reforma, vinieron inspirados por el sistema
del common ¡aw, en cuanto a su practicidad, agilidad y versatilidad para re­
solver la conflictividad social, provocada por la comisión del hecho punible;
es decir, la experiencia de litigación observada en los Estados Unidos, supu­
so quebrar ciertos iconos, que fueron cultivados durante tantos años en la
región Latinoamericana, como consecuencia de la tradición procesal traída
por los españoles. Entre estos iconos, el principio de legalidad así como la
visión excesivamente “oficialista” de la persecución penal, eran dos aspectos
a saber, que requerían ser revisados, conforme una nueva visión de la po­
lítica criminal, incluyéndose mecanismos de simplificación procesal, que en
la práctica, significaba la negociación de los llamados “acuerdos”, entre las
partes confrontadas (Defensa y Fiscalía), dando lugar a la llamada «Justicia
Penal Consensuada» (“Derecho Penal Premiar).

Los Estados Nacionales tomaron conciencia, de que ios mecanismos,

instituciones y herramientas tradicionales que contaban en su derecho po­
sitivo, no eran idóneos y eficaces para hacer frente a criminalidades muy
complejas, como el narcotráfico y el terrorismo, alentando de esta forma la
delación, mediando la figura del «Arrepentimiento», para luego anclar en lo
que se conoce como la «Colaboración Eficaz» (plea bargaining), en el ámbito
de la Criminalidad Organizada. Por consiguiente, se conceden mayores po­
testades y facultades al Ministerio Público, en desmedro de las atribuciones
del juzgador, en cuanto al marco de las negociaciones con el imputado («Ter­
minación Anticipada del Proceso»), lo de cierta forma importa el relajamiento
de ciertas garantías fundamentales, propias del Estado de Derecho. Es en
tal mérito, que algunos doctrinarios, proclaman que la instauración de estos
mecanismos procesales, es una perversión del modelo Acusatorio.

Algunas críticas sobre la adopción del método de litigación nortea­

mericano, pueden resultar fundadas y valederas, pues dicha Nación no se
caracteriza precisamente, por ser muy respetuoso de las garantías funda­
mentales; la practicidad y el utilitarismo que se exterioriza en dicho Proceso
Penal, puede en no pocos casos significar un debilitamiento de las liberta­
des fundamentales y de las garantías esenciales, que fueron conquistadas
merced a la entrada en vigencia de las Constituciones, de las máximas del
Estado de Derecho, M ontero A roca, indica que el caso ha sido, con todo, por
razones (...), en esos países europeos continentales e iberoamericanos o,
mejor, por parte de la doctrina procesal penal de los mismos, se ha sentido
470 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

una fascinación por el sistema judicial penal norteamericano que ha alcan­

zado cotas rayanas en el ridículo, pues ese sistema, a pesar de lo que han
pretendido explicarnos tiene manifestaciones prácticas inquisitivas que no
pueden ser admitidas en un Estado de Derecho que se base en la libertad.
En los Estados Unidos una cosa es lo que se predica y otra muy diferente lo
que se practica(84).

Lo anotado, adquiere todo rigor, cuando se ha pretendido -p o r parte

de algunos en la doctrina- y desde una posición de algunos operadores ju­
rídicos, que el Modelo Acusatorio (adversarial), supone ingresara un esce­
nario, a una lógicamente puramente procesales, donde el litigio no requiere
manejar mayores conceptos y elementos dogmáticos (teórico-conceptua-
les), pues basta con manejar estas herramientas de litigación penal, para
salir airosos en el Proceso Penal; nada más falaz, quienes predican este
discursos, olvidan clamorosamente, que la Teoría del Caso, importa una
construcción fáctica y probatoria, que ha de ser alusión a una determinada
«Teoría Jurídica», la cual ha de consistir en alguna de las figuras delictivas
contempladas en el catálogo punitivo; a lo cual debe añadirse, que no sólo
importa un juicio de tipicidad, de adecuación de la conducta atribuida al
imputado, a los alcances normativos del tipo legal en cuestión, sino que
a la par, tiene que valorarse también una serie de elementos dogmáticos,
propias de la teoría general del delito y/o de la imputación, en cuanto al
grado de participación delictiva, del iter-criminis, de la culpabilidad (dolo o
culpa) así como la presencia de presuntos estados de atenuación puniti­
va. De forma, que si el litigante adolece de conocimientos mínimos, sobre
los presupuestos de punición, sobre las instituciones dogmáticas (pena­
les), pues muy difícilmente podrá sacar adelante su Teoría del Caso; más
aún, cuando su estrategia de investigación, dependerá sustancialmente
de que Teoría Jurídica, quiere construir como versión delictiva, en el caso
del Fiscal y de la Defensa, como desvirtuarla o postular una figura penal
atenuada. Entonces, ha de quedar claro, que la dogmática jurídico-penal,
sigue cumpliendo en el nuevo Proceso Pena!, una misión de primer orden,
con arreglo al principio de legalidad y la seguridad jurídica, que sólo se
puede garantizar cuando las resoluciones jurisdiccionales sean fruto de
una valoración depurada y debidamente razonada. Aspectos a saber, que
únicamente pueden ser garantizados con el uso correcto y adecuado de la
dogmática jurídico-penal.

Sin entrar en mayor discusión, acerca de la legitimidad de estas ins­

tituciones jurídico-procesales, lo cierto y concreto es que las necesidad de
reestructurar el modelo procesal-penal, era una necesidad impostergable,

(84) Montero Aroca, J.; Proceso Penal y Libertad, cit., p.

 Derecho procesal penal 471

no sólo conforme a variables normativas, sino también con respecto a tra­

diciones culturales e ideológicas. Cambio de viraje, que comporta un cam­
bio sustancial en la mente de los operadores jurídicos, de que no siempre
un litigio largo e improductivo es la mejor opción, sino de hacer uso de
otros mecanismos procesales. Lo más importante a todo esto, es de hacer
preponderar y viabilizar la «Oralidad» y la «Celeridad procesal», de que
las causa penales sean resueltas con prontitud, en un tiempo razonable
y sobre la base del debate probatorio que toma lugar en el Juzgamiento;
debiéndose complementar la idea, con la necesidad de respetar todas las
garantías procesales de orden constitucional y así arribar a una decisión
fundada en Derecho.

Desde un plano esencialmente normativo, tenemos que con la Cons­

titución Política de 1979, se consagró el Ministerio Público, como una insti­
tución constitucional '“autónoma”, dejándose de ser un apéndice del Poder
Judicial; reforma ius-constitucional, que labró el camino para que esta insti­
tución sancione su Ley Orgánica en el año de 1981 Decreto Legislativo N°
052, apareciendo luego la sanción del Código Penal dé 1991 así como el
Código de Ejecución Penal de 1991, años más tarde se promulga la Ley Or­
gánica del Poder Judicial. Dicha orientación de la política jurídica del Estado,
significaba la necesidad de adaptar la ley procesal penal, a un proceso de
adecuación y sistematicidad normativa, en cuanto a la plenitud y coherencia
que debe caracterizar la unidad del ordenamiento jurídico.

Un Derecho penal asentado sobre los fines preventivos de la pena,

con arreglo a una dogmática jurídico-penal, respetuosa de las garantías fun­
damentales de un Estados Social y Democrático de Derecho (principio de
humanidad de las penas, principio de proporcionalidad, de legalidad y de una
culpabilidad por el hecho), no resultaba compatible con un modelo procesal
penal «Mixto», donde la visión retributiva de la sanción punitiva, es la que
guía la visión estructural de dicho procedimiento.

Desde otro plano a saber, tenemos que la Carta Política, reconocía

al Ministerio Público como conductor y contralor jurídico de la investigación
penal, en tal medida, el Fiscal se erige como el director de los actos inves-
tigativos, ni bien toma conocimiento de la noticia criminal; coadyuvando en
dicha labor, los miembros de la Policía Nacional, quienes se someten a los
mandatos del primero de los mencionados, en el ámbito estricto de la labor
persecutoria del delito. En dichos términos, se expresan los artículos 1o y 5o
de la LOMP.

Al adquirir revestimiento constitucional del principio «Acusatorio», se

supone que las labores de los órganos jurisdiccionales, se restringen a la
labor de juzgar y hacer ejecutar los juzgado, conforme lo dispone el artículo
472 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

138° de la Ley Fundamenta! de 1993(85). Empero, el estado de las cosas,

continuó con dicha anomia funcional, pues los jueces continuaron ejercien­
do labores investigativas en el decurso de la Instrucción judicial, asumiendo
poderes de dirección material del proceso, desencadenando una ruptura en
la «Unidad en el Sistema de Investigación», en tanto el Fiscal Provincial que
había efectuado los primeros actos de investigación, pierde dicha potestad,
para convertirse en un mero “dictaminador” en la primera etapa del Proceso
Penal.

Un sistema así concebido resulta incapaz de garantizar la mácula

esencial de un Proceso Penal a la imagen y semejanza del Estado Consti­
tucional de Derecho, nos referimos a la «imparcialidad» que debe preservar
e! órgano jurisdiccional en todo el decurso del proceso; si es que no se está
en posibilidad de cautelar dicho principio, cualquier otro esfuerzo será insu­
ficiente, para hacer del Proceso Penal la panacea de la libertad personal, de
seguridad jurídica y de lucha contra la impunidad, como se pretende alcanzar
con el nuevo CPP.

Ya años atrás, se advirtieron visos de reforma procesal penal (de raí­

ces acusatorias), con la publicación del CPP de 1991, del cual entraron en
vigencia 22 artículos, con el proyecto de 1995, hasta la vacatio legis, que
finaliza con la promulgación del Decreto Legislativo N° 957, que da partida de
nacimiento al CPP del 2004, en mérito a una voluntad política, que focalizó
debidamente la crisis del modelo Mixto. Se habla, así, de una corriente que
ya se venía promocionando durante las últimas décadas en toda América
Latina (...). La tendencia actual por tener raíces en el modelo acusatorio an­
tiguo ha dado en llamarse Modelo Acusatorio Garantista o iiberal(86).

6.2 Características esenciales dei modelo acusatorio moderno

Adoptar el modelo «Acusatorio-Garantista», importa consolidar la po­
sición conductora de la investigación por parte de ios representantes del Mi­
nisterio Público, de afianzar la separación entre el órgano que persigue y
acusa el del delito(87), de aquel que se encarga de juzgar la causa. Supone

(85) Como expone en !a doctrina colombiana G uerrero, ia importancia dei principio acusa­
torio radica en que la separación entre investigación y juzgamiento se convierte en eje
directriz de los momentos y actos del procedimiento; Fundamentos Teóricos y Constitu­
cionales del nuevo Proceso Penal, cit, p. 81.
(86) C ubas Villanueva, V.; El nuevo proceso penal, cit, p. 31.
(87) Definir normativa y orgánicamente una tajante separación de! órgano acusador con
el órgano decisorio, resulta fundamental en la configuración de un modelo realmente
«Acusatorio», del cual se colige un proceso de partes; donde el órgano acusador, ha de
contar con las mismas facultades, derechos y potestades que la defensa, desde un pía-
 Derecho procesal penal 473

consolidar la dirección y conducción de la investigación penal al Fiscal, de

forma que al despojar a! juzgador, de los poderes de dirección material del
proceso(88), éste se sitúa en una posición imparcial(89)9
, dando lugar a un ver­
2
1
0
dadero proceso de partes, a partir de la iniciación formal del Proceso Penal,
pues en los actos de indagación preliminar (sumariales), rige el principio de
«Investigación Oficial». Se indica en la doctrina colombiana, que esta acep­
ción (...) se vincula desde el punto de vista histórico con el ritual del juzga­
miento del proceso penal anglosajón, y particularmente con el artículo octavo
de la Declaración de los Derechos de Virginia de 1776, el cual consagraba
expresamente la garantía de un juicio rápido por un jurado imparcial{90).

Sustraído el órgano jurisdiccional de las tareas investigativas, no sólo

se afianza su posición imparcial en el procedimiento, sino que se permite
configurar el principio de «igualdad de armas», en el sentido de que Acusa­
ción y Defensa, han de estar ahora en una relación horizontal y, ya no verti­
cal, como acontece en el C de PP; donde el juzgador se coloca como director
del proceso, tomando y/o adoptando aquellas decisiones, que impliquen ia
afectación, restricción y/o limitación de derechos fundamentales, conforme
a dos principios elementales de «Jurisdiccionalidad» y de «Rogación»(91){92),
éste último significa que la imposición de medidas de coerción procesal, sólo
podrán ser acordadas previa solicitud del sujeto procesal legitimado, por lo
que de oficio, el juzgador está imposibilitado de hacerlo.

Según esta nueva descripción jurídico-procesal, toma lugar una ade­

cuada redefinición de los roles de los sujetos procesales, en el entendido,
que la labor de investigar y de perseguir el delito, ha de ser una actuación

no de igualdad de armas, con la excepción del principio de «Investigación Oficial», que

desencadena consecuencias importantes a nivel sumarial (DP); nos relata Baumann,
que esta división de roles no impide tan sólo la parcialidad del juez, sino que también
suprime la necesaria posición de objeto del acusado en el derecho procesal común;
Derecho Procesal Penal, cit., p. 49.
(88) Así, C ubas Villanueva, V.; El nuevo proceso penal, cit., p. 32.
(89) Como bien acota C obo del Rosal, si el juez asumiese la función propia de la acusación
se estaría vulnerando el principio acusatorio y, con ello, las diferentes garantías inhe­
rentes al mismo. Porque entre estas garantías se encuentra no sólo que la acusación
debe ejercitarla necesariamente la parte acusadora, sino que el Juzgador se encuentre
vinculado a la calificación de los acusadores; Defensas Forenses de Derecho penal,
procesal penal y constitucional, cit., p. 208.
(90) G uerrero, O.J.; Fundamentos Teóricos y Constitucionales del nuevo Proceso Penal,
cit., p. 82.
(91) Artículo VI del Título Preliminar del nuevo CPP.
(92) Así, G uerrero, O.J.; Fundamentos Teóricos y Constitucionales del nuevo Proceso Pe­
nal, cit, p. 84.
474 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

que en vía de monopolio ejerce el Ministerio Público y, la labor de juzgar y

de hace ejecutar lo juzgado ha de recalar exclusivamente en los órganos del
Poder Judicial. A ello, se suma su posición de «Garantía», en sede de Dili­
gencias Preliminares y en la etapa de investigación Preparatoria, pues ha de
controlar el respeto por las garantías procesales constitucionales, plasmadas
en el Título Preliminar del nuevo CPP.

El juzgamiento sigue siendo público y oral para salvaguardar los dere­

chos del imputado; no sólo del inculpado, sino también para el resto de los
sujetos procesales (persecutor público, víctima y tercero civil responsable),
tomando en cuenta que uno de los principios basilares, que sostiene la es­
tructura intra-normativa del nuevo CPP, es de «debida protección de la vícti­
ma», conforme a la proclamación de la tutela judicial efectiva, contenida en
el primer articulado del Título Preliminar.

Al tratar del sistema acusatorio de dice que implica una contienda pro­
cesal entre dos partes netamente contrapuestas -acusador- acusado- re­
suelta por un órgano situado «supra partes», con una clara distinción de las
tres funciones procesales fundamentales, la acusación, propuesta y sosteni­
da por persona distinta a la del Juez, la defensa, con derechos y facultades
iguales al acusador, y la decisión por un órgano judicial independiente e im­
parcial que, como tal no actúa parcialmente frente al acusado en el proceso
contradictorio*93*. O, como se dice en la doctrina (...) el perseguido penalmen­
te debe tener el derecho de defenderse resistiendo la acusación, con lo cual
se conforma una estructura tripartita compuesta por acusación-jurisdicción-
defensa. La virtud de esta acepción radica en la precisión constitucional con
la que se puede definir cada uno de los componentes de la estructura en
función de la separación de poderes dentro del proceso penal, pero además
por la posición que ocupan los sujetos en el contexto constitucional*94*.

Acusador y acusado se encuentran situados en un pie de igualdad,

enfrentados a través de un contradictorio en cuyo transcurso aportarán sus
postulaciones, acreditaciones y alegaciones, de manera pública y actuada,
frente a un tribunal que se sitúa como un tercero imparcial e impartido y que
expresará su decisión conforme al convencimiento alcanzado en las delibe­
raciones*95*. Se configura, así, un proceso de partes, tal como se había con­
cebido en el modelo Acusatorio antiguo. Como bien destaca M o n t e r o A r o c a ,

(93) P edráz P enalva, E.; Derecho Procesal Penal, cit., p. 87.

(94) G uerrero, O.J.; Fundamentos Teóricos y Constitucionales del nuevo Proceso Penal, cit., p.
82.
(95) V ásquez R ossi, J.E.; Derecho Procesal Penal, T. I, cit., ps. 189-190.
 Derecho procesal penal 475

un proceso con una sola parte es inimaginable, y por eso, entre otras cosas,
el llamado proceso inquisitivo no era un verdadero proceso<96)(97).

El Tribunal Constitucional acerca del principio “Acusatorio”, ha dejado

sentado lo siguiente:

“L a vigencia delprincipio acusatorio im prim e al sistema de enjuiciamiento

determinadas características: “a) Que no puede existir juicio sin acusación,
debiendo ser form ulada ésta po r persona ajena a l órgano jurisdiccional
sentenciador, de manera que si n i elfiscal n i ninguna de las otras partes
posiblesform ulan acusación contra el imputado, elproceso debe ser sobreseí­
do necesariamente; b) Que no puede condenarse p o r hechos distintos de los
acusados n i apersona distinta de la acusada; c) Que no pueden atribuirse
aljuzgador poderes de dirección m aterial delproceso que cuestionen su im ­
parcialidad”[Gómez Colomer, ju a n -L u is. E l Proceso Penal en el estado de
Derecho. D iez estudios doctrinales. Lim a, Palestra, 1999]”.

Resultando la lógica, del modelo Acusatorio-Garantista, -de inclinación

adversarial-, quienes proponen las distintas versiones sobre el hecho suce-
dido9 (98)9
7
9
6 , son las partes confrontadas, es decir, son la Defensa y el Acusador,
quienes construirán su respectiva «Teoría del Caso» y, así toma lugar una
lid, un debate y un ejercicio permanente de contradicción, donde cada uno
de ellos, tratará de mostrar ante el órgano jurisdiccional decisorio, la historia
más creíble y verosímil de lo acontecido y, salir airoso en esta lid, que se
escenifica principalmente en la etapa del Juzgamiento. Por consiguiente, el
juzgador esta prohibido de construir su propia versión de los hechos, deberá
dar fe a una de ellas, al margen de poder hacer uso de una absolución, en
mérito al principio de presunción de inocencia y del in dubio pro reo; esta es
la regla de juego del modelo «acusatorio-adversarial», donde la actividad
probatoria es una labor encomendada y reconocida únicamente a las partes
procesales, el juzgador no puede inmiscuirse en dicha actuación, so pena de
poner en duda su necesaria imparcialidad*99*. Esa imparcialidad se centra en
el hecho de que el juez debe llegar totalmente virgen de información y es por

(96) Montero Aroca, J.; Principios del Proceso Penal, cit, p. 137.
(97) Un modelo Mixto, donde al órgano acusador se le concede la potestad de emitir dictá­
menes, a fin de ilustrar al juzgador sobre diversos temas, tampoco esta en posibilidad
de garantizar un verdadero proceso de partes, pues se le concede una ventaja innega­
ble frente a la defensa.
(98) Presuntivamente delictuoso.
(99) De ahí, que sostenga S olórzano Garavito, que el juez como regía general nunca inte­
rroga a los testigos para garantizar la imparcialidad; Sistema Acusatorio y Técnicas del
Juicio Oral, cit., p. 56.
476 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

eso, que el sistema garantiza que quien actúe como juez de conocimiento
sea uno distinto al juez constitucional de control de garantías, que en desa­
rrollo de su actividad encaminada a verificar la legalidad de las actuaciones
de la fiscalía, recibe mucha información en las audiencias preliminares, que
podría ir comprometiendo su criterio(100).

Consecuentemente, resulta cada vez más lejano y factible, arribar a la

utópica «Verdad Histórica», merced a que ja información es canalizada por
una actuación exclusiva de las partes, donde la historia a ser reconstruida
en el debate probatorio, no necesariamente ha de ser una copia fiel de lo
verdaderamente acontecido en la realidad, pues la discusión oral ha tomar
lugar en el Juzgamiento, puede hacer develar una situación distinta, cuando
a pesar de que el testigo haya reconocido a! acusado como autor del Homici­
dio, su falta de preparación por parte de! persecutor público, puede incidir en
ciertas deficiencias informativas, que en el decurso del Contra-Interrogatorio
se pongan a la luz; por lo que a lo más que puede aspirar un Proceso Penal
Acusatorio, es a una «verdad formal»(101). O como se dice en la doctrina es­
pañola, que no es factible encontrarla, y la que podemos obtener en el proce­
so es a lo sumo parcial y fragmentaria y así fruto del normativo acotamiento
procesal y material(102).

En este sentido, se predica que el juzgador no puede fijar el objeto del

proceso, de donde se concluye que la aportación de ios hechos no puede
corresponder al juez que dicta sentencia, pues afecta su calidad imparcial.
La aportación de hechos es tarea de la fiscalía y de la defensa. Dicha decla­
ración importa, que el relato fáctico que ha de sostener la decisión resolutiva
(sentencia), ha de ser fiel reflejo a los hechos que sustenta la formalización
de la IP y luego del escrito de Acusación fiscal; tal enunciado, significa, que
no sé puede producir una mutación de los hechos en sede de Juzgamiento,
es decir, el juzgador en su sentencia, no puede hacer alusión a hechos que
no fueron incorporados por el persecutor público en su Tesis de Incrimina­
ción; proscripción que se extiende en sede de los procedimientos penales
especiales, como la Terminación Anticipada del Proceso y la Conformidad.
Cuestión distinta, es la desvinculación jurídico-penal de la acusación, pues

(100) S olórzano Garavíto, C.R.; Sistema Acusatorio y Técnicas del Juicio Oral, cit., p. 78.
(101) A decir de Alvarado Velloso, no preocupa ni interesa al juez la búsqueda denodada y a
todo trance de la verdad real sino que, mucho más modesta pero realistamente procura
lograr el mantenimiento de la paz social fijando hechos para adecuar a ellos una norma
jurídica, tutelando así el cumplimiento del mandato de la ley; Sistema Procesal, T. I, cit.,
p. 158.
(102) P edráz P enalva, E.; Derecho Procesal Penal, cit., p. 92.
 Derecho procesal penal 477

acá, el juzgador reconduce los mismos hechos a una tipificación penal distin­
ta, conforme se regula en el artículo 374° del nuevo CPP(103).

Sobre lo sostenido el TC, en la sentencia recaída en el Exp. N° 7274-

2006-PHC/TC, (Fundamento 5), dejos sentado lo siguiente; “(...) Siendo
exclusiva la potestad del Ministerio Público de incoar la acción penal y de
acusar, a falta de ésta, el proceso debe llegar a su fin. Ello implica, por tan­
to, que el órgano jurisdiccional se encuentre vinculado a los términos de la
acusación fiscal, específicamente en lo concerniente a la imputación penal
(ello en mérito a la condición del Ministerio Público como titular de ¡a acción
penal ya mencionado), mas no se predica lo mismo sobre el quántum de la
pena, que se fijara sobre la base de la convicción a la que haya llegado el
juzgador, podiendo agravarla (dentro de los límites que imponer el tipo pe­
nal) inclusive si lo considera pertinente con la obligación de sustentar dicha
medida, son que ello lesione el principio acusatorio''.

A nuestro, entender si estamos ante un proceso de partes, quiere de­

cir, que es el persecutor público, quien sostiene la pretensión punitiva frente
ai órgano jurisdiccional, por lo que mal se dice, que e! juzgador puede des­
vincularse de la escala de pena peticionada por el Fiscal, que si bien puede ir
por debajo de dicha pretensión, no puede hacerlo en sentido contrario, pues
al agravar la pena, esta asumiendo la posición de persecutor, afectando su
necesaria imparcialidad.

En la doctrina especializada, se postula que conforme al principio acu­

satorio se delimita la pena a la que se expone el condenado, que nunca
podrá ser mayor que la del tipo objeto de acusación y, por último, que el
delito objeto de condena no esté penado con más gravedad que el objeto de
acusación*104).

Cuando el juzgador incluye en la decisión final, hechos o circunstan­

cias que inciden en una valoración jurídico-penal distinta, a la acogida en el
escrito de Acusación fiscal, toma lugar una «sentencia sorpresiva», en franca
lesión a los derechos de defensa y contradicción, por tanto, de las máximas
fundamentales del debido proceso.

Tal como se postula en la doctrina alemana, el principio acusatorio

contiene, además, del principio de división de los roles, el que de toda acti­
vidad judicial presupone una acusación(105). Únicamente lo que consta en la

(103) Artículo 285°-A del C de PP.

(104) Cobo del Rosal, M.; Tratado de Derecho Procesal Penal Español, cit., ps. 86-87.
(105) Baumann, J.; Derecho Procesal Penal, cit, p. 58.
478 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

acusación y el objeto del proceso delineado en ella son objeto de la investi­

gación y de la decisión*106*.

Siguiendo e! hilo conductor de las ideas, tenemos que en un Proceso

Penal Acusatorio, sólo han de juzgarse hechos, acciones u omisiones cons­
titutivas de un tipo penal, que por su evidente antijuridicidad penal, merecen
ser sancionados punitivamente; ello nos lleva a decir, que un «Derecho penal
del acto1 (107)» por una «Culpabilidad por el acto», repercute en la circunscrip­
6
0
ción del debate probatorio -a tomar lugar en el Juzgamiento-, de que el
acusado es autor y/o partícipe del delito que se le atribuye haber cometido,
no si es una mal padre o un esposo infiel, dichas circunstancias pueden ser
valoradas, únicamente si son relevantes para dilucidar el objeto del proceso.
La decisión final (sentencia), no puede ser producto de un juicio subjetivo,
apriorístico, dotado de prejuicios y de estimaciones puramente personales
sobre la personalidad del imputado, sino sobre hechos objetivamente de­
mostrables y corroborados con los medios de prueba, actuados en el Juicio
Oral. No es la probable peligrosidad ni un presunto estado de anti-sociabi-
lidad, lo que puede sostener una condena, sino la Culpabilidad por el acto,
en cuanto juicio de atribución de un hecho imputable a la esfera organizativa
personal del acusado.

V á s q u e z R o s s i , apunta que es posible señalar que la propia dinámica

procesal del método acusatorio, guarda más estrecha vinculación con un
Derecho Penal de acto que con uno de autor, ya que, por lo general, la atri­
bución se ciñe a un acontecimiento, a un hecho que se imputa y sobre el que
se postula, acredita y alega, en una discusión sobre el mismo. De tal forma,
esto lleva a entender lo acontecido como un resultado disvalioso, cuando no
directamente dañoso(108).

El imputado sigue revestido del principio de presunción de inocencia,

adquiriendo mayor exigencia, la carga de la prueba que recae sobre el perse­
cutor público; sin embargo, ello no es óbice para reconocer que el inculpado,
en su mejor derecho de defensa, así como tiene la posibilidad de mantenerse
en silencio, puede a su vez, construir su propia Teoría del Caso (positiva),
en cuanto a proponer su propia versión de los hechos ante el juzgador, em­

(106) Baumann, X; Derecho Procesal Penal, cit, p. 59.

(107) En un orden democrático de derecho, un sujeto sólo puede ser sancionado punitiva­
mente por lo que hizo, nunca por lo que es, pues lo que legitima la reacción penal, es
una conducta, cuya intrínseca dañosidad se manifiesta en la lesión de un bien jurídico
-penalmente tutelado-; no obstante en el decurso de la actuación probatoria, en el acto
del Juzgamiento, puede resultar necesario escudrinar en la personalidad del imputado,
amén de fijar cierto patrón de conducta así como una supuesta inimputabilidad penal.
(108) VAsquez R ossi, J.E.; Derecho Procesal Penal, T. I, cit., p. 190.
 Derecho procesal penal 479

pero si opta por dicho camino, tiene la obligación de probar su argumentos

mediando la actuación probatoria a tomar lugar en sede de Juzgamiento.
Siendo así, el modelo Acusatorio, concede al imputado un abanico de alter­
nativas, en lo que respecta a un uso irrestricto de los derechos de defensa y
contradicción; este último, en cuanto a la potestad de la Defensa de contra­
interrogar a los testigos (peritos) de la parte adversaria.

Entonces, la decisión final (sentencia) debe ser producto del debate

probatorio ha tomar lugar en el Juzgamiento, mediando la vigencia irrestricta
de la oraiidad, de la inmediación, de la contradicción, de la defensa y de la
bilateralidad; la resolución jurisdiccional sólo puede ser fruto de dicha actua­
ción probatoria y, no de diligencias investigativas y pesquisas policiales, que
no han sido introducidas a la discusión probatoria en el Juicio Oral, conforme
se desprende del artículo IV del Título Preliminar del nuevo CPP.

Lo dicho trae consecuencias importantes en la forma, mejor dicho el

método que debe hacer uso el litigante para poder salir vencedor en el Pro­
ceso Penal, en cuanto a un manejo depurado de la «Teoría del Caso» como
la destreza que debe hacer gala en las Técnicas de Litigación Oral; ello im­
plica, que sólo se puede resolver en base a lo sostenido por las partes en el
contradictorio, lo dicho en un documento que no es objeto de reproducción
en el Interrogatorio y en el Contra-Interrogatorio, simplemente no tiene valor
probatorio y, esta es una regla fundamental de todo sistema procesal de
litigación penal.

La «Oraiidad» -como método o como técnica-, sustituye de forma ente­

ra a la cultura escribana, que rigió durante muchos siglos en el país, es decir,
es la palabra hablada el mecanismo que deben emplear los litigantes para
sustentar sus peticiones frente al Tribunal, lo cual incide en la implementa-
ción de todo un régimen de «Audiencias», que han de ser realizadas bajo los
principios de inmediación y de concentración; es a partir de la información
que las partes tengan a bien proporcionaren la audiencia, lo que definirá los
términos de la decisión dei juzgador. Respuesta que ha de tomar lugar de
forma impronta, apareciendo la vigencia del principio de celeridad procesal.

En la doctrina nacional, se sostiene que la oraiidad no es solamente

un instrumento útil para lograr la materialización de determinados principios,
sino que constituye el principio fundamental que rige el ordenamiento pro­
cesal penal y que, al entrar en vigencia, posibilita que se concreten otros
principios fundamentales, como la inmediación, contradicción, publicidad y
concentración*109).

(109) Seminario Sayán, G.; El principio de Oraiidad en el Código Procesal Penal del 2004.
En: Manual del Código Procesal Penal, Gaceta Jurídica, cit., p. 11.
480 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

Bajo dicho estado de cosas, los litigantes han de perfilar sus estra­
tegias de defensa, mediando el empleo de la voz hablada, en cuanto a un
sentido comunicativo del lenguaje, que en puridad, apunta a un discurso ar­
gumentativo, dirigido a la persuasión del receptor del mensaje, esto es, del
Juez; éste último, ha de garantizar, el derecho de todas las partes, a ser oída
en la audiencia, debiendo recoger en los mecanismos tecnológicos pertinen­
tes, todo lo suscitado en la audiencia y, así trasladar dicha información a los
sujetos procesales, amén de garantizar ios derechos de defensa y contradic­
ción y, así, la debida motivación de las resoluciones jurisdiccionales.

No obstante lo mencionado, la Sala Penal de la Corte Suprema, en la

Casación N° 61-2009-La Libertad, determinó, que toda resolución debía ser
transcrita en su totalidad en un acta; decisión sostenida con la declaración
constitucional contenida en el artículo 139° inc. 5), que dispone que: “Es
principio de la función jurisdiccional: ia motivación escrita de las resoluciones
ju d ic ia le s Resultando, que la Carta Política, fue sancionada en otro momen­
to histórico, en una etapa donde aún regía en toda su amplitud, el modelo
procesal “Mixto”, que tiene como característica esencial la escritura; de tal
modo, que e! diseño constitucional de la política criminar del Estado, debe
adaptarse a los nuevos tiempos, a una nueva coyuntura política y jurídica,
que entronca el modelo “Acusatorio”, cuya estructura basilares precisamen­
te ia oralidad, por lo que la interpretación que haya de efectuarse sobre las
leyes procesales penales, ha de partir de los principios que edifican el mode­
lo, lo que implica una renovación del espíritu ideológico de la Constitución,
en cuanto al Proceso Penal refiere(110).

El TC, en la sentencia recaída en el Exp. N° 3282-2004-PHC/TC, Fun­

damento 10, dice ai respecto lo siguiente: “La motivación de una resolución
judicial no se basa en una determinada extensión de ella, toda vez que su
contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica,
congruencia entre lo pedido y lo resuelto, y que, por sí misma, exprese una
suficiente justificación de ia decisión adoptada, aun si esta fuese breve o
concisa”.
Al respecto, el artículo 361° del nuevo CPP, reza de la siguiente ma­
nera: “La audiencia se realiza oralmente, pero se documenta en acta. El
acta contendrá una síntesis de lo actuado en ella y será firmada por el
Juez o Juez presidente y el secretario. Los Jueces, el Fiscal, y la defensa
de las partes pueden hacer constar las observaciones al acta que estimen
convenientes. Asimismo, la audiencia podrá registrarse mediante un medio

(110) Vide, más al respecto, Seminario Sayán, G; El principio de Oralidad en el Código Pro­
cesal Penal del 2004, cit., ps. 18-20.
 Derecho procesal penal 481

técnico, según el Reglamento que al efecto dicte el órgano de gobierno del

Poder Judicial’.
Es de verse, también, que el principio «acusatorio», incide en el dere­
cho de todo imputado, de conocer la imputación que se le atribuye en con­
tra, es decir, los términos concretos y precisos, tanto en lo que respecta a
los hechos como en lo concerniente en la calificación jurídico-penal; dicha
exigencia no se verá cumplida únicamente, con la invocación del tipo penal
en particular, sino que deberá especificarse la modalidad típica, el supuesto
delictivo en concreto, sabedores que algunas figuras delictivas cuentan en su
seno, con diversas variantes del injusto típico. Así, también, en lo referente al
título de participación delictiva (autor y/o partícipe) y, en el grado de perfec­
ción delictiva (tentativa, consumación).

En palabras de C o b o d e l R o s a l , (...), ya en el mismo momento de la

detención, el detenido debe conocer los motivos por los que se le detiene(111)1 .
2

Si no se respeta en rigor, el derecho mencionado, también tienden

a afectarse los principios de defensa y contradicción, esto es, acá hay una
estrecha vinculación con las garantías del debido proceso.

Al dejarse de lado la cultura escribana, por la cultura de la «oralidad»,

se fortalecen dos principios esenciales del debido proceso penal, de inme­
diación y de celeridad*1121, en la medida que toda la prueba es actuada frente
al juez, quien a través de sus facultades psico-sensoriales, ha de canalizar
toda la información y así poder formarse una cierta convicción sobre ei objeto
de prueba, esto a su vez, permite que la causa sea resuelta con prontitud,
evitando mayores visos de corruptela. Aspectos que inciden en una verdade­
ra tutela judicial efectiva.

El artículo I del Título Preliminar, dispone en sus incisos 2) y 3), que:

“Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradicto­

rio, desarrollado conforme a las normas de este Código.
Las partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer
lasfacultades y derechos previstos en la Constitución y en este Código. Los
jueces preservarán elprincipio de igualdad procesal, debiendo allanar todos
los obstáculos que im pidan o dificulten su vigencia”

(111) Cobo del Rosal, M.; Tratado de Derecho Procesal Penal Español, cit., p. 86.
(112) El derecho a ser sometido a un plazo razonable como a un juicio sin dilaciones indebi­
das, constituye un complexo fundamental en la idea de construir una Justicia Penal, no
sólo más garantista, sino también eficaz y eficiente, en cuanto a una reducción sustan­
cial de los índices de impunidad en nuestro país.
482 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

El principio de la «debida tutela judicial efectiva», engloba un haz de

derechos, empezando por el acceso a la jurisdicción, es decir, la garantía
que debe tener todo justiciable para activar el aparato de justicia, en pos de
invocar una determinada pretensión. En el Proceso Penal, dicha garantía
no sólo ha de ser reconocida al imputado y a su Defensa, sino también a la
víctima y al tercero civil responsable; de ahí, que se haya configurado una
“Audiencia de Tutela” en el marco del nuevo CPP. Si bien, estamos ante un
proceso de partes, no olvidemos que la igualdad que se predica en el mode­
lo Acusatorio, es más teórica que real, en el sentido que siempre el órgano
persecutor público estará en cierta ventaja frente a la Defensa(113), por lo que
tener siempre la posibilidad de acudir al Juez de la IP (control de plazo), es
un imperativo categórico, en un procedimiento que se quiere resguardar el
máximo de garantías así como el juego limpio entre las partes. A su vez, im­
plica el derecho de proposición probatoria, de poder proponer argumentos de
defensa y de contradicción, el derecho a ser oído y de interponer toda articu­
lación que sea necesaria conforme a sus intereses. Así también, el derecho
de obtener una resolución fundada en Derecho, de que la respuesta jurisdic­
cional sea producto de un silogismo correcto, de que las premisas menores
que se invoca en la decisión, guarden estricta relación y/o correspondencia
con el contenido del fallo (principio de motivación y de congruencia).

La Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N° 4-2010-CJ, en su Funda­

mento 10, ha declarado lo siguiente:

“Los derechosfundam entales deben gozar de mayor protección y por ello es

que a n ivel procesal la Audiencia de tutela es uno de los principales aportes
del nuevo sistema procesal. Los derechos protegidos a través de estaA udien-
cia son los que se encuentran recogidos taxativam ente en el artículo 71°
del NCPP. Son los siguientes: (i) conocimiento de los cargos incriminados,
(ti) conocimiento de las causas de la detención, (iii) entrega de la orden de
detención girada, (iv ) designación de la persona o institución a la que debe
avisarse de la detención y concreción inm ediata de esto, (v) posibilidad de
realizar una llamada, en caso se encuentre detenido, (v i) defensa perm a-

(113) Así, B acigalupo ai exponer que en particular es evidente que la Policía y la Fiscalía
tienen durante la instrucción posibilidades para la obtención de pruebas de las que no
dispone la Defensa; ésta, inclusive puede ser excluida del conocimiento de las actua­
ciones mediante la declaración del secreto y, a causa de ello, puede perder posibilida­
des de obtener determinadas pruebas que le sean favorables y decisivas; muchas de
las diligencias de la investigación practicadas por la Policía, sin necesidad de conoci­
miento del acusado, son prácticamente incontestables para éste, aunque hayan sido
judicialmente autorizadas (...); Derecho Penal y el Estado de Derecho, cit., p.- 173;
en el nuevo CPP, el artículo 324.2, faculta al Fiscal, a ordenar que alguna actuación o
documento se mantenga en reserva por un tiempo no mayor de veinte días.
 Derecho procesal penal 483

neniepor un abogado, ( vii) posibilidad de entrevistarse enform a privada

con su abogado, (viü ) abstención de declarar o declaración voluntaria, (ix)
presencia de abogado defensor en la declaración y en todas las diligencias
que requieran su concurso, (x) no ser objeto de medios coactivos, intim ida-
torios o contrarios a la dignidad, n i ser sometidos a técnicas o métodos que
induzcan o alteren la libre voluntad, (x¡) no sufrir restricciones ilegales, y
(xii) ser examinado po r un médico legista opor otro profesional de la Salud,
cuando el estado de salud a sí lo requiera. E n salvaguarda de su efectiva
vigencia, de esta audiencia de tutela pueden emanar resolucionesjudiciales
que corrijan los desafueros cometidos por la Policía o los Fiscales, así como
también protejan al afectado ”

Es de destacar, también, el principio de «igualdad de armas», en cuan­

to ai plano de igualdad que ha de existir entre la Acusación y la Defensa,
sujetos procesales que se encuentran situados horizontalmente, por lo que
han de reconocerse a ambas partes confrontadas, iguales mecanismos de
defensa y contradicción; (...) lo que se trata, es que en todo momento haya
en el proceso penal la posibilidad de ataque y de defensa, esto, es un enfren­
tamiento dialéctico sometido a constante y recíproca coníradicción(114>.

Naturalmente esta igualdad tiene especial sentido en la segunda fase

o de juicio oral, en la que tiene que ser evidentemente plena, pero admite
modulaciones o excepciones en la primera fase o de procedimiento prelimi­
nar, por razón de la propia actividad investigadora que en él se realiza{115).

Vemos, también que el reemplazo del Juez instructor por el Fiscal in­
vestigador, no puede resultar un remedo del primero; ¿Qué nos referimos
con ello? Que el representante del Ministerio Público, ha de sujetar su ac­
tuación funcional al principio de legalidad material, de que no haya de proce­
sar por procesar y/o acusar por acusar, de que su decisión se base en una
valoración debidamente razonada, conforme al principio de «intervención
indiciaría», de sólo formalizar la Investigación Preparatoria, cuando de las
diligencias sumariales, advierte la presencia de indicios vehemente de cri­
minalidad, sostenidos en evidencias objetivas y contrastables, no en juicios
apriorísticos y meramente subjetivos. El hecho de no formalizar la IP o de
optar por solicitar el sobreseimiento de la causa -cuando las circunstancias
así lo aconsejen-, no importa un declinamiento de la función persecutoria,
todo lo contrario, el apego a la Ley y a la Constitución; máxime, cuando es
el Fiscal, quien lleva la carga, por lo que debe considerar en serio, de evitar1
5
4

(114) C obo del R osal, M.; Tratado de Derecho Procesal Penal Español, cit., p. 89.
(115) Montero A roca, J.; Principios del Proceso Penal, cit., p. 146.
484 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

congestionar dicho trabajo, con causas que no ameritan ser conocidas por
ia Justicia Penal así como aquellos hechos que ya se encuentran prescritos.
Dicho entendimiento, se colige de la previsión contenida en el artículo IV del
Título Preliminar del nuevo CPP.

Así, el numeral IV.2 del Título Preliminar de! nuevo CPP, cuando a la
letra dice lo siguiente: “El Ministerio Público está obligado a actuar con ob­
jetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen
y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta finalidad
conduce y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la
Policía Nacionaf.

Dicha formulación teórica-normativa, apuntala a reconocer, que el per­

secutor público -com o parte del Proceso Penal-, propone ante el órgano
jurisdiccional una pretensión, en este caso de orden punitiva, lo cual ha de
ser concebido como una manifestación de! principio acusatorio y a! principio
de congruencia, mas dicha petición pena!, ha de ser valorada por el juzgador,
en el sentido, de si propuesta de incriminación, cumple básicamente con los
presupuestos de punición, esto es, que la conducta atribuida al acusado, sea
típica, penalmente antijurídica y reprochable a una persona culpable(116), lo
cual se corresponde con la cautela del principio de legalidad material (nullum
crimen nulla ponea sine lege praevia), que ha de asumir el órgano jurisdiccio­
nal en su labor decisoria. Esto quiere decir, en otras palabras: que la preten­
sión punitiva del Fiscal, no importa una vinculación al juzgador, de haya de
acogerla en todos los casos, sino que ha de desestimarla, cuando la tesis de
incriminación formulada por el persecutor público, adolece desde una pers­
pectiva material de algún elemento sustantivo o cuando no se cumple con el
rigor probatorio, que exige el modelo Acusatorio.

Entonces, la definición de un proceso de partes, incide en reconocer

que el representante del Ministerio Público, ocupa una posición procesal de
parte (sui generis(117)) en el Proceso Penal y, como tal solicita la imposición

(116) En algunos casos, que se cumpla con la «Condición Objetiva de Punibilidad», que se
desprende del tenor literal del tipo penal en particular.
(117) En tanto y en cuanto no es titular de un derecho subjetivo (tampoco el sujeto pasivo
del delito), es solo dueño de una posición procesal; en el ámbito del Derecho procesal
penal, a diferencia de lo que se advierte en el Derecho procesal civil, no existe una
identidad entre el derecho sustantivo con el derecho procesal; así, vale ia pena recor­
dar, como lo sostiene C ortés Domínguez que el ofendido o el sujeto pasivo del delito no
es titular de ninguno de los dos derechos; en cuanto al derecho de penar, sabemos que
es el Estado en exclusividad; y en cuanto al «derecho de acción», sabemos que aun
cuando sea también del ofendido o sujeto pasivo de este delito, también lo es igualmen­
te dét resto de ciudadanos y del Ministerio Fiscal; Derecho Procesal Penal, cit., p. 142.
 Derecho procesal penal 485

de una pena al Tribunal o, en su defecto, el Sobreseimiento de la causa;

a ambas pretensiones, el juzgador, ha de tomar la decisión, conforme a
una particular valoración, según su criterio de conciencia y su autonomía
y objetividad para adoptar una determinada posición. En tal entendido, el
ius puniendi estatal es una facultad que reposa únicamente en la potes­
tad soberana del Estado, basada en su ius-imperium y en su propia auto-
constatación fáctica y, dicho poder, lo delega en ios representantes de la
judicatura, quienes imponen penas y/o medidas de seguridad a nombre de
la Nación; sólo, en mérito a una visión esencialmente inquisitiva, podría,
pensarse en serio, que el Juez estuviese obligado a acoger la pretensión
punitiva de la Fiscalía, lo cual resulta incompatible con los principios acu­
satorio y de legalidad material. Cuestión muy distinta, es que el órgano
judicial no se encuentre facultado, para imponer una pena por encima a la
solicitada por el persecutor público(118)1
.
9

Se argumenta a! respecto, que un sector de la doctrina recuerda que

el principio acusatorio no se puede entender como un simple problema de
atribuciones funcionales. En efecto, lo que debe tenerse en cuenta es que el
interés público que subyace a la persecución penal exige una doble finalidad
para la administración de justicia, esto es, la de apreciar tanto las circunstan­
cias adversas como las favorables al presunto reo(119>.

Visto así las cosas, la investigación (pesquisas) que ha de encaminar

el representante del Ministerio Público -e n la primera etapa de! Proceso Pe­
nal-, no sólo ha de servir para recoger suficientes evidencias de incrimina­
ción y, así construir la Teoría del Caso de inculpación, sino que también, para
recoger y valorar aquella información que la defensa cuente en su poder,
para contrarrestar la hipótesis de incriminación, lo que incide en la realiza­
ción de ciertas diligencias tendientes a la probanza de la inocencia del impu­
tado o en su defecto, a la corroboración de circunstancias que determinen
una culpabilidad atenuada(120).

(118) Así, el artículo 397.3 deí nuevo CPP.

(119) G uerrero, O.J.; Fundamentos Teóricos y Constitucionales del nuevo Proceso Penal,
cit., p. 83.
(120) Podría ser el caso, que el persecutor público haya formalizado IP, por el delito de Ase­
sinato, para que la defensa, le muestre ciertos indicios, susceptible de verificar, que
la acción homicida -q u e reconoce el imputado haber cometido-, fue producto de un
estado de arrebato, de Emoción Violenta, que ha de ser contemplado por el Fiscal, para
proceder a una variación en el título de imputación delictiva.
486 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

7. UN DERIVADO DEL PRINCIPIO ACUSATORIO: EL DERECHO A

UNA IMPUTACIÓN CONCRETA Y PRECISA

La obligación de definir con suficiente precisión y concreción los tér­

minos exactos de ta imputación jurídico-penat, comporta una garantía funda­
mental de toda actuación jurisdiccional y/o fiscal; en conexión con la debida
motivación de las decisiones judiciales; en el sentido, de que la atribución
de la conducta prohibida (mandato normativo), que es sustentada en la for­
mulación de la denuncia penal y en el escrito de Acusación Fiscal, ha de ser
respetada por el órgano jurisdiccional en su decisión final (principio de co­
rrelación entre la acusación y la sentencia), sabedores que según el modelo
procesal vigente rige el principio del nemo iudex sine adore. Dicha exigencia
adquiere mayor rigor en un Sistema Penal Acusatorio, donde el persecutor
público, ha de formular con todo detalle y precisión, el título de imputación
delictiva, no sólo invocando el articulado pertinente del texto penal sustanti­
vo, sino que de realizar un juicio de adecuación típica, en cuanto a un proce­
so de subsunción jurídico-penal del relato fáctico contenido en la denuncia,
en los alcances normativos del tipo penal en cuestión; a lo cual debe definir
el supuesto delictivo incriminado, sabedores, que algunas figuras delictivas,
cuentan, en su estructura compositiva, con varias modalidades delictivas, v.
gr., Falsedad material, Usurpación de Funciones, Peculado, etc(121).

Así, también, se debe ceñir la imputación delictiva a los grado de in­

tervención delictiva, de si el imputado es autor y/o partícipe (Instigación y
Complicidad); señalándose los fundamentos del dominio del hecho o de la
imprescindible y/o accesoria contribución al hecho delictivo. Siendo, que al­
gunos delitos, al constituir la cualidad de «especiales propios», sólo pue­
den ser cometidos, por quienes la ley, le reconoce una determina cualidad
funcional o de otra característica. A ello, debe aparejarse, la necesidad de
determinar el grado de perfección delictiva, si es que se trata de un delito
consumado o de un delito tentado, no de forma meramente enunciativa, sino
basado en fundamentos, sustentados con suficiente objetividad.

Por tanto, el delito objeto de acusación debe ser concretado, de forma

tal, que no haya lugar a equívocos sobre los términos en que va a desarro­
llarse el debate dialéctico entre acusación y defensa. Esto nos parece meri­
dianamente evidente y por demás claro, lo que no lo es tanto, es a la hora de
la aplicación de la Ley penal(122).

(121) Cada variante delictiva cuenta con sus propios elementos de configuración típica, so­
bre todo, los de naturaleza objetiva; resultando que las circunstancias de agravación,
deben ser sustentadas primero, conforme la descripción típica del tipo base.
(122) Cobo del Rosal, M.; Tratado de Derecho Procesal Penal Español, cit., p. 91.
 Derecho procesal penal 487

Todos los aspectos mencionados, permite a las partes, -sobre todo al

imputado-, ejercer con toda plenitud los derechos de defensa y de contradic­
ción. Y, al juzgador, fijar la magnitud de la pena imponible*123*, con arreglo a
los principios de lesividad y de proporcionalidad, concordante con la preten­
sión punitiva incoada por el ente acusador.

No olvidemos que la llamada «Teoría del Caso», importa la construc­

ción de una versión fáctica, que ha de a ser alusión a una determinada Teoría
Jurídica, en el sentido de que las proposiciones tácticas que sirven para su
elaboración, han de acreditar con suficiente solvencia y verosimilitud, cada
uno de los elementos constitutivos del tipo penal, invocado por el persecutor
público en su escrito de Acusación.

La imputación produce el efecto de delimitar el objeto de la instrucción

impidiendo investigaciones generalizadas de la conducta del acusado (inqui-
sitio genera//s)*124*; lo que quiere decir, que el juzgador no puede aperturar la
causa por imputaciones delictivas ajenas a las contenidas en el escrito de de­
nuncia fiscal, con arreglo a los principios acusatorio y de defensa. Así cuando
se postula que la descripción de los hechos denunciados por la Fiscalía en
ese acto es vinculante para el juez por cuanto demarca el único objeto inves­
tig a re , estableciendo el límite fáctico para el órgano jurisdiccional*1251
*.
6
2

En la doctrina especializada, se señala que el proceso acusatorio co­

mienza con el acto formal y concreto de la acusación, que es aquel en el cual
el actor dirige una imputación concreta y determinada en contra del acusado.
Esta atribución implica definir los hechos y el derecho, como así también la
responsabilidad que, se postula, tuvo el imputado<126). Precisamente, la acción,
como apertura o promoción investigativa, tiende a que se lleven a cabo las
indagaciones necesarias que permitan, si hay mérito para ello, instaurar la
acusación pública. Obviamente, esta acusación debe encontrarse debidamen­
te fundada y, para ello, es preciso una actividad preliminar*127*.

Es de verse, entonces, que la garantía (acusatorio), de conocer en

toda su amplitud los términos de la imputación jurídico-penal, se comprende
en una concepción lata de lo que debemos entender por la debida tutela, de

(123) Determinar en el caso de la figura delictiva de Falsedad material, si la simulación do­

cumental, tiene como soporte a un documento público o a un documento privado, no
es un tema de baladí, pues la pena, en el primer caso es mucho mayor, incidiendo por
tanto, en el cómputo de los plazos prescriptorios.
(124) C ortés Domínguez, V. y otro; Derecho Procesal Penal, cit., p. 145.
(125) J auchen, E.M.; Derechos del Imputado, cit., p. 169.
(126) V ásquez Rossi, J.E.; Derecho Procesal Penal, T. I, cit., p. 198.
(127) Vásquez Rossi, J.E.; Derecho Procesal Penal, T. I, cit., p. 349.
488 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

que el imputado (investigado), conozca con toda precisión y especificación,

los cargos que sustentan la atribución del hecho delictivo, el cual se colma
con dos aspectos a saber: -primero, mediando una descripción clara y con­
creta del supuesto de hecho que se le atribuye haber cometido y, segundo,
un detallado juicio de adecuación típica, en lo que se refiere al silogismo inte­
lectivo, de que la premisa menor (hechos) encaje formalmente en la permisa
mayor (derecho), lo cual se ajusta perfectamente a las exigencias que toman
lugar en la construcción de la «Teoría del Caso».

Estamos en presencia de un derecho fundamental cuyo ámbito de apli­

cación se extiende únicamente en el proceso penal, y consiste en asegurar
el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los
cargos que contra él se formulan penalmente, para poder así defenderse de
forma contradictoria. En consecuencia, siempre la pretensión punitiva debe
exteriorizarse, sin que sea posible admitir una acusación táctica o implíci­
ta^20).

El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. N°

3390-2005-HC7TC, sostiene en el Fundamento 14, que: “En el caso de au­
tos, el juez penal cuando instaura instrucción por el delito por falsificación de
documentos en general, omitiendo pronunciarse en cuál de las modalidades
delictivas presumiblemente habría incurrido la imputada, y al no precisar si
la presunta falsificación de documentos que se imputa a la favorecida está
referida a instrumentos públicos o privados, lesiona su derecho a la defensa,
toda vez que, al no estar informada con certeza de ios cargos imputados, se
le restringe la posibilidad de declarar y defenderse sobre hechos concretos, o
sobre una modalidad delictiva determinada y, con ello, la posibilidad de apor­
tar pruebas concretas que acrediten la inocencia que aduce.

Esta omisión ha generado un estado de indefensión que incidirá en la

pena a imponerse y en la condición jurídica de la procesada, lo cual demues­
tra que el proceso se ha tornado en irregular por haberse transgredido ios
derechos fundamentales que integran el debido proceso, esto es, el derecho
de defensa; ello, a su vez, ha determinado la afectación de la tutela jurisdic­
cional, ambos garantizados por la Norma Constitucional”.
Mientras que en el Fundamento 17 -d e la misma sentencia-, declara lo
siguiente: “Por consiguiente, este Tribunal considera que se ha transgredido
el Principio Acusatorio, pues la beneficiaría no tiene la ocasión de defenderse
de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen las modalida­
des delictivas previstas para el delito que se le instruye, las mismas, que no
pueden convalidarse por la circunstancia que la favorecida está asistida por1 8
2

(128) Picó I J unio, J.; Las Garantías Constitucionales del Proceso, cit., ps. 109-110.
 Derecho procesal penal 489

un abogado defensor. En tanto que, a nivel procesal, al prever el Código pe­

nalidades distintas para ambas modalidades, la prognosis de pena a evaluar
para el dictado de la medida cautelar también será diferente, como también lo
será la situación jurídica del procesado; irregularidad que, a su vez, transgre­
de el principio de legalidad procesal. Ello exige que las irregularidades sean
subsanadas, en aras de la tramitación de un proceso regular*’.

Así también, el TC, en !a sentencia recaída en el Exp. N°

08125-2005-HC7TC, señaló que: “ (...) la obligación de motivación del Juez
penal al abrir instrucción, no se colma únicamente con la puesta en conoci­
miento ai sujeto pasivo de aquellos cargos que se le dirigen, sino que compor­
ta la ineludible exigencia que la acusación ha de ser cierta, no implícita, sino,
precisa, clara y expresa; es decir, una descripción suficientemente detallada
de los hechos considerados punibles que se imputan y del material probatorio
en que se fundamentan, y no como en el presente caso en que se advierte una
acusación genérica e impersonalizada, que limita o impide a los procesados
un pleno y adecuado ejercicio constitucional del derecho de defensa”.

Si la citada obligación resulta exigióle al juzgador, en igual medida ha

de recaer sobre el representante del Ministerio Público, como titular de la
acción penal pública, cuya imputación jurídico-penal es vinculante para el
órgano judicante, cuando éste último decide aperturar la causa a proceso.

8. LA JUSTICIA PENAL EN EL SIGLO XXI

Es de recibo, que la criminalidad que cunde hoy en día, no es la misma

que hace un siglo, así como la sociedad y el Estado evolucionan, merced al
avance de la ciencia y de la tecnología, así también el crimen aprovecha de
las bondades de la ciencia, para poder cometer con mayor eficacia sus deli­
tos y, lo más importante, para no dejas huellas de su ilícito proceder.

Con razón se ha afirmado que la ciencia y la tecnología desempeñan

una función condicionadora ambivalente de ía criminalidad, en el sentido de
que pueden ser determinantes del aumento y disminución de una serie de
modalidades delictivas. Por una parte no se puede desconocer la positiva
influencia que la ciencia y la tecnología han tenido en la prevención de ía
delincuencia en general y en una mayor celeridad en la persecución de los
delincuentes. Por otra parte, sin embargo, es evidente que en numerosos
supuestos han coadyuvado al incremento de esta clase de delitos, y paralela­
mente, han facilitado la impunidad de buen número de delincuentes*1291.1
9
2

(129) Márquez C árdenas, A.E.; La Delincuencia Económica, cit, ps. 22-23.

490 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

Ya no estamos frente a una criminalidad que se expresa de mane­

ra violenta, mostrando toda su ferocidad frente a la ciudadanía, cuando se
perpetran Robos, Asesinatos, Secuestros, Homicidios, etc.; dicha actuación
convencional de )a criminalidad, adquiere otros ribetes, otras formas de con­
figuración en la sociedad actual, así vemos como las mafias de Narcotráfico,
los Cárteles de la droga, los traficantes de armas, traficantes de personas,
redes de prostitución, ramifican su actuación, a espacios antes inimaginables,
es decir, no sólo operan a un nivel nacional y/o regional, sino que ramifican
sus tentáculos a varios Estadosí130), con el contubernio criminal, de ciertos
personajes de la Administración Pública1 (131)1
0
3 . La supranacionalidad, en efecto,
2
3
plantea problemas no menores de índole política -y a que obliga a armonizar
¡as políticas criminales estatales- y técnica en cuanto exige unificación de
construcciones dogmáticas y coordinación supranacional de los mecanismos
de detección y enjuiciamiento del delito(13z).

A esta criminalidad, resulta conveniente denominarla «Delincuencia

organizada», que hemos de adscribirla en el fenómeno de la «Globaliza-
ción(133) Económica», que se manifiesta en todo sus esplendor en el nuevo
milenio, a través de los acuerdos de integración comerciales entre los Es­
tados nacionales; que en su faz mas oscura da origen a esta criminalidad
estructuralmente organizada(134).

(130) De ahí, que se le pueda llamar como «delincuencia transnacional», lo cual compromete la
necesidad de articular políticas criminales internacionales, en cuanto al diseño de norma­
tivas de alcance regional y universal, donde el principio de territorialidad y de soberanía,
se réíativizan en la búsqueda por una Justicia internacional; Vide, más al respecto, Peña
Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. I, cit., ps. 112-114.
(131) Vide, al respecto, PedrAz Penalva, E.; Derecho Procesal Penal, cit., p. 95.
(132) T erradillos Basoco, J.Ma.; Delincuencia Organizada y Globalización, cit., p. 52.
(133) A decir, de T erradillos Basoco, (...) globalización, es, al menos, proceso de expansión
económica transnacional; Delincuencia Organizada y Globalización. En: Sistema penal
y estudio de derecho, cit., p. 49.
(134) El Plan de Acción para luchar contra la delincuencia organizada, aprobada por el Consejo
Europeo el 28 de abril de 1997, proclama lo siguiente: “La delincuencia se está organi­
zando día a día a través de las fronteras nacionales aprovechando la libre circulación de
mercancías, capitales, servicios y personas. Las innovaciones tecnológicas como Inter­
net y las operaciones bancarías electrónicas estén resultando ser vehículos extraordina­
riamente bien adaptados tanto para cometer delitos como para transferir los beneficios
resultantes de los mismos en actividades de apariencia lícita", dicha declaración pone ai
tapete lo siguiente: que estas Mafias internacionales, ejecutan sus operaciones ilícitas en
ciertos territorios, donde provocan al afectación y/o la puesta en peligro de un bien jurídico
-penalmente tutelado-, para luego colocar sus ilícitos dividendos en paraísos fiscales, en
lugares donde se puede ocultar el dinero malhabido, sea en cuentas bancadas o en inver­
siones bursátiles así como en negocios inmobiliarios, dando lugar al fenómeno delictivo
del Lavado de Activos.
 Derecho procesal penal 491

Muchas veces -p o r lo general-, la persecución penal se plasma en

aquellos que actúan de forma visible en la comisión de hechos punibles; así,
vemos en el caso de las organizaciones de narcotraficantes, quienes em­
plean a personas ajenas a la estructura criminal, para viabilizar pl transporte
y traslado de toda clase de droga prohibida, es decir, los llamados «correos
de la droga», quienes son intervenidos diariamente en los aeropuertos del
país, pretendiendo pasar sustancias ilícitas. Empero, el punto del iceberg,
es atacar a quienes ostentan el dominio de la organización, nos referimos
a quienes ocupan los poderes de mando y jefatura, de estas corporaciones
criminales, pues sólo capturando y persiguiendo a dichos sujetos, es que en
realidad se puede atacar esta clase de delincuencia. Es por ello, que hacer
frente a estas organizaciones delictivas, requiere de un nuevo diseño de la
política criminal, querer atacar estos núcleos criminales, con los instrumen­
tos y herramientas convencionales, con que cuentan los Estados nacionales,
es todo un despropósito.

A la par, aparecen organizaciones subversivas (terrositas) y estructu­

ras organizativas criminales para-estatales, que cometen una pluralidad de
delitos, ostentando todo un engranaje criminal, gracias a las verticalidad con
que funciona el aparato delictivo, para ello, se identifica una cúpula suprema
(dador de las órdenes), niveles intermedios y niveles inferiores {ejecutores
de la orden)-, todo una cadena de mando, que permite asegurar el éxito del
plan criminal. De ahí, que se advierta todo un andamiaje criminal, donde los
que cometen formalmente el delito, son ios órganos que se ocupan única­
mente de cumplir las órdenes, que emanan desde el órgano supremo del
poder, ellos no tienen en sus manos, la posibilidad de frustrar la realización
típica del delito en cuestión; por tales motivos, las bases de la imputación
delictiva, se apartan de una perspectiva formal-objetiva, para ingresar a una
consideración material-objetiva, de inclinación normativa. Bajo tal parangón,
el verdadero dominio del evento delictivo, no se define por las acciones na­
turales que acometen los niveles inferiores, sino a partir del dominio y control
de la organización, que asumen los miembros del órgano supremo (Autoría
mediata en estructuras organizativas de poder). Importa nuevas herramien­
tas sustantivas, imprescindibles para poder sustentar el régimen de respon­
sabilidad penal sobre quienes ostentan el dominio de! aparato crimina!; em­
pero, desde un plano estrictamente procesa!, ello requiere también de una
política criminal innovadora. No basta, que las leyes jurídico-periales, esto
es, los enunciados normativos que contienen las conductas típicas, puedan
ser correctamente interpretadas y aplicadas, conforme la elaboración de ins­
trumentos dogmáticos de fina estampa, pues a ello debe aparejarse insti­
tuciones de orden procesal, necesarios para la concreta aplicación del ius
puniendi estatal.
492 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

Por otro lado, a esa criminalidad patrimonial tradicional, como los Hur­
tos, Robos y Apropiaciones Ilícitas, se ubica una criminalidad que emplea la
informática (telemática), para poder realizar estadas a gran escala y, con el
menor riesgo de ser identificados. Los delitos informáticos constituyen una
variante de criminalidad, muy sofisticada, que no sólo se dedica a dañar, es­
tropear y/o acceder a bases de datos (soportes informáticos), sino también a
perpetrar defraudaciones en masa. Sin divisiones especializadas de la poli­
cía y del Ministerio Público, se hace muy difícil enfrentar a esta delincuencia,
que no por actuar por estas vías, deba merecer una respuesta jurídico-penal
mitigada, todo lo contrario, los efectos perjudiciales al ser de alto contenido
antijurídico, legitima una reacción punitiva de contornos muy severos.

A todo ello, debe añadirse, una criminalidad -también compleja en su

base fundacional-, que aprovechándose de la estructura formal (empresa,
sociedades, personas jurídicas), que revisten sus actuaciones socio-econó­
micas, perpetran una serie de injustos penales, comprendidos en su mayo­
ría, en el ámbito de la delincuencia económica; delitos, que en sus efectos
lesivos, puede provocar efectos devastadores, si los comparamos con la
delincuencia patrimonial tradicional. Ante esta realidad social y normativa,
aparecen dificultades, en cuanto a la identificación de los verdaderos res­
ponsables, en el sentido, de quienes dan las órdenes -desde los órganos
societarios superiores-, tampoco cometen el delito desde un plano objetivo-
formal, es decir, no aparecen en la escena propia de la ejecución y consu­
mación del delito, pero vaya que cuentan con el dominio, control y desarrollo
de la ejecución delictiva, aportando una prestación (logística y estructural),
fundamental para que tos autores materiales puedan cometer el injusto pe­
nal; v. gr., la introducción al mercado de productos y/o bienes corrompidos,
falsificados y descompuestos, la publicidad engañosa, actos de competen­
cia desleal, comportamientos de abuso de poder de dominio, etc.; muestran
una realidad criminológica que requiere de una contemplación singular, me­
diando la articulación de herramientas dogmáticas materiales (normativas)
así como la sanción de mecanismos procesales, susceptibles de prevenir la
realización de este tipo de conductas, aparejando a la sanción punitiva que
recae sobre los actores individuales (personas naturales), medidas de na­
turaleza patrimonial (incautación, embargo, secuestro), orientadas a afectar
el motor que impulsa las actividades de estas corporaciones, donde la pena
no se muestra como un indicador suficiente para ejercer reales efectos pre­
ventivos y disuasivos a estos agentes delictivos, que gozan de un alto status
socio-económico.

La política criminal, por tanto, ha de ser reformulada en su guía orienta­

dor, manifestando la inclusión de una nueva metodología de la investigación,
incluyendo en la legislación procesal, instituciones que puedan propiciar la
 Derecho procesal penal 493

eficacia y eficiencia que actualmente demanda legítimamente !a sociedad.

Como bien se plantea en la doctrina brasileña, todos están de acuerdo en
que la Justicia Criminal tiene que modernizarse para lograr, como sugiere la
moderna Criminología, «un control razonable» de ia criminalidad(135).

Desde ciertas tribunas, se postula válidamente que el nuevo Sistema

Procesal «Acusatorio» es «Garantista», lo cual es correcto, tal como se ad­
vierte del abanico de garantías que han sido desarrolladas legalmente en el
Título Preliminar del nuevo CPP; garantías y derechos fundamentales, que no
sólo se reconoce al imputado y a su defensa, sino también al resto de sujetos
procesales, que cuentan con un legítimo interés en el Proceso Penal. Es así,
que una codificación procesal, que pretende hacer frente a ios retos del ter­
cer milenio, no puede sustraerse de su obligación persecutora, de activar el
aparato persecutorio estatal, ni bien las agencias predispuestas, adviertan la
presunta comisión de un hecho punible.

No olvidemos, que de los dictados del «Estado de Derecho», emana el

deber de realización de la justicia, ello importa en otros términos: de imponer
una sanción punitiva, a todos aquellos que con su proceder delictivo, han
lesionado y/o puesto en peligro bienes jurídicos -penalmente tutelados-, y,
para tal, fin se requiere previamente promover una investigación, a través
de una serie de diligencias y pesquisas, orientados a la identificación de los
presuntos autores y/o participes del hecho punible así como poner a buen
recaudo los vestigios materiales y evidencias del delito.

Por otro lado, aparece la necesidad de proteger eficazmente a la vícti­

ma, sujeto procesal olvidado durante siglos por el Sistema Penal en su con­
junto, convidado de piedra en un Proceso Penal, incapaz de ofrecer una
respuesta acorde a su legítima pretensión indemnizatoria y así también de
reivindicarla ante la sociedad. Un Estado Social y Democrático de Derecho,
no sólo puede ocuparse de la rehabilitación del sujeto infractor de la norma,
que ha de plasmarse en el tratamiento penitenciario, sino que ha de ofrecer
a la víctima un sistema integral de reparación y de rehabilitación social, sobre
todo en el marco de los delitos más violentos. Debiéndose reconocer que el
procedimiento penal se había convertido en la práctica, en una especie de
segunda victimización, lo que no puede admitirse en un modelo procesal,
que aspita a garantizar los derechos de todos los justiciables, entre éstos,
especial posición ocupa la víctima, Resultando que el modelo Mixto, tenden-
cialmente inclinado a la función punitiva estatal, no estaba en condiciones de
ofrecer una verdadera tutela judicial a las víctimas; de ahí, que los fórmulas
del consenso, como los criterios de Oportunidad y las vías de Reparación,

(135) Fuwio G omes, L.; El nuevo paradigma de la Justicia Criminal Consensuada: Plantea­
mientos sobre la Ley brasileña 9.099/95, cit., p. 363
494 Derecho penal y procesal penal - Tomo VTII

permiten satisfacer con mayor prontitud los intereses resarcitorios del ofen­
dido, poniendo el acento en los intereses de la pareja criminal. Por consi­
guiente, el modelo de negociación procesal («Justicia Penal Consensuada»),
favorece, que duda cabe, a los intereses de la victima.

Como se apunta en la doctrina nacionai, empiezan a tener resonancia

en el proceso penal los postulados de la Criminología, de la Victimología
que está centrada no solo en fijar la mirada en la persona del imputado, sino
también en la víctima. Esto sin duda, redundará en fijar nuevos objetivos
para el proceso penal, nuevas metas a la etapa de la investigación y mayor
participación del agraviado durante todo el proceso(136).

Reseñando lo esbozado, se estima en la doctrina especializada, que

las exigencias del debido proceso, importa lo siguiente: a) responder a la
nueva legislación criminal orientada a hacer frente a nuevas formas de crimi­
nalidad; b) plasmar un enjuiciamiento que asegure a plenitud los derechos y
libertades fundamentales del acusado; c) tutelar los derechos de la víctima;
d) reafirmar el juego del criterio de proporcionalidad máxime la progresiva ex­
pansión de la oportunidad en perjuicio de la legalidad; e) Aunque en estrecho
nexo con alguno de ios aspectos anteriores, exista observancia del debido
proceso (...)(137).

La posibilidad de ejercer una verdadera prevención de toda manifesta­

ción delictiva, no pasa únicamente por la sanción de normas jurídico-penales
sustantivas, capaces de desplegar efectos disuasivos de gran escala, sino
que la real prevención, supone que los hechos punibles, sean eficazmente
perseguidos y debidamente sancionados. De nada vale contar con una legis­
lación penal sumamente frondosa y extendida en sus alcances normativos,
cuando e! delito no liega a ser castigado, lo cual incide en un debilitamiento
de los fines preventivo generales positivos y con los sentimientos de justicia,
que precisamente vincula a la sociedad con el sistema jurídico en su con­
junto. A todo ello, se identifica una plano de violencia social, ejercida por los
propios ciudadanos, pues ai percibir que el sistema legal no cumple sus fun­
ciones a cabalidad, deciden tomar la venganza de propia mano, a través de
procesos de ajusticiamiento selectivos, tal como se ha advertido en diversa
zonas del país, sobre todo en los parajes más distanciados de las ciudades.

Como bien nos dicen en la doctrina mexicana, es evidente que la im­

punidad como modelo estadístico puede ser vista desde distintas ópticas, en
una de ellas se le ve como mecanismo de terminación de conflictos sociales,
pero desde otra perspectiva, si la impunidad total del sistema es manifiesta,

(136) C ubas V illanueva, V.; El nuevo proceso penal, cít., ps. 33-34.
(137) P edrás P enalva, E.; Derecho Procesal Penal, cit, p. 111.
 Derecho procesal penal 495

lo que sucederá con el sistema es que empezarán a campear la justicia pri­

vada y los linchamientos. Por esto la legitimidad de las válvulas de escape
está íntimamente relacionada con el funcionamiento del sistema y éste con la
propia legitimidad del Estado. Fenómenos tales linchamientos de personas
sólo se producen cuando la desconfianza del sistema es tal, qúe afecta a la
propia legitimidad del estado en sujeto en su función de impartir justicia*138*.

Esta necesidad de fortalecer la persecución penal, no puede sig­

nificar un relajamiento y/o relativización de las garantías procesales
«fundamentales»*1391 *, como algunos pueden proponer desde diversos secto­
0
4
res de la sociedad, sobre todo en coyunturas de alta conmoción social (es­
piral de violencia criminal), pues precisamente, es ello lo que deslegitima al
Estado ante la sociedad y la Comunidad Internacional. La política criminal no
puede ser un trazado de objetivos puramente punitivos, sino que dichos co­
metidos, han de respetar con todo rigor, ios principios rectores de un Derecho
penal democrático y de un Proceso Penal “Acusatorio”; por tales motivos, he­
mos de mostrarnos contestes y, por lo demás, detractores, , de aquellas pos­
tulaciones teórico-conceptuales direcciones a fines estrictamente utilitaristas
(sistémicos), como se puede observar de ese mal llamado “Derecho Penal
del Enemigo”, que a partir de las doctrinas de la Seguridad Nacional y del
“control crime”, apuntalan a un desmantelamiento de las garantías materiales
y procesales, que tanto esfuerzo han costado a la humanidad.

Así, se ha sostenido que es posible señalar que la tesis de la igualdad

jerárquica de los derechos fundamentales intangibles con el deber del Es­
tado de garantizar una justicia eficiente, orientado a proteger la pretensión
de seguridad de los ciudadanos, tiene conexiones con los fines del crime
control model, en la medida que permite definir la amplitud de los derechos
procesales del acusado ponderando también los intereses de la persecución
de! delito(140). Conforme la doctrina alemana, no se trata solo de la seguridad
del ciudadano frente al desorbitado poder estatal, sino de la seguridad del
ciudadano a través dei Estado mediante la lucha contra la criminalidad orga­
nizada*141*.

(138) Samuel González, E.M./ B uscaglia, E/ Moreno, M.; El sistema de justicia penal y su re­
forma, cit., ps. 485-486; Así, Solórzano Garavito, C.R.; Sistema Acusatorio y Técnicas
de Juicio Oral, cit., p. 119.
(139) Así, C ubas V illanueva, al sostener que contrariamente al avance de las ¡deas doctri­
narias y del pensamiento jurídico, las legislaciones aparecen retroceder en el tiempo,
sobre todo en el campo de la persecución del delito; El nuevo proceso penal, cit., p. 33.
(140) Bacigalupo, E.; Derecho Penal y el Estado de Derecho, cit., p. 170.
(141) Lorenz; citado por Bacigalupo, E.; Derecho Penal y el Estado de Derecho, cit., p. 170.
496 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIH

Es de recibo, entonces, que una cosa es plantear una estrategia políti­

ca criminal moderna, frente a las nuevas manifestaciones de la criminalidad
(Sociedad del Riesgo), legítimo -según los dictados del Estado de Derecho-,
que debe procurar configurar un ámbito de convivencia social pacífica y, otro
muy distinta, reformular las bases de dicha estrategia de contención criminal,
a partir de un afianzamiento desmedido de los poderes policíacos y judicia­
les, en desmedro del contenido esencial de las libertades fundamentales. La
aspiración por hacer más eficaz el Sistema punitivo, no puede conllevar, el
vaciamiento de los derechos fundamentales; sabemos, que conciliar ambos
intereses (seguridad ciudadana y libertad individual), no es empresa fácil,
empero, dicho ejercicio ponderativo no puede suponer la negación absolu­
ta de alguno de ellos, sino mas bien su relativización en el caso concreto.
Como bien expresa V á s q u e z Rossi, todo abordaje del tema penal se encuen­
tra, quiéraselo o no, inmerso entre estas dos corrientes y sacudido en sus
conclusiones por tales redamos de signo contrario, cada uno de los cuales
tiene argumentos de peso, tanto teóricos como de datos reaies(142)(143).

9. EL DISEÑO DE UN NUEVO MODELO DE JUSTICIA PENAL

La complejidad de la estructura de las organizaciones criminales exige

la puesta en marcha de instrumentos jurídico-procesales adecuados a esta
estructura. Instrumentos respetuosos con las garantías que caracterizan a
los sistemas jurídicos democráticos, pero conscientes de las peculiaridades
del caso1(144).
3
1
2
4

Cuestión distinta, ha de verse, por tanto, en la incorporación de institu­

ciones jurídico-procesales, sostenidas en base a la heterocomposición de las
partes, en cuanto a un amplio régimen de consenso de los sujetos confron­
tados, dando lugar a una especie de “negociación procesal”, sobre los térmi­
nos de la imputación delictiva (pena y reparación civil), repercutiendo en la
instauración de mecanismos de simplificación procesal, que si bien tienen su
origen en el Derecho norteamericano, no por ello, no son susceptibles de ser
enmarcados sobre los principios fundamentales (principio de proporcionali­

(142) V ázquez R ossi, J.E.; Derecho Procesal Penal, T. I, cit., p. 239.

(143) Esta descripción discursiva, que encierra no solo conceptos jurídicos y poíítícos, sino
también ideológicos y culturales, manifiesta una lucha de poderes, en la definición y
conducción de la política criminal, donde el legislador, estando en una real encrucijada,
será más proclive a apaciguar las demandas criminalizadoras de la sociedad, sobre
todo en coyunturas de alarma social, lo que termina por afectar el régimen de garantías
-materiales y procesales-, que construyen el soporte fundamental del ordenamiento
jurídico en su conjunto.
(144) T erradillos Basoco, J.Ma.; Delincuencia Organizada y Globalización, cit., p. 55.
 Derecho procesal penal 497

dad y principio de legalidad, donde ios protagonistas de ios acuerdos, son la

defensa del imputado y el Fiscal, permitiendo dos aspectos básicos a saber:
-primero, la descarga procesal, haciendo que sólo los casos más emblemáti­
cos lleguen a la etapa del Juzgamiento y, segundo, conlleva la posibilidad de
una descarga punitiva, una atenuación de los contornos sancionadores de la
pena, que lógicamente no pueden terminar socavando los fines preventivo
generales de la pena como ios sentimientos de justicia de la comunidad.

Mediando dicho enfoque, se construye una decisión judicial, fruto de

la intervención de los reales protagonistas de la conflictividad social -pro­
piciado por el hecho punible-, es decir, del agente infractor, de la víctima
y de la sociedad representada por el Fiscal; toma lugar un proceso de per­
sonalización del método de resolución del conflicto, despojándose de una
caracterización oficialista, cuya inclinación esencialmente punitivista, hace
de la sanción penal una respuesta meramente retributiva. Es así, que el re­
planteamiento de la política criminal ha de apuntar a la verdadera reparación
de las consecuencias nocivas generadas por la conducta criminal y, para
ello, se requiere de forma primera, que el imputado reconozca su postula­
da culpabilidad, permitiendo que repare el daño de forma impronta y así se
satisface oportunamente los intereses indemnizatorios de la víctima; donde
la comunidad representada por el Ministerio Público, ha de convertirse en
una especie de facilitador de estos mecanismos de reparativos de la Justicia
Penal, promoviendo el acuerdo, el consenso entre las partes confrontadas;
lógicamente, que dicho espacio de participación se podrá garantizar, ante
delitos de bagatela, pues, en delitos graves y de meridiana criminalidad, la
negociación -como sucede en el Terminación Anticipada del Proceso-, ha
de partir con arreglo a los fines preventivos y de justicia materia así como al
respeto del principio de legalidad.

En la doctrina colombiana, F ie r r o - M é n d e z indica que, la justicia restau­

rativa convoca a la víctima, el delincuente y a la comunidad en una búsque­
da para las soluciones que promueven la reparación, la reconciliación y el
perdón. Es una forma más humana y participativa de tratar con el delito y no
posee efectos inapropiados(145>.

Si bien es cierto, que estos «mecanismos de simplificación procesal»,

vienen importados del sistema legal norteamericano, propio de su versatili­
dad, dinámica y consesualidad, en forma de resolver las causas penales, no
es menos cierto que su encuadramiento a nuestro sistema jurídico -donde
rige el principio de legalidad-, debe tomar lugar, con la observancia de cier­
tas garantías fundamentales, como es el derecho de defensa y de control1 5
4

(145) F ierro-Méndez, H.; Manual de Derecho Procesal Penal, cit, p. 225.

498 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

judicial, donde los acuerdos que se adopten en estos procedimientos, no

pueden asimilarse a pactos entre privados, sino que debe cautelarse que sus
contenidos no desborden los parámetros de legalidad, en cuanto a los crite­
rios de imputación delictiva, de la pena y otras consecuencias jurídicas*146*.

Con una visión «economicista» del proceso penal, y también por in­
fluencia anglosajona (p/ea bargaining system), tiéndese a favorecer los
acuerdos entre acusación y defensa, o la conformidad del acusado con la
pena y con la calificación fiscal (que según una terminología ya acuñada
continentalmente sería reconducibie al instituto del consenso), facilitando así
una Justicia más rápida con menos coste, permisiva de la desaturación que
la ahoga1(147).
6
4

Se trae a la luz una nueva forma de solucionar la conflictividad social

provocada por la comisión del hecho punible, entendiendo que la exterio-
rización de una respuesta lineal del Estado (investigación-persecución-juz-
gamiento-sanción-reclusión penitenciaria), no arroja resultados alentadores:
sobre-carga procesal, delación procesal y hacinamiento carcelario; de ahí,
que es estime necesario buscar nuevas fórmulas procesales, encaminadas a
resolver la causa con mayor prontitud, reportando ciertos beneficios a los su­
jetos involucrados. No puede insistirse con un esquema perfilado netamente
sobre una posición oficial de la persecución penal, de querer investigar y
juzgar todo los hechos punibles que se cometen a diario en nuestro país, ello
es táctica y materialmente imposible.

Los dictados programáticos y principistas, que han edificado la cultura

apegada a la Ley, con arreglo a ía estructura basilar del Estado de Derecho,
por tanto, en sujeción al principio de estricta legalidad, son valederos y con­
ceptualmente apropiados, de exigir un debido proceso, con un juicio oral,
público, contradictorio y bilateral, como exigencia para el dictado de una sen­
tencia de condena. Sin embargo, proceder así en todos los casos, no resulta
viable, por las graves deficiencias que adolece en el Sistema de Administra­
ción de Justicia en nuestro país; los postulados doctrinarios pueden chocar
frontalmente con una realidad, como la judicial, portales motivos, debe apun­
talarse a una especie de flexibilización de ciertos principios, entre estos, el
de «legalidad», «oficialidad» y de «obligatoriedad en el ejercicio de la acción
penal»; precisamente, los criterios de oportunidad aparecen como una pro­
puesta de política criminal, que se encaja perfectamente en una orientación

(146) Vide, al respecto, S amuel G onzáles , E.M. y otros; El sistema de Justicia Penal y su re­
forma, cit., ps. 487-488.
(147) P edráz P enalva, E.; Derecho Procesal Penal, cit., p. 115.
 Derecho procesal penal 499

preventiva y pacificadora de la conflictividad social, fortaleciendo los intere­

ses jurídicos de los protagonistas de la dualidad procesa!.

Dicho lo anterior, la integración valorativa (composición armoniosa) en­

tre el Derecho penal material y el Derecho penal práctico, permite identificar
ciertas variables materiales, entre éstas, e! mínimo contenido del injusto típi­
co, que trasladadas al procedimiento penal, viabilizan la sanción de criterios,
que se apartan de la visión convencional de la Justicia Penal, que en vez de
sostener una careta retributiva, se asientan en una verdadera prevención
delictiva. Esta coherencia sistemática, entre ambas parcelas del Sistema
Penal, coadyuva a la sanción de políticas criminales, que sin desconocer
las garantías fundamentales, apuntan hacia la eficacia del aparato estatal
persecutorio.

A decir de F lavio G omes , (...) se observa actualmente una fuerte tenden­

cia metodológica a separar la «grande» de la «pequeña» y de la «mediana»
criminalidad, es decir, la criminalidad de menor (y mediano) potencial ofen­
sivo de la criminalidad altamente reprochable (gran potencial ofensivo)*1481 ).
9
4
Esto sugiere, en primer lugar, que íe corresponde al ordenamiento jurídico
prever para cada especie de criminalidad (bien delimitada) «reacciones» no
solo cuantitativas sino también cualitativas distintas, valiéndose de instru­
mentos y procesos, así como de procedimientos diferentes. Sugiere, asimis­
mo, que a par del nuevo modelo de Justicia Criminal se debe delimitar de
manera cristalina el espacio del consenso (vinculado a la pequeña y mediana
criminalidad) del espacio de conflicto (criminalidad grave) (...)(149).

Se pregona, así, la formulación de una «Justicia Restaurativa», a la

cual se le entiende, a todo proceso en el cual la víctima y el imputado, acusa­
do o sentenciado participan conjuntamente y de forma activa en la solución
de cuestiones derivadas del delito, en procura de un resultado restaurativo,
con o son la participación de un facilitador. Y se entiende por resultado res­
taurativo, el acuerdo encaminado a atender las necesidades y responsabi­
lidades individuales y colectivas de las partes y lograr la reintegración de la
víctima y del infractor en la comunidad en busca de la reparación, la restitu­
ción y el servicio a la comunidad*150*.

La justicia restaurativa también es un movimiento nuevo en las áreas

de la victimología y criminología. Al reconocer que el crimen causa heridas
tanto en la gente como en las comunidades, este tipo de justicia insiste en la

(148) F lavio G omes , L.; El nuevo paradigma de la Justicia Criminal Consensuada:..., cit., p.
364.
(149) F lavio G omes , L.; El nuevo paradigma de la Justicia Penal Consensuada:..., cit., p, 364.
(150) F ierro-M éndez, H.; Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p. 226.
500 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

reparación de dichos daños, y permite que las partes involucradas participen

en ei proceso{151).

Es así, que se produce un acercamiento de la Justicia Penal, a ¡os pro­

tagonistas del conflicto, que sin apelar a procedimientos tediosos y fatigosos,
acude a fórmulas de consenso, donde se privilegia la reparación del daño
así como la pronta rehabilitación social del agente infractor. Como explica
F igueiredo D ías , ei «Modelo Consensual de Justicia Criminal», se debe llevar
lo más adelante posible, mejorando la comunicación entre los sujetos y las
diferencias procesales1 (152).
1
5

Por otro lado, la investigación penal se tiende a fortalecer, mediando el

uso de ciertas técnicas, indispensables para la persecución penal del Crimen
Organizado, apareciendo en escena la figura del «Agente Encubierto» y de
la «Remesa Controlada», inicialmente regulados para el caso de investiga­
ciones en delitos de TID. Dichas técnicas de investigación (complejas), se
encuentran regladas en los artículos 340° y 341° del nuevo CPP. Como he­
mos sostenido en otro trabajo monográfico, el sistema de investigación debe
acoger figuras novedosas, técnicas y métodos, que permitan a los órganos
de persecución recoger información valiosa, útil para con los objetivos traza­
dos en la estrategia de averiguación de hechos(153).

(151) F ierro-M éndez, H.; Manual de Derecho Procesal Penal, cit, p. 226.
(152} Citado, por F lavio G omes , L.; El nuevo paradigma de la Justicia Penal Consensuada:...,
cit, p. 365.
(153) P eña C abrera F reyre , A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal Penal, 2da. Edición, T.
H, cit, p. 270.
EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN LA DOCTRINA,
EN LA LEGISLACIÓN POSITIVA Y EN LA PRAXIS
JUDICIAL Y FISCAL (CPP DE 1991
Y EL NUEVO CPP DE 2004)

1. A MODO DE APROXIMACIÓN

La comisión de un hecho punible -sea por acción u omisión-, genera

una alarma generalizada en la población, en vista de que se afectan bienes
jurídicos fundamentales, dando lugar a la naturaleza pública del Derecho
penal y del Derecho procesal penal.

La infracción penal supone una contravención a normas de derecho

público, legitimando la reacción del Estado, que se manifiesta a través de
una sanción -la pena o la medida de seguridad-, siempre que se acredite en
rigor, todos los presupuestos de punición. Mas es sabido, que la materializa­
ción de la sanción punitiva a la persona del culpable, no procede de forma
automática, sino que debe instaurarse una investigación, un procesamiento
y un juzgamiento al imputado, para que se de por acreditada la Teoría del
Caso (incriminación), formulada por el representante del Ministerio Público.

El principio de que la persecución del delito es función del Estado y,

por consiguiente, que es derecho y deber de sus órganos, es un principio que
se ha logrado a través de un lento proceso, por suplantación del pensamien­
to jurídico germano y del derecho de autodefensa de los particulares que en
él se funda(154).

(154) S chmjdt, E.; Los Fundamentos Teóricos y Constitucionales del Derecho Procesal Penal,
cit., p. 197.
502 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

Dicho lo anterior, tenemos que según las reglas del Estado Constitu­
cional de Derecho, la única vía legitimada, para imponer una pena al autor
y/o partícipe de un delito, es la instauración y activación del Proceso Penal;
de ahí, que se hace alusión a la naturaleza instrumental del procedimiento
penal con relación al Derecho penal materia!, por lo que puede decirse que
el Proceso Penal se constituye en el escenario donde las normas jurídico-
penales pueden adquirir concreción, con ello se logra desplegar los fines de
justicia así como el reconocimiento táctico del ordenamiento jurídico.

Esta realización del derecho penal material demuestra, al mismo tiem­

po, la seriedad de ias sanciones penales legales y contribuye al reforzamien­
to de sus efectos preventivos y cumple, respecto de la autoridad pública, un
esfuerzo constructivo positivo como preservación del derecho, por medio del
restablecimiento del sentimiento jurídico perturbado y de ía confortación de la
conciencia jurídica, precisamente, en los ciudadanos bien intencionados*155*.

Visto así ias cosas, debe preciarse que la imposición de una pena por
parte del juzgador, requiere previamente de una actuación que se atribuye
funcionalmente al persecutor público; es decir, desde las aristas de un mo­
delo procesal “mixto” o “acusatorio”, conforme a la estructura intra-normativa
del nuevo CPP, el Fiscal es el único funcionario legitimado, para proceder
al ejercicio de la «acción penal pública», el asume dichas tarea en régimen
de monopolio, por io que rige el aforismo del nemo iudex sine actore1 (156), lo
5
que quiere decir, que ei juzgador no puede instar el procedimiento penal, si
el persecutor público no ha formulado la denuncia respectiva así tampoco,
puede abrir la causa a juicio, si es que el Fiscal no ha formulado su Acusación
(nullum acusatione sine iudicium). Elementos de configuración que se apre­
cian en mayor intensidad en el nuevo CPP, pues la apertura del procedimien­
to penal, es atribución exclusiva del Fiscal, a través de la formaiización de la
IP, conforme a un rasgo esencialmente “acusatorio”.

Al ministerio público le incumbe promover de oficio la acción penal. El

fundamento político jurídico de este deber oficial, es el deber constitucional
de garantizar la justicia(157); (...), el principio de legalidad procesal estructura
un sistema de persecución que obliga a los órganos estatales a intervenir
frente a todo hecho punible. El principio de legalidad procesal implica que

(155) S chmidt, E.; Los Fundamentos Teóricos y Constitucionales del Derecho Procesal Penal,
cit, p. 25.
(156) Como apunta S chmidt, el proceso, por consiguiente, pasa a manos del tribunal sólo
cuando es llamado a intervenir; Los Fundamentos Teóricos y Constitucionales del De­
recho Procesal Penal, cit., p. 194.
(1 57) S chmidt, E.; Los Fundamentos Teóricos y Constitucionales del Derecho Procesal Penal,
cit., p. 197.
 Derecho procesal penal 503

la promoción de la acción penal constituye un imperativo para el Ministerio

Público*158).

Debe precisarse, a su vez, que no puede confundirse las funciones

acusadoras con las funciones jurisdiccionales, pues las primeras son asu­
midas y ejercidas por el persecutor, en representación de la sociedad, la
pretensión persecutora y punitiva; mientras que las segundas son atribuidas
a los jueces, quienes han de juzgar y hacer ejecutar lo juzgador. Por consi­
guiente, el ius puniendi estatal es una potestad del Estado, que delega a los
miembros del Poder Judicial, lo cual es distinto -e n naturaleza y carácter-,
a la posición persecutora que tiene el Fiscal; el hecho de que el persecutor
público ostente una pretensión (punitiva) legítima en el procedimiento penal,
no quiere decir de ningún modo, que el juzgador esté obligado a ampararla,
pues para ello debe presentar una Teoría del Caso, lo suficientemente con­
sistente, creíble y fiable, susceptible de enervar el principio de presunción
de inocencia. Máxime, en un sistema de partes, conforme a la inclinación
adversarial del nuevo CPP.

El Estado, como escribe M o n t e r o A r o c a , ha asumido en exclusiva el

ius puniendi y lo ha atribuido, siempre en exclusiva a los tribunales, añadien­
do que sea potestad se ejercitará sólo por medio del proceso. Así las cosas,
es obvio que, no pudiendo los tribunales poner en marcha de oficio el proce­
so, entre otras cosas porque esa actividad ya no sería proceso, es necesario
un impulso, un estímulo ajeno1 (159).
8
5

Siendo así, las funciones del persecutor público, no son de naturale­

za discrecional, no está dentro de sus potestades legales, decidir cuando
ejercita o no la acción penal pública; su actuación funcionarial se somete al
principio de legalidad procesal, a la obligatoriedad del ejercicio de la acción
penal y al principio de oficialidad.
Conforme al principio de «legalidad procesal», el persecutor público
se encuentra obligado a dar inicio a actos concretos de investigación, ni bien
toma conocimiento de la noticia criminal; de hacer andar el aparato perse­
cutorio del Estado, a fin de recoger las evidencias e indicios que revelen la
presunta comisión del hecho punible.

Existe, por tanto, un deber y a su vez la obligación de perseguir el

delito, pues la propia Ley, como fundamento basilar de! Estado de Derecho,
vincula a todas las autoridades públicas a su sujeción y compromiso funcio­
nal; (...) de aquí deriva, por lo común, el deber de persecución que incumbe

(158) C ubas V illanueva , V.; El nuevo proceso penal común, cit., p. 554.
(159) Montero Aroca, J.; Proceso Penal y Libertad, cit., p. 254.
504 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

a las autoridades establecidas con ese fin. Pero no se puede dudar que es
también absolutamente, atendible, que por intereses del Estado, compatibles
con la justicia, se puede limitar e! deber de persecución*1605, Desde nuestra
tradición jurídica, apunta V ásquez Rosst, la doctrina ha sido unánime en seña­
lar que, tal cual se encuentra normativamente configurado, el ejercicio de la
acción pública presenta las características (...) de publicidad y/u oficialidad,
de obligatoriedad y de irrectractabilidad, lo que significa que el órgano estatal
específico predispuesto institucionalmente para la persecución penal debe
actuar, sin necesidad de estímulo extraño, toda que llega a su conocimiento
un hecho con apariencia de delito, llevando adelante y/o impulsando los pro­
cedimientos que conducen a una resolución conclusiva, sin que pueda dis­
crecionalmente decidir cuándo o en qué casos inicia la promoción no tenien­
do capacidad para hacer cesar voluntariamente el desarrollo de la causa1 (161).
0
6

Es obvio que la obligatoriedad en el ejercicio de la acción penal refuer­

za el respeto del ciudadano a las autoridades y la confianza en las institucio­
nes, que son elementos esenciales en todo sistema político. Además, de que
todas las personas son tratadas de modo igual, pues impide diferencias en la
aplicación de la ley(162)1
, A su vez, fortalece los fines preventivo-generales de
3
6
la pena, pues los ciudadanos perciben la seriedad de la amenaza penal, de
que la persecución penal ha de activarse ante hechos concretos de presunta
criminalidad.

Desde el momento en que un fiscal tiene conocimiento de la comisión

de una conducta punible -con la notitia c rím in is debe iniciar o propiciar las
labores de averiguación que conduzcan, inicialmente, a determinar e iden­
tificar a las víctimas, a saber si el hecho que se conoció está descrito como
punible y a lograr ía individualización o identificación de los partícipes en este
hecho, y posteriormente, a determinar las causas, motivos y finalidades que
llevaron a los partícipes a cometer la conducta; las circunstancias de tiempo,
modo y lugar en que se cometió; las condiciones sociales, individuales y
familiares de los partícipes y de las víctimas; así como todo lo que se con­
sidere necesario para adquirir certeza particular sobre la responsabilidad o
inocencia de los investigados y sobre la necesidad o no de sanción por ello,
así como su gravedad*1635.

(160) S chmidt , E .; Los Fundamentos Teóricos y Constitucionales del Derecho Procesa! Penal,
c¡t., p. 219.

(161) VAsquez R ossi, J.E.; Derecho Procesal Penal, T. I, c í t , ps. 357-358.

(16 2 ) M ontero A roca , J .; Proceso Penal y Libertad, c it., p. 317.
(163) M estre O rdóñez , J.F.; La Discrecionalídadpara Acusar, cit., p. 52.
 Derecho procesal penal 505

La obligación que tiene el Fiscal de promover la acción penal publica,

se somete al principio de legalidad material y al principio de «intervención
indiciaría», en términos prácticos, de que las primeras diligencias investiga­
b a s , se adviertan indicios vehementes de criminalidad, en cuanto a eviden­
cias que puedan sostener una hipótesis preliminar de imputación, es decir,
que de forma objetiva se pueda inferir que se ha cometido un delito y que el
sospechoso es el presunto autor y/o partícipe. Si es que no concurren dichos
presupuestos, el persecutor público deberá abstenerse de ejercitar la acción
penal, procediendo al Archivo correspondiente de la denuncia; debe enten­
derse que la persecución penal no puede ejercerse a rajatabla, sino es que
una actividad valorativa, que ha de realizarse de forma objetiva e imparcial,
pues justamente la postura inquisitiva de algunos operadores jurídicos, los
lleva a denunciar hechos que no revelan circunstancias delictivas, sea por
tratarse de una controversia civil o de otra índole o, por carecer manifiesta­
mente de toda caracterización punitiva.

Conforme al modelo procesal «Acusatorio», son dos partes que se en­

frentan en el proceso, por una el representante del Ministerio Público, quien
sostiene la tesis de incriminación, mediando una hipótesis preliminar que
presenta ante la jurisdicción, definiendo un relato fáctico construido sobre
una serie de argumentaciones, que en base a medios de prueba y teorías
jurídicas, pretende mostrar un juicio solvente de imputación delictiva; y, por
otra parte, esta la Defensa, cuya función esencial es la de contradecir ios
términos de la imputación, de refutar y/o desvirtuar las preposiciones tácticas
que construyen la Teoría del Caso de la Fiscalía. A tal efecto, el juzgador se
convierte en un tercero imparcial, quien ha de recibir todo el bagaje de infor­
mación que ie proporcione tas partes y, así optar por la versión que mayor
credibilidad le genere y, si se inclina por la tesis de la Fiscalía, ha de verificar
si se cumple a totalidad con ios presupuestos de punición.

Como sistema de partes, el acusatorio requiere que, durante el juicio,

se enfrenten posiciones, esencialmente la acusación y la defensa, ante un
tercero imparcial que decidirá sobre el asunto de responsabilidad penal, sin
perjuicio de la intervención de otros sujetos procesales como las víctimas. Si
la función acusadora se agotará con la presentación del pliego de cargos y
nadie sostuviera la acusación en el juicio, e! proceso no tendría la configura­
ción triangular y sería un enfrentamiento entre el juez y el acusado, lo cual es
más propio de un sistema inquisitivo(164>.

La pregunta esta, si en todo hecho punible que tome conocimiento,

el persecutor público, debe proceder legalmente a denunciarlo {formalizar

(164) M estre O rdóñez , J.F.; La D iscrecionalidad para Acusar,, cit, p. 53.

506 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

la IP en términos del nuevo CPP) y, en su momento, formular la Acusación

respectiva; es sabido, que en países como el Perú, la incidencia criminal es
notable, cada vez son más las personas que se encuentran involucradas en
la comisión de un hecho punible. Empero, no todo hecho punible reviste la
misma intensidad antijurídica y, de seguro, no siempre la colectividad estará
tan interesada en que la jurisdicción le aplique un castigo a la persona del su­
jeto infractor; de tal forma, que una política criminal esencialmente valorativa,
ha de contar con ciertos instrumentos que permitan a la Fiscalía formular una
respuesta diferenciada ante hechos en si distintos, lo cual se corresponde
con una política criminal, que define su proyección normativa, no sólo so­
bre planteamientos estrictamente teóricos, sino también sobre indicadores
reales, de cual es la eficacia de la Justicia Penal frente a una desbordante
criminalidad.

Como bien apunta A r m e n t a D e u , el principio de oportunidad surge -la

historia lo testifica- ante la incapacidad de la Administración de Justicia a la
hora de cumplir sus objetivos, y al igual que la pena, debe entenderse como
un mal necesario, utilizabfe, pues cuando no quepa otra solución del proble­
ma (incrementar la dotación de personas y bienes materiales o despenalizar
aquellas conductas en las que se aprecia un mínimo reproche social). Si así
sucede, las limitaciones del deber de persecución que su uso implica deben
someterse en todo caso a requisitos de diversa índole*1651 *. Se elucubra con la
6
descriminalización de conductas, y se buscan las mas diversas soluciones.
Una de ellas es la de introducir el principio de oportunidad, en mayor o menor
intensidad para conseguir, negociando con el acusado llegar, en su caso, a
una condena sin necesidad de abrir el proceso<166). Este supuesto evita cum­
plir con todas las etapas del procedimiento común para obtener la solución
jurídica del caso y, además, evita la aplicación de la respuesta tradicional del
Derecho Penal: la pena*167*.

Los objetivos que ha de perseguir la Fiscalía, no sólo pueden ser per­

secutorios, acusatorios, sino que en su proceder funcionaríal, debe guiarse
por criterios de valoración, por filtros de selectividad, que previstos en la Ley,
le den la oportunidad, de procesar el conflicto por tamices distintos a los es­
trictamente punitivos, que sin ser abdicativos, abonen en la direccionalidad
preventiva del Derecho penal, bajo el raigambre de fines preventivos.

(165) A rmenta D eu , T.; El Proceso Penal: nuevas tendencias, nuevos problemas. Idem.
(166) O rtiz Ú rculo , J.C.; El Principio de Oportunidad: naturaleza, ámbito de aplicación y lími­
tes, cit., p. 3394.
(167) C ubas V illanueva , V.; El nuevo proceso penal peruano, cit., p. 553.
 Derecho procesal penal 507

Sumado a lo anotado, se tiene el fracaso total de la pena privativa de

libertad, como mecanismo tendiente a la rehabilitación social del penado, en
vista de los efectos criminógenos de la prisión; por lo que renunciar, a las
penas cortas de privación de libertad, en el marco de los delitos de bagatela,
importa una salida útil y acomedida a los fines preventivo especiales de la
pena así como al resto de intereses que convergen en el Proceso Penal.

Al respecto, resulta importante citar al proyecto legislativo reformatorio

del principio de oportunidad, en su Exposición de Motivos, en el país herma­
no de Colombia, cuando se dice que:

“Lafilosofía de este principio de oportunidad radica en la necesidad se sim ­

plificar,; acelerar y hacer más eficiente la administración de justicia penal,
descongestionándola de la pequeña y mediana criminalidad; y, en contra­
prestación, se evitan efectos criminógenos de las penas cortas de privación
de libertad, estimula la pronta reparación a la víctim a; y, se le otorga otra
oportunidad de inserción social a l que cometió la conducta punible”.

En resumidas cuentas, la aplicación de los criterios de oportunidad,

se engarzan coherentemente, en la búsqueda de una Justicia rápida y efi­
caz, en cuanto a la impronta satisfacción de los intereses personales de los
sujetos involucrados en el conflicto suscitado por la perpetración del evento
criminal; máxime, ante un legislador poco proclive a la despenalización de
conductas típicas del catálogo punitivo(168).

2. LAS POTESTADES DISCRECIONALES DEL FISCAL EN EL EJER­

CICIO DE LA ACCIÓN PENAL

La política criminal viene a comprender todas aquellas instituciones,

instrumentos y herramientas que el Estado hace uso para enfrentar toda
manifestación de criminalidad; conforme a criterios de «contención» y de
«prevención»; es decir, no puede considerarse hoy en serio, que la respues­
ta estatal punitiva, pueda concebirse en criterios «retributivos», como si Sa
reacción penal haya de ser un automatismo, carente de toda razonabilidad
y valoración.

Ya desde tiempo atrás, se han ido abandonado, las tesis retributivas

del castigo, basadas en el sofisma de la estricta legalidad, de que ante todo
hecho punible que se cometa, debe responderse con igual baremo de res­
puesta, como si el delito exteriorizará una visión unilateral de la conducta

(168) Vide, al respecto, O rtiz Ú rculo , J.C.; El Principio de Oportunidad:..., cit, 3394; C ubas
V illanueva , V.; El nuevo proceso penal, cit, p. 557.
508 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

humana. No todo hecho punible revela e! mismo contenido de disvalor, la

ofensa no es igual de un Hurto famélico en comparación con las acciones
delictivas que se perpetran desde el interior de una organización delictiva así
como los injustos que se planifican y materializan a través de la empresa,
dando lugar a efectos perjudiciales significativos, tanto para el orden econó­
mico como a los intereses de los consumidores.

La nuevas formulaciones de política criminal apuntan a una nueva

perspectiva del estado de las cosas, de que la pena no puede ser percibida
como la única alternativa frente a la criminalidad, pues el propio Sistema Pe­
nal, se ha encargado de enrostrar que esa postura punitivista no ha logrado
alcanzar los resultados que se esperaban de ella; todo lo contrario, el haci­
namiento, la sobre-criminalización, la sobre carga procesal, la reincidencia
delictiva, avizora una política penal incapaz de lograr la meta preventiva, que
ese mismo Estado busca afanosamente, consagrada en ios términos norma­
tivos de la Ley Fundamental.

Conforme a lo anotado, los nuevos criterios de valoración, importan

un receptáculo fecundo hacia la transformación del Sistema Penal, enca­
minados a su «racionalización», tomando como plataforma fundamental los
principios rectores que sostienen el llamado «Estado Social y Democrático
de Derecho», en tal sentido, el respeto estricto a la legalidad no puede signi­
ficar dejar de lado, que el delito es un drama social y, que sus protagonistas
(víctima-victimario), merecen de un tratamiento legal, que tienda a preponde­
rar sus legítimos intereses. Reconociéndose, en efecto, que la Justicia Penal
ha sido percibida y entendida desde un plano exclusivamente punitivista,
como si la confiictividad social generada por la comisión del delito, pudiera
ser aplacada con el encerramiento carcelario del sujeto infractor; ello es una
visión reductora de la problemática en cuestión, que los políticos no quieren
ver; prefiriendo optar por el camino más fácil, de acudir al aparato punitivo del
Estado, sin interesar sus nefastas consecuencias. Sin duda, la pena efectiva
de privación de libertad ha de ser la respuesta necesaria en los crímenes
graves, amén de proteger a la sociedad y de afirmar la contundencia y efec­
tividad del ordenamiento jurídico, empero no se puede dar una respuesta
monolítica a toda manifestación delictiva y, es ahí, donde la política criminal
requiere de una reformulación moderna, aprovechando la regulación legal
dirigida hacia el consenso y a la negociación.
Lo que debe buscarse es una armonización de los dictados del Estado
de Derecho con las exigencias del Estado Social, de que la realización de
la justicia no sólo se oriente a reafirmar la vigencia de las normas, sino que
también se puede construir una sociedad de incluidos.

Una postulación política criminal anclada fuertemente en el principio

de legalidad, supone el privilegio de la punición sobre los intereses de la
 Derecho procesal penal 509

pareja criminal, de que la pena sea la única alternativa, capaz de restablecer

el orden social alterado por el delito; por tales motivos, una perspectiva más
personalista de la conflictividad social, define la elaboración de nuevos pa­
radigmas de la Justicia Penal, que pretenden encauzarse en una verdadera
pacificación social, a su vez, en proponer medidas reales frente a la abulta­
da carga procesal, considerando un total despropósito, pretender investigar,
procesar y juzgar todos los hechos punibles que lleguen a oídos de las agen­
cias de persecución penal.

Sin duda, los cometidos preventivos de la pena, que se perfilan a una

morigeración de la respuesta sancionadora, encuentra fiel sustento, en la
idea de que la persona humana no puede ser concebida como un objeto de
la política criminal; todo lo contrario, es un sujeto de la política criminal, en
tai medida, la estrategia penal debe dirigirse a ofrecer un programa que via-
bilice la verdadera prevención de la conducta desviada, conocedores que la
pena de prisión no ofrece dicho cometido, sino todo lo contrario, define una
situación meramente retributiva.

Se dice que no es propio de un sistema Acusatorio, la acogida de la

alternatividad, de los mecanismos de composición procesal, sin embargo,
dicho modelo es el que confiere al Fiscal, potestades discrecionales de ne­
gociación, se consenso con el imputado, lo que permite ofrecer un nuevo
abanico de fórmulas, que en realidad resulten útiles y ventajosas para todas
las partes involucradas en la conflictividad social provocada por el hecho cri­
minoso. T a b o r d a T a m a y o en la doctrina colombiana, sobre el origen del prin­
cipio oportunidad, señala que si es que el mismo es la esencia del sistema
acusatorio como que a la par de los preacuerdos y negociaciones, han de
hacer las veces de “filtros” del sistema a fin de imposibilitar que éste colapse
al no poderse atender (...) todas las hipótesis delictuales que se dan a co­
nocer. Todo ello cara a la debida aplicación de un sistema acusatorio en que
se espera que sólo un pequeño porcentaje de los casos (los más relevantes)
lleguen a juicio ora!<169).

En consecuencia, si bien la política criminal actual se encamina, como

en el Estado de derecho, a generar estrategias para el control de la crimina­
lidad, ese control debe entenderse en un sentido más amplio que la simple
judicialización, detención y condena a los infractores de la ley penal, y no
puede entenderse como un fin en si mismo. El control de la criminalidad,

(169) El Proceso Jurisdiccional en el Sistema Penal Acusatorio, a pro­

T aborda T amayo , C.J.;
pósito de aspectos puntuales en torno a un sistema de intervinientes. En: Reflexiones
sobre el Sistema Acusatorio, cit, p. 318.
510 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIH

como todo en este modelo constitucional, es instrumental para cumplir con

los fines esenciales del Estado social de derecho(170)1
.
7

Visto así las cosas, no puede seguirse un modelo lineal, monolítico,

donde ha toda investigación, haya de proseguir una persecución y juzga­
miento; precisamente, una reformulación coherente y sistemática, que tiende
un puente entre el Derecho penal material y el Derecho procesal práctico,
incide en la posibilidad de procesar el conflicto, mediando otras vías menos
conflictivas y menos onerosas para el Estado. Máxime, ante la permanente
inflación de la legislación penal, con la incesante incorporación de un mayor
número de tipos legales, la inclusión de circunstancias agravantes así como
la exasperación de los marcos penales, todo lo cual conduce a un modelo
hipertrofiado, desbordado por el normativismo, expresando la huida ciega
hacia el Derecho penal. Sin embargo, el uso que se da de estos criterios es
mínimo por los operadores jurídicos, lo que repercute en su falta de impor­
tancia en el sistema, para descongestionar la carga procesal. Así, cuando se
proclama, que la verdad sea dicha, al principio de oportunidad prácticamente
no se la dado la "oportunidad” de mostrarse como uno de los mecanismos
más importantes político criminalmente hablando para posibilitar (entre otras
cosas) una solución menos totalizante y violenta que la que en si mismo dis­
pensa el derecho penal como última ratio de que se vale el Estado a fin de
intentar por medio de él la solución de los conflictos que son de su exclusivo
resorte{171).

Ante la señalada realidad e igualmente con plena conciencia de que se

ha producido una hipertrofia del catálogo delictivo, con sobreabundancia de
figuras penales y de que sería no sólo imposible sino socialmente intolerable
que la represión penal se diese en todos los casos, se postula arbitrar me­
canismos explícitos y formales de discrecionalidad en la persecución penal,
otorgando al Ministerio Público, como titular de la acción pública, márgenes
de decisión propia sobre cuándo, cómo y qué supuestos lleva adelante el
ejercicio investigativo y acusatorio(172).

El Estado, entonces, ha de interesarse en formular nuevas estrategias,

para la prevención de la criminalidad, distintos a la forma tradicional y con­
vencional que se adscribe en el terreno de la estricta legalidad, para acoger
estrategias, instrumentos e instituciones que se adscriban en la racionali­
zación de la violencia punitiva, tomando en cuenta ¡os intereses en juego,

(170) M estre O rdóñez , J.F.; La Discrecionalidad para Acusar, cit., p. 68.

(171) T aborda T amayo , C.J.; El Proceso Jurisdiccional en el Sistema Penal Acusatorio,,,, cit,
p. 319.
(172) V ásquez Rosst, J.E.; Derecho Procesal Penal, T. I, cit, p. 359.
 Derecho procesal penal 511

desde un punto de vista personalista y, desde, el sistema de gestión judicial,

de cómo aligerar la carga, haciendo de la justicia, un mecanismo efectivo y
eficiente, por lo que la meta de la judiciaiización y de la condena, debe reser­
varse para los casos más graves de la criminalidad.

Como apunta M estre O rdóñez , los mecanismos técnicos y metodo­

lógicos de investigación penal, las estrategias de descongestión judicial, la
utilización de mecanismos e instrumentos alternativos al proceso penal, las
políticas de gestión de recursos en diferentes entidades como la policía y la
Fiscalía, la atención de los intereses de las víctimas y su protección, los es­
tudios criminológicos sobre las causas de la criminalidad y sobre los efectos
prácticos de las normas penales, etc., son también parte de las definiciones
e intereses de política criminal, que matizan y ponderan las de primer nivel,
pues de lo contrario las estrategias clásicas quedarían descontextualizadas
y no lograrían su finalidad política*173*.

Estos intereses de política criminal se perfilan sobre una base de le­

gitimación material, en tanto, la «alternatividad», acogen criterios de valora­
ción del Derecho penal material, en cuanto a un injusto, cuya sustantividad
y contenido puede medirse conforme baremos de antijuridicidad; por tales
motivos, no todo hecho punible viene caracterizado por el mismo revesti­
miento, determinando que ante algunos hechos, de mínima desvaloración y
de reprobación jurídica y social, se puede manejar una reacción penal distin­
ta, tendiente a su minimización.

La «selectividad», se compagina conforme a criterios de razonabilidad,

atribuyendo a la Fiscalía, mecanismos de gestión, de manejo de la carga
procesal, decidiendo cuales causas deben ser sometidas a la base lineal del
procedimiento y, aquellas otras, que deban ser canalizadas por las vías de
la consensualidad, del abstencionismo persecutorio y de la reglada nego­
ciación. Esa posibilidad de selección implica un margen de discrecionalidad
entre las diferentes opciones legaimente previstas y las definidas por los
demás actores constitucional mente dispuestos*174*.

Conforme lo dispone, la legislación positiva nacional, se trata de una

decisión abstencionista del Fiscal, en cuanto a la efectiva promoción de la
acción penal; de abdicar en su rol persecutor, cuando los motivos legales así
lo aconsejen. ¿Qué debe entender por «abstención»? en principio importaría
una especie de renunciamiento, de abdicar en el realización de un deber
legal, en el caso que nos ocupa, de ejercitar la acción penal. Comporta de­
clinar en una exigencia que la normatividad y la Ley Fundamental, atribuye

(173) M estre O rdóñez , J.F.; La Discrecionalidad para Acusar, cit., p. 70.

(174) M estre O rdóñez , J.F.; La Discrecionalidad para Acusar, cit., p. 71.
512 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

al representante del Ministerio Público; empero, no implica un acto de pura

discrecionalidad, pues el persecutor público sólo podrá optar por dicho ca­
mino, cuando la legalidad así lo permita, es decir, cuando las características
del caso concreto se adecúen a los supuestos de hecho contemplados en
el enunciado legal, lo cual no despoja a la decisión fiscal, de criterios de va­
loración y de interpretación, de obligada remisión ante la aplicación de una
norma jurídico-penal.

Esta «abstención» fiscal, que significa el archivamiento de la denuncia

penal (disposición de abstención en términos del nuevo CPP), sólo podrá
tomar lugar en sede de Investigación Preliminar, pues con la apertura del
procedimiento penal, al prevenir el Juzgador, se requiere necesariamente
de su participación, en el sentido, de que previa audiencia y escuchada las
partes, el órgano jurisdiccional (JIP) podrá emitir su decisión, que de ser
afirmativa, implicará el dictado de un Auto de Sobreseimiento, que según la
Constitución Política del Estado, tiene la calidad de Cosa Juzgada. Es ahí,
donde se produce una clara distinción, entre la abstención dei ejercicio de
la acción penal por parte del Fiscal y la decisión de sobreseer la causa por
parte de! órgano jurisdiccional, al resultar que ía primera opción, no impide
que por ese mismo hechos se pueda promover la acción penal, mientras
que en la segunda, ya no sería factible, al concernir una resolución firme e
inalterable; si es que el imputado no cumple con hacer efectivo el pago de la
Reparación Civil, el agraviado deberá solicitar la ejecución de la resolución,
mediando los mecanismos procesales previstos en la ley.

Entonces, tenemos que la abstención en el ejercicio de la acción pe­

nal, sólo puede plasmarse en la etapa pre-jurisdiccional, cuando el Fiscal es
el dueño absoluto de la acción penal, disponiéndose el archivo de la denun­
cia, siempre que se llegue un acuerdo entre el imputado y la víctima; cuestión
distinta es de verse en el decurso del Proceso Penal, en la medida, que el
persecutor público, en su condición de parte, habrá de peticionar al juzgador
la aplicación de ios criterios de oportunidad, configurándose una modalidad
distinta, tanto en lo que respecta a los sujetos procesales que intervienen
como en lo referente a las consecuencias jurídicas de la decisión que aprue­
ba el acuerdo.

La pregunta sería la siguiente ¿Porqué motivos no se liego a un acuer­

do en sede de Investigación Preliminar (DP)? Primero, debe enfatizarse el rol
promotor que debe asumir el représentante deí Ministerio Público, en la apli­
cación de los criterios de oportunidad, promoviendo el acercamiento entre el
imputado y la víctima, en cuanto al consenso y al acuerdo de Reparación;
segundo los abogados de los sujetos procesales, han de facilitar las cosas,
de permitir que sus patrocinados elijan esta vía, sabedores que es la que les
permitirá resolver con mayor prontitud el conflicto. Lógicamente, en el caso
 Derecho procesal penal 513

del imputado, su Abogado defensor ha de recomendarle la aplicación de los

criterios de oportunidad, únicamente cuando el primero es culpable de los
cargos que se le imputan, no cuando éste es inocente, pues de ser así, debe
optar por el camino del litigio, No puede concebirse en serio, que so pretexto
de resolver rápidamente el conflicto, el Abogado determine a sü defendido, a
declararse culpable de la incriminación, no obstante saber de su inocencia.
Igual deber le asiste a los Abogados de Oficio, de aconsejar a su defendido la
vía de la Oportunidad, como el mecanismo que le permita resolver las cosas
al menor coste posible; de ahí, que deba rechazarse aquella posición de cier­
tos Abogados, de arrastrar a sus patrocinados al infortunio del litigio, cuando
se es conciente de que el órgano acusador cuenta con evidencias más que
suficientes, para la construcción de su Teoría del Caso.

Los Defensores proclives a la cultura de la litis, no encuentran real

acogida en el Sistema Acusatorio adversarial, que tiene como uno de sus pi­
lares, los mecanismos de «simplificación procesal», privativos de la llamada
«Justicia Penal Consensuada».

Observación crítica en la aplicación insignificante de ios criterios de

Oportunidad por parte de los operadores jurídicos, dejándose llevar por una
ideología inquisitiva, tal como se devela de los distritos judiciales, donde aún
se encuentra vigente el C de PP. Direccionamiento funcional que ha de cam­
biar en aquellos lugares del país, donde rige el nuevo CPP, sabedores que
la carga la maneja ahora el Ministerio Público, por lo que se tendrá un mayor
aliciente en promover las fórmulas del consenso y de la Reparación, amén
de racionalizar la carga procesal.

Ahora bien, ligado a lo anterior, se advierte que las facultades que la Ley
le confiere al Fiscal, para abstenerse (renunciar), a la promoción efectiva de la
acción penal pública, implica un gran poder, en cuanto a la posibilidad de archi­
var la denuncia, pese a que se ha recogido indicios de la presunta comisión de
un hecho punible, entendiendo que dicha decisión se encuentra desprovista
del control judicial respectivo, como sí sucede en el caso de que los criterios de
oportunidad se apliquen en el decurso dei procedimiento penal.

Se podría decir, que estando en una fase pre-procesai, donde toma

lugar las primeras diligencias de investigación, el representante del Ministe­
rio Público, ai ser su conductor, debe ostentar plenas potestades para abs­
tenerse de ejercer la acción penal pública; máxime, si en dicha etapa rige el
principio de «investigación oficial», donde aún no se avizora una verdadera
contienda de dos partes enfrentadas.

No obstante lo anotado, tenemos que el persecutor publico es un suje­

to interesado en resolver de forma impronta su carga procesal, mas aún con
514 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

las reglas del nuevo CPP, donde impera ei principio de Unidad en el Sistema
de la Investigación, por lo que podría ponerse en duda su imparcialidad y
objetividad, en la toma de decisiones {principio de oportunidad); es por tales
motivos, que no faltaría validez, a quienes muestren reparos acerca de una
aplicación del principio de Oportunidad, desprovista de todo control judicial,
sabedores que es el órgano jurisdiccional, el llamado por Ley, para verificar
la legalidad de ios acuerdos, en cuanto a la voluntariedad del imputado, una
sindicación criminal coherente y respaldada con indicios suficientes y un tí­
tulo de imputación delictivo ajustable a los términos normativos de la codifi­
cación penal sustantiva. Control judicial que no sólo toma lugar en sede de
Oportunidad jurisdiccional, sino también en el ámbito de los procedimientos
penales especiales de la «Terminación Anticipada del Proceso» y de la «Co­
laboración Eficaz».

Lógicamente, que los reparos esbozados encuentran un mayor sostén,

en aquellas constelaciones, donde el Ministerio Público o Ministerio Fiscal,
forman parte del Poder Ejecutivo, pues siendo así, la decisión de abstenerse
de ejercitar la acción penal, quedaría en manos políticas, lo cual no se ajusta
al programa de un Estado Constitucional de Derecho. En la doctrina españo­
la, M o n t e r o A r o c a , anota que suele sostenerse que la discrecionalidad en el
ejercicio de la acción penal por el fiscal responde a una concepción política
en la que prima el ejercicio del poder por los representantes populares que
han sido elegidos democráticamente, se facilita que ei que esas autoridades
dirijan realmente la política criminal, tomando las decisiones de la misma con
responsabilidad, naturalmente política*175). Un modelo -así concebido-, sería
impensable en el Perú, con la gran y notoria distinción, de que ei Ministerio
Público es un órgano constitucional plenamente independiente, ajeno a todo
control político*176); sin embargo, ello no quita la el hecho, de que toda deci­
sión que suponga el cese de la persecución penal, deba ir avalada por una
resolución judicial*177), como una vía de interdicción, a toda viso de arbitrarie­
dad pública.

En tal sentido, se diría que lo más adecuado es que el Fiscal peticione

al órgano jurisdiccional la aplicación de los criterios de oportunidad, dejando
a salvo al facultad de promover el acuerdo con el imputado, con anuencia de

(17 5 ) M ontero A roca , J.; Proceso Penal y Libertad, cit., p. 318.

(176) Vide, al respecto, A rmenta D eu, T.; El Proceso Penal: nuevas tendencias, nuevos pro­
blemas, www.cienciaspenales.org.REVI STA%2013larment13.htm.
(177) Como relata D extre Palacios, tal vez el problema de aceptación cultural del principio de
oportunidad no se encuentra en su justificación filosófica o política, sino que tenga su
origen en la falta de confianza que inspiran en la comunidad la mayoría de funcionarios
públicos, entre ellos los fiscales; Comentarios al nuevo Código Procesal Penal, cit., p.
109.
 Derecho procesal penal 515

la víctima; en dicha petición que ha de contar en ei acuerdo, el persecutor

público deberá hacer alusión al juicio de tipicidad que determine el juicio de
imputación y participación delictiva así como el monto por concepto de Repa­
ración Civil, Así, cuando F lavio G o m e s -analizando la legislación brasileña-,
anota que el Ministerio Público cuando hace la propuesta alternativa está
«utilizando» de la respuesta estatal conminada en abstracto (pena de cár­
cel o multa integral); pero su poder no llega al extremo de permitirle renun­
ciar íntegramente a cualquier respuesta estatal. Esto se llama «oportunidad
reglamentada»(178>.

Conforme la legislación procesal chilena (artículo 170°), dicha aplica­

ción supone que el fiscal dicte una resolución motivada en la que explique las
razones que justifican su decisión. Esta resolución deberá ser notificada a!
juez de garantía competente, quien la notificará, a su vez, a los intervinientes
del caso, si los hubiere. Notificada esta decisión, el juez de garantía dispone
de un plazo de diez días, en el que, de oficio o a petición de parte, puede
dejarla sin efecto cuando considere que el fiscal del Ministerio Público se ha
excedido en el ejercicio de sus atribuciones(179).

Según el ordenamiento jurídico norteamericano*180), el acuerdo se hace

en estricto privado, entre el imputado y Ministerio Público, donde dan fin
a! conflicto, debiendo homologarlo ante el órgano jurisdiccional, como una
especie de transacción extrajudicial. Debe partirse de la premisa de que en
Norteamérica los prosecutors (fiscales), tienen en monopolio del ejercicio de
la acción penal y lo ejercen con gran discrecionalidad*181>*1
082) e independencia
9
8
7
de los Tribunales*183), aunque siempre tendrán como finalidad que el Juez

(178) F lAvio G omes , L.; El nuevo paradigma de la Justicia Penal Consensuada:..., cit., p. 372.
(179) D uce J., M. y otro; Proceso Penal, cit., p. 214.
(180) P edraz P enalva, escribe que la británicaCriminal Justice and Public Order, de 1994,
sanciona ya normativamente el acuerdo entre acusación y defensa, judicialmente reco­
nocido, como vía para reducir la pena, pero es en los Estados Unidos de Norteamérica
donde la Justicia negociada tuvo y tiene su máxima vigencia, fruto del «plea bargaining
system»; Derecho Procesal Penal, cit., p. 115.
(181) En referencia, M uñoz N eira , sobre dicho aspecto; Sistema Penal Acusatorio en Estados
Unidos, cit., ps. 189-190.
(182) Como apuntan Riego y Duce, el paradigma de este modelo esta constituido por los Es­
tados Unidos de Norteamérica. En dicho país, las facultades de selección que disponen
los fiscales son tan amplias que ello constituye uno de los elementos caracterizadores
de su sistema de comparación con otros modelos de derecho comparado e, incluso,
con países que tienen tradiciones jurídicas similares, como es el caso de Inglaterra;
Proceso Penal, cit., p. 186.
(183) Lo que lleva a R odríguez G arcía, a sostener que las facultades que tiene el prosecutor
durante la negociación parecer ser casi ilimitadas en el ofrecimiento de reducir la pena,
516 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

acepte el acuerdo alcanzado084). Aspecto que incide en una plena negocia­

ción que se produce entre el Fiscal y la defensa del imputado, fuera de toda
intervención judicial, donde este último tiene dos alternativas en principio:
declararse culpable (p/ea of gui!ty{185)) o no culpable (p/ea of not guilty), e n
este último caso, queda implícito la disposición de! inculpado de someterse al
contradictorio ante un tribunal. Configuración procesal que advierte un Fiscal
con poderes en realidad «omnicomprensivos», colocándolo en una evidente
posición de dominio frente a la defensa, lo que puede conllevar en algunos
casos, a que ciertos imputados admitan su culpabilidad de los cargos crimi­
nales, pese a ser inocentes, ante el peligro anunciado de ser sancionados
con mayor rigor ante los tribunales086)087). En cambio, en legislaciones -com o
la brasileña-, todo se lleva a cabo en audiencia a causa de la oralidad. Ésta
es la que asegura la inmediación del juez y la publicidad. Por otra parte, el
juez siempre controlará si el consentimiento por parte del imputado ocurre
con total libertad y conciencia088*; no olvidemos, que el imputado renuncia
libremente a su derecho de ser sometido a u n debido proceso, de contrade-*1 7
6
5
4
8

o de sustituirla o incluso de cambiar los cargos por otros distintos o por una recomen­
dación en la sentencia; citado por O rtiz Ú rculo , J.C.; El Principio de Oportunidad:....,
cit, p, 3396.
(184) R odríguez G arcía , citado por O rtiz Ú rculo , J.C.; Eí Principio de Oportunidad:.., cit., p.
3396.
(185) En fa confesión de culpabilidad, anota O rtiz Ú rculo , el Tribunal debe comprobar el
cumplimiento de determinados requisitos antes de aceptar la plea of guilty. que eí acu­
sado declare voluntariamente; que lo haga conociendo los hechos por los que se le
acusa, los cargos contra él formulados, las penas que se piden y sus límites así como
los derechos constitucionales a los que se renuncia; y que el reconocimiento de hechos
coincida con aquellos por los que se le Inculpa: El Principio de Oportunidad:..., cit., p.
3397.
(186) A decir de O rtiz Ú rculo , toma lugar un atentado al principio de legalidad porque las
penas pierden su fin de prevención general y especial ai poder obtenerse con ia nego­
ciación grandes rebajas que administran como en un mercado tos administradores da ia
justicia (procurators) con excesivo poder y discrecionalidad, a veces regida por intereses
particulares (como los electores), sin que en ello tenga que ver ei legislador; El Principio
de Oportunidad:..., cit., p. 3398.
(1 8 7 ) Como enseña M uñoz N eira , en la doctrina colombiana-, ai hacer cotejo entre lo que era
nuestro sistema, antes de la reforma (enmienda constitucional del 2002 al artículo 250
de la Constitución colombiana), con la realidad jurídica de los Estados Unidos, los estu­
diosos del derecho comparado sostienen que este último se “desconoce el principio de
legalidad procesal que rige como regla en los países de tradición continental europea...
y que obliga a los órganos estatales correspondientes a perseguir todos los delitos de
acción pública de los que tengan noticia”. En Estados Unidos, sostiene esta linea de
pensamiento, el “principio de oportunidad es ia regla absoluta de! sistema”; Sistema
Penal Acusatorio en Estados Unidos, cit, ps. 177-178,
(188) F lávio G omes , L.; EL nuevo paradigma de ía Justicia Penal Consensuada;..., cit., p. 373.
 Derecho procesal penal 517

cir los términos de la imputación y de proponer prueba a su favor, por lo que

debe ser plenamente conciente de lo que ello significa. El hecho de que se
trate de delitos de bagatela no implica la desvinculación a dichas garantías
fundamentales.

Debiéndose destacar que en nuestra legislación positiva - a diferencia

de la brasileña-, la procedencia de los criterios de oportunidad no se en­
cuentra condicionada la fijación de reglas de conducta, el único compromiso
que adquiere el imputado es el pago integral de la Reparación Civil, como
una vía coherente encaminada a la prevención especial positiva; de ahí que
se pueda decir, que conforme nuestra lex lata, el imputado que se acoge a
los principios de oportunidad se sustrae legalmente del ámbito de punición,
entendiéndose que el pago de la Reparación Civil no comporta una sanción
de orden penal. No obstante, es de verse, que la novel codificación procesal
contenida en el nuevo CPP, ha supuesto una reforma en dicho sentido, al
reglar en e! inc. 5) del artículo 2o lo siguiente: “Si el Fiscal considera impres­
cindible, para suprimir el interés público en la persecución, sin oponerse a la
gravedad de la responsabilidad, imponer adicionalmente el pago de un im­
porte a favor de una institución de interés social o del Estado y la aplicación
de las reglas de conducta previstas en el artículo 64 del Código Penal, solici­
tará la aprobación de la abstención al Juez de la Investigación Preparatoria,
el que la resolverá previa audiencia de los interesados. Son aplicables las
disposiciones del numeral 4) del presente artículo

Doctrina colombiana especializada, destaca lo sostenido por la Corte

Constitucional, en cuanto a los rasgos del principio de oportunidad en el ré­
gimen jurídico de dicho país, sosteniendo lo siguiente:

. .Elprincipio de oportunidad presentas las siguientes características: (i)

es una figura de aplicación excepcional mediante la cual se permite al fiscal
suspender, interrumpir o renunciar al ejercicio de la acción penal; (ii) las
causales de aplicación del principio de oportunidad deben ser establecidas
por el legislador de manera clara e inequívoca; (iii) debe ser aplicado en el
marco de la política criminal del Estado; y (iv) su ejercicio estará sometido
al control de legalidad por parte deljuez que ejerce lasfunciones de control
de garantías^189-.

En palabras de F ierro-M éndez, el control que ejerce el juez de garan­

tías sobre la aplicación del principio de oportunidad, independientemente de
sus consecuencias provisionales, precarias o definitivas (interrupción, sus­
pensión o renuncia), debe estar orientado no solamente a emitir un dicta­

(189) F ierro-M éndez. H.; M anual de Derecho P rocesal Penal, d i , p. 255.

518 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

men de adecuación a la ley de la causal aplicada, sino que debe extenderse

a! control material sobre las garantías constitucionales del imputado(190). La
renuncia no sólo al derecho de defensa -aspecto admitido por el Tribunal
Constitucional (español), sino a otros derechos como el no declarar contra
uno mismo, a ia presunción de inocencia, al proceso con todas las garantías
(y especialmente, al juicio oral o a la fase de prueba) y a la tutela judicial
efectiva, en algunos de sus específicos contenidos, como el derecho de los
recursos(191)1
.
2
9

Dicho lo anterior, en el marco de un procedimiento penal -d e naturale­

za pública-, la decisión de dar por concluida ia persecución penal, no puede
estar sometida exclusivamente al arbitrio de las partes, sino que los dictados
de un Estado Constitucional de Derecho, exigen que sea el juez-com o suje­
to imparciai-, que verifique la legalidad del acuerdo, que en realidad se este
ante un hecho revelador de una conducta punitiva y, que, el imputado, sepa
con toda exactitud de las garantías procesales que está renunciado; pues
cualquier viso de error, de vicios en la voluntad ha de incidir en su improce­
dencia y, dicha labor, sólo la puede ejercer el órgano jurisdiccional. No se
puede avalar decisiones de oportunidad, que tengan como premisa ia admi­
sión de culpabilidad del imputado, cuando no se compruebe la presencia de
una conducta típica y penalmente antijurídica; sería totalmente irrazonable,
que se convalide un acuerdo de reparación, cuando el imputado desplegó
una fuerza física hacia la esfera somática de la presunta víctima, a fin de
conjurar una violencia ilegítima sobre sus bienes jurídicos fundamentales
(Legítima Defensa). Es decir, no se puede sin mas, proceder a la aplicación
de este principio, si previamente no se ha hecho un mínimo análisis de cómo
se perpetró el ilícito penal, en ia medida que una equivocada asesoría del
abogado defensor, puede llevar al imputado, admitir su culpabilidad por un
hecho que en realidad no es constitutivo de un verdadero injusto penal y, ello,
no puede admitirse en un orden democrático de derecho.

La aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos de los

posibles imputados y la Fiscalía, no podrán comprometer la presunción de
inocencia y solo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir
la autoría o participación en la conducta y su tipicidad(192}.

Según el artículo 152 de la Ordenanza Procesal Pena! alemana (StPO),

que consagra el principio de Legalidad, la Fiscalía está obligada a proceder
judicialmente por causa de todos los delitos perseguibles -siempre que haya

(190) F ierro-M éndez, H.; Manual de Derecho Procesal Penal, c it, p. 255.
(191) A rmenta D eu, T.; El Proceso Penal: nuevas tendencias, nuevos problemas. Ibid.
(192) F ierro-M éndez, H.; Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p. 256.
 Derecho procesal penal 519

suficientes puntos de apoyo sobre su ocurrencia-, salvo que Ea ley defina algo
distinto; por lo que se estatuye el principio de oportunidad, como una excep­
ción al principio de legalidad.

Como también en Alemania el Ministerio Fiscal ostenta el monopolio

de la acción penal, se contemplan supuestos en los que el Fiscal, y en oca­
siones el Fiscal General del Estado, puede acordar el archivo de las actua­
ciones, suavizar las penas o sustituirlas por imposiciones o mandatos(193).

En cuanto a delitos de meridiana gravedad, la normatividad alema­

na, regula también la posibilidad de hacer cesar la persecución penal, pero
con la regulación de algunas formas de reparación y sanción (artículo 153a
StPO). Resultando que estas formas de reparación se imponen contra una
persona que se presume inocente, el acusado debe dar su consentimiento.
La Fiscalía también podría renunciar a la imposición de una pena, si en un
caso dado el juez penal puede prescindir de ella (artículo 153b StPO). En la
denominada pequeña o de escasa reprochabilidad, el Fiscal está facultado
para decretar el archivo cuando concurran dos requisitos: escasa culpabi­
lidad y falta de interés público en la persecución. Este archivo deberá ser
confirmado por decisión motivada dei Juez, salvo que concurran además
otros tres requisitos, en cuyo caso no es necesaria la intervención del Juez:
tratarse de un delito contra la propiedad, haber producido escasos daños y
ser mínima la pena(194).

La legislación germana, tomando en consideración, el Estatuto de

Roma de la Corte Penal Internacional, que proclama la vigencia del principio
de Justicia Universal sin necesidad de un punto de conexión en Alemania,
cuando se trate de delitos del Código Penal Internacional, establece en su
artículo 153f que la Fiscalía puede abstenerse de perseguir estos delitos
cuando el inculpado no se encuentre en el territorio nacional, ni se espere tal
presencia, empero, si en los supuestos del artículo 153c párrafo 1 numeral 1
el inculpado es alemán, lo anterior sólo regirá cuando el hecho sea persegui­
do por un tribunal internacional o por el tribunal del Estado en cuyo territorio
fue cometido el hecho o cuyos ciudadanos.

Así, también conforme lo anota P e d r a z P e n a lv a , se consagra un pe­

queño espacio al «Klageerzwingungsverfahren», regulado en los 172 a 177
StPO. Se trata de un procedimiento que puede instarse antes del periodo in­
termedio («Zwischenverfahren»), orientado a controlar judicialmente la lega­
lidad de la decisión fiscal de no perseguir una concreta infracción. Mediante
él se configura una facultad de control judicial de la decisión del Ministerio

(193) O rtiz Ú rculo, J.C.; El Principio de Oportunidad:.,., cit., p. 3399.

(194) O rtiz Ú rculo, J.C.; El Principio de Oportunidad:..., cit, p. 3400.
520' Derecho penal y procesal penal - Tomo VIH

Público de no acusar, a instancia del particular ofendido que pide al órgano

jurisdiccional que compele al MF, aun contra su criterio, a investigar un he­
cho^955.

3. LOS EFECTOS JURÍDICOS QUE DEBE PRODUCIR LA ABSTEN­

CIÓN DEL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL POR PARTE DEL
FISCAL

En la doctrina especializada el principio de «Oportunidad», es anali­

zado rigurosamente, en lo que respecta a su naturaleza jurídica, sus fines
axiológicos, sus postulados de política criminal así como su estructura proce-
dimental, mas no se dice mucho acerca de los efectos jurídicos que provoca
en el tiempo, cuando el Fiscal decide archivar la denuncia (abstenerse de
ejercitar la acción penal - Disposición de Abstención1 (196)), es decir, cuando la
5
9
decisión de aplicar los criterios de oportunidad importa una facultad exclu­
siva del persecutor público. Sabedores, que una vez que se advierta que el
imputado no procede al pago de la Reparación Civil -fijada en el acuerdo-,
se puede proceder a formalizar la denuncia penal respectiva y en el caso del
nuevo CPP, toma lugar el dictado de una Disposición para la promoción de
la acción penal.

A lo anotado, cabe añadir que el inc. 4) del artículo 2o del nuevo CPP,
ha dispuesto a la letra lo siguiente: “De existir un plazo para el pago de la re­
paración civil, se suspenderán los efectos de dicha decisión hasta su efectivo
cumplimiento (..J . Siendo así, resulta importante precisar, cuales son las
consecuencias jurídicas que conlleva, el espacio de tiempo que transcurre
entre la fecha en que se aprueba el acuerdo de oportunidad con la fecha
en que advertido el incumplimiento de pago del imputado, se procede a la
formalización de la denuncia penal (IP). En otras palabras dicho: si es que
toma lugar la interrupción o la suspensión de los plazos de prescripción de
la acción penal, máxime, si la ley procesal penal existe un vacío sobre dicha
temática.

Primer punto a desentrañar, es el concerniente a la «Interrupción de

la prescripción de la acción penal». Ni bien conocida la “notitia criminis,t
por parte de los órganos predispuestos (de oficio o a instancia de parte),
aquéllos impulsan todo el aparato persecutorio del Estado, a fin de que
se proceda a la investigación del supuesto hecho punible, que recae sobre
quien existe una vehemente sospecha de culpabilidad. Constituyen, pues, un
sinnúmero de actuaciones que se configuran en el objetivo de realización

(195) P edraz P emalva, E.; Derecho Procesal Penal, cit, p. 120.

(196) Artículo 2.4 del nuevo CPP.
 Derecho procesal penal 521

de la ley penal bajo el proceso penal, que tiene como protagonistas prin­
cipales al imputado, a la víctima, al representante del Ministerio Publico y
al juzgador.

Resulta, entonces, lógico que iniciadas las primeras diligencias de

conformidad al principio de legalidad procesal, -por parte del Ministerio
Público- se deban producir determinados efectos jurídicos; es de verse,
por tanto, que ei cómputo de los plazos prescriptorios pueden interrum­
pirse a instancia de determinadas actuaciones investigativas, acusatorias y
judiciales.

A consecuencia de la «interrupción de la prescripción», el tiempo que

transcurre durante el tiempo de realización de determinadas actuaciones
oficiales por parte de las agencias estatales competentes, éste queda sin
efecto, determinándose al término de la última diligencia, el inicio de un nue­
vo plazo prescriptorio.

En consecuencia, se deja sin efecto el plazo que transcurre en el

término de la interrupción, comenzando un nuevo plazo a instancias de
la última diligencia, sumándose a aquella operada antes de producidos los
efectos de la interrupción, salvo cuando ese lapso sea referido para hacer
el cómputo de la prescripción extraordinaria*197*.

A d ecir de P eña C abrera , la interrupción consiste en ¡a pérdida de

todo el plazo que h ubiera pasad o , en el tiem po de prescripción fijado para
d ete rm in ad a p ena, en razón a la aparición d e un hecho, al que la ley con­
c ed e tales e fecto s1
(198).
7
9

El fundamento de la interrupción de los plazos prescriptorios de fa ac­

ción, radica en la defraudación de las expectativas de no ser perseguido; en
tanto, determinados factores conducen a una valoración singular, que implica
reforzar la vigencia de la pretensión persecutoria del Estado.

La Sala de Apeiaciones de Huaura, señala en el acápite 4.3 de su re­

solución, que: la interrupción de la acción penal opera por: actuaciones
del Ministerio Público, dei Poder Judicial y la comisión de un nuevo delito
doloso que puede darse antes de iniciada la acción penal como después de
ser promovida lo cual se corresponde con el tenor literal del artículo 83°
del texto punitivo.

Segundo elemento a definir, es la «Suspensión de la prescripción de

la acción penal». Por efecto, de la «suspensión del plazo de prescripción»,

(197) R oy Freyre; L.; op. cit., p. 73.

(198) P eña C abrera , R.; Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 445.
522 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

queda detenido en el tiempo, hasta que se subsanen los defectos, omisiones

u otras actuaciones procesales extrapenales, sin que el tiempo transcurrido
con anterioridad a la prescripción del impedimento pierda su eficacia cance-
latoria parcial, ya que solamente queda en reserva para sumarse al tiempo
prescriptivo que transcurre luego de la desaparición del obstáculo puesto por
la misma ley a la pesquisa penal(199).

A diferencia de lo que sucede, en las causas de interrupción de la

prescripción, -que obedecen estrictamente a actuaciones de los órganos de
persecución penal-, en el presente caso, la suspensión obedece a impedi­
mentos, a obstáculos que deben ser corregidos y subsanados, a fin de que
válidamente se promocione la acción penal ante la judicatura; esto quiere
decir, que la legitimidad para que las instancias punitivas se avoquen al co­
nocimiento de la causa, depende de que otros órganos (jurisdiccionales y/o
administrativos), se pronuncien sobre el caso concreto.

Dicho lo anterior, -aparecen a veces-, determinadas normativas, por

lo general no punitivas, que condicionan el ejercicio de ia acción pena! así
como su prosecución ante la instancia judicial, debiéndose cumplir, previa­
mente, con dichos requerimientos legales.

Condicionamientos legales, que surgen a partir de la necesidad de

reservar la vía penal, para aquellos hechos que vengan revestidos de cier­
tas evidencias de su presunta calidad de conducta delictiva, en cuanto a un
comportamiento que se cobija en la calidad del injusto penal, susceptible de
ser atribuido a un sujeto penalmente responsable.
Asimismo, vemos, que en pocas oportunidades, se someten a las
instancias persecutorias, conductas que se encuentran procesadas en vías
extra-penales; materias controversiaies, que antes de ser sometidas a la vía
penal, deben ser esclarecidas en la vía jurisdiccional competente. El juez
penal así como el fiscal, no pueden avocarse a una causa, que es objeto
de procesamiento en otra vía, so pena de interferir con la actuación del juez
natural.

La suspensión es un efecto jurídico -que se verifica en presencia de

algunas causas impeditivas del procedimiento penal- por el cual el transcur­
so del término de la prescripción se detiene durante el tiempo necesario para
remover el obstáculo, de tal modo que la porción de tiempo ya transcurrida
no pierda validez y pueda sumarse al periodo de tiempo posterior, que trans­
curre desde el día de la cesación de la causa suspensiva(200).

(199) R oy F reyre ; cit., p. 83.

(200) E nzo M usco , G.F.; Derecho Penal. Parte General, cit, p, 810.
 Derecho procesal penal 523

La sola interposición de una causal de suspensión provoca la inmedia­

ta paralización de las actuaciones jurisdiccionales penales, a efecto de que
se cumpla con satisfacer presupuestos legales, de cuya resolución o correc­
ción, depende que pueda retomar la actividad persecutoria del MP.

La suspensión consiste en un cesación del curso del tiempo del plazo,

pero, dejando existente todo el lapso de tiempo transcurrido con anterioridad
a esta suspensión; y que empezará a contarse nuevamente, una vez desa­
parecidas o enervadas las causas que motivaron la suspensión o intervalo
no utilizable(201).

Confrontando ambas instituciones, tenemos que las consecuencias

jurídicas son sustancial mente distintas, pues en el caso de la Suspensión
no pierde efecto, el tiempo ya transcurrido, en cambio en la Interrupción,
comienza a correr un nuevo plazo de prescripción; empero, el legislador ha
puesto un límite legal: para ambas hipótesis la acción penal prescribe en
todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad el plazo
ordinario de la prescripción (prescripción Extraordinaria).

Así, en la resolución de la Sala de Huaura, cuando se dice en el acápi­

te 4.3, que: “Que, dentro de ia institución de ia prescripción se tiene: La inte­
rrupción y la suspensión de la prescripción; la diferencia entre ambas estriba
en que la suspensión no hace perder en caso alguno su eficacia al tiempo
transcurrido con anterioridad al inicio de la suspensión, sino que se suma al
que continúa después de haberse disipado el obstáculo

Mientras, que el TC, en la sentencia recaída en el Exp. N° 0185-2005-

HC/TC, acápite 7, dice al respecto lo siguiente: “(...) en anterior sentencia
(Exp. N.° 4118-2004-HC) este Colegiado ha señalado que existen causas
establecidas en la ley que tienen por efecto interrumpir o suspender el plazo
de prescripción de ia acción penal. La interrupción y ¡a suspensión del plazo
se distinguen en el hecho de que producida la interrupción el plazo vuelve a
contabilizarse. En cambio, la suspensión sólo detiene el cómputo del plazo
y, superada la causal de suspensión, el plazo transcurrido se mantiene y se
continúa contabilizando. Las causales de interrupción del plazo de la pres­
cripción se encuentran reguladas en el artículo 83° del Código Penai y son
las siguientes: a) las actuaciones dei Ministerio Público o de ias autoridades
judiciales; b) la comisión de un nuevo delito doloso”.

La distinción es lógica y consecuencia elemental de la naturaleza de

las cosas, pues mientras no se resuelva la cuestión previa, cuestión preju­
dicial y ante-juicio constitucional, aún no se sabe a ciencia cierta, si es que

(201) P eña C abrera , R.; Tratado de Derecho Penal, cit., p. 346.

524 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

estamos frente a un hecho de revestimiento delictivo, por lo que una vez

resuelto dicho asunto, las agencias de persecución penal se encuentran le­
gitimados para conocer el caso, con ello, se inician los plazos prescriptorios
de la acción penal.

Llevado dichos argumentos al caso que nos ocupa, siendo que la de­
cisión fiscal, de abstenerse de ejercitar la acción penal pública, es un asunto
que deja en suspenso la viabilidad de que el hecho (presuntamente puni­
ble), sea objeto de conocimiento por la Administración de Justicia, procede
admitir acá, la institución de la “Suspensión”, pues aún pende un estado de
incertidumbre sobre el futuro de la causa, en tanto, el incumplimiento por par­
te del imputado, de los términos del acuerdo reparatorio, puede implicar su
Revocación, incidiendo en la posibilidad de que el Fiscal puede formalizar la
denuncia penal respectiva. Por consiguiente, resulta de aplicación lo previsto
en el artículo 84° del CP.

4. EL «PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD», COMO EXCEPCIÓN DEL

«PRINCIPIO DE LEGALIDAD»

Es sabido que el Derecho penal, importa el brazo más fuerte del Es­
tado, a través del cual se reacciona frente a las conductas que lesionan o
ponen en peligro los bienes jurídicos más importantes; de forma, que su em­
pleo y utilización debe tomar de forma ponderada y razonada, de no ser así
se torna en un uso abusivo y arbitrario.

Según las máximas del Estado de Derecho, la respuesta punitiva im­

porta un imperativo categórico, dirigido a afianzar la conciencia de justicia
en la colectividad y de que el delito sea debidamente sancionado; poro, ello
es define una imagen que no se corresponde con la realidad de las cosas,
en el entendido que la humanización de la sociedad, hace que la pena deje
ser un mero castigo y se convierta en un instrumento de pacificación social,
mejor dicho en un mecanismo encauzado a evitar la comisión de hechos
punibles.

De ahí, que se proponga en la metodología de estudio, los criterios

de «necesidad» y «merecimiento» de pena, no basta, pues la verificación
de una infracción normativa, en términos objetivos y subjetivos, sino que la
conducta genere una alta dosis de alarma social, para ser legítimamente
alcanzada por una pena; lo dicho, proyecta aquella propuesta de despenali-
zación, no en sentido formal, sino que a partir de un criterio material, permita
prescindir de una pena.

De acuerdo con el criterio de descriminalización, se intenta, por medio

del uso de la oportunidad, despenalizar conductas delictivas en casos en que
 Derecho procesal penal 525

otras formas de reacción son capaces de producir mejores resultados que el

sistema penal o donde ia intervención de éste resulta innecesaria(202)2
.
4
3
0

Ese ius puniendi o derecho de sancionar debe ser ejercido de manera

proporcional y siempre justificada en el Estado social de derecho. La pena,
según la teoría jurídica tradicional y ios artículos pertinentes del Código Pe­
nal, tiene unas finalidades específicas de prevención, retribución, reinserción
social y protección del sindicado. Si la Fiscalía -valorando las particularida­
des del caso- considerada que la pena no cumplirá con estas finalidades, no
será útil para los íineamientos de la política criminal ni para los fines esencia­
les del Estado, debe tener la posibilidad de abstenerse de formular una pre­
tensión encaminada a que se imponga una pena que considera innecesaria
o inconvenieníe(203)(204).

El principio de oportunidad es definido por G imeno S endra , como la

facultad que al titular de la acción penal asiste, para disponer, bajo determi­
nadas condiciones, de su ejercicio con independencia de que se haya acre­
ditado la existencia de un hecho punible contra un autor determinado.

Para O rtiz , el principio de oportunidad es aquel que permite a ios ór­

ganos del Estado dejar de perseguir o de condenar a los responsables de
determinadas conductas tipificadas como delito o falta, o hacerlo al margen
del campo pena! o con penas más leves o medidas distintas, cuando corp

(202) D uce J., M.; Proceso Penal, cit., p. 196.

(203) M estre O rdúñez , J.F.; La Discrecionalidad para Acusar, cit., p. 95.
(2 0 4 ) Sin embargo, para M ontero A roca , si los fines de utilidad pública e interés social (...),
pueden lograrse perfectamente con otras soluciones, en las cuales se mantiene el prin­
cipio de necesidad y la titularidad exclusiva de la actuación del Derecho penal por los
tribunales, el preferir el aumento de los poderes del Ministerio Público comporta una de­
cisión política de gran trascendencia que era y es muy reveladora de la concepción que
se tiene del Estado; Proceso Penal y Libertad, cit., p. 3 0 8 ; en efecto, no puede perderse
de vista, que el reconocimiento de facultades discrecionales a los miembros del Minis­
terio Público, supone en buena cuenta una pérdida del poder decisorio de los jueces, a
quienes en régimen de exclusividad se les confiere la potestad punitiva del Estado, sin
embargo, debe decirse también, que dicha “discrecionalidad” se encuentra reglada en
la Ley, por lo que la sujeción estricta al marco de la legalidad, es un parámetro que no
puede trasvasar el persecutor público. Por lo demás, la abstención en el ejercicio de ia
acción penal, no implica una decisión que manifieste un acto típicamente jurisdiccional,
pues solo las resoluciones judiciales tienen ia posibilidad de poner ftn al proceso o a
la instancia; valgan verdades, un núcleo rígido del modelo ius-constitucional, muestra
reparos al otorgamiento de dichas facultades discrecionales, los cuales no pueden ser
salvados fácilmente desde parangones programáticos, pero su justificación operativa
y la identificación de la problemática social, aconseja su empleo en el ámbito de una
política criminal que apunta hacia la eficiencia y hacia la prevención de la conducta
delictiva.
526 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

curran circunstancias tasadas por la ley o libremente apreciadas (máxima

discrecionalidad) por quienes están encargados de aquel derecho del Estado
(Fiscales, y/o con la participación también Jueces)(205).

En la doctrina nacional, P a l a c io s D e x t r e apunta que el principio de

oportunidad implica un proceso de selectividad jurídica, sociológica y política
respecto de los casos en que se busca aplicar el Derecho Penal en su máxi­
ma expresión(206); sin duda, la vigencia del principio de oportunidad en nues­
tro derecho positivo, no sólo tiene que ver con consideraciones de política
criminal, pues el componente sociológico esta presente, cuando se analiza
las diversas relaciones existentes entre el sujeto infractor y la víctima, así
como la percepción cognitiva del colectivo, frente a los delitos de bagatela;
que jurídicamente hablando son canalizados, a través de una propuesta del
Derecho penal mínimo. Es por ello, que no se comprende, la áspera objeción
de los partidarios del «garantismo-penal», cuando precisamente, estos cri­
terios se manifiestan como vías de despenalización, que el legislador no se
anima a efectuar en el campo del Derecho penal sustantivo.

En la juridicidad chilena, se apunta, que cuando se habla del Prin­

cipio de Oportunidad en derecho comparado, se está haciendo alusión a
la facultad genérica (disposición del ejercicio de la acción penal(207)) y no a
mecanismos específicos para su ejercicio. En la tradición angloamericana,
en cambio, a estas facultades se les agrupa bajo el nombre de “discretion” o
discreción(208).

En nuestras propias palabras, conceptuamos a los criterios de oportu­

nidad, como aquella facultad discrecional reglada", que recae sobre el ám­
bito de competencia funcional del persecutor público, que supone el absten­
ción del ejercicio de la acción penal-con anuencia del imputado-, cuando por
razón del contenido material del injusto o de la culpabilidad del autor, resulta
aconsejable sustraer el hecho punible del resorte punitivo del Estado, toman­
do en consideración los fines preventivos de la pena, así como la economía
procesal- en términos utilitarios-. Se trata aquí de conductas, que en estricto
rigor, pueden ser subsumidas en un tipo penal específico, pero que por la in­
significancia de los bienes jurídicos afectados o su escasa relevancia social,
se autoriza al Ministerio Público a no seguir adelante con ellas(209).

(205) O rtíz Ú rculo , J.C.; El Principio de Oportunidad:..., cit., p. 3403.

(206) P alacios D extre , D.; Comentarios al nuevo Código Procesal Penal, cit., p. 107.
(207) Lo en cursivas es mío.
(208) D uce J., M ./ Riego R., C.; Proceso Penal, cit., ps. 185-186.
(209) D uce , J., M. y otro; Proceso Penal, cit„ p. 196.
 Derecho procesal penal 527

Sobre el tema R o xin , apunta que su antítesis teórica (ia antítesis de la

“necesidad”) está constituida por el principio de oportunidad, que autoriza a
la Fiscalía decidir entre la formulación de la acusación y el sobreseimiento
del procedimiento, aun cuando las investigaciones conducen, con probabili­
dad rayana en la certeza, al resultado de que el imputado ha cometido una
acción punible(210}.

Como escribe F lorian, el ejercicio de la acción penal está inspirado en

el principio de legalidad cuando ésta tiene que ser ejercitada por los órganos
adecuados siempre que se haya cometido un delito, siempre que se den
los presupuestos necesarios para ello, y sin atender para nada a la consi­
deración de la utilidad que del mismo pueda derivarse. La contrapartida la
forma el principio de oportunidad, según el cual, para el ejercicio de la acción
penal no basta que se den los presupuestos necesarios, sino que es preciso
que los órganos competentes lo reputen conveniente, previa valoración del
momento, de las circunstancias, etc. Este segundo principio se basa, pues,
apunta A lcala-Z amora , en una consideración utilitaria, y aun cuando repre­
senta la excepción, cuanta con algunas simpatías en el terreno doctrinal.

De ahí, en la doctrina, cuando se apunta que cuando se trata por los

estudiosos del Derecho el llamado principio de oportunidad en el ámbito pe­
nal lo suelen contraponer con el principio de legalidad y recuerdan inmedia­
tamente las limitaciones que este último opone al primero2 (211).
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1

Se discute mucho en la doctrina, sobre la ausencia de corresponden­

cia de los criterios de oportunidad con el principio de legalidad, hasta el punto
de decir que existe una dicotomía entre ambos. P edraz P enalva, destaca lo
siguiente: su afirmada inconciliabilidad con el de legalidad aunque atempera­
da por la delimitación normativa de la oportunidad; que amén de su ocasional
significado en vía agresiva de derechos del sujeto, es apreciable una falta de
rigor técnico en la legislación actual, sus contenidos difusos, confusos, con
frecuencia contradictorios y con lagunas a colmar; ia simultaneidad de la vi­
gencia de tai antinomia con el monopolio por el Estado de derecho de penar;
su incidencia en el momento procesal que constituye “conditio sine qua non”
de toda sentencia penal (en el sistema acusatorio): al ejercer la acusación,
en la fase cognitiva mediante la suspensión del pronunciamiento penal y en
el periodo de ejecución de la pena (sustitución o suspensión de la misma);
que en su uso en la práctica no reside sólo en el juez o acusaciones (esen­
cialmente MF) sino también más o menos oficiosamente pero con notable
frecuencia, en la policía judicial; que si bien puede propiciar una politización

(210) R oxin , C.; Derecho procesal penal, cít-, p. 89.

(211) Ó rtiz Ü rculo , J.C.; El Principio de Oportunidad:..., cit., p. 3402.
528 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

de la justicia también favorece una justicia material con el necesitado contra­

peso de la proporcionalidad(212)2
.
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1

Pueden surgir así una serie de objeciones, desde un punto de vista

apegado de la legalidad(213>, pero es tarea de la doctrina y del legislador, pre­
cisamente superar dichas alegaciones, a fin de legitimar instituciones como
la “oportunidad”, tan importante en tiempos azotados por una enorme delin­
cuencia.

La legalidad, como sostuvimos líneas atrás, no puede ser considera­

da como una vía firme e inconmovible de la justicia, sino desde parámetros
de flexibilidad que apunten a criterios materiales, cuya garantía reside en la
Ley, pues, los criterios de oportunidad constituyen una respuesta alternativa
ai procesamiento común y ordinario; como tai debe ser considerado como
una vía reglada para la solución de los conflictos penales, siempre y cuando
concurran los presupuestos establecidos en la Ley, por eso se trata de una
oportunidad “reglada” y no abierta, a efectos de evitar arbitrariedades e in-
justícias(214).

La Corte Constitucional colombiana, ha señalado que el principio de

oportunidad representa una excepción reglada al principio de obligatoriedad
en el ejercicio de la acción penal (C-673 de 2005) y un mecanismo apto
para canalizar la selectividad espontánea de todo sistema penal. Supone la
posibilidad de abstenerse de perseguir determinadas conductas punibles,
o de suspender el procedimiento en curso, con o sin condiciones para ello,
en atención a factores diversos, inmersos en una concreta política criminal
rectora en un momento y lugar dados(215).

(212) No acepta el principio de oportunidad, aferrándose al principio de legalidad; Florian, E.;

Elementos de Derecho Procesal Penal, cit., ps. 183-184.
(213) A d e c ir de M uñoz N eira , el p rin cip io d e o p o rtu n id a d e n re a lid a d se o p o n e a un p rin­
cip io q u e va m á s a llá d e la sim p le le g a lid a d y q u e p u d ié ra m o s b a u tiz a r para el caso
c o lo m b ia n o , c o m o “p rin cip io d e to ta lid a d ” , el cu a l p a rte de d o s c o m p o n e n te s b á sico s:
(i) la o m n ip o te n c ia co m o un “d e b e r s e r” d el E sta d o y (ii) la u n ifo rm id a d co m o un v a lo r
c o n s u s ta n c ia l e n la a p lica ció n d e su o rd e n a m ie n to ju ríd ic o ; Sistema Penal Acusatorio
en Estados Unidos, cit., ps. 181-182.
(214) Así, V ásquez Rossi, al apuntar que todo ello lleva a postular la adopción de un principio
legalmente regulado y judicialmente controlable de oportunidad, que permita impedirla
promoción de causas por ios denominados delitos de bagatela, o bien en situaciones
de reparación de los perjuicios causados, o ante conductas activas de arrepentimiento,
o ante la voluntad expresa de la víctima, etcétera, pueda suspenderse el procedimien­
to; Derecho Procesal Penal, cit., p. 362.
(215) F ierro-M éndez, H.; Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p. 257.
 Derecho procesal penal 529

A ío dicho cabe agregar, que ia legalidad -tal como acontece en la pra­

xis judicial-, manifiesta una mera formalidad, donde sólo algunos delitos son
investigados, perseguidos y sancionados(216)2 ; la cifra negra de la criminalidad
8
7
1
es altísima, muchos hechos punibles no son conocidos por las agencias de
persecución; falta avanzar mucho, si es que queremos lograr una legalidad
material, donde todos los ciudadanos sean tratados por igual, donde no se
haga distingo por razón de condición social, económica y cultural; muchos
poderes se ubican por encima de la ley, lo que impide construir un verdadero
Estado de Derecho. A lo cual debe sumarse, la incapacidad material, logís­
tica y operativa, para poder procesar toda la inmensa carga procesal que
padecen actualmente los Tribunales de Justicia*2-17*; de ahí, la necesidad del
descongestionamiento, -vías los criterios de oportunidad-, aparecen como
una medida extremadamente aconsejab!e{218).

El Fiscal asume una posición protagónica, que podría decirse atañe en

exclusiva al juzgador, mas no debemos olvidar que éste no sólo es un perse­
cutor público, sino también el defensor de la legalidad y en ente tutelar de los
derechos subjetivos amparados por el Derecho, por lo que en virtud de dicho
mandato, tiene el deber de buscar fórmulas de consenso, que puedan evitar
consecuencias jurídicas en realidad “inútiles”, la pena y un procesamiento
largo y fatigoso; empero, esta discrecionalidad funcional no es libérrima, sino
ajustada a ciertos aspectos, que deben verificarse, pues de no ser así, se
quebraría sí, ia legalidad y los fines de la Justicia Material, de reaccionar
con una sanción punitiva cuando se ha cometido un acto constituido de una
infracción criminal (principio de legalidad procesal). Lo que se pretende, en
todo caso, decir es que la Justicia Penal no puede ser considerada como un
mausoleo rígido de actuación funcional, sino como una institución que puede
ofrecer un abanico de respuestas, antes hechos que revelan aristas diferen-

(216) Así, C ubas V illanueva, al apuntar que el Principio de Legalidad sufre sus más severas
críticas desde la óptica de su aplicación práctica y por encima de lo que manda la ley,
en verdad no tiene vigencia, porque en el mundo no hay sistema judicial que pueda dar
tratamiento a todos los delitos que se cometen, ni siquiera a todos los que ingresan a
él; El nuevo proceso penal peruano, cit., p. 555.
(217) Así, A rmenia D eu, T., al indicar que la inclusión del principio de oportunidad tomo lugar
en aras de contribuir a ia consecución de la justicia material por encima de la formal;
en procurar favorecer ei derecho a un proceso sin dilaciones indebidas; y en reforzar el
único instrumento que permite un trato diferenciado entre los hechos punible que deben
ser perseguidos y aquellos otros en los que la pena carece de significación; El Proceso
Penal: nuevas tendencias, nuevos problemas. Idem.
(218) Así, D uce y R iego , cuando escriben que en virtud de este criterio se les entregan fa­
cultades a los fiscales, en los distintos modelos comparados, para no llevar adelante
persecuciones penales, con el objeto de descongestionar el sistema y permitir que se
focalice en áreas en donde su actuación resulta impensable; Proceso Penal, cit., p.
197.
530 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

ciadasí219). El Derecho penal de hoy necesita ajustarse mediante cometidos

preventivos, que puedan reducir la violencia pena! al máximo y, para ello
debe instituirse una Justicia Penal capaz de canalizar dichos cometidos, sin
que ello suponga una afectación a los principios de legalidad y de jurisdic-
cionalidad.

Consideramos, que este es el camino que ha seguido el legislador en

el derecho positivo, determinado criterios de oportunidad «reglados», bajo
fórmulas muy precisas en su construcción, que inclusive son complemen­
tados con regulaciones de orden administrativo, como una excepción a la
regla2
(220).
9
1

Siendo así, pensamos que el binomio legalidad-oportunidad en nues­

tro derecho positivo vigente, tienen convivencia plena y armónica.

No obstante lo acotado, debe introducirse a la discusión, el asunto

de que la aplicación de los criterios de oportunidad no puede tomar lugar
de forma indiscriminada, en ei sentido de que no basta que el persecutor
público (Fiscal), de cuente que el caso concreto se adecué plenamente a la
legalidad pertinente (causales previstas en la Ley), sino que también, sea
prudente su procedencia conforme a los fines preventivo generales de la
pena, los cuales son dejados de lado cuando es estima la admisión de ia
reglada oportunidad; esto quiere decir, que discrecionalidad no es lo mismo
que arbitrariedad.

A tal efecto, lo que queremos relevar, es que la aplicación del prin­

cipio de oportunidad, requiere también establecer -d e forma primera-, que
el imputado no se haya sido sometido anteriormente a dicho procedimiento
por un delito similar; visto con un ejemplo, es sabido que la conducta de
manejar un vehículo motorizado bajo la influencia del alcohol y/o sustancias
psicotrópicas (artículo 274° del CP), es canalizado generalmente por el Fis­
cal, vía el principio de oportunidad; empero, no puede resultar procedente
su aplicación, cuando se trata de un conductor reincidente -en este ilícito
proceder-, es decir, cuando ya cuenta en su haber con la aplicación de los
criterios de oportunidad, por esta figura delictiva; así también, bajo las hi­
pótesis de los delitos culposos (homicidio, lesiones) que toman lugar en el
tráfico rodado, sabedores que dad su frecuencia delictiva, el interés social en

(219) Así, Dextre Palaciones, al anotar que la abstención está justificada si ios fines que se
proyecta alcanzar son menores frente a la alternativa concreta que se le presente. Lo
inverso sería contrario a los principios que orientan ia administración pública del mode­
lo de Estado (transparencia, celeridad, eficacia, etc.) y a ia lógica económica y política;
Comentarios a l nuevo Código Procesal Penal, cit., p. 109.
(220) Así, A lcala-Z amora y Castillo, N.; Derecho Procesal Penal, T. I, cit., p. 390.
 Derecho procesal penal 531

la persecución del delito se mantiene incólume(221). De no seras!, la legalidad

se vería ostensiblemente afectada, en específico la intimidación, disuasión
y temor fundado que deben generar las normas jurídico-penales; actuando
el procedimiento como una especie de estimulador de la perpetración de
este tipo de comportamientos. De ahí, que resulte necesario llevar un regis­
tro actualizado en el Ministerio Público, de las personas que se someten al
principio de oportunidad, con el detalle de la infracción delictiva y, de ser el
caso, formular en el reglamento respectivo, la proscripción de la promoción
de los criterios de oportunidad, ante imputados reincídentes y, ello no supone
apelar a un Derecho penal de autor, sino a la valoración personal que debe
tomar lugar, amén de cautelar los fines esenciales de la Justicia Penal. No
puede perderse de vista, que los criterios de oportunidad deben operar como
una excepción a la regla y, no al revés.

Lo dicho es importante, en orden a poner límites y criterios de valora­

ción, a la procedencia de todo mecanismo de simplificación procesal, cobi­
jado bajo el complexo de la llamada «Justicia Penal Consensuada», pues
una flexibilización del principio de legalidad, no puede significar una lesión a
los principios fundamentales que se compaginan en el ideal de Justicia en el
Estado Constitucional de Derecho, de que toda conducta punible deba ser
sancionada. La racionalización de la Justicia Penal es una dirección necesa­
ria de ía política criminal moderna, en aras de conseguir una mayor celeridad
y eficacia en la resolución de los conflictos sociales, pero de ningún modo ha
de significar una abdicación del ius puniendi estatal. Ello es precisamente,
lo que argumentan los detractores de estos mecanismos de simplificación
procesal -llevados a ia negociación, por lo que no pueden constituirse en
escaparates de impunidad, tampoco en el brazo débil de la justicia; es por
eso, que las instituciones involucradas (PJ, MP), deben regular mecanismos
idóneos para evitar toda aplicación indiscriminada de los criterios de opor­
tunidad, ante sujetos infractores, que pretenden ver a estos mecanismos de
abstención penal, espacios fecundos de impunidad, lisa y llanamente incon­
ducentes a la integración y cohesión que debe existir entre la comunidad y el
orden jurídico (prevención genera! postiiva).

Finalmente, cabe también indicar, ¡a posible afectación al principio

constitucional de «igualdad»(222), en el sentido que la pena -e n principio-,
ha se ser el resultado de la valoración de la magnitud del injusto penal así

(221) Si e! marco penal imponible en estos injustos supera los cuatro años de pena privativa
de libertad (Ley N° 273753 y 29439), la aplicación del principio de oportunidad ha de ser
desestimada, en vista de que ya no se trata de un delito de bagatela; Vide al respecto,
Peña C abrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., ps. 142-148.
(222) Así, O rtiz Úrculo, J.C.; E l Principio de O portunidad:..., cit., p. 3405.
532 Derecho penal 7 procesal penal - Tomo VIII

como del grado de reproche personal (culpabilidad), afianzando en la idea de

la proporcionalidad. Todos los ciudadanos deben ser tratados por la misma
manera por la ley; ningún ciudadano puede estar por encima de los dicta­
dos del precepto jurídico-penal. Siendo así, ante autores que revelan similar
grado de imputación individual, por haber cometido el mismo hecho punible,
han de recibir el mismo tratamiento punitivo. Empero, esta si