1.
Introducción
Este trabajo es un análisis de conceptos ligados tanto al ius naturalismo como al ius
positivismo, preceptos ligados a fundamentos jurídicos, que en el campo de lo doctrinario
permiten un estudio mas a fondo de estos paradigmas históricos. En este trabajo además se
busca mostrar sus fundamentación teórica y práctica, y estudiar su accionar a lo largo de la
historia, haciendo énfasis en el estudio y los conceptos filosóficos que marcan autores de
las dos corrientes del pensamiento jurídico. Además de la episteme de sus teorías.
Tanto el ius naturalismo como el ius positivismo, mantiene ideas contrapuestas que
se vivifican en las teorías propuesta sen el caso del iusnaturalismo por autores como Hugo
Grocio, John Locke y Rousseau. Y por otro lado el análisis teórico que realizan del ius
positivismo autores como Joseph Raz, Hans Kelsen y Herbert Hart. Todo esto se matiza por
un estudio basado en el entendimiento de estas corrientes filosóficas del derecho que a
través de su entendimiento permite formar conceptos doctrinarios acerca de las condiciones
propicias del derecho positivo o el derecho natural.
2. Ius naturalismo y el ius positivismo.
El ius naturalismo es una corriente filosófica del derecho tan antigua como la
disputa que tenia Sócrates y los Sofistas por distinguir aquello que estaba dictado por
naturaleza (physis) de lo que era establecido y convenido por los hombres (tesis). Pero
también se cimenta en las teorías políticas modernas entre los siglos XVII y XVIII que
plantean el origen y fundamento del poder político. Los representantes de esta corriente
filosófica mantienen o han desarrollado diferentes interpretaciones, y distinguen mediante
una tesis básica, que el derecho natural no solamente se distingue del derecho positivo ,
sino que además es superior a este, porque emana de una naturaleza divina o racional.
[ CITATION Mar05 \l 3082 ]
En si el iusnaturalismo contiene un germen en forma inacabada en la filosofía de la
historia. Los autores que se adscriben a esta corriente filosófica explican esta corriente de
una forma extrema. en el caso de Hegel nos lleva a una paradoja al estar en contra de los
sistemas de derecho natural y a la vez es el ultimo sistema de derecho natural. [ CITATION
Con13 \l 3082 ] Después de este filosofo es difícil pensar en el derecho natural como algo
1
inacabado y aún más difícil establecer una tradición del derecho de Hegel sin la tradición
del derecho natural.
Y es así que este trabajo intenta mostrar como el derecho se ha basado en dos
corrientes filosóficas para sustentar su actuación. Los autores que lo han estudiado
presentan una variedad de dicotomías y paradigmas que se establecen en conocer a
profundidad cada uno de sus planteamientos filosóficos, todo esto con el fin de incorporar
al estudio del derecho una serie de preceptos que vivifican la doctrina jurídica.
Ya analizando más a fondo lo que verdaderamente implica el ius naturalismo y
entre una serie de prebendas que se han planteado en torno a este corriente, se señala que el
iusnaturalismo es algo que existe perse, independientemente de nuestra voluntad y nuestra
fuerza, es un derecho natural supremo y trascendente, no depende de las consideraciones
humanas y peor aún del Estado, sino que más bien es divina y racional. Que tiene una carga
amplia de bondad y justicia intrínsecas en su contenido. Esto hace mas bien que sea tomada
como una alternativa dentro del establecimiento de un elemento valedero dentro de la
consecución del derecho (Contreras ,2017)
El ius naturalismo también se enfrenta a un análisis de los principios fundamentales
que cimentan una carga de contenidos en el cual se muestra que es imposible ser seres
racionales que además tengan nociones contrapuestas respecto a las normas naturales de
conducta, y el papel natural de la misma ejemplifica un orden racional o divino, superior a
la contingencia humana. por eso algunos autores caracterizan el ius naturalismo como el
intento de deducir de la naturaleza humana un conjunto de reglas de conducta, satisfactorio
desde el punto de vista de su bondad y expresión definitiva de la idea de justicia. [CITATION
Fer93 \p 57 \l 3082 ]
Las Concepciones que giran en torno a la fundamentación de este principio se
anclan en el subjetivismo y en entender la naturaleza como razón que se adjunta aun Dios
todo poderoso, esto entendido no desde su fundamentación epistémica sino mas bien en
como se ha legitimado este derecho ya que opera de una misma manera [ CITATION Fer93 \l
3082 ]. Es válido recalcar la valía de este principio filosófico, pero deberíamos atarlo una
falacia lógica que han encontrado los autores, en contraposición, esta señala en inferir el
2
deber ser (Axiológico)1 del ser lo (Ontológico)2[ CITATION Cof13 \l 3082 ]. Como se puede
inferir estas son ramas de la filosofía que se adentran en entender mas que conceptualizar,
es brindar un asidero donde se sustenten las teorías en contraposición a su coyuntura
diacrónica.
Pero con todo este sustento que presenta el iusnaturalismo también se enfrenta a las
contraposiciones que vienen dadas desde el cómo justificar en nombre de ese mismo orden
las leyes que a todas luces podrían resultar mas peligrosas para la sociedad que las que dicta
un estado legal y legítimamente constituido. O como muchas personas basadas en este
orden natural han cometido las peores atrocidades de la historia. En si, aunque tiene
muchos filósofos que la defienden su status quo se ve fragmentado por la temporalidad de
su estudio, ya que existen nuevas corrientes como la Neo-iusnaturalismo [ CITATION Fer93 \l
3082 ]
Por otro lado, está el iuspositivismo el cual se establece dentro de una posición
acerca de criterios que permitan identificar normas jurídicas válidas. Este es un paradigma
que se establece en la validez o no de los preceptos jurídicos que se establecen en cuanto a
la implementación de normas y leyes. Entender de donde nacen los preceptos que los
sustentan o solo es la subjetividad o las concepciones morales y éticas. En cambio, el
iuspositivismo se presenta con una concepción mucho más formal en la que intervienen
criterios mucho mas amplios y basados en las concepciones doctrinales de una ciencia
[CITATION Cue \l 3082 ]
Este proceso positivista se plantea desde herramientas conceptuales que como bien
establece Kelsen hacen posible la positivización de reglas democráticas formales y
sustanciales, sobre la producción normativa [ CITATION Kel08 \l 3082 ] . En ese mismo plan
Ferrajoli doctrinario establece el positivismo como un elemento diferente al principio de
legalidad, lo que hace que estas no sean condiciones suficientes para que el Estado de
derecho en el molde de la legalidad se puede vaciar oro o plomo [ CITATION Car11 \l 3082 ]
1
La axiología jurídica es uno de los fragmentos más importantes que tiene el ordenamiento jurídico, ya que ella es la rama
de la filosofía del Derecho que trata el problema de los valores jurídicos, explicando, a su vez, sobre cuáles serán los
valores que harán correcto un modelo de Derecho
2
La ontología jurídica es la rama de la filosofía del derecho encargada de fijar el ser del derecho, es decir, cuál será el
objeto sobre el que se va a filosofar. Nótese que este objeto es anterior al conocimiento que se le aplica, es decir, tiene una
realidad propia antes de ser estudiado.
3
Como bien se establece el iuspositivismo está en contraposición del iusnaturalismo,
esto establece una dialéctica adscrita a entender los derechos humanos en el acto de
legislación (momento positivador). Además, esta corriente acepta como derechos humanos
solo aquellos reconocidos por el Estado, a través de ordenamientos jurídicos. Es así que se
mantiene la convicción de que solo el derecho positivo es derecho. [ CITATION Kel08 \l 3082 ]
Esto guarda una connotación muy fuerte en el establecimiento de pautas y de conceptos
doctrinarios que se adscriban a lo jurídico, es decir no se basa en subjetividades sino mas
bien se ancla en conceptos fuertes.
Los estudiosos del derecho han puesto en palestra el estudio del iuspositivismo
como un ente que permita contraponer las corrientes filosóficas del derecho. Anclando a
estos preceptos que se marcan en la practicidad y en el establecimiento de un orden lógico
de ideas. Y yendo más allá es entender el derecho desde su practicidad. Confluir en los
concepto del positivismo nos lleva a entender el como y el porque del derecho positivo y
como en la actualidad es el que mas basa el fundamento de los estudiosos del campo de lo
jurídico.
Existen varias y diversas tesis que hablan de traducir o describir el derecho desde un
punto de vista puramente dinámico, en el cual se da una aproximación positivista al
fenómeno jurídico. En este campo Kelsen se establece como un critico de los sistemas
judiciales, el establece una tesis positivista que defiende la separación conceptual entre el
derecho y la Moral. El derecho positivo cumple escrupulosamente con la exigencia de la
neutralidad axiológica del conocimiento científico.[ CITATION Kel08 \l 3082 ]
Como se puede observar estas dos corrientes filosóficas del derecho se establecen
en dirimir preceptos y establecer contraposiciones ligadas a entender desde la esencia el
derecho como corriente del pensamiento. Desde luego alejada de la fundamentación
holística sino más bien establecida como un aliciente más en el entendimiento del derecho,
el cual apegado a la subjetividad establece paradigmas y supuestos que se deben estudiar
más a fondo[ CITATION Cue \l 3082 ]. Por otro lado, hay que señalar que la filosofía abre un
abanico de saberes y un entendimiento ligado a las concepciones tanto naturalistas como
positivista sin que la fundamentación o concepción de la una sea menor que la otra.
4
Es así que en los acápites que se establecerán a continuación se establece desde la
concepción filosófica de los autores que estudian tanto el iusnaturalismo como el
iuspositivismo, cada uno de ellos defiende su postura y establece los parámetros para
entender desde un punto de vista filosófico cuales son las directrices y procesos que giran
en torno a cada uno de sus posicionamientos.
3. Autores del Ius Naturalismo
3.1 Ius naturalismo de Hugo Grocio.
Hugo Grocio establece que una de las características principales del derecho natural
es que el termino ius el cual va a tomar protagonismo ante el termino lex naturalis 3 . Hugo
Grocio ya no establece a la lex aeterna4 y aun que hable del ius divinum5 está ya no tiene en
su obra una conexión jerárquica. Y mas allá de eso presenta un marco doctrinario que
obedece a un derecho divino, uno de los elementos mas representativos se establece con
referir la realidad jurídica a un dios como autor del derecho, con todo lo que esto
significa[ CITATION Car99 \l 3082 ].
Esto en si lleva a establecer el concepto de derecho divino que se establece en
algunos cánones del derecho canónico, y es así que se presenta algunos ejemplos en los
cuales podemos inferir esta ley o derecho divino es así que el “matrimonio de los
bautizados se rige no solo por el derecho divino, sino también por el canónico” o en el caso
del canon 6.6 cuando se habla de leyes de derecho divino, sea positivo o natural. [ CITATION
Mol93 \l 3082 ] Esto trae como interpretación que hay instituciones como el matrimonio
cuyo autor es Dios y que existen leyes, de derecho natural y positivo, cuyo autor es también
el mismo Dios.
Grocio establece una ruptura en el derecho natural se constituye como una ciencia
independiente con su peculiar objeto, es decir hay una ruptura brusca con el ius naturalismo
escolástico. Pero no se puede establecer una ruptura total con el naturalismo clásico. Hay
que señalar detalles como que Grocio era protestante reformado. Lo que en su obra se ve
3
Ley natural, o ley que proviene de la naturaleza, se la entienda de una manera o de otra, especialmente de
la naturaleza humana
4
Ley eterna.
5
Derecho divino
5
bien plasmado en sus citas bíblicas que comenta con una amplitud a veces desmesurada.
[ CITATION Rod96 \l 3082 ]
Grocio se caracteriza por su gran obra y punto de partida en la concepción del
derecho natural denominada De iure belli ac pacis libri tres, hace referencia a un derecho
natural que ha de ser inmutable, estático, y de no ser así este derecho seria vana toda la
inquisición misma del derecho. Grocio establece que el instinto de la sociabilidad como
fundamento del derecho natural y de la posibilidad de distinguir lo justo de lo
injusto[ CITATION Rod96 \l 3082 ].
El merito que tiene Grocio es anteponer el termino ius, esto establece el marco
semántico que se otorga a este termino que en la praxis para Grocio tiene tres significados
en primer plano lo relaciona con el instinto de la sociabilidad del ser humano, el segundo
significado se establece en lo subjetivo de la facultad o poder para exigir lo debido, el
tercero se establece en paralelo al significado de lex . en este ultimo se establece un análisis
objetivo en el sentido amplio entre lex y ius [ CITATION Rod96 \l 3082 ] . Y tomando al ius de
forma objetiva se plantea una consideración optima y legitima de este concepto.
Por último, Grocio establece una división entre derecho divino y derecho humano,
en este punto se analiza que no hay una conexión entre el derecho natural y el derecho
divino, ya que el derecho natural es necesario, mientras que el segundo tiene como fuente
originaria la libre voluntad divina.
3.2 Ius Naturalismo de Locke.
Locke es un filosofo entendido en derecho que busca siempre describir desde un
punto de vista consensuado el verdadero papel del ius naturalismo al cual lo define como
“un decreto de voluntad divina”. La basa su fundamento en la universalidad de la
conciencia. El enmarca su análisis en postular que dado que existen ciertos principios
morales reconocidos por toda la humanidad como legítimos debe existir una ley natural que
les de fundamento. Sin embargo, este razonamiento establece que no podría haber una ley
moral establecida en todas partes de no ser por la existencia de una ley natural en algún
sentido previa. Razonamiento que vivifica los conceptos del ius naturalismo [ CITATION
Gal05 \l 3082 ]
6
Locke al igual que el ya mencionado Grocio refieren al componente humano y a su
relacionamiento con la razón y el ser un ser social le permite comprender los principios
básicos de la virtud y toda la moralidad. Otro principio no menos importante es el que el
universo en si como epistemes tiene un orden inmanente 6, es decir el universo esta
gobernado por leyes naturales divinamente establecidas.[ CITATION Gal05 \l 3082 ]
Otro concepto que Locke suma a su acervo es el que la Ley natural es esencial para
la sociedad, pues de ella emana la obligación de los súbditos de obedecer a sus gobernantes.
Según Locke, el cumplimiento de los pactos es uno de los primeros mandatos de la ley
natural y el pilar fundamental donde reposa toda la sociedad [ CITATION Mig00 \l 3082 ] Y la
valida su concepto al señalar cuando los pactos son respetados, esto constituye una prueba
evidente de una ley natural. Sin esta ley seria imposible distinguir entre el bien y el mal.
Toda esta amalgama de leyes naturales se fundamenta en la razón de los seres
humanos, ya que el hombre por ser hombre esta condenado o se podría decir obligados a
usar la “razón” ya que la tienen por naturaleza. Como se puede ver al autor hace énfasis en
las leyes naturales y en la concepción misma del hombre, dejando de lado la divinidad
como elemento constitutivo del ius naturalismo.
3.3 Ius Naturalismo y Rousseau.
Cuando se habla de Rousseau se hace referencia a uno de los mas grandes filósofos
y pensadores que ha tenido el mundo, El desde la concepción misma de su filosofía es un
convencido del naturalismo de las cosas, el establece que los hombres somos de naturaleza
buenos , que es las circunstancias los que nos hacen cambiar esta condición humana de
bondad [ CITATION Vil21 \l 3082 ]
Su aporte se valida en mostrar un ius naturalismo clásico carente de supuestos, sino
mas bien establecido en el entendimiento de un sistema constructivista de ideas. Aunque
existen detractores de su filosofía, esta es meramente pragmática y se basa en el entender al
hombre y al ciudadano como dos estados distintos del hombre en sí.
6
Que es interno a un ser o a un conjunto de seres, y no es el resultado de una acción exterior a
ellos
7
El establecer esta doctrina constructivista lleva a entender su filosofía y el ius
naturalismo como un elemento pragmático y superpuesto, porque brinda elementos, aunque
fragmentarios y dispersos, en el capitulo sexto del segundo libro del contrato social
presenta una exposición suficientemente clara y fiable de la misma.[ CITATION Fer93 \l 3082 ]
El constructivismo de Rousseau ofrece en si una superación tanto del ius naturalismo como
del convencionalismo, y esta superación la logra mediante una cierta síntesis de ambos
enfoques.
Esta metodología constructivista se basó en una metodología con un modelo teórico
fundamentada en filósofos contemporáneos se basa en la concepción que “la naturaleza fue
sometida a la ley, al remplazar a la violencia por el derecho. En si su hipo tesis se basa en
un componente histórico que fundamenta en un compendio de los errores humanos, y crear
así un juzgamiento desde los lógico normativo, no desde la historia factual.
4. Autores del Ius Positivismo
4.1 Ius Positivismo de Joseph Raz.
El positivismo jurídico no es una corriente homogénea en sus ideas, como se
analizará a continuación esta corriente se establece en el entender las diferentes
concepciones que tienen los autores sobre este tema, los cuales tienen una línea
argumentativa solida que permite ejemplificar los diferentes posicionamientos y supuestos
en torno a un lineamiento que gira en torno al ius positivismo[ CITATION Car11 \l 3082 ]
Raz basa su estudio o posicionamiento en un razonamiento ético. Se forma un
debate que se dirige a captar el concepto mismo de derecho el cual es moralmente neutral y
se enraíza en análisis conceptuales y objetivos a la vez que se intenta buscar una
articulación con un derecho mas articulador en el que exista una estrecha relación entre el
sentido positivo jurídico y la democracia[CITATION Els04 \l 3082 ]
Por otro lado Raz establece una configuración mixta de los sistema jurídicos los
cuales se sustentan en la comprensión del fenómeno jurídico, en termino s que el sistema
implica , entre otras cosas, asumir una determinada teoría de la validez y descartar por tanto
otras teorías alternativas como la teoría fáctica y la teoría axiológica . Que afirma que una
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norma jurídica es válida cuando ha sido creada de conformidad con los criterios de
pertenencia establecidos en otras normas superiores del sistema [ CITATION Els04 \l 3082 ]
4.2 Ius Positivismo de Hans Kelsen.
Es difícil establecer cual es el asidero que permite establecer un rompimiento en las
doctrinas filosóficas del derecho. Kelsen presenta un estudio del entendimiento del derecho
positivo en el cual se limita el objeto del conocimiento a lo dado en la experiencia. Porque
este autor da a entender que la doctrina del derecho natural es una metafísica del derecho
cuyo objeto es el derecho positivo, es decir un derecho creado mediante actos de voluntad
de los hombres, mediante la legislación y la costumbre[ CITATION Kel08 \l 3082 ].
El positivismo jurídico como una teoría científica del derecho no puede presuponer
en su conocimiento y descripción del derecho positivo la existencia de una fuente
trascendente del derecho, más allá de toda experiencia humana esto es la existencia de una
voluntad divina cuyo sentido son las normas prescriptivas de conducta humana. es por eso
que el positivismo jurídico no puede aceptar como valida ninguna norma absolutamente
justa e inmutable[ CITATION Kel08 \l 3082 ].
Pero en si el derecho positivo exige la presencia de una norma moral positiva que al
igual que el derecho positivo puede ser diferente en tiempos y lugares diferentes. Así como
el positivismo jurídico tiene que distinguir entre el derecho y moral, como dos órdenes
sociales diferentes, además tiene que distinguir entre derecho y justicia. (Contreras, 2013)
Como se puede observar se presentan anacronismos y supuestos que se basan en filosofía
pura, que aplicándose en el campo de la practicidad nos llevan a un entendimiento mas
sustentado del mismo como corriente del pensamiento jurídico.
4.3 Ius Positivismo de Herbert Hart.
Es la figura mas preponderante de la filosofía jurídica anglosajona y dentro del
positivismo jurídico establece que el único conocimiento autentico es el conocimiento
científico y que tal conocimiento solo puede surgir de la afirmación positiva de las teorías a
través del método científico. es necesario señalar que en sus inicios Hart es influenciado
por la filosofía de Kelsen pero sin la influencia kantiana que tiene este [ CITATION Cue \l 3082
].
9
Hart hace un estudio del positivismo desde un posicionamiento metodológico él se
plantea interrogantes que permiten analizar a más profundidad el derecho, estas
interrogantes son: ¿En qué se diferencia el derecho de las órdenes respaldadas por
amenazas, y qué relación tiene con ellas?; 2. ¿En qué se diferencia la obligación jurídica de
la obligación moral, y qué relación tiene con ella?; y 3. ¿Qué son las reglas, y en qué
medida el derecho es una cuestión de reglas? [ CITATION Mar10 \l 3082 ]
Hart además plantea dos elementos constitutivos en el ius positivismo que lo
sustentan como un elemento de carácter científico, estos son: la vigencia y la eficacia. Es
así que ese estudiara a estos dos conceptos individualmente con el fin de establecer una
concepto único .
Vigencia. “Es el lapso de tiempo en que una cosa tiene la actitud de ser
utilizada, así decimos que ciertos códigos morales , o de usos de costumbres están
vigentes , pues los observamos en su uso cotidiano”.
Eficacia. “Es la capacidad para obrar o conseguir un resultado determinado.
La eficacia es un objetivo de naturaleza cualitativa aplicable a los procesos jurídicos
o en cualquier área en general. En general lo que busca es la optimización de los
procesos”.[ CITATION Mar10 \l 3082 ]
Es así que incluyendo todos estos conceptos Hart mejora de alguna forma el
planteamiento de Kelsen pues dice que un sistema jurídico es heterogéneo en cuanto a la
naturaleza de sus normas. En si da un giro paradigmático en el entender el positivismo
como el hecho fundamental para la existencia del ordenamiento jurídico.
5. Conclusiones.
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