LAS OBLIGACIONES CON CLÁUSULA PENAL

II. CONCEPTO

2.1. Definición:
Se podría decir que la cláusula penal, es el pacto mediante el cual los contratantes
fijan convencional y anteladamente a la fecha de vencimiento de la obligación el monto
de los daños y perjuicios que corresponderán al acreedor en caso que el deudor incumpla
tal obligación.
Este pacto se conoce con la denominación de cláusula penal. Esto funciona en las
obligaciones de dar, de hacer y de no hacer. Se utiliza, además, no sólo para los casos de
inejecución total de la obligación, sino también para fijar los daños y perjuicios por mora
o por el incumplimiento de algún pacto determinado. Cuando la cláusula penal se ha
estipulado para el caso de inejecución total de la obligación y el deudor no cumple,
entonces el acreedor tendrá el derecho de exigir la prestación de la cláusula penal,
usualmente una suma de dinero, que constituye la reparación por los daños y perjuicios.
En este caso la prestación de la cláusula penal es el resarcimiento de los daños y
perjuicios compensatorios que sufre el acreedor por el incumplimiento (artículo 1341 del
Código Civil). Cuando la cláusula penal se ha estipulado para el caso de mora o en
seguridad de un pacto determinado y el deudor incurre en mora o viola dicho pacto,
entonces el acreedor tendrá el derecho de exigir, conjuntamente con el cumplimiento de
la obligación principal, el pago de la pena estipulada (artículo 1342 del Código Civil). En
el primer caso, en la mora, la indemnización fijada por la cláusula penal resarcirá los
daños y perjuicios moratorias. En el segundo caso, cuando se trata de asegurar el
cumplimiento de un pacto determinado, la indemnización reparará, al igual que en el
caso de inejecución total, los daños y perjuicios compensatorios.

2.2. La exigibilidad de la pena

La doctrina menciona dos requisitos generales para el empleo de la cláusula penal: la
existencia de una obligación principal válida y la validez de la pena estipulada.
En el primer requisito, se requiere la presencia de una obligación principal válida,
 pues dada la naturaleza de la cláusula penal, como medida de garantía para el
cumplimiento de las obligaciones, aparece como primer requisito para que se pueda
aplicar.
La segunda condición es la vigencia de la pena estipulada.
En función a estas premisas, corresponderá ahora referirnos a los requisitos de
exigibilidad de la cláusula penal, frente a la interrogante de cuáles son las condiciones
que deben cumplirse para que el acreedor tenga derecho a reclamar la pena convencional,
para la cual se plantea:

2.2.1. Incumplimiento total o cumplimiento parcial, defectuoso, fuera de

tiempo o de lugar de la obligación principal
En cuanto al incumplimiento de las obligaciones como primer requisito de
exigibilidad de la cláusula penal, los autores piensan que el incumplimiento debe
recaer sobre alguna prestación de carácter principal, y que la penalidad no resulta
exigible cuando el incumplimiento recae sobre una obligación de menor
importancia.

El artículo Nº1346 del C.C., en el sentido de que el deudor puede exigir la

reducción de la pena cuando considere que ha ejecutado parcial o defectuosamente la
obligación, resulta evidente que el acreedor podrá exigir la penalidad no obstante que el
incumplimiento se haya derivado de una obligación de menor importancia.

Entonces se puede decir que el acreedor perjudicado no podría exigir la ejecución

íntegra de la pena, pues el resto de prestaciones u obligaciones objeto del referido contrato
habrían sido cumplidas. Por lo demás, no resultaría procedente empezar a distinguir entre el
incumplimiento de obligaciones que puedan calificarse como importantes y el
incumplimiento de obligaciones susceptibles de denominarse como poco importantes, en la
medida en que ingresaríamos a un terreno fundamentalmente subjetivo, en el cual resultaría
muy difícil distinguir cuándo nos encontraríamos ante obligaciones cuya inejecución diera
lugar al reclamo de las penalidades pactadas y cuándo no.
En el Derecho de Obligaciones todas las relaciones jurídicas obligatorias garantizadas
con cláusulas penales deben considerarse de igual importancia. Al fin y al cabo, dentro de
la legislación nacional resultará aplicable la última parte del artículo 1346 del C.C., norma
que establece que el deudor podrá solicitar judicialmente la reducción de la pena cuando el
cumplimiento hubiese sido parcial o irregular.

2.2.2. Constitución en mora del deudor

Según el sistema normativo del C.C. en su artículo Nº1333, es la mora por intimación y
no la mora automática, debemos concluir en que un deudor no se encontrará en mora por el
incumplimiento de su obligación, si no se hubiese producido la intimación o requerimiento
por el acreedor, a menos que se hubiese generado alguno de los casos de mora automática.
Asumiendo que el deudor se encuentre en mora, ello implicaría que el acreedor ya pueda
exigirle el cumplimiento de la penalidad moratoria. Si el acreedor no exigiera de inmediato
el pago de la penalidad moratoria, ello significaría que tal acreedor podría requerir su
cumplimiento en el momento que lo considere pertinente, permitiendo inclusive, en su
caso, que el monto de la pena se incremente.
Por otra parte, si no se constituyera en mora al deudor por el cumplimiento de la
obligación principal, él no se encontraría en mora y, por lo tanto, no se le podría exigir el
pago de la cláusula penal moratoria.
En consecuencia, cuando el deudor es constituido en mora por el incumplimiento de la
obligación principal, automáticamente se derivan las consecuencias moratorias penales, no
teniéndose que exigir, necesariamente, su pago.
Cabe señalar, adicionalmente, que si las partes contratantes hubiesen convenido una
cláusula penal para el caso en que el deudor incumpliera una obligación de no hacer, es
claro que el acreedor usualmente tendría expedito su derecho para reclamar el
cumplimiento de la pena convencional compensatoria.
Conviene aquí recordar, como lo indicáramos oportunamente, que en la gran mayoría de
supuestos la constitución en mora y por tanto la penalidad moratoria es ajena a las
obligaciones de no hacer. Se entiende que en estos casos la simple acción del deudor viola
la obligación y no es necesario, por consiguiente, que el acreedor le recuerde que debe
abstenerse de actuar para exigirle la cláusula penal.
No obstante, también debemos recordar que excepcionalmente, y de acuerdo con la
naturaleza de determinadas obligaciones, sobre todo de aquellas de ejecución continuada o
periódica, podría resultar factible la constitución en mora del deudor en las obligaciones de
no hacer.
De ser ello posible, tendríamos que concluir en que, habiéndose pactado una cláusula
penal moratoria, el acreedor, a partir del momento de la constitución en mora, tendría el
derecho a exigir la referida penalidad moratoria.

2.2.3. Que el incumplimiento sea imputable al deudor

Según la doctrina menciona que la vigencia de la cláusula penal requiere que la
inejecución de la prestación principal sea imputable al deudor, esto es que medie dolo o
culpa.
Los autores añaden que, si el incumplimiento se debiera a caso fortuito o fuerza mayor,
la pena no sería exigible.
Esta posición se encuentra notoriamente influida por la doctrina francesa, la que afirma
que siendo la imputabilidad, a título de culpa o dolo, uno de los requisitos para la
procedencia de la acción de daños y perjuicios del Derecho Común, lo es también para la
aplicación de la cláusula penal.
Del tema de la inejecución de obligaciones, basta, como regla general, actuar con la
diligencia ordinaria requerida, para no ser responsable por la inejecución de la obligación o
por su cumplimiento irregular, y en estos casos no sería exigible la cláusula penal.
Es justamente este principio el que determina las consecuencias de la ausencia de culpa.
En caso de ausencia de culpa, el deudor no está obligado a probar el hecho positivo del caso
fortuito o de fuerza mayor, es decir la causa del incumplimiento por un evento de origen
conocido pero extraordinario, imprevisto e inevitable.
En la ausencia de culpa el deudor simplemente está obligado a demostrar que prestó la
diligencia que exigía la naturaleza de la obligación y que correspondía a las circunstancias
del tiempo y del lugar, sin necesidad de acreditar el acontecimiento que ocasionó la
inejecución de la obligación. Luego tenemos el caso en que el deudor incumple la
obligación principal debido a culpa del acreedor.
Aquí la cláusula penal no se debe, pues el incumplimiento del deudor es imputable al
acreedor. Ésta era la solución en el Derecho Romano y actualmente es aceptada por la
doctrina moderna, aun por aquéllos que atienden exclusivamente a la función compulsiva
de la cláusula penal.
Luego de lo expuesto, y como criterio general, podemos afirmar que para que proceda el
pago de la cláusula penal, deberá presentarse necesariamente la culpabilidad del deudor.
Sin embargo, cabría formularnos la siguiente interrogante: ¿podría pactarse que se exigirá
la pena aun en el supuesto de que el incumplimiento de la obligación principal no se deba a
culpa del deudor? La doctrina coincide en la validez de los pactos por los cuales el deudor
asume los riesgos de la contratación, pero difiere en cuanto a la naturaleza jurídica de ellos
cuando se ha pactado una cláusula penal.
El C.C. Peruano permite, en virtud del artículo Nº 1343, que el cumplimiento de la
cláusula penal pueda demandarse aun cuando la inejecución de la obligación principal por
el deudor no obedezca a dolo o culpa, en la medida en que exista pacto expreso. Dicho
precepto señala una característica esencial de la pena convencional.
En consecuencia, podemos afirmar que para la exigibilidad de la pena es necesario el
requisito de imputabilidad del deudor, a no ser que se pacte la cláusula penal para los casos
en que el incumplimiento o cumplimiento defectuoso haya sido sin culpa de éste.

2.3. La estipulación de la cláusula penal

Con lo que respecta a la oportunidad para pactar la cláusula penal, los autores sostienen
que la cláusula penal se puede estipular al tiempo de constituirse la obligación principal, o
posteriormente, pero siempre antes de la inejecución de la misma.
Sin embargo, en este último supuesto se exige desde luego que medie la conformidad del
deudor. Sobre este tema el C.C. en su artículo Nº 1344, menciona «La cláusula penal puede
ser estipulada conjuntamente con la obligación o por acto posterior». Pero, aunque el
Código no lo dice, es evidente que ella no puede ser concertada después del
incumplimiento. Asimismo, si destacamos el carácter indemnizatorio que cumple la
cláusula penal en nuestro ordenamiento jurídico, vale decir si sostenemos que ésta es la
valuación anticipada de los daños y perjuicios para el caso de inejecución, resulta evidente
que sólo podrá pactarse antes del incumplimiento.
Lo común, sin duda, es que la cláusula penal se contraiga en el mismo contrato cuya
obligación se asegura o para cuya hipotética mora en su cumplimiento se pacta. Sin
embargo, no sería inusual que las partes, no habiendo estipulado la penalidad al momento
de la celebración del contrato, la convinieran con posterioridad a su concertación.
Imaginamos que los supuestos en que se pacte una penalidad con posterioridad a la
conclusión del contrato serán, sobre todo, aquéllos en los cuales existe algún peligro de que
el deudor inejecute el cumplimiento de su obligación, y que, por tal motivo, el acreedor lo
presione para que celebre la estipulación correspondiente.
Así también conviene insistir en que el pacto de la cláusula penal concertado con
posterioridad al momento de la celebración del contrato, sólo se podrá estipular cuando no
haya habido incumplimiento y cuando falten prestaciones por ejecutar a cargo del deudor,
ya que, de lo contrario, aparte de desnaturalizar la figura bajo tratamiento, ello carecería de
sentido.
No hay duda de que después del incumplimiento las partes pueden fijar el monto de la
indemnización de daños y perjuicios, pero este acuerdo no revestiría las características de
una cláusula penal, pues él podría constituir una transacción, en caso de que se ponga fin a
un asunto dudoso o litigioso mediante las concesiones recíprocas de pretensiones, o
simplemente un reconocimiento de derechos, si el deudor acepta pagar íntegramente los
daños y perjuicios reclamados por el acreedor.

2.4. Accesoriedad de la Cláusula Penal

Otro aspecto importante es que la cláusula penal es accesoria de la obligación principal,
lo que se encuentra establecido en el artículo 1345 del C.C. «La nulidad de la cláusula
penal no origina la de la obligación principal». Para calificar a la cláusula penal como una
obligación accesoria, no nos debemos fijar si ella está destinada a reemplazar o no, en
calidad de indemnización, a la obligación que garantiza, o si la cláusula penal tiene función
moratoria y, por tanto, podría ser complementaria de la obligación principal.
Para dicha calificación sólo debemos preguntarnos si ella puede o no tener existencia sin
la propia existencia de la obligación que garantiza, y como la respuesta negativa es evidente
la cláusula penal resulta ser una obligación accesoria.
La obligación de pagar daños y perjuicios no tiene carácter accesorio, pues cuando la ley
le da nacimiento, no lo hace con carácter accesorio sino principal. Mal haríamos en pensar
que la obligación de pagar daños y perjuicios tiene carácter accesorio por el hecho de que la
obligación que le precedió era distinta, ya que cuando existía esa obligación primigenia, ni
siquiera había nacido la obligación indemnizatoria. Por lo que queda demostrado que
resulta cuestionable el carácter accesorio de la obligación de pagar daños y perjuicios. Por
ello, no se podría adoptar este argumento para sustentar la naturaleza accesoria de la
cláusula penal.
Por último, el que tenga carácter compensatorio o moratorio, es decir, que sea
sustitutoria o acumulativa de la prestación principal, no influye, en lo absoluto, para
calificar la naturaleza de la penalidad. Aclarado esto, debemos precisar que constituye
primera y fundamental consecuencia de la accesoriedad de la cláusula penal, el hecho de
que la nulidad de la obligación garantizada por ella acarrea la nulidad de la cláusula penal.
Se trata de la simple aplicación del antiguo y muy recurrido principio de que «lo accesorio
sigue la suerte de lo principal».
2.5. Reducción de la Cláusula Penal
Nuestro ordenamiento jurídico permite que el juez reduzca el monto de la pena, según el
artículo Nº 1346 del C.C., establece: «El juez, a solicitud del deudor, puede reducir
equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación
principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida».
En este aspecto puede optarse por el sistema del Derecho Alemán y del Derecho Suizo,
que permite la modificación de la cláusula penal, para aumentar o disminuir la
indemnización fijada convencionalmente por los contratantes, a solicitud de cualquiera de
ellos. O por el sistema del Código Civil Peruano de 1936, que obligaba al juez a reducir la
pena cuando era «manifiestamente excesiva», pero no permitía aumentarla. Por la doctrina
de Ángel Ossorio y Gallardo, que admite la supresión de la pena cuando se prueba que el
acreedor no ha sufrido perjuicios por la inejecución o por el retardo en el cumplimiento de
la obligación. Por la regla original del Código Napoléon, que sancionaba la inmutabilidad
de la cláusula penal. O, finalmente, por la norma del Código Civil Brasileño de 1916, que
no permite modificar la cláusula penal, pero que la limita en su cuantía.
El aumento o disminución de la indemnización convencional prevista por el acreedor y
por el deudor, a solicitud de cualquiera de ellos, a pesar de los diversos fundamentos que se
han señalado a su favor «con referencia a la moral y a las buenas costumbres, al
enriquecimiento sin causa, al abuso del derecho, a la necesidad de moralizar el derecho y
reprimir el negocio usurario, etc.», parece conspirar contra la seguridad contractual que se
buscaba.
Si la cláusula penal se estipula con el fin de evitar el debate sobre la existencia de los
perjuicios y su cuantía, conceder a los jueces la facultad de modificarla significa, en
numerosos casos, abrir la controversia sobre la existencia de tales perjuicios y sobre su
monto.
Vemos entonces que se sustituye el pacto libremente concertado por las partes con la
misma libertad con la que concertaron la obligación cuyo cumplimiento se trató de asegurar
con una cláusula penal, por un juicio complejo y costoso en que se objeta ese pacto, pues si
la pena debe ser razonablemente proporcional al daño sufrido por el acreedor, a la gravedad
de la falta, a los intereses en juego y a la propia situación de las partes, es inevitable que se
discuta y pruebe la existencia de los perjuicios y su cuantía.
Los jueces tienen la obligación de pronunciarse según las pruebas que aporten las partes.
En ausencia de ellas mal podría un juez aumentar o reducir la indemnización fijada
contractualmente cuando el deudor se obligó a entregar costosas máquinas industriales
(obligación de dar) y no cumplió el contrato; o cuando el deudor se obligó a construir una
fábrica (obligación de hacer) e incumplió la obligación; o cuando el deudor se obligó a no
revelar un secreto (obligación de no hacer) y violó esta obligación.
¿Podría un juez, en estos casos, decidir si la indemnización es excesiva o insuficiente tan
sólo con criterio de conciencia y sin que se actuaran las pruebas de la existencia o
inexistencia de los perjuicios, o de su cuantía? ¿O sería necesario, para que el juez
modificara la pena, que se demostrara indubitablemente que el acreedor sufrió perjuicios
superiores o inferiores a los pactados? Parece claro que es esta última solución la que debe
prevalecer.
Hay que reconocer que en algunos casos la simple apreciación judicial, sin necesidad de
pruebas, puede conducir al juez, que actúe con criterio de conciencia, a la convicción de
que la pena pactada es excesiva o insuficiente. Pero también hay que recordar que en
numerosas ocasiones las complejas relaciones contractuales, la fisonomía propia de los
convenios cuyo cumplimiento se trató de asegurar con una cláusula penal, no permiten al
juez pronunciarse sin pruebas. Y si el juez, en estos casos, modifica la pena sin que se
acrediten los perjuicios, se arriesga a cometer una arbitrariedad.
 Desde este punto de vista, cuando es el acreedor quien pretende que el monto de la
indemnización fijado por la cláusula penal es insuficiente para reparar los perjuicios que le
ha ocasionado la inejecución de la obligación, deberá probar su cuantía. Obviamente,
dentro del marco legal peruano, sólo lo podría hacer de haberse pactado la indemnización
del daño ulterior.
Y cuando es el deudor quien manifiesta que la pena es excesiva, porque el acreedor
sufrió perjuicios inferiores a los pactados o no sufrió perjuicios por el incumplimiento,
entonces es a tal deudor a quien le corresponderá probar estos hechos.
Pero en ambos casos se da paso a un debate que las partes, justamente por haber
estipulado una cláusula penal, quisieron evitar.
Cuando el deudor solicita la reducción de la cláusula penal existe una simple reversión
de la carga de la prueba. Recordemos que en los casos en que opera la indemnización
judicial corresponde al acreedor probar la existencia de los perjuicios y su monto (artículo
1331 del Código Civil Peruano de 1984). Pero, cuando se estipula una indemnización
convencional, y el deudor pretende que sea reducida, toca a él acreditar que la pena es
excesiva o injustificada, demostrando que el acreedor sufrió perjuicios inferiores a los
previstos en la cláusula penal, o que no sufrió perjuicio alguno.
Aun en estos casos de reversión de la carga de la prueba, un acreedor prudente tendría
que demostrar la existencia de los perjuicios y su cuantía, para evitar que el juez, no
obstante que el deudor alegó, pero no probó que la pena fuera excesiva, ordenara su
reducción. El riesgo de que el acreedor pudiera ver reducida la cláusula penal, con pruebas
o sin pruebas, lo conduciría, necesariamente, a acreditar los perjuicios y su cuantía.
A modo de conclusión, debemos afirmar que nadie mejor que las partes mismas para
fijar de antemano, por medio de la pena o multa, el monto de los perjuicios que el acreedor
cree justo recibir por la inejecución o el retardo en el cumplimiento de la obligación, y que
el deudor también considera justo pagar en estas mismas eventualidades.
Asimismo, no debe perderse de vista que la cláusula penal sólo es exigible en los casos
de incumplimiento por dolo o por culpa del deudor. La inculpabilidad del deudor, salvo
pacto en contrario, extingue la obligación (artículo 1343 del Código Civil Peruano de
1984).
2.6. la cláusula penal divisible e indivisible
La solución del C.C. al problema de la divisibilidad e indivisibilidad de la obligación de
la cláusula penal, a que se refieren los artículos 1347 y 1348, constituye, simplemente, una
aplicación de las normas del propio Código relativas a las obligaciones divisibles e
indivisibles (arts. 1172 y siguientes). Por tanto, es indiferente que la obligación principal
sea divisible o indivisible; lo que interesa es determinar la divisibilidad o indivisibilidad de
la obligación de la cláusula penal.
 Así la obligación de la cláusula penal es divisible, cada uno de los codeudores o de los
herederos del deudor, no incurrirá en la pena sino en proporción a su parte (art. 1347
del Código Civil). El principio es el mismo que inspira los arts. 1172 y 1173 del
Código Civil, relativos a las obligaciones divisibles.
 Si la obligación de la cláusula penal es indivisible, cada uno de los codeudores y de sus
herederos quedará obligado a satisfacer la pena entera (art. 1348 del C.C.). Este
principio también está consagrado por el art. 1176 del mismo código, referente a las
obligaciones indivisibles. En estos casos, sin embargo, los codeudores que no sean
culpables tiene expedito su derecho para reclamar de aquel que dio lugar a la
aplicación de la pena (art. 1350 del C.C.).

II. CONCLUSIONES
 El acreedor solo podrá exigir la prestación o pena implícita en la cláusula penal en
los casos de incumplimiento, de cumplimiento defectuoso o de cumplimiento
retrasado en la ejecución de la obligación por parte del deudor, y esto aun en el caso
de no haberse causado daños o de ser menores o distintos de la cuantía fijada en la
cláusula penal.
 Se podría decir entonces que el acreedor solo podrá exigir la prestación o pena
implícita en la cláusula penal en los casos de incumplimiento, de cumplimiento
defectuoso o de cumplimiento retrasado en la ejecución de la obligación por parte
del deudor, y esto aun en el caso de no haberse causado daños o de ser menores o
distintos de la cuantía fijada en la cláusula penal.
 En definitiva, son las partes intervinientes en el negocio constitutivo quienes
determinan el contenido de las cláusulas penales, y a cuál o cuáles de los supuestos
 mencionados serán aplicables, según cuales sean sus intereses. Por lo tanto, el
Código Civil solo se limita a establecer reglas generales de carácter dispositivo e
interpretativo, que entran en juego en caso de que nada dispongan las cláusulas al
respecto.

III. CITAS BIBLIOGRÁFICAS

 Felipe Osterling Parodi, Doctor en Derecho y Abogado en ejercicio, socio del
Estudio Osterling; profesor de Obligaciones de la Pontificia Universidad Católica
del Perú.
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