Facultad de Derecho y

Ciencias Humanas

Programa Especial de Titulación:

“La tipificación del cohecho educativo incluso en
instituciones educativas privadas, debido a la
presencia de un bien jurídico distinto y autónomo: la
calidad de la educación”

Bachiller
Hellen Katherine Hernandez Grados

para optar el Título Profesional de Abogado

Lima – Perú
2018
 DEDICATORIA

Para mi hijo Álvaro, quien a su corta edad me ha enseñado

a disfrutar de las cosas más simples de la vida.

Juntos lo podemos todo.

Te amo bebé.
 AGRADECIMIENTOS

A mi madre, por su sacrificio.

A mi padre, por su apoyo.

A mi esposo, por su confianza.

A mi hijo, por su paciencia y amor infinito.

Y por último, y no menos importante, a mi asesor,

por, sus conocimientos, tiempo y orientación.

 RESUMEN

En el Perú el cohecho es un delito que solo puede configurarse con la presencia de un

funcionario o servidor público, sea como sujeto activo o sujeto pasivo, es decir, si sucede

entre particulares, resulta un hecho que carece de tipicidad, por lo que no sería sancionado

penalmente; sin embargo, es necesario considerar que la corrupción no necesita de la

participación de un empleado público para ser considerada como tal, como por ejemplo en

el sector educativo, cuyo servicio es brindado tanto por el Estado, como por terceros bajo

la fiscalización de aquel.

Teniendo en cuenta ello, el primer capítulo desarrolla el cohecho en el sector privado y su

presencia en el derecho comparado, así como en las instituciones educativas públicas. En

el segundo capítulo se comparan las responsabilidades que incurren los docentes de

instituciones educativas públicas y privadas ante un “cohecho”, del que derivan las

respectivas sanciones. Finalmente, el tercer capítulo brinda la propuesta legislativa del

cohecho educativo, su redacción y justificación; así como ejemplos.

En este sentido, en el presente trabajo de suficiencia profesional se propone la

incorporación del delito de cohecho educativo a fin de sancionar tanto a los docentes como

discentes para evitar un desequilibrio jurídico debido a las sanciones insuficientes que

actualmente se brindan a los docenes de instituciones educativas particulares.

 ÍNDICE

INTRODUCCIÓN ............................................................................................................... i

CAPÍTULO 1: MARCO METODOLÓGICO ........................................................................ 1

1.1 Planteamiento del problema ..................................................................................... 1

1.2 Preguntas de investigación ....................................................................................... 2

a. Pregunta General .................................................................................................... 2

b. Preguntas Específicas…........................................................................................... 3

1.3 Objetivos.................................................................................................................. 3

a. Objetivo General ...................................................................................................... 3

b. Objetivos Específicos… ............................................................................................ 3

1.4 Justificación ............................................................................................................. 4

1.5 Hipótesis… .............................................................................................................. 4

a. Hipótesis General .................................................................................................... 4

b. Hipótesis Específicas… ........................................................................................... 5

1.6 Método de Investigación .......................................................................................... 5

CAPÍTULO 2: LA CORRUPCIÓN EN EL SECTOR PRIVADO: COHECHO EN

INSTITUCIONES EDUCATIVAS DEL PERÚ ..................................................................... 6

2.1 Corrupción, soborno y cohecho ............................................................................... 6

2.2 La corrupción privada como delito en el derecho comparado................................... 9

a. Legislación española: Corrupción en los negocios… ................................................9

b. Legislación alemana: Hechos punibles contra la competencia ................................ 13

c. Legislación chilena :Corrupción entre particulares .................................................. 14

2.3 El delito de cohecho en el sector educativo y los bienes jurídicos............................. 16

a. Precisiones sobre el delito de cohecho en el sector educativo.................................. 16

b. El bien jurídico general y los bienes jurídicos específicos… .................................... 19

2.4 Excepciones en el delito de cohecho ....................................................................... 22

a. Restricción de la punición de particulares solo como parte activa ........................... 22

b. Rompimiento del principio societas delinquere non potest solo por instancia de la

Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) ................... 27

c. Casos de cohecho en las instituciones educativas y posibles sanciones… ............. 29

CAPÍTULO 3: LA DESIGUALIDAD DE SANCIONES A DOCENTES DE INSTITUCIONES

EDUCATIVAS PARTICULARES Y PÚBLICAS ANTE UN COHECHO ............................ 37

3.1 La igualdad: Principio y derecho ............................................................................. 37

a. Igualdad ante la ley ................................................................................................. 39

b. El Argumento a pari (a la misma razón el mismo derecho) .....................................41

c. Precisiones sobre la aplicación del principio de igualdad en el presente trabajo de

suficiencia profesional............................................................................................ 42

3.2 El principio ne bis in ídem (non bis in ídem) ............................................................ 44

a. Aplicación del principio ne bis in ídem para servidores o funcionarios públicos. ...... 45

b. Aplicación del principio ne bis in ídem para particulares… ....................................... 48

3.3 Comparación entre las responsabilidades que incurren los docentes de instituciones

educativas públicas y particulares ante un soborno.................................................. 49

a. Responsabilidades: Docentes de instituciones educativas públicas ........................ 50

b. Responsabilidades: Docentes de instituciones educativas particulares ................... 60

c. Precisiones sobre la aplicación de sanciones… ...................................................... 63

CAPÍTULO 4: TIPIFICACIÓN DEL COHECHO EDUCATIVO INCLUSO EN LAS

INSTITUCIONES EDUCATIVAS PARTICULARES ......................................................... 67

4.1 Educación: instrumento que transforma un país .....................................................67

a. La educación: derecho fundamental y servicio público ............................................ 68

b. La educación y el desarrollo económico .................................................................. 70

c. La calidad de la educación como bien jurídico ........................................................ 72

4.2 Propuesta legislativa respecto a la necesidad de tipificar el cohecho educativo a pesar

que este surja en las instituciones educativas particulares ....................................... 79

a. Cohecho educativo pasivo propio............................................................................ 81

b. Cohecho educativo pasivo impropio ........................................................................ 84

c. Cohecho educativo activo propio ............................................................................ 86

d. Cohecho educativo activo impropio......................................................................... 88

4.3 Justificación de la propuesta legislativa ................................................................... 93

4.4 Ejemplos de cohecho educativo en instituciones educativas particulares............... 97

CONCLUSIONES ......................................................................................................... 102

RECOMENDACIONES ................................................................................................. 104

BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................ 105

 INTRODUCCIÓN

El fenómeno de la corrupción se presenta tanto en el ámbito privado como público, no

obstante con frecuencia es vinculado a éste último, por considerar que los actos de

corrupción solo pueden ser cometidos por congresistas, alcaldes, jueces, fiscales, policías,

docentes, etc., en general personas que laboran en instituciones del Estado, quienes

abusan del poder público encomendado para obtener beneficios particulares violando las

normas en perjuicio del interés general, cuyas consecuencias afectan el ámbito políticos,

económico, social y cultural.

No obstante, en la presente tesina se abordará la corrupción sin la participación de un

funcionario o servidor público, es decir, en el ámbito privado entre particulares, y se tendrá

en cuenta las legislaciones penales de países como España, Alemania o Chile, donde sí

tienen regulación penal, aunque estén enfocadas en proteger el buen funcionamiento de

los mercados y las relaciones comerciales a través de una competencia leal. Sin embargo,

el hecho de reconocer que la corrupción no necesita de la participación de un funcionario

o servidor público para ser considerada como tal, es un buen avance para analizarla en

otros ámbitos que no sean el comercial o el empresarial, como es el caso del sector

educativo.

i
Ahora bien, existen diversos delitos de corrupción, sin embargo el delito de cohecho es el

que será analizado con el fin de utilizar su estructura para trasladarla al delito de cohecho

educativo que se propone como proyecto legislativo.

Es así que, en la presente tesina se considera que aceptar, solicitar o condicionar una

conducta funcional a cambio de un beneficio para realizar u omitir un acto vinculado a una

función determinada, no solo puede ser hecho por un funcionario o servidor público (o a

favor de éste) sino por cualquiera que tenga un cargo o posición, un poder decisión del se

vale para obtener beneficios indebidos que no podría haber obtenido sin ese determinado

cargo, como es el caso de los docentes (de instituciones educativas públicas o

particulares), quienes tiene ese poder de decisión sobre sus alumnos.

En el caso de los docentes de instituciones educativas particulares, éstos no tienen la

calidad de servidores o funcionarios públicos por lo que para efectos penales no tienen

responsabilidad y tampoco forman parte de la carrera magisterial por lo que no son

responsables administrativamente, a diferencia de los docentes de instituciones educativas

públicas quienes pueden ser responsables penal, civil y administrativamente de forma

simultánea, lo que puede generar que los actos en cuestión realizados por los docentes de

instituciones educativas particulares no sean sancionados debido a la ausencia de

normatividad. Por ello, el objetivo principal del presente trabajo es realizar una propuesta

legislativa que consiste en tipificar el cohecho educativo aun cuando se produzca en

instituciones educativas particulares, puesto que el mismo hecho ya se encuentra tipificado

para los docentes de instituciones educativas públicas.

En este sentido, sería irracional pensar que la solicitud, aceptación u ofrecimiento de

sobornos solo suceden en las instituciones educativas del sector público y no en el privado,

en ambas, más allá de los daños económicos que se producen, se vulnera la calidad de la

educación que reciben los niños, los jóvenes e incluso los profesionales, y cuyas

consecuencias afectan el desarrollo económico del país.

ii
Ahora, si bien al tratarse la presente de una tesina debe tener un tema delimitado, no

obstante se debe tener en cuenta que la misma no está orientada a una forma educativa

específica, sea educación básica regular (centros educativos de inicial, primaria,

secundaria, técnico-productiva), superior no universitaria (escuelas, institutos), superior

universitaria (universidades) o educación extraescolar (clases de crochet, cocina, karate o

de manejo), puesto que el problema que se expone, se puede encontrar presente en todo

lugar donde, por un lado, un docente tenga la potestad de conceder cualquier beneficio

que solo él pueda otorgar o hacer generar de parte de terceros, como aprobar una

evaluación, asignar determinada calificación, o evitar cualquier perjuicio que solo él pueda

generar o hacer generar de parte de terceros, como modificar cronograma u orden, omitir

sanciones o reportes que puedan traducirse en sanciones, etc.; y por el otro, un discente

que tenga el interés de ser beneficiado con la acción u omisión del docente, no solo para

aprobar una determinada materia, sino con la obtención de becas u otros premios.

Siendo ello así, este delito podría presentarse también en un curso de especialización,

postgrado, de manejo, cocina, crochet o karate, ya que si solo se analiza un nivel específico

de educación, seguiríamos vulnerando el principio de igualdad, ya que el ordenamiento

jurídico debe dar por no dar la misma respuesta ante un mismo hecho.

Cabe señalar que, si bien es cierto el Derecho penal no va a solucionar directamente los

complejos problemas de la educación en el Perú, sí puede aportar en lo que le corresponde:

sancionar los comportamientos corruptos y más dañinos para los intereses públicos

importantes, como lo es la educación.

iii
 CAPÍTULO 1

MARCO METODOLÓGICO

1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

Los docentes de instituciones educativas públicas (colegios, institutos, universidades) que

solicitan, aceptan o reciben un donativo, ventaja, beneficio o la promesa del mismo por parte

de un alumno a fin de beneficiarlo, están cometiendo un acto de corrupción, específicamente

el delito de cohecho por lo que podría ser responsable penal, civil y administrativamente,

puesto que para efectos penales estos docentes tienen la calidad de servidores o funcionarios

públicos, lo que lleva cuestionar qué sucede cuando los que cometen estos actos son

docentes de instituciones educativas privadas.

Es así que, si el docente que realiza la acción descrita en el párrafo anterior es de una

institución educativa particular, la sanción dependerá de los estatutos de dicha institución,

pudiendo ser amonestado de forma verbal o escrita, suspendido de la institución por un plazo

1
determinado o ser despedido (sanción laboral), pero no podría ser denunciado penalmente

debido a que la acción descrita no es típica, es decir, no está regulada en el Código Penal.

Más allá de considerar que la corrupción afecta al correcto y regular funcionamiento de la

Administración Pública (el correcto ejercicio de la función pública) en el sector educativo

público, se afecta algo más: la calidad de la educación que reciben los alumnos, entonces no

debería haber duda que el Estado también sancione penalmente estos actos de corrupción

cometidos por docentes de instituciones educativas privadas.

Por ello, se propone la incorporación del delito de cohecho educativo, aun cuando se produzca

en las instituciones educativas particulares, por vulnerar un bien jurídico que no se ha tenido

en cuenta hasta ahora: la calidad de la educación, éste delito mantendrá las modalidades

pasivo propio e impropio, así como activo propio e impropio del cohecho común y se utilizaran

los mismos verbos rectores.

1.2 PREGUNTAS DE INVESTIGACIÓN

a. Pregunta general

¿Se debe tipificar penalmente el cohecho educativo, el cual consiste en que un docente

de institución educativa (pública o particular) acepte, reciba, solicite, o condicione su conducta

funcional a la entrega de donativos, promesa, ventajas o beneficios para conceder cualquier

beneficio que solo él pueda otorgar o hacer generar de parte de terceros, como aprobar una

evaluación, asignar determinada calificación, obtener beneficios académicos (tales como

becas o premios); o evitar cualquier perjuicio que solo él pueda generar o hacer generar de

parte de terceros, como modificar cronograma u orden, omitir sanciones o reportes que

puedan traducirse en sanciones?

2
b. Preguntas específicas

i. ¿Resulta suficiente sancionar con una amonestación, suspensión o despido a un

docente de una institución educativa particular que acepte, reciba, solicite, o condicione

su conducta funcional a la entrega de donativos, ventajas, beneficios o promesas para

conceder cualquier beneficio o evitar cualquier perjuicio que solo él pueda otorgar o

generar, como aprobar una evaluación, asignar determinada calificación, omitir

sanciones o reportes?

ii. ¿Se vulnera el principio de igualdad cuando se aplican sanciones distintas a los

docentes de instituciones educativas públicas y privadas que han solicitado, aceptado o

condicionado su conducta a la entrega de donativos, promesa, ventajas o beneficios

para conceder cualquier beneficio a sus alumnos?

1.3 OBJETIVOS DE INVESTIGACIÓN

a. Objetivo general

Equiparar el trato jurídico entre los docentes de instituciones educativas privadas y

públicas, a través de la tipificación del delito de cohecho educativo, considerando la calidad

de la educación como el otro el bien jurídico que merece ser tutelado, ya que las sanciones

que se aplican en la actualidad afectan el principio de igualdad

b. Objetivos específicos

i. Demostrar que las sanciones aplicadas a los docentes de instituciones educativas

particulares que solicitan, aceptan o condicionan su conducta a la entrega de donativo,

ventaja o beneficio para conceder cualquier beneficio o evitar cualquier perjuicio que

solo ellos puedan otorgar, como aprobar una evaluación, asignar determinada

3
 calificación, omitir sanciones o reportes, para beneficiar a sus alumnos, no resulta

suficiente.

ii. Demostrar que se transgrede el principio de igualdad cuando solo se aplica sanciones

laborales a los docentes de instituciones educativas particulares mientras que los

docentes de instituciones educativas públicas incurren en responsabilidad penal, civil y

administrativa.

1.4 JUSTIFICACIÓN

Equiparar las sanciones aplicadas a los docentes de instituciones educativas públicas y

privadas, ya que los docentes de ambos sectores imparten enseñanzas, las instituciones

educativas particulares superan en cantidad a las estatales, existiendo mayor riesgo en

perjudicar la calidad de la educación, por lo que el presente trabajo de suficiencia profesional

tiene un valor jurídico.

Asimismo las consecuencias de los delitos de cohecho en el sector educativo generan falta

de competitividad, malos profesionales, falta de investigación, y falta de institucionalidad, lo

que perjudica el desarrollo económico del país.

Por otro lado, los ciudadanos podrán realizar las denuncias ante las autoridades

correspondientes, teniendo la tesina de esta forma un valor social.

1.5 HIPÓTESIS

a. Hipótesis General

Si incorporamos al Código Penal el Cohecho Educativo, entonces se eliminaría la

disparidad jurídica que existe frente a los docentes de instituciones educativas públicas y

4
privadas ante la solicitud, recepción o aceptación de beneficios indebidos para favorecer a

sus alumnos.

b. Hipótesis específica

i. Si además de despedir a los docentes de instituciones educativas particulares se les

sancionara penalmente por el delito de Cohecho Educativo, sería una medida suficiente

para que estos docentes corruptos no sigan cometiendo estos actos reprocharles en

otra institución educativa.

ii. Si se incorpora el delito de Cohecho Educativo, entonces ya no se afectaría el principio

de igualdad al momento de aplicar sanciones a los docentes de instituciones educativas

públicas y particulares.

1.6 MÉTODO DE INVESTIGACIÓN

En el presente trabajo de investigación se aplicará el método dogmático, debido a que se

analizará la estructura del delito de cohecho que sanciona a los servidores y/o funcionarios

públicos, en sus respectivas modalidades, pasiva, activa, propia e impropia para trasladarla

al delito de cohecho educativo que se pretende proponer, asimismo se mantendrá los verbos

rectores solicitar, aceptar, recibir o condicionar y la vinculación que debe existir entre los

medios corruptores como el donativo, la ventaja, el beneficio, la promesa con la

contraprestación que para el caso concreto es conceder cualquier beneficio o evitar cualquier

perjuicio que solo los docentes puedan otorgar o generar por parte de terceros como aprobar

una evaluación, asignar determinada calificación, omitir sanciones o reportes, etc.

Asimismo, se utilizará el método comparativo en relación a los países de España, Alemania,

los cuales cuentan con regulación penal sobre la corrupción cometida entre particulares, y

Chile que tiene un proyecto de ley aprobado sobre este mismo tema.

5
 CAPÍTULO 2

LA CORRUPCIÓN EN EL SECTOR PRIVADO: COHECHO EN INSTITUCIONES

EDUCATIVAS DEL PERÚ

2.1 Corrupción, cohecho y soborno

El término corrupción, tiene diversas acepciones tales como: “a) alterar y trastocar la forma

de alguna cosa; b) echar a perder, dañar, pudrir, descomponer; c) oler mal; d) incomodar,

fastidiar, irritar (uso lingüístico figurado); e) vicio o abuso introducido en las cosas no

materiales; f) soborno, cohecho; g) delito de perversión sexual.” (Rojas Vargas, 2007, pág.

624), siendo relevantes para el desarrollo de la presente tesina las tres últimas.

Asimismo, es necesario diferenciarla de los términos cohecho y soborno, los cuales se “utilizan

indistintamente en el ambiente jurídico y social en general para referirse al quiebre de la

imparcialidad con manifiesta venalidad del funcionario y/o servidor público en el desempeño

de sus atribuciones o uso del cargo, lo que implica necesariamente la entrada en juego de

intereses particulares que resultan privilegiados por encima de los fines institucionales y de

justicia, así como la ruptura de los roles especiales del sujeto público, quien cede al influjo del

6
dinero o la ventaja indebida e ilícita. Pero igualmente se comprende con dichos términos la

deshonestidad de los particulares que someten a precio los actos y prestaciones de la cuestión

pública a través de la puesta en práctica de los medios o instrumentos corruptores”. (Rojas

Vargas, 2007, pág. 625)

En este sentido, la corrupción puede abarcar, además de lo señalado en el párrafo anterior,

“todas las dimensiones del quehacer humano: el tráfico comercial, las relaciones de pareja,

ámbito intelectual, religioso, relaciones laborales, familiares, ámbito científico, los campos

jurisdiccional y forense, gestión pública, etc. Solo cuando se presenta en las esferas de

competencia -en sentido amplio- de los funcionarios y servidores públicos se denomina

cohecho, siendo éste una especie concreta de corrupción focalizada en atención a los

comportamientos de los sujetos públicos que lesionan o ponen en peligro el bien jurídico

tutelado del correcto funcionamiento de la administración pública y de la imparcialidad como

condición fundamental de sus actos. El soborno, en cambio, alude a una acción también

concreta de contenido ilícito imputada a terceros, consistente en tratar de quebrar o quebrar

la resistencia del sujeto público o de un particular equiparado, mediante el uso de medios

corruptores con el objeto de obtener ilícitos o indebidas prestaciones inherentes a los actos

de función o servicio público, en sentido restringido es el medio corruptor puesto en acción

(donativo, entrega, ventaja, promesa, presente, dádiva, etc.).” (Rojas Vargas, 2007, pág. 625)

Por su parte, Alejandro Gaviria (2011) señala que hay formas de corrupción que no involucran

directamente al Estado, puesto que también existe corrupción en el sector privado cuando un

individuo o un grupo de individuos traicionan la confianza del público con fines pecuniarios,

de tal forma que se enriquecen unos pocos a costa del perjuicio de un interés público, a costa

7
de la confianza depositada. Aquí el autor vincula a la corrupción en el ámbito privado, pero

desde el punto de vista comercial-económico, donde se tiene que proteger la leal

competencia, lo cual resulta interesante, no obstante el presente trabajo no está abocado al

ámbito comercial, como se explicará más adelante.

Puede resultar difícil considerar el fenómeno de la corrupción en el ámbito privado, sin

embargo en términos generales para que ésta se produzca solo se necesita, que un individuo1

tenga una posición o cargo determinado, del cual se aprovecha para obtener beneficios

patrimoniales o de otra índole, de forma irregular; y eventualmente, de otra persona que sea

capaz de ofrecer o entregar dichos beneficios. Esta posición o cargo que posee el individuo,

que no está vinculado a una institución estatal, le permite tomar decisiones respecto de la

segunda persona.

En esta línea de pensamiento se encuentra Ernesto Garzón Valdés 2 (Acerca del concepto de

corrupción, 1997) cuando refiere que “la corrupción implica siempre una violación por parte

de un decisor de las obligaciones derivadas de la posición que ocupa a cambio de recibir una

ventaja indebida o extra posicional por parte de la persona que se beneficiará de tal

incumplimiento de sus obligaciones”. En este sentido, se puede advertir que la corrupción no

comienza ni termina con los funcionarios públicos, es mucho más generalizada de lo que

usualmente se reconoce.

1
Las personas corruptas actúan sin orientarse por la confianza que se ha depositado en su desempeño, a través de la posición
o cargo determinado, y consigue beneficios para ella o para terceros que, de otra manera, no se habrían generado”. (Proética,
s.f.),
2
Autor citado por NAVARRO FRÍAS, Irene y MELERO BOSCH, Lourdes V. (Octubre, 2011) “Corrupción entre particulares y
tutela del mercado” InDret Revista para el análisis del derecho Barcelona. pp 16-17

8
2.2 La corrupción privada como delito en el derecho comparado

La corrupción privada que afecta las relaciones a nivel empresarial, mercantil y laboral, es

vista desde otra perspectiva en estos últimos tiempos, al punto que ha sido regulada por los

legisladores de países como España, Alemania y Chile que han considerado que los actos de

corrupción en el sector privado, específicamente en el comercial, afectan el desarrollo

económico de los mismos, motivo por el cual decidieron tipificar delitos que sancionan a

particulares, los cuales serán explicados a continuación.

a. Legislación española: Corrupción en los negocios

Si bien es cierto los particulares pueden desarrollarse en diversos ámbitos, en los cuales

pueden cometer actos de corrupción, no obstante España ha decidido enfocarse en el ámbito

económico - comercial. Es así que el 23 de junio de 2010 el legislador español introdujo un

nuevo delito de corrupción privada, el cual fue titulado inicialmente como “Corrupción entre

particulares”, y luego modificado en marzo de 2015 por “Delitos de corrupción en los

negocios”. (Orbegozo, 2011)

Dentro del Capítulo XI (Código Penal Español, 1995) titulado “De los delitos relativos a la

propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores”, cuya sección 4ta tuvo por

título “De la Corrupción entre particulares”, y actualmente se denomina “Delitos de corrupción

en los negocios”, la cual a su vez contiene los artículos 286 bis, 286 ter y 286 quater.3

3
Antes solo existía el art 286 bis, el cual formaba parte de Sección 4ª Delitos de corrupción entre los particulares. 2010. Ahora
cuentan con el art 286 bis, ter y quater forman parte de dicha Sección. 2015

9
“Artículo 286 bis.

1. El directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil o de una

sociedad que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o

ventaja no justificados de cualquier naturaleza, para sí o para un tercero, como

contraprestación para favorecer indebidamente a otro en la adquisición o venta de

mercancías, o en la contratación de servicios o en las relaciones comerciales, será

castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, inhabilitación especial

para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis años y multa del tanto

al triplo del valor del beneficio o ventaja.

2. Con las mismas penas será castigado quien, por sí o por persona interpuesta, prometa,

ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o colaboradores de una

empresa mercantil o de una sociedad, un beneficio o ventaja no justificados, de

cualquier naturaleza, para ellos o para terceros, como contraprestación para que le

favorezca indebidamente a él o a un tercero frente a otros en la adquisición o venta de

mercancías, contratación de servicios o en las relaciones comerciales.

3. Los jueces y tribunales, en atención a la cuantía del beneficio o al valor de la ventaja, y

a la trascendencia de las funciones del culpable, podrán imponer la pena inferior en

grado y reducir la de multa a su prudente arbitrio.

4. Lo dispuesto en este artículo será aplicable, en sus respectivos casos, a los directivos,

administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva, cualquiera que

sea la forma jurídica de ésta, así como a los deportistas, árbitros o jueces, respecto de

aquellas conductas que tengan por finalidad predeterminar o alterar de manera

deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva

de especial relevancia económica o deportiva.

10
A estos efectos, se considerará competición deportiva de especial relevancia económica,

aquélla en la que la mayor parte de los participantes en la misma perciban cualquier tipo de

retribución, compensación o ingreso económico por su participación en la actividad; y

competición deportiva de especial relevancia deportiva, la que sea calificada en el calendario

deportivo anual aprobado por la federación deportiva correspondiente como competición

oficial de la máxima categoría de la modalidad, especialidad, o disciplina de que se trate. A

los efectos de este artículo resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 297.” (Boletín Oficial

del Estado Español, s.f.)

Se debe tener en cuenta que “para la configuración de este nuevo delito el particular

sancionado debe tener un cargo de directivo, administrador o empleado de una empresa

mercantil, sociedad, asociación, fundación y que reciba, acepte o conceda un beneficio o

ventaja de cualquier naturaleza no justificada para que le favorezca a él o a un tercero frente

a otros, incumpliéndose sus obligaciones. Asimismo, incluye el término " «colaboradores»,

que es un concepto amplio, que puede implicar, que a pesar de no tener relación estrictamente

laboral con la empresa, éstos presten servicios para ella, lo mismo sucede con la palabra

«organización», que admite cualquier figura con fines lucrativos, independientemente de que

tuviera o no personalidad jurídica”. (Orbegozo, 2011)

Por su parte, Bibiana Cala (2016) resalta que “no es necesario que la promesa se cumpla,

pues tanto el sujeto activo como el pasivo son responsables por corrupción privada, siendo

este un delito de infracción de deber y de peligro concreto, ya que la conducta realizada por

ellos tiene la potencialidad real de afectar el patrimonio de la sociedad, asociación o

fundación”. Asimismo la autora señala que es mejor vincular la corrupción privada

11
“estrictamente a la competencia desleal y relegar dicha infracción de deberes a la constatación

de si existe (o no) un delito de administración desleal subyacente.”

Por otro lado, la pena impuesta es menor que a los autores de cohecho público, quienes en

ningún caso, salvo circunstancias atenuantes, pueden eludir la prisión. Asimismo, se añade

una inhabilitación especial en caso de ejercicio de industria o comercio, la cual puede ser de

uno a seis años. Las personas jurídicas también pueden ser declaradas responsables,

contemplándose incluso su disolución. (Cala, 2016)

Cabe mencionar que, “mientras que en el cohecho se habla de «realizar en el ejercicio de su

cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo» o «no realizar o retrasar

injustificadamente el que debiera practicar» a cambio de las correspondientes ventajas

ilegítimas, en la redacción del delito de corrupción entre particulares se ha dado un tono más

mercantilista a la cuestión, hablando de que los citados sujetos tendrán que incumplir sus

obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o la contratación de servicios y siempre

favoreciendo a él o a un tercero frente a otros, ello con la finalidad de evitar burlas a la libre y

leal competencia que son por todos conocidas en la práctica empresarial”. (Cala, 2016)

12
b. Legislación alemana: Hechos punibles contra la competencia

En el Código Penal Alemán (Strafgesetzbuch)4 (1871) a través de la Ley para la Lucha

contra la Corrupción (Gesetz zur Bekämpfung der Korruption) se protege la competencia leal,

(Otero González, 2012) cuya Sección Vigesimosexta se titula de la siguiente manera”.

“Artículo § 299 “Corruptela y soborno en el tráfico comercial”

i. Quien como empleado o encargado de un establecimiento comercial exija, permita que le

prometan o acepte en el tráfico comercial una ventaja para sí o para un tercero como

contraprestación para que prefiera a otro de manera desleal en la adquisición de mercancía

o servicios comerciales, será castigado con pena privativa de la libertad hasta tres años o

con multa

ii. De igual manera será castigado quien en el tráfico comercial con fines de competencia

ofrezca, prometa o conceda a un empleado o encargado de un establecimiento comercial

una ventaja para éste o para un tercero como contraprestación para que prefiera a él u a

otro de manera desleal en la adquisición de mercancía o servicios comerciales.” 5

“Fueron razones de prevención general las que motivaron el traslado al Derecho penal alemán

a proteger la libre competencia. Con ello, el legislador alemán pretendía reforzar la conciencia

de que la corrupción en el ámbito (comercial) de los negocios es una forma de criminalidad

4
Versión del Código Penal Alemán (Sgtb) traducida por la profesora Claudia López Diaz, realizada en 1998, la cual contiene la
última reforma del mencionado código que se llevó a cabo el 31 de enero del mismo año.
5
Texto expreso señalado en el Código Penal Alemán. Recuperado el día 7 de julio de 2016 de
https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/obrasjuridicas/oj_20080609_13.pdf

13
que no sólo afecta a la economía, sino que manifiesta un comportamiento ético-socialmente

reprochable”. (Bolea Bardón, 2013)

Un ejemplo de “conducta subsumible en este nuevo delito de corrupción entre particulares

podría ser el célebre caso alemán del Korkengeld; en el que los representantes alemanes de

una marca de champán francés ofrecían a los camareros de diferentes locales 35 pequines

por cada botella de su marca de champán vendida (extremo que debía probarse entregando

los corchos de las botellas, de ahí el nombre del caso), con el objetivo de que recomendasen

su producto y con conocimiento por parte del dueño del negocio. Los representantes de la

marca de champán son condenados por el Reichgericht (Corte Suprema de Alemania) que

entiende que con su conducta afectan a la competencia leal”.(Navarro Frías & Melero Bosh,

2011)

En Alemania se niega por la doctrina dominante que el consentimiento del empresario excluya

la tipicidad de la conducta, por lo que el supuesto descrito en el texto se considera constitutivo

de un delito de corrupción entre particulares y así fue castigado por el Reichsgericht6 (RGSt

48, 291) cuestión distinta es si esta posición es sostenible atendiendo al tenor de del artículo

286 bis del Código penal español.

c. Legislación chilena: Corrupción entre particulares

El 30 de junio del 2015, la Cámara de diputados de Chile presentó un proyecto de Ley,

mediante el cual propuso mejorar el entorno en que se desarrollan las relaciones comerciales

entre los privados, pues las relaciones entre la actividad pública y los negocios exigen

6
Tribunal Supremo del Imperio Alemán

14
mayores estándares de probidad, transparencia y fe pública, por ello planteó el nuevo delito

de corrupción entre particulares, considerando que es necesario regular la probidad en el

ámbito punitivo para regular a su vez los negocios entre particulares.

No obstante, ello fue considerado por algunas personas como una reacción muy severa por

parte del Estado, sin embargo, los diputados a favor, consideraron que ello es parcialmente

cierto porque el derecho se interesa en enfrentar y prevenir los comportamientos lícitos en lo

contractual, lo empresarial y el correcto funcionamiento de los mercados.

En esa línea argumentativa, el Proyecto explicaba que “[...] No sólo en el sector público hay

corrupción sino que también entre particulares, lo que genera desconfianza en las relaciones

comerciales y efectos indeseados en el sistema económico y en el funcionamiento de los

mercados. No solo a la propiedad, a los contratos, sino también una afectación al orden

público económico.” (Boletín 10.155, Chile).

Según autores chilenos como José Luis Cea Egaña y Fermandois, el bien jurídico protegido

es el orden público económico, No obstante, Ruiz Tagle señala que no es la libre competencia

ni la competencia leal, pero sí lo es para el legislador alemán y español. (Boletín 10.155,

Chile).

El texto sería incorporado en el Libro Segundo, Título VI de la siguiente forma:

"§ 7 bis. De la Corrupción entre particulares.

Art. 287 bis. El director, gerente, administrador o ejecutivo principal de una empresa o entidad

que, por sí o a través de otra persona, solicitare o aceptare recibir un beneficio económico en

interés o provecho propio o de un tercero, para favorecer, o por haber favorecido, con

infracción de sus deberes u obligaciones, a otro en la contratación de bienes o servicios o en

15
las relaciones comerciales, será sancionado con la pena de reclusión menor en su grado

medio a máximo y multa del tanto al cuádruple del beneficio solicitado o aceptado.

Art. 287 ter. Con las mismas penas señaladas en el artículo anterior será sancionado el que,

por sí o a través de otra persona, ofreciere o consintiere en dar o entregar a un director,

gerente, administrador o ejecutivo principal de una empresa o entidad, o a quien estos

señalen, un beneficio económico en interés o provecho propio o de un tercero, para que le

favorezca, o por haber favorecido, a él o a un tercero frente a otros en la contratación de

bienes o servicios o en las relaciones comerciales".7 (Boletín 10.155, Chile).

De forma similar a las legislaciones españolas y alemanas, en Chile se sanciona penalmente

la corrupción entre particulares desde un punto de vista comercial, por lo que según los

propios diputados el bien jurídico protegido es el orden económico. (Boletín 10.155, Chile)

2.3 El delito de cohecho en el sector educativo y los bienes jurídicos protegidos

a. Precisiones del delito de cohecho en el sector educativo

El delito de cohecho en el Perú solo puede ser cometido por funcionarios o servidores

públicos, o a favor de éstos, por lo que para efectos penales serán considerados como tales

según lo señalado en el siguiente artículo:

“Artículo 425.- Funcionarios o servidores públicos

7
Fundamentos expuestos por la Cámara de Diputados de Chile.

16
Son funcionarios o servidores públicos:

1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa.

2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección

popular.

3. Todo aquel que, independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene

vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del

Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades de economía mixta comprendidas

en la actividad empresarial del Estado, y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas

entidades u organismos.

4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad

competente, aunque pertenezcan a particulares.

5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.

6. Los designados, elegidos o proclamados, por autoridad competente, para desempeñar

actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado o sus entidades.

7. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.”

Ahora bien, si se diera la casualidad de que el docente es funcionario o servidor público y

recibe, acepta o solicita un soborno para realizar u omitir un acto propio de su cargo funcional

sería sancionado penalmente por ser servidor o funcionario público (ello en relación con los

incisos 1 o 3 del mencionado artículo), no por ser docente, lo cual ocurre cuando éste presta

servicios en institución educativa pública, sea colegio, instituto o universidad; no obstante si

el docente presta servicios en una institución educativa particular no podría ser considerado

como servidor o funcionario público y por ende no podría ser sancionado por el delito de

17
cohecho debido a la ausencia de normatividad penal en ese aspecto, resultando un hecho

atípico. A manera de resumen se presentan en el siguiente cuadro 8:

Sujeto pasivo
Sujeto Verbos Medio
De la Del Variantes
activo rectores corruptor
acción delito
Cohecho pasivo

Un Propio: el
Un particular • Aceptar funcionario o
funcionar u otro • Recibir servidor
El
io o funcionari • Solicitar público realice
Estado9
servidor oo • Condicion u omita un acto
público servidor ar • Donativo en violación de
público • Promes sus funciones
a
• Ventaja Impropio: el
• Benefici funcionario o
Un
Cohecho activo

o servidor
particular Un público realice
u otro funcionari • Ofrecer u un acto
El
funcionar oo • Dar propio de su
Estado
io o servidor • Prometer función sin
servidor público faltar a sus
público obligaciones

Fuente: propia

Aplicando el citado cuadro a los cohechos en el sector educativo entre docentes y alumnos o

los representantes de éste último, el sujeto activo, puede ser el docente (funcionario o servidor

público) o el particular (el alumno o alguien vinculado a éste, no exclusivamente el

representante legal del alumno menor de edad). Lo mismo sucede con el sujeto pasivo de la

acción. No obstante, es necesario precisar que en este tipo de delitos (cometidos por

8
Cuadro resumen de los artículos 393, 394 y 397 del Código penal.
9
Recurso de Nulidad N° 2081- 2012-Lima Norte en el que señala en su considerando “Noveno: (…) en este tipo de delitos
(cometidos por servidores y funcionarios públicos) el sujeto pasivo está constituido por el Estado en su condición de titular de
todas las actuaciones que toman lugar en los diversos estamentos de la administración pública (…)”

18
funcionarios públicos) el sujeto pasivo del delito, y quien recibirá el pago de la reparación civil,

es el Estado.

Se descarta que en el delito de cohecho siempre se presente la bilateralidad entre el sujeto

activo y el sujeto pasivo de la acción, puesto que existe la posibilidad que el primero o el

segundo no estén de acuerdo con aceptar u ofrecer el soborno, respectivamente, a fin de

beneficiar a al discente con la acción u omisión del docente, por lo que el delito solo se

configuraría por parte de un sujeto, sin que exista de por medio un pacto, un acuerdo.

Por otro lado, la aceptación, solicitud, recepción o promesa del medio corruptor por parte del

docente, así como el ofrecimiento o entrega por parte del discente debe realizarse a cambio

de aquel realice u omita un acto propio de su función, en contra de sus obligaciones o sin

afectar éstas, es decir, debe existir una vinculación entre el medio corruptor y la acción u

omisión por parte docente, dicho medio debe cumplir un rol motivador para que éste viole sus

obligaciones a fin de favorecer al discente, o para cumplir obligaciones propias de su función.

De no existir éste vínculo solo podrá considerarse la presencia de una corrupción

administrativa y no de relevancia penal, ya que existen leyes administrativas que prohíben

que los trabajadores reciban presentes de los usuarios.

b. El bien jurídico general y los bienes jurídicos específicos

El cohecho forma parte de los delitos contra la administración pública, por ende el bien

jurídico general protegido justamente está relacionada con la misma. Para Fidel Rojas Vargas

19
(Delitos contra la Adiministación Pública, 2007, págs. 646-648) el bien jurídico genérico es el

correcto funcionamiento y la imparcialidad en la administración pública, por lo que se debe

“proteger el principio de imparcialidad en el desenvolvimiento de las funciones y servicios por

parte de los sujetos públicos (…), condición esencial de la actividad del funcionario y servidor

público, y que supone neutralidad y objetividad en el tratamiento de los asuntos sometidos a

su conocimiento o en los que intervengan en despliegue de sus roles especiales. Cubriendo

tanto al cohecho pasivo como al activo (…)”.

Además del bien jurídico mencionado, en los delitos de corrupción activa (cohecho activo

genérico propio e impropio) el objeto jurídico específico “radica en brindar protección al

ejercicio regular de las funciones públicas preservándola, preventiva y conminatoriamente, de

los actos de corrupción de sujetos diversos inescrupulosos o, en otros términos, garantizar a

través de la conminación penal el respeto que se debe al desarrollo funcional de la

administración pública”. (Rojas Vargas, 2007, pág. 737)

Por su parte Yvan Montoya Vivanco (Manual de delitos contra la Administración Pública, 2015,

págs. 95-100) coincide que el cohecho pasivo propio tiene como bien jurídico especifico la

imparcialidad en el ejercicio de la función pública, no obstante en el cohecho pasivo impropio

el bien jurídico específico es la gratuidad o no venalidad de la función pública, pues la función

pública no tiene un precio, “no está en venta”, a pesar de que el acto realizado por el

funcionario o servidor público sea lícito, pues como se recuerda en el delito de cohecho

impropio las acciones no van en contra de las obligaciones del funcionario o servidor público.

Ello coincide con lo señalado en la Sentencia emitida por la Sala Penal Especial de la Corte

Suprema recaída en el Exp. N° 05-2002 del 3 de junio de 2008 “(…) su sola existencia

20
constituye la amenaza para el funcionamiento normal de la Administración, sin importar que

el acto sea justo o injusto, puesto que no Interesa tanto la naturaleza del acto sino su motivo,

que es la recompensa de cualquier tipo, incluso honorífica (ejemplo, condecoración (…)”.

En el delito de cohecho activo genérico dependerá la finalidad con la que se entrega el

beneficio al funcionario o servidor público, si es para que realice u omita un acto en violación

de sus funciones (cohecho activo propio) el bien jurídico especifico será la imparcialidad de la

función pública, en cambio, si se entrega el beneficio para que el funcionario o servidor público

para que realice un acto propio de su cargo (cohecho activo impropio), será la gratuidad o no

venalidad de la función pública.

En conclusión lo que se busca es “asegurar un desempeño ajustado a derecho y a los deberes

de función de sus agentes, así como los deberes de lealtad, probidad, veracidad, honradez y

buena fe que todo funcionario y servidor público debe observar”. (Rojas Vargas, 2007, pág.

669)

Ahora, sería ilógico pensar que el problema de los sobornos solo ocurren en instituciones

educativas públicas y no en las particulares, en ambas un docente puede conceder cualquier

beneficio propio de su función o hacer generar de parte de terceros, como aprobar una

evaluación, asignar determinada calificación y que como consecuencia de ésta el discente

pueda obtener beneficios académicos tales como becas o premios; o evitar cualquier perjuicio

que solo él pueda generar o hacer generar de parte de terceros, como modificar cronograma

u orden, omitir sanciones o reportes que puedan traducirse en sanciones, etc. Todo ello puede

21
estar sujeto a un beneficio, ventaja o donativo que el docente pueda aceptar, recibir, solicitar

o condicionar a su conducta funcional y del discente que ofrezca o entregue dichos beneficios,

por lo que no dependerá de la destreza del alumno ni la buena enseñanza del docente, sino

de lo que uno solicita y/o de lo que el otro ofrece, beneficiándose un mal docente y/o un

alumno mediocre que sin mayor esfuerzo logra alcanzar sus objetivos, por el momento

académicos.

Es así que, cuando un docente realiza alguno de los actos descritos, no solo vulnera deberes

o principios relacionados a la administración pública (instituciones educativas públicas) sino

que afecta el proceso educativo, pues la imparcialidad y la falta de ética con la que actúa el

docente repercuten en el alumno.

2.4 Excepciones en el delito de cohecho

a. Restricción de la punición de particulares solo como parte activa

Según el Código Penal, el delito de cohecho y sus respectivas modalidades tanto pasivas

como activas, involucran la participación de un funcionario o servidor público, tanto activa

porque éste es quien acepta, recibe, solicita o condiciona su conducta funcional a la entrega

de donativo, promesa, ventaja o beneficio; o porque se lo ofrecen, es decir, no se concibe un

delito de cohecho en el que participen dos particulares, pues ello no está previsto

normativamente.

22
Por otro lado, si bien es cierto la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción esa

referida a la corrupción que suscita entre las empresas privadas, cuando afecta la libre

competencia en el mercado, lo cual produce un desequilibrio por razones injustificadas, pero

especifica que quienes cometan el delito de cohecho solo podrían ser los administradores,

directores o quien forme parte de la empresa como socio.

Sin embargo, las instituciones educativas privadas también son negocios que brindan un

servicio público que es la educación, y no necesariamente serán los administradores,

directores o socios de dicha institución quienes cometan un cohecho, si no los docentes

quienes no siempre tendrán los cargos antes mencionados, por lo que el delito de cohecho

que se analiza no encuadra en la mencionada convención.

En el Perú un particular, según el Código penal, puede ser sancionado por haber cometido

alguno de los cinco delitos de corrupción que se mencionarán a continuación, donde cuatro

de ellos son variantes del delito de cohecho, pero sólo cuando el particular actúa como sujeto

activo.

“Artículo 397.- Cohecho activo genérico

El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funcionario o servidor público

donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en violación de sus

obligaciones, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de

seis años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y,

con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

23
El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio para que

el funcionario o servidor público realice u omita actos propios del cargo o empleo, sin faltar a

su obligación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco

años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con

trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.”10

“Artículo 397.-A Cohecho activo transnacional

El que, bajo cualquier modalidad, ofrezca, otorgue o prometa directa o indirectamente a un

funcionario o servidor público de otro Estado o funcionario de organismo internacional público

donativo, promesa, ventaja o beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el

de otra persona, para que dicho servidor o funcionario público realice u omita actos propios

de su cargo o empleo, en violación de sus obligaciones o sin faltar a su obligación para obtener

o retener un negocio u otra ventaja indebida en la realización de actividades económicas o

comerciales internacionales, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de

cinco años ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos

1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.”11

“Artículo 398.- Cohecho activo específico

El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio a un

Magistrado, Fiscal, Perito, Árbitro, Miembro de Tribunal administrativo o análogo con el objeto

de influir en la decisión de un asunto sometido a su conocimiento o competencia, será

10
Artículo modificado por el Artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1243, publicado el 22 octubre 2016.
11
Artículo modificado por el Artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1243, publicado el 22 octubre 2016.

24
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años;

inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con

trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

Cuando el donativo, promesa, ventaja o beneficio se ofrece o entrega a un secretario, relator,

especialista, auxiliar jurisdiccional, testigo, traductor o intérprete o análogo, la pena privativa

de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda,

conforme a los incisos 1, 2, 3 y 4 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a

setecientos treinta días-multa.

Si el que ofrece, da o corrompe es abogado o forma parte de un estudio de abogados, la pena

privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho años; inhabilitación, según

corresponda, conforme a los incisos 2, 3, 4 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y

cinco a setecientos treinta días-multa.”12

“Artículo 398-A.- Cohecho activo en el ámbito de la función policial

El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un miembro de la Policía Nacional

donativo o cualquier ventaja o beneficio para que realice u omita actos en violación de sus

obligaciones derivadas de la función policial, será reprimido con pena privativa de libertad no

menor de cuatro ni mayor de ocho años.

El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un miembro de la Policía Nacional

donativo o cualquier ventaja o beneficio para que realice u omita actos propios de la función

12
Artículo modificado por el Artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1243, publicado el 22 octubre 2016.

25
policial, sin faltar a las obligaciones que se derivan de ella, será reprimido con pena privativa

de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.”13

“Artículo 400. Tráfico de influencias

El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para

sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el

ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté

conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena

privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años; inhabilitación, según

corresponda, conforme a los incisos 2, 3, 4 y 8 del artículo 36; y con ciento ochenta a

trescientos sesenta y cinco días-multa.

Si el agente es un funcionario o servidor público, será reprimido con pena privativa de libertad

no menor de cuatro ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los

incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-

multa.”14

En ese sentido, se corrobora que para que un particular sea sancionado penalmente por un

delito de cohecho, el donativo que ofrece bajo cualquier modalidad debe ser para un servidor

o funcionario público, para que éste omita o realice sus funciones.

13
Artículo incorporado por el Artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1351, publicado el 7 enero 2017.
14
Artículo modificado por el Artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1243, publicado el 22 octubre 2016.

26
b. Rompimiento del societas delinquere non potest solo por instancia de

Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE)

Este principio implica la imposibilidad de la persona jurídica como sujeto activo del delito,

es decir, que pueda cometer ilícitos penales sea porque sus actos no constituyen “acción” en

sentido jurídico penal o porque no pueden ser imputables de la misma manera. Se ha

debatido, entonces, si las personas jurídicas pueden ser responsables de un delito; pero en

la actualidad esta discusión cobra más importancia, por el incremento de la criminalidad

económica dentro de los países industrializados mediante la utilización de personas jurídicas,

que en algunos de los casos son creadas con defectos de origen (fines eminentemente ilícitos)

o que en su marcha han servido para encubrir la realización de conductas delictivas

Es necesario precisar también lo que se define por persona jurídica a fin de poder coadyuvar

la exposición del tema. Existen dos puntos de vista: formalmente como un centro unitario,

ideal de referencia de imputación de deberes y derechos, mediante la abstracción de una

pluralidad de personas a una unidad ideal de referencia normativa; normativamente se trata

únicamente de un centro de imputación de normas con existencia dentro del marco legal.

Por ello, a través de la Ley N° 30424, que regula la responsabilidad administrativa de las

personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional 15, el Perú busca cumplir con

las recomendaciones que la OCDE.16

15
Ley Publicada el 21 de abril de 2016 en el diario oficial El Peruano.
16
Organismo Internacional de carácter intergubernamental del que forman parte 35 países miembros. Es un foro en el que los
Gobiernos de estos Estados, todos ellos democracias con una economía de mercado, trabajan conjuntamente para enfrentarse
mejor a los desafíos económicos, sociales y de buen gobierno, acentuados con la globalización, y para aprovechar mejor las
nuevas oportunidades que surgen.

27
En el derecho comparado es casi unánime la adopción de modelos de imputación de

responsabilidad penal para las personas jurídicas. Sea mediante modelos de transmisión de

responsabilidad o responsabilidad por defectos de organización, pues en la actualidad los

entes colectivos pueden ser sancionados penalmente. Poco queda del aforismo societas

delinquere nom potest. La globalización económica y las necesidades político - criminales

transnacionales han conllevado que países reacios a aceptar esta innovación terminen

aceptando modificar su legislación interna.

La norma aprobada ha buscado cumplir con lo estrictamente requerido por la OCDE, esto es,

una responsabilidad autónoma de las personas jurídicas por la comisión del delito de cohecho

activo transnacional. En donde sí ha sido cuidadoso el legislador es en no llamar “penas” a

las sanciones a imponer, sino tímidamente denominarlas “medidas administrativas”. Es decir,

en sus propios términos, es una ley que dice regular una “responsabilidad administrativa”, a

determinarse en un proceso penal y por la comisión de un delito, aplicando como

consecuencia una “medida administrativa”. Resulta evidente que el legislador se cuidó de no

denominar por su verdadero nombre el tipo de responsabilidad y sanción que se regula: una

responsabilidad y sanción penal.

Asimismo, “sólo se ha considerado como delito imputable a las personas jurídicas el cohecho

activo transnacional, sin incluir otras formas de criminalidad de suma lesividad que se realizan

con el concurso de personas jurídicas como otras modalidades de corrupción de funcionarios,

el narcotráfico o el lavado de activos, etc. Una próxima reforma deberá incluir estos delitos en

el catálogo de ilícitos que una persona jurídica puede cometer”. (Galarza, 2016)

28
c. Casos de cohecho en las instituciones educativas y posibles sanciones

Diversos diarios relatan los sucesos relacionados a delitos de cohecho en distintas

instituciones educativas como colegios, institutos, universidades.

Caso 1: Apurímac – Agosto – 2014 (Universidad)

“El profesor Roberto Quispe Quispe (33), docente de la Universidad José María Arguedas

(pública) y de la Universidad Tecnológica de los Andes (privada) en Andahuaylas (Apurímac),

fue detenido por cobrar S/ 200.00 (Doscientos soles) a sus alumnos para aprobarlos en la

asignatura de Derecho en la universidad pública. Dos de ellos, aceptaron realizar el pago, no

obstante, antes de entregar el dinero, fotocopiaron los billetes e hicieron la denuncia en la

comisaría local de esta ciudad. De esa manera, al ser intervenido y registrado por el personal

de la Policía de Andahuaylas se le encontró en sus bolsillos el dinero. El maestro fue detenido

y acusado del delito de corrupción en su modalidad de cohecho pasivo propio”. (Diario Perú

21, 2014)

Caso 2: Ica - Octubre – 2015 (Universidad)

Se dio a conocer que “el ingeniero Eduardo Wilfredo Arones Altamirano docente de la Facultad

de Agronomía de la Universidad San Luis Gonzaga (pública), fue detenido por la Policía Anti-

Corrupción con S/ 300.00 (Trescientos soles) que recibió de dos estudiantes para aprobarlos

en cursos académicos.

29
El catedrático pidió S/ 150.00 (Ciento cincuenta soles) a cada estudiantes con el fin de

hacerlos pasar el curso de Botánica Sistemática. Los alumnos grabaron las conversaciones

con el docente y al momento del pago. Días atrás, otros tres estudiantes denunciaron a este

mal docente ante la Policía Anti-Corrupción. Finalmente, será procesado por Cohecho.

Algunos estudiantes universitarios manifestaron que están cansados de este tipo de docentes

y como consecuencia de ello existan profesionales mediocres que pagan para aprobar los

cursos. No obstante, personal de la universidad los amenazó y les pidieron que abandonen

sus estudios.” (RPP Noticias, 2015)

Caso 3: -Moquegua – Julio – 2014 (Instituto)

“Luego que la Fiscalía Anticorrupción descubrió al docente Pedro José Luis Juárez Prado (49)

del Instituto Superior Tecnológico José Carlos Mariátegui con 400 soles, dinero recibido de

dos estudiantes con tal de aprobarlos en un curso de Instalaciones Eléctricas y Mecánica

Básica, fue encarcelado en el penal de Samegua.

Los hechos ocurrieron luego que un grupo de valientes estudiantes del primer ciclo de la

carrera Electrotecnia Industrial del Instituto Superior Tecnológico José Carlos Mariátegui,

decidieron poner al descubierto, a un mal profesor quien a cambio de aprobarlos en sus cursos

les pedía dinero en efectivo, este acto ilícito ocurrió en el interior del aula de la mencionada

institución.” (Diario Correo, 2014)

30
Caso 4: Junín – Octubre – 2015 (Instituto)

“Un catedrático de la facultad de Sociología de la Universidad Nacional del Centro del Perú

(UNCP) fue intervenido luego de que habría aceptado una coima de 250 soles que una

estudiante le habría entregado para que el profesor no la jalara de semestre.

A la UNCP llegaron representantes del Ministerio Público, de la Fiscalía Corporativa

Anticorrupción de Funcionarios, la universitaria contó que el docente Dagoberto Bartolo

Elescano le pidió la suma de 250 soles para pasarla de semestre. Hecha la denuncia se

reprodujeron los billetes cuyos originales fueron impregnados con el luminol.

Una vez hecha la entrega, las autoridades anticorrupción procedieron a intervenir al docente

en la Jefatura de Departamento de la Facultad de Sociología, por el presunto delito de

cohecho. Lo curioso del caso es que también fue intervenida la secretaria del profesor quién

habría recibido el dinero por órdenes del mismo”. (Diario Correo, 2015).

Caso 5: Moquegua - Diciembre – 2014 (Colegio)

Mediante la página web del canal de América Televisión (2014) se informó que “Manuel

Quispe Zevallos, profesor del colegio Mariscal Domingo Nieto de Moquegua, fue sorprendido

por un representante del Ministerio Público con el billete de 100 soles que minutos antes le

había entregado su alumno para aprobar un curso. El menor pidió dinero que el docente le

había solicitado, a sus padres, pues presentaba problemas en el curso de Educación para el

Trabajo, así mismo el docente le solicitó tres cartuchos de tóner y tres conos de educación

física para colocarle la nota aprobatoria. El hecho fue denunciado ante la Fiscalía

Anticorrupción que montó un operativo en el centro educativo. Entre las pertenencias del

profesor, se halló el billete que previamente fue fotocopiado.” (América Televisión, 2014)

31
Caso 6: Arequipa – Febrero – 2014 (Escuelas De Manejo)

“Desde hace 5 años, miles de conductores parecen esquivar evaluaciones cual si fueran

huecos en pistas. La promulgación del Decreto Supremo Nº 040-2008 del Ministerio de

Transportes y Comunicaciones (MTC) permitió que las Escuelas de Conductores puedan

capacitar, evaluar y emitir certificados de profesionalización, requisito para obtener una

licencia de conducir.

Sin embargo, estas entidades son cuestionadas por irregularidades. En los operativos que

realizó el año pasado la Superintendencia de Transporte Terrestre de Personas, Carga y

Mercancías (Sutran), se sancionaron a 13 de las 19 escuelas de conductores autorizadas en

la región. Más del 65% fueron penalizadas por aprobar a alumnos de manera injustificada”.

(Diario La República, 2014).

Caso 7: Trujillo- Julio 2016 (Universidad)

“Segundo Rivera Ticlia, profesor universitario de la Universidad Nacional de Trujillo, fue

acusado de pedir favores sexuales a cambio de aprobar a una de sus alumnas en el curso

de Administración. El docente fue detenido en un hotel tras un operativo de la Fiscalía.

Durante su detención el docente negó los cargos y señaló que la alumna lo había citado. La

Fiscalía denunció al profesor por el delito de cohecho pasivo y en un proceso inmediato por

tratarse de flagrancia. Rivera Ticlia fue decano del colegio de administradores de la Libertad.”

(América Televisión, 2016)

32
Caso 8: Arequipa-Agosto 2013 (Universidad)

“Percy Zegarra Paredes, catedrático de la Escuela de Literatura de la Universidad Nacional

de San Agustín (UNSA), fue denunciado por la estudiante Y.Ch.Q. (19), ante la titular de la

Tercera Fiscalía Provincial Penal, Viviana Valdivia. Indicó que el mal maestro le pidió tener

relaciones sexuales para aprobar el curso de Gramática. La joven explicó que el acoso se

inició cuando rindió su examen de recuperación. Dijo que en esa ocasión el profesor le entregó

dos mensajes escritos en papel.

En estos decía que no la conocía y que lo busque para ver cómo podía ayudarla a aprobar.

Le dejó su teléfono celular. Posteriormente sostuvieron una reunión donde le hizo la propuesta

indecente. La segunda reunión fue en el hotel El Buen Samaritano, en este lugar fue

intervenido Zegarra, quien estaba semidesnudo, junto a la mujer.

En su defensa, Percy Zegarra señaló que todo era falso, negó haber enviado mensajes

pidiendo favores sexuales, asimismo refirió que tenía un prestigio como docente principal en

la UNSA, que fue director encargado de la Escuela de Literatura, además que fue nombrado

como ciudadano ejemplar en Socabaya. "A la señorita no la conozco. Ella nunca fue a clase,

ya estaba en abandono y no iba aprobar el curso. Me tendió una trampa para

desprestigiarme". Agregó que no podía estar en prisión, porque tanto él como su esposa y

una de sus hijas están enfermas. Acotó que era improbable que fugara.” Diario La República

(2013).

33
Caso 9: San Martín- Enero-2017 (Universidad)

“Edgar Ríos Espinoza, alumno de la Facultad de Economía de la Universidad Nacional de San

Martín (UNSM) de Tarapoto, fue sentenciado a dos años de pena privativa de libertad

suspendida, por la Sala Penal Mixta del Poder Judicial de San Martín.

El profesor de la referida casa superior de estudios, Pedro Salvador García, había denunciado

ante la Policía que el universitario le había ofrecido dinero para aprobar el curso junto a su

compañero. Al día siguiente, el estudiante fue detenido y conducido con grilletes hasta la casa

del catedrático. El estudiante se acogió a la terminación anticipada y condenado por el delito

de cohecho activo, a dos años de prisión suspendida.” (Legis, 2017)

Los casos del 1 al 5 están referidos al delito de cohecho pasivo cometido por los docentes,

porque fueron ellos quien solicitaron a sus alumnos el beneficio económico, en el caso en

concreto: dinero, a cambio de aprobarlos, no obstante los alumnos al no estar de acuerdo con

dicha solicitud realizaron las denuncias correspondientes.

En el caso 6, se deberá determinar la responsabilidad de los docentes que imparten clases

de manejo y aprueban a sus estudiantes solo porque estos les paguen, a parte de las

sanciones que reciba la escuela de manejo.

En los casos 7 y 8 los beneficios que solicitaban los docentes eran de “favores sexuales” a

cambio de aprobar a sus alumnas, siendo estas las que realizaron las denuncias

correspondientes.

34
En el caso 9 fue el alumno quien ofreció al docente el beneficio económico a cambio de que

éste lo apruebe, y fue el docente quien no estuvo de acuerdo con este accionar por lo que

realizó la denuncia para montar el operativo, configurándose de esta manera el delito de

cohecho activo genérico.

De lo expuesto se advierte que existen casos de docentes que solicitan beneficios económicos

a sus alumnos con el fin de aprobarlos en diversas materias, sucede en colegios, institutos y

universidades públicas, no obstante estos malos docentes no contaban que serían

denunciados ante las autoridades y sentenciados como consecuencia de su actuar delictivo,

este problema surge tanto en el sector público como privado, solo que en éste último no hay

sanción penal.

Asimismo, es necesario precisar que los docentes de los ejemplos citados prestaban sus

servicios en instituciones educativas públicas por ende tenían la calidad de servidores

públicos, por lo que de ser responsables de los hechos imputados serían sancionados

penalmente por el delito de cohecho pasivo y su vez recibirían sanción administrativa.

Distinto sería el caso si estos hechos hubieran sido cometidos por docentes de instituciones

educativas particulares (colegios, institutos, universidades, centros de capacitación, de cursos

de posta grado, de idiomas, de cocina, etc.), pues no hubieran sido sancionados penalmente

porque son conductas atípicas penalmente, por otro lado respecto a la sanción laboral

(suspensiones, despidos) dependería de los estatutos y reglamentos de cada institución. Y

con respecto al alumno (particular) que fue sancionado por cohecho activo genérico, si el

35
docente a quien pretendía entregar el dinero hubiera sido de una universidad particular

tampoco se hubiera configurado el delito antes mencionado.

Como se vuelve a advertir para que se configure el delito de cohecho un funcionario o servidor

público debe ser sujeto activo o pasivo del mencionado delito, puesto no existe sanción penal

cuando un particular ofrece algún soborno a otro particular que acepta o solicita el mismo, con

el fin de obtener algún beneficio, como aprobar una determinada materia como es el caso de

alumnos y docentes de instituciones educativas particulares, donde estos últimos no tienen

calidad de servidores públicos y no son sancionados penalmente, solo reciben sanciones

laborales como llamadas de atención o en el peor de los casos son despedidos.

Ello genera un desequilibrio jurídico entre los docentes de instituciones educativas públicas y

privadas ya que hechos semejantes son sancionados de formas distintas.

36
 CAPÍTULO 3

LA DESIGUALIDAD DE SANCIONES A DOCENTES DE INSTITUCIONES EDUCATIVAS

PARTICULARES Y PÚBLICAS ANTE UN COHECHO

3.1 La igualdad: principio y derecho

Igualdad significa correspondencia entre un grupo de diferentes objetos, personas procesos,

circunstancias que tienen las mismas cualidad por lo menos algún aspecto, pero no en todos,

es decir, debe considerarse alguna característica en específico. La igualdad “tiene una doble

dimensión, por un lado como un principio rector de todo el ordenamiento jurídico de un estado

democrático de derecho, que éste debe garantizar y preservar, y de otro lado, como un

derecho constitucional subjetivo, individualmente exigible, que confiere a toda persona el

derecho de ser tratado con igualdad ante la ley y de no ser objeto de forma alguna de

discriminación”. (Eguiguren Praeli, 1997)

"Es difícil, en efecto, concebir el derecho a la igualdad como un derecho autónomo, como es

difícil pensar en una violación del derecho a la igualdad que no comporte, simultáneamente,

la vulneración de otro derecho. Esto es así porque la específica naturaleza de la igualdad ante

la ley exige que su transgresión se proyecte sobre algún campo material concreto; no se viola

la igualdad en abstracto, sino en relación con -o más bien, en la regulación, ejecución o

37
aplicación del acceso a los cargos públicos, la libertad de residencia, el derecho al trabajo o

la tutela judicial efectiva, por sólo poner unos ejemplos" (García Morillo, 1991)

“La idea de la igualdad varía según se trate de la justicia distributiva o correctiva. En el primer

caso, cada persona debe recibir de la sociedad bienes o cargas en una proporción adecuada

a sus méritos. Esto significa que ante mérito o posibilidades desiguales no es posible atribuir

beneficios o cargas iguales. No hay igualdad si se da trato igual a los desiguales. En la justicia

correctiva, se trata de que cada parte tenga una situación de paridad, de modo tal que las

oportunidades sean las mismas para todos. Las situaciones de injusticia que pudieran

derivarse de la aplicación de estos principios a casos particulares, deben suavizarse con la

equidad, que es una forma particular de justicia correctiva.” (Ekmekdjian)

Para Bidart Campos (2008) “la igualdad civil es igualdad formal, pretende que no se discrimine

arbitrariamente en las posibilidades teóricas que tiene cada individuo para realizarse. La

igualdad real, en cambio, requiere una conducta positiva que haga probables y accesibles a

cada individuo, aquellas posibilidades teóricas. La función del Estado no debe limitarse a

garantizar la primera, sino que en ciertos tópicos vitales como salud, educación, vivienda,

trabajo, etc., debe garantizar también la segunda, removiendo los obstáculos que limitan de

hecho la igualdad de oportunidades.”

Cabe diferenciar la igualdad de la equidad, aunque ambos principios se encuentran

estrechamente relacionados, éste es un principio ético o de justicia en la igualdad, referido al

trato imparcial, de acuerdo a sus necesidades respectivas, ya sea con un trato equitativo o

con uno diferenciado pero que se considera equivalente en lo que se refiere a los derechos,

38
los beneficios, las obligaciones y las posibilidades. En palabras de Amelia Valcárcel «la

igualdad es ética y la equidad es política».

a. Igualdad ante la ley

Según Eguiguren Praeli (1997) deben considerarse dos componentes, el primero, la

igualdad de la ley o en la ley, referido a que el legislador, en la medida que éste no puede

aprobar leyes que contravengan el principio de igualdad de trato al que tienen derecho todas

las personas, y el segundo, la igualdad en la aplicación de la ley, respecto a que todos los

órganos públicos (incluidos los órganos jurisdiccionales) están obligados a no aplicar la ley de

una manera distinta a personas que se encuentren en casos o situaciones similares.

En este sentido, “el derecho a la igualdad implica que todas las personas deben ser tratadas

en forma igual por parte del Estado (igualdad formal), por ello todo trato diferente está

prohibido, este trato desigual de los iguales se conoce como discriminación. Sin embargo, la

realidad demuestra que existen una serie de desigualdades en la sociedad, lo que obliga a

adoptar medidas orientadas a lograr que el derecho a la igualdad no se agote en su

reconocimiento formal (igualdad formal), sino que existan iguales oportunidades para el

ejercicio de los derechos fundamentales por parte de todas las personas (igualdad material).

Estas medidas pueden implicar un trato desigual, lo que no es considerado como una

discriminación sino una diferenciación”. (Huerta Guerero, 2005)

39
Asimismo, el artículo 2, inciso 2 de la Constitución de 1993 señala:

“Toda persona tiene derecho (…) A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por

motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier

otra índole”.

En tal sentido, Luis Alberto Huerta (2005, pág. 308), señala que el inciso antes citado “sólo

hace referencia a dos aspectos relacionados con el derecho a la igualdad, el primero

relacionado al derecho a la igualdad ante la ley; y el segundo, a la prohibición de

discriminación. Existiendo omisiones y deficiencias en la forma en que se reconoce el derecho

a la igualdad en el ámbito constitucional.” Siendo estas las siguientes:

 “No existe un reconocimiento general del derecho a la igualdad, sino sólo una referencia

al derecho a la igualdad ante la ley, que es una de sus manifestaciones.

 La discriminación por parte del Estado puede manifestarse de diferentes formas. Una de

éstas consiste en la expedición de normas jurídicas con un contenido discriminatorio. En

tanto ha sido una de las formas más comunes de discriminación, existe un reconocimiento

del derecho a la igualdad ante la ley, que en algunos casos se aborda de manera conjunta

con el derecho a la igualdad y en otros de forma autónoma.

 No existe una mención a la obligación del Estado de adoptar medidas a efectos de lograr

una igualdad material, a favor de las personas que se encuentran en una situación de

desigualdad.”

Ahora, la igualdad es el objetivo para avanzar hacia una sociedad más justa; no obstante no

puede concebirse de forma absoluta entre todos los seres humanos, sino una igualdad

40
relativa, relevante, proporcional, de acuerdo a las circunstancias, teniendo en cuenta las

diferencias entre personas, lo que no impedirá distinciones razonables o justificables, en

consecuencia “el derecho a la igualdad implica el trato igual entre los iguales, la

discriminación implica un trato desigual entre los iguales, la diferenciación implica un trato

desigual entre los desiguales”. (Huerta Guerero, 2005)

b. Argumento a pari (a la misma razón el mismo derecho)

Es uno de los argumentos jurídicos que ayuda a la interpretación, el cual significa “donde

hay la misma razón hay el mismo derecho” lo que implica que dos supuestos semejantes entre

sí, tienen la misma consecuencia, Marcial Rubio (2009, pág. 271) lo esquematiza de la

siguiente manera:

 “A puede hacer X;

 X es sustantivamente semejante a Y;

 A no está impedido ni limitado de hacer Y;

 Por consiguiente, A puede hacer Y”.

Asimismo, cita el siguiente ejemplo:

 “El Congreso tiene entre sus atribuciones aprobar el Presupuesto (Constitución, artículo

102 inciso 4);

 Aprobar el Presupuesto es sustantivamente semejante a modificarlo;

 El Congreso no está impedido ni limitado de modificar el Presupuesto;

 Por consiguiente, el Congreso puede modificar el Presupuesto.” (Rubio Correa, pág. 272)

41
En consecuencia, aplicando este argumento al principio de especialidad de normas, el

docente de institución educativa pública deberá ser sancionado bajo el tipo penal propuesto

en la presente tesina y no por el cohecho común.

 El cohecho común castiga al empleado público en general.

 Pero el tipo penal expuesto en el presente trabajo, cohecho educativo, castiga a

específicamente a los docentes.

 Por tanto, el cohecho educativo y no el cohecho común es lo que se debe aplicar al

docente de entidad pública que cometa los actos descritos en esta tesina.

c. Precisiones sobre la aplicación del principio de igualdad en el presente trabajo de

suficiencia profesional

Como se explicó antes, por un lado el derecho a la igualdad está referido a ser tratado

igual ante la ley y no ser objeto de discriminación; y por el otro, el principio de igualdad como

aquel principio que todo ordenamiento jurídico de un estado de derecho debe preservar y

garantizar.

Por ello, cabe mencionar que la presente tesina no está orientada a la aplicación del derecho

de igualdad, pues ello supondría un “derecho” a ser castigado, lo cual implicaría que los

docentes de instituciones educativas particulares tienen el “derecho” a ser sancionados

penalmente cuando soliciten o acepten un donativo para aprobar a un discente, ello no es

compatible con lo que se propone. Sino que está avocada al principio de igualdad, en el

sentido que se espera la misma respuesta por parte del sistema jurídico ante un mismo

fenómeno, esto es cuando dos docentes, a pesar de ser de distintos sectores (público y

privado) cometen un cohecho ambos deben ser sancionados penalmente.

42
Puesto que se ve vulnerado este principio cuando los docentes de instituciones educativas

públicas son sancionados penalmente por solicitar o aceptar una ventaja, dádiva, beneficio

económico o promesa del mismo, para aprobar a sus alumnos, esto es cohecho, y los

docentes de instituciones educativas particulares ante el mismo acto solo reciben sanciones

laborales (llamados de atención, suspensiones, despido) ya que en ambos casos se perjudica

la calidad de la educación en el Perú.

En este sentido, al existir semejanzas entre los docentes de instituciones educativas públicas

y los docentes de instituciones educativas privadas, porque brindan el mismo servicio, estos

últimos también deberán recibir sanción penal.

"Se viola el principio de igual tratamiento, cuando no existe motivo razonable y atendible para

un tratamiento desigual; igual conducta no debe ser valorada de manera diferente”. (Katz,
17
1958, pág. 694) Ello podemos verlo reflejado cuando se les trata diferente jurídicamente a

los docentes de instituciones educativas públicas y privadas respecto a las sanciones

interpuestas, si bien es cierto los primeros tienen calidad de servidores públicos y las

remuneraciones que perciben provienen del Estado, mientras que los segundos no tienen

dicha calidad y las remuneraciones que perciben son producto de las pensiones que pagan

los padres de familia o los propios alumnos, ello no justifica las distintas sanciones que se les

aplica. Solo a través de la igualdad de oportunidades es posible garantizar el ejercicio de los

derechos en verdaderas condiciones de igualdad y de justicia.

17
Autor citado en la página web Los Recursos Humanos en “Principio de igualdad en las relaciones laborales”.

43
En tal sentido, si un docente de una institución educativa solicita una ventaja, dádiva, beneficio

económico o promesa del mismo, entonces este acto debe ser sancionado no solo por ser

funcionario o servidor público, sino por valerse de su cargo de docente y generar un clima

generalizado en que la práctica común sea obtener beneficios académicos mediante dádivas

indebidas.

3.2 El principio ne bis in ídem (non bis in ídem)

Según la STC N.° 2050-2002-AA/TC del Tribunal Constitucional (2003), este principio “tiene

una doble configuración: por un lado, en su versión sustantiva (material), está referido a que

«nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho», lo que implica la imposibilidad

que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que ello

constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías del Estado de Derecho,

es decir, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una

misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento”.

Por otro lado, “una connotación procesal, donde significa que «nadie pueda ser juzgado dos

veces por los mismos hechos», es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos

procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello

se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden

administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de

esos órdenes jurídicos (dos procesos administrativos con el mismo objeto, por ejemplo).”

(Tribunal Constitucional, 2003)

44
Este principio prohíbe la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto a un

mismo hecho, sin embargo “habrá casos que el ordenamiento permita el enjuiciamiento y la

calificación que en el plano jurídico lo cual deberá hacerse con independencia, siempre que

resulte de la aplicación de normas distintas, lo que significa que, en el supuesto de dos

procedimientos, el órgano administrativo queda inexorablemente vinculado a lo que en el

proceso penal se haya declarado como probado o improbado”.18 (STC N.° 2050-2002-AA/TC)

a. Aplicación del principio ne bis in ídem para los servidores o funcionarios públicos

Al respecto, el Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo

General - Ley Nº 2744419 refiere lo siguiente:

“Artículo 246.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los

siguientes principios especiales:

(…)

11. Non bis in idem.- No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una

sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del

sujeto, hecho y fundamento.”20

No obstante, el mismo cuerpo normativo a su vez señala:

18
STC 47/1981 Tribunal de España, citada en la STC N.° 2050-2002-AA/TC.
19
Decreto Supremo N° 006-2017-JUS que aprobó el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento
Administrativo General, publicado el 20 de marzo de 2017.
20
Antes Artículo 230, inciso 10.Texto modificado según el Artículo 2 Decreto Legislativo Nº 1272 Decreto Legislativo que modificó
la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y derogó la Ley N° 29060, Ley del Silencio Administrativo,
publicado el 21 de diciembre de 2016 en el Diario Oficial El Peruano.

45
“Artículo 262.- Autonomía de responsabilidades

262.1 Las consecuencias civiles, administrativas o penales de la responsabilidad de las

autoridades son independientes y se exigen de acuerdo a lo previsto en su respectiva

legislación.”21

A simple vista, ambos artículos se contradicen, sin embargo, se deduce que el primero rige

para particulares y el segundo es aplicable a los, funcionarios y servidores públicos debido a

su ubicación (CAPÍTULO II Responsabilidad de las autoridades y personal al servicio de la

administración pública)

No obstante, Dino Caro Coria precisa que (Université de Fribourg, 2008) “el Tribunal

Constitucional peruano no se ha vinculado expresamente a la doctrina de las relaciones de

sujeción especial (relación de especial de poder con la administración) como es el caso del

Tribunal español, pero ha tolerado la acumulación de sanciones provenientes de diferentes

órdenes cuando ellas obedecen a diferente fundamento, es decir si se protegen bienes

jurídicos distintos, lo que ha generado una tendencia favorable a la acumulación de sanciones

penales y administrativas en el caso de servidores y funcionarios públicos, debido a que

ambas satisfacen funciones distintas que justifican una independencia plena”.

Tal como lo señala la STC de 26 de enero de 2005, Exp. 3944-2004-AA/TC en su fundamento

4: “Tampoco se ha vulnerado el principio ne bis in ídem, puesto que la responsabilidad penal

21
Texto según el Artículo 243 de la Ley Nº 27444.

46
es independiente de la responsabilidad administrativa, en que incurrió el demandante, por

haber cometido graves irregularidades en el desempeño de sus funciones”.

Asimismo la STC de 28 de junio de 2005, exp. N° 3363-2004-AA/TC, considera “que las

responsabilidades penal y administrativas en que puede incurrir un servidor o funcionario son

independientes; razón por la cual, la existencia de un proceso penal no enerva la potestad de

la Administración para procesar y sancionar administrativamente, por los mismos hechos, al

servidor o funcionario que ha incurrido en falta disciplinaria”. (Caro Coria, 2008)

En este sentido, “los funcionarios, a diferencia de los particulares sólo tendrían garantizada la

prohibición de dos o más persecuciones penales por lo mismo y de dos o más persecuciones

administrativas por el mismo injusto, no estando proscrita una persecución penal y otra

administrativa aunque se verifique la triple identidad porque se asume o se presume que

ambas cumplen distintos fines o sirven a la satisfacción de intereses o bienes jurídicos

diferentes.” (Caro Coria, 2008)

Por lo tanto, si un docente es sancionado penalmente por el delito de cohecho, y a su vez este

acto es considerado como una falta grave a nivel administrativo, no se está vulnerando el

principio en cuestión debido a que la sanción penal está referida a un delito contra la

administración pública, y la sanción administrativa está referida a un ámbito disciplinario, es

decir no existe identidad de fundamento para las sanciones aplicadas, a pesar de que sea el

mismo sujeto y el mismo hecho.

47
Por otro lado, el Nuevo Código Procesal Penal peruano (2004) también hace referencia a este

principio de la siguiente manera:

“Art. III.-“Interdicción de la persecución penal múltiple

“Nadie podrá ser procesado, ni sancionado más de una vez por un mismo hecho, siempre que

se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y

administrativas. El derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo. (…)”

En este sentido, “no sólo prohíbe la duplicidad de sanciones al interior del ordenamiento penal

y administrativo, sino también, “la pluralidad de sanciones y persecuciones sancionatorias

derivan de ordenamientos distintos como el penal y el administrativo, ambos son expresiones

del mismo ius puniendi estatal y el Estado, más allá de su forma de organización y división de

poderes es un solo ente, sólo puede sancionar y perseguir una vez.” (Caro Coria, 2008)

b. Aplicación del principio ne bis in ídem para los particulares

El Artículo 246, Principios de la potestad sancionadora administrativa, del Texto Único

Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley Nº 27444 regula el ne bis

in idem material, la cual en la práctica es una garantía plena de los particulares y no de los

funcionarios públicos, contra quienes se sustenta que las sanciones penales son diferentes

de las administrativas.

Aplicando lo señalado en líneas precedentes al presente trabajo de investigación, existe una

desigualdad en la aplicación de sanciones, mientras a un docente de institución educativa

48
pública, quien tiene la calidad de servidor público recibiría más de una sanción llegando hasta

la destitución e inhabilitación sacándolo del sector educación, es decir no podrá ejercer

docencia; un docente de una institución educativa particular podrá ser despedido, pero podrá

ejercer docencia en otra institución y por ende seguir solicitando beneficios a cambio de

aprobar a sus alumnos.

Por otro lado, “la administración debe abstenerse de intervenir o de proseguir el procedimiento

sancionador cuando los hechos que investiga son susceptibles de ser calificados como delito.

En tales casos, la autoridad administrativa debe remitir lo actuado al Ministerio Público o a la

autoridad judicial si ésta ya viene conociendo el hecho. Tal como lo señala el artículo 159.5

de la Constitución donde se establece que el ejercicio de la acción penal compete al Ministerio

Público y el artículo 139.2, segundo párrafo reconoce la primacía de la jurisdicción, por lo que

sólo en apariencia hace falta una regulación general que zanje a nivel legislativo a quien

corresponde evaluar el carácter administrativo o penal de la infracción.” (Caro Coria, 2008)

3.3 COMPARACIÓN ENTRE LAS RESPONSABILIDADES EN QUE A LOS DOCENTES

DE INSTITUCIONES EDUCATIVAS PÚBLICAS Y PRIVADAS COMO

CONSECUENCIA DEL COHECHO.

A continuación se detallarán las responsabilidades en que incurren los docentes de

instituciones educativas públicas y particulares, para lo cual se realizará una comparación a

fin de presentar la desigualdad que existe en la aplicación de sanciones que surgen como

consecuencia de dichas responsabilidades.

49
a. Responsabilidades: Docentes de instituciones educativas públicas

i. Responsabilidad penal

Como se mencionó anteriormente, para efectos penales un docente tiene la calidad de

funcionario o servidor público cuando comete algún acto en el ejercicio de sus funciones que

se encuentre tipificado como delito, como es el caso del cohecho (propio o impropio), de tal

forma que si es encontrado responsable será sancionado con pena privativa de libertad

efectiva o suspendida en su ejecución.

Adicionalmente, tal como lo señala el tipo penal de cohecho, se fijará el pago de los días –

multa22, por lo que el condenado tendrá la obligación de pagar al Estado una suma

determinada de dinero por el número de días señalados en la sentencia, para ello se tendrá

en cuenta sus ingresos.

Además, será inhabilitado conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal, los

cuales señalan lo siguiente:

“Artículo 36.- Inhabilitación

La inhabilitación produce, según se disponga en la sentencia:

22
Ley N° 30111, Ley que incorpora la pena de multa en los delitos cometidos por Funcionarios Públicos, modificando los artículos
382, 384, 387, 388, 389, 393, 393-A, 394, 396, 397, 397-A, 398, 399, 400 y 401 del Código Penal. (Subrayado agregado). Ley
publicada el 26 de noviembre de 2013 en el diario oficial El Peruano.

50
1. Privación de función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de

elección popular.

2. Incapacidad o impedimento para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter

público. (…)”

El periodo de inhabilitación principal23 actualmente es de cinco a veinte años en delitos contra

la Administración Pública, como lo es el cohecho. Asimismo, al sentenciado se le impondrá el

pago de la reparación civil, la cual es consecuencia de la responsabilidad civil que deberá

asumir por los daños ocasionados a la administración pública.

Como se observa, el docente al ser responsable del delito de cohecho, deberá cumplir la pena

de la libertad impuesta, el pago de los días –multa, la inhabilitación y el pago de la reparación

civil, cuya pretensión de esta última en el proceso penal se debe al principio de economía

procesal, pues su naturaleza sigue siendo de carácter civil y solo se impondrá en tanto haya

ocasionado daños.

23
En la presente tesina se considera que la inhabilitación en los delitos de corrupción de funcionarios públicos es principal debido
a su ubicación sistemática y legal (Parte Especial del Código Penal) lo que obliga su imposición directa, tal como lo señala el
Acuerdo Plenario 2 – 2008/CJ-116 en su fundamento 7. En la misma posición se encuentran Yvan Montoya Vivanco (Manual
de delitos contra la Administración Pública, 2015, págs. 76-81), David Torres Pachas (Comentario Jurispudencial sobre la
Sentencia de Segunda Instancia recaída en el Expediente N° 00034-2012-7-1826-JR-PE-03 - Caso Miguel Chehade Moya,
2013), así como en la sentencia en la que intervino como juez superior el Dr. Ramiro Salinas Siccha en su décimo considerando
“[…] Constituyendo la pena de inhabilitación en principal para el delito objeto de imputación (Cohecho Pasivo Propio)”.
Por otro lado, a través del Decreto Legislativo N° 1243 se modificó el Código Penal y el Código de Ejecución Penal a fin de
establecer y ampliar el plazo de duración de la pena de inhabilitación principal, e incorporar la inhabilitación perpetua para los
delitos cometidos contra la Administración Pública, y creó el registro único de condenados inhabilitados. Con respecto al Código
Penal se modificaron los artículos 38, 69, 382, 383, 384, 387, 388, 389, 393-A, 397, 397-A, 398, 400, 401 y 426 del Código
Penal, de tal forma que el primero de estos quedo redactado de la siguiente manera:
Artículo 38 del Código Penal “[…] La pena de inhabilitación principal se extiende de cinco a veinte años cuando se trate
de los delitos previstos en los artículos 382, 383, 384, 387, 388, 389, 393, 393-A, 394, 395, 396, 397, 397-A, 398, 399, 400 y
401. En estos supuestos, será perpetua, siempre que el agente actúe como integrante de una organización criminal, como
persona vinculada o actúe por encargo de ella; o la conducta recaiga sobre programas con fines asistenciales, de apoyo o
inclusión social o de desarrollo, siempre que el valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados supere las quince
unidades impositivas tributarias. […]” (Negritas agregadas).
De lo expuesto se concluye que la inhabilitación impuesta a los servidores y funcionarios públicos que cometan delitos de
corrupción como lo es el cohecho, es principal y va entre los cinco y veinte años.

51
 ii. Responsabilidad civil

La responsabilidad civil24 y la obligación de reparar el daño causado no derivan del

comportamiento típico, antijurídico y culpable que este analiza en un proceso penal, sino del

daño causado. (Montoya Vivanco, 2015)

En el proceso penal, esta responsabilidad es asumida por el sentenciado a favor del

agraviado, siempre y cuando haya ocasionado daños (patrimoniales o no patrimoniales), por

lo que se le impondrá el pago de la reparación civil25, incluso si el hecho denunciado no

constituye delito o éste ha prescrito, los daños producidos deberán ser resarcidos. 26

24
Se debe tener en cuenta que para determinar la responsabilidad civil “se analizan los criterios objeti vos (daño causado) y
subjetivos (dolo o culpa) a fin de imputar el perjuicio causado por el agente a la víctima, una vez verificada la existencia de
responsabilidad podrá imponerse la obligación de reparar, mediante la aplicación de conceptos como daño emergente, lucro
cesante, proyecto de vida, etc., orientados a concretar una cifra económica exacta capaz de reparar en sus legítimos intereses
al perjudicado. Esta línea de razonamiento es semejante a aquella que se aplica en el ámbito penal, donde previamente se
debe determinar la responsabilidad penal del agente, para luego proceder (utilizando criterios distintos) a determinar el quantum
exacto de pena a imponer. (Montoya Vivanco, 2015)
25
No existe unanimidad al considerar la naturaleza jurídica de la reparación civil, nivel jurisprudencial en marco de las
resoluciones del Tribunal Constitucional y el Poder Judicial existe discordancia con respecto a la naturaleza jurídica de la
reparación civil, pues el primero señala que no se trata de una obligación de orden civil (STC Exp. 00695-2007-PHCITC, STC
Exp. 5589-2006-PHCITC; Exp. 3953-2004-HC/TC) porque “es una verdadera condición de la ejecución penal”, mientras que el
segundo ha reiterado a través de su jurisprudencia y de acuerdos plenarios, como el anteriormente mencionado que la
reparación tiene una connotación exclusivamente civil. (Corte Suprema Acuerdo Plenario N° 6-2006/CJ-116 del 13 de octubre
de 2006).
Siguiendo esta línea de pensamiento está Luis Gustavo Guillermo Bringas (Aspectos fundamentales del resarcimiento
económico del daño causado por el delito, 2009), quien señala que la “naturaleza jurídica (de la reparación civil) es civil o
privada, debido a que su exigibilidad no surge de la comisión del delito en sí, sino del daño generado por éste, pero las normas
que la regulan tienen naturaleza pública” (…). “La obligación de resarcir no surge ni se deriva del delito, sino del daño producido,
es decir, no se trata de un resarcimiento ex delicto, sino ex damno. Por ello, se afirma que sin daño no habrá obligación de
resarcir, aunque haya existido delito (…). En suma, el delito o la falta no fundamentan la obligación de resarcir, sino el da ño
causado.” Sin embargo, autores como Beltrán Pacheco consideran que la institución en cuestión tiene naturaleza penal “la
reparación civil tiene una pretensión de naturaleza penal dado que se realiza a través del proceso penal y está conexa a una
pretensión pública punitiva (la pena)“ (Beltrán Pacheco, 2008)
En la presente tesina se considera que la reparación civil tiene naturaleza civil, pues para imponerla se debe tener en cuenta
las disposiciones del Código Civil y los elementos como daño emergente, lucro cesante, proyecto de vida, etc., y que su
aplicación en el proceso penal es por economía procesal.
26
Al respeto resulta interesante recordar el contenido del artículo 92 del Código Penal, el cual señala que “ la reparación civil se
determina conjuntamente con la pena” (negrita agregada), ya que al parecer constituye una falacia, en el extremo que la
aplicación de la pena y el pago de la reparación civil no siempre se aplicarán simultáneamente; el pago de la reparación civi l
solo se impondrá cuando hayan surgido daños y no necesariamente por la comisión del delito per sé, quedando la posibilidad
de que a pesar que no se configure un hecho como delito se imponga el pago de la reparación civil a favor del agraviado por
los daños causados. Esta posición se encuentra respaldada por la Corte Suprema de Justicia, a través del Acuerdo Plenario
N° 5-2011/CJ-116 en 7° y 8° fundamentos jurídicos “7° (…) Sin lugar a dudas, la modificación más importante del Código
Procesal Penal en el ámbito de la acción civil incorporada al proceso penal se ubica en el artículo 12°, apartado 3) del referido
Código, que estipula que la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedirán al órgano jurisdiccional pronunciarse
sobre la acción civil derivada del hecho punible válidamente ejercida, cuando proceda. Esto significa, en buena cuenta, que
cuando se sobresee la causa o se absuelve al acusado no necesariamente la Jurisdicción debe renunciar a la
reparación de un daño que se ha producido como consecuencia del hecho que constituye el objeto del proceso,
incluso cuando ese hecho –siempre ilícito-no puede ser calificado como infracción penal.”(negritas agregadas).
Asimismo refiere que “8° El Código Penal –Título VI, Capítulo I, Libro I-regula el instituto de la reparación civil. El Código

52
Por el contrario, no se impondrá el pago de la reparación civil si es que no se genera daño

alguno, así el hecho denunciado configure un delito.

De lo expuesto, se deduce que la obligación de resarcir por parte del autor del hecho

denunciado no emerge del delito sino del daño causado, por ende no siempre una acción

ilícita penalmente puede acarrear daños, ni a pesar que no lo sea puede dejar de reparar

estos últimos.

Asimismo, cabe precisar que en los delitos contra la Administración Pública, como el cohecho,

el agraviado es el Estado 27 representado en el proceso penal por el procurador público

especializado en delitos de corrupción de funcionarios, no debiendo considerarse como

agraviados a los particulares, quienes no podrán solicitar el pago de una reparación civil.

(Boletín N° 01-2014/En los delitos de corrupción de funcionarios el sujeto pasivo sólo es el

Estado, 2014)

La reparación civil se considera de carácter contractual, “si la lesión del bien proviene de un

sujeto encuadrado de cualquier manera en la Administración Pública, en el caso concreto un

docente de institución educativa pública”, sin embargo “si la lesión a la a la identidad del

Procesal Penal –Libro I, Sección II-, por su parte, prescribe el procedimiento necesario para su persecución eficaz. Con
independencia de su ubicación formal, la naturaleza jurídica de la reparación civil es incuestionablemente civil, y que aun
cuando exista la posibilidad legislativamente admitida de que un Juez Penal pueda pronunciarse sobre el daño y su atribución,
y en su caso determinar el quantum indemnizatorio– acumulación heterogénea de acciones-, ello responde de manera
exclusiva a la aplicación del principio de economía procesal.”
27
Recurso de Nulidad N° 2081- 2012-Lima Norte en el que señala en su considerando “Noveno: (…) en este tipo de delitos
(cometidos por servidores y funcionarios públicos) el sujeto pasivo está constituido por el Estado en su condición de titular de
todas las actuaciones que toman lugar en los diversos estamentos de la administración pública (…)”

53
Estado, proviene de un sujeto cualquiera, la naturaleza de la responsabilidad civil derivada

del delito de corrupción en el cual ha incurrido, será extracontractual”, siendo la prescripción

de 10 años en el primer caso y dos en el segundo” (Espinoza Espinoza, 2014)

Es así que, los delitos contra la administración pública, como los delitos de corrupción de

funcionario, no solo repercuten en el tesoro público, sino también, y con mayor énfasis, en la

institucionalidad gubernamental del país, afirmando en su población un sistema endeble de

administración, comprometiendo al mismo tiempo sus posibilidades de desarrollo (Montoya

Vivanco, 2015),

La responsabilidad civil como consecuencia de los delitos de corrupción en agravio del Estado,

implica -a nivel no patrimonial- un daño a la persona, concretamente: una lesión a su derecho

a la identidad. En efecto, lo que el funcionario público lesiona es la institucionalidad, entendida

como un atributo básico del Estado de Derecho, en el cual sus órganos y representantes,

tienen el imperativo de actuar en pos del bien común, aplicando las normas imparcialmente y

sirviendo a los ciudadanos. (Espinoza Espinoza, 2014)

En conclusión, al docente encontrado responsable del delito de cohecho, adicionalmente se

le impondrá el pago la reparación civil (responsabilidad civil) a favor del Estado por los daños

(no patrimoniales) ocasionados, cabe precisar que dicho pago es por los daños causados y

no por la mera comisión del delito.

54
iii. Responsabilidad administrativa

Los docentes que infrinjan las normas administrativas recaerán en responsabilidad

administrativa disciplinaria la misma que dará origen al Procedimiento Administrativo

Disciplinario (PAD) 28, el cual estará a cargo de la Comisión Permanente así como la Comisión

Especial de Procesos Administrativos Disciplinarios para Docentes, las cuales se encargarán

de la investigación de las faltas graves o muy graves que ameriten la imposición de las

sanciones de cese temporal o destitución. Estas comisiones califican las denuncias que le

sean remitidas, y derivan a la autoridad competente aquellas que no constituyan falta grave o

muy grave, para la evaluación y aplicación de la sanción correspondiente, de ser el caso.

En el régimen de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, de conformidad con su Primera

Disposición Complementaría Final se establece qué trabajadores y servidores no están

comprendidos dentro de los alcances de dicho régimen, siendo algunos de ellos los servidores

sujetos a carreras especiales por ejemplo los normados por la Ley N° 29944 - Ley de Reforma

Magisterial, entre otros, quienes no están comprendidos en la Ley de Servicio Civil, no

obstante se rigen supletoriamente por ésta, en lo referido al Régimen Disciplinario y Proceso

Administrativo Sancionador.

Inicialmente también se encontraban los trabajadores y servidores normados por la Ley N°

23733 – Ley Universitaria, pero ésta fue derogada por la Ley 30220 – La nueva Ley

28
Cabe precisar que el procedimiento administrativo es disciplinario y no sancionador, pues este último está referido para
casos graves o muy graves específicos señalados en el Reglamento, tales como acceso a la función pública, doble
percepción, procesos de selección, concesiones, contrataciones del Estado.

55
Universitaria, mediante la cual se modificó aspectos relacionados a la instancias que revisaran

las sanciones administrativas para el personal.

 Nivel básico y técnico productivo

Ahora bien, los docentes que prestan servicios en las instituciones y programas

educativos públicos de educación básica y técnico productivo y en las instancias de

gestión educativa descentralizada tienen una ley especial, Ley N° 29944 - Ley de la

Reforma Magisterial, cuyas normas complementarias señalan que “las sanciones

administrativas se dan como consecuencia de una conducta ilícita del administrado

luego de un proceso administrativo. La sanción es la consecuencia jurídica por el

incumplimiento o vulneración de un deber, principio o prohibición por parte del profesor.

Se considera falta administrativa toda acción u omisión, voluntaria o no, que transgreda

los principios, deberes, obligaciones y prohibiciones señaladas en la Ley de Reforma

Magisterial” 29

Por lo tanto, cuando estos docentes solicitan, aceptan, reciben o condicionan su

conducta funcional a cambio de recibir algún donativo, ventaja, promesa o beneficio

económico para realizar u omitir un acto en violación de sus funciones o para cumplir

con éstas, aparte de cometer el delito de cohecho, podrían ser sancionados

administrativamente según la Ley de Reforma Magisterial30 y su Reglamento, que

29
Ley de Reforma Magisterial – Ley N° 29944.
Es preciso recordar que el Artículo 1 Objeto y alcances, de la referida ley, señala: “La presente Ley tiene por objeto normar las
relaciones entre el Estado y los profesores que prestan servicios en las instituciones y programas educativos públicos
de educación básica y técnico productiva y en las instancias de gestión educativa descentralizada. Regula sus deberes
y derechos, la formación continua, la Carrera Pública Magisterial, la evaluación, el proceso disciplinario, las remuneraciones y
los estímulos e incentivos.” (negritas agregadas)
30
Ley de Reforma Magisterial

56
 incluso por tratarse de este tipo de delitos, podrían ser separados de la institución, de

forma preventiva31 asimismo cuando haya sido condenado por delitos de corrupción

como el cohecho, será inhabilitado32 permanentemente, quedando impedido de ingresar

al sector educación.

 Nivel superior universitario

Por otro lado, las sanciones administrativas en el caso de las universidades

públicas dependerá de lo dispuesto en la Ley N° 30220 - Ley Universitaria33, la misma

“Artículo 43.- Sanciones

“Los profesores que se desempeñan en las áreas señaladas en el artículo 12 de la presente Ley, que transgredan los principios,
deberes, obligaciones y prohibiciones, incurren en responsabilidad administrativa y son pasibles de sanciones según la
gravedad de la falta y la jerarquía del servidor o funcionario; las que se aplican con observancia de las garantías constitucionales
del debido proceso.
Las sanciones son:
a. Amonestación escrita.
b. Suspensión en el cargo hasta por treinta (30) días sin goce de remuneraciones.
c. Cese temporal en el cargo sin goce de remuneraciones desde treinta y un días (31) hasta doce (12) meses.
d. Destitución del servicio.
Las sanciones indicadas en los literales c) y d) se aplican previo proceso administrativo disciplinario, cuya duración no ser á
mayor de cuarenta y cinco (45) días hábiles improrrogables, contados a partir de la instauración del proceso.
Las sanciones señaladas no eximen de las responsabilidades civiles y penales a que hubiera lugar, así como de los efectos
que de ellas se deriven ante las autoridades respectivas.”
Adicionalmente, la mencionada ley señala como sanción la inhabilitación (artículo 52),asimismo refiere la posibilidad de
medidas preventivas y retiro del docente (artículo 44), a su vez refiere que las sanciones de cese temporal y destitución son
registradas, además del Escalafón Magisterial, en el Registro Nacional de Sanciones de Destitución y Despido conforme a las
disposiciones de la Autoridad Nacional del Servicio Civil (artículo 50)
31
Ley de Reforma Magisterial N° 29944
“Artículo 44._Medidas preventivas
El director de la institución educativa separa preventivamente al profesor y da cuenta al Director de la Unidad de Gestión
Educativa Local (UGEL) correspondiente, cuando exista una denuncia administrativa o judicial contra este, por los presuntos
delitos de violación contra la libertad sexual, hostigamiento sexual en agravio de un estudiante, apología del terrorismo, delitos
de terrorismo y sus formas agravadas, delitos de corrupción de funcionarios, delitos de tráfico ilícito de drogas; así como por
incurrir en actos de violencia que atenten contra los derechos fundamentales de la persona y contra el patrimonio, que impiden
el normal funcionamiento de los servicios públicos.(Subrayado agregado)
La separación preventiva concluye al término del proceso administrativo o judicial correspondiente.”
32
Ley de Reforma Magisterial N° 29944
Artículo 52.- Inhabilitación
La inhabilitación impide al servidor ejercer función docente pública durante un determinado lapso, por haber sido sancionado
como consecuencia de la comisión de una falta grave en el ejercicio de su función pública o en su vida privada, que lo hace
desmerecedor del ejercicio docente público, tales como:
(…)
El profesional de la educación condenado por delito de terrorismo o sus formas agravadas, delito contra la libertad sexual,
delito de corrupción de funcionario y de tráfico ilícito de drogas, queda impedido de ingresar al servicio público en el Sector
Educación. (Subrayado agregado)
33
Ley Universitaria – Ley N° 30220
“Artículo 89. Sanciones
Los docentes que transgredan los principios, deberes, obligaciones y prohibiciones en el ejercicio de la función docente,
incurren en responsabilidad administrativa y son pasibles de sanciones según la gravedad de la falta y la jerarquía del servidor
o funcionario; las que se aplican en observancia de las garantías constitucionales del debido proceso.

57
 que establece que los consejos universitarios ejercerán en instancia revisora el poder

disciplinario sobre los docentes, estudiantes y personal administrativo, en la forma y

grado que lo determinen los reglamentos; quitándose de esta manera competencia al

Tribunal del Servicio Civil para conocer los recursos de apelación relacionados a la

materia régimen disciplinario en el caso de docentes y personal administrativo de tales

entidades.

 Nivel superior no universitario (institutos y escuelas)

De forma similar si el docente fuera de un instituto público podría ser sancionado

administrativamente por lo dispuesto en la Ley de Institutos y Escuelas de Educación

Superior y de la Carrera Pública de sus Docentes N° 3051234.

Las sanciones son:

89.1 Amonestación escrita.
89.2 Suspensión en el cargo hasta por treinta (30) días sin goce de remuneraciones.
89.3 Cese temporal en el cargo sin goce de remuneraciones desde treinta y un (31) días hasta doce (12) meses.
89.4 Destitución del ejercicio de la función docente.
Las sanciones indicadas en los incisos 89.3 y 89.4 se aplican previo proceso administrativo disciplinario, cuya duración no será
mayor a cuarenta y cinco (45) días hábiles improrrogables.
Las sanciones señaladas no eximen de las responsabilidades civiles y penales a que hubiera lugar, así como de los efectos
que de ellas se deriven ante las autoridades respectivas.”

“Artículo 95. Destitución

Son causales de destitución la transgresión por acción u omisión, de los principios, deberes, obligaciones y prohibiciones en el
ejercicio de la función docente, consideradas como muy graves, las siguientes:
(…)
95.3 Realizar actividades comerciales o lucrativas en beneficio propio o de terceros, aprovechando el carg o o la función que
se tiene dentro de la universidad.
(…)
95.10 Otras que establezca el Estatuto.”
34
Ley de Institutos y Escuelas de Educación Superior y de la Carrera Pública de sus Docentes N° 30512
“Artículo 79. Faltas
Los docentes de la carrera pública que transgredan los principios, deberes y obligaciones o no cumplan las prohibiciones
señaladas en la presente ley y su reglamento, o cometan las infracciones previstas en la Ley 27815, Ley del Código de Ética
de la Función Pública, y demás normas aplicables, incurren en responsabilidad administrativa y son pasibles de sanciones
según la gravedad de las faltas y la jerarquía del servidor o funcionario, las cuales se aplican conforme a las reglas
procedimentales establecidas en el reglamento.
Las faltas administrativas a las que hace referencia el primer párrafo se clasifican en: leves, graves y muy graves. El reglamento
de la presente ley establece la graduación de las sanciones y tipifica otras infracciones, además de las establecidas en la
presente ley.”

58
Cabe destacar el reciente Reglamento de la Ley de Institutos aplicable para los docentes de

IES35 y las EES36 públicos, donde acertadamente en relación con el delito que se trata en esta

tesina, señala lo siguiente:

“Artículo 162. Falta muy grave

Constituyen faltas muy graves, además de las señaladas en el artículo 83 de la Ley, las

siguientes:

(…)

h. Solicitar y/o realizar cobros por cambio de notas, aprobación de cursos, unidades didácticas

o módulos académicos y otros cobros no contemplados en el Texto Único de Procedimientos

Administrativos respectivo.”

Para la aplicación de las sanciones administrativas disciplinarias de los docentes

universitarios y de institutos, adicionalmente a lo dispuesto en sus leyes especiales deberá

considerarse el régimen disciplinario como la Ley de Bases de la Carrera Administrativa

(Decreto Legislativo N° 276), Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por

Decreto Supremo Nº 003-97-TR (Decreto Legislativo Nº 728), Contratación Administrativa de

Servicios (Decreto Legislativo N° 1057) y sus respectivos reglamentos, así como lo

establecido en el estatuto de la universidad en la que cometieron sus actos corruptos.

35
IES: Instituto de Educación Superior.
36
EES: Escuela de Educación Superior.

59
Como se aprecia, los docentes que no cumplan lo dispuesto en la Ley de reforma Magisterial,

Ley Universitaria y Ley de Institutos incurren en responsabilidad administrativa, por lo que

serán sancionados por las faltas de carácter disciplinario que cometan. Dichas “sanciones

disciplinarias tienen en general, la finalidad de garantizar el respeto de las reglas de conducta

establecidas para el buen orden y desempeño de las instituciones y como tal, suponen una

relación jurídica específica y conciernen solo a las personas implicadas en dicha relación y no

a todas sin distinción, como acontece en general con las normas jurídicas penales. (…) El

Derecho Administrativo Sancionador opera como respuesta ante conductas formales o de

simple desobediencia a reglas de ordenación.” (Acuerdo Plenario N° 1-2007/ESV-22)37

En ese sentido las sanción disciplinaria como consecuencia de la responsabilidad

administrativa se fundamenta en el incumpliendo de las obligaciones derivadas del cargo de

docente.38

b. Responsabilidades: Docentes de instituciones educativas particulares

i. Responsabilidad penal

El docente no pude ser responsable penalmente debido a que no existe tipificación penal

que sancione a los docentes de instituciones educativas particulares que solicitan, aceptan,

reciban o condicionen su conducta a cambio de recibir algún donativo, ventaja, promesa o

37
Respecto a la Resolución de Nulidad N° 2090-2005 Lambayeque, Considerando cuarto.
38
Resolución N° 00292-2013-SERVIR/TSC-Segunda Sala.

60
beneficio económico con el fin de realizar u omitir un acto propio de sus obligaciones o para

cumplirlas.

ii. Responsabilidad civil

No hay una regulación en éste ámbito sobre la reparación que deba otorgar el docente

corrupto de institución educativa privada a favor de los perjudicados o al Estado.

iii. Responsabilidad laboral.

 Nivel básico y técnico-productivo

Según el Reglamento de las Instituciones Privadas de Educación Básica y

Educación Técnico Productiva39, en el artículo 31.- Del personal, dispone lo siguiente:

“El personal directivo, jerárquico, docente y administrativo, que presta servicios en la

Institución Educativa bajo relación de dependencia, para efectos de su régimen laboral,

jornada ordinaria y horario de trabajo, derechos y obligaciones, régimen disciplinario,

faltas y sanciones, remuneraciones y beneficios, se rigen única y exclusivamente por

las normas del régimen laboral de la actividad privada.” (Reglamento de Instituciones

Educativas Privadas de Educación Básica y Educación Técnico Productiva.)

39
Reglamento de la Ley de los Centros Educativos Privados Ley Nº 26549, está orientados a regular la licencia, el funcionamiento
de los colegios

61
 En este sentido los docentes de estas instituciones serán responsables siempre y

cuando sus acciones se encuentren regulada por los reglamentos internos de cada

institución educativa.

 Nivel superior universitario

Ahora, por su parte la Ley Universitaria, establece sanciones administrativas40

para los docentes que la infrinjan, sin distinguir si dichas sanciones son solo aplicables

para los docentes de universidades públicas o privadas, aunque se presume que es

para ambos, ya que esta ley tiene por objeto regular a las universidades públicas como

privadas.

 Nivel superior no universitario

La Ley de Institutos señala faltas y sanciones solo para los docentes de carrera

pública.

En tal sentido, se advierte que las sanciones laborales de los docentes de instituciones

educativas particulares como cualquier otro persona que labore en el sector privado,

dependerá del régimen laboral al que pertenezcan, así como de los estatutos que

señalen éstas, pudiendo ser amonestados, suspendidos o despedidos.

40
Ley Universitaria – Ley N° 30220 Artículo 89. Sanciones

62
c. Precisiones sobre las sanciones impuestas a los docentes

La sanción que se le imponga al docente dependerá del sector al que pertenezca éste

(público o privado). Siendo que por tener los docentes de instituciones educativas serán

responsable penal, civil y administrativamente, mientras que los docentes de instituciones

educativas particulares solo se les aplicarán una sanción laboral (amonestación, suspensión,

despido) cuando sus acciones contravengan los reglamentos internos de la institución.

Sanción que resulta insuficiente puesto que incluso retirarlo de la institución en la que infringió

las normas, no evita que siga cometiendo los mismos actos en otra institución.

En este sentido, se encuentra un desequilibrio frente a un acto deshonesto, donde más allá

de considerar el sector que en que se labora, se debería considerar los daños que se causan

y que no son sancionados penalmente. Si ya resulta injusto que un docente se aproveche de

su a cargo para solicitar donativos, ventajas, para beneficiar o evita perjuicios a los alumnos,

más aún lo es que dichos beneficios que pueda obtener un alumno dependan de su poder

adquisitivo, y no de su esfuerzo y desempeño.

Asignar una nota y como consecuencia de ella, aprobar un determinado curso, obtener un

diploma, una beca, un puesto en el cuadro de mérito, etc., a quien no deba merecerlo, podrá

quitarle la posibilidad a otro alumno, que sí debió obtenerlo, por lo que todo dependerá de lo

que uno solicita y/o de lo que el otro ofrece, beneficiándose un mal docente y/o un alumno

mediocre, asimismo cabe la posibilidad de que a pesar que el rendimiento del alumno le haya

permitido obtener una nota aprobatoria, el docente se aprovecha de su cargo para obtener el

63
beneficio económico, por lo que dichos actos deberían ser sancionados penalmente al igual

que en el sector público.

Asimismo, cuando se cometen cohechos sea en universidades públicas o privadas se están

vulnerando el principio señalado por la Ley Universitaria: “Formar profesionales de alta calidad

de manera integral y con pleno sentido de responsabilidad social de acuerdo a las

necesidades del país”, puesto que aprobando a estudiantes que no lo merecen están

formando profesionales mediocres, que no estarán preparadas para las exigencias del siglo

XXI, no podrán competir con otros profesionales, no obtendrán empleo con remuneraciones

suficientes para cubrir sus necesidades, lo que generará pobreza y decrecimiento en el

desarrollo del país.

Con respecto a la educación extraescolar no superior, por ejemplo clases de manejo, el

Ministerio de Transporte y comunicaciones (MTC) aprobó el Reglamento Nacional del Sistema

de Emisión de Licencias de Conducir41, el cual tiene como objetivo “regular el proceso de

otorgamiento de licencias de conducir, que comprende las siguientes fases: evaluación

médica y psicológica del postulante; formación del alumno; evaluación de los conocimientos

y habilidades en la conducción del postulante y el procedimiento de otorgamiento de Licencias

de Conducir.” (Diario Oficial El Peruano, 2016)

41
Decreto Supremo Nº 007-2016-MTC aprobado el 23 de junio del 2016, modificó modificó el Texto Único Ordenado del
Reglamento Nacional de Tránsito - Código de Tránsito y el Reglamento Nacional de Administración de Transporte, aprobado
por Decreto Supremo Nº 017-2009-MTC.

64
No obstante, en la actualidad existen diversas escuelas de manejo que aseguran otorgar

facilidades para tramitar la licencia de conducir, y a su vez otorgan un certificado a fin de que

los alumnos de dicha escuela sean exonerados del examen de reglas, quienes no

necesariamente cumplen con los requisitos para obtener la tan ansiedad licencia.

Aquí se deberá tener en cuenta el rol del docente que imparta las clases de manejo y que

apruebe al alumno a cambio de algún donativo, ventaja, beneficio, promesa, además de los

perjuicios que causaría a la sociedad, un conductor que desconoce las normas de tránsito

pone en riesgo la vida de los peatones. En la actualidad no existe sanción penal para los

docentes que aprueben a los alumnos de estos cursos y que a su vez emiten certificados que

aparentemente muestran que los alumnos han aprobado las clases de manejo.

Asimismo, podría considerar irrelevante que unas clases de crochet o de cocina puedan tener

relevancia en nuestro derecho penal, no obstante si analizamos la certificación de dichas

clases y sobre todo que dicha certificación haya sido consecuencia del ofrecimiento o solicitud

de donativo, dádiva, beneficio o promesa es lo que resulta relevante en el ámbito penal, puesto

que, existe cierto estándar en la enseñanza que imparten los docentes y el esfuerzo que

deben realizar los alumnos por cumplir los requisitos mínimos indispensable para

desempeñarse adecuadamente, poder competir en el mercado laboral, tener un salario para

vivir dignamente y coadyuvar con el crecimiento económico de nuestro país.

65
 A manera de resumen, el siguiente cuadro señala el tipo de consecuencias que deberán

asumir los docentes cuando son responsables de solicitar, aceptar, recibir o condicionar su

conducta funcional a la entrega de donativos, ventajas o beneficios.

CONSECUENCIAS42
RESPONSABILIDADES
Docente de Docente de
institución educativa institución
pública educativa privada
Pena privativa de
libertad efectiva o
suspendida en su
PENAL No
ejecución, pago de
días-multa,
inhabilitación.

CIVIL Reparación civil No

Amonestación,
suspensión,
ADMINISTRATIVA / Amonestación,
destitución, medida
LABORAL suspensión, despido.
preventiva, registro de
sanciones.

Fuente: Propia

42
Se ha creído conveniente considerar el término consecuencias y no sanciones, ya que resulta cuestionable considerar a la
reparación civil como sanción, puesto que no tiene una función punitiva, por lo menos en el Perú, debido a que el monto de las
reparaciones civiles no siempre supera en forma considerable el daño ocasionado.

66
 CAPÍTULO 4

TIPIFICACIÓN DEL COHECHO EDUCATIVO INCLUSO EN LAS INSTITUCIONES

EDUCATIVAS PARTICULARES

4.1 EDUCACIÓN: INSTRUMENTO QUE TRANSFORMA UN PAÍS

La educación involucra una convivencia sana, respeto mutuo y práctica de valores, por ello se

considera a la educación como un instrumento, un medio, a través del cual se obtienen

conocimiento y aptitudes que permiten aportar y contribuir a la sociedad, gracias a la

educación se puede reducir la pobreza, mejorar la salud, la igualdad de género, la paz y la

estabilidad, la educación permite que un país prospere social y económicamente. Con todo

ello, la educación puede permitir que un país como el Perú logre el tan ansiado desarrollo,

porque una sociedad educada cuestiona, no se conforma y siempre quiere ser mejor.

En este proceso de adquirir conocimientos y aptitudes no solo participan los docentes, sino

los padres de familia, la sociedad en general, en contribuir en la formación moral, cívica y

cultural, exigir que la educación que se brinda en las aulas sea de calidad y solicitar las

sanciones correspondientes para quienes afecten la misma.

67
Cómo podrían estar preparados los alumnos para enfrentarse a las competencias laborales si

la formación que reciben no les permite desarrollar su inteligencia y habilidades tanto para

beneficio suyo como el de la sociedad en general, no podrían contribuir social ni

económicamente, más aun cuando están expuestos a las malas acciones de los docentes o

al intentar solucionar su bajo rendimiento no es mediante acciones de esfuerzo, sino de la

forma más fácil al ofrecerle sobornos a su docente.

“El Estado debe tener una labor de supervisión constante en el funcionamiento de las

actividades educativas, de manera que pueda velar por la calidad de la enseñanza y su

adecuación a los principios y valores constitucionales, asimismo debe coordinar la política

educativa, supervisar su cumplimiento y la calidad de la educación”. 43 (Exp. N.° 0005-2004-

AI/TC, 2004)

a. La educación como derecho fundamental y servicio público

Según el criterio establecido por el Tribunal Constitucional en la STC N° 04232-2004-

AA/TC “la educación no sólo constituye un derecho fundamental, sino también un servicio

público (carácter binario), en el caso del primero está orientado a garantizar que toda persona

reciba una formación, que tenga por finalidad lograr su desarrollo integral y la promoción del

conocimiento, constituyendo un interés jurídicamente protegido, a su vez se debe cumplir con

las obligaciones académicas y administrativas establecidas por los órganos competentes, la

familia, la sociedad y el Estado serán responsables de su efectividad.” (STC N° 04232-2004-

AA/TC, 2005)

43
Forma parte del Artículo 16° de la Constitución

68
Este derecho está consagrado en la Carta Magna, en donde se establece que “la educación

tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana (Artículo 13), la educación

promueve el conocimiento, el aprendizaje y la práctica de las humanidades, la ciencia, la

técnica, las artes, la educación física y el deporte. Prepara para la vida y el trabajo y fomenta

la solidaridad” (Artículo 14), ello guarda relación con lo señalado en con la Declaración

Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre la

educación ratificados por el Perú” (STC N° 04232-2004-AA/TC, 2005)

De otro lado, “la educación se configura también como un servicio público, en la medida que

se trata de una prestación pública que expresa una de las funciones-fines del Estado, de

ejecución per se o por terceros bajo fiscalización estatal. Por ende, el Estado tiene la

obligación de garantizar la continuidad de los servicios educativos, así como de aumentar

progresivamente la cobertura y calidad de los mismos, debiendo tener siempre como premisa

básica que tanto el derecho a la educación como todos los derechos fundamentales tienen

como fundamento el principio de la dignidad humana.” (STC N° 04232-2004-AA/TC, 2005)

Asimismo, constituye “un elemento esencial en el libre desarrollo de la persona, un bien de

trascendental importancia en la función social del Estado vinculado directamente con el

fortalecimiento del sistema democrático y con el desarrollo económico y social del país”. 44

Además, es una condición imprescindible para la efectividad del derecho al libre desarrollo de

la personalidad, pues la participación de todo ciudadano en la formación de la voluntad general

44
Expediente N 06208-2016-0-1801-JR-CI-05 Consulta de Expedientes Judiciales - Búsqueda de Expedientes. Recuperado de
http://cej.pj.gob.pe/cej/forms/detalleform.html?numUnico=2016062081801132&numIncidente=0&cn=18&cuj=

69
debe efectuarse en condiciones de igualdad, que suponga el goce del conjunto de

conocimientos más óptimos para que su participación sea efectiva y, sobre todo, autónoma.

(STC N° 04232-2004-AA/TC, 2005)

Sobre el particular, Javier Pérez Royo (Curso de Derecho Constitucional, Décima edición,

Marcial Pons, Madrid, 2005, p.529-530) expresa que “la transformación del individuo de

súbdito en ciudadano solamente puede ser real y efectiva con base en el ejercicio del derecho

a la educación.” (STC N° 04232-2004-AA/TC, 2005)

Queda en las manos del Estado garantizar la calidad de la educación, con el fin de que la

formación de quienes la reciban les permita contribuir al desarrollo económico y social del

país, y a su vez sancionar a aquellos que vayan en contra de este objetivo.

b. La educación y el desarrollo económico

Hace algún tiempo la economía clásica sustentaba que los factores de producción tierra,

trabajo y recursos naturales generaban que una nación prospere, sin embargo en la actualidad

se conoce que un país no se desarrolla solo a base de la exportación de materias primas, sino

del conocimiento, la educación y la tecnología. Tal como señala Michael Porter (Ser

competitivo, 2009, pág. 163) “la base de la competencia se ha desplazado cada vez más a la

creación y asimilación de conocimientos”.

70
Por ello se afirma que el verdadero desarrollo del país no radicará sólo en el ordenamiento de

la macroeconomía ni en la mera instalación de las reglas del libre mercado, sino en la

superación de una economía dependiente de la exportación de materias primas por una

economía basada en la creación de valor agregado. Y eso sólo se logra con educación, con

buena educación.

Diversos estudios revelan que a “mayor nivel de educación básica, mayor capacidad de la

población para aprender y utilizar la información que les rodea. Pero además, una población

más educada tiende a ser relativamente más sofisticada en términos tecnológicos, es decir, a

ser una población que demanda un mayor número de bienes tecnológicamente avanzados y

de alto valor agregado, lo que a su vez estimula a las empresas locales a innovar y desarrollar

productos con tecnología de punta” (Robles Peiro, 2012). En este mismo sentido el Director

del Banco Mundial, Alberto Rodríguez señala que “la calidad de la educación es clave para

desarrollar el capital humano, con lo cual un país puede innovar y abrir nuevos mercados con

valor agregado”. (Diario Gestión, 2016)

Las políticas públicas deben estar orientadas a cambiar los programas curriculares para

formar profesionales que se requieren y evitar el subempleo y desempleo, debe existir

sincronía entre el mercado de trabajo y la formación educativa. “Una educación de mayor

calidad y mejor articulada a la demanda laboral es la clave para seguir reduciendo la pobreza

y así mejorar la competitividad y la calidad de vida de más peruanos”. (Diario Gestión, 2016)

71
c. La calidad de la educación como bien jurídico

A lo largo del tiempo ha resultado difícil definir “calidad de la educación” no obstante un

valor indicativo es el logro del aprendizaje a través de evaluaciones tanto nacionales 45 como

internacionales46, de comprensión de lectura, matemáticas, ciencias, etc. En el Perú, los

resultados han mejorado en comparación con años anteriores, sin embargo siguen por debajo

del promedio de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) y

ello se debe a diversos factores como la capacitación de los docentes, falta de inversión en el

sector educativo, falta de interés de los propios alumnos, corrupción, etc.

Estas evaluaciones permiten conocer el nivel de aprendizaje del estudiante y mejorarlo hasta

llegar a obtener mejores resultados, lo que implicaría que los conocimientos adquiridos

puedan ser aplicados por los alumnos en la vida cotidiana y no solo estudien para aprobar un

examen, pues por ejemplo “los estudiantes de más alto desempeño en ciencias pueden utilizar

ideas y conceptos científicos abstractos para explicar los fenómenos y eventos complejos y

poco comunes. En matemáticas, son capaces de tener un pensamiento y razonamiento

matemático avanzado. En Lectura, estos estudiantes, pueden extraer la información que

necesitan localizar y organizar”. (PISA 2015, 2017)

En este sentido la calidad de la educación puede ser valorada positiva (alta, buena) o

negativamente (baja, mala) por la sociedad, de acuerdo a los logros de aprendizaje por parte

los estudiantes. no obstante la educación es más que aprender las materias que enseñan en

45
Evaluación Censal de Estudiantes (ECE) realizado por el Ministerio de Educación desde el 2007.
46
Estudio Internacional de Educación Cívica y Ciudadanía (ICSS), ) Programa para la Evaluación Internacional de Estudiantes –
PISA- Programme for International Student Assessment, desarrollado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económico (OCDE), Tercer Estudio Regional Comparativo y Explicativo (TERCE)

72
el colegio o la universidad, memorizar fechas, fórmulas, respuestas en general, con el fin de

obtener un determinado grado; es la plena formación intelectual, moral, psicológica y física de

las personas, para que puedan pueda insertarse, crecer y progresar como ser humano dentro

del entorno en donde coexiste, es decir que “el educando pueda desarrollar con inteligencia,

conocimiento y habilidad suficiente, una determinada actividad generadora de un bien o

servicio que coadyuve a su gratificación espiritual por lo realizado, y que le sirva como medio

de sustento para la satisfacción de sus necesidades materiales”. (STC N° 04232-2004-AA/TC,

2005)

Una educación de buena calidad sería aquella que forma mejores personas que logran

comprender lo que leen, lo escriben, lo que escuchan, que son capaces de razonar, de

resolver fenómenos complejos, ciudadanos con valores éticos que ejercen derechos

humanos, cumplen con sus deberes, conviven en paz y contribuyen a su país, una educación

de buena calidad genera oportunidades de progreso y prosperidad para los estudiantes y para

todos. Por el contrario, una educación de mala calidad es aquella que no permite que las

personas sean capaces de comprender lo que les enseñan, no tienen valores, son

irresponsables y no contribuyen con su país, este tipo de educación genera pobreza,

desigualdad y mantiene el subdesarrollo del país.

Ahora, si bien es cierto son las políticas públicas las encargadas de que el Perú tenga una

buena calidad de educación, no obstante existe factores que no permiten ello, como es el

caso de la corrupción, los sobornos que reciben, solicitan o aceptan los docentes a cambio de

73
beneficiar a un estudiante, donde se requiere la presencia del derecho penal para sancionar

a quien atenten contra la calidad de la educación.

Es así que cuando un docente solicita, acepta, recibe o condiciona su conducta a cambio de

recibir algún soborno con el fin de omitir o realizar sus obligaciones para beneficiar a un

alumno, a fin de otorgarle ciertos beneficios que solo su función le permite tales como

aprobarlo, asignarle una calificación que no le corresponde, lo que puede generar que acceda

o no a una beca o un puesto en el cuadro de mérito, entre otros, lo cual resulta moral y

éticamente reprochable y a su vez afecta la formación y enseñanza adecuada que debe recibir

dicho alumno, independientemente que la institución educativa que haya elegido sea pública

o privada, generará un clima en que la obtención de notas aprobatorias, becas, grados

académicos, etc. estén sujetos a dádivas indebidas.

Por lo tanto, la calidad de la educación debería considerarse como un bien jurídico que merece

tutela penal, para que el país logre el desarrollo.

Si bien es cierto en el Perú aún no se alcanza las condiciones adecuadas para lograr una

educación de buena calidad, pero el Derecho Penal debe intervenir para sancionar a aquellos

docentes que pongan en peligro, mediante actos de corrupción, el camino hacia este

propósito.

Se trata sin duda de un bien jurídico acumulativo y trascendente tal como sucede en los delitos

contra la fe pública, pues el bien jurídico protegido, la fe pública, es entendida como “la

confianza de la sociedad en las manifestaciones de voluntad, confianza que radica en la

74
autenticidad y el valor de ciertos objetos, signos o documentos que suscita o impone la

garantía que les dispensa el Estado” (Bazan Carranza, 2017)

Por ello cuando alguien comete un acto contra la fe pública en perjuicio de otra persona, no

destruye la confianza de la sociedad en tal bien jurídico, sino que se trata de que la

acumulación de tales atentados, los cuales crearán un clima general de desconfianza, con

el cual la vida en sociedad sería insoportable.

De igual manera, no es que un soborno recibido por un docente a favor de un alumno y que

genere una calificación no merecida vaya a afectar el bien jurídico. Se trata —igual que en el

caso de la fe pública— de evitar que se cree un clima generalizado en que la práctica común

sea ganar becas, obtener aprobaciones y evitar desaprobaciones por medio de dádivas

indebidas.

Por ello, la presente tesina propone tipificar el delito de cohecho educativo tanto para

docentes de instituciones educativas públicas como privadas, considerando la calidad de la

educación como el otro bien jurídico que merece tutela penalmente, puesto que se ve afectada

cuando el proceso de enseñanza y aprendizaje no satisface las necesidades de los

estudiantes y de la sociedad en general, ya que no genera oportunidades académicas ni

económicas para el desarrollo del país.

75
Por otra parte, cabe señalar que las instituciones educativas particulares a las que está

referido el presente trabajo no se limitan a colegios, institutos tecnológicos o universidades,

sino que también abarca a los centros de capacitación, institutos gastronómicos, escuelas de

karate, de manejo o cualquiera donde un docente tenga la potestad de conceder cualquier

beneficio que solo él pueda otorgar o hacer generar de parte de terceros o evitar perjuicios al

discente, quien tiene a su vez el interés de ser beneficiado con la acción u omisión del docente.

Una educación de buena calidad involucra eficacia y equidad, puesto que debe ser eficaz

respecto a formar personas capaces de participar y contribuir con la sociedad, y debe ser

equitativa puesto que todos -y no solo algunos- deben tener la posibilidad de acceder a una

buena educación, no basta con tener acceso a una institución educativa.

En consecuencia, se dice que un país tiene una educación de calidad cuando sus estudiantes

tienen mejores logros en el aprendizaje de las materias, considera las realidades diversas de

los estudiantes, contribuye al desarrollo de los sujetos en toda su potencialidad, en sus valores

y emociones favoreciendo la integración social y la participación activa en la sociedad.

Por su parte, el Sistema Nacional de Evaluación, Acreditación y Certificación de la Calidad

Educativa – Sineace, es un “organismo técnico especializado, adscrito al Ministerio de

Educación, cuya finalidad es garantizar a la sociedad que las instituciones educativas públicas

y privadas ofrezcan un servicio de calidad, y que los trabajadores peruanos estén altamente

calificados para la labor que realizan”. Por un lado, reconoce pública y temporalmente a

colegios, institutos o universidades públicas o privadas que haya participado voluntariamente

76
en un proceso de evaluación pedagógica, institucional y administrativa (acreditación de

calidad), y por otro, reconoce pública y temporalmente a personas profesionales que son

competentes en su trabajo. (Sineace, 2017)

Esto puede considerarse como un plus para las instituciones educativas, no obstante si los

representantes de éstas no deciden participar en el proceso de evaluación no gozarán de tal

acreditación, lo cual no impide que en dichas instituciones se imparta enseñanzas que no

guarden armonía con la calidad de educación que se requiere, por lo que se considera que la

participación en estos procesos de evaluación debería ser obligatoria tanto en instituciones

públicas como privadas, pues la educación que se brinda debe ser evaluada constantemente.

Ello no necesariamente será detectado en un proceso de evaluación de calidad por el Sineace,

por lo que debería haber otros medios como las denuncias de los docentes de instituciones

educativas públicas y privadas ante estos actos de corrupción. Si bien es cierto los valores y

principios de cada persona pueden llegar a que acepte o no este tipo de hechos, el Estado

debe garantizar la calidad de la educación no solo mediante el contenido de las mallas

curriculares, horarios, asistencia, capacitaciones, salarios, sino que debe sancionar los actos

que pongan en peligro o afecten la calidad de la educación.

Se afecta la calidad educativa y por ende el proceso educativo, ya que no se cumple con el

objetivo de la educación de formar al alumno a fin de que pueda insertarse a la sociedad,

contribuir con la misma y cubrir sus propias necesidades.

77
El alumno muchas veces no está suficientemente preparado y su bajo rendimiento en

determinada (s) materia (s) puede deberse a diversos factores, pero lo importante sería lograr

que ese alumno llegue a comprender la enseñanza que recibe y que el docente no se

aproveche de su posición frente al alumno para obtener alguna una ventaja o beneficio

indebido, ni que el alumno crea que esta es la mejor opción para aprobar una materia u

obtener una beca.

Ahora si bien es cierto, cualquier persona puede recibir algún tipo de estudio, clase, curso,

enseñanza en general; no obstante el perjuicio se ve reflejado cuando se emite certificados

sobre las enseñanzas recibidas por parte del alumno, ya que dicha certificación acredita que

éste ha cumplido los requisitos establecidos, por ejemplo en lo que respecta a la educación

básica regular se extiende un certificado de estudios cuando se culmina inicial, primaria o

secundaria, siendo el resultado de que logró terminar cada uno de los niveles y que es apto

para pasar al siguiente.

Se otorga un certificado cuando se termina una carrera técnica o profesional, dicho documento

sirve de garantía y demostración que se concretó dicha actividad, no obstante cuando este

certificado se entrega sin tener en cuenta si el alumno es apto o no para ejercer dicha carrera,

las consecuencias pueden ser negativas, debido a que no podrá obtener un trabajo

relacionado a lo que estudió, obteniendo ingresos inferiores a los proyectados, o si lo obtiene

no podrá desempeñarse adecuadamente.

78
De esta forma la calidad de la educación estaría siendo propensa a descender, puesto que la

realización de las actividades no serían conformes a las exigidas por el mercado laboral. Por

ello, la presente tesina no solo está enfocada en el perjuicio económico que pueden causar el

cohecho, que hasta la fecha solo considera como bien jurídico tutelado penalmente a la

administración pública; así como, a los principios de probidad e imparcialidad, en el sector

público, sino que también se debe tutelar la calidad de la educación, ya que ésta no solo se

debe garantizar en el sector educativo público sino también en el privado.

La calidad de la educación no solo es esencial para satisfacer las necesidades básicas de la

población, sino para fomentar las condiciones que hacen posible el desarrollo sostenible del

país. Todos deben aprender de manera activa, solidaria y autónoma, para desarrollar

plenamente sus capacidades y contribuir a la comunidad. Junto con los conocimientos

básicos, se necesita adquirir aptitudes, valores, competencias e información.

4.2 Propuesta legislativa respecto a la necesidad de tipificar el cohecho a pesar que

este surja en las instituciones educativas particulares.

En el siguiente cuadro se resumen todas las posibilidades de comisión del tipo del injusto,

así como las variantes del delito de cohecho educativo que se propone en la presente

tesina.

79
 Activo Pasivo
Objetos
Concepto Verbos Concepto Verbos
 Conceder cualquier
beneficio que un
Se paga docente pueda
Se cobra o Otorgar
para que
para que el o Hacer generar
el docente
Propio

docente de parte de
realice
realice terceros
algún acto
indebido
algún acto  Evitar cualquier
indebido de perjuicio que un
de
docencia docente pueda
docencia
o Generar
o Hacer generar
de parte de
terceros
 A título enuncia tivo:
 Acepta / o Aprobar una
 Ofrece recibir evaluación
 Da  Solicita o Asignar
 Promete  Condicio determina da
Se paga na calificación
Se cobra o Modificar
para que
para que el cronograma u
el docente
Impropio

docente orden
realice
realice o Otorgar
algún acto
algún acto beneficios
debido o
debido o académicos
permitido
permitido (tales como
de
de docencia becas o
docencia
premios)
o Omitir sanciones
o reportes que
puedan
traducirse en
sanciones
 Partici  Participa
pación ción

Fuente: propia

80
El cohecho educativo que se propone, presenta las siguientes modalidades:

a. Cohecho educativo pasivo propio

Se denomina pasivo en función al punto de origen donde se inicia la propuesta

corruptora pues si el agente acepta o recibe algún donativo, ventaja o beneficio para realizar

u omitir sus funciones, es porque alguien se lo ha ofrecido, por lo que la conducta corrupta no

inició en él. No obstante, en el caso de solicitar o condicionar sí, pero el legislador ha decidido

mantener los cuatro verbos rectores en el mismo artículo.

i. Primer nivel

Verbos rectores.-

a) Aceptar

Surge en dos tiempos, primero el ofrecimiento y después su concreción, entendiendo

ello como solución (interrupción) de continuidad entre la oferta y su concreción.

b) Recibir

Se consolida en una sola acción el ofrecimiento del medio corruptor y la entrega del

mismo (concreción), entendiendo ello como inexistencia de interrupción.

Sujetos.-

 Activo El docente.

 Pasivo de la acción: Alumno o el representante de éste (mayor o menor de edad).

81
 Objeto de la acción.-

Donativos, promesa, ventaja o beneficio. Cabe también la posibilidad de incorporar aquí

los «favores sexuales» practicados, propuestos o solicitados para ser aprobado. Si bien

es cierto, estos “favores” a veces se presentan en la legislación penal como un caso de

ventajas obtenidas ilícitamente, en el presente trabajo será considerado como un

beneficio que solicita o acepta el docente o que ofrece un discente.” (Rojas Vargas,

2007, págs. 675-692)

Circunstancias típicas.-

1. Conceder o haber concedido cualquier beneficio que un docente pueda otorgar o

hacer generar de parte de terceros.

2. Evitar o haber evitado cualquier perjuicio que un docente pueda otorgar o hacer

generar de parte de terceros.

ii. Segundo nivel

Verbo rector.-

a) Solicitar

Pedido del docente para actuar u omitir, la entrega o promesa del beneficio económico.

Esta modalidad tiene conlleva una pena más elevada que la de «aceptar-recibir».

Sujetos.-

 Activo: El docente

 Pasivo de la acción: Alumno o el representante de éste (mayor o menor de edad).

82
 Objeto de la acción.-

Donativos, promesa, ventaja o beneficio (que puede ser recibido o meramente

aceptado)47

Circunstancias típicas

1. Conceder o haber concedido cualquier beneficio que un docente pueda otorgar o

hacer generar de parte de terceros.

2. Evitar o haber evitado cualquier perjuicio que un docente pueda otorgar o hacer

generar de parte de terceros.

iii. Tercer nivel

Verbo rector.-

a) Condicionar.-

Es depender de la voluntad del docente. No es la simple solicitud o exigencia del

beneficio sino que el dolo del docente implica comunicar al alumno o su representante

dicha condición a cambio de aprobarlo.

Cabe señalar que en esta modalidad se trataría de una suerte de extorsión contra el

educando, lo cual libraría a éste o a su representante legal de incurrir en el cohecho

activo, pues que no existiría un acuerdo bilateral entre ambas partes. Esto haría la

diferencia entre los verbos rectores solicitar u condicionar.

47
Ver el primer nivel, inciso (c).

83
 No se trata de que el docente viole las obligaciones regladas de su cargo, sino que las

somete en forma abierta y desembozada a precio, de modo que si el afectado cumple

con la condición puesta, el docente ejercerá recién sus deberes funcionales.

Sujetos.-

 Activo: El docente.

 Pasivo de la acción: Alumno o el representante de éste (mayor o menor de edad).

Objeto de la acción.-

Donativos, promesa, ventaja o beneficio (que puede ser recibido o meramente aceptado.

Circunstancias típicas

1. Conceder o haber concedido cualquier beneficio que un docente pueda otorgar o

hacer generar de parte de terceros.

2. Evitar o haber evitado cualquier perjuicio que un docente pueda otorgar o hacer

generar de parte de terceros.

b. Cohecho educativo pasivo impropio

En esta modalidad el accionar del docente no contraviene las normas establecidas, pues

las conductas que realiza no están prohibidas. Lo reprobable es el hecho de aceptar, recibir o

solicitar el beneficio económico para practicar actos que son propios de su función.

84
Primer nivel

Verbos rectores.-

a) Recibir

Se consolida en una sola acción el ofrecimiento del medio corruptor y la entrega del

mismo, entendiendo ello como inexistencia de interrupción entre el momento del

ofrecimiento y el momento de la concreción de dicho ofrecimiento

b) Aceptar

Surge en dos tiempos, primero el ofrecimiento y después su concreción, entendiendo

ello como solución (interrupción) de continuidad entre la oferta y su concreción.

Sujetos.-

 Activo: El docente.

 Pasivo de la acción: Alumno o el representante de éste (mayor o menor de edad).

Objeto de la acción.-

Donativos, promesa, ventaja o beneficio (que puede ser recibido o meramente aceptado.

Circunstancias típicas

1. Conceder o haber concedido cualquier beneficio que un docente pueda otorgar o

hacer generar de parte de terceros.

2. Evitar o haber evitado cualquier perjuicio que un docente pueda otorgar o hacer

generar de parte de terceros.

85
 Segundo nivel

Verbos rectores.-

a) Solicitar

Pedido del docente para actuar u omitir, la entrega o promesa del beneficio económico.

Esta modalidad tiene conlleva una pena más elevada que la de «aceptar-recibir».

Sujetos.-

 Activo: El docente.

 Pasivo de la acción: Alumno o el representante de éste (mayor o menor de edad).

Objeto de la acción.-

Donativos, promesa, ventaja o beneficio (que puede ser recibido o meramente

aceptado.

Circunstancias típicas

1. Conceder o haber concedido cualquier beneficio que un docente pueda otorgar o

hacer generar de parte de terceros.

2. Evitar o haber evitado cualquier perjuicio que un docente pueda otorgar o hacer

generar de parte de terceros.

c. Cohecho educativo activo propio

Aquí el alumno o su representante ofrecen y/o entrega el beneficio económico al docente

para realizar actos que contravienen sus funciones u obligaciones a fin de conceder beneficios

86
o evite perjuicios al alumno, dependerá del docente si es que acepta o no el donativo, ventaja,

beneficio económico o promesa del mismo.

Verbos rectores

a) Ofrecer

Entendiendo como la propuesta, sin que se produzca la entrega en ese mismo

momento.

b) Dar.

Acción sin interrupción con el momento en que se hace la:

1. La oferta del alumno o de su representante

2. Solicitud del docente

c) Prometer

Es el compromiso a efectuar de una entrega o prestación económica o de contenido

patrimonial a futuro.

Sujetos

 Activo.- Alumno mayor de edad o representante de alumnos (mayor o menor de

edad)

 Pasivo.- Docente de institución educativa.

87
 Objeto de la acción.-

Donativos, promesa, ventaja o beneficio (que puede ser recibido o meramente

aceptado

Circunstancias típicas

1. Conceder cualquier beneficio que un docente pueda otorgar o hacer generar de

parte de terceros, a pesar que el alumno no lo merecía

2. Evitar cualquier perjuicio que un docente pueda otorgar o hacer generar de parte

de terceros, a pesar que el alumno lo merecía

d. Cohecho educativo activo impropio

Aquí el alumno o su representante ofrecen y/o entrega el beneficio económico al docente

para realizar actos que forman parte de sus funciones a fin de conceder beneficios o le evite

perjuicios al alumno, dependerá del docente si es que acepta o no el donativo, ventaja o

beneficio económico.

Verbos rectores

a) Ofrecer

Entendiendo como la propuesta, sin que se produzca la entrega en ese mismo

momento.

88
b) Dar

Acción sin interrupción con el momento en que hace la oferta el mismo alumno o el

representante de éste por propia iniciativa o a solicitud del docente.

c) Prometer.-

Es el compromiso a efectuar una entrega o prestación económica o de contenido

patrimonial a futuro.

Sujetos

 Activo.- Alumno mayor de edad o su representante de alumnos (mayor o menor

de edad)

 Pasivo.- Docente de institución educativa.

Objeto de la acción.-

Donativos, promesa, ventaja o beneficio (que puede ser recibido o meramente

aceptado.

Circunstancia típicas.-

1. Conceder cualquier beneficio que un docente pueda otorgar o hacer generar de

parte de terceros, aun cuando al alumno le correspondía dicho beneficio.

2. Evitar cualquier perjuicio que un docente pueda otorgar o hacer generar de parte

de terceros, aun cuando al alumno le correspondía ser sancionado.

89
En ese sentido, los delitos quedarían tipificados de la siguiente manera:

Artículo 395-C.- Cohecho educativo pasivo propio:

El docente de institución educativa que acepta o recibe donativo, ventaja, beneficio económico

o promesa en violación de sus funciones:

1.1 Para conceder o haber concedido cualquier beneficio o generar o haber generado de

parte de terceros, en función a su cargo, tales como aprobar una evaluación, asignar

determinada calificación, otorgar beneficios académicos (becas o premios).

1.2 Para evitar o haber evitado cualquier perjuicio o generar o haber generado de parte

de terceros, en función a su cargo, tales como modificar cronograma u orden, omitir

sanciones o reportes que puedan traducirse en sanciones.

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e

inhabilitación conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36 del Código Penal y con y con ciento

ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

El docente de institución educativa que solicita directa o indirectamente donativo, ventaja,

beneficio económico o promesa, para conceder o haber concedido beneficios o evitar o haber

evitado perjuicios, en función a su cargo, como los señalados en los incisos 1.1 y 1.2,

respectivamente ello en violación de sus obligaciones, será reprimido con pena privativa de

libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1, 2 y

8 del artículo 36 del Código Penal y con y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco

días-multa.

El docente de institución educativa que condiciona su conducta funcional de conceder

beneficios o evitar perjuicios, en función a su cargo, como los señalados en los incisos 1.1 y

90
1.2, respectivamente, a la entrega de donativo, promesa, o cualquier otra ventaja o beneficio,

será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de diez años e

inhabilitación conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36 del Código Penal y con y con ciento

ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Artículo 395-D.- Cohecho educativo pasivo impropio:

El docente de institución educativa que acepta o recibe donativo, promesa o cualquier otra

ventaja o beneficio, sin faltar a sus obligaciones:

1.1 Para conceder o por haber concedido cualquier beneficio o generar o haber generado de

parte de terceros, en función a su cargo, tales como aprobar una evaluación, asignar

determinada calificación, otorgar beneficios académicos (becas o premios).

1.2 Para evitar o por haber evitado cualquier perjuicio, o para generar o por haber generado

de parte de terceros, en función a su cargo, tales como modificar cronograma u orden,

omitir sanciones o reportes que puedan traducirse en sanciones.

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e

inhabilitación conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36 del Código Penal y con y con ciento

ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

El docente de institución educativa que solicita directa o indirectamente donativo, promesa o

cualquier otra ventaja o beneficio para realizar algún acto propio de docencia sin faltar a su

obligación, o como consecuencia del acto ya realizado como los señalados en los incisos 1.1

y 1.2, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cinco ni mayor de ocho años

e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento

ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

91
Artículo 395-E.- Cohecho educativa activo propio

El que bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a docente de institución educativa en

la que recibe enseñanzas él o su representante, donativo, promesa, ventaja o beneficio para

que el docente en violación de sus obligaciones:

1.1 Conceda cualquier beneficio o generar o a causa de haber generado de parte de

terceros, en función a su cargo, tales como aprobar una evaluación, asignar

determinada calificación, otorgar beneficios académicos (becas o premios).

1.2 Evite cualquier perjuicio o generar o haber generado de parte de terceros, en función a

su cargo, tales como modificar cronograma u orden, omitir sanciones o reportes que

puedan traducirse en sanciones.

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de cinco años;

inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con

trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

Artículo 395-F.- Cohecho educativa activo impropio

El que bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a docente de institución educativa en

la que él o su representado reciben enseñanzas donativo, promesa, ventaja o beneficio para

que el docente, sin faltar a su obligación:

1.1 Conceda cualquier beneficio o generar o a consecuencia de haber generado de parte de

terceros, en función a su cargo, tales como aprobar una evaluación, asignar determinada

calificación, otorgar beneficios académicos (becas o premios).

92
1.2 Evite cualquier perjuicio o generar o haber generado de parte de terceros, en función a

su cargo, tales como modificar cronograma u orden, omitir sanciones o reportes que

puedan traducirse en sanciones.

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años;

inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con

trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

Artículo 395-G.- Participación en el cohecho educativo

El que coopere en actos de aceptación, recepción, solicitud de donativo, promesa, ventaja o

beneficio a favor del docente, así como el que coopere en el ofrecimiento o la entrega por

parte del discente será sancionado con la misma pena que el docente, y el alumno o el

representante del alumno.

Adicionalmente, debería crearse un Registro Nacional de Docentes Corruptos donde se

inscriba a todo aquel que haya sentenciado por algún delito de corrupción; tanto como para

aquellos que realizan sus funciones en el sector público como en el privado, de esta forma las

instituciones educativas que desean contratar a un docente podrán decidir mejor.

4.3 Justificaciones de la propuesta legislativa

Para la inclusión del delito de cohecho educativo que sanciona incluso a los docentes de

instituciones educativas particulares se ofrece las siguientes justificaciones:

93
a. Más instituciones educativas particulares que públicas.

Según el Ministerio de Educación a finales del 2015, solo en Lima Metropolitana existían 5

680 colegios privados de educación básica regular (inicial, primaria y secundaria). Esa

cantidad prácticamente triplica la cantidad de colegios públicos de la ciudad: 1 795. (Diario El

Comercio, 2015)

Por otro lado, según la página web oficial de la Superintendencia Nacional de Educación

Superior Universitaria48, existen 45 universidades privadas institucionalizadas y 46 que

encuentran en proceso de institucionalización, es decir 91, mientras que las universidades

públicas son 59, de las cuales 28 están en proceso. Asimismo, en el año 2012 según cifras

de la hasta entonces existente Asamblea Nacional de Rectores, señalaba que los catedráticos

a nivel nacional sumaban un total de 71,356, de los cuales el 32.9% (23,505) enseñan en

universidades públicas y 67.1% (47,851) en universidades privadas. (ANDINA, 2014)

En consecuencia, una mayor cantidad de docentes que prestan sus servicios en instituciones

educativas particulares, donde no tienen la calidad de servidores públicos, por ende si

solicitan, aceptan o reciben un beneficio económico a cambio de aprobar a sus alumnos no

serán sancionados penalmente.

b. Semejanzas en la actividad respecto a la enseñanza

Como bien hemos señalado en el Capítulo II, existen semejanzas en la labor que realizan

docentes de ambos sectores, y sobre todo que a través de sus respectivas instituciones

brindan el servicio de educación, el cual es a su vez un derecho fundamental.

48
Superintendencia Nacional de Educación Superior Universitaria – Sunedu. http://www.sunedu.gob.pe/universidades-2/

94
No obstante, es de conocimiento público que la enseñanza en el sector público, especialmente

a nivel de educación básica regular, es paupérrima.

Los docentes tanto de instituciones públicas y privadas deben cumplir con los principios de

imparcialidad, meritocracia, etc. En este sentido, al ser la docencia una actividad que se ejerce

tanto en el ámbito privado como en el público, no hay razón para que haya un tratamiento

penal distinto.

c. Favorecimiento de la corrupción

Crea un clima en que la obtención de una calificación, aprobación de un determinado curso,

la obtención de una beca, etc. dependan de la dadiva indebida que acepta o solicita el docente

u ofrece o entrega el alumno, lo cual generaría que los estudiantes del país sean mediocres,

sin haber culminado sus estudios por mérito propio

Tal como se expresa en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (2004),

“la corrupción alimenta la desigualdad y la injusticia y desalienta la inversión y las ayudas

extranjeras. (…) es un factor clave del bajo rendimiento y un obstáculo muy importante para

el alivio de la pobreza y el desarrollo”, por ello es importante erradicarla o por lo menos

disminuir su aprobación y tolerancia.

Si bien es cierto la mejora de la educación en el Perú dependerá de las políticas públicas que

adopte el Estado, tales como cambiar los programas curriculares para formar profesionales

95
que se requieren y evitar el subempleo, mejorar las condiciones salariales de los docentes,

capacitar a los docentes, incentivar a los alumnos mediante convenios con instituciones

educativas extranjeras, etc., el derecho penal por su parte deberá cumplir con su rol principal:

la coerción, ante la defraudación del bien jurídico de la calidad de la educación.

d. Medida insuficiente

Se busca evitar que los actos de corrupción que involucren a docentes de instituciones

educativas particulares solo sean sancionados laboralmente mediante despidos – en el peor

de los casos – ya que el docente corrupto podrá seguir desempeñándose en otra institución

educativa con la posibilidad de seguir cometiendo los mismos actos.

Cuando el delito de cohecho se presenta en el sector educativo no genera competitividad

adecuada entre alumnos, pues por un lado dependerá de lo que el docente solicite, acepte o

reciba y/o de otro, lo que un discente esté dispuesto a ofrecer o dar a cambio de beneficiarse,

lo que puede generar a su vez profesionales mediocres que no podrán competir a estudiantes

de otros países ni los retos que deparan su profesión. ya que éstos no estarán aptos cuando

deban ejercer sus laborales profesionales, no podrán resolver las adversidades que se les

presenten ya que no cuentan con los conocimientos necesarios para desempeñarse. Con

respecto a los estudiantes, falta de motivación y de interés de éstos puede conllevar a que

estos no investiguen y se conformen con las clases que se les brinda ya que la solución será

ofrecer o entregar un soborno al docente, siempre y cuando éste acepte o reciba.

96
En consecuencia, no tipificar el delito de cohecho educativo puede traer graves secuelas

duraderas en la vida social, pues puede generar un efecto dominó: el que ha pagado para

pasar sus estudios, se acostumbrará a pagar para casi cualquier cosa que necesite en la vida

y que requiera (principalmente) mérito, lo cual traerá como consecuencia que la calificación

que las normas requieren para ciertos logros no se respetará, y ello es una consecuencia muy

peligrosa.

En la presente tesina se propone que el derecho penal tutele la calidad de la educación,

porque ésta se pone en peligro o se perjudica cuando los docentes se valen de sus funciones

para solicitar un beneficio para su propio interés; o un alumno que sin mayor esfuerzo logra

alcanzar sus objetivos, ofrece un beneficio económico, y más aún cuando se otorgan

certificados sobre las enseñanzas recibidas, cuando el alumno no ha cumplido los requisitos

y que no está capacitado para desempeñarse de acuerdo a lo aprendido.

4.4 Ejemplos de cohecho educativo en instituciones educativas privadas

Ejemplo 1

José estudia en la Universidad AAA (particular) y se encuentra con bajas calificaciones en el

curso de economía, sabe que sería muy difícil que apruebe el curso, por ello decide contarle

a su amigo Luis que le ofrecerá 200 soles al docente que le imparte dicho curso a cambio que

lo apruebe.

El docente ante la tentación de obtener dinero de forma fácil y rápida, acepta el ofrecimiento

y al día siguiente recibe los 200 soles ofrecidos por “X”. Sin embargo, ambos no contaban con

97
que Luis estaba grabando un video de dicho suceso y hace de conocimiento dicha situación

a las autoridades de la universidad.

Del ejemplo citado se desprende que el docente sería sancionado por cohecho educativo

pasivo propio, realiza ambos verbos rectores, aceptar y recibir el beneficio económico, por

otro lado, el alumno sería sancionado por cohecho educativo activo, ya que es quien ofrece

el beneficio económico.

Ejemplo 2

El docente del instituto BBB (particular) donde imparte docencia en el curso de agronomía se

ha percatado que Mariana ha obtenido más de dos calificaciones desaprobadas en su curso

por lo que sabe que si no aprueba la siguiente práctica existen altas probabilidades que

desapruebe el curso, por lo que espera la hora de receso para pedirle que se acerque y le

manifiesta su preocupación por dichas calificaciones insinuándole que la puede ayudar, pero

al parecer la alumna no comprende lo que trata de manifestarle el docente por lo que en la

segunda oportunidad de conversación el docente le solicita favores sexuales a cambio de

aprobarla en la siguiente práctica y de esta forma salvar el curso.

Aquí estamos ante la configuración del delito que proponemos en su modalidad activa, donde

el docente realiza el verbo rector de solicitar un beneficio sexual a cambio de aprobar a su

alumna.

98
Ejemplo 3

Andrés requiere un promedio ponderado de 17 como mínimo para mantener su beca en la

universidad, en casi todos sus cursos sobrepasa el mínimo, sin embargo en el curso de inglés

tiene notas inferiores, incluso el examen final obtiene 14, con lo cual aprueba el curso, pero

dicha calificación no le permite mantener su beca, por lo que decide ofrecerle a su docente la

cantidad de 100 soles a cambio de que le agregue dos puntos a su examen final, no obstante

la docente no acepta y expone la situación ante las autoridades de la universidad.

En el citado ejemplo la docente no vulnera sus obligaciones sino es el alumno el sujeto activo

por ofrecer el beneficio económico, a la docente se le exime de responsabilidad por no haber

realizado ninguno de los verbos rectores como aceptar o recibir el soborno.

Ejemplo 4

El docente de contabilidad, a pesar de que el alumno “X” se encuentra con calificaciones

aprobatorias en su curso, por alguna razón desconocida, no desea que apruebe la siguiente

práctica, “X” seguro de sus conocimientos encara al docente solicitándole que revise

nuevamente su práctica ya que no es merecedor de una nota desaprobatoria, es así que

mientras conversa con el docente a la culminación de las clases, el docente le refiere que lo

aprobará solo si le entrega la suma de 200 soles.

En este caso el docente solicita el dinero para cumplir con un acto propio de su función,

aprovechándose de su condición para solicitar el dinero, por lo que se le sancionaría por

cohecho educativo pasivo impropio.

99
Ejemplo 5

En la práctica de medicina legal, el docente del curso encuentra a Arturo copiando de sus

apuntes en dicha práctica por lo que decide quitarle el examen y llevarlo a la Dirección

Académica, en el trayecto Arturo le suplica al docente que no dé cuenta de sus actos pues

quedaría desaprobado del curso inmediatamente y él ya está por terminar su carrera por lo

que decide ofrecer en el momento 100 soles comprometiéndose a entregarle otros 100 soles

la siguiente clase.

Si el docente acepta o recibe lo ofrecido por el alumno sería sancionado por el delito de

cohecho educativo pasivo, por otro lado el alumno sería sancionado por el delito de cohecho

educativo activo propio.

Ejemplo 6

Juan desea obtener su licencia de conducir AIIb, lo que implica manejar vehículos de

transporte de pasajeros, vehículos de carga y camiones pesados. Juan desconoce las reglas

de tránsito así como conducir una unidad de este tipo por lo que al ir a solicitar información

fue interceptado por varios tramitadores, uno de ellos logra convencerlo y y le explica el

proceso para obtener su ansiada licencia, dicho procedimiento tiene una duración de 90 horas

de práctica de manejo, 120 de enseñanza teórica y 3 para aprender mecánica y primeros

auxilios, pero por una buena cantidad de dinero podría “acelerar” el trámite, es así que

acuerdan, el tramitador solicita 900.00 soles: examen psicosomático S/. 150, las fotos S/.6.00

y las copias S/. 1.00. El certificado de la Escuela de Conductores S/. 250, el alquiler del camión

S/. 100, el pago a la GRT S/. 87 y la ayuda (el suplantador que daría la evaluación por él) S/.

700.

100
En todos los ejemplos mencionados pudieron ser configurados como cohecho, delito ya

tipificado sin embargo estos docentes imparten enseñanzas en instituciones educativas

particulares, por lo que no son servidores públicos como los docentes de universidades

públicas (independientemente del tipo de vinculación laboral que tengan con el Estado), en

consecuencia no podrían ser sancionados penalmente, sin embargo si se tipificara el delito

de cohecho educativo estos malos docentes sí serían sancionados penalmente por sus

acciones.

101
 CONCLUSIONES

1. Incorporar el delito de cohecho educativo al Código penal peruano, con el fin de equilibrar

las sanciones entre docentes de instituciones educativas públicas y privadas, ya que este

problema surge en ambos sectores afectando la calidad de la educación en el Perú.

2. Existe, por lo tanto, un desequilibrio jurídico entre las sanciones impuestas, lo cual vulnera

el principio de igualdad, pues se espera la misma respuesta por parte del sistema jurídico

ante un mismo fenómeno, que en el presente trabajo sería la intervención del derecho

penal tanto para docentes de instituciones educativas públicas como particulares.

3. El cohecho en el sector educativo produce resultados injustos y parcializados, generando

bajo estándares en la calidad educativa, siendo esta un bien jurídico que merece ser

tutelado penalmente.

102
4. No es justo que la asignación de una calificación (nota) o como consecuencia de ésta, la

obtención de una beca, diploma, figurar en el cuadro de mérito, entre otros, esté sujeta o

condicionada al poder adquisitivo de quien la ofrece (alumno o representante) y el poder

de decisión de quien la acepta (docente), y no de del esfuerzo, conocimiento, habilidades

académicas del alumno.

5. Estos hechos también afectan a la sociedad porque, en los casos que el alumno no

merezca ser aprobado y lo sea, ésta contará con futuros ciudadanos mediocres,

incapaces, incompetentes, que no se esfuerzan por alcanzar sus metas porque saben que

podrán llegar a ella por el camino más fácil, pagando por aquello que requiere mérito.

6. La educación es la mejor herramienta país para ampliar las oportunidades la obtención de

salarios más altos, disminuir la pobreza y la desigualdad y al fin poder alcanzar el

desarrollo y crecimiento económico que tanto se busca. Por ello es importante que los

estudiantes reciban una educación de calidad que les permita ser competentes, que

afronten retos y que sean capaces de contribuir de forma positiva con el país.

7. La propuesta legislativa que se propone que la corrupción no puede centrarse únicamente

en el sector público, sino debe abordar también la denominada “corrupción privada”, para

enfrentarla con mecanismos que apunten a impedir que se den las condiciones para su

surgimiento y generalización.

8. La sanción impuesta por el delito de cohecho educativo será aplicable tanto al docente

público como privado, ello en virtud del principio de especialidad (norma especial prima

sobre noma general), cuando se cometan los actos descritos en la presente tesina.

103
 RECOMENDACIONES

1. Equilibrar la aplicación de sanciones con la intervención del derecho penal, incorporando

al Código Penal el delito de cohecho educativo, el cual sancionará tanto a los docentes

de instituciones educativas públicas como particulares.

2. Fomentar a la población que no tolere actos de soborno, a una cultura de transparencia

e integridad en la sociedad, pues son considerados delitos y que de tener conocimiento

de la presencia de éstos denuncie, ya que a veces por desconocimiento o ignorancia (y

otros a sabiendas) no se consideran como tal.

3. Reforzar valores y sancionar a quienes corresponda, para la población en general.

Recordar a los docentes el rol fundamental que ejercen sobre sus alumnos.

4. Comprender a la educación como herramienta para el desarrollo social y económico del

país; asimismo, la lucha contra la corrupción debe ser una tarea constante y ardua, con

el fin de combatir este fenómeno tanto en el sector público, como en el privado.

104
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