JURISPRUDENCIA

Roj: STS 3620/2020 - ECLI: ES:TS:2020:3620

Id Cendoj: 28079120012020100584
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 06/11/2020
Nº de Recurso: 10126/2020
Nº de Resolución: 587/2020
Procedimiento: Recurso de casación
Ponente: VICENTE MAGRO SERVET
Tipo de Resolución: Sentencia

TRIBUNALSUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 587/2020
Fecha de sentencia: 06/11/0020
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10126/2020 P
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 05/11/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Procedencia: Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Analucía, Ceuta y Melilla.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: MBP
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10126/2020 P
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 587/2020
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Julián Sánchez Melgar D. Antonio del Moral García D. Andrés Palomo Del Arco D. Vicente Magro Servet Dª.
Susana Polo García
En Madrid, a 6 de noviembre de 20.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional,
interpuesto por la representación del acusado D. Marcos , contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil
y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que estimó parcialmente el recurso
formulado por la representación del citado acusado contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la
Audiencia Provincial de Almería, de fecha 15 de febrero de 2019, siendo también parte el Ministerio Fiscal y
estando dicho recurrente representado por la Procuradora Dña. Inés Verdú Roldán y bajo la dirección Letrada

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de D. Leocadio Pajares Madrid, y la recurrida Acusación Particular Dña. Elena representada por el Procurador
D. Antonio Parra Ortega y bajo la dirección Letrada de Dña. Adoración Torres Sánchez.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Huércal Overa instruyó sumario con el nº 4/2017 contra Marcos
, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera, que con fecha 15 de
febrero de 2019 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"El procesado, Marcos -mayor de edad, nacido en fecha NUM000 /1973, con nacionalidad británica y número
de pasaporte NUM001 , ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 25/04/2014 por el Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Huércal-Overa, en el procedimiento de Diligencias Urgentes 48/2014,
por el delito de amenazas en el ámbito familiar, a la pena de 6 meses de prisión; y también condenado en
sentencia firme de 8/6/2000, por el Tribunal de Manchester (Reino Unido), por un delito de homicidio en grado
de tentativa, a once años de prisión, iniciándose su ejecución en la misma fecha -sobre las 20:00 horas del día
17 de marzo de 2017, y con el propósito de acabar con la vida de su ex pareja, Elena , se dirigió a la vivienda
que, en esas fechas, constituía el domicilio de ella -sito en el CAMINO000 , NUM002 , de la localidad de Albox
(Almería)-; y, sin que conste debidamente acreditado el modo que le permitió entrar, accedió a su interior, cogió
un cuchillo -de 20 cm. de hoja y 31 cm. De longitud- que había en la cocina de la casa, y así esperó a que volviese
su moradora. A las 22:00 horas, y tras la llegada de Elena a su domicilio, el procesado, con el propósito de
amedrentarla y atemorizarla, le puso, en reiteradas ocasiones, el cuchillo en el cuello y en el pecho, al tiempo
que le decía, "he venido a matarte, eres una puta, vas a morir esta noche", causando en la mujer el terror y
el miedo que pretendía. Al mismo tiempo, Marcos , con ánimo de que Elena no pudiese salir de manera
voluntaria su domicilio, la retuvo en la vivienda durante más de dos horas, permaneciendo él en la puerta de
entrada mientras continuaba esgrimiendo el cuchillo. Finalmente, y tras llamar una amiga al móvil de Elena -
llamada a la que contestó el procesado- Elena , aprovechando esta situación, consiguió escapar en su vehículo
-un Opel Astra matrícula UW....EY - deteniéndose instantes después, en las proximidades de su domicilio, al
ver llegar a dos agentes de la Policía Local de Albóx, que habían sido avisados. El procesado, en su empeño
de acabar con la vida de Elena , al ver que se había escapado, salió tras ella con el cuchillo en la mano y se
dirigió hacia el vehículo donde su ex pareja se encontraba, mostrando el cuchillo en todo momento, y haciendo
caso omiso a los gritos y requerimientos de los agentes de policía para que se detuviese, que varias veces le
dijeron "alto policía", y llegaron, incluso, a efectuar un disparo al aire con el arma reglamentaria. El procesado,
pese a esos requerimientos policiales, continuó avanzando hacia ellos y hacia la mujer, y al llegar a la altura
del policía local nº NUM003 , forcejeó con éste, y al intentar el agente quitarle cuchillo, lo hirió en su mano
derecha con el cuchillo de que no se desprendía; sufriendo dicho agente, como consecuencia de esa agresión,
artritis postraumática en el primer dedo de la mano derecha, requiriendo una primera asistencia facultativa
y necesitando para su curación 7 días, estando 3 de ellos incapacitado para el desarrollo de sus actividades
habituales; y reclamando por ello. El procesado, así, con su conducta ante los agentes, logró acercarse al
vehículo de Elena , donde ésta permanecía en el asiento del conductor, introdujo medio cuerpo en el interior
del automóvil, y con el cuchillo que aún llevaba en su mano derecha, intentó apuñalarla en varias ocasiones,
no consiguiendo su objetivo al recibir el impacto de cuatro balas por parte de los citados agentes de la Policía
Local. Como consecuencia de todos estos hechos, Elena sufrió un estado de ansiedad, requiriendo para su
curación 5 días, todos ellos incapacitada para el desarrollo de sus actividades habituales, por lo que reclama.
El acusado fue detenido el mismo día 17 de marzo de 2017 y desde esa fecha permanece en situación de
prisión provisional".
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:
"Que debemos condenar y condenamos al procesado Marcos , como autor penalmente responsable de
los siguientes delitos, ya anteriormente definidos: - Un delito de homicidio en grado de tentativa, con la
concurrencia de la circunstancia mixta, como agravante, de parentesco, y la también agravante de reincidencia,
a la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho
de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; así como a la pena de prohibición de aproximación a una
distancia inferior a 500 metros, a Elena , a su domicilio y lugar de trabajo, y de comunicación con ella por
cualquier medio y procedimiento, durante dieciocho años, que se cumplirán de manera simultánea con la
pena privativa de libertad. - Un delito de detención ilegal, con la concurrencia de la circunstancia mixta, como
agravante, de parentesco, a la pena de tres años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación
especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; así como a la pena de
prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros, a Elena , a su domicilio y lugar de trabajo,

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y de comunicación con ella por cualquier medio y procedimiento, durante ocho años y tres meses, que se
cumplirán de manera simultánea con la pena privativa de libertad. - Un delito de amenazas no condicionales,
con la concurrencia de la circunstancia mixta, como agravante, de parentesco, y la también agravante de
reincidencia, a la pena de un año y cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para
el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; así como a la pena de prohibición
de aproximación a una distancia inferior a 500 metros, a Elena , a su domicilio y lugar de trabajo, y de
comunicación con ella por cualquier medio y procedimiento, durante cuatro años y cuatro meses, que se
cumplirán de manera simultánea con la pena privativa de libertad. - Un delito de allanamiento de morada, sin
la apreciación de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión,
con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo
de condena; así como a la pena de prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros, a Elena
, a su domicilio y lugar de trabajo, y de comunicación con ella por cualquier medio y procedimiento, durante
tres años, que se cumplirán de manera simultánea con la pena privativa de libertad. - Un delito de atentado,
sin la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y
seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio
pasivo durante el tiempo de condena. Y debemos absolver y absolvemos al citado procesado, del delito leve
de vejaciones, del que también venía acusado en esta causa, declarando, por ello, de oficio, una sexta parte de
todas las costas procesales causadas. El procesado Marcos indemnizará a Elena en la cantidad de 20.000
euros por los daños morales causados, y en 300 euros por los días de curación de las lesiones producidas.
Asimismo, el procesado indemnizará al Policía Local nº NUM003 en la cantidad de 300 euros por las lesiones
sufridas. Estas cantidades devengarán, hasta su completo pago, el interés legal correspondiente. Se condena
igualmente al procesado al pago de cinco sextas partes de las costas procesales causadas, incluidas las de la
Acusación Particular. Se declaran de oficio, una sexta parte restante, de esas costas procesales. Al procesado
le será de abono, para el cumplimiento de las condenas impuestas, todo el tiempo que haya estado privado
de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará
en ejecución de sentencia. Se aprueba, con las reservas que contiene, el auto de solvencia parcial remitido
por el Instructor".
Contra indicada sentencia se recurrió en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, por la representación del acusado Marcos , que con fecha 19 de
diciembre de 2019 dictó sentencia que contiene el siguiente Fallo:
"Que estimando parcialmente el recurso formulado por la representación procesal de Marcos contra la
sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería, la revocamos también
parcialmente, en el sentido de absolver al acusado del delito de amenazas por el que viene condenado,
manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia. Sin costas. Notifíquese esta Sentencia al Ministerio
Fiscal y a las demás partes a través de sus Procuradores, quienes habrán de comunicarla a sus representados
o comunicar a la Sala la imposibilidad de hacerlo en el plazo legal para recurrir. Únase certificación al
correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica
6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de
casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de
lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma. Notifíquese también
la sentencia al perjudicado. Una vez firme, se devolverán los autos originales a la Audiencia Provincial, con
testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal
Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente
resuelto".
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e
infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Marcos , que se tuvo por
anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su
sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Marcos , lo basó en los siguientes
MOTIVOS DE CASACIÓN:
Primero.- Al amparo de los arts. 852 [Link]., art. 24 de la C.E.
Segundo.- Con base en el art. 849.1 L..Cr. y art. 20.2 o 21.7, 20.1 y 21.1 o 21.3 del C. Penal.
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión, dándose asimismo
por instruida la representación de la Acusación Particular Dña. Elena , que solicitó su inadmisión, quedando
conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

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SEXTO.- Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 5 de
noviembre de 2020, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Marcos ,
contra la Sentencia dictada en apelación por el TSJ de Andalucía de fecha 19-12-2019 que estimó parcialmente
el recurso de apelación en el sentido de absolver al recurrente del delito de amenazas por el que viene
condenado, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia dictada por la Sección 3ª de la AP de
Almería.
SEGUNDO.- 1.- Al amparo de los arts. 852 de la LECrim, art. 24.2 de la CE. Denuncia el recurrente la vulneración
del derecho a la presunción de inocencia por haber sido condenado con total ausencia de pruebas.
Se mezclan en el primer motivo cuestiones afectantes a la presunción de inocencia y a la infracción de ley,
aunque el motivo se sustenta en la presunción de inocencia.
Pero dado que se alega la presunción de inocencia y con respecto a la valoración de la prueba que ya ha
comprobado el TSJ en su sentencia resolviendo la apelación hay que precisar que, en primer lugar, que respecto
a la presunción de inocencia se deben comprobar varias cuestiones que desgajamos en las siguientes:
1.- Si hay prueba en sentido material (prueba personal o real).
2.- Si estas pruebas son de contenido incriminatorio.
3.- Si la prueba ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral.
4.- Si ha sido practicada con regularidad procesal.
5.- Si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente
6.- Si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.
Las cinco primeras exigencias en orden a la obtención y práctica de la prueba deben ser tenidas en cuenta
por el juez o tribunal penal para luego proceder este al juego de la valoración de la prueba consistente en la
debida motivación de la sentencia, que es la sede en donde radica la función del juez para explicitar de forma
razonada por qué opta por una determinada conclusión y cuál es la base probatoria sobre la que descansa
esta elección. Además, en la resolución debe dejarse patente una suficiente motivación que evidencie que
esta no es arbitraria o adoptada sin las exigencias de explicación suficiente acerca de por qué se llega a una
determinada conclusión.
Además, como decimos, el privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente
hablando, a revisar esta valoración de la prueba, como recuerda el TS al señalar que cuando en esta vía de
casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar
una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo
corresponde esa función valorativa ( STS 28-12-2005).
Y dado que se alega que no ha habido "prueba de cargo" señalar que la doctrina apunta que la prueba de cargo
ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo,
pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del
delito se presuma en contra del acusado ( SSTC 127/1990, de 5 de julio; 87/2001, de 2 de abril; 233/2005, de
26 de septiembre; 267/2005, de 24 de octubre; 8/2006, de 16 de enero; y 92/2006, de 27 de marzo).
En la misma dirección, la doctrina constitucional ha establecido que la presunción de inocencia opera, en el
ámbito del proceso penal, como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su culpabilidad
haya quedado establecida, más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse
de cargo y obtenidas con todas las garantías.
La presunción de inocencia comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias:
1.ª) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a
la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabolica de los hechos negativos ( STC 140/1991,
de 20 de junio);
2.ª) solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial
decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad;

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3.ª) de dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya
reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho
de defensa y, especialmente, la posibilidad de contradicción ( SSTC 82/1992, de 28 de mayo; y 138/1992, de
13 de octubre); y
4.ª) la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce
libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.
Y en segundo lugar, hay que señalar que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial
recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por
el TSJ.
Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como
ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia
225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los
TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en
apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada
por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se
reproduce en esta sede casacional".
En este caso, además, cuando se trata del recurso de casación en estos casos la valoración de la prueba
efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al
resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el
artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona
declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la
sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia,
que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido
el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se
alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha
dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta
Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.
En definitiva, se concreta en cuatro puntos:
a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha
mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;
b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre
la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en
su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;
c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías
y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos
de cargo;
d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia
de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y
a los conocimientos científicos.
Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el
primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la
prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina
la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por
el Tribunal de apelación.
Además, como señalamos en reiterada doctrina, esta Sala, entre otras, en la STS nº 293/2007 ya señalaba
que "si el recurso de casación se interpone contra la sentencia del TSJ, la impugnación de ésta únicamente
puede versar sobre aquellas pretensiones que fueron planteadas a dicho Tribunal en el recurso de apelación y
que se resolvieron en esa instancia, pero no sobre las que no fueron suscitadas y sobre las que, obviamente,
el TSJ no puede ni debe pronunciarse, de manera que al entablar en sede casacional esas pretensiones "per
saltum", que fueron hurtadas al conocimiento y enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente, se está
suscitando una cuestión nueva que, en efecto resulta contraria a la propia naturaleza del recurso de revisión
y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso,
por lo que se ha impedido de esta forma el expreso pronunciamiento en la apelación, pronunciamiento que
procedería ahora examinar a fin de resolver su corrección".

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Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de
motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el
Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia.
El Tribunal de instancia recoge los siguientes hechos probados, a saber:
"El procesado, Marcos -mayor de edad, nacido en fecha NUM000 /1973, con nacionalidad británica y número
de pasaporte NUM001 , ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 25/04/2014 por el Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción n'/ de Huércal-Overa, en el procedimiento de Diligencias Urgentes 48/2014,
por el delito de amenazas en el ámbito familiar, a la pena de 6 meses de prisión; y también condenado en
sentencia firme de 8/6/2000, por el Tribunal de Manchester (Reino Unido), por un delito de homicidio en grado
de tentativa, a once años de prisión, iniciándose su ejecución en la misma fecha- sobre las 20:00 horas del día
17 de marzo de 2017, y con el propósito de acabar con la vida de su ex pareja, Elena , se dirigió a la vivienda
que, en esas fechas, constituía el domicilio de ella -sito en el CAMINO000 , NUM002 , de la localidad de Albox
(Almería)-; y, sin que conste debidamente acreditado el modo que le permitió entrar, accedió a su interior, cogió
un cuchillo -de 20 cm. de hoja y 31 cm. De longitud- que había en la cocina de la casa, y así esperó a que
volviese su moradora.
A las 22:00 horas, y tras la llegada de Elena a su domicilio, el procesado, con el propósito de amedrentarla y
atemorizarla, le puso, en reiteradas ocasiones, el cuchillo en el cuello y en el pecho, al tiempo que le decía, "he
venido a matarte, eres una puta, vas a morir esta noche", causando en la mujer el terror y el miedo que pretendía.
Al mismo tiempo, Marcos , con ánimo de que Elena no pudiese salir de manera voluntaria su domicilio, la
retuvo en la vivienda durante más de dos horas, permaneciendo él en la puerta de entrada mientras continuaba
esgrimiendo el cuchillo.
Finalmente, y tras llamar una amiga al móvil de Elena -llamada a la que contestó el procesado- Elena
, aprovechándo esta situación, consiguió escapar en su vehículo -un Opel Astra matrícula UW....EY -
deteniéndose instantes después, en las proximidades de su domicilio, al ver llegara dos agentes de la Policía
Local de Albóx, que habían sido avisados.
El procesado, en su empeño de acabar con la vida de Elena , al ver que se había escapado, salió tras ella con
el cuchillo en la mano y se dirigió hacia el vehículo donde su ex pareja se encontraba, mostrando el cuchillo
en todo momento, y haciendo caso omiso a los gritos y requerimientos de los agentes de policía para que
se detuviese, que varias veces le dijeron "alto policía", y llegaron, incluso, a efectuar un disparo al aire con el
arma reglamentaria.
El procesado, pese a esos requerimientos policiales, continuó avanzando hacia ellos y hacia la mujer, y al llegar
a la altura del policía local no NUM003 , forcejeó con éste, y al intentar el agente quitarle cuchillo, lo hirió en
su mano derecha con el cuchillo de que no se desprendía; sufriendo dicho agente, como consecuencia de
esa agresión, artritis postraumática en el primer dedo de la mano derecha, requiriendo una primera asistencia
facultativa y necesitando para su curación 7 días, estando 3 de ellos incapacitado para el desarrollo de sus
actividades habituales; y reclamando por ello.
El procesado, así, con su conducta ante los agentes, logró acercarse al vehículo de Elena , donde ésta
permanecía en el asiento del conductor, introdujo medio cuerpo en el interior del automóvil, y con el cuchillo
que aún llevaba en su mano derecha, intentó apuñalarla en varias ocasiones, no consiguiendo su objetivo al
recibir el impacto de cuatro balas por parte de los citados agentes de la Policía Local.
Como consecuencia de todos estos hechos, Elena sufrió un estado de ansiedad, requiriendo para su curación
5 días, todos ellos incapacitada para el desarrollo de sus actividades habituales, por lo que reclama.
El acusado fue detenido el mismo día 17 de marzo de 2017 y desde esa fecha permanece en situación de
prisión provisional.
Se analiza, en consecuencia, la existencia de prueba de cargo tenida en cuenta para la condena en los tipos
penales.
1.- Allanamiento de morada.
Describe el hecho probado que: "Se dirigió a la vivienda que, en esas fechas, constituía el domicilio de ella -sito
en el CAMINO000 , NUM002 , de la localidad de Albox (Almería)-; y, sin que conste debidamente acreditado
el modo que le permitió entrar, accedió a su interior, cogió un cuchillo -de 20 cm. de hoja y 31 cm. De longitud-
que había en la cocina de la casa, y así esperó a que volviese su moradora."
Pues bien, sobre este delito señala el TSJ en su sentencia que:

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"Sobre el allanamiento de morada.

En los dos primeros motivos de su recurso, el recurrente discute la condena por un delito de allanamiento
de morada, y lo hace esgrimiendo tres argumentos: a) que el inmueble donde se produjeron los hechos
no constituía "morada" a efectos penales; b) que no consta la oposición de la denunciante a la entrada o
permanencia del acusado; y c) que en todo caso el allanamiento quedaría absorbido por los otros delitos que
la sentencia considera por él cometidos.
Ninguna de estas razones es atendible.
Por lo que se refiere a la cualidad del inmueble como "morada", y por más que ciertamente la denunciante,
en su declaración testifical contestase, a preguntas de la defensa, que ya no vivía en esa casa, es claro
por el resto de datos aportados en su declaración que lo que estaba diciendo es que el inmueble no tenía
la condición de residencia habitual por cuanto no tenía las condiciones mínimas de habitabilidad (no tenía
suministro eléctrico ni al parecer agua), si bien resulta indiscutible que de dicho inmueble había salido por
la mañana y había vuelto por la noche, desarrollándose dentro del mismo su vida privada y doméstica, sin
que se tratase por tanto simplemente de un lugar donde tenía algunas pertenencias, ni de un lugar abierto,
disponible indiscriminadamente por terceras personas. Tenía las llaves de acceso a la misma, y por tanto la
posibilidad de preservar su vida privada de la intromisión de terceros a quienes podía exigir que no entraran o
se marchasen. No puede, pues, dudarse de que, aunque no fuera la propietaria, e incluso con independencia
de que constituyera o no su "única" residencia o su domicilio en el sentido de "residencia habitual", constituía
morada a efectos penales.
La entrada sin consentimiento de la poseedora de la vivienda y la permanencia en ella contra su voluntad
quedaron acreditadas. La víctima declaró en el plenario que por la mañana la estancia había quedado cerrada,
y que la encontró abierta, sin que ella le hubiese suministrado llaves de la misma. A ello debe añadirse la
conciencia por parte del acusado de que allí acudiría por ser el lugar donde en aquel momento vivía. La
moradora, pues, se encuentra dentro de su domicilio de una persona que entró, en su ausencia, sin que exista
el más mínimo indicio de que el acusado estaba autorizado para hacerlo, lo que por sí ya integra el sustrato
fáctico del allanamiento de morada.
Por cuanto respecta a la absorción de esta conducta por el resto de delitos por los que se le ha condenado (en
particular, la detención ilegal y la tentativa de homicidio), debe precisarse que ambas conductas no afectan
de manera necesaria a los mismos bienes jurídicos, pues, en el caso concreto, pudo haber allanamiento sin la
comisión de los otros delitos, y pudieron cometerse éstos sin el allanamiento. No hay absorción, sino concurso
de delitos. Es cierto que, conforme a lo mantenido por las SSTS 112/2015, de 10 febrero y 24/2019, de 9 enero,
cabría pensar en la existencia de un concurso medial, pero esta tesis no ha sido sostenida por el recurrente,
ni su resultado sería incompatible con la pena finalmente impuesta".
Hay que comenzar señalando que el Tribunal de instancia apunta en torno a la declaración de la víctima una
plena convicción de lo que relató, y así recoge que:
"Frente a la evidente versión exculpatoria del procesado, la declaración de la víctima -la mencionada Elena
-, ha sido persistente, sin contradicción alguna, y coherente y verosímil; siendo este testimonio ya suficiente
para desvirtuar la referida presunción de inocencia, pero es que, además, ha quedado corroborada por otras
pruebas, como se indicará.
Como decimos, el testimonio de Elena no ha dejado lugar a duda alguna de su total veracidad.
A lo largo de la causa, y esencialmente en el plenario, ha puesto de manifiesto -con un visible estado de
nerviosismo y con momentos de llanto, al recordar lo sucedido- que fue pareja del procesado y que no había
tenido contacto con él desde que finalizó la relación, al denunciarle ella por malos tratos; que la casa era de
un amigo, pero constituía su domicilio, donde convivía con su hijo, que en la fecha de los hechos se hallaba
en Inglaterra con su padre, porque la casa no tenía luz, al haber eliminado el generador que había, estando a
la espera de una conexión eléctrica. La vivienda constituía su morada, circunstancia reconocida por el propio
acusado; negando ella que él tuviese una llave para entrar en la casa."
En efecto, dado que nos movemos en el terreno de la presunción de inocencia, que es el motivo planteado
por el recurrente, lo que es preciso analizar es si hubo prueba bastante para la condena en este caso por el
allanamiento de morada, y resulta evidente que la prueba existe, ya que no se plantea la vía del art. 849.1 LECR;
sino la presunción de inocencia, en cuyo caso resulta obvio que el recurrente estaba en la vivienda que ocupaba,
aunque fuera transitoriamente la víctima, ya que la morada no tiene un concepto de unidad y exclusividad, sino
que se refiere al momento en que se produce el hecho, y está acreditado que ese día salió de la casa dónde
ella vivía, aunque las condiciones fueran mejores o peores, pero era donde residía, con independencia de que
pueda, a su vez, hacerlo en otros sitios.

7
 JURISPRUDENCIA

Además, tan evidente resulta que es el propio recurrente el que accede a ese inmueble porque debió conocer
que ese era el lugar donde ella estaba residiendo en ese momento, y que dado el fin de acabar con su vida que
consta en el hecho probado, fue a la casa con la intención de matarla, y no a otro lugar, sino a esa casa, prueba
evidente que era el lugar donde ejercía su morada en esos momentos.
En la vía del allanamiento de morada del art. 202 CP se castiga al particular que, sin habitar en ella, entrare en
morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, y es esto lo que en este caso
ocurre.
Ya desde antiguo el Tribunal Supremo reconoció en Sentencia de 20 Ene. 1994, Rec. 2153/1992 que: "El delito
de allanamiento de morada protege la intimidad de la persona humana, salvaguarda la intimidad más apreciada
de los hombres y mujeres, no se defiende ni la posesión, ni la propiedad, ni ningún otro derecho real o personal
en sentido patrimonial. Por tanto, es imprescindible que exista una morada ajena invadida, por irrupción o por
permanencia. Esta Sala, en una jurisprudencia absolutamente rectilínea, ha protegido, como uno de los valores
más importantes, reconocido expresamente en la CE, el domicilio de las personas físicas, concepto que ha
de correlacionarse con el delito de allanamiento de morada. No hay allanamiento de morada respecto de un
almacén o un depósito. Morada y domicilio, a estos efectos, se identifican."
En este caso, quedó probado, y así consta, que "Se dirigió a la vivienda que, en esas fechas, constituía el
domicilio de ella -sito en el CAMINO000 , NUM002 , de la localidad de Albox (Almería)-"; la circunstancia de
las mejores o peores condiciones del inmueble no excluyen el sentido de la vivienda como morada si "en ese
momento" era su domicilio, que no tiene que serlo en concepto de dueño, sino de ocupante.
La cuestión que nos surgiría es la relativa a qué concepto debemos tener por morada, y si es posible que la
consideración de "morada" sea doble, en el sentido de poder disponer de la morada en dos residencias que
pueda utilizar de forma más o menos habitual una persona, ya que no hay disposición legal alguna que obligue
a una persona a "elegir" cuál es su morada, o si puede disponer de dos que cumplan esta función, aunque a
los efectos administrativos sea cierto que hay que identificar a una, por ejemplo, a efectos fiscales, o en las
relaciones contractuales, a la hora de fijar un domicilio a efectos de notificaciones. Pero ello no determina que
bajo esta opción estemos "eligiendo" cuál es nuestra morada, excluyendo, con ello, a otra vivienda que también
utiliza ocasionalmente, que tiene amueblada, y dada de alta la luz, el agua y gas, como servicios esenciales
que acreditan que es vivienda que se utiliza habitualmente, y que no está desocupada en el sentido más propio
de inmueble que no se utiliza, y que, por ello, no está con muebles ni dados de alta servicios esenciales para
posibilitar ese uso, como hemos expuesto.
Pues bien, ofreciendo un rayo de luz sobre este tema se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo 731/2013
de 7 Oct. 2013, Rec. 11142/2012, que señala que:
"El concepto de morada a efectos penales no se identifica con la noción administrativa de vivienda. La idea
de que sólo aquellos inmuebles debidamente regularizados a efectos fiscales son susceptibles de protección
penal carece de toda justificación. El contenido material del derecho a la inviolabilidad del domicilio ( art.
18.2 CE) no puede obtenerse a partir de una concepción topográfica del espacio en el que se desarrollan las
funciones vitales.
Como ya hemos recordado en otras ocasiones ( STS 530/2009, 13 de mayo y 727/2003, 16 de mayo) el Tribunal
Constitucional, ha identificado el domicilio con un "espacio apto para desarrollar vida privada" ( STC 94/1999,
31 de mayo, F. 4), un espacio que "entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad", "el reducto
último de su intimidad personal y familiar" ( STC 22/1984, STC 60/1991 y 50/1995, STC 69/1999, 26 de abril
y STC núm. 283/2000, 27 de noviembre).
Esta Sala, entre otras en la STS 1108/1999, 6 de septiembre, ha afirmado que "el domicilio es el lugar cerrado,
legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea
temporal o accidental" ( SSTS 24-10-1992, 19-7-1993 y 11-7-1996). Se resalta de esta forma la vinculación
del concepto de domicilio con la protección de esferas de privacidad del individuo, lo que conduce a ampliar
el concepto jurídico civil o administrativo de la morada para construir el de domicilio desde la óptica
constitucional, como instrumento de protección de la privacidad.
Encontrarán la protección dispensada al domicilio aquellos lugares en los que, permanente o transitoriamente,
desarrolle el individuo esferas de su privacidad, alejadas de la intromisión de terceros no autorizados.
En la STS 436/2001, 19 de marzo, hemos afirmado que "el concepto subyacente en el artículo 18.2 de la CE ha
de entenderse de modo amplio y flexible ya que trata de defender los ámbitos en los que se desarrolla la vida
privada de las personas, debiendo interpretarse a la luz de los principios que tienden a extender al máximo la
protección a la dignidad y a la intimidad de la persona, al desarrollo de su privacidad a través de la cual proyecta
su "yo anímico" en múltiples direcciones (cfr. Sentencias del TS de 19 enero, 4 de abril 1995 y 30 abril 1996).

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 JURISPRUDENCIA

Como también se ha dicho en la Sentencia de esta Sala, de 7 de noviembre de 1997, el derecho fundamental
a la intimidad personal ( art. 18.1 CE) se concreta en la posibilidad de cada ciudadano de erigir ámbitos
privados, es decir, que excluyen la observación de los demás y de las autoridades del Estado. Tal derecho se
deriva directamente del derecho al libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE). Consecuentemente, la
protección del domicilio no es sino un aspecto de la protección de la intimidad que sirve al libre desarrollo
de la personalidad.
Por tanto, el cumplimiento de determinados requisitos administrativos, a efectos registrales, no añade un signo
distintivo sin cuya concurrencia deba quedar en suspenso la protección constitucional del círculo de privacidad
que cada ciudadano dibuja como frontera de exclusión frente a los poderes públicos y a terceros. Como se
desprende del factum, el inmueble en el que se introdujo el acusado era una "... pequeña vivienda", en la que
existía un dormitorio, con una cama y una puerta cerrada para excluir cualquier injerencia no consentida. El
bien jurídico protegido no queda subordinado al tamaño de la vivienda ni a su regularidad administrativa. De
ahí que la certificación administrativa acerca de la existencia o ausencia de cédula de habitabilidad no habría
añadido nada a la efectiva existencia de un recinto en el que se desarrollaban las funciones propias de la vida
personal y familiar."
También, el Tribunal Supremo en Sentencia 1775/2000 de 17 Nov. 2000, Rec. 1458/1999 señala que:
"...debiéndose entender por la mentada morada, el recinto, generalmente cerrado y techado, en el que el sujeto
pasivo y sus parientes próximos, habitan, desarrollan su vida íntima y familiar, comprendiéndose dentro de
dicho recinto, dotado de especial protección, no solo las estancias destinadas a la convivencia en intimidad,
sino cuantos anejos, aledaños o dependencias constituyan el entorno de la vida privada de los moradores,
indispensable para el desenvolvimiento de dicha intimidad familiar, y que, de vulnerarse mediante la irrupción,
en ellos, de extraños, implica infracción de la intangibilidad tutelada por la Ley; finalmente, en cuanto a la
acción o dinámica comisiva, consta de un elemento positivo, esto es, entrar en morada ajena o permanecer
en la misma contra la voluntad de su morador, y otro negativo, es decir, que, la referida conducta, se perpetre
contra la voluntad del morador o del que tiene derecho a excluir, voluntad que puede ser expresa, tácita y hasta
presunta."
Este extremo de que la víctima había salido y que volvió a lo que era el lugar donde ella ejercía su residencia
"en ese momento" determina la condena por el tipo penal, afirmando que "la dejé cerrada cuando salí" con
clara intención de regresar, como así ocurrió, y el conocimiento del recurrente de que ella habitaba allí, prueba
evidente del dolo del autor de acceder y esperarle en donde él mismo sabía que ella habitaba como residencia.
No puede aplicarse la absorción pretendida del allanamiento en la tentativa de homicidio, lo que haría
"desaparecer" un delito cometido. Se trata de delitos distintos como consta claramente, sin que se haya
planteado la opción de un concurso medial, que en cualquier caso no tendría efectos en tanto la pena impuesta,
como refleja el TSJ.
Con respecto a la exclusión de la absorción que se pretende hay que reseñar que esta Sala ha señalado
en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 286/2015 de 19 May. 2015, Rec.
1756/2014 que no hay absorción de delitos cuando:
"Las conductas adquieren relevancia penal y criminológica autónoma y permiten su aplicación conjunta como
suma de actividades delictivas de distinto carácter y con bienes jurídicos de distinto carácter".
La absorción de delitos entre el allanamiento de morada y los cometidos con ocasión de su comisión no es
posible, ya que la absorción se predica en el art. 8.3 CP cuando El precepto penal más amplio o complejo
absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél.
Señala la doctrina al respecto que cuando hay una conducta penal compleja, a veces queda absorbida una
infracción en otra más grave que abarca la totalidad del comportamiento ilícito. Tal absorción se produce
cuando, pese a su complejidad, todo el significado antijurídico del comportamiento correspondiente queda
cubierto con la aplicación de una sola norma, mientras que en el caso contrario estaríamos ante un concurso
de delitos. A veces, en la propia norma de la parte especial aparecen delitos complejos, esto es, delitos
configurados y penados como uno solo, aunque en su seno abarcan más de una infracción penal. Pero otras
veces no existe una disposición específica de agrupación delictiva determinante de aplicación de este tercer
criterio de absorción o consunción, siendo la propia naturaleza de las normas en cuestión la que obliga a
estimar si debe o no utilizarse a través de la correspondiente valoración jurídica, en ocasiones no exenta de
dificultades. Y para cuya solución hemos de acudir otra vez al criterio de valoración jurídica: si una norma
cubre o no la total significación antijurídica del hecho, pues en caso positivo nos hallamos ante un concurso
de normas, y en el supuesto contrario ante un concurso de delitos. Generalmente, cuando hay bienes jurídicos
distintos cabe hablar de concurso de delitos.

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 JURISPRUDENCIA

Como señaló la sentencia del Tribunal Supremo "no se aplica cuando hay perfecta "separabilidad de hechos"
y no puede haber una absorción en uno de los tipos que englobe todos los hechos ocurridos. En el concurso
de delitos, uno o varios hechos constituyen varios delitos; en el concurso de normas sólo existe un delito. No
puede haber aquí concurso de normas. Hay separación de conductas de tal pluralidad que no puede integrarse
todo el hecho probado típico y punible en un solo tipo penal. En el concurso de normas sólo resulta aplicable
un delito porque esa norma penal es suficiente para aprehender por completo el desvalor del hecho".
Pero el allanamiento no puede quedar embebido absolutamente en una tentativa de homicidio que más
tarde se pueda cometer como propone el recurrente. Además, la propia descripción de los hechos violentos
determinaba la evidencia de una oposición derivada de la forma en que estos se sucedieron.
No es posible abarcar en la tentativa de homicidio el allanamiento de morada que no se entiende "consumido"
en el acto de intentar acabar con la vida de la víctima, sino que podría, en su caso, operar como concurso
medial, lo que no tiene relevancia a efectos de las penas impuestas.
2.- Detención ilegal: Se describe en los hechos probados que: Marcos , con ánimo de que Elena no pudiese
salir de manera voluntaria de su domicilio, la retuvo en la vivienda durante más de dos horas, permaneciendo
él en la puerta de entrada mientras continuaba esgrimiendo el cuchillo.
Pues bien, sobre este delito señala el TSJ en su sentencia que:
"Argumenta que no existe prueba alguna de que el acusado se interpusiera en la puerta de salida de la vivienda
con el cuchillo para evitar su salida, y que en todo caso se estaría en presencia de un delito de coacciones,
y no de detención ilegal.
No se admite el motivo, porque del conjunto de la creíble declaración de la víctima en el plenario, corroborada
por las llamadas efectuadas por Demetrio y por Florinda , se desprende sin lugar a dudas que durante al
menos dos horas, la víctima estuvo retenida contra su voluntad en su domicilio, ante la amenaza por parte
del acusado de matarla si llamaba a la policía, y el control de las llamadas telefónicas que recibía, viéndose
obligada a aparentar normalidad, situación de la que sólo pudo salir "escapando" en un momento de descuido
del acusado. La retención, prolongada durante al menos dos horas, no requirió una interposición física que
impidiera materialmente salir del domicilio, pues bastó con la intimidación que provocó en la víctima las
amenazas con el cuchillo y con la actitud agresiva mostrada por el acusado. Y tales hechos, basados en prueba
suficiente, llenan el sustrato fáctico del delito de detención ilegal."
Así, la retención se produjo y se consumó, ya que estuvo retenida, aunque finalmente pudiera salir. Pretende
degradar la conducta a unas meras coacciones, cuando consta en los hechos probados que con ánimo de que
Elena no pudiese salir de manera voluntaria de su domicilio, la retuvo en la vivienda durante más de dos horas,
permaneciendo él en la puerta de entrada mientras continuaba esgrimiendo el cuchillo.
Señala, así, el TSJ que "la amenaza por parte del acusado de matarla si llamaba a la policía, y el control de
las llamadas telefónicas que recibía, viéndose obligada a aparentar normalidad, situación de la que sólo pudo
salir "escapando" en un momento de descuido del acusado".
Por el Tribunal de instancia se recogió que: "la versión de los hechos mantenida por la víctima ha sido también
corroborada, de algún modo, por la testigo Florinda , que, en el acto del juicio, ha sostenido que llamó al móvil
de Elena , que habló con Marcos , y que, al percibir que algo extraño estaba sucediendo en la vivienda, llamó
a la Policía.
...Como se ha relatado, el agente o sujeto activo de la infracción -el aquí procesado- tras entrar, sin que
conste debidamente acreditado en qué forma, en el domicilio de la víctima, y después de coger un cuchillo de
considerables dimensiones, cuando la víctima llega a su casa, y se ve sorprendida por la presencia de aquél,
que le exhibe el cuchillo, se coloca en la puerta de entrada de la viviendas y, esgrimiéndolo, a continuación,
ante la víctima, mientras le habla de manera obscena y atemorizante, le impide, de esa forma, la salida de la
vivienda; privándola claramente, con ello, su libertad de movimientos, su libertad de deambulación; situación
ésta que, según ha declarado la víctima, duró al menos un par de horas.
Sólo por un descuido de él, mientras contestaba a una llamada telefónica en el móvil de ella, ésta pudo salir
de manera rápida de la casa, coger su vehículo, estacionado en la puerta, y alejarse algunos metros del lugar.
Por tanto, no fue el propio enjuiciado por esta infracción quien le permitió la salida, quien le dio libertad de
movimiento, según contempla el nº 2 del referido art. 163 -invocado por las Acusaciones-, encontrándonos, en
consecuencia, ante el tipo básico, y no atenuado, del ya citado art. 163.1 del CP.
Es decir, se recoge que hubo una privación de la libertad deambulatoria "relevante" por dos horas, ubicándose
en la puerta con el cuchillo y sin dejarle salir, lo que evidencia un plus de reproche penal al resto de conductas
perpetradas y sin posibilidad de absorción por afectar a diferentes bienes jurídicos protegidos.

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 JURISPRUDENCIA

Señala esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 403/2006 de 7 Abr. 2006, Rec.
905/2005 que "El Código Penal de 1995 regula en los artículos 163 y siguientes los delitos de detenciones
ilegales y de coacciones como infracciones que atacan a la libertad del individuo, y que afectan, por ello, a uno
de sus derechos más importantes en orden al desarrollo de su vida en el ámbito de una sociedad moderna, libre
y democrática. En ambos casos se trata de conductas que afectan negativamente a la libertad de la víctima,
limitándola, restringiéndola o, incluso, suprimiéndola, contra su voluntad, si bien el delito de coacciones tiene
una configuración más general, mientras que la detención ilegal afecta a aspectos concretos de la libertad
individual. El delito de coacciones se comete cuando el sujeto, sin estar legítimamente autorizado, impide a
otro, con violencia, hacer lo que la ley no prohíbe o le compele a hacer lo que no quiere, sea justo o injusto. Y en
el tratamiento del elemento temporal, la misma doctrina ha declarado que el delito de detención ilegal es una
infracción instantánea que se consuma desde el momento mismo en que tiene lugar la detención o el encierro,
ya que en uno y otro caso se priva al sujeto pasivo de su derecho de trasladarse de lugar según su voluntad, de
suerte que en ambos supuestos se restringe ostensible y gravemente el derecho a la deambulación en tanto se
impide el ejercicio del libre albedrío en la proyección exterior y física de la persona (véanse, entre otras, SSTS
de 27 de octubre de 1.995, 23 de mayo de 1.996, 15 de diciembre de 1.998 y 2 de noviembre de 1.999, y 1 de
abril de 2.002).... el elemento subjetivo de este delito lo constituye el dolo penal, que requiere que la detención
se efectúe de forma arbitraria e injustificada, siendo suficiente para su apreciación la conciencia y voluntad
del autor de realizar el tipo objetivo de encerrar o detener a otro al que se priva su libertad para desplazarse
libremente de un lugar a otro según su voluntad, como derecho fundamental de la persona constitucionalmente
reconocido en el art. 17.1 C.E. El elemento subjetivo en este delito no requiere que el autor haya actuado con
una especial tendencia o propósito de desprecio hacia la víctima diverso del que ya expresa el dolo, en tanto
que conocimiento de la privación de la libertad ambulatoria de otra persona, sin que sea exigible un propósito
específico para completar el elemento subjetivo ( STS de 15 de diciembre de 1.998, antes citada). En definitiva,
basta la consciencia y la voluntad de privar al sujeto pasivo de su libertad de movimientos para considerar
concurrente el dolo de este tipo de injusto, siendo irrelevantes los móviles del autor, pues esta figura delictiva no
hace referencia a propósitos ulteriores ni a finalidades comisivas (véase STS de 10 de septiembre de 2.001)."
No puede admitirse la degradación punitiva que se pretende de llevar el hecho probado a una mera coacción
cuando lo que se llevó a cabo es una retención y privación de movimientos por un tiempo relevante.
Moviéndonos en el terreno de la presunción de inocencia, existe prueba de esa retención.
3.- Atentado: Se describe en los hechos probados que: haciendo caso omiso a los gritos y requerimientos de
los agentes de policía para que se detuviese, que varias veces le dijeron "alto policía", y llegaron, incluso, a
efectuar un disparo al aire con el arma reglamentaria.
El procesado, pese a esos requerimientos policiales, continuó avanzando hacia ellos y hacia la mujer, y al llegar
a la altura del policía local nº NUM003 , forcejeó con éste, y al intentar el agente quitarle cuchillo, lo hirió en
su mano derecha con el cuchillo de que no se desprendía; sufriendo dicho agente, como consecuencia de
esa agresión, artritis postraumática en el primer dedo de la mano derecha, requiriendo una primera asistencia
facultativa y necesitando para su curación 7 días, estando 3 de ellos incapacitado para el desarrollo de sus
actividades habituales; y reclamando por ello.
Pues bien, sobre este delito señala el TSJ en su sentencia que:
"En los motivos sexto y séptimo el recurrente combate la condena por el delito de atentado, desde dos
vertientes: de un lado, la vulneración de la presunción de inocencia, al considerar no probado que el acusado
agrediera voluntariamente a un agente de la autoridad; de otro lado, la infracción de ley, pues en todo caso se
estaría en presencia de una resistencia leve o despenalizada, por consistir en un mero forcejeo.
Ha de partirse del hecho probado de que los agentes de policía, reglamentariamente uniformados, le dieron la
voz de "alto", sin que el acusado depusiera su actitud de perseguir a la víctima, y que al intentar interceptarlo
uno de los agentes resultó herido con el cuchillo que portaba el acusado.
Puede admitirse que la intención del acusado no fuese acometer a los policías, sino simplemente perseguir a
la víctima. Con todo, una vez que el agente, en el arriesgado ejercicio de sus funciones, intenta neutralizarlo sin
desproporción alguna de medios, el acusado logra apartarlo hiriéndole con el arma que portaba. Tal actitud
de resistencia al legítimo y proporcionado ejercicio de la autoridad por el agente policial no puede calificarse
como "leve", como lo sería si se tratase de un simple forcejeo físico mediante empujones o actos similares
para huir del intento del policía del detenerlo. Resistir a la acción del agente utilizando un arma blanca ha de
considerarse, sin duda alguna, como una resistencia grave, equiparada en el artículo 550 del código penal a
la agresión violenta o acometimiento. No puede ignorarse que una de las razones (no la única) del delito de
atentado atiende al especial disvalor que supone la puesta en peligro de la integridad de quien, como agente
de la autoridad, está desarrollando una función especialmente peligrosa en beneficio de la comunidad, y ello

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 JURISPRUDENCIA

es lo que ocurre en el presente caso, para cuya apreciación no es necesario que la "finalidad" perseguida por
el acusado fuera herir al agente.
No son atendibles tampoco los argumentos referidos a la ignorancia por el acusado de que las personas que
se interpusieron eran policías. Tal y como se argumenta en la sentencia, de la testifical de los policías se
desprende que existía visibilidad suficiente, que le dieron el alto policial, que efectuaron disparos disuasorios,
y que vestían el uniforme reglamentario, datos éstos de los que puede y debe inferirse la conciencia por el
acusado de que se trataba de policías."
En este caso el Tribunal de instancia consideró que el recurrente conocía quienes eran, lo que resultaba obvio
en ese instante, y que arremetió contra el agente, y que hizo caso omiso a las advertencias previas de los
agentes, que llegaron a disparar al aire, y, además, relata que se enfrentó al agente, cuando con el cuchillo en la
mano, lo que evidencia la gravedad de la situación, cuando el agente trata de arrebatarle el cuchillo se lo clava
en la mano, causándole la lesión que consta acreditada. El Tribunal descarta que exista una mera resistencia,
ya que se relata una directa agresión al agente, sabiendo que lo era y de gravedad según el escenario descrito.
Con respecto a este tipo penal hay que recordar la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal,
Sección Pleno, Sentencia 837/2017 de 20 Dic. 2017, Rec. 561/2017, que señala que:
"La Sala establece, en relación al concepto y alcance del delito de resistencia del art. 556.1 CP tras la reforma
operada por LO 1/2015 de 30 marzo, lo siguiente:
1) La resistencia activa grave sigue constituyendo delito de atentado del art. 550 CP.
En la nueva redacción del precepto se incluye como modalidad de atentado la resistencia grave, entendido
como aquella que se realiza con intimidación grave o violencia.
2) La resistencia activa no grave (o simple) y la resistencia pasiva grave siguen siendo subsumibles en el delito
de resistencia art. 556 CP.
Aunque la resistencia del art. 556 CP es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia
o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede, por
ejemplo en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad.
3) La resistencia pasiva no grave (o leve) contra la autoridad supone un delito leve de resistencia.
4) La resistencia pasiva no grave (o leve) contra agentes de la autoridad ha quedado despenalizada (y puede
ser aplicable la LO 4/2015 de 30 marzo, de Protección a la Seguridad Ciudadana).
En modo alguno puede entenderse que la descripción del hecho probado relativo a que "haciendo caso omiso
a los gritos y requerimientos de los agentes de policía para que se detuviese, que varias veces le dijeron "alto
policía", y llegaron, incluso, a efectuar un disparo al aire con el arma reglamentaria. El procesado, pese a esos
requerimientos policiales, continuó avanzando hacia ellos y hacia la mujer, y al llegar a la altura del policía
local nº NUM003 , forcejeó con éste, y al intentar el agente quitarle cuchillo, lo hirió en su mano derecha con
el cuchillo de que no se desprendía" pueda entenderse como una resistencia activa no grave (o simple), la
resistencia pasiva grave, o resistencia pasiva no grave (o leve), por cuanto se emplea un arma como el cuchillo
descrito que portaba y que, pese a la intervención de los agentes no tuvo reparo en continuar su objetivo y
agredir a uno de ellos que trató de arrebatarle el cuchillo. No puede rebajarse la gravedad de una conducta en
l que se lleva un cuchillo y pese a las advertencias de los agentes, que se identifican, e, incluso, disparan al
aire, sigue avanzando y no tiene reparo alguno en proseguir su acción agrediendo con el cuchillo al agente al
intentar arrebatarle el arma. No se trata de una mera resistencia, sino que hubo agresión con arma blanca.
Es decir, nótese que no se trató solo de una mera resistencia grave o menos grave a la acción del agente, sino
que se dirigió a ellos con el arma blanca en su mano y con la que acabó agrediendo al agente, lo que denota
una inherente gravedad en la conducta del ataque al agente policial, a sabiendas de que lo es, no pudiendo
degradar semejante hecho probado a una mera resistencia grave o menos grave.
Hemos, incluso, señalado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 342/2020
de 25 Jun. 2020, Rec. 2737/2019 que: "En el delito de atentado del art. 550 del Código Penal cuando el empleo
del arma o del instrumento peligroso excede de una exhibición realizada como medio comisivo en la modalidad
típica del atentado intimidatorio, y se empuña, o esgrime peligrosamente en el atentado de acometimiento
físico, la agresión que esto representa debe considerarse verificada con armas, en la medida que origine riesgo
físico, y es de aplicación entonces el subtipo agravado del art. 552.1º del Código Penal, sin necesidad de exigir
el concreto empleo eficaz del arma por el sujeto con la directa intención de lesionar." Y en la misma sentencia
de pleno de unificación de criterios se expresó que: "El criterio aplicable para resolver el interés casacional
del alcance interpretativo del nº 1 del art. 551 CP debe referir que La expresión "uso de armas" del nº 1 del

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 JURISPRUDENCIA

art. 551 tras su reforma por LO 1/2015 debe entender y englobar la mera exhibición del arma apuntando al
sujeto pasivo del delito del art. 550 CP en cualquiera de las modalidades del atentado sin ser preciso el empleo
directo del arma, o circunscribirlo solo al acometimiento o agresión, sino, también, al atentado intimidatorio
o resistencia grave."
También debemos recordar la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1872/2000
de 5 Dic. 2000, Rec. 3374/1998, que señala que:
"Esgrimir un cuchillo frente a los Agentes que iban a detenerle excede el mero porte del arma para constituir
una amenazadora exhibición de ésta, integradora de la grave intimidación como modalidad comisiva del delito
de atentado, prevista en el artículo 550 del Código Penal junto a la de acometimiento, empleo de fuerza y
grave resistencia activa. No es precisa en ella la intención de ulterior ataque efectivo, sino la de causar grave
intimidación a quien se sabe Agente de la Autoridad en el ejercicio de sus funciones con el dolo específico de
menoscabar el principio de autoridad, que puede ser directo, cuando el sujeto activo busca primordialmente tal
ofensa al principio de autoridad, o dolo de consecuencia necesaria, si no se quiere principalmente el vejamen
a la Autoridad, pero se acepta como consecuencia necesaria de una actuación en que se persiguen otros fines
( sentencia de 16 Jun. 1998 y las que en ella se citan); como así sucede en este caso al esgrimir el arma.
Castigando el art. 550 CP a los que agredieren o, con intimidación grave o violencia, opusieren resistencia
grave a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o los acometieren, cuando se hallen en el ejercicio
de las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas, resulta evidente que, al menos, la conducta descrita en
el hecho probado integra una resistencia activa grave constitutiva del atentado.
Resulta evidente que hay, no una exhibición del cuchillo, sino que se emplea, y se hace contra el agente
que intenta que frente en su conducta dirigida a matar a la víctima, y es en ese instante cuando al tratar de
arrebatarle el cuchillo se produce la agresión al agente con el arma. En modo alguno cabe la degradación de
la conducta como se propone.
4.- Tentativa de homicidio: Se describe en los hechos probados que:
"Sobre las 20:00 horas del día 17 de marzo de 2017, y con el propósito de acabar con la vida de su ex pareja,
Elena , se dirigió a la vivienda que, en esas fechas, constituía el domicilio de ella... le puso, en reiteradas
ocasiones, el cuchillo en el cuello y en el pecho, al tiempo que le decía, "he venido a matarte, eres una puta, vas
a morir esta noche", causando en la mujer el terror y el miedo que pretendía.... El procesado, en su empeño de
acabar con la vida de Elena , al ver que se había escapado, salió tras ella con el cuchillo en la mano y se dirigió
hacia el vehículo donde su ex pareja se encontraba, mostrando el cuchillo en todo momento, y haciendo caso
omiso a los gritos y requerimientos de los agentes de policía para que se detuviese, que varias veces le dijeron
"alto policía", y llegaron, incluso, a efectuar un disparo al aire con el arma reglamentaria.
...
El procesado, así, con su conducta ante los agentes, logró acercarse al vehículo de Elena , donde ésta
permanecía en el asiento del conductor, introdujo medio cuerpo en el interior del automóvil, y con el cuchillo
que aún llevaba en su mano derecha, intentó apuñalarla en varias ocasiones, no consiguiendo su objetivo al
recibir el impacto de cuatro balas por parte de los citados agentes de la Policía Local.
Pues bien, sobre este delito señala el TSJ en su sentencia que:
"Existe una prueba directa, consistente en la declaración de la víctima como testigo, quien afirmó que pese
la intervención de los agentes de policía, alcanzó el automóvil donde ella se encontraba, abrió la puerta e
intentó pincharle con el cuchillo en la zona del abdomen, lo que no consiguió por la actuación de la policía.
Esta declaración ha sido corroborada por los agentes que estuvieron presentes. El animus necandi es una
inferencia lógica del hecho objetivo en sí, y queda fortalecido por la amenaza proferida con anterioridad por
el acusado según la cual si acudía la policía, él la mataría.
Existe prueba suficiente, que ha sido valorada de manera razonable y por tanto sin incurrir en error, y los hechos
han sido correctamente calificados como tentativa de homicidio."
Señaló en este caso el Tribunal que:
"En el supuesto que enjuiciamos no tiene duda este Tribunal de la concurrencia de ese "animus necandi" en el
agente del delito, desprendiéndose dicho ánimo de la conducta desarrollada por el agresor; así, por un lado,
son varios los intentos de atacar el cuerpo de la víctima, y por otro lado, ha de calificarse como peligroso el
instrumento de ataque utilizado, un arma blanca, en concreto un cuchillo de cocina de 20 cm de hoja y 31
cm de longitud; arma sin duda idónea y adecuada para producir la muerte; y si bien en este caso el cuchillo
no llega a tocar el cuerpo de la víctima, cuya muerte se proponía lograr el agente, ello no obedece a que el

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 JURISPRUDENCIA

agresor abandone su propósito, sino a que, en un primer momento, la víctima logra huir del tugar donde la tiene
conminada el sujeto activo, y, finalmente, éste, pese a darle alcance e intentar clavarle el cuchillo, que, desde
un principio, portaba en su mano derecha, no lo logra por la inmediata intervención policial, que, precisando
incluso hacer uso de sus armas reglamentarias, consiguen reducirlo y detenerlo, sin conseguir el atacante,
gracias a esa intervención policial, consumar su acción.
Todo ello se deduce, de forma inequívoca para esta Sala, de la prueba practicada, esencialmente del testimonio
de la propia víctima y de las manifestaciones testificales de los agentes de la Policía Local que intervinieron
en el suceso y detuvieron al autor de los hechos."
Son varios los elementos que confluyen en la admisión de la tentativa de homicidio. Así:
1.- Las expresiones proferidas antes de que la iba a matar.
2.- Las características del arma que eligió.
3.- Intentó en varias ocasiones acabar con su vida aunque no logró clavárselo, pese a sus intentos. El hecho
probado es demoledor en este extremo, al señalar que: "introdujo medio cuerpo en el interior del automóvil, y
con el cuchillo que aún llevaba en su mano derecha, intentó apuñalarla en varias ocasiones, no consiguiendo su
objetivo al recibir el impacto de cuatro balas por parte de los citados agentes de la Policía Local." La intención
del agresor estaba clara de acabar con su vida, y solo fue la intervención de los agentes que tuvieron que
dispararle, nada menos, lo que evitó que él acabara con su vida. Introdujo medio cuerpo en el vehículo con el
arma en su mano y dirigiéndola a la víctima; un arma de dimensiones apta y válida para conseguir su propósito
homicida, que no de lesionar, porque lo que le había advertido antes, tal y como expone la víctima, es que iba
a matarla. La intención del recurrente era acabar con su vida, no de lesionar, o amedrentarla. Y ello fue evitado
solo con los disparos de los agentes, no por otra vía interruptiva. Tal era la intención de hacerlo que ha quedado
probado, y ya se ha analizado, que atacó con el cuchillo al agente que intentó arrebatarle el arma, lo cual
evidencia el firme y único propósito que llevaba consigo de acabar con la vida de ella. Y tal fue su persistencia
y convicción de hacerlo que aunque ella estaba en el coche se introdujo medio cuerpo en el vehículo, tras salió
tras ella con el cuchillo en la mano y se dirigió hacia el vehículo con la clara intención de matarla y ello consta
en los hechos probados, donde se recoge que: "donde su ex pareja se encontraba, mostrando el cuchillo en
todo momento, y haciendo caso omiso a los gritos y requerimientos de los agentes de policía para que se
detuviese, que varias veces le dijeron "alto policía", y llegaron, incluso, a efectuar un disparo al aire con el arma
reglamentaria...
El procesado, así, con su conducta ante los agentes, logró acercarse al vehículo de Elena , donde ésta
permanecía en el asiento del conductor, introdujo medio cuerpo en el interior del automóvil, y con el cuchillo
que aún llevaba en su mano derecha, intentó apuñalarla en varias ocasiones, no consiguiendo su objetivo al
recibir el impacto de cuatro balas por parte de los citados agentes de la Policía Local."
Reseña el Tribunal de instancia que:
"Otro testigo policial (no NUM004 ), reafirma, algunas circunstancias de todo lo anterior, al poner de manifiesto
que el reiterado cuchillo -de las dimensiones que constan, según resultado de la inspección ocular efectuada-
se encontraba en el interior del vehículo de la víctima." Y es ahí donde le atacó, aunque evitó que le matara
los disparos de los agentes.
La inferencia de la intención de matar es más que evidente, con la idoneidad del arma que llevaba, las frases que
le dice y la acción directa de entrar en el vehículo e intentar apuñarla en varias ocasiones, con lo que describe
una conducta activa de acometimiento solo interrumpida por la actuación de los agentes. En el presente caso
resulta patente que, dada la forma en que agredió el acusado al denunciante, actuó con dolo homicida y no
meramente de lesionar.
Descriptiva es en este caso la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 29/2012
de 18 Ene. 2012, Rec. 11649/2011 donde se indica que:
"A modo de ejemplo, conviene traer a colación que la acción dolosa de disparar contra un sujeto en el caso
de que el proyectil esté a punto de alcanzarle en zonas donde se albergan órganos vitales (cabeza, tórax y
abdomen), aunque el disparo finalmente no le alcance o solo le genere una herida leve, no excluye en modo
alguno el dolo homicida cuando del contexto de la acción se infiera la animosidad omisiva del autor. Y lo
mismo puede decirse cuando se utiliza un arma blanca contra esas zonas del cuerpo humano, aunque por
circunstancias singulares (movimiento esquivo de la víctima, sujeción del brazo, obstaculización ósea, etc.) la
cuchillada o el navajazo no lleguen a menoscabar gravemente la integridad física del agredido. Y es que el mero
hecho de dirigir la agresión con un instrumento idóneo para ocasionar la muerte contra una parte del cuerpo
humano en que se encuentran órganos vitales ya posibilita, en principio, la apreciación de un dolo homicida."

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 JURISPRUDENCIA

La inferencia de la concurrencia del elemento subjetivo de la intención de acabar con su vida se evidencia
claramente en los hechos probados y la prueba practicada. No era preciso que llegara a darle la puñalada tal
cual se describe la sucesión de los hechos y la clara intención de acabar con su vida, como hubiera ocurrido
de no ser por la intervención policial.
El motivo se desestima.
TERCERO.- 2.- Con base en el art. 849.1 de la LECrim y art. 20.2 o 21.7, 20.1 y 21.1 o 21.3 del [Link].
La queja del recurrente es por la inaplicación de la eximente de intoxicación plena por el consumo de drogas
y bebidas alcohólicas o, en su caso, la atenuante muy cualificada y atenuante analógica de trastorno mental
y circunstancia atenuante de obrar por causa o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato,
obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.
Descarta el TSJ en su sentencia de apelación la admisibilidad de circunstancias modificativas de
responsabilidad penal señalando que:
"Finalmente, el recurrente que debió apreciarse al menos la atenuante analógica de embriaguez, por cuanto la
víctima declaró que el acusado "se puso como loco bebiendo vodka", a lo que debe añadirse su afirmación de
que el acusado estaba diagnosticado en Inglaterra de un trastorno de la personalidad.
Es cierto que la víctima afirmó que el acusado tenía una botella de vodka y que "se puso a beber y hablar como
un loco". No consta sin embargo la cantidad de alcohol ingerida ni que ello comportase merma significativa de
facultades. Tampoco ha quedado acreditado un trastorno base que, conforme a las máximas de la experiencia,
permitiera inferir una potenciación de los efectos del alcohol con un consumo indeterminado, pues el informe
pericial forense no pudo alcanzar esa conclusión.
A mayor abundamiento, ha de tenerse en cuenta que el consumo de vodka en el domicilio se produce
cuando ya se ha iniciado la acción delictiva y en el transcurso de la misma. Siendo así que tanto el
allanamiento de morada, como la detención ilegal quedarían por completo al margen de esta circunstancia.
Y por lo que se refiere a los delitos de atentado y tentativa de homicidio, en la medida en que no son sino
una consecuencia derivada de la acción delictiva ya iniciada, entendemos que sería precisa una prueba
especialmente contundente de que en el transcurso de la acción se produjo no ya el consumo de alcohol, sino
una afectación de las facultades intelectivas o volitivas que provocaran un desarrollo de los hechos diferente
al proyectado inicialmente por el acusado, Io que no puede extraerse de la prueba practicada.
Por ello esta Sala carece de elementos en los que apoyarse para entender que la decisión de la Audiencia
Provincial de no apreciar la concurrencia de las atenuantes propuestas constituye una infracción del artículo
21 CP."
La argumentación de la desestimación es contundente, por cuanto las circunstancias modificativas de
responsabilidad penal deben quedar tan justificadas como el hecho mismo y existe carencia de prueba con
respecto a este punto. Por otro lado, la circunstancia de que en ese momento estuviera bebiendo, como se
indica en la sentencia, no le hace acreedor de una rebaja penal, como si se tratara de una especie de "cheque en
blanco" para reclamar una permanente rebaja de penas a todos aquellos que consuman alcohol en el momento
de delinquir, ya que la clave a estos efectos no es el consumo, sino la afectación a la conciencia y voluntad.
Por otro lado, en los hechos probados no consta referencia alguna a este concepto, y articulándose por la vía
del art. 849.1 LECRIm no es posible admitir el error en la subsunción de los hechos y hay ausencia de referencia
de este extremo.
Hay que recordar que para la apreciación de la eximente deben constar dos datos relevantes:
1.- Debe constar la eximente o la atenuante tan probada como el hecho mismo y con la misma exigencia
probatoria.
2.- Deben desprenderse de los hechos probados la debida exigencia de que consta la afectación de la salud
mental, por el alegato que lleva a cabo del trastorno mental del sujeto, de la doble causa biopatológica y un
efecto psicológicopara su apreciación.
Señala, así, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 295/2003 de 3 Mar. 2003, Rec. 624/2002
que:
"Se denuncia una infracción, por inaplicación indebida, del art. 20.1º CP y, subsidiariamente, del art. 21.1º en
relación con el 20.1º, es decir, de la circunstancia eximente de anomalía o alteración psíquica en su modalidad
de trastorno mental transitorio o, en su defecto, de la correspondiente eximente incompleta. Desestimado el
primer motivo del recurso y mantenida intacta la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida,

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 JURISPRUDENCIA

es llano que este tercer motivo tampoco puede ser estimado. Porque debe recordarse una vez más que las
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar, para que proceda su apreciación, tan
probadas como el hecho mismo en que se pretende concurrieron, de forma que en la declaración probada han
de estar descritos los elementos que las integran".
En el "factum" de la Sentencia de instancia no se menciona dato alguno que permita construir sobre él alguna
de las circunstancias cuya indebida inaplicación se denuncia.
También, en la sentencia del Tribunal Supremo 566/2018 de 20 Nov. 2018, Rec. 10178/2018 se recoge que:
"Sobre las exigencias para apreciar la eximente o atenuante en cuanto afecta a la capacidad del sujeto en
relación a una posible alteración plena, grave, menos grave o leve de sus facultades intelectivas y volitivas en
el momento de los hechos podemos citar la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo
Penal, Sentencia 467/2015 de 20 Jul. 2015, Rec. 10253/2015, que señala que:
"Deberá recordarse que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete
a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2,
716/2002 de 22.4, 1527/2003 de 17.11, 1348/2004 de 29.11, 369/2006 de 23.3).
En efecto las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como
presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta
del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como
circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al
acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo,
sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12).
a.- En definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio "in dubio
pro reo".
b.- La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su
apreciación.
c.- Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho
principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10, 708/2014 de 6.11)."
Con respecto a la alegación relativa a la eximente del art. 20.2 CP señalar que desde el art. 20.2 CP hasta la
atenuante analógica del art. 21.7 CP nos podemos encontrar varios estados en donde ubicar el consumo de
alcohol o drogas en la afectación a la conciencia y voluntad del sujeto autor del delito, existiendo en esa escala
el denominado "estado intermedio".
Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 848/2011 de 27 Jul. 2011, Rec. 2559/2010
que:
"El abuso de drogas tóxicas o estupefacientes con su secuela de alteraciones psicofísica crónicas o agudas,
permanentes o temporales, recibe en el vigente Código Penal un tratamiento jurídico vario en consonancia con
la diversidad de situaciones y estados que el consumo abusivo de drogas ofrece: desde la consideración como
eximente del artículo 20.2ª, sea completa o incompleta ( art. 21.1ª), hasta su estimación como atenuante
prevista en el número 2º del artículo 21 del Código Penal:
A) Como eximente es necesaria en todo caso, según el sistema llamado mixto que el Código Penal sigue, en
el número 2º del artículo 20, una doble exigencia:
a) la causa biopatológica consistente bien en un estado de intoxicación derivado de la previa ingesta o
consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de
la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y
b) el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad
de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión, dando lugar a la eximente
completa si la carencia es total, o a la incompleta si es parcial la alteración de la capacidad.
B) Fuera de tales supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia, previstos en el número 2º del artículo
20, es decir, cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en
los llamados "estados intermedios" la relevancia de la adicción en sí misma considerada se subordina a la
concurrencia de una de estas dos condiciones:
a) A la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado ya la extraordinaria y
prolongada dependencia, originando anomalías o alteraciones psíquicas crónicas, en cuyo caso el problema
se reconduce, a partir de ese deterioro mental, a la posible apreciación de la eximente del número 1º del

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 JURISPRUDENCIA

artículo 20 como completa o como incompleta (art. 21.1ª) en función del grado de afectación total o parcial
del entendimiento o la voluntad;
b) A su relevancia motivacional, que es lo previsto en el número 2º del artículo 21, donde el nuevo Código Penal,
al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia -tratados en el nº 2 del art. 20- y sin considerar
las patologías mentales permanentes en que la prolongada adicción haya desembocado, menoscabando o
eliminando la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, -a considerar desde la perspectiva del nº 1 del art. 20-,
configura la drogadicción como atenuatoria desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la
conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de aquélla. Es para ello preciso que la adicción sea grave, y
que exista una relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del delito ( Sentencias
de 19 de octubre de 1998; 27 de septiembre y 28 de octubre de 1999).
Por tanto lo característico de la drogadicción como atenuante del art. 21.2º del Código Penal es que incida
como un potente elemento desencadenante de la decisión de delinquir, de tal manera que el sujeto activo
actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo, y cometa el hecho para procurarse dinero
suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, o trafique con drogas con objeto de alcanzar
probabilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan
seguir con sus costumbres e inclinaciones (S. 7 de marzo de 2005). Impulso o motivación que reduce la
voluntad del agente ya que, como dicen las Sentencias de 19 de febrero de 1999, y 23 de febrero de 1999, exige
la realización de actos o medidas para atender su consumo, lo que enerva sus frenos inhibitorios.
Como atenuante analógica también debe haber una mínima constancia de la afectación intelectiva y volitiva,
no su mera cita, o la concurrencia de que ha bebido alcohol. La incidencia en la adicción sobre el conocimiento
y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores,
sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente
es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.7 CP. Pero debe constar claramente probada esa afectación,
más allá del mero consumo.
Sobre la vía del art. 21.3 CP que se propone de arrebato u obcecación podemos elaborar un análisis
sistematizado de las referencias sobre esta atenuante en la sentencia del Tribunal Supremo 170/2011 de 24
Mar. 2011, Rec. 11096/2010, a saber:
"Con respecto a la posible concurrencia de la atenuante referida de las SSTS. 18/2006 de 19.1 y 487/2008 de
17.7, decíamos que "es jurisprudencia de esta Sala, por todas, STS. 19.12.2002, que son dos los elementos
que configuran esta atenuante: causa y efecto:
1º. Ha de existir una causa o estímulo, que ha de ser importante de modo que permita explicar (no justificar)
la reacción delictiva que se produjo. Ha de haber cierta proporcionalidad entre el estímulo y la reacción
( STS 27.2.92). Ha de proceder del comportamiento precedente de tal víctima ( STS 20.12.96). El motivo
desencadenante no ha de ser repudiable desde el punto de vista socio-cultural ( STS 14.3.94).
2º. Tal causa o estímulo ha de producir un efecto consistente en una alteración en el estado de ánimo del sujeto,
de modo que quede disminuida su imputabilidad, no tanto que llegue a integrar un trastorno mental transitorio
constitutivo de una eximente completa o incompleta, ni tampoco que no exceda de una mera reacción colérica
o de acaloramiento o leve aturdimiento que suele acompañar a algunas figuras delictivas y ha de considerarse
irrelevante ( STS 2.4.90).
3º.- Arrebato se dice cuando la reacción es momentánea y fulgurante, inmediata al estímulo.
4º.- La obcecación tiene una mayor duración y permite el transcurso de un mayor lapso de tiempo respecto
del estímulo.
5º.- En todo caso el transcurso de un tiempo excesivo excluye la atenuante (S. 14.4.92).
6º.- El estado pasional de entidad semejante, añadido en 1983 probablemente para poder acoger el contenido
de aquellas otras atenuantes de similar contenido que por aquella importante modificación legal quedaron
derogadas (provocación o amenaza, vindicación próxima), extiende el ámbito de esta atenuante por voluntad
del legislador, pero quizá de modo superfluo ante la amplitud de los otros elementos alternativos".
7º.- Sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos
externos incide sobre su inteligencia y voluntad.
En la STS nº 1147/2005, se señalaba que "su esencia, como se recuerda en la STS núm. 582/1996, de
24 de septiembre, radica en una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo
temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, mermándolas en relación de

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 JURISPRUDENCIA

causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida
dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia.
8º.- Excluye el arrebato en los supuestos de simples reacciones coléricas y en los casos de simple
acaloramiento o aturdimiento que acompaña a la comisión de algunas figuras delictivas.
9º.- El fundamento de esta atenuante se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce en
un sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por una pasión que en ese momento le afecta.
10º.- Sucesión de hechos previos que explotan un día.
Es posible que ese estado pasional venga provocado por una sucesión de hechos producidos en un período de
tiempo más o menos extenso, y que permanezca larvado hasta su explosión a causa de un estímulo concreto
que incide de forma importante en un sustrato previamente existente. Se ha venido exigiendo la concurrencia
de varios requisitos para apreciar esta circunstancia de atenuación.
11º.- Existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima.
En primer lugar, debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima
( STS núm. 256/2002, de 13 de febrero), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan
suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos
nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad.
12º.- Proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que
acompaña a la acción.
Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir
entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción
resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación
( sentencia de 27 de febrero de 1992), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción
pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en
que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor ( STS
núm. 1483/2000, de 6 de octubre).
13º.- Prueba de la ofuscación de la conciencia o estado emotivo.
Ha de quedar acreditados la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro estado
pasional semejante, que acompaña a la acción.
14º.- Debe existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de
la trascendencia del estímulo.
15º.- Ha de existir una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo
entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo.
16º.- Que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro
de un marco normal de convivencia" ( STS núm. 1301/2000, de 17 de julio).
17º.- No cualquier estímulo es válido a los efectos de atenuar la responsabilidad por la vía de la atenuante
de estado pasional.
La STS. 1003/2006 de 19.10, comprende la doctrina de esta Sala -SSTS. 2085/2001 de 12.11, 1369/2003 de
8.11-, "la atenuante tercera del art. 21 del Código Penal, denominada de "estado pasional", que evidentemente
no se ha establecido para privilegiar reacciones coléricas, opera en la importancia que tienen ciertos estímulos
en sujetos con personalidades psicopáticas, originándoles una disminución pasajera de influencia notoria en
su capacidad (o juicio) de culpabilidad.
18º.- Límite superior: Trastorno mental transitorio. Límite inferior: Simple acaloramiento.
Esta atenuante tiene, en consecuencia, su límite superior en el trastorno mental transitorio y su inferior está
constituido por el simple acaloramiento (e incluso aturdimiento) que ordinariamente acompaña los delitos
denominados de sangre, como el que es objeto de esta censura casacional.
Es del todo evidente que, en toda situación de acometimiento personal, derivada de una disputa previa en la que
sin solución de continuidad de las palabras se pasa a los hechos (delictivos), el acaloramiento como situación
pasional es todo punto concurrente con situaciones de tensión, ofuscación e incluso de cierto descontrol
anímico.

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 JURISPRUDENCIA

19º.- El estado pasional tiene que tener una intensidad suficiente para romper los mecanismos inhibitorios,
de modo que el sujeto se encuentre inmerso en una situación emotiva que la ley ha denominado como de
"arrebato" u "obcecación".
1.- Arrebato:
Ha sido definido por nuestra jurisprudencia como una "especie de conmoción psíquica de furor".
2.- Obcecación:
"Un estado de ceguedad u ofuscación", con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional
la segunda ( STS 2-7-1988);
Otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el "arrebato como emoción súbita y de corta
duración" y la "obcecación es más duradera y permanente" ( STS 28-5-1992); la primera está caracterizada
por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la
persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa ( STS 10-10-1997)".
20º.- Debe practicarse prueba alguna que acredite el estado anímico o psíquico en el que se encontraba el
acusado en el momento de cometer los hechos, no siendo válida una simple alegación de parte que ha de
desestimarse dada la ausencia de soporte probatorio."
No existe prueba alguna de que en el desarrollo de los hechos haya concurrido este arrebato u obcecación,
y no pueden incluirse en este estadio situaciones o reacciones de las personas que sean producto de un
acaloramiento, o que el deseo de venganza, o de llevar a cabo un acto agresivo desencadene en ellos una
conducta desaforada, pero ello es por la propia comisión del hecho delictivo.
Presenta así esta atenuante analógica dos elementos esenciales:
1.- El objetivo (las causas o estímulos poderosos) y
2.- El subjetivo (la producción de arrebato, obcecación u otro estado pasional de semejante entidad), debiendo
ambos elementos estar ligados en una relación de causalidad psicológica y determinante de la acción.
En este sentido, manifiesta esta Sala del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 21 de enero de 2002, que el
estado pasional contemplado en la atenuante del art. 21.3.ª requiere dos elementos:
a.- De un lado, desde el punto de vista interno, una situación de cólera o ímpetu pasional que reduzca,
limitándolas, las facultades mentales del sujeto activo del delito, de modo que se produzca una situación de
ofuscación de importante entidad que suponga que sus resortes inhibitorios se vean seriamente afectados; y,
b.- De otro lado, desde una perspectiva externa, se ha de producir un estímulo exterior, a modo de detonante,
generalmente como consecuencia de la actuación de la víctima, que ocasione el desencadenamiento de tal
impulso interior.
No hay prueba de ello más allá del mero alegato del recurrente sin constar su influencia y en ninguno de los
casos señalados, ni con la caracterización de atenuante analógica.
Esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 922/2012 de 4 Dic. 2012, Rec. 893/2012
descarta la existencia de concebir la atenuante analógica como "atenuantes incompletas", señalando que
"Como ha señalado esta Sala, por ejemplo STS núm. 104/2011, de 1 de marzo, para que una atenuante pueda
ser estimada como analógica ha de atenderse a la existencia de una semejanza de sentido intrínseco entre la
conducta apreciada y la definida en el texto legal como circunstancia atenuante expresamente prevista por el
Legislador, desdeñando meras similitudes formales y cuidando de no abrir un indeseable portillo que permita,
cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes
incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente.
Esta Sala, con un criterio muy amplio, considera que pueden ser apreciadas como circunstancias atenuantes
por analogía:
a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las 6 restantes del
art. 21 del Código penal;
b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los
elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas;
c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino
específicamente descritas en los tipos penales;

19
 JURISPRUDENCIA

d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la
descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté
directamente relacionada con el bien jurídico protegido;
e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan
los demás supuestos del art. 21 del Código penal, lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración
de la atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de
proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.
Como límite a este criterio amplio se ha señalado por la doctrina jurisprudencial que la atenuante de
análoga significación no puede extenderse a los supuestos en que falten los requisitos esenciales o básicos
establecidos por el Legislador para que una concreta atenuante pueda ser estimada, porque ello equivaldría
a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, aunque tampoco puede exigirse una
similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que le sirve de tipo, pues ello
equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito al que responde la previsión legal de estas
atenuantes de análoga significación."
Ahora bien, con un criterio intermedio y más abierto que una "férrea prohibición" el Tribunal Supremo, Sala
Segunda, de lo Penal, Sentencia 215/2015 de 17 Abr. 2015, Rec. 2026/2014 señala que "La atenuante de
análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser
estimada una concreta atenuante, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta
entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y
plausible propósito, al que nos hemos referido en algunas ocasiones ( SSTS 27.3.1985, 11.5.1992, 159/1995
de 3 de febrero), y dejaría sin espacio alguno a la analogía."
No concurre ninguna de las circunstancias alegadas y expuestas por el recurrente, conforme se expone.
El motivo se desestima.
CUARTO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim).

FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
DECLARAR NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado
Marcos , contra sentencia de fecha 19 de diciembre de 2019, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del
Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que estimó parcialmente el recurso formulado por la
representación del citado acusado contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial
de Almería, de fecha 15 de febrero de 2019. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales
ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución al mencionado Tribunal Superior de Justicia a los
efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García Andrés Palomo Del Arco
Vicente Magro Servet Susana Polo García

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