1.
INTRODUCCIÓN
1.1 DIFERENCIA ENTRE EL DERECHO PENAL Y LA POLÍTICA CRIMINAL.
A. La política criminal frente al derecho penal
a) Según opiniones del profesor Georges Levasseur, “la noción más
común de política criminal hace relación a todos los medios
puestos en practica para prevenir la génesis y desarrollo de la
criminalidad”. Tampoco concibe el derecho penal aislado de un
derecho penal general, penal especial, procedimiento penal e
incluso las ciencias penitenciarias y todas las modalidades de
ejecución penal. La relación existente entre política criminal y
derecho penal es más estrecha y directa que lo que parece. Esta
conexión solo es permitido verla si hacemos un estudio de estas
dos ciencias desde un doble punto de vista: la política criminal
con formulación del derecho penal y sus relaciones con la
aplicación del derecho penal.
En lo referente a la formulación del derecho penal general, la
política desarrolla una influencia directa sobre él, pues el
legislador, que es quien lo genera, tiene para ello que nutrirse
de la realidad social. Con base en esas necesidades actuales
sociales, le es permitido regular figuras jurídicas como: 1) el
principio de legalidad, o, en su defecto, la costumbre; 2) la
responsabilidad, la que nos permite responder preguntas como
estas: ¿Todos somos iguales ante la ley? permite responder
preguntas como estas:5 ¿Todos somos iguales ante la ley?
¿Se limitará la "capacidad penal" de ciertos individuos?; 3) la
justificación, con sus causales, nos permitirá legislar sobre temas
como el de la legitima defensa, el estado de necesidad, etc.; 4)
la responsabilidad y la represión nos ayudarán a comprender
temas de tan capital importancia como la coautoría, la
complicidad, coinductores, autor mediador, encubrimiento, etc.;
5) finalmente, el sistema represivo de un país es deducible luego
de un estudio a fondo de su penologia, y es donde hace su
aparición la pena en sus diferentes acepciones: intimidativa,
retributiva y readaptadora y las medidas de seguridad. En la vida
moderna tenemos ejemplos de las tendencias de la pena, que
por el hecho de ser actuales no dejan de ser un poco extremas;
en Francia, Alemania, Italia, España, etc. se aboga por suprimir
las penas privativas de libertad y en países de Oriente se trata
de volver en materia penal a las reglas del Corán.
La política criminal influye en forma determinante en el
derecho penal especial, cuando el general ha cumplido su misión,
y es cuando se tiene que entrar a regular comportamientos que
tienen trascendencia en el campo penal; en este momento hay
que tipificar o desacriminar. Es aquí donde se inicia el juego de
las fronteras de la represión. El legislador se plantea la
alternativa de penalizar la pornografía, accidentes de trabajo,
actos de peligrosidad, comportamientos que representen
atentados contra la ecología, contra la tranquilidad social, etc.
Y en la justa medida se deben ir desacriminando actos como el
aborto, el consumo de drogas (penas privativas de libertad
menores de seis meses), etc. En cuanto a la influencia de la
política criminal en el proceso penal, apenas hay aspectos en los
que no se nota:
a) El saber cuando se debe poner en marcha la acción pública,
ante cual autoridad y con que procedimiento; cuando la
acción civil, y en que momento es susceptible de
acumulación; ello es determinado en gran medida por la
política criminal;
b) En lo atinente a la práctica de las pruebas y todo el
complejo de actos jurídicos que giran en torno a la prueba,
a saber: investigación, detenciones, declaración de
testigos, clases de audiencia, interrogatoria del encartado,
técnicas modernas de investigación; variarán de acuerdo
con la política criminal. Igualmente, desde el momento en
que se inicia la investigación penal por parte del Estado,
seguido de la facultad que tiene el juez para decretar la
detención preventiva, o medidas menos coercitivas como
“control judicial”, pasando por el enjuiciamiento en el que
intervienen la organización y el funcionamiento de los
órganos de defensa, las partes, las recusaciones, las
modalidades de liberación, etc. Para finalizar, la fijación de
la pena, donde el juez analiza todo el proceso, en el cual
juega un papel irrelevante la política criminal.
En lo relativo a las ciencias penitenciarias y a las reglas de
ejecución penal, el Estado, de acuerdo con una política
criminal preconstruida, elige las pautas que se han de
seguir en estas áreas.
B) “la política criminal que es un sector particular de la política (no
solamente de la política legislativa), no consiste únicamente en recurrir al
derecho penal según esta o aquella dirección, sino también en acudir a
otras vías posibles y útiles para la prevención de la criminalidad”, según
palabras del profesor Giuliano Vasalli. Queriendo decir con lo anterior que
la política criminal debe acogerse a:
I. Amplias y profundas obras de profilaxia criminal, social e individual.
II. Organizaciones políticas, económicas y sociales que tengan como
finalidad erradicar la criminalidad.
III. Y, por último, a “una renuncia al derecho penal”, entendido este en
su significado estricto y tradicional como un conjunto de normas
elaboradas de conductas delictivas a las que corresponde una serie
de sanciones, bien sean penas o medidas de seguridad.
"'El Derecho penal es la infranqueable barrera de la Política criminal", esta
frase de Franz von Liszt pone de relieve una tensión que todavía hoy está
viva en nuestra ciencia. Ella opone a los métodos jurídicos en sentido
estricto de ordenación y elaboración sistemático-conceptual de los
presupuestos del delito los principios del tratamiento adecuado de la
conducta desviada que descansan en fundamentos empíricos. O dicho de
una forma más abreviada: La frase caracteriza al Derecho penal, por un
lado, como ciencia social, y, por el otro, como ciencia jurídica. En este
doble carácter de la "ciencia universal del Derecho penal", fundada
ciertamente por él, se materializan para Liszt tendencias contradictorias.
En la Política criminal incluye los métodos adecuados, en sentido social,
para la lucha contra el delito, es decir, la llamada misión social del
Derecho penal; mientras que, al Derecho penal, en el sentido jurídico de
la palabra, debe corresponder la función liberal del Estado de Derecho,
asegurar la igualdad en la aplicación del Derecho y la libertad individual
frente al ataque del "Leviathann, del Estado.
El principio nullum crimen tiene que dar ya directrices de conducta,
además de cumplir su función liberal de protección; convirtiéndose de
este modo en un instrumento de configuración social de alta significación.
Esto se continúa en todos los sectores de la teoría del delito: cuando por
ejemplo se enfrentan nuestros tribunales con el problema de si una
persona que ha sido atacada antijurídicamente se puede defender con
armas o se le debe exigir que evite el encuentro, se está tratando con ello
aparentemente sólo delimitar [as esferas de actuación y libertad -para
esto ofrecería seguramente la solución más clara la rigurosa tesis de que
el Derecho no tiene que retroceder ante lo injusto-, en realidad, se está
buscando las soluciones socialmente más flexibles y justas de las
situaciones conflictivas. Y cuando se trata de explicar cómo hay que tratar
a alguien que se ha equivocado, de algún modo, con respecto a la
prohibición de su acción o ha desistido de consumar un delito, los
problemas son de naturaleza político-criminal y, no pueden ser resueltos
adecuadamente con el -para decirlo con Jescheck- "automatismo de los
conceptos teóricos".
POLITICA
Para comprender el significado de la palabra política, es útil recurrir a una
definición de Aristóteles, quien afirmaba que el hombre es un animal
político. Por otra parte, el término político viene de polis, que significa
ciudad, el lugar donde las personas conviven y expresan sus intereses e
ideas. Así, originariamente, la política hacía referencia a los asuntos que
interesaban a los ciudadanos. Con la definición aristotélica y con la idea
de que hay temas que afectan a todos, ya hay unas coordenadas para
adentrarnos en la orientación que tiene el concepto de política.
En una comunidad pequeña, un pueblo, una ciudad o un país hay temas
que afectan a la ciudadanía en su conjunto. Dicho con otras palabras, hay
preguntas que deben ser respondidas: quien debe tener el poder, de qué
manera tiene que ejercerlo, cuál es la estructura de poder más útil, quién
y cómo puede participar en los problemas de una comunidad y toda una
serie de interrogantes que ponen de manifiesto la necesidad de un tipo u
otro de política. Las distintas ideologías intentan dar respuesta a estas y
a otras preguntas.
Durante siglos, la política ha sido una actividad organizada por sistemas
con un claro carácter totalitario, donde un mandatario o un grupo reducido
tenían el control de la sociedad e imponían sus criterios. Los grupos
religiosos, los monarcas, los tiranos o el estamento militar eran las
estructuras tradicionales que guiaban y regulaban la política en un sentido
general. Estas modalidades no han desaparecido por completo y
continúan siendo el modelo vigente en muchos países en la actualidad.
Con la idea de democracia, la política adquirió una nueva dimensión.
Varios grupos realizan propuestas para que los ciudadanos elijan
mediante un sistema de votación la más adecuada. El grupo o partido que
obtiene la mayoría de votos, será el responsable para organizar y
gestionar los asuntos que afectan a una colectividad. El sistema
democrático permite la alternancia en el poder, la participación de todos
los individuos y algunos mecanismos de control por parte de las opciones
minoritarias. La pluralidad de la democracia supone que distintas visiones
políticas rivalizan en un plano de igualdad. Hay partidos de corte liberal,
conservador, socialista, verde, comunista o nacionalista. Normalmente
estas propuestas son respetuosas con el concepto de democracia, aunque
ha habido casos en los que no ha sido así (por ejemplo, algunos regímenes
comunistas se han desvinculado de la democracia).
