UNIVERSIDAD NACIONAL “JORGE BASADRE GROHMANN” FACULTAD DE

CIENCIAS JURÍDICAS Y EMPRESARIALES ESCUELA PROFESIONAL DE

DERECHO

DELITOS CONTRA LA FAMILIA

MATRIMONIOS ILEGALES
MAG. HUGO MORA ARCE
 CAPÍTULO I

BIGAMIA

1.1. Tipo penal

El delito conocido con el nomen iuris de bigamia se encuentra regulado en el tipo

penal 139 del Código sustantivo de la manera siguiente:

“El casado que contrae matrimonio será reprimido con pena privativa de libertad

no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si respecto a su estado civil, induce a

error a la persona con quien contrae el nuevo matrimonio, la pena será privativa de

libertad no menor de dos ni mayor de cinco años”.

1.2. Tipicidad objetiva

La conducta delictiva conocida con el nomen iuris de bigamia se configura cuando

una persona unida ya en matrimonio civil contrae nuevamente nupcias con otra. Es

decir, un casado contrae nuevo matrimonio con persona diferente a su cónyuge

(Garcias, 1997), son contundentes en este aspecto al afirmar que la persona

contrayente ha de casarse con una persona diferente a la de su primer matrimonio,

caso contrario no se configurará el comportamiento típico de este delito.

 El delito de bigamia consiste en contraer nuevo matrimonio capaz de generar

efectos civiles (elementos positivos), sin encontrarse legítimamente disuelto el anterior

de la misma naturaleza (elemento negativo). Será bígamo, entonces, el individuo que

se halla al mismo tiempo unido a dos personas diferentes por sendos matrimonios

regulados por el derecho civil (Freyre R. , 1975)

Existen dos presupuestos básicos a tener en cuenta para alegar que estamos ante la

conducta punible de bigamia. Primero, que exista un matrimonio civil válido y

eficaz anterior y segundo, el matrimonio posterior sea aparentemente válido como

el primero, es decir, debe ser contraído con el cumplimiento de las formalidades

legales establecidas en el Código Civil y sin que concurra en él, ningún vicio que

pueda afectarlo substancialmente distinto del matrimonio anterior, caso contrario

el delito de bigamia no aparece (Torres, 1990)

Es irrelevante si la segunda persona es casada o no. El delito se habrá objetivado.

Siendo el caso que, si ambos contrayentes son ya casados, ambos serán autores del

delito de bigamia.

Es indudable que al referirnos a la institución del matrimonio nos estamos

refiriendo al civil; para nada cuenta el matrimonio religioso, el mismo que sólo tiene
sentido para quedar bien con la divinidad. Ello es consecuencia lógica de la premisa

que el matrimonio religioso no tiene alguna eficacia jurídica para efectos civiles, sin

embargo, perfectamente puede ser presentado como prueba de convivencia para

efectos de acreditar alguna unión de hecho que de acuerdo a nuestro sistema jurídico

tiene iguales efectos a los del matrimonio en lo que se refiere a los bienes.

Respecto de lo indicado, la jurisprudencia peruana es uniforme. Para muestra,

cabe como ejemplo dos resoluciones judiciales citadas por Fernando Ángeles Gonzales

y otro.

La celebración del matrimonio religioso, subsistiendo el vínculo del matrimonio civil

celebrado anteriormente, no constituye delito de bigamia, por carecer aquel de fuerza

legal (E.S. 18 de diciembre de 1956)

No procede la apertura de instrucción por delito de bigamia, si de la denuncia

resulta que la imputación al denunciado consiste en que siendo casado civilmente

contrajo matrimonio religioso con otra persona. (E.S. 25 de julio de 1960). (Gonzales,

1997)

Por lo demás, el motivo del legislador para tipificar como delictiva la bigamia es la

de proteger el sistema monogámico recogido por nuestra Constitución Política. En ese

 sentido, se sanciona penalmente a aquel ciudadano que actuando deslealmente

sorprende primero a otra persona presentándose de estado civil soltero y segundo, a

la autoridad municipal contrayendo matrimonio que no va a surtir ningún efecto en

la realidad al no reunir un requisito formal previsto en nuestro Código Civil cual es

que los contrayentes sean solteros o mejor, no estén unidos mediante el vínculo

matrimonial con otra persona.

La bigamia es un delito instantáneo, de naturaleza formal, que se consuma con el

acto en que se contrae matrimonio por segunda ocasión, sin que previamente el

primero se disuelva o declare nulo, que conforme a nuestra legislación no produce

efectos permanentes, pese a que subsista esa situación durante un lapso más o menos

prolongado, por lo que es inconcuso que a partir del momento en que se verifica el

segundo matrimonio, empieza el término que se requiere para la prescripción de la

acción penal. (Rodríguez)

Según el punto de vista de Fernando Martín Robles Sotomayor, nos indica que el art.

139 del Código Penal sanciona el delito de bigamia, tipificando la conducta ilícita

como “El casado que contrae matrimonio”, algo que nos permite apreciar que la

tipificación del delito reúne dos elementos: el primero, encontrarse casado

previamente por la vía civil; y el segundo, de forma posterior volver a contraer

matrimonio. Como apreciamos, no es requisito que llegue a cohabitar con la nueva

cónyuge ni que consuman la vida en familia, basta con el simple hecho de haber

celebrado el segundo matrimonio con conocimiento de que tenía el matrimonio

original. (Sotomayor F. M., 2017)

1.2.1. Bien Jurídico Protegido

En este punto, en doctrina aún existe controversia, sin embargo, creemos que se

viene imponiendo la posición que considera al sistema monogámico como el interés

jurídico tutelado con la figura delictiva de la bigamia. En efecto, aun cuando se alega

que con la bigamia se lesionan diversos intereses como la honestidad de la mujer, la

reputación del cónyuge ofendido o el estado civil de las personas (Juan Bustos

Ramírez, Miguel Bajo Fernández, etc.), ha quedado establecido que nuestro sistema

jurídico ampara y avala el sistema monogámico como núcleo y raíz de toda familia.

En ese sentido, no resulta difícil desprender que el bien jurídico protegido con la

tipificación de la conducta delictiva de bigamia lo constituye el sistema monogámico,

es decir, la situación que en un espacio temporal determinado una persona solo puede

casarse legalmente una vez con otra. No puede contraer un segundo matrimonio

estando vigente un primero. Sin embargo, si obtiene el divorcio o se declara la

nulidad del primer matrimonio, nada impide que aquel pueda volver a contraer

nupcias con tercera persona.

En el mismo sentido, El bien jurídico tutelado es el matrimonio monogámico como

núcleo central de la familia. Es doctrina dominante. (Stein, 1998)

Creemos erradamente, siguiendo al profesor Luis Bramont Arias, que el bien jurídico

protegido en este delito es la familia. Si bien es cierto que como efecto mediato y

abstracto se lesiona a la familia en general, con la bigamia se afecta directa e

inmediatamente al sistema monogámico instituido por nuestra Carta magna como el

oficial. Este es el sentido exacto de la posición del italiano Maggiore (Freyre R. , 1975)

al sostener que el motivo de la criminalización es la ofensa contra el jus connubii, es

decir, contra el ordenamiento jurídico matrimonial instituido por el Estado sobre la

base de la monogamia.

En otro aspecto, el interés que el Estado pretende tutelar es de connotación social o

colectiva y no individual o privada, por lo que se convierte en irrelevante el

consentimiento de la víctima como posible causa de justificación. Entre otros términos,

el bien jurídico tutelado es de naturaliza jurídico-pública y por lo mismo el agente no

puede disponer de él, siendo irrelevante el consentimiento como causa de justificación.

Esta última circunstancia deviene en transcendente tenerla en cuenta, pues así el

cónyuge del primer matrimonio o en su caso, la pareja del segundo, sepa o preste su

consentimiento para la realización del segundo, el delito se habrá configurado. Esto es,

el bígamo no puede justificar su proceder ilícito alegando que su primer cónyuge supo

o prestó su consentimiento para la realización del segundo, el delito se habrá

configurado. Igual, no puede alegar eficazmente que la víctima del segundo

matrimonio sabía que era casado.

1.2.2. Sujeto Activo

Autor o sujeto activo del delito de bigamia siempre será una persona unida en

matrimonio con eficacia jurídica, ya sea varón o mujer, que ejecuta un nuevo

matrimonio. En la hipótesis que la pareja del segundo matrimonio del bígamo,

conociera la existencia del primer matrimonio y no obstante acepta contraer nupcias,

también se constituirá en sujeto activo del delito.

Estamos ante un delito que en doctrina se conoce como especial propio, pues sólo

pueden ser autores del hecho punible aquellas personas que tienen la condición de

casado o en su caso, aquel que conociendo la existencia de un matrimonio, acepta y se

une en matrimonio con un casado.

 1.2.3. Sujeto Pasivo

Víctima o sujeto pasivo de la conducta delictiva de bigamia será el cónyuge del

primer matrimonio o en su caso, también se constituirá en víctima, la persona que

desconociendo la existencia de un matrimonio anterior, participó del segundo

matrimonio del bígamo. Ejemplo característico de lo anotado lo constituye la

hipótesis de la bigamia agravada. Aquí, la persona soltera es sorprendida por el

bígamo, por tanto, es lógico y coherente que se convierta en sujeto pasivo del delito y

goce de todos los privilegios que conlleva tal condición en la singular justicia penal a

fin de buscar alguna reparación por el engaño sufrido.

1.3. Tipicidad subjetiva

La forma como aparece redactado el tipo penal, nos convence que la bigamia es un

delito netamente doloso, no cabe la comisión imprudente al no estar prevista en

nuestro Código Penal. El dolo se configura cuando el bígamo con pleno conocimiento

que se encuentra unido en un primer matrimonio que cuenta con toda su eficacia

jurídica, libre y voluntariamente decide contraer un segundo matrimonio civil, esto es,

el sujeto activo actúa con conocimiento de la vigencia de su anterior matrimonio y

con la voluntad de celebrar, aun a pesar de ello, un nuevo matrimonio. (Salinas

Siccha, 2015)
 Se requiere conciencia y voluntad de realización típica, la esfera cognitiva del

agente al momento de la acción debe abarcar lo siguiente: la vigencia de un

matrimonio válido, aunque sea nulo y/o anulable y, contraer nupcias con otra

persona, pese a dicho estatus jurídico. A nuestra consideración basta con el dolo

eventual, en el caso del C.P. de 1995, al haber incluido el legislador la terminología

"a sabiendas" en el artículo 217°, la doctrina se inclina por desechar el dolo eventual.

(Peña Cabrera F. , 2008)

En ese sentido, no se configura el delito de bigamia cuando una persona contrae

nuevo matrimonio en la firme creencia que su anterior cónyuge murió o en todo caso,

creyéndose soltera. En estos supuestos, al aparecer un error de tipo se excluye el dolo.

No obstante, si frente a un caso concreto se observa que una persona dejó de realizar

las más elementales diligencias para averiguar si su primer cónyuge vivía o su anterior

matrimonio subsiste (para salir de su error) y se conforma con la posibilidad de

cometer bigamia, existirá dolo eventual (Salinas Ricchia, 2008)

El delito es doloso y de acuerdo a la estructura del tipo penal sólo se admite el

dolo directo, debiéndose rechazar tanto la culpa como el dolo eventual. Se exige que

ambos contrayentes sepan que están llevando a cabo un matrimonio, y también que

existe un impedimento como mínimo que cause la nulidad absoluta. Se sostiene que
no es necesario que el impedimento conocido por ambos sea el mismo; también se

afirmó que no es necesario que uno de los contrayentes sepa que el otro también

conoce de la existencia del impedimento quien agrega que solo hay que saber dos cosas:

El hecho que importa el impedimento

El carácter que tiene ese hecho como causal de nulidad absoluta de matrimonio

La duda no elimina el dolo, pues no excluye en la conciencia del agente, la

posibilidad de la permanencia del primitivo lazo matrimonial, por cuya razón no

parece que este delito se cometa por culpa. No se requiere ningún elemento subjetivo

del injusto ajeno al dolo. En este caso, el equívoco en que puede Incurrir el agente

puede jugar un rol importante, a fin de articular el error de tipo, cuando el autor

piensa erradamente que basta con la sentencia de primera instancia para que se

declare la invalidez del primer matrimonio, pues dicha resolución al haber sido

impugnada, necesita del pronunciamiento del Tribunal de alzada, si es invencible se le

exonera de pena, igual suerte corre en el caso del error vencible, al no resultar

punible la variante culposa de este delito.

No se configura el delito de bigamia cuando una persona contrae nuevo

matrimonio en la firme creencia que su anterior cónyuge murió o en todo caso

creyéndose soltera. (Salinas Siccha, 2015)

1.4. Figura agravada

El legislador consideró pertinente reprimir con una mayor pena, cuando el agente,

respecto a su estado civil, induce a error a la persona con quien contrae matrimonio.

Plus del contenido del injusto típico, que toma lugar, en cuanto a la forma de cómo

el autor, lograr alcanzar su propósito delictivo; si bien sujeto pasivo es la sociedad en

general, que se ve conmovida, cuando se pone en cuestionamiento la institución del

matrimonio monogámico, no es menos cierto, que también se advierte la frustración

de la legítima expectativa del otro contrayente, de contar con un matrimonio válido

y de formar una familia (Peña Cabrera F. , 2008, pág. 370)

El segundo párrafo del tipo penal en comentario recoge la circunstancia por la cual se

agrava el hecho punible de la bigamia. En efecto, el legislador ha previsto que la

conducta del bígamo será pasible de sanción más drástica cuando actúe astuta y

deslealmente con la persona con quien contrae el segundo matrimonio. Esto es, el

agente induce a error a su pareja sobre su estado civil. Se presenta ante aquel como

soltero cuando en la realidad es una persona casada. La agravante se justifica por el

hecho de que astutamente se presenta con un estado civil falso de soltería con el único

propósito repudiable de perjudicar a su pareja. Caso contrario, si llega a determinarse

que la pareja supuestamente sorprendida conocía el estado civil del agente y consintió

en la realización del matrimonio o en su caso, por negligente no salió de su error

pudiendo hacerla, la agravante no aparece. Sólo se presenta aquella cuando el error al

que fue inducido por el agente es inevitable o invencible. Siendo evitable o vencible no

se configura la agravante. En este caso, el bígamo será sancionado de acuerdo con el

primer párrafo del tipo penal del artículo 139. (Salinas Ricchia, 2008, pág. 394)

Por su parte, (Villa Stein) indica que aparece la agravante cuando el sujeto activo,

en su propósito engañoso, opera conductas adecuadas a producir error. No se trata

pues de la simple omisión de no revelar su estado civil.

En el mismo sentido, (Iglesias Ferrer) afirma que el error debe ser suficiente para

desvanecer cualquier duda que pueda tener la víctima con respecto al estado civil de

casado que mantiene, siendo necesaria para ello de una verdadera maquinación

dirigida a acreditar fehacientemente su calidad de no casado.

La calidad del error para tener eficacia de agravante debe ser esencial e invencible,

con potencia suficiente como para desvanecer el principio de sospecha que supone con

respecto al verdadero estado civil del agente

1.5. Formas de imperfecta ejecución

 Se señala con corrección, que la bigamia importa un delito instantáneo, pues se

consuma ni bien se celebra el segundo matrimonio, mediando las formalidades

previstas por la Ley. Siendo así, cuando el agente da lugar al inicio de la ejecución

típica, a dar paso al cumplimiento de las formalidades prescritas por la normatividad,

para casarse, pero no se llega a celebrar, por diversos motivos, estaríamos ante una

tentativa'. Como dice, (Peña Cabrera), estaría constituida por todos los actos

tendientes a elaborar el acta matrimonial ante el Oficial del Registro Civil sin

alcanzar la finalización de la ceremonia

Es obviamente necesaria, una cierta apariencia formal, debiéndose considerar

impune un burdo intento de celebración, ante una subsistencia por todos conocida, o

ante lo que no sea sino un mero simulacro más o menos festivo de celebración

matrimonial: ha de tratarse, en suma, de un intento serio de hacer aparecer como

válido este segundo o ulterior matrimonio (Peña Cabrera F. , 2008)

1.6. Tentativa

Es posible la tentativa en el delito de bigamia. Esto ocurre cuando no se

perfecciona el tipo penal en su aspecto objetivo. Creemos que en el delito de marras

aparecería en una sola circunstancia: cuando reunidos en el local elegido para la

realización del matrimonio y a donde ha concurrido la autoridad municipal, el acto

del matrimonio se interrumpe antes que los contrayentes o uno de ellos firme el libro

correspondiente. La presentación de documentos, la solicitud de fecha para la

celebración del matrimonio, incluso las publicaciones de los edictos matrimoniales solo

se constituyen en actos preparatorios del ilícito penal, por lo que no tienen efectos

punitivos según nuestro sistema jurídico. (Salinas Siccha, 2015)

Hay que distinguir, como es obvio en este tema, los actos preparatorios de los

actos de ejecución, propiamente dichos, que se frustran por causas ajenas a los

codelincuentes. De manera que, al ser un delito de resultado, es posible la tentativa.

Creus, afirma que no pasan de ser actos preparatorios los anteriores a la celebración.

En otra dirección, Soler, afirma que es posible distinguir una serie de actos tendientes

a la formación de acta matrimonial, sin que esta llegue a concluirse. Esos actos,

cuando reúnan las condiciones de inequivocidad y proximidad suficiente al acto

consumativo, podrán sin duda ser calificados de tentativa. Se requiere llegar por lo

menos a la presencia del oficial del registro, bastando con que se le den los datos al

oficial que se dispone a labrar el acta. Por su lado, Gómez sostuvo en su momento que

no era posible la tentativa en este delito, argumentando que no se concebía un

comienzo de ejecución del cual fuera posible desistir. Pues entonces, para que exista

conato, además de la posibilidad de que un tercero por causas ajenas a la voluntad del
autor interrumpa el iter criminis también debe el actuante tener la oportunidad de

desistido puesto que, si ya no la tiene, el ilícito se da consumado. Pues bien, quien

termina consumando el delito es el oficial público. En efecto, luego de que los

contrayentes se constituyen ante la oficina del oficial del Registro junto con los testigos,

y la documentación a la que hacen referencia, y tras ello los contrayentes, uno después

de otro, declaran que quieren tomarse respectivamente por marido y mujer. Aquí, al

menos en lo que respecta al matrimonio ilegal bilateral, se encuentra, por parte de los

contrayentes terminados sus actos, ya que lo único que resta, y que consuma el delito,

es la manifestación de funcionario de que, en nombre de la ley, los declara unidos en

matrimonio. Explicadas, así las cosas, y como en toda tentativa, lo que deben hacer los

autores para desistir de su delito consiste en realizar eficaces actos positivos orientados

a conseguir la interrupción del curso causal. En el caso concreto, tienen la posibilidad

de interrumpir al encargado del Registro en el momento en que éste se dispone a

declararlos unidos en matrimonio, ya que después de ello, el acto estará consumado.

En síntesis, la tentativa bien es posible; en primer lugar, porque pueden distinguirse

con claridad los actos preparatorios de los ejecutivos, y en segundo término, porque

también es factible desistir del hecho. (Alberto Donna, pág. 32)

1.7. Consumación
 Es sabido que el hecho punible se consuma cuando se realizan todos los elementos

del tipo penal, esto es, tanto los elementos objetivos como subjetivos; en consecuencia,

el delito de bigamia se consuma en el instante que los contrayentes del segundo

matrimonio civil firman el acta matrimonial en el libro del registro civil. Sólo el acta

matrimonial con la firma de los contrayentes prueba que la bigamia se ha

perfeccionado. Antes de la firma es imposible y en su caso, solo estaremos frente a la

tentativa. Los dichos de los contrayentes ante la autoridad municipal en el sentido que

aceptan contraer matrimonio no tienen relevancia a efectos de la consumación. Lo

expuesto tiene relación con lo prevista en el artículo 269 del Código Civil, numeral que

prescribe "para reclamar los efectos civiles del matrimonio debe presentarse copia

certificada de la partida del registro del estado civil". Sólo la partida matrimonial

prueba la existencia de un matrimonio. Siendo lógico que solo al firmarse el acta

matrimonial podrá emitirse la correspondiente partida. Antes es imposible. Es

irrelevante para los efectos del derecho punitivo determinar si llegó a consumar la

unión carnal. A efectos de la consumación del delito de bigamia es innecesaria la

cohabitación posterior. En doctrina, aparece zanjado la polémica respecto de si la

bigamia es un delito instantáneo, continuado o permanente. En efecto, modernamente

se ha impuesto la posición que sostiene que se trata de un delito instantáneo, esto es,
se perfecciona en el momento o instante en que los contrayentes del segundo

matrimonio firman el acta matrimonial en el registro civil respectivo. (Salinas Ricchia,

2008)

(Villa Stein) enfáticamente sostiene que se trata de un delito instantáneo, pues se

consuma con la celebración del ulterior matrimonio. El plazo de la prescripción corre

desde la fecha de la ceremonia prohibida. En sentido parecido, (Iglesias Ferrer) afirma

que la bigamia es un delito instantáneo, razón por la cual desde el instante mismo de

su celebración comenzará a transcurrir el término de la prescripción.

El delito se consuma cuando se realizan todas las formalidades necesarias de

perfección del segundo matrimonio, incluida la mutua aceptación de los cónyuges, no

siendo necesaria la cohabitación posterior. (Muñoz Conde, 2015)

1.8. Prescripción

Superada dicha discusión, la prescripción se empieza a contar desde la fecha de

celebración del matrimonio, aceptando que el delito se consuma cuando se termina la

celebración del acto respectivo. (Alberto Donna)

CAPÍTULO II

MATRIMONIO CON PERSONA CASADA

 2.1. Tipo penal

Esta conducta ilegal, la encontramos en nuestro código penal, tipificada en el

artículo 140, como una conducta ilegal de matrimonio que realiza una persona

soltera con una casada. A esta conducta también se le conoce como Bigamia impropia.

Artículo 140: El no casado que, a sabiendas, contrae matrimonio con persona

casada será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de

tres años.

2.2. Tipicidad Objetiva

La conducta delictiva se configura cuando una persona no casada, es decir, aquella

libre de impedimento matrimonial contrae nupcias con otra persona impedida de

casarse por ser ya casada. Este delito se conceptúa como “el comportamiento de

contraer matrimonio con una persona casada estando libre de todo impedimento

para ello”. (Bramont & Garcia Cantizano, 1998)

La persona sancionada, en este caso, sería la persona libre que contrae matrimonio

a sabiendas que su pareja está impedida de hacerla por ser casada. Este vendría a ser

el único impedimento que debe aparecer para configurarse el hecho punible, la

preexistencia de un matrimonio anterior con eficacia jurídica. Al soltero o soltera que

contrae matrimonio con una casada o casado se le imputará el delito, a diferencia del

impedido de casarse por ser ya casado a quien se le atribuirá el delito de bigamia

previsto en el tipo penal del artículo 139 de nuestro Código penal.

Para (Roy Freyre, 1983) , comentando el artículo 215 del Código Penal derogado

que recogía de modo parecido la conducta en sede, dejó expuesto que “el delito no

exige que se conozca por el actor cualquier tipo de impedimento, sino, solo el que se

refiere a la condición de casado del otro contrayente”.

El tipo penal anterior, referente a Bigamia, es complementado por este tipo penal,

debido a que se enfoca en la situación no desde la perspectiva de la persona casada,

sino desde la perspectiva de la persona que tiene libertad de estado civil, la cual no

viola en ningún momento algún deber derivado de su estado matrimonial porque no

lo posee y, por lo mismo, no está en la obligación de observar un deber en particular,

salvo el de no realizar el hecho incriminado, en base al conocimiento que posee sobre

el estado de casado de la otra persona.

2.2.1. Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido en este caso, por el cual se da la tipificación de la

conducta por parte del legislador es el sistema monogámico, el cual es establecido

como sistema oficial en la Constitución peruana. (Salinas Siccha, 2015)

 Se puede afirmar que la familia es lesionada de modo mediato y abstracto, en

consecuencia, no se constituye en bien jurídico tutelado preponderante de la presente

conducta delictiva.

2.2.2. Sujeto activo

Debido a que nos encontramos frente a un delito especial, el agente solo puede ser

una persona libre de impedimento matrimonial, la cual puede tener la condición de

soltera, viudo o divorciado.

2.2.3. Sujeto pasivo

En este caso la víctima o sujeto pasivo del delito lo constituye el cónyuge del

contrayente ya casado. Aquella persona será la única perjudicada con la

materialización de la conducta delictiva. Sin embargo, al ser la acción penal de

carácter público, si la víctima no reclama o no denuncia, el ministerio público como

defensor de la legalidad formalizará la acción penal y acusará al autor de tal

conducta.

2.3. Tipicidad subjetiva

Considerando como el legislador ha redactado el tipo penal que recoge el

matrimonio de un soltero con persona ya casada, resaltando el hecho de que el

soltero lo hace a sabiendas que su pareja estaba casada, se entiende que se trata de
una conducta netamente dolosa. No cabe la comisión imprudente o por culpa.

El sujeto activo o agente actúa con conocimiento y voluntad, esto es, tiene pleno

conocimiento que su pareja está unida ya en matrimonio civil, sin embargo, libre y

voluntariamente decide contraer matrimonio con aquella, no interesándole aquel

impedimento. Para nuestra legislación, el único conocimiento válido es el referente al

vínculo matrimonial, en consecuencia, si el agente tiene conocimiento de cualquier

otro impedimento no tendría relevancia penalmente.

En consecuencia, si una persona libre de impedimento matrimonial por error o en

forma inocente contrae matrimonio con una persona ya casada no será autor de

delito alguno, en su caso, de acuerdo a la forma y circunstancias en que ocurrieron

los hechos podría ser sujeto pasivo del delito de bigamia.

2.4. Antijuridicidad

Una vez determinada la existencia de los elementos objetivos y subjetivos típicos,

por parte del operador jurídico, le corresponde analizar si en la conducta concurre

alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal que

declare inimputable al sujeto activo.

El operador jurídico deberá analizar si el autor de la conducta típica pudo actuar

de otra manera, es decir, se entrará a analizar si el agente al momento de actuar

pudo hacerlo de modo diferente a cometer el hecho punible.

Podría darse el caso de que el agente soltero acepte contraer nuevo matrimonio

ante la amenaza seria, actual e inminente que le hace el padre de la novia ya casada

pero separada de su anterior cónyuge, de matarlo si no lo hace para salvar el honor

de su hija. En este caso se estaría materializando el miedo insuperable previsto en el

inciso 7 del artículo 20 del código penal.

2.5. Culpabilidad

Una vez determinado que la conducta es típica y no concurre alguna causa de

justificación, el operador jurídico procederá con su análisis, verificando si la conducta

típica y antijurídica de matrimonio con persona casada puede ser atribuida a su

autor o agente. En esta etapa se deberá verificar si el autor es mayor de edad o no

sufre de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable.

Se verificará en seguida si el autor, al momento de actuar, conocía la

antijuridicidad de su conducta. Caso contrario, si se verifica que el autor actuó en

error de prohibición el hecho típico y antijurídico no podrá ser atribuido a su autor.

2.6. Consumación
 El ilícito penal se consuma en el instante del libre de impedimento matrimonial, es

decir, cuando firman el libro del registro civil de matrimonios. Se trata de un delito

instantáneo. Con la firma del acta matrimonial se perfecciona el delito, pues solo a

raíz de aquella firma puede emitirse la partida matrimonial, documento que, de

acuerdo con el artículo 269 del Código Civil, prueba la existencia del matrimonio, en

este caso nulo por imperio de la ley. Antes de aquel instante, así los contrayentes

hayan ratificado ante el funcionario municipal, su voluntad y consentimiento de

unirse en matrimonio, no habrá hecho punible perfecto sino según sea el caso,

estaremos ante una tentativa.

Es irrelevante penalmente determinar si se consumó la unión carnal. Tal

circunstancia no influye en nada en el perfeccionamiento de la conducta delictiva.

2.7. Tentativa

Tomando en cuenta que hay tentativa cuando el sujeto activo inicia o da principio

a la ejecución del delito por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos

que objetivamente deberían producir el resultado, y, sin embargo, este no se produce

por causas independientes de la voluntad del autor. En tal sentido, también es posible

que el ilícito penal en comentario se quede en grado de tentativa. Igual que en el

delito de bigamia, solo puede aparecer en una sola circunstancia: cuando por factores
extraños a la voluntad de los contrayentes, estos no llegan a estampar su firma en el

libro de los registros civiles. Incluso pudieron ratificar su consentimiento de unirse en

matrimonio frente al funcionario municipal, empero si no llegan a firmar el acta, no

habrá consumación del delito, sino solo, tentativa.

2.8. Penalidad

Una vez realizado el debido proceso, sanción que se le impondrá al autor del delito

será la pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años,

dependiendo de la forma y circunstancias como ocurrieron los hechos, así como la

personalidad de aquel.

CAPÍTULO III

AUTORIZACIÓN ILEGAL DE MATRIMONIO POR

FUNCIONARIO PÚBLICO

3.1. Tipo penal

De acuerdo al artículo 141 del código penal, el funcionario público que, a

sabiendas, celebra un matrimonio ilegal será reprimido con pena privativa de libertad

no menor de dos ni mayor de cinco años e inhabilitación de dos a tres años conforme

al artículo 36", incisos 1,2 y 3.

Si el funcionario público obra por culpa, la pena será de inhabilitación no mayor de

un año, conforme al artículo 36°, incisos 1,2 y 3.

Los delitos contemplados en este artículo presentan una particularidad, el cual es

que solo pueden ser cometidos por el funcionario público facultado para la celebración

del matrimonio: la autorización dolosa de un matrimonio ilegal (párrafo 1) y culposa

(párrafo 2).

3.2. Tipicidad objetiva

La acción típica consiste en “autorizar”, esto es, celebrar un matrimonio de los

comprendidos en los artículos anteriores, por lo que constituye requisito de la

tipicidad objetiva de este delito, el conocimiento del impedimento. (D'alessio, 2004)

Por lo que el oficial debe conocer que entre ambos contrayentes media un

impedimento absoluto y que los dos, o uno de ellos, sabe que existe. Para (Donna,

2003) no basta con que solo el oficial conozca el impedimento, puesto que lo que la

ley castiga es la autorización de alguno de los matrimonios ilegales comprendidos en

los artículos 139 y 140 que, a no dudarlo, reclaman para su tipicidad el

conocimiento de los contrayentes, o de uno de ellos, Respecto de esa clase de

impedimento.
 Ahora bien, (Freyre, 2008) sostiene que el tenor literal del tipo penal, importa la

celebración de un "matrimonio ilegal", se diría por tanto, que el matrimonio es ilegal,

cuando ha sido realizado en contravención de la Ley, en franca contradicción con los

preceptos legales que regulan la celebración de dicho acto jurídico; pero de los

dispositivos del Código Civil, se contemplan una serie de impedimentos, tal como se

glosa en los artículos 241° al 243°, lo que daría lugar a que cualquiera de ellos, sería

constitutivo de esta infracción delictiva. Lo que no creemos así, pues este injusto penal

debe ser interpretado de forma sistemática, con los tipos penales previstos en los

artículos 139° y 140°, los cuales reprimen la figura de la bigamia, por lo que si bien

la redacción normativa no lo dice de forma expresa, lo que se incrimina en el artículo

141°, es le celebración de un segundo matrimonio, teniendo como ya casado, a uno de

los contrayentes e inclusive a ambos, con lo cual el tipo penal gana mayor precisión

típica.

3.2.1. Bien jurídico protegido

Edgardo A. Donna (como se citó en (Freyre, 2008) ) dijo, que el bien jurídico

tutelado, en el marco de esta capitulación es la institución del matrimonio

monogámico, que puede verse afectado cuando se contrae nupcias, con evidente

fraude en la Ley, en la medida, que uno de los contrayentes tiene la calidad de

casado.

En puridad de la verdad, al verse involucrado un funcionario público, no sólo se

afecta la institución del matrimonio monogámico, sino también el correcto

funcionamiento de la Administración Pública, concretamente del Registro de Estado

Civil. (Freyre, 2008, pág. 380)

En este sentido, como se advierte la tutela recae sobre la legalidad del matrimonio

celebrado de ahí que exista un interés por parte del Estado de preservar las uniones

monogamias reconocidas por el este, que solo pueden ser disueltas por las causas

previstas en la Ley, de manera que estemos ante un bien de interés público que

atenta contra la colectividad. (Durling, 2015, pág. 45)

En pocas palabras, se puede deducir que el bien jurídico protegido en este delito es

la familia, ya que es una institución natural y de carácter fundamental para la

sociedad.

3.2.2. Sujeto activo

Si bien es cierto, (Paravicino, 2019) menciona que el sujeto activo es el funcionario

público, entonces se estaría hablando de un delito especial propio, puesto que, el tipo

penal está especificando la cualidad que debe tener el sujeto.

 Quien no se encuentra revestido de dicha autoridad pública, si ejerce funciones que

no le competen o sin poseer ninguno, no podría tratarse de un matrimonio con

eficacia jurídica, por lo que no se daría el tipo penal en análisis, al margen de poder

verse incurso en el tipo penal de usurpación de funciones; y, si han mediado una

suerte de artificios, de ilegalidad, podría darse un delito de estafa. (Freyre, 2008)

Ahora bien, en el artículo 259° del código civil, dispone que el matrimonio se debe

celebrar de manera pública ante la municipalidad y por el alcalde que ha recibido la

declaración; o por defecto, el alcalde puede delegar, por escrito, que regidores,

funcionarios municipales, directores/jefes de hospitales o establecimientos de la misma

índole, tengan la facultad de celebrar el matrimonio, según el artículo 260º.

El matrimonio puede celebrarse también ante el párroco o el ordinario del lugar

por delegación del alcalde respectivo. Por su parte, el artículo 262°, prevé que el

matrimonio civil puede tramitarse y celebrarse también en las comunidades

campesinas y nativas, ante un comité especial constituido por la autoridad educativa

e integrado por los dos directivos de mayor jerarquía de la respectiva comunidad. Y,

el artículo 263°, dispone que en las capitales de provincia donde el registro del

estado civil estuviese a cargo de funcionarios especiales, el jefe de aquél tiene que
ejercer las atribuciones conferidas a los alcaldes por este título.

Esto nos da a entender que en realidad son varios los funcionarios que pueden

llegar a ser autores de este delito, así como otras personas, siempre y cuando cuenten

con la autorización correspondiente concedida por el alcalde competente.

3.2.3. Sujeto pasivo

A palabras de (Paravicino, 2019) el sujeto pasivo es la colectividad, y los afectados

son el cónyuge del matrimonio anterior, o la persona soltera, viuda o divorciada que

contrae nupcias, sin saber el estado civil de casado que tenía su pareja.

Es decir, el sujeto pasivo, no puede ser el cónyuge ofendido, cuando no actuado a

sabiendas de la condición de casado de su contrayente, sino la sociedad, cuyas

legítimas expectativas que recaen sobre la institución del matrimonio monogámico se

ven frustradas, cuando los funcionarios que deben velar por su preservación, celebran

dicho acto jurídico. (Freyre, 2008)

3.3. Tipicidad subjetiva

3.3.1. Dolo

Es doloso y “a sabiendas” que ambos contrayentes estaban casados; o uno de ellos,

estaba impedido de contraer nupcias.

Con esta norma penal se sanciona al funcionario público que celebra los tipos de

matrimonio previstos en los artículos 139 y 140 de nuestro Código Penal. Es decir,

el agente pese a conocer que uno o ambos contrayentes no pueden celebrar un

nuevo matrimonio por ser ya casado o casados, lo realiza. En suma, (Salinas Siccha,

2015) también menciona que se evidencia la figura delictiva de celebración de

matrimonio ilegal cuando el agente actúa en forma directa en la celebración del

matrimonio ilícito, es decir, se encarga de materializar todo el rito formal

establecido en nuestra normatividad civil vigente hasta el momento que declara

marido y mujer a los contrayentes.

Para (Freyre A. R., 2008) esta figura delictiva es en principio doloso, conciencia y

voluntad de realización típica, el funcionario debe saber que celebra un matrimonio,

pese a que uno de los contrayentes tiene ya el estatus civil de casado. De igual

forma, que en el artículo 140° se discute en la doctrina, que la terminología "a

sabiendas", sólo pueda dar lugar al dolo directo y, no al dolo eventual; todo lo cual

dependen del contenido que ha de reconocerse de este elemento subjetivo, al

inclinarnos, por el plano "cognitivo", apostamos por admitir el dolo eventual, basta

pues el grado de cognoscibilidad de la conducta típica.

Agregando a ello, en la doctrina argentina, (Donna, 2003) es de la posición de

excluir el dolo eventual, cuando señala que se trata de un dolo directo, ya que el

autor debe saber que se trata de un matrimonio ilegal y típico.

3.3.2. Culpa

El segundo párrafo del tipo penal del artículo 141 recoge la figura culposa del

delito de celebración de matrimonio ilegal. Se afirma que "se impondrá sanción

punitiva a aquel funcionario que por culpa o negligencia celebre un matrimonio que al

final resulta ilegal por ser uno o ambos contrayentes ya casados".

Se presenta la figura delictiva cuando el agente no tiene el debido cuidado para

obtener o tener a la vista los requisitos exigidos por ley para la celebración del

matrimonio requerido a los contrayentes. Se sanciona su actuar negligente, si llega a

determinarse que el funcionario antes de participar en la celebración del matrimonio

exigió todos los requisitos, no incurrirá en delito así al final se determine que uno de

los contrayentes le sorprendió presentado un documento falso de soltería. (Salinas

Siccha, 2015, pág. 409)

3.4. Antijuridicidad

Se entiende por antijuridicidad del comportamiento, lo opuesto al ordenamiento

jurídico; y normativo, cuando se arremete contra el bien jurídico “familia”.

Una vez que el operador jurídico llega a concluir que el hecho analizado cuenta con

los elementos objetivos y subjetivos típicos, le corresponde analizar si en la conducta

concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código

Penal. (Salinas Siccha, 2015)

Respecto al artículo en cuestión, en la situación concreta del oficial del registro o

funcionario público, se justifica la autorización del matrimonio, sobre la idea fundada

en los conocimientos propios de su función y en los antecedentes suministrados por

los cónyuges que sean necesarios para efectuar la celebración. Por tanto, actuarán

confiando que el matrimonio no es de aquellos prohibidos por la ley civil o de lo

contrario negarán la autorización. Luego, si yerran, podrá haber culpa o, más aún,

culpa consciente. Pero no hay dolo eventual y la conducta no será típica.

La autorización de un matrimonio prohibido por la ley civil es un delito de peligro

abstracto. De una parte, su consumación se satisface únicamente con la creación de

un riesgo de lesión para el bien jurídico que pretende amparar; y de otra, no se

precisa la comprobación del riesgo, es decir, si efectivamente la conducta estuvo en la

posibilidad de lesionar dicho bien jurídico. Esto constituye una verdadera presunción

de responsabilidad penal que no admite prueba en contrario. Es una presunción de

derecho prohibida por la Constitución, en lo referido al funcionario público, es

completamente inconstitucional.

3.5. Culpabilidad

Se entiende que el legislador a fin de ejercer una mayor protección al bien jurídico

tutelado, incriminó la figura imprudente, cuando así lo determina de forma taxativa

en el segundo párrafo del artículo 141°.

Como figura de legislación comparada, el artículo 136° del C.P. argentino,

segundo párrafo, establece el supuesto del oficial público autorice, sin saberlo, un

matrimonio ilegal, cuando su ignorancia provenga de no haber llenado los requisitos

que la ley prescribe para la celebración de los matrimonios.

La base nuclear de los delitos culposos, constituye la infracción del deber de

cuidado, de una norma de cuidado que exige la realización de ciertas acciones, a fin de

no poner en riesgo de lesión bienes jurídicos importantes. Quiere decir esto, que el

agente, al momento de contravenir una determinada regla de cuidado, crea un riesgo

jurídicamente desaprobado, con aptitud de lesión, para con la intangibilidad del

interés jurídico protegido. (Freyre A. R., 2008)

En el caso de la celebración del matrimonio, el funcionario público encargado debe

seguir de forma estricta ciertos pasos de verificación, constatación y publicidad, según

lo previsto en los artículos 248° del C.C. Ahora bien cuando no se cumple con el aviso

matrimonial, que se contrae del artículo 250°, lo cual hubiese permitido conocer del

matrimonio precedente, se produce, entonces, la inobservancia de ciertos requisitos

y/o formalidades legales, que precisamente impidieron al funcionario público, conocer

el estatus de casado de uno de los contrayentes.

En la doctrina nacional, (RAMONT ARIAS-TORRES, 1998) es de la postura, que la

conducta será culposa, cuando, por negligencia, el funcionario público no exige el

cumplimiento de todos los requisitos prescritos para la celebración del matrimonio,

deviniendo posteriormente la bigamia, por ejemplo, al no solicitar la presentación de

la copia de sentencia anulatoria del matrimonio anterior, o la declaración de dos

testigos sobre la habilidad de las partes para contraer nupcias.

Puede en ciertos casos, que el funcionario haya obrado de forma cuidadosa y

diligente, pero que los contrayentes lo hayan inducido en error, al haber presentado

documentación falsificada, en cuanto a sus registros civiles, siendo así, no puede

hablarse de una conducta negligente, por lo que se excluye la tipicidad subjetiva.

(SOLER, 1969)

En el caso de los contrayentes, no sólo estarán incursos en los tipos penales de los
artículos 139° y 140° del C.P, sino también en la modalidad de falsedad material e

inducción a error a funcionario público.

En el art. 141° del Código Penal, el sujeto activo del delito viene a ser el

funcionario público que celebra el matrimonio, a pesar de que tiene pleno

conocimiento de que el mismo es ilegal por tener impedimento alguno de los

contrayentes. La pena privativa de libertad es de 2 a 5 años, con la accesoria de

inhabilitación de 1 a 2 años, para continuar ejerciendo el cargo y de ser nombrado

nuevamente para mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público, además de

la suspensión de derechos políticos que se señalen en la sentencia.

Este delito también admite la modalidad culposa, en cuyo caso la pena principal es

la de inhabilitación no mayor de un año, conforme a lo mencionado en el párrafo

anterior y que se encuentra estipulado en el art. 36, inc. 1, 2 y 3 del Código Penal.

(Sotomayor F. M., 2017)

3.6. Responsabilidad

La responsabilidad requiere que el funcionario público sea imputable, conozca la

antijuridicidad del hecho cometido y que le sea exigible comportarse de manera

distinta al tipo penal que comentamos.

 Así mismo la responsabilidad penal del ministro o funcionario, donde la

consagración de un tipo penal especial para castigar al ministro que autoriza un

matrimonio prohibido o ilegal por la ley civil, es el mejor ejemplo de la confusión que

guía nuestro actual modelo de reconocimiento civil de los matrimonios religiosos.

Ahora bien, si dicho reconocimiento hubiera sido efectivo, se justificaría la

introducción del tipo penal, porque se habría atribuido a los funcionarios el ejercicio

de una potestad pública y estarían en posición de cometer irregularidades. Sin

embargo, ya es sabido que el artículo 141° no alteró la sustancia de nuestro sistema

monista de matrimonio civil único.

Cabe mencionar que se excluye la responsabilidad del funcionario cuando actúa

engañado, violentado o intimidado. El engaño impide la conciencia de antijuridicidad;

la violencia y la intimidación, hacen imposible exigir una conducta conforme a

derecho. Asimismo, que en las hipótesis aludidas el tipo penal se desplaza; si el engaño,

la violencia o la intimidación afectan al ministro de culto, también se excluye su

culpabilidad, pero la responsabilidad penal del autor de los hechos tendría que

ajustarse a los delitos generales, como las lesiones.

3.7. Punibilidad
 De encontrarse responsable al funcionario público en la comisión del delito en su

modalidad dolosa, se le impondrá pena privativa de libertad no menor de dos ni

mayor de cinco años e inhabilitación de dos a tres años conforme al artículo 36 del

Código Penal, incisos 1, 2 y 3.

Ello significa que aparte de imponerle pena privativa de libertad entre los límites

que indica el tipo penal, se ordenará la inhabilitación por el término de dos a tres

años para ejercer la función, cargo o comisión que venía ejerciendo el condenado,

aunque tal cargo o función provenga de elección popular; se le privará también

para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público y, por último,

se le suspenderá los derechos políticos que señale expresamente la sentencia.

(Salinas Siccha, 2015)

En tanto que si se trata de la forma culposa, al agente se le impondrá la sanción

de inhabilitación no mayor de un año, conforme al artículo 36 del Código Penal,

incisos 1, 2 y 3.

Es decir, tanto el dolo y la culpa determinaran la punibilidad del sujeto; ya sea:

Doloso (conoce el estado civil de uno de los contrayentes y a pesar de ello celebra el

matrimonio). Culposo (por negligencia al no exigir el cumplimiento de todos los

requisitos y como consecuencia se produce la bigamia).

CAPÍTULO IV

INOBSERVANCIA DE LAS FORMALIDADES POR

FUNCIONARIO PÚBLICO

4.1. Tipo penal

El tipo penal del artículo 142 del código penal, en el cual incurre el encargado de

celebrar el matrimonio cuando no observa las formalidades debidamente dadas por la

ley, del modo siguiente:

El funcionario público, párroco u ordinario que procede a la celebración del

matrimonio sin observar las formalidades exigidas por la ley, aunque el matrimonio

no sea anulado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años

e inhabilitación de uno a dos años.

4.2. Tipicidad objetiva

La conducta delictiva se produce, cuando el funcionario no observa que alguno o

ambos contrayentes no reúnen el requisito de soltería y sin embargo procede a

celebrar el matrimonio, aquel funcionario cometerá el delito debidamente tipificado

en el artículo 141 del código penal.

Nuestro código civil presenta varias formalidades para que se formalice el

matrimonio, de todas ellas, la doctrina las ha dividido en formalidades de fondo y de

forma. Son formalidades de fondo las siguientes:

Primero, según el artículo 235 del código civil, los contrayentes deben de ser de

los sexos opuestos y solteros, de tal forma que en nuestro sistema jurídico vigente está

prohibido el casamiento de dos personas del mismo sexo.

Segundo, según el artículo 241 inciso 1, que nos dice sobre la edad mínima, la

cual puede ser de dieciséis años para el varón y catorce para la mujer, de tal forma

que está terminantemente prohibido celebrar matrimonios de personas que tengan

menos edad que las referidas.

Tercero, el consentimiento de contraer matrimonio que deben prestar los

contrayentes, el mismo debe ser personal por quienes desean casarse y si estos son

menores, el consentimiento deben prestarlo sus representantes legales. El

consentimiento en la celebración del matrimonio es tan importante que debe estar

exenta de vicios. En ese sentido, se ha establecido en el código civil que no pueden

casarse por no estar en capacidad de expresar válidamente su consentimiento los

privados de razón en forma absoluta, aunque tengan intervalos lúcidos y aquellos que

no pueden expresar su voluntad en forma indubitable como los sordomudos, los ciegos

sordos y los ciegos mudos.

 En tanto que constituyen formalidades de forma las siguientes:

Primero, el artículo 248 del código civil establece que quienes pretenden contraer

matrimonio civil lo declararan oralmente o por escrito al alcalde provincial o distrital

del domicilio de cualquiera de los contrayente, acompañando copia certificada de las

partidas de nacimiento, certificado domiciliario, certificado médico que acredite que

no están incursos en el impedimento establecido en el artículo 241 inciso 2 del c.c. o,

en caso de no haber servicio médico oficial, presentarán un declaración jurada de no

tener tal impedimento, y en el caso que corresponda, también acompañarán la

dispensa judicial de los impúberes, constancia del consentimiento de los padres o

ascendientes, licencia judicial supletoria, copia certificada de la partida de defunción

del cónyuge anterior, copia autenticada de sentencia de divorcio o invalidación de

matrimonio anterior, certificado consular de soltería o viudez, dos testigos mayores

de edad que conozcan a los contrayentes no menos de tres años y todos los demás

documentos que fueran necesarios según las circunstancias.

Segundo, publicación del proyecto matrimonial, el artículo 250 del c.c. prescribe

que el alcalde anunciará el matrimonio proyectado, por medio de un aviso que se

fijará en la oficina de la respectiva municipalidad durante ocho días y que se

publicará una vez por periódico, si lo hubiera y a falta de este, el aviso se efectuará
por emisora radial.

Tercero, el artículo 258 del c.c. establece que transcurrido el plazo señalado para

la publicación de los avisos sin que se haya producido oposición o desestimada esta, y

no teniendo el alcalde noticia de ningún impedimento, declarará la capacidad de los

contrayentes e indicará que pueden contraer matrimonio dentro de los cuatro meses

siguientes.

Cuarto, el artículo 259 del c.c. prescribe que el matrimonio se celebra en la

municipalidad, públicamente, ante el alcalde que ha recibido la declaración,

compareciendo los contrayentes en presencia de dos testigos mayores de edad y

vecinos del lugar. El alcalde después de leer todos los presentes artículos: 287, 288,

290,418 y 419, preguntará a cada uno de los pretendientes si persiste en su

voluntad de celebrar el matrimonio y respondiendo ambos afirmativamente,

extenderá el acta de casamiento, la que será firmada por el alcalde, los contrayentes

y los testigos.

En consecuencia, si dicho funcionario encargado de la celebración del matrimonio

que dolosamente no observara alguna de las formalidades enumeradas, ya sean de

fondo o de forma, incurrirá en la conducta punible.

 4.2.1. Bien jurídico protegido

El interés fundamental que se pretende salvaguardar o proteger con la tipificación

de la conducta punible lo constituye la institución del matrimonio civil, célula básica

de una familia y, por ende, de la sociedad y del estado.

4.2.2. Sujeto activo

Son sujetos activos, aquellas personas que tienen la condición de funcionario público,

párroco u ordinario. Con relación a ello encontramos el artículo 260 de nuestro

código civil, en el cual se advierte que aparte del alcalde pueden celebrar el

matrimonio por delegación de aquel, un regidor, cualquier funcionario municipal,

directores o jefes de hospitales o establecimientos análogos. Asimismo, pueden

celebrar el matrimonio por delegación el párroco o el ordinario del lugar. E incluso,

son pasibles de cometer el delito, el comité especial constituido por la autoridad

educativa e integrada por dos directores de mayor jerarquía de la respectiva

comunidad, cuando se trate de un matrimonio celebrado en el seno de las

comunidades campesinas y nativas (artículo 262 del c.c.).

4.2.3. Sujeto pasivo

El protagonismo de ser sujeto pasivo le corresponde necesariamente al estado, ya

que, al cumplirse con este hecho punible, la institución del matrimonio; se concluye
que el afectado es el estado, porque es quien busca en todo momento cautelar el acto

matrimonial frente a cualquier vicio que sirva para declarar su nulidad o anulabilidad.

De igual manera, también se le considera sujeto pasivo a los contrayentes que

actuaron de buena fe, pues con la conducta prohibida del sujeto activo o agente, se

lesiona el matrimonio que confiadamente celebran. (CONLLEDO, 2015)

4.3. Tipicidad subjetiva

Para que se configure éste delito, necesariamente se debe de tener la presencia del

dolo, es decir, el agente o autor debe tener conocimiento de las formalidades que

debe observar para celebrar el matrimonio civil de modo eficaz, sin embargo,

voluntariamente lo celebra sin exigir aquellas formalidades debidamente previstas en

la ley civil. (Salinas Siccha, 2015)

4.4. Consumación y tentativa

Se produce la consumación del presente delito, en el mismo instante que se firma

el acta matrimonial del matrimonio celebrado sin tomar en cuenta las formalidades

exigidas por la ley. Desde aquel trascendente momento comienza el delito que se

proyecta en el tiempo hasta que sea declarado nulo el matrimonio.

En el caso de la tentativa, solo será posible al momento de estar a punto de

celebrar el acto del matrimonio. Antes de ello, es imposible pensar que haya tentativa,
igual ocurre cuando ya se ha firmado el acta matrimonial. Es decir, si es que uno de

los contrayentes se arrepiente de contraer dicho matrimonio, el funcionario habrá

contraído el delito, pero en grado de tentativa. (Paz Rodríguez, 2017)

4.5. Penalidad

El autor del delito será merecedor de una pena privativa de libertad no menor de

dos días ni mayor de tres años e inhabilitación de uno a dos años, conforme al

artículo 36, incisos 1, 2 y 3 del código penal. En ese sentido, al sentenciado, de uno

a dos años se le privará de la función, cargo o comisión que ejercía, aunque provenga

de elección popular; o, se le incapacitará para obtener mandato, cargo, empleo o

comisión de carácter público; y finalmente se le podrá suspender los derechos políticos

que señale expresamente la sentencia. (Reátegui Sanchez, 2018)

CONCLUSIONES

Sobre la bigamia se puede concluir, que tiene un interés social. El estado, con el fin

de proteger la monogamia en el territorio nacional, creó la punibilidad para aquella

persona que comete la conducta tipificada, puesto que es ese sistema monogámico

aquel que es de su interés pero a la vez también tuvo que identificar quienes son las

personas que formarán parte de este hecho, el casado(a) que va a cometer el delito,

su primera esposa(o) y la segunda esposa(o) estas dos últimas partes pueden o no

conocer el hecho, de todas formas es irrelevante, porque igual se juzgará al bígamo

conforme a la ley.

Asimismo, consideramos que la bigamia no debe pasar desapercibida frente a las

diferentes instituciones competentes, puesto que si se tuviese más minuciosidad en los

documentos para poder realizar dicho acto jurídico pues no se vería de alguna forma

perjudicada la dignidad de los que resulten afectados, de todos modos, la legislación

peruana debe seguir firme y rígidamente lo establecido por la doctrina. En ese

sentido, la Constitución Política del Perú señala que la familia es el elemento natural

y fundamental de la sociedad, por lo que no debería existir una esta importante

institución por parte del hombre bígamo y ante esto la familia tiene derecho a la

protección de la sociedad y del Estado.

Con respecto al delito tipificado en el artículo 140 del código penal de Matrimonio

con persona casada, complementa al delito de Bigamia, ya que a diferencia de éste,

enfoca la situación desde la perspectiva de la persona que tiene libertad de estado

civil, la cual no viola en ningún momento algún deber derivado de su estado

matrimonial porque no lo posee y, por lo mismo, no está en la obligación de observar

un deber en particular, salvo el de no realizar el hecho incriminado, en base al

conocimiento que posee sobre el estado de casado de la otra persona.

 También es relevante mencionar la inobservancia de las formalidades por

funcionario público, por lo que se concluye que, en sí el matrimonio civil es de suma

importancia, ya que de esta manera estas realizando un vínculo matrimonial ante la

sociedad, es decir, que el matrimonio civil tiene más beneficios que el eclesiástico el

civil tiene normas jurídicas ya que los conyugues adquieren diversos derechos y

obligaciones.

Es por ello que, todas las formalidades dadas en el Código Civil para que se pueda

consumar el matrimonio, deben de ser estudiadas a detalle por el funcionario público,

párroco u ordinario. En el caso de que no se cumpla, aquel funcionario cometerá el

delito debidamente tipificado en el artículo 142 del código penal.

En conclusión, con la regulación de estos hechos como delito, el legislador trata de

proteger una determinada concepción social del matrimonio y tutelar el sistema

jurídico matrimonial establecido por el Estado. Además de que, estos delitos se

constituyen en un refuerzo penal de la tutela de la legislación civil en el ámbito

matrimonial.