ENSAYO SOBRE EL EMBARGO RETENTIVO.
Esta nueva modalidad de embargo retentivo atributivo tiende a
estrechar la brecha tan amplia que tenía el acreedor con relación al
deudor moroso, debido a que en la actualidad el acreedor tiene varias
herramientas jurídicas que permiten obligar al deudor de manera
forzada al pago, como son: títulos auténticos o bajo firma privada, o
sea, ese abanico de posibilidades le permitía embargar retentivamente
los bienes en manos de terceros e inclusive como establece el art.558
del CCP. Cito Textualmente “Si no hubiere título, el juez del domicilio
del deudor, y también el del domicilio del tercer embargo podrán, en
virtud de instancia permitir el embargo retentivo u oposición”.
De modo que todo acreedor que teniendo una factura, un contrato de
alquiler y hasta un cheque, puede en los actuales momentos con tales
instrumentos, que no caracterizan un título ejecutorio trabar una
medida conservatoria en manos de un tercero, en la mayoría de los
casos una institución de intermediación financiara.
Ahora en el anteproyecto del Código de Procedimiento Civil, se cierra
la brecha cuando establece lo siguiente: cito textualmente “Un
acreedor en posesión de un título ejecutorio que constata un crédito
líquido y exigible puede hacer proceder a un embargo entre las manos
de cualquier persona que, en el día del embargo, tiene una obligación
de suma de dinero con su deudor”.
Que dando cerrada la posibilidad de que por el simple hecho de que
se tenga un crédito líquido y exigible no le dar lugar a ningún acreedor
de trabar una medida conservatoria, si no posee un título ejecutivo o
sea una sentencia o un acto auténticos.
Otras formalidades que establece el código es en cuanto la forma del
acto a pena de nulidad, situación que en los actuales momentos no se
exige, ni tampoco conlleva nulidad expresa, como está establecido cito
textualmente “Todo acto de embargo retentivo contendrá, a pena de
nulidad: 1º las menciones comunes a todo acto de alguacil; 2º la
indicación del nombre, apellido y del domicilio del deudor o, si se
trata de una persona jurídica, su nombre, el de quien la representa y
el domicilio social; 3º la descripción del título ejecutorio en virtud del
cual se ejecuta el embargo, el cual se anexará al acto de embargo; 4º
el detalle de las sumas reclamadas separado en principal e intereses
vencidos y de los intereses periódicos que devenga la suma; 5º la
indicación de que el tercero embargado tiene una obligación personal
con el acreedor embargante y que se le prohíbe disponer de las sumas
reclamadas en los límites de lo que debe al deudor embargado; 6º la
hora en que fue notificado; 7º la elección de domicilio en el lugar en
donde resida el tercero embargado, si el ejecutante no habitare en la
misma jurisdicción”.
Otra modalidad novedosa, es que si las partes de forma amigable
convienen un depositario designado, los interese cesan y falta de no
conciliar tal depositario será designado por el juez competente con una
simple instancia.
El anteproyecto establece que un plazo de 8 días francos el acreedor
debe de notificar la denuncia y además decirle donde debe de
impugnar tales medidas toda pena de inadmisibilidad y también debe
de establecer el plazo de vencimiento, como una manera de garantizar
la defensa del perjudicado de tales medidas.
El deudor sin mediar una sentencia puede autorizar la entrega de los
fondos retenidos por la institución de intermediación financiara como
lo establece el anteproyecto cito textualmente “El acta recordará al
deudor que puede autorizar al acreedor por escrito a que se haga
entregar sin dilación por el tercero embargado las sumas que se le
adeuda”.
Otro aspecto interesante es lo que establece el art. 569 Código de
Procedimiento Civil. - (Mod. por la Ley No. 138 del 21 de mayo de
1971). Los funcionarios públicos, bancos e instituciones de crédito
mencionados en el artículo 561 no serán citados en declaración
afirmativa; pero estarán obligados a expedir una constancia si se
debiere, a la parte embargada, con indicación de la suma debida, si
fuere líquida, cuando tal constancia le sea requerida por el
embargante, siempre que exista título auténtico o sentencia que
declaren la validez del embargo.
La famosa declaración afirmativa de los fondos indispuestos o en caso
contrario de la no existencia de los fondos a la hora de practicar el
embargo, lo interesante es que el tercero embargado tiene la faculta
que le da la ley actualmente de otorgar tal balance, si existe un titulo
auténticos o una sentencia en que declare la validez o sea que no está
obligado, sino hasta es el momento de la validez de tal embargo.
Lo contrario ocurre en el anteproyecto cito textualmente “Cuando el
embargo es practicado entre las manos de un establecimiento
habilitado por la ley a tener cuentas de depósito, el establecimiento
está obligado a declarar, en el plazo de cinco días previsto en el
artículo siguiente, el saldo de las cuentas del deudor al día del
embargo, conforme a lo que se dispone en los dos artículos que siguen.
La declaración del tercero embargado indicará la naturaleza de la o de
las cuentas del deudor, así como su saldo al día del embargo. En el
mismo plazo de cinco días laborables que sigan al embargo y durante
el cual las sumas depositadas en la cuenta embargada quedan
indisponibles, el saldo puede ser afectado en beneficio o en perjuicio
del embargante por las operaciones siguientes, si es probado que el
depósito es anterior al embargo:
1º al crédito: las remesas, en vista de ingreso en caja, de cheques o de
efectos de comercio no llevados todavía a la cuenta;
2º al débito: la imputación de cheques depositados para su ingreso en
caja o llevados al crédito de la cuenta y no pagados; las retenciones
por chequeras hechas anteriormente al embargo y los pagos por carta
de crédito, cuando son efectivamente acreditados con anterioridad al
embargo;
3º Por derogación a las disposiciones previstas en el segundo párrafo
de este artículo, los efectos de comercio entregados para descuentos y
no pagados a su presentación o a su vencimiento, cuando la
presentación es posterior al embargo, pueden ser devueltos en el plazo
de un mes que sigue al embargo;
4º El saldo del crédito embargado no es afectado por las eventuales
operaciones de débito y de crédito descritas, sino en la medida en que
su resultado acumulado es negativo y superior a las sumas afectadas
por el embargo al día de su pago;
5º En caso de disminución de las sumas devenidas en indisponibles, el
establecimiento debe suministrar un estado de todas las operaciones
que han afectado las cuentas luego del día del embargo, inclusive. El
tercero embargado está obligado igualmente a declarar al acreedor la
extensión de sus obligaciones frente al deudor, así como las
modalidades que puedan afectarlas y, si hay lugar, las cesiones de
créditos, delegaciones o embargos anteriores”
Según lo antes expuesto por el anteproyecto es una obligación de
tercero en embargado emitir una declaración afirmativa de los fondos.
Y la sanción establecida es la siguiente: El tercero embargado que, sin
motivo legítimo, no hace su declaración o no suministra las
informaciones establecidas, será condenado a solicitud del acreedor
embargante a pagar las sumas adeudadas a éste, sin perjuicio del
recurso que dicho tercero pudiere presentar contra el deudor
embargado.
También podrá ser condenado el tercero embargado a
indemnizaciones por daños y perjuicios en caso de negligencia culpable
o de declaración inexacta o mentirosa.
El acreedor en caso de no haber mediado una impugnación del
embargo retentivo atributivo debe de hacerse de una certificación
expedida por el tribunal competente, el pago se hará directamente al
acreedor, si en el plazo de un mes el deudor no hecho ninguna
impugnación, inclusive el banco le puede pagar al acreedor antes del
plazo.
A modo de conclusión podemos decir que este tipo de embargo no
necesitara de una validez, sino más bien que el deudor impugne,
autorice o deje pasar el plazo de la impugnación, para que el tercero
embargado le pague directamente al acreedor, si bien es cierto que le
cierra la brecha al acreedor porque lo limita a un solo título, también
podemos decir que elimina la burocracia legal de esto momentos
actuales con un ordenamientos desfasado que data del año 1884.
El Código de Procedimiento Civil, en su artículo 557, dispone muy
claramente que "todo acreedor puede, en virtud de título auténtico o
bajo firma privada, embargar retentivamente en poder de un tercero,
las sumas o efectos pertenecientes a su deudor, u oponerse a que se le
entreguen a éste". De acuerdo con esta definición, en el embargo
retentivo (u oposición) intervienen tres partes: a) el acreedor (el que
persigue el cobro de la deuda); b) el deudor (el que ha asumido la
obligación); c) el embargado (aquel que tiene en su poder bienes
pertenecientes al deudor. El embargado es un "deudor del deudor" y se
le denomina, a los efectos del embargo retentivo, el "tercero
embargado".
El embargo retentivo en sentido general, está previsto y tipificado en
los artículos 557 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; así
como por otras disposiciones que contemplan embargos retentivos de
naturaleza especial, previstas en el Código Civil, en el Código Laboral
y en Leyes Especiales, que en la presente entrega sólo trataremos de
manera muy superficial; haciendo énfasis en el embargo retentivo
practicado en manos de los bancos comerciales, estudio que nos ocupa
para esta edición.
La doctrina se ha mostrado de acuerdo en considerar al embargo
retentivo como un embargo dual, en el sentido de que tiene una
primera fase conservatoria (caracterizada por el pedimento de
autorización para embargar que realiza el per siguiente, así como por
la necesidad de la demanda en validez) y una segunda fase ejecutoria
en virtud de la cual los bienes embargados, luego de llenar los
procedimientos de ley son puestos a la venta en pública subasta. Es
decir, en la primera fase el per siguiente simplemente comunica al
tercero embargado su oposición formal a que le sean entregadas las
sumas o los valores o los bienes que detenta, y que pertenecen o le
serán entregados al deudor. Entonces, usualmente se considera que a
partir de la validez del embargo (para unos con la citación a la
demanda en validez, para otros con la sentencia de validación), el per
siguiente convierte su acción en una puramente ejecutoria, tendente a
la expropiación y venta de los bienes embargados. Para la
jurisprudencia dominicana, la doble naturaleza del embargo retentivo
es un hecho incontrovertible, decidiendo además que la fase ejecutoria
del procedimiento se inicia por efecto de la sentencia de validación.
(Suprema Corte de Justicia.
El embargo retentivo y el embargo ejecutivo se asemejan en que
ambos recaen sobre objetos muebles y sumas de dinero, pero difieren
substancialmente en el procedimiento que debe seguirse en uno y otro
caso.
En el embargo retentivo se ejecuta la traba en manos de un tercero,
deudor del deudor, porque este tercero embargado tiene bajo su
control los bienes o las sumas de dinero pertenecientes al deudor: no
es posible embargar retentivamente al deudor mismo, pues él debe ser
objeto de embargo ejecutivo ya que de nada sirve impedirle que se
entregue a sí mismo las cosas o el dinero que ya posee.
De la misma manera, no es posible embargar ejecutivamente a un
tercero que detenta sumas de dinero o bienes muebles propiedad del
deudor, en razón de que este embargo no puede efectuarse sino sobre
los bienes muebles propiedad del deudor y encontrados en su poder.
Igualmente, cabe puntualizar que el embargo ejecutivo es un
procedimiento avalado por un título ejecutorio -esto es, que no admite
discusión en su validez, en principio- y por tanto, es un procedimiento
que concede al acreedor la necesaria celeridad y protección de su
crédito. El embargo retentivo, sin embargo, es un procedimiento
concebido para favorecer al acreedor que puede o no tener título
ejecutorio, cuyo deudor ha depositado en manos de un tercero
determinados bienes o sumas de dinero y que, por la misma relación
entre ellos, resulta preferible oponerse a que se le entreguen al deudor
hasta que el tribunal apoderado y competente decida al respecto.
Fonéticamente son muy parecidos y, de hecho, guardan otras
semejanzas substanciales. La renta se ha definido de la siguiente forma:
es la suma debida como contraprestación de una concesión, uso del
dominio público o servicio público; sinónimo de derecho en los censos
de las explotaciones vitícolas, o en su acepción más común, la renta se
considera como el producto periódico que el prestatario de un capital
o el adquiriente de un bien se comprometen a pagar a cambio de ese
capital o ese bien. No obstante, el embargo de rentas se define como
un procedimiento destinado a indisponer la renta constituida a
perpetuidad, a favor de un particular, mediante un capital
determinado proveniente del precio de la venta de un inmueble o la
cesión de valores inmobiliarios, o a cualquier otro título oneroso o
gratuito. En consecuencia, el embargo de rentas y el embargo retentivo
se diferencian en que en el primero el per siguiente no se hace pagar
en manos del tercer embargado, sino que procede a vender
judicialmente el derecho al cobro de la renta.
Cabe puntualizar que en lo concerniente a los distritos judiciales de
Santo Domingo y Santiago, la competencia estará regida por la ley 50-
00, de fecha 26-7-2000, que establece para ambas demarcaciones
judiciales un nuevo sistema de apoderamiento; refundiendo las
cámaras civiles y penales en una sola por cada jurisdicción o tribunal,
con un Juez Presidente en lo civil y otro en lo penal que a su vez
mediante un sistema computarizado aleatorio se encargarán de asignar
a lo demás jueces los diferentes expedientes que le sean sometidos.
La ordenanza de referimiento es una decisión provisional rendida a
solicitud de una parte, la otra presente o citada en los casos en que la
ley confiere a un juez que no está apoderado de lo principal el poder
de ordenar inmediatamente las medidas necesarias. En tal sentido la
decisión del Juez de los Referimientos se denomina "Ordenanza de
Referimiento". Una vez evacuada por el Juez, la parte interesada
puede recurrirla por ante el mismo Juez que dictó el auto u ordenanza,
aunque la ordenanza se ejecutará cobre minuta y no obstante cualquier
recurso. La ordenanza de referimiento no ataca lo principal ni estatuye
sobre el fondo, es ejecutoria provisionalmente sin fianza, a menos que
el juez haya ordenado que se preste una, y su ejecución tiene lugar a
la vista de la minuta. No es posible la oposición a la ordenanza de
referimiento, que sólo puede ser atacada en apelación, en el plazo de
quince días. La sentencia en referimiento Tiene fuerza de cosa juzgada
y no es susceptible de ningún recurso que suspenda su ejecución.
El referimiento por sus características de urgencia y celeridad constituye
hoy día, la medida más socorrida por los abogados Para enfrentar los
efectos o la traba de los diferentes embargos; Así como para evitar la
inminente ejecución de una sentencia condenatoria en materia civil,
comercial y laboral etc... Rendida por los tribunales de la República.
Después de un exhaustivo análisis sobre el Embargo Retentivo nos
encontramos que, la doctrina se ha mostrado de acuerdo en considerar
al embargo retentivo como un embargo dual, en el sentido de que
tiene una primera fase conservatoria (caracterizada por el pedimento
de autorización para embargar que realiza el per siguiente, así como
por la necesidad de la demanda en validez) y una segunda fase
ejecutoria en virtud de la cual los bienes embargados luego de llenar
los procedimientos de ley son puestos a la venta en pública subasta. Es
decir, en la primera fase el per siguiente simplemente comunica al
tercero embargado su oposición formal a que le sean entregadas las
sumas o los valores o los bienes que detenta, y que pertenecen o le
serán entregados al deudor. Entonces, usualmente se considera que a
partir de la validez del embargo (para unos con la citación a la
demanda en validez, para otros con la sentencia de validación), el
persiguiendo convierte su acción en una puramente ejecutoria,
tendente a la expropiación y venta de los bienes embargados.
Según el Código El Código de Procedimiento Civil, en su artículo 557,
dispone muy claramente que "todo acreedor puede, en virtud de título
auténtico o bajo firma privada, embargar retentivamente en poder de
un tercero, las sumas o efectos pertenecientes a su deudor, u oponerse
a que se le entreguen a éste". De acuerdo con esta definición, en el
embargo retentivo (u oposición) intervienen tres partes: a) el acreedor
(el que persigue el cobro de la deuda); b) el deudor (el que ha asumido
la obligación); c) el embargado (aquel que tiene en su poder bienes
pertenecientes al deudor. El embargado es un "deudor del deudor" y se
le denomina, a los efectos del embargo retentivo, el "tercero
embargado".
Finalmente, queda la satisfacción de haber realizado un análisis conciso
que nos arrojó luz sobre la base teórica y la aclaración de varios
aspectos prácticos relacionados con dicho tema.
