ABREVIATURAS

art., arts. artículo, artículos

bacalao. código

C. de A. Código de Aguas

C. de C. Código de Comercio

C. de M. Código de Minería

Consid. considerado (fundamento de sentencia)

CUNA. Código Orgánico de Tribunales

CP. Código Penal

CPC Código de Procedimiento Civil

C. Pol. Constitución Política

DFL Decreto con Fuerza de Ley

DL. Decreto Ley

DO Diario Oficial

DS. Decreto Supremo

ed. edición

Editar. Editorial

ej. ejemplo

Fac. Facultad (Institución universitaria)

F. del M. Revista Fallos del Mes

GT. Gaceta de los Tribunales

Impr. Imprenta

inc. inciso, incisos

LGUC. Ley General de Urbanismo y Construcciones

Ltda. Limitada

Nº, Nºs. número, números

Transmisión exterior. cit. obra citada

OGUC Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones

p., ps. página, páginas

Remilgado. (o prim.) primero, primera

Prof. Profesor, Profesora

RAE Real Academia Española de la Lengua

Rev. Revista
RDJ. Revista de Derecho y Jurisprudencia

Regl. Reglamento

Repert. Delaware

Legisl. y Jurispr. Repertorio de Legislación y Jurisprudencia

chilenas

secc. sección

sem. semestre

expedido. sentencia

Sgts. siguientes

Soc. Sociedad (persona jurídica)

T. Tomo

Tít., Títs. Título, Títulos

Trad. Traducción, Traductor

TS. Tribunal Supremo

Univ. Universidad

v. ver, véase

vol. volumen
 PRIMERA PARTE CONCEPTOS
FUNDAMENTALES Y CLASIFICACIONES
 CAPÍTULO I CONCEPTOS FUNDAMENTALES

1.- Plan de referencia.-

El Derecho de las cosas trata de los principios de doctrina y

preceptos legales obligatorios en su contemplación estática y en
algunas facetas de su dinámica , al ser objeto de regulaciones
jurídicas. Implica, pues, determina los conceptos de cosa y bien,
clasifica los bienes con base en su naturaleza material y otros
factores (que origina diferenciados estatutos jurídicos), analiza el
poder —pleno o parcial— que puede tenerse sobre ellos,
establece los modos de lograr esa potestad y decidir la protección
que a ese poder adquirido se confiere.

1 bis.- Denominación.-

En el lenguaje jurídico, el tema así reseñado es conocido con

varias denominaciones: Derecho de Bienes, Derecho de Cosas,
Derechos Reales. 1

Las dos primeras parecen ser las más difundidas en el medio

nacional (y sobre todo cuando son usadas abreviadamente:
"Bienes", "Cosas", lo que es frecuente, evocan la distinción
tripartita de Gayo: Personas, Cosas y Acciones); pero no son muy
descriptivas de la materia que incluyen; más bien aluden a la
primera parte, en la cual son tratados los conceptos de cosa y
bien, y son clasificados. En la doctrina extranjera es bastante
empleada la expresión "Derechos Reales" que, aunque también
parcial, es más comprensiva, y se centra precisamente en el
sector jurídicamente más relevante.
 En cuanto a las normas, desde el inicio de las codificaciones
hasta hoy persiste una amplia variedad.

Por cierto, en la generalidad de los códigos civiles del siglo XIX

existe un Libro dedicado a la materia, con diversas
denominaciones (como las recién mencionadas). Por ej., los
códigos: francés (Libro II: "De los Bienes y de las Diferentes
Modificaciones de la Propiedad", arts. 516 a 710, más las reglas
sobre expropiación, prescripción y posesión en títulos finales); de
Luisiana (Libro II: "De los Bienes y de las Diferentes
Modificaciones de la Propiedad", arts. 439 a 865, más las reglas
sobre posesión y prescripción en capítulos finales); chileno (Libro
II: "De los Bienes y de su Dominio, Posesión, Uso y Goce",
arts. 565 a 950, más las reglas sobre la prescripción al final del
Libro IV); italiano antiguo (Libro II: "De los Bienes, de la Propiedad
y de sus Modificaciones", arts. 406 a 709); español (Libro II: "De
los Bienes, de la Propiedad y de sus Modificaciones", arts. 333 a
608); argentino (que hoy llamamos antiguo, vigente hasta 2015,
Libro III: "De los Derechos Reales", arts. 2311 a 3261; y además
Libro IV: "De los Derechos Reales y Personales. Disposiciones
Comunes", arts. 3262 a 4043, en su mayor parte dedicados a la
sucesión por cusa de muerte); uruguayo (Libros II: "De los Bienes
y del Dominio o Propiedad", arts. 460 704; y III: "De los Modos de
Adquirir el Dominio", arts. 705 a 1244, que incluye los modos
ocupación, accesión, tradición y prescripción).

En los códigos de los siglos XX y XXI ocurre otro tanto. Por ej.,
los códigos: alemán (Libro III: "Derecho de Cosas", arts. 854 a
1296); suizo (Libro IV: "Derechos Reales", arts. 641 a 977);
italiano (Libro III: "De la Propiedad", arts. 810 a 1172); portugués
(Libro III: "Derecho de Cosas", arts. 1251 a 1575); mexicano
(Libro II: "De los Bienes", arts. 747 a 1280); boliviano (Libro II: "De
los Bienes, de la Propiedad y de los Derechos Reales sobre Cosa
Ajena", arts. 74 a 290); peruano (Libro V: "Derechos Reales",
arts. 881 a 1131); paraguayo (Libro IV: "De los Derechos Reales o
sobre las Cosas", arts. 1872 a 2442); holandés (Libro V:
"Derechos Reales", arts. 1 a 147; en este código el articulado de
cada libro tiene una enumeración autónoma); de Québec (Libro
IV: "De los Bienes", arts. 899 a 1370); brasileño (Parte General,
Libro II: "De los Bienes", arts. 79 a 103; Parte Especial, Libro III:
"Del Derecho de las Cosas", arts. 1196 a 1510); argentino (nuevo,
civil y comercial, en vigencia desde el 1º de enero de 2016, Libro
IV: "Derechos Reales", arts. 1882 a 2276; y además, Libro VI:
"Disposiciones Comunes a los Derechos Personales y Reales",
arts. 2532 a 2671).

2.- Límites.-

Pertenece al ámbito de las ciencias de la naturaleza (física,

química, biología, etc.) el examen de la estructura material de las
cosas; empero, la separación no implica ausencia de relación; por
el contrario, tal como ya ha sido insinuado, la estructura física con
frecuencia condiciona los principios jurídicos que las gobiernan, al
punto que muchas evoluciones de la regulación tienen su
explicación en los progresos del conocimiento y de las
aplicaciones de las cosas como materialidades.

3.- Función.-

La teoría general de los Derechos reales y de las Obligaciones

constituyen la ordenación para el aprovechamiento de las cosas y
utilización de los servicios en la vida social. Estando aquí el rol
común y fundamental, cada capítulo tiene un asiento o supuesto
de particular fisonomía, del cual recibe influencia y al cual influye.

El supuesto del ordenamiento de los derechos reales radica en

la organización político-económica que cada país se da en un
determinado momento histórico, y, dentro de ella, en la aplicación
y caracteres que le atribuya a la propiedad privada. El campo de
aplicación y los caracteres asignados a ésta, determinan los que
serán atribuidos a los demás derechos reales. Y su rol particular
consiste en: a.- organizar la distribución de los bienes entre los
individuos, estableciendo la forma en que han de radicarse las
cosas en cada patrimonio; y b.- fijar el poder que cada titular tiene
sobre ellos (describiéndolo y regulando su ejercicio), con lo que
se reduce o sustrae el poder que los demás pudieren pretender
sobre cada cosa. De este modo, la regulación de los derechos
reales viene a dirimir la pugna de los individuos entre sí por la
utilización de los bienes.

Por su parte, el supuesto del ordenamiento del Derecho de

obligaciones es de carácter más social y, en definitiva, puede
prescindir en buena medida de las ideologías; éstas pueden influir
en sus caracteres, pero no en su existencia; esto porque sin una
regulación de las relaciones obligatorias no es concebible la vida
asociativa. Entonces, mediante ellas se realiza y produce la vida
social, al permitir que cada individuo pueda servir a los otros y ser
servido por ellos; esa es la profunda función social del Derecho
de obligaciones.2Así, el rol del Derecho de obligaciones es
disciplinar o regular el intercambio de bienes y servicios (el
movimiento económico, el tráfico) que necesariamente se
produce entre los individuos que viven en sociedad para
satisfacer sus necesidades y aspiraciones.

Con lo dicho es fácil percatarse de la estrecha vinculación entre

estos dos capítulos. Las dos funciones están relacionadas: el
intercambio es producido a partir de bienes radicados en dos
patrimonios; y llegaron una vez a radicarse en cada uno por un
intercambio anterior. Esa relación de las funciones provoca la
vinculación entre las regulaciones respectivas. Un ejemplo de esa
relación lo proporciona el contrato más frecuente, la compraventa,
la cual, por una parte, es el instrumento típico habitual para la
realización del intercambio y, por otra, sola o con la ayuda de un
modo de adquirir (según el sistema elegido por el legislador del
respectivo ordenamiento), conduce a la radicación del objeto
vendido en un nuevo patrimonio (el del comprador). Se irán
viendo muchas demostraciones de esta vinculación, que termina
conformando la estructura del denominado Derecho patrimonial.3

Puede también percibirse que en los derechos reales aquel rol

de fijación de cosas en patrimonios,4con la determinación de
poderes sobre ellas, está precedida por una decisión
fundamental: el campo de aplicación de la propiedad privada (que
será tratada más adelante; v. infra Nºs. 3 bis y 57).

3 bis.- Relación con la economía. La empresa.-

La advertencia precedente conduce a constatar la estrecha

vinculación que esta sección jurídica presenta con la disciplina de
la Economía. Como es corriente también en otras materias del
Derecho, es evidente la incidencia de las alternativas
económicas; la visión económica de los bienes, determinada por
su aprovechamiento o utilidad, impone decisiones que afectan y
simplemente invaden el ambiente del Derecho privado. Desde
luego, se puede apuntar, por ej., que la consideración del rol
económico que a los distintos bienes corresponde, ha influido
decisivamente en el surgimiento de las llamadas "formas
especiales de propiedad" las cuales, con sus especiales estatutos
jurídicos, continúan perfilándose con incesante intensidad, hasta
el extremo de casi atomizar la universal noción del dominio.

Entre otros rasgos de esa vinculación pueden ser mencionados:

a.- las alternativas económicas fundamentales que se adopten en
un momento determinado en un país, como de economía más
libre o más dirigida, son las que a su vez gradúan la
apropiabilidad de bienes, de modo que el derecho de propiedad
se extenderá a un mayor número de bienes o se contraerá según
aquellas decisiones; b.- las medidas económicas de control
público a la producción y comercialización de ciertos bienes
(como los productos que satisfacen directamente necesidades
elementales de las personas), van imponiendo la revisión de la
dogmática del Derecho privado que, desde luego, ha de hacer
lugar a nuevas clasificaciones y subclasificaciones de los bienes;
c.- en fin, recíproca influencia es observada entre la organización
jurídica de la propiedad territorial y el desarrollo del crédito, en el
sector que es cubierto por la garantía territorial (hipotecaria). Es
que, al estar muchos sectores de la economía regulados por
textos legales, las relaciones son inevitables (v. además lo que se
dirá sobre: un panorama de la propiedad, en infra Nº 50;
orientaciones actuales, en infra Nº 57; y vinculaciones, en infra
Nº 220, nota).5

Una sobresaliente manifestación del vínculo entre el Derecho de

cosas y la Economía es la noción de empresa: esa entidad
consistente en un desenvolvimiento profesional de una actividad
económica organizada, para un determinado fin.6Generadora de
bienes y servicios, su esquema jurídico más habitual es la
persona jurídica llamada sociedad, y está compuesta por
elementos materiales e inmateriales de cada vez más variada
naturaleza. Al elemento inmueble que le suele servir de asiento
físico, que es frecuente, pero no indispensable, y muchas veces
de valor insignificante en el conjunto, se le unen otros, asimismo
de naturaleza material, pero muebles (como múltiples
instalaciones de fabricación, insumos, mercaderías) y se agrega
una multitud de elementos inmateriales cuya importancia suele
ser decisiva y aumenta incesantemente (patentes municipales,
permisos y concesiones administrativas, marcas, patentes de
invención, modelos industriales, procedimientos —atendida su
importancia a veces secretos— de elaboración, programas
computacionales, clientela, prestigio, etc.); sobre todo lo cual por
cierto está el gobierno del elemento humano, constituido por el
empresario (la persona natural o jurídica titular) y sus
colaboradores; en fin, no debe olvidarse tampoco la
infraestructura y actividad organizativa del Estado y, al fondo, de
toda la Nación, que en medida fundamental la posibilita.

Ahora bien, una hipotética contrastación del concepto de

empresa con el derecho de propiedad, nos sugiere al menos
estas dos conclusiones, de incidencia recíproca: por una parte, el
dinámico desarrollo y las virtudes creativas de la primera, han
terminado extendiendo el objeto del derecho; y, por otra, la
propiedad constituye su manto protector, que le confiere la
necesaria seguridad para continuar prosperando. Y una mayor
eficacia en el funcionamiento de esa protección parece lograrse
empleando la característica propietaria moderadora conocida
como función social, que puede prevenir o resolver con equidad
algunos conflictos entre individuos y entre éstos y la autoridad.7

En el Derecho chileno el art. 19 de la Constitución, en sus

Nºs. 21 y 23, puede ser empleado como colofón normativo de
este planteamiento. Precediendo a la regulación de la propiedad,
esos preceptos estructuran una decisión fundamental: el sistema
económico que ha de regir a la Nación, que ha sido el modelo de
economía liberal de mercado, entregado fundamentalmente a la
iniciativa de los particulares. El Nº 21 reconoce el derecho a
desarrollar cualquier actividad económica lícita; y el Nº 23
dispensa la libertad para adquirir el dominio de toda clase de
bienes (salvo excepciones).

Expuesto en otros términos (y liberándonos del orden de las

reglas), el Nº 23 permite a los particulares adquirir toda clase de
bienes (sean medios de producción o bienes de consumo) y, con
esos bienes (cuya libre adquisición está garantizada), el Nº 21
garantiza que los particulares pueden dedicarse a cualquier
actividad económica lícita. Configurado así el régimen económico,
queda simultáneamente descartado el opuesto, el de economía
socializada, en el que los bienes que constituyen medios de
producción permanecen en reserva para el Estado, el cual así
detenta y dirige, centralizadamente, el aparato productivo
(v. además infra Nº 10 ter: el Principio de la Libre Circulación de la
Riqueza).

3 ter.- Relación con el Derecho administrativo y el

Derecho ambiental.-

Estas constataciones conducen también a una frecuente

relación con el Derecho administrativo; señaladamente —como
se verá— en los capítulos de: el denominado "dominio
público"8(incluyendo los derechos reales administrativos), las
restricciones a la propiedad privada (destacadamente en la
legislación urbanística), las servidumbres.

Aunque con notoria postergación, la consideración del ambiente

por fin ha llegado al ámbito jurídico, con principios, reglas y
precedentes jurisprudenciales (tribunales especializados
incluidos), al punto de ya constituir (y desde varios lustros) una
disciplina bien caracterizada. Y en la materia de los derechos
reales, más que relación, lo perceptible es una intensa y bien
justificada influencia. Más todavía, es una penetración, benéfica y
en ciertas zonas inundante, que está provocando una verdadera
renovación de este capítulo del Derecho civil. Se irá observando
en muchas materias específicas, primero en el concepto y
características del derecho de propiedad, destacadamente en la
llamada función social; en la introducción de restricciones del
dominio, de su privación integral (mediante la expropiación total
del derecho) y de la privación de atributos esenciales
(conformando una expropiación parcial del derecho), por
justificaciones ambientales; en la regulación de los derechos
reales restringidos, sobre todo en el contenido de cada uno; en la
creación de nuevos derechos reales (como el de conservación
ambiental); en las acciones posesorias, confiriendo nuevas
proyecciones o reinterpretaciones a textos tradicionales para
acoger las acciones por motivaciones ambientales. En fin, tocante
a textos, luego de encumbrarse en la Constitución, de inyectarse
como componente interpretativo en el CC. con el apoyo de la
indagación histórica sobre el sentido genuino de viejas reglas, y
de ir seduciendo a las otras fuentes por el noble objetivo de
cambiar sus actitudes, ha ingresado y seguirá avanzando
mediante multitud de textos específicos.

3 quáter.- Relación con la contratación y la

responsabilidad.-

El vínculo entre el Derecho de cosas, la contratación y la

responsabilidad, es de recíproca influencia. Se percibe a lo
menos en los siguientes capítulos.

a.- En la adquisición de las cosas. Mediante el contrato o el

contrato más un acto añadido (la tradición) los derechos reales se
constituyen y, cuando procede, se transfieren (destacadamente la
propiedad). Por otra parte, cuando los contratos se incumplen,
suelen causar daño a la propiedad (y a la persona) del otro
contratante, generando así responsabilidad (contractual).

b.- En la propiedad sobre derechos. Al menos en Chile, como se

dirá más adelante, los derechos son calificados (expresamente)
de cosas (incorporales) y sobre ellos hay propiedad (también está
dispuesto expresamente). Y muy frecuentemente los derechos
(patrimoniales) surgen de los contratos; así, nuevamente, al ser
incumplido un contrato será altamente probable que esté
quedando afectado un derecho emanado de él, lo que equivale a
provocar daño a la propiedad (sobre el derecho) del otro
contratante, generándose así la responsabilidad (contractual).

c.- En la actividad del Estado. En el desarrollo de su actividad, el

Estado puede causar daño a la propiedad de otro, en cuyo caso
debe responder (indemnizando); por otra parte, por necesidad o
utilidad pública puede privar del dominio o de alguno de sus
atributos esenciales, debiendo pagar la respectiva indemnización.
En la primera situación la indemnización es generada en
responsabilidad civil por hecho ilícito; en la segunda, la
indemnización es de naturaleza expropiatoria (restitutoria, al
menos en la medida en que está reemplazando a la cosa, porque
en ocasiones debe pagar al expropiado, además, otros
perjuicios).

d.- En la responsabilidad por hecho ilícito. Prescindiendo de la

contratación, las cosas suelen causar daño a la persona o cosas
de otro, generándose así responsabilidad (extracontractual).9Un
ejemplo de esta relación (con varios rasgos tipificados) es
percibido en las relaciones de vecindad, incluyendo las llamadas
inmisiones (que serán vistas más adelante; v. infra Nº 64).

4.- Las nociones de cosa y bien. La dispersión

conceptual. Las cosas materiales.-

Como es sabido, los términos "cosa" y "bien" son empleados en

muchos sentidos, en diversos ámbitos (vulgar, filosófico, de las
ciencias físicas, económico, jurídico).10

Y en el ámbito jurídico (del que aquí nos ocuparemos) ocurre

otro tanto; no se tiene adoptado un sentido uniforme y, agregando
habitualmente la noción de "objeto", el panorama se acerca al
caos. A veces los tres términos son usados como
sinónimos;11otras son distinguidos escrupulosamente; y, en fin,
en otras, para definir uno se parte de alguno de los otros... Así
acontece entre los autores y en textos legales (según luego se irá
precisando).

Ha sido frecuente formar el concepto de cosa empleando la

noción genérica (y, conscientemente, imprecisa) de "objeto", para
circunscribirlo a los corporales, determinando así la diferencia
específica; es el primitivo concepto romano expresado en el
término "corpora", extendido más tarde, en la misma Roma, en el
de "res".12

Así, inicialmente, cosa es un objeto corporal.

Y de ahí se va expandiendo con la incorporación de entidades

inmateriales de variada naturaleza; pronto a los derechos; más
tarde a las energías, creaciones intelectuales, entidades
artísticas, científicas, tecnológicas, mercantiles, etc. (algunas de
ellas aquí serán examinadas separadamente).

En apreciación general, y considerando la extensión del

concepto de cosa (en sentido jurídico), las definiciones conforman
tres grupos. En un sentido amplio, se propone que es cosa toda
realidad corpórea o incorpórea que puede ser materia de una
realidad jurídica cualquiera. En sentido restringido, son cosas sólo
los objetos materiales, con límites en el tiempo y en el espacio y,
por tanto, sólo pueden ser materia de derechos reales (es la
posición que prospera especialmente en la doctrina alemana, con
base en el art. 90 del cód. alemán, para el cual son cosas sólo los
objetos corporales).13Una posición intermedia extiende la noción
estrecha de la corporalidad e incluye entidades inmateriales (por
cierto los derechos, pero también otras, como las creaciones del
ingenio, del género mercantil, etc.), con tal que puedan
constituirse en objeto de relaciones jurídicas (es necesario que
sean jurídicamente relevantes).

En esta dirección, el Prof. Castán (que, aparte de la

discrepancia en la extensión del concepto, comparte bastante los
requerimientos conceptuales de la doctrina alemana) ha
propuesto que cosa (en sentido jurídico) es "toda entidad material
o inmaterial que tenga una existencia autónoma y pueda ser
sometida al poder de las personas, como medio para
satisfacerles una utilidad, generalmente económica".14

Como puede apreciarse, el concepto reúne varias

características (que suelen imponerse con la forma de requisitos:
utilidad, individualidad o autonomía y apropiabilidad, que luego
serán examinadas).

Puede adelantarse que la individualización o autonomía (que —

al tiempo de ser calificado— el objeto no forme parte de otro) es
una exigencia bastante compartida; el sometimiento al poder del
hombre y, sobre todo, la utilidad, son características que con
frecuencia se piden en el concepto de bien (como se dirá).

El concepto de bien tampoco es descrito unánimemente.

Con frecuencia se ha entendido que entre cosa y bien existe

una relación de género a especie; bienes son las cosas que,
prestando una utilidad para el hombre, son susceptibles de
apropiación. La utilidad para el hombre parece estar más
consolidada; la cualidad viene desde Roma.15También los
exégetas ofrecían una definición en esos términos; se declaraba
que cosa es todo lo que existe en la naturaleza; que,
jurídicamente, cosa es lo que puede constituir objeto de
derechos; y que entre cosa y bien existe una relación de género a
especie, definiéndose "bien" como "cosas que pudiendo procurar
al hombre cierta utilidad, son susceptibles de apropiación
privada".16De ahí en adelante ese concepto permanece,
acentuándose a veces la apropiabilidad y otras la utilidad.17Sólo
últimamente ha sido expandido hacia los llamados bienes
"extrapatrimoniales" (aunque ahí el término parece ser usado más
bien metafóricamente). Y ante estas alternativas y expansiones,
estimamos que debe permanecer la ya antigua idea de que es la
noción de "valor" la que está en el fondo del significado del
término "bien".18

Sin embargo, en la literatura jurídica y aun en los textos legales,

cosa y bien siguen siendo usados como sinónimos (sobre todo
cuando para efectos del discurso la diferencia carece de
importancia).

Desde luego, tales expresiones nos conducen a recordar que,

como se dijo, estas características ya son pedidas por buena
parte de la doctrina en la noción de cosa (y se va demostrando la
falta de uniformidad).19Por otra parte, en esta comprensión es
claro que hay cosas que no son bienes (porque carecen de los
mencionados requisitos).

Pero hay más. Si se admite —como ha sido postulado— que

son cosas sólo los objetos materiales con algún valor (cuya
naturaleza es asimismo discutida) y se admite que son bienes las
entidades inmateriales con algún valor, entonces el resultado es
que, jurídicamente, hay cosas que no son bienes y bienes que no
son cosas.20

De las diversas proposiciones de la doctrina, en conceptos y

características, es posible percibir que ambas expresiones (cosa
y bien) se refieren a la misma entidad, pero desde distintos
emplazamientos y, por tanto, queda destacada así alguna de sus
cualidades. Con el término cosa la entidad jurídicamente
relevante es expuesta objetivamente, en sí misma, independiente
de un sujeto; en cambio, con el de bien, es presentada en el
interés que ofrece, en su utilidad y, por tanto, con referencia a un
sujeto.

En suma, "cosa" aparece como una noción objetiva; "bien"

como una subjetiva.21

4 bis.- La expansión. A.- Las cosas inmateriales.

B.- Los derechos como cosas (remisión). C.- Otras
cosas inmateriales. Las producciones del talento o del
ingenio.-

La evolución ha sido incesante; y el sentido invariable: desde las

cosas materiales hacia la inmaterialidad.

A.- Las cosas inmateriales.-

Desde la concepción que reducía la noción a las cosas

materiales, el concepto de cosa se ha ido expandiendo a una
extensa gama de entidades inmateriales, extremadamente
heterogénea. Por cierto, debido a su enorme variedad, utilidad,
versatilidad y, finalmente, valor, llegan a tener cada vez más
importancia en el mundo moderno. Y la extensión se ha ido
produciendo por el progreso material y las necesidades prácticas
(antes que por instrucciones provenientes del razonamiento).

Asumiendo que, en los estudios sobre la materia los términos

cosa y bien son empleados sin rigor, en muchas direcciones la
expansión ha discurrido a través del concepto de bien (en Chile
ya la Constitución lo demuestra, cuando su art. 19 Nº 24 dispone
la protección a la propiedad sobre toda clase de bienes,
corporales e incorporales...).

Considerando el uso indistinto de los términos cosa y bien,

también conviene advertir que cuando un sector de la doctrina
califica de cosa sólo a las corporales (como procede el
cód. alemán en su art. 90) y luego admite que hay entidades
inmateriales (que también pueden ser objetos de derechos) que
denomina "bienes inmateriales", está introduciendo sólo una
diferencia terminológica.22

B.- Los derechos como cosas (remisión).-

La primera expansión (acaecida ya en Roma) se produjo hacia

los derechos. Los derechos han llegado a ser considerados cosas
(cosas incorporales) y, por tanto, a su vez objeto de derechos
(con la excepción del derecho de dominio, el cual, por "abrazar",
"cubrir" toda la cosa, se identifica con ella, lo que lleva al
resultado de que el dominio es cosa corporal).

Por cierto, la decisión ha sido ampliamente discutida; sólo

algunas legislaciones la han adoptado; y tiene diversas
consecuencias. El Derecho chileno parece haberse constituido en
uno de los campos más fecundos para esta "cosificación" (no la
examinaremos aquí; será tratada en el capítulo de las
clasificaciones de las cosas, al tratar la distinción entre corporales
e incorporales; infra Nºs. 12 y sgts.).

C.- Otras cosas inmateriales. Las producciones del talento

o del ingenio.-

Más allá de la extensión a los derechos han ido surgiendo otras

cosas inmateriales. Son muchas las fuentes de donde esas
entidades, concebidas sólo intelectualmente (y que han ido
siendo calificadas de "cosas" o de "bienes") se originan; pero
merecen ser destacadas: el progreso científico y tecnológico, la
creatividad literaria y artística, el tráfico económico.

Desde luego, a este respecto surge una observación que debe

ser siempre considerada: la expansión es producida por
explicaciones materiales (en el sentido de extrajurídicas), pero,
aparte de otros acicates, es vigorosamente atizada por la
aplicación del derecho de propiedad (o mejor, titularidad, como se
dirá) y sus consecuencias, entre ellas la económica. Por eso,
como también acontece en las cosas materiales, en las
inmateriales debe distinguirse entre la cosa (inmaterial) y el
derecho que sobre ella recae (así, por ej., el progreso material
crea empresas con grandes capitales y la creatividad jurídica
implanta el concepto de "acción" en que divide abstractamente el
capital; así en las sociedades industriales);23la creatividad
artística crea una obra musical y el Derecho concibe un derecho
(una titularidad) sobre ella.

Considerando su amplia heterogeneidad, es difícil ofrecer un

concepto genérico, como no sea por vía negativa; son cosas (o
bienes) inmateriales, lo que equivale a "no materiales" (o, como
antiguamente se dijo: tangi non possunt).

Las cosas materiales están limitadas por nuestros sentidos, y

los derechos por su reconocimiento legal, con lo cual se trata de
categorías definidas y en cierto sentido cerradas; en cambio,
estas entidades concebibles sólo intelectualmente (pero que no
son derechos) parecen constituir una categoría más amplia,
heterogénea y, puede decirse, abierta, aunque son cosas o
bienes porque pueden ser objeto de derechos.

Esa naturaleza inmaterial y su heterogeneidad conducen a

algunas consecuencias. Requieren (agrupadas en categorías)
regímenes o regulaciones especiales. Y, tratándose de su
apoderamiento, su naturaleza no se aviene plenamente con el
contenido y las características del derecho de propiedad; si de
hecho es usada la expresión respecto de ellas, es preferible
entenderla en el sentido de pertenencia; lo que no significa
necesariamente disminuir el vigor de esa potestad en su
contenido jurídico y su protección (todo lo cual será definido por la
legislación respectiva). De modo que parece más pertinente
atribuirles puramente una titularidad (cuya sustancia o contenido
le será asignada por el régimen normativo especial
correspondiente).24

Debido a su naturaleza inmaterial, el funcionamiento o

utilización de estos bienes inmateriales con frecuencia requiere
de (o, al menos, se presentan a través de) un medio material.

a.- Hay cosas inmateriales que no constan, no están

depositadas, en materialidad alguna (como un poema no escrito o
una composición musical que no ha sido llevada a una partitura y
sólo es ejecutada por su autor).

b.- Una segunda situación es la más frecuente. Las cosas

inmateriales se imprimen, se depositan, constan o, al menos, son
simbolizadas, en cosas materiales. Dicho en otro sentido, hay
cosas materiales que soportan (son sus soportes físicos), reciben,
son los instrumentos que permiten el uso, o constituyen el
símbolo, de esas cosas inmateriales (el papel que contiene el
poema, el papel y los caracteres en que está escrita la
composición musical, el disco que contiene el programa
computacional, el papel que describe el modelo o el
procedimiento industrial).25

Generalmente esas cosas materiales que contienen o

simbolizan a la inmaterial tienen un valor intrínseco insignificante
(al menos en relación con el valor de la cosa inmaterial); aunque
en ocasiones pueden ser indispensables para el efectivo
aprovechamiento de aquella (y entonces llegan a ser anheladas o
perseguidas con un ahínco equivalente).

c.- Y en el otro extremo, hay cosas inmateriales que llegan a

identificarse con el elemento material en que se plasman y en
muchos aspectos de su disfrute y tráfico prácticamente se
despliegan conforme al régimen de las cosas materiales
(señaladamente la pintura y la escultura).

El examen de este vínculo entre la cosa inmaterial y una cosa

material (que es su soporte físico, o en la que se plasma o con la
cual llega a identificarse, o que sólo constituye su símbolo), o la
constatación de que no hay cosa material alguna que pueda
exhibirse como el soporte, que se identifique con ella o que al
menos pueda sindicarse como símbolo, tiene importancia para la
celebración de actos jurídicos sobre tal cosa inmaterial; para su
descripción, la redacción de un contrato que verse sobre ella, su
transferencia, etc. A este último respecto, la forma de la tradición
(que ha de ser efectuada luego de suscrito el título), deberá ser
precisada —por el legislador o, con otra fuente, deberá disponerla
para el caso el tribunal— tomando en cuenta aquellas
circunstancias de ausencia de un elemento material o de su
existencia (con su naturaleza y rol).

Tratándose de la forma de tradición, conviene distinguir:

a.- En las que cuentan con una cosa material vinculada, parece
natural que la forma de efectuarla sea referida a ésta última; con
mayor razón ha de procederse así en las que están identificadas
con una cosa material, como una pintura (quedando pendiente la
posibilidad de que sean admitidas, o no, formas fictas para
efectuar la tradición de la cosa inmaterial prescindiendo de la
cosa material vinculada, y, además, la posibilidad de admitir, o no,
formas fictas para efectuar la tradición de la cosa material
vinculada (con las que se entienda tradida la cosa inmaterial).

b.- En las que no hay cosa material vinculada, no queda otra

alternativa que proceder a formas fictas (que la ley especial
pertinente habrá de disponer; y parece necesario porque, al
menos en Chile, las dúctiles formas fictas del CC. no parecen
llegar a tanto y difícilmente son adaptables a un objeto
inmaterial).26

Para el efecto recién mencionado puede tomarse como

referencia la regulación vigente sobre la tradición de los derechos
personales (créditos), en los que está el derecho (que es lo
finalmente tradido) y (generalmente) el documento en que
consta.27

— Dentro de las cosas inmateriales son especialmente

destacables las creaciones artísticas, científicas y tecnológicas,
que el art. 584 del CC. denomina producciones del talento o del
ingenio, las que aumentan sin cesar, cuantitativa y
cualitativamente (particularmente con el desenvolvimiento de la
computación). Su especializada regulación ha llegado a constituir
toda una forma de propiedad (que, como se dijo, parece preferible
llamar titularidad) y, como la citada regla lo anuncia, entre
nosotros tiene varios textos legales.

Como es bien conocido, para estimular la creatividad científica,

tecnológica, artística, se confieren beneficios económicos a los
creadores, organizándose sistemas de registro y protección
(además de concebirse el llamado derecho moral del autor).

En este ámbito, en relación con la presencia de un soporte

material, hay diferencia entre una obra literaria o musical y una
pintura o escultura (como ya fue sugerido). En estas últimas, la
cosa material se identifica con la creación o idea. Las primeras
pueden reproducirse y, por lo mismo, por una parte, quedan casi
invulnerables a siniestros y, por otra, requieren de protección
especial ante eventuales utilizaciones indebidas que generan
atribuciones patrimoniales impropias; las segundas,
irreproducibles, por una parte, quedan a merced de aquellos y,
por otra, es difícil su utilización indebida (sin perjuicio de
falsificaciones). En otro sentido, las primeras generalmente son
protegidas por un tiempo, mientras las segundas (salvo normas
particulares) son más propicias para ser sometidas al régimen
común (de una cosa mueble), con el atributo de la perpetuidad
del derecho de dominio.

— Pero no debe identificarse cosas inmateriales con obras

intelectuales o industriales (que, por cierto, estimamos que son
cosas inmateriales desde que han sido creadas, aun sin su formal
incorporación a un ámbito de protección legislativa, nacional o
internacional).28

El ámbito mercantil es otro en el que han surgido importantes

entidades inmateriales calificables de cosas (y algunas de
calificación discutida), aunque con frecuencia sean reconducidas
a la llamada propiedad intelectual.29

4 ter.- Las características de la cosa. A.- La relevancia

jurídica. B.- La utilidad; el problema de la
patrimonialidad de la cosa. C.- La individualidad;
sustantividad o autonomía de la cosa. D.- La
apropiabilidad.-

Dentro de la diversidad conceptual y las particularidades que

introducen los respectivos ordenamientos, la doctrina (sin
unanimidad) describe ciertas características que debe reunir el
objeto para ser calificado de cosa (que suelen ser presentados
como requisitos); con la variedad sistemática y terminológica ya
advertida, no debe parecer extraño que algunas son exigidas en
la configuración de la noción de bien.

Desde el punto de vista metodológico, conviene mantener

presente que (como ocurre en muchas otras materias) admitidas
estas características (o al menos algunas de ellas) como
tipificantes de lo que se entiende por cosa, funcionan como test o
filtro para calificar una determinada entidad (que entonces será o
no cosa conforme a la presencia en ella de aquellos rasgos);
aunque —como también suele ocurrir en otras zonas— las
nuevas realidades empujan a la dogmática vigente,
procediéndose a nuevas evaluaciones que a veces concluyen en
enmiendas conceptuales.

A.- La relevancia jurídica.-

Algunos autores la mencionan como la primera característica,

en el sentido de que sobre la entidad sea posible constituir
relaciones jurídicas; suele agregarse "entendida como interés, en
el modo y en los límites en los cuales éste es considerado por el
ordenamiento jurídico".30

Sin embargo, pareciere que más que una característica la

relevancia así comprendida (aptitud para ser objeto de relaciones
jurídicas) constituye el núcleo mismo del concepto y, más aún, en
la descripción constituye el resultado; en otros términos, cuando
la entidad reúne ciertas características (que a continuación serán
mencionadas) puede ser objeto de relaciones jurídicas y es, por
tanto, calificable de cosa. Por otra parte, como se verá, el interés
es más apropiadamente incluido en la utilidad.31
 B.- La utilidad; el problema de la patrimonialidad de la
cosa.-

Debe proporcionar una utilidad, que es el interés regulado en la

relación jurídica que respecto de la cosa se traba. Ha sido
precisado que no se trata de una utilidad o interés cualquiera,
sino de uno socialmente apreciable; valorable en la común
conciencia social; capaz de justificar la atracción hacia la órbita
del Derecho, de modo que pueda surgir un derecho subjetivo.32

Al igual que acontece con la prestación obligacional, la

necesidad de una valoración económica de la cosa ha sido
ampliamente discutida.

Se ha sostenido que una valoración patrimonial, en el sentido de

apreciación económica, pecuniaria, es indispensable en la noción
jurídica de cosa; sería precisamente esa valoración lo que
justificaría la constitución de relaciones jurídicas privadas sobre
ella. Pero tal exigencia ha sido refutada enfáticamente,
extendiéndose el concepto más allá del puro valor económico; se
propone que otros valores distintos al económico también deben
ser considerados (como el puramente moral, histórico, artístico,
de recreo o placer, y ellos son suficientes para la configuración
jurídica del concepto y, más aún, para constituir objeto de una
relación jurídica; y son citados textos en los que es admisible la
constitución de usufructos o servidumbres para lograr
simplemente estos beneficios).33Al fin, el ámbito jurídico es
distinto del económico y si bien en mucho coinciden, no se
identifican.34Así, parece ser que una prueba a sortear para la
calificación es la posibilidad de que la entidad sea objeto de
relaciones jurídicas.
 Y debe advertirse que para alguna doctrina esta característica
es pedida para calificar una cosa de "bien".

C.- La individualidad; sustantividad o autonomía de la

cosa.-

Estrictamente, la individualidad no parece ser indispensable

como elemento del concepto jurídico de cosa; mas esa
individualidad resulta imprescindible al pretenderse concluir
relaciones jurídicas sobre ellas (esa necesidad se observa
especialmente en algunas cosas, como los líquidos, los gases).
La precisión es pedida por las legislaciones, entre otras materias,
a propósito de la determinación del objeto del acto (entre
nosotros, en los arts. 1460 y 1461) (el problema también es
planteado al ser tratado el más completo de los derechos reales:
el dominio; y por eso allí se volverá sobre el punto).

Entonces, al parecer con la contribución del empuje legislativo

(y en términos poco difundidos), para componer la noción jurídica
de cosa es bastante compartida la exigencia de su individualidad
(también nominada sustantividad o autonomía), entendida como
existencia separada, autónoma.

Esta característica presenta dos facetas:

1º.- Por una parte, es necesario que (al tiempo de la calificación)

el objeto no forme parte de otra cosa. Jurídicamente no son
cosas, pues, las partes constitutivas de un todo; mientras lo sean,
porque pueden llegar a separarse y podría acontecer que reúnan
ahora, aisladamente, las exigencias como para ser consideradas
cosas. Por eso ciertos objetos, que tienen la calificación de cosas,
no lo eran cuando pertenecían a alguna (como la lana de un
animal, las partes de un reloj).
 Por lo mismo, los líquidos y gases sólo alcanzan la calificación
(jurídica) de cosa cuando son recogidos en un recipiente.

Aquí la cohesión que determina la individualidad es

predominantemente física.

2º.- Por otra, puede haber dos o más objetos que,

jurídicamente, son considerados una (sola) cosa. Ahora la
cohesión es predominantemente funcional; hay un vínculo de
cierta función que las une, generalmente económico (aunque
también podría ser de otra naturaleza: cultural, religioso, etc.).
Esta dirección conduce a las llamadas universalidades de hecho.
Hasta llegarse al extremo de que la ley crea un vínculo (ficticio) o
simplemente prescinde de todo vínculo, considerando como una
cosa a un conjunto, para cierto objetivo (llegándose a las
llamadas universalidades de Derecho).

Tratándose de predios o fundos, la individualidad es producida

por la determinación humana (una de cuyas formas es la
inscripción registral), lo que equivale a sostener que son cosas
sólo cuando están delimitados, aunque en una situación concreta
la delimitación esté discutida o no sea unánimemente
reconocida35(el requerimiento se explica en cuanto, mientras no
haya límites, lo que hay es continua, ininterrumpida, corteza
terrestre, el planeta). Pero —conforme a lo dicho— también
puede llegarse concebir a dos o más predios, separados entre sí,
cualquiera sea la distancia que los separa, como una sola cosa
(tal como acaece en algunas legislaciones respecto de las
explotaciones agrarias y agroindustriales;36como puede ser
advertido, este punto específico se relaciona también con los
inmuebles por destinación). En otro sentido, la situación de los
predios revela que la individualidad en las cosas materiales no
sólo puede ser material; también puede ser ideal.
 En ambas situaciones la calificación no es absoluta; para ciertos
efectos (y en ciertas circunstancias), una parte de una cosa (aun
sin ser separada) puede ser calificada de una cosa; y una de las
cosas del conjunto jurídico puede también ser considerada una
(el punto es examinado también cuando se trata la clasificación
de cosas en simples y compuestas, principales y accesorias, y
singulares y universales).37

D.- La apropiabilidad.-

Es necesario que la entidad sea susceptible de sumisión jurídica

a (dominable por, gobernable por) un titular (por eso no son cosas
las entidades que se sustraen al señorío humano por su lejanía,
inmensidad, profundidad; como los astros, el océano, el centro de
la tierra, etc., en general las llamadas "cosas comunes a todos los
hombres"), aunque en cierto momento no esté en ese estado de
sumisión.

En todo caso, puede percibirse que para concretar esa sumisión

influye la naturaleza de ciertas entidades en relación con las
capacidades de control por el ser humano (interviniendo así
diversos factores, como el desarrollo tecnológico).

En ese amplio sentido es una exigencia que también es

extendidamente aceptada.

Pero ha surgido la discrepancia cuando, más constreñidamente,

se pretende que sea, precisamente, susceptible de propiedad y,
aun, de propiedad privada. Desde luego, debe precisarse la
referencia a la apropiación de que se trata (si lo exigido es que
sea susceptible de propiedad por los particulares o es suficiente
que pueda ser apropiada por la colectividad, por la Nación o por
el Estado). En la última conclusión influirá, una vez más, la
naturaleza del objeto (el alta mar, por ej., es naturalmente
inapropiable) y la reglamentación positiva que puede excluir (por
arbitrio legislativo) ciertos objetos del ámbito del dominio privado.

En fin, también es frecuente que este requisito sea pedido en la

cosa para ser calificada de "bien".38

4 quáter.- La actitud legislativa frente a los conceptos.

A.- En las legislaciones extranjeras. B.- En el Derecho
chileno.-

Conviene formular un repaso legislativo frente a los conceptos

anotados.

A.- En las legislaciones extranjeras.-

Mayoritariamente es evitada la definición (de ambos conceptos).

En los códigos del siglo XIX hay algunos rudimentos.

El cód. argentino (el vigente hasta fines de 2015) dispone que

"se llaman cosas en este código, los objetos materiales
susceptibles de tener un valor" (art. 2311).39Sin definir cosa, el
cód. italiano antiguo declaraba que "todas las cosas susceptibles
de ser objeto de una propiedad pública o privada, son bienes
muebles o inmuebles (art. 406). En términos semejantes el
cód. español dispone que "Todas las cosas que son o pueden ser
objeto de apropiación se consideran como bienes muebles o
inmuebles" (art. 333).40

Los códigos del siglo XX ofrecen algo más.

El cód. alemán dispone que "Cosas en sentido legal sólo son los
bienes corporales" (art. 90; tal como ya ha sido insinuado, junto a
este restringido concepto de cosa los autores agregan los
llamados "bienes" inmateriales, con lo que se produce una
diferencia sólo terminológica). El cód. italiano, sin definir cosa,
dispone que "son bienes las cosas que pueden constituir objetos
de derechos" (art. 810).41El cód. portugués destina una regla al
concepto de cosa: "todo aquello que puede ser objeto de
relaciones jurídicas" (art. 202); y, por otra parte, expresamente
dispone que sólo las cosas corporales pueden ser objeto de
propiedad. El cód. boliviano (con ostensible semejanza al art. 810
del cód. italiano, aunque algo más explícito) declara que "I. Son
bienes las cosas materiales e inmateriales que pueden ser objeto
de derechos. II. Todos los bienes son inmuebles o muebles"
(art. 74). El paraguayo define ambos conceptos; conforme al
art. 1872 "Se llaman cosas en este Código, los objetos corporales
susceptibles de tener un valor"; y el art. 1873 declara que "Los
objetos inmateriales susceptibles de valor e igualmente las cosas,
se llaman bienes. El conjunto de los bienes de una persona, con
las deudas o cargas que lo gravan, constituye su patrimonio"
(pero el pronunciamiento legislativo deja pendiente la dramática
interrogante de la naturaleza del "valor" al que se refiere). Y el
cód. argentino nuevo (vigente desde 2016) dispone que "Los
derechos referidos en el primer párrafo del artículo 15 pueden
recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes
materiales se llaman cosas" (art. 16 prim. parte) (en la primera
sección de la regla parecía mejor el Proyecto de 1998).42

Como puede percibirse, en estos (pocos) textos no hay

uniformidad. Apenas, débilmente, podría estimarse que para la
definición de cosa el término que es empleado como género
próximo es el de "objeto"; la diferencia específica que se atribuye
no siempre es la misma; y permanece una confusa relación con el
concepto de bien.

B.- En el Derecho chileno.-

 La situación en el Derecho nacional es semejante. Aunque sin
mayores extensiones, la discusión general antes relatada (más
bien la falta de convencionalismo, porque en el punto —como se
ha visto— hay bastante de diferencias semánticas) persiste en
nuestro medio (posibilitada por la ausencia de norma, como se
dirá).

Parecen predominar los significados de que "cosa" es todo

objeto material o inmaterial con individualidad, y "bien" es una
cosa susceptible de apropiación y que presta utilidad al hombre;
llegándose a aclarar que esa utilidad puede ser patrimonial o
moral.43

De importancia, sólo resta añadir que las características

generalizadamente atribuidas al concepto de cosa y aun de bien
(utilidad, individualidad, apropiabilidad), son —porque no hay
obstáculos normativos— ampliamente aplicables al Derecho
chileno.44

Como muchos, el CC. (en otras materias inclinado a las

definiciones) omite la definición de estos conceptos primarios; no
define lo que es cosa, ni bien, y en él queda entonces abierta la
discusión conceptual. Más aún, emplea esos términos
indistintamente, uno por otro (así se percibe, por ej., en los
arts. 566, 576, 606, 689, 1113, 1810, 2510, etc.); y hasta utiliza el
término cosa en sentido extrajurídico (por ej., en el art. 1444).45-46

Y si, al menos en la relación "cosa bien", fuere buscada alguna

opción predominante, esa parece ser que "bien" es una "cosa"
que presta utilidad al hombre (permaneciendo la duda sobre el
alcance de esa "utilidad)".47
 Como en la gran mayoría de los objetos a los que son aplicadas
las normas, la calificación de cosa y bien coinciden y, más aún
(según ya se dijo), en los textos, los términos suelen usarse como
sinónimos. Para avanzar hacia las calificaciones que aquí serán
abordadas, se continuará sólo con uno de ellos, y será el de cosa;
pero posteriormente cosa y bien serán usados indistintamente
(como acontece en la doctrina y en los textos).

5.- Las energías como cosas.-

Si bien desde los tiempos primitivos las energías (de diversas

especies y con variados procedimientos) han sido aprovechadas
por el hombre, el progreso científico y tecnológico de los últimos
siglos ha mejorado las posibilidades humanas de descubrimiento,
captura, control y utilización.

Estas circunstancias, su enorme valor y los nuevos problemas

jurídicos que van presentando, inducen a la regulación. Aunque la
doctrina no ha dedicado gran atención a su examen, se mantiene
la discusión en capítulos específicos.

Aquí sólo serán formuladas algunas apreciaciones elementales,

que pueden ser útiles para un desarrollo ulterior.

a.- Parece conveniente distinguir entre las energías

provenientes de cosas materiales que se consumen para
producirla y las que no están "incorporadas" en una cosa
material. Esta diferencia, de importancia capital, conduce a
explicar diversas consecuencias jurídicas. Así, en las primeras
puede concluirse que la energía pertenece al dueño de la cosa
que la produce, sin perjuicio de compartirla con un tercero que
aporte procedimientos para optimizar la obtención y sus
aplicaciones. Las segundas generalmente están disponibles en la
naturaleza y entonces surge dificultad sobre su dominio (puede
tratarse de las llamadas "cosas comunes a todos los hombres",
como el aire, que en movimiento intenso es llamado viento, el
cual implica energía, o de bienes públicos, que se estiman
radicados en el Estado); por lo mismo, la ocupación y la
especificación (entre nosotros tratada como una variedad de
accesión) son modos de adquirir que podrían ser aducidos.

b.- En todo caso con su captura, control y aprovechamiento es

como puede llegar a concretarse su valor y como puede
considerarse un bien. Y para eso la tecnología tendrá incidencia
decisiva.

c.- Cuando la energía no está "incorporada" en una cosa

material, para el tratamiento jurídico también tendrá que
distinguirse entre la energía y el medio físico que es empleado
para su transporte que, en ciertas circunstancias, también puede
constituir un factor determinante en la conveniencia de su
utilización.

d.- Convendrá también distinguir entre la adquisición originaria y

la derivada para regular su apropiación y tráfico, y la aplicación de
actos y contratos como la concesión administrativa, la
compraventa, el suministro, en los que la regulación común habrá
de ser adaptada a las particularidades del objeto.

e.- Su calificativo de "cosa" ha sido discutido, aunque parece

prevalecer la respuesta afirmativa, al menos cuando tiene valor
económico y es susceptible de disposición, para lo cual (como ya
fue sugerido) es incidente su captura y control (en la calificación
—que ha sido requerida para efectos penales— interviene por
cierto la definición de los conceptos de cosa y de bien).48

Calificada de cosa, frente a problemas específicos que se han

presentado en algunas formas de energía, parece predominar la
conclusión de que es cosa corporal mueble.49Pero aun cuando
sea calificada de cosa, su naturaleza impone una regulación bien
diferenciada en muchas facetas (con lo cual esa calificación
disminuye en importancia y hasta puede quedar desvirtuada).

f.- Salvo algunas escasas normas generales, las legislaciones

parecen ir prefiriendo la regulación particularizada de
determinadas energías; y así ha ido floreciendo una legislación
especial (no sólo en el sentido de externa al respectivo código
civil, sino también de específica para cada una), frecuentemente
iniciada por la electricidad.50

Los códigos civiles decimonónicos omitieron regularlas; ni

siquiera con una mera y general referencia.

Tal vez debido al resultado de aquellos progresos científicos y

tecnológicos, los códigos civiles del siglo XX las mencionan
expresamente para algunas calificaciones y directivas generales.

Así, primero el cód. civil suizo (en alguna medida, en su art. 713:
"La propiedad mueble tiene por objeto las cosas que pueden
transportarse de un lugar a otro, así como las fuerzas naturales
que son susceptibles de apropiación y no están comprendidas en
los inmuebles"). Luego el cód. civil italiano (en su art. 814: "Se
consideran bienes muebles las energías naturales que tienen
valor económico").

Y a continuación, destacadamente, los latinoamericanos

recientes. El cód. boliviano declara que se incluyen entre los
muebles "las energías naturales controladas por el hombre"
(art. 76). El cód. peruano, que son muebles "las fuerzas naturales
susceptibles de apropiación" (art. 886). Y el cód. brasileño, que se
consideran muebles "las energías que tengan valor económico"
(art. 82).
 En virtud de la reforma por Ley 17.711 (de 1968) el cód. civil
argentino (en vigencia hasta fines de 2015) prescribe que "Las
disposiciones referentes a las cosas son aplicables a las energías
y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación" (inc. 2º
agregado al art. 2311).51Y el cód. argentino nuevo (vigente desde
2016), confirmando, dispone que "Las disposiciones referentes a
las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales
susceptibles de ser puestas al servicio del hombre (art. 16 parte
final). Puede verse que el texto ya viene bien consolidado, al
menos desde la reforma de 1968 al cód. del siglo XIX. Por otra
parte, la regla evade calificar de cosa a la energía; simplemente
le aplica sus reglas; y ya no es pedido que sean susceptibles de
apropiación, sino "susceptibles de ser puestas al servicio del
hombre").52

De esos textos se desprenden claramente algunas exigencias

constantes y una opción en la calificación jurídica.

Las exigencias comunes son: control por el hombre,

susceptibilidad de apropiación y valor económico; ellas son —
como se dijo— pedidas también por la doctrina y, además, son
explicables en cuanto engarzan con las cualidades que los
autores (aunque con controversias específicas) piden para que el
objeto de que se trata pueda ser calificado de "cosa" o de "bien".

Y en la calificación parece preferirse —cautelosamente—

"considerarlas" (a las energías) como cosas muebles, o
puramente aplicarles sus reglas.

En cuanto a la naturaleza mueble que los textos y alguna

doctrina atribuyen a las energías sólo conviene agregar que,
dividido el universo conceptual en dos hemisferios (mueble e
inmueble), no queda alternativa razonable para la calificación (y
ahí puede apreciarse, una vez más, el gran valor que pueden
llegar a adquirir las cosas muebles, como para dedicarles
atención normativa y doctrinaria).53-54

6.- El cuerpo humano como cosa. A.- La doctrina.

B.- Las legislaciones. C.- El Derecho chileno.
D.- Conclusiones de las proposiciones doctrinarias y
decisiones legislativas. E.- Conclusiones sobre el
cuerpo humano como cosa.-

La dualidad persona cosa presenta dos conceptos excluyentes;

sin embargo, en la vida diaria se configuran situaciones en las
que intervienen ambas y provocan dudas y conflictos; y en su
tratamiento intervienen factores de variada naturaleza, como se
verá.

A.- La doctrina.-

Sobre la materia serán formuladas algunas apreciaciones

externas que contribuyan a ordenar los planteamientos,
distinguiendo entre los capítulos en los que ya hay consenso u
opinión ampliamente predominante y los que se mantienen como
controvertibles, en el objetivo de determinar si el cuerpo humano
puede ser calificado de cosa. Para este efecto serán consignadas
algunas opiniones doctrinarias, luego algunos textos legales
(particularmente de algunos códigos civiles) para terminar con el
Derecho nacional y una síntesis de lo que puede desprenderse
como postulados generalmente aceptados, incluyendo nuestras
percepciones.

— Al asomarse al tema se presentan dos constataciones. La

primera es que en su tratamiento se imbrican diversas
concepciones científicas, filosóficas, antropológicas, religiosas,
jurídicas, que influyen en las finales decisiones. Y la segunda,
que si bien la atención por los actos jurídicos sobre el cuerpo
humano no es muy reciente, ha sido el progreso científico y,
sobre todo, aplicado a los trasplantes de órganos, unido al intento
(a veces desesperado) por mantener la salud y extender la vida,
lo que ha estimulado el interés del tema en las últimas décadas.

— La generalizada coincidencia en una actitud mínimamente

protectora del cuerpo humano encuentra su explicación última en
la inseparable vinculación entre el cuerpo, la vida y (en términos
jurídicos) la personalidad.

— La relación entre el cuerpo y la vida trae la consecuencia de

que la protección a la vida implica la protección al cuerpo (de ahí
que surjan diferencias en la actitud ante el cadáver). Y la relación
entre el cuerpo y la personalidad ha traído una discusión (sobre la
que se volverá pronto) acerca de si la personalidad está alojada
en el cuerpo o el cuerpo y la personalidad forman una unidad
indisoluble en términos que el cuerpo forma parte de la
personalidad (sin que podamos tener con el cuerpo una relación
externa o extrínseca a él).

— En el ámbito normativo debe consignarse la circunstancia de

que en muchos ordenamientos (y parece ser la situación chilena,
como se verá) suelen coexistir reglas (que pueden ser llamadas)
antiguas, incluidas muchas veces en los códigos civiles (aunque
algunas pueden ser de anterior origen) dictadas para la general
validez de actos y contratos —por lo que igualmente pueden ser
aplicables para actos sobre el cuerpo humano— con una
posterior legislación especializada, producto de nuevas
concepciones, actitudes sociales, aspiraciones y progresos
científicos y tecnológicos (en el Derecho chileno baste recordar
los arts. 1444, 1445, 1460, 1461, 1464, 1466 y 1467 del CC. por
una parte y la legislación sanitaria que luego será mencionada,
por otra).
 Esa coexistencia suele generar conflictos, que a veces son
solucionados con el principio de la especialidad (consagrado
entre nosotros, como es sabido, en los arts. 4 y 13 del CC.); pero
en ocasiones esa regla no es suficiente y llegan a confrontarse
los textos y, más aún, las diversas Escuelas de interpretación
jurídica.55

— Por otra parte, en ocasiones es formulada una proclama (por

la doctrina e incluso a veces por una norma legal que encabeza
toda una regulación) como esta: "el cuerpo humano no es cosa";
o: "el cuerpo humano es incomerciable"; y luego en la normativa
específica esa declaración no es obedecida; contiene
disposiciones opuestas (por ej.: está permitida la extracción y
transferencia de órganos humanos a título gratuito). En tales
situaciones, pareciera que la inicial declaración sólo ha quedado
como una profesión de fe o una expresión del "deber ser", pero el
observador puede concluir (como "ser") lo que resulta de las
reglas específicas que ese ordenamiento dispone.

— Conviene retener que la definida dirección de este resumen

es — restringidamente— la eventual consideración, por el
Derecho, del cuerpo humano como cosa. Siendo ese el objetivo,
aquí lo más adecuado parece ser que la calificación de cosa ha
de obtenerse por inducción, y así procederemos.
Metodológicamente, el cuerpo humano (vivo integralmente o
partes de él, y muerto) podrá ser o no calificado de "cosa"
observando qué actuaciones sobre él son consideradas lícitas
(válidas) según la normativa. Este método, por cierto no exclusivo
de esta materia, es apropiado aquí porque las normas
habitualmente no se detienen a formular la calificación.

— Antes de examinar normas y planteamientos concretos, es

útil dar cuenta de algunas concepciones generales que se tienen
respecto a la disponibilidad del cuerpo humano en general; sobre
todo las principales contrapuestas.56

1º.- Con base en la evolución del pensamiento filosófico (en la

que es descrito el dualismo personalidad-cuerpo), ha sido
sostenido que el Derecho actual ha terminado considerando el
cuerpo humano como cosa "pues las partes separadas de él son
cosas", sin perjuicio de matices en diversas legislaciones; "y el
lazo jurídico que une a la persona (sujeto de Derecho) con su
dimensión corpórea (objeto del Derecho) es una relación de tipo
'derecho subjetivo'". Se acoge así una antigua idea de dualidad
entre la personalidad (voluntad abstracta y racional) y el cuerpo
(materialidad instrumental perteneciente a aquélla), en la que la
personalidad puede disponer del cuerpo, que es accesorio de la
persona. Se agrega que "la objetivación que de él (del cuerpo) ha
realizado la medicina informa la visión oficial del Orden Jurídico
contemporáneo". Así, el Derecho francés ha considerado el
cuerpo como cosa, sólo que cosa "fuera del comercio" (para lo
cual es citada una ley francesa de 21 de julio de 1952, que
establece la gratuidad de actos sobre la sangre y la ausencia de
lucro en la distribución de la sangre y de los productos
sanguíneos); confirmarían esa calificación leyes como la de 7 de
julio de 1949 sobre trasplante de córnea, de 22 de diciembre de
1976 sobre trasplante de órganos y las leyes sobre la bioética;
ellas confirman el estatuto del cuerpo como "cosa fuera del
comercio" cuya disponibilidad está subordinada a finalidades
médicas. En el ámbito europeo la solución es similar, conforme a
la Convención de Bioética del Consejo de Europa, que prohíbe la
patente y la circulación mercantil de partes del cuerpo humano. Y
el Derecho norteamericano lo ha llegado a considerar una
mercancía.57Esa "dualidad simplista" —es postulado— debe ser
superada acogiendo los planteamientos de otras disciplinas,
como la filosofía, la antropología y la psicología, para dar al
cuerpo su debido lugar en la teoría de la personalidad jurídica,
porque cuerpo y espíritu conforman una unidad indisoluble y esas
disciplinas han explicado progresivamente la persona desde la
dinámica de la interacción íntima e indisoluble con el cuerpo, el
medio ambiente, el lenguaje y la cultura.58

2º.- La posición liberal extrema ha sido también planteada

(aunque directamente dirigida a la transferencia de órganos).

Con base en la libertad, la autonomía y la voluntad del individuo

se propone la derogación de prohibiciones para disponer del
propio cuerpo, permitiendo el lucro (la compraventa),
manteniendo sólo unas escasas restricciones. Se evitaría el
mercado negro de órganos, se disminuiría la mortalidad y
aumentaría la cantidad de vidas salvadas al aumentar la cantidad
de órganos disponibles. El Estado no tiene atribución para
restringir la atribución del propio cuerpo de cada individuo (se
produce —llega a decirse— una nacionalización masiva del
cuerpo de los individuos). Actualmente se permite la donación de
órganos, pero es tan inmoral donarlos como venderlos; y, en todo
caso, permitir vender los órganos no implica que serán vendidos.
Recibir una contraprestación tiene sentido justamente cuando se
ofrece algo verdaderamente útil y valioso, cuando se realiza un
enorme sacrificio, además irreversible. Al prohibir la venta
pareciera que los órganos prestaran su función salutífera si no
contienen la pecaminosa mancha original del ánimo de lucro. Se
tiene por honroso donar un órgano, pero repudiable venderlo, en
circunstancias que al receptor ambos le salvan la vida (sólo que si
lo puede comprar tendrá más posibilidades de obtenerlo). El
elemento principal, el donante, nada recibe, y sólo se invoca a su
generosidad para que participe en el sistema ¿por qué no se pide
también el altruismo de los médicos y de los contribuyentes de
forma voluntaria? En suma —se postula— la propia persona es
quien debe decidir sobre su cuerpo (siempre que no atente contra
los demás); el lucro sería la forma en que se acabaría la escasez
de órganos y con ello los mercados negros y la muerte por falta
de trasplantes; y existen medidas económicas, estatales, médicas
y sociales que evitarían el abuso de la población más pobre.59

3º.- A continuación son recogidas algunas proposiciones

doctrinarias y regulaciones que ofrece el Derecho comparado, en
los capítulos más específicos que aquí interesan.

— Enneccerus, Kipp y Wolff han sostenido que el cuerpo

humano vivo no es cosa; ni objeto. Acudiendo a un standard
concluyen que también pertenece al cuerpo aquello que según
"las concepciones del tráfico" es considerado miembro o parte de
la personalidad humana (como los dientes orificados).

Al ser separadas del cuerpo vivo las partes del cuerpo también
se convierten en cosa, pero no son res nullius, sino de aquél de
cuyo cuerpo fueron separadas. Y los contratos que generen la
obligación de separar de sí una parte del cuerpo o de dejársela
separar por otro, sólo son válidos mientras no sean contrarios a
las buenas costumbres (con base en el art. 138 del cód. alemán).
Deben considerarse válidos los contratos gratuitos sobre el propio
cuerpo (para fines científicos); en cambio no los onerosos, que
serían contrarios a las buenas costumbres.

Pero con la muerte el cuerpo se convierte en cosa, aunque no

pertenezca en propiedad al heredero (como lo revela el deber de
sepultarlo) ni sea susceptible de apropiación. Los negocios
jurídicos sobre el cadáver, celebrados por los parientes o
extraños (que no se refieran al funeral, autopsia y semejantes)
deben considerarse nulos por inmorales.60

— El Prof. Castán admite que ha sido muy discutido si existe un

derecho subjetivo sobre el propio cuerpo, concebido sea como un
derecho de propiedad o como un derecho personal de disposición
dentro de límites impuestos por la ley. En Derecho español no
parece haber base para el reconocimiento de un derecho de
disposición sobre el propio cuerpo; el derecho a la vida y a la
integridad corporal (salud) son irrenunciables y no susceptibles de
disposición.

Pero aquí el consentimiento —agrega— no deja de tener

repercusión y alguna eficacia en el derecho a la conservación de
la vida y de la integridad física (se tiene derecho a elegir médico y
tratamiento quirúrgico, se puede rehusar a adoptar uno, se puede
someter al cuerpo a intervenciones estéticas, etc.). En realidad,
más que del ejercicio de un verdadero derecho autónomo de
disposición sobre el cuerpo se trata de exteriorizaciones de los
derechos a la vida y a la integridad física o de manifestaciones de
la facultad natural de uso o goce de los bienes jurídicos de la
persona, que puede desenvolverse dentro del ámbito que la ley y
la moral reconozcan, justificando en ocasiones aquellas lesiones
a la integridad personal motivadas por una finalidad de particular
valor social.

Más unanimidad hay —añade— en admitir el derecho a la

disposición de las partes separadas del cuerpo. Se suele decir
que, separadas, esas partes dejan de formar parte del cuerpo y
se convierten en cosas (en sentido jurídico) que pueden ser
objeto de propiedad y tráfico. Pero esta posibilidad debe ser
acomodada a las disposiciones de la ley y las buenas
costumbres.61

— Rotondi admite que la persona tenga derechos sobre partes

separadas de su propio cuerpo. Se trata de determinar en qué
casos el derecho a la propia integridad física puede transformarse
en un derecho real sobre cosa que antes formaba parte
integrante del sujeto. El que se corta el cabello, en ejercicio de su
libertad puede luego tener un derecho real de dominio sobre lo
que ya es materia bruta.

Propone que más interesante es el problema de la cesión de

parte del cuerpo con fin terapéutico (transfusión de sangre, cesión
de glándulas). Cita el art. 5 del cód. italiano, que dispone que "los
actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando
produzcan una disminución permanente de la integridad física, o
cuando de otra forma sean contrarios a la ley, al orden público o a
las buenas costumbres". Pero, fuera del problema de validez del
respectivo contrato, si bien en cuanto el acto atente a la vida, a
sus atributos o a la salud, debe considerarse ilícito. Nada impide
que nazca un nuevo derecho autónomo, de propiedad, sobre lo
que en un tiempo fue parte del cuerpo del sujeto y que,
integrándose en la constitución corporal de otra persona, será ahí
tutelado como derecho personalísimo (el derecho a la integridad
física).62

— Mariani de Vidal estima que sobre el cuerpo se tiene un

derecho personalísimo y extrapatrimonial. El cuerpo humano no
es cosa; no encuadra en el concepto de cosa, pues no es
susceptible de apreciación pecuniaria.

Pero las partes que se separan definitivamente, que son

susceptibles de reproducción y que no afectan, por tanto, en
forma permanente la integridad física, pueden ser consideradas
cosas y son susceptibles de actos jurídicos —a título oneroso o
gratuito— resultando aquí de rigurosa aplicación el art. 953 del
cód. civil argentino.

Revisando la opinión de varios autores (argentinos), concluye

que la doctrina (argentina) está dividida en cuanto a considerar el
cadáver como cosa; para algunos no, porque carece de valor
pecuniario (aunque eso no siempre será efectivo); para otros, es
una cosa que está fuera del comercio. Luego formula comentarios
con la legislación argentina (código civil y leyes especiales).63

— El Prof. Denis Mazeaud relata que antes de la reforma del

código (francés) la doctrina (francesa) estaba dividida en cuanto a
la naturaleza del cuerpo humano y su relación con la persona, y
que luego de la reforma la discrepancia persiste: el cuerpo es la
persona, o es una cosa (en donde se aloja la personalidad) que
puede ser objeto de propiedad. Agrega que el cuerpo es el centro
de intensos conflictos, que llegan al terreno de la política
legislativa: entre el Estado y el ciudadano (en cuanto para el
desarrollo de sus funciones el Estado parece tener poder para
dictar normas que implican atentados a la integridad física de las
personas, que debe tener restricciones), y entre el Derecho y la
ciencia (en cuanto para sus progresos la ciencia tiende a tratar al
cuerpo como cosa, y debe tener restricciones). Añade que las
nuevas normas "han consagrado un vínculo intangible entre la
persona y su cuerpo". Se establece que el cuerpo es inseparable
de la persona; y se consagran los principios de indisponibilidad
del cuerpo humano y de su no patrimonialidad. No obstante, la
indisponibilidad del cuerpo (las convenciones sobre el cuerpo son
nulas) presenta una ostensible declinación (con el contrapunto de
la libertad individual y el vigor de la noción de dignidad de la
persona humana) y existen muchos actos sobre el cuerpo
humano que son lícitos, incluso a veces con escasas
limitaciones.64La reforma de 1994 —agrega— abandona el
principio de la indisponibilidad (y tal vez sus objetivos pudieren
estar asegurados por el principio de la dignidad de la persona).

En fin, sobre la base del nuevo texto del cód. francés puntualiza
varias reglas a las que están sometidos los actos jurídicos sobre
el cuerpo humano, que los separan del estatuto general de los
actos jurídicos: el consentimiento está regulado más
estrictamente que en los actos jurídicos comunes, para asegurar
su realidad, lucidez e integralidad (se exige minuciosa
información, generalmente se pide que sea expreso, con reflexión
previa, etc.); están sometidos a formalismo; se persigue el
respeto a una finalidad precisa, generalmente terapéutica
(aunque a veces la sola finalidad científica es suficiente); en
algunas hipótesis es exigido el anonimato de donante y receptor;
destacadamente estos actos deben ser gratuitos (por el principio
de la no patrimonialidad del cuerpo humano).

Así, con esta regulación es difícil sostener que el cuerpo

humano esté fuera del comercio jurídico, aunque permanece
fuera del mercado económico. Por otra parte, en la relación del
cuerpo del sujeto con los terceros, las reglas están inspiradas en
el principio de la inviolabilidad del cuerpo humano; pero en
situaciones excepcionales, aduciéndose el interés general por
sobre el particular, se permiten algunos atentados que pueden ser
calificados de lícitos, en nombre de la seguridad y la salud pública
(la imposición de algunas vacunas, de ciertas desintoxicaciones,
en materia penal la identificación genética, etc.) y de la
solidaridad social (pero ya referidos al cadáver, en que se agrede
para finalidad científica y terapéutica, aunque con presunción de
consentimiento en vida, que cede cuando se manifestó
negativa).65

— La Prof. Casado enumera los requisitos que impone la

regulación española sobre trasplantes, en la que se intenta
conjugar la libertad de la persona y el derecho al propio cuerpo
con el acto solidario respecto a la sociedad que la donación de
órganos y tejidos supone: a.- Una finalidad terapéutica (aunque la
finalidad científica en el trasplante de tejidos del donante, cuando
ya es cadáver, es aceptable siempre que se respeten las
exigencias éticas para la investigación biomédica).
b.- Confidencialidad (con la natural excepción de la donación
entre vivos y la protección de la salud pública). c.- Gratuidad (que
suscita controversias relacionadas con el tráfico de órganos
humanos en zonas de pobreza).

Y menciona los requisitos para la donación de órganos entre

personas vivas, que exige el Convenio de Derechos Humanos y
Biomedicina: finalidad terapéutica (no científica); que el destino
del órgano extraído sea mejorar sustancialmente la esperanza o
condiciones de vida del receptor; que se trate de un órgano cuya
extracción sea compatible con la vida del donante sin que
disminuya gravemente su capacidad funcional (es decir, órganos
pares y tejidos regenerables); que el consentimiento,
personalísimo, cumpla requisitos formales, sea expreso y se
manifieste ante el juez;66que se pronuncie favorablemente el
comité de ética asistencial del centro respectivo.67

B.- Las legislaciones.-

Las legislaciones del siglo XIX y, en particular, los códigos

civiles, generalizadamente omiten una regulación. La situación
cambia en el siglo XX; los códigos incluyen reglas, se introducen
reformas a los códigos antiguos para incluirlas y se va dictando
nutrida legislación especial.

— El cód. francés fue modificado por leyes de 1994 y 2004 para

incluir un conjunto de normas relativas al cuerpo humano (que
fueron incorporadas seccionando el art. 16). Para los presentes
efectos son destacables las siguientes reglas: el cuerpo humano,
sus elementos y sus productos no pueden ser objeto de un
derecho patrimonial (art. 16-1 inc. final); sólo podrá atentarse
contra la integridad del cuerpo humano en caso de necesidad
"médica" para la persona o, excepcionalmente, por razones de
interés terapéutico de la misma. El consentimiento del interesado
deberá obtenerse previamente, salvo en el caso en que su estado
haga necesaria una intervención terapéutica que no está en
condiciones de consentir (art. 16-3); no podrá concederse
remuneración alguna a quien se preste a hacer un experimento
en su persona, a extraer elementos de su cuerpo o a recoger
productos del mismo (art. 16-6.); todo convenio relativo a la
procreación o la gestación por cuenta de otro será nulo (art. 16-
7); las disposiciones son de orden público (art. 16-9).68

— El cód. italiano, en una regla breve y genérica, que ha hecho

fortuna en la doctrina posterior, siendo frecuentemente citada,
dispone que: "Los actos de disposición sobre el propio cuerpo son
prohibidos cuando produzcan una disminución permanente a la
integridad física o cuando de otra forma sean contrarios a la ley,
al orden público o a las buenas costumbres" (art. 5).

— El cód. boliviano prohíbe la disposición del todo o parte del

cuerpo para ejecutarse "en la vida del donante" si ocasionan una
lesión grave y definitiva de su integridad física o son contrarios al
orden público o a las buenas costumbres. Se agrega que para la
donación de órganos que se van a trasplantar en vida del donante
será necesario un informe previo y el control de una Comisión
designada por el Colegio médico. En todo caso, el acto de
disposición del propio cuerpo es siempre revocable (art. 7).

— El cód. peruano dispone que: "Los actos de disposición del

propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una
disminución permanente de la integridad física o cuando de
algunas maneras sean contrarios al orden público o a las buenas
costumbres. Empero, son válidos si su exigencia corresponde a
un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico, o si están
inspirados por motivos humanitarios" (art. 6; y se formula remisión
a una ley reguladora especial).
 Es admitida la donación de partes del cuerpo, de órganos o
tejidos que no se regeneran; sólo que no debe perjudicar
gravemente la salud o reducir sensiblemente el tiempo de la vida
del donante. Y es necesario consentimiento expreso y escrito del
donante (art. 7).

Es válida la disposición de todo o parte del cuerpo para que sea

utilizado después de la muerte, con fines de interés social o para
la prolongación de la vida humana. La disposición favorece sólo a
la persona designada como beneficiaria o a instituciones
científicas, docentes, hospitalarias o banco de órganos o tejidos,
que no persigan fines de lucro (art. 8).

Antes de su consumación, el acto dispositivo (de parte del

cuerpo vivo o del cadáver) es siempre revocable (art. 9).

Los jefes de establecimientos sanitarios pueden disponer de

cadáveres (salvo oposición de parientes cercanos) para la
conservación o prolongación de la vida humana (art. 10).

— El cód. de Québec dispone que "Una parte del cuerpo, ya

sea un órgano, tejido u otras sustancias, retirado de una persona
en virtud de los cuidados que se le proporcionan, puede ser
utilizado con fines de investigación, con el consentimiento de la
persona o del habilitado para consentir por ella" (art. 22). Y se
agrega que el consentimiento debe ser dado por escrito y es
siempre revocable, incluso verbalmente (art. 24). Y "La
enajenación que hace una persona de una parte o de productos
de su cuerpo debe ser gratuita y no puede significar un riesgo
para la salud". Además, "El experimento no puede dar lugar a
ninguna compensación económica que no sea el pago de las
pérdidas y tensiones sufridas" (art. 25).
 — El cód. brasileño dispone que "Salvo por exigencia médica,
está prohibida la disposición del propio cuerpo, cuando importa
un deterioro permanente de la integridad física, o se contraría a
las buenas costumbres.

Los actos previstos en el presente artículo serán admitidos para

fines de trasplante, según lo establecido por la ley especial"
(art. 13).

Y "Es válida con objetivo científico o altruista, la disposición

gratuita del propio cuerpo, en todo o parte, para después de la
muerte. El acto de disposición puede ser libremente revocado en
cualquier tiempo" (art. 14).

— La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión

Europea (de 2010) dispone: "Derecho a la integridad de la
persona: 2.- En el marco de la medicina y la biología se
respetarán en particular: c.- La prohibición de que el cuerpo
humano o partes del mismo en cuanto tales se conviertan en
objeto de lucro" (art. 3).

— El Anteproyecto argentino (de 2011) propone: "Los derechos

sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor
económico, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o
social, y sólo pueden ser disponibles por su titular cuando se
configure alguno de esos valores y según lo dispongan leyes
especiales" (art. 17).69-70

Y el cód. argentino nuevo (vigente desde 2016) dispone que

"Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un
valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario
o social y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que
se respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes
especiales" (art. 17).
 C.- El Derecho chileno.-

En Chile también hay pronunciamientos que permiten formular

una apreciación general sobre las actitudes de la doctrina y textos
legales.

— Rada y Rosas han propuesto que la dignidad humana no

impide la celebración de actos jurídicos sobre el cuerpo humano;
sólo la restringe, y la intensidad de esa restricción es determinada
por las leyes de cada país.

Mientras menos sean las restricciones el estatuto más se acerca

a considerar al cuerpo humano como cosa, y mientras mayores
sean esas restricciones (influido por la noción de dignidad) más
se alejará de esa calificación.

Luego de describir en síntesis una evolución sobre el postulado

de considerar al cuerpo humano como cosa, los autores
concluyen que la modernidad fue excluyendo al cuerpo humano
de la noción de cosa; pero los progresos científicos de los últimos
tiempos han ido debilitando esa calificación.

Por otra parte, la circunstancia de que se le considere cosa no

implica necesariamente que pueda ser objeto de propiedad;
incluso, si se le llega a considerar objeto de propiedad, puede
estar sometida a muchas restricciones; por ej., puede ser
declarada incomerciable (por ser contraria al orden público, la
moral o las buenas costumbres).

El debate ha girado —advierten— constantemente en torno a

los conceptos de propiedad y privacidad. Las facultades que cada
persona tiene sobre su propio cuerpo pueden ser calificadas
como derecho de propiedad o como derecho a su privacidad.
Agregan los autores que en la visión de la propiedad el cuerpo es
diferente de la persona (pueden separarse el uno del otro)
mientras que desde el punto de vista de la privacidad el cuerpo y
la persona son inseparables.

En cuanto al cadáver, estiman que es una cosa y, por tanto,

puede ser objeto de propiedad; de ahí que sean autorizados
actos de disposición sobre el cadáver; incluso, al admitirse actos
sobre el cadáver, puede concluirse que es cosa que está en el
comercio; sin embargo, persisten restricciones (como el rehusar
los actos a título oneroso).71

— El Prof. Corral formula observaciones sobre la llamada

"voluntad anticipada" (o "testamento vital"); la admite, pero bien
delimitada. Siendo la vida indisponible, no hay causal de
legitimación para quien cause la muerte a una persona, sea por
acción o por omisión. Pero es legítimo que exprese su voluntad
de no someterse a procedimientos médicos que resulten
extraordinarios o desproporcionados y constituyan una
prolongación artificial de la vida (sin perjuicio de mantenerse los
paliativos que eviten el sufrimiento); en suma, se trata de evitar el
llamado "encarnizamiento médico". En Chile —dice— sólo hay un
atisbo para los servicios públicos de salud (art. 34 del DS. 140, de
2004, Reglamento Orgánico de los Servicios de Salud). Así, si
simplemente hay negativa a someterse a un tratamiento médico
(que no es extraordinario o desproporcionado) con el fin de
dejarse morir, si se es consecuente con la indisponibilidad de la
vida hay que concluir que no es legítima una tal solicitud, sea
expresada en el momento mismo o en una directiva anticipada
(ps. 194 y sgts.).

El autor estima que el cadáver es cosa; cosa mueble, a la cual

el Derecho suele, sin embargo, dar especial protección (arts. 84
del CP. y 13 del DS. 1.439, de 1965, Regl. sobre la aplicación de
la pena de muerte) (p. 130).72

— Los Profs. Alessandri, Somarriva y Vodanovic en su conocido

Curso de Derecho Civil (T. I) estiman que las partes ya separadas
del cuerpo, desde la separación, pasan a ser "bienes autónomos"
y nada obsta a su libre disposición. Y agregan que las partes
separadas del cuerpo (vivo) pueden ser enajenadas a título
gratuito (citan el art. 145 del Código Sanitario). Respecto del
cadáver simplemente citan el 146 del Código Sanitario. Añaden
que ha sido sostenido que la persona no sólo es de ella misma,
sino también de su familia y de la sociedad; por eso no es
reconocido derecho sobre su vida. "En resumen, las personas no
sólo tienen derecho sobre su propio cuerpo para hacer uso
libremente de él, sino también para disponer de partes
integrantes del mismo, todo ello dentro de los límites permitidos
por la ley y las buenas costumbres" (p. 12).

En cuanto al cadáver, derechamente postulan que es una cosa;

y en vida, se puede disponer de él (y se remiten al Código
Sanitario).73

— El Prof. León Hurtado estima que el cuerpo humano está

fuera del comercio. Distingue entre pactos que tienen por objeto
favorecer a la persona o que, al menos, no la dañan, y pactos que
lo dañan. Los primeros valen; pero en el cumplimiento no procede
el apremio, sólo la indemnización. En los segundos, si se autoriza
a otro para causar un daño, el pacto es nulo, por causa y objeto
ilícitos; si es estipulada la liberación de responsabilidad, la
estipulación carece de valor.

En cuanto a trasplante de órganos, todo contrato a título

oneroso es nulo por ilicitud del objeto y de la causa; incluso por
falta de objeto. Si se celebra para ser cumplido a la muerte del
dador, sería nulo por inmoral. Si es a título gratuito y no ocasiona
la muerte del dador, se estima válido, por el fin humanitario que
persigue.

Respecto al cadáver, lo califica de cosa, pero no una cosa

cualquiera; su disposición tiene restricciones. Toda persona tiene
derecho a dictar disposiciones para protección de su cadáver,
pero no podría celebrar pactos a título oneroso sobre él. Los
parientes no tienen atribuciones para disponer del cadáver del
causante, para enajenarlo o donarlo. Para el Derecho chileno cita
el art. 145 del Código Sanitario.

En suma, estima que la donación de órganos para ser

trasplantados después de la muerte sólo es posible cuando lo ha
hecho el propio individuo. Los parientes no tienen derecho a
disponer de órganos vivos del cuerpo del causante; no les
pertenecen ni tienen derecho a ello.74

— Aunque sin gran acopio doctrinario, don Eduardo Arriagada

aborda muchos de los diversos capítulos de los derechos sobre el
cuerpo humano (sobre el propio cuerpo, sobre el cuerpo de otros,
sobre el cadáver y sobre partes del cuerpo).

Estima que el cuerpo humano vivo no es cosa. Pero que se

tiene derechos sobre el propio cuerpo (vivo) y, con mayor razón,
sobre partes del propio cuerpo. Y en cuanto al cadáver, lo califica
de cosa, aunque con restricciones en su disponibilidad.75

Como puede apreciarse, las posiciones de la doctrina nacional

son semejantes a la doctrina y legislación extranjeras.

— Como principales normas nacionales pueden ser

mencionadas las siguientes:
 1º.- En primer lugar, la Constitución protege el derecho a la vida
y la integridad física y psíquica de las personas (art. 19 Nº 1; y se
protege con el recurso de protección, art. 20).

2º.- El Código Sanitario:

— Libro VIII: "De las Inhumaciones, Exhumaciones y Traslado

de Cadáveres" (arts. 135 y sgts.).

— Libro IX: Del Aprovechamiento de Tejidos o Partes del

Cuerpo de un Donante Vivo y de la Utilización de Cadáveres o
Parte de ellos con Fines Científicos o Terapéuticos" (arts. 145 y
sgts.) (las leyes 18.173, 18.498 y 19.451 modificaron los citados
arts. 145 y sgts.).

3º.- La Ley 19.451, que establece normas sobre trasplante y

donación de órganos (D.O. de 10 de abril de 1996, con
modificaciones).

4º.- El Decreto 656, que aprueba el Reglamento de la Ley

19.451 (D.O. de 17 de diciembre de 1997).

5º.- La resolución Nº 601 exenta, que aprueba requisitos que

deben cumplir los establecimientos asistenciales que efectúen
extracción y trasplantes de órganos (D.O. de 19 de abril de 1999).

6º.- La Ley 20.120, sobre la investigación científica en el ser

humano, su genoma, y prohíbe la clonación humana (D.O. de 22
de septiembre de 2006) (v. especialmente arts. 1, 5, 6, 10 a 17) (y
Decreto 114, D.O. de 19 de noviembre de 2011, que aprueba el
Reglamento de esta ley).

En cuanto a los contratos que generen la obligación de separar

de sí una parte del cuerpo o de dejársela separar por otro, entre
nosotros: con base en los arts. 1461 y 1682 del CC., puede
concluirse en la inexistencia y en subsidio en la nulidad absoluta
del contrato respectivo; y con base en los arts. 1464 Nºs. 1 y 2 y
1682, que el contrato tiene objeto ilícito y, por tanto, es nulo
absolutamente (el contrato versaría sobre una cosa
incomerciable, sería contrario a las buenas costumbres y al orden
público y, por tanto, moralmente imposible, la cosa no está en el
comercio, y es un derecho o privilegio que no puede transferirse a
otra persona).

D.- Conclusiones de las proposiciones doctrinarias y

decisiones legislativas.-

1º.- En la regulación jurídica perceptiblemente se han ido

admitiendo algunas distinciones por el impulso de diversos
factores; se tiende a distinguir entre el cuerpo (en su totalidad) y
partes separadas de él; y entre el cuerpo vivo y muerto (cadáver).

2º.- Como es de esperar, es rehusada generalizadamente la

disponibilidad del cuerpo humano en su integridad; la prohibición
muchas veces ni siquiera es mencionada, y se desprende
claramente al impedirse o restringirse la disposición de partes del
cuerpo. La disposición de todo el cuerpo está vinculada, por
cierto, a concepciones filosóficas y, directamente, a la protección
de la vida.

3º.- La actitud ha sido distinta cuando se trata de partes (muy

variadas). En la diferencia de postura inciden principalmente el
riesgo a la vida y salud y aprensiones morales. Desde luego, la
extracción de varias (partes) es observada con mucha impavidez
(principalmente por su pronta regeneración y por su inocuidad,
carentes de daño, debilitamiento o minusvalía, al menos en
cantidades prudentes), salvo por riesgos que pueda presentar el
procedimiento de extracción (cabello, leche materna, sangre,
semen, óvulos, médula espinal). La de otras causa mayor
impacto (piel y órganos internos) porque, aunque haya convicción
de que no ponen en riesgo la vida, siempre causarán a lo menos
algún debilitamiento y hay probabilidad de daño debido —
nuevamente— al procedimiento para efectuarla, o pueden
apresurar la muerte (por ej., en los órganos apareados, como los
riñones, en los que se admite la extracción de uno).

Para admitir su separación y transferencia la exigencia más

firmemente establecida es la ausencia de riesgo a la vida y a la
salud.

4º.- Es ampliamente predominante la opción de admitir actos

dispositivos sobre partes del propio cuerpo, vivo, con
restricciones de diversa intensidad (según las características de
la respectiva parte).

Muy generalizadamente, la admisión va acompañada de dos

principales exigencias: la finalidad terapéutica, y aun la
experimental, que (sin excluirla absolutamente) parece preferida a
la científica (o de bienestar, o puramente estética); y la gratuidad.

5º.- Respecto del cadáver, por cierto, las actitudes son más
flexibles. Son admitidos con más holgura actos de disposición
(anticipada) sobre el cadáver propio y sobre el de parientes
cercanos ocurrido el fallecimiento, siempre con restricciones
(concretadas en la moral, las buenas costumbres y el orden
público), que suelen ser mayores cuando se trata del cadáver de
otro.

6º.- Aparte de las generales consideraciones éticas y religiosas,

en las actitudes que normas y doctrina adoptan acerca de las
restricciones para disponer de partes del cuerpo vivo y del
cadáver, parecen intervenir las nociones de libertad personal,
propiedad, privacidad y protección de la vida y la salud.76
 Y, en términos generales, el Derecho chileno coincide con
aquellas proposiciones, tanto en la doctrina como en sus textos
positivos (según se desprende del examen de los preceptos antes
enunciados).

E.- Conclusiones sobre el cuerpo humano como cosa.-

Con este panorama, puede formularse una apreciación

conclusiva acerca de la calificación como cosa (que es, como se
dijo, lo que aquí se persigue).

1º.- El cuerpo humano vivo no puede ser calificado de cosa.

2º.- Pero (procediendo inductivamente, partiendo de las

proposiciones doctrinarias y de las restricciones y autorizaciones
legislativas) partes del cuerpo vivo, una vez separadas, son
cosas. Ahora bien, la calificación de cosa asignada a esas partes
pierde bastante dramatismo cuando se añade la importante
circunstancia de que son cosas sometidas a un régimen jurídico
especial, muy restringido, respecto del tratamiento general que se
impone al género. Las restricciones —que con diferencias no
esenciales se observan en la mayoría de la doctrina y de las
legislaciones— se refieren: a la naturaleza de las partes que se
separan, a los procedimientos de extracción, a los fines de la
extracción y a la gratuidad de su transferencia.

3º.- El cadáver (y cada una de sus partes), es cosa; pero,

asimismo, con una regulación especial, sobre todo en cuanto a
los actos dispositivos, que también impone restricciones, que
llegan a conformar un régimen propio; aparte de las
consideraciones que en general explican las restricciones (recién
mencionadas) aquí debe añadirse el respeto a los muertos y a los
sentimientos de los parientes cercanos.77
 7.- Los animales como cosas.-

Tradicionalmente, los animales han sido considerados cosas;

más aún, cosas corporales muebles (en la variedad de
semovientes).78

Pero desde algún tiempo se ha venido desenvolviendo la

tendencia doctrinaria de alejarlos de la calificación de cosas,
concibiéndose para ellos una categoría intermedia entre cosas y
personas (sin perjuicio de que, como acontece en algunos textos
legales, se les aplique, como regla general, el régimen de las
cosas). Incluso, ha sido planteado que deben ser calificados de
sujetos de derechos, decisión que, al menos hasta ahora, parece
prosperar en algunas Convenciones internacionales (como se
dirá) más que en los textos legales.

Se está extendiendo ampliamente el postulado de su protección,

y la concreción predominante de la actitud protectora es la de
reprimir el maltrato animal.79

Aunque no siempre queda clara la proporción en que inciden, en

la dirección proteccionista parecen influir, por una parte, la
convicción de que es una realidad el sufrimiento de los animales
(los animales sufren), y, por otra, la herida a los sentimientos
humanos que el maltrato de los animales provoca.

En otro sentido, en el progreso de la tendencia es perceptible un

acoplamiento de la protección con las actitudes protectoras del
ambiente, en el cual la vida animal se inserta. En efecto, si bien
en ocasiones el planteamiento protector de los animales es
formulado autónomamente, con frecuencia se acude a la
preservación ambiental como respaldo; más todavía —y parece
ser lo pertinente— se integra en ella, y ampliada: postulando la
preservación de "los seres vivos".
 Para los efectos que aquí directamente interesan, conviene
advertir que la inclusión de los animales en una categoría
intermedia (entre las cosas y las personas) o, al menos, el
abandono de la calificación de cosa, habitualmente forma parte
de la general proclama de protección.80

En el ámbito normativo, hasta ahora la insistencia proteccionista

no parece estarse instalando en los códigos civiles, sino en leyes
especiales, particularmente en las legislaciones penal y
ambiental; pero sobre todo está surgiendo en los Tratados y
Convenciones internacionales.81

En cuanto a la calificación jurídica, en los códigos civiles del

siglo XIX predomina ampliamente la calificación de cosa corporal
mueble (así se verá pronto en el CC.). Y en los códigos del siglo
XX no se aprecia un cambio significativo. Las novedades van
surgiendo en la legislación paralela.

Es destacable a este respecto el cód. civil alemán, que dispone

que: "Los animales no son cosas. Serán protegidos por leyes
especiales. Se les aplican las disposiciones sobre cosas por
analogía en la medida en que no se establezca algo distinto"
(art. 90 a). Pero más tarde el cód. civil holandés los considera
simplemente objeto de propiedad (art. 5: 19).

La exposición de motivos del Proyecto de reforma al Libro II

(sobre los Bienes) del cód. francés manifiesta que se evita la
calificación (de los animales) y se pone el acento en la protección.
Y el art. 521 del proyecto propone que "sin perjuicio de las leyes
que los protegen, los animales están sometidos al régimen de las
cosas corporales".

En la doctrina nacional reciente también se ha estado

postulando el abandono de la calificación de cosa para los
animales; adhiriendo a textos extranjeros y, sobre todo, a las
Convenciones internacionales, se ha propiciado la inclusión de
los animales en una (tercera) categoría distinta de las cosas y las
personas.82

El CC., perseverando en la concepción tradicional, los califica

de cosas corporales muebles (semovientes) (arts. 565 y 567);
pero pueden ser inmuebles por destinación (art. 570); y como
tales pueden llegar a ser muebles por anticipación (art. 571). Con
la misma concepción el código dedica varias otras reglas a los
animales; como los arts. 607 a 623, 644 a 646, 788, 1104, 1114,
115, 1123, 2326, 2327.

Pero en el resto del ordenamiento hay muchas normas que se

refieren a ellos (incluso con contenido protector), tanto en el
Derecho interno como en Convenciones internacionales suscritas
por Chile. Debe destacarse al respecto el art. 291 bis del CP., que
sanciona con pena de presidio menor en grado mínimo y multa al
que "cometiere actos de maltrato o crueldad con animales".83

En todo caso, para que una definida protección resulte eficaz

parecen necesarias, por una parte, una regulación con directivas
concretas (más allá de generales proclamas) y, por otra, una
voluntad administrativa persistentemente dirigida a su efectivo
cumplimiento.84

8.- Cosa y objeto de derecho.-

En los derechos subjetivos patrimoniales, estos conceptos

confluyen con frecuencia y conviene observarlos en mayor
aproximación. Los derechos reales recaen sobre cosas; el objeto
del derecho real es una cosa determinada y —como ya ha sido
dicho— en el derecho de dominio se llega hasta la identificación
del derecho con la cosa sobre la que recae. Los derechos
personales tienen un objeto que consiste en la prestación (del
deudor); esa prestación es una conducta que debe adoptar el
deudor; y en cierta clase de prestaciones esa conducta está (y
sólo) vinculada a una cosa; si la prestación consiste en dar algo,
hay una vinculación entre el objeto del derecho y la cosa; el
objeto consiste —puede decirse— en la cosa, pero ahí hay una
elipsis porque el objeto del derecho es la prestación, la prestación
es una conducta del deudor, y esa conducta aquí consiste en dar
una cosa; si la prestación es de hacer o no hacer algo, entonces
la conducta del deudor ya no está ni siquiera vinculada a una
cosa, sino consistirá en ejecutar un hecho o abstenerse de
ejecutar algo.85

En definitiva, cosa es distinta de objeto de derecho; la primera

es una entidad (generalmente material o corporal, tangible,
aunque también se conciben cosas inmateriales) en situación
estática. Sobre ella se crean relaciones jurídicas, se
comprometen conductas que versan sobre (o se refieren a) las
cosas.

Sólo en la propiedad, que se ejerce directamente sobre la cosa

y que la alcanza (la abraza) en su totalidad, se ha llegado a
identificar el derecho con la cosa (tengo el derecho de propiedad
sobre este predio, o: es mi predio). En los demás derechos reales
y, por cierto, en los personales, se produce claramente la
distinción.

9.- Continua expansión de los conceptos.-

Si se busca una tendencia en la construcción de estos

conceptos (cosa y bien), se apreciará su constante ampliación,
cada vez más comprensiva, estimulada por nuevos elementos y
circunstancias producto del desarrollo científico y tecnológico (se
crean cosas, tangibles o intangibles, aun virtuales; aumenta la
transformación; se logra capturar y controlar cosas y energías
que antes no era humanamente posible; en fin, se inventan o
descubren nuevas aplicaciones o utilidades a cosas ya
existentes, al punto de que puede dudarse si son cosas nuevas,
como los llamados neuroderechos, o dudarse si son cosas, como
la inteligencia artificial). No se le divisa pronto término y,
ciertamente, va complicando y alejando la elaboración de
conceptos definitivos.

10.- Conceptos primarios.-

Los anteriores no son más que puntos de partida o elementos

de juicio que pueden conducir a una noción aproximada de las
cosas y los bienes y permiten, con mayores antecedentes,
adoptar criterios y posiciones en situaciones de duda.

Y es la ocasión de sentirse eximido del deber de formular

acabadamente el contenido de estos dos conceptos. Debe
repararse en la circunstancia de que al definir un término siempre
se recurre a otro y luego para definir éste se utiliza otro, y así
sucesivamente; pues bien, entre quienes se dedican al examen
de la elaboración conceptual parece haber resignada convención
de que para no hacer infinita la remisión, es necesario dar por
supuestos algunos conceptos primarios, con acepciones
aproximadas tácitamente admitidas. Los conceptos aquí
mencionados (sobre todo el de cosa) pertenecen a esa categoría.

10 bis.- Legislación. A.- Los textos legales en el

Derecho chileno. B.- La naturaleza de las normas sobre
la propiedad y los demás derechos reales. C.- El cambio
legislativo en derechos reales.-
 Por diversos factores, destacadamente por tener directamente
como centro al derecho de propiedad, la legislación en Derecho
de cosas es vasta; y es así en la generalidad de los
ordenamientos, aun allí donde en el Derecho privado la ley no es
la principal fuente normativa.

La estabilidad de la regulación es variada y, por cierto,

graduable, pero en cuanto atañe directamente a la propiedad,
tiende a la permanencia; sobre todo en los ámbitos estructurales
y de conceptos fundamentales, con una evolución paulatina; sólo
hay algunas zonas especialmente sensibles a la contingencia
(como la regulación urbanística).

A.- Los textos legales en el Derecho chileno.-

Para el Derecho de Bienes y los derechos reales en su

conjunto, como textos legales fundamentales en el Derecho
chileno pueden ser mencionados los siguientes.

Siendo la propiedad el núcleo de la materia (y tal como

acontece en la generalidad de las legislaciones), en primer lugar,
debe ser mencionada la Constitución, que ha impuesto las
directivas fundamentales del sistema económico nacional y del
derecho de propiedad en el art. 19 Nºs. 21, 23 y 24. El primero
garantiza a todas las personas el derecho a desarrollar cualquier
actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden
público o a la seguridad nacional. El segundo garantiza a todas
las personas la libertad para adquirir el dominio de toda clase de
bienes. Y el tercero garantiza a todas las personas el derecho de
propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes y
regula las limitaciones (restricciones) y obligaciones (cargas) que
la ley puede imponer fundada en la función social, y las
privaciones del dominio o de un atributo esencial (mediante
expropiación).
 Luego, el CC. Por cierto, la concentración normativa está en el
Libro II, pero reglas sobre bienes y derechos reales se
encuentran diseminadas en todo el código, cuyo contenido es —
como se sabe— eminentemente patrimonial.

Sobre la actualización, es la ocasión de advertir —con alguna

consternación— que, en lo sustancial, el Libro II permanece casi
intacto (por más de 150 años); y en lo poco que ha sido
reformado sobre la materia se ha procedido mediante leyes
especiales sin ser el código formalmente intervenido.86

Y una frondosa legislación complementaria, en la que merecen

ser destacados los siguientes textos: el C. de A., el C. de M., el
Código Aeronáutico, el Código Sanitario, el Regl. del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces; la Ley 16.665 (D.O. de 8 de
septiembre de 1967) sobre Reconstitución de Inscripciones; el
DL. 2.695 (D.O. de 21 de julio de 1979) sobre Saneamiento de
Títulos de Dominio; la Ley 16.741 (D.O. de 8 de abril de 1968)
sobre Poblaciones en Situación Irregular; el DL. 2.186 (D.O. de 9
de junio de 1978) sobre Procedimiento de Expropiaciones; la Ley
19.300 (D.O. de 9 de marzo de 1994) sobre Bases Generales del
Medio Ambiente y la Ley 20.417 (D.O. de 26 de enero de 2010)
que Dispone y Organiza la Institucionalidad Ambiental; la Ley
17.288 (D.O. de 4 de febrero de 1970) de Monumentos
Nacionales; el DL. 1.939 (D.O. de 10 de noviembre de 1977)
sobre Adquisición, Administración y Disposición de Bienes del
Estado; la Ley 19.537 (D.O. de 16 de diciembre de 1997) sobre
Copropiedad Inmobiliaria. Debe añadirse una multitud de textos
sobre: propiedad intelectual, urbanística, agraria, ambiental, del
patrimonio cultural, de servidumbres administrativas, etc. Y nos
estamos refiriendo a textos relacionados con el tema de los
derechos reales en términos directos; porque en vinculación algo
más remota son muchas más las normas reformadoras
relacionadas con él, a través del derecho de propiedad (en actos
y contratos, responsabilidad civil, sucesiones y, aun, Derecho de
Familia).

B.- La naturaleza de las normas sobre la propiedad y los

demás derechos reales.-

Las normas que regulan la propiedad y los demás derechos

reales merecen, por regla general, la calificación de normas de
orden público.87

Desde luego, lo son las reguladoras de la propiedad, incluyendo

las del Registro Conservatorio de Bienes Raíces; regulan el
derecho patrimonial fundamental que, con su exclusividad, radica
las cosas en el patrimonio de las personas y exige el respeto
(universal) de todos los demás; y tratándose de las reguladoras
de la propiedad sobre inmuebles, esa calificación se intensifica (y
se extiende en buena medida a las que rigen su tráfico) en cuanto
al fondo versan sobre el territorio nacional, que es tenido como el
soporte físico de la Nación. Respecto a los demás derechos
reales, las explicaciones son equivalentes (incluyendo la
intensificación en los inmuebles), por cuanto en gran medida son,
o atributos desmembrados del dominio o emanaciones del
dominio, que queda contraído (según se conciba al dominio como
una suma de atributos o como un poder monolítico con
elasticidad, sobre lo cual serán proporcionadas explicaciones más
adelante).

Incluso, hay normas definidamente de Derecho público, como

las que disponen las bases del derecho de propiedad, que están
incorporadas a la Constitución (en Chile, art. 19 Nºs. 23 y 24).

Como se verá más adelante, estas calificaciones adquieren

importancia en la labor interpretativa y en diversas materias
específicas (por ej., en la nulidad de Derecho público, que ha sido
propuesta, en ciertas circunstancias, para el Saneamiento de
Títulos de Dominio y para los actos que constituyen el
funcionamiento del Registro inmobiliario).

C.- El cambio legislativo en derechos reales.-

1º.- Descripción general.

Es sabido que la determinación de los efectos de la ley en el

tiempo es un problema frecuentemente complejo. Si bien el
planteamiento teórico puede ser simple, las complicaciones
surgen cuando es conducido a la solución de situaciones
específicas intentando realizarlo; en el respectivo ordenamiento a
esa dificultad suele añadirse la imperfección de los textos.

Por cierto, aquí no se traerá a relato toda la teoría de la

aplicación temporal de la ley; sólo se procederá a aplicar
directamente los instrumentos disponibles —normativos y
doctrinarios— al campo de los derechos reales.

Como es sabido, el principio universalmente aceptado es el de

la irretroactividad, por unas explicaciones fácilmente
comprensibles (que no es necesario desenvolver aquí); aunque
en materias específicas (por ej., en el mejoramiento salarial de la
administración pública) la retroactividad suele ser implantada, con
el beneplácito de muchos y la oposición de pocos (cuya actitud es
justificable en cuanto contribuyentes del erario nacional).

En la aplicación de la irretroactividad a situaciones específicas

(qué significa negarle efecto retroactivo a la ley al aplicarla a una
situación concreta), tarea a la que se ha de enfrentar el juez, son
varias las proposiciones (o "doctrinas") que han sido formuladas
para endilgar al tribunal. En nuestro medio las más difundidas son
la llamada "doctrina clásica" (o "de los derechos adquiridos y las
meras expectativas") y la de Paul Roubier (o "de las situaciones
jurídicas").88

Como también es conocido, el ordenamiento jurídico chileno

contiene una guía normativa que entrega al juez para que,
cuando un nuevo texto legal no regule su entrada en vigencia (en
las llamadas "disposiciones transitorias"), resuelva el conflicto y
aplique ya la ley antigua ya la ley nueva. Es la Ley sobre Efecto
Retroactivo de las Leyes.89Como es ley (ni menos ni más), es
obligatoria para el juez, pero no para el legislador, el cual para
cierta materia puede expedir una solución distinta a la dispuesta
por la citada ley o (como se dirá a continuación), simplemente
disponer retroactividad hasta cierta fecha en el pretérito.

Entre nosotros, como acontece por lo demás en la generalidad

de los ordenamientos, la irretroactividad no está establecida en la
Constitución. La decisión de imponerla allí es rehuida al parecer
con la explicación de que el constituyente, confiando tal vez en el
funcionamiento de los mecanismos de control de la
constitucionalidad, se percata que la —habitualmente— difícil
reforma de la Constitución, pudiere obstruir decisiones legislativas
de imponer retroactividad con premura en circunstancias
excepcionales, que no llegan a poner en riesgo el sistema. Así,
estando la irretroactividad establecida en norma de rango sólo
legal (entre nosotros, el art. 9 del CC.), queda permitido al
legislador dictar leyes con efecto retroactivo, expresándolo (y
cuando lo expresa, habitualmente lo hace en las llamadas
"disposiciones transitorias").

Entonces, si nada dispone la ley nueva, cobra aplicación el

art. 9 (la irretroactividad). La orden al juez es evitar el efecto
retroactivo de la ley. Si la ley dispone retroactividad, el juez
deberá obedecer tal orden, quedando desplazado, inaplicable, el
citado art. 9; prevalecerá la ley nueva, que impone efecto
retroactivo, en virtud del principio de la especialidad (contenido en
los arts. 4 y 13 del CC.). No queda pues derogado el art. 9; sólo
inaplicable por la prevalencia de la nueva ley en la materia
específica de que trata.

Sin embargo, esta amplia facultad con que queda provisto el

legislador (de dictar leyes retroactivas) está severamente
restringida por el acoplamiento de tres reglas fundamentales del
actual Derecho patrimonial chileno: que los derechos son cosas
(incorporales); que sobre las cosas incorporales (derechos) hay
también una especie de propiedad; y que la Constitución protege
la propiedad sobre toda clases de bienes corporales e
incorporales (o derechos) (arts. 565, 576 y 583 del CC. y 19 Nº 24
de la Constitución). En estos términos, si un particular demuestra
que la aplicación de una ley nueva le ha privado del todo o parte
de un derecho (adquirido a través de cualquier fuente), podrá
impedirlo interponiendo en contra de esa ley un recurso de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad. En el caso concreto el
tribunal sólo tendrá que afinar su criterio calificativo para
determinar si la aplicación de la nueva ley implica una (auténtica)
privación (total o parcial) de un derecho o solamente se trata de
una restricción a su ejercicio.

Así, lo que queda pendiente es definir si la protección alcanza

sólo a los derechos reales y personales (es decir, sólo a los
derechos patrimoniales) que son los que el código califica de
cosas incorporales (art. 576), o a todo derecho, cualquiera sea su
naturaleza. Al menos para efectos de la llamada acción (o
"recurso") de protección, la jurisprudencia nacional ha extendido
el amparo mucho más allá de aquellas clases de derechos
(patrimoniales), confiriéndolo a todo lo que, a veces muy
dudosamente, pueda calificarse de derecho, sin importar su
naturaleza (patrimonial o extrapatrimonial).90
 Así —como se ha dicho— si bien el campo de la retroactividad
no se ha eliminado, ha quedado restringido; pueden dictarse
leyes retroactivas (sin considerar aquí a la materia penal) en tanto
no se prive de un derecho. Entonces, si una ley, sin privar de un
derecho sólo restringe su ejercicio y se impone con efecto
retroactivo, no habría obstáculo para aplicarla.

Como se dijo, si nada dispone la ley sobre su entrada en

vigencia, aplicando el art. 9 no se le dará efecto retroactivo; pero,
como se ha advertido, al aplicar la norma a casos suele dudarse
sobre lo que significa obedecer esa orden. Esa duda es más
acuciante recordando que (por el art. 7 del CC.), el juez ha
recibido además otra orden: no puede postergar la aplicación de
la ley, con lo cual en la aplicación de una ley nueva —que no
regula su aplicación en el tiempo— transita por una ruta muy
estrecha: por un flanco no puede incurrir en la retroactividad y,
por el otro, no puede incurrir en la postergación de su aplicación.
Para resolver esa dificultad están las doctrinas propuestas y, en
Chile, está la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes (que le
indica al juez —en la mayoría de las instituciones del Derecho
privado— cuál ley debe aplicar).

Se tiene generalizadamente entendido que la citada ley se

inspira en la llamada doctrina clásica (o "de los derechos
adquiridos y las meras expectativas"),91principalmente: por la
época en que fue dictada (en la que predominaba la mencionada
proposición); por cierto lenguaje empleado, propio de esa doctrina
(por ej., en el art. 7 de la ley); y por las soluciones que prodiga.
Con todo, hay reglas (por ej., el art. 25) en las que imparte
soluciones que se separan de ella.

El método de la ley consiste en ir decidiendo, en cada tema

sustantivo de Derecho privado (y aun en el ámbito procesal), cuál
ley debe ser aplicada; si la antigua sobre la respectiva materia o
la nueva (va —como suele decirse— atribuyendo ley aplicable).

2º.- La solución en los derechos reales.

Para el cambio legislativo en derechos reales la ley dispone los

arts. 12, 15, 16 y 17 más un precepto para la posesión: el art. 13.

En esos textos puede verse que hay una regla general y normas
para determinados derechos reales.

— La regla fundamental es el art. 12: "Todo derecho real

adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el
imperio de otra; pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo
tocante a su extinción, prevalecerán las disposiciones de la nueva
ley, sin perjuicio de lo que respecto de mayorazgos o
vinculaciones se hubiese ordenado o se ordenare por leyes
especiales".

Manteniendo lo que puede calificarse como una característica

de esta ley, (manifestada en otras reglas, como el art. 8) el texto
exhibe una al menos aparente contradicción.

Como era de esperar, el derecho real una vez adquirido es

respetado (y, así, la regla ha permanecido, al mantenerse
concordante con las Constituciones que después de ella han sido
dictadas). Pero luego de esta nítida declaración inicial, añade un
complemento que la ensombrece: en cuanto a goces, cargas y
extinción, prevalece (desde que se dicta) la ley nueva.

Puede estimarse que al ser aplicada desde que se dicta, se está

imprimiendo a la ley nueva un efecto sólo inmediato, no
retroactivo; pero, siendo acertada esa explicación técnica, en los
hechos esta decisión permite que la nueva ley diluya bastante el
contenido del derecho real, renegando (al menos en buena parte)
el respeto que al inicio el citado precepto proclama. Nótese que el
"goce" queda entregado a la ley nueva, y ocurre que un contenido
fundamental del derecho real es precisamente eso, su goce; por
otra parte, a través de la imposición de cargas (que el texto
asimismo entrega a la nueva ley) el derecho también puede
quedar debilitado hasta sólo parecerlo. Y al quedar entregada a la
ley nueva la extinción (habrá que entender "causales de
extinción") igualmente una nueva ley podría eliminar el derecho
real, al menos en ciertos sujetos que quedarían incluidos en una
nueva causal de extinción, no obstante aquel respeto que el
art. 12 inicialmente manifiesta.92

Entonces, pudiere pretenderse que el art. 12 es inadecuado.

Parece que no. Más bien imparte una solución de compromiso,
que importa un deber de prudencia a la nueva ley, ahora forzada
debido a la protección constitucional de la propiedad, sobre
bienes corporales e incorporales (art. 19 Nºs. 24 y 26). Por de
pronto, recuérdese que la Ley sobre Efecto Retroactivo de las
Leyes tiene la misma fuerza (no más) de cualquier ley, de modo
que por mucho que estableciera plena protección, la nueva ley
podría pasar sobre ella. Por otra parte (como se ha dicho, el
art. 12 está para cuando la nueva ley nada dice), la solución de
radical protección, que imponga la absoluta intangibilidad del
derecho es poco eficiente. En efecto, generalmente los derechos
reales o están dotados de perpetuidad o son creados para una
larga duración; así, un respeto integral trae consigo si no una
petrificación, al menos una inconveniente lentitud en la
renovación del ordenamiento jurídico; enmiendas (se supone
necesarias o convenientes para el progreso social y económico)
en el goce de derechos, en la imposición de cargas, en la
legislación expropiatoria, tropezarían con la intangibilidad de
todos los derechos actualmente existentes, y se irían aplicando
sólo a medida que vayan surgiendo nuevos titulares (en virtud de
nuevas relaciones jurídicas).93

Así, como por una parte el derecho real debe ser protegido y,
por otra, las enmiendas a sus goces, cargas y causales de
extinción requieren de pronta aplicación, la solución ha de ser
compuesta (producto de una composición), que es la que adopta
el precepto (aunque sin redacción feliz). Y como existe la superior
vigilancia constitucional, el legislador que decida enmendar los
derechos reales tendrá que tener en cuenta que si su enmienda
es muy profunda, que signifique en el fondo un cercenamiento o
privación del derecho real (por excesiva restricción al goce, por
excesivas cargas o porque las nuevas causales de extinción
importan privación inmediata de su derecho a algunos titulares),
será enfrentado a la Constitución. Si, en cambio, su enmienda no
llega a ese cercenamiento, disponga o no su vigencia en las
disposiciones transitorias, no tendrá dificultad: si lo dispone,
regirán; si no, regirá el art. 12 de la Ley sobre Efecto Retroactivo
de las Leyes.

— En cuanto a los usufructos, usos y fideicomisos sucesivos,

conforme al art. 15 de la ley, "siempre que una nueva ley prohíba
la constitución de varios usufructos sucesivos, y expirado el
primero antes de que ella empiece a regir, hubiese empezado a
disfrutar la cosa alguno de los usufructuarios subsiguientes,
continuará éste disfrutándola bajo el imperio de la nueva ley por
todo el tiempo a que le autorizare su título; pero caducará el
derecho de los usufructuarios posteriores si los hubiere.

La misma regla se aplicará a los derechos de uso o habitación

sucesivos, y a los fideicomisos; sin perjuicio de lo que se haya
dispuesto o se dispusiere por leyes especiales relativas a
mayorazgos y vinculaciones".
 Desde luego, aquí hay un ejemplo de la situación que ha
previsto el art. 10 del código. Los actos descritos están
prohibidos; si son celebrados, son nulos, salvo que la propia ley
disponga otra consecuencia; y es la situación. Si se pacta un
usufructo, uso o fideicomiso sucesivo, que la ley ha prohibido, el
acto es válido; pero sólo para el primero que entre en el disfrute
de la cosa; el derecho (más bien la mera expectativa) de los
posteriores llamados caduca.

Es sabido que en la legislación permanente los fideicomisos,

usufructos y usos sucesivos (o alternativos) están prohibidos y
que si de hecho son constituidos, la consecuencia no es la
nulidad sino la caducidad de los siguientes llamados (arts. 745,
769, 812, 1165).

Con esos preceptos no hay mayores probabilidades que en la

materia se produzcan conflictos de leyes en el tiempo.

En estos términos, el art. 15 de la Ley sobre Efecto Retroactivo

de las Leyes se explica sobre una hipótesis: que una futura ley
alzare la actual prohibición; con tal alzamiento estaría permitido
constituir usufructos, usos o fideicomisos sucesivos; estando
permitidos, algunos o muchos serían constituidos. Y en ese
estado se dicta una nueva ley que los vuelve a prohibir; si esta
nueva ley carece de disposiciones transitorias que resuelvan la
situación en que quedarán los que alcanzaron a constituirse
durante el tiempo en que estuvieron permitidos y que están en
actual ejecución, surge la interrogante de la situación en que
quedarán esos que están ejecutándose, ahora que la prohibición
ha regresado. La respuesta es conferida por el citado art. 15.

— En cuanto a las servidumbres, el cambio legislativo se rige

por los arts. 16 y 17 de la ley.
 Para comprender estas reglas debe tenerse presente una de las
varias clasificaciones de las servidumbres; aquella que,
atendiendo a su origen, distingue entre servidumbres naturales,
legales y voluntarias.

Conforme al código, "Las servidumbres o son naturales (que

provienen de la natural situación de los lugares), o legales (que
son impuestas por la ley), o voluntarias (que son constituidas por
un hecho del hombre) (art. 831).

Para tratar el cambio legislativo en esta materia conviene

formular algunas aclaraciones a los mencionados conceptos y a
su funcionamiento.

Respecto a las naturales, es sabido que, al menos entre

nosotros, no ha podido ser mencionada otra que la llamada
"servidumbre natural de aguas lluvias" o "de libre escurrimiento
de aguas lluvias" (art. 833).

En las legales, debe advertirse que la circunstancia de que las

imponga la ley no equivale a imposición de pleno Derecho.
Dispuestas en esa fórmula abstracta que es la ley (la cual,
además, establece requisitos específicos para que pueda
imponerse aun en contra de la voluntad del dueño del predio
sirviente), para disfrutarla en una situación concreta debe
constatarse (a falta de acuerdo, por el juez) el cumplimiento de
los supuestos de hecho sobre los que se desencadena la
imposición legal; además, a falta de acuerdo hace falta que
alguien (el juez) la configure en sus características materiales
(por ej., en la de tránsito el curso y ancho de la vía; que se
determine el monto de la indemnización, etc.). En suma, impuesta
en abstracto por la ley ante ciertos supuestos que establece,
siempre requerirá de la autoridad judicial para concretarla. Así, la
denominación de "legal" se justifica sólo porque: es la ley la que
la describe en abstracto, en sus características fundamentales y
con los supuestos para que proceda imponerla de modo que,
constatados, es impuesta (por el juez) con prescindencia de la
voluntad del afectado.94

Y en cuanto a las voluntarias:

Cuando se constituyen mediante compraventa, por norma legal

se requiere escritura pública (art. 1801 del CC.).

El código dispone que su "tradición" ha de efectuarse asimismo

por escritura pública (art. 698). Esta regla merece dos
observaciones.

La primera, que es teóricamente controvertible la exigencia de

tradición (decimos "teóricamente" porque entre nosotros la
tradición ha sido impuesta por la ley, y habrá que obedecerla). La
tradición de una servidumbre tiene sentido sólo en una
concepción del dominio —que la doctrina actual, al parecer
mayoritaria, tiene abandonada— como suma de atributos,
separables, de modo que la facultad (o atributo) que tiene el
dueño del predio dominante le ha sido transferida ("tradida") por
el dueño del predio sirviente; pero si el dominio es concebido
como un poder o señorío monolítico con elasticidad, no hay
tradición, y lo procedente es una "constitución" de la carga, con la
cual el poder del dueño del predio sirviente queda reducido o
contraído (y se expandirá, nuevamente, cuando el gravamen se
extinga). Podría pretenderse que habría tradición cuando, una
vez constituida, el titular de la servidumbre, dueño del predio
dominante, quisiere transferirla a otro; pero eso, como es sabido,
no es posible, por la regla de que las servidumbres son
inseparables de los predios a que acceden, de modo que pasarán
a otro activa y pasivamente (y sin necesidad de acto alguno)
cuando los predios son transferidos.
 La segunda que, concíbase con "tradición" o con "constitución",
la conveniencia de su registro es evidente, por las explicaciones
generales de un Registro inmobiliario (que serán vistas más
adelante); en este sentido, en el Derecho nacional es asimismo
evidente la necesidad de una reforma a las reglas respectivas
(que se viene postergando desde la dictación del código).

Con estas bases pueden ser mejor entendidas las reglas sobre
el cambio legislativo en materia de servidumbres.

Ya se ha dicho que las reglas sobre el cambio legislativo en

servidumbres son los arts. 16 y 17 de la Ley sobre Efecto
Retroactivo de las Leyes.

En el examen del art. 16 conviene distinguir entre el contenido

preceptivo y su campo de aplicación.

— En el contenido la regla a su vez distingue entre la existencia

de la servidumbre y su ejercicio y conservación.

a.- Si una servidumbre fue constituida bajo el imperio de una ley

que posteriormente es alterada (imponiéndose nuevas exigencias
para su constitución), en cuanto a su constitución la servidumbre
continúa rigiéndose por la ley bajo la cual se constituyó (en
cuanto a su constitución el escrutinio es efectuado cotejándola
con aquella ley).95

b.- Pero en el ejercicio y conservación la servidumbre

constituida ha de regirse por la ley nueva.

La redacción de la norma conduce a formular algunas

observaciones.
 1º.- El término "ejercicio" permite una conjetura; si se referirá
simplemente a modalidades de ejercicio (de esas a las que alude
el art. 888 del código) o a derechos y obligaciones (efectos) que
emanan de la servidumbre constituida (alternativa que, por cierto,
incluye a la anterior). Preferimos esta última interpretación; el
significado parece de importancia suficiente como para merecer
una regla expresa.

2º.- Cuando dispone que en la "conservación" de la servidumbre

regirá la nueva ley, entra en una al menos aparente contradicción
(que en la ley se viene presentando desde el art. 8 y que en la
materia de derechos reales se vuelve a presentar en el art. 12,
como ya fue visto). En efecto, si "conservación" significa
subsistencia, eso equivale a entregar la supervivencia de la
servidumbre (ya constituida) a la nueva ley, lo que contradice lo
dicho en la prim. parte de la regla, que ordena su respeto bajo la
nueva ley (y equivaldría a conceder efecto retroactivo a la nueva
ley).96Una comprensión aceptable para salvar la colisión parece
ser la que ya se ofreció en el comentario recién formulado al
art. 12 (con las debidas adaptaciones).

— En cuanto al campo de aplicación, como ha podido

constatarse, literalmente el texto está dirigido a las servidumbres
naturales y voluntarias.

En un verdadero alarde de emancipación del tenor de la ley con

fundamento en la razón, la doctrina nacional tiene bastante
compartido que, no obstante esas referencias, el precepto se
aplica sólo a las legales; es decir, a las únicas que no menciona.
En efecto, advierte que no tiene mayor sentido su aplicación a las
naturales porque, derivándose ellas de la natural situación de los
lugares (como lo declara su concepto), fuera de las alteraciones
de la naturaleza no hay posibilidad de cambios legales al
respecto; y respecto de las voluntarias, como son las que se
crean por el acuerdo de los particulares, configurándose un
contrato, para ellas es otro el precepto aplicable: el art. 22 de la
misma ley; así, las únicas a las que puede ser aplicada la regla
son las legales.97

Por nuestra parte, estimando admisible la duda, observamos

que habría otra alternativa en la determinación del campo de
aplicación: que junto con las legales sea aplicable también a las
voluntarias, teniendo presente que si bien se crean por contrato y
hay una regla general para el cambio legislativo en materia de
contratos (el art. 22), podría estimarse que cuando se trata de un
contrato de servidumbre rige el art. 16, en virtud del principio de la
especialidad (contenido en los arts. 4 y 13 del CC.).

— El art. 17 dispone una regla que a primer examen no parece

bien justificada. Desde luego, más aceptable podría haber
quedado si, en lugar de referirse a las servidumbres "naturales"
se hubiere referido a las "legales". Pero aun así, el contenido
parece más propio de un Derecho permanente, no de Derecho
transitorio (destinado a regular la retroactividad o irretroactividad
de una norma nueva).98

— Respecto a la posesión, el art. 13 de la citada ley dispone

que "la posesión constituida bajo una ley anterior no se retiene,
pierde o recupera bajo el imperio de una ley posterior sino por los
medios o con los requisitos señalados en ésta".

La crítica al precepto requiere de un pronunciamiento previo

sobre la naturaleza de la posesión.

Según se verá con mayor examen más adelante (al tratar la

posesión, infra Nº 155), en el tema posesorio hay cuatro
interrogantes fundamentales: si es un hecho o un derecho; si es
eminentemente objetiva o subjetiva; su dependencia o autonomía
respecto del dominio y cuál es el fundamento de la protección
posesoria. Para lo que aquí interesa, la determinación de su
naturaleza debe ser abordada: es un hecho o un derecho. Por
ahora (porque —como se dijo— el tema será tratado
oportunamente) adelantemos que, al menos en la doctrina
nacional (con menos discusión de la conveniente) ha prevalecido
la conclusión de que es un hecho.

Partiendo de esa afirmación, la citada regla es fácilmente

explicable; no hay derecho que proteger al someter las peripecias
posesorias que el texto menciona a una ley nueva.

Puede verse que el precepto se refiere a la conservación,

recuperación y pérdida de la posesión. No trata, pues, de un
cambio legislativo respecto de la adquisición; pero parece que no
hace falta. En efecto, si una nueva ley impone nuevos requisitos
para adquirir la posesión (de muebles, inmuebles, derechos, etc.)
y nada dispone sobre su entrada en vigencia; desde que sea
publicada, quien pretenda adquirirla habrá de someterse a ella (y
si en disposiciones transitorias esa ley dispusiere que regirá con
efecto retroactivo hasta cierta fecha en el pretérito, sería aplicable
con esa retroactividad, al menos mientras la posesión sea
considerada —como acontece entre nosotros predominantemente
— un hecho.99

Desde otro ángulo, instalados en la polémica acerca de la

naturaleza de la posesión, el precepto puede ser usado para la
conclusión de que en el ordenamiento nacional la posesión es un
hecho: podría estimarse que es con una concepción de la
posesión como un hecho con lo que se explica el art. 13 de la Ley
sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, y cuando en el resto del
ordenamiento jurídico aparezcan normas sobre la posesión,
deben entenderse en la misma concepción, para que el
ordenamiento se mantenga armónico, exento de contradicciones
(empleando el elemento sistemático de interpretación,
consignado en el art. 22 inc. 2º del CC.).

10 ter.- El principio de la "libre circulación de la

riqueza". A.- Libre apropiabilidad de los bienes. B.- Libre
circulación de la riqueza. C.- Protección a la propiedad
privada.-

Con diversos aportes doctrinarios,100desde poco tiempo

después de su entrada en vigencia, en el CC. se han venido
reconociendo algunos principios (o nociones directrices) que
inspiran el conjunto normativo; ciertamente no aparecen
expresamente formulados, pero pueden percibirse en el Mensaje
y a través del examen de sus disposiciones, sobre todo de
algunas que ostensiblemente se aprecian como instauradoras de
bases ideológicas. Entre ellos es mencionado el de la "libre
circulación de la riqueza" (o de los bienes), como inspirador de las
reglas del Libro II y, en general, de las normas sobre la propiedad
y los demás derechos reales.

Es la decisión de instaurar un régimen económico en el que son

los particulares quienes organizan y desarrollan la actividad
productiva, quedando el Estado con funciones reguladoras y
resolutoras de conflictos. Diversas características agregadas van
conformando complementos al modelo genéricamente
consignado, sobre todo en la zona del rol del Estado; se varía la
intensidad de su poder controlador (particularmente en el
funcionamiento de una libre competencia) y se le impone asumir
la propiedad o principal participación en empresas riesgosas, de
incidencia fundamental en la economía nacional (estratégicas),
experimentales, de notoria utilidad social, de explotación de
recursos naturales destacadamente valiosos, etc.).
 Un pilar fundamental de este régimen es un derecho de
propiedad privada admitido en la generalidad de los bienes, libre
(en el sentido de estar exento de trabas de raíz feudal) y
protegido.

Para su completa descripción es propicio descomponerlo en

párrafos más específicos, confrontándolo con textos
constitucionales, en los siguientes términos: libre apropiabilidad
de los bienes, libre circulación de la riqueza y protección a la
propiedad privada.

A.- Libre apropiabilidad de los bienes.-

Consiste en la decisión de que la generalidad de los bienes es

susceptible de propiedad privada, con prescindencia de su
naturaleza, función o valor, con las mínimas excepciones
indispensables.

Esta declaración constituye una fundamental opción de

naturaleza político-económica. Viene a definir régimen económico
en la organización y funcionamiento de la sociedad, configurando
una base del llamado régimen económico liberal. Por cierto, se
complementa suficientemente con una declaración, asimismo
decisiva para configurarlo, sobre la libertad de los particulares
para desarrollar cualquier actividad económica o productiva lícita.

Se separa de la opción de economía socializada, la cual,

distinguiendo (según su función productiva) entre medios de
producción y bienes de consumo, propone que sólo los bienes de
consumo son susceptibles de propiedad privada, quedando los
medios de producción (bienes destinados a producir otros bienes)
en propiedad colectiva o pública (del Estado o de toda la
sociedad).
 Por cierto, una opción de tanta trascendencia para un país
queda apropiadamente implantada en el respectivo texto
constitucional. Y sorprende constatar que las varias
Constituciones que han regido en el país (cuyos textos sobre
propiedad serán expuestos más adelante) generalizadamente no
formularon una declaración expresa a este respecto (hasta 1980,
como se dirá). Desde los comienzos de la vida nacional
independiente se fue procediendo por omisión, continuando con
la actitud adoptada en el período colonial, de economía liberal,
ajena a la alternativa socializante mencionada. Sin declaración
expresa (al parecer estimando que era la opción "natural"), la
organización económica nacional fue discurriendo en ese
entendido.

Por su parte, y en la misma senda, el CC. no formuló

directamente este libre y generalizado acceso; pero se desprende
en cuanto enuncia sólo determinadas reservas para el dominio
público (como se verá en la Segunda Parte de esta obra).

Ha sido la Constitución de 1980 la que, finalmente, implantó la

referida alternativa liberal expresa y directamente, en el art. 19
Nº 23 (precepto que parece no haber sido destacado
suficientemente): la Constitución asegura a todas las personas "la
libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes..."
(también la supone el Nº 24 inc. 1º). Por otra parte, en armonía
con esa regla, fue consignada la declaración (a que antes se hizo
referencia) de que se asegura a todas las personas el derecho a
desarrollar cualquiera actividad económica lícita (art. 19 Nº 21).

En la determinación de la titularidad, la distinción entre muebles

e inmuebles es indispensable.

Tratándose de muebles, por la función que la generalidad de

ellos cumple, se avienen evidentemente con la propiedad
individual (son concebibles otras titularidades en maquinarias o
instrumentos de sofisticada tecnología, pero frecuentemente son
bienes inmuebles por adherencia o destinación).

Tratándose de inmuebles, en la actualidad la propiedad

individual prevalece sin contrapeso.

Pero hay alternativas. La llamada propiedad grupal (o

comunitaria, en la que una unidad económica pertenece a
quienes trabajan en ella) y la propiedad colectiva (en la que el
objeto pertenece a la Nación toda o al Estado como su
representante).

Hay doctrina actual que brega por aumentar la propiedad grupal

y la colectiva, a veces por explicaciones u objetivos más o menos
específicos, como respetar el régimen de etnias que han vivido
ancestralmente en ella, para desarrollar el esparcimiento en la
naturaleza y estimular el espíritu solidario, etc. (más antecedentes
sobre estas titularidades, en infra Nº 54).

El texto no parece excluir la propiedad intermedia (en la que los

titulares, por ej., los laborantes de una fábrica, son grupos
organizados, como las cooperativas), porque lo que dispone es el
libre acceso de la propiedad a todas las personas, sin restringirla
a la propiedad individual (v. además infra Nº 54 y, especialmente,
Nº 57, a.).

Entre nosotros, la titularidad de los inmuebles merece una

observación especial. Al menos en la zona central del país, donde
es mayor la densidad poblacional, parece faltar territorio en
propiedad colectiva o común, destinado a espacios públicos.
Parece necesaria o, al menos, conveniente, en forma de parques
nacionales para la protección del ambiente y de parques urbanos
para la protección de la salud por la calidad del aire y la práctica
de deportes, la recreación y el estímulo de la vida asociativa que
fomenta el espíritu solidario.

Pero siempre han sido reconocidas excepciones (en que es

admitido el dominio colectivo o en el Estado). El mismo art. 19
Nº 23 las contempla: las (cosas) que la naturaleza ha hecho
comunes a todos los hombres y las que deban pertenecer a la
Nación toda y una ley lo declare así. Además, advierte que una
ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional
puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del
dominio de algunos bienes.

Esas excepciones están fundadas en variadas explicaciones: la

naturaleza de ciertos bienes (que el texto, y antes el CC., llama
cosas comunes a todos los hombres); las necesidades de la vida
asociativa (como los denominados bienes nacionales de uso
público: calles, plazas, puentes y caminos, o ciertos bienes
públicos reservados al Estado y otras entidades públicas como
soporte físico para el desarrollo de sus funciones administrativas);
la política económica (como los que suelen denominarse bienes
estratégicos: agua, yacimientos mineros, entre nosotros el cobre
y los hidrocarburos). En fin, es frecuente que en los
ordenamientos también queden dispuestas reglas especiales
sobre apropiabilidad para bienes naturales (parques nacionales y
otras áreas protegidas, especies animales y vegetales, etc.) y
bienes culturales (bienes arqueológicos, obras de arte
representativas, monumentos históricos) (se volverá sobre estos
temas en el párrafo sobre la conservación natural y cultural, infra
Nº 57 ter; y más adelante en el derecho real de conservación
ambiental, infra Nº 257 bis).

B.- Libre circulación de la riqueza.-

 Consiste en asegurar la libre transferencia y transmisión de los
bienes, conforme a la voluntad de su actual titular, mediante
relaciones jurídicas que contraiga con otros o en virtud de un acto
de última voluntad en el que los atribuya a un asignatario que los
recibe también con libre disponibilidad.

Es bien sabido que esa libre circulación estuvo obstaculizada

durante la Edad Media a través del genérico concepto de
"vinculación" que, referido al suelo, caracterizó esa época, y que,
en notable conquista, en términos masivos (porque han persistido
enclaves) quedó extinguido con los principios liberales impuestos
luego de la Revolución francesa (aunque, como se precisará más
adelante, el debilitamiento de las trabas feudales ya venía
produciéndose en los siglos precedentes; v. infra Nº 54, final).

Vincular es atar o sujetar.101Su aplicación implica atar o sujetar

algo a otra cosa o a una persona (la vinculación constituye, pues,
restricción de libertad).

Examinadas las vinculaciones pueden ser conformadas dos

categorías. Las vinculaciones de titularidad (que podemos llamar
subjetivas) consisten en la restricción del dominio de la cosa que
queda adscrita a cierta persona o grupo de personas de
determinadas características (históricamente las características
más frecuentes han sido el sexo y la primogenitura, pero también
ha sido incluida la estirpe familiar, y podrían incluirse otros
factores, como la nacionalidad, un apellido, un cargo) y —para
perpetuarse— han sido aplicadas habitualmente asociadas a la
transmisión hereditaria. Las vinculaciones de función (que
podemos llamar objetivas) consisten en la restricción de la
función de la cosa, que queda dirigida a cierto fin de los varios
posibles en ella (las justificaciones: económicas, de conservación
de las fortunas; políticas, y de otra naturaleza, no serán tratadas
aquí).
 En el ámbito de la propiedad y los derechos reales la
vinculación ha sido históricamente (con particular desarrollo en la
baja Edad Media) aplicada a bienes, sobre todo y precisamente al
suelo. En su titularidad, con prohibiciones y cargas, los bienes
son atados a una familia (aunque también a Instituciones,
destacadamente religiosas). Así, se logra el objetivo de mantener,
perpetuar o conservar indefinidamente la fortuna —y, por tanto, el
poder que significa— en cierta estirpe.

Considerando la finitud de la vida humana, para que se

prolongue, la vinculación es asociada a una regulación hereditaria
(que adopta una naturaleza no individualista sino marcadamente
familiar, característica de la sucesión hereditaria medieval). En
esa regulación se acude a conceptos instrumentales como
fideicomisos, pactos sucesorios y, destacadamente, a la
primogenitura y el sexo (específicamente a la masculinidad); por
ej., el fundo vinculado es transmitido al descendiente varón
mayor. El mayorazgo surge, pues, como notable medio empleado
para lograr el objetivo de la vinculación. Asimismo, los caracteres
de inalienabilidad e indivisibilidad (impuestos como prohibiciones
o cargas) suelen ser agregados con los mismos objetivos (para
más antecedentes sobre la propiedad medieval y sus trabas, v. la
evolución del derecho de propiedad, en infra Nºs. 53, 54 y
55).102

Por cierto, han sido las restricciones de titularidad las que han
protagonizado la historia de la vinculación, que —como es fácil
percatarse— influye poderosamente en la vida económica de una
Nación. Tuvo un intenso desarrollo en la Edad Media, al punto
que constituye uno de los elementos que caracterizan la época.
Impuesto (con el Estado liberal) el principio de libre circulación de
los bienes, consagrado en los códigos del siglo XIX, entre ellos en
el nuestro (en el Mensaje y los textos), casi ha desaparecido.
 Pero el concepto sobrevive, con distintos objetivos.103

La situación permanecía a la época de la colonización española

en América, y con ella llegó el régimen a este Continente. Y así
como en Europa la liberación de la propiedad se produjo (al
menos en el golpe de gracia) con la Revolución francesa, entre
nosotros aconteció luego de la Emancipación.

Al referirse el redactor del código al Libro II y, específicamente,

al mantenimiento de la sustitución fideicomisaria, manifiesta que
procede reconocer al propietario la facultad de imponer, en las
liberalidades que establece, las limitaciones y condiciones que
quiera, "Pero admitido en toda su extensión este principio,
pugnaría con el interés social, ya embarazando la circulación de
los bienes, ya amortiguando aquella solicitud en conservarlos y
mejorarlos, que tiene su más poderoso estímulo en la esperanza
de un goce perpetuo, sin trabas,...". Y luego agrega: "Es una
regla fundamental de este proyecto la que prohíbe dos o más
usufructos o fideicomisos sucesivos; porque unos y otros
embarazan la circulación y entibian el espíritu de conservación y
mejora, que da vida y movimiento a la industria. Otra que tiende
al mismo fin es la que limita la duración de las condiciones
suspensivas y resolutorias, que en general se reputan fallidas si
tardan más de treinta años en cumplirse".104

Con estos antecedentes, en el estado normativo chileno actual

dos son los pilares jurídicos fundamentales en los que se asienta
el régimen económico que suele ser denominado liberal: a.- dos
reglas constitucionales; y b.- un conjunto de normas, algo
dispersas, del CC.

a.- Las dos reglas constitucionales son: el art. 19 Nº 23, que

establece la libre apropiabilidad de los bienes en propiedad
privada, y el art. 19 Nº 24, que protege (intensamente) esa
propiedad privada adquirida.

Ellas (estrictamente, la primera) alejan al régimen económico

liberal de un sistema de propiedad socializada de los medios de
producción.

b.- El conjunto normativo del CC. está integrado, principalmente,

por los arts. 745 y 746, que prohíben constituir fideicomisos
sucesivos; 769, que prohíbe constituir usufructos sucesivos o
alternativos; y 981 y 982, que disponen que en la sucesión
intestada no se atiende al origen de los bienes, ni al sexo ni a la
primogenitura, consagrando los principios fundamentales de
unidad e igualdad en el Derecho sucesorio.105

Esas normas alejan al régimen económico liberal de la otra

alternativa: el retroceso al feudalismo. Así, estos casi olvidados
preceptos relucen recordando su función. Cuando llegan a
conocerse, son habitualmente evocados con desdén o
menosprecio, porque la sola idea de un regreso a un régimen
feudal es acallada con una simple exclamación de insensatez,
pero si esas reglas fueren eliminadas, muchas voluntades
privadas, azuzadas por una mezcla de raciocinios y sentimientos
(algunos bien prácticos y otros quizás inconfesables),
comenzarían a crear ataduras patrimoniales a través de esos
mecanismos hoy proscritos, que, al comienzo
imperceptiblemente, conducirían a entrabar algunos sectores de
la economía (no sólo inmobiliaria) provocando (al menos)
enclaves de rasgos feudales. Son ellos los que mantienen el
régimen económico liberal a buen recaudo de ese adversario,
masivamente abandonado; pero algunos de sus mecanismos son
silenciosamente acariciados con nostalgia por quienes conjeturan
sobre la posibilidad de dejar dirigida su fortuna antes de irse.
 Con todo, hay algunas situaciones que excepcionando al
principio son toleradas (a veces discutiblemente) por variadas
explicaciones, incluyendo una composición de intereses
generales con el respeto a la autonomía privada.

a.- Las estipulaciones restrictivas a la facultad de enajenar se

oponen al principio, aun cuando se constituyen por la libre
voluntad del propietario.106

Como se dirá más adelante (al ser examinadas, en infra Nº 61)

en el Derecho chileno no hay una norma general que las admita o
las prohíba; sólo en ciertas materias específicas hay normas que
expresamente las admiten y las prohíben, con lo cual una regla
general sobre la validez o nulidad es discutida; y en el debate,
este principio de libre circulación de la riqueza surge
precisamente como un argumento para restarles valor. Ante
textos encontrados, la jurisprudencia nacional ha adoptado una
actitud ecléctica: con base en la autonomía de la voluntad ha
decidido aceptarlas, pero con restricciones (un justo motivo, que
excluya el mero capricho, y por un lapso prudente, que excluye la
eternidad y la incertidumbre).

b.- Las reglas que restringen la negociación sobre inmuebles en

zonas fronterizas (v. infra Nº 63 bis).

c.- Y, en fin, debe recordarse que la generalidad de los

ordenamientos (también el nuestro) disponen restricciones a la
circulación de ciertos bienes muebles por diversas especiales
explicaciones: de salud pública (medicamentos, estupefacientes,
venenos), de seguridad (armas, explosivos, poderosos
contaminantes como los desechos nucleares), de moralidad o
buenas costumbres (soportes de pornografía o de apología a la
violencia), etc.
 A modo de corolario: como puede verse, en la actualidad las
restricciones a la libre circulación emergen principalmente del
impacto social de las funciones que desempeñan o de los efectos
que producen las cosas; no de la voluntad del propietario dirigida
a gobernar la titularidad o el destino de la cosa más allá de sus
días, para lograr ostensibles o secretos designios personales o de
su estirpe.107

C.- Protección a la propiedad privada.-

Consiste en la actitud de defender las prerrogativas del titular

sobre el objeto de su propiedad ante las agresiones o
intervenciones externas dirigidas al contenido del derecho y a la
materialidad de la cosa dominada.

Es consecuencia natural de la decisión fundamental de admitir

la propiedad privada.

Por cierto, su concreción es graduable y está en correlación

(como vaso comunicante) con el interés social en el destino y
aprovechamiento de los bienes. En todo caso, aunque el
contenido del derecho de propiedad privada quede reducido por
las muchas restricciones en aras de la función social, la
protección es indispensable para que no se transforme en una
pura apariencia de derecho, que puede ser vulnerado o eliminado
por intervenciones externas.

En la concreción legislativa de la actitud protectora hay amplia

variedad, tanto en la intensidad como en la técnica adoptada y en
las sedes en las que es aplicada. Ciertamente, la decisión de
consagrarla en la respectiva Constitución será la más
determinante. Con todo, suele ocurrir que luego de una
protección constitucional difusa o tenue, la legislación adopta una
actitud protectora más nítida o intensa.
 Por otra parte, el punto se vincula con los mecanismos de
control de la constitucionalidad de las leyes y demás normas de
inferior jerarquía.

Además, en la realidad la protección está influida por otros dos

factores:

En primer lugar, por la calidad de los dispositivos legales que

operan la protección específica, tanto sustantivos como
procedimentales, los cuales no siempre funcionan con la debida
eficacia; algunos (como las acciones civiles) dejan espacios o
zonas descubiertas por donde se filtran frecuentes situaciones
que dejan desprotegido al propietario. La falencia se produce,
destacadamente, en los ordenamientos con una acción
reivindicatoria que (restringidamente) procede sólo contra el
poseedor, con lo que quedan variadas situaciones de mera
tenencia desprovistas de acción tipificada (como en Chile, según
se verá en su oportunidad; v. infra Nºs. 266, 267 y 267 ter).

Y, en segundo lugar, por la voluntad de la autoridad de proteger

la propiedad privada de atentados surgidos en la vida diaria;
deben ser asumidos por los órganos encargados del orden
público (policía, funcionarios civiles de fiscalización en terreno,
etc.) los cuales obedecen instrucciones de la autoridad
administrativa superior.

El Derecho chileno ostenta al respecto el siguiente panorama

normativo.

1º.- Protección constitucional.-

La primera protección que debe ser mencionada es la brindada

por la Constitución. Se inicia con la proclama genérica: la
Constitución asegura a todas las personas (encabezamiento del
art. 19) "el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre
toda clase de bienes...".

Y luego, como contempla (y no podía dejar de hacerlo, según es

universalmente concebido) restricciones y hasta la privación del
dominio para finalidades de utilidad común, la protección es
concretada en una estricta regulación de las intervenciones a esta
propiedad privada, cuidando minimizar el sacrificio al afectado.

En síntesis, esta actitud protectora es manifestada en los

siguientes términos (sin perjuicio de lo que se dirá más adelante).

a.- Exige ley para: establecer los modos de adquirir el dominio y

de usar, gozar y disponer de la propiedad, y para imponer al
propietario restricciones y cargas (que llama "limitaciones" y
"obligaciones"); no es, pues, suficiente una norma de inferior
jerarquía; y la ley ha de imponer esas restricciones y cargas sólo
para cumplir con la función social, pormenorizando los rubros en
los que esa función se concentra.

Y exige ley expropiatoria para imponer privaciones, sea del

dominio en su totalidad o sea de alguno de sus atributos
esenciales (que no enumera). Al menos en el régimen chileno, a
diferencia de una simple ley, una ley expropiatoria implica la
posibilidad de discutir la causal y requiere pago previo de la justa
indemnización. Merece ser destacada la exigencia de ley
expropiatoria en cuanto es requerida no sólo para la privación de
(toda) la cosa (toda ella o una parte física de ella), sino también
para expropiar cualquiera de los atributos esenciales del derecho
(que —dicho provisoriamente— son los de uso, de goce y
disposición; se volverá sobre este tema más adelante; en infra
Nº 57 bis).
 b.- La expropiación es minuciosamente regulada en la misma
Constitución, con resguardos como: posibilidad de reclamo de la
procedencia de la expropiación; posibilidad de reclamo del monto
de la indemnización; resolución de los conflictos por tribunales
ordinarios, no especiales; indemnización —convenida o dispuesta
por el tribunal— pagada al contado; pago de la indemnización
antes de la toma de posesión material del objeto expropiado.

c.- La protección constitucional es reformulada mediante una

protección genérica dirigida a la esencia, constituida por la orden
de que las leyes no afectarán en su esencia los derechos
constitucionalmente garantizados (entre los que está el de
propiedad), ni podrán imponer condiciones, tributos o requisitos
que impidan su libre ejercicio (art. 19 Nº 26).

d.- Y, reconociendo la importancia de los procedimientos para

conferir realismo a las protecciones sustantivas, incluye al de
propiedad entre los derechos por cuya privación, perturbación o
amenaza debido a un acto ilegal o arbitrario —de un particular o
de la autoridad— el titular puede acudir a una vía tribunalicia
rápida llamada "recurso de protección" (art. 20).

2º.- Protección legal.-

Es la que podemos denominar tradicional, en cuanto está

constituida por un elenco de acciones tipificadas contenidas en
los códigos fundamentales. Aquí sólo serán mencionadas (las
civiles serán tratadas al final; infra Nºs. 258 y sgts.).

En primer lugar, debe ser considerada la protección penal. Son

tipificados delitos, llamados precisamente "delitos contra la
propiedad", como los de hurto, robo, usurpación (implantados en
la generalidad de los códigos penales; por cierto también en el
chileno); y debe recordarse la causal de exención de
responsabilidad penal "legítima defensa" por la cual, reunidos
ciertos requisitos, un hechor queda exento de responsabilidad
penal cuando defiende personalmente (además de su persona)
sus bienes.

El conjunto civil está integrado por la acción reivindicatoria,

entre nosotros única tipificada; una que llamamos innominada
restitutoria; la que suele ser llamada acción contra el "injusto
detentador"; la llamada acción de precario; y las acciones
posesorias, cuya protección es indirecta, en cuanto directamente
protegen al poseedor pero, así, indirectamente protegen al
dominio, con la importante restricción en el Derecho chileno de
que sólo están disponibles para los inmuebles.108Puede ser
añadida también —por su protección indirecta— la acción de
petición de herencia, cuya finalidad inmediata es proteger la
(universalidad) herencia.

Por último, puede disponerse también de acciones personales

emanados de los respectivos contratos sobre (o respecto de)
cosas.

Como apreciación general, que será deducida con más

fundamento al ser tratadas estas acciones, desde luego puede
anticiparse una insuficiencia.

Proclamada la protección a la propiedad —en expresiones

abstractas— en la Constitución, queda también concretada ahí
mismo, y en legislación especial, frente a intervenciones de la
autoridad (sobre todo con la regulación de la expropiación, como
también se relató). Pero en la legislación la protección no ha sido
concretada con energía ni prolijidad equivalentes ante agresiones
o embestidas de particulares. En efecto, la acción reivindicatoria
sólo procede, restringidamente, en contra del poseedor no dueño.
Esta restricción genera, en cualquier medio, una primera dificultad
y, entre nosotros, tratándose de inmuebles, además, una
segunda.

a.- Como —a diferencia de muchas legislaciones extranjeras

actuales, según se dirá al tratarla— sólo procede contra el
poseedor, el dueño queda indefenso ante agresiones
provenientes de quienes sólo son detentadores (v. infra
Nº 267).109

b.- Tal como se verá más adelante, es sabido que, tratándose

de inmuebles, entre nosotros persiste —desde los orígenes del
Registro, en el siglo XIX— la discusión de (nada menos) qué es,
en qué consiste, la posesión de inmuebles: es la tenencia con
ánimo de dueño (la descrita en el art. 700) o es la inscripción
conservatoria, debate que suele enturbiar aún más las
posibilidades del propietario para recuperar el objeto (esta vez
inmueble) dominado (v. en infra el conclusivo Nº 195).

En todo caso, sin perjuicio de la protección a la propiedad

privada, con posterioridad a la dictación del código, y al igual que
en la generalidad de las legislaciones, se ha ido desarrollando
incesantemente el concepto de "función social" de la propiedad,
que conforma una nueva etapa de su evolución (se verá más
adelante, en infra Nº 57 bis),110y que, constituyendo una
restricción o condicionamiento a los poderes del propietario,
desde el punto de vista de la protección implica un debilitamiento
de la energía protectora.

10 quáter.- Principales problemas en el Derecho

chileno. A.- Inventario y temas influyentes. B.- Los dos
principales: el tráfico inmobiliario (el Registro, la
tradición y la posesión) y el ensamble entre la
legislación y la norma constitucional.-
 Antes de entrar en el examen detenido de las diversas
instituciones que conforman la dogmática de la propiedad y los
otros derechos reales de goce es conveniente enunciar los
principales problemas que aquejan en la materia al Derecho
chileno actual, esbozando algunas bases de solución. Cuando
más adelante sean formulados alcances de Derecho comparado,
podrá ser percibido que algunos de ellos no son solamente
locales.

A.- Inventario y temas influyentes.-

Es perceptible que algunos de estos temas constituyen motivo

de antiguas querellas, pero que, por obra de modificaciones
sociológicas o puros descubrimientos, invenciones o desarrollos
tecnológicos, renacen con nuevas derivaciones y urgencias; y
esos nuevos caracteres provocan influencia —o al menos
dinamismo, aunque a veces trastornante— en los conceptos, en
la comprensión de textos y en la sistemática.

Es posible confeccionar un inventario aproximado.

Con diversas explicaciones históricas, hay dos capítulos cuyas

dificultades conmueven todo el Libro II del CC. y llegan a esparcir
su influencia más allá, en diversas zonas del código, y aun fuera
de él, en muchos otros sectores de la legislación posterior; uno
congénito y otro emergente en tiempos más recientes.

El primero, bien conocido, es el nudo tradición-posesión-

registro, que, como es sabido, constituye el eje en torno al cual
gira todo el proceso de transferencia inmobiliaria en el país; a él
nos referiremos pronto en una actitud crítico-constructiva de
tratamiento integral.
 El segundo es de armonía conceptual, pero asimismo con
consecuencias prácticas, y se configura al confrontar los
conceptos propietarios del CC. con la Constitución, y que también
será tratado aquí.

En fin, hay otros problemas más específicos, que también irán

siendo abordados en los capítulos pertinentes y que por ahora
sólo serán mencionados:

— La ausencia (formal) de una acción amplia persecutora del

dominio, que supere las rigideces de la acción reivindicatoria.

— La comunidad sobre cosa universal y la comunicación entre

la cuota y las cosas que la integran, que requiere de reglas o, al
menos, de la definición teórica de ciertos extremos.

— La regulación del efecto liberatorio de la usucapión.

— La definición técnica de la concepción del dominio, como haz

de atributos o como señorío monolítico, que repercute en la
generación y extinción de los derechos reales limitados.

— La naturaleza del derecho en el denominado "tiempo

compartido".

— La constitución de servidumbres sin publicidad registral

obligatoria.

— La pertenencia y el uso del subsuelo, en el que las nuevas

tecnologías constructivas —que logran amplios recintos
subterráneos— presentan problemas jurídicos a cuyas soluciones
estamos constantemente desafiados.

— La propiedad de las extensiones artificiales del suelo hacia el

agua (del mar, de los lagos y ríos), asimismo facilitadas por el
progreso tecnológico.

— La apropiabilidad de las energías, su transporte y

distribución.

— La propiedad (individual o en comunidad, aun impuesta) y la

instalación de los soportes físicos para el transporte de señales
audiovisuales (que constituyen las llamadas "facilidades
esenciales") en los sistemas de comunicación, a veces
pertenecientes originalmente a un solo dueño y a los que
pretenden acceder otros aduciendo libre competencia.

Hay dos temas influyentes.

Cualquiera sea la naturaleza y trascendencia de los problemas,

una reseña del estado actual de los derechos reales en nuestro
medio debe incluir, inevitablemente, dos temas que se esparcen
invasivamente en la vía reguladora, a veces generando conflictos
y otras simplemente ejerciendo influencia, en ocasiones
poderosa; con ellos tendremos que seguir contando
indefinidamente y por tanto —como suele ser aconsejable— es
preferible acostumbrarse a convivir con ellos.

a.- El de la influencia inundante de la conservación ambiental,

que penetra todas las instituciones del Derecho de cosas, y cuyo
aumento puede ser vaticinado por su fundamento tan
masivamente compartido y, ante cualquier enjuiciamiento, tan
irreprochable (v. también lo dicho en supra Nº 3 ter).111

b.- Y el de la planificación territorial, el uso del suelo y la división

predial, cuya ordenación es indispensable para detener la
trituración caótica del territorio nacional, y prevenir el
hacinamiento urbano y el deterioro ambiental y económico
derivado del uso espontáneo del suelo rural. A este último
respecto, la tendencia parece ser la de introducir incluso cierto
grado de planificación y regulación del uso, en el suelo explotable
(con las dificultades que eso implica debido a la caprichosa
variedad de las aptitudes naturales); así puede aumentarse la
productividad del suelo y simultáneamente pueden disminuir los
conflictos por daños entre vecinos derivados de las explotaciones
—agrarias, forestales y particularmente agroindustriales—
incompatibles en la cercanía, y que no pueden quedar entregados
exclusivamente al desgastante camino de los juicios de
responsabilidad civil. Hay más; el comercio internacional de
alimentos está presionando en la misma dirección al exigir
productos de definida pureza; y las conminaciones de ese origen
suelen resultar más eficaces que el solo convencimiento interno.

En los dos temas pueden detectarse estas tres características

comunes: la primera, es notorio que están estrechamente
vinculados a través del siempre presente factor de la
contaminación; la segunda, directamente, constituyen una de las
causas actuales más fecundas y universales de restricciones al
dominio; y la tercera, representan un ostensible ejemplo de la
indisoluble unidad del ordenamiento —que suele olvidarse debido
al impacto de una educación jurídica muy compartimentada— en
cuanto en ellos confluyen, y deben conjugarse armónicamente,
principios y reglas de Derecho privado y de Derecho
administrativo.

B.- Los dos principales.-

B.1.- El tráfico inmobiliario. El registro, la tradición y la

posesión.-

Desde que el tráfico inmobiliario fue organizado (mediante la

regulación contenida en el CC. y el Reglamento del Registro
Conservatorio) quedó estructurado con defectos conceptuales y
textos oscuros y contradictorios, al menos en apariencia, que en
la práctica se han concretado en frecuentes dificultades que han
conducido a multitud de litigios. Nunca ha sido acometida la tarea
de mejorarlo y en la actualidad, a costa de muchas reparaciones
específicas por la vía judicial y las experiencias acumuladas, ha
podido funcionar aceptablemente.

La dificultad se produce al confluir, en las situaciones concretas,

las decisiones básicas: la transferencia por acto entre vivos
mediante la dualidad título y modo (consistente este último en la
tradición); la tradición inmobiliaria mediante inscripción registral;
una inscripción que al mismo tiempo constituye tradición y deja al
adquirente en posesión (llamada "posesión inscrita"); una
posesión inscrita que no puede eliminar la posesión material y
que suelen mantenerse en distintas manos; un Registro de baja
legalidad, con muchas posibilidades de ser alterado (por ej., por
las vicisitudes el título debido a nulidad, resolución, etc.); y la
prescripción adquisitiva que, amenazando la consolidación,
presenta un fundamento oscilante entre la posesión inscrita y la
posesión material.

El Registro, la tradición y la posesión serán examinadas más

adelante. Como aquí se trata de plantear los problemas que
generan al reunirse para su funcionamiento práctico, el esbozo de
cada uno será instrumental. Serán destacados los caracteres que
inciden en el ensamble del Registro con los dos estatutos de
Derecho sustancial a los que va vigorosamente atado: la tradición
y la posesión; porque son los defectos o, a veces, los puros
caracteres que cada uno adopta en el conjunto los que,
frecuentemente, generan los conflictos que en nuestro medio han
sido tan abundantes como lamentables. Los defectos son
corregibles; y los caracteres son —afortunadamente— opciones.
Entonces, corrigiendo defectos por una parte y, por otra,
adoptando en las opciones una alternativa idónea, la que
produzca consecuencia menos nefasta para el fluido
funcionamiento del conjunto (ojalá sin sacrificar algunas
convicciones), se conformaría un sistema eficiente, que puede
conducirnos al hallazgo de soluciones con un mejor pronóstico en
la práctica.

1.- Caracteres del Registro.-

Sin olvidar que el Registro cumple otras funciones en las que,

por lo demás, se ha desempeñado aceptablemente, para
evaluarlo aquí nos referiremos al mecanismo del traslado del
dominio, y la particular situación de la adquisición por
prescripción. Aquel mecanismo está integrado por la inscripción,
la tradición y la posesión y los tres conceptos conducen al
Registro.

a.- Es un registro de carácter personal; no real. Las

inscripciones no son agrupadas en torno a una ficha o carpeta
que represente a cada inmueble, sino que se van confeccionando
a medida que llegan los títulos al Registro; las mutaciones y el
estado actual de un predio se averiguan mediante los índices de
personas (onomástico) que han intervenido en los respectivos
actos. En estos términos, las posibilidades de errores aumentan,
la búsqueda de datos es lenta y su resultado inseguro.

b.- Las atribuciones de control del funcionario registrador son

restringidas, y versan principalmente sobre los aspectos formales
de los títulos. No hay, pues, un control de legalidad preventivo, al
menos de naturaleza sustancial.

c.- Los oficios en los muchos sectores jurisdiccionales funcionan

autónomamente. No hay un organismo central (que suele
llamarse Dirección General de los Registros), que unifique
criterios de actuación y que pueda constituir instancia de
resolución de conflictos que anteceda a una etapa propiamente
judicial.

d.- No existe un necesario ingreso de todo inmueble al Registro,

mediante una llamada inmatriculación obligatoria; quedan
predios, pues, fuera del sistema; es cierto que ya son pocos los
que nunca han accedido, pero a ellos deben agregarse los que,
habiendo ingresado, vuelven a tener títulos confusos o perdidos,
al punto que pueden considerarse realmente no inscritos; la
transmisión hereditaria y la división predial efectuadas sin cumplir
los procedimientos previstos, lo que es bien frecuente por
desgracia, se asocian eficazmente para sabotear el beneficio
registral.

e.- No existe la obligatoriedad de un plano por cada predio, ni un

catastro dentro o fuera del Registro, con el que los planos deban
relacionarse, ni una comprobación de congruencia entre la
descripción del objeto inscribible, en el título, y los caracteres
reales del predio, surgiendo entonces controversias de deslindes
y cabidas.

Este conjunto de caracteres provoca, además, dificultades

específicas como: inscripciones paralelas, inscripciones
superpuestas, inscripciones "de papel". En este entorno, que sea
difícil reconstituir la historia jurídica de un inmueble con la debida
exactitud no es una situación de rara ocurrencia. Y es explicable
la consecuencia de innumerables litigios, a veces dilatados en el
tiempo por generaciones.

2.- Caracteres de la tradición.-

La inscripción de títulos traslaticios constituye la forma de

efectuar la tradición de inmuebles y de constituir o efectuar la
tradición de otros derechos reales sobre inmuebles.
 Ahora bien, el código adoptó el régimen de tradición causada,
vinculada en su eficacia al título justificante, de modo que las
peripecias que acaecen al título (formales o sustanciales)
repercuten directamente en la tradición (registralmente, en la
inscripción); y las principales causales de ineficacia (nulidad,
resolución y revocación con sus variedades específicas)
producen sus efectos con retroactividad, entre las partes y (salvo
excepciones) aun respecto de terceros. En suma: ineficaz el
negocio, ineficaz la tradición, y, por tanto, la inscripción; y
generalmente con efectos absolutos y retroactivos. La
consecuencia final: la inscripción queda ampliamente vulnerable,
y la circulación inmobiliaria, con frecuentes y a veces cuantiosas
inversiones agregadas a los predios, inquietantemente insegura.

3.- Caracteres de la posesión.-

Que la inscripción conservatoria entre nosotros constituya

requisito, prueba y garantía de posesión de inmuebles es —como
es bien sabido— ampliamente discutible. Y es el conjunto de
normas que conforman el estatuto posesorio, más sus
vinculaciones a las reglas del Registro, de la tradición y de la
prescripción adquisitiva, lo que posibilita una ya secular
controversia, nunca definitivamente resuelta. El cuadro de reglas
posesorias sobre inmuebles es contradictorio o, al menos,
susceptible de interpretaciones que conducen a confusión; en
definitiva, se exhibe ostensiblemente indeciso en cuanto a lo que
ha de entenderse por posesión de inmuebles: es la de siempre,
tenencia con ánimo de dueño, o es la inscripción conservatoria,
con lo cual la aplicación de la prescripción adquisitiva se torna
impredecible; y, por cierto, cuando el tribunal hace prevalecer la
posesión material, ella, consumada en la prescripción, termina
abatiendo a la inscripción.
 Con lo visto, genéricamente son tres los agentes responsables
de la vulnerabilidad de la inscripción conservatoria y —
simultáneamente— de la transferencia inmobiliaria; uno
emergente del diseño registral y dos provenientes del derecho
sustantivo: diversas características y defectos del Registro; el
carácter causado de la tradición, y la posesión cuando, acogida
como material, traducida en prescripción, se instala en el Registro
derrotando a la inscripción.

Ante ese diagnóstico pueden ensayarse algunas soluciones.

1.- En cuanto al Registro.-

Un cambio definitivo desde el estado actual, conducente a una

titularidad absolutamente indiscutida, en las características físicas
del predio (en superficie y deslindes) y en el estado del derecho
del propietario sobre él, implica un proceso suficientemente
complejo y costoso como para averiguar detenidamente si se
justifica, cotejándolo con el progreso que se obtiene en el Estado
de Derecho y la inversión que significa al erario nacional.112

Mientras es adoptada decisión han sido formulados varios

proyectos de mejoramiento (serán precisados al tratar el Registro
inmobiliario, Crítica y Proyecto de Reforma, en infra Nº 145 y
notas).

Recogiendo algunas de las proposiciones y añadiendo otros

elementos, estimamos que esa reforma debe adoptar la siguiente
dirección: a.- debe crearse un organismo superior que controle el
funcionamiento de cada Conservador, unifique criterios y
procedimientos de actuación; b.- debe estructurarse un Catastro
del territorio nacional que ha de funcionar relacionado con el
Registro inmobiliario; c.- debe imponerse la exigencia de un plano
por cada inmueble que se incorpora al registro; d.- debe
imponerse el folio real; la frase es breve, pero el cambio es de
envergadura y, en todo caso, de los más contundentes (su
simplicidad —estando ya en funciones— es tan atractiva que
algunos Conservadores lo están llevando desde algún tiempo,
paralela y extraoficialmente); e.- deben ser vigorizadas las
facultades de control preventivo formal para calificar los títulos
inscribibles en sus características jurídicas y en su congruencia
con la realidad, con procedimientos para impugnar las
resoluciones que se dicten al efecto (legalidad); f.- debe ser
enfatizada la inscripción constitutiva (no aquella declarativa, en la
que sólo son registradas mutaciones acaecidas fuera del
Registro); esto implica que no hay mutación del dominio ni de los
otros derechos reales sobre inmuebles sino mediante la
inscripción (salvo excepciones como la sucesión por causa de
muerte y la sentencia que declara la prescripción), de manera que
la inscripción sea requisito, prueba y garantía de dominio y no,
como actualmente ocurre (y discutiblemente), de posesión;
g.- debe fortalecerse la legitimación registral; los derechos
inscritos han de presumirse existentes y pertenecientes a quien
aparezca como titular en la inscripción, prescindiéndose de los
derechos no inscritos; h.- debe imponerse firmemente la fe
pública registral; inscrito un derecho a nombre de quien adquirió
de buena fe onerosamente, esa titularidad, no se alterará si el
derecho de su enajenante queda sin efecto (en virtud de nulidad,
resolución, revocación) por circunstancias no ostensibles (no
detectables con el sólo examen del Registro).113

2.- En cuanto a la tradición.-

Es imposible referirse en pocas líneas a un tema tan rico en

antecedentes y fértil en efectos como es el de la causa en la
tradición y su dilema (a este respecto por lo menos debe ser
evocada una obra del ilustre romanista don Ursicino Álvarez
Suárez114). Pero aquí sólo se trata de atar pronunciamientos
para una precisa consecuencia; y hay que decidir. Puede verse
que la opción nos instala en un combate, entre la equidad
negocial (que reclama el causalismo) y la seguridad del tráfico
(que reclama la abstracción). Entre concebirla como causada o
como abstracta, preferimos la causada; como está instalada en
Chile. Pero la seguridad del Registro asimismo es un anhelo; y,
entonces, surge la interrogante que descubre una tensión: ¿es
compatible la tradición causada y el fortalecimiento del Registro?
Sin profundizar en eso ahora, sostenemos esta afirmación: los
efectos emergentes del carácter causado de la tradición son
graduables. Y pueden ser graduados con base en la protección
del tráfico (y, específicamente, en expresión del Prof. René
Demogue, de la "seguridad dinámica"): manteniendo los efectos
de la destrucción del título entre las partes del negocio y
restringiéndolos ante terceros. Esto significa que las vicisitudes
del título no alcancen a terceros de buena fe que hayan adquirido
a título oneroso. Con esa enmienda, estamos por mantenernos
en la opción que acogió el redactor, sin tener que trasladarnos a
una tradición abstracta, de cuya bondad han dudado
comentaristas incluso de donde ha sido adoptada.115

Y hay alternativa sistemática para llegar a las mismas

consecuencias (que preferimos): sin entrar directamente a
enmendar los efectos de la tradición causada, pueden ser
intervenidos los estatutos reguladores de aquellos institutos que
devastan al título, para reprimir parcialmente sus efectos; así,
habría de ser decidido que la nulidad judicialmente declarada no
da acción reivindicatoria contra terceros poseedores de buena fe
que hayan adquirido a título oneroso; asimismo habría que
proceder con los efectos de la resolución, de la revocación, de la
resciliación, etc. Y es la actitud que, por lo demás, ha venido
siendo adoptada generalizadamente por los códigos del siglo
XX.116

3.- En cuanto a la posesión.-

Es fácil percatarse que, llevada al Registro, la posesión se

desfigura; el concepto parece disolverse en la inscripción; con
todo, al tiempo de resolver conflictos específicos queda
demostrado que la vieja discordia de su naturaleza no pierde su
sentido, y ningún Registro ha logrado desplazarla. El ánimo, la
zona en donde Ihering más agrede a Savigny y, en general, sus
elementos, sobre todo enriquecidos con el componente
económico debido a Saleilles y la trascendencia sociológica
destacada finalmente por Hernández Gil, mantienen viva su
influencia. Pero incorporada al Registro debe ser acomodada,
adoptándose un principio a su respecto, que no estorbe los fines
del sistema; en este trance hay que resolver que en el Registro
está representada por la inscripción, sin perjuicio de excepciones
por actitudes extremas, de evidente abandono (del efectivo
gobierno y la explotación del predio) y de aprovechamiento de
fisuras, conducentes a inscripciones puramente formales. En
definitiva, es una actitud que no dista mucho de la que en los
últimos tiempos han venido adoptando los tribunales chilenos.

La conclusión entonces es: un registro técnicamente eficiente,

una tradición causada con efectos atenuados (principalmente en
protección de los terceros) y la posesión afincada en la
inscripción (que ceda ante situaciones de notable e injustificado
divorcio con la realidad), pueden en conjunto generar, al menos
ante el estado actual, un sistema de tráfico inmobiliario ágil,
equitativo y seguro, aunque ninguna de estas virtudes sea
exhibida en su extrema plenitud, debido a que los fundamentos
de donde surgen no son adoptados rigurosamente en su pureza.
 En favor de la inmovilidad podría replicarse que a esta altura,
las consecuencias perniciosas del sistema ya han sido
absorbidas; que con tanto litigio ventilado, al presente la mayor
parte del precio está pagado, de modo que el suelo —sobre todo
el urbano— en los títulos ya está bastante depurado. En eso hay
sólo algo de verdad. El Registro sigue exhibiendo confusiones y
cada cierto tiempo se hace necesario dictar leyes de
saneamiento, que no hacen más que confirmar la masiva
dispersión de sus defectos.

Este capítulo termina con una constatación sorprendente. Por

una parte, el tema versa sobre un bien (el inmueble) que
tradicionalmente ha ostentado indiscutido valor económico (que
en la actualidad ha decaído sólo comparativamente); por otra, —y
esto es particularmente válido para nosotros, con nuestra
Constitución— el derecho de dominio es reiteradamente exaltado;
y, sin embargo, son muchos los países que no cuentan con un
satisfactorio sistema registral; si a eso le añadimos —y asimismo
es nuestro caso— la falta de consagración clara de una acción
innominada de dominio para cuando la sensible reivindicatoria
fracasa y también la cada vez más azarosa acción de precario,
entonces va quedando en entredicho la efectiva protección del
derecho de propiedad en lo que —aparte de su admirable
institucionalidad— también importa bastante: la vida cotidiana.

B.2.- El ensamble entre la legislación y la norma constitucional.-

Aquí se trata de una armonización de los conceptos empleados

por la Constitución con los utilizados en el CC., conscientes de
que se trata de un intento, porque si la armonía no es lograda,
solución última hay; y está en la jerarquía.

Dos son los capítulos que en este ámbito estimamos

fundamentales: el ya bien divulgado tema de la propietarización
de los derechos, con sus asombrosas aplicaciones; y las
restricciones y privaciones del dominio (ambos serán
desenvueltos detenidamente más adelante; el primero en infra
Nº 12 y sgts. y el segundo en infra Nº 57 bis).

1.- La propietarización de los derechos.-

Se trata de la conocida decisión por la cual los bienes consisten

en cosas corporales e incorporales; las incorporales son los
derechos (reales o personales); y sobre las cosas incorporales
hay también una especie de propiedad. Como será pronto tratado
aquí tan sólo recordaremos que, instalada la decisión en el código
tras una larga historia que se remonta a Gayo, con poco
despliegue en otras latitudes, ha logrado en Chile — como ha
sido dicho— su tierra de promisión. Desde los años sesenta del
siglo pasado, en unos casos por demás no del todo apropiados
para su empleo,117comenzó un vertiginoso ascenso hasta
apoderarse de los primeros lugares en la utilización de normas
legales propietarias en estrados. Luego (en 1980) llegaría el
constituyente en su empresa protectora para conferirle rango
constitucional, con el pendón añadido de que sobre los bienes
incorporales no hay una "especie" de propiedad sino
(simplemente) propiedad. Los derechos quedaron así protegidos
de agresiones legislativas que constituyan privación; y, por otra
parte, habiendo quedado incorporado el derecho de propiedad
entre los protegidos por el recurso de protección, los derechos
quedaron también incluidos en la protección que prodiga este
recurso. Pero, y tal como ha sido justamente denunciado, ha sido
el órgano jurisdiccional el que ha extendido el razonamiento,
hasta situaciones extremas, por la vía de una excesiva
generosidad en un punto que resulta crucial en la vigencia
práctica: la calificación de derecho que ha dispensado para
innumerables facultades, prerrogativas, ventajas, opciones, las
cuales, calificadas de derecho, quedan cobijadas bajo ese techo
protector. Basta esta referencia porque, al menos para esta
síntesis, afortunadamente ya existe el estudio que, por la
importancia del tema, parecía necesario.118

Entonces, sólo puntualizaremos acápites pendientes:

a.- La distinción entre privación y restricción de ejercicio,

aplicada a un derecho; cuándo una ley priva de un derecho y
cuándo sólo restringe su ejercicio. La respuesta es importante
porque las normas constitucionales autorizan al legislador
disponer la privación del dominio (o de sus atributos esenciales)
sólo mediante ley expropiatoria, la que no es necesaria para
introducir restricciones a su ejercicio.119

b.- La calificación de derecho; qué elemento(s) distingue(n) a un

derecho de meras expectativas, simples facultades, prerrogativas,
opciones, etc. La respuesta es importante porque son los
derechos los calificados de cosas incorporales y, por tanto, sobre
los que hay propiedad.

c.- La determinación del ámbito protegido; si todos los

(auténticos) derechos (patrimoniales y extrapatrimoniales) quedan
incluidos en la calificación de "cosas incorporales", o sólo alguna
categoría, con la consecuencia de propiedad y amparo a través
de ella (más adelante, en las clasificaciones de los bienes, al
tratar la distinción entre cosas corporales e incorporales, se
volverá sobre este tema; infra Nº 14, al final con cita de
jurisprudencia, en nota).

d.- Aunque la Constitución ha concebido que hay, simplemente,

propiedad sobre los bienes incorporales, para algunos
particulares efectos y, aun en alguna medida para la
interpretación de la norma constitucional, cuál es el sentido de la
expresión "especie de propiedad" empleada en el art. 583 del CC.
(sobre lo cual se volverá pronto, en infra Nº 14, final, con notas).

No es difícil percatarse que la apertura con que se ha procedido

a calificar de derechos a situaciones que (al menos claramente)
no lo son, se debe a la intención de aprovechar la virtud
protectora del recurso de protección en la mayor medida posible.
Pero si ese es el objetivo, parece más apropiado y respetuoso de
los conceptos derechamente extender el campo de aplicación de
dicha herramienta, evitando así tener que perpetrar ese doble
artificio, de primero extender impropiamente el concepto de
derecho, y luego resolver, una vez más extensivamente, que
sobre todos ellos hay propiedad. Y no es puro fetichismo
conceptualista; es peligroso; tal como puede constatarse con
frecuencia, a medida que un concepto se extiende y, sobre todo,
difusamente, va perdiendo fortaleza.

Preferimos plegarnos a la opinión de mantener la sistemática

del código; las cosas incorporales son los derechos reales o
personales; esos que constituyen el género de los derechos
patrimoniales; y sobre ellos es que hay propiedad. Una
controvertible extensión a otra categoría debería cuidarse de no
llegar más allá de los auténticos derechos.

2.- Las restricciones y privaciones del dominio.-

Pronto, en las siguientes Partes de este estudio, es tratado el

derecho de propiedad; lo que aquí se intenta es articular los
preceptos de la Constitución con los correspondientes del código
y con los conceptos que utilizan.

Por otra parte, también hay que hacerse cargo de la

circunstancia, por demás estimulante, de que las doctrinas
constitucional y administrativa nacionales han estado formulando
algunas apreciaciones, que merecen un contrapunto —sin
parapetarse— desde los emplazamientos del Derecho privado.

Las reglas constitucionales se refieren al campo de aplicación, a

su protección, a su función social y a ciertos objetos especiales.

En cuanto al campo de aplicación, el art. 19 Nº 23 (a diferencia

de lo acontecido con el Nº 24) no ha sido suficientemente
destacado; es este el texto fundamental en cuanto adopta partido
en las alternativas de organización económica; implanta régimen,
al disponer para el país la libre apropiabilidad de toda clase de
bienes (se entiende, en propiedad privada).

En cuanto a la protección (art. 19 Nº 24), se inicia con la

proclama de su aseguramiento (de la propiedad adquirida),120se
dispone reserva legal para el establecimiento de los modos de
adquirir el dominio, para imponer restricciones y para imponer
privaciones; y se vuelve a asegurar (junto a los demás derechos
protegidos) mediante la norma de que las leyes no pueden
afectarla en su "esencia" (art. 19 Nº 26).121-122

En estos términos, la protección es compatibilizada con la

función social mediante una distinción: para que cumpla la
función social, la ley puede imponer restricciones (y deberes)
(inc. 2º); y si lo pretendido es privar del dominio o de algunos de
sus atributos esenciales, entonces es necesaria expropiación, con
varias exigencias, entre ellas la indemnización (inc. 3º).123

Respecto de las privaciones, el inc. 3º impone un régimen que

constituye otro punto álgido del texto y que conviene describir. En
primer lugar, la privación requiere expropiación; requiere ley
expropiatoria; y esta privación (y, por tanto, esta expropiación)
puede ser total (expropiación, en su significado tradicional), o
parcial; y no se trata de una privación parcial de la cosa, sino del
derecho. Si un particular tiene, por ej., un predio, naturalmente
puede ser expropiada una sección de él; esa sección es
íntegramente sustraída del dominio privado, que es trasladado al
expropiante. Pero el texto agrega que asimismo nadie puede ser
privado "de alguno de los atributos o facultades esenciales del
dominio" sin una ley expropiatoria; es ésta la parcialidad a la que
nos estamos refiriendo. Esto significa que el constituyente
concibe la expropiación de una parte del derecho, permaneciendo
la cosa en el patrimonio del expropiado, pero con el derecho
cercenado. En consecuencia, debe procederse como en toda
expropiación, cumpliéndose las exigencias que el texto dispone
para ella; destacadamente, por cierto, la indemnización.

Adoptada la actitud de proteger intensamente el dominio, la

decisión de los redactores exhibe agudeza y realismo, porque
pone el derecho a resguardo de atentados esenciales que
adopten formas de restricciones y que mantienen (formalmente)
el dominio en el titular.

El sentido de la expresión "atributos o facultades esenciales"

debe ser también precisado (cuáles son, si los enumerados
tradicionalmente en el Derecho común o deben ser incluidos otros
(el punto se verá más adelante; v. infra Nº 57 bis, e., y notas).

Por otra parte, debe ser observado el Nº 26. Luego de ser

asegurados ciertos derechos, se confiere la seguridad de que las
leyes no afectarán a esos derechos en su "esencia". Tratándose
del derecho de propiedad estimamos que esa esencia encuentra
su significado fundamental en los citados "atributos esenciales"
pero, incluyéndolos, los supera, al constituir una fórmula más
integradora, prescindente de atributos individualizables que la
conforman por suma, y que pueden dejar intersticios; este
"contenido esencial" traduce un directo aprovechamiento integral
de las cosas en sus posibilidades actuales y potencialidades
futuras, con posibilidad de intercambio y exclusividad.124

En la confrontación de aquellos textos con leyes determinadas

que intervienen el derecho de dominio, pueden presentarse
situaciones en las que será difícil precisar si, ante el art. 19 Nº 24
incs. 2º y 3º, se está en presencia de una restricción o de una
privación de un atributo esencial; y, ante el Nº 26, si se ha
afectado o no el derecho de dominio en su esencia. En definitiva,
el problema es de calificación. La calificación viene a erigirse en
el conflicto fundamental que entre nosotros presenta este
capítulo, pero ya no tanto por imprecisión constitucional, sino más
bien por los términos en que la ley respectiva acomete la
intervención.125

Efectivamente, suele ocurrir que la legislación procede a

intervenir la propiedad de ciertos bienes sin emplear la misma
terminología de los textos superiores, y a veces con expresiones
que más bien sugieren que se trataría sólo de restricciones
intensas a las facultades del titular; en su calidad de
"restricciones", quedarían incluidas en la función social y no
conferirían indemnización, pero en los hechos a veces
constituyen verdaderas privaciones (parciales) del dominio, el
cual (formalmente) es mantenido en manos del propietario.126-127

En doctrina y jurisprudencia extranjeras la materia ha sido

bastante agitada. La casuística, por los campos de donde surge,
es muy similar a la que se está presentando aquí, y las
soluciones oscilan entre las mismas alternativas nuestras (serán
examinadas más adelante, en la base constitucional chilena, infra
Nº 57 bis).

Entre nosotros hasta ahora los textos legales han recaído —

como en otras latitudes— principalmente en tres ámbitos:
urbanístico, ecológico, e histórico-artístico; y los conflictos
prácticos sobre todo en los dos últimos (algunos conocidos son
Galletué con Fisco, Edificio de La Bolsa, Palacio Pereira, antes ya
individualizados en nota).

Con sus textos, la Constitución viene a ofrecer dos métodos

para solucionar el conflicto; y en ambos la tarea es la misma:
calificar.

— Con los incs. 2º y 3º, que distinguen entre restricción y

privación de atributo esencial y exigen ley expropiatoria para esta
última, se trata de calificar si la intervención al dominio que la
norma legal impone constituye restricción (o deber) o privación.

— Con el Nº 26, que protege la esencia del derecho, se trata de

resolver si la ley que efectúa la intervención afecta o no al
derecho de propiedad en su esencia.

Por cierto, esa calificación ha de emprenderse objetivamente,

con prescindencia de los términos que la ley interviniente
emplee.128

Es importante destacar que se trata de métodos distintos para

solucionar el conflicto, cada uno con su texto, y, por tanto, no
deben ser (como ha ocurrido en algunos casos) confundidos o
mezclados (sin perjuicio de que, en su aplicación práctica,
puedan plantearse uno en subsidio del otro); y ellos hacen
innecesario acudir a la equidad (como también ha acontecido en
algunas ocasiones).129

Si la calificación es de reproche, es decir, si se concluye que la

ley ha impuesto una privación de atributo esencial sin los
requisitos de una ley expropiatoria (sobre todo sin conferir
indemnización), o ha afectado al derecho en su esencia, hay que
determinar la consecuencia.

En ambos caminos la conclusión es la inconstitucionalidad de la

ley que impone la intervención (porque contraviene el inc. 3º del
Nº 24, o el Nº 26; o ambos).

Pero, en la práctica, se ha intentado otro remedio: la

indemnización, que directamente es demandada en lugar de
atacar la norma legal que produjo la intervención al derecho, la
cual habrá de quedar, entonces, vigente, manteniéndose la
privación del atributo esencial o la afectación de la esencia.

En ciertas situaciones (sobre todo en las llamadas servidumbres

administrativas) el mismo texto legal —reconociendo el grado en
que incursiona— confiere indemnización.130Pero quedan
situaciones sin solución expresa.

Con el primer método (en el que es propuesto que hay privación

de atributo esencial) la indemnización no parece ser la solución
que corresponde; aquí el planteamiento es que, como se ha
privado de un atributo esencial, conforme a la Constitución se
requería ley expropiatoria, y como la del caso no reúne las
exigencias que la Constitución impone a toda ley expropiatoria, lo
que procede es simplemente declararla inconstitucional; una
indemnización no parece ser un remedio por el cual quede
saneada esta violación a la Constitución (a menos que esa ley
que priva del atributo esencial reuniera —lo que sería bien
extraño— todos los requisitos de la ley expropiatoria salvo la
indemnización, porque entonces podría estimarse aceptable
demandar puramente la indemnización y, al ser la indemnización
ordenada por el juez, la situación quedaría ajustada a la
Constitución). Con el segundo, es dudoso; el Nº 26 garantiza que
las leyes "no podrán afectar los derechos en su esencia"; la
norma legal ha afectado el contenido esencial; así queda
configurada la inconstitucionalidad (que nuevamente sería la
solución). La indemnización no es contemplada; tampoco es
negada; entonces, nuevamente surge la interrogante de si es la
indemnización un remedio ante una ley que contraviene la
Constitución; si queda remediada la contravención a la
Constitución a través de una indemnización al afectado. La
respuesta inmediata es negativa. Pero aquí podría postularse que
como se trata de una garantía a las personas, pudiere ser un
remedio aceptable cuando el afectado mismo lo ha pedido; y
podría añadirse que —al menos en esta materia, de propiedad—
con la indemnización el derecho no ha sido "afectado en su
esencia": porque en el patrimonio del dueño se habría producido
una subrogación real, en la cual el deterioro ha sido reemplazado
por la indemnización (más adelante serán consignados
antecedentes sobre la aplicación práctica de estos
planteamientos y datos sobre la actitud jurisprudencial; infra Nº 57
bis).
 CAPÍTULO II CLASIFICACIONES

11.- Advertencia.-

Desde la última época del Derecho romano, el Derecho de

cosas ha sido objeto de una intensa sistematización, que tiene
como uno de sus puntos de partida la agrupación de los bienes
en distintas clases, con base en diferentes criterios.

La consecuencia normativa de las agrupaciones se irá

revelando en el curso del examen.

Con la permanente evolución social y económica el conjunto de

clasificaciones va siendo alterado; algunas desaparecen y surgen
otras.

Serán consignadas las de mayor interés, no siempre formuladas

directamente por el CC.

1) BIENES CORPORALES E INCORPORALES.

12.- Conceptos. La cosificación y propietarización de

los derechos.-

Esta clasificación es de las dispuestas por el código.

"Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.

Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser

percibidas por los sentidos, como una casa, un libro.

Incorporales las que consisten en meros derechos, como los

créditos, y las servidumbres activas" (art. 565).
 Después de permanecer mucho tiempo en el CC., el contenido
fundamental de esos textos ha llegado a ganar consagración
constitucional: la Constitución protege la propiedad sobre toda
clase de bienes "corporales e incorporales" (art. 19 Nº 24 de la
Constitución).

Puede percibirse que el criterio de la distinción es la

tangibilidad.131

Actualmente hay quienes mantienen la distinción, pero

reservando las incorporales para las cosas inmateriales, como los
bienes intelectuales, el nombre comercial, etc.132

En otro sentido estos preceptos consagran lo que la doctrina

suele denominar "cosificación de los derechos", decisión por la
cual los derechos son considerados cosas; calificados de cosas
(por tanto, objeto de derechos), luego es admitida propiedad
sobre ellos, y así se termina en su "propietarización".

13.- Vicisitudes de la clasificación. A.- El origen. B.- La

exclusión del dominio. C.- Su objeción. D.- El Derecho
comparado. E.- El Derecho chileno.-

Por estar tan claramente establecida entre nosotros, parece

poco verosímil que su trayecto haya padecido adversidades, pero
su aceptación no ha sido pacífica.

A.- El origen.-

La clasificación proviene de Roma y se mantuvo durante la

época medieval. Fue formulada por Gayo y recogida en el
Corpus.133
 Son corporales las cosas quae tangi possunt. Son incorporales
las cosas quae tangi non possunt; y se precisaba que eran cosas
quae in iure consistunt. De modo que es claro que no cualquier
entidad que pueda concebirse sólo intelectualmente es para los
romanos res incorporalis, sino las que in iure consistunt, es decir,
los derechos.

Y materialidad no debe ser confundida con individualidad. En las

cosas materiales la individualización puede efectuarse
materialmente (separando la cosa de su ambiente circundante) y
también idealmente (por ej., en el agua o en los gases, mediante
el gasto, conforme a unidades de tiempo, etc.).

B.- La exclusión del dominio.-

Pero se tiene entendido que en Roma se excluía de las cosas

incorporales al derecho real de dominio. Esa exclusión evita que
se produzca la reiteración de propiedad (porque se tendría la
propiedad sobre el derecho de propiedad) y se explica en la
circunstancia de que, tratándose del dominio, se procede a la
identificación entre el derecho y el objeto sobre el cual el derecho
recae (así, no es expresado "mi derecho de propiedad sobre este
fundo", sino "mi fundo"); esta identificación, a su vez, es
justificada por el carácter totalizador de este derecho, que se
concibe abarcando, abrazando, envolviendo, toda la cosa; y, de
este modo, se termina considerando al derecho de propiedad
como cosa corporal, equivalente al objeto al que se refiere. Pero
tratándose de los demás derechos reales, que no abarcan toda la
cosa, que no son totalizadores, el derecho sí es distinguido de la
cosa a la cual el derecho se refiere (y se expresa, por ej., "mi
derecho de usufructo sobre este fundo"). Así, la propiedad es
cosa corporal y todos los demás derechos son cosas
incorporales.134
 C.- Su objeción.-

Por cierto, la clasificación ha merecido objeción. Tal vez la

principal se refiere a la circunstancia de que las cosas corporales
son el objeto de los derechos (en una relación vertical) y entonces
no es procedente pretender luego que éstos a su vez son cosas,
junto a los primeros (en una relación horizontal), con lo cual,
además, se posibilita la situación de derechos sobre derechos; en
el mismo sentido se agrega que, constituyendo dos categorías
tan diferentes, no se trata de una clasificación sino más bien de
una arbitraria agrupación.135

Esa dificultad lógica no puede ser desconocida. Sin embargo, es

posible contestarla. En primer lugar, el problema está relacionado
estrechamente con la concepción que se tenga del derecho
subjetivo. Por otra parte, como existen derechos con contenido
patrimonial y susceptibles de goce y disposición autónoma,
parece aceptable que estos derechos puedan constituir objeto de
derechos (y pueden ser derechos de goce, como un usufructo
sobre un derecho, o derechos de garantía, como la prenda sobre
un crédito).

Por otra parte, ha sido propuesto que cuando es formulada

referencia a una "propiedad de un derecho", esa referencia debe
ser entendida en el sentido de pertenencia a un sujeto; más
exactamente, de "titularidad".136

En fin, con base en la dilatada tradición, debe ser destacada su

utilidad en el tráfico jurídico, en donde con frecuencia se observa
a los derechos funcionando como objetos de derechos (de lo que
la cesión de créditos es un notorio ejemplo). En la práctica se
procede como si esta posibilidad de constituir derechos sobre
derechos estuviere admitida, y las legislaciones suelen permitirla
expresamente. Se concibe la imposición de derechos reales
sobre personales (usufructo o prenda sobre créditos) y de
personales sobre reales (arriendo de servidumbre); y aun de
derechos reales sobre derechos reales (hipoteca de usufructo) y
de derechos personales sobre derechos personales (arriendo de
un crédito).137

Pero, no obstante que materialidades y derechos están

unificados en la noción de cosa, son muchos los ámbitos en los
que se requiere reglas diferenciadas (como en posesión,
tradición, usucapión). Al fin, la importancia de la categoría de las
cosas incorporales deriva más del régimen jurídico que se les
aplica que de consideraciones doctrinales.

D.- El Derecho comparado.-

En la actualidad la calificación de cosas incorporales atribuida a

los derechos ha estado siendo acogida en importantes textos e
instituciones internacionales. Por ej., con base en el art. 1º del
Protocolo adicional al Convenio Europeo de Derechos Humanos,
la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y,
sobre todo, la Comisión Europea de Derechos Humanos,
extendiendo el concepto de "bien", lo han aplicado a muebles,
inmuebles, derechos reales, derechos personales y propiedad
intelectual.138

En los códigos civiles europeos del siglo XIX la clasificación

quedó debilitada ostensiblemente, aunque fue acogida en
algunos latinoamericanos. Formalmente el cód. francés la omitió
(aun cuando algunos preceptos la aluden); pero ha sido
entendido que la admite al referirse —en el art. 544— a cosas, sin
reducir la expresión a cosas corporales (apartándose de la actitud
de los postglosadores —particularmente de Bartolo— que
negaban la aplicación de la propiedad a las cosas
incorporales).139-140El CC. la acogió.141

En el siglo XX en los códigos alemán e italiano no es acogida.

Tampoco en el cód. portugués (el cual se pronuncia en su
art. 1302, disponiendo que "sólo las cosas corporales, muebles o
inmuebles, pueden ser objeto del derecho de propiedad regulado
en este Código"). Pero el nuevo cód. holandés la recibe (art. 3-1).
Los códigos boliviano, peruano y paraguayo no la contemplan
(cuando el art. 74 del cód. boliviano se refiere a las cosas
"inmateriales", y el art. 884 del cód. peruano a las "propiedades
incorporales", parecen referirse a la propiedad intelectual y otras
semejantes). El cód. brasileño es incierto cuando su art. 83
considera muebles a los derechos reales y a los personales
patrimoniales.

Con ese panorama extranjero puede apreciarse que, aparte del

chileno, parece difícil encontrar un ordenamiento en el que la
clasificación (que implica tener por cosas a los derechos) haya
logrado tan destacada importancia.

E.- El Derecho chileno.-

A diferencia de muchos, en el nuestro, a mitad del siglo XIX

quedó estampada con toda claridad en el CC., incluso con la
consecuencia de (una especie) propiedad sobre los derechos. Y
más tarde llega a instalarse en la Constitución, en donde,
simultáneamente con la distinción de bienes corporales e
incorporales, se declara que hay propiedad sobre ambos,
protegiéndosela.142

En el CC. fue asentada la decisión de considerar cosas a los

derechos, pero no fue excluido —al menos expresamente— al
dominio; conforme al art. 576, todos los derechos reales (al igual
que los personales) son cosas incorporales. Y como luego el
art. 583 dispone que sobre las cosas incorporales hay también
una especie de propiedad, respecto del dominio vendría a
producirse la superposición de derechos que antes fue advertida:
propiedad del derecho de propiedad. Sin embargo, esta sola
constatación fuerza a excluir a este derecho del conjunto de
cosas incorporales; además, existen dos preceptos del código,
los arts. 890 y 891, que revelan claramente que aquella
identificación del dominio con la cosa (y, por tanto, la exclusión
del dominio de las incorporales, pasando a la categoría de cosa
corporal) constituía un supuesto en el pensamiento del autor del
código.

14.- Aplicación.-

La aplicación de esas decisiones normativas de calificar de

cosas (incorporales) a los derechos y atribuir propiedad sobre
ellos presenta en Chile una evolución notable.

Durante mucho tiempo fue escasamente empleada. Pero desde

fines de la década de los 60 (del siglo XX) ha ido en constante
incremento, tanto en el número de casos a los que se trata de
aplicar, como en la naturaleza de los derechos a los que se
intenta extender.143

En esa época se inició su empleo frecuente en la materia de

vigencia de la ley en el tiempo (retroactividad), respecto a la
legislación de arrendamiento rústico. Se dictó un cuerpo legal que
extendió la duración mínima de esos arriendos (a un plazo
mínimo de diez años, cualquiera hubiera sido el plazo inferior
pactado) y en sus disposiciones transitorias se ordenó aplicable
incluso a los contratos en actual vigencia. Entonces,
arrendadores afectados sostuvieron que aquellas normas los
privaba del "derecho" a pedir la restitución de sus inmuebles, lo
que equivalía a privarlos de una "cosa" de su dominio (con cita de
los tres preceptos antes transcritos: 565, 576 y 583 del CC.) y que
esa ley no reunía los requisitos de una ley expropiatoria; en estas
circunstancias, esa norma legal era inaplicable por
inconstitucional. Los tribunales acogieron el planteamiento.144

Desde entonces, su aplicación ha ido aumentando

incesantemente, lo que se ha visto favorecido porque a aquella
consagración legal en los tres preceptos anotados se han
agregado dos textos concurrentes de la Constitución: a.- el art. 19
Nº 24 que, junto con proclamar la protección de la propiedad,
consagra la propiedad sobre los derechos (sobre "toda clase de
bienes, corporales e incorporales");145b.- el art. 20, que
establece la llamada acción de protección, para proteger
concretamente diversos derechos constitucionales, entre ellos el
de propiedad.

Conviene observar ahora la extensión que ha conquistado la

vigencia efectiva de los textos. Conforme a los preceptos citados,
los derechos son cosas (incorporales); y sobre estas cosas hay
(una especie de) propiedad. Estas dos afirmaciones normativas,
anudadas, han sido frecuentemente aplicadas a casos, y en esa
aplicación habitualmente se ha prescindido de la prevención legal
de que se trata de una "especie" de propiedad. En esas
condiciones la aplicación se ha orientado en el sentido de conferir
protección a la generalidad de los derechos de los particulares (y
aún más allá, como lo diremos), lo que se traduce en su intenso
fortalecimiento.

Esta protección ha sido plasmada, al menos, en dos importantes

ámbitos, cada uno con su propia vía:
 a.- En la protección de derechos ante agresiones legislativas,
que se cometen a través de la retroactividad. Si una ley dispone
que ella será aplicada incluso a situaciones ya producidas (por
ej., una nueva ley de arrendamiento, que se dispone aplicable
incluso a los contratos en actual ejecución), y se detecta que
vulnera un derecho de un particular (arrendador o arrendatario),
ya adquirido, se acude a aquel razonamiento, se propone que esa
ley priva de la propiedad de ese derecho y que, por tanto, es una
ley expropiatoria que, por no reunir los requisitos que la
Constitución exige para expropiar, es inconstitucional; y se
concluye pidiendo la declaración de inaplicabilidad de esa ley, por
inconstitucional.

b.- En la protección de derechos ante agresiones de una

autoridad o de particulares, cometidos mediante actos
administrativos o materiales, de variada naturaleza, que se
estiman ilegales o arbitrarios. Se plantea que tal acto o hecho,
ilegal o arbitrario, importa privación, perturbación o amenaza de
determinado derecho del supuesto afectado, el cual acude al
recurso de protección (art. 20 de la C. Pol.); y cuando el supuesto
afectado observa que ese derecho no está directamente
protegido por ese recurso, propone que, en todo caso, es dueño
de ese derecho y, al agredírsele (en forma de privación,
perturbación o amenaza), se le está agrediendo (en la misma
forma) su derecho de propiedad, derecho que sí es uno de los
que están protegidos por ese recurso (incluso, cuando el derecho
supuestamente afectado está directamente protegido, suele
sostenerse que el acto o hecho ha vulnerado aquel derecho y,
además, el derecho de propiedad sobre él).

Pues bien, en cuanto a la clase de derechos que quedarían

incluidos en esta protección, la jurisprudencia nacional ha
prescindido de la restricción resultante del código. Al poner en
práctica la protección constitucional, no obstante que la
Constitución dispone que se protege la propiedad de toda clase
de bienes, corporales e incorporales (en el art. 19 Nº 24),
prescinde del sistema del código que considera cosas
incorporales a los derechos reales y personales, es decir, los
patrimoniales, e imparte protección a la agresión de cualquier
derecho, sea o no patrimonial.

Puede apreciarse que por esta vía ha sido enorme el

fortalecimiento logrado para los derechos individuales, de toda
naturaleza. Concretamente, en materia de retroactividad, su
protección, inicialmente establecida sólo por ley (art. 9º del CC.),
ha sido por este camino elevada a rango constitucional. Como la
norma que impide la retroactividad de las leyes es sólo una ley (el
art. 9º del CC.), y podría, por tanto, dictarse una ley que, privando
de un derecho, expresamente se dispusiere retroactiva (dejando
inaplicable para esa materia el art. 9º citado), ahora, con este
planteamiento, mediante la protección constitucional, se logra
rechazar, declarar inaplicables, por inconstitucionales, las leyes
retroactivas cuando vulneren un derecho ya adquirido.

Por último, debe advertirse que en la aplicación práctica de la

materia queda pendiente la precisión de algunos temas (difíciles
de definir en abstracto). Entre ellos:

a.- La distinción entre privación y restricción de ejercicio,

aplicada a un derecho; cuándo una ley, un acto o hecho, priva de
un derecho y cuándo sólo restringe su ejercicio. La respuesta es
importante porque las normas constitucionales autorizan al
legislador disponer la privación del dominio (o de sus atributos
esenciales) sólo mediante ley expropiatoria (con varias
exigencias), que no es necesaria para introducir restricciones a su
ejercicio.146
 b.- La calificación de derecho; qué elemento(s) distingue(n) a un
derecho de una mera expectativa, simple facultad, prerrogativa,
situación, opción, etc. La respuesta es importante porque son los
derechos los calificados de cosas incorporales y, por tanto, sobre
los que hay propiedad.

c.- La determinación del ámbito protegido; si todos los

(auténticos) derechos (patrimoniales y extrapatrimoniales) quedan
incluidos en la calificación de "cosas incorporales", o sólo alguna
categoría, con la consecuencia de que sobre ellos hay propiedad
y de que, por tanto, quedan amparados (a través de ella).

En las dos últimas precisiones la jurisprudencia, por una parte,

ha debido pronunciarse sobre variadas proposiciones y, por otra,
ha resultado —al menos para decidir recursos de protección—
generosa hasta el extremo.147-148

d.- Aunque la Constitución ha concebido que hay, simplemente,

propiedad sobre los bienes incorporales, para algunos
particulares efectos y, aun, en alguna medida para la
interpretación de la norma constitucional, cuál es el sentido de la
expresión "especie" de propiedad empleada en el art. 583 del
código.149

15.- Bienes incorporales.-

Avanzando en la construcción del sistema, luego de disponer

(en el art. 565) que las cosas incorporales son los derechos, el
art. 576 dispone que "Las cosas incorporales son derechos reales
o personales".

Finalmente, completando la trilogía, el art. 583 dispone que

"Sobre las cosas incorporales hay también una especie de
propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho
de usufructo".

Por su parte, cuando el texto constitucional asegura a todas las

personas el derecho de propiedad sobre toda clase de bienes,
corporales e incorporales, presenta problemas semejantes (qué
es bien y qué es bien incorporal); como la Constitución tiene sus
propios elementos de interpretación, lo antes dicho queda para
ella como una alternativa de comprensión.150

Al menos según el código, se trata de derechos subjetivos de

naturaleza patrimonial, pues son éstos los que admiten esa
división. Serán examinados a continuación.

16.- La subclasificación.-

Conforme a su contenido, los derechos pueden ser clasificados

en patrimoniales y extrapatrimoniales. Los primeros tienen un
contenido económico o pecuniario; los segundos no tienen un
contenido de esa naturaleza, aunque su violación puede generar
consecuencias económicas, indemnización o reparación que se
puede traducir en una prestación económica (en ellos se
distinguen los derechos de la personalidad y los de familia; suele
agregarse los derechos intelectuales en su aspecto moral).151

Pero aquí (como en el concepto de "bien") vuelve a surgir la

interrogante de la patrimonialidad ¿Es que todos los derechos
son cosas incorporales, incluso los extrapatrimoniales o sólo lo
son los patrimoniales? En el sistema del código, una alternativa
es concluir que sólo lo son los patrimoniales; esta postura puede
ser sostenida si ya en el concepto de "bien" es exigida la
patrimonialidad, puesto que el texto dispone que son los bienes
los que contienen las cosas corporales e incorporales. Pero aun
cuando en el concepto de bien la patrimonialidad no sea exigida,
todavía queda el argumento de que más adelante (en el art. 576)
se dispone que las cosas incorporales son derechos reales o
personales, y son los patrimoniales los que son así
clasificados.152Sin embargo, también ha sido sostenido que los
extrapatrimoniales igualmente son cosas incorporales, acudiendo
al (no muy sólido) argumento de la no distinción: el código
dispone que son cosas incorporales (ampliamente) los derechos;
aunque no son bienes, son "derechos" y, por tanto, son cosas
incorporales153(todo lo cual tiene importancia para comprender
el siguiente art. 583 que dispone la propietarización).154

Avanzando en la formación del sistema por la vía de los

derechos patrimoniales, en ella se ha implantado la distinción
entre derecho real y personal, que ha llegado a tener una
trascendencia fundamental tanto en la doctrina como en las
legislaciones.

Con base en la formulada distinción del código se tratará a

continuación de los derechos reales y personales, en los que se
ha subclasificado a los bienes incorporales.

17.- El derecho real. Teoría general. A.- El origen. B.- La

concepción clásica o dualista. C.- El debate y las nuevas
proposiciones.-

A continuación, es expuesto un panorama teórico del derecho

real.

A.- El origen.-

Al parecer, en los pueblos primitivos debió existir primero sólo el

derecho real, por ser más simple y más conforme con el
materialismo propio de aquellos tiempos.
 En los comienzos de Roma el único derecho subjetivo era el
poder ejercido por el jefe doméstico sobre personas (hijos,
esclavos) y ganado o patrimonio (pecunia). Este poder unitario
(manus) tenía el carácter de derecho real, sin mezcla de
obligación, la cual supone relación libre, que no existe entre el
jefe de familia y los miembros cuya personalidad era absorbida
por aquel.

Cuando las necesidades económicas impusieron que los jefes

de familia se relacionaran, surgió la noción de obligación; pero
esta primitiva obligación surgió en la forma de nexum, que implicó
una especie de derecho real sobre la persona del deudor, en
garantía de la promesa contraída. A fines del siglo V, luego de la
ley Poetelia aparece el concepto moderno de obligación, al
admitirse que la responsabilidad por la deuda pesara sobre los
bienes del deudor y no sobre su persona.

Concebida así la obligación, como un poder sobre la voluntad

del deudor, en el Derecho romano ya estaba virtualmente
instalada la distinción entre lo que hoy llamamos derecho real y
personal. Pero no fue formulada directamente, y es sólo a través
del procedimiento que puede encontrarse un antecedente de ella.
La actio in rem era aquella cuya intentio no contenía la
designación del demandado, y la actio in personam la que
contenía esa designación.

En la Edad Media aparece por primera vez la expresión ius in

rem en un sentido general; es encontrada en el Corpus Legum,
de fines del siglo XI o comienzos del XII, estimándose que la actio
in rem nace del ius in rem. Con ese mismo postulado (de que la
causa de la acción está en el derecho) los Glosadores
establecieron, paralelamente a la dualidad actio in rem y actio in
personam, la oposición entre ius in re y obligatio.155
 B.- La concepción clásica o dualista.-

Así quedó formada la distinción que llegó al Derecho moderno y

que, por el debate posterior, ha sido calificada de clásica, o
dualista, que concibe al derecho real (poder directo de la persona
sobre la cosa) opuesto al derecho personal, o crédito, o de
obligación (poder que recae sobre la voluntad de otra persona,
llamada deudor, y que le obliga a procurar al titular, llamado
acreedor, una cosa, un hecho o una abstención).

Por el desenvolvimiento histórico, con una firme consolidación

inicial hoy es calificada de clásica. Y debido al surgimiento
posterior de proposiciones unificantes, la concepción —que
compone estos dos conceptos como categorías contrapuestas,
irreductibles— es denominada dualista.156-157

La distinción es formulada atendiendo a la relación existente

entre el sujeto y las cosas, al aprovecharse aquél de éstas.

El derecho real es aquel en el que el sujeto utiliza directamente

la cosa; el derecho personal (o de crédito) es aquel en el que sólo
puede haber una utilización indirecta de la cosa, a través de otra
persona, la cual ha quedado en la situación de tener que efectuar,
para el primero, cierta prestación (la prestación puede no referirse
a una cosa; puede también referirse a un hecho o a una
abstención).

En una expresión más externa —y como los ha definido el CC.,

que, digámoslo ya, adhiere a esta concepción— el "derecho real
es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada
persona" (art. 577 del CC.) (por lo que ha solido llamarse también
derecho absoluto); y derecho personal es el que sólo puede
reclamarse de cierta persona que ha contraído la obligación
correlativa (art. 578 del CC.) (por lo que también ha sido llamado
derecho relativo).158-159

Así, el derecho real es concebido como una relación entre una

persona y una cosa y el derecho personal como una relación
entre personas.

De esa diferencia capital se derivan varias, a las que se agregan

otras que más bien se imponen en las reglas positivas; conviene
advertir que en el proceso de constatar las diferencias van
quedando descritas —simultáneamente— los caracteres de
ambas categorías.

a.- En cuanto a los sujetos, en el derecho real sólo hay sujeto

activo, el titular; carece de sujeto pasivo (así al menos en la
concepción más extrema). En el derecho personal existe un
sujeto activo, el acreedor, y uno pasivo, el deudor. En estos
términos, en el derecho real hay sólo dos elementos: titular y
cosa, mientras en el derecho personal hay tres: acreedor, deudor
y prestación.

b.- En cuanto al objeto, el derecho real recae directamente

sobre la cosa, determinada en especie. En el derecho personal el
objeto directo es la prestación del deudor, que puede referirse a
una cosa, a un hecho o a una abstención; y cuando se refiere a
una cosa puede ella estar determinada sólo genéricamente.

c.- En cuanto al poder que atribuyen al titular, el derecho real

confiere un poder jurídico inmediato sobre la cosa. El derecho
personal confiere un poder o facultad contra el deudor, para
exigirle la prestación. Así, si el derecho personal se refiere a una
cosa, el poder del acreedor es sólo mediato, a través de la
conducta del deudor (en los derechos reales de garantía no es
tan claro el poder inmediato que tendría el titular sobre la cosa; no
es tan evidente que haya una relación inmediata entre el acreedor
hipotecario o prendario y la cosa; surge entre ambos la presencia
del dueño de la cosa, que podrá ser el mismo deudor o un
tercero).

d.- En cuanto a la eficacia, el derecho real es absoluto; se

puede hacer valer contra cualquier persona que lo vulnere o
perturbe, disponiendo el titular de una acción real, persecutoria y
restitutoria, ejercitable contra cualquier persona, para el reintegro
de la cosa. El derecho personal es relativo; sólo está dotado de
eficacia respecto del deudor; sólo puede ser aducido ante quien
ha contraído la obligación correlativa, disponiendo el titular sólo
de una acción (personal) contra éste.160

e.- En cuanto al ejercicio de cada uno, la diferencia es doble.

Por una parte, en el derecho real, como recae directamente

sobre una cosa, el ejercicio es ilimitado (pero este rasgo se ha ido
atenuado ostensiblemente, como se verá al examinar los
caracteres del dominio y su función social); mientras en el
derecho personal la presencia del deudor importa una limitación
fundamental en su ejercicio.

Por otra, el derecho real se consolida o reafirma mediante su

ejercicio y, por eso es, generalmente, perpetuo; en el derecho
personal su ejercicio, en cuanto logra el cumplimiento o pago,
trae consigo su extinción; es más bien transitorio.161En
compensación, mientras el derecho real perece con la cosa, el
personal, generalmente, no (porque su objeto es la prestación, no
la cosa misma a que puede referirse).162

f.- En cuanto a la influencia que la voluntad y la ley tienen en su

ordenamiento, el derecho real —por la trascendencia fundamental
que tiene en la organización social el más importante, el de
propiedad— está mayormente sometido al principio del orden
público, siendo regulado estrictamente por la ley; en el derecho
personal tiene más cabida la autonomía de la voluntad. Por eso,
en cuanto al número, en la generalidad de los ordenamientos
positivos para los derechos reales se impone el número cerrado
(numerus clausus, o, mejor, reserva legal); es la ley quien
establece tipos de derechos reales, a los que deben acomodarse
los particulares, adhiriendo o, cuando más, introduciendo alguna
modificación; en tanto que en los derechos personales rige el
número abierto (numerus apertus); la ley tipifica algunos y sólo
muy inicialmente (por ej., al regular contratos), pudiendo los
particulares configurar los que estimen, en amplia autonomía, con
sólo algunas limitaciones generales (por ciertos elementos
fundamentales, la moral, las buenas costumbres, etc.).

g.- En cuanto a las fuentes, al menos según muchos

ordenamientos positivos (como el chileno) en el derecho real se
requiere la concurrencia dual de un título y un modo de adquirir
(generalmente la tradición) (sistema de transferencia llamado
romano, o del título y el modo), en tanto que para el derecho
personal basta el título (aunque para la transferencia del derecho
personal después de creado, por parte del acreedor a un tercero
cesionario, es también necesaria la tradición; así al menos en el
derecho nacional, según los arts. 699 y 1901 del CC.).

h.- Cuando un crédito es caucionado con un derecho real de

garantía (como una prenda o hipoteca) los textos positivos
confieren una preferencia para su pago; si lo es con una garantía
personal (como la fianza) por regla general no les es concedida
preferencia.

i.- Como característica de segundo grado (en el sentido de que

surge de las dos primeras aquí enunciadas), la doctrina suele
agregar la "determinación" o "especialidad" del derecho real. Esa
determinación, que es común a las relaciones jurídicas, en el
derecho real es exigida con singular énfasis (precisamente por
aquellos caracteres de inmediatez y absolutidad). Y está referida:
a la cosa, al contenido del derecho y al sujeto titular.

Hay explicaciones o justificaciones de la especialidad, en los

distintos ámbitos en los que se concreta. Es aplicada: a.- a la
cosa sobre la que recae el derecho; la inmediatez impone que la
cosa esté determinada, qué comprende o hasta dónde se
extiende; y la oponibilidad erga omnes impone otro tanto: para
respetarlo, los terceros necesitan saber cuál es exactamente la
cosa a la que el derecho se refiere; b.- al contenido, es decir, a
las facultades o poderes que incluye; asimismo, para que los
terceros sepan qué respetar; y c.- al sujeto; a quién respetar,
aunque inicialmente podría admitirse cierta indeterminación a
este respecto, como cuando se señalan criterios para
determinarlo; pero para que el derecho sea ejercitado, esta
determinación subjetiva es también indispensable.163

Por cierto, aplicada al contenido (los poderes que el derecho

real confiere al titular), la especialidad o determinación o, al
menos, una faceta de ella, es también planteada en forma de
problema: el grado de intensidad con que es concebida la reserva
legal en los derechos reales (y con esa presentación se volverá
pronto sobre esta aquí llamada característica).

En el derecho personal esa determinación, que también es

requerida, es siempre concebida con más flexibilidad.

C.- El debate y las nuevas proposiciones.-

Esta concepción ha sido, ya desde varias décadas,

ampliamente objetada, particularmente en cuanto al concepto.
 Frente a la dualidad han surgido las llamadas tesis monistas,
que funden en una las dos categorías; simplemente niegan
diferencias sustanciales entre derecho real y personal; y la
fundición ha sido llevada ya al derecho personal (monista
personalista) ya al derecho real (monista realista).

La unificación ha sido postulada principalmente en torno al

derecho personal; es decir, se intenta concebir el derecho real
con un carácter esencialmente igual al del derecho personal,
conduciendo a aquél hacia éste (tesis que ha sido también
llamada obligacionista).

Parte del planteamiento de que no es posible concebir la

relación jurídica entre persona y cosa, sino sólo entre personas,
de donde se inicia la tentativa de unificación. Las relaciones
jurídicas jamás podrían establecerse entre personas y cosas, sino
solamente entre personas; de este modo, se propone que en este
terreno la diferencia, aunque existe, no es esencial: si en el
derecho personal la relación se crea entre dos personas
(acreedor y deudor), en el derecho real también es producida
entre personas, sólo que aquí entre el titular y el resto de la
humanidad, en cuanto aquél tiene el derecho a que los demás
respeten el ejercicio de sus facultades sobre la cosa y todas las
demás personas están obligadas a respetar el derecho del titular,
absteniéndose de toda perturbación (dicha imaginativa
explicación ha llegado a ganar un nombre: el de la "obligación
pasivamente universal").164-165

La otra tendencia pretende unificar hacia el derecho real (tesis

realista). Para construirla se toma base de una concepción
objetivada de la obligación, en la que es destacada la prestación
(más que los sujetos), concibiendo la obligación como un vínculo
ya no entre dos sujetos sino entre dos patrimonios (postulado al
que se le han desprendido variadas consecuencias jurídicas). Y
se concluye que el derecho personal no es un derecho que se
tenga respecto de otra persona sino un derecho a una cosa (algo
semejante a un ius ad rem, que se verá pronto), cuya diferencia
con el derecho real es que primitivamente no recae sobre una
cosa determinada sino que afecta a todo el patrimonio, a todo el
activo del patrimonio (como lo postula Gaudemet), o es concebido
como un derecho real indeterminado en cuanto al objeto material
sobre el cual podrá recaer (como lo entiende Gazin).

Por esta última afirmación es que se observa que el error de

esta concepción radica en que confunde el objeto de la
obligación, que es la prestación, con los efectos que sobre el
patrimonio trae consigo el incumplimiento.166

Merece también agregarse que estos postulados unificantes

destacan que muchas de las pretendidas diferencias entre uno y
otro derecho son debidas más bien a textos positivos de
ordenamientos (que otros no repiten) y que, por lo mismo, serían
más o menos arbitrarias y no constituyen diferencias
conceptuales que sean teóricamente justificadas.

Luego de aquellas embestidas en contra de la concepción

tradicional, en tiempos más recientes se ha fortalecido la tesis de
la distinción, sólo que con innovaciones constitutivas de
planteamientos que suelen ser llamadas doctrinas intermedias y
que, en conjunto, parecen estar predominando. No es planteada
ya la existencia de una oposición categórica, de contraposición
abismal; se prefiere concebir dos grupos de derechos de
caracteres distintos que cumplen diferentes funciones, sobre todo
en el Derecho práctico, pero con aproximaciones, y hasta con
algún rasgo común; de allí han surgido diversos criterios y
matices para la formación de los conceptos de derecho real y
derecho personal.
 Así, se ha visto en el derecho real un carácter institucional y, por
lo mismo, presentaría una relación de "subordinación" (al
ordenamiento positivo), mientras el derecho personal cumple una
función de "coordinación" (entre los particulares). También ha sido
destacado en el derecho real un carácter de "exclusión" o
"atribución" (de las cosas), mientras el derecho personal está
animado por un principio de "unión" o "cooperación" (entre los
particulares para la satisfacción de sus necesidades). Ha sido
planteado también que si bien ambos derechos ostentan un
contenido obligacional (en lo que se asemejan), ese contenido no
es idéntico, pues en el derecho personal los poderes del acreedor
sobre el deudor son correlativos de los deberes de éste, en tanto
que en el derecho real no existe igual correlación entre los
poderes del titular (sobre la cosa, especialmente en el dominio) y
los deberes (de abstención y respeto) que recaen en la
colectividad.167

Ha logrado amplia difusión la construcción que distingue en el

derecho real un aspecto interno y uno externo. El interno está
constituido por el poder, inmediato y autónomo, del sujeto sobre
la cosa, para aprovecharse de ella; no es solamente un poder de
hecho, sino también jurídico; no se agota en la sola posesión ni
se explica sólo por ella; se sintetiza en el conjunto de facultades
jurídicas y materiales que permiten el aprovechamiento de la
cosa; la extensión de ese poder depende del contenido del
respectivo derecho real. El externo está constituido por la relación
del sujeto con los terceros, por la cual éstos tienen el deber de no
invadir aquella relación del sujeto con la cosa; no interferir en el
ejercicio de aquellas facultades; se traduce en una generalizada
oponibilidad. Y terminan siendo definidos como "aquellos
derechos privados que atribuyen un poder de inmediata
dominación sobre una cosa, frente a cualquiera".168
 Pasada la mitad del siglo XX en Europa se revitalizó el debate
sobre la naturaleza del derecho real, con el aporte de destacados
contribuyentes. En todo caso, los caracteres de poder directo
sobre la cosa y la oponibilidad erga omnes parecen mantenerse
como predominantes.169-170

17 bis.- Derechos híbridos y de dudosa calificación.

A.- La obligación propter rem. B.- La carga real. C.- El
derecho real in faciendo. D.- El ius ad rem. E.- Los
derechos de adquisición (retracto, tanteo, opción).
F.- Otros (el derecho del arrendatario en el
arrendamiento inscrito, el derecho de retención, etc.).
G.- Las particularidades de los derechos reales de
garantía. H.- El acto de trascendencia real. I.- Corolario.-

En la controversia deben ser especialmente mencionados varios

derechos híbridos o de dudosa calificación que, por lo mismo, son
testimonios de la innegable vinculación entre derecho real y
derecho personal y la relatividad de sus conceptos.

Son derechos que no encuadran ni en el concepto de derecho

real ni en el de personal, o están aún en estado de elaboración de
modo que carecen de perfiles exactos, y, en todo caso, su
hallazgo o consagración en textos legales, suelen ser difusos.

Para la apropiada comprensión del inventario debe tenerse en

cuenta que la doctrina lo va construyendo considerando textos
legales de sus respectivos ordenamientos (de ahí que algunas
situaciones pueden resultar sorprendentes para un lector extraño
a su medio). Así, por ej., en el Derecho alemán son mencionados:
el resultante de la "anotación preventiva" (que allí conforma una
situación bien regulada en el Derecho registral) y la expectativa (o
el derecho expectante);171de los varios mencionados en el
Derecho argentino estimamos plausible, al menos frente a
nuestro ordenamiento, el derecho de retención;172y en ambos
ordenamientos173es mencionada la posesión (conforme a
algunas concepciones de ella, bien distintas de la dominante
entre nosotros, como se verá en su oportunidad).

A.- La obligación propter rem.-

Es llamada también obligación real. Es aquella en la cual el

sujeto pasivo lo es como consecuencia de ser titular de un
derecho real o de la posesión de una cosa. Así, si cambia ese
titular, cambia el deudor; ahora será deudor el nuevo titular (por lo
que también se le suele llamar "de sujeto pasivo ambulatorio").
Ese cambio se produce de pleno Derecho, automáticamente, sin
necesidad de estipulación o declaración alguna.

Puede notarse que, siendo obligación, presenta semejanza con

el derecho real, al vincularse estrechamente al titular de un
derecho real.

Esta situación evoca la de los títulos de crédito. En estos existe

una ambulatoriedad activa (el acreedor va cambiando con el
endoso o la mera entrega, según sea título a la orden o al
portador); en las obligaciones propter rem la ambulatoriedad es
pasiva (es el deudor quien va cambiando según cambia la
titularidad del derecho real o el poseedor).

Como ejemplos pueden citarse: la obligación de cada comunero

de contribuir a los gastos de mantenimiento de la cosa común en
proporción a su cuota (art. 2309); la obligación de cada comunero
de un cerramiento de contribuir a los gastos de su construcción y
mantenimiento (art. 858); la obligación del usufructuario de pagar
al dueño de la cosa el interés legal por el dinero invertido en el
mantenimiento de la cosa fructuaria (art. 797 inc. 1º).174

B.- La carga real.-

Es el gravamen que afecta a una cosa y cuya prestación debe

ser efectuada por el titular de un derecho real o el poseedor de
ella.

Desde luego, con el concepto puede apreciarse la semejanza

con la obligación propter rem, al punto de que algunos autores no
reconocen distinción, incluyendo a las que otros llaman carga real
en la noción de obligación propter rem. Distinguiéndolas, son
mencionados como ejemplos de carga real: el canon que debe el
censuario al censualista (arts. 2022 y 2033), las contribuciones a
los bienes raíces, las cuotas de pavimentación, la carga de
permitir la extracción de materiales de predios rústicos para
construcción y reparación de caminos (que imponen las leyes de
caminos).

Para la distinción han sido apuntadas algunas diferencias: a.- El

que soporta la carga real responde no sólo de la deuda que surge
desde que entra en la titularidad de la cosa sino también de las
existentes hasta entonces y que el antecesor no pagó, en tanto
que el sujeto pasivo de la propter rem sólo responde de las que
surgen desde que él entró en la titularidad. b.- El que soporta la
carga real responde sólo hasta el valor de la cosa sobre la que
pesa la carga, en tanto que el sujeto pasivo de la propter rem
responde con todo su patrimonio.175En suma, la carga real grava
la cosa, y la prestación debe efectuarla el titular de un derecho
real sobre ella o el poseedor; en la obligación propter rem no está
gravada la cosa, sino solamente la persona obligada queda
determinada por la titularidad de un derecho real sobre la cosa o
por su posesión. Por lo mismo, la acción protectora para
perseguir la prestación que impone la carga es más bien real, en
tanto que la que permite perseguir la prestación de la propter rem
es más bien personal (por lo anterior es que, conforme a las
reglas de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria, en el Derecho
chileno la prestación de pagar los gastos comunes proporcionales
por cada piso o departamento es una carga real).

Finalmente, atendidas las características anotadas y su

estrecha vinculación con el derecho real, se propone que las
obligaciones propter rem y las cargas reales, al igual que los
derechos reales, sólo pueden ser creadas por la ley; no podrían
los particulares crear otras que las diseñadas por el legislador.176

C.- El derecho real in faciendo.-

Con una antigua tradición, tiene sus raíces en Roma con

algunas servidumbres como la llamada oneris ferendi, en la cual
el dueño del predio sirviente no sólo debía tolerar que el vecino
apoyara vigas en su muro, sino, además, estaba positivamente
obligado a mantener el muro en suficientes condiciones para el
apoyo, debiendo efectuar en él las reparaciones que fueren
resultando necesarias. Los derechos reales imponen a los
terceros, como se ha dicho, a lo más el deber de abstenerse de
perturbar al titular; en los limitados, en los cuales hay un
especialmente obligado —el dueño de la cosa— se mantiene esa
idea: está especialmente obligado, pero siempre a abstenerse de
perturbar al titular del derecho real (por ej., el nudo propietario
está obligado, más que todo el mundo, a tolerar y no perturbar al
usufructuario; el dueño del sirviente, a tolerar y no perturbar al
dueño del dominante, etc.). Pues, el derecho real in faciendo es
aquel en que el titular de la cosa (que esté en relación de hecho o
de Derecho con la cosa, generalmente el dueño) además de sufrir
y abstenerse de perturbar al titular del derecho real (limitado) está
o puede estar obligado, positivamente, a efectuar alguna
actividad (la de mantener y reparar el muro, en la oneris ferendi).

Su naturaleza ha sido discutida. Hay quienes no lo califican

como una modalidad extraña de derecho real, sino simplemente a
las actividades a realizar, como cargas reales (las tiene quien sea
dueño de la cosa). También esas prestaciones han sido
consideradas como ejemplos de obligaciones propter rem (porque
al cambiar el dueño de la cosa cambia el obligado a esa
actividad). Puede asimismo apreciarse —como en la carga real—
que presentan un aspecto de obligación unido estrechamente al
derecho real.177

En Chile hay un vestigio de ellos. El art. 823, luego de definir las

servidumbres positivas y negativas, agrega (en el inc. 2º) que "las
servidumbres positivas imponen a veces al dueño del predio
sirviente la obligación de hacer algo, como la del art. 842". Aquí
están enunciadas, en general, situaciones como la descrita, sólo
que son ejemplificadas con una, la del art. 842, que,
técnicamente, no parece ser una servidumbre y, por lo mismo, no
configura ese derecho real (ni ningún otro) que pudiera constituir
un ejemplo de estos derechos reales in faciendo.178

D.- El ius ad rem.-

El ius ad rem ha provocado dilatada controversia sobre su

calificación como una categoría intermedia entre el derecho real y
el personal. Se trata de situaciones en las que hay un derecho
personal, pero con destino a convertirse en derecho real (o en
tránsito al derecho real).

En él están determinados los dos sujetos de la relación jurídica,

como en todo derecho personal; pero también lo está la cosa
sobre la que recaerá el derecho real, con lo cual muestra
proximidad con él.

Surge en la Edad Media en sedes canónica y feudal. Hay

discusión entre los historiadores para concluir si de una habría
pasado a la otra o es que en ambas surgió paralelamente.

Cuando había un "designado" o "elegido" para un cargo

eclesiástico, que incluía un beneficio sobre ciertos bienes, el
beneficiado carecía de la efectiva titularidad por faltar la collatio
(colación, o toma de efectiva posesión); en tal situación no tenía
el ius in re sobre los bienes que constituyen el beneficio anexo al
cargo, pero podía reclamar el cargo y el beneficio, pues tenía el
ius ad rem (y esto impedía que el cargo o beneficio pudiera ser
atribuido a un tercero); el designado tenía algo más que un mero
derecho de crédito.179En el Derecho feudal, el feudo era un
derecho concedido por un señor a un vasallo, que incluía bienes
determinados; y eran adquiridos por la "investidura"; pero en
ocasiones se efectuaba una investidura simbólica, que necesitaba
de la útil toma de posesión de los bienes (del ager feudalis); antes
de tomar efectiva posesión, el investido no tenía el derecho real,
pero era titular de un ius ad rem (que lo facultaba para pedir su
entrega erga omnes); no tenía, pues, un simple derecho de
crédito, sino uno más fuerte, para acceder al derecho real,
aunque no percibía los frutos sino después de la efectiva toma de
posesión.

Con el tiempo estas hipótesis se fueron olvidando y se

produjeron algunas distorsiones conceptuales. A finales de la
Edad Media, debido a discutibles interpretaciones de textos de
autores precedentes, el ius ad rem solía ser equiparado a los
derechos reales en cosa ajena, en oposición al derecho real
pleno, el dominio. A la altura del siglo XV también se llegó a
emplear el término ius ad rem como opuesto al ius in re, es decir,
como equivalente a derecho de obligación (derecho personal),
opuesto al derecho real; esta actitud se mantuvo por bastante
tiempo, al parecer hasta la época de las codificaciones.180Esta
acepción terminó desapareciendo por inconveniente (la expresión
ius ad rem como equivalente a derecho personal tiene el defecto
de que si bien podría aplicarse a los derechos personales en los
que la prestación consiste en dar una cosa, no es aceptable en
las demás prestaciones, que consisten en hacer o no hacer).181

Durante el siglo XVIII se mantenía el empleo de la expresión ius

ad rem como equivalente a derecho personal. Por otra parte, era
también mantenida la afirmación de que el adquirente de una
cosa cierta de que no había tomado posesión tiene un derecho
más fuerte que el derecho personal común. Y, asimismo, ya
desde mucho tiempo había consenso en que en las situaciones
de doble venta se debe conferir especial protección al primer
comprador, aun cuando el segundo comprador hubiere tomado
posesión de la cosa; sobre todo si el segundo (que había entrado
a poseer la cosa) estaba de mala fe. En esas condiciones, fue
ganando terreno la conclusión de que se debe conferir al primer
adquirente un derecho cuasi-real, de mayor vigor que el
meramente personal; y así se consignó en el cód. prusiano
(confiriéndose al primer comprador, por su buena fe, una especie
de reivindicatoria, no fácil de aceptar porque no había adquirido
aún plenamente el dominio; y —podría sostenerse— en estricta
lógica la acción la tenía el segundo).

Pero en los tiempos posteriores, durante el siglo XIX, las

imposiciones de la lógica jurídica rehusaron esta figura
intermedia, de contornos difusos (con la que, por ej., se pudiera
privar del dominio al segundo adquirente que había recibido en
tradición por parte de un primer comprador que no había recibido
la cosa y que, por tanto, no podía tener la reivindicatoria), que
perturbaba la dualidad de derecho real derecho personal y que
constituía más bien una anomalía histórica. Así, su admisión fue
declinando, sin alcanzar a instalarse en las codificaciones (salvo
lo dicho para el cód. prusiano).

En tiempos recientes se ha intentado reconstruir el concepto

con base en la primitiva noción, para incluir en él diversas
situaciones de vocación de derecho real (o "llamada" al derecho
real) o expectativa de adquisición, a la que falta algún supuesto
para la adquisición efectiva o consolidación definitiva, algunas de
ellas relacionadas con el Registro inmobiliario. Se trata de una
titularidad que se atribuye (por la ley, un contrato, un testamento,
una resolución judicial) a un sujeto para obtener la posesión o la
utilidad económica de una cosa que aún no tiene; y como el
derecho real está llamado, puede ser invocado para obtener una
seguridad ante la posibilidad de que se escape.

Se ha propuesto también que estos llamamientos al derecho

real deben tener acceso al Registro, como medio de asegurar su
futura concreción, mediante las llamadas "reservas autenticadas"
o las "anotaciones preventivas" (o pre-inscripciones); y son
citados ejemplos de ciertas hipótesis en las que la anotación tiene
lugar porque hay norma que la permite o porque simplemente en
la práctica la anotación ya está admitida (como ejemplo de
reserva autenticada es mencionada la condición resolutoria
pactada; y de anotación preventiva, la practicada con base en la
acción pauliana). Al parecer, el intento tampoco ha prosperado y
se termina por calificar a esas situaciones como simples derechos
personales que tienen la posibilidad de transformarse en
derechos reales.182

En fin, en la actualidad se ha vuelto en otro intento. Esta vez

centrado en la bien perfilada situación del derecho al dominio de
una cosa cierta y determinada; y se postula que cuando se tiene
un derecho a adquirir una cosa cierta y determinada, aceptando
que lo que se tiene es un derecho de crédito, debe distinguirse
entre ese "derecho al dominio" y los demás, simples derechos
personales; ese derecho al dominio sería un ius ad rem.

Es acreedor de dominio quien tiene el derecho personal a recibir

de su deudor una cosa determinada; y esa situación se produce
al menos en estas dos hipótesis: en el comprador de cosa
específica que pertenece al vendedor que aún no efectúa la
tradición, y en el mandante cuyo mandatario ha cumplido el
encargo de adquirir una cosa determinada y ha actuado a nombre
propio, pero en interés del mandante (ante el enajenante adquirió
para sí). Admitiendo que este derecho de crédito, consistente en
el derecho a obtener el dominio de la cosa, es superior a los
demás derechos de crédito (comunes), puede admitirse que esa
mayor potencia se concreta, por ej., en que, producida la quiebra
del deudor, el acreedor tendría el derecho de separación, por el
cual la cosa es extraída de la masa, para ser entregada al
acreedor cuando proceda. Si el contrato permanece eficaz (no
cae en ineficacia por las reglas de retroacción de la quiebra o por
otras acciones concursales) lo que pertenecerá a la masa será lo
que aún pudiere deber el acreedor adquirente como
contraprestación. Se trata de un derecho personal superior a uno
cualquiera; es un "derecho personal con vocación real", que
puede ser llamado ius ad rem.

Esta última dirección, como crédito reforzado respecto a un

crédito común cuando se presenta como vocación al dominio de
cosa determinada, parece bastante aceptable y justificada.

Con todo, tal vez por la gran variedad de hipótesis que han
pretendido ser incluidas (como la mencionada del comprador que
aún no es dueño, la de la prohibición de disponer que está
inscrita, la que emana de la condición resolutoria,183etc.), los
contornos difusos que históricamente ha exhibido y el efecto
perturbador que introduce en la división bipartita entre derechos
reales y personales, cuya simetría parece tenderse a proteger, le
han restado prestigio en la doctrina. Por esas objeciones, unidas
a la falta de recepción legislativa y otras explicaciones, en la
actualidad no puede constatarse un regreso auspicioso, aun en
aquella aludida nueva vertiente. Todavía puede concluirse, pues,
que presenta escasa aceptación doctrinaria.184

Una conclusión que sugiere la evolución del debate aplicado a

las hipótesis que son mencionadas, es que al parecer lo que está
siendo buscado es un concepto unificante que pueda acoger
varias situaciones que no encajan ajustadamente en ninguna de
las dos categorías fundamentales (derecho real y derecho
personal), las cuales tienen, como rasgo común, componentes de
uno y de otro (por lo cual la denominación ius ad rem parece
aceptable); generalmente son muy distintas entre sí (y ahí está la
principal fuente de objeciones a la admisión de un concepto
único); pero parece cierto que tienen un componente del derecho
real: la oponibilidad erga omnes, y otro del derecho personal (o,
tal vez mejor, la carencia de un elemento del derecho real): su
falta de poder directo sobre una cosa. Y ese estado deja a esas
situaciones a mitad de camino entre ambos.

Cuando cada situación tiene sus propias reglas, no tiene mucha

importancia la calificación porque, ius ad rem o no, tendrá las
características y efectos que sus propias reglas establezcan; la
importancia del concepto surge cuando fuere conveniente
aplicarlo a situaciones que carecen de normas especiales. Esas
situaciones podrían ser, en Chile, al menos: la del comprador de
especie o cuerpo cierto a quien aún no se le ha efectuado la
tradición, y la del mandante cuyo mandatario adquirió la especie
(encargada adquirir) actuando a nombre propio. Ellos tienen un
crédito contra el vendedor o mandatario (en este último caso
dejando aparte la posibilidad del negocio fiduciario) y podría ser
conveniente conferir a ese crédito un poder superior a un crédito
común, de oponibilidad erga omnes, dejándolo —podría decirse—
como un ius ad rem (en ese estado el titular del ius podría tener el
derecho de separación en la quiebra del vendedor o mandatario;
y la cosa no podría ser embargada en manos del vendedor o
mandatario por deudas suyas).185

E.- Los derechos de adquisición.-

Los llamados "derechos de adquisición" (o "derechos reales de

adquisición", en algunas situaciones de adquisición "preferente")
tienen una calificación ampliamente discutida.

Son tratados en un conjunto, cuyos miembros más repetidos

son la opción, el tanteo y el retracto (o retractos, porque hay una
variedad de ellos).

Se trata de derechos que confieren a su titular la facultad de

adquirir un bien, adquisición que puede depender de su exclusiva
voluntad (en la opción) o puede encontrarse supeditada a la
intención de enajenar del propietario de la cosa (en el tanteo y el
retracto).186

Tienen presencia en muchos ordenamientos (como en los de

Italia, Francia, Inglaterra, Alemania, Holanda).187En algunos han
sido incluidos en los "derechos potestativos" (como en Italia) o
calificados de "derechos eventuales" (como en Francia); en otros
(como en el chileno) sólo hay normas aisladas (que a veces
llegan a ser sustanciosas) para algunos de ellos, en ocasiones
con aplicación sólo en ciertos ámbitos en los que se les reconoce
vigencia (en esta dirección se les ha llegado a designar como
"figuras jurídicas concretas de la realidad legislativa y negocial";
así en la obra que pronto será citada).

Son calificados ya de derechos reales, ya formando una

categoría intermedia entre los derechos reales y personales.

Es en la doctrina española donde parecen haber conquistado

mejor recepción, llegándose a postular una configuración
dogmática como categoría unitaria y autónoma. Y es importante
el sector doctrinario que los califica de derechos reales.188

La doctrina alemana actual parece seguir decidiéndose por la

calificación de "derechos reales" de adquisición preferente y
retracto; así, se declara que conforme a la naturaleza jurídico-real
del derecho, "la pretensión de adquisición no depende de que su
objeto todavía pertenezca al patrimonio del obligado cuando el
derecho se ejercite".189

F.- Otros (el derecho del arrendatario en el arrendamiento

inscrito, el derecho de retención, etc.).-

Todavía quedan otros derechos cuya naturaleza real o personal

permanecen discutidas y —como ya se dijo— con frecuencia la
discusión doctrinaria es mezclada con (y, podría decirse,
oscurecida por) textos legales de los ordenamientos de los
respectivos comentaristas, en términos que no siempre es posible
detectar la posición puramente teórica.

Entre ellos pueden ser mencionados el derecho del arrendatario

en el arrendamiento inscrito,190el derecho de retención,191el
derecho hereditario,192los privilegios,193el derecho sobre
sepulcros,194el derecho derivado de la anticresis,195la
posesión.196-197
 G.- Las particularidades de los derechos reales de garantía.-

Para el examen pormenorizado de los derechos reales han sido

formuladas varias clasificaciones. Por cierto, la más difundida y
de mayor utilidad es la que, con base en el contenido, distingue
entre derechos reales de goce y de garantía (aquí sólo serán
tratados los de goce).

Los derechos reales de goce permiten la utilización directa de la

cosa (uso, percepción de frutos). El primero de ellos, el más
completo, es el de dominio; junto a él están otros con facultades
restringidas: usufructo, uso, servidumbre.

Los derechos reales de garantía permiten utilizar la cosa

indirectamente, por su valor de cambio; contienen la facultad de
lograr, con el auxilio de la justicia, su enajenación para obtener
con el producto una prestación incumplida (prenda, hipoteca).

En otro sentido, el carácter integral del derecho de dominio

conduce a considerarlo separadamente, formando categoría, ante
los demás que, en conjunto, suelen denominarse "derechos
reales en cosa ajena".198

Cuando en la dualidad son descritas las diferencias entre el

derecho real y el personal, con frecuencia surgen caracteres de
los derechos reales de garantía que no se adaptan ni a uno ni a
otro, constituyendo excepciones, que suelen ser usadas para
reforzar la demostración de lo tenue o borrosa que es la
diferencia.

Así, por ej., cuando para las diferencias entre derecho real y
personal es destacada la inmediatez (que en los reales el poder
sobre la cosa es inmediato, en cambio en los personales es
mediato, a través de la conducta del deudor), es apuntado que en
los derechos reales de garantía esa inmediatez no es clara; no es
tan evidente que haya una relación inmediata entre el acreedor
hipotecario o prendario y la cosa; surge entre ambos la presencia
del dueño de la cosa (que podrá ser el mismo deudor o un
tercero). La característica de la perpetuidad, que es atribuida a
los derechos reales, en los de garantía no se presenta (se
extinguen con el crédito garantizado); etc. Esta circunstancia ha
conducido incluso a discutir el carácter real que se atribuye a los
derechos reales de garantía. Pero esa naturaleza real que se les
reconoce ha sido firmemente defendida.199

Debe añadirse que algunos derechos de garantía confieren

facultades de goce (como ocurre con la anticresis200).

H.- El acto de trascendencia real.-

En la doctrina se ha venido desarrollando la distinción entre

actos de "eficacia real" y de "eficacia obligatoria". Los actos de
eficacia real son los que crean derechos reales (sea porque el
ordenamiento permite la creación de derechos reales por los
particulares sin reserva legal, o que los crean en específico
dentro de los tipos legalmente permitidos); y el acto es suficiente
o requiere de un modo de adquirir según el sistema de
transferencia de bienes que rija en el respectivo ordenamiento;
entre nosotros, como es sabido, se requiere del respectivo modo
(así, son de eficacia real —añadiendo el modo— la compraventa,
la donación, etc.; los que entre nosotros llamamos "títulos
traslaticios de dominio").

Pues bien, ha sido concebida también una categoría intermedia;

el acto de "trascendencia real"; un acto por el cual se crea una
prestación, pero queda establecido que será oponible a terceros.
 Como puede verse, esta "trascendencia" real consiste en que la
obligación adquiere, del derecho real, la oponibilidad erga omnes
(que es bastante). El acto no crea un derecho real (por lo que, al
menos formalmente, queda fuera de la polémica sobre la reserva
legal de los derechos reales) sino que impone una obligación
cuyos efectos alcanzarán a terceros.

No crea un derecho real porque carece de un contenido propio

del derecho real; es decir, carece de un poder, inmediato y
directo, sobre una cosa. En estas circunstancias, la prestación se
habrá de referir a una cosa, de modo que el acreedor podrá exigir
el cumplimiento o el remedio ante el incumplimiento al deudor que
contrajo la obligación o al tercero al que la cosa pasó en dominio,
posesión o aun en tenencia, según el caso.

Puede verse que este sería el acto por el cual se podría

constituir una obligación propter rem o una carga real, si es que
es aceptable en el respectivo ordenamiento jurídico.

Estimamos que en el Derecho chileno no es aceptable esta

"trascendencia real"; su admisión conduce, como con la admisión
de la creación de derechos reales por los particulares, al
entrabamiento de la libre circulación de los bienes (sobre lo cual
v. supra Nº 10 ter, B.).

Se volverá sobre este tema al tratar las estipulaciones

restrictivas de la facultad de disposición, que con ciertos
caracteres han sido consideradas como una de sus
manifestaciones (infra Nº 61) y las servidumbres, en el punto de
las restricciones o cargas que en la práctica suelen ser impuestas
por contrato con pretensiones de efectos reales, adoptando la
forma de servidumbres (infra Nº 247).201

I.- Corolario.-
 Como corolario del debate puede concluirse que:

a.- La distinción entre derecho real y personal permanece, y la

generalidad de las legislaciones la aplica formulando reglas con
base en ella.

b.- La discusión conceptual también se mantiene y, en los

últimos tiempos, revitalizada, en la dirección de alejarse de una
división profunda.

En la actualidad parecen dominar las posturas intermedias, que

perseveran en la distinción reconociendo aproximaciones, pero
con dispersión en orden a cuál es el elemento esencial en cada
uno y el rol que cumple cada cual.

La proposición que distingue en el derecho real una faceta

interna y otra externa parece haber obtenido importante éxito
doctrinario.

c.- Los términos en que es concebida la "relación jurídica" es un

factor influyente en la controversia, sobre todo ante las posiciones
extremas.

d.- En el análisis, la confrontación y la crítica debe cuidarse de

distinguir entre lo que es la concepción teórica sobre la naturaleza
de estos derechos y aquellos caracteres que son impuestos por el
arbitrio de textos positivos de un ordenamiento determinado.

e.- Como testimonios de la relatividad de la distinción, en las

exposiciones doctrinarias y en los textos legales persisten
derechos y situaciones jurídicas híbridas o de difícil calificación en
una estricta disyuntiva.

f.- Los derechos reales de garantía ofrecen varias

particularidades, con las que fácilmente escapan a su calificación,
y ya en la concepción clásica hacen excepción a varias
características que esa doctrina asigna a los derechos reales.

Por cierto, esta confrontación teórica entre derecho real y

personal tiene interés para calificar un derecho en situaciones
concretas y aplicar en consecuencia el estatuto pertinente.202

17 ter.- La recepción en el Derecho chileno.-

Tal como fue anunciado, el CC. acogió la concepción clásica,

distinguiendo expresamente las dos categorías de derechos
(art. 576), dando una definición de cada uno en términos de
aquella concepción (arts. 577 y 578) y procediendo a una
enumeración de los derechos reales (arts. 577 y 579). La lista
consignada en estos preceptos no es definitiva (y hay fallos que
así lo han declarado),203ya que hay otros derechos reales
establecidos en otros cuerpos legales (como el derecho de
aprovechamiento de aguas, contenido en el código del ramo, el
derecho de conservación ambiental204). Y se ha llegado a
desarrollar toda una teoría de los derechos reales administrativos,
con exponentes como el derecho del concesionario, que no es
pertinente tratar aquí (el derecho real de superficie no está
contemplado entre nosotros, pero, porque estimamos
conveniente introducirlo, será tratado más adelante, al examinar
los derechos reales restringidos; infra Nº 257 ter).

Posteriormente el código aplica la distinción en diversas

materias:

a.- En la tradición. Luego de ser definida referida al dominio

(art. 670 inc. 1º), se agrega que es aplicable también a los demás
derechos reales (inc. 2º). Sólo que más adelante la contempla
también para los derechos personales (arts. 699 y 1901), con lo
cual la aplicación de la distinción en este punto queda más bien
como una apariencia, contenida en el art. 670.

Puede agregarse una diferencia secundaria, que emana de la

circunstancia de que los derechos reales son enumerados y
tipificados: los arts. 686 y 698 regulan específicamente la forma
de tradición de cada derecho real inmueble, en cambio, el art. 699
(repetido en el también citado 1901) dispone tan sólo una forma
genérica para la tradición de todo derecho personal.

b.- En la prescripción. El art. 2512 hace aplicables unas mismas

reglas, de prescripción adquisitiva, a todos los derechos reales
(las reglas que da para el dominio) (con dos excepciones que ese
mismo precepto impone).

Debe añadirse una observación general, pero con prevenciones:

la distinción entre derecho real y personal también está reflejada
en esta materia en cuanto la prescripción adquisitiva rige para el
dominio y demás derechos reales (arts. 2492 y 2512) y la
extintiva para los derechos personales (arts. 2492 y 2514 y sgts.).
Pero hay aproximaciones importantes que diluyen en alguna
medida esa bifurcación. En efecto, no es tan evidente la exclusión
de la adquisitiva para adquirir por prescripción derechos
personales, y el punto depende de si es admitida o no la posesión
de derechos personales, lo que en la doctrina es controvertido (v.
infra Nº 162); y, por otra parte, suele advertirse que hay derechos
reales —los accesorios— que admiten prescripción extintiva,
pues prescriben con la obligación a la que acceden (art. 2516),
advertencia que no parece del todo convincente.205

c.- En la posesión. La protección posesoria es conferida sólo a

los derechos reales (en Chile, constituidos sobre inmuebles)
(art. 916).
 d.- Con (solamente) base en el código, pueden ser
mencionadas algunas aplicaciones formuladas más bien por la
doctrina.

Así acontece con la interpretación de la voz "enajenación"

(empleada por algunos preceptos, particularmente por el
art. 1464), donde se ha entendido que ese término importa la
transferencia del dominio, así como la constitución de cualquier
otro derecho real sobre una cosa. Conclusión semejante ha sido
establecida respecto del concepto de obligación de dar
(v. además lo dicho en la parte general de los derechos reales
restringidos, Tercera Parte, infra Nº 219).206

17 quáter.- La reserva legal en los derechos reales

(numerus clausus o numerus apertus). A.- La discusión.
B.- Referencia histórica y Derecho comparado. C.- El
Derecho chileno. D.- El problema de la intensidad de la
reserva (tipicidad legal de contenido; las modificaciones
voluntarias).-

Por sus caracteres (como se verá luego) los derechos

personales son infinitos; tantos cuantos los particulares acuerden,
con las modalidades que les impriman sus convenios. En cambio,
es antigua la discrepancia acerca de la actitud que debe
adoptarse respecto de los derechos reales: si la creación (como
tipos, en abstracto) de derechos reales debe quedar reservada a
la ley, o debe ser entregada a la voluntad de los particulares.

A.- La discusión.-

Los términos latinos con que son conocidas las opciones

(respectivamente numerus clausus y numerus apertus) no
parecen suficientemente expresivos, y es preferible aludirlas con
la base de reserva legal (reserva legal o libertad de creación;
reserva legal o ausencia de reserva).

Llamamos "reserva legal" o "tipificación legal" a la decisión de

atribuir con exclusividad a la ley la creación (en abstracto) de
tipos o módulos de derechos reales, restando a los particulares
sólo la posibilidad de elegir entre ellos el que se acomode a sus
necesidades para convenirlos en concreto, salvo modificaciones
no esenciales.

En contra, la ausencia de reserva (o la libertad de creación)

significa que los particulares han de ser libres para crear en sus
convenios los derechos reales que diseñen, con el contenido que
estimen para la mejor satisfacción de sus intereses.

Estas son las alternativas puras o extremas, que son descritas

como puntos de partida y más bien con finalidad didáctica, porque
ni en la doctrina ni en la práctica legislativa las opciones se
presentan en esos términos absolutos.

En favor de la libre creación es aducida, principalmente, la

autonomía de la voluntad y la mayor posibilidad que adquieren los
particulares de adecuar un esquema jurídico a sus necesidades
en la ejecución de sus negocios; la espontaneidad social —suele
postularse en actitud más abstracta— construye instrumentos
más adecuados que la ley.

En favor de la reserva legal hay fundamentos de orden político-

económico; el carácter de orden público que tienen las normas
sobre la organización de la propiedad, en esta materia impide que
se convengan variadas vinculaciones que entrabarían la
circulación de los bienes, conduciendo a un trastorno del régimen
económico (llevándolo a caracteres feudales). En este mismo
sentido, y con componentes técnico y práctico se observa que,
ostentando el derecho real una respetabilidad universal (erga
omnes), para cumplir con ese respeto es indispensable que esté
bien determinado, definido y conocido: su contenido, alcance y
restricciones; desconocidos o difusos estos caracteres no es
procedente exigir aquel respeto; y una libertad de los particulares
para su constitución conduce a una imposibilidad o, al menos, a
una intensa dificultad en aquella definición y su conocimiento, con
consecuencias inconvenientes para la economía nacional. En fin,
el fraccionamiento de la titularidad de los bienes, desarrollado en
la Edad Media (con un dominio directo y un dominio útil, a veces
repetidos en cascada), con eficacia erga omnes, desanima al que
final y efectivamente explota el objeto, que tiene que compartir
con otros el producto de su esfuerzo.207

Pero, bien comprendidas, entre ambas tesis no hay una

diferencia tan profunda; están más cerca de lo que parece.

En efecto, por una parte, la doctrina del numerus apertus no

propicia una libertad absoluta, irrestricta, para que los particulares
puedan crear a su arbitrio una gama infinita de derechos reales
acordes a sus intereses, sino la postulan condicionada al
cumplimiento de ciertas exigencias; se pide que se confiera al
titular un efectivo y directo poder sobre una cosa (no una pura
prestación relativa a una cosa) y que se demuestre la existencia
de una causa justificante: que el derecho que va a ser creado
cumpla —suele postularse— una función económico-social útil y
precisa, que no esté satisfecha por los derechos legalmente
tipificados (se volverá sobre esta exigencia a continuación, al
efectuar un repaso al Derecho comparado, particularmente al
español). Y, por otra, la doctrina del numerus clausus no propicia
con rigidez absoluta que los particulares tengan que someterse a
un diseño legal íntegro preestablecido, que entregue sólo la
dramática opción de convenir o no el respectivo estatuto, sino que
ese diseño legal ha de contener los elementos esenciales
tipificantes en cada derecho real específico, dejando espacios a
los particulares para adaptarlos a sus necesidades respetando
aquellos contenidos mínimos. Y así acontece en la generalidad
de las legislaciones, antiguas y nuevas, que proceden a esa
descripción normativa, entre ellas ciertamente la chilena, como
puede verse —y se verá más adelante— en las regulaciones del
usufructo, de uso y de las servidumbres; esta advertencia será
pronto evocada, cuando se trate el problema del grado de
intensidad con que la reserva legal es entendida.208En estas
condiciones, la discusión pierde algo de su trascendencia, al
menos en la práctica.

Sea como fuere, aunque no sea en términos abrumadores, en la

doctrina parece prevalecer la preferencia por la reserva legal.

B.- Referencia histórica y Derecho comparado.-

El Derecho romano admitía sólo determinados derechos reales

en cosa ajena. Los (antiguos) Derechos germánicos concedían la
posibilidad de dar efecto real, mediante la gewere (posesión), a
cualquier obligación referida a una cosa determinada (pero el
código de 1900 —como se dirá pronto en un repaso al Derecho
extranjero— volvió hacia la reserva legal).209

Es en la Edad Media, en la que se impone el fraccionamiento de

la titularidad de los bienes (v. infra Nºs. 54 y sgts.), cuando los
tipos aumentan enormemente; en todo caso por las costumbres y
los usos más que por las convenciones específicas; y los
derechos reales van adquiriendo una tipicidad consuetudinaria y
social más que individual. La Revolución francesa termina con
ese régimen y entrega a un único titular la plenitud del derecho,
toda la gestión y el aprovechamiento del bien.210Ese proceso
culmina en el cód. civil alemán de 1900, que admite como
derechos reales sólo a los que la ley define en sus caracteres
esenciales.211

Desde las codificaciones frecuentemente es omitido un formal

pronunciamiento sobre el dilema, circunstancia que favorece la
discusión; pero puede concluirse que en las legislaciones
actuales (con interpretación donde los textos lo permiten) también
prevalece la decisión de la reserva legal.

La generalidad de los códigos del siglo XIX no se pronunció

categóricamente, con la notable excepción del argentino (vigente
hasta fines del 2015), como se precisará pronto. Algunos de ellos
—por ej., el chileno— emplearon una fórmula ambigua que
igualmente permite controversia (como la que se reduce a
enunciar: "son derechos reales...", añadiendo una lista que, entre
los códigos nuevos, está repetida en el brasileño).

En el Derecho francés se ha mantenido la discusión.212En todo

caso, el margen de libertad que parece conceder la jurisprudencia
se ha referido más bien a aumentar o disminuir el poder del titular
dentro de un derecho real tipificado (y la doctrina mantiene la
reserva legal en los derechos reales de garantía).213-214

El cód. civil austríaco adhiere a la reserva legal.215

El cód. argentino (vigente hasta fines de 2015) adoptaba

categóricamente la alternativa de la reserva legal. Disponía que
"Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. Todo
contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros
derechos reales, o modificase los que por este código se
reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos
personales, si como tal pudiese valer" (art. 2502; con ilustrativa
nota de Vélez Sarsfield, quien cita a Demolombe; la doctrina
argentina suele advertir la directa influencia de Freitas); y el
art. 2503 los enuncia. La reserva legal es aplicada, pues, tanto a
la llamada tipicidad formal como a la sustantiva; está reservado a
la ley la creación del tipo y la entera regulación del contenido.216

En España está bastante discutido. El código no contiene texto

definitorio. Los textos principales del debate son: el art. 1255 del
CC. ("Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y
condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean
contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público"), en cuyo
alcance está centrado el debate; el art. 2 de la ley Hipotecaria y el
art. 7 de su Reglamento. Se sostienen variadas posiciones;
amplia libertad, libertad limitada y un relativo numerus clausus.
Los textos no parecen suficientes para una libertad plena, y
parece prevalecer la conclusión de que está permitida a los
particulares la creación de derechos reales, pero con importantes
restricciones en el ejercicio de esa facultad. Y, precisamente, es
en la determinación del límite a esa facultad de creación —se ha
dicho— donde está la mayor dificultad. Parece haber conseguido
éxito la exigencia de que la creación de un derecho por los
particulares esté justificada por una causa aceptable; en especial,
que cumpla una función económico-social útil y determinada,
actualmente insatisfecha en los textos.217

La situación no cambió radicalmente en el siglo XX, y se

mantiene un predominio de la reserva legal. El cód. civil alemán,
como se dijo (apartándose del anterior Derecho germánico), ha
acogido la reserva legal;218el cód. civil italiano permite la
discusión.219

El cód. civil portugués no deja dudas. Dispone que "No está

permitida la constitución, con carácter real, de restricciones al
derecho de propiedad o de figuras desmembradas de este
derecho, sino en los casos previstos en la ley; toda restricción
resultante de negocio jurídico, que no se encuentre en estas
condiciones, tiene naturaleza obligacional" (art. 1306). Con todo,
se ha llegado a proponer que también pueden ser creados por la
costumbre (que no significa una vía libre).220

El cód. civil peruano dispone que "Son derechos reales los

regulados en este Libro y otras leyes" (art. 881). Reconociendo
que los términos no dirimen, se puede concluir que opta por la
reserva legal.221

El código civil paraguayo, en un precepto claro y terminante,

también opta por la reserva. Dispone que "Todo derecho real sólo
puede ser creado por la ley. Los contratos o disposiciones de
última voluntad que tuviesen por fin constituir otros derechos
reales o modificar los que este Código reconoce, valdrán como
actos jurídicos constitutivos de derechos personales, si como
tales pudiesen valer.

Son derechos reales: el dominio y el condominio, el usufructo, el

uso y la habitación, las servidumbres prediales, la prenda y la
hipoteca" (art. 1953).222

El cód. civil holandés también ha optado por la reserva legal

(art. 3-81).223

El código civil de Québec ha provocado conjeturas (con base en

los arts. 947 y 1119, que no emiten decisión categórica).224

El nuevo cód. civil brasileño (tal como fue anticipado) contiene,

como el nuestro, la indecisa fórmula "Son derechos reales"
(art. 1225); y consigna varios. Se ha entendido que impone
también la regla de que sólo la ley los puede crear, no los
particulares.225

El Proyecto argentino de código unificado de 1998, con leves

alteraciones, mantenía la reserva legal (art. 1817). El
cód. argentino nuevo (en vigencia desde 2016), luego de formular
un concepto de derecho real propio de la doctrina actual,
mantiene la actitud más que centenaria del cód. precedente;
dispone que "La regulación de los derechos reales en cuanto a
sus elementos, contenido, adquisición, constitución, modificación,
transmisión, duración y extinción es establecida sólo por la ley. Es
nula la configuración de un derecho real no previsto en la ley, o la
modificación de su estructura" (art. 1884).226-227

Con este cuadro es que —como fue insinuado al comienzo—

puede concluirse que en los códigos civiles parece predominar la
opción de la reserva legal. Y hay similitud en el elenco
establecido.228

C.- El Derecho chileno.-

Con un anuncio no del todo definitorio ("Son derechos reales"),

el art. 577 menciona un conjunto (en general, es el grupo habitual
en los códigos civiles). La lista no queda agotada ahí. Desde
luego, casi a continuación de aquel precepto el código agrega
uno más, el censo (art. 579). Debe agregarse el derecho real de
conservación ambiental229(que aquí es examinado en infra
Nº 257 bis). Y los denominados "derechos reales administrativos",
que consagran algunos textos legales nacionales (como el
derecho de aprovechamiento de aguas, el del concesionario; sus
peculiaridades requieren un análisis especial, que trata la
disciplina correspondiente).
 En cuanto a la disyuntiva, el código no formula declaración. La
fórmula "son derechos reales..." para el efecto es ambigua.
Atendidos los textos y los fundamentos antes enunciados,
predomina la conclusión de que sólo la ley puede crearlos.230La
compartimos (pronto trataremos el grado de rigidez, es decir, el
margen que se confiere a los particulares para alterar el
contenido).

Además de las justificaciones ofrecidas por la doctrina general,

relativas a la libre circulación de los bienes y la certeza (ya
consignadas en el párrafo anterior), entre nosotros para esta
conclusión, puede añadirse que los preceptos del código en esta
materia (ya individualizados) estarían demostrando su adhesión a
la doctrina clásica sobre la distinción entre derechos reales y
personales, la cual proclama, precisamente, la característica de
"número cerrado" para los reales, que requieren de consagración
en la ley. A su vez esta postura estima que la materia y, en
especial, lo atingente al derecho real principal, el dominio, por su
trascendencia social es de orden público.

Últimamente ha surgido opinión discrepante (precisamente

posibilitada por la circunstancia de que entre nosotros no hay un
texto que expresamente declare que "sólo son derechos reales
los que la ley establezca"). Se postula que es admisible la
creación de derechos reales (no contemplados en la ley) por la
voluntad de los particulares. Por cierto, el primer fundamento es
la autonomía de la voluntad, unida a aquella aludida falta de
prohibición o establecimiento expreso de reserva legal. Y, tal
como es habitual en esta postura (según ya se previno), se
agrega que la libertad que se propone no es absoluta; siguiendo
proposiciones ya consignadas en el párrafo precedente (sobre
todo la relatada a propósito del Derecho español), la creación por
los particulares debe ser admitida cuando el gravamen creado,
impone efectivamente un poder directo sobre la cosa, y tiene una
causa justificante, es decir, cumple una función socio-económica
y lo buscado es satisfacer una necesidad que los tipos legales no
satisfacen.231

Aunque puede haber quedado claro, conviene precisar que la

voluntad de los particulares es generalmente la que origina los
derechos reales en concreto. Así, para que se configure un
usufructo será necesario que un sujeto se lo conceda a otro en un
convenio, en un testamento; incluso en casos como el usufructo
legal del padre o del marido, hace falta que para que tengan
lugar, junto al precepto legal que los establece se agreguen otros
supuestos (que haya matrimonio, por ej.), en los que es decisiva
la voluntad de los particulares. Pero el usufructo, como figura
jurídica, está previamente diseñado en la ley; de modo que
cuando es planteado el problema de si los particulares pueden
crear derechos reales, lo que se discute es si ellos podrían
elaborar, en sus pactos, un derecho real no contemplado en
abstracto por los textos legales.

En fin, conviene otra aclaración, ahora en cuanto al rol de la

norma. Cuando, optando por el número cerrado, concluimos que
lo preferible es que sólo la ley pueda crear un derecho real, no se
trata de que la ley lo introduzca sólo mediante un nombre; ha de
describirlo, al menos en su estructura fundamental. En estos
términos, pueden llegar a producirse situaciones dudosas cuando
la ley deja sectores de la estructura fundamental sin regular, en
las que será debatible si se trata: de vacíos integrables, o de
insuficiencia legislativa que dejan al derecho acogido en estado
impracticable, o, en fin, de caracteres, atributos, funciones, que
fueron conscientemente excluidas por el legislador al consagrarlo
y que ha entregado a la voluntad de los particulares al
constituirlos en concreto.
 D.- El problema de la intensidad de la reserva (tipicidad
legal de contenido; las modificaciones voluntarias).-

Cuando aludimos a la "intensidad" de la reserva legal nos

estamos refiriendo al grado de flexibilidad (o, correlativamente, de
rigidez) con que es impuesta la regulación de cada derecho real
al ser transportado por los particulares a sus específicas
relaciones mediante el respectivo acto constitutivo. En otros
términos, nos referimos al margen que la ley confiere (o debe
conferir) a los particulares para que cada tipo legal pueda ser
adaptado por ellos a sus necesidades, introduciendo reformas a
ese modelo.232

Los ejemplos en la práctica son innumerables. Uno muy

perfilado en la doctrina es el del derecho a cazar. Si nos
emplazamos en un ordenamiento con régimen de reserva legal
(como el nuestro, según estimamos), y un derecho real de caza
no está tipificado, no será admitido pactarlo en una situación
concreta; pero podría pretenderse la satisfacción de los
interesados mediante un derecho de usufructo restringido a sólo
cazar (y de ahí pueden emerger otros semejantes, como el de
pastoreo o talaje, extracción de leña, ingreso de cerdos a un
encinal para ser alimentados con bellota, etc.).233

En los ordenamientos en los que prevalece la opción del

número abierto siempre hay algunos derechos reales tipificados
(puede decirse: los tradicionales), a los que se permite agregar
otros creados por los particulares en sus relaciones. Allí parece
natural concluir que la tipificación sea entendida con un
apreciable grado de flexibilidad; se entiende que —en esa postura
— los particulares han de disfrutar de un amplio (aunque —se
supone— con un límite) margen para adaptar esos tipos a las
necesidades específicas; esa actitud está en el espíritu del
régimen.

Ante la opción de la reserva y tipificación legales uno puede

quedarse más expectante. Y constituye un problema.234

Desde luego, debe recordarse que —aquí ya se dijo— la tesis

de la reserva legal siempre ha sido propuesta con alguna
flexibilidad, comprensión que compartimos; se trata, entonces, de
aproximarse para añadir algo de precisión.

Como primera medida en el examen parece conveniente

distinguir entre la servidumbre y los otros derechos reales de
goce, porque la servidumbre ha sido, en la práctica, la más
recurrida para introducir enmiendas que logren un derecho más
individualizado; en esta constatación influye, principalmente, la
naturaleza y caracteres de este derecho real, a lo que entre
nosotros se suma la presencia en las servidumbres de un par de
textos legales bastante permisivos (los arts. 823 y 880)235(por
esto mismo es que el tema será considerado nuevamente al
examinar específicamente este derecho real, en la Tercera Parte,
infra Nº 247); en la misma voluntarista dirección deben añadirse
las reglas sobre el derecho de uso del art. 814 y sobre el derecho
de usufructo del art. 791.

Con referencia ahora a la generalidad de los derechos reales de

goce, en el análisis conviene observar eliminaciones,
agregaciones y simples modificaciones (entendida aquí esta
última expresión en sentido restringido, en que la modificación no
alcanza a constituir ni eliminación ni agregación en los términos
que serán descritos).

a.- La eliminación de facultades, derechos, obligaciones,

causales de extinción, etc., consignadas en el estatuto legal
parecen aceptables, pero sólo en la medida en que no se llegue a
tornar irreconocible el tipo de derecho real respectivo (exceso que
se produciría especialmente si la eliminación se refiere a alguno
de los elementos esenciales), y no se alteren normas que sean
calificadas de orden público (por ej., en la constitución de un
derecho de usufructo las partes no podrían eliminar —o reducir a
un monto insignificante— el derecho de percibir los frutos.236

b.- Las simples modificaciones (en aquellos mismos rubros)

tampoco presentan dificultades serias, con la misma limitante;
constituyen la manifestación de esa flexibilidad en la admisión de
la reserva legal, es decir, del espacio que debe quedar entregado
a la autonomía de la voluntad de quienes constituyen el derecho
respectivo en concreto.

c.- En cuanto a la agregación de obligaciones (y derechos

correlativos) (en la constitución, en los efectos, en las causales de
extinción, especialmente en los efectos), es la situación más
compleja, y parece estar generando conflictos en ensayos
prácticos; por ej., imponiéndose obligaciones, positivas o
negativas —a veces en forma de prohibiciones— al derecho de
dominio o al derecho real de servidumbre (con frecuencia en
sectores residenciales o comerciales).

Entonces, si esas obligaciones o prohibiciones son admitidas

(sobre la base de que quedan en el margen que dentro del tipo de
derecho real el ordenamiento deja a los particulares), pasan a
integrar el derecho real respectivo y, por tanto, posteriormente
deben ser respetadas por el adquirente del bien sobre el cual
recaen (recuérdese que el punto ya fue esbozado al tratar las
obligaciones propter rem, las cargas reales y los derechos reales
in faciendo; supra Nº 17 bis).
 Debe tenerse presente que al ser agregada una obligación al
dueño de la cosa (obligación no prevista en la ley) a favor del
titular del derecho real restringido, relacionada con su ejercicio
(por ej., que el dueño del predio sirviente deba limpiar el canal del
acueducto o deba limpiar el camino para el tránsito) y luego la
cosa es transferida, surge la interrogante de si el adquirente del
predio continúa obligado (para evitar la perturbación que en el
problema significa la falta de conocimiento del adquirente,
supóngase que de esa carga se dejó constancia en el Registro).
Si esas obligaciones son estimadas integrantes del derecho real
(que quedaría ahora como derecho real in faciendo), se
traspasarían; no en respuesta contraria. Pues bien, entre
nosotros ha sido sostenido que los llamados derechos reales in
faciendo son obligaciones propter rem, y que éstas, así como las
cargas reales (que serían distintos) son accesorios de los
derechos reales y éstos tienen número cerrado; luego, los
particulares no podrían crear obligaciones propter rem ni cargas
reales, sino sólo pactar las que la ley ha establecido al regular
cada derecho real en abstracto.237

Aquí debe ser recordado el art. 19 Nº 24 de la Constitución,

cuando en su inc. 2º expresa que "Sólo la ley puede establecer el
modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y
las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social"
(prim. parte). Es mencionado aquí porque una determinada
interpretación del texto podría incidir en el problema y, más aún,
en el general debate sobre la reserva legal en la creación de
derechos reales. En efecto, del tenor surge la interrogante de si al
exigirse ley autorizante sólo se está excluyendo la posibilidad de
que otras normas de inferior jerarquía impongan las restricciones,
o a que ni otras normas inferiores ni la voluntad de los
particulares pueden establecerlas.
 Considerando el párrafo final, que pretende expresar el
fundamento de aquellas restricciones, esa reserva parece estar
referida a las decisiones de la autoridad. Pero es admisible la
duda, en cuanto también podría estimarse que en esa regla está
la base constitucional de una reserva legal en la admisión de
derechos reales limitados: así entendida la norma, en nuestro
ordenamiento la Constitución estaría disponiendo que sólo por ley
pueden establecerse derechos reales limitados.

Ya hemos manifestado nuestra preferencia por la reserva legal

y, asimismo, hemos dicho que vemos que en nuestros textos ha
quedado dispuesta esa misma opción; ahora procede otro
pronunciamiento; estimamos que la reserva debe ser admitida
con un prudente grado de flexibilidad. Dentro de cada módulo de
los que la ley crea, pueden ser introducidas modificaciones para
adaptarlos a necesidades específicas, sin alterar su esencia ni
contravenir el orden público; es lo que se desprende del examen
de los textos citados.

En suma, para definir si son o no admisibles las enmiendas al

marco legal que introduzcan los particulares al derecho real que
en concreto estén pactando, estimamos que debe confrontarse la
enmienda proyectada con los elementos esenciales del
respectivo derecho real y con la (omnipresente) noción de orden
público, para proceder en consecuencia.238Si la esencialidad es
afectada, si el derecho real respectivo queda irreconocible, no
son aceptables; quedarán como derechos personales (si es
posible) entre quienes constituyeron el derecho real. De otro
modo se comienza desvirtuar el régimen de reserva legal.

Conviene también añadir otra precisión. Si atendidas las

circunstancias las proyectadas alteraciones son necesarias para
el ejercicio del respectivo derecho real, aunque no estén ni
específica ni genéricamente contempladas en la ley, parece
aceptable que queden incorporadas al respectivo derecho real y
serán así oponibles (y constando en la inscripción —cuando se
trata de inmuebles— el adquirente las conoce y asume).

En definitiva, el régimen de reserva legal debe ser comprendido

con razonable flexibilidad, respetando la esencia del respectivo
derecho real y el orden público. Así, cuando sostenemos que los
particulares han de poder introducir alteraciones al modelo legal
para adecuarlo a sus necesidades, pero respetando la esencia de
cada tipo, en que el derecho real respectivo permanezca
reconocible, estamos adhiriendo a una posición que puede ser
calificada como de mediana flexibilidad. Y no parece posible
avanzar más precisiones en abstracto; en cada caso habría que
decidir en situaciones específicas con la posición general que se
adopte y la precisa alteración de que se trate.

En cuanto a los textos, en la regulación de cada uno por una

parte suele conferirse expresamente en cierta materia un margen
al arbitrio de los particulares (un ej. entre nosotros es el art. 791
en el usufructo); por otra, en cierta materia suele quedar
expresamente prohibida una alteración; así, cuando la ley nada
dispone respecto a la posibilidad de modificación, para el efecto
tendrá que procederse a calificar la norma que se pretende
alterar, con elementos como los consignados, para concluir si la
alteración es o no aceptable.

Finalmente, debe tenerse presente que en la copropiedad

inmobiliaria hay mayores posibilidades de incorporar restricciones
con oponibilidad general debido a su régimen legal. Incorporadas
restricciones al Reglamento de copropiedad, por norma de la ley
respectiva el Reglamento se impone a todo el que llega al
inmueble sometido a ella.

18.- El derecho personal.-

 El derecho personal también está definido en el código
(art. 578). En otros términos, es el extremo del acreedor en el
vínculo obligatorio; es la contrapartida a la obligación del deudor.
Un acreedor, un deudor y una prestación (dar, hacer o no hacer)
constituyen los elementos de la relación. El acreedor tiene el
derecho a exigir al deudor la prestación y el deudor la obligación
de efectuarla al acreedor (el tema tiene reservado un capítulo
especial, el Derecho de obligaciones).

19.- La acción.-

Siguiendo la nomenclatura y los conceptos clásicos, luego de

definir el derecho real y el derecho personal, el código declara
que de ellos nacen, respectivamente, las acciones reales y las
acciones personales (arts. 577 y 578). En el Derecho adjetivo
contemporáneo es muy discutido, y más bien negado, que la
acción emane del derecho (en todo caso, el análisis jurídico de la
acción es materia del Derecho procesal).239

20.- Los derechos y acciones pueden ser muebles o

inmuebles.-

Pronto se verá la clasificación de los bienes corporales en

muebles e inmuebles. Pero el código decidió aplicar esa
clasificación también a las cosas incorporales (a los derechos). Y,
así, dispuso que los derechos y acciones se reputan bienes
muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de
ejercerse (derechos reales) o que se debe (derechos personales)
(art. 580).240Como se irá percibiendo en los siguientes capítulos,
esa regla es fértil en consecuencias.

Y agrega que los hechos que se deben se reputan muebles

(art. 581). Estrictamente, los hechos no son susceptibles de ser
incorporados a la clasificación en muebles e inmuebles;
básicamente porque no son cosas. De ahí que, decidido a
incluirlos, el código tuvo que optar (si los consideraba muebles o
inmuebles) e imponer esa opción; los "reputa" ("los tiene por")
muebles.241Como los hechos son reputados muebles (por el
art. 581), el derecho personal que se tiene para exigir de otro que
se ejecute un hecho, es mueble (por el art. 580) (si Juan se obligó
con Pedro a cantar, lo debido es un hecho; frente a la
clasificación de las cosas en muebles e inmuebles, ese hecho es
reputado mueble, conforme al art. 581; y, por tanto, el derecho de
Pedro a exigir que Juan cante, es un derecho mueble conforme al
art. 580, porque lo debido es un mueble; y es un derecho mueble
para los diversos efectos en los que pueda importar si el derecho
que se tiene es mueble o inmueble).

Al menos en apariencia, el código guardó silencio respecto de

las abstenciones (si Juan se obligó con Pedro a no arar su
parcela —de Juan— durante un año, Pedro tiene el derecho
personal a exigir a Juan que se abstenga de ararla; frente a la
clasificación de los bienes en muebles e inmuebles, esa
abstención —lo debido— ¿es mueble o inmueble? y, como
consecuencia, ese derecho de Pedro a exigir que Juan se
abstenga ¿es un derecho mueble o inmueble?).

Estimando que, como aparece, se ha omitido regla al respecto,

podría concluirse que, tal como se dijo respecto de los hechos,
las abstenciones tampoco pueden ser calificadas de muebles o
inmuebles, porque no son cosas; por tanto, la única posibilidad de
incluirlas en la clasificación es que la ley "las repute" de alguna de
esas categorías (mueble o inmueble). Aunque estemos inclinados
a reputarlas muebles, no parece aceptable imponerlo (introducir
una ficción) donde la ley no lo ha hecho. En estas circunstancias,
lo que resta es concluir que, no siendo la abstención una cosa, no
es calificable ni de mueble ni de inmueble; ni lo es el derecho a
obtener que sea respetada. Pero hay otra alternativa de solución.
Siguiendo un precedente (la opinión de Pothier), se puede
estimar que en la regla del art. 581 está incluida la abstención,
considerando que la obligación de no hacer es, para estos
efectos, de la misma naturaleza de la de hacer; se trata del hecho
de abstenerse (al fondo, en cierto modo toda prestación puede
ser considerada un hecho; podría decirse: dar también es un
hecho). En esta comprensión, conforme al art. 581 los hechos y
las abstenciones que se deben, se reputan muebles.242

21.- Las clasificaciones siguientes se refieren

directamente a las cosas corporales.-

Según fue dicho, esa clasificación es aplicable tanto a los

bienes corporales como a los incorporales (arts. 566 y 580); como
de estos últimos ya se ha tratado, lo que sigue está referido
fundamentalmente a los corporales.

2) MUEBLES E INMUEBLES.

22.- Formulación.-

"Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles"

(art. 566).

El germen de la clasificación se encuentra ya en las XII Tablas,

en las que se imponen diferencias entre fundos y otros bienes
para el plazo de la usucapión. Hasta la época clásica mantenía
destacada importancia la distinción entre res mancipi y res nec
mancipi —entendida por un pueblo de agricultores— que fue
siendo sustituida por la de muebles e inmuebles. La distinción es
intensificada en la Edad Media, en la época de la Glosa deviene
en una summa divisio, y se llega a un verdadero doble estatuto
en el Derecho de cosas.243

Las legislaciones actuales continúan revelando una actitud por

la que atribuyen a los inmuebles mayor importancia comparativa,
económica y aun de prestigio, que habiendo florecido en épocas
pasadas no remite del todo, traducida en formalidades y
precauciones en los actos que se refieren a ellos (y así, la
enajenación de un pequeño sitio en un sector urbano está
rodeado de especiales formas y garantías que no son requeridas
para la enajenación de todo un patrimonio mobiliario).

Lo que permanece es la circunstancia de constituir el inmueble

un trozo del planeta y, más limitadamente, ser en un conjunto el
sustrato físico de una Nación; con esta base, en la regulación del
llamado bien inmueble (al fondo, del territorio nacional) hay un
interés público (que adopta variadas facetas: seguridad,
salubridad, organización urbanística, calidad ambiental, etc.) que
difícilmente cederá o desaparecerá.

En suma, aunque ya se manifestaban en etapas precedentes,

en el Derecho contemporáneo hay básicamente dos factores
incidentes en los inmuebles con impacto en el ámbito jurídico:
valor económico e interés público. El primero, relativo y variable,
ha conducido a la autoridad a una actitud protectora para los
negocios sobre ellos (que por aquella relatividad no siempre
resulta justificada); el segundo, permanente y poderoso, conduce
a la autoridad a adoptar medidas de organización y control,
traducidas, por ej., en el Registro inmobiliario y las regulaciones
urbanística y ambiental.

Esos factores a veces inciden también en los muebles y, cuando

así acontece, es comunicada semejanza normativa (que es
observada en materias como el Registro de ciertos bienes
muebles y la regulación de bienes de interés cultural). Así, la
diferencia es mantenida, aunque atenuada.

Aparte de esos diversos factores, que conducen a la división

estatutaria, hay otros dos agregados, que provocan intensas
consecuencias. a.- La regulación del derecho de propiedad sobre
las cosas conduce a un resultado de igualación; sea mueble o
inmueble, hay reglas que, por ser propietarias, han de ser
comunes. b.- La función o rol (generalmente económico) de los
bienes conduce a estatutos diferenciados; este factor supera,
prescinde de la circunstancia (de ser mueble o inmueble la cosa);
creado un estatuto para ciertos bienes conforme a su rol, la
división entre muebles e inmuebles es superada o, al menos,
debilitada.

Entonces, sin perjuicio de aquel interés público exhibido por los

inmuebles, unido al interés público que permanentemente inspira
la regulación de la propiedad, más hacia la superficie, tal vez por
la enorme variedad de bienes muebles y la diversidad en las
aptitudes en los inmuebles, la distinción va quedando debilitada
en cuanto se van dictando estatutos especiales para distintos
grupos de cosas con prescindencia de la clasificación entre
muebles e inmuebles, y con atención a otros factores
(especialmente al rol económico que cumplen). Con todo, la
permanencia de la diferente naturaleza y las modalidades que
diferenciadamente adopta el interés público, mantienen una
apreciable utilidad de la clasificación.

El aludido destacado valor de los inmuebles ha llegado hasta el

desarrollo industrial, y quedó reflejado en las codificaciones del
siglo XIX y aun del XX. Sin embargo, el progreso científico y
tecnológico ha originado la producción de muchos bienes
muebles (instrumentos electrónicos, medios de transporte,
objetos de propiedad intelectual, etc.), cuyo valor suele superar
ampliamente el de muchos inmuebles. Por otra parte, la
producción en gran escala, que necesita de cuantiosos recursos
económicos para sus instalaciones industriales, ha motivado el
surgimiento de ciertas instituciones jurídicas, como las
sociedades de capital, que a su vez ha derivado en una particular
"movilización de los inmuebles", al existir ciertos títulos (como las
acciones), representativos del valor de una parte del haber social
y que pueden transferirse fácilmente. Siempre los inmuebles —
por naturaleza— han sido traspasados de un sujeto a otro sólo en
los títulos (y conviene recordarlo), pero con estas sociedades
tales transferencias, y parciales, se multiplican notablemente. Y
en el terreno legislativo estas novedades han quedado reflejadas
más que en nuevos códigos o reformas a los antiguos, en una
frondosa legislación paralela a los códigos civiles.

Con lo expuesto puede concluirse: primero, que el

aparecimiento de muchos muebles de valor debe llevar, y ha
llevado, al legislador, a proteger algunos de ellos, dictándose al
efecto normas especiales; entonces, la protección a los
inmuebles, como uno de los fundamentos de la distinción, se
debilita; y segundo, que como puede verse corrientemente, el
desarrollo de las áreas urbanas y específicamente del comercio,
ha ido también incrementando el valor de los inmuebles: por su
utilidad mercantil, en sectores céntricos de las ciudades alcanzan
valores excepcionales; y, concretados en una edificación
habitacional, siguen ostentando una demanda bastante segura y
en gran cantidad. En este sentido es fácil constatar que, en
contrapartida del aumento de muebles valiosos, con el progreso
económico general los inmuebles están recibiendo una constante
mejoría material que incrementa su valor; en el medio urbano, en
obras de urbanización y nuevas edificaciones habitacionales,
comerciales e industriales, y en el medio rural en plantaciones e
instalaciones industriales, agroindustriales, mineras, hidráulicas.
 Desde otro ángulo, y con base en lo ya consignado, en la
regulación es perceptible una tensión entre dos fuerzas: la
naturaleza propietaria de las normas induce a una igualación, y la
consideración del rol que desempeñan los variados objetos
empuja a la diversidad.244

23.- Aplicación.-

En el Derecho positivo son innumerables las disposiciones que

aplican la distinción; serán consignadas algunas contenidas en el
código, muchas de las cuales constituyen expresión de la
importancia que ese texto atribuye a los inmuebles.

a.- La compraventa de bienes raíces es solemne, requiere

escritura pública; la de muebles es simplemente consensual
(art. 1801).

b.- La tradición de los inmuebles es efectuada por la inscripción

del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces
(art. 686); la de los muebles por la entrega material o por diversas
formas simbólicas (art. 684).

c.- Para ganar el dominio de inmuebles por prescripción

ordinaria es necesario poseerlos por un plazo mayor que el
exigido para los muebles (art. 2508).

d.- Cuando inmuebles son transmitidos por sucesión por causa

de muerte, para que los herederos puedan disponer de ellos es
necesario cumplir con ciertas diligencias que no son exigidas
tratándose de muebles (art. 688).

e.- En las reglas de la sociedad conyugal se establece que los

inmuebles que cada uno de los cónyuges tenía al casarse, o
adquiera durante el matrimonio a título gratuito, pertenecen al
haber del respectivo cónyuge; los muebles que cada uno de los
cónyuges tenía, o adquiera durante el matrimonio a cualquier
título, pertenecen al haber social (arts. 1725 y sgts.).

f.- La acción rescisoria por lesión enorme en la compraventa y

en la permuta sólo procede cuando versan sobre inmuebles
(art. 1891).

g.- La enajenación de inmuebles del pupilo debe efectuarse con

ciertas formalidades, como la pública subasta previo decreto
judicial (arts. 393 y 394).

h.- Tratándose de cauciones reales, hay dos instituciones

diferentes, la prenda y la hipoteca, según la garantía sea un
mueble o un inmueble (arts. 2384 y 2407).

Una apreciación general de las reglas diferenciadas permite

desprender que: 1º.- La importancia de la clasificación está
reflejada no sólo en el ámbito privado sino en varios otros: penal,
procesal, fiscal, etc. 2º.- La lista de materias en las que está
manifestada demuestra que el estatuto particular de los
inmuebles no está siempre determinado por la mayor importancia
atribuida a la respectiva materia; a veces está decidido por
explicaciones técnicas, derivadas de la estructura de las
respectivas instituciones y aun de la mayor o menor movilidad
física de las cosas. 3º.- Por el interés público que subyace en la
distinción, las respectivas normas no son inmodificables por la
voluntad de los particulares; los particulares no pueden calificar
como mueble una cosa que jurídicamente es inmueble, y
viceversa.

24.- A. Bienes muebles.-

Están definidos en el art. 567.

 A su vez, son subclasificados en:

1º.- Muebles por naturaleza, que se ajustan al concepto del

precepto citado; y

2º.- Muebles por anticipación. Están establecidos en el

art. 571. Con esta disposición, son ciertos bienes inmuebles por
naturaleza, por adherencia o por destinación que, para el efecto
de constituir un derecho sobre ellos en favor de otra persona que
el dueño, se reputan muebles antes de su separación del
inmueble al que pertenecen.

Y al reputarse muebles les son aplicadas todas las normas de

éstos cuando se trata de constituir derechos sobre ellos a favor
de terceros (de ahí, por ej., la disposición del art. 1801 inc. 3º).245-
246

La regla tiene una evidente utilidad práctica. Gracias a ella, por

ej., es posible vender (donar, permutar) árboles (en pie), fruta (en
los árboles), una porción de tierra, arena o ripio (en su lugar
natural), sin tener que contratar con las solemnidades dispuestas
para los inmuebles; porque mientras están en su estado natural,
antes de su separación, son bienes inmuebles y, por tanto, sin el
precepto citado sería necesaria la solemnidad: escritura pública
para la venta, permuta o donación; inscripción conservatoria para
la tradición (en cuanto a la redacción del texto, el término "aun",
huelga; después de la separación, no se reputan muebles; son
muebles).

El inmueble sobre el que es constituido un derecho a favor de

otro (por ej., un árbol antes de ser abatido) es mueble para ese
efecto y entre las partes (entre las que constituyen ese derecho);
para otros efectos y respecto de otros sujetos sigue siendo
inmueble.
 Con el fin de aclarar la acepción del término "mueble", de
frecuente uso, existen algunas disposiciones especiales (como
las de los arts. 574 y 1121).

Es claro que el papel es cosa mueble; sin embargo, para los

"documentos" (como cosas) las legislaciones suelen contener
reglas especiales.247También las hay en el Derecho
nacional248(para las energías, que algunos códigos del siglo XX
califican de cosas muebles, v. supra Nº 5).

Ya ha sido formulada (en el párrafo anterior) una apreciación

sobre la importancia que en los últimos tiempos han ido
adquiriendo ciertos bienes muebles. Esa circunstancia ha
conducido a la necesidad de un Registro para algunos de ellos,
tanto en legislaciones extranjeras249como en la nuestra.250-251

25.- B. Bienes inmuebles.-

El concepto es consignado en el art. 568.

Debido a que los textos consideran jurídicamente como

inmuebles a ciertos bienes que naturalmente no lo son, ha sido
formulada una conocida distinción.

1º.- Inmuebles por naturaleza. Corresponden al contenido de

la disposición referida.252

Aunque el texto, en redacción de apariencia ejemplificativa,

expresa "como las tierras y las minas", en definitiva el inmueble
por naturaleza es el suelo, el "planeta" (más adelante será tratado
el punto de cuánto más que la superficie; infra Nº 63). Ser dueño
de un inmueble por naturaleza es ser dueño de una sección del
planeta que llamamos Tierra; inmueble por naturaleza no hay más
que él.253-254

En este sentido, las llamadas "minas" (yacimientos) no son más

que el planeta con una particular concentración de algún
elemento mineral en grado económicamente rentable (conforme a
la tecnología disponible); pero —como es sabido— entre ese
sector llamado mina y el resto del suelo no hay solución de
continuidad.255

En todo caso —y aquí se irá constatando— conviene advertir

que, aparte del suelo, el concepto de inmueble viene a quedar
determinado por la ley; son inmuebles los que la ley declara tales;
hay, pues, muchos muebles que, por ley, son (o se reputan, o se
consideran) inmuebles.256

2º.- Inmuebles por adherencia. Del art. 568 se desprende que

son ciertos bienes que, siendo muebles, se reputan inmuebles
por estar adheridos permanentemente a un inmueble. Conforme
al texto, es necesario que el bien esté adherido al inmueble y que
la adherencia sea permanente.

Mientras permanecen adheridos a su fuente de origen, los

productos de la tierra y los frutos de los árboles son inmuebles,
pues forman con ella un solo todo; separados permanentemente,
son muebles; y se reputan muebles (según ya ha sido dicho)
antes de su separación, para los efectos de constituir derechos
sobre ellos en favor de otra persona que el dueño.

Ha sido discutida la calificación de inmuebles por adherencia de

ciertas construcciones, como puentes, líneas telegráficas,
eléctricas, etc.257También la de edificaciones construidas en
terreno ajeno; han sido calificadas de inmuebles por adherencia,
pero pueden constituir muebles por anticipación. En las
soluciones influyen, principalmente, las características materiales
de la adherencia, más o menos permanente; se ha pretendido
que también influye el dominio de la construcción, de modo que si
fue un tercero el que construyó (no el dueño del suelo), debería
concluirse que es mueble (con el art. 571); no parece aceptable
esa afirmación y el precepto citado no se refiere a esta
situación.258

3º.- Inmuebles por destinación. Con el art. 570, son ciertos

bienes muebles que la ley reputa inmuebles por estar destinados
permanentemente al uso, cultivo o beneficio de un inmueble.

Para reputar inmuebles a estos bienes la consideración es

eminentemente práctica y fácil de percibir; se trata de evitar el
menoscabo de ciertos bienes que para su mejor aprovechamiento
requieren de otros elementos complementarios (los arts. 1118,
1121 y 2420 obedecen al mismo objetivo). Como consecuencia,
celebrado un acto jurídico sobre un inmueble sin especificar la
suerte de tales objetos, ellos han de entenderse incluidos; pero la
voluntad de las partes, expresa o tácita, puede excluirlos.259

Se entiende que el bien debe estar destinado al uso, cultivo o

beneficio del inmueble (no del propietario del inmueble), y el
destino debe ser permanente.260Ha sido exigido también que
debe estar en el inmueble, debido a que es éste el que comunica
su carácter; pero habría que aceptar, en todo caso, que pueden
estar transitoriamente alejados de él. Se ha sostenido que es
necesario que este destino sea conferido al bien por el dueño del
inmueble; algunos de los ejemplos que menciona el art. 570
exigen este requisito y, en tales situaciones, no puede ser
discutido, pero la ley no establece la exigencia en términos
generales por lo que es discutible imponerla con generalidad.261-
262

Debe reconocerse, en fin, que para solucionar las múltiples

situaciones que pueden producirse sobre la calificación de bienes
en estas categorías (y sobre lo cual hay abundante
jurisprudencia) deben tenerse en cuenta las particularidades
materiales y circunstancias del caso. Se ha resuelto que en el
proceso de esta calificación hay cuestiones de hecho y de
Derecho. Así, determinar si un bien, que no es inmueble por
naturaleza, está o no destinado al uso, cultivo o beneficio de un
inmueble, es una cuestión de hecho, que depende de la
observación de circunstancias materiales; en tanto que,
establecido ese destino, determinar (calificar) si es o no inmueble
por destinación, es una cuestión de Derecho.263-264

A continuación serán formuladas algunas observaciones sobre

ciertas situaciones específicas.

a.- Tratándose de plantaciones, para tener a la planta por

inmueble no es necesario que haya afirmado o unido las raíces
(que trae) a la tierra (al comienzo más bien la tierra apuntala a la
planta) o que haya radicado, emitido nuevas raíces; queda como
inmueble por la simple inmisión en la tierra. Lo mismo puede ser
aplicado a la simiente; basta la inmisión, sin esperar a que
radique, emita raíces. Basta la incorporación destinada a
germinar.265

b.- Los árboles son inmuebles independientemente de la

persona que haya efectuado la plantación.

c.- Mientras está plantada, la planta de semillero (también

llamada almácigo) es inmueble; es irrelevante que esté destinada
a ser trasplantada (la provisionalidad del almácigo no excluye el
carácter inmobiliario).

d.- Las plantas puestas en vasos o cajas, aisladas del terreno,

son muebles (lo dispone expresamente el art. 569); están
destacadas del suelo. Y lo son, aunque los vasos o cajones en
que se encuentran estén —como suele acontecer— enterrados.
Es mueble la tierra que está en el vaso o caja; también lo es la
planta.

e.- Los árboles dejan de ser inmuebles con la separación del

suelo, sin que importe la causa de la separación.

f.- Los frutos son inmuebles hasta la separación.

g.- En cuanto a las construcciones, la expresión es amplia

(edificios, diques, parapetos, postes, etc.), de cualquier material
(madera, piedra, metal, cemento, etc.); lo importante es la
incorporación física al suelo, de modo que formen un solo todo
con él. Mientras en las plantas se trata de una incorporación
orgánica y la unión con el suelo tiene lugar por fuerza natural (se
alimentan del suelo) en las construcciones la incorporación tiene
lugar por unión material.

h.- La inmueblización comienza con la incorporación y termina

con la separación. Como la construcción no surge
instantáneamente, se produce una inmueblización sucesiva, a
medida que los materiales específicos son incorporados; los
cimientos quedan inmuebles, aunque la construcción no esté
terminada; no es la terminación (del edificio) lo que determina la
inmueblización, sino la incorporación. Inversamente, la calidad de
inmueble cesa a medida de la demolición o derribo, efectuada por
cualquiera y por cualquier causa.
 i.- Una casa prefabricada (sin instalar) es sólo material de
construcción; fijada al suelo, es inmueble, aunque pueda
transportarse de un lugar a otro (es algo parecido a las plantas
del vivero); no importa la técnica; mientras la casa esté adherida
al suelo es inmueble, aunque sea posible transportarla a otro
lugar sin demolerla. Es necesaria la conjunción material, no
importa con qué medio. Sin conjunción material, y sólo apoyada
en el suelo, es mueble.

j.- Igualmente, no son inmuebles las escorias o desechos de

una fábrica; ni las escorias de una mina.266

k.- Para impartir la calificación de inmueble por adherencia, y

para reputar inmueble por destinación, el código exige
permanencia. Queda excluida, pues, la adherencia o destinación
efímeras o provisorias (como la que tiene lugar en las casetas
que se instalan para las ferias).267

Reunidos los requisitos para que sean inmuebles, lo son

independientemente de la titularidad de los materiales y de la
persona del constructor, salvo las situaciones que el código
excluye expresamente (el art. 570 menciona algunos elementos
que, para ser calificados de inmuebles, deben ser destinados por
el dueño de la finca, como los utensilios de labranza o minería,
animales, abonos; el destino debe ser dado por el dueño de la
finca, pero no aparece la exigencia de que esos elementos sean
de propiedad del dueño de la finca).

Para ser inmueble no es necesario que no pueda separarse

(todo se puede separar); lo importante es que no pueda
separarse sin deterioro del todo; salvo las situaciones que el
código excluye expresamente (puede verse al respecto el art. 572
parte final).
 26.- Inmuebles (predios) rústicos y no rústicos;
urbanos y rurales.-

Desde hace ya varias décadas en el Derecho chileno ha ido

adquiriendo interés esta subclasificación de los inmuebles como
consecuencia de la dictación de estatutos diferenciados para la
actividad agropecuaria y el desarrollo urbano. Originariamente,
las diferencias surgen por las características físicas del suelo
(que a veces conforma, por ej., una montaña de aptitud forestal y
otras una llanura de aptitud agrícola) y por la decisión de
instalarse un asentamiento humano (con el que surge la ciudad).
La situación se torna más compleja a medida que se toman en
consideración más factores, que se configuran principalmente por
la interacción de condiciones o aptitudes naturales del suelo con
la industria humana. En el medio rural surgen las actividades
agrícola, ganadera, forestal; más aún, aparece la actividad minera
y la necesidad de regular el uso del agua; incluso son generadas
actividades ostensiblemente mixtas, como la agro-industrial (con
el procesamiento de alimentos en el sector de origen) o la foresto-
industrial (por ej., con las plantas de celulosa). En el urbano la
complejidad es producida por el crecimiento de la ciudad y las
variadas actividades que la población reunida decide emprender
(el tema requiere también de análisis a propósito del derecho de
propiedad, por lo que más adelante serán efectuadas otras
referencias).

Explicablemente, entonces, la legislación ha sido frondosa y

cambiante; y —como fue insinuado— sectorizada, aunque
permanecen normas comunes: las fundamentales sobre
propiedad (implantadas en la Constitución, en gran medida en el
CC. e incluso en algunas leyes especiales, como el DL. 2.695
sobre Saneamiento de Títulos de Dominio).
 A diferencia de lo que acontece en otros ordenamientos, entre
nosotros la legislación rural no está reunida en un cuerpo
orgánico y ni siquiera es posible destacar algunos textos
calificables de fundamentales; simplemente existe una multitud de
normas especializadas (si alguno debe ser mencionado en primer
término ha de ser el DL. 3.516).268En el ámbito urbanístico los
textos fundamentales son la Ley General de Urbanismo y
Construcciones (LGUC.) y la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones (OGUC.).269

El contenido de esta legislación es de suficiente complejidad y

volumen como para dedicarle estudios especializados (por eso es
que aquí sólo ha sido observada esa notable diferenciación, con
algunas explicaciones). Se hace necesaria, sí, una precisión
conceptual (considerando que estamos formulando
clasificaciones de los bienes).

Los numerosos textos relativos a estas materias suelen incurrir

en una confusión terminológica que ha provocado algunos
conflictos; en algunas ocasiones han sido dictadas disposiciones
para los predios urbanos y luego para predios rústicos, con
contenido excluyente, en circunstancias que, por obedecer a
distintos criterios, esos términos pueden coexistir (un predio
puede ser urbano y rústico). Debe ser aclarado desde luego que
los términos opuestos son urbano y rural; rústico y no rústico.

El predio rústico ha sido definido como "todo inmueble

susceptible de uso agrícola, ganadero o forestal, esté situado en
sectores urbanos o rurales" (art. 1º letra a. de la derogada Ley
16.640, de Reforma Agraria). Los que no sean susceptibles de
aquellos usos, deben ser considerados, en consecuencia, predios
no rústicos. En cambio, hay que entender por predio urbano todo
inmueble que esté situado dentro del límite urbano de las
ciudades, y por predio rural el que esté ubicado fuera de ese
límite (que es una línea imaginaria270trazada en torno a cada
ciudad, en conformidad a la legislación pertinente; la regulación
del suelo puede ser consultada más adelante; infra Nº 57 quáter).

Como puede apreciarse, mientras la clasificación de inmuebles

en rústicos y no rústicos está construida con un criterio funcional,
la distinción entre urbanos y rurales lo está con un criterio
geográfico. Ese distinto criterio clasificador trae como
consecuencia que en un inmueble determinado ambas
clasificaciones pueden coexistir; así, hay inmuebles que son
rústicos y urbanos (porque son susceptibles de uso agrícola... y
están ubicados dentro del radio urbano de una ciudad).

Si fuere utilizada una sola de estas clasificaciones, al dictarse

normas para el ámbito agrario como opuestas a las dictadas para
el de las ciudades, se evitarían dificultades (por ej., en materia de
subdivisión de inmuebles ha habido textos legales que para
subdividir predios "urbanos" ordenan obtener la aprobación de
cierta autoridad, y para subdividir predios "rústicos" es requerida
la autorización de otra, originándose así un conflicto cuando el
predio es simultáneamente urbano y rústico).271

El código también efectúa referencia a esta distinción (por ej.,

en los arts. 407, 1749, 1756), pero al no estar consignado en él
un concepto de predio rústico con criterio funcional, parece
aceptable concluir que utilizó la base de ubicación geográfica,
que ha sido la habitualmente empleada (v. además infra Nº 57
quáter).

26 bis.- La identificación.-

Para varios efectos, pero sobre todo para la celebración de

actos y contratos sobre los bienes corporales, muebles e
inmuebles, conviene formular un alcance sobre su identificación.

En los muebles su identidad es establecida mediante su

descripción física en sus rasgos más destacados; por costumbre
o por regulación especial algunos tienen ciertos datos de
identificación o de su pertenencia estampados en el propio objeto
(como en ocasiones los animales, que —cada vez menos—
suelen ser "marcados", los vehículos motorizados, joyas, obras
de arte, etc.).

Tratándose de inmuebles, si el predio está inscrito jurídicamente

es identificado por su inscripción, la cual cuando en actos o
contratos es aludida es citada a su vez por su número y la foja del
Registro, su fecha y la ciudad del respectivo Conservador. Y en la
inscripción constan: la ubicación del predio en relación con la
división administrativa del territorio nacional, los deslindes, su
superficie, el nombre si lo tiene en los rurales, la calle y el número
en los urbanos.272En los sometidos al régimen de copropiedad
inmobiliaria se procede a la descripción del terreno común, con
aquellos datos mencionados, y luego a la de la respectiva unidad,
en la que es agregado su número y una referencia al plano y a los
instrumentos administrativos conforme a la legislación pertinente
(v. también lo que se dirá sobre la copropiedad inmobiliaria; infra
Nº 72).

Si no está inscrito, para su identificación parece suficiente con

aquellos mismos datos (contenidos en la inscripción de los
inscritos).273

3) BIENES MEDIOS DE PRODUCCIÓN Y BIENES DE CONSUMO.

27.- Conceptos.-
 Medios de producción son bienes destinados a producir otros
bienes. Bienes de consumo son los destinados directamente a la
satisfacción de necesidades personales.

Conviene aquí destacar dos observaciones:

a.- Por su finalidad productiva, los medios de producción son,

generalmente, de estructura compleja y de apreciable valor. Esa
estructura y ese valor varían enormemente; el incremento del
proceso productivo, tanto en naturaleza como en cantidad, y la
diversidad de bienes producidos explica fácilmente la complejidad
y variedad que presentan. Es muy común que cuenten entre sus
componentes con uno o más bienes raíces que les sirven de
asiento; la fábrica, medio de producción por excelencia, exhibe
como uno de sus elementos sustanciales un predio en donde
están instalados los demás elementos que la componen. Desde
el punto de vista del Derecho civil patrimonial puede apreciarse
que, constituyendo estos medios de producción una agrupación
organizada y armónica de bienes —usualmente siguiendo
principios científicos y técnicos— cada uno de estos
componentes es, a su vez, susceptible de clasificarse en las
categorías tradicionales de bienes, especialmente entre muebles
e inmuebles. Pero además, con el concepto amplio de inmueble
ya examinado, que comprende tanto los inmuebles por naturaleza
como los por adherencia y destino, un medio de producción
(como un solo todo) puede ser calificado como "un" inmueble,
partiendo del asiento territorial a que hemos hecho referencia
(pueden también constituir una universalidad, según se dirá más
adelante).

b.- Con frecuencia la calificación de un bien determinado es

dependiente de su situación respecto de otros; en ciertas
condiciones un bien puede ser de consumo, mientras en otras
puede ser (parte de un) medio de producción (cuando está
formando parte de una unidad económica mayor).

La importancia de la clasificación es evidente.

Desde luego, ella permite constatar claramente cómo la función

económica de los distintos bienes influye decisivamente en su
tratamiento jurídico. Usándola, las doctrinas que propician una
socialización o colectivización en las estructuras económicas
proponen la inapropiabilidad por los particulares de los medios de
producción, los cuales —postulan— deben permanecer en
dominio de la sociedad, representada por el Estado.

En todo caso, las legislaciones de los países que no están

incorporados a ese planteamiento, contienen normas que
excepcionalmente establecen la inapropiabilidad de algunos
medios de producción de la economía del país respectivo, como
las industrias o actividades denominadas "estratégicas",
particularmente fundamentales para el desarrollo económico
nacional. Matizando los conceptos referidos, en algunas
legislaciones son introducidas las organizaciones de cooperativas
y de autogestión, en las que la propiedad de ciertos medios de
producción queda entregada no a la colectividad sino a quienes
laboran en ellos.

Entre nosotros, la C. Pol. establece unas normas que a este

respecto resultan trascendentales: las del art. 19 en sus Nºs. 21 a
25 (v. además lo dicho sobre la base constitucional, infra Nº 57
bis, a.).

En los bienes de consumo suele distinguirse entre esenciales y

no esenciales, considerando su carácter de imprescindibles o no
para la normal subsistencia y desenvolvimiento de las personas
(alimentos básicos, como pan, azúcar, leche; vestuario de uso
ordinario, etc., pertenecen a los bienes de consumo esenciales,
que entre nosotros han sido denominados "artículos de primera
necesidad"). Por cierto, la línea divisoria es difusa (quedando
muchos en dudosa calificación).

Las normas sobre fijación de precios máximos, de

almacenamiento y distribución (que están presente en muchas
legislaciones, entre ellas en la nuestra), emplean y han ido
confiriendo relieve a estas distinciones. 274

4) BIENES CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES.

28.- Conceptos.-

Por su naturaleza, esta clasificación es aplicable sólo a los

bienes muebles. Está confusamente contenida en el art. 575 del
código.

En ella se ha llegado a precisar una distinción entre

consumibilidad objetiva y subjetiva.

Son objetivamente consumibles los bienes que, en su función

natural, se destruyen por el primer uso. Y son concebidas una
destrucción natural y una civil. Se destruyen naturalmente si, al
ser usadas, desaparecen o sufren una alteración sustancial; se
destruyen civilmente si su uso implica enajenación. Así, los
alimentos son naturalmente consumibles (pues se alteran
sustancialmente o desaparecen con el primer uso); las monedas
son civilmente consumibles (pues su uso natural implica
enajenarlas). Son objetivamente no consumibles los bienes que,
considerando su natural función, no se destruyen ni natural ni
civilmente por el primer uso (como una mesa, un
automóvil).275Conviene insistir en que para la calificación es
considerada la función "normal" (común, habitual, y primordial) no
las posibles funciones que podría desempeñar la cosa, no un
empleo secundario, accidental o caprichoso (así, un escritorio de
madera es inconsumible, aunque destinándolo a fuente de calor
se consumiría con el primer uso; un libro es inconsumible porque
al leerlo no se destruye, aun cuando alguien puede quemarlo y,
por tanto, consumirlo, para obtener calor).

Son subjetivamente consumibles los bienes que, atendido el

destino que les asigna su actual titular, su primer uso importa
destruirlos o enajenarlos. Son subjetivamente no consumibles los
bienes que, atendido ese destino, su primer uso no importa
enajenarlos.

Combinando ambas clases de consumibilidad puede haber

bienes que pertenecen a una de las consumibilidades y no a la
otra. Por ej., los libros de una librería son consumibles
subjetivamente para el librero, pero son no consumibles
objetivamente; una botella de licor o un elaborado producto
alimenticio son objetivamente consumibles, pero, destinados a
exposiciones o muestras, son subjetivamente no consumibles. En
otras situaciones el bien es consumible desde ambos puntos de
vista, como los alimentos de un almacén, que son consumibles
subjetivamente para el almacenero y también objetivamente
consumibles.

Por cierto, el carácter no consumible de un bien no se opone al

paulatino deterioro ocasionado por el uso (deterioro que, en
determinadas situaciones, es considerado por la ley para ciertos
efectos).276Es la destrucción súbita, inmediata (por el uso), lo
que conduce a calificarlo de consumible. En otros términos, es
consumible la cosa en la que un solo (o primer) y efectivo uso,
conforme al citado destino, provoca su extinción o perecimiento, o
el desprendimiento de ella (aquí pueden ser mencionados los tres
ejemplos del art. 587 del cód. francés: grano, licores y dinero).
 La cosa inconsumible es proclive a un uso continuado o
reiterado, de acuerdo a su normal función o destino (suele
agregarse: económico-social), sin que ello provoque su
destrucción o un menoscabo considerable; admite utilización
durante un período de tiempo más o menos prolongado sin que el
uso importe perecimiento sensible ni apreciable disminución,
aunque con el uso vaya sufriendo desgaste paulatinamente.

Puede apreciarse que el concepto jurídico de consumibilidad no

se atiene a puros factores físicos o químicos. Si así fuere, habría
que concluir: o que todas las cosas son consumibles (porque
todas están sometidas, a lo menos, a desgaste o transformación,
por el uso o por obra de agentes externos), o que todas son
inconsumibles (porque la materia sólo se transforma).

El concepto jurídico de consumibilidad no coincide con los

criterios de las ciencias naturales en dos sentidos. Primero, la
consunción en sentido jurídico se produce, aunque la materia no
quede extinguida; la cosa ya está consumida (jurídicamente)
cuando es alterada su función económico-social, aunque
físicamente sólo se ha transformado (la leña es cosa consumible
porque al ser usada se extinguió en cuanto leña, aunque
físicamente sólo ha quedado transformada). Segundo, la
consunción en sentido jurídico puede producirse aun cuando
físicamente permanece inalterada, considerando la noción de
extinción de la titularidad, que es producida con el primer uso (las
monedas se consideran jurídicamente consumibles, aunque
físicamente permanezcan inalteradas, porque el primer uso
implica pérdida o extinción para su titular).277

Algunos autores llegan a configurar una categoría especial, la

de bienes "deteriorables", intermedia entre los consumibles y los
no consumibles.278
 En sus nociones objetiva y subjetiva (aunque principalmente en
la primera) esta clasificación tiene importancia en la celebración y
ejecución de ciertos actos que otorgan derechos sólo de uso y
goce de una cosa, que posteriormente debe ser restituida (por ej.,
el usufructo, el arrendamiento, el comodato).

Dentro de los bienes consumibles se distingue una variedad

especial, la de los bienes llamados "corruptibles", que deben ser
consumidos en breve tiempo pues muy pronto pierden su aptitud
para el consumo; como algunas frutas, ciertos medicamentos,
etc. Considerando tales características, en ocasiones la ley los
somete a un tratamiento especial (v., por ej., los arts. 488 del CC.
y 483 del CPC.).

5) BIENES FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES.

29.- Conceptos.-

En rigor físico, toda cosa es única; tiene caracteres que la

distinguen de las demás (en análisis microscópico, un billete de
papel moneda —un ejemplo de profunda igualdad— no es
idéntico a otro). Pero en la valoración social hay cosas que,
siendo muy semejantes, se tienen por idénticas porque se tiene
igual interés en una que en otra, o, en otros términos, porque se
prescinde de las mínimas diferencias existentes. Así, la noción
jurídica de fungibilidad deriva de lo que cierta doctrina ha llamado
una "identidad económico-social": una actitud compartida en la
comunidad de que dos o más objetos son "iguales",
prescindiendo de diferencias tenidas por insignificantes. Esa
consideración como idénticas es objetiva; como lo indica la
expresión, es la comunidad la que las tiene por idénticas, a
diferencia de una consideración individual o de dos partes al
negociar (que genera una fungibilidad subjetiva, de la que se
tratará pronto). En la fungibilidad (objetiva) la valoración individual
queda sustraída.279

Hay diversos criterios para abordar esta clasificación. En

términos predominantes, son fungibles las cosas que por
presentar entre sí una igualdad de hecho se les considera como
de igual poder liberatorio. Con otras expresiones, son bienes
fungibles los que pertenecen a un mismo género y se encuentran
en el mismo estado.

Puede advertirse que esa extrema síntesis tiene una orientación

exclusivamente física; y, además, va desvirtuándose en la medida
en que se va ampliando el género considerado; mientras más
amplio es el género más son las especies incluidas y, por tanto,
mayores son las posibilidades de que surjan diferencias entre
ellas.

En todo caso, la noción es objetiva, en oposición a otra subjetiva

a que luego se hará referencia.

Esta clasificación y sus aplicaciones se han ido extendiendo

debido al incremento de la producción industrial masificada que
crea, en grandes cantidades, bienes de iguales características y
funciones.

Sin embargo, la noción de fungibilidad sólo puede plantearse en

términos generales, que necesitan de adaptación a las variadas
circunstancias en las que es aplicada: cuando en una relación
determinada se pretende reemplazar un objeto por otro. Además,
la similitud es un calificativo graduable y, entonces, casi siempre
la fungibilidad va a depender del grado con que esa semejanza
sea exigida.
 Por otra parte, el concepto amplio inicialmente expuesto permite
aplicarlo no sólo a las cosas, sino también a los hechos. Así,
habrá hechos que se considerarán fungibles (aquellos cuya
ejecución no requiere de condiciones o destrezas especiales), y
otros no (como la pintura de un cuadro, en que tiene importancia
la identidad de quien lo ejecuta).

En cuanto a la naturaleza mueble o inmueble de los bienes,

aunque habitualmente la fungibilidad objetiva es aplicada a los
muebles, en ciertas situaciones es también aplicable a los
inmuebles (como en los sitios de un loteo). En el CC. se observa
aplicada a los muebles (art. 575 inc. 1º).280

Ante situaciones dudosas, ha de influir la voluntad de las partes

(que puede llegar a establecer la llamada fungibilidad subjetiva) y
los usos del tráfico.

30.- Consumibilidad y fungibilidad.-

Generalmente las cosas consumibles son al mismo tiempo

fungibles (así ocurre, por ej., con la mayoría de los alimentos);
pero ambos caracteres no van necesariamente unidos. Hay
bienes consumibles no fungibles (como una bebida exclusiva,
cuidadosamente preparada). Y hay bienes fungibles no
consumibles objetivamente (como los libros de una misma
edición, las varias reproducciones de una obra de arte).
Entonces, sólo puede afirmarse que a menudo concurren ambos
caracteres, pero son independientes.

Una apreciación general permite concluir que la fungibilidad es

más frecuente que la consumibilidad, ya que corrientemente la
fungibilidad concurre en las cosas consumibles y, además, se
presenta sola; así acontece en todos los artículos de uso habitual,
durables, generalmente producidos en serie.
 La anterior circunstancia puede servir como explicación de la
confusión en que incurre el art. 575 del código, según el cual las
cosas consumibles pertenecen a las fungibles, significando que
las cosas consumibles son una especie de las fungibles, un grupo
de ellas.281

A propósito de esta misma disposición conviene aclarar la

situación de las especies monetarias; sin duda son fungibles, ya
que las de igual valor tienen idéntico poder liberatorio; y, además,
son consumibles, pues empleadas en su normal destino perecen,
desaparecen, se destruyen civilmente con el primer uso. Cuando
el código afirma "en cuanto perecen para el que las emplea como
tales, son cosas fungibles", debe enmendarse el último término y
concluir "consumibles".

En fin, son muchas las oportunidades en que el código hace

referencia a las cosas fungibles (arts. 764, 1656, 2196, 2198,
etc.).

31.- Fungibilidad subjetiva.-

Sin aceptación unánime, ha sido propuesta una acepción

subjetiva de la fungibilidad. Conforme a ella, dos o más cosas son
subjetivamente fungibles cuando, no siéndolo objetivamente, se
les atribuye igual valor económico y de uso y, en todo caso, igual
poder liberatorio, sin que intervenga el valor de afección (tal
ocurre, por ej., cuando alguien, habiendo comprado un automóvil,
acepta recibir en pago una camioneta).282

Con esta noción, hay cosas que, siendo objetivamente

fungibles, subjetivamente pueden no serlo; ocurre sobre todo
cuando está presente el llamado valor de afección (así, un reloj
corriente, como muchos, por ser un antiguo recuerdo de familia
puede no ser fungible para su actual propietario).
 Acogida esta idea de fungibilidad subjetiva, adquiere
importancia en instituciones como la dación en pago, las
obligaciones alternativas, la compensación convencional.

6) BIENES PRINCIPALES Y ACCESORIOS.

32.- Conceptos.-

Bienes principales son los que tienen existencia independiente,

sin necesidad de otros. Bienes accesorios, los que están
subordinados a otros sin los cuales no pueden subsistir (el suelo
es un ejemplo de la primera clase; los árboles, de la segunda).

El código no formula esta clasificación, pero la reconoce

implícitamente en muchas de sus disposiciones (por ej., arts. 587,
1122, 1127, 1830).

La clasificación no sólo es aplicada a los bienes corporales;

también a los incorporales o derechos (así, por ej., el derecho de
servidumbre es accesorio del derecho de dominio sobre el predio
en el que la servidumbre es ejercida, el derecho de hipoteca es
accesorio del crédito que garantiza, etc.).283

Son varios los factores considerados para decidir, entre dos o

más cosas, cuál es accesoria de otra. El más frecuentemente
empleado es el de subsistencia (por lo que es incorporado al
concepto), pero son muchas las situaciones en que otros son
atendidos: el valor (como en la relación motor-combustible); la
finalidad (como en la relación vaina-sable); el volumen, etc. En la
adjunción, los arts. 659, 660 y 661 aplican estos criterios para
determinar la accesoriedad y, en consecuencia, decidir la suerte
de los bienes adjuntos.
 Por cierto, la clasificación tiene importancia debido a la
existencia del principio de que "lo accesorio sigue la suerte de lo
principal". Así, traspasado un derecho sobre una cosa principal,
generalmente se entiende traspasado el derecho sobre las
accesorias; extinguido un derecho sobre una cosa principal,
queda extinguido el derecho sobre las accesorias.284

33.- Clases de cosas accesorias.-

Aunque sin unanimidad, la doctrina e incluso algunas

legislaciones distinguen tres especies de cosas accesorias.

a.- Partes integrantes son componentes de una cosa que,

estando incorporados a ella, pierden o carecen de individualidad
(como las partes de un reloj, la lana de un animal).

b.- Pertenencias son cosas muebles que tienen una propia

individualidad, pero que están destinadas al uso, cultivo o
beneficio de otro mueble o inmueble (la vaina de una espada, los
implementos de labranza —llamados entre nosotros inmuebles
por destinación—, etc.).

c.- Cosas accesorias en sentido estricto son cosas que sin ser
integrantes ni pertenencias de otra, por voluntad de las partes se
incluyen en otra que se reputa principal, sin tener con ésta una
unidad de destino económico.285

Sin formular estos conceptos, el código impone reglas sobre el

dominio de estas clases de cosas utilizando siempre el principio
de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pero
basándose, como se ha dicho, en diversos criterios (se volverá
sobre el punto al tratar la accesión; v. infra Nºs. 81 y sgts.).
 Es la categoría de pertenencia la que más ha requerido de
precisiones. Desde luego, la calificación de una cosa como
pertenencia respecto de otra puede tener importancia en
negocios jurídicos no bien explícitos; en enajenaciones (por
compraventa, donación, aporte a una sociedad), en concesiones
de usufructo o uso, en contratos de arrendamiento, en la partición
de comunidades, en el cumplimiento de contratos de seguro
(cuando ocurre el siniestro), en contratos de construcción de
obra, en el contrato de transporte, en los embargos y subastas,
en la celebración y ejecución de las garantías, en el
funcionamiento de los regímenes matrimoniales, en la
expropiación. Por cierto, es uno de los conceptos básicos en la
organización y funcionamiento de las explotaciones o unidades
económicas de variada naturaleza (agraria, fabril, minera,
comercial, etc.). Y en su aplicación interviene directamente el
proceso de interpretación de actos y contratos.

Divididas las cosas materiales en simples y compuestas, puede

apreciarse que las segundas aumentan incesantemente en el
mundo moderno. En ellas, varias cosas (simples) "integran" una
nueva, en un plano de igualdad funcional, complementándose
recíprocamente (más adelante se verá esta clasificación; v. infra
Nº 40). En las pertenencias, en cambio, hay una jerarquía; la
función básica ya existe, y la pertenencia la mejora, perfecciona o
adorna; hay una relación de "servicio" (una sirve a la otra) y
subordinación. Y el vínculo ha de ser estable y fundamentalmente
objetivo.

Como principio, la calificación de una cosa como pertenencia de

otra es de naturaleza objetiva; pero, en la práctica, parece ser
admisible en prudente grado un componente subjetivo (que sea
verosímil, comprensible por los terceros y —en caso de conflicto
— probado). Esta flexibilización al criterio objetivo es justificada
porque las cosas, frecuentemente, cumplen más de una función,
y ensamblan materialmente con más de una cosa (principal); así,
en el efectivo acoplamiento con otra ha incidido la voluntad del
titular que, ejercitando una opción, ha decidido que esta cosa
pertenezca a esa y no a aquella otra a la cual también podría ser
acoplada. Y todo sin perjuicio de las estipulaciones de las partes,
que pueden tener por pertenencia a una cosa que (dentro de
límites razonables) para la generalidad de las personas o
visiblemente no pertenece a ella.

Pudiere decirse que en las integrantes hay una unión física y en

las pertenencias no necesariamente (más aún, generalmente no
la hay). Pero parece posible que la unión física falte incluso en las
partes integrantes (como en las tablillas del juego llamado
"dominó"; cada una integra la cosa; si falta una el juego queda
inutilizado, destruido). Más bien dependerá de las características
de la cosa.286

Las pertenencias pueden ser objeto de relaciones jurídicas

separadas (a diferencia de las partes integrantes, salvo por cierto
que efectivamente sean separadas, en cuyo caso dejan de ser
partes integrantes).

La vinculación es posible en los muebles y en los inmuebles

(inmuebles por destino).

En el Derecho comparado actual parecen predominar al menos

estas dos proposiciones: a.- Salvo voluntad distinta, los actos
sobre la cosa principal alcanzan a la pertenencia; b.- la
pertenencia mantiene su individualidad, pudiendo ser objeto de
relaciones jurídicas separadas.287

En la calificación de pertenencia que la ley efectúa de una cosa

respecto de otra militan diversos fundamentos; desde luego la
voluntad presunta de las partes; pero no sólo ella; también la
pretensión legislativa de protección de las unidades económicas,
la necesidad de conferir protección al tráfico (a los terceros), etc.

Entonces, la voluntad particular interviene en dos etapas;

primero, en cuanto el titular decide que cierta cosa (de su
dominio) quedará al servicio de otra; y segundo, al celebrar actos
y contratos sobre ellas, en que, por su decisión (en actos
unilaterales) o por decisión convenida (en los bilaterales) es
entendido que una queda incluida en el acto o contrato celebrado
respecto de la otra (principal).288

7) BIENES DIVISIBLES E INDIVISIBLES.

34.- Conceptos.-

Físicamente, todas las cosas corporales son divisibles, y es

conocido el avance de las ciencias naturales en la búsqueda de la
unidad mínima de materia.

Jurídicamente, hay cosas indivisibles y divisibles; y hay dos

conceptos de divisibilidad, uno material y otro intelectual.

a.- Son materialmente divisibles los bienes que, al ser

fraccionados, cada parte mantiene la estructura, función y valor
proporcional del todo original (no pierde la homogeneidad, función
ni valor proporcional). Un líquido (como el agua) es divisible; un
animal es indivisible (al fraccionarlo, cada porción tendrá una
estructura distinta a la del animal fraccionado y, además, no
cumplirá —en proporción— su función); un diamante
generalmente será indivisible, porque al fraccionarlo disminuye
significativamente su valor proporcional (las partes, en conjunto,
tendrán un valor considerablemente inferior a la piedra primitiva).
De todos modos, es difícil efectuar la calificación abstractamente;
en cada caso obran muchas circunstancias: ubicación, calidad,
sustancia, destinación, etc., que influirán decisivamente en la
calificación del objeto (v. al respecto el art. 1337 Nº 1).289

b.- Son intelectualmente divisibles las cosas que pueden

fraccionarse en partes ideales, imaginarias, aunque no puedan
serlo materialmente.

Desde este punto de vista, todas las cosas son divisibles.

Por su naturaleza, al no tener consistencia física, las cosas

incorporales (los derechos) sólo son intelectualmente divisibles; y,
por disposición legal, hay ciertos derechos que no pueden
dividirse ni siquiera intelectualmente (como se verá a
continuación).

En cuanto a los derechos reales, dentro de nuestro Derecho

positivo algunos son indivisibles (como los derechos reales de
servidumbre, arts. 826 y 827; de prenda, art. 2405; y de hipoteca,
art. 2408).

La situación del derecho de dominio es especial. Es sostenido

que el derecho de dominio es típicamente divisible; pero conviene
una aclaración: distinta es la divisibilidad del derecho de dominio
de la del objeto sobre el que recae. Dividido el bien que es tenido
en dominio, éste sigue indivisible sobre cada una de las partes. El
dominio puede considerarse un derecho divisible en cuanto —en
la concepción de este derecho como suma de atributos— es el
típico derecho real que admite desmembraciones, al ser posible
desprenderse de una o más facultades de las que concede, y
constituirlas en otro; así (en esta concepción), es el derecho el
que es dividido, aunque el objeto sobre el que recae no sea
tocado; en este sentido, la más usual de las divisiones que se
imprimen al dominio es aquella en que el propietario mantiene la
nuda propiedad y confiere a un tercero las facultades de uso y
goce, con lo que el derecho real de dominio origina otro derecho
real, el de usufructo.290Por otra parte, se tiene generalmente
entendido que si sobre un mismo objeto varias personas ejercen
el derecho de dominio, configurándose una comunidad sobre el
objeto, no hay división del dominio; en tal caso, cada sujeto ejerce
todo el derecho de dominio, sólo que limitado en su ejercicio por
el derecho de cada uno de los otros (se volverá sobre este punto
al tratar la copropiedad).

En cuanto a los derechos personales, el tema es tratado en el

capítulo del Derecho de obligaciones; en todo caso, está
vinculado a la divisibilidad de su contrapartida, la obligación, con
sus reglas (entre nosotros, arts. 1524 y sgts.).

8) BIENES SINGULARES Y UNIVERSALES.

35.- Conceptos.-

Son bienes singulares los que constituyen una unidad, natural o

artificial. Son bienes universales (o universalidades) las
agrupaciones de bienes singulares, que no tienen entre sí una
conexión física, pero que, relacionados por un determinado
vínculo, forman o son consideradas una unidad.

En la realidad, sólo existen los que aquí han sido llamados

cosas singulares. Pero, jurídicamente, el conjunto llamado
universalidad es considerado una sola cosa; por tanto, recibe un
tratamiento jurídico como unidad, y los actos celebrados sobre
ella recaen sobre un (solo) objeto.

36.- Las universalidades.-

Las universalidades constituyen en Derecho un capítulo arduo y

de dilatadas controversias doctrinarias. Aquí serán formuladas
sólo algunos alcances fundamentales. Para avanzar conceptos se
procederá a establecer la difundida distinción entre
universalidades de hecho y de Derecho (o jurídicas); pero debe
dejarse constancia que, en la doctrina actual, la justificación y los
rasgos que las diferencian permanecen discutidos.291

37.- Universalidad de hecho (universitas facti).-

Es un conjunto de bienes que, no obstante conservar su

individualidad, conforman una cosa al estar unidos por un vínculo
de igual destino, generalmente económico.

En su origen surgió restringida a los bienes muebles. En sus

comienzos la noción de universalidad de hecho fue desenvuelta
en el Derecho comercial, vinculada al análisis del establecimiento
de comercio y era la época en la que se compartía la regla de que
"todo lo inmueble es civil".292En la actualidad esa restricción
tiende a ser superada; pero debe admitirse que no es fácil
considerando que la subrogación real vinculada a la fungibilidad
(fundamentales en el funcionamiento del establecimiento
mercantil), son de difícil aplicación respecto del inmueble.293

a.- Los bienes que la componen pueden ser de la misma

naturaleza o de naturaleza diferente; y por esta circunstancia han
llegado a ser distinguidas dos categorías: las colecciones y las
explotaciones.

Las "colecciones" de objetos están constituidas por bienes

singulares de naturaleza homogénea (como el rebaño, la
biblioteca).

Las "explotaciones" están constituidas por bienes singulares de

diferente naturaleza, y con frecuencia incluyen bienes
incorporales; en tales condiciones la finalidad común, como
vínculo unificador, adquiere una especial relevancia (el
establecimiento de comercio es citado como un típico ejemplo de
esta categoría de universalidades, aunque el punto es
discutido).294

b.- Los bienes que la componen mantienen su propia

individualidad, función y valor. Esta circunstancia genera algunas
consecuencias. Por una parte, pueden celebrarse actos sobre
alguno de los bienes singulares, que serán excluidos del
conjunto; por otra, no se consideran universalidades de hecho las
meras partes o fracciones de un bien singular (así, un saco de
trigo no es una universalidad de hecho, porque los granos
aisladamente considerados son sólo partes de un bien singular
que es el saco de cereal); lo mismo acontece con ciertos objetos
que adquieren valor sólo apareados (como un par de zapatos); se
trata de cosas singulares, pero indisolublemente unidas, que
aisladas pierden utilidad.

c.- El vínculo que une las cosas singulares para formar la

universalidad de hecho es el de un común destino o función, que
generalmente es de carácter económico.295Así, la definición de
si cierto objeto pertenece o no a la universalidad es decidida
fundamentalmente por esa circunstancia. El destino puede estar
determinado con mayor o menor amplitud (lo que puede generar
dudas cuando la destinación es excesivamente genérica).

d.- La subrogación real (una cosa es sustituida por otra, que

pasa a ocupar la posición jurídica de la primera), admitida —como
se dirá— en la universalidad jurídica, suele aquí también ser
mencionada como característica. Pero más bien de lo que se
trata es de una (pura) sustitución de una cosa por otra de
naturaleza semejante y, sobre todo, de una misma o equivalente
función;296atendida la relevancia del vínculo unificante del
común destino, en la universalidad de hecho sólo parece
admisible la sustitución de una cosa por otra de la misma
especie; sobre todo, que cumpla la misma o análoga función,
manteniéndose así la unidad de destino.297

e.- Se tiene entendido que la universalidad de hecho sólo

comprende bienes, es decir, sólo elementos activos, y no pasivos
(deudas), que son aceptables sólo en las universalidades
jurídicas (y este es un elemento que deja al establecimiento de
comercio en una calificación controvertible).298

Ha sido postulado que la universalidad de hecho requiere que el

destino común del conjunto de bienes sea conferido por el
propietario de dichos bienes (así, por ej., un conjunto de vestuario
en una bodega de un ropavejero no constituiría universalidad de
hecho porque su dueño no le ha impuesto un destino
determinado al conjunto y, por lo mismo, está dispuesto a
enajenar separadamente cada prenda específica, en tanto que en
manos de un coleccionista podría constituirla).

Impuesto el destino unificante, la universalidad permanece,

aunque algunas de las cosas sean objeto de negociación
separada. Y cesa la universalidad por la voluntad contraria, que la
hace desaparecer, voluntad que ha de manifestarse por hechos,
circunstancias o actitudes que la demuestran con evidencia. Así,
la existencia de la universalidad depende en gran medida de la
interpretación de la voluntad de quien la configura.299-300

38.- Universalidad de Derecho (universitas iuris).-

Es un conjunto de bienes y relaciones jurídicas activas y

pasivas, consideradas, jurídicamente, una cosa.
 Es la ley la que considera al conjunto como una unidad, en
atención a algún interés o para el cumplimiento de alguna
función, aquí eminentemente jurídica.301

a.- En doctrina dominante, como característica distintiva estas

universalidades contienen elementos tanto activos como pasivos.

b.- Existe una correlación funcional entre los elementos activos

y pasivos, de modo que el activo está precisamente para
responder del pasivo existente o eventual.

c.- Dentro del conjunto de bienes que componen la

universalidad funciona, como norma general, el principio de la
subrogación real, por el cual los bienes que ingresan al continente
universalidad a costa de otros que salen, pasan a ocupar la
posición jurídica de éstos. Mientras en la facti la subrogación es
entendida como la sustitución material de una cosa por otra de la
misma especie y, sobre todo, que cumpla la misma función (una
cabeza de ganado por otra), en la iuris se trata propiamente de
una subrogación, que tiene un sentido económico, de valor
económico, con prescindencia de que las cosas (subrogadas)
tengan naturaleza y, por tanto, función, distinta.302

39.- Confrontación.-

Sin perjuicio de discrepancias específicas, es posible percibir

algunas diferencias entre universalidad de hecho y de Derecho.

Mientras en la universalidad de hecho la unidad es configurada

por el hombre, en la de la universalidad de Derecho es impuesta
por la ley. Pero al fondo, la diferencia proviene de una
circunstancia anterior. La universalidad de hecho está fundada en
la real vinculación de los bienes que la componen, en torno a la
unidad de destino, que el titular viene a confirmar, o a definir entre
varios posibles; en la jurídica, inicialmente sólo hay una masa de
bienes, heterogéneos, sin vínculo real entre ellos (o, al menos, no
necesariamente con uno), pero existe un interés general, externo
al conjunto, que aconseja conferirles tratamiento único para
ciertos efectos y, entonces, sensible a ese interés, la ley (el
arbitrio legislativo) viene a imponer trato único al conjunto.303

Como la universalidad de hecho presenta una real unidad de

destino, frecuentemente las legislaciones le aplican el régimen
que corresponde a los bienes singulares que la componen. En
cambio, como la universalidad de Derecho es tratada por la ley
como una unidad puramente jurídica, le aplica normas
particulares sin considerar la objetiva naturaleza de los bienes
que la integran. Eso explica que la mayoría de los actos jurídicos
que pueden celebrarse sobre bienes singulares específicos
pueden, asimismo, celebrarse sobre la universalidad de hecho
(venta, donación, aporte a una sociedad, arriendo, etc.); en
cambio, no siempre son admitidos respecto de la universalidad de
Derecho (puede verse, por ej., la restricción para la compraventa,
conforme al art. 1811; la conocida enajenación de una herencia
no implica, al menos respecto de terceros, sino traspaso del
activo hereditario, etc.).

Por lo mismo, suele afirmarse que sólo la universalidad de

hecho puede ser considerada un bien en el sentido jurídico usual
(porque en el sentido real de cosa, sólo lo son los bienes
singulares que la componen), de modo que la universalidad de
Derecho sería tan sólo una abstracción jurídica.304

Finalmente, conviene advertir que no hay una correlación con la

distinción entre cosas corporales e incorporales (que condujere a
concluir que las de hecho están constituidas por cosas corporales
y las de Derecho por incorporales). En ambas puede haber
bienes corporales e incorporales.

39 bis.- La legislación.-

Los códigos del siglo XIX generalizadamente omiten una

regulación de las universalidades, al menos orgánica y
sistematizada; suelen contener sí algunas normas alusivas o que
implícitamente reconocen la distinción entre bienes singulares y
universales y entre las dos clases de universalidades (así, por ej.,
el cód. argentino que ahora llamamos antiguo, reconociendo la
distinción —que llama universalidades de bienes y de cosas—
admite la reivindicación para las universalidades de hecho
(art. 2764).305

Los de los siglos XX y XXI, aunque no incluyen un tratamiento

integral, al menos aumentan la regulación, particularmente de las
universalidades de hecho, sobre todo al tratar actos o contratos
tipificados, en donde agregan normas especiales para cuando el
acto respectivo recae sobre una universalidad.

En las clasificaciones de los bienes, el cód. italiano incluye un

concepto de "universalidad de muebles": "una pluralidad de
cosas" que tiene una "destinación unitaria" (art. 816); y en otros
pasajes son impuestas reglas para actos sobre ella. El
cód. portugués reconoce la universalidad de hecho, y la entiende
como "una pluralidad de cosas muebles que, perteneciendo a la
misma persona, tienen un destino unitario"; y agrega que las
cosas singulares que constituyen la universalidad pueden ser
objeto de relaciones jurídicas propias (art. 206); como una
aplicación, más adelante regula el usufructo de animales (rebaño)
imponiendo la subrogación real (art. 1462). El cód. paraguayo
contiene preceptos que aluden a las universalidades; por ej., el
art. 2410, que permite la reivindicación de universalidades de
hecho.306El cód. de Québec contiene preceptos que aluden a las
universalidades; por ej., los arts. 733 en los legados, 1453 en la
transferencia de bienes por contrato, 1642 en la cesión de
créditos, 2665 y 2674 en la hipoteca, etc. El cód. brasileño
consagra la distinción entre bienes singulares y colectivos y en
éstos menciona a las universalidades de hecho y de Derecho,
añadiendo sólo un concepto muy elemental de cada una;
"Constituye universalidad de hecho una pluralidad de bienes
singulares que, perteneciendo a una misma persona, tienen una
destinación unitaria" (art. 90); "Constituye universalidad de
derecho un complejo de relaciones jurídicas de una persona,
dotadas de valor económico" (art. 91). El nuevo cód. argentino
admite la reivindicación de la universalidad de hecho (art. 2252);
concibe la posesión y admite las acciones posesorias sobre ellas
(arts. 1927 y 2242); y permite también el legado de ellas
(art. 2318).

Como en la generalidad de los de su época, en el CC. no fue

consignada una reglamentación de las universalidades. Esta
circunstancia ha provocado también entre nosotros discusiones,
especialmente a propósito de una universalidad de diaria
aplicación (aquí ya mencionada): el establecimiento de comercio.
Ni siquiera la distinción entre bienes universales y singulares está
expresamente formulada.

Sin embargo, tanto la distinción de bienes en singulares y

universales como la de universalidad de hecho y de Derecho
están supuestas en el código (pueden ser citados los arts. 1317 y
2304 para la distinción entre bienes singulares y universales; el
art. 951 se refiere a la herencia como universalidad; y el art. 788
implica una situación de universalidad de hecho).307
 Entre nosotros la herencia es la universalidad más indiscutida;
suelen señalarse otras como la sociedad conyugal, el patrimonio
del fallido, el patrimonio reservado de la mujer casada y, aun, el
patrimonio general de toda persona (pero la discrepancia surge
en algunas en la calificación como universalidad jurídica o de
hecho).

La admisibilidad de actos (y acciones) sobre ellas es tratada al

ser examinado cada uno (aquí será formulada una referencia al
tratar temas específicos de derechos reales; por ej., en el
usufructo, en la reivindicación; en las acciones posesorias).

9) BIENES SIMPLES Y COMPUESTOS.

40.- Conceptos.-

Según su estructura, los bienes pueden ser simples o

compuestos (o complejos). Bien simple es el que tiene una
estructura uniforme y no admite divisiones en partes que
adquieran propia individualidad.

Bien compuesto (o complejo) es el formado por dos o más

cosas simples unidas, fusionadas o mezcladas, que pierden su
individualidad en la composición.

Tratándose de las cosas compuestas (o complejas), la relación

jurídica recae sobre el todo sin necesidad de especificar cada una
de las partes. Asimismo, si temporalmente uno de los
componentes está separado sigue perteneciendo al bien original
(como cuando ha sido separada la rueda de un carro); en tal
caso, la relación jurídica sobre el todo sigue afectando a dicha
parte, temporalmente separada.
 Es posible que, en ciertas circunstancias, un componente
recupere su individualidad; pasa a ser una cosa distinta, que, a su
vez, será simple o compuesta; por cierto, en la nueva situación
podrá ser objeto de relaciones jurídicas (como si es separada
definitivamente una rueda del carro que, luego de ser
reemplazada, es enajenada).

En las cosas compuestas se ha llegado a formular una

subdistinción. Reservando el nombre de cosas "complejas" para
el género, se subdistingue entre cosas compuestas, aquellas
formadas por una unión física de componentes, y cosas
colectivas, aquellas formadas por una unión puramente
económica o de destino (como un rebaño o una explotación
industrial o comercial). Así, a través de estas clasificaciones se ha
llegado también a la noción de universalidad de hecho (v. supra
Nº 37).

Las cosas son (jurídicamente) simples o compuestas conforme

a la percepción social que se tiene de ellas, con prescindencia de
la respuesta que a este respecto puedan dar las ciencias de la
naturaleza (la física, la química, la biología). Un animal, una
piedra, son cosas simples aun cuando la anatomía o la física
emitan otra calificación; jurídicamente cada una es tenida por una
entidad unitaria y no como un conjunto de infinitos elementos de
que están compuestos (y que podrían detectarse con un
microscopio y aun a simple vista). Por lo mismo, un terreno es
cosa simple. De procederse conforme a aquellas especialidades
todas las cosas serían compuestas (y la clasificación
desaparecería).

Las cosas simples no sólo provienen de la naturaleza; también

del artificio humano, cuando se crean objetos integrados por
elementos íntimamente fundidos o compenetrados, de modo que
esos elementos pierden prácticamente su individualidad. Así
acontece, por ej., con un pan o una copa de cristal (decimos pan
sin pensar en la harina, el agua y la sal; copa sin pensar en la
sílice y otras partículas pétreas que —unidas— la componen).

También son simples los bienes inmateriales (energías, obras

del ingenio); también los derechos, los cuales pueden incluir (y,
aun, estar integrados por) un conjunto de facultades, pero
constituyen siempre una unidad jurídica inescindible.

Las cosas simples son indivisibles, pero no en el sentido de que

no puedan fraccionarse; un pan puede dividirse en trozos, pero
seguirá siendo pan, como una piedra o un trozo de madera; son
indivisibles en cuanto jurídicamente no tiene sentido fraccionarlos
en los elementos que lo componen; un pan puede dividirse en
trozos (que seguirán siendo pan), pero no puede descomponerse
en los elementos que lo constituyen (harina, sal, agua) sin
destruir la esencia; constituyen unidad orgánica indivisible.

En las cosas compuestas (un edificio, un mueble) hay

agregación material, adherencia entre cosas, de modo que dan
un resultado complejo que prácticamente no es la suma de los
elementos que lo componen.

Mientras en el cuerpo simple hay continuidad entre varios

elementos, esa continuidad no se presenta en las cosas
compuestas; aquí hay simple adherencia material. En las simples
no hay agregación de varias cosas, sino unidad orgánica
inseparable. No se puede decir que el animal sea agregado de
varias cosas; en el pan, si bien hay agregación, los ingredientes
han sufrido una transformación que da lugar a una nueva entidad
prácticamente inseparable. Mientras en las cosas simples los
elementos componentes no tienen una propia individualidad, en
las cosas compuestas cada uno conserva la propia individualidad
aun formando el todo. En un edificio pueden individualizarse los
materiales singulares, como en una máquina las partes
singulares; en las simples se requiere de un proceso físico-
químico que, al desatarse, destruye su esencia. Descomponer los
materiales del edificio puede tener sentido práctico y jurídico,
descomponer la piedra o el pan, no. Las cosas compuestas
tienen una unidad (por eso es asignado, genéricamente, un
nombre propio a cada una: edificio, mueble, y no les llamamos:
ladrillos más hierro, o madera más cerradura más bisagras), pero
es una unidad que mantiene una perceptible autonomía de esos
elementos, lo que no se presenta en las cosas simples.

Las cosas simples surgen tanto en la naturaleza como por la

obra humana; las cosas compuestas son creadas artificialmente;
la naturaleza no ofrece cosas que el Derecho estime
compuestas.308

10) BIENES PRESENTES Y FUTUROS.

41.- Conceptos.-

Atendiendo a la existencia real de los bienes al momento de

crearse una relación jurídica, pueden ser clasificados en
presentes y futuros. Es también, como se ve, una clasificación
puramente jurídica, porque en la realidad sólo son bienes los aquí
llamados presentes.

Presentes son los que a un momento determinado (al

celebrarse una relación jurídica) tienen una existencia real;
futuros, los que a esa época no existen y tan sólo se espera que
existan.

El carácter futuro puede ser considerado objetiva o

subjetivamente (desde el punto de vista de alguna de las partes);
en este último sentido, la cosa es estimada futura cuando,
existiendo, no pertenece al sujeto disponente, pero se espera que
en el futuro la adquiera.

La existencia futura está sometida a graduación, que se

manifiesta en probabilidades de existencia; el negocio sobre cosa
futura siempre tendrá un grado de aleatoriedad (y es evitada
celebrando el acto bajo la condición de que la cosa llegue a
existir; en el CC. pueden verse al respecto los arts. 1461 y
1813).309

11) BIENES COMERCIABLES E INCOMERCIABLES.

42.- Conceptos.-

Los bienes son clasificados en comerciables e incomerciables

según puedan o no ser objeto de relaciones jurídicas por los
particulares.

Bienes comerciables son los que pueden ser objeto de

relaciones jurídicas privadas, de manera que sobre ellos puede
recaer un derecho real o puede constituirse a su respecto un
derecho personal (v. arts. 1461, 2498). Bienes incomerciables (o
no comerciables) son los que no pueden ser objeto de relaciones
jurídicas por los particulares; no puede existir sobre ellos o a su
respecto un derecho real ni personal.

Entre los bienes incomerciables pueden distinguirse:

a.- Bienes incomerciables en razón de su naturaleza (como la

alta mar, el aire); estrictamente, estos bienes (llamadas "cosas
comunes a todos los hombres" conforme al art. 585) son los
únicos que no son objeto de relaciones jurídicas en general y los
únicos a los que se puede aplicar la expresión de bienes que
están fuera del comercio humano; más aún, si en el concepto de
bien es incorporada la apropiabilidad, estas cosas no son
"bienes" (v. supra Nºs. 4 y sgts.).

b.- Bienes incomerciables en razón de su destino, los que,

siendo naturalmente comerciables, han sido sustraídos del
comercio jurídico para dedicarlos a un fin público; como las
plazas, calles y otros bienes nacionales de uso público. Pueden
ser objeto de determinadas relaciones jurídicas, aunque de
carácter público, legalmente diseñadas, como las concesiones
que otorga la autoridad; sólo desde el punto de vista del Derecho
privado pueden ser considerados también incomerciables (v. infra
Nºs. 47 y sgts.).

Hay bienes respecto de los cuales puede existir una prohibición

de celebrar determinadas relaciones jurídicas, generalmente
prohibición de enajenar o de celebrar actos y contratos. Puede
ser impuesta por la ley, el juez o la voluntad de los particulares.
Esas prohibiciones son establecidas a veces con caracteres
absolutos, otras sólo en ciertas circunstancias; a veces
permanentes y otras temporales; por razones públicas o de
interés privado. Tales bienes son comerciables; tienen solamente
restringida su comerciabilidad (así ocurre con los bienes
embargados judicialmente o cuya propiedad se litiga, etc.).

Son muchas y de variada naturaleza las cosas que por ley están
sometidas a prohibiciones o restricciones de su comercio; armas,
productos químicos explosivos o tóxicos, medicamentos,
estupefacientes, objetos del patrimonio cultural (pinturas,
esculturas, documentos de valor histórico o artístico, objetos de
valor arqueológico, etc.), bienes del patrimonio natural (especies
animales o vegetales protegidas, etc.).

Incluso hay ciertos derechos que no pueden ser transferidos ni

transmitidos, como los llamados derechos personalísimos;
cuando su contenido es patrimonial (como el derecho de uso y
habitación), su calificación como bienes comerciables es
discutible.

En cuanto a las llamadas "cosas destinadas al culto divino",

bienes que están destinados al cultivo de la actividad religiosa (a
ellas se refieren, por ej., los arts. 586, 587, 1105), son bienes
comerciables; la ley civil chilena no los excluye de las relaciones
jurídicas privadas; los preceptos citados (que, por la época en
que fueron dictados, se refieren a la Iglesia Católica), demuestran
la comerciabilidad de estos bienes, en cuanto pueden ser objeto
de relaciones jurídicas privadas.310

12) BIENES APROPIABLES E INAPROPIABLES.

43.- Conceptos.-

Relacionada con la clasificación precedente, ahora en base

exclusivamente al dominio se distingue entre bienes apropiables
e inapropiables, según sean o no susceptibles de propiedad.

Son inapropiables las cosas comunes a todos los hombres

(antes calificadas de absolutamente incomerciables).

Dentro de los apropiables pueden distinguirse: apropiados e

inapropiados, según si efectivamente están o no en propiedad de
alguien.

Una nueva subdistinción —apropiables por los particulares e

inapropiables por éstos— requiere una aclaración. En la doctrina
es mantenido un debate sobre el concepto de dominio en relación
con la titularidad. Ha sido sostenido que no hay más propiedad
que la propiedad privada (en este sentido, es indiferente enunciar
propiedad o propiedad privada; y evaluando estrictamente la
calidad lingüística de las expresiones, el adjetivo "privada" estaría
holgando); la llamada propiedad pública —es añadido— no es
propiedad. En contra, es propuesto que lo decisivo para
reconocer la propiedad no es la titularidad sino el contenido del
derecho y que, por tanto, aun en manos de la colectividad, del
Estado o de alguna sección de él (como una repartición pública
con personalidad jurídica propia), hay también propiedad, sólo
que con un régimen distinto al de la propiedad privada
(especialmente en lo atingente a la administración y disposición).
Por cierto, es en esta última concepción en la que puede ser
formulada, más aún, en la que queda configurada la distinción
entre propiedad pública y privada (se volverá sobre el debate más
adelante, al comentar la implantación de la propiedad en las
Constituciones; v. infra Nº 51).

A este respecto conviene tener presente que, al menos en el

CC., hay muchos preceptos que (literalmente) denominan
propiedad a la titularidad de bienes en el Estado o la Nación; por
ej., los arts. 589, 591, 593, 600, 602, 605.

44.- A) Bienes apropiados e inapropiados.-

Inapropiados son los que, siendo susceptibles de apropiación,

carecen actualmente de dueño. Puede acontecer que nunca
hayan tenido propietario (y entonces son llamados res nullius), o
pueden haberlo tenido, pero fueron abandonados por el dueño
con intención de desprenderse del dominio (son los llamados res
derelictae) (el abandono como modo de extinción del dominio es
tratado más adelante; infra Nº 65).

En el Derecho chileno la existencia de bienes inapropiados

(llamados "mostrencos" cuando son muebles y "vacantes" cuando
son inmuebles), queda reducida sólo a los muebles (por lo
dispuesto en el art. 590 del CC., que deja en dominio del Estado
los inmuebles que carecen de otro dueño).

45.- B) Bienes susceptibles de apropiación por los

particulares y no susceptibles de apropiación por los
particulares.-

Con prescindencia de decisiones político-económicas, la

organización de la sociedad ha impuesto la necesidad de que
ciertos bienes, por su naturaleza susceptibles de apropiación, no
queden entregados al dominio de los particulares, sino que han
de pertenecer a toda la comunidad para la satisfacción del interés
general. Determinados bienes, especialmente inmuebles (como
plazas, calles, caminos, etc.), siempre han sido considerados
indispensables para la vida asociativa y, por tanto, son declarados
por la ley inapropiables por los particulares.

Pero además (y según ya se dijo a otro propósito) deben

considerarse otros bienes que quedan en titularidad colectiva por
decisión político-económica. Son los llamados "medios de
producción", cuya configuración origina una de las diferencias
más profundas entre diversas concepciones de organización de la
comunidad; y las consecuencias de las distintas alternativas son
muchas e importantes. De ahí que las legislaciones (sobre todo
las Constituciones) consagren en textos la decisión que al
respecto sea adoptada. Pero aun en los ordenamientos en los
que se ha optado por el principio de libre apropiabilidad (como
acontece en Chile), por necesidad o conveniencia siempre es
decidido dejar en propiedad colectiva ciertos bienes. En términos
más específicos, se trata de bienes que se estiman de
importancia fundamental en la economía nacional o en otras
actividades de interés común (como la seguridad nacional, la
salubridad pública, la conservación del patrimonio ambiental o
cultural). También suelen adoptarse vías intermedias, en las que
es configurada una titularidad compartida o mixta: mediante la
formación de sociedades, pertenecen al Estado y a particulares,
distribuyéndose el dominio a través del mecanismo de las
"acciones".

Más todavía. En ocasiones quedan bienes o empresas en

dominio del Estado por imposibilidad o extrema dificultad de los
particulares de apropiárselos debido a la magnitud o riesgo de la
inversión que significa su captura, explotación o
aprovechamiento.

Desde otro punto de vista, no siempre queda claro qué bienes

pertenecen a la comunidad por reserva, de manera que no sea
posible a los particulares apropiárselos, y cuáles otros pertenecen
actualmente al Estado por diversas razones más o menos
contingentes, pero que son susceptibles de apropiación por los
particulares, los cuales podrían eventualmente adquirirlos del
Estado o elaborarlos ellos mismos. En el hecho lo que
generalmente es fijado, y no siempre con agotamiento, son las
actividades a las que los particulares no pueden tener acceso.

En una norma que resulta fundamental para los ordenamientos

jurídico y económico del país —el art. 19 Nº 23— la C. Pol.
chilena establece, como regla general, la libre apropiabilidad; en
su conjunto, los Nºs. 21 a 25 del art. 19 consignan las bases y la
orientación sobre la materia.

Hay dinamismo en la conformación de esas titularidades; van

modificándose según las convicciones del cambiante poder
gobernante, y va produciéndose una alternancia u oscilación
mediante diversos instrumentos jurídicos y económicos, entre los
cuales destacan la "nacionalización" (por la cual se procede a la
conducción de bienes o empresas desde la propiedad privada —
de personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras— al
Estado) y la "privatización" (por la cual se procede a la
conducción de bienes o empresas desde la titularidad del Estado
a la propiedad privada de particulares, personas naturales o
jurídicas nacionales o extranjeras).

46.- Nomenclatura.-

En el Derecho chileno son denominados "bienes privados" (o

"bienes particulares") a los bienes de dominio de los particulares,
y "bienes públicos" o "nacionales" a los de la Nación toda,
subdistinguiéndose en éstos los "bienes nacionales de uso
público" (o "bienes públicos") y los "bienes del Estado" (o "bienes
fiscales") (el art. 589 del CC. también establece esta
clasificación).311Estas distinciones pueden continuar: el examen
de los bienes nacionales de uso público es emprendido
agrupando varios "dominios" (terrestre, aéreo, fluvial y lacustre, y
marítimo) que serán descritos a continuación.

13) BIENES PRIVADOS Y PÚBLICOS (O NACIONALES).

47.- Conceptos.-

Bienes privados son los que pertenecen a los particulares

(personas naturales o jurídicas). Bienes públicos o nacionales son
"aquellos cuyo dominio pertenece a la Nación toda" (art. 589). El
estudio de la regulación de esta clase de bienes corresponde a
las disciplinas del Derecho público.312

Serán destacados aquí sólo algunos conceptos de estos bienes

públicos o nacionales, principalmente a partir de las pocas
disposiciones contenidas en el CC. y desde el emplazamiento del
Derecho privado.
 a.- Desde la formación de los Estados nacionales, en la
generalidad de los ordenamientos se viene conformando el
patrimonio público, integrado por bienes que, según las diversas
legislaciones, con señalada incidencia de la respectiva
Constitución, se entienden radicados en el Estado o en la Nación.

En los últimos tiempos, en muchas legislaciones el patrimonio

público ha sido ampliamente extendido, principalmente por la
influencia de una actitud protectora a dos objetos: al ambiente y a
los bienes de interés cultural (se volverá sobre esos factores más
adelante; infra Nº 57 ter).

b.- Pero la formación del concepto, su concreción en un

inventario de bienes públicos con características identificables y
una tradición en su custodia, respeto y funciones, viene desde
muy antiguo; al menos con identificación, desde el Derecho
romano.313

c.- Su extensa historia se vincula sustancialmente, y en la base,

con la noción de "dominio eminente", concentrada
fundamentalmente en el territorio nacional.

Con una progresiva configuración sobre todo desde fines de la

Edad Media, y más tarde en la Escuela del Derecho natural,
actualmente el dominio eminente parece ser concebido como un
dominio originario, que está en el sustrato del dominio útil y
efectivo de los particulares, con base en el cual los Estados —
aduciendo el interés de la comunidad o de la Nación—
frecuentemente se atribuyen el suelo del respectivo país
(incluyendo las aguas) o sobre algunas de sus riquezas naturales.

Entendido como pertenencia originaria, en el concepto

permanece controversia sobre diversos extremos: en la precisa y
última pertenencia (a la Nación o al Estado, o al Estado como
instrumento de la Nación); en su alcance material (incluye sólo el
suelo, con su arrastrada consecuencia de los límites hacia el
interior y exterior de la superficie, que se verá más adelante, o
también los yacimientos mineros, el agua); etc. Las distintas
posiciones están en conexión con preferencias político-filosóficas,
que enriquecen el debate y lo tornan complejo.314

Con caracteres diversos, ha llegado a quedar implantado en

textos constitucionales, a veces impreciso (como en la
Constitución de Honduras, art. 104), otras restringido (como en la
de Chile respecto de yacimientos mineros, art. 19 Nº 24 y art. 591
del CC.). Y deben ser especialmente mencionadas las posturas
extremas de la Constitución de México, que declara que la
propiedad de (todas) las tierras y las aguas comprendidas dentro
del territorio nacional pertenece originariamente a la Nación, la
cual puede transmitirlas a los particulares, constituyendo la
propiedad privada (art. 27); y de Cuba, que la alude para los
recursos naturales y medios de producción (arts. 15 y sgts.).

En la doctrina nacional el análisis del concepto ha surgido

particularmente a propósito de las características y atributos del
derecho de concesión minera.315

d.- En cuanto a la naturaleza de los bienes, no hay mayores

restricciones.

Si bien generalmente se trata de bienes corporales, parece no

haber inconveniente en admitir a los bienes incorporales.316En el
Derecho chileno la Constitución dispone que se pueden
establecer derechos de uso y goce (atributos del dominio) a favor
del Estado o de la Comunidad sobre bienes de propiedad privada;
son considerados por la Constitución como privaciones del
dominio y, para constituirlos, dispone la expropiación (igual que
cuando se priva de la totalidad del dominio) (art. 19 Nº 24) (v. lo
que se dirá sobre la base constitucional en supra Nº 57 bis). Pero,
además puede tener lugar el establecimiento de derechos sobre
bienes privados a favor del Estado o de la Comunidad mediante
convenio con sus propietarios; y mientras el convenio esté
vigente esos derechos (bienes incorporales) formarán parte
también del patrimonio público. Así, sea por acto de autoridad
(expropiación) o por negociación o contrato con dueños privados,
habrá bienes incorporales (derechos reales como usufructo, uso,
servidumbre), cuyo titular es el Estado o la Nación, sobre bienes
de dominio privado.

Aun cuando generalmente se trata de inmuebles, también

pueden ser muebles; y van en aumento debido a la tendencia
protectora de los llamados "bienes culturales" (v. al respecto infra
Nº 57 ter).

e.- Tratándose de bienes públicos inmuebles, conviene una

referencia a la necesidad o, al menos utilidad, de su inscripción
(sean bienes nacionales de uso público o del Estado o Fiscales).

En la generalidad de las legislaciones no se observa una

extendida preocupación a este respecto y lo frecuente es la
ausencia no sólo de una ordenada cadena registral sino de una
inscripción actual sobre estos inmuebles públicos. Hay
manifestaciones doctrinarias, al parecer predominantes, en la
dirección de una independencia del Registro para la calificación
de un inmueble como de dominio público, lo cual, considerando el
origen y evolución que presenta la adscripción de estos bienes,
parece justificado.317

En Chile, en la legislación más específica (sobre plazas, calles,

puentes, caminos, parques nacionales o reservas forestales)
tampoco suele ser abordado el punto, que es omitido con la
explicación de una ausencia de conflictos y de la ausencia de
antecedentes documentales, a su vez explicable por la
antigüedad de las situaciones, que suelen remontarse a los
orígenes de los respectivos asentamientos urbanos, a veces
iniciados en la época colonial. En todo caso, salvo que una
normativa especial lo exija, o que se trate de adquisiciones de
bienes de particulares (por algún título traslaticio convencional),
para la calificación de un bien inmueble como público entre
nosotros no parece indispensable su inscripción con ese carácter.
Y tratándose de la expropiación, hay fallos que reiteradamente
han resuelto que la inscripción registral no constituye tradición;
más aún, la Ley de Expropiaciones dispone que el dominio del
bien expropiado queda radicado de pleno Derecho en el
patrimonio del expropiante desde que es pagada o consignada ...
la indemnización (art. 20 del DL. 2.186 sobre expropiaciones);
así, la inscripción registral no es necesaria para la transferencia
del dominio del expropiado al expropiante).

Pero frente a conflictos en algunos ámbitos, como en el de

caminos, la situación registral suele ser convocada y empleada
como fuente de argumentos.318

Por último, hay que admitir que tratándose de bienes del Estado
o fiscales es más factible la incorporación al Registro y, de hecho,
al menos entre nosotros, así parece acontecer (v. también infra
Nº 134).

f.- Son especialmente destacables los arts. 599 y 602 del CC.,
aplicables a ambas clases de bienes nacionales. Se refieren a la
utilización diaria de sectores de estos bienes por particulares a
través de "permisos" y "concesiones", que ya el código distingue,
y que posteriormente la doctrina administrativa y una sustanciosa
legislación especial han desenvuelto.319
 g.- Al menos en nuestro medio, en los bienes públicos es ya
tradicional la distinción entre bienes nacionales de uso público y
bienes del Estado o fiscales (que para un examen de ellos será
empleada a continuación) (las extensiones artificiales de suelo en
los bordes del mar, ríos y lagos, también llamadas "rellenos",
serán examinadas al tratar la accesión; v. infra Nº 89, 1., A.).320-321

48.- A. Bienes nacionales de uso público.-

Son aquellos cuyo dominio pertenece a la Nación toda y su uso

a todos los habitantes (art. 589). El código menciona algunos
ejemplos (plazas, calles, puentes y caminos, el mar adyacente y
sus playas). La tuición y administración de estos bienes queda
encargada a distintas autoridades, según su naturaleza:
Municipalidades, reparticiones del Ministerio de Obras Públicas,
Fuerzas Armadas, División de Bienes Nacionales del Ministerio
de Bienes Nacionales. Leyes especiales reglamentan cada sector
(v. a este respecto la importante regla del art. 135 de la Ley
General de Urbanismo y Construcciones, conforme a la cual,
recibidas definitivamente las obras de urbanización de un loteo,
se consideran incorporadas al dominio nacional de uso público
todas las calles, avenidas, áreas verdes y espacios públicos en
general y al dominio municipal los terrenos cedidos para
equipamiento).

Entre sus características pueden ser mencionadas las

siguientes:

a.- Su uso pertenece a todos los habitantes de la Nación.322

b.- Aunque en el código no está expresado que estos bienes

son incomerciables, tal como ya se dijo, por su destino están
fuera del comercio. Así, ha sido resuelto que sobre ellos no es
posible posesión exclusiva o dominio privado;323por lo mismo,
los particulares no pueden ganarlos por prescripción (art. 2498); y
son inalienables (en su carácter de bienes públicos no pueden
enajenarse ni gravarse).

c.- Pero la autoridad puede otorgar a particulares "permisos" y

"concesiones" sobre ellos o, más usualmente, sobre partes de
bienes nacionales de uso público, para ser destinados a fines
específicos de los que se beneficie también la comunidad; en el
código, los arts. 598, 599 y 602 se refieren a estas
autorizaciones.324La naturaleza y caracteres de los derechos
que adquieren los beneficiarios de estos permisos y concesiones,
sobre todo en lo no precisado en el acto en que es expedido el
permiso o concesión, han sido discutidos en la doctrina
administrativa (principalmente para las concesiones han sido
propuestas desde antiguas concepciones de derechos reales
civiles hasta la formulación de toda una teoría general del
"derecho real administrativo"; asimismo, con frecuencia los
tribunales han tenido que emitir decisiones al respecto).325

También puede ser necesario o conveniente para el Estado

desprenderse del dominio de algunos de estos bienes; para ello
es menester que sea "desafectado" de su condición de bien
nacional de uso público, eliminándosele tal calidad y destino
(v. además lo dicho sobre vinculaciones, infra Nº 220, nota).326

Para el examen y análisis de los distintos estatutos legales de

estos bienes, en el Derecho privado nacional se acostumbra
distinguir diferentes "dominios": dominio público marítimo,
terrestre, fluvial y lacustre, y aéreo. Será consignado un
panorama normativo de cada uno (su estudio más detenido
pertenece al Derecho administrativo; más aún, algunos son la
base de toda una disciplina especial).
 1º. Dominio público terrestre.

Comprende todos los bienes nacionales de uso público del

territorio del Estado (calles, plazas, caminos, etc.; las normas
están en los arts. 589 y 592 del CC. y en numerosos textos
especiales, que van ocupándose de la administración de estos
bienes, la cual en muchos de ellos está encargada a las
Municipalidades).327

Un sector del dominio público terrestre que con frecuencia

presenta conflictos es el relativo a caminos, sobre todo en la
calificación de públicos.

Hay caminos que transcurren por el deslinde entre dos predios o

atraviesan uno, a veces por tiempo inmemorial, y que son
considerados por los usuarios como caminos públicos. El dueño
del predio supuestamente afectado decide cerrar uno de estos
caminos sosteniendo que ese tramo de suelo es parte de su
propiedad. Así suele iniciarse el conflicto, continúa con un recurso
de protección y a veces desemboca en un litigio (juicio ordinario)
sobre la calificación del suelo respectivo (como de dominio
privado o como bien nacional de uso público).

En el debate los textos fundamentales son: el conocido art. 19

Nº 24 de la Constitución, y los arts. 589, 592 y 2499 del CC. De
estos últimos el primero define los bienes públicos, los nacionales
de uso público y los del Estado o fiscales; el segundo excluye de
la calificación de bienes nacionales a los puentes y caminos
construidos a expensas de personas particulares en tierras que
les pertenecen, aunque los dueños permitan a todos su uso y
goce, y extiende lo dicho a cualesquiera otras construcciones; y el
tercero, en su inc. 1º dispone que "la omisión de actos de mera
facultad y la mera tolerancia de actos de que no resulta
gravamen, no confieren posesión, no dan fundamento a
prescripción alguna", y luego añade ejemplos.

Además intervienen: los textos del código sobre posesión

material e inscrita y prescripción adquisitiva; y, por cierto, los
títulos de dominio de que eventualmente disponga el particular.

Y deben ser consideradas también las circunstancias (recién

consignadas aquí) de que los bienes públicos no están (al menos
no necesariamente) sometidos al régimen del Registro
inmobiliario para tener esa calificación, y que los Servicios
Públicos (como el de Vialidad) llevan Registros de caminos y de
otros bienes públicos, pero sólo por explicaciones de
organización para el mantenimiento, de modo que el hecho de
que cierto camino no aparezca como público en esos registros no
es factor decisivo para definir su calificación.

De la legislación de caminos son especialmente destacables los

siguientes textos.

a.- El DFL. 850 de 1998 (D.O. de 25 de febrero de 1998), sobre

Construcción de Carreteras y Conservación de Caminos.

— Dispone lo que se entiende por caminos públicos: "Son

caminos públicos las vías de comunicación terrestres destinadas
al libre tránsito, situadas fuera de los límites urbanos de una
población y cuyas fajas son Bienes Nacionales de Uso Público
(art. 24 inc. 1º).

Como puede verse, el texto adopta un criterio decididamente

funcional. "Son caminos públicos las vías de comunicación
terrestres destinadas al libre tránsito,..." Al menos conforme a
esta regla definitoria, para la calificación no se requiere que estén
catastrados o enrolados en alguna lista oficial. Con este criterio,
lo decisivo es el destino; el real destino al tránsito público. Por
otra parte, conforme a esta misma normativa, la destinación
tampoco está formalizada (por ej., mediante una orden,
declaración o resolución administrativa). En estas circunstancias,
la conclusión de que una faja de suelo esté destinada o no a
camino, queda entregada a un hecho, al acaecimiento en la
realidad. Por tanto, en caso de conflicto, el juez, con las pruebas
que se rindan, tendrá que decidir. Conviene insistir en que lo
decisivo es que la vía "esté destinada". Pues bien, no es lo mismo
que un objeto esté "destinado" a cierta función a que de hecho
sea empleado, "usado", en esa función (es distinto la declaración
de un destino que la ejecución de un destino); algo puede estar
destinado a cierto objetivo y en la realidad esté siendo usado para
otro objetivo. En la especie, al no estar precisado quién efectúa la
declaración de destino, ni cómo es manifestada esa declaración,
parece que esa asignación queda entregada a la realidad, al uso
efectivo. Si se conviene en esa dirección, en la final calificación
serán elementos influyentes la antigüedad en el uso, la pasividad
o eventual oposición, algún acto inicial de un propietario privado
en orden a destinarlo, los derechos que en contra del uso público
aduzca un particular, etc. En todo caso, será frecuente que quede
planteado un conflicto entre estas normas, el uso efectivo y las
reglas de la posesión inscrita.328

— El art. 26 del mismo texto, en coherencia con lo recién

expuesto, contiene una presunción del carácter público de los
caminos. Dispone que: "Todo camino que esté o hubiere estado
en uso público se presumirá público en todo el ancho que tenga o
haya tenido y la Dirección de Vialidad ordenará y hará cumplir su
reapertura o ensanche, en caso de haber sido cerrado o
modificado, cualquiera que sea el tiempo durante el cual el
camino haya permanecido total o parcialmente sustraído al uso
público. Esta disposición no excluye el derecho del particular para
reclamar judicialmente su dominio" (inc. 1º).

El carácter de simplemente legal de esta presunción parece

evidente.329

— Por otra parte, el art. 50 del mismo cuerpo legal dispone que
"las medidas que en conformidad a este Título adoptare la
Dirección de Vialidad se cumplirán no obstante cualquier
reclamación que en contra de ellas se interpusiere. Estas
reclamaciones se deducirán ante el Juez de Letras respectivo
dentro del término de diez días y se tramitarán breve y
sumariamente entre el reclamante y la Dirección".330

b.- El DFL. 206 de 1960 (D.O. del 5 de mayo de 1960) que fijó el
texto refundido del DS. 294 de Obras Públicas, denominada "Ley
de Caminos".

Dispone que: "Son caminos públicos las vías de comunicación

terrestre destinadas al libre tránsito, situados fuera de los límites
urbanos de una población y cuyas fajas son Bienes Nacionales
de Uso Público" (art. 25) (este texto quedó incorporado en el
anterior).

Como puede apreciarse, es la misma definición que se contiene

en el inc. 1º del art. 24 del DFL. 850 de 1998, citado, que queda,
así, más reafirmada (si fuere necesario) en el texto.331-332-333

2º. Dominio público marítimo.

En este ámbito, en el código los textos principales son los

arts. 593 y 596 (en la nueva redacción, dispuesta por la Ley
18.565). Es especialmente destacable la regla del art. 596, por la
cual el Estado ejerce derechos de soberanía, entre otros, sobre
los recursos naturales vivos y no vivos en la zona económica
exclusiva. También los arts. 585, 594, 604, 612, 613, 614.334Pero
fuera de él, son muchos los textos legales atingentes a este
dominio, incluyendo Tratados, Convenciones, Declaraciones,
suscritos por Chile con otros países (cuyo examen pertenece a la
disciplina del Derecho internacional).335-336

3º. Dominio público fluvial y lacustre.

Comprende todas las aguas del territorio nacional. La materia ya

ha conformado toda una disciplina (el Derecho de aguas), con su
texto fundamental (el C. de A.) (este dominio se refiere a las
aguas terrestres, porque las marítimas conforman el aquí llamado
dominio público marítimo; así lo expresa el art. 1º del C. de A.).
Hay sí algunas reglas en el código, como los arts. 597 (para el
dominio de islas) y 603 (para defender la integridad de los ríos)
(otras serán aludidas en la Accesión).

Antes de la vigencia de la Ley 16.640 (de 1967, sobre Reforma

agraria), había aguas que eran bienes nacionales de uso público
y otras que pertenecían a los particulares. Desde esa ley
(actualmente derogada), permanece la regla de que todas las
aguas existentes en el territorio nacional son bienes nacionales
de uso público (art. 595 del CC., en el nuevo texto que le dio la
citada ley; art. 5º del C. de A.). Los particulares pueden servirse
de algunas aguas para determinadas necesidades, mediante el
denominado "derecho de aprovechamiento de aguas", el que es
calificado de derecho real (art. 6º del C. de A.), con reglas
especiales en el citado código. La Dirección General de Aguas es
el organismo administrativo encargado de la materia.337

Un breve resumen de la evolución legal experimentada en la

legislación de aguas es el siguiente.
 a.- La evolución de los textos.-

1º.- El C. de A. de 1951.- (D.O. de 28 de mayo de 1951).

Este código contemplaba una distinción entre aguas de dominio

público y privado; las que corrían en cauces naturales eran
públicas, salvo las que nacían, corrían y morían dentro de un
mismo predio; y también eran privadas las que corrían en cauces
artificiales. El Estado podía otorgar a los particulares un derecho
de aprovechamiento mediante el otorgamiento de una merced o
concesión administrativa.

2º.- El C. de A. de 1969.- (D.O. de 12 de marzo de 1969).

Inserto en el proceso de reforma agraria, este texto declara bien

nacional de uso público a todas las aguas del territorio nacional,
sin excepción; para ese efecto expropia todas las aguas que a la
fecha de entrada en vigencia de la Ley 16.640 (llamada "de
reforma agraria") eran de dominio privado (arts. 9 y 10).
Manteniéndose en poder del Estado, la Dirección General de
Aguas otorga mercedes de agua a los particulares, distinguiendo
mercedes provisionales y definitivas, las que pueden ser
revocadas por la autoridad, sin indemnización (arts. 11 y 30).

Define el derecho de aprovechamiento como "...un derecho real

administrativo que recae sobre las aguas y que consiste en su
uso con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe
el presente Código" (art. 11). Las mercedes para usos industriales
eran siempre temporales (art. 59); y llevaban "...envuelta la
condición de restituir el agua en la forma que determine la
resolución de la concesión, una vez realizado el uso para el cual
se conceden" (art. 57).
 3º.- El C. de A. de 1981 (DFL. 1.122, D.O. de 29 de octubre de
1981). Deroga al código anterior. Tiene como base principal el
Acta Constitucional Nº 3 que, fortaleciendo la propiedad privada,
dispuso (en virtud de la modificación que se le introdujo mediante
el DL. 2.603 de 1979): "Los derechos de los particulares sobre las
aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley,
otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos" (art. 1 Nº 16) (el
énfasis es nuestro).

La doctrina nacional coincide en que con la dictación de este

cuerpo legal se creó un nuevo derecho de aprovechamiento
sobre el agua, sobre el que se tiene propiedad, y que puede ser
transferido, aun desvinculado de un inmueble, con lo cual el
carácter de bien público del agua quedó en la práctica en gran
medida desvirtuado.338

b.- La evolución del derecho.-

Luego de examinar los cambios de los textos legales atingentes,

conviene consignar una apreciación general que revela clara y
vigorosamente un cambio legislativo con decidida tendencia hacia
el fortalecimiento del derecho del titular sobre las aguas.

La contundencia de esa apreciación requiere ser demostrada en

términos más específicos, para lo cual es confeccionado un
esquema demostrativo, confrontando los dos últimos cuerpos
legales, los códigos de 1969 y de 1981, en el que visiblemente el
derecho es fortalecido.

Para el efecto se consideran los tres factores decisivos: el plazo

de duración, la existencia de usos determinados y la posibilidad
de considerar que el titular es dueño del derecho que tiene sobre
el agua.
 1º.- El plazo de duración.-

En el código de 1969 el derecho era conferido por un plazo

determinado (art. 37); era, pues, un derecho temporal. Lo fijaba la
merced; es decir, la Resolución en la que la autoridad (D.G.A.)
concedía el derecho.

En el código de 1981 no hay plazo; el derecho es perpetuo (así

resulta por omisión normativa, con los arts. 23, 140, 147 bis).

2º.- La existencia de usos determinados.-

En el código de 1969 eran impuestos usos determinados

(art. 39). El uso era dispuesto en la merced. Y estaba prohibido el
cambio de uso, que sólo podía obtenerse por autorización y, al
fin, implicaba obtener una nueva merced (el uso industrial
implicaba el deber de restituir).

En el código de 1981 el derecho no queda condicionado a uso

alguno (art. 149 inc. final); el titular del derecho lo decide.

3º.- La calificación de derecho, objeto de propiedad.-

En el código de 1969 la calificación del derecho, como para

declarar que hay propiedad sobre él, no está afirmada ni negada.
Pero con las características o atributos que se le asignaban no
parece aceptable concluir que se tratara de un derecho sobre el
que pudiere haber propiedad; es un derecho temporal, tiene usos
restringidos predeterminados y no es cesible (art. 12); incluso es
revocable (arts. 11 y 30).

En el código de 1981 el derecho está construido con tales

atributos que no parece dudoso concluir que el titular es dueño de
él, recordando que en nuestro sistema conceptual está
reconocida la propiedad sobre los derechos, cosas incorporales
(arts. 565, 576 y 583 del CC. y art. 19 Nº 24 de la Constitución):
es perpetuo, no hay restricción de usos, es cesible y no es
revocable. Pero si eso no fuere suficiente, y demostrando
armonía con esa conclusión, el texto legal dispone expresamente
que el titular es dueño de su derecho de aprovechamiento (art. 6º
inc. 2º del C. de A., y además art. 21 del mismo código como
aplicación; y art. 19 Nº 24 inc. final de la Constitución).339

4º. Dominio público aéreo.

La doctrina generalmente estima que el espacio, considerado

entidad vacía en la que se mueven los objetos corporales, no es
un bien ni una cosa. El aire que está en él, si es calificado de
cosa, en estado natural pertenecería a la categoría de "cosas
comunes a todos los hombres".

De lo anterior resulta que cuando es expresado que el

propietario de un predio es dueño del espacio existente sobre su
inmueble, lo que se quiere manifestar es que tiene derecho a
ocuparlo (con construcciones, plantaciones, etc.), con las
restricciones que la ley imponga. De la misma manera, cuando es
dispuesto que el Estado tiene soberanía en el espacio ubicado
sobre su territorio (art. 1º del Código Aeronáutico), quiere
declararse que él es el facultado para regular la utilización de
dicho espacio.340Sin embargo, especialmente con el desarrollo
de la aeronavegación, han sido discutidas ampliamente las
facultades que corresponden a cada Estado sobre el espacio y
los límites hasta donde han de ser ejercidas. Al efecto han sido
formulados planteamientos, han sido suscritos Tratados
internacionales y han surgido disciplinas jurídicas (el Derecho
aéreo y el Derecho espacial o cósmico); entre nosotros, con un
texto fundamental, el denominado Código Aeronáutico341(se
volverá sobre el tema al tratar los límites materiales del derecho
de dominio; v. infra Nº 63).342

48 bis.- El acceso al mar, ríos y lagos.-

En el efectivo disfrute de los bienes públicos consistentes en

mar, ríos y lagos ha surgido el problema del libre acceso porque
en muchas zonas del territorio nacional hay predios de propiedad
privada que están interpuestos entre vías públicas (caminos) y
esas masas de agua. Con frecuencia el particular propietario
impide el acceso o cobra una suma de dinero por autorizar el
tránsito.

Aunque el problema se fue conformado desde la fundación del

país (precisamente en la formación de la propiedad privada del
suelo nacional), sólo en las últimas décadas (por explicaciones
sociológicas vinculadas a la mayor conciencia de la ciudadanía
sobre sus derechos y a las mayores posibilidades económicas de
desplazamientos en épocas de descanso), se han venido
formulando reclamos para el libre acceso de las personas a
aquellos bienes nacionales de uso público.

La situación es producida por diversos factores, generalmente

de incidencia dilatada en el tiempo, desde la época colonial. Entre
ellos, la formación de la propiedad privada inmueble desprovista
de planificación y control de la autoridad, agudizada por una
regulación de la división predial (sea por transferencia entre vivos
o por transmisión por causa de muerte) muy libre y desvinculada
de la normativa del Registro inmobiliario, que sólo ha sido
corregida en las últimas décadas.

Por cierto, en la actualidad, cuando ya está reconocida la

propiedad privada de esos sectores del suelo, y con normas
constitucionales y legales que la protegen (serán examinadas con
detenimiento más adelante), una vía inobjetable para el acceso
público es la expropiación (que implica el pago de justa
indemnización) de fajas de terreno que formen caminos o
senderos desde el camino público existente hasta el borde del
agua.

Pero las situaciones son muchas y el costo para el erario

nacional parece suficientemente gravoso como para explorar
otras alternativas, como ha venido ocurriendo.

El legislador ha adoptado otra actitud. Simplemente ha

dispuesto que el propietario debe soportar la carga de permitir el
acceso. El DL. 1.939,343sobre Adquisición, Administración y
Disposición de Bienes del Estado, dispone que "Los propietarios
de terrenos colindantes con playas de mar, ríos o lagos, deberán
facilitar gratuitamente el acceso a éstos, para fines turísticos y de
pesca, cuando no existan otras vías o caminos públicos al efecto.

La fijación de las correspondientes vías de acceso la efectuará

el Intendente Regional, a través de la Dirección, previa audiencia
de los propietarios, arrendatarios o tenedores de los terrenos y, si
no se produjere acuerdo o aquéllos no asistieren a la audiencia,
el Intendente Regional las determinará prudencialmente, evitando
causar daños innecesarios a los afectados. De esta
determinación podrá reclamarse a los Tribunales Ordinarios de
Justicia dentro del plazo de 10 días contados desde la notificación
de la resolución de la Dirección, los que resolverán con la sola
audiencia del Intendente y de los afectados" (art. 13). Y luego
agrega que "La Dirección, sin perjuicio de las facultades que le
competen a los Intendentes Regionales y Gobernadores
Provinciales, cuidará que los bienes fiscales y nacionales de uso
público se respeten y conserven para el fin a que estén
destinados. Impedirá que se ocupe todo o parte de ellos y que se
realicen obras que hagan imposible o dificulten el uso común, en
su caso" (art. 19 inc. 1º).

En estos términos queda planteada la controversia. El

propietario aduce su dominio, con la definición del derecho
(art. 582 del CC.) y su protección constitucional (art. 19 Nºs. 24 y
26); y, por su parte, la autoridad aduce la función social de la
propiedad (implantada asimismo en el art. 19 Nº 24 de la
Constitución y cuyo concepto y alcance serán tratados más
adelante; v. infra Nº 57 bis).

Como ya hay —según se vio recién— norma legal que imparte

la solución imponiendo la carga al propietario, la discusión ha
desembocado en un debate sobre la constitucionalidad de la
citada ley.

Tal como se dirá más adelante, estimamos que la exclusividad

integra la esencia de la propiedad privada; sin exclusividad no
hay propiedad privada; entonces, esa norma del art. 13 del
DL. afecta la "esencia" del derecho de propiedad, con lo cual viola
el art. 19 Nº 26 de la Constitución. Y si la exclusividad (la facultad
de excluir) es considerada un atributo esencial, al privarse de ella
sin ley expropiatoria la norma estaría violando también el art. 19
Nº 24 inc. 3º. Por ambas vías se llega a la inconstitucionalidad del
citado art. 13 (los caracteres y atributos del dominio serán
tratados más adelante, infra Nºs. 59 y 60; v. también lo que se
dirá sobre el contenido esencial en infra Nº 51, A., a., 6º. y en
infra Nº 57 bis, e.).

Hay más. En la recepción de la función social en este conflicto,

que versa sobre un predio, incide también una apreciación
material del objeto. Suponiendo una calificación de carga, si para
evaluar la envergadura o gravedad de la carga (soportar el
tránsito de otras personas) es examinada en la precisa sección
por donde extraños transitarán, la conclusión es que se trata de
una carga muy gravosa, a lo menos semejante a una privación
parcial del derecho; en cambio, si es considerado el total de un
predio, que puede tener gran extensión, en la totalidad esa carga
puede resultar leve.

Esa norma también presenta relación con la Ley sobre Efecto

Retroactivo de las Leyes. Sobre la entrada en vigencia en el
debate podría ser sostenido que el precepto sólo impone una
carga; no priva del derecho de dominio; y esa ley dispone que los
goces y cargas se rigen por la ley nueva (art. 12) decisión por la
cual la ley no podría ser calificada de retroactiva sino sólo tendría
efecto inmediato. Pero frente a la calificación de "carga"
permanece la objeción de la exclusividad, que afectaría la
esencia del derecho y privaría de un atributo esencial (v. también
lo dicho respecto a la aplicación de las normas sobre derechos
reales en el tiempo en supra Nº 10 bis, C.).344

49.- B. Bienes del Estado o Fiscales (inmuebles que

carecen de dueño privado).-

El Estado puede actuar en el ámbito del Derecho privado; puede

ser sujeto de derechos privados. En tal situación tiene (domina)
bienes. Son los llamados bienes fiscales, que constituyen el
patrimonio privado del Estado; le pertenecen en cuanto sujeto de
relaciones patrimoniales privadas.345Con el art. 589 puede
deducirse que estos bienes fiscales son los bienes nacionales
cuyo uso no pertenece a la Nación toda.

Aquí la expresión Estado ha de entenderse en un amplio

sentido, que incluye a Instituciones más o menos autónomas, con
personalidad jurídica propia, que tienen también su patrimonio; en
último término, estos bienes pertenecen al Estado, aunque
formalmente pertenecen a personas jurídicas de Derecho público
distintas del Fisco.

Conceptualmente, el régimen jurídico de estos bienes es el de

los bienes privados. Sin embargo, han sido dictadas leyes
especiales que reglamentan la adquisición, administración y
disposición de estos bienes; actualmente, es fundamental el
DL. 1.939346(y deben tenerse presente las importantes
disposiciones de los arts. 19 Nº 21 y 60 Nº 10 de la C. Pol.). Para
este tema, del citado DL. 1939 merecen ser destacadas las
normas sobre: restricción a la inscripción por avisos del art. 58 del
Reglamento del Registro Conservatorio (contenida en el art. 11,
que debe ser coordinado con el art. 39 del DL. 2.695);
concesiones (arts. 57 y sgts.); adquisición de terrenos de riberas
por obras ejecutadas con fondos del Estado (art. 27, para lo cual
debe verse también lo que se dirá aquí en el capítulo de la
accesión y en especial sobre los llamados "rellenos"; infra Nº 89,
A.); adquisición por sucesión por causa de muerte (arts. 42 y
sgts., con normas sobre denuncia de herencias vacantes,
galardón al denunciante y posesión efectiva).

Las decisiones que toma el propietario común para administrar

su propiedad se adoptan, respecto de estos bienes, mediante
normas legales y reglamentarias. De esta manera, las
disposiciones del Derecho privado común adquieren sólo un valor
supletorio y siempre con las prevenciones derivadas de la
circunstancia de tratarse de bienes públicos (v. al respecto, por
ej., el art. 2497 del CC.).

La División de Bienes Nacionales del Ministerio de Bienes

Nacionales es la institución que principalmente administra los
bienes fiscales.
 Entre ellos pueden ser mencionados: bienes muebles e
inmuebles destinados al funcionamiento de los servicios públicos;
bienes que componen las herencias en que sucede el Fisco como
heredero intestado (art. 995); nuevas islas que se forman en las
circunstancias que señala el código (art. 597); la denominada
captura bélica (art. 640); las tierras que, ubicadas dentro del
territorio nacional, carecen de otro dueño (art. 590).347

La regla del art. 590 debe ser destacada. En el Derecho

comparado no se aprecia una actitud uniforme al respecto, al
menos en los códigos civiles (para las Constituciones, v. infra
Nº 51, A.).

Algunos códigos, como el italiano, portugués, holandés,

paraguayo y de Québec, tienen una norma equivalente a nuestro
art. 590. Sin contener una regla como la nuestra, el cód. civil
boliviano incluye una interesante norma ubicada en el capítulo
relativo a la propiedad agraria; se declara un dominio originario de
las tierras en la Nación (art. 210). El cód. civil paraguayo, como
se dijo, contempla una norma similar a nuestro art. 590
(arts. 1900 y 1973). El cód. civil brasileño, si bien no contempla
una norma equivalente a nuestro art. 590, incluye una regla que
se refiere a los inmuebles abandonados y la posibilidad de que
sean adquiridos por el Estado (art. 1276). El nuevo cód. civil
argentino en el art. 236 letra a. dispone que pertenecen al Estado
Nacional, Provincial o Municipal los inmuebles que carecen de
dueño.

Sobre nuestro texto ha sido propuesto que establece una

verdadera presunción de dominio a favor del Fisco, de manera
que quien le dispute un inmueble debe acreditar dominio, aunque
tenga la posesión (con ello, el art. 590 constituye una excepción
al art. 700, que presume dueño al poseedor); la conclusión
parece apropiada si se tiene en cuenta la dificultad que significa
para el Fisco probar la negación (que suele ser llamado "hecho
negativo") de que el bien no tiene otro dueño.348

A este respecto ha sido resuelto que lo que en la citada

disposición está establecida es una presunción de dominio y no
de posesión, por lo que si el Fisco pretende entablar acción
posesoria sobre un inmueble, debe probar la posesión a la que
esa acción protege, como es exigido a quien entabla acción
posesoria349(la situación de las minas no será referida aquí; su
estudio, con el código correspondiente, es tratado en disciplina
distinta; en el CC., v. art. 591).

1Incluso, algunos autores denominan "Bienes" solamente al que entre

nosotros constituye el capítulo sobre los conceptos fundamentales (cosa,
bien, etc.) y las varias clasificaciones; un destacado ejemplo es Biondi en una
de sus obras. Biondi, Biondo: "Los Bienes". Trad. de Martínez-Radío. Edit.
Bosch. Barcelona, 1961.

2V. a este respecto, Hernández Gil, Antonio: "Derecho de Obligaciones".

Centro de Estudios Universitarios Ramón Areces. Edit. Ceura. Madrid, 1983,
p. 48.

3V. en esa dirección Carbonnier, Jean: "Droit Civil. Les Biens". Presses
Universitaires de France. Paris, 2000, T. III, ps. 3 y sgts.

4Pero ese rol de fijación patrimonial no debe conducir a calificar a la

disciplina como estática. El incesante progreso de la ciencia y la tecnología,
la creciente creación de nuevas categorías de bienes (como se irá viendo
pronto), la universal preocupación por el ambiente, el aumento del
intercambio de bienes y servicios, las integraciones regionales y la
globalización, van introduciendo a esta zona jurídica -en épocas algo inmóvil-
un notable dinamismo (v. en este sentido Van Erp, Sjef: "Comparative
Property Law and Politics". En European Property Law Journal, vol. 4, issue
2. Berlin, 2015, ps. 81 y sgts.).

Por otra parte, ese proceso de integración suele provocar dificultades

debido al impacto que una emergente legislación supranacional produce en
los ordenamientos jurídicos internos, de los Estados que se integran (sobre
esa relación, en la experiencia europea, entre la normativa de la Unión
Europea y las legislaciones de cada Estado miembro, en la materia de
Derecho de propiedad, puede verse Akkermans, Bram: "The Use of the
Functional Method in European Union Property Law". En European Property
Law Journal, vol. 2, issue 1. Berlin, 2013, ps. 95 y sgts.).

5Es natural, pues, que la regulación específica del derecho de propiedad

sea uno de los capítulos del Derecho civil en el cual el denominado "análisis
económico del Derecho" haya formulado novedosas propuestas en su afán
de optimizar el aprovechamiento de los recursos disponibles (patrocinando
nuevas interpretaciones a los estatutos propietarios vigentes o, si al efecto no
es suficiente, reclamando derechamente su reforma). V., por ej., Mattei, Ugo:
"La Proprietà", con Chianale e Caterina. En "Tratato di Diritto Civile", diretto
da Rodolfo Sacco. Edit. Utet. Torino, 2001, especialmente ps. 39 y sgts.;
Schäfer, Hans-Bernd y Ott, Claus: "Manual de Análisis Económico del
Derecho Civil". Trad. de Macarena von Carstenn-Lichterfelde. Edit. Tecnos.
Madrid, 1991; para el específico tema del Derecho registral examinado desde
esta perspectiva económica, Méndez González, Fernando: "La Función
Económica de los Sistemas Registrales". En Rev. Crítica de Derecho
Inmobiliario, Nº 671. Madrid, 2002, ps. 875 y sgts.; García-Muñoz, José
Alpiniano: "Análisis Económico del Derecho en el Código de Bello". En
"Sesquicentenario del Código Civil de Andrés Bello. Pasado, Presente y
Futuro de la Codificación". María Dora Martinic y Mauricio Tapia, directores.
Facultad de Derecho. Univ. de Chile. Edit. LexisNexis. Santiago, 2005, T. II,
ps. 1429 y sgts. Junto a planteamientos generales el autor expone un
interesante análisis económico (con alcances históricos y comparativos) de la
regla contenida en el art. 945 del CC. (actualmente suprimida ahí, pero
llevada al C. de A.), también presente (y vigente) en el código colombiano,
sobre pozos cercanos; Barzel, Yoram: "Economic Analysis of Property
Rights". Cambridge University Press. Cambridge, 1989
(http://books.google.cl/books. 15-07-2008, 23:36 hrs.); Steven, Shavell:
"Economic Analysis of Property Law". National Bureau of Economic
Research, Working Paper Nº 9695. Cambridge, 2003
(http://www.nber.org/papers/w9695. 15-07-2008, 23:12 hrs.); Ely, Richard
Theodore: "Property and Contract in their Relations to the Distribution of
Wealth". MacMillan. New York, 1922 (http://www.
archive.org/details/propertycontract01elyruoft. 15-07- 2008, 21:30 hrs.).

Por otra parte, un demostrativo ejemplo de esta vinculación entre el

Derecho de cosas y la Economía, lo proporciona el tema de las llamadas
"facilidades esenciales" en relación con la libre competencia, que puede
llegar a una comunidad de uso impuesta a un propietario, particularmente
para transporte de energías, señales visuales, comunicación, etc. Se trata de
instalaciones materiales que pertenecen a un dueño (postes, ductos, etc.)
que las emplea en su negocio; luego, otro (competidor) pretende acceder al
giro sobre la base de la libre competencia; puede ser difícil, imposible,
inconveniente o muy oneroso crear nuevas instalaciones para el transporte;
entonces surge la alternativa de imponer comunidad en el uso de las
instalaciones existentes, lo cual implica, si no hay acuerdo, invadir el dominio
al dueño de ellas; aparecerán, entrelazados, los conceptos de "costos", "libre
competencia", "prácticas monopólicas", "propiedad privada", "función social",
"utilidad pública", etc. (v., por ej., Serra, Pablo: "Las Facilidades Esenciales
en la Doctrina de los Organismos de Competencia Chilenos". Texto para una
conferencia obtenido en fotocopia, no editado).

6Un análisis relacionándola con la noción de "hacienda" (bien desarrollada

en el Derecho italiano), puede verse en Messineo, Francesco: "Manual de
Derecho Civil y Comercial". Trad. de Sentís Melendo. Edics. Jurídicas
Europa-América. Buenos Aires, 1971, T. II, ps. 215 y sgts.

7La bibliografía es abundante y de fácil acceso; baste con mencionar una

obra dedicada directamente al tema: Irti, Natalino: "Proprietà e Impresa".
Nápoles, 1965.

8Un ejemplo concreto de esa vinculación lo proporciona el fallo de Corte

Suprema, sent. en causa rol 962-2009 (de 13 de diciembre de 2010) que,
para decidir la procedencia de la acción reivindicatoria, consideró a la
Municipalidad como poseedora (tenedora con ánimo de señorío) de un sector
de terreno que de hecho estaba construido como calle. Conforme a las reglas
administrativas aplicables, ella administra ciertos bienes nacionales de uso
público, pero no es fácil admitir que en esas circunstancias pueda ser
"poseedora" de un predio que -indebidamente- esté en los hechos destinado
a bien de esa calidad (si un día, quizás por creencia errónea, se tuvo por
dueña de un sector de suelo, y construyó unas obras propias de calle, hasta
ahí podrá haber sido poseedora; pero si luego la tuvo por tal calle,
declarándolo así y la entregó al uso público, desde entonces ya no podría
estimarse que ella lo detenta con ánimo de señorío porque ya declaró que el
"dominio pertenece a la Nación toda"). No obstante esas actuaciones, el
dominio permanece en el verdadero titular, siendo ineficaces las actividades
desplegadas por quien no es el dueño. Pero la evaluación jurídica de la
solución convocaría más elementos de juicio. La lógica de los conceptos no
siempre ha de imponerse a todo trance; y sobre todo en zonas que pueden
ser llamadas fronterizas, en las que la línea de separación (en la especie
entre el Derecho privado y el público, entre el Derecho civil y el
administrativo) suele tornarse difusa. Y las relaciones podrían continuar; la
actitud de quienes acuden a reclamar justicia en un sistema semi-rígido de
acciones tipificadas junto a zonas de acceso libre puede dejar al juez en una
posición enclaustrada; la construcción del litigio con base dispositiva y
pasividad judicial en contrapunto con un proclamado principio de que el
Derecho lo conoce el juez, provoca frecuentes vacilaciones; el diseño del
recurso de casación que, por definición, controla sólo la correcta aplicación
del Derecho, con una salida hacia el escrutinio de los hechos, realizable
mediante la fiscalización de las leyes reguladoras de la prueba, puede
asimismo dibujar líneas divisorias imprecisas; etc.

9V. Varios Autores: "Propiedad, Expropiación y Responsabilidad. La

Garantía Indemnizatoria en el Derecho Europeo y Comparado". Javier
Barnés, coordinador. Edit. Tecnos. Madrid, 1995; especialmente ps. 917 y
sgts., 952 y sgts., 955 y sgts. V. además Calabresi, G. y Melamed, A. D:
"Propiedad, Responsabilidad, Inalienabilidad: Una Perspectiva de la
Catedral". Trad. de Del Olmo García. En Anuario de Derecho Civil, T. 50.
Madrid, 1997, ps. 187 y sgts. Para la eficiente y justa solución de diversos
conflictos los autores proponen el método de distinguir tres categorías de
normas con las que los legisladores protegen los derechos de los
particulares: normas de propiedad, de responsabilidad y de inalienabilidad,
las que en ocasiones confluyen, confiriendo una protección mixta. Aquí no es
evaluada ni examinada la propuesta; sólo es mencionada como otra
exhibición de la aludida vinculación entre la propiedad y la responsabilidad;
Arye Bebchuc, Lucian: "Property Rights and Liability Rules: The Ex Ante View
of the Cathedral". Michigan Law Review, Vol. 100, ps. 601-639, 2001
(http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=301283.13-07-2008,
15:00 hrs.); Hylton, Keith: "Property Rules and Liability Rules, Once Again".
Boston Univ. School of Law. Working Paper Nº 05-17
(http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=818944. 17-07-2008,
21:51 hrs.).

10Luego de un significado filosófico, el Diccionario de la RAE. ofrece otras

6 acepciones de cosa, y a continuación despliega una nutrida exposición de
variantes de aplicación. Real Academia Española (RAE.): "Diccionario de la
Lengua Española". Edit. Espasa Calpe. Madrid, 1992, voz "cosa".
 11Como ocurre en los códigos español, italiano, chileno (según será
precisado más adelante).

12Una breve historia de los conceptos de cosa y bien puede verse en

Biondi, Biondo. Ob. cit., ps. 15 y sgts.

13Con criterio analítico, la doctrina alemana desenvuelve la construcción

sobre el concepto de objeto (de derechos). La genérica noción de objeto,
separada de la de persona, incluye los corporales (cosas) y los incorporales
(aquí se refieren no a los derechos -como procedemos nosotros- sino a los
objetos inmateriales). Y luego son calificados de cosa los objetos corporales
(precisamente, el art. 90 del cód. civil alemán dispone que "Cosas en sentido
legal sólo son los bienes corporales"). Entonces, son cosas los objetos
corporales, partes de la naturaleza no libre y dominable, que rodean al
hombre, con sustantividad propia, una denominación especial y un valor en la
vida del tráfico, siendo, en consecuencia, reconocidas como objetos de
derecho independientes. En expresión más sintética, las cosas son objetos
impersonales, corporales, con sustantividad propia y que pertenecen a la
naturaleza dominable. Así Enneccerus, Ludwig; Kipp, Theodor y Wolff,
Martin: "Tratado de Derecho Civil". Trad. y notas de Pérez González y Alguer.
Edit. Bosch. Barcelona, 1953, T. I, vol. 1º, p. 532, con cita de Lehmann (y
coincidiendo bastante con Oertmann, Paul: "Introducción al Derecho Civil".
Trad. de Sancho Seral. Edit. Labor. Barcelona, 1933, p. 139, aunque este
autor ya admite que el Derecho prusiano ampliaba el concepto). En todo
caso, más adelante se verá que, llamando "bienes" inmateriales a entidades
incorpóreas, la restricción queda reducida a diferencia terminológica. La
individualidad será vista pronto. Que sea dominable (en el sentido de
gobernable) excluye a las llamadas "cosas comunes a todos los hombres".
Por no ser corporales es que estos autores niegan la calificación de cosas: a
los conjuntos de cosas o universalidades que -como es sabido y sobre lo que
se volverá pronto- suelen ser llamadas "cosas universales", a los derechos y
a las energías. Para los líquidos, los gases y los inmuebles piden la
individualización, como se dirá. Y concluyen que el cuerpo humano vivo no
es cosa ni objeto (sobre lo que también aquí se volverá pronto).

14Castán Tobeñas, José: "Derecho Civil Español, Común y Foral". Edit.

Reus. Madrid, 1982, T. I, vol. II, ps. 569 y sgts. (los volúmenes de esta obra
han sido editados en distintos años).

15Según un texto de Ulpiano; D. libro 50, tít. 16, fragmento 49; y fue
mantenido en las Partidas (así en el Proemio del tít. XVII de la Partida 2ª:
"Bienes son llamadas aquellas cosas de que los omes se sirven o se
ayudan"). Para un examen del concepto en los textos romanos puede verse
Ghirardi, Juan Carlos: "Concepto de Cosa". En Rev. de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales. Univ. Católica de Córdoba, vol. 1 (Rev. digital).
Córdoba, 2008, ps. 123 y sgts.

16Así Baudry-Lacantinerie, G. et Chauveau, M.: "Traité Théorique et

Pratique de Droit Civil. Des Biens. Trois". Éd. Librairie de la Société du
Recueil Gal des Lois et des Arrêts. Paris, 1905, T. VI, p. 11.

17V., por ej., Colin, Ambrosio y Capitant, H.: "Curso Elemental de Derecho
Civil". Trad. de la Rev. General de Legislación y Jurisprudencia (con notas de
Derecho civil español por Demófilo De Buen Lozano). Edit. Instituto Editorial
Reus. Madrid, 1961, T. II, vol. II, p. 5 (como suele acontecer, la apropiabilidad
es ahí sustituida por "objeto sobre el cual pueden constituirse derechos");
Ripert, Georges y Boulanger, Jean: "Tratado de Derecho Civil. Según el
Tratado de Planiol". Trad. de Delia García. Edit. La Ley. Buenos Aires, 1988,
T. I, p. 382 (enfatizando la apropiabilidad); Carbonnier, Jean. Ob. cit., p. 84
(enfatizando la apropiabilidad); González y Martínez, Jerónimo: "Estudios de
Derecho Hipotecario y Derecho Civil". Ministerio de Justicia. Sección
Publicaciones. Madrid, 1948, T. I, ps. 7 y 8; Castán Tobeñas, José. Ob. cit., T.
I, vol. II, p. 572 (enfatizando la apropiabilidad).

18Así Aubry, C. et Rau, C.: "Cours de Droit Civil Français. D'Après la

Méthode de Zacharie". Marchal et Billard Imprimeurs-Editeurs. Paris, 1869, T.
II, ps. 2 y sgts.

19En la resolución de 12 de octubre de 1982 (recaída en el caso "Bramelid

y Malmström vs. Suecia") refiriéndose a acciones de sociedades anónimas,
la Comisión europea de derechos humanos declaró que "una tal acción es un
objeto de carácter complejo [...] representa un título de propiedad mediato
sobre la fortuna de la sociedad. En especial, las acciones tienen
indudablemente un valor económico, en consecuencia, las acciones son
bienes".

20Es posible observar esa posibilidad semántica en textos legales y en

propuestas doctrinarias. Así, en el código civil argentino (que hoy llamamos
antiguo), de una nota al art. 2311 se desprende que para el codificador "cosa"
es el género y "bien" es la especie, en tanto que de la concordancia entre
ese precepto y el siguiente (el art. 2312), la conclusión parece ser la inversa
(y, porque la nota no es norma, ha sido propuesto que debe prevalecer el
contenido del art. 2312; v. al respecto Gurfinkel de Wendy, Lilian: "Derechos
Reales". Edit. AbeledoPerrot. Buenos Aires, 2010, T. I, p. 53). En el nuevo,
conforme al art. 16, en relación con el 15, el género es reservado para el
término "bienes" y es añadido que los bienes materiales son llamados cosas.

En la doctrina italiana ha sido sostenido algo semejante: contrastando la

noción de cosa con la de bien, Messineo propone que la cosa es una entidad
extrajurídica; es un bien en estado potencial y se convierte en bien cuando se
le hace materia de una especial calificación jurídica; esa calificación estaría
constituida por su idoneidad para cumplir cierta función económica y social,
objetivamente considerada; por tanto -concluye- "bien" en sentido jurídico
sería una cosa idónea para dicha función. Pero luego advierte que la doctrina
corriente adopta otros conceptos, con base en la posibilidad de constituir
objeto de derechos; y así, hay cosas que no son bienes, porque sobre ellas
no pueden constituirse derechos (la luz, el aire atmosférico, el agua del mar,
etc.), y hay bienes que no con cosas (como las actividades humanas)
(Messineo, Francesco. Ob. cit., T. II, p. 259).

21En este sentido Biondi, Biondo. Ob. cit., ps. 34 y sgts. Agrega que a
efectos jurídicos las nociones coinciden; por lo mismo -citando a Pugliatti-
añade que "una teoría de la cosa no tiene sentido sino en la más vasta teoría
de los bienes; la noción de cosa es prejurídica y neutra ya que, en definitiva,
es el punto de referencia objetivo al que se refiere el interés".

22En sentido semejante Biondi, Biondo. Ob. cit., ps. y 21.

23Recuérdese la calificación de la acción (de sociedades) efectuada por la

Comisión europea de derechos humanos, consignada en una nota anterior.

24Se ha insistido en que los "derechos intelectuales" no son reales ni

personales (Mazeaud, Henri, Léon y Jean: "Lecciones de Derecho Civil".
Trad. de Alcalá Zamora. Edics. Jurídicas Europa-América. Buenos Aires,
1959, Parte I, vol. I, p. 256; más tarde, en la edición de 1994, de Mazeaud et
Chabas, reiteran que se trata de un derecho especial, que no es real ni
personal y añaden que sobre esas creaciones intelectuales no hay un
derecho de propiedad. Mazeaud, Henri, Léon et Jean et Chabas, François:
"Leçons de Droit Civil. Biens". Edit. Montchrestien. Paris, 1994, p. 7).
También Biondi, Biondo. Ob. cit., p. 65 para los bienes inmateriales (que no
sean derechos) en general y p. 78 para las obras del ingenio en particular.
 Por su parte, para ser consideradas cosas, Rotondi pide dos requisitos:
contenido patrimonial y tutela autónoma, consecuencias y condiciones que lo
son, al mismo tiempo, de la posibilidad de goce y de disposición autónoma.
Rotondi, Mario: "Instituciones de Derecho Privado". Trad. de Francisco
Fernández de Villavicencio y Arévalo. Edit. Labor. Barcelona, 1953, ps. 207 y
211 y sgts. V. también Jessen, Henry: "Derechos Intelectuales". Trad. de Luis
Grez. Edit. Jurídica de Chile. Santiago, 1970; Ruiz-Tagle Vial, Pablo:
"Propiedad Intelectual y Contratos". Edit. Jurídica de Chile. Santiago, 2001.

25Y deben evitarse confusiones. Hay derechos que pueden adoptar la

fisonomía de bienes inmateriales distintos; como los títulos valores. Al fondo,
se trata de derechos (que, como ya se dijo, constituyen la primera expansión
del concepto de cosa y que aquí no es tratada); son derechos que, según es
bien sabido, por técnicas del Derecho mercantil (y por diversas y fundadas
explicaciones) han sido "incorporados" a un documento.

26Tal como ya se ha experimentado respecto de créditos no documentados

y de la herencia, sobre lo que se volverá al tratar la tradición de ellos.

27Y se recordará cuán discutido es (en nuestro medio) el problema de la

tradición de créditos no escriturados.

28Algunos datos sobre el "software" pueden verse en Gurfinkel de Wendy,

Lilian. Ob. cit., T. I, ps. 58 y sgts. Conforme a los Tratados y otras
Convenciones ahí citadas es calificado de derecho intelectual y debe ser
protegido; aun sin la protección, puede ser calificado de cosa inmaterial.

V. también Erlank, Wian: "Virtual Property. Protection and Remedies". En

Varios Autores: "Property Law Perspectives". Akkermans y Ramaekers,
editores. Intersentia Publishing Ltd. Cambridge, 2012, ps. 9 y sgts.; ahí son
mencionadas protecciones contractuales y propietarias; y es postulada una
prudente protección, lo cual significa que la protección procede cumpliéndose
ciertas condiciones.

29Como las acciones en que es dividido un capital (según ha sido

sostenido), como fue referido en una nota precedente. También han sido
calificadas de bienes (inmateriales) algunas "situaciones jurídicas", cuando
reúnen las cualidades de ellos (sobre todo, la individualidad y el valor) y, por
tanto, pueden ser objeto de derechos. Así, por ej., el contrato (por cierto, uno
determinado, no la categoría abstracta) es calificado de bien (como que
puede transferirse o cederse). En cambio, una servidumbre activa no lo es,
aunque es un derecho (más aún, real), porque no existe
independientemente, separadamente del predio al que accede y, establecida,
queda incorporada a él; tampoco lo son algunas situaciones relacionadas
íntimamente con una persona (como el crédito de un empresario o su
habilidad mercantil) porque son inseparables del sujeto; tampoco algunas
entidades objetivas, aunque tengan valor (como la clientela o el llamado -por
el Derecho italiano- "aviamento", semejante a nuestro "derecho de llaves") ya
que, por una parte, presentan incertidumbre en su existencia y envergadura
y, por otra, no pueden ser concebidos separadamente del establecimiento
respectivo (o de la "hacienda mercantil" respectiva), defectos que los alejan
de la individualidad o autonomía requerida en la noción de cosa (así Biondi,
Biondo. Ob. cit., ps. 78 y sgts.; en sentido semejante Rotondi, Mario. Ob. cit.,
ps. 208 y sgts.).

30Biondi, Biondo. Ob. cit., p. 28.

31Tal vez por todo eso es que son muchos otros los autores que no
mencionan esta relevancia como característica.

32Así Biondi, Biondo. Ob. cit., p. 29.

33V., por ej., Mariani de Vidal, Marina: "Derechos Reales". Edit. Zavalía.
Buenos Aires, 2004, T. I, p. 15, quien advierte que en el cód. argentino
(antiguo) Vélez no transcribió los arts. 322 a 325 del Esboço de Freitas, de
los cuales resulta que el "valor" se mide por su apreciación pecuniaria.

A veces el debate es planteado en otros términos; es formulado exigiendo

que el objeto debe servir (ser útil) para satisfacer necesidades humanas;
discutiéndose entonces si esa utilidad o interés ha de ser sólo económico o
también puede ser moral o de naturaleza semejante.

Es con esta última forma que en la doctrina han llegado a plantearse dos
aseveraciones que, por la discusión básica, resultan asimismo discutibles.
Por una parte, se ha propuesto que para conquistar la calificación de cosa, el
objeto debe existir en "cantidad inferior a las necesidades humanas", porque
si existe en cantidad superior a tales necesidades carece de "interés
jurídico", o "para las relaciones jurídicas" (así, por ej., Rotondi, Mario. Ob. cit.,
p. 206; el autor lo consigna refiriéndose al concepto de "bien", que él
considera sinónimo de "cosa", y como una característica de los bienes en el
ámbito económico). Y, por otra, se propone que para ser calificado de cosa
debe tratarse de un objeto que tenga una envergadura o "cantidad mínima
capaz de satisfacer una necesidad humana" (así, un pan sería una cosa,
pero no un gramo de pan). Puede verse que la noción de "cantidad no inferior
a las necesidades humanas" se vincula estrechamente con la función; en una
mínima cantidad, cierto objeto podría ser inservible en su destino habitual,
pero podría ser útil en otra función (así, cierto medicamento en dosis ínfima
podría ser inútil para su natural destino de curar determinada enfermedad,
pero podría ser suficiente, útil, para cierto análisis químico).

El conflicto está vinculado también a la noción de cosas incorporales. V. al

respecto Guzmán Brito, Alejandro: "Las Cosas Incorporales en la Doctrina y
en el Derecho Positivo". Edit. Jurídica de Chile. Santiago, 1995, ps. 55 y sgts.

34Negando que la patrimonialidad sea una exigencia en la noción de cosa,

Biondi sostiene que el honor, el domicilio, el nombre, son entidades que
pueden ser calificadas de cosas, puesto que ellas pueden ser objeto de
relaciones jurídicas (aunque sean algunas, puede agregarse); y si hay
quienes negando esta posibilidad califican a esas entidades como bienes
(extrapatrimoniales), entonces volvemos a quedar en una pura diferencia
terminológica (Biondi, Biondo. Ob. cit., p. 31).

35En este sentido Enneccerus, Ludwig; Kipp, Theodor y Wolff, Martin. Ob.
cit., T. I, vol. 1º, p. 535.

36V. a este respecto Díez-Picazo, Luis: "Fundamentos de Derecho Civil

Patrimonial". Edit. Civitas. Madrid, 1995, T. III, p. 158.

37Se ha dicho que no es necesaria la actualidad, y que el Derecho permite

las relaciones jurídicas sobre cosa futura. Pero ya la expresión misma lo
indica; simplemente no hay cosa; y es el arbitrio legal (o el acuerdo de las
partes) lo que introduce la (actualmente) ficción.

38Para más antecedentes, además de las obras ya citadas, puede verse

Allara, Mario: "Dei Beni". Edit. A. Giuffré. Milano, 1984; García García, José:
"Teoría General de los Bienes y de las Cosas". En Rev. Crítica de Derecho
Inmobiliario, Nº 676. Madrid, 2003, ps. 919 y sgts.; De la Riva, Joaquín:
"Concepto de Cosa en Sentido Jurídico". Univ. de Concepción. Concepción,
1976. De las ya citadas es destacable por su tratamiento integral de los
conceptos de cosa y bien la obra de Biondi (Biondi, Biondo. Ob. cit.).

39Con la reforma de 1968 el texto quedó como inc. 1º, pues ahí fue
agregado el inciso en el que se dispone que las reglas sobre las cosas se
aplican a las energías y otras fuerzas naturales susceptibles de apropiación
(sobre lo que se volverá pronto, al tratar precisamente de las energías).
Puede notarse el sentido restringido que ofrece la norma, referido sólo a las
corporales, que ha conducido a calificarlo de tradicional; el redactor agregó
una extensa nota de referencia al art. 317 del Esboço de Freitas, rehusando -
porque mueve a confusiones- la división de las cosas en corporales e
incorporales (pero véase también lo dicho en una nota anterior respecto del
cód. argentino -antiguo- en relación con el art. 2312). Por otra parte, puede
observarse que el concepto se apoya en la noción de objeto; y es añadida la
susceptibilidad de un "valor" que luego (como se verá) suele exigirse en el
concepto de bien.

40La doctrina española comenta que con ese texto no definitorio, los
términos cosa y bien se emplean indistintamente. Así, por ej., Castán
Tobeñas, José. Ob. cit., T. I, vol. II, p. 572; aun cuando -advierte- en el
concepto de bien parece acentuarse la nota de susceptibilidad de
apropiación, de pertenencia a un patrimonio, como lo revela el art. 333 del
código; en el mismo sentido Medina de Lemus, Manuel: "Derecho Civil de
Bienes. Derechos Reales e Inmobiliario Registral". Edit. Dykinson. Madrid,
2003, T. I, p. 30; también Pérez y Alguer en sus comentarios de Derecho
español al traducir el Tratado de Enneccerus, Kipp y Wolff (Enneccerus,
Ludwig; Kipp, Theodor y Wolff, Martin. Ob. cit., T. I, vol. 1º, p. 537).

41Los autores también concluyen que el código italiano emplea los

términos cosa y bien indistintamente. Así, por ej., Rotondi, Mario. Ob. cit., ps.
205 y 206; y se llega a decir que "promiscuamente" (Biondi, Biondo. Ob. cit.,
p. 34).

42El Proyecto argentino de 1998 proponía: art. 214: "Se denominan bienes
los objetos susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman
cosas" (art. 214 prim. parte). El Anteproyecto argentino de 2011
sustancialmente mantenía esos conceptos.

43Reconociéndose la falta de uniformidad doctrinaria, también ha sido

propuesto que "bien" es una cosa que puede proporcionar utilidad (material o
moral, actual o futura) y susceptible de apropiación (Alessandri, Arturo;
Somarriva, Manuel y Vodanovic, Antonio: "Curso de Derecho Civil. Los
Bienes y los Derechos Reales". Edit. Nascimento. Santiago, 1974, Nº 3, ps. 6
y 7; en el posterior "Tratado de los Derechos Reales", que más adelante será
citado, no formulan referencias a estos conceptos fundamentales).
 En el mismo sentido Ducci Claro, Carlos: "Las Cosas Incorporales en
Nuestro Derecho". En RDJ. T. 83, Prim. Parte, ps. 31 y sgts.

Pero, exigiendo la patrimonialidad, en cuanto a los derechos el Prof. Claro

Solar estima que son bienes cuando tienen un valor pecuniario y que, por
tanto, los derechos de la persona no son bienes (Claro Solar, Luis:
"Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado". Ed. facsimilar. Edit.
Jurídica de Chile. Santiago, 1979, T. III [VI], ps. 6 y sgts.).

Con antecedentes históricos, ha sido sostenido que cuando el art. 565

dispone que "los bienes son cosas corporales e incorporales" consigna una
partición del todo (bien), en términos que hay cosas que no son bienes
debido, precisamente, a que actualmente carecen de dueño (como las res
nullius y las res derelictae) (Guzmán Brito, Alejandro. Ob. cit., ps. 49 y sgts.).

44En un título evocador, sobre la materia han sido tratados intereses no

pecuniarios en el Derecho chileno, pero sólo para destacar su actual
importancia en relación con el concepto de patrimonio y enfatizar su
protección, sin formularse referencias a bienes inmateriales en su eventual
calificación de cosas o bienes (nos referimos a Stitchkin Branover, David:
"Los Bienes Extrapatrimoniales". En Rev. de Derecho. Univ. de Concepción,
Nº 115. Concepción, 1961, ps. 3 y sgts.).

45Así también Ducci Claro, Carlos. Ob. cit., ps. 31 y sgts.

46Otro ejemplo de esa situación es la del cód. español; no hay definición y

se usan indistintamente los términos, aun cuando en el concepto de bien
parece acentuarse la nota de susceptibilidad de apropiación o pertenencia a
un patrimonio.

47Así Claro Solar, Luis. Ob. cit., T. III (VI), ps. 6 y sgts. Exigiendo la
patrimonialidad, en cuanto a los derechos aclara que son bienes cuando
tienen un valor pecuniario y que, por tanto, los derechos de la persona no
son bienes; pero como por una parte insiste en que se trata de cosas que
"forman parte de nuestro patrimonio" y, por otra, expresa que se trata de
cosas susceptibles "de llegar a ser objeto de un derecho de propiedad", no
deja claro si exige su actual pertenencia a alguien.

48Así, por ej., Rotondi, Mario. Ob. cit., p. 213. En contra, Enneccerus,
Ludwig; Kipp, Theodor y Wolff, Martin. Ob. cit., T. I, vol. 1º, p. 534; pero la
oposición es debida a que los autores restringen la concepción de "cosa"
sólo a las corporales. Incluso, se ha sugerido que las energías amenazan
con introducir una categoría intermedia, entre las cosas corpóreas e
incorpóreas (González y Martínez, Jerónimo. Ob. cit., T. I, p. 14).

49Refiriéndose al concepto de cosa y a sus características, Castán advierte

que la tangibilidad no debe ser extremada y, así, algunos fluidos, como los
gases y la electricidad, pueden ser calificadas de cosas corporales.

Y precisa que, según él, las fuerzas naturales difusas y consideradas en su

totalidad, no son cosas; pero sí lo son aquellas fuerzas si pueden ser
apropiadas por partes (lo que parece bien aceptable); y menciona justamente
a la electricidad; agrega algunas sentencias del Tribunal Supremo español
(antiguas, de fines del siglo XIX y comienzos del XX) que consideran cosas a
la electricidad y el gas (Castán Tobeñas, José. Ob. cit., T. I, vol. II, ps. 578 y
575).

50Enneccerus, Kipp y Wolff formulan un especial alcance científico.

Manifiestan que en la ciencia física aún no se ha llegado a un resultado
concluyente, pero que parece prevalecer la conclusión de que "no existe una
especial materia eléctrica o un fluido eléctrico y que la electricidad y,
respectivamente, la corriente eléctrica, es sólo un estado de tensión
(potencial) o de movimiento de las moléculas de (otras) cosas que contienen
la electricidad o que discurre por ellas" (Enneccerus, Ludwig; Kipp, Theodor y
Wolff, Martin. Ob. cit., T. I, vol. 1º, p. 534; en este mismo sentido Oertmann,
Paul. Ob. cit., p. 140).

51Como puede verse, el texto no declara que son cosas; sólo se le aplican
las reglas de ellas; y -se ha dicho- esa aplicación no siempre será posible
(Mariani de Vidal, Marina. Ob. cit., T. I, p. 41; la autora relata que en 1988
ingresó al Congreso de la Nación un Proyecto de ley que extiende el
concepto de cosa e incorpora en él toda forma de energía o sustancia con
capacidad energética dotada de valor económico).

Antes de la reforma de 1968 la Suprema Corte de la Provincia de Buenos

Aires ya había declarado que la energía eléctrica es una cosa (formulando
apreciaciones de física, sobre la energía y la materia); pero la controversia no
ha cesado (v. Gurfinkel de Wendy, Lilian. Ob. cit., T. I, p. 55).

52El Proyecto argentino de 1998, con leves modificaciones, proponía: "Las

disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las
fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre" (art.
214 segunda parte). El Anteproyecto argentino de 2011 proponía: "Las
disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las
fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre" (art. 16
parte final).

53En nuestro Derecho, la ley General de Telecomunicaciones, 18.168 (D.O.

de 2 de octubre de 1982) dispone que "El espectro radioeléctrico es un bien
nacional, cuyo dominio pertenece a la Nación toda. En consecuencia: a)
Ninguna persona natural o jurídica puede atribuirse o pretender el dominio de
todo o una parte del espectro radioeléctrico... (art. 2 inc. 2º prim parte)"; la
Ley 19.657 (D.O. de 7 de enero de 2000) declara en qué consiste la energía
geotérmica, permite su concesión y el derecho del concesionario es
calificado de derecho real -administrativo- inmueble (v. al respecto Guzmán
Brito, Alejandro: "Dos Hipotecas sobre Derechos Reales Administrativos
Inmuebles: las Hipotecas de una Concesión de Acuicultura y de una
Concesión de Energía Geotérmica". En Rev. de Derecho de la Univ. Católica
de Valparaíso, Nº 36. Valparaíso, 2011, ps. 69 y sgts.).

54Además de las obras ya citadas, puede verse Pilón, Eustaquio: "El

Problema Jurídico de la Electricidad". En RDJ. T. 1, Prim. Parte, ps. 137 y
sgts.; Seguel, José: "La Industria Eléctrica ante la Legislación Chilena".
Talleres de la Impr. Litografía Leblanc. Santiago, 1941; Evans, Eugenio:
"Derecho Eléctrico". Edit. LexisNexis. Santiago, 2003; Vergara Blanco,
Alejandro: "Derecho Eléctrico". Edit. Jurídica de Chile. Santiago, 2004.

55Además, esta es una de las materias en la que suele adoptarse la actitud

de descubrir en textos antiguos soluciones a problemas recientes, que a
veces conduce a apropiados resultados, pero otras sólo al forzamiento
interpretativo, que sería preferible substituir por el reconocimiento de que se
está en presencia de un vacío legal, debiendo procederse a colmarlo
conforme a las reglas vigentes para el efecto. Asimismo, conviene separar
cuidadosamente el vacío legal de la negación de una situación contraria a la
regulada.

56Por influencia de los variados elementos incidentes, que son de fácil

advertencia (científicos, filosóficos, religiosos, jurídicos), la bibliografía (que
no tiene tan reciente inicio como pudiere creerse) está aumentando
incesantemente en las últimas décadas, y ya es muy extensa. Siendo
bastante accesible, aquí serán mencionadas sólo las obras que debido al
objetivo señalado han sido empleadas, más algunas otras como referencia.
 57Para eso es citado el caso líder "Moore vs. Regents of University of
California"(1988), en el que Moore reivindicó sus células de piel, esperma y
sangre, etc., que le habían sustraído de su cuerpo; más tarde una "línea
celular" fue patentada; esa línea, capaz de producir fármacos importantes,
produce a su vez elevadas ganancias a un laboratorio. La Corte de
Apelaciones de California acogió la acción y reconoció el derecho de
propiedad de un individuo sobre sus células (la Suprema Corte revocó la
decisión, negando la acción a Moore, pero reforzando el derecho de
propiedad industrial de la compañía sobre las líneas celulares).

58Borrillo, Daniel: "Estatuto y Representación del Cuerpo Humano en el

Sistema Jurídico". En Rev. Española de Investigaciones Sociológicas, Nº 68.
Madrid, 1994, ps. 211 y sgts.

59García Arango, Gustavo Adolfo: "Es mi Cuerpo y el Estado No lo

Administra: Disposición sobre el Propio Cuerpo en la Donación de Órganos
en Colombia". En Rev. Estudios de Derecho, vol. 68, Nº 51 (junio). Medellín,
2011, ps. 213 y sgts.

60Enneccerus, Ludwig; Kipp, Theodor y Wolff, Martin. Ob. cit., T. I, vol. 1º,
p. 533 y nota 9. Reconocen que hay discusiones en diversos capítulos; por
ej., hay quienes admiten la propiedad del cadáver por los herederos; otros le
niegan la cualidad de cosa y estiman que es un resto de la personalidad,
sujeto a la decisión de los deudos (así, los parientes más próximos y
primeramente el cónyuge tiene el derecho -de la clase derechos de familia-
de velar por el muerto, disponer de él para un entierro adecuado, determinar
el epitafio, impedir la intromisión de otros). Sobre la característica de la
gratuidad se extiende en todo un capítulo Angoitia Gorostiaga, Víctor:
"Extracción y Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos". Edit. Marcial Pons.
Madrid, 1996; un estudio jurídico muy completo sobre el cuerpo humano.

61Castán Tobeñas, José. Ob. cit., T. I, vol. II, ps. 372 y sgts.

62Rotondi, Mario. Ob. cit., ps. 194 y sgts.

63Mariani de Vidal, Marina. Ob. cit., T. I, ps. 43 y sgts. La autora comenta

las leyes argentinas sobre la materia: Ley 21.541 de 1977, reformada por Ley
23.464 (sobre trasplantes de órganos humanos); y Ley 24.193 de 1993, que
deroga las anteriores; esta última regula la ablación de órganos y material
anatómico humano para su implantación de cadáveres humanos a seres
humanos y entre humanos, exceptuando los tejidos y materiales anatómicos
naturalmente renovables y separables del cuerpo humano.

En el Derecho argentino es interesante también dar cuenta de opiniones

sobre el preciso tema de la experimentación científica, que contribuyen a
conformar el panorama general sobre el tratamiento jurídico del cuerpo
humano. Comentando una llamativa ley especial sobre la materia, dos
autoras han estimado admisible la decisión de someter al propio cuerpo a la
experimentación (y es una realidad, inseparable de los medios y técnicas de
lucha contra la enfermedad, instalada en declaraciones internacionales), pero
con importantes limitaciones. Comentando una ley de la Provincia argentina
de Córdoba, distinguen entre investigación clínica combinada con atención
profesional (o investigación clínica para tratamiento) e investigación no
terapéutica (o investigación clínica para acumulación de conocimientos
científicos). Estas investigaciones son admisibles "siempre que la importancia
del objetivo sea proporcional al riesgo inherente y éste no supere el valor real
eficaz de la experiencia"; es indispensable el consentimiento previo e
informado; debe estar a cargo sólo de profesionales científicamente
calificados; la investigación no debe afectar la integridad psicosomática de la
persona; y tratándose de la investigación puramente científica debe ser
consentida sólo por el intervenido, mientras en la terapia experimental puede
recurrirse al consentimiento del representante legal en supuesto de
incapacidad (Bergoglio, María Teresa y Bertoldi, María Virginia: "La
Experimentación en Seres Humanos y la Ley 6.222 de la Provincia de
Córdoba, República Argentina". En "Estudios de Derecho Civil. Homenaje al
Dr. Luis Moisset de Espanés". Edit. Universidad. Buenos Aires, 1980, ps. 453
y sgts.

64En términos semejantes ya se había manifestado el Prof. Léon Mazeaud

(Mazeaud, Léon: "Los Contratos sobre el Cuerpo Humano". Trad. de Violette
Uziel. En RDJ. T. 47, Prim. Parte, ps. 33 y sgts.; el mismo estudio, con trad.
de José Prieto, en Anuario de Derecho Civil, T. 6. Madrid, 1953, ps. 81 y
sgts.).

65Mazeaud, Denis: "El Estatus Jurídico del Cuerpo Humano". En

"Sesquicentenario del Código Civil de Andrés Bello. Pasado, Presente y
Futuro de la Codificación". María Dora Martinic y Mauricio Tapia, directores.
Facultad de Derecho. Univ. de Chile. Edit. LexisNexis. Santiago, 2005, T. I,
ps. 383 y sgts.
 En cuanto al cadáver, es doctrina dominante que, sin perjuicio de las
normas de policía sanitaria, ya no es la persona humana; es cosa y puede
ser objeto de derechos; pero consideraciones éticas dominantes reconocen
en el cadáver un objeto de particular respeto, y eso limita la posibilidad de
que sea concebido como objeto de tráfico.

Aparte de opiniones ya citadas en notas precedentes, puede verse, por ej.,

Borrell Maciá, Antonio: "La Persona Humana. Derechos sobre su Propio
Cuerpo Vivo y Muerto. Derechos sobre el Cuerpo Vivo y Muerto de Otros
Hombres". Edit. Bosch. Barcelona, 1954, p. 123; confirma que no se discute
que la persona tiene la facultad de disponer de su cadáver, para su último
destino; pero -agrega- no se trata de un derecho de propiedad; se trata de un
derecho especial. En el mismo sentido De Cupis, Adriano: "La Persona
Humana en el Derecho Privado". En Rev. de Derecho Privado (septiembre).
Madrid, 1957, ps. 863 y sgts.; estima que el cadáver es cosa, pero el
Derecho lo protege de manera especial, por ser un "residuo humano" (p.
869). También López y López, Ángel M.: "Problemas Jurídicos de los
Trasplantes de Tejidos y Órganos Humanos". En Anuario de Derecho Civil, T.
22. Madrid, 1969, ps. 145 y sgts. Cercano a De Cupis, postula que el cadáver
es una cosa mueble, de naturaleza especial, susceptible de derechos reales,
aunque no pertenezca en propiedad al heredero; y es susceptible de tráfico
jurídico bajo ciertas condiciones; agrega que su especialidad se funda en
razones de moral social; estima que el cadáver es cosa mueble y que sobre
el propio cadáver hay un derecho subjetivo (como cosa futura); y concluye
que el derecho sobre el cadáver, sin ser un derecho de la personalidad, está
influido por la concepción de los derechos de la personalidad. El autor
también discurre sobre la naturaleza de la disposición del propio cadáver;
parece -dice- que al disponerse del cuerpo post mortem habría una
disposición mortis causa (y si la legislación permite esa disposición por un
acto especialmente regulado, habría aquí un acto mortis causa que no
constituye testamento o, al menos, tiene una regulación formal propia); es
acto mortis causa porque regula una situación producida tras y por efecto de
la muerte; esta es su causa función, no siendo la muerte un mero
presupuesto de ejecución del acto en favor de otra persona, como ocurre, por
ej., en el contrato de seguro, donde no se intenta regular la situación del
patrimonio post mortem: es una estipulación a favor de tercero de cosas que
ni siquiera están en el patrimonio del asegurado; reconoce que el punto es
discutido y cita autores que sostienen que se trata de un negocio inter vivos,
que tiene como presupuesto de ejecución la muerte (lo llaman negocio inter
vivos post mortem).
 66La posibilidad de que la persona pueda emitir voluntad anticipadamente
sobre su cuerpo ha sido también considerada. V. al respecto Kemelmajer de
Carlucci, Aída: "Las Voluntades Anticipadas. Una Apertura a Favor del
Reconocimiento de la Autonomía de la Voluntad para Expresar Decisiones
Relativas al Cuerpo de la Persona". En "Estudios de Derecho Privado. Libro
Homenaje al Prof. Gonzalo Figueroa Yáñez". Edit. Jurídica de Chile.
Santiago, 2008, ps. 629 y sgts. Trata de la manifestación de voluntad de una
persona en uso normal o pleno de sus facultades, en previsión del tiempo en
el que no las tenga, en la que instruye a terceros sobre intervenciones
médicas al declarante, su salud y su propio cuerpo. Examina la forma, los
objetivos, el fundamento, la naturaleza, las ventajas, las objeciones y sus
respuestas, textos legales de diversos ordenamientos, el eventual registro,
los requisitos generalmente exigidos y los caracteres esenciales:
voluntariedad, revocabilidad, caducidad (principalmente debido al progreso
científico; frecuentemente es aceptado el plazo de cinco años).

67Casado, María: "Aspectos Bioéticos de la Regulación sobre Trasplantes".

En "Estudios de Derecho Privado. Libro Homenaje al Prof. Gonzalo Figueroa
Yáñez". Edit. Jurídica de Chile. Santiago, 2008, ps. 549 y sgts. V. también
Femenía López, Pedro: "El Derecho sobre las Partes Separadas del Propio
Cuerpo". En "Libro-Homenaje al Prof. Antonio Hernández Gil". Edit. Centro
de Estudios Ramón Areces. Madrid, 2001, T. II, ps. 1191 y sgts.

68Las opiniones del Prof. Denis Mazeaud, que antes han sido consignadas,
constituyen también comentarios a estos textos (Mazeaud, Denis. Ob. cit.,
ps. 383 y sgts.).

69Un comentario de los redactores del Anteproyecto, en líneas generales

coincidente con la doctrina dominante que aquí ha sido expuesta en el
cuerpo, puede verse en los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación, p. 25.

70Aunque no se refieran directamente a nuestro tema, es útil tener

presente tres instrumentos (Declaraciones) internacionales, de la Unesco,
que son tenidos como fundamentales en la Bioética: la Declaración Universal
sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos (1997), la Declaración
Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos (2003) y la Declaración
Universal sobre Bioética y Derechos Humanos (2005).

71Rada Espinosa, Alexandra y Rosas Zambrano, Marco: "Cuerpo Humano

y Derecho". Facultad de Derecho, Univ. de Chile. Santiago, 2010.
 72Corral Talciani, Hernán: "Derecho Civil y Persona Humana". Edit.
LexisNexis. Santiago, 2007.

73Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel y Vodanovic, Antonio. Ob. cit., T. I,

ps. 480 y 481; y T. II, de la misma Parte Preliminar y Parte General (misma
editorial y edición), 1991, ps. 10 y sgts.

74León Hurtado, Avelino: "El Trasplante de Órganos Humanos ante el

Derecho Civil". En RDJ. T. 65, Prim. Parte. Santiago, 1968, ps. 102 y sgts.

En otra obra este autor añade otra opinión. Al describir distintas clases de
cosas incomerciables y luego de mencionar a las cosas incomerciables por
naturaleza y por destinación, consigna que una doctrina muy generalizada,
de la que él declara no participar, menciona también como incomerciables las
que se excluyen por razones de orden público o en resguardo de la moral o
las buenas costumbres y, entre ellas, mencionan al cuerpo humano (León
Hurtado, Avelino: "El Objeto en los Actos Jurídicos". Edit. Jurídica de Chile.
Santiago, 1958, ps. 25 y 26).

75Arriagada Unda, Eduardo: "El Cuerpo Humano como Objeto de

Derecho". Univ. de Chile. Santiago, 1946.

76V. a este respecto el sustancioso análisis, examinando las conexiones

entre la propiedad y la privacidad al ser aplicadas al cuerpo humano, de Rao,
Radhika: "Property, Privacy and the Human Body". Boston University Law
Review, 80 B.U.L. Rev. 359. Boston, abril, 2000.

77Para más antecedentes, además de las obras ya citadas son

destacables, por su tratamiento integral del tema, las de Borrel Maciá y
Angoitia Gorostiaga (este último sobre todo para la calificación del cadáver,
además de su tema central que es el de trasplantes). V. también Badenes
Gasset, Ramón: "Los Derechos del Hombre sobre el Propio Cuerpo". Edit.
Reus. Madrid, 1958; Labbée, Xavier: "La Condition Juridique du Corps
Humain avant la Naissance et Après la Mort". P. Univ. de Lille. Lille, 1990;
Hoppe, Nils: "Bioequity-Property and the Human Body". Ashgate Publishing
Limited. Surrey (England), 2009, con una lista de casos en la Commonwealth
y Estados Unidos de N. A., y una lista de textos legales (Statutes) del Reino
Unido, de la Unión Europea y algunos instrumentos internacionales
(Declaración de Helsinki, Convención Europea para la Protección de los
Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, Declaración Universal de
Derechos Humanos); puntualiza (ps. 75 y sgts.) que la posición del Common
law es que algo puede ser persona o cosa, pero no las dos a la vez;
rehusada una posición circular: la posibilidad de ser propietario y al mismo
tiempo ser la pertenencia (la cosa que es apropiada); relata el caso "Moore" y
dice que el juez: estuvo de acuerdo en que no es moralmente adecuado lo
que hicieron con él, y le sugirió intentar una demanda por ruptura del deber
de confianza de los doctores tratantes; legalmente, estuvo con los
demandados y, para no detener el progreso de la ciencia, le rechazó la
petición de conversión en dinero (dejándolo sin la sorpresiva esperada
ganancia) (ps. 107 y 108); y luego discute (comenta) la solución; también
Scott, Russell: "The Body as Property". Allen Lane, London, 1981; Munzer,
Stephen R.: "Human Dignity and Property Rights in Human Body Parts". En
"Property Problems. From Genes to Pension Funds". J.W. Editor. Kluver Law
International. London, 1997, ps. 25 y sgts.; discute la posibilidad de
considerar a partes del cuerpo humano como cosa; dice que no es lo mismo
el todo que las partes; si hay dignidad que cuidar en el todo, eso no implica
necesariamente que haya dignidad en el trato de una parte.

78Al menos para efectos de la adquisición del dominio hay autores que
simplemente tratan a los animales como cosas, de naturaleza mueble, a las
cuales incluso se les aplicaría la regla de que en materia de bienes muebles
la posesión equivale a título (v., por ej., Mariani de Vidal, Marina. Ob. cit., T. I,
p. 381).

79Incluidas, por cierto, actividades controvertidamente deportivas y de

diversión, como las riñas de gallo, la lidia de toros, etc.

80V. Korsgaard, Christine: "Kantian Ethics, Animals, and the Law". En

Oxford Journal of Legal Studies, vol. 33, Nº 4. Oxford, 2013, ps. 629 y sgts.
Ante la presencia de dos categorías (personas y cosas), con bases en el
pensamiento kantiano la autora propone introducir una tercera, y argumenta
que los animales tienen derechos y nuestra posición racional nos impone
reconocérselos. V. también Kymlicka, Will and Donaldson, Sue: "Animals and
the Frontiers of Citizenship". En Oxford Journal of Legal Studies, vol. 34, Nº
2. Oxford, 2014, ps. 201 y sgts. El estudio trata la conveniencia de conferir
ciudadanía a los animales domésticos, examinando críticamente los
argumentos adversos y concluyendo que la decisión promueve la justicia
para los animales y profundiza la actitud y los valores democráticos.

81V. al respecto Figueroa Yáñez, Gonzalo: "Los Animales: ¿En Trayecto

desde el Estado de Cosa hasta el Estado de Persona?". En "Estudios de
Derecho Civil II. Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Olmué, 2006". Edit.
LegalPublishing. Santiago, 2008, ps. 67 y sgts. El autor relata algunas
Declaraciones internacionales sobre protección y derechos de los animales:
la Declaración Universal de los derechos del Animal, adoptada primero en
Londres (23 de septiembre de 1977) por la Liga internacional de los derechos
del animal y las Ligas nacionales afiliadas; luego fue proclamada (15 de
octubre de 1978); más tarde fue aprobada por la Unesco y, finalmente, por la
Asamblea General de las Naciones Unidas. Se agregan dos instrumentos
europeos: el Convenio europeo sobre la protección de los animales
vertebrados utilizados para experimentación y otros fines científicos (Consejo
de Europa de 18 de marzo de 1986) y la Directiva 86/609 CEE, del Consejo
de las Comunidades Europeas, de 24 de noviembre de 1986, relativa a la
protección de los animales utilizados para experimentación y otros fines
científicos. El Preámbulo de aquella primera Declaración manifiesta:
"Considerando que todo animal posee derechos...". Y el art. 1º expresa que:
"todos los animales nacen iguales ante la vida y tienen los mismos derechos
a la existencia". Se añade que todo animal tiene derecho al respeto..." (art.
2º); que ningún animal será sometido a malos tratos ni a actos crueles..." (art.
3º); los animales salvajes tienen derecho a vivir libres en su propio ambiente;
los animales de trabajo tienen derecho a una limitación razonable del tiempo
e intensidad de ese trabajo, a una alimentación reparadora y al reposo; toda
muerte a un animal sin necesidad es un biocidio (crimen contra la vida); la
muerte de un gran número de animales salvajes es un genocidio (crimen
contra la especie); etc.

82Por ej., Morales Retamal, Tania: "Protección Jurídica de los Animales en

Chile". Univ. Católica de la Santísima Concepción. Concepción, 2007.
Rehúsa que los animales sean calificados de cosas y adhiere al
planteamiento de que configuran una categoría intermedia entre las cosas y
las personas, la de "criaturas" o seres vivientes (p. 169); y postula que deben
imponerse a los "propietarios" de animales específicos deberes de
protección, alimento, abrigo, cuidados de salud e higiene.

También Henríquez Ramírez, Alfonso: "Ruptura Óntica, Dualismo

Ontológico y Estatuto Moral de los Animales". En Rev. Debates Jurídicos y
Sociales. Univ. de Concepción, Nº 4. Concepción, 2011-2012, ps. 111 y sgts.
El autor postula que siendo el hombre un ser viviente más del planeta, no
puede erigirse en posición superior y resolver que los animales están a su
servicio; procede, pues, replantearse la actual relación del hombre con los
animales.
 En el mismo sentido, Figueroa Yáñez, Gonzalo. Ob. cit. En la tendencia a
alejarse de la afirmación de que los animales son cosas, y descartado que
sean personas naturales (por la definición del art. 55 del CC.), advierte que
en las personas jurídicas se ha "fingido" que son personas; así también se
podría fingir que los animales son personas. Recuerda que en otros tiempos
a los esclavos se les consideraba cosas y al manumitirlos se convertían en
persona; y actualmente, por un acto de autoridad las personas jurídicas son
tenidas por personas (naturales); incluso, en las sociedades ni siquiera es
necesario acto de autoridad. Pero podría transitarse -agrega- sólo hasta la
mitad del camino: así como se ha fingido que las personas jurídicas son
sujetos de derechos, se podría fingir que existe un espacio intermedio entre
persona y cosa, en donde estarían los animales.

83V. Morales Retamal, Tania. Ob. cit. Contiene una amplia recopilación de
textos legales chilenos que se refieren a los animales y su protección
(normas en los códigos penal y sanitario, en Ordenanzas municipales, en la
regulación del Servicio Agrícola y Ganadero, sobre caza, sanidad animal,
prevención de la rabia, perros guías). Además, da cuenta de algunos
proyectos pendientes sobre protección animal y de algunas Convenciones
internacionales sobre tráfico de animales. Y añade algunos datos, penosos,
sobre experimentación con animales y crianza industrial de animales.

De la normativa interna merecen también especial mención la Ley 19.300

(D.O. de 9 de marzo de 1994), sobre Bases Generales del Medio Ambiente,
la Ley 18.892, de Pesca (D.O. de 23 de diciembre de 1989, con
modificaciones), la Ley 19.473, de Caza (D.O. de 27 de septiembre de 1996);
y muchos Decretos, como el DS. 167 de 1994 que prohíbe la captura de
lobos marinos, el DS. 225 de 1995 que dispone la veda extractiva de 61
especies de reptiles, aves y mamíferos marinos.

En cuanto a normas internacionales, debe ser mencionado el cúmulo de

Tratados protectores del ambiente y la biodiversidad ratificadas por Chile los
cuales, ciertamente, incluyen los animales (la fauna).

84Más antecedents en Kymlicka, Will and Donaldson, Sue. Animals and the
Frontiers of Citizenship cit., ps. 201 y sgts.; trata de la conveniencia de
conferir ciudadanía a los animales, examinando críticamente los argumentos
adversos. V. también Varios Autores: "Animales y Derecho". D. Faure y T.
Giménez-Candela, editores. Edit. Tirant lo Blanch. Valencia, 2015.
 Es ilustrativa la noticia de que en Estados Unidos de N. A. una organización
protectora de los animales postula que cinco ballenas deben ser restituidas a
su estado natural por haber sido extraídas de allí traumáticamente y haberse
afectado la dignidad que tiene todo ser viviente.

85El tema pertenece a la teoría general de la obligación.

Notoriamente, el cód. civil portugués ha destinado un precepto al concepto

de cosa, que evoca lo referido en este párrafo: "todo aquello que puede ser
objeto de relaciones jurídicas" (art. 202; por otra parte, este código
expresamente dispone que sólo las cosas corporales pueden ser objeto de
propiedad).

86Para antecedentes históricos sobre el Libro II v. Guzmán Brito, Alejandro;

de Ávila Martel, Alamiro; Dávila Izquierdo, Óscar y Melo Lecaros, Luis:
"Primer Proyecto de Código Civil de Chile". Edit. Jurídica de Chile. Santiago,
1978; para su evolución desde su entrada en vigencia Tapia Rodríguez,
Mauricio: "Código Civil, 1855-2005. Evolución y Perspectivas". Edit. Jurídica
de Chile. Santiago, 2005, ps. 136 y sgts.; también ps. 183 (para instituciones
derogadas) y 185.

Una muestra de la escasa reforma es que la obra evaluadora del Prof.

Somarriva, publicada al Centenario, no lo incluyó (Somarriva Undurraga,
Manuel: "Evolución del Código Civil Chileno". Edit. Nascimento, Santiago,
1955. Edit. Temis, Bogotá, 1983).

La notoria influencia del Código francés en materia de obligaciones no se

observa en semejante grado en el Libro II; puede apreciarse en la distinción
de bienes en muebles e inmuebles y en el concepto del derecho de
propiedad (v. al respecto Soza Ried, María de los Ángeles: "La Influencia del
Código Civil francés en el Código Civil chileno en Materia de Bienes y
Propiedad". En Cuadernos de Extensión Jurídica. Univ. de los Andes, Nº 9.
Santiago, 2004, ps. 69 y sgts.).

Por cierto, la adecuación es necesaria; aquí se irá observando en el

examen de las diversas instituciones específicas; por ahora, de los capítulos
que conviene revisar pueden ser mencionados: la consideración especial de
nuevas categorías de bienes (generados con el progreso tecnológico), la
adaptación de muchas reglas a requerimientos urbanísticos y ambientales, el
ensamble de algunas materias, como las servidumbres, a la regulación
administrativa, la implantación del derecho real de superficie, la organización
de las acciones reales restitutorias (que superen la sola acción
reivindicatoria), el paso del Registro inmobiliario del antiguo folio personal a
uno de folio real que, aunque entre nosotros está -como es sabido- normado
en un Reglamento, una reforma tendrá que partir por unas bases en el
código civil, etc.

87El Proyecto de reforma al Libro II (sobre los Bienes) del cód. francés
propone: "Los artículos del presente libro son de orden público, salvo
disposición en contrario" (art. 516; es el primer precepto, porque el proyecto
mantiene la numeración original).

88Pueden ser examinadas instrumentalmente, por ej., en Alessandri,

Arturo; Somarriva, Manuel y Vodanovic, Antonio: "Curso de Derecho Civil.
Parte General y Las Personas". Edit. Nascimento. Santiago, 1945, T. I, Nº
339 y sgts., ps. 252 y sgts.

89De 7 de octubre de 1861.

90A la restricción de la retroactividad que el constituyente impone al

legislador respecto a la propiedad en los términos descritos resumidamente,
por cierto debe añadirse la que impone en materia penal, que no procede
examinar aquí (art. 19 Nº 3 de la Constitución).

91Esquemáticamente, conforme a esa doctrina la ley es retroactiva cuando

priva de un derecho adquirido (derecho definitivamente incorporado a un
patrimonio), pero no es retroactiva sino tiene sólo efecto inmediato, si priva
de una mera expectativa (posibilidad de adquirir un derecho) o facultad legal
aún no ejercitada (aptitud para adquirir).

92La situación podría presentarse, por ej., en una nueva causal de

expropiación, si la ley que la añade al vigente estatuto expropiatorio no trae
disposiciones transitorias.

93A este respecto puede verse Aldunate, Eduardo y Fuentes, Jessica: "El
Concepto de Derecho de Propiedad en la Jurisprudencia Constitucional
Chilena y la Teoría de las Garantías de Instituto". En Rev. de Derecho de la
Univ. Católica de Valparaíso. XVIII. Actas de las XXVII Jornadas Chilenas de
Derecho Público. Valparaíso, 1997, ps. 195 y sgts.

94Al tratar las servidumbres legales será formulada una importante

distinción en las servidumbres legales entre legales (que son impuestas de
pleno Derecho) y forzosas; infra Nº 253, 2., B., a.

95Directamente el tenor no lo dispone así; sólo se desprende a contrario

sensu; cuando somete el ejercicio y continuación a la ley nueva, es porque
en cuanto a la constitución se rige por la ley vigente el tiempo de su
constitución (es el régimen que la ley adopta ya desde su art. 3).

Por otra parte, aquí hemos planteado la posibilidad de que la nueva ley
introduzca cambios en cuanto a requisitos para constituir la servidumbre, y la
respuesta es que el examen del cumplimiento de los requisitos constitutivos
se efectúa con base en la ley antigua (la vigente al tiempo de ser constituida);
pero también es posible que el cambio que introduce la nueva ley se refiera a
la fuente de la obligación de constituirla (esto es posible sobre la
comprensión de que el art. 16 se refiere a las legales y no, como dice su
tenor, a las naturales y voluntarias, punto que aquí se verá pronto); si la ley
antigua imponía como legal cierta servidumbre y más tarde una nueva ley la
declara voluntaria ¿en qué situación queda una constituida -como legal- bajo
el imperio de la ley antigua? el art. 16 es también aplicable; en ese punto
también rige la ley vigente al tiempo de la constitución (sólo quedan
sometidos a la ley nueva los capítulos de ejercicio y conservación) (es a este
punto al que se refiere precisamente un autor; Claro Solar, Luis. Ob. cit., T. I
[I], p. 75; lo expresa con sombra de duda: es "tal vez" lo que ha querido decir
el art. 16).

96En este sentido Claro Solar, Luis. Ob. cit., T. I (I), p. 76.

97Así, por ej., Claro Solar, Luis. Ob. cit., T. I (I), p. 75.

98El Prof. Claro Solar relata que, en su tiempo, la Comisión de la Cámara

de Diputados había propuesto un texto distinto, ese sí propio de la
transitoriedad, que regulaba la situación en la que, con base en una nueva
ley, se constituye una servidumbre legal que entraba en contradicción con
otra ya antes constituida; eso es posible, y era regulado el ensamble
mediante indemnizaciones. Pero la proposición fue descartada (Claro Solar,
Luis. Ob. cit., T. I [I], p. 76).

99El Prof. Claro Solar ofrece una breve explicación del precepto sin recurrir
a la naturaleza de la posesión; observa que, si bajo una ley el poseedor
puede retener la posesión de la cosa por ciertos medios, en eso tiene sólo
una mera expectativa y, por tanto, una ley posterior puede cambiar esos
medios y no le está privando de ningún derecho (Claro Solar, Luis. Ob. cit., T.
I [I], p. 77).

100Entre los cuales merece ser mencionado el de Lira Urquieta, Pedro: "El
Código Civil Chileno y su Época". Edit. Jurídica de Chile. Santiago, 1956;
para la propiedad, especialmente ps. 19, 50 y 67 y sgts.

101En una de sus acepciones el Diccionario de la RAE. declara que

vincular es: "Atar o fundar una cosa en otra"; y en otra: "Sujetar o gravar los
bienes a vínculo para perpetuarlos en empleo o familia determinados por el
fundador" (RAE. Diccionario... cit., voz "vincular").

Conforme al Diccionario de Escriche, vincular es "Sujetar o gravar los

bienes a vínculo para perpetuarlos en alguna familia". Y vínculo: "La unión y
sujeción de los bienes al perpetuo dominio en alguna familia con prohibición
de enajenación (Escriche, Joaquín: "Diccionario Razonado de Legislación y
Jurisprudencia". Corregido y aumentado por Juan Guim. Librería de la viuda
de Ch. Bouret. París-México, 1918, voces "vincular" y "vínculo").

102Con los mismos objetivos familiares (o de conservación familiar de las

fortunas), también se configuraron reglas como: la distinción de dos masas
de bienes en la herencia, con distinto régimen: los bienes "propios" o
"patrimoniales" (que el causante había heredado de sus ascendientes) y los
"adquiridos" (los restantes); la ausencia de llamamiento a los ascendientes
en los bienes propios ("los bienes propios no suben"); la troncalidad, por la
cual los bienes no podían salir de la familia o rama de la que procedían
(paterna paternis, materna maternis) (v. más antecedentes en Castán
Tobeñas, José. Ob. cit., T. VI, vol. I, ps. 59 y sgts.).

Abolidas esas reglas, en los tiempos modernos (sobre todo desde la

Revolución francesa) y, por cierto en el CC., se han impuesto en cambio los
principios de unidad del patrimonio hereditario (todo él sometido a un solo
régimen) y de igualdad entre todos los parientes de una misma línea y grado
(entre nosotros, v. arts. 955 y 981 para la unidad; 981, 982, 1192, 1216, 1354,
1339, 1349, 1345, 1348, 1337, especialmente Nºs. 7, 8 y 9, para la igualdad,
todos del CC.).

Aunque en tiempos más recientes se ha regresado a desigualdades,

mediante las llamadas "atribuciones preferenciales", para beneficiar a ciertos
sujetos, pero ahora sobre fundamentos distintos, de protección por
explicaciones socio-económicas. Así ha acontecido en Chile en la legislación
agraria (hoy derogada) para la conservación de pequeñas explotaciones
agrarias (evitando que se extingan por su fraccionamiento mediante la
sucesión por causa de muerte) en la que se configuró el "derecho de
atribución preferencial" a un solo asignatario, que recibía íntegramente la
"unidad agrícola familiar", es claro que pagando en numerario la cuota
correspondiente a sus coherederos; y así han sido retomados los caracteres
de inalienabilidad, al menos temporal, e indivisibilidad (en el Derecho
español, en donde, al menos formalmente sin un proceso de reforma agraria,
se procede de forma semejante, la situación ha conquistado la denominación
de "sucesión excepcional". V. Castán Tobeñas, José. Ob. cit., T. VI, vol. III, p.
350; también, en menor medida, T. 2, vol. I, p. 124; se volverá sobre este
punto al formular una referencia precisamente a la llamada propiedad
agraria). Y acontece -actualmente- entre nosotros en la adjudicación al
cónyuge sobreviviente del inmueble en que resida y que sea o haya sido la
vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece (art.
1337 Nº 10, modificándose el texto original por Ley 19.585, D.O. de 26 de
octubre de 1998.

Por último, conviene añadir que aquellas vinculaciones se subdividían en

civiles y eclesiásticas, según el objeto sea secular o eclesiástico. Las civiles
tenían las características ya señaladas. Las eclesiásticas incluyen los
"Patronatos" (conjunto de privilegios y algunas cargas que, por concesión de
la Iglesia, competen a los fundadores católicos de iglesia, capilla o beneficio,
y a sus sucesores) y las "Capellanías" (fundaciones establecidas sobre
ciertos bienes con la carga de celebrar periódicamente misas o ejecutar otras
actividades religiosas equivalentes). Para la institución del mayorazgo,
central en las vinculaciones civiles (con síntesis del origen histórico, las
numerosas especies, la constitución, los elementos, el régimen usual de
sucesión y los efectos) y para las vinculaciones eclesiásticas, puede verse
Castán Tobeñas, José. Ob. cit., T. VI, vol. III, ps. 349 y sgts.

103Así, en las restricciones de adquisición de bienes en zonas fronterizas a

favor de los nacionales (que permanecen en algunos países; más adelante
serán referidas al Derecho chileno); en el fideicomiso, en el que, prohibidos
los sucesivos y alternativos, aún en manos del primer adquirente (fiduciario)
importa una restricción (será también aquí examinada en el Derecho chileno);
en la adquisición de ciertos bienes denominados medios de producción, en
los Estados de economía socializada, que quedan en poder del Estado, sin
que puedan acceder a ellos los particulares; y en los Estados de economía
libre, tanto en la reserva de ciertos bienes llamados "estratégicos" o por otras
características, que asimismo se mantienen en dominio del Estado, como en
los bienes nacionales de uso público, que pertenecen a la Nación toda (v.
también lo que se dirá al tratar los bienes públicos en infra Nºs. 47 y sgts.).

104Más datos históricos pueden verse en Claro Solar, Luis. Ob. cit., T. IV
(VIII), que los consigna al iniciar el estudio del fideicomiso; el Derecho
romano en Nº 908, ps. 11 y sgts.; el Derecho español antiguo en Nº 909, ps.
14 y sgts.; y el Derecho chileno desde la independencia hasta el CC. en Nº
910, ps. 18 y sgts. Los mayorazgos quedaron abolidos por la Ley de ex-
vinculación de bienes, de 14 de julio de 1852 (Leyes Promulgadas en Chile.
Santiago, 1852, Libro XX, ps. 595 y sgts.).

105Para más antecedentes puede verse Peñailillo Arévalo, Daniel: "El

Principio de la Igualdad en el Derecho Sucesorio". En Rev. de Derecho. Univ.
de Concepción, Nº 143. Concepción, 1968, ps. 59 y sgts.; y Nºs. 146-47.
Concepción, 1968-69, ps. 45 y sgts., con comentarios sobre los preceptos
que lo concretan, citados en una nota precedente.

106V. en este sentido Corte de Apelaciones de Iquique, causa rol 437-2017

(14 de agosto de 2017); la sentencia reconoce que es un principio acogido en
el código, manifestado en varias de sus disposiciones, que son de orden
público.

107A propósito de la libre circulación de los bienes deben ser mencionados

los textos legales que impiden acaparamientos de mercaderías llamadas de
primera necesidad los cuales, en aras del interés público y conformando una
aplicación de la función social de la propiedad (que será tratada más
adelante), vienen a constituir una forma de circulación forzada cuando
deliberadamente es obstruida, aunque la obstrucción provenga del
propietario (v., por ej., Ley 16.282, D.O. de 28 de julio de 1965).

108Y debe advertirse que en muchos otros ordenamientos la protección de

la reivindicatoria está muy restringida, casi excluida, para los muebles,
debido a la regla de que "en materia de bienes muebles la posesión equivale
a título" (se verá precisamente al examinar aquella acción, infra Nº 264 bis,
3.).

109Esta advertencia requiere de dos observaciones adicionales.

La primera: que -como se verá más adelante- en la doctrina nacional han

sido fraguados mecanismos para sortear el obstáculo (acudiendo a otras
acciones, que sí proceden contra detentadores, como la acción de precario,
la del injusto detentador, consignada en el art. 915, una innominada, etc.),
pero sigue constituyendo una dificultad porque a su vez esas alternativas
tienen sus propias exigencias no siempre posibles de cumplir en la
casuística. Y, la segunda: que en otras latitudes funcionan dos conceptos de
posesión: uno amplio, que incluye al detentador, y otro restringido,
equivalente a nuestra posesión, que suele ser llamada "posesión conducente
a prescripción". Allí, aunque en las expresiones literales la reivindicatoria
fuere procedente sólo contra el poseedor, con la noción amplia de posesión
el problema no se presenta. Como ej. muy demostrativo puede verse el art.
430 del cód. civil español, que claramente incluye en la denominación de
"posesión" a lo que nosotros llamamos "tenencia" (para el Derecho español a
este respecto, y por ahora, v., por ej., Castán Tobeñas, José. Ob. cit., T. II,
vol. I, p. 209; Morales Moreno, Antonio: "Posesión y Usucapión". Consejo
Superior de Investigaciones Científicas. Madrid, 1972, especialmente ps. 73 y
sgts., con el debate que suscita el art. 432 del cód. español; García
Valdecasas, Guillermo: "La Posesión". Edit. Comares. Granada, 1987,
especialmente ps. 20 y sgts.; Hernández Gil, Antonio: "La Posesión". Edit.
Civitas. Madrid, 1980, especialmente ps. 61 y sgts., y 103 y sgts.; se volverá
sobre el tema: para los conceptos, al tratar la posesión; y para las
posibilidades de reivindicar, al tratar la acción reivindicatoria).

110Y que para el Derecho chileno el antes citado Prof. Lira Urquieta ya en
su tiempo había destacado en otro estudio sobre los principios del CC., que
puede considerarse la continuación del aludido (Lira Urquieta, Pedro: "El
Código Civil y el Nuevo Derecho". Edit. Impr. Nascimento. Santiago, 1944;
para la propiedad, especialmente ps. 171 y sgts.).

111V. Westermann, Harry; Westermann, Harm Peter; Gursky, Karl-Heinz y

Eickmann, Dieter: "Derechos Reales". Trad. de Cañizares, Miquel, Rodríguez
y Rodríguez-Rosado. Edit. Fundación Cultural del Notariado. Madrid, 2007,
vol. I, ps. 138 y sgts., que sugieren un tránsito del Derecho de cosas a un
Derecho del ambiente.

112Al tratar el Registro inmobiliario será descrito este cambio profundo;

infra Nº 145 bis.

113Para el Registro chileno, además de las obras ya citadas, puede verse

la bibliografía que será consignada al tratarlo, más adelante.

114Se trata de tres memorables conferencias pronunciadas en la Real

Academia de Jurisprudencia y Legislación, en Madrid. Álvarez Suárez,
Ursicino: "El Problema de la Causa en la Tradición". Real Academia de
Jurisprudencia y Legislación. Madrid, 1945.

115Más antecedentes sobre la secular lucha entre la protección al dominio

y la protección al tráfico mediante la apariencia pueden verse, para el
capítulo de la transferencia de bienes, en Peñailillo Arévalo, Daniel:
"Sistemas de Transferencia de Bienes y Protección del Tráfico". En "Estudios
de Derecho Privado. Libro Homenaje al Prof. Gonzalo Figueroa Yáñez". Edit.
Jurídica de Chile. Santiago, 2008, ps. 395 y sgts.; y, en términos generales,
en Peñailillo Arévalo, Daniel: "Titularidad Real y Titularidad Aparente". En
Rev. de Derecho. Univ. de Concepción, Nºs. 219-220. Concepción, 2006, ps.
101 y sgts.

116Para la nulidad, en normas casi idénticas, los códigos: italiano (art.

1445), portugués (art. 291), boliviano (art. 559), peruano (art. 1372),
paraguayo (art. 363, que en la edición comentada por el Prof. Pangrazio
contiene una extensa e ilustrativa nota. Pangrazio, Miguel Ángel: "Código
Civil Paraguayo". Intercontinental editora. Asunción, 1985). Incluso se ha
llegado a emplear otra técnica, que protege aún más al tráfico, a nuestro
juicio excesivamente; simplemente se elimina el efecto retroactivo de la
nulidad (así el cód. civil brasileño, art. 177) con lo cual quedan protegidos
todos los terceros, con prescindencia de su fe y del título de adquisición.

Y para la resolución, los códigos: italiano (art. 1458), portugués (art. 435),
boliviano (arts. 574), peruano (art. 1372), paraguayo (art. 729); también en el
Proyecto argentino de cód. de Derecho Privado Unificado de 1998 (arts. 340,
1043 y 1062. "Proyecto de Código Civil de la República Argentina Unificado
con el Código de Comercio". Edit. AbeledoPerrot. Buenos Aires, 1999); cód.
argentino nuevo (arts. 1076, 1077 y 1078, con redacción no del todo clara);
con alguna diferencia, en los Principios de Derecho europeo de los contratos,
de la Comisión Lando (art. 9:305).

Y debe tenerse en cuenta, además, la vigencia de la regla "en materia de

bienes muebles la posesión equivale a título" (cuya notable expansión hacia
varios ordenamientos latinoamericanos será mostrada al tratarla, en el
capítulo de la reivindicación; infra Nº 264 bis, 3.).

117No eran del todo propicios para la aplicación del razonamiento porque
no se trataba exactamente de una privación del derecho (a la restitución del
predio entregado en arriendo) sino se trataba sólo de una (no excesiva)
postergación (modificación) de su ejercicio; se volverá sobre este punto al
tratar los bienes incorporales; infra Nº 14.

118Nos referimos a la obra del Prof. Alejandro Guzmán sobre las cosas
incorporales, con su historia, su análisis dogmático y sus derivaciones.
Guzmán Brito, Alejandro. Las Cosas Incorporales... cit.

119V. a este respecto, por ej., F. del M. Nº 181, p. 232; RDJ. T. 75, secc. 3ª,
p. 238.

120El texto protege el derecho y la cosa sobre la cual el derecho recae.

Esta protección a la cosa podría entenderse como redundancia (o una
explicable insistencia) si se tiene presente la identificación del derecho con la
cosa sobre la que versa cuando del derecho de propiedad se trata, por el
carácter integral, abrazador de este derecho (aquí ya fue explicado, en supra
Nº 13, b.); pero también admite la comprensión de que queda así protegida la
posesión (del que es dueño); en este sentido Guzmán Brito, Alejandro: "El
Derecho Privado Constitucional de Chile". Edics. Universitarias de
Valparaíso. Univ. Católica de Valparaíso. Valparaíso, 2001, p. 272.

121Sobre reconocimiento y protección de la propiedad privada en textos

internacionales puede verse Rey Martínez, Fernando: "El Derecho de
Propiedad Privada en el Derecho Europeo". En Rev. de Estudios Europeos,
Nº 8. Valladolid, 1994, ps. 53 y sgts.

122Sobre la inconveniencia de los términos "limitaciones" y "obligaciones",

(referidos al derecho de dominio más que a su titular) v. más adelante, la
base constitucional chilena, infra Nº 57 bis, e.

123En realidad, en la expropiación no hay propiamente agresión al

contenido del patrimonio. Como hay indemnización, que, entre nosotros,
desde 1980 debe ser previa y completa, no hay una disminución patrimonial;
no se afecta al patrimonio del expropiado sino a su estructura y a la libertad
del titular para configurarla (a la libertad en su noción liberal ha dicho un
autor; Novoa Monreal, Eduardo: "Instrumentos Jurídicos para una Política
Económica Avanzada ¿El Derecho como Factor de Cambio Social?". Edit.
Depalma. Buenos Aires, 1987, p. 95).

124V. el rasgo de exclusividad en Guzmán Brito, Alejandro. Las Cosas

Incorporales... cit. Sobre el intento doctrinario de definir el contenido esencial
de la propiedad se volverá al tratar la base constitucional chilena, infra Nº 57
bis, e.

125Que es el gran problema en muchas legislaciones. Entre nosotros,

puede apreciarse, por ej., en RDJ. T. 79, secc. 5ª, ps. 194 y sgts. ("Bolsa de
Comercio de Santiago con Ministerio de Educación"); T. 81, secc. 1ª, ps. 117
y sgts., también publicado en secc. 5ª, ps. 181 y sgts. ("Comunidad Galletué
con Fisco", con voto disidente); T. 87, secc. 5ª, ps. 122 y sgts. ("García
Sabugal con Ministerio de Agricultura", especialmente Consid. 11); Rev.
Gaceta Jurídica, Nº 289, ps. 26 y sgts. ("Soc. Inmobiliaria Maullín Ltda. con
Fisco", llamado caso Palacio Pereira, con voto disidente y comentario del
Prof. Francisco Zúñiga).

126Ciertamente, en muchas ocasiones el dueño preferiría que francamente

le expropiaren (integralmente), porque entonces tendría (indudablemente) la
indemnización.

127Aparte de las restricciones, recuérdese que el texto permite también

imponer "obligaciones" (que hemos preferido llamar deberes o cargas) las
cuales (al igual que las restricciones) tampoco confieren indemnización;
quedan incluidas en la función social. Pues bien, es asimismo concebible que
la ley imponga verdaderas privaciones mediante la forma de obligaciones; en
otros términos, puede acontecer que, con la forma de obligaciones (cargas),
en el hecho llegue a privar de algún atributo o facultad esencial.

128Y debe recordarse la hipótesis que alcanzó a ser advertida por algunos
miembros de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución (antes
mencionada) en cuanto si había dudas por el alcance de la agresión, entre
restricción o privación, si se llegase -decían- a afectar la mitad del atributo,
debe entenderse que es privación y no mera restricción.

129V. el completo estudio sobre la creación de derechos reales de

Akkermans, Bram: "The Principle of Numerus Clausus in European Property
Law". Tesis. Facultad de Derecho; Univ. de Maastricht. Intersentia. Metro.
Antwerpen, 2008). Es mencionado aquí porque emplea los dos métodos; y
por lo mismo será mencionado también al tratar los derechos reales
restringidos; infra Nº 219, 4.).

130Luego de ser discutida la procedencia de indemnización en casos de

sacrificio de animales para evitar la propagación de la fiebre aftosa, ha sido
también dictada una ley especial que expresamente confiere indemnización
(Ley 18.617, D.O. de 3 de junio de 1987).

131La tangibilidad (que podría ser abandonada por estrecha) todavía

puede ser mantenida si es flexibilizada, para incluir -como cosas corporales-
cosas algo más etéreas, como los gases o las energías (según ya se ha
dicho; v. supra Nº 5).

132A veces la clasificación es enmendada y otras complementada. Algunos

autores mantienen la dualidad, modificando el significado del ítem "cosas
incorporales", expresión que es empleada en el sentido de bienes
inmateriales (eliminando entonces a los derechos de esta clasificación, lo que
significa negar la calificación de cosas a los derechos) (para lo cual v., por ej.,
Castán Tobeñas, José. Ob. cit., T. I, vol. II, ps. 576 y sgts.); otros mantienen
los dos ítems en el significado original, pero añaden un tercero: los bienes
inmateriales (así, por ej., Mazeaud, Henri, Léon et Jean et Chabas, François.
Biens. Ob. cit., Nº 1289, p. 7).

133Gai Inst., 2, 12; Pr. Inst. de reb. Corporalibus, 2, 2; L. 1, 1 D. de div. rer.,

1.8.

134Para más antecedentes v., por ej., Petit, Eugenio: "Tratado Elemental
de Derecho Romano". Trad. de José Fernández. Edit. Nacional. México,
1952, p. 170 (y nota de p. 229); Biondi, Biondo. Ob. cit., ps. 19, 45 y sgts.

135Así en términos categóricos Planiol, Marcelo y Ripert, Jorge: "Tratado

Práctico de Derecho Civil Francés". Trad. de Díaz Cruz. Edit. Cultural. La
Habana, 1946, T. III. Los Bienes, p. 61. V. también, por ej., Biondi, Biondo.
Ob. cit., ps. 45 y sgts.; Vallet de Goytisolo, Juan: "Panorama del Derecho
Civil". Edit. Bosch. Barcelona, 1963, ps. 131 y sgts.; De la Riva, Joaquín. Ob.
cit., ps. 65 y sgts. En la reticencia influye también la dificultad que se observa
al relacionar la clasificación con la posesión. Si los derechos son cosas
(incorporales, pero cosas), tendrían que ser susceptibles de ser poseídos, y
es difícil concebir el ejercicio de auténticos actos posesorios en los derechos
personales.

136V. en este sentido Rotondi, Mario. Ob. cit., ps. 213 y 214.

Tal como se dijo al tratar la noción de cosa, debido a la actitud del código
alemán en la doctrina alemana los autores estiman que cosas sólo son las
corporales y niegan que los derechos sean cosas; así, por ej., Enneccerus,
Ludwig; Kipp, Theodor y Wolff, Martin. Ob. cit., T. I, vol. 1º, p. 534. V. también
con observaciones críticas Dross, William: "Une Approche Structurale de la
Propriété". En Revue Trimestrielle de Droit Civil, Nº 3. Paris, 2012, ps. 419 y
sgts.

137V. al respecto Guzmán Brito, Alejandro. Las Cosas Incorporales... cit.,

p. 79; también González y Martínez, Jerónimo. Ob. cit., T. I, ps. 6 y 7, con
resumen del debate acerca de la distinción de cosas entre corporales e
incorporales; la estima útil y desdeña la crítica de Planiol, recién aquí
mencionada.

Reconociendo que hay discusión, el Prof. Rotondi se pronuncia por la

admisión de los derechos sobre derechos al menos como regla; ya que hay
derechos con contenido patrimonial, susceptibles de goce y disposición
autónoma, bien pueden -dice- ser considerados objeto de derechos y de
derechos reales (Rotondi, Mario. Ob. cit., p. 213; y vuelve sobre el tema,
referido a la propiedad, en ps. 256 y sgts.).

138La extensión más inquietante, la referida a -otros- derechos reales y a

derechos personales, se ha producido en decisiones de la Comisión; por ej.,
en S. vs. Reino Unido, de 13 de diciembre de 1984, para un derecho de
servidumbre; X vs. Holanda, de 20 de julio de 1971, y Müller vs. Austria, de
16 de diciembre de 1974, ambas sobre derechos previsionales. V. al respecto
Rey Martínez, Fernando. Ob. cit., p. 55.

139Así Zenati, Frédéric: "Pour une Rénovation de la Théorie de la

Propriété". En Revue Trimestrielle de Droit Civil, Nº 2. Paris, 1993, ps. 305 y
sgts.

V. también Mazeaud, Vincent: "Droit Réel, Propriété et Créance dans la

Jurisprudente du Conseil Constitutionnel". En Revue Trimestrielle de Droit
Civil, Nº 1. Paris, 2014, ps. 29 y sgts.; el autor observa la falta de una
decidida protección constitucional a los derechos reales limitados y créditos
por la vía de la propiedad sobre derechos, por parte del Consejo
Constitucional francés. Si bien -agrega- el derecho de propiedad tiene
actualmente una consolidada garantía constitucional, surgen interrogantes
sobre la protección constitucional de otros derechos patrimoniales. Más
precisamente, la dificultad surge en la existencia misma de una protección
constitucional a otros derechos reales distintos del dominio y a los créditos.
Citando varias sentencias subraya las ambigüedades de la jurisprudencia del
Consejo Constitucional que, a pesar de las evoluciones recientes, le cuesta
admitir que los créditos y los derechos reales en cosa ajena son objeto de un
derecho de propiedad, y acoger la llamada teoría de la "propiedad sobre
derechos" (conviene advertir que el autor -como otros que lo han abordado-
trata el tema referido a los derechos patrimoniales). Para el Derecho francés
v. también Zattara, A.-F.: "La Dimension Constitutionnel et Européenne du
Droit de Propriété". LGDJ. Paris, 2001. V. también la crítica de Dross, William.
Ob. cit.

140Para antecedentes sobre su origen y su examen en general, con la

historia del concepto de cosa incorporal, su recepción normativa y el examen
de sus varias aplicaciones en el Derecho chileno, v. el completo estudio de
Guzmán Brito, Alejandro. Las Cosas Incorporales... cit.

141Otros códigos del siglo XIX que formulan la distinción entre cosas
corporales e incorporales son: el holandés antiguo, el boliviano antiguo, el
griego antiguo, el austríaco, el de Luisiana, el del cantón suizo de Berna;
estos datos son consignados por el traductor y comentarista de la edición
española del código civil italiano antiguo; el volumen consultado no aporta
más precisiones (ed. traducida por Vicente Romeo y Girón, fechada en
Madrid, marzo de 1876; nota 1 [a] al art. 406).

142Incluso, a despecho de la identificación de la cosa con el derecho,

antes aludida, repárese en que se expresa distinción entre el derecho de
propiedad y la cosa sobre la cual el derecho recae, para dejar con insistencia
claro que ambos son protegidos.

En estos términos, si nos remitimos a los puros textos constitucionales, es

difícil encontrar una Constitución que llegue a esos extremos.

143Antes, en 1949, un fallo resolvió que los derechos personales estaban

amparados por la garantía (del derecho de propiedad) del art. 10 Nº 10 de la
Constitución (de 1925) (RDJ. T. 47, p. 30).

144V., por ej., F. del M. Nº 121, p. 294. Hay que admitir que los primeros
casos, como los resumidos en el cuerpo, no eran del todo propicios para la
aplicación del razonamiento porque no se trataba exactamente de una
privación del derecho (a la restitución del predio que había sido entregado en
arriendo) sino sólo de una (no excesiva) postergación (modificación) de su
ejercicio, modificación que, mientras no sea profunda -que pudiere encubrir
una verdadera privación- es aceptable que introduzca el legislador y que, de
no permitírselo, conduciría a una inmovilidad del ordenamiento o, al menos, a
una actualización excesivamente lenta. Tanto es así que, posteriormente, los
propios tribunales superiores han modelado en alguna medida el
planteamiento, advirtiendo que si bien el legislador no puede privar de
derechos ya adquiridos (porque privaría de la propiedad de una "cosa",
contraviniendo la protección constitucional al dominio), sí puede (sin que
haya violación constitucional) introducir modificaciones a su ejercicio. En todo
caso, la frontera entre la privación de un derecho y la sola modificación de su
ejercicio, en ocasiones puede ser difusa.

145V. al respecto el acta de la sesión 166 de la Comisión de Estudios de la

Nueva Constitución.

146V. a este respecto, por ej., F. del M. Nº 181, p. 232; RDJ. T. 75, secc. 3ª,
p. 238.

147V., por ej., sentencias recaídas en recursos de protección en: F. del M.

Nº 234, p. 691, que resolvió que hay propiedad sobre los derechos, pero no
sobre las acciones; F. del M. Nº 269, p. 88, que resolvió que la matrícula
universitaria no genera un derecho, una cosa incorporal; F. del M. Nº 467, p.
1780, que resolvió que, como existe un "derecho a la propia imagen", sobre
él hay una especie de propiedad y, por tanto, su agresión implica agredir el
derecho de propiedad, lo que conduce a acoger el recurso; F. del M. Nº 478,
ps. 1870 y sgts. que declaró que existe un "derecho a la función", con las
mismas consecuencias (más tarde, aunque más bien referido al cargo, fue
resuelto lo contrario: Rev. La Semana Jurídica, Nº 238); Rev. Gaceta
Jurídica, Nº 106, p. 27, que resolvió que hay propiedad sobre la calidad de
estudiante universitario; también Rev. Gaceta Jurídica, Nº 179, p. 45; RDJ. T.
87, secc. 5ª, p. 2, que resolvió que hay propiedad sobre la facultad de
desempeñarse como consejero de una asociación gremial. Y se ha llegado a
concluir que existe un "derecho a ver televisión sin interferencias" (RDJ. T.
91, secc. 5ª, p. 81).

Para la aplicación a casos (comentados) puede verse Domínguez

Balmaceda, Juan Pablo: "El Recurso de Protección y el Derecho de
Propiedad". Univ. Católica de Chile. Santiago, 1987; Jana Linetzky, Andrés y
Marín González, Juan: "Recurso de Protección y Contratos". Edit. Jurídica de
Chile. Santiago, 1996, con análisis crítico; Abbott Urzúa, Luz: "La Propiedad
sobre las Cosas Incorporales Frente a la Legislación, Doctrina y
Jurisprudencia Chilena". Univ. Adolfo Ibáñez. Valparaíso, 1998; Fuentes
Olmos, Jessica: "El Derecho de Propiedad en la Constitución y la
Jurisprudencia". Edit. Jurídica ConoSur. Santiago, 2001, con fallos de 1981 a
1996; Navarro Beltrán, Enrique: "Constitucionalización del Derecho Civil. La
Propiedad sobre Bienes Incorporales en la Jurisprudencia". En
"Sesquicentenario del Código Civil de Andrés Bello. Pasado, Presente y
Futuro de la Codificación". María Dora Martinic y Mauricio Tapia, directores.
Facultad de Derecho. Univ. de Chile. Edit. LexisNexis. Santiago, 2005, T. I,
ps. 517 y sgts.

148No es difícil percibir que la extensión de la calificación de cosas

incorporales con propiedad sobre ellas y, más aún, la generosidad con que
se ha procedido a calificar de derechos a conceptos que (al menos
claramente) no lo son, son debidas a la intención de aprovechar la virtud
protectora del recurso de protección en la mayor medida posible. Pero si ese
es el objetivo, parece más apropiado y respetuoso de los conceptos
derechamente extender el campo de aplicación de dicha herramienta (a
todos los derechos, aunque sólo a ellos) o diseñar otra protección para los
derechos, evitando así tener que llevar a tantos derechos amagados -muy
lejanos de la intención cosificadora y de la correcta dogmática- al
controvertible camino de incluirlos en el razonamiento de que sobre ellos hay
propiedad. Y es peligroso porque -como puede constatarse con frecuencia- a
medida que un concepto se extiende y, sobre todo, difusamente, va
perdiendo fortaleza. Sobre el peligro que implica distorsión indebida del
sistema, y la explicación, relacionada por cierto con una concepción del
derecho subjetivo fundada en el "poder" (poder hacer, libertad de hacer), v.
también Guzmán Brito, Alejandro. El Derecho Privado Constitucional... cit., p.
74.

Para el Derecho chileno, además de las obras especializadas ya citadas,

puede verse Claro Solar, Luis. Ob. cit., T. III (VI), Nº 285; Becerra, Hugo:
"Bienes Incorporales. Derechos y Acciones". Univ. de Chile. Santiago, 1948;
Pescio, Victorio: "Manual de Derecho Civil". Edit. Jurídica de Chile. Santiago,
1958, T. III, ps. 165 y 295.

149V., a este respecto, Guzmán Brito, Alejandro. Las Cosas Incorporales...

cit., ps. 117 y sgts. Luego de un examen histórico y un análisis dogmático-
exegético, el autor concluye que cuando el Código dispone que sobre las
cosas incorporales (derechos) hay una "especie" de propiedad, se está
refiriendo a una especie de un género. Se trataría, pues, de una categoría
distinta de la propiedad sobre cosas corporales; y, así, habría tres especies
de propiedad: sobre cosas corporales (la definida en el art. 582), sobre cosas
incorporales (la aludida en el art. 583) y sobre productos del ingenio y del
talento (aludida en el art. 584, con alteraciones por su particular evolución). Y
estas especies pertenecen al género supremo "propiedad", no definida en los
textos, pero que implica la cualidad abstracta que algo puede tener, de ser
propio de alguien, en oposición no a común sino a "ajeno". Esta propiedad
(genérica) -agrega- no es un derecho real (porque un derecho ya constituye
su objeto). Y tiene un contenido sustantivo, que es la "exclusividad".

Por otra parte, el autor postula que los derechos de la persona, por ser
derechos, son cosas incorporales; pero, son extrapatrimoniales, por lo que
quedan excluidos del ámbito del art. 583; es decir, sobre ellos no hay una
especie de propiedad (debido a lo cual no son bienes).

Por último, la propiedad en su concepto genérico (entendida como

titularidad o pertenencia y esto, a su vez, como exclusividad) y, por ende, la
propiedad específica de las cosas incorporales, que es la titularidad o
pertenencia de los derechos (reales y personales), no es un derecho real al
cual debamos buscarle un contenido peculiar de aprovechamiento; es un
concepto jurídico fuera de la noción de derecho subjetivo; es sólo una
cualidad jurídica. De las cosas incorporales cabe un aprovechamiento, pero
ello no por estar sujetas a propiedad o pertenencia, sino porque su
naturaleza lo permite, al igual que el aprovechamiento de las cosas
corporales es anterior al dominio que de ellas se tenga (también ese
aprovechamiento depende de la naturaleza de las cosas); lo que el dominio
hace es conferir una exclusividad. Así, las cosas son aprovechables, lo cual
emerge de su naturaleza; la propiedad confiere exclusividad a ese
aprovechamiento, pero no lo crea. La cosa prodiga provecho porque es cosa,
no porque es propia; la propiedad determina que ese aprovechamiento es
exclusivo.

El planteamiento ya ha sido controvertido en cuanto es insatisfactoria

aquella concepción genérica, en la que la propiedad queda "reducida" a una
titularidad exclusiva; y la alternativa es que el art. 582 define lo que es la
propiedad en términos que cuando los textos siguientes manifiestan que
sobre otros objetos hay una especie, sólo se extiende el concepto básico del
582, para manifestar que en ellos hay no precisamente propiedad sino (una
"especie") una propiedad parecida, semejante o análoga a aquella prototípica
(la que hay sobre las cosas corporales) (así Corral Talciani, Hernán:
"Propiedad y Cosas Incorporales". Comentario a la obra del Prof. Guzmán,
en Rev. Chilena de Derecho. Univ. Católica de Chile, Nº monográfico, vol. 23,
Nº 1. Santiago, 1996, ps. 13 y sgts.). Pero una titularidad exclusiva no parece
poco; tal vez -para cumplir exigencias de lo que tradicionalmente es una
definición- pueda faltar una básica descripción del poder (que habrá que
suponer que para el autor es el máximo); se volverá sobre este punto al tratar
la esencia del derecho (infra Nº 57 bis, e.).

En cuanto a la actitud de la jurisprudencia nacional pueden verse varios

fallos en Repert. de Legisl. y Jurispr. Edit. Jurídica de Chile. Santiago, 1999,
CC., art. 583.

V. también Brahm García, Enrique: "La Propietarización de los Derechos en

la Alemania de Entreguerras". En Rev. Chilena de Derecho, vol. 19, Nº 3.
Santiago, 1992, ps. 411 y sgts. El autor describe la interesante actitud del
Tribunal Supremo alemán que, frente a las intensas restricciones que la
autoridad (primero la inmediatamente siguiente a la Primera Guerra Mundial
y, sobre todo, luego la nacionalsocialista), imponía a la propiedad, fue
discurriendo vías para protegerla, entre las cuales destaca la de expandir la
noción de expropiación, aplicándola a privaciones y aun restricciones de
facultades específicas sin extraer formalmente la cosa del patrimonio del
particular (sobre lo que luego volveremos aquí), estimando que sobre los
derechos hay también propiedad y que su privación requiere de
indemnización.

150Ha sido formulada una proposición, que compartimos. En primer lugar,

debe notarse que en los términos de la Constitución hay un cambio en
relación con los textos del código. Mientras éste dispone que "los bienes
consisten en cosas corporales e incorporales", la Constitución asegura el
derecho de propiedad en sus diversas especies "sobre toda clase de bienes
corporales e incorporales". Se refiere, pues, a "bienes incorporales". Ante
algunas comprensiones vagas, que aluden a ventajas sobre las que pueda
haber algún interés (atribuciones, facultades, expectativas, no constitutivas
de derecho, por las cuales se intentan recursos de protección), teniendo en
cuenta el texto y los antecedentes históricos, se sostiene que la Constitución
no amplió la noción de cosa incorporal contenida en el código; más aún, la
restringió. En el texto constitucional "bienes incorporales" alude a los
derechos; sólo a los derechos, y no a todos. Los "derechos de la persona",
como son derechos, son cosas incorporales, pero no son "bienes" (porque no
están en el patrimonio); como no son "bienes incorporales", no quedan
incluidos en la protección. Y la Constitución tuvo razón; algunos de los
derechos de la persona están directamente amparados por el recurso de
protección (están incluidos en el art. 20), por lo que no necesitaban quedar
incluidos en el Nº 24 inc. 1º); y en cuanto a los demás, es que el
constituyente simplemente no quiso incluirlos en la tutela del recurso (se
agrega que la norma constitucional da a entender que hay diversas clases de
propiedad sobre cosas incorporales, en circunstancias que en la actualidad
no hay más que una, la del art. 583 del CC. y a ella se refirió el texto)
(Guzmán Brito, Alejandro. Las Cosas Incorporales... cit., ps. 240 y sgts. V.
también Guzmán Brito, Alejandro. El Derecho Privado Constitucional... cit., p.
74, en que claramente manifiesta que en el Derecho chileno no hay otros
bienes incorporales que las cosas incorporales del art. 565 del CC., divididas,
a su vez, en derechos reales y personales por el art. 576).

Cualquiera sea el resultado práctico, no se está postulando una preferencia

por restringir el recurso de protección; su demasiado evidente utilidad debe
excluir esa conjetura; lo que no parece adecuado es distorsionar los
conceptos para lograr aumentar su campo de aplicación; tal vez podría
aceptarse esa actitud de aplicar la propiedad a tantos "derechos" como
provisoria, mientras no se introduzca la conveniente reforma; pero lo
preferible es modificar el diseño del recurso de protección, para expandir su
ámbito de aplicación más allá de la actual "lista" de derechos que están
directamente protegidos por él, evitándose (o al menos disminuyéndose) así
la actitud de introducir a muchos "vía derecho de propiedad" (y esto aparte
de la distorsión calificatoria, a la que se hará referencia pronto).

151Así, por ej., Mariani de Vidal, Marina. Ob. cit., T. I, p. 19.

152Esta parece ser la conclusión del Prof. Claro Solar quien -como se dijo-
considera bien sólo a aquello que está en el patrimonio; por lo mismo, luego
de referirse a la distinción entre cosas corporales e incorporales, avanza
directamente a los derechos reales y personales (Claro Solar, Luis. Ob. cit.,
T. III [VI], ps. 6 y sgts.). En esta dirección, para mayor claridad tendría que
precisarse que los derechos personales incluidos en el concepto de cosa
incorporal serían sólo aquellos técnicamente concebidos y definidos en el art.
578; es decir, los que tienen un sujeto determinado como deudor en el
extremo opuesto del vínculo. Y, en este sentido, también debe tenerse
presente que hay derechos que tienen contenido patrimonial que ciertamente
no son reales, que están más cercanos a los personales, pero parecen
ajenos a la clasificación en reales y personales (presentes principalmente en
el ámbito del Derecho público).

153Guzmán Brito, Alejandro. Las Cosas Incorporales... cit., p. 56. El autor

hace presente que, conforme a los términos, no todas las cosas corporales e
incorporales son bienes. Trata también la situación de las producciones del
talento y del ingenio, de los derechos mineros, del derecho de
aprovechamiento de aguas, de los derechos corporificados y los títulos
valores.

154Con esta distinción se ha ido construyendo toda una edificación de

subclasificaciones, conceptos, características y consecuencias, tanto para el
estudio como, lo que es más, para la vigencia práctica del Derecho civil.

En los extrapatrimoniales suele distinguirse entre los que se refieren a la

persona aisladamente considerada (derechos de la personalidad) y los que la
tratan como miembro de una familia (derechos de familia).

Manteniendo todavía una elemental utilidad didáctica, junto con

mencionarla debe agregarse de inmediato que esa división (como otras y,
asimismo, muchas de sus derivaciones) se ha ido debilitando, al observarse
cómo en la realidad la pretendida diferencia no es tan nítida (dentro de
tendencias posteriores -aunque ya no tan recientes- de alejamiento de las
construcciones conceptualistas, que prefieren una concepción y tratamiento
del Derecho más vinculados a las situaciones reales). Por una parte, surgen
derechos de difícil calificación como de una u otra categoría. Por otra, no es
difícil observar perturbadoras vinculaciones. Es muy frecuente percatarse de
derechos calificados de extrapatrimoniales que tienen importantes
consecuencias económicas (como el derecho al nombre de la persona) y de
derechos patrimoniales de los que frecuentemente se derivan consecuencias
morales (como el derecho al nombre comercial, puesto que, siendo un
concepto económico, en el nombre de un establecimiento de comercio
frecuentemente va involucrado el prestigio del titular, sobre todo cuando éste
es una persona natural, de conocida identidad). Además, es tendencia ya
firme que la violación de derechos extrapatrimoniales es reparable mediante
indemnización pecuniaria.

Todavía más, dentro del cuadro del Derecho de familia surgen algunos de
contenido claramente económico, como el derecho de alimentos, el del
usufructo del padre o madre sobre los bienes del hijo sometido a su patria
potestad. Y, entonces, se llega a subdistinguir entre los derechos de familia
patrimoniales (como los mencionados) y derechos de familia
extrapatrimoniales (como el derecho del padre al cuidado del hijo), con lo que
se produce una imbricación de los conceptos primarios.

Observando estas mixturas, es preferible enunciar una distinción entre los

derechos de contenido predominantemente patrimonial y los de contenido
predominantemente extrapatrimonial, dejando constancia de estas
advertencias: a.- se formula sólo con el propósito de plantear una descripción
general introductoria, para cuyas precisiones se requiere de análisis más
individualizado; b.- se admite, francamente, que tienen deslindes difusos, y
se espera que en las situaciones concretas serán perfilados con adecuación
al caso. Todo sobre una actitud realista, que va configurando una tendencia
de alcance más extenso.

155Más antecedentes sobre el trayecto histórico pueden verse en Rigaud,

Luis: "El Derecho Real. Historia y Teoría. Su Origen Institucional". Trad. de J.
R. Xirau. Edit. Reus. Madrid, 1928. También en Castán Tobeñas, José. Ob.
cit., T. II, vol. I, ps. 31 y sgts. Y De los Mozos, José Luis: "Los Derechos
Reales en la Sistemática de Vélez Sarsfield". En Rev. de Derecho Privado
(junio). Madrid, 1986, ps. 491 y sgts. (con cita de investigadores alemanes e
italianos); este autor puntualiza que, efectivamente, la distinción entre
derechos reales y personales tiene su antecedente en el Derecho romano, en
torno a la diferenciación entre actiones in rem y actiones im personam; pero -
advierte- no puede afirmarse sin importantes reservas que esa diferenciación
sea la proyección procesal de la distinción entre derechos reales y
personales en el plano sustantivo, aunque pueda ser llevada un poco más
lejos de la pura diferenciación procesal. Agrega que una verdadera distinción
entre ambos conceptos, según opinión dominante, viene a aparecer en los
glosadores.

156Se aprecia bien consolidada ya en los tiempos de la Exégesis; v., por

ej., una descripción de las diferencias en Laurent, F.: "Principes de Droit Civil
Francais". Bruylant-Christophe && Cie, Éditeurs, Bruxelles; Librairie A.
Marescq, Ainé. Paris. 1887, T. VI, Nºs. 72 y sgts., ps. 92 y sgts.; también en
Baudry-Lacantinerie, G. et Chauveau, M. Ob. cit., T. VI, ps. 3 y sgts. (con
definiciones de derecho real y personal muy semejantes a las de nuestros
textos).

157Se ha llegado a sostener que los derechos patrimoniales no están

divididos en dos categorías (reales y personales) sino en tres, agregando,
con autonomía, la de los "derechos intelectuales en su aspecto económico"
(v. Gurfinkel de Wendy, Lilian. Ob. cit., T. I, p. 12, con cita de Molinario;
mientras otra construcción del sistema -como se dijo en supra Nºs. 13 y sgts.-
los ubica antes, agregada como tercer ítem junto a las cosas corporales e
incorporales).

158Con algunas excepciones (señaladamente la del CC.) los códigos

civiles han rehuido definir el derecho real (y el personal). El cód. argentino
nuevo (en vigencia desde 2016) formula un concepto de derecho real que,
por su adhesión a los enunciados de la doctrina actual, puede ser calificado
de moderno: "El derecho real es el poder jurídico, de estructura legal, que se
ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su
titular las facultades de persecución y preferencia, y las demás previstas en
este Código" (art. 1882).

159Las expresiones latinas jura in re y jus ad rem, con que

respectivamente se les ha denominado también, ya no son muy empleadas,
particularmente porque la segunda induce al equívoco de que el derecho
personal se referiría siempre a una cosa, lo que, como se ha dicho, no es
exacto (se ha insistido, además, que no son de origen romano); con otros
significados, se volverá sobre el jus ad rem; v. infra Nº 17 bis, D.).

160Se ha agregado que, si bien el derecho personal también debe ser

respetado por todos, en cuanto a su existencia no es que los terceros no
obligados puedan violarlo, lo que podrían hacer es impedir que el deudor
pague o quitarle la cosa que debe, pero entonces violarán la libertad o la
propiedad del deudor, pero no violarán el derecho del acreedor, respecto del
que son ajenos.

161En otros términos, menos categóricos, ha sido consignado que los

derechos reales tienden a la perpetuidad, los personales a la temporalidad;
añadiéndose que en los derechos reales el señorío (en lo que consisten) se
manifiesta unilateralmente; en los personales la colaboración del deudor con
frecuencia es condición para su correcto ejercicio (Así Zorrilla Ruiz, Manuel
María: "Sentido Actual del Tema de la Distinción entre Derechos Reales y de
Crédito". En Rev. Estudios de Deusto, Nº 12. Bilbao, 1958, ps. 443 y sgts.).

162Pero el carácter perpetuo del derecho real tiene importantes

limitaciones; algunos como el usufructo y el uso, son temporales; y los
derechos reales de garantía (prenda, hipoteca) terminan con el crédito que
garantizan.

163Otros pormenores de esta característica pueden verse en Goñi

Rodríguez de Almeida, María: "La Especialidad de los Derechos Reales
como Requisito Civil y Registral y su Extensión a Todas las Situaciones
Jurídicas Inscribibles". En Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº 699.
Madrid, 2007, ps. 313 y sgts. La autora cita a Díez-Picazo en el énfasis de la
determinación del objeto, en cuanto este autor plantea que si sólo son
mencionados criterios para determinarlo podemos estar sólo en presencia de
una situación jurídico-real de pendencia o previa a la relación definitiva (para
esa cita puede verse Díez-Picazo, Luis. Ob. cit., T. III, p. 130); añade que
esta determinación se extrema en el Registro inmobiliario, cuando se trata de
derechos reales sobre inmuebles que son llevados al Registro (y agrega
abundante doctrina emanada de las resoluciones de la Dirección General de
los Registros y el Notariado española).

164Preconizadores han sido Planiol y Ripert, en Francia (v. Planiol, Marcelo

y Ripert, Jorge. Ob. cit. Con el concurso de Picard y Le Riverend, ps. 42 y
sgts.). Han adherido otros autores europeos, como Roguin en Suiza,
Winscheid y Dernburg en Alemania, Ferrara en Italia, Giner y Azcárate en
España.

165En torno a esta explicación se ha suscitado el debate con particular

virulencia. Por ej., en favor de la distinción, se ha replicado que si bien en los
derechos reales existiría también un sujeto pasivo (el resto del mundo), es
muy diferente la naturaleza de ese sujeto y su incidencia en el concepto;
mientras en el derecho personal el sujeto pasivo es parte del concepto y
tiene una precisa obligación: ejecutar la prestación, ese sujeto pasivo
universal que se ofrece para los derechos reales tiene sólo un deber general
de abstención de perturbar, que no integra el concepto mismo de derecho
real (y, en todo caso, distorsiona completamente el concepto de obligación).
Luego se duplica en favor de la unificación, observándose que no es tan
cierto ese carácter de pura y genérica abstención de perturbar, porque en
todos los derechos reales salvo el dominio (en todos los limitados), hay
también un especialmente obligado (quiere decirse "como en los
personales"), que es el titular de la cosa, que está especialmente obligado a
respetar y mantener la cosa a disposición del que tiene el derecho real (así
en el usufructo, en el uso, en la servidumbre, etc.).

166Al respecto puede verse, por ej., Musto, Néstor: "Derechos Reales".
Edit. Astrea. Buenos Aires, 2000, T. I, ps. 6 y sgts.

167En fin, el derecho real ha sido calificado como referido a la "apropiación

de riqueza" y el derecho personal al "aprovechamiento del servicio" del otro.

168Así Bekker en Alemania, Barassi en Italia, De Diego en España. V.

también Musto, Néstor. Ob. cit., T. I, ps. 25 y sgts.; Puig Brutau, José:
"Fundamentos de Derecho Civil". Edit. Bosch. Barcelona, 1994, T. III, vol. I, p.
10. Como descripción, también nos parece satisfactoria.
 Se ve que esta última tesis adopta, de la concepción tradicional, la
inmediatez; y de la obligacionista, la absolutidad.

169V. en este sentido Díez-Picazo, Luis. Ob. cit., T. III, p. 68.

El proyecto de reforma del cód. civil francés en materia de Bienes incluye

un concepto, breve, integrado nada más que por esos dos elementos (art.
522).

170Los postulados principales se deben a Ginossar y Giorgianni.

Ginossar parte concibiendo la propiedad como pertenencia de una cosa a

un sujeto; recae sobre cosas corporales e incorporales o créditos (somos,
pues, dueños de nuestros créditos); el crédito se convierte en objeto de
derechos; pero luego, dentro de su análisis, el derecho real a su vez
desaparece para fundirse en una obligación pasiva universal (v. en este
sentido crítico Cornu, Gérard: "Derecho Civil. Los Bienes". Trad. de Javier
Solís. Edit. Juricentro. San José, 1996, vol. III, p. 86); y -agrega- los derechos
reales en cosa ajena son los únicos que, verdaderamente, pueden calificarse
de derechos reales; estrictamente el derecho real limitado es un "crédito
real", con la correlativa "obligación real", del actual propietario de la cosa
gravada, susceptible de ser transferida y transmitida a los sucesivos
propietarios de la cosa; la propiedad y el crédito se complementan con una
obligación pasivamente universal a cargo de todos los terceros (v. Ginossar:
"Droit Réel, Propriété et Creance". Paris, 1960).

Los planteamientos de Giorgianni, con su crítica a la doctrina tradicional

(examinando la inmediatez y la oponibilidad en diversos derechos, como las
servidumbres negativas, el arrendamiento, el comodato), pueden verse en
Giorgianni, Michele: "Los Derechos Reales". En Rev. Crítica de Derecho
Inmobiliario, Nº 458. Madrid, 1967, ps. 9 y sgts. (antes, "Diritti Reali". En
Novissimo Digesto Italiano. Torino, 1957, T. V).

La evolución del debate puede verse, primero, en Rigaud, Luis. Ob. cit., ps.
83 y sgts. y, hasta tiempos más recientes, incluyendo las posiciones
intermedias y los aportes de Ginossar, Giorgianni y otros y las objeciones, en
Castán Tobeñas, José. Ob. cit., T. II, vol. I, ps. 31 y sgts.; también González y
Martínez, Jerónimo. Ob. cit., T. III, ps. 173 y sgts.; el autor relata
resumidamente la polémica (sobre la efectiva diferencia entre derecho real y
personal), sobre todo en Derecho español, francés y alemán (con las
intervenciones de Sánchez Román, Demogue, Rigaud).
 Es interesante el trabajo de Vallet de Goytisolo que (en un declarado
objetivo de determinar el acceso de los derechos al Registro), criticando la
distinción, particularmente si es presentada con fisonomía absoluta y
totalitaria, con penetración analítica repasa las doctrinas sobre la distinción
(aun intermedias) y las va refutando una a una (aunque a veces no sea más
que mediante el díscolo derecho real de hipoteca y la enfiteusis), cotejando
los conceptos empleados por los autores con otros con los que colisionan o
con situaciones específicas que no se adaptan, para desembocar en un
(otro) ataque al conceptualismo (y a su peligrosa pretensión, para el sentido
de lo justo, de aplicar a la práctica consecuencias que deriva de los
conceptos), acercándose al pragmatismo del Common law (a través de
expresiones literarias de Roscoe Pound) (Vallet de Goytisolo, Juan:
"Determinación de los Derechos Susceptibles de Trascendencia Registral".
En Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº extraordinario. Madrid, 1961, ps.
163 y sgts.; también Vallet de Goytisolo, Juan. Panorama... cit., ps. 161 y
sgts.).

171V. Westermann, Harry; Westermann, Harm Peter; Gursky, Karl-Heinz y

Eickmann, Dieter. Ob. cit., vol. I, ps. 103 y sgts.; más sobre la anotación
preventiva, en vol. II, p. 1036.

172V. Gurfinkel de Wendy, Lilian. Ob. cit., T. I, ps. 28 y sgts. Para un

detenido estudio de este derecho puede verse Pizarro, Ramón Daniel y
Vallespinos, Carlos Gustavo: "Instituciones de Derecho Privado.
Obligaciones". Edit. Hammurabi. Buenos Aires, 1999, T. II, ps. 411 y sgts.,
con amplia bibliografía, argentina y extranjera. Más adelante será
nuevamente aludido, con textos legales y más bibliografía (extranjera y
nacional; infra Nº 17 bis, F.).

173Para lo cual pueden verse las mismas obras recién citadas.

174Para más antecedentes v., por ej., Aberkane, H.: "Essai d'une Théorie
Générale de l'Obligation Propter Rem en Droit Positif Francais". L.G.D.J.
Paris, 1957; Balbi, Giovanni: "Le Obbligazioni Propter Rem". Edit. Giappicielli.
Torino, 1950; Hernández Gil, Francisco: "Concepto y Naturaleza Jurídica de
las Obligaciones Propter Rem". En Rev. de Derecho Privado (octubre).
Madrid, 1962, ps. 850 y sgts.; De los Mozos, José Luis: "La Obligación Real.
Aproximación a su Concepto". En "Libro-Homenaje al Prof. Ramón M. Roca
Sastre". Univ. Complutense. Madrid, sin fecha, vol. II, ps. 331 y sgts.; el autor
recoge una definición de Liver (quien la llama "obligación real" o propter rem)
para quien "es una obligación que tiene por objeto una prestación positiva y
en la que el deudor o el acreedor o uno y otro, son designados por un
derecho que ellos tienen sobre la cosa" (el autor comparte la definición y los
caracteres que emergen de ella, salvo en cuanto es restringida a las
prestaciones positivas).

También pueden verse las obras mencionadas por Castán Tobeñas, José,
en Ob. cit., T. II, vol. I, ps. 54 y 55 (ahí también pueden verse conceptos
sobre las otras dos categorías que son mencionadas a continuación).

175Aunque hay quienes sostienen que el sujeto pasivo de la carga real

también responde de ella con todo su patrimonio, y la diferencia radicaría
sólo en que la cosa gravada constituiría una garantía real a favor de quien
tiene derecho a exigir el cumplimiento de la carga.

176Otras proposiciones sobre las diferencias, en Díez-Picazo, Luis. Ob.

cit., T. III, ps. 89 y sgts.

177Referidos expresamente a las cargas reales v. al respecto, por ej., los

arts. 1105 y sgts. del cód. civil alemán y 782 y sgts. del cód. civil suizo (sobre
antiguas tradiciones locales).

178Pero tal vez algunas de las situaciones que en Chile pueden ser
mencionadas como ejemplos de obligaciones propter rem y de cargas reales
podrían calificarse - discutiblemente- como otros ejemplos nacionales de
éstos.

Más antecedentes pueden verse en Castán Tobeñas, José. Ob. cit., T. II,
vol. I, p. 58; Díez-Picazo, Luis. Ob. cit., T. III, ps. 78 y sgts.; Ossorio Morales,
J.: "Las Servidumbres In Faciendo en el Derecho Español". En Rev. de
Derecho Privado (junio). Madrid, 1934, ps. 177 y sgts.; De Castro Vítores,
Germán: "La Obligación Real". Tesis. Univ. de Valladolid. Valladolid, 1998.

Para el tratamiento de estos conceptos en la doctrina argentina en la cual,

con sus textos legales, suele llegarse a conclusiones propias, puede verse
Bueres, Alberto: "Breves Reflexiones sobre las Obligaciones Propter Rem y
las Cargas Reales en el Derecho Argentino". En "Derechos Reales" (De
Reina, Gabriel; Coord.). Edit. Heliasta. Buenos Aires, 2008, ps. 145 y sgts.;
Musto, Néstor. Ob. cit., T. I, ps. 65 y 66 (con los arts. 497, 3010, 3022 y 3042
del cód. que ahora llamamos antiguo, el autor concluye que los derechos
reales in faciendo no pueden constituir una categoría intermedia; son
derechos personales).
 179Ha sido sostenido que, al menos en estas situaciones, el ius ad rem era
empleado como instrumento para constreñir a los beneficiados a que
acudieran efectivamente a los lugares donde ejercían el cargo o función,
pues sólo después de tomar posesión material del cargo percibían las
correspondientes rentas.

180Así lo llegó a utilizar Pothier, R.: "Oeuvres de Pothier". Annotées et

mises par M. Bugnet. Edit. Marchal et Plon. Paris, 1890. T. IX, p. 101.

181Es a este punto al que se refiere el Prof. Claro Solar en su breve

referencia al ius ad rem (Claro Solar, Luis. Ob. cit., T. III [VI], ps. 17 y 18).

182En este sentido Díez-Picazo, Luis. Ob. cit., T. I, Nº 12, p. 66.

183También ha sido examinada la posibilidad de que la "opción" sea un ius

ad rem. V. al respecto Serrano Alonso, Eduardo: "Notas sobre el Derecho de
Opción". En "Derechos Reales" (De Reina, Gabriel; Coord.). Edit. Heliasta.
Buenos Aires, 2008, ps. 579 y sgts., especialmente ps. 594 y sgts. La
calificación es especialmente plausible cuando la opción está anotada en un
Registro, en que, conforme a algunas legislaciones, tiene general
oponibilidad, con lo que se acerca al derecho real; pero, por otra parte, el
titular carece de un poder directo sobre la cosa.

184Más antecedentes pueden verse en Foncillas, José María: "Ius ad Rem

en el Derecho Civil Moderno". En Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº
101. Madrid, 1933, ps. 330 y sgts.; Nº 102. Madrid, 1933, ps. 411 y sgts.; y Nº
110. Madrid, 1934, ps. 97 y sgts., con extensos antecedentes históricos;
Castán Tobeñas, José. Ob. cit., T. II, vol. I, ps. 54 y sgts.; Martínez-Cardós
Ruiz, José Leandro: "El Ius ad Rem". En Rev. de Derecho Privado (enero).
Madrid, 1988, ps. 3 y sgts.; Lacruz Berdejo, José: "Elementos de Derecho
Civil". Revisado por Luna Serrano. Edit. Dykinson. Madrid, 2003, T. III, vol. I,
p. 8.

La historia del origen y primera parte de su evolución también puede

encontrarse, resumida, en Rigaud, Luis. Ob. cit., ps. 65 y sgts.; también
González y Martínez, Jerónimo. Ob. cit., T. I, ps. 300 y sgts.

Para la doctrina italiana puede verse De Ruggiero, Roberto: "Instituciones

de Derecho Civil". Trad. de Serrano Suñer y Santa Cruz Teijeiro. Edit. Reus.
Madrid, 1979, T. I, p. 233 (nota 2), y la bibliografía ahí citada; en su breve
referencia el autor desdeña el concepto.
 185Hay que admitir que a este resultado se llega también con otro
razonamiento, si -al menos entre nosotros, con nuestro régimen de
transferencia de bienes- se estima a la enajenación como un "proceso"
compuesto por el título y el modo. Tomada la enajenación como un proceso,
la cosa no puede ser vendida si está embargada -con el art. 1464 Nº 3 aun
sin el art. 1810- y (discutiblemente) no podría ser embargada si está vendida.

186En la opción la decisión de adquirir queda entregada a la sola voluntad

del eventual adquirente (si cumple con los requisitos dispuestos en el acto
constitutivo); en los derechos de tanteo y retracto depende de la voluntad del
titular del derecho, pero también del propietario de la cosa quien, si no lo
decide, no puede ser obligado a enajenar; por eso es que estos últimos
pueden ser mejor denominados como derechos de adquisición preferente (o
de preferente adquisición).

187V. al respecto Akkermans, Bram. The Principle... cit., ps. 433 y sgts.

188Así, por ej., García-Amigo, Manuel: "Derechos Reales de Adquisición.

Notas para una Teoría General". En Rev. de Derecho Privado (febrero).
Madrid, 1976, ps. 99 y sgts., con cita de Albaladejo, Espín, Puig Brutau y
Santos Briz en el mismo sentido, y declaración de que sería Wolff el
inspirador de la doctrina española (efectivamente, la división que Wolff
formula de los derechos reales limitados en el Tratado de Derecho Civil de
que es coautor permite detectar esa inspiración) (Enneccerus, Ludwig; Kipp,
Theodor y Wolff, Martin. Ob. cit., T. III, vol. 1º). En el intento de conformar
categoría, el autor ha propuesto que son "derechos subjetivos, relativos a las
cosas y cuyo contenido, constantemente típico, se integra básicamente por la
facultad de convertirse en propietario de los bienes objeto de los mismos".
Debe tenerse presente que el estudio es elaborado con diversos materiales
(ciertos textos legales, algunas sentencias y la opinión de algunos autores).
Finalmente, García-Amigo propone una teoría general de los derechos reales
de adquisición en la que conforma su estructura (sujetos, objeto, contenido) y
su función (con el nacimiento y extinción, y las posibles vicisitudes a lo largo
de su vigencia).

Para un panorama general de estos derechos en el Derecho español puede

verse también Santos Briz, Jaime: "Derechos Reales de Adquisición o de
Preferencia en la Práctica Jurídica Española". En Rev. de Derecho Privado
(abril). Madrid, 1971, ps. 337 y sgts.; un estudio bien completo de estos
derechos en ese ordenamiento. El autor no vacila en considerarlos derechos
reales (salvo el de opción); formula alcances sobre la doble vertiente que
exhiben: su origen y extinción a través de un contrato y su contenido y
efectos erga omnes, propios de los derechos reales típicos (característica
reconocida por el Tribunal Supremo español). Y luego trata del retracto
convencional y de los retractos legales (los de colindantes, comuneros,
arrendamientos rústicos, arrendamientos urbanos, coherederos y consocios,
enfiteusis y otros de análoga naturaleza, incluyendo algunos derivados de la
función social de la propiedad); concluye con un comentario sobre los
retractos (convencional y legales) en los Derechos forales. También Del
Moral y de Luna, Alfonso: "Los Derechos Reales de Adquisición y el
Problema de su Rango". En Anales de la Academia Matritense del Notariado.
Madrid, 1954, ps. 321 y sgts.

El Prof. Castán estudia los tres derechos y concluye que los tres son
derechos reales (la opción puede constituirse como real) y los incluye en la
lista de los reales (Castán Tobeñas, José. Ob. cit., T. II, vol. I, ps. 68 y sgts.).

Al menos pronunciándose sobre los derechos de opción de compra, tanteo

y retracto, luego de mencionar a la doctrina proclive y someramente sus
fundamentos, Díez-Picazo estima que no son derechos reales porque no
confieren a su titular un poder directo e inmediato sobre la cosa; "son simples
facultades de adquisición, que determinan la posibilidad de decidir la
configuración de una situación jurídica y por ello pueden ser englobados
dentro de los llamados grosso modo derechos potestativos" (Díez-Picazo,
Luis. Ob. cit., T. III, Nºs. 15 y 16, ps. 102 y 103; luego el autor formula
también un leve comentario respecto a los llamados "derechos reales
administrativos").

En fin, conviene advertir que allí la discusión ha sido planteada en doble

sentido: por una parte, si los derechos legales de adquisición (los
establecidos en la ley) tienen eficacia real; y, por otra, si es admisible que los
particulares puedan crear en sus relaciones derechos de adquisición como
derechos reales (v. al respecto Lacruz Berdejo, José. Ob. cit., T. III, vol. I, p.
9).

189Westermann, Harry; Westermann, Harm Peter; Gursky, Karl-Heinz y

Eickmann, Dieter. Ob. cit., vol. I, p. 102.

Para más antecedentes sobre los específicos derechos de opción, retracto

y tanteo puede verse Bosch Capdevila, Esteve: "Los Derechos de
Adquisición. Esbozo de una Teoría General". En "Derechos Reales" (De
Reina, Gabriel; Coord.). Edit. Heliasta. Buenos Aires, 2008, ps. 559 y sgts.;
no obstante el título, el autor estudia con detenimiento los tres derechos, mas
no formula una teoría general. Para la opción, Serrano Alonso, Eduardo. Ob.
cit.

190El Prof. Castán estima que el arriendo, aun inscrito, no es un derecho

real, aunque inscrito -agrega- es un derecho personal que tiene "cierto efecto
real"; pero advierte que esa es la conclusión conforme a "nuestro actual
Derecho positivo" (Castán Tobeñas, José. Ob. cit., T. II, vol. I); Díez-Picazo
califica de "plausible" la tesis de que el arrendamiento inscrito es (en el
Derecho español) un derecho real (Díez-Picazo, Luis. Ob. cit., T. III, Nº 13, p.
101).

Entre nosotros, el derecho del arrendatario cuyo arrendamiento ha sido

pactado por escritura pública que ha sido inscrita tiene (conforme al art. 1962
del CC.) una respetabilidad ante todos, que lo asemeja mucho a un derecho
real (y debe tenerse en cuenta que la frecuente crítica formulada a ciertas
situaciones dudosas, por la cual se advierte que los derechos en duda no
confieren un poder directo sobre la cosa, no tiene lugar aquí). Con todo,
prevalece la conclusión de que no llega a constituir un derecho real. Así, por
ej., Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel y Vodanovic, Antonio: "Derecho
Civil. Fuentes de las Obligaciones". Edit. Nascimento. Santiago, 1942, T. IV,
Nº 647, p. 470, quienes admiten que "tiene ciertos ribetes de derecho real".
También Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel y Vodanovic, Antonio:
"Tratado de los Derechos Reales. Bienes". Edit. Jurídica de Chile. Santiago,
1993, T. I, Nº 27, p. 27; aunque no lo expresan, se desprende que mantienen
la misma opinión; Claro Solar, Luis. Ob. cit., T. III (VI), Nº 26, ps. 35 y sgts.; el
autor insiste en que la sola circunstancia de la oponibilidad erga omnes no es
suficiente para calificarlo de derecho real, y agrega que queda reforzada la
conclusión con los arts. 1930 y 1931; conforme a estos preceptos, si sufre
daños en el goce de la cosa por vías de hecho de parte de terceros, tiene
acción de perjuicios contra ellos, pero si los terceros pretenden derechos
reales sobre la cosa arrendada, no puede defender su derecho contra ellos;
los terceros deben dirigir su acción contra el arrendador, a quien el
arrendatario debe dar noticia de la turbación o molestia; si tuviere un derecho
real, él mismo podría defenderlo y no necesitaría acudir al arrendador para
que haga cesar la turbación; así lo estimamos también.

191Está discutido si el derecho de retención genera un derecho real o

personal. El debate doctrinario, con la conclusión de que parece prevalecer la
naturaleza personal, puede verse en Castán Tobeñas, José. Ob. cit., T. II, vol.
I, ps. 71 y 72; v. también Castro de Cifuentes, Marcela: "El Derecho de
Retención en las Obligciones Civiles y Mercantiles". Ediciones Uniandes.
Bogotá, 2004.

Para el Derecho francés puede verse Catala-Franjou, Nicole: "De la Nature

Juridique du Droit de Rétention". En Revue Trimestrielle de Droit Civil. Paris,
1967, ps. 9 y sgts.; reconociendo que allí la naturaleza está discutida,
cotejándolo con los principales atributos de un derecho real, la autora objeta
la calificación de derecho real autónomo, concluyendo que se trata más bien
de una modalidad de la obligación. El cód. civil suizo lo regula con
detenimiento (en las garantías) aunque sin mucha proximidad al derecho real
(arts. 895 y sgts., por cierto exigiendo la llamada "conexión"). Asimismo, el
cód. civil holandés (en el título que trata de lo que nosotros llamamos
derecho de prenda general de los acreedores) y le asigna caracteres de
derecho real (art. 3-290). Y el cód. civil peruano (en las garantías), también
cercano al derecho real y exigiendo la conexión (arts. 1123 y sgts.) (sobre el
Derecho argentino ya fue mencionada alguna bibliografía, al comienzo de
este número).

Entre nosotros ha sido estimado que es personal, aunque con semejanzas

con el derecho real; así, por ej., Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel y
Vodanovic, Antonio. Derecho Civil. Fuentes de las Obligaciones cit., T. IV,
Nºs. 1097 y sgts., ps. 721 y sgts., especialmente ps. 726 y 727. Los mismos
autores, en el "Tratado de los Derechos Reales. Bienes". Edit. Jurídica de
Chile. Santiago, 1993, T. I, Nº 27, p. 27, aunque no lo expresan, se
desprende que mantienen la misma opinión. Suele ser citada una antigua
sentencia en el sentido de que habría resuelto que el derecho de retención
es real: RDJ. T. 2, secc. 2ª, p. 68; al respecto conviene aclarar un error; en el
resumen doctrinal que precede al fallo, confeccionado por la edición de la
Revista, se consigna que "el derecho real de retención..."; pero en el fallo
mismo, de la Corte de Apelaciones, en el considerando 2º, se dice "derecho
legal de retención"; ahí, pues, no hay una calificación del derecho de
retención como derecho real. Puede verse también Crisosto Bustos, Esteban:
"El Derecho Legal de Retención". Univ. de Concepción. Concepción, 1939;
Venegas Rodríguez, Rubén: "El Derecho de Retención". Edit. Nascimento.
Santiago, 1940; Pizarro Wilson, Carlos: "El Derecho de Retención. Una
Garantía Bajo Sospecha". En Rev. Ius et Praxis, Nº 15 (1). Talca, 2009, ps.
339 y sgts.; sin entrar a la calificación, para fortalecerlo el autor aboga por
dotarlo de acción persecutoria y de oponibilidad general; Fueyo Laneri,
Fernando: "Cumplimiento e Incumplimiento de las Obligaciones".
(Actualizada por G. Figueroa). Edit. Jurídica de Chile. Santiago, 2015, ps.
533 y sgts., especialmente ps. 548 y sgts.; el autor añade una útil lista de
preceptos del código que consagran el derecho legal de retención y,
aduciendo varios fundamentos, opta por negar su naturaleza de derecho real,
oponiéndose a la opinión de don Rubén Venegas (aquí recién citado) aunque
le reconoce varios atributos del derecho real. V. también Abeliuk Manasevich,
René: "Las Obligaciones". Edit. Jurídica de Chile. Santiago, 1993, T. II, Nº
959, p. 791; el autor estima que no es real; agrega: "sólo se ejerce en contra
de la persona a quien exista obligación de entregar o restituir la cosa, pero no
en contra de terceros".

192El Prof. Castán se extiende en la discusión doctrinaria sobre la

naturaleza real del derecho de herencia, como derecho real o personal (o de
una tercera categoría), describiendo las diversas posiciones (Castán
Tobeñas, José. Ob. cit., T. II, vol. I, ps. 68 y sgts.). Entre nosotros -como es
bien sabido- el codificador decidió implantar el derecho de herencia como
derecho real (art. 577); en todo caso, los términos de esa discusión son
interesantes para evaluar mejor la decisión chilena y definir hasta qué
extremo pueden desprenderse efectos de esa calificación; entonces, puede
verse Claro Solar, Luis. Ob. cit., T. III (VI), Nº 23, ps. 31 y sgts.

193La naturaleza jurídica de los privilegios ha sido discutida. Así, en el

Derecho argentino prevalece la conclusión de que son derechos personales
(Gurfinkel de Wendy, Lilian. Ob. cit., T. I, ps. 29 y 30; pero la autora agrega
que no carece de fundamento la opinión contraria, con argumentos de
Salvat). Entre nosotros es estimado que no constituyen derechos reales; no
dan derecho de persecución (así, por ej., Abeliuk Manasevich, René. Ob. cit.,
T. II, Nº 980, p. 809); en sentido semejante Somarriva Undurraga, Manuel:
"Tratado de las Cauciones". Contable Chilena Ltda. Editores. Santiago, 1981,
p. 11; no constituyen caución real; salvo contadísimas excepciones, por ley
especial -dice el autor- no pueden hacerse valer ante terceros; no permiten la
persecución. Así lo estimamos también. V. además Bahamondez Prieto, L.F.:
"La Prelación de Créditos". Edit. Jurídica de Chile. Santiago, 1993.

194La Prof. Gurfinkel relata la discusión y opta por negar su calificación de

derecho real (Gurfinkel de Wendy, Lilian. Ob. cit., T. I, ps. 36 y sgts.); sobre el
punto se volverá al tratar el tema (infra Nº 72 bis, b.).

195En doctrina está bien discutido si la anticresis (un contrato que puede
ser calificado de mixto, de garantía y de pago) confiere derecho real o
personal (el debate puede verse en Castán Tobeñas, José. Ob. cit., T. II, vol.
I, ps. 67 y 68); Claro Solar, Luis. Ob. cit., T. III (VI), Nº 27, ps. 39 y sgts. relata
el debate en el Derecho francés).
 El CC. regula el contrato de anticresis en los arts. 2435 y sgts. El art. 2438
dispone que "La anticresis no da al acreedor, por sí sola, ningún derecho real
sobre la cosa entregada" (inc. 1º; pero debe tenerse en cuenta que el inc. 2º
dispone que "Se aplica al acreedor anticrético lo dispuesto a favor del
arrendatario en el caso del art. 1962).

196Por cierto, si la posesión es o no derecho real depende del (intenso)

debate sobre su naturaleza jurídica como hecho o derecho, tema que será
tratado más adelante (infra Nº 157). Por ahora puede puntualizarse que, por
una parte, es importante el sector doctrinario europeo que la califica como un
derecho real (v., por ej., Castán Tobeñas, José. Ob. cit., T. II, vol. I, p. 66); y,
por otra, que entre nosotros es generalizadamente calificada de hecho.

197Porque suele traerse a relato al tratar este tema, conviene una

referencia a la "enfiteusis", desarrollada sobre todo en la época feudal. Es
una "cesión perpetua o por largo tiempo del dominio útil de un inmueble,
contra las obligaciones de pagar anualmente un canon, mejorarlo y pagar un
'laudemio' por cada enajenación de dicho dominio" (es la definición que
ofrece el Diccionario de la RAE (RAE. Diccionario... cit., voz "enfiteusis"); más
antecedentes, incluyendo derechos y obligaciones del titular del dominio
directo y del titular del dominio útil, enfiteuta, pueden verse en Escriche,
Joaquín. Diccionario... cit., voz "enfiteusis").

Puede percibirse que en este acto no es posible abordar pura y

simplemente la calificación (por ej., que es un derecho real o que lo genera),
porque funciona en un dominio dividido: el dominio directo y el dominio útil,
desarrollado en la Edad Media. La enfiteusis se constituyó en uno de los
instrumentos para crear o expandir la dualidad dominical del medioevo:
dominio directo-dominio útil, que aquí será vista en la evolución del derecho
de propiedad, infra Nº 54. En los códigos modernos mayoritariamente no ha
sido recibida (tampoco en el chileno) y cuando lo ha sido generalmente es
calificada de derecho real. Para más antecedentes, advirtiendo que la
bibliografía es muy abundante, v., por ej., Castán Tobeñas, José. Ob. cit., T.
II, vol. I, ps. 109 y sgts. Para vestigios Mañé Jañé, A.: "Los Censos
Enfitéuticos ante el Tribunal Supremo". En Rev. de Derecho Privado (enero).
Madrid, 1947, ps. 23 y sgts.; para datos históricos Fuenteseca Degeneffe,
Margarita: "Concepto y Configuración del 'Ius Emphyteuticum' Justinianeo".
En Rev. de Derecho Privado (marzo). Madrid, 2002, ps. 207 y sgts.; una
síntesis, en Mariani de Vidal, Marina. Ob. cit., T. II, ps. 389 y sgts., con datos
de Derecho comparado y la situación argentina.
 198Otras clasificaciones (a veces algo forzadas), pueden verse en Mariani
de Vidal, Marina. Ob. cit., T. I, ps. 80 y sgts.

199Para el debate sobre el carácter de derecho real de la prenda y la

hipoteca puede verse Castán Tobeñas, José. Ob. cit., T. II, vol. I, p. 67; entre
nosotros, para la hipoteca, Claro Solar, Luis. Ob. cit., T. III (VI), Nº 24, ps. 33
y sgts.

Una excelente síntesis de una teoría general de los derechos reales de

garantía puede verse en Ferrandis Vilella, José: "Introducción al Estudio de
los Derechos Reales de Garantía". En Anuario de Derecho Civil, T. 13.
Madrid, 1960, ps. 37 y sgts. El estudio incluye la evolución histórica, que en
garantías en Roma comienza con la fiducia cum creditore y sigue con la
pignus, y que termina demostrando: el esfuerzo por conferir eficacia absoluta
a la garantía para hacerla efectiva con independencia del titular de la cosa, y
la economía de medios jurídicos para constituirla en términos que la
constitución resulte lo menos gravosa posible al deudor. Se agrega su
comparación con los derechos reales limitados de goce (examinando los
caracteres de cada categoría como limitados y como limitativos del dominio),
sus funciones de garantía y satisfactoria, su contenido (como derechos
limitados y limitativos) y su naturaleza jurídica. En este último tema combate
dos posturas destacables: la contraria al carácter real y la que niega su
pertenencia al Derecho material (en la que se les concibe como puros
instrumentos procesales; advierte que esa tesis no puede responder a la
pregunta: en virtud de qué principio procesal puede dirigirse la ejecución
contra bienes que no pertenecen al deudor). Por cierto, la negación del
carácter real no ha conducido a considerarlos unos derechos de crédito; a lo
que más se ha llegado es a estimarlos obligaciones propter rem, lo que
implica dejarlos en una posición intermedia entre los derechos reales y
personales (la negación parece deberse al prejuicio de que el goce es el
único contenido posible de un derecho real); y es mencionado también el
intento de su negación como derechos subjetivos, proponiendo -como lo ha
entendido Barbero- que no son sino una relación real sustancial cuyo
contenido es la vinculación de una cosa determinada a la satisfacción
subsidiaria de un crédito. Para el examen son consideradas la prenda, la
hipoteca, la anticresis (con su particularidad de que con ella no sólo se
asegura al acreedor la futura satisfacción de su crédito sino que se le agrega
un medio de satisfacción inmediato, al atribuirle desde luego los frutos para el
pago de intereses y aun de capital, gravándose siempre el inmueble, con lo
que no puede dudarse de su carácter de garantía, como se ha pretendido) y
otros derechos en los que el autor reconoce un carácter real atenuado: los
privilegios especiales y el derecho de retención. Finalmente, en la dirección
sistemática de unificarlos, el estudio resalta que el rasgo común está
constituido por la función de garantía que cumplen y que responde a una
repetida idea en la historia, la dogmática y las legislaciones: el esfuerzo de la
técnica jurídica para dotar de eficacia absoluta a los derechos relativos (de
crédito).

Vuelve sobre el tema, acentuando esta vez el análisis del pacto comisorio
en las garantías reales, Bustos Pueche, José Enrique: "Teoría General sobre
los Derechos Reales de Garantía, con Especial Atención al Pacto Comisorio".
En Anuario de Derecho Civil, T. 43. Madrid, 1990, ps. 539 y sgts. El autor
adhiere decididamente al carácter real de las llamadas garantías reales; se
preocupa de algunos caracteres especiales: la accesoriedad y la
indivisibilidad; y examina la constitución de las garantías reales. Finalmente,
trata el interesante capítulo del pacto comisorio en las garantías: la "cláusula
incorporada a un contrato de garantía en virtud de la cual el acreedor queda
facultado para hacer suya la cosa ofrecida en garantía, directa y
automáticamente o a través de un procedimiento de ejecución privada, en
caso de incumplimiento de la obligación principal asegurada"; su evolución
histórica (que equivale a la historia de su prohibición); su fundamento (con
las varias posturas que pretenden explicarlo); y la extensión de la prohibición
(en la que se refiere al "pacto marciano") y el pacto comisorio impropio (que
constituye más bien una garantía atípica y que así entendido plantea el
problema de si han de admitirse garantías no diseñadas legalmente; por ej.,
en un préstamo se conviene que, incumplida la obligación, el prestamista
hará suya determinada cosa del deudor).

Aquella crítica de que los derechos reales de garantía no pertenecen al

Derecho material (sólo tienen un valor puramente procesal) es también
enfrentada por Díez-Picazo: la naturaleza de derecho real de las garantías
reales ha sido también discutida denunciándose que con ellas nada nuevo
obtiene el acreedor, recordando el principio general de responsabilidad
patrimonial universal (entre nosotros llamado comúnmente "derecho de
prenda general"), de donde se deduce que no tendrían otro valor que el
puramente procesal; vendrían a constituir una especie de embargo
anticipado, que conferiría al acreedor una prioridad respecto a los demás
acreedores; pero -dice- se olvida que el derecho se hace también efectivo
frente a terceros adquirentes o terceros poseedores y que esta consecuencia
sólo es posible construyendo un derecho de naturaleza real (Díez-Picazo,
Luis. Ob. cit., T. III, Nº 11, p. 100).
 Por nuestra parte, tendemos a adherir a esa última posición; carecen de
contenido sustancial; efectivamente nada nuevo sustantivo obtiene el
acreedor (obtiene sólo - aunque no sea poco- persecutoriedad, rango,
preferencia, poder de realización, etc.); y la objeción que propone el Prof.
Díez-Picazo puede ser respondida advirtiendo que la efectividad respecto a
terceros demuestra una indiscutible "realidad" de estos llamados derechos
(una oponibilidad general), pero no es atacado (y por tanto ante él
permanece) lo más importante del planteamiento: que carecen de
sustantividad. Ahora bien, si esa falta de sustancia conduce a la conclusión
de que entonces no son "derechos" es algo que requiere un análisis más
extendido porque se desemboca en las concepciones del derecho subjetivo;
al parecer sí.

Con estas réplicas puede percibirse que lo que permanece como objeción
es la falta de inmediatez, del poder directo del titular sobre la cosa, lo que
parece deberse precisamente a esa falta de sustantividad.

200Pero la naturaleza real o personal de este derecho ha sido discutida,

como ya se dijo aquí en una nota precedente.

201V. a este respecto Díez-Picazo, Luis: "Estudios sobre la Jurisprudencia

Civil". Edit. Tecnos. Madrid, 1981, T. II, ps. 179 y sgts.; Gordillo Cañas,
Antonio: "El 'Acto o Contrato de Trascendencia Real' y las Prohibiciones de
Disponer como una de sus Manifestaciones". En "Estudios de Derecho de
Obligaciones. Homenaje al Prof. Mariano Alonso Pérez". Eugenio Llamas
Pombo (coordinador). Edit. La Ley. Madrid, 2006, T. II, ps. 19 y sgts. Luego
de describir el que en el Derecho español es llamado "acto de trascendencia
real", lo relaciona destacadamente con las prohibiciones voluntarias de
disponer, oponibles a terceros e inscribibles (que, por cierto, distinguen de la
obligación de no enajenar, de efectos puramente relativos, entre las partes).
Pero en sus planteamientos debe considerarse que en el Derecho español es
aceptado el régimen de derechos reales sin reserva legal (de número abierto)
y su regulación registral difiere, como es de suponer, de la nuestra. Se
volverá sobre esta relación al tratar la estipulación que restringe o elimina la
facultad de disposición (infra Nº 61).

202Y se ha llegado a proponer que en la duda sería preferible inclinarse

por la conclusión de que se trata de derecho personal, por la trascendencia
que tiene el derecho real ante el resto de las personas.

203RDJ. T. 23, p. 563; T. 28, p. 506.

 204Introducido por la Ley 20.930, D.O. de 25 de junio de 2016, tratado aquí
en la Tercera Parte, infra Nº 257 bis.

205Porque puede proponerse que en tal situación el accesorio no

"prescribe", sino "se extingue".

A lo dicho puede agregarse, como otro factor que debilita la diferencia, la

llamada "usucapión liberatoria" (que se verá más adelante).

206En todo caso estos dos capítulos, en conjunto (derechos reales y

obligaciones), regulan las bases fundamentales de la actividad económica de
los particulares y, por eso, no es extraño que presenten estrechas
vinculaciones. Por lo mismo, no es justificada la suerte de escisión que se
observa en su tratamiento docente, y, más allá, en la sistemática tradicional.
V. al respecto Díez-Picazo, Luis. Fundamentos... cit., T. I, p. 39.

207Sobre estos extremos pueden verse los varios autores que luego se
irán citando al ofrecer un panorama comparado. Además, Akkermans, Bram.
The Principle... cit., ps. 437 y sgts.; el autor acude, destacadamente, a la
necesidad de certeza de los derechos de propiedad y su publicidad; las
partes que se enfrentan a negociar un derecho de propiedad deben saber
qué derechos reales tiene el objeto sobre el que tratan. Además, los terceros
que adquieren la propiedad van a tener que respetar derechos o cargas que
ellos no acordaron, y se produce el efecto piramidal: si un dueño crea un
derecho real, sus sucesores se sentirán autorizados para hacer lo mismo; y
entonces se van a multiplicar. Al parecer a este respecto el análisis
económico del Derecho ayuda.

V. a este respecto Peralta Mariscal, Leopoldo: "Análisis Crítico del Sistema

Español de Numerus Apertus en Materia de Derechos Reales". En Rev.
Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº 751. Madrid, 2015, ps. 2665 y sgts. Luego
de consignar los principales argumentos a favor de cada alternativa el autor
formula un examen de eficiencia económica en cada una concluyendo que la
de reserva legal ofrece mayor eficiencia en el empleo de los recursos (entre
otras explicaciones porque: reduce los costes de información de quienes
buscan adquirir derechos reales; evita la floración de figuras de contenido
ambiguo, en el límite entre lo real y lo personal, con las perniciosas
consecuencias que irrogan al impedir que los terceros calculen
adecuadamente el valor de la propiedad y la dimensión de los derechos
parciales; el coste marginal de adquirir un derecho real sobre una cosa
aumenta cuanto más amplia es la gama de opciones y, sobremanera, si ni
siquiera están predeterminadas). En todo caso, advierte de una opinión
adversa, a la que refuta.

208Para diferenciar el tipo en su forma externa y el contenido

pormenorizado, suelen usarse las expresiones "tipicidad formal" (la
consignación legal del tipo aludido por su nombre, y entendido con sus
elementos esenciales históricamente establecidos), y "tipicidad substantiva"
(la descripción legal del tipo en aproximadamente todo su contenido).

209Así Enneccerus, Ludwig; Kipp, Theodor y Wolff, Martin. Ob. cit., T. III,
vol. 1º, ps. 13 y 14; Castán Tobeñas, José. Ob. cit., T. II, vol. I, ps. 78 y sgts.

210Sólo el código prusiano -con los precedentes antes aludidos- confirió

poder a los particulares para crear derechos reales, sobre todo mediante
inscripción en el Registro.

211V. Westermann, Harry; Westermann, Harm Peter; Gursky, Karl-Heinz y

Eickmann, Dieter. Ob. cit., vol. I, p. 49; también Lacruz Berdejo, José. Ob.
cit., T. III, vol. I, ps. 10 y 11.

212Puede verse Mazeaud, Henri, Léon y Jean. Ob. cit., Parte II, vol. IV, p.
5, que se inclinan por la reserva legal.

213También allí ha sido denunciado que la pregunta está mal formulada,

porque un contrato sólo tiene efectos relativos y, por tanto, no puede imponer
obligaciones a más personas que los contratantes; sólo la ley puede
determinar los derechos cuyo respeto impone a toda la comunidad; la
verdadera dificultad -se agrega- consiste en averiguar si es posible
descomponer un derecho real de manera distinta a la que permite hacerlo la
ley: se trata de resolver si puede un propietario ceder cierto atributo
reteniendo los restantes; no se ve inconveniente y ese atributo cedido sería
oponible a todos porque es un elemento del derecho de propiedad y, por
tanto, con su mismo carácter (aunque se advierten posibles problemas con la
publicidad). V. al respecto Ripert, Georges y Boulanger, Jean. Ob. cit., T. VI,
p. 77. Los autores franceses posteriores parecen adherir, porque
habitualmente tratan los derechos reales limitados como desmembramientos
del dominio, dando por cierto que no hay más que los regulados en la ley.
Así, por ej., Mazeaud, Henri, Léon et Jean et Chabas, François. Biens. Ob.
cit., Nº 1646, p. 380; Carbonnier, Jean. Ob. cit., ps. 68 y 69. En todo caso, los
autores advierten que problemas prácticos sobre eventual creación de
derechos no contemplados no suelen presentarse.
 214El actual Proyecto de reforma al cód. francés en materia de Bienes,
contempla la creación de un nuevo derecho real: el derecho real de goce
especial; consiste en el derecho a una o más utilidades o provechos
especiales, determinados, sobre una cosa (no sobre la totalidad de las
utilidades, como en el uso o el usufructo) (Tít. IV: "Desmembraciones de la
propiedad". Cap. IV: Derecho real de goce especial; arts. 608 a 611).

215Para lo cual v. Enneccerus, Ludwig; Kipp, Theodor y Wolff, Martin. Ob.

cit., T. III, vol. 1º, p. 14.

216Comentarios al régimen adoptado, generalmente positivos, destacando

los fundamentos de la reserva en el orden público y la seguridad jurídica en
relación con la oponibilidad erga omnes, pueden verse en Gurfinkel de
Wendy, Lilian. Ob. cit., T. I, p. 109; también p. 111, y su nota 10; Musto,
Néstor. Ob. cit., T. I, ps. 71 y sgts., y ps. 91 y sgts. en donde se extiende
sobre la conversión (en derecho personal cuando lo pactado no es un
derecho real tipificado), y la convalidación, que en el Derecho argentino es
posible con el art. 2504 (cuando al tiempo de constituirse un derecho real el
constituyente no era el titular y llega después a serlo, quedando constituido
sin necesidad de nueva declaración de voluntad); Mariani de Vidal, Marina.
Ob. cit., T. I, p. 66, nota; y ps. 68 y 69 (la autora discurre sobre dificultades
que puede generar la conversión a la que se refiere el texto, llevada a
situaciones concretas).

Una nota del redactor del código al texto evoca que en la Edad Media, con
amplia libertad al respecto, eran constituidos múltiples y variados derechos
reales sobre la misma cosa creándose muchas complicaciones y entrabando
la libre circulación de los bienes.

También De los Mozos, José Luis. Los Derechos Reales en la

Sistemática... cit., ps. 491 y sgts.; el autor añade que antes ya había
adoptado esta postura (del numerus clausus) el código de Bello y, después,
los códigos: alemán, suizo (art. 946-1), portugués (art. 1306).

217V. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos... cit., T. III, p. 128; también Díez-

Picazo, Luis: "Autonomía Privada y Derechos Reales". En Rev. Crítica de
Derecho Inmobiliario, Nº 513. Madrid, 1976, ps. 273 y sgts.; el autor advierte
que lo que debe ser investigado son los límites a la autonomía privada, y eso
tanto para los derechos atípicos como para los típicos; en este sentido,
transporta a todos los derechos reales la noción de permanencia de la
utilidad que está expresada en las servidumbres; el límite lo ve en la
necesidad de que la creación de un nuevo derecho esté justificada por una
causa o función económico-social útil y precisa que tal derecho desempeña;
y agrega: que el derecho creado cumpla o trate de satisfacer necesidades
jurídico-económicas que de otro modo no se podrían colmar (que los
derechos reales existentes no colmen); en todo caso, estima que en los
derechos reales de garantía sí hay reserva legal, debido a la preferencia o
prelación que implican; sólo por ley puede ser derogado el principio de
igualdad de los acreedores. Adhiriendo a ese planteamiento, el Prof. Lacruz
Berdejo puntualiza que la causa -como en otros tiempos lo ha sido de la
libertad de contratar- es el precio de la creación libre de derechos reales; la
creación individual de un derecho real vale como los otros, siempre que
suponga, objetivamente considerado, la satisfacción de una necesidad
individual socialmente válida (Lacruz Berdejo, José. Ob. cit., T. III, vol. I, ps.
10 y sgts.). V. también Albaladejo, Manuel: "Derecho Civil". Edit. Bosch.
Barcelona, 1994, T. III, vol. I, ps. 29 y sgts.; Castán Tobeñas, José. Ob. cit., T.
II, vol. I, ps. 78 y sgts., pero el autor estima preferible cambiar la opción hacia
la reserva legal, por la naturaleza del derecho real y los intereses de los
terceros (y cita a otros en el mismo sentido); en una nota (3, p. 82), el revisor
de esta edición de la obra, el Prof. García Cantero, formula unos breves
alcances de Derecho comparado y constata que en la alternativa libre la
doctrina siempre introduce restricciones, y la práctica tiende a emplear
fundamentalmente los derechos legalmente tipificados, con todo lo cual el
debate va perdiendo trascendencia. También Román García, Antonio: "La
Tipicidad en los Derechos Reales". Edit. Montecorvo. Madrid, 1994, con
datos de Derecho comparado, una actitud cautelosa en la creación por los
particulares para admitirla sólo cuando la función económico-social no puede
ser satisfecha por un derecho real tipificado, con atención permanente a la
causa y mostrando la interrelación entre los derechos reales y personales;
Medina de Lemus, Manuel. Ob. cit., T. I, ps. 46 y sgts. En las notas de
Derecho español, los traductores al español de la obra de Enneccerus, Kipp
y Wolf (Pérez y Alguer), aquí varias veces citada, luego de constatar la
ausencia en el código de norma al respecto, también parecen inclinados a
estimar que el ordenamiento español opta por el número abierto, citando el
art. 7 del Regl. hipotecario; añaden la advertencia de que siempre será
impreciso el límite de la libertad de configuración que parece establecer dicho
precepto (Enneccerus, Ludwig; Kipp, Theodor y Wolff, Martin. Ob. cit., T. III,
vol. 1º, p. 24).

218Así Enneccerus, Ludwig; Kipp, Theodor y Wolff, Martin. Ob. cit., T. III,
vol. 1º, ps. 13 y 14, a partir de varios textos; agregan que en los derechos
territoriales, cuando es posible, son aumentados con diversas figuras; y
reclaman que faltan algunos tipos que han demostrado utilidad. Asimismo,
Westermann, Harry; Westermann, Harm Peter; Gursky, Karl-Heinz y
Eickmann, Dieter. Ob. cit., vol. I, ps. 47 y sgts. y 101.

219V., por ej., Messineo, Francesco. Ob. cit., T. III, ps. 440 y sgts., quien se
manifiesta categóricamente por la reserva legal (el número cerrado),
entendiendo así la opción del código, con textos como el art. 1322 referido a
la libertad contractual y el art. 2 de la Constitución italiana. V. también
Burdese, Alberto: "Ancora Sulla Natura e Ticipicità dei Diritti Reali". En Rivista
di Diritto Civile, Nº 2. Padova, 1983, ps. 226 y sgts.

220Según consigna el Prof. García Cantero citando al Prof. De Oliveira

Ascensao (contrario a la reserva legal) en una nota de la 14ª ed. de Castán
Tobeñas, José. T. II, vol. I, p. 83. El Prof. García Cantero cita las obras de
Oliveira en que manifiesta con reiteración su preferencia por la libertad en la
creación de derechos reales, calificando la opción del código de excesiva
preocupación por la seguridad; y refiere a Mota Pinto para la doctrina
favorable al código.

221Así también se desprende de la nota que añade el comentarista de la

edición consultada (Código Civil. Con comentarios de Fernando Guzmán
Ferrer. Edit. Científica S.R.L. Lima, sin fecha, T. II).

222En nota a la citada regla el comentarista de la edición cit. del código

menciona como fuentes del precepto (es bien perceptible) los arts. 2502 y
2503 del cód. argentino (se refiere al antiguo), el Esboço de Freitas, el
anteproyecto de Bibiloni, un proyecto argentino y el anteproyecto de De
Gásperi (añade que el código suprimió el derecho real de anticresis).

223En este sentido Akkermans, Bram. The Principle... cit., ps. 482 y sgts.

224V., por ej., Brierley, John: "Regards sur le Droit des Biens dans le
Nuveau Code Civil du Québec". En Revue Internationale de Droit Comparé,
Nº 1. Paris, 1995, ps. 37 y sgts.).

225V. Nery Junior, Nelson y De Andrade Nery, Rosa María: "Novo Código
Civil e Legislaçao Extravagante Anotados". Edit. Revista dos Tribunais. Sao
Paulo, 2002, p. 414.
 226Y el art. 1887 los enumera, con la particularidad de que, aparte de los
habitualmente consagrados, en decisión muy taxonómica separa algunos
como la propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo
compartido, el cementerio privado, etc.

227Un panorama bien completo, pero algo antiguo, puede consultarse en

Font Boix, Vicente: "Posibilidad de Nuevos Tipos de Derechos Reales". En
Rev. de Derecho Español y Americano. Madrid, 1960, Nº 24.

Para el complejo régimen inglés puede verse Lawson, F. H. y Rudden,

Bernard: "The Law of Property". 3ª. ed. revisada por Rudden. Oxford
University Press. Oxford, 2002, especialmente ps. 90 y sgts.; y se ha
concluido que es equivalente a reserva legal (v. Akkermans, Bram. The
Principle... cit., ps. 482 y sgts.).

228Dentro del grupo de ordenamientos afiliados a la reserva legal la

estabilidad ha sido asombrosa; si nos mantenemos en los derechos reales
que podemos llamar de Derecho privado (prescindiendo entonces de los que
han surgido en sede de Derecho Público, como los denominados derechos
reales administrativos) por siglos se han mantenido los concebidos en Roma
(lo que algo dice del talento romano), teniendo presente que el derecho real
de superficie, por poco conocido que sea entre nosotros, tiene también
origen romano (aquí será tratado en la Tercera Parte).

Ha sido formulada esa observación para dar cuenta de la reciente

introducción en el Derecho chileno -que entonces aparece descollante, al
menos entre nosotros- de un nuevo derecho real: el llamado derecho real de
conservación ambiental. Téngase también en cuenta el "derecho real de
goce especial"que introduce el proyecto de reforma del cód. francés en
materia de Bienes, antes aludido.

Algunas notas sobre la situación en Derecho romano, la discusión y el

Derecho comparado pueden verse también en Wacke, Andreas:
"Conversione, 'Numerus Clausus', 'Datio Mutui'". En Index, Quaderni Camerti
di Studi Romanistici, Nº 41. Jovene Editore. Napoli, 2013, ps. 256 (1) y sgts.;
especialmente ps. 267 (12) y sgts.

229Introducido por Ley 20.930 (D.O. de 25 de junio de 2016).

230Así, por ej., Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel y Vodanovic,

Antonio. Tratado de los Derechos Reales cit., T. I, Nº 28, p. 27; Pescio,
Victorio. Ob. cit., T. III, p. 212; p. 203 (implícitamente); Abeliuk Manasevich,
René. Ob. cit., T. I, Nº 7, p. 20.

231El planteamiento, una adaptación -como puede verse- de las

proposiciones de buena parte de la doctrina española, patrocinada, con
variantes, entre otros por los Profs. Albaladejo y Díez-Picazo, fue primero
difundido con la proposición de admitir el derecho real de superficie, conocido
en doctrina y legislaciones extranjeras y no contemplado (hasta ahora) entre
nosotros (aquí será tratado en la Tercera Parte); así, Borzutzky Arditi,
Alejandro: "El Derecho de Superficie". Edit. Andrés Bello. Santiago, 1972,
especialmente ps. 191 y sgts. Cuando propone admitir "ciertos" derechos
reales, el autor -en la línea doctrinaria de países en los que es proclamado el
número abierto- los limita a aquellos que cumplan con los caracteres que
generalmente son asignados a todo derecho real y satisfagan una función
económico-social que no pueda alcanzarse por los que la ley tipifica, o por
una combinación de figuras típicas de derechos reales y de obligación.

Recientemente se ha vuelto en el intento, con la llamada teoría de la

Tipicidad causal de Estatuto o Teoría causal de Estatuto (Barcia Lehmann,
Rodrigo: "Algunos Aspectos de Comunicabilidad entre los Derechos Reales y
Personales y la Teoría de la Tipicidad Causal de Estatuto como Creadora de
Derechos Reales Atípicos". Prim. Parte. En "Estudios de Derecho Civil III.
Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Valparaíso, 2007". Edit.
LegalPublishing. Santiago, 2008, ps. 215 y sgts.; Segunda Parte, en la
misma colección, Olmué, 2008; Santiago, 2009, ps. 263 y sgts.; y Tercera
parte, en la misma colección, Concepción, 2009; Santiago, 2010, ps. 147 y
sgts. Además, Barcia Lehmann, Rodrigo: "La Teoría Causal de Estatuto como
Creadora de Derechos Reales Atípicos o ¿Cómo es posible Crear Derechos
Atípicos en el Derecho Chileno? En "Fundamento de Derechos Reales en el
Derecho Chileno". Coordinador: Rodrigo Barcia. Edit. LegalPublishing-
Thomson Reuters. Santiago, 2013, ps. 149 y sgts. Citando a autores
españoles (como los aquí ya mencionados), y especialmente a Román
García, el autor manifiesta su preferencia por la posibilidad de que los
particulares puedan crear derechos no contemplados en la ley, y lo estima
admisible incluso en nuestro ordenamiento. Aunque no es posible una cabal
comprensión de lo que el título de los trabajos anuncia, se estima que el que
sea creado debe reunir las características propias de la categoría (de todo
derecho real) y debe estar libre de toda ambigüedad que impida la seguridad
en el tráfico; y debe ser reconocible "a través de una subsunción del derecho
real atípico en el estatuto de los derechos reales"; se agrega que no puede
violentar el orden público (sólo que la pretensión de su existencia ya puede
caer en eso), y debe desecharse cuando no sea posible determinar el
estatuto específico aplicable; por otra parte -se agrega- no debe ser alterada
la esencia del derecho de propiedad. No queda precisado cuál es, al menos
en el Derecho chileno, el estatuto de los derechos reales, aunque se postula
que hay dos, uno para los muebles y otro para los inmuebles. Se ofrecen
algunas explicaciones para concluir que derechos reales atípicos sólo se
pueden crear a título oneroso y, si son inmuebles, sólo mediante sentencia
judicial (porque necesitan inscripción y el Conservador tendría que negarse a
inscribir, lo que conduciría a que el juez, si lo estima, tendría que ordenar la
inscripción) (más antecedentes, en los trabajos citados).

232Entre nosotros el problema suele presentarse en vecindarios en los

que, por explicaciones de tranquilidad residencial y aun de seguridad, se
pretende suscribir acuerdos con importantes restricciones a los propietarios y,
por cierto, con la aspiración de que obliguen también a los futuros
adquirentes de los respectivos inmuebles (les interesa, pues, la "realidad", la
naturaleza real de las estipulaciones). Predominando la reserva legal en la
configuración de los tipos, sólo les resta configurar un derecho real (de los
admitidos) "modificado".

233V. al respecto De los Mozos, José Luis: "Precedentes Históricos y

Aspectos Civiles del Derecho de Caza". En Rev. de Derecho Privado (abril).
Madrid, 1972, ps. 285 y sgts.

234Por cierto, este es una interrogante común a toda reserva legal (por ej.,
también se presenta en la reserva legal a las restricciones y privaciones a la
propiedad, en los tributos, etc.).

235En las servidumbres a este respecto el tema fundamental es el de la

perpetuidad o, actualmente, la "permanencia", que suele ser considerado una
piedra de toque al tratar las limitaciones a que deben someterse los
particulares para crear derechos reales en los ordenamientos en los que
impera el régimen abierto, sin reserva legal, y que también puede ser
empleado entre nosotros, sobre la base de reserva legal, como límite al
margen que concedemos a los particulares para reformar -en sus particulares
relaciones- el estatuto del respectivo tipo de derecho real. Con base en
textos romanos ha sido dispuesta la "perpetuidad" de la servidumbre,
vinculada a la causa que la justifica. De allí, pero siempre conectada con la
"utilidad" del predio al que sirve, se ha producido la evolución, que llega al
Derecho moderno remodelada en "permanencia", en cuanto la utilidad debe
significar una necesidad o conveniencia estable, permanente, y no un
beneficio pasajero o temporal; por lo mismo, debe tratarse de una utilidad
vinculada con la situación natural de los predios. En suma, para constituir
servidumbre lo requerido es una utilidad estable, emanada de las
necesidades y caracteres naturales de los predios, aunque en el hecho no
sean exactamente perpetuas; se extinguen, precisamente por la extinción del
servicio; así la servidumbre tiene una "vocación" de permanencia (algunos
autores ilustran la exigencia con una servidumbre de acueducto, en la que ha
de tratarse de aguas "vivas", de ríos, lagos u otros torrentes, pero no de un
estanque o una piscina, porque respecto de estas cosas la utilidad no puede
tener aquel carácter permanente que integra el concepto de servidumbre. Por
eso se estima que quedan fuera del tipo legal las llamadas servidumbres
industriales o empresariales, o las servidumbres de no concurrencia, que no
corresponden a utilidades objetivas de un fundo, sino que están referidas a
entidades personales y, por tanto, mudables. De ahí algunos autores (como
Díez-Picazo, según luego se precisará) toman base para fundar el postulado
de que, para crear un derecho real atípico (en los ordenamientos en que eso
es posible) no basta la voluntad del propietario o un acuerdo con otro; "es
menester que la función económico-social que con la constitución del
derecho se trate de conseguir, exija la especial forma de afectación del bien
que el derecho real lleva consigo, y que lo impongan así la legítima utilidad
que se trata de obtener y la naturaleza de esa utilidad, en relación con los
bienes que de ella constituyan objeto". Esta permanencia de la utilidad, que
tiene su base en la naturaleza del fundo, puede ser exigida también (en los
ordenamientos en que se impone la reserva legal) para admitir
modificaciones a los tipos regulados y para comprender el alcance de
nuestro art. 880. Y se ha llegado a ver esa estabilidad en todos los derechos
reales, con diferentes matices (como puede verse en una antigua sent. del
Tribunal Supremo español, de 13 de noviembre de 1929). En este sentido,
Biondi, Biondo: "Las Servidumbres". Trad. de González Porras. Edit.
Comares. Granada, 2002, Nºs. 86 y sgts., ps. 367 y sgts.; Díez-Picazo, Luis.
Fundamentos... cit., T. III, Nº 14, ps. 132 y 133 (por cierto, se volverá sobre el
punto al tratar las servidumbres). V. también Román García, Antonio. Ob. cit.

236En este sentido, el cód. civil alemán (que opta -como se dijo aquí- por la
reserva legal), en el usufructo dispone que "el usufructo puede limitarse
mediante la exclusión de determinados provechos" (art. 1030 inc. 2º);
permite, pues, eliminaciones, pero sólo de algunos determinados. Asimismo,
en un usufructo podría eliminarse el derecho a pescar o cazar.

237Vodanovic, Antonio, cotejando dos estudios de su autoría: Alessandri,

Arturo; Somarriva, Manuel y Vodanovic, Antonio. Curso de Derecho Civil. Los
Bienes y los Derechos Reales cit. (ed. de 1974), T. II, Nº 1.010, p. 712, y
Vodanovic, Antonio: "Derecho de Obligaciones" (aquí único autor). Edit.
Periodísticas y Estadísticas. Santiago, 1970, p. 72.

238Suponiendo que no hubiere prohibición legal para convenir un usufructo

sucesivo, pudiere pretenderse que es posible establecerlo en un convenio
porque no viola ningún elemento esencial del usufructo y se mantendría
como reconocible; pero contravendría el orden público, aquí concretado en el
principio de libre circulación de la riqueza (para el cual v. supra Nº 10 ter, B.).

239A este respecto ha sido resuelto que la acción judicial constituye un

derecho potestativo público de carácter autónomo, que no puede ser
confundido con el derecho real de dominio. La derivación que allí mismo fue
formulada demuestra lo controvertible de esa técnica afirmación; se concluyó
que, en consecuencia, si en determinados casos una ley expropiatoria niega
al expropiado toda clase de acciones, excepciones o defensas, no vulnera la
Constitución en cuanto ésta garantiza el derecho de propiedad (RDJ. T. 67, p.
361, Consids. 9 y 10).

240La referencia a la distinción entre derechos reales y personales es

evidente; y es reiterada en los ejemplos.

La regla no es universal. Por ej., el art. 813 del cód. civil italiano dispone
que, salvo norma en contrario, las reglas concernientes a los inmuebles se
aplican también a los derechos reales que tienen por objeto bienes
inmuebles, y a las acciones respectivas; las disposiciones concernientes a
los muebles se aplican a todos los demás derechos. Nótese que, a diferencia
de nuestro código, los derechos personales que se refieren a inmuebles, allí
son muebles.

Por otra parte, ha sido planteado que es superfluo decir que las acciones
se reputan muebles o inmuebles... Quien tiene el derecho tiene la acción; la
acción no es un bien distinto del derecho; no es más que el ejercicio del
derecho ante el órgano jurisdiccional; y si se tiene otra noción procesal de la
acción (relacionada con la pretensión), menos todavía podría ser un bien.
"Cualquiera concepción que se quiera tener de la acción, está claro que no
es un bien distinto del derecho que protege" (Así Biondi, Biondo. Los Bienes
cit., ps. 125 y sgts. La disposición tiene una historia -que Biondi resume- que
se remonta a Pothier, con unos comentarios a textos del Digesto).
 241Estimamos que, al menos aquí, el verbo "reputar" no importa una
presunción; es más bien una ficción. Cuando algo se presume que es, es
porque lo más probable es que eso sea; o, es muy probable que lo sea. En
cambio, se finge algo sabiéndose que no lo es; y es lo que aquí acontece.

La técnica se verá repetida pronto, en la subclasificación de muebles y de

inmuebles; allí, ciertos bienes, naturalmente de una categoría, "se reputan"
de otra; legalmente "se tienen", o "se consideran", inevitablemente, de otra (y,
por cierto, reputados de esa otra categoría, se le aplican sus reglas). Parece
preferible disponer, simplemente, que le son aplicables aquellas reglas.

242Así Claro Solar, Luis. Ob. cit., T. III (VI), Nº 111, ps. 123 y 124, con cita
de Pothier referida en Nº 108.

243Más antecedentes históricos, por ej., en Biondi, Biondo. Los Bienes cit.,
ps. 101 y sgts.

244El Proyecto de nuevo cód. civil peruano introduce la clasificación de los

bienes en registrados y no registrados; y le atribuye normas diferenciadas.
Confiere mayor protección a los registrados (por ej., según el art. 950
propuesto, los registrados no pueden ser adquiridos por prescripción). V. al
respecto Figueroa Yáñez, Gonzalo: "Algunas Reflexiones frente al Proyecto
de Nuevo Código Civil para el Perú". En "Estudios Jurídicos en Homenaje a
los Profs. Fueyo, León, Merino, Mujica y Rosende". Facultad de Derecho.
Univ. del Desarrollo. Santiago, 2007, ps. 195 y sgts.

245V. una aplicación para bosques en F. del M. Nº 233, p. 49.

246Sobre el significado de "reputar", y su diferencia con la presunción, vale

aquí lo dicho al tratar los hechos que se deben, en supra Nº 20, nota.

247Por ej., el art. 1879 del cód. civil paraguayo se ocupa de declarar
expresamente que son muebles "todos los instrumentos públicos o privados
donde constare la adquisición de derechos personales o de crédito"; pronto,
al tratar los inmuebles, se hará referencia al art. 2317 del cód argentino (al
que ahora llamamos antiguo), que declara inmuebles los instrumentos en que
conste la adquisición de derechos reales sobre inmuebles.

248Como los siguientes:

 - Ley 18.845 (D.O. de 3 de noviembre de 1989) sobre microcopia o
micrograbación de documentos (y DFL. 4, D.O. de 30 de diciembre de 1991).

- Ley 17.726 (D.O. de 25 de septiembre de 1972) sobre derecho preferente

de Bibliotecas Públicas para adquirir manuscritos, libros u otros documentos
que sean subastados.

- Ley 16.592 (D.O. de 21 de diciembre de 1966) sobre derecho preferente

del Ministerio de RR. EE. y de la Biblioteca Nacional para la adquisición de
mapas, libros y otros impresos indispensables para los intereses nacionales
(sin perjuicio de que pueden ser expropiados).

Para efectos de los delitos de hurto o robo (art. 432 del CP.) ha sido
resuelto que los documentos no son cosas corporales muebles y su valor
sólo radica en los derechos o valores jurídicos de que dan cuenta, y en
cuanto a créditos, son bienes incorporales (RDJ. T. 83, secc. 4ª, p. 38,
Consids. 3 y 4).

249Es ilustrativa la situación del Derecho español. Desde 1999 existe un

Registro de bienes muebles (llevado por los Registradores de la Propiedad y
Mercantiles) para la inscripción de actos y contratos relativos a bienes
muebles; ventas (con o sin precio pagado a plazo), arrendamientos
ordinarios o especiales (como el leasing), hipotecas mobiliarias, prendas sin
desplazamiento, hipoteca naval, anotaciones de embargos, etc., incluyendo
una sección sobre Condiciones generales de la contratación. Está integrado
por varias secciones (clasificadas por el objeto): buques y aeronaves,
automóviles y otros vehículos de motor, maquinaria industrial,
establecimientos mercantiles y bienes de equipo, otras garantías reales,
otros bienes muebles registrables y condiciones generales (más
antecedentes y detalles sobre sus características técnicas y el
funcionamiento en Gómez Gálligo, Francisco: "El Registro de Bienes
Muebles". En Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº 657. Madrid, 2000, ps.
973 y sgts.); también García Solé, Fernando y Gómez Gálligo, Francisco:
"Derecho de los Bienes Muebles". Edit. Marcial Pons. Madrid, 2002 (el
Registro de bienes muebles es tratado en ps. 159 y sgts.); Díaz Vales,
Fernando: "El Registro de Bienes Muebles: Bienes y Derechos Inscribibles
según la Doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado".
En Rev. de Derecho Privado (enero-febrero). Madrid, 2004, ps. 78 y sgts.

Parece conveniente observar esta unificación registral mobiliaria, que

puede tener ventajas respecto a un ordenamiento con muchos registros
dispersos, como el nuestro.

250Por ej., los registros de vehículos motorizados, naves, aeronaves;

además, los registros de prendas sin desplazamiento.

251Cuando sea examinado el Registro inmobiliario serán formuladas

observaciones sobre la necesidad o al menos conveniencia de la
implantación entre nosotros de una Dirección General de los Registros y del
Notariado; por cierto, bajo su dirección y control debieran quedar también
estos Registros de bienes muebles.

252Los límites físicos (subsuelo y supersuelo o vuelo) y las dificultades de

su individualización serán vistos en otro capítulo (infra Nºs. 63 y 264, 2. y 3.);
en cuanto al tesoro, también (infra Nº 80 bis).

253Por otra parte, podría pretenderse que, siendo así, no hay bienes
inmuebles porque, con el concepto de que inmuebles son los que no pueden
transportarse de un lugar a otro, ocurre que ese único llamado inmueble, la
Tierra, no sólo puede moverse sino que de hecho se mueve (y
permanentemente); teniendo lógica la pretensión, puede responderse que
esa observación implica una visión cósmica de estos conceptos, en
circunstancias que aquí, como en otras ocasiones, no se trata de conceptos
elaborados con esa referencia, sino con una de naturaleza humana y
geocéntrica; se supone a la tierra inmóvil, y todo lo demás, todo lo demás
"existente" (y lo existente es todo lo que está en ella) se mueve o puede
moverse (sobre o a través de ella, o en sus inmediaciones) (el Derecho
espacial debe conducir a nuevas nociones).

254Siendo este el concepto de inmueble, no parece posible que un negocio

sobre un inmueble pudiere ser impugnable por falta de objeto (siempre
existirá el trozo del planeta llamado "inmueble"). Pero en la infinita variedad
de la casuística ha llegado a presentarse una situación en que, si bien no
podría ser simplemente aceptable, al menos tiene un grado de plausibilidad.
Se trató de la subasta de un predio (individualizado en el proceso con sus
deslindes, superficie e inscripción registral) que antes del remate (y sin
saberlo los involucrados) había sido dividido en tres lotes y saneado
conforme al DL. 2.695 sobre Saneamiento de Títulos, teniendo cada lote su
inscripción en el Registro a nombre del respectivo saneante. En esas
condiciones, el adjudicatario frustrado demandó la nulidad de la enajenación
forzada por "falta de objeto"; sostuvo que "ese predio", el subastado, al día
del remate jurídicamente no existía (por cierto, el planteamiento alternativo a
esa pretensión era la venta de cosa ajena; Rol de la Corte Suprema 10.440-
2017; debido a los requisitos de los recursos interpuestos y sus efectos, el
desenlace del litigio no dejó a este respecto un precedente definitivo; v.
también lo dicho en supra Nº 8 sobre cosa y objeto de derecho).

255El art. 79 del cód. civil brasileño declara escuetamente que "son bienes
inmuebles el suelo y todo cuanto se le incorpora natural o artificialmente".

256El art. 2317 del cód. argentino (el vigente hasta fines de 2015)
declaraba inmuebles por su carácter representativo los instrumentos públicos
en donde constare la adquisición de los derechos reales sobre inmuebles,
salvo los de hipoteca y anticresis (la excepción se explica -dice el Prof.
Musto- porque ahí los instrumentos son accesorios del crédito garantizado;
Musto, Néstor. Ob. cit., T. I, p. 115).

257RDJ. T. 11, p. 537; T. 12, p. 823; T. 79, p. 16; para instalaciones de

calefacción, agua y otras RDJ. T. 62, p. 373; T. 63, p. 293. Ha sido resuelto
que las líneas, postes y transformadores de electricidad son muebles; no son
inmuebles por adherencia (pueden retirarse sin que se destruyan) ni por
destinación (no están destinados al uso o beneficio exclusivo de un inmueble
determinado) (RDJ. T. 79, p. 16; v. también RDJ. T. 94, p. 4). Respecto de
estanques adheridos al suelo ha sido resuelto que, siendo inmuebles (por
adherencia), su venta, aun forzada, requiere escritura pública (RDJ. T. 95,
secc. 2ª, p. 93, solución que es discutible, por el concepto de mueble por
anticipación).

258En una decisión bien discutible ha sido resuelto que las edificaciones
son muebles si pertenecen a persona distinta del dueño del suelo: GT. de
1893, T. II, Nº 3537, p. 1693; de 1910, T. I, Nº 607, p. 1050; RDJ. T. 27, p. 71;
T. 35, p. 414. En contra: GT. de 1878, Nº 2148, p. 879; de 1918, Nº 3, p. 17;
de 1936, Nº 91, p. 391 (con voto disidente); RDJ. T. 36, p. 86; también podría
estimarse que, unidas permanentemente al suelo, son inmuebles, quedando
formada una comunidad (prodiviso o proindiviso según las circunstancias).

259V. F. del M. Nº 116, p. 121. Frecuentemente estará comprometida la

interpretación de un acto o contrato.

260RDJ. T. 68, p. 331; F. del M. Nº 156, p. 253.

Así, los aparatos de ejercicio físico del propietario del inmueble no quedan
incluidos porque están destinados al cultivo (físico) del dueño del predio (no
del predio).

Ha sido sostenido que los animales que se emplean para disfrute del
propietario (por ej., caballos para paseo) no quedan incluidos en la
calificación de inmuebles por destinación porque no están destinados al uso,
cultivo o beneficio del inmueble (v. al respecto el cód. civil paraguayo,
comentado por el Prof. Pangrazio; ed. cit., art. 1878, p. 933).

261V. RDJ. T. 44, p. 565.

Los códigos de los siglos XX y XXI ya no emplean esta nomenclatura (usan

expresiones como "pertenencias" y "partes integrantes"), modifican los
conceptos (puede haber inmuebles destinados a la utilidad de otro inmueble)
y los efectos (si nada es expresado, el negocio sobre un inmueble no incluye
a los accesorios); incluso ha llegado a suprimirse la noción de inmueble por
destinación. V. a estos respectos, por ej., los códigos: italiano (art. 817),
portugués (arts. 204 y 210), del Québec (Libro IV), boliviano (art. 82),
peruano (arts. 887 y sgts.), paraguayo (arts. 1874 y sgts.), brasileño (arts. 79
y sgts.).

262Sobre los inmuebles por destino y su relación con el concepto de parte

integrante (por adherencia), con especial referencia a las máquinas
adheridas al suelo (y el efecto -en el Derecho español- en la hipoteca), puede
verse Egea Ibáñez, Ricardo: "Bienes Inmuebles por Destino; la Maquinaria
Industrial". En Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº 494. Madrid, 1973, ps.
23 y sgts.

Un ámbito en el que llega a tener importancia práctica la noción de

inmueble por destinación es la hipoteca; particularmente al tiempo de la
ejecución hipotecaria (cuándo y cómo la hipoteca alcanza a estos bienes).
Para ese efecto (y para muchos otros) la determinación de los requisitos para
la calificación adquieren destacada importancia (aparte de la interpretación
del contrato respectivo). Un análisis de los caracteres de los inmuebles por
destino (pertenencias) en el Derecho español, con relación a la hipoteca
(incluyendo el problema de eventuales colisiones de derechos, entre el
acreedor hipotecario y titulares de otras garantías u otros derechos reales,
sobre esos inmuebles por destino) puede verse en Sánchez Ruiz de Valdivia,
Inmaculada: "La Hipoteca y los Bienes Inmuebles por Destino". Madrid, 1996.
Recensión de Francisco Corral Dueñas. En Rev. Crítica de Derecho
Inmobiliario, Nº 641. Madrid, 1997, ps. 1575 y sgts. Como requisitos para la
calificación de inmuebles por destino allí son consignados: relación de
servicio; permanencia o estabilidad; y acto de destinación del dueño.

263RDJ. T. 38, p. 291; v. también RDJ. T. 94, p. 4.

264V. Egea Ibáñez, Ricardo. Ob. cit., ps. 23 y sgts., con análisis del acto de
voluntad del propietario que destina; León Hurtado, Avelino: "Influencia del
Derecho Público en la Propiedad Privada Inmobiliaria". En RDJ. T. 58, Prim.
Parte, ps. 111 y sgts.

265Cuando el art. 569 dispone que las plantas son inmuebles "mientras
adhieren al suelo por sus raíces" parece estar dedicado a excluir de la
calificación de inmueble a la planta cuya raíz ha sido despegada del suelo y
se mantiene en él por una fuerza extraña que la apuntala; y no a que, para
calificarla de inmueble por adherencia, haya que esperar a que las raíces
(que las trae, ya que es planta, a diferencia de la simiente) se unan al suelo
de tal manera que esa unión las sostenga; o que tenga que emitir raíces
nuevas. Como ha sido dicho aquí, desde que ha sido incorporada al suelo es
inmueble, aunque inicialmente requiera sostén complementario o tutor. En
todo caso, si hay diferencia de dueño, el art. 668 inc. 4º dispone que
"mientras los materiales no están incorporados en la construcción o los
vegetales arraigados en el suelo, podrá reclamarlos el dueño".

266V. a estos respectos las opiniones de Biondi, Biondo. Los Bienes cit.,
ps. 113 y sgts.

267Sobre el significado de "reputar", y su diferencia con la presunción, vale

aquí lo dicho al tratar los hechos que se deben y las acciones, en supra Nº 20
y nota.

268D.O. de 1º de diciembre de 1980.

Sólo a finales de la década de los años 60 -y por pocos años- pudo ser
mencionado un texto calificable de principal: la Ley 16.640, llamada de
Reforma Agraria, de 1967; está derogada.

269Respectivamente, DFL. 458, D.O. de 13 de abril de 1976 y DS. 47, D.O.

de 5 de junio de 1992 (antes, con errores, en D.O. de 19 de mayo de 1992).

270Curva plana y cerrada, cuyos puntos no equidistan necesariamente de

un punto interior llamado centro (es decir, no constituye necesariamente una
circunferencia; más aún, al parecer nunca lo es).

271Un notable ejemplo de esa objetable mixtura es el texto del art. 1º del
DL. 3.516, nada menos que al definir el predio rústico: "es predio rústico,
aquel inmueble de aptitud agrícola, ganadera o forestal, ubicado fuera de los
límites urbanos o fuera de los límites de los planes reguladores
intercomunales de Santiago y Valparaíso y del plan regulador metropolitano
de Concepción".

272V. en este sentido Corte Suprema, sent. en causa rol 35.095-17; en

este fallo también queda claro que para efectos contractuales civiles y, en
particular, para la identificación, el rol de avalúo del Servicio de Impuestos
Internos no tiene incidencia decisiva.

273V. al respecto García Cantero, Gabriel: "Notas sobre la Individualización

de Inmuebles". En Anuario de Derecho Civil, T. 18. Madrid, 1965, ps. 853 y
sgts.

274En torno a estas categorías de bienes (y a los servicios) y en su tráfico

masivo han sido desarrollados la legislación y los estudios doctrinarios que
han llegado a constituir toda una disciplina, denominada derecho del
consumo (o del consumidor). La bibliografía ya es abundante. La doctrina
extranjera y un inventario de obras puede consultarse en Pizarro, Ramón
Daniel y Vallespinos, Carlos Gustavo: "Instituciones de Derecho Privado.
Obligaciones". Edit. Hammurabi. Buenos Aires, 1999, T. I, p. 97.
Posteriormente, López-Cabana, Roberto: "Derecho Iberoamericano del
Consumidor". En Rev. de Derecho Privado (abril). Madrid, 2001, ps. 265 y
sgts. Entre nosotros, Ilabaca, José y Carvajal, René: "La Protección del
Consumidor". Univ. de Concepción. Concepción, 1981; Aimone, Enrique:
"Derecho de Protección al Consumidor". Edit. Jurídica ConoSur. Santiago,
1998; Varios Autores: "Derecho del Consumo y Protección al Consumidor".
Univ. de los Andes. Santiago, 1999; Pizarro Wilson, Carlos: "La Protección de
los Consumidores en Materia Contractual". Edit. Jurídica ConoSur. Santiago,
1999.

Y ha surgido discrepancia ante la actitud proteccionista; v. al respecto

Alfaro Águila-Real, Jesús: "Protección de los Consumidores y Derecho de los
Contratos". En Anuario de Derecho Civil, T. 47. Madrid, 1994, ps. 305 y sgts.

275Una cosa consumible puede ser transformada en una no consumible,

pero esa posibilidad no erosiona el concepto, porque se trata de una cosa
nueva, con otras cualidades (v. al respecto Musto, Néstor. Ob. cit., T. I, p.
122).

276V. al respecto RDJ. T. 38, p. 461.

277La consumibilidad civil está conformada por aquellas cosas que son
objeto de un consumo jurídico, funcional o ficticio (como el dinero). En este
supuesto la destrucción debe ser entendida como salida de cierto patrimonio
(el del usuario) por efecto del gasto o inversión (suele ser llamada también
subjetiva o relativa, en cuanto se destruye para el gastador y sólo para él).

Otro consumo civil es el que se produce cuando al ser usada la cosa queda
inutilizada en cuanto no puede servir nuevamente en el futuro (en su uso
normal); como el papel destinado a escribir en él.

Ha sido propuesto que otra variedad la ofrecen aquellas cosas que, sin
perder su existencia física, su uso normal es integrarse a otra o
transformarse en tal grado que pierden su individualidad o autonomía; así
acontece con ciertas materias primas (como el cemento o el hierro destinado
a hormigón armado, el petróleo crudo usado en la industria petroquímica). V.
a este respecto Rivera Sabatés, Vidal: "En Torno a la Noción de Cosas
Consumibles, Inconsumibles y Deteriorables". En Rev. de Derecho Privado
(noviembre-diciembre). Madrid, 2006, ps. 111 y sgts. Pero esta última
situación podría quedar también incluida en una consumibilidad natural que,
como se ha dicho, incluye la transformación sustancial producida con el
primer uso.

278Así Barassi, Lodovico: "Instituciones de Derecho Civil". Trad. de Ramón

García. Edit. Bosch. Barcelona, 1955, T. I, p. 134 (puede verse el art. 996 del
cód. civil italiano, que considera el desgaste más rápido); pero ese tercer
género ha sido rehusado, estimándose que los deteriorables son,
simplemente, inconsumibles, sólo que sufren una destrucción algo más
acelerada (así, Rivera Sabatés, Vidal. Ob. cit.).

279Puede observarse que las cosas fungibles son equivalentes y

sustituibles; pero pareciera que esas características no constituyen la
esencia de la fungibilidad. Equivalentes son cosas del mismo valor;
sustituibles las que cumplen una misma función; entonces, pueden ser las
consecuencias. Más bien, las cosas son equivalentes y sustituibles porque
son fungibles.
 El dinero se presenta como el paradigma de las cosas fungibles, como que
los textos legales suelen emplear la expresión "dinero y otras cosas
fungibles" (y de esas expresiones y la función que en ellas tiene la
calificación pareciera que es de donde la doctrina deduce -dice Biondi- la
noción de cosas fungibles. Biondi, Biondo. Los Bienes cit., ps. 82 y sgts.).

280V. González y Martínez, Jerónimo. Ob. cit., T. III, ps. 178 y sgts. El autor
proporciona un concepto de cosas fungibles que parece sobrevivir a las
discusiones que suscita: "son las que se pesan, cuentan o miden y pueden
ser sustituidas por otras de su clase". También relata el origen del término
fungible (atribuido a Ulrico Zasio, sobre la base de un comentario de Paulo),
el origen de la confusión entre fungibilidad y consumibilidad (a partir de un
trabajo de Thomasio, perpetuada luego en textos del siglo XIX como los
códigos austríaco y holandés antiguo, el Proyecto español de 1851 y el cód.
español) y algunas rectificaciones del error. Para distinguirla, confronta la
fungibilidad con la consumibilidad, la genericidad, la divisibilidad, la
representabilidad. De esas nociones, la diferencia con la noción de género
parece ser la que requiere de mayor cuidado, y estimamos que se logra
establecer -como lo apunta el autor- considerando las diferencias que se
producen entre miembros de un género, que pueden impedir la fungibilidad,
lo cual conduce a una distinta actividad al tiempo de un cumplimiento; en las
determinadas genéricamente se ha de proceder a una concentración, que
implica seleccionar, y tiene restricciones: no puede determinarse la mejor ni
la peor de las cosas (ha de ser de calidad mediana); esa selección no es
concebible en las fungibles, en donde se efectúa una simple separación (una
cualquiera, pues todas tienen el mismo poder liberatorio; se trata de una
separación mediante peso, cuenta o medida). Y concluye en un concepto
(alternativo al inicial, menos casuístico) de cosa fungible, que es semejante al
consignado en el cuerpo; "cosas fungibles son las que por la igualdad de sus
propiedades características desempeñan en el comercio las mismas
funciones liberatorias".

281V. Rivera Sabatés, Vidal. Ob. cit., ps. 111 y sgts. Comentando el art.
337 del cód. civil español, que asimismo confunde ambos conceptos, el autor
relata la historia de la confusión.

282V. al respecto De Ruggiero, Roberto. Ob. cit., T. I, ps. 488 y sgts.

283Ha sido resuelto que la expresión "crédito" en el art. 578 del CC.
comprende el capital, los intereses y las costas del cobro (RDJ. T. 85, p.
204).
 284En obligaciones también se distingue entre obligaciones principales y
accesorias, con criterios y consecuencias semejantes (por la aplicación del
principio de la accesoriedad), debidamente adaptados; pero con importante
incidencia de un factor que allí es añadido, al menos por el CC.: el rol
asegurador del cumplimiento de otra obligación (v. arts. 46 y 1442).

285Hay autores que tratan estos conceptos a propósito de la clasificación

de bienes en simples y compuestos; más antecedentes en Castán Tobeñas,
José. Ob. cit., T. I, vol. II, ps. 602 y sgts.

286El cód. alemán trae un apropiado conjunto de reglas para las

pertenencias (arts. 97 y sgts.).

287Notablemente, el cód. civil portugués ha roto la línea que puede ser

llamada tradicional; dispone que los negocios que tienen por objeto la cosa
principal no comprenden, salvo declaración en contrario, las pertenencias;
art. 210.

288Más antecedentes en Demogue, R.: "Ensayo de una Teoría General de

los Derechos Accesorios". En Rev. de Derecho Privado (febrero). Madrid,
1930, ps. 33 y sgts.; Ballarín Marcial, Alberto: "Partes, Pertenencias y
Accesorios". En Rev. Temis, Nº 2. Zaragoza, 1957, ps. 149 y sgts. (es un
resumen de la Tesis Doctoral del autor); Clavería Gosálbez, Luis Humberto:
"Las Pertenencias en el Derecho Privado Español". En Anuario de Derecho
Civil, T. 29. Madrid, 1976, ps. 3 y sgts.; con una breve referencia histórica
sobre el tratamiento de las pertenencias (en Derecho romano, el antiguo
Derecho germánico, las Partidas, las codificaciones del siglo XIX y,
destacadamente, el cód. civil alemán), y el análisis de los textos y doctrina
del Derecho español. También Musto, Néstor. Ob. cit., T. I, p. 125;
compartimos algunas precisiones del autor; señaladamente que en ciertas
situaciones, como en la pintura, no hay dos cosas (el lienzo y la pintura); ha
surgido una sola cosa: la obra de arte; más aún en la escultura, en la que hay
una transformación de la cosa (la piedra), y surge una cosa nueva: la obra de
arte; hay una transmutación en un objeto artístico.

289Pero ha sido sostenido que la noción jurídica de divisibilidad es extraña

a la idea de valor. Para que la cosa sea considerada divisible se requiere que
cada parte mantenga la función, y no es necesario que mantenga el valor
proporcional del entero (así Biondi, Biondo. Los Bienes cit., p. 95).
 290Pero en examen más detenido este planteamiento sugiere al menos
dos observaciones. La primera: recuérdese lo dicho acerca del carácter
corporal del dominio; en la antigua concepción, desde Roma se viene
concibiendo al dominio identificado con la cosa sobre la que recae; con ella,
dividido el objeto, lógicamente habría que concluir que queda asimismo
dividido el derecho. La segunda: el razonamiento formulado en el cuerpo, en
orden a que el dominio es dividido cuando son dispersadas las facultades
(nuda propiedad para uno y uso y goce para otro), ensambla con (o es
derivación de) la concepción analítica del dominio, que lo entiende como una
suma de facultades, concepción que enfrenta alternativa (la sintética), la que
concibe al dominio como un poder monolítico (serán explicadas pronto, al
presentar la descripción general de este fundamental derecho).

291V. al respecto De Ruggiero, Roberto. Ob. cit., T. I, ps. 492 y sgts.;

Castán Tobeñas, José. Ob. cit., T. I, vol. II, ps. 603 y sgts.

292V. al respecto Biondi, Biondo. Los Bienes cit., ps. 147 y sgts.

293En la doctrina actual la interrogante permanece. V., por ej., Carbonnier,

Jean. Ob. cit., p. 112.

294V., por ej., King, Juan Eduardo: "El Derecho de Llaves". Univ. de
Concepción. Concepción, 1961, ps. 13 y sgts.; Samur, Lucy: "El
Establecimiento de Comercio". Univ. de Concepción. Concepción, 1974, ps.
16 y sgts. También Claro Solar, Luis. Ob. cit., T. III (VI), Nº 126, ps. 139 y
sgts.; compartimos la calificación de universalidad de hecho que el autor
atribuye al establecimiento de comercio (y también su interpretación del
antiguo fallo francés que cita, que calificó a un "fond de commerce" de
universalidad jurídica, en cuanto la expresión ha de ser entendida en el
sentido de bien incorporal distinto de los bienes particulares que lo
componen, es decir, como universalidad).

295Pero también podría ser de otra naturaleza: cultural, religioso, etc.

296La sustitución o reemplazo puede producirse directamente (como en la

permuta), pero con frecuencia se produce a través del dinero; una cosa sale
de la universalidad e ingresa dinero, y luego con el dinero se adquiere otra
cosa. Así se concretan las antiguas máximas: "res succedit in locum rei";
"pretium succedit in locum rei"; "res succedit in locum pretii".
 297Así, por ej., Messineo, Francesco. Ob. cit., T. II, p. 292. V. también
Biondi, Biondo. Los Bienes cit., ps. 147 y sgts., 157 y sgts.; el autor agrega
que, para determinados efectos que sean mencionados, los contratantes
pueden tener por parte de la universalidad cosas que no reúnan los
requisitos; y extrema la movilidad de las cosas singulares dentro de la unidad
en las cosas animadas; en el rebaño puede morir uno o más animales y
hasta podría reducirse a uno y el rebaño permanece; y nacen otros, que
pertenecen al rebaño.

La subrogación real suele ser complementada con la "continuidad (o

indivisibilidad) de la gestión". V. Carbonnier, Jean. Ob. cit., p. 118.

298Algunas características de estas universalidades han sido mencionadas

en Corte Suprema, sent. en causa rol 1.127-2012 (de 26 de septiembre de
2012).

299Es la ocasión de, al menos, aludir a ese concepto que el Derecho

italiano ha desarrollado con el nombre de aviamento (semejante a nuestro
"derecho de llaves"). Se trata del funcionamiento organizado de los
elementos del establecimiento comercial, apto para producir utilidades; es,
pues, una cualidad; no una "cosa" (no es susceptible de goce y disposición
autónomos, separadamente del establecimiento, lo que la excluye aun del
concepto que podría estimarse más cercano: cosa inmaterial), ni siquiera un
"elemento"; su naturaleza es originariamente económica, que llega al medio
jurídico, en el establecimiento comercial (en otros ordenamientos conocida
como hacienda mercantil); y tiene, ciertamente, un valor. V. al respecto
Rotondi, Mario. Ob. cit., ps. 209 y sgts.; Messineo, Francesco. Ob. cit., T. II,
p. 288 Nº 6 y p. 293 Nº 6.

300V. también lo que se dirá sobre las cosas compuestas y, dentro de ellas
(también llamadas complejas) las colectivas, que han sido vinculadas a la
universalidad de hecho (infra Nº 40), como aparece, por ej., en Meiller, Eric:
"L'Universalité de Fait". En Revue Trimestrielle de Droit Civil, Nº 4. Paris,
2012, ps. 651 y sgts.

301Pero hay quienes insisten en que junto a la circunstancia de ser la ley la

que atribuye la unidad, es característica de la universalidad jurídica contener
sólo relaciones jurídicas, no relaciones y cosas corporales; no son
considerados los bienes -muebles o inmuebles- sobre los cuales las
relaciones están constituidas, sino las relaciones mismas (activas y pasivas;
derechos, reales y personales, obligaciones) que a los bienes se refieren,
conformando un patrimonio especial (v. De Ruggiero, Roberto. Ob. cit., T. I, p.
496).

302V. en este sentido, que compartimos, Biondi, Biondo. Los Bienes cit.,
ps. 170 y sgts.

Al discurrir sobre ejemplos de universalidades jurídicas surgen también

discrepancias. Suelen mencionarse patrimonios especiales que la ley regula
como entidades separadas; por ej., la herencia, el patrimonio del quebrado,
el del ausente, la dote, los bienes quedados al disolverse la sociedad
conyugal; pero no el patrimonio general de la persona (así De Ruggiero,
Roberto. Ob. cit., T. I, p. 496).

303Por eso es que, en resumen (y tal vez como un medio rápido del
reconocimiento), ha sido propuesto que si la universalidad es constituida por
voluntad (intención) del propietario, es universitas facti; si por el Derecho,
universitas iuris (así Mariani de Vidal, Marina. Ob. cit., T. I, p. 55).

304Pero también se han llegado a despreciar las diferencias; así Planiol,

Marcelo y Ripert, Jorge. Ob. cit., T. III, p. 60, nota.

El nuevo código civil brasileño consigna expresamente la distinción entre

bienes singulares y universales y entre éstos la subdistinción entre
universalidades de hecho y de Derecho; declara que constituyen
universalidades de hecho una pluralidad de bienes singulares que
pertenecen a una misma persona y tienen una destinación unitaria (art. 90) y
constituyen universalidades de Derecho un complejo de relaciones jurídicas
de una persona, dotadas de valor económico (art. 91).

305El precepto niega la reivindicatoria para la universalidad de bienes

(jurídica) y la confiere para la de cosas (de hecho). V. con alcance algo
ambiguo, Gurfinkel de Wendy, Lilian. Ob. cit., T. II, p. 1519.

306El precepto niega la reivindicatoria para la universalidad de "bienes" y la

concede para la universalidad de "cosas" (empleando la terminología ya
mencionada en el Derecho argentino). El comentarista del código en la
edición aquí utilizada, el Prof. Pangrazio, en nota aclara que con la primera
expresión se refiere a la universalidad jurídica y con la segunda a la
universalidad de hecho (así por los ejemplos que proporciona).
 307Para más antecedentes Gary, Robert: "Les Notion d'Universalité de Fait
et d'Universalité de Droit". Libraire du Recueil Sirey. Paris, 1932; v. Ferrara,
Francisco: "Naturaleza Jurídica de la Hacienda Mercantil". Trad. de J. Navas.
En Rev. de Derecho Privado (noviembre). Madrid, 1948, ps. 957 y sgts.;
Barbero, Doménico: "Sistema del Derecho Privado". Trad. de Sentís
Melendo. Edics. Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1967, T. I, ps. 321
y sgts. También Skoknic, Iván: "De las Universalidades de Hecho y de
Derecho". Univ. de Chile. Santiago, 1954; Figueroa Yáñez, Gonzalo: "El
Patrimonio". Edit. Jurídica de Chile. Santiago, 1997, ps. 59 y sgts. La
hacienda mercantil es tratada con especial detenimiento en Messineo,
Francesco. Ob. cit., T. II, ps. 289 y sgts.

308Más antecedentes en Biondi, Biondo. Los Bienes cit., ps. 137 y sgts.; el
autor ofrece algunas elaboradas utilidades de la distinción; v. también De
Ruggiero, Roberto. Ob. cit., T. I, p. 492.

309Los frutos y productos suelen ser negociados con el carácter futuro.

Entre ellos hay variadas situaciones existenciales: ya existentes, pero de
percepción pendiente; inexistentes, ni siquiera en germinación, pero
existiendo la cosa madre; inexistentes aun sin cosa madre (como los
intereses de un crédito que pronto existirá o el producto de una plantación
que aún no es efectuada). V. al respecto Rogel Vide, Carlos: "La
Compraventa de Cosa Futura". Publicaciones del Real Colegio de España.
Bolonia, 1975.

310A propósito de la propiedad privada de las iglesias en el Derecho

español se han formulado algunas apreciaciones que pueden ser de interés
general. Ha sido concluido que las cosas sagradas son generalmente
patrimonio de entes eclesiásticos, pero pueden ingresar al dominio privado,
en cuya eventualidad el derecho de propiedad se extiende al valor
económico de la cosa, pero no al elemento espiritual adherido, el que está
fuera de valoración económica. El vínculo de sacralidad comprime, pero no
destruye el derecho de propiedad; la cosa puede pasar de un patrimonio a
otro, pero sometida a un régimen jurídico especial (García Barberena,
Tomás: "Las Iglesias de Propiedad Privada y el artículo IV del Concordato".
En Anuario de Derecho Civil, T. 18. Madrid, 1965, ps. 823 y sgts.) Para
evaluar sus opiniones debe tenerse en cuenta que (como está dicho en el
título del artículo) España mantiene un Concordato con la Santa Sede.

311V. también RDJ. T. 21, p. 37.

 En la Constitución ha sido vista otra clasificación, esta vez tripartita: a)
Bienes (o cosas, los términos son empleados como sinónimos) comunes a
todos los hombres; b) Bienes pertenecientes a la Nación toda (bienes
públicos); y c) Bienes susceptibles de ser adquiridos por las personas
naturales y jurídicas de Derecho privado y público; en esta última categoría
están los bienes de los particulares, del Fisco, de los gobiernos Regionales,
de las Municipalidades y de toda otra persona jurídica de Derecho público.
Los bienes de la primera categoría no son apropiables y, salvo excepciones,
no tienen regulación. Los de la segunda pertenecen a la Nación, que es un
concepto cercano al de pueblo; en todo caso, no pertenecen al Estado ni a
alguno de sus órganos; quedan en esta categoría los bienes que así lo
dispone una ley de quórum calificado, y siendo la regla general la libre
apropiabilidad, tal declaración procede sólo respecto de "algunos" bienes.
Los de la tercera categoría quedan sometidos al Derecho privado, común
(así Vergara Blanco, Alejandro: "La Summa Divisio de Bienes y Recursos
Naturales en la Constitución de 1980". En Rev. Ius Publicum, Nº 12. Univ.
Santo Tomás. Santiago, 2004, ps. 105 y sgts.).

312Incluso, es plausible estimar que los textos relativos a estos bienes

implantados en el CC. podrían ser trasladados a otra zona del ordenamiento,
con las convenientes adecuaciones.

313Para la historia de la formación de los bienes públicos puede verse

Biondi, Biondo. Los Bienes cit., ps. 275 y sgts.

314Un interesante examen histórico puede verse en Barrientos Grandon,

Javier: "Notas Históricas sobre la Noción de Dominio Eminente". En Rev. Ius
Publicum, Nº 4. Univ. Santo Tomás. Santiago, 2000, ps. 41 y sgts. Luego de
recoger la opinión de varios insignes juristas, el autor constata una notable
evolución sobre su concepto. Con raíces anteriores, en el siglo XVIII se
enmarca en la concepción del derecho como facultad, concibiéndose como
facultad pública derivada del sumo imperio que permitía a los príncipes
disponer de bienes de los súbditos en situaciones de necesidad o en
consideración a la utilidad pública, refiriéndola generalmente a la facultad
para expropiar; y también se incluían ahí facultades para imponer tributos,
como algunos en la actividad minera, sin llegarse a postular un "dominio
eminente" sobre las minas. Pero durante el siglo XIX se desenvuelve una
tendencia hacia su "patrimonialización", desde luego usado para explicar
particularmente el dominio minero del Estado y, en general, siendo entendido
no ya como facultad derivada del sumo imperio o soberanía que permite
disponer de bienes particulares, sino como facultad del Estado derivada de
un supuesto derecho de dominio sobre todo su territorio. El autor agrega que
el señor Bello habría tenido la primera (clásica) concepción, pero los juristas
chilenos posteriores, desde la segunda mitad del siglo XIX, tendieron a
explicar el dominio minero desde la perspectiva de la segunda de las
mencionadas concepciones.

315V. al respecto, por ej., referido sólo a la Constitución chilena de 1980

Precht Pizarro, Jorge: "Naturaleza Jurídica del Dominio del Estado sobre las
Minas y de la Concesión Minera en la Constitución de 1980". En Rev. Chilena
de Derecho, vol. 10, Nº 3. Santiago, 1983, p. 727; Vergara Blanco, Alejandro:
"El Dominio Eminente y su Aplicación en Materia de Minas". En Rev. Chilena
de Derecho, vol. 15, Nº 1. Santiago, 1988, ps. 87 y sgts.

316Así, por ej., Biondi, Biondo. Los Bienes cit., ps. 329 y sgts.

317Estimamos que para su existencia y funcionamiento en la propiedad

pública no es indispensable la inscripción registral. Y puede ser constatado
que aun en los sistemas inmobiliarios más adelantados los bienes públicos
son excluidos del Registro (en este sentido González y Martínez, Jerónimo.
Ob. cit., T. II, p. 177).

Pero después de algunas vacilaciones legislativas, en la Ley del Patrimonio

de las Administraciones Públicas, 33/2003, en el Derecho español se impone
la obligatoriedad de la inscripción de los bienes públicos. V. al respecto
Serrera Contreras, Pedro Luis: "Inscripción de los Bienes de Dominio
Público". En Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº 697. Madrid, 2006, ps.
1975 y sgts.; el autor incluye un repaso en estos bienes de varios principios
del Derecho registral y se revela la tensión que se produce entre las reglas
del Registro (entre ellas destacadamente la de la fe pública registral) y las
características de esta clase de bienes (señaladamente las de inalienabilidad
e imprescriptibilidad), algunas de las cuales tienen respaldo constitucional; v.
también Sánchez-Calero Arribas, Blanca: "La Inscripción de los Bienes
Públicos". Edit. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles.
Madrid, 2009.

318Pronto, al tratar los bienes nacionales de uso público, será mencionado

un fallo en el que se dejó ver la utilidad de la inscripción.

En todo caso, el art. 590 del CC., que será examinado pronto, es útil a este
respecto. Si bien está referido a bienes del Estado o fiscales (no a bienes
nacionales de uso público), habiendo conflicto con un particular, el Estado
sostendrá que el bien es suyo por esa regla y en tal situación será el
particular quien deberá probar que el dueño es él; si no lo prueba queda del
Estado y ahora él lo podrá dejar como bien nacional de uso público si así lo
estima.

319Y para la defensa de la integridad física y efectivo uso de estos bienes,

ténganse en cuenta las minuciosas reglas de los arts. 600 y 601.

320Pero en las situaciones concretas la calificación de un bien como

nacional de uso público o fiscal ha motivado dudas, muchas veces por la
conjunción del entramado de disposiciones de diversa jerarquía (Leyes,
Decretos Supremos, etc.) y las características de nuestro Registro
inmobiliario (que serán tratadas más adelante). Como ejemplo ilustrativo
puede verse Corte Suprema, sent. de 28 de enero de 2014 (con voto
disidente).

321Más antecedentes en Montt Oyarzún, Santiago: "El Dominio Público:

Estudio de su Régimen Especial de Protección y Utilización". Edit. ConoSur-
LexisNexis. Santiago, 2002; Pimiento Echeverri, Julián: "La Propiedad de los
Bienes de Uso Público". En Rev. de Derecho Administrativo Económico, Nº
18. Univ. Católica de Chile. Santiago, 2014, ps. 73 y sgts.

322V. a este respecto Urrutia, Leopoldo: "Carácter y Extensión del Derecho

de Uso que se Tiene en Bienes Nacionales de Uso Público". En RDJ. T. 12,
Prim. Parte, ps. 145 y sgts.

Ha sido resuelto que los particulares pueden recurrir de protección (con

base en el derecho de propiedad) para mantener su uso ante actos ilegales o
arbitrarios que importen privación, perturbación o amenaza (RDJ. T. 89, secc.
5ª, p. 75).

Por otra parte, ha debido resolverse que los pasajes interiores de un

edificio que es centro comercial no constituyen bienes públicos; son parte de
un bien privado y, por tanto, sometido a la reglamentación interna, privada, de
la respectiva edificación (RDJ. T. 96, secc. 5ª, p. 80).

323RDJ. T. 3, p. 96; T. 21, p. 276; T. 36, p. 52.

324Parece contradictorio; se ha dicho que el uso de estos bienes pertenece

a todos los habitantes, y luego surgen los permisos y concesiones que
implican uso exclusivo para el beneficiado. Pero una comprensión armónica
de los textos conduce a entender la norma del art. 589 como una regla
general (o concepto básico), que luego es matizado por otros textos del
propio código (recién citados) y por leyes especiales que prevalecen, en sus
respectivas materias, sobre la norma general, por el principio de la
especialidad (arts. 4 y 13 del CC.). En este sentido, y frente a conflictos que
han sido planteados en los tribunales, una supuesta ilegalidad de una
autorización para uso exclusivo de una zona determinada de un bien
nacional de uso público, al menos en principio no debe ser planteada tanto
como una supuesta violación del art. 589 (que es norma sólo legal), sino
como una violación del principio de juridicidad, examinando la existencia de
facultades por parte de la autoridad que procedió a conferir el uso exclusivo,
conforme a la ley reguladora de la materia (con base en los arts. 6 y 7 de la
Constitución) (v. RDJ. T. 85, secc. 5ª, p. 165, con nota del Prof. Eduardo Soto
Kloss).

Para percatarse de la trascendencia de estos permisos y concesiones y de

la envergadura de las facultades que confieren, es ilustrativo observar
algunos textos, como los siguientes:

La Ley General de Servicios Sanitarios, DFL. 382 de 30 de diciembre de

1988 (Ministerio de Obras Públicas, D.O. de 21 de junio de 1989) dispone:

Art. 9.- "Las concesiones otorgan el derecho a usar bienes nacionales de

uso público para construir o instalar infraestructura sanitaria, siempre que no
altere, en forma permanente, la naturaleza y finalidad de éstos. Asimismo,
otorgan el derecho a imponer servidumbres, que se constituirán en
conformidad con lo establecido en el Código de Aguas".

Art. 9 bis.- "Las concesiones para establecer, construir y explotar servicios

públicos destinados a producir agua potable, distribuir agua potable,
recolectar aguas servidas, y disponer aguas servidas, otorgan derecho a
usar, a título gratuito, bienes nacionales de uso público para instalar
infraestructura sanitaria, en las condiciones dispuestas por las respectivas
Municipalidades cuando estas instalaciones pudieran afectar el normal uso
del bien nacional de uso público.

Lo dispuesto en el inciso anterior será aplicable a los trabajos de

exploración que requieran autorización y que sean autorizados por la
Dirección General de Aguas para la captación de aguas subterráneas y se
considerarán también obras de infraestructura sanitaria, cuando ellos sean
claramente identificables con una obra de aprovechamiento para el servicio
público sanitario.

En caso que la conexión de una instalación domiciliaria de alcantarillado a

una red de recolección para permitir el desagüe gravitacional, obligue a
atravesar el predio de otro propietario, se constituirá una servidumbre legal
de alcantarillado domiciliario.

El largo y ancho de la faja de terreno sujeta a servidumbre, corresponderá

a la factibilidad técnica del proyecto de conexión otorgada por el prestador,
obligándose el interesado a indemnizar los perjuicios".

Y el Reglamento de la Ley General de Servicios Sanitarios, DS. 1.199 de

28 de diciembre de 2004 (Ministerio de Obras Públicas, D.O. de 9 de
noviembre de 2005), dispone:

Art. 9.- "Las concesiones para establecer, construir y explotar servicios

públicos destinados a producir y distribuir agua potable, recolectar y disponer
aguas servidas, otorgan derechos a usar, a título gratuito, bienes nacionales
de uso público para instalar infraestructura sanitaria, sea que la ejecute
directamente la concesionaria o los urbanizadores o contratistas con
factibilidad de aquélla, y siempre que no se altere en forma permanente la
naturaleza y finalidad de esos bienes.

En el evento que las instalaciones pudieren afectar el normal uso del bien
nacional de uso público, los trabajos se desarrollarán considerando las
medidas dispuestas por las respectivas municipalidades, para disminuir los
inconvenientes que la construcción o instalación de obras pueda ocasionar al
uso común de esos bienes, sin que tales condiciones puedan alterar el
carácter gratuito del uso de esos bienes.

Lo dispuesto en el inciso anterior será también aplicable a los trabajos de

exploración que sean autorizados por la Dirección General de Aguas para la
captación de aguas subterráneas y se considerarán también obras de
infraestructura sanitaria, cuando ellos sean claramente identificables con una
obra de aprovechamiento para el servicio público sanitario.

Las concesiones otorgan además el derecho a imponer servidumbres, las

que se constituirán en conformidad a lo establecido en el Código de Aguas".
 325V., por ej., RDJ. T. 3, p. 96; T. 23, p. 563; T. 26, p. 313; T. 28, p. 506; T.
28, p. 556; T. 35, secc. 2ª, p. 51; T. 43, p. 286; T. 44, p. 513 (hay aquí una
notoria vinculación entre la regulación civil y la administrativa, como fue
anticipado en supra Nº 3 ter).

326Ha sido propuesto que "afectar es consagrar un bien del dominio

público al uso público, es decir, poner el bien público en funcionamiento
como tal. Desafectar es sustraer ese mismo bien público de su destino al uso
público, o sea, sacarlo de funcionamiento como tal" (así Mariani de Vidal,
Marina. Ob. cit., T. I, p. 283).

Más antecedentes en Vergara Blanco, Alejandro: "Naturaleza Jurídica de

los Bienes Nacionales de Uso Público". En Ius Publicum, Nº 3. Univ. Santo
Tomás. Santiago, 1999, ps. 73 y sgts.

327Por ej., Ley de Municipalidades (DFL. 1, que fija el texto refundido de la

Ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, D.O. de 3 de marzo
de 2002); LGUC. (DFL. 458, D.O. de 13 de abril de 1976); DFL. 850 (D.O. de
25 de febrero de 1998, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado
de la Ley 15.840, Orgánica del Ministerio de Obras Públicas y del DFL. 206,
denominada Ley de caminos). V. también la Ley 16.592, que crea la
Dirección de Fronteras y Límites del Estado (D.O. de 21 de diciembre de
1966).

328V. al respecto Corte Suprema, sent. de 19 de diciembre de 2007, con

voto disidente. V. también Corte Suprema, sent. en causa rol 6739-2011 (de
20 de mayo de 2013). Con relación a lo dicho es ilustrativo el voto disidente,
que fue de parecer de acoger el recurso interpuesto teniendo en
consideración los siguientes fundamentos:

"A.- Que en el caso se está en presencia de un inmueble que por largos

años ha sido utilizado como camino público (correspondiente a la
intersección de Avenida Américo Vespucio y Autopista Central), habiendo
demostrado el actor ser poseedor inscrito del terreno sobre el que éste ha
sido construido, especialmente por la inscripción en el Conservador de
Bienes Raíces de San Miguel, practicada en el Registro de Propiedad del
año 1963, con el número 2738, a fs. 2156. Por el contrario, el Fisco de Chile
no ha probado de manera alguna ser titular de derechos sobre él.

Al desconocer el valor probatorio del instrumento público constituido por la

inscripción conservatoria referida, se han transgredido las normas
reguladoras de la prueba, en este caso tanto el artículo 1698 como el artículo
1700, ambos del CC. Este último al acreditar la posesión inscrita y el primero
al hacer de su cargo la justificación por otros medios de una circunstancia ya
establecida.

B.- Que, en efecto, si bien el demandado ha sostenido que obra en su favor

la presunción establecida en el artículo 26 de la llamada Ley de Caminos,
DFL. 850 de 1997, del Ministerio de Obras Públicas, sin perjuicio que el
inmueble está destinado a la función de vía pública desde hace largos años,
ello no implica que haya pasado a formar parte del dominio público, pues en
dicha norma sólo se establece una presunción y, en todo caso, debe
probarse que se adquirió el dominio del terreno por alguno de los medios que
establece la ley, circunstancia que no ha ocurrido, pues el Fisco no acreditó
la concurrencia en la especie de ningún modo de adquirir a su favor, siendo
del caso destacar, especialmente, que tampoco demostró la existencia de
una expropiación referida a dicho inmueble.

C.- Que así las cosas, habiendo acreditado el actor que obra en su favor
una inscripción conservatoria respecto del terreno de que se trata, se ha de
presumir su posesión sobre él al tenor de las normas que regulan esta
materia, particularmente aquellas que sustentan la llamada teoría de la
posesión inscrita, entre las que se encuentran las consignadas en los
artículos 686, 696, 702, 724, 728, 730, 924 y 2505 del Código Civil" (el voto
continúa con observaciones finales).

329Y así ha sido resuelto: por ej., Corte Suprema, 25 de noviembre de

2014 (Consid. 11). V. también Saavedra Alvarado, Ricardo: "La Presunción
del art. 26 del DFL. 850 del año 1997 respecto del Dominio Público de un
Camino a la Luz del Régimen de Posesión Inscrita". En "Estudios de Derecho
Civil XI. Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Concepción, 2015". Edit.
Thomson Reuters. Santiago, 2016, ps. 375 y sgts.

330Ha sido resuelto que en estos preceptos están contempladas dos

acciones: la del art. 26, en virtud de la cual los afectados pueden reclamar el
dominio del suelo sobre el que versa la medida de reapertura o ensanche
decretada por la autoridad (que es la reivindicatoria); y la del art. 50, por la
cual los afectados pueden pedir al juez que verifique si la medida impartida
por la autoridad fue dispuesta dentro de la órbita de sus facultades y en los
casos previstos por la ley (que la Corte llama "cautelar", debido a su
tramitación breve y sumaria y al breve plazo para impetrarla) (Corte
Suprema, 23 de octubre de 2014, especialmente Consid. 10).
 331Los postes instalados en (adheridos a) los bienes nacionales de uso
público, principalmente en calles y caminos, han provocado conflictos sobre
su dominio y, sobre todo, su uso (gratuito u oneroso), su administración, si
están incluidos o no en concesiones eléctricas y su utilización por empresas
de telecomunicaciones. Junto a la nutrida legislación administrativa general y
especializada debe tenerse presente en la materia los arts. 599 y 602 del CC.
los cuales, conforme a su tenor, son aplicables a ambas clases de bienes
públicos o nacionales. A este respecto es ilustrativa la sent. de la Corte
Suprema de 2 de diciembre de 2014 (que permite formarse un panorama
completo de la situación considerando el voto disidente, especialmente
desde los considerandos 79 en adelante).

332La Ley 20.499 (D.O. de 8 de febrero de 2011) regula el cierre o

restricción de acceso de calles, pasajes y conjuntos habitacionales por
motivos de seguridad ciudadana; dispone quién puede autorizar (la
Municipalidad respectiva) y consigna ciertas exigencias. La fórmula central
empleada para determinar el campo de aplicación es a lo menos ambigua.
Cualquiera sea el sentido que termine prevaleciendo en su aplicación
práctica estimamos que debiera ser destinada sólo a las vías públicas con
uno de sus extremos desconectado de otra vía pública (popularmente
llamadas calles "ciegas"), porque así queda conciliado el interés de los
moradores con el del resto de los habitantes. En efecto, en esa situación el
resto nada pierde; si una persona acude a una de las moradas de la calle o
pasaje el acceso le será franqueado, y no puede aducir que quiere transitar a
otro lugar (porque en el otro extremo no hay salida). Si la regla fuere aplicada
a calles (o pasajes o conjuntos habitacionales) con ambos extremos
conectados a otras vías públicas, entonces al resto de la población se le
estaría privando del acceso a otros lugares a través de ella y, al fin, podría
ser cerrada cualquier calle o pasaje existente (reunidos los requisitos
dispuestos), y no es eso lo que -al menos claramente- pretende la norma.

333Más antecedentes en Torres Moreno, Alejandro: "Régimen Jurídico de

los Caminos Públicos en Chile". Edit. Metropolitana. Santiago, 2015.

334El art. 594 define "playa de mar". Desde el punto de vista del Derecho
privado interesa detenerse en el concepto porque en títulos de dominio
suelen aparecer expresiones que la aluden y que han motivado controversia;
el título suele declarar que -en alguno(s) de los puntos cardinales- el predio
colinda "con las playas del mar", "con el mar Pacífico" o "con la bahía x". Con
esas expresiones ha sido pretendido que la playa pertenece al predio, que la
playa es del propietario. Esa comprensión no es aceptable. La playa es un
bien nacional de uso público, como lo disponen los textos, de modo que esas
expresiones deben entenderse referidas a la "línea" en la que comienza la
playa (en el sentido desde la tierra hacia el mar); es decir -conforme a la
definición del art. 594-, a la línea hasta donde llegan las olas en las más altas
mareas. V. RDJ. T. 89, secc. 5ª, p. 75 (y sin considerar las bravezas
extraordinarias, RDJ. T. 18, p. 267). Algunos antecedentes en Lobato Gómez,
José Miguel: "Limitaciones del Dominio Privado en el Litoral Español". En
"Estudios de Derecho Civil en Homenaje al Prof. José Luis Lacruz Berdejo".
Edit. Bosch. Barcelona, 1992, T. II, ps. 1527 y sgts.

335Por ej., el DL. 2.222, llamado Ley de Navegación (D.O. de 31 de mayo

de 1978); el DFL. 292, llamado Ley Orgánica de la Dirección general del
territorio marítimo y de la Marina Mercante (D.O. de 5 de agosto de 1953, con
varias modificaciones); el DFL. 340, sobre Concesiones marítimas (D.O. de 6
de abril de 1960, y su Regl. DS. 660, D.O. de 28 de noviembre de 1988); el
DS. 416, de Relaciones Exteriores, que establece las llamadas "líneas de
base rectas" (D.O. de 15 de julio de 1977); el DS. 1.393, Convención de las
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (aprobado el 10 de diciembre de
1982, en Jamaica) (D.O. de 18 de noviembre de 1997). Y diversos
Reglamentos derivados.

336Para conocer los aportes del autor del CC. a este ámbito puede verse
Irigoyen Barrenne, Jeannette: "El Aporte de Andrés Bello al Derecho del Mar
en el Código Civil". En "Sesquicentenario del Código Civil de Andrés Bello.
Pasado, Presente y Futuro de la Codificación". María Dora Martinic y
Mauricio Tapia, directores. Facultad de Derecho. Univ. de Chile. Edit.
LexisNexis. Santiago, 2005, T. I, ps. 239 y sgts.

337Pueden ser mencionados también:

DL. 222, Ley de navegación (D.O. de 31 de mayo de 1978); Ley 18.378

sobre distritos de conservación de suelos, bosques y aguas (D.O. de 29 de
diciembre de 1984); Ley 11.402, sobre obras de defensa y regularización de
riberas y cauces (D.O. de 16 de diciembre de 1984); DL. 609, sobre
deslindes de los bienes nacionales de uso público que constituyen los cauces
de los ríos, lagos y esteros (D.O. de 24 de enero de 1979); DS. 850, sobre
modificación de cauces naturales (D.O. de 25 de febrero de 1998); DS. 11,
que fija nómina oficial de los lagos navegables por buques de más de 100
toneladas (D.O. de 19 de junio de 1998); DS. 12, que fija la nómina oficial de
los ríos navegables por buques de más de 100 toneladas (D.O. de 19 de
junio de 1998) (estas últimas disposiciones son importantes en relación con
la del art. 597 del CC., que atribuye al Estado las islas que se formen en el
mar territorial o en ríos y lagos que puedan ser navegados por buques de
más de 100 toneladas).

Además, es destacable una apreciable cantidad de normas sobre

contaminación por descargas de aguas superficiales y subterráneas, como el
DFL. 208 (D.O. de 3 de agosto de 1953); el DS. 90 (D.O. de 7 de marzo de
2001); el DS. 46 (D.O. de 17 de enero de 2003).

Asimismo, deben tenerse presente las numerosas disposiciones del Código

Sanitario, especialmente las de los arts. 69 a 76 ("De las aguas y sus usos
sanitarios").

V. también infra Nº 57 ter, A., y notas.

338En este sentido se ha dicho: "...Desde aquí será posible poseer y

transar derechos de aguas como cualquier bien raíz, sin lazos a un terreno
determinado. El legislador deja claro que ha creado derecho de propiedad
sobre el uso del agua" (Moncada Salazar, Juan: "La Asignación y
Reasignación del Agua, y el Mercado de Derechos de Aguas". Univ. de
Concepción. Concepción, 2003). También que "Con este DL. se da comienzo
a un mercado de aguas, lo que puede apreciarse claramente en el art. 4 de
este cuerpo legal, toda vez que establece que los derechos de
aprovechamiento que a esa fecha se encontraban caducos, serían
enajenados en licitación pública. Por su parte también se estableció la
posibilidad de enajenar un predio separado del derecho de aprovechamiento,
siempre que en el contrato de compraventa se indique si la venta del predio
incluye o no los derechos de aprovechamiento" (Fuentes Morán, María:
"Protección al Derecho de Aprovechamiento y el Amparo Judicial de Aguas".
Univ. de Concepción. Concepción, 1998, p. 15). Y que "... No se trató de una
'restauración' de 'los derechos de los particulares sobre las aguas' existentes
antes de 1967, sino de una especie de reconocimiento a los derechos reales
administrativos "modelados" por la Ley 6.640 y la 'atribución' a ellos de una
nueva naturaleza expresamente patrimonial-dominical" (Santelices Narducci,
Humberto: "La Regularización del Artículo 1 Transitorio del Código de
Aguas". En Google académico, 31 de enero de 2015, 23.00 horas).

339Más antecedentes, aparte de las obras ya citadas, en Vergara Blanco,

Alejandro: "Derecho de Aguas". Edit. Jurídica de Chile. Santiago, 1998;
Celume Byrne, Tatiana: "Régimen Público de las Aguas". Edit. Thomson
Reuters. Santiago, 2013; Rojas Calderón, Christian: "La Distribución de las
Aguas". Edit. Thomson Reuters. Santiago, 2016.

340A este respecto merece ser destacada una disposición nacional (ya
mencionada al tratar las energías); la Ley General de Telecomunicaciones,
18.168 (D.O. de 2 de octubre de 1982) dispone que "El espectro
radioeléctrico es un bien nacional, cuyo dominio pertenece a la Nación toda.
En consecuencia: a) Ninguna persona natural o jurídica puede atribuirse o
pretender el dominio de todo o una parte del espectro radioeléctrico..." (art. 2
inc. 2º prim. parte).

341Ley 18.916 (D.O. de 8 de febrero de 1990). Al texto editado por Edit.

LexisNexis le ha sido agregado un apéndice que incluye varios otros textos
legales relacionados (principalmente Convenios internacionales).

342Reiterando la advertencia de que la materia es más propia del Derecho

público, y aquí sólo se avanzan algunos elementos desde la perspectiva del
Derecho privado, además de las obras ya citadas pueden verse: Marienhoff,
Miguel: "Tratado del Dominio Público". Edit. T.E.A. Buenos Aires, 1960;
Vegting, W.G.: "Domaine Public et Res Extra Commercium". Edit. Alphen Aan
Den Rijn. Paris, 1967; Garrido Falla, Fernando: "Comentarios a los artículos
338 a 345 del Código Civil Español". En "Comentarios al Código Civil y
Compilaciones Forales". Edit. Edersa, Madrid, 1980, T. V, vol. I, tenida por
algunos autores españoles como una completa y actual exposición de la
teoría del dominio público; Parejo Alfonso, Luciano: "Dominio Público: Un
Ensayo de Reconstrucción de su Teoría General". En Rev. de Administración
Pública, Nº 100. Madrid, 1983, ps. 2379 y sgts., con datos históricos, desde
el ager publicus romano, un examen de la naturaleza en cuanto categoría
especial de propiedad y una especial referencia a la afectación como
elemento clave del dominio público.

También Claro Velasco, Samuel: "Naturaleza Jurídica de las Concesiones".

Impr. y Encuadernación La Universal. Santiago, 1928; Reyes Riveros, Jorge:
"Naturaleza Jurídica del Permiso y de la Concesión sobre Bienes Nacionales
de Uso Público". Edit. Jurídica de Chile. Santiago, 1960; González Vergara,
Ariel: "La Concesión: Acto Administrativo Creador de Derechos". Edit.
Jurídica de Chile. Santiago, 1965. Por cierto, v. también obras generales de
Derecho administrativo; por ej., Silva Cimma, Enrique: "Derecho
Administrativo Chileno y Comparado. Actos, Contratos y Bienes. Edit.
Jurídica de Chile. Santiago, 1995. Para los "dominios", ps. 275 y sgts. (sus
planteamientos sobre la fragilidad de las concesiones -ps. 284 y sgts.- son
discutibles, y en la doctrina administrativa están ciertamente discutidos);
Montt, Santiago: "La Cláusula de Precario y la Utilización del Dominio
Público: Límites Constitucionales a una Institución Leonina". En Rev. de
Derecho. Univ. de Concepción, Nº 212. Concepción, 2002, ps. 507 y sgts.

343D.O. de 10 de noviembre de 1977.

344Más antecedentes en Melich Orsini, José: "La Propiedad y la Utilización

Pivada de las Playas". Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Caracas,
1986; Parra Lucán, María de los Ángeles: "La Incidencia del Deslinde
Administrativo de Vías Pecuarias sobre los Derechos de Propiedad Privada".
En "Estudios Jurídicos en Homenaje al Prof. Luis Díez-Picazo". Edit.
Thomson Civitas. Madrid, 2003, T. III, ps. 4163 y sgts. V. también Vergara
Blanco, Alejandro: "Tres Problemas Actuales sobre Bienes del Dominio
Público: Subsuelo de Bienes Públicos; Caminos Privados de Uso Público, y
Acceso a Playas de Mar y a Orillas de Ríos y Lagos". En Rev. de Derecho de
la Univ. Católica de Valparaíso, vol. 18. Valparaíso, 1996, ps. 423 y sgts.;
Montory Barriga, Gonzalo: "El Acceso a las Playas y la Garantía
Constitucional del Dominio". En "Estudios de Derecho Civil V. Jornadas
Nacionales de Derecho Civil. Concepción, 2009". Edit. AbeledoPerrot-
LegalPublishing. Santiago, 2010, ps. 129 y sgts.; Salah Abusleme, María
Agnes: "A Propósito de la Jurisprudencia sobre el Acceso a las Playas de
Mar, Ríos y Lagos: Algunas Reflexiones sobre las Limitaciones al Dominio".
En "Estudios de Derecho Civil VII. Jornadas Nacionales de Derecho Civil.
Viña del Mar, 2011". Edit. AbeledoPerrot-LegalPublishing. Santiago, 2012, ps.
179 y sgts., con comentario a dos sentencias del Tribunal Constitucional; rol
1141-08 (de 17 de marzo de 2009, llamado caso Villarrica); y rol 1215-08 (de
30 de abril de 2009, llamado caso Pingueral).

345Para su actividad económica (interna) se ha impuesto la denominación

"Fisco", de donde ha sido derivado el nombre que se asigna a esta categoría
de bienes.

346D.O. de 12 de noviembre de 1977.

Debe ser mencionada también la Ley 19.776 (D.O. de 21 de diciembre de

2001), sobre Regularización de la Posesión y Ocupación de Inmuebles
Fiscales, que dispuso un procedimiento destinado a conferir títulos de
dominio a ocupantes de inmuebles fiscales que lo sean en virtud de un
Decreto Supremo (del Ministerio de Bienes Nacionales) y que los hayan
ocupado efectivamente por más de cinco años a la fecha de entrada en
vigencia de la ley.

347También son del Estado los terrenos que dejan de estar

permanentemente cubiertos por el agua del mar, de un río o lago, debido a
obras ejecutadas con fondos del Estado (art. 27 del DL. 1.939).

Ha sido resuelto que el terreno que emerge junto a un río como producto de
obras de relleno ejecutadas por terceros, no accede al propietario riberano;
conforme al art. 590 es del Estado, y ahí el título y el modo de adquirir es la
ley (y procede inscribirlo a nombre del Fisco por el art. 58 del Regl. del
Registro Conservatorio). F. del M. Nº 332, p. 428.

Para la restricción a la inscripción por avisos, con la que en ocasiones ha

sido perjudicado el dominio fiscal, v. infra Nº 134.

348Así, por ej., RDJ. T. 21, p. 628; T. 27, p. 117.

349RDJ. T. 26, p. 302; Jurisprudencia. Rev. de la Asociación de Empleados

del Poder Judicial, Nº 32, p. 33.
SEGUNDA PARTE LA PROPIEDAD Y LA
POSESIÓN
 CAPÍTULO I LA PROPIEDAD CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y
CARACTERES

50.- Panorama de un contenido controvertible.-

Antes de acometer este tema conviene prevenir que, por su naturaleza

y trascendencia, distancia mucho de haber unanimidad en sus
componentes fundamentales. Su concepto, su naturaleza (350 ha
llegado a ser considerado un derecho natural), 350su origen y sus
modalidades en épocas primitivas, la clase de bienes que han de ser
susceptibles de propiedad privada, las facultades que deben ser
reconocidas al propietario y, correlativamente, las restricciones y cargas
que debe soportar, motivan controversias interminables. La literatura
sobre cuentos es abundante y la mayor parte bien difundida; los
postulados jurídicos están entre sí relacionados y suelen integrarse y
confundirse con los económicos, sociológicos, políticos; en definitiva, la
discusión termina centrándose en diferentes concepciones filosóficas y
esquemas de organización social.

Tomando en consideración (sólo) los últimos dos siglos quizás sólo una
generalización puede ser formulada: de una concepción muy liberal del
dominio, que otorga las más amplias facultades al propietario como
contenido de su derecho, se ha evolucionado en el sentido de imponerle
restricciones y cargas a fin de que del ejercicio de ese derecho, pueda
obtenerse provecho no sólo para el propietario, sino también para la
colectividad (tendencia que culmina en la decisión de reservar para el
dominio de la comunidad, directamente o representada por el Estado,
ciertos bienes de importancia básica en la vida colectiva). Pero tal
tendencia nunca ha estado exenta de objeciones, al menos en el grado
de su intensidad.

A continuación se consignarán algunos alcances en los puntos

aludidos, antes de tratar una materia más técnica en el Derecho
nacional, como es la atingente a los modos de adquirir la propiedad
(v. también lo dicho sobre la relación de la propiedad con la economía,
con bibliografía citada en nota; supra Nº 3 bis).351

51.- Legislación. A.- La regulación de la propiedad en

Constituciones extranjeras y Textos Internacionales. B.- La
propiedad en la legislación chilena.-

A.- La regulación de la propiedad en Constituciones extranjeras y

Textos Internacionales.

Con lo dicho se comprende que las bases estructurales de la propiedad

estén consagradas siempre en la Constitución Política, de modo que la
reglamentación legal está sometida a esos textos, superiores y de mayor
estabilidad.

Así acontece en la generalidad de los ordenamientos, aunque con

variada intensidad reguladora.

A continuación será expuesto un panorama crítico de la regulación

constitucional de la propiedad, derivado del examen comparado de un
grupo de Constituciones y Tratados Internacionales.

a.- Las Constituciones.

1º.- Advertencia del límite.

Conviene estar consciente de que las explicaciones que yacen tras

esos preceptos proceden directamente de la realidad social, cultural,
económica y político-ideológica de las diversas sociedades regidas por
ellas (por lo menos existentes a la precisa época de ser dictadas porque,
con el tiempo, y a veces poco, van provocándose desajustes); incluso
algunas —nada extraño en una carta constitucional— constituyen el
resultado inmediato de una convulsión y hasta tragedia de la Nación
respectiva, que queda delatada en algunas de sus preocupaciones.
Ciertamente, para desentrañar esas explicaciones profundas se requiere
de investigaciones especialmente dedicadas (indispensablemente
interdisciplinarias), por lo que las presentes apreciaciones sólo pueden
constituir una guía o un inicial aporte y, más aún, tan sólo en la zona de
la dogmática. En todo caso, atadas ellas a un conocimiento histórico
mediano, ya permiten extraer algunas elementales conclusiones, aunque
sean provisionales.

En el mismo sentido, debe también asumirse que la perfección técnica,

la claridad sistemática y la profusión de proclamas protectoras (en el
ámbito de la propiedad, como en cualquier otro) no constituyen garantías
seguras, porque es decisivo el estado real de la Nación destinataria; pero
suponiendo que en la vigencia efectiva todo elemento influye, la calidad
normativa también merece ser evaluada.

2º.- Textos considerados.

Para estos efectos han sido observadas las Constituciones de América

y Europa Occidental, por ser las de nuestro entorno: histórico,
geográfico, cultural; y han sido añadidos Tratados internacionales
suscritos y ratificados por Chile en los que han sido incorporadas
estipulaciones sobre la propiedad.

3º.- Propiedad y propiedad privada.

El carácter "privado" de la propiedad ha provocado controversia, que

conviene precisar al tiempo de examinar y contrastar los textos
constitucionales. Desde luego, podemos entender por propiedad
"privada" aquella en la que el titular del máximo poder sobre la cosa es
un particular, persona natural o jurídica (soportando a la copropiedad
como situación excepcional y transitoria).

Pues bien, suele estimarse que no hay más "propiedad" que la privada;
con tal actitud en un texto normativo basta referirse a la propiedad. Pero
también está propuesto que es asimismo propiedad aquella en que el
titular de ese máximo poder es un grupo (adoptando diversas
modalidades, a veces importantes, y diversas denominaciones según
factores asociados: propiedad cooperativa, comunitaria, grupal, social); y,
aun, aquella en que el titular es la Nación toda o el Estado (que también
adopta diversas estructuras y denominaciones y diferentes estatutos:
pública, colectiva, estatal, etc.).352
 Teniendo presente esas discrepancias, la infaltable presencia normativa
propietaria en las Constituciones, frecuentemente no va acompañada de
pulcritud terminológica.

Con evidente comprensión de que se formula referencia a la privada,

habitualmente es designada simplemente propiedad; podemos entender
que a veces la sinonimia es debida a la convicción de que no hay más
propiedad que la privada, pero en muchos textos parece claro que se
trata de una ligereza en el uso del lenguaje. Por eso son destacables los
textos constitucionales que añaden el calificativo (propiedad privada);
generalmente se trata de constituyentes que admiten como propiedad a
esas otras titularidades ya mencionadas (por ej., Alemania, art. 15;
Suiza, art. 26; España, art. 33; Italia, art. 42). Más aún, adoptando una
actitud casi pedagógica, hay Constituciones que llegan a formular
expresamente la distinción de tres áreas de propiedad, sentando en esos
términos (claros, por muy polémica que sea la decisión) las bases de la
economía de la Nación respectiva (por ej., Alemania, art. 15; Italia,
arts. 42 y 43; en términos nítidos Portugal, art. 80; Ecuador, art. 321;
Cuba, arts. 15 y sgts.).

A este propósito debe también aludirse a la decisión de constituir un

dominio eminente, a veces impreciso (como Honduras, art. 104), otras
restringido (como Chile, respecto de yacimientos mineros, art. 19 Nº 24).
Y deben ser especialmente mencionadas las posturas extremas de la
Constitución de México, que declara que la propiedad de (todas) las
tierras y las aguas comprendidas dentro del territorio nacional pertenece
originariamente a la Nación, la cual puede transmitirlas a los particulares,
constituyendo la propiedad privada (art. 27); y de Cuba, para los recursos
naturales y medios de producción (arts. 15 y sgts.).

4º.- Presencia generalizada y variedad.

Como es de suponer, todas las Constituciones disponen algunas bases

para la regulación legal de la propiedad. Pero (como también es de
suponer) es perceptible una gran variedad en los contenidos y en la
especificidad de la normativa. Algunas son detalladas y (por lo mismo)
extensas, y otras escuetas (casi hasta la vaguedad). Algunas optan por
reglas con orientación concreta y otras más abstractas (como las que
llegan a proclamar a la propiedad privada como perteneciente a la
naturaleza humana; por ej., la de Irlanda, en su art. 43; la de Guatemala,
en su art. 39).

5º.- Rasgos comunes.

Prescindiendo de los métodos, en los contenidos normativos no es fácil

encontrar criterios que permitan configurar rasgos comunes o la
percepción de grupos. Ni siquiera es perceptible claramente (en los
textos) una importante diferencia por Continentes (al menos entre Europa
y Latinoamérica, por mucho que entre ellos exista una importante
diferencia de desarrollo económico). Por cierto, hay una distinta, cuya
separación está afincada en la estructura básica de la organización
política y económica: la de Cuba).

También puede añadirse que, asimismo por explicaciones de las

diferentes realidades, en el conjunto latinoamericano se aprecia una
preferente atención a la regulación de los regímenes de tenencia de la
tierra y la proclama de la reforma agraria, casi ausente en las de los
países europeos (allí la Constitución de Portugal es una excepción,
contenida en los arts. 93 y sgts.).

Pero hay algunas constantes:

a.- No es definida; ni siquiera es intentado un concepto genérico

comprensivo.

b.- No es consignado integralmente el contenido, sea mediante

descripción de caracteres tipificantes o enumeración de atributos o
facultades que se consideren esenciales.

c.- Hay dos capítulos que pueden ser calificados de recurrentes; en

este orden, la expropiación y la función social (sobre los que se volverá
pronto), aunque es muy variable el grado de minuciosidad con que son
abordados.

6º.- El contenido del derecho; referencia al contenido esencial.

 Considerando la importancia de la propiedad, es sorprendente que en
la generalidad de las Constituciones no esté descrito el contenido del
derecho; ni siquiera en sus elementos esenciales. Algunas regulan la
privación expropiatoria, y no con mucho detenimiento (la Constitución
chilena es de las más sustanciosas; declara que recae sobre bienes
corporales e incorporales, distingue entre el derecho y el objeto sobre el
que recae, y alude a lo que la tradición jurídica estima atributos
esenciales; es insuficiente, pero destaca ante la generalizada ausencia).

Ante esa escasez, es el respectivo código civil el cuerpo normativo al

que resta por acudir, el cual habitualmente ha estado dedicado a
describir el contenido, o a designar sus atributos esenciales o, al menos,
a conferir un concepto con base en ellos; y, en estos mismos términos,
ha de ser considerado el resto del respectivo ordenamiento jurídico que,
con normas de igual rango, puede exhibir reglas propietarias atingentes.
En fin, el grado de flexibilidad de los textos legales determinará la
contribución proveniente de otras fuentes. Conviene tener en cuenta que
los códigos civiles son cuerpos estables, a veces más longevos de lo
conveniente, que en este ámbito (como en otros) pueden ir quedando
superados por el resto de la legislación (tanto del Derecho privado
descodificado como integrante de otras zonas normativas) y por la
realidad social, en incesante evolución. Entonces, hay que proceder a la
composición del contenido, de general validez, que será la resultante de
una actitud integradora. Y puede ser añadido algo más: si bien las
Constituciones no la definen ni describen el contenido, suelen disponer
algunos elementos; pues bien, como la labor constructiva (del concepto)
ha de respetar la jerarquía normativa, debe ser recordado que suele
postularse que, el único concepto de propiedad (admisible) es el que
emana (o se estima que emana) de la Constitución. Así, el tema está
enlazado con la interpretación constitucional.

Por cierto, la descripción del contenido cobra destacada importancia

para resolver los frecuentes conflictos que en los diversos ordenamientos
se van promoviendo entre particulares y la autoridad, por las
intervenciones que ella emprende al dominio privado con base en la
legislación. Como es sabido, por influencia de diversos componentes,
normativos y doctrinarios, en esas controversias ya está bastante
generalizada la búsqueda del denominado "contenido
esencial",353indagación que está determinada porque, o los textos
aluden a ese contenido esencial (o al derecho en su "esencia") para
ordenar su protección, o —ante la falta de instructivo constitucional— la
doctrina postula que ese ha de ser el residuo, o contenido mínimo, que
debe quedar blindado.

En el intento de concretar el significado del contenido esencial, el Prof.

Díez-Picazo formula una proposición que en buena medida compartimos.
Tomando base metodológica en una sentencia del Tribunal
Constitucional español (de 8 de abril de 1981) acude a dos criterios: uno
dogmático (la parte del contenido del derecho en que está su
recognoscibilidad como perteneciente a un determinado tipo) y otro de
jurisprudencia de intereses (la parte del contenido que es necesaria para
que el derecho cumpla las finalidades e intereses a los que debe servir y
de los cuales es instrumento). Dogmáticamente, el derecho de dominio
es reconocible si en él están conjugados los clásicos atributos de uso,
goce y disposición; conforme a la jurisprudencia de intereses, el dominio
sirve a la dignidad y libertad de la persona y al libre desarrollo de su
personalidad, y también al reconocimiento de los sujetos jurídicos como
sujetos de iniciativa y gestión económica (insertos en un proceso de
economía de libre mercado, agrega, en una referencia que parece más
contingente). Esa recognoscibilidad —conviene añadir— se explica por el
derecho subjetivo conceptualmente preexistente.354

Estimamos que, tratándose de la propiedad privada, el enunciado del

contenido podría formularse por su núcleo: la plenitud del poder sobre la
cosa, más la exclusividad (sin exclusividad no hay propiedad privada);
por cierto, este último carácter con la recepción de a lo menos tres
restricciones secularmente bien tipificadas: el uso inocuo, el ingreso
coactivo y el principio del mal menor, que atenúan el egoísmo, siempre
asociado a la propiedad privada como vecino indeseable. Pero es el
interés colectivo (la función social, que es la expresión que por doquier
ha hecho fortuna) el elemento que, con su aptitud de penetración masiva,
viene a completar la vigencia efectiva de la institución (en su interior o
desde fuera provoca un debate que aquí pronto volverá a ser
convocado).
 Conviene agregar que una mención de atributos esenciales en el
concepto (tradicionalmente expresados: uso, goce y disposición), es una
decisión consecuencial; depende de la concepción —analítica o sintética
— que del dominio sea adoptado. Esta controversia es eminentemente
técnica, con repercusiones en diversos capítulos de la regulación de la
propiedad (como en la constitución de los derechos reales limitados) y,
por tanto, no parece digna de ser abordada en la Constitución (de hecho,
no lo es); así, cualquier fórmula a ese respecto sería aceptable, y podría
elaborarse un concepto constitucional prescindiendo de esa referencia.

Con o sin mención de atributos, estimamos que deben ser añadidos

tres caracteres que habitualmente no son mencionados en las
Constituciones; y ni siquiera lo son siempre en los códigos civiles.

a.- La persecutoriedad (emergente de su carácter de derecho real y que

merece ser considerado esencial), que permite obtener la restitución del
objeto dominado de manos de quien esté. Y estimamos que debe
superar el rígido marco que suele presentar la acción reivindicatoria, la
cual a veces —como ocurre entre nosotros— es definida teniendo como
sujeto pasivo solamente al poseedor, dejando lamentablemente exentos
del destino de la acción a quienes no tienen ese calificativo: los simples
detentadores. Al menos en el Derecho chileno, ellos suelen evadirse por
esa explicación técnica; para defenderse de la acción real, con
ostentación conceptualista aducen que sólo son meros tenedores,
saliendo airosos con frecuencia, ante el desconcierto y decepción del
propietario que, sobre todo con la minuciosa regulación expropiatoria, se
siente bien protegido de las intervenciones de la autoridad, pero no de
los disturbios provenientes de otros particulares.

b.- La administración (o explotación) directa por el titular (que debiera

precisarse si es o no de la esencia y, en opción afirmativa, si deben
admitirse algunas excepciones). Esta expresión puede llegar a tener
importancia —por cierto, en los ordenamientos en que es admitida la
propiedad privada de medios de producción, que es, como se ha dicho,
decisión generalizada— porque puede ocurrir que el Estado pretenda
"intervenir" unidades productivas por razones de seguridad nacional u
otras, tomando la administración, sin privar de otros atributos al
propietario. Si es consignada como esencial (salvo definidas
excepciones), la aludida "intervención" no sería posible por simples
decretos ni aun leyes, y sólo restaría al poder público expropiar.

c.- El carácter heredable. Es notable que el tan acariciado carácter

hereditario de la propiedad privada sea ignorado por la mayoría de las
Constituciones (es mencionado por Alemania, art. 14; España, art. 33;
Italia, art. 42; Perú, art. 16; Irlanda, art. 43; y recientemente por el
Proyecto de Constitución europea, de 2004, en su art. II-77, cuando
expresa que toda persona tiene sobre sus bienes derecho a..."legarlos").

Tal vez es dado por supuesto; pero ante la trascendencia que es

atribuida a esta característica, resulta difícil explicar la omisión (a menos
que los constituyentes, muy conscientes de las alternativas, estuvieren
prefiriendo que el legislador sea quien resuelva, asumiendo que pudiere
eliminar la sucesión mortis causa). Y debe considerarse que, si es
decidido establecer el carácter hereditario de la propiedad, la referencia
tiene (no una) dos funciones que cumplir. Por una parte, debe proclamar
que la propiedad es heredable; y, por otra, que lo es sólo en una
atribución, lo cual —nada menos— impide el retroceso a regímenes
feudales.355Es, pues, una base (de envergadura semejante a aquella
que se pronuncia sobre la apropiabilidad —en propiedad privada— de los
llamados medios de producción), como para que tenga sitio en una
Constitución (si en ella va a quedar caracterizada la propiedad privada).

La opción de definir la propiedad en la Constitución ha sido

doctrinariamente propuesta, aduciéndose la trascendencia socio-
económica del objeto definido. Siendo admisible la duda, parece
preferible evitarla (como ha procedido la generalidad de los
constituyentes) teniendo en cuenta que, en la dirección de flexibilizar el
ordenamiento, es aconsejable restringir prudentemente la formulación de
conceptos. Pero, sin definirla formalmente, una descripción del contenido
esencial —en términos como los que aquí han sido propuestos— resulta
al menos conveniente para satisfacer aquel reclamo fundado en la
trascendencia. Y, además, así se respondería simultáneamente otro
requerimiento a la carta fundamental: la necesidad de mantener la
unidad de la noción de propiedad, conjurando la constante amenaza de
su atomización, proveniente de los múltiples estatutos propietarios que
van quedando conformados en torno a los distintos roles (generalmente
económicos) que desempeñan las cosas sobre las que el derecho recae.

7º.- Los límites de la cosa.

El problema está presente en los inmuebles y, específicamente, se

refiere al espacio aéreo y al subsuelo. Con alguna base constitucional el
primero parece prudente entregarlo a los Tratados internacionales, y el
segundo sí a la Constitución. Se refieren a él sólo las Constituciones de
Grecia (art. 17), que admite la apertura de túneles para el beneficio
público, sin indemnización; y de Cuba (art. 15), que reserva a la
propiedad estatal el subsuelo, como todos los medios de producción y
los recursos naturales. Debe ser agregada la Constitución de México,
que no se refiere expresamente al subsuelo, pero cuya decisión sobre
las tierras de pertenecer originariamente a la Nación, recién aquí aludida,
torna innecesaria esa referencia.

Si algún criterio básico iluminador es pedido para una regulación,

puede ser recordado el hoy bastante compartido principio del "interés",
propuesto, como es sabido, por Ihering. Es el que suele predominar en
las legislaciones actuales (a veces códigos civiles) cuando es decidido
regular estas materias.

8º.- La expropiación.

Es la preocupación más generalizada en el cuadro constitucional sobre

la regulación de la propiedad. En la mayoría la protección a la propiedad
prácticamente se traduce (y se concreta) en la regulación de la
expropiación. Pero es muy diverso el grado de prolijidad demostrado,
que va desde el mínimo (establecido en la gran mayoría y en los
Tratados internacionales que tratan la protección) que exige la utilidad
pública y la justa indemnización, hasta textos en los que se detallan
pormenores que superan ampliamente lo que es esperado de una
Constitución (en este sentido Chile es un ejemplo de esa preocupación,
con traducción a reglas certeras en los capítulos que importan).

9º.- La función social.

 Después de la expropiación, es el tema de presencia más frecuente.

Por cierto, ninguna proporciona un concepto; pero muchas formulan

alcances generales que permiten desprender un semejante contenido,
empleando diversas expresiones, como interés común, interés colectivo,
beneficio social, etc. En todo caso, siempre es establecida para fundar
(con diverso énfasis) las restricciones que el legislador podrá imponer a
los poderes del propietario.

Su (doctrinariamente importante) calificación como elemento interno o

externo a la noción de propiedad (con consecuencias que lógicamente se
desprenden de cada alternativa o a las que predispone cada opción)
permanece discutida en la doctrina, y la discusión es conducida a los
textos por la vía de la interpretación en la generalidad de las
legislaciones, sobre la base de preceptos no definitorios (o, más
directamente dicho, que nunca se pronuncian) en este extremo. Sea
como fuere, la opción está ausente en las Constituciones.

Es fácilmente perceptible que cuando en un texto (como ocurre en

varias Constituciones) confluyen: la ausencia o una escasa descripción
del contenido de la propiedad, y es implantada escuetamente la función
social, entonces la lucha entre los poderes del propietario y el vigor y
alcance de la función social es librada en un campo de la mayor
amplitud.

En los textos destaca (nuevamente) la Constitución de México, por el

carácter masivo de sus disposiciones (que aborda innumerables ámbitos
a los que aplica la función social) y la chilena, por (como se dirá) su
clarificante y resumido enunciado de los capítulos en los que la función
social incide.

A este respecto, el énfasis con el que la función social es incorporada

ha llegado hasta el extremo, como acontece en la Constitución de
Colombia (art. 58), en la que es consignado —acercándose a una
metáfora— que "La propiedad es una función social que implica
obligaciones".356

10º.- La protección ambiental y de los recursos naturales.

 Son muchas las Constituciones (pero siempre del siglo XX) que
formulan una especial referencia a la protección del ambiente y,
señaladamente, de los recursos naturales. Suele constituir una de las
aplicaciones de la función social, aunque en ocasiones es tratada
separadamente. Más aún, para los recursos naturales a veces es
impuesta una regla extrema: su dominio colectivo. Pueden ser
mencionadas, por ej., las Constituciones de Alemania (art. 15, vinculando
la protección a la función social y dejando como expresa posibilidad la de
llevar los recursos naturales y el suelo a la propiedad colectiva); Francia
(art. 34, aunque sólo para entregar la regulación a la ley); Suiza (art. 78,
que simple, pero reiteradamente ordena proteger la naturaleza); Portugal
(arts. 93, vinculando la protección a la política agraria, y 80, que permite
llevar los recursos naturales a la propiedad pública); Brasil (art. 186,
como concreción de la función social); Chile (art. 19, como concreción de
la función social, que es aplicable —por declaración expresa— a la
conservación del patrimonio ambiental); Colombia (art. 58, como
concreción de la función social); Ecuador (arts. 66 y 323, como
concreción de la función social); México (art. 27, como concreción de la
función social); Paraguay (art. 116, vinculando la protección a la política
agraria).

11º.- El régimen de tenencia de la tierra y la reforma agraria.

Hay países en cuyas Constituciones no aparece el tema porque, al

menos en el último siglo, o no han tenido problemas de fuertes
desigualdades (grandes extensiones concentradas en pocas manos y
grupos sociales postergados) o han llegado (sin repentina reforma) a
atenuarlos o eliminarlos. Hasta ahora los problemas parecen mantenerse
en varios países de Latinoamérica, que es donde, precisamente, el
reclamo llega a lograr presencia constitucional (como en las
Constituciones de Brasil, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Paraguay,
República Dominicana).

Algunas Constituciones han llegado a impartir directivas básicas sobre

el acuciante problema de la excesiva división del suelo rural, que intentan
detener imponiendo una superficie mínima en la división, y programan
soluciones mediante aquella costosa actividad denominada
concentración parcelaria. Se trata de conjurar la acción devastadora de
esa "máquina de triturar la tierra" llamada sucesión por causa de muerte,
dejando el cumplimiento de la aspiración a la legislación especializada; el
legislador suele recurrir al "derecho de atribución preferencial" del predio
heredado a un solo heredero, mediante unos órdenes sucesorios (o
preferencias excluyentes según factores propios del medio
agropecuario), que son impuestos en sentido paralelo a los órdenes
sucesorios del Derecho común, que rige al resto del caudal hereditario
(aquí ya aludidas al tratar el principio de libre circulación de la riqueza, en
supra Nº 10 ter, B.; se volverá sobre el tema en infra Nº 58 bis).

Para enjuiciar la conveniencia de implantar normas primarias en las

Constituciones, debe repararse en que en las últimas décadas se han
producido cambios en los métodos de producción, el destino de las
explotaciones, el mejoramiento del suelo y, sobre todo, la productividad,
debido a la introducción de nuevas tecnologías agrícolas; está instalada
la producción agroindustrial; y ha sido extendida la explotación forestal
(con aprovechamiento de extensiones antes improductivas, aunque a
veces con nefastas consecuencias ecológicas). Por otra parte, ha
aumentado la regulación ambiental (aunque no siempre su eficacia real)
y, en ciertas zonas, emerge un incipiente control del destino del suelo
vinculado a sus aptitudes.

Ciertamente fuera de consagración constitucional, es oportuno observar

que permanece a la espera el implante, en términos compulsivos, de la
zonificación y el uso del suelo rural que, a semejanza de la regulación
urbana, avance en el empleo racional del suelo, aquí conforme a las
aptitudes naturales. Las exigencias de los mercados internacionales
sobre la pureza de los productos alimenticios y el cuidado del ambiente
tendrán a estos respectos influencia decisiva en el futuro próximo
(aunque en un proyecto de zonificación para el uso del suelo rural se
debe estar consciente de las graves dificultades por la circunstancia de la
heterogénea —a veces con cambios bruscos y caprichosos— estructura
y, por ende, aptitud, de la corteza terrestre).

Varios de estos temas son atingentes a muchos países con

prescindencia de un proceso de reforma (como es la situación nacional
actual).
 Algunos de esos Tratados y otros Convenios internacionales suscritos y
aprobados por Chile sobre protección ambiental son los siguientes:

1.- Convención para la Protección de la Flora, Fauna y Bellezas

Escénicas Naturales de América.

Suscrita el 12 de octubre de 1940 en Washington, Estados Unidos.

Promulgada por Decreto Nº 531 el 23 de agosto de 1967 de R.R.E.E.
(D.O. el 4 de octubre de 1967).

Se suponía al infierno ubicado en el ígneo centro del planeta.

En fin, la llamada reforma agraria (en Latinoamérica) está

desembocando en un concepto más amplio y, en buena medida, diverso
de la sola propiedad o detentación del suelo, todo lo cual puede conducir
hasta su desahucio, a su conversión conceptual o, al menos, a una
sustitución terminológica. Ahora asumen protagonismo: la eficiencia
productiva, la protección ambiental (uso racional de los recursos) y el
trato laboral equitativo. Esos factores confluyen y a veces son
concretados en causales de expropiación y, más específicamente, en la
calificación de predio deficientemente explotado (que, junto al abandono,
ha constituido una causal de expropiación rural frecuentemente
incorporada en los procesos de reforma, aunque es claramente
concebible su autonomía respecto de ella; más antecedentes en infra
Nº 58 bis, c.; para el debilitamiento o transformación, parte final).

12º.- La propiedad familiar.

En el siglo XIX algunas Constituciones programaban el desarrollo de lo

que denominaron propiedad familiar (y que más tarde —con énfasis en la
magnitud, para erigirla en alternativa frente al latifundio— fue llamándose
propiedad de dimensiones familiares) (así acontecía en la Constitución
chilena de 1925, art. 10). En el siglo XX y en lo que ha transcurrido del
XXI esa preocupación ha disminuido.

Sea como fuere, el intento nunca ha llegado a masificarse y la

posibilidad parece estar siendo abandonada, al punto de que una
referencia a su fomento ya está desapareciendo (explicaciones de esta
declinación pueden verse en su tratamiento, más adelante; infra Nº 58
bis, b.).

En las Constituciones latinoamericanas la preocupación se ha ido

orientando en términos diversos: en el ámbito consuetudinario varias se
dedican más bien a respetar (lo que puede ser encomiable) las formas
de propiedad colectiva; y la propiedad de dimensiones familiares es
incentivada con énfasis en la dimensión (pequeña o mediana propiedad,
que excluya el latifundio y el minifundio) más que en su carácter familiar.
Y la influencia del factor familiar ha quedado reducida a la vivienda (con
los caracteres de indivisibilidad e inembargabilidad para las de bajo
avalúo).357

b.- Los Textos Internacionales.

En Tratados y otros instrumentos internacionales es frecuente una

referencia a la propiedad; principalmente los que versan sobre la
protección a los derechos fundamentales.

El rasgo más común es una alusión breve, muy abstracta y a veces

difusa. En todo caso, los textos se ocupan de disponer: que la propiedad
privada debe ser protegida, y que puede ser expropiada en interés
público y con una justa indemnización.

Así, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de

1789 (art. 17); la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 1948
(art. 17); el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales, Protocolo Nº 1, de 1952
(art. 1); la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, de 1948 (art. XXIII); la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, de 1969 (art. 21). Y puede agregarse el Tratado por el que es
establecida una Constitución para Europa, de 2004 (art. II-77).

En este ámbito hay que dar cuenta también que desde hace tiempo (en
Chile sobre todo en las últimas décadas) se han venido celebrando
profusamente Tratados para la protección de inversiones extranjeras,
destacadamente bilaterales (conocidos internacionalmente por la sigla
BIT: Bilateral Investment Treaty). En ellos (los suscritos por Chile tienen
mayoritariamente un contenido semejante) cada Estado queda
comprometido: a respetar la propiedad de los bienes y derechos que
constituyen la inversión (consistente en muebles, inmuebles, créditos,
ganancias, propiedad intelectual e industrial, remuneraciones, etc.) de
una persona natural o jurídica nacional del otro Estado contratante,
dejándola sometida, sin discriminación, a la legislación común,
frecuentemente con cláusula del trato más favorable; y, particularmente
en la materia expropiatoria, a justificarla por causa de interés público y
con el pago de justa, íntegra y oportuna indemnización, con base en los
valores de mercado, y con posibilidad de reclamo ante los tribunales
ordinarios (Chile ha suscrito Tratados de esta naturaleza con muchos
países, mayoritariamente latinoamericanos y europeos).358

Junto a esas referencias (directas) a la propiedad, deben considerarse

muchas otras que, si bien no imponen reglas, al menos comprometen a
los Estados a legislar con bases diseñadas en el compromiso, implicando
regulaciones propietarias —casi siempre de signo restrictivo— cuya
obediencia a veces requiere cotejo con las normas constitucionales de
los respectivos Estados. Así acontece, por ej., en la industria alimenticia,
en la propiedad intelectual y, con señalada frecuencia, en la
omnipresente preocupación ecológica (en donde destaca la ya célebre
Convención de Washington: Convención para la Protección de la Flora,
Fauna y Bellezas Escénicas Naturales de América).

En estos términos, por el fino tamiz de esas Convenciones de promesa

legislativa se van filtrando hacia los ordenamientos locales en el estatuto
de la propiedad (hoy más que antes) las influencias provenientes de la
Comunidad internacional.

Como puede percibirse, considerada o no un derecho fundamental,

teniendo en cuenta su relevancia en la economía, con frecuencia está
siendo objeto de Tratados internacionales protectores de los derechos de
las personas y de Pactos de integración económica.

Estos estatutos pueden llegar a funcionar superpuestos, concibiéndose

las que suelen llamarse capas protectoras: de Derecho interno y de
Derecho internacional (lo que es percibido claramente en conjuntos de
ordenamientos como los de la Unión europea); y en estos últimos tanto
de Derecho bilateral como multilateral.359-360

B.- La propiedad en la legislación chilena.

— Las Constituciones precedentes.

Como es sabido, desde el inicio de la emancipación política en el país

se han sucedido varios textos constitucionales. Los primeros, verdaderos
ensayos, permitieron la posterior gestación de estatutos más estables,
señaladamente las Constituciones de 1833, 1925 y la actual, de
1980.361

— La Constitución de 1980.

Ya se ha dicho que en este texto la propiedad está regulada en los

arts. 19 (Nºs. 23 al 26), 43 y 45.

Más adelante será tratado el tema específico de la regulación

constitucional de las restricciones y privaciones al contenido del derecho
de propiedad en la Constitución chilena (v. infra Nº 57 bis). Por ahora
serán destacados algunos rasgos de su texto, que permiten
individualizarla respecto del conjunto de las vigentes en América y
Europa (y cuyos textos han sido ya consignados en una nota reciente).

1º.- Algunos rasgos distintivos.-

En el cuadro estatutario general la Constitución chilena presenta varios

rasgos inusuales (y hasta únicos).

a.- Exhibe un marcado objetivo de protección a la propiedad privada; y

parece lograrlo.

Primero, con una declaración que —nada menos— fija la opción

económica por la que será conducida la sociedad chilena (y que entre
nosotros no ha sido muy resaltada): confiere la libertad para adquirir el
dominio de toda clase de bienes (art. 19 Nº 23, que ensambla con el
Nº 21 del mismo art. 24, al conferir la libertad para desarrollar cualquier
actividad económica lícita), con la cual deja establecido que es adoptado
el régimen de economía liberal, que admite la propiedad privada de los
medios de producción, separándose de la otra gran alternativa que
implica la economía socializada, que impide la propiedad privada de esos
medios. Esta es una definición que, con todo el merecimiento que
ostenta para estar ocupando un lugar, y destacado, en una carta
fundamental, sorprendentemente en la generalidad de las Constituciones
está ausente.

Luego, mediante un conjunto de declaraciones protectoras específicas.

A continuación, con una minuciosa regulación de la expropiación (que

la generalidad de los constituyentes reserva a la ley común).

Y, finalmente, con el denominado "doble cerrojo", porque después del

precepto regulador y protector de la propiedad (el art. 19 Nº 24), incluye a
este derecho (junto a otros que también protege) en una declaración en
la que asegura que ninguno de los derechos precedentes será afectado
en su esencia (art. 19 Nº 26).

Por cierto, la explicación del objetivo de intensa protección a la

propiedad privada, con instrucciones precisas al legislador, ha de
encontrarse en el convulso período vivido por el país en la época anterior
al tiempo en que fue dictada.

b.- En sus declaraciones protectoras específicas despliega técnica y

sistemática.

1º.- En la primera virtud sobresalen: su referencia protectora tanto al

derecho como a la cosa sobre la que el derecho recae, y, sobre todo, la
aplicación de la propiedad a toda clase de bienes, corporales e
incorporales.

Con este último despliegue analítico, la protección resulta de amplitud

universal al tiempo que breve; por otra parte, empalma con el sistema del
CC. que ya traía estampada esa genérica dualidad.
 Pero allí surge una desarmonía. Luego de distinguir entre cosas
corporales e incorporales, el cód. civil continúa su construcción
taxonómica declarando que las incorporales son derechos y que los
derechos son reales o personales (imponiendo finalmente que sobre las
cosas incorporales, derechos, hay también una especie de propiedad)
(arts. 565, 576 y 583). Así, puede percibirse que el texto dispuso la
conocida cosificación para los derechos patrimoniales (que esos son los
que se dividen en reales y personales). Pues bien, cuando la
Constitución proclama la protección de la propiedad sobre toda clase de
bienes, corporales o incorporales (sin aclarar el significado de estas dos
variedades), parece natural entender por bienes incorporales lo que el
cód. civil entiende por tales: los derechos; y que, como ya se ha dicho,
para el código son los patrimoniales (que se dividen en reales y
personales).

Y he aquí que, luego de remitirse al citado código para comprender el

significado de cosa incorporal, los aplicadores han abandonado ese
cuerpo legal y prescinden de la restricción a los derechos patrimoniales.
Ese abandono se ha notado destacadamente en el funcionamiento del
recurso de protección. Como ese instrumento procede por agresión a
sólo algunos derechos garantizados, para proteger a otros (cuya
necesidad de protección es percibida patentemente en los casos
concretos), la jurisprudencia nacional ha tenido que dejar de atenerse a
los significados del CC. y, prescindiendo de la circunstancia de que la
cosificación está allí impuesta sólo para los derechos patrimoniales, la ha
extendido a todo derecho, a toda entidad que pueda tener el calificativo
de derecho; en la práctica es estimado que todo derecho, cualquiera sea
su naturaleza (patrimonial o extrapatrimonial) es cosa incorporal y, por
tanto, objeto de propiedad, y como cada uno de los innumerables no está
incluido nominativamente en la lista de derechos amparados por el
recurso, se le incluye vía derecho de propiedad (que sí está incluido),
entendiendo que el titular de un tal derecho tiene propiedad sobre él (es
dueño de él) y así, al ser amagado, se ha agredido parte de lo que es su
propiedad. La actitud es, por cierto, laudable. Y no estamos en contra de
la amplitud de la protección; lo que es reclamable es una enmienda al
texto constitucional, que evite esa discordancia: simplemente se debiera
eliminar la restringida cobertura del recurso a cierta lista cerrada,
confiriendo el manto protector a todo derecho, cualquiera sea su
naturaleza; así, no tendría que desplegarse aquel razonamiento de
inclusión vía derecho de propiedad; en esos términos, por una parte no
quedaría discordancia en el uso del cód. civil y, por otra, no se tendría
que proceder al relatado forzamiento conceptual.

Conviene añadir que, empleando esa distinción, ya no hace falta una

especial referencia protectora a otros derechos reales, y ni siquiera a los
personales. Con todo, se prefirió formular expresa referencia a dos
derechos de concesión, el de concesión minera y el de aprovechamiento
del agua; en el primero se dispone que se tiene el dominio de la
concesión y que ese dominio tiene también la protección constitucional; y
en el segundo se dispone (solamente) que el titular tiene la propiedad del
derecho de aprovechamiento (pero, aunque omita declarar protección, es
evidente que la tiene; y es aquí en donde ha surgido objeción respecto a
una calificación del agua como un bien nacional de uso público, como se
dirá pronto).

2º.- Y en cuanto a la sistemática (aparte del apoyo en la distinción de

cosas corporales e incorporales) hay varias decisiones refinadas. Emplea
la noción de atributos del derecho (fundada en la concepción analítica del
dominio, dominante en el siglo XIX y hasta bien entrado el XX); distingue
entre restricciones y cargas (que llama limitaciones y obligaciones) por
una parte, y privaciones de atributo esencial por otra, instrumentos con
los que diseña todo un método, para organizar las intervenciones de la
autoridad al derecho del propietario; impone reserva legal para las
primeras y algo más, ley expropiatoria, para las segundas; entregando al
juez solamente (aunque nada menos) la calificación de la intervención
específica (si es restricción o carga, o es privación de atributo esencial).
Protege, con la exigencia de la expropiación, no sólo el derecho en su
conjunto sino también el de cada uno de sus atributos esenciales. Y
taxonomiza (enunciando rubros, expuestos mediante expresiones
genéricas de una apropiada mediana extensión) los objetivos de la
función social: los intereses generales de la Nación, la seguridad
nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del
patrimonio ambiental (puede verse además lo que se dirá en el párrafo
dedicado especialmente a la función social, infra Nº 57 bis).
 c.- Como producto de la experiencia adquirida en las dos décadas
anteriores a su entrada en vigencia, la expropiación es regulada en todos
sus capítulos importantes, protegiendo intensamente al propietario.
Dispone: la posibilidad de reclamo tanto de la procedencia de la
expropiación como del monto de la indemnización; el pago de la
indemnización en dinero efectivo y al contado; el pago de la
indemnización antes de la toma de posesión material del bien
expropiado; la competencia exclusiva de los tribunales ordinarios
(excluyendo tribunales especiales) para la resolución de los conflictos
que se susciten.

d.- Pero, sin perjuicio de una revisión de lo existente que pudiere

postularse (por ej., en la propiedad del agua que, si convenimos en que
debe ser un bien nacional de uso público, para no desvirtuar esa
calificación debiera armonizarse mejor con la naturaleza y caracteres del
derecho de aprovechamiento), hay algunos temas que, en algún sentido,
convendría abordar: son los mismos que ya hemos denunciado como
ausentes en la mayoría de las Constituciones aquí consideradas (v. Nº 6,
sobre el contenido del derecho).362

Con todo, incurre en algunas omisiones, visibles al compararla con

Constituciones extranjeras.

— No define propiedad (omisión que es generalizada en las

Constituciones).

— No define cosa incorporal, concepto que es empleado con suficiente

trascendencia como para abordarlo y que, como se verá pronto, crea
algunas dificultades.

— No define atributo esencial, por cuyo importante empleo sería

asimismo conveniente enfrentarlo.

— Entre los atributos esenciales no incorpora la persecutoriedad ni la

transmisibilidad mortis causa (hay Constituciones que sí las establecen).

— No fija límites físicos hacia el espacio y la profundidad en los

inmuebles.
 No impide la retroactividad de las leyes (omisión que también es
generalizada en las Constituciones)363pero a través de la propiedad de
derechos (propiedad sobre cosas incorporales) y de una regla especial al
efecto (el art. 19 Nº 24) la irretroactividad queda garantizada si afecta al
derecho de propiedad.

— El resto de la legislación.

Por otra parte, la naturaleza de la institución conduce a que normas

relativas a ella se encuentren —dispersas o agrupadas en temas— a
través de todo el ordenamiento jurídico. Sobre todo, con la creciente
intervención del poder público, se aprecia una creación constante de
normas legales respecto a la propiedad (agrarias, urbanísticas, laborales,
tributarias, penales), para restringirla, protegerla o adaptarla a los
variados sectores específicos.

Entre nosotros, el CC. la trata en el Libro II (arts. 582 y sgts.). Aunque

normas relativas a la propiedad se encuentran a través de todo el código,
ahí están las fundamentales en cuanto a los modos de adquirirla, sus
restricciones por existencia de derechos reales limitados y su protección.
Su transferencia por la vía de la contratación y su transmisión mortis
causa terminan por vincular al derecho de propiedad con toda la
regulación del Derecho patrimonial (v. también supra Nºs. 3 bis, 3 ter, 3
quáter, 10 bis a y b, 10 ter, 10 quáter).

52.- Concepto. Las concepciones analítica y sintética. El

contenido.-

Ya ha sido dicho que las bases para la regulación del derecho de

propiedad están en la respectiva Constitución. Sin embargo,
generalmente las Constituciones no consignan una definición.
Habitualmente son los códigos civiles los que la definen.

Para el conocimiento y, sobre todo, análisis de las definiciones,

conviene distinguir los planos técnico y de contenido del derecho.

a.- En el ámbito técnico las definiciones emergen de la concepción que

se tenga del derecho de propiedad: una concepción analítica o una
sintética.

La primera concibe el dominio como una suma de atributos,

identificables y que presentan cierto grado de autonomía; y, por tanto,
con un criterio cuantitativo se dedica a enumerar las facultades que el
dominio confiere al propietario sobre el objeto de su derecho. Ese grado
de autonomía de los atributos permite concebir actos sobre cada uno de
ellos, para ser transferidos y luego recuperados, gravados y luego
liberados.

La segunda lo concibe como un señorío monolítico o poder pleno sobre

el objeto de la propiedad, con las características de abstracción y
elasticidad. Abstracción: un poder pleno con prescindencia de facultades
identificables que puedan describirse separadamente y mantener
autonomía; y elasticidad: se contrae al admitir restricciones por derechos
reales restringidos y otras de variado origen, para luego expandirse
cuando las restricciones quedan extinguidas (sin necesidad de un acto
nuevo para el regreso al estado anterior).

Cada concepción genera una definición distinta. En la primera, la

definición está dedicada a enumerar facultades o atributos; la segunda,
en dirección cualitativa, se reduce a describir los caracteres, vigor y
alusión (genérica) a restricciones a ese pleno poder.

Por cierto, la diferencia tiene importancia. Por ej., en el punto técnico

(que aquí sólo es insinuado) de la constitución de los derechos reales
restringidos. Concebido el dominio como una suma de atributos, se
tiende a plantear una gestación de esos derechos como "transferencia"
(de determinado atributo) del dueño a quien será titular del derecho real
restringido (de modo que si el sistema de transferencia de bienes en el
respectivo país es el del título y modo, será necesario efectuar la
tradición del derecho real, lo cual, por otra parte, crea varios
inconvenientes difíciles de sortear). En cambio, concebido el dominio
como un señorío monolítico, con abstracción y elasticidad, se trata
simplemente de una "constitución", en la cual el dominio queda
contraído, dando origen al derecho restringido (y aunque el sistema
general sea el del título y modo no habrá tradición, y si se exige
inscripción registral en los derechos limitados inmuebles ella no tendrá el
rol de tradición), en términos que al extinguirse el derecho real limitado,
expandiéndose, el señorío del dueño recupera su original potencia (sin
que sea necesaria una "tradición inversa") (al tratar los derechos reales
limitados se volverá sobre este punto).364

En el Derecho actual parece estarse imponiendo la segunda alternativa:

la propiedad es un poder pleno, con abstracción, y directo sobre una
cosa; con un significado de "pertenencia" (una cosa es mía o de otro)
que se traduce en una "titularidad" de este derecho pleno; conforma
técnicamente un derecho real; dotado de elasticidad; y con exclusividad
(que parece constituir la característica esencial de la propiedad privada).
Es lo que preferimos también.365

b.- En cuanto al contenido, es la plenitud del poder, que es consignado

sea enumerando facultades o describiendo su vigor, y que es
ensamblada con las restricciones impuestas por la hoy llamada "función
social" (que en su consistencia y calificación como elemento interno o
externo se verá más adelante; infra Nº 57 bis).

c.- En el Derecho comparado, conforme a lo advertido al comienzo, las

Constituciones sólo disponen algunos elementos; a veces los atributos o
caracteres; con frecuencia su función social; y, señaladamente, las bases
para la expropiación. Así, en muchos ordenamientos una realista
definición del derecho ha de ser formulada considerando, en primer
lugar, el respectivo texto constitucional y, sobre todo cuando es muy
escueto, el resto del ordenamiento, en el que muy probablemente
destacará el estatuto propietario consignado en el respectivo código civil.

En el conjunto de Constituciones del Derecho occidental hay tres

normas que son particularmente destacables para estos efectos: el
art. 42 de la Constitución italiana, el art. 14 de la Constitución alemana y
el art. 33 de la Constitución española (la última influida intensamente por
las dos anteriores, sobre todo por la alemana).366

En los códigos civiles el examen de las definiciones (y su crítica)

habitualmente es iniciado con una célebre: la del art. 544 del código
francés367que, con enmiendas, fue adoptada por los códigos del siglo
XIX (pronto, al comentar la definición del CC. se regresará a ésta, con
interesantes observaciones que han sido formuladas sobre su deficiente
comprensión y pretendido individualismo).

Los códigos del siglo XX no llegan a innovar respecto de los del siglo
anterior en cuanto a la estructura del concepto; mantienen la orientación
analítica, girando en torno a una enumeración de atributos del dominio.
Sólo que —generalizadamente— añaden una referencia expresa a la
función social y a la posibilidad extrema de la privación del dominio
mediante la expropiación por causa de utilidad pública, lo cual no era
frecuente en los códigos decimonónicos.

1º.- Respecto a las referencias a la función social, a veces es directa y

otras veces indirecta (como cuando imponen los límites de la ley o el
derecho ajeno). Por otra parte, en esas referencias a la función social —
como es esperable— no hay pronunciamiento en orden a si esta cualidad
es externa al concepto o forma parte de él, permaneciendo entonces el
debate, muy trabado en la doctrina (se verá más adelante; infra Nº 57
bis). Y, finalmente, es esta noción la que fundamenta las numerosas
restricciones y privaciones específicas al dominio en diversos textos
relacionados.

2º.- Sobre las atenciones a la expropiación, es mencionada por la

mayoría de las codificaciones (sin perjuicio, naturalmente, de las
correspondientes reglas constitucionales), aunque sólo disponiendo
algunas de sus bases fundamentales; destacadamente: la causal (por
causa de utilidad pública, que reemplaza a la antigua y estrecha
"necesidad"), y la indemnización (mediante justa indemnización, a veces
establecida expresamente como previa). Así los códigos: mexicano
(arts. 831, 832, 833), boliviano (art. 108), peruano (art. 928, que sólo la
menciona, para reenviar la regulación a la legislación especial),
paraguayo (arts. 1964 y 1965); brasileño (art. 1228).

El cód. alemán describe el contenido, con la fundamental facultad de

excluir (art. 903). El suizo incluye la reivindicación, y se extiende en más
elementos en los arts. siguientes (art. 641). El italiano consigna
expresamente la (imprescindible para la propiedad privada)
"exclusividad" (art. 832).368El portugués destaca la exclusividad y la
plenitud, mencionando los atributos de uso, goce y disposición
(art. 1305). El holandés enfatiza la plenitud y la exclusividad (art. 5-1). El
de Québec (en términos bastante clásicos) enumera los tres atributos
(uso, goce y disposición) sometiendo el ejercicio del derecho a las
condiciones fijadas por la ley (art. 947).

En Latinoamérica incorporan definiciones destacando diversos

elementos. Así los códigos mexicano (del Distrito Federal, art. 830);
boliviano (art. 105, con referencia expresa a la función social en el
precepto siguiente); peruano (art. 923, en una definición analítica clásica,
pero que incorpora la reivindicabilidad y luego añade el interés social);
paraguayo (art. 1954, que también es claramente analítica, con
referencia expresa a las funciones social y, separadamente, económica;
y añadiendo las facultades de repeler la usurpación de la cosa,
recuperarla de quien la posea injustamente y abandonarla); brasileño
(art. 1228, que, además de un concepto analítico, incluyendo la
reivindicabilidad, hace referencia a los propósitos económicos y sociales
de la propiedad y a la preservación de "la flora, la fauna, las bellezas
naturales, el equilibrio ecológico y el patrimonio histórico y artístico, así
como evitar la polución del aire y de las aguas"); argentino nuevo
(art. 1941, que, por una parte ofrece un concepto analítico, distinguiendo
la disposición jurídica y material y, por otra, define el dominio que llama
"perfecto", distinguiéndolo de otros llamados "imperfectos": los dominios
revocable, fiduciario y desmembrado).

d.- En el Derecho chileno, el CC. declara que "el dominio (que se llama
también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y
disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho
ajeno" (art. 582 inc. 1º).369

Como puede apreciarse, la definición es consecuencia de una

concepción analítica del dominio, que lo concibe como un conjunto de
facultades o prerrogativas identificables y de cierta autonomía y, por
tanto, con un criterio cuantitativo se dedica a enumerar las facultades
que el dominio confiere al propietario sobre el objeto de su derecho.
 Por el adverbio "arbitrariamente" que incluye ha sido calificada de
clásica, denunciándose en ella un contenido absoluto, individualista,
desprovisto de preocupación social. Pero puede observarse que el
complemento ("no siendo contra ley o contra derecho ajeno") permite
sobradamente morigerar y aun impedir la arbitrariedad y el abuso; por
cierto, el legislador (el citado art. 582 no es texto constitucional) —como
se explicará pronto al tratar la función social— y la jurisprudencia pueden
conducir la institución mediante estas restricciones que posibilitan
elaboraciones para que cumpla adecuada función; en esos términos,
estimamos que el concepto es abierto y flexible (v. también lo dicho en
supra Nº 10 quáter, B., 2.).370

En este sentido es reveladora la constatación de que nuevos textos,

como el cód. civil holandés (arts. 5-1 y 5-2) y el cód. civil de Québec
(art. 947), vienen a formular unas definiciones que no difieren
sustancialmente de la nuestra.

Cuatro componentes son destacables en esa definición.

1º.- La calificación de "derecho", con la derivada calificación de "real".

2º.- La consignación de los atributos: de uso (implícito en uno

expresado, el de goce), goce y disposición (se verán más adelante), con
la amplitud de la arbitrariedad.

3º.- Las inmediatas restricciones genéricas: ley y derecho ajeno.

4º.- Un campo de aplicación; inicialmente cosas corporales, que a

continuación (art. 583) es ampliado a las cosas incorporales, pero
matizadamente, al calificar el poder sobre ellas como una "especie" de
propiedad (al respecto, v. supra Nºs. 12 y sgts.; una proposición
particular, en la que el art. 582 estaría definiendo sólo la categoría de
propiedad sobre cosa corporal, y las de los preceptos siguientes serían
otras especies de un género no definido, pero cuya característica
fundamental es la "exclusividad", en supra Nº 14, final, nota).

Pero si bien cuando de definición se trata se nos presenta de inmediato

el texto del art. 582 citado, el concepto vigente tiene otro punto de
partida, por explicación jerárquica, la Constitución (art. 19 Nºs. 23 y 24),
cuyas normas serán pronto examinadas.

53.- Evolución; advertencia expositiva.-

Cuando es abordado el tema de la evolución, conviene primero

formular algunas advertencias, aunque sea para fines de claridad
expositiva.

a.- La evolución puede ser examinada en la titularidad (forma de

tenencia o pertenencia; en los estudios económicos suele emplearse la
expresión "régimen de tenencia") y en el contenido del derecho. Aquí,
una síntesis es referida a la titularidad (el contenido será tratado más
adelante).

b.- Debe definirse si "propiedad" va a ser considerada sólo la privada o

también la colectiva; y en esta última incluyendo sólo a la que suele
llamarse grupal (perteneciente a grupos sociales, que a veces es
nombrada también colectiva) o también a la pública (propiamente
colectiva), en formal pertenencia a toda la sociedad o al Estado. Aquí
todas son consideradas propiedad.

c.- Al formular alcances históricos sobre la propiedad, la generalidad de

los estudios jurídicos se reduce a la evolución en Europa, y desde Roma.
Aquí no se innovará (pero conviene declararlo). Son los estudios de
historiadores y, especialmente, de sociólogos y antropólogos los que
incursionan en diferentes latitudes y desde tiempos muy remotos.371

d.- Aunque se tiene conciencia de que la propiedad recae sobre bienes

muebles e inmuebles, los estudios históricos, sociológicos y
antropológicos con frecuencia prescinden de esta división y, sin
expresarlo, se terminan refiriendo a la propiedad territorial (la reducción
es explicable porque en las sociedades primitivas los objetos muebles
eran pocos y simples y, por su naturaleza, poseídos individualmente; por
otra parte, hasta el último par de siglos las economías eran
fundamentalmente agrarias, con lo que el suelo era la principal fortuna).

54.- Evolución; los cambios en la titularidad y la estructura.-

 Con dirección principal a la propiedad inmueble y su titularidad, entre
los investigadores de las épocas primitivas es bien discutida la forma
primaria de propiedad y el sentido de la evolución; en todo caso, al
parecer no fue rectilínea. Han sido sostenidas todas las alternativas
posibles. Parece prevalecer la conclusión de que fue la propiedad
colectiva la predominante en los inicios, y de allí se habría llegado a las
formas comunitarias o familiares, hasta configurarse la individual. Pero
también se ha afirmado la existencia de dispersión, apareciendo, en
distintos lugares, alternadamente distintas formas.372

Partiendo de ese supuesto, siendo originalmente cultivada en común,

con titularidad en un grupo (la tribu), era asignada temporalmente a cada
familia integrante de la tribu; en diversos lugares por diversos períodos.
Con el tiempo la atribución llegó a ser perpetua. A veces el titular de la
atribución era el cabeza de familia (en Roma, el pater familias) y, en este
sentido, el último peldaño de la evolución lo constituye la propiedad
individual de los inmuebles.

En un resumen extremo: hasta la Edad Media, la nota característica fue

el tránsito de la propiedad colectiva a la individual. En la Edad Media hay
una desintegración de la propiedad; luego es restaurada la propiedad
simple, individual y libre; y en la actualidad la característica es una
constante lucha entre los poderes del propietario individual y la
intervención (con restricciones y cargas) de la autoridad en función del
bien común.

En todo caso, en la titularidad sólo ha habido predominio; así, en el

predominio de la colectiva siempre ha habido objetos de dominio
individual (por ej., ciertos muebles personales); y en el de la individual
siempre ha habido y hay bienes en propiedad colectiva y aun grupal.

En un comienzo colectiva, en Roma la propiedad parece haberse

transformado en individual al tiempo de la ley de las XII Tablas, la cual
distribuyó la tierra entre las distintas familias, perteneciendo esta
propiedad exclusivamente al pater. Con titularidad exclusiva, esta
propiedad incluía los tres clásicos atributos: uso, goce y disposición
(utendi, fruendi y abutendi). Las restricciones al poder del propietario en
beneficio de la comunidad (que por cierto eran reconocidas), consistían
principalmente en derechos reales sobre el suelo, y eran consideradas
"servidumbres prediales", distintas de las llamadas "servidumbres
personales", que fueron desapareciendo en la evolución social posterior
(así, las servidumbres prediales terminaron llamándose simplemente
"servidumbres", como está dicho en nuestro art. 820).

Desde un punto de vista más bien técnico, a través de la historia del

Derecho en dos épocas ha existido una estructura compleja de la
propiedad (aunque la complejidad es de distinta naturaleza): en los
tiempos del Derecho romano clásico y durante el sistema feudal.

La concepción romana primitiva estaba asentada en una propiedad

simple, con caracteres similares a los conocidos en la actualidad; pero
con la extensión del Imperio se produjeron diferencias de regímenes,
principalmente para los "fundos itálicos" (propiedad quiritaria) y para los
"fundos provinciales" (propiedad bonitaria, propiedad de hecho que el
Pretor fue protegiendo cada vez más vigorosamente).

La situación persistió hasta los tiempos de Justiniano, en que ya se

volvió a la unidad. Por el desarrollo producido en esa extensa época es
que se ha llegado a concluir que a los jurisconsultos romanos es debida
una construcción sistemática del derecho de propiedad.373

Pero pronto, después de producida esa simplificación, luego de la caída

del Imperio (en Occidente) se inició otro régimen, aún más complejo, en
el que se asentó el feudalismo y que permaneció (al menos formalmente)
hasta fines del siglo XVIII.

Conviene advertir que el notorio cambio de estructura de la propiedad

producida en la Edad Media es explicado, entre otros factores, por la
entrada en contacto de dos regímenes propietarios: el romano y el
germánico.374

En la Edad Media, al menos desde aproximadamente el Tratado de

Verdún (843, en el que los tres nietos de Carlomagno se dividieron el
Imperio) se esparce por Europa el régimen feudal en la propiedad
territorial, y los reyes comparten la soberanía con los señores feudales.

El elemento romano recibe ahora un componente germánico en las

amplias zonas de las invasiones; más el consuetudinario (de raigambre
local) de las diversas regiones que habían integrado el Imperio
constituyeron una masa de principios y normas de donde se fueron
configurando varias propiedades, y en ese entorno surgió el genuino
feudalismo. Debe retenerse que la vigencia simultánea de varias
propiedades constituye el primer rasgo característico de la institución en
esa época. La comunal, continuación de la mark germánica,
perteneciente a una tribu; la alodial, que permanecía, individual, absoluta
y libre (exenta de cargas señoriales), semejante a la propiedad romana
(el predio era llamado "alodio" o "tierra alodial");375la beneficiaria
(surgida de las concesiones efectuadas por los reyes a los nobles o por
éstos a plebeyos, y aun, en ocasiones, de la transformación del alodio
mediante la llamada "recomendación"; la censual, que era una forma
intermedia entre la beneficiaria y la servil, originada por la entrega de un
terreno en disfrute mediante el pago de un canon; y la servil, de los
siervos (último peldaño de la jerarquía social), pero en la que ellos
estaban unidos o vinculados a la tierra misma.

De allí, particularmente de la propiedad beneficiaria, germinó el

feudalismo. Implantado en la beneficial el carácter hereditario, emergió el
feudo.376

Los territorios se "enfeudan"; mediante diversos mecanismos jurídicos

la propiedad (al final de la época romana, simple) ahora se bifurca,
tornándose compleja.

A partir de arrendamientos perpetuos y numerosos otros contratos se

fueron configurando unas atribuciones semejantes a las (actuales)
concesiones, como el "feudo" y el "censo", en cuya virtud se fue
descomponiendo el dominio de los predios entre un titular y el
concesionario; el "señor" era el titular del dominio, tras el "vasallo" o
"tenanciero" que realmente tenía, ocupaba el suelo, pero sin tener la
propiedad, debiendo pagar al señor una periódica retribución (en
diversas formas y con diversos nombres según la figura empleada). A su
vez el tenanciero podía entregar a otro parte del terreno en términos
semejantes (subfeudos), produciéndose una escala jerárquica en la
tenencia de la tierra.

Con el tiempo, por la extensión de los derechos de disfrute del vasallo y

por su perpetuidad se le fue considerando también como una especie de
propietario; el señor tenía entonces el "dominio directo", y el vasallo o
tenanciero el "dominio útil";377y así queda estructurado un sistema con
dos propietarios sobre una misma cosa, sin que haya división entre ellos,
pero concebidos como derechos de propiedad de distinta naturaleza.

Por otra parte, y ya en buena medida con la dualidad descrita, la

división y circulación del suelo es entrabado. Los censos, la enfiteusis,
usufructos y fideicomisos sucesivos y alternativos, y otras negociaciones
constituyen gravámenes y trabas inmovilizantes, de diversa naturaleza, a
veces perpetuas y ocultas. Las vinculaciones, por las cuales un bien es
adscrito a un fin determinado en manos de un sujeto (persona natural o
jurídica, en ocasiones instituciones religiosas) son frecuentes (v. sobre
ellas lo dicho al tratar el principio de la libre circulación de la riqueza;
supra Nº 10 ter).

En la persecución del objetivo de conservación de fortunas el régimen

de circulación entrabada de la tierra sólo logra permanencia con una
regulación hereditaria apropiada; de no ser así, con el principio de unidad
y, sobre todo, de igualdad en el acceso al patrimonio hereditario, es
consumada la sentencia de que la sucesión por causa de muerte es una
incontenible "máquina de triturar la tierra". Entonces, son dispuestas la
primogenitura (sucede el hijo mayor, configurándose el mayorazgo) y la
varonía (sucede el hijo varón). Y los bienes son transmitidos
manteniendo la línea parental de origen (paterna paternis, materna
maternis).

El resultado fue una propiedad inmueble de titularidad compleja (con

dos titulares) y con circulación entrabada (sin o con difícil acceso a
extraños al grupo familiar), con consecuencias económicas y sociales
variadas, y que demostrarían ser obstáculo en la creación de riqueza y
causa de intensa rigidez (en vez de movilidad) social.

En cuanto a la propiedad mueble (que no debe ser olvidada), en

términos generales permaneció con los caracteres de la romana. Pero a
su respecto han de formularse al menos dos observaciones. Por una
parte, debe recordarse que fue en esa época —por cierto, por influencia
germánica— cuando fue iniciado el desenvolvimiento de la regla "en
materia de cosas muebles la posesión equivale a título" (que será tratada
más adelante; infra Nº 264 bis, 3.). Y, por otra, es conocida en ese tiempo
la actitud respecto de esos bienes, explicable entonces por los
caracteres de la economía, condensada en el adagio "res mobilis res
vilis", cuyo alcance (en esa época) no debe ser exagerado y que fue
paulatinamente perdiendo realismo, considerando el valor que fueron
adquiriendo las cosas muebles, sobre todo a finales del período.

Teniendo en cuenta la penetrante influencia incidente en otros ámbitos,

conviene agregar que en la Edad Media el Cristianismo tuvo en la
conformación de la propiedad y los demás derechos reales una influencia
de escasa profundidad, al ajustarse la Iglesia al régimen imperante,
incluso en la administración de sus bienes, terminando por ser en este
ámbito más influida que influyente;378pero esa situación cambiaría en
siglos posteriores (con la llamada "doctrina social de la Iglesia", como se
dirá más adelante; infra Nº 56); con todo, en materias concretas logró
imponer algunas reglas específicas morigeradoras del rigor del conjunto
normativo antes mencionado; esa presencia quedó manifestada, por ej.,
en la introducción de la buena fe en la prescripción, y en la recuperación
posesoria ante el despojo violento.

Con el aumento del poder de los reyes y el surgimiento de las ciudades

("burgos") y de la burguesía, fue disminuyendo el poder de la nobleza
feudal, debilitándose el dominio directo y fortaleciéndose el dominio útil,
el derecho del vasallo, quien llega a ser tenido como el propietario, con
tan sólo una servidumbre o carga en favor del primitivo señor; y ese
tributo que pagaban los tenancieros, que eran quienes explotaban la
tierra y creaban riqueza, fue siendo considerado un privilegio cada vez
más difícil de soportar.379
 A fines del período (siglo XVI) el dominio directo ya estaba muy
debilitado, reducido al pago del tributo no siempre cumplido.

Se concluye, pues, en una especie de expropiación al concedente,

obrándose imperceptiblemente un desplazamiento de la propiedad hacia
el tenanciero. La evolución estaba ya consumándose al tiempo de la
Revolución francesa. Con la Revolución desaparecen formal y
definitivamente los últimos vestigios de las cargas feudales (para más
antecedentes sobre la propiedad medieval y especialmente sobre sus
trabas, v. el párrafo sobre el principio de "libre circulación de la riqueza",
supra Nº 10 ter).380

Así, se retorna a una propiedad simple, individual, exclusiva y absoluta,

y exenta de trabas para su libre circulación.381

Fue la recogida por las codificaciones desde finales del siglo XVIII, que
formalmente inaugura el código francés. El Código de 1804 consagra
una propiedad liberada, única, pero con una regulación que la dejaba con
fisonomía individualista.382Como otros, el CC. recibe esa concepción.383-
384

55.- Evolución; el cambio en el objeto.-

En relación con los objetos del dominio, tal como fue dicho en otra
ocasión, hasta los tiempos de la revolución industrial la propiedad
territorial era la importante; el suelo y sus edificaciones constituían
definitivamente la riqueza material de mayor envergadura; de ahí que los
estudios sobre la evolución de la institución están siempre referidos a la
propiedad inmueble. Es a partir de aquel acontecimiento que van
apareciendo bienes muebles e inmateriales, señaladamente
tecnológicos, de muy variada naturaleza y función, y de apreciable valor,
caracteres que naturalmente van influyendo también en la evolución
posterior.

56.- Evolución hasta la actualidad. Rasgos característicos

con una variedad de factores incidentes; la doctrina social de
la Iglesia Católica.-

Desde allí, simple nuevamente en su estructura, pero con escueta

regulación, con amplias prerrogativas del titular sobre el objeto, se inicia
otra evolución incesante, presidida por la idea condensada en la
expresión "función social" (que será tratada pronto, en infra Nº 57
bis).385

En el trayecto hasta nuestros días pueden ser destacados algunos

rasgos característicos con incidencia de componentes de variada
naturaleza.

a.- El período se inicia con una organización individualista y libre de la

propiedad inmueble, que transita por un aumento incesante de las
restricciones a los poderes del propietario individual, con base en la
función social.

b.- Constantemente va adquiriendo importancia la propiedad mueble,

con el impulso del desarrollo científico y tecnológico.

c.- Junto a la propiedad individual se van desarrollando otras

titularidades, como la propiedad grupal (sobre todo mediante la
proliferación de sociedades, especialmente en obras de gran
envergadura y valor económico) produciéndose una "movilización"
económica a través de las acciones, papeles representativos de una
parte del capital, la propiedad familiar, y aún la colectiva en manos de
toda la sociedad o del Estado sobre ciertos bienes por determinadas
necesidades, de seguridad nacional, de elevado riesgo en la inversión,
extrema incidencia en la economía nacional, de necesidad o
conveniencia ambiental, cultural, etc. (v. además lo que se dirá sobre la
conservación ambiental y cultural en infra Nºs. 57 y 57 ter, y sobre las
formas de propiedad en infra Nº 58).

d.- Por influencia de variados factores, particularmente con el desarrollo

de la ciencia y la tecnología, que conducen a un mayor y mejor
aprovechamiento de los bienes naturales y creados por el hombre, el
progreso discurre por la división de las actividades con especialización;
esa circunstancia incide en la regulación y se han ido desenvolviendo
organizadamente estatutos especializados con base en el rol —
primordialmente económico— que cumplen los diversos objetos del
dominio, reduciendo a muy pocas las reglas comunes, erigiéndose esta
"atomización" (así suele ser llamada) en una amenaza al concepto
(único) del derecho de propiedad.386

En esa consideración del rol o función que cumple la cosa y la

consecuente aparición de estas "formas de propiedad" influyen
enérgicamente variados factores más específicos, como la bifurcación
entre los sectores agroindustrial y urbanístico, la consideración del
ambiente y la acelerada creación de bienes inmateriales en los ámbitos
digital, de la llamada inteligencia artificial, la robótica, la intervención
genética, ciertamente todos conectados, sobre los que va adquiriendo
protagonismo con importancia incesante la propiedad intelectual (se
volverá sobre este capítulo, al tratar las llamadas "formas de propiedad";
infra Nº 58).387

e.- Sobre todo habiendo sido destacados aquellos dos momentos

históricos en los que la estructura de la propiedad se tornó compleja,
debe formularse al menos una referencia a una situación en la que, en
los tiempos actuales y con una antigua y notable evolución, persiste una
particular propiedad compleja: la del trust anglosajón. A diferencia de
aquellas, no constituye régimen generalizado. Por el contrario, es sólo
una situación concreta y, por tanto, es producto de la voluntad de un
propietario. Constituido el trust, la titularidad del objeto queda entregada
(con poderes distribuidos o compartidos) a dos sujetos (el trustee y el
beneficiario) (más adelante, al tratar el fideicomiso, serán formulados
otros alcances, junto con el llamado entre nosotros "negocio fiduciario" y
su asomo al Derecho nacional; v. infra Nº 227 bis, B.).

f.- En la época moderna debe ser considerada la influencia de la Iglesia

Católica en las concepciones de la propiedad. A diferencia de aquella
aludida influencia genérica, escasa e indecisa, aunque concretada en
algunos temas específicos, esta vez aparece orientada a una concepción
general formalizada, decidida y manifestada principalmente en las
Encíclicas papales y otros documentos pontificios.
 A continuación será expuesta una síntesis y algunos textos
seleccionados que facilitarán una apreciación general de ese
planteamiento.388

Muchas Encíclicas y otros documentos pontificios de la Iglesia Católica

han formulado declaraciones y exhortaciones sobre la propiedad y su
función social. Han sido emitidos con motivo de diversos acontecimientos
o celebraciones y con particular énfasis en ciertos ámbitos del amplio
campo que cubre esa difundida expresión.

Debe tenerse presente que las Encíclicas y demás documentos

pontificios están entre ellos relacionados. Puede decirse que hay una
interdependencia entre las fuentes de la doctrina eclesiástica.

Pero esta interdependencia no obsta a que cada fuente innove en

determinados temas, o introduzca inquietudes y decida brindar
soluciones propias, siempre considerando una base de principios que
determinan la dirección de la doctrina.389Así, esa interdependencia
funciona como una dinámica estructurante y fortalecedora de la que
suele denominarse "doctrina social de la Iglesia Católica".390

Conviene tener en cuenta también que, según es destacado por

algunas de sus autoridades, esta doctrina social no queda agotada en los
documentos pontificios —si bien hay en ellos una expresión siempre
dinámica y aplicable a los problemas propios de cada tiempo— sino que
tiene una fuente más remota, primaria y fundamental, constituida por un
mensaje religioso y social contenido en el Nuevo Testamento y demás
Sagradas Escrituras, conjunto fundamental de observaciones hechas "in
situ in tempo" de un mensaje que vendría sólo a ser interpretado
exhaustivamente desde comienzos de la era industrial.

1º.- Encíclicas.

Desde la primera, "Ubi Primum" de Benedicto XIV (3 de diciembre de

1740), hasta la última aquí contemplada, "Caritas in Veritate", de
Benedicto XVI (29 de junio de 2009), las Encíclicas suman 444.
 Por su contenido, algunas de ellas han sido calificadas de "sociales";
como las siguientes:

1.- Rerum Novarum (De Las Cosas Nuevas), de León XIII, de 15 de

mayo de 1891.

2.- Quadragesimo Anno (En el Cuadragésimo Año), de Pío XI, de 15 de

mayo de 1931.

3.- Mater et Magistra (Madre y Maestra), de Juan XXIII, de 15 de mayo

de 1961.

4.- Pacem In Terris (La Paz en la Tierra), de Juan XXIII, de 11 de abril

de 1963.

5.- Populorum Progressio (El Desarrollo de los Pueblos), de Pablo VI,

de 26 de marzo de 1967.

6.- Octogesima Adveniens (Al Acercarse el Octogésimo), de Pablo VI,

de 14 de mayo de 1971.

7.- Laborem Exercens (Trabajo Laboral), de Juan Pablo II, de 14 de

septiembre de 1981.

8.- Solicitudo Rei Socialis (Preocupación por la Cuestión Social), de

Juan Pablo II, de 30 de diciembre de 1987.

9.- Centesimus Annus (Centésimo Año), de Juan Pablo II, de 1º de

mayo de 1991.

10.- Caritas In Veritate (Caridad en la Verdad), de Benedicto XVI, de 29

de junio de 2009.

De ellas, algunas se refieren particularmente al derecho de propiedad:

Rerum Novarum, Quadragesimo Anno, Mater et Magistra, Pacem In
Terris, Populorum Progressio, Laborem Exercens, Solicitudo Rei
Sociales, Centesimus Annus.391

2º.- Otros documentos pontificios.

 Asimismo, otros de los variados documentos pontificios se han referido
también a la propiedad, incluyendo su función social, como los
siguientes:

1.- Radiomensaje de Pío XII, en el Cincuentenario de la Encíclica

Rerum Novarum, de 1º de junio de 1941.

2.- Radiomensaje de Pío XII, en el V Aniversario del comienzo de la II

Guerra mundial, de 1 de septiembre de 1944.

3.- Radiomensaje de Pío XII a los Trabajadores de España, de 11 de

marzo de 1951.

4.- Discurso de Juan Pablo II a los Indígenas y Campesinos de México,

en Cuilapán, el 29 de enero de 1979.

5.- Discurso de Juan Pablo II a los Participantes en la Conferencia

Mundial para la Reforma Agraria y el Desarrollo Rural, de 14 de julio de
1979.

6.- Santa Misa para los Agricultores, Homilía de Juan Pablo II, en
Villarrica (Paraguay), de 17 de mayo de 1988.

7.- Mensaje de Juan Pablo II al Grupo Jubilee 2000, "Debt Campaing",

de 23 de septiembre de 1999.392

57.- Orientaciones actuales. a.- El campo de aplicación.

b.- Los principios rectores: equidad en el reparto y en el
aprovechamiento. c.- Nuevas influencias; la incidencia
ambiental; la consideración de prácticas religiosas.-

a.- El campo de aplicación.-

El tratamiento de este tema debe iniciarse con lo que puede

denominarse una decisión fundamental, de carácter político-económico:
la del campo de aplicación de la propiedad privada.
 La naturaleza de las cosas y las posibilidades racionales de la vida
social excluyen los dos extremos. La propiedad privada no puede ser
eliminada completamente (teniendo presentes los objetos de uso
personal) y no se puede extender a la totalidad de las cosas (teniendo
presente la necesidad de una calle).

Así, partiendo del supuesto de que siempre habrán de existir bienes de

propiedad privada y bienes de propiedad colectiva (formalmente
pertenecientes al Estado, o a la Nación toda), la decisión queda reducida
a establecer el límite;393qué bienes permanecerán en poder de la
comunidad y cuáles quedarán entregados al dominio de los particulares.
En la fijación de ese límite (o confección del "inventario") surge una
diversidad de posiciones filosófico-políticas, que están siempre presentes
en la vida social. En esos planteamientos han aparecido también
terceras posiciones, como son las llamadas propiedad cooperativa,
propiedad comunitaria, por las cuales se propone que ciertos bienes
sean, no de propiedad colectiva ni privada, sino de grupos sociales (por
ej., los laborantes de una fábrica, que serían dueños de ella).

La decisión es dinámica. Va adoptando diversos matices y sufriendo

cambios en distintos momentos históricos, por los cambios que
experimentan muchos de los factores influyentes y por la alternancia de
ideologías en la autoridad gobernante.394

Examinada la realidad de un país en determinado momento,

considerando la titularidad de los bienes conforme a las alternativas
referidas (que siempre coexistirán), se podrá apreciar que quedan
configurados "sectores" o "áreas" de propiedad colectiva, de propiedad
privada y, aun, de propiedad intermedia (o grupal), que se van
restringiendo o extendiendo como resultado de aquel aludido dinamismo,
y lo hacen en correlación como en vasos comunicantes (v. lo dicho sobre
la conformación de "áreas" de propiedad en algunas Constituciones
como las de Alemania, Italia, Portugal, en supra Nº 51, A., a.).395

Cuando en casos concretos es adoptada la decisión de que cierto bien

quede en dominio colectivo y a la sazón está en propiedad particular,
para lograr aquella finalidad habrá de extraerse acudiendo al instrumento
jurídico disponible para ese efecto: la expropiación por causa de utilidad
pública (pero también la expropiación puede ser utilizada para redistribuir
la propiedad privada; en Chile, las leyes de reforma agraria que se han
dictado han contemplado la expropiación de predios con la finalidad
posterior de ser asignados a cultivadores en dominio individual, en
unidades de dimensiones familiares). Estos bienes que quedan en
dominio del Estado a veces son excluidos de toda negociación con los
particulares y otras son objeto de algunas restringidas actuaciones con
ellos, mediante figuras jurídicas como los permisos y las concesiones
(que son tratadas en el Derecho administrativo).

Y también puede producirse el cambio de titularidad en sentido inverso,

de la propiedad pública un objeto puede pasar a la privada. En ciertas
circunstancias para el efecto es necesaria la llamada "desafectación"
(asimismo regulada en el Derecho administrativo).396

Por la trascendencia que tienen para la comunidad, aquella relatada

decisión fundamental y varios de sus caracteres son diseñados, en sus
rasgos fundamentales, por la Constitución del respectivo país. En Chile,
por cierto, la Constitución dispone de normas al efecto (se verán pronto).

Tanto en la que ha sido llamada decisión fundamental como en la

regulación específica de los distintos temas de los derechos reales
influyen, en diversa medida según la materia, numerosos factores de
variada naturaleza: actitudes filosóficas, ideales de justicia (individual y
social), necesidades económicas y sociales contingentes, postulados de
eficiencia, experiencias en el propio país y en otras latitudes, la
naturaleza de ciertos bienes, su función (principalmente económica), sus
características históricas o artísticas, la trascendencia que algunos tienen
en la economía nacional (que ha conducido a llamar a algunos "bienes
estratégicos"), la magnitud de las inversiones que requieren, el riesgo de
la empresa de crearlos o desarrollarlos (v. además supra Nºs. 27 y 45).

Al tratarse aquí de formular una descripción de rasgos fundamentales

de diversa naturaleza, procede también consignar el postulado
(ideológico más que técnico) conforme al cual se concibe a la propiedad
como supuesto de eficacia de algunos otros derechos fundamentales
(sólo los propietarios son libres; sin propiedad no hay libertad);397hay
que suponer que al blandirlo no se está, ciertamente, jerarquizando
derechos o valores sino, como recién fue destacado, se trata de advertir
que la contracción excesiva del campo de aplicación desvanece la
efectiva vigencia de otros derechos (y decimos "contracción excesiva"
porque la negación absoluta de la propiedad no es razonablemente
concebible, al menos en la vida práctica).

b.- Los principios rectores: equidad en el reparto y en el

aprovechamiento.-

En un proceso de síntesis son destacables algunos principios

orientadores, que también pueden ser enunciados como preocupaciones
más constantes, con particular énfasis en los tiempos recientes.

Uno es el de equidad en el reparto. Creados los bienes para servir al

hombre, a todos los hombres, con ellos también debe realizarse aquel
valor. Y esta realización se desenvuelve en una equidad en el reparto, de
modo que todos tengamos acceso a ellos, al menos en lo más
indispensable para una aceptable calidad de vida.

Y otro el de equidad en el aprovechamiento. Perteneciendo las cosas a

dueños privados, éstos deben explotarlas, obtener de ellas beneficio, no
simplemente detentarlos por ostentación de poder u otras
consideraciones equivalentes; y esa explotación, aprovechando
inicialmente al propietario, debe reportar también beneficios a la
comunidad. Está sintetizado en la bien conocida expresión función social
de la propiedad (que será examinada pronto) (v. también lo manifestado
en las Encíclicas y otros documentos pontificios; supra Nº 56).

Estos principios frecuentemente están presentes, tanto en la

elaboración de textos legales, como en su interpretación y aplicación, de
modo que son verdaderas constantes y rasgos distintivos del actual
Derecho de cosas.

Desde otro punto de vista, y sobre todo con las restricciones derivadas
de la función social, puede apreciarse que la propiedad ya ha superado
el concepto simple de "derecho". Para expresarla con realismo,
observando cómo se presenta efectivamente, adopta la fisonomía de una
"situación jurídica", constituida por una posición jurídica que tiene un
sujeto ante una cosa. Y está compuesta por estos tres elementos: un
poder dominador integral (en el sentido de que cubre todo el objeto) y
pleno; ciertas restricciones, y ciertos deberes.398En la propiedad
inmueble (el suelo), la ecuación poder-restricciones se va marcando
intensamente con la consideración ecosistémica y la planificación.

c.- Nuevas influencias. La incidencia ambiental; la consideración

de prácticas religiosas.-

Los caracteres de la vida moderna han ido desarrollando nuevos

factores que ejercen su influencia en las concepciones de la propiedad;
su número y variedad no cesará.

— La incidencia ambiental. La vigorosa tendencia protectora del

ambiente ha llegado a configurar dos concepciones del derecho de
propiedad: una económica y otra ecológica.

Una concepción económica extrema asume que las cosas, sean

integrantes de la naturaleza o hayan sido creadas por el hombre, están a
su servicio y se trata de aprovecharlas en términos inmediatos y directos
conforme a la utilidad que de ellas pueda obtenerse, con prescindencia
de los efectos que ese aprovechamiento pueda producir en el entorno
natural. Una concepción ecológica postula un aprovechamiento de las
cosas en íntima relación con la naturaleza y el impacto que pueda
producir ella, debiendo ser preferida su protección, aunque esa
consideración implique una disminución del provecho económico.

Con esas bases, que imponen dirección, pueden ser introducidos

algunos matices.

1º.- Sólo se trata de tendencias, que en la realidad, excepcionalmente,

se presentan puras o en todo su extremismo. En el aprovechamiento
económico siempre habrá un mínimo de preocupación por el ambiente
(cuyo deterioro puede terminar con la actividad agresora) y, por otro lado,
una afectación al entorno, que siempre va a producirse, será admisible
con medidas que lo minimicen. Pero en obras (o proyectos) de
envergadura, tal como es bien conocido, las posiciones suelen entrar en
reñido conflicto.

2º.- En la vigencia práctica puede apreciarse una diferencia temporal,

que demuestra una diferencia de actitud y de prioridad en los factores
incidentes. O se prefiere un aprovechamiento inmediato, dejando a la
posteridad el acomodo de las consecuencias (si es posible), o se prefiere
un aprovechamiento contenido y dilatado, que desde luego evite los
efectos dañinos.

En estos términos, la urgencia en la satisfacción de ciertas necesidades

será un factor que influye en la final actitud a adoptar, así como las
posibilidades de la tecnología para paliar el daño.

Enfrentando estas concepciones conviene advertir que hay cosas que,

por su naturaleza, características, ubicación, pueden ser utilizadas con
una actitud eminentemente económica y otras que, por esas mismas
explicaciones, pueden ser utilizadas con una preocupación por el
ambiente, en ambas sin significativas consecuencias, respectivamente,
para el ambiente y para el óptimo rendimiento económico; pero en
muchas la dirección del aprovechamiento será motivo de conflicto entre
las dos direcciones. Por cierto, los inmuebles, el suelo, es un destacado
objeto que se convierte en campo de batalla; pero son innumerables las
cosas, de la más variada estructura, en las que colisionan las dos
tendencias.399

Al fin, cuando nos enseñoreamos en un llamado bien raíz debemos

tener presente que no es más que un trozo del planeta, que no
dominamos sino que nos acoge. Al menos todavía, no podemos vivir sin
él; y, al parecer, él puede vivir sin nosotros (se volverá sobre este tema al
tratar la conservación ambiental, en infra Nº 57 ter).

— La consideración de prácticas religiosas. Junto a la influencia

ecológica, y en cierto sentido dentro de ella, en la elaboración de los
conceptos propietarios en la doctrina actual, está surgiendo clamor por
admitir la influencia que tienen o deben tener las creencias religiosas en
la regulación de los derechos de propiedad, sobre todo de la territorial.
 Un específico acometimiento ha surgido desde los pueblos originarios,
de diversas latitudes; entre otros de Estados Unidos de N. A., donde se
cuenta con precedentes judiciales (incluso de la Suprema Corte) y
comentarios en torno a ellos. En esos litigios han estado enfrentados
algunos pueblos con personas jurídicas públicas y privadas que,
principalmente para la construcción de carreteras y represas, han
alterado o inundado zonas consideradas sagradas (como cementerios).
Hasta ahora, los Tribunales han resuelto que no hay atentado a la
libertad religiosa consagrada en enmiendas de la Constitución
norteamericana.400

En el Derecho chileno también han sido planteados problemas

semejantes, al ser afectados lugares de culto religioso o cementerios de
pueblos originarios, y han sido emitidas algunas sentencias.401

Más allá de la libertad religiosa, el problema está centrado en las

distintas concepciones que los diversos asentamientos humanos tienen
de la tierra, su tenencia y el derecho de propiedad.

En estos términos, esta diversidad y el enfrentamiento pueden

presentarse en el ámbito de muchos pueblos originarios que han
conocido la invasión de ideas foráneas sobre la regulación de la tenencia
de la tierra que, en ocasiones, han sido impuestas por la fuerza. En el
conflicto influyen concepciones cosmogónicas, religiosas y de las que
hoy son llamadas ecológicas, que se enfrentan a la eminentemente
económica, en la que es privilegiada la eficiencia productiva.

Al fin, de lo que se trata es de armonizar estas concepciones,

considerando los distintos requerimientos: espirituales, ecológicos y
económicos.

57 bis.- La base constitucional chilena. a.- El campo de

aplicación. b.- La función social. c.- La protección. d.- La
reserva legal. e.- Las restricciones y privaciones de atributo
esencial, y la afectación de la esencia. f.- La privación de un
atributo esencial o la afectación de la esencia, y su efecto.-
 Ya se ha advertido que, atendida su trascendencia en la organización
social y económica de una comunidad, es universal la decisión de incluir
las normas básicas de la propiedad en el texto constitucional. Así
acontece también entre nosotros, y con notoria dedicación.402

En primer lugar, y no obstante la aludida atención dispensada,

incluyendo una afanosa protección, la Constitución no la definió.403En
tales condiciones, parece natural la remisión a la recién mencionada del
CC., sobre todo considerando su aludida flexibilidad, que se adecúa sin
obstáculo a los sustanciosos preceptos que impone la Constitución.404

Las reglas constitucionales se refieren al campo de aplicación, a su

función social, a su protección y a ciertos objetos especiales (reglas
particulares para las minas, aguas y propiedad intelectual, son tratadas
en disciplinas especializadas). Por cierto, cuanto dispongan al respecto
las leyes ha de acomodarse ella.

a.- El campo de aplicación.-

Está determinado por el art. 19 Nº 23 que establece, como principio

muy general, "la libertad para adquirir el dominio de toda clase de
bienes". Esta norma fundamental está trabada vigorosamente con otra, la
del art. 19 Nº 21, que reconoce y protege "el derecho a desarrollar
cualquier actividad económica...".405En conjunto, sientan las bases del
régimen económico, que es consolidado con la descripción de los
caracteres fundamentales reconocidos al dominio y la protección que le
es brindada en el art. 19 Nºs. 21 a 25, y es respaldada (junto a otros) en
el Nº 26.406

La amplitud queda determinada en dos sentidos; la generalidad de las

cosas es susceptible de propiedad privada (art. 19 Nº 23), y quedan
incluidas las cosas corporales e incorporales (v. sobre este punto lo dicho
en supra Nºs. 12, 13 y 14; en el Nº 13 es tratada la identificación del
derecho con la cosa y, en nota —en 13, e— es advertida la actitud del
constituyente de prescindir de la identificación; para la adquisición de
inmuebles en zonas fronterizas, v. infra Nº 63 bis, final y nota).
 b.- La función social.-

Tomando base en aquellos que hemos llamado principios orientadores,

se ha difundido ampliamente la expresión función social de la propiedad,
para advertir que el dominio (en torno al cual giran los demás derechos
reales) debe ser ejercido con consideración de los intereses de la
sociedad y no sólo de los particulares del propietario.407

Es desenvuelta con formalidad sobre todo desde comienzos del siglo

XX, como otra expresión de la tendencia moderadora de la actitud liberal
que venía predominando en el siglo precedente.

Puede percibirse que es concebible en la propiedad privada; no en la

propiedad colectiva (con titularidad en la Nación toda o en el Estado);
pero parece también admisible en la llamada propiedad intermedia o
grupal (o comunitaria) (para estas categorías y la aceptación de la
colectiva como "propiedad" v. lo dicho sobre la propiedad en las
Constituciones; supra Nº 51, A., a., 3º.).

Por cierto, su vigencia específica dependerá de la naturaleza,

características y función —generalmente económica— de la cosa sobre
la que el dominio recae. Más aún, en su calificación concreta son los
bienes los examinados para definirla, quedando afectado ciertamente el
titular.408

Ha sido planteada fundamentalmente dirigida al contenido de la

propiedad individual, manifestándose en la regulación de capítulos
específicos y en distintas zonas del Derecho patrimonial; pero también
suele ser aplicada a la titularidad; como en virtud de ese principio la
propiedad debe cumplir un rol de beneficio a la comunidad, su aplicación
a este respecto consistirá en fomentar —en una medida compatible con
la que aquí ha sido llamada decisión fundamental— la propiedad
colectiva (en sus modalidades grupal y de toda la Nación).

Su efectiva vigencia, que incide en el mantenimiento o recognocibilidad

de la propiedad privada, implica acometer una tarea que en la
generalidad de las legislaciones ha quedado erigida en el centro de una
discordia social, política y jurídica: el hallazgo de la satisfactoria ecuación
que armonice el interés individual (emplazado en el derecho subjetivo)
con el colectivo.409Se manifiesta principalmente en la introducción de
"limitaciones" (o, mejor, "restricciones") y "obligaciones" (o, mejor,
"cargas" o "deberes") a la propiedad privada.410

El extremo, de la "privación" del dominio que, en la generalidad de las

legislaciones, conforma la expropiación (que implica indemnización),
recibe la influencia de la función social principalmente en el
establecimiento de las causales (en cantidad y naturaleza); pero como es
indispensable la indemnización, que (al menos entre nosotros por texto
constitucional) debe ser previa y completa, no hay una efectiva
disminución patrimonial. Así, no es afectado el patrimonio del
expropiado, sino la libertad del titular para configurarlo.411-412

En otro sentido, se ha llegado a discutir si la función social ha de

entenderse como un elemento externo o interno al concepto del dominio.

Desde luego, es dudoso si la función (como concepto) puede formar

parte de la esencia de algo. Si la respuesta es afirmativa, surge el
segundo problema: si la función social integra o no la propiedad.

Calificado de componente externo constituye un límite al concepto de

dominio, concretamente, al poder del propietario y, como fuerza exterior,
agrede ese poder; si es un elemento interno, forma parte del concepto
del dominio, es un componente de él y es deber del propietario ejercer el
dominio conforme al beneficio de la comunidad.413

Si es elemento interno, podrá llegar a concluirse que forma parte de su

contenido esencial. Si es externo, no; entonces, el dominio implica la
plenitud de las facultades y la función social es impuesta por el
legislador; no imponiendo restricciones, el propietario tiene la plenitud.

Con cada opción se desprende, respectivamente, una actitud más

proclive a la preservación de los poderes del propietario o a los intereses
de la comunidad. Por lo mismo, al fondo esa adopción está determinada
por preferencias políticas y filosóficas.
 Por otra parte, es cierto que la disyuntiva importa para una teórica
coherencia conceptual, pero, en la práctica, el vigor de las intervenciones
al dominio privado está determinado por aquellas preferencias, las
fuerzas en pugna al tiempo de la creación normativa y de su efectiva
ejecución, y por las urgencias, necesidades y en general, requerimientos
públicos.414-415

Como la función social adopta diversas modalidades, que dependen del

rol que cumplan los distintos bienes, torna al derecho de propiedad con
un contenido variable, dependiente de la función (principalmente
económica, aunque no únicamente económica) que los distintos bienes
cumplen en su utilización por los titulares. Pero —como se ha dicho y
aquí será examinado pronto— hay un núcleo mínimo esencial que, por
una parte, permite percibir su existencia e identificarlo respecto de otros
derechos y, por otra, posibilita el desempeño de una función básica que
lo justifica.

Como la generalidad de estos textos, la Constitución chilena no

proporciona un concepto de la función social. Pero, a diferencia de la
mayoría, al menos añade algunos pormenores. Por una parte, distingue
entre las restricciones y cargas, fundadas en la función social, y la
expropiación integral o las privaciones de atributo esencial (que por tener
indemnización no implican gran sacrificio en aras de la función social); y,
por otra, menciona ámbitos en los que la función social actúa, expuestos
mediante expresiones genéricas de una apropiada mediana extensión.
Conforme al texto, los objetivos de la función social son: los intereses
generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad
públicas y la conservación del patrimonio ambiental.

Las enumeraciones suelen ser inconvenientes porque, si bien su

inspiración es la certeza, implican el riesgo de dejar vacíos (y aquí —al
menos es lo que estimamos— deben ser evitados); pero la presente es
una enumeración suficientemente amplia y comprensiva como para que
ese riesgo esté conjurado; más aún, en el tan genérico primero quedan
cómodamente incluidos los fines restantes416(v. además lo dicho sobre
la propiedad en la Constitución de 1980, supra Nº 51, b.).
 En cuanto a su efectiva ejecución, observando cómo se van
introduciendo las concreciones de la función social, su actuación jurídica
es manifestada por diversas vías.

En primer lugar en el legislador, constituyendo el soporte ideológico que

inspira normas en diversas zonas del ordenamiento, que regulan poderes
del propietario o disponen restricciones o cargas que disminuyen aquel
poder en general o, más frecuentemente, en cierta categoría de bienes.
Teniendo presente también la regla de la inexcusabilidad puede añadirse
otra aplicación; para resolver cierto conflicto no directamente regulado
suelen ser convocados conceptos e instituciones jurídicas diseñados por
consolidada doctrina, a veces con intervención de textos legales que los
acogen parcialmente o parecen fundados en ellos, como por ej. en esta
materia, el abuso (o ejercicio abusivo) del derecho, o las relaciones de
vecindad; en esa controversia, instalada como está, en la Constitución, la
función social puede emerger también como elemento que, en rol
integrador, contribuya a la solución. Por la misma explicación anterior (su
consagración constitucional), bien puede ser empleada en la
interpretación de textos obscuros o de dudosa comprensión. Y
permanece, por cierto, la posibilidad de expropiación, que aquí es
aludida solamente para recordar: que el propietario puede reclamar
incluso de la procedencia de la expropiación, y que —al menos entre
nosotros— no hay actualmente causal de expropiación por falta de
aprovechamiento de la cosa dominada (que aparecía en la derogada Ley
de Reforma Agraria, que consignaba como causal de expropiación el
abandono o mala explotación de los predios incluidos en el proceso).417

Conviene también abordar el eventual incumplimiento de la función

social en el ejercicio del derecho en situaciones específicas. Para este
efecto, en primer lugar debe tenerse presente que frecuentemente una
cosa es susceptible de diversos aprovechamientos (usos, disfrutes,
disposiciones materiales y jurídicas); el titular elige uno o, si es posible, la
destina a dos o más simultánea o alternadamente. Pues bien, entre esas
opciones, entre las que decide el propietario, habrá algunas que,
objetivamente, cumplen y otras que transgreden la función social, o
algunas la cumplen mejor o en mayor grado que otras. Y queda, por
cierto, la alternativa extrema, en la que el propietario simplemente
mantiene la cosa ociosa.

Ante esas situaciones surge la interrogante sobre la reacción que

corresponde ante una violación del postulado.

Desde luego, una primera dificultad estriba en cómo determinar en una

situación concreta si hay o no un ejercicio del dominio con infracción a la
función social; en un formal conflicto tendría que decidirlo el tribunal.

Si la hay, para determinar la reacción la respuesta debe ser buscada en

la regulación de la propiedad en los respectivos ordenamientos; en
primer lugar, en la respectiva Constitución (ya que —como aquí se ha
dicho— las bases de la regulación de la propiedad están habitualmente
dispuestas en ese texto) y en el resto de la legislación dictada conforme
a ella (v. también lo dicho al respecto al tratar la propiedad en las
Constituciones extranjeras y Textos Internacionales, supra Nº 51, a., 9º.).

En el Derecho chileno la Constitución contiene la ya aludida proclama

de que la propiedad debe cumplir una función social y dispone (con
mucha amplitud, como se dijo) ámbitos en las que es aplicada. Y hay
reserva legal para imponer restricciones y cargas. Como no ha sido
establecida una consecuencia al constatarse que un propietario no está
ejerciendo su derecho sobre la cosa conforme a su función social, en
principio no hay consecuencia en su contra; al menos no la de ser
privado de su derecho. Sólo traerá consecuencia si queda determinado
que la conducta del dueño implica violación de cierta restricción o carga
impuesta por determinada ley y, entonces, será aplicada la consecuencia
que la ley haya previsto (multa, demolición de la obra, etc.); es lo
derivado de la reserva legal.418

c.- La protección.-

En el tratamiento de diversos temas específicos se ha venido

ponderando la insistencia de la Constitución chilena en proteger la
propiedad privada. Ahora esa protección será frontalmente examinada.
 La protección es iniciada con la proclama de su aseguramiento (de la
propiedad adquirida). El texto protege el derecho y la cosa sobre la cual
el derecho recae. Esta protección a la cosa podría entenderse como
redundancia (o una explicable insistencia) si se tiene presente la —ya
aludida— identificación del derecho con la cosa sobre la que versa
cuando del derecho de propiedad se trata, por el carácter integral de este
derecho, que recae sobre toda la cosa, "abrazándola" íntegramente.
Pero también admite la comprensión de que queda así protegida la
posesión (en manos del que es dueño).419

Luego se dispone reserva legal para el establecimiento de los modos

de adquirir el dominio y para imponer restricciones, obligaciones y
privaciones.

La privación (expropiación) es detenidamente regulada (restringiéndose

así el campo normado por la ley). Se vuelve a asegurar (junto a los
demás derechos protegidos) cuando es dispuesto que no puede ser
afectada en su "contenido esencial" (art. 19 Nº 26). Y es incluida entre
los derechos protegidos por el recurso de protección (art. 20) (para la
adicional protección brindada por las leyes v. infra, acciones protectoras.
Al ser detectadas las deficiencias que ofrecen en la práctica las acciones
protectoras, allí se dirá cómo es que —al parecer por explicaciones
históricas— nuestro texto constitucional se ocupó de proteger la
propiedad más de las eventuales intervenciones de la autoridad pública
que de las provenientes de particulares).420-421

A continuación serán revisados los medios de protección consistentes

en la reserva legal, las restricciones y cargas y las privaciones de atributo
esencial y su consecuencia (tal como recién se dijo, en la Cuarta Parte
serán examinadas las acciones reales protectoras).

d.- La reserva legal.-

Entre nosotros la Constitución ha dispuesto para esta materia una

"reserva legal". "Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la
propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las "limitaciones y
obligaciones que deriven de su función social" (art. 19 Nº 24 inc. 2º; el
subrayado es nuestro).422Y agrega que la función social comprende
cuatro objetivos (el tercero descompuesto a su vez en dos) concebidos,
como es esperable en un texto de esta naturaleza, genéricamente. Son
"los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y
la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental" (art. 19
Nº 24 inc. 2º).423

Por cierto, si es justificado exigir ley para imponer restricciones, más lo

es para disponer la privación del dominio; y la Constitución así también lo
establece (en el inc. 3º del Nº 24 del art. 19). La privación tiene también
mencionados sus objetivos, que son dos (asimismo enunciados
genéricamente): La "utilidad pública o interés nacional". Y confiere
indemnización (que, antes que en las normas de la Ley de
Expropiaciones, tiene una prolija regulación constitucional en el mismo
inc. 3º).

En otros términos, entre nosotros la "reserva legal" está dispuesta: para

la privación del dominio o de un atributo esencial, y aun para la sola
restricción (o la imposición de un deber).

En la doctrina la noción de reserva legal ha sido concebida con una

intensidad graduable y en cada ordenamiento es habitual la discusión
acerca del rigor con el que los respectivos preceptos la han acogido.424

Ante nuestros textos constitucionales los autores nacionales

(especialmente de Derecho público) mantienen asimismo la discusión
para nuestro régimen, que frecuentemente es reducida al dilema reserva
"absoluta" o "relativa", para surgir luego la proposición intermedia.

La absoluta implica una reserva rígida o completa, en la que la ley debe

regular la respectiva materia en su integridad, sin espacio a la
Administración para dictar normas complementarias. La relativa es
flexible o incompleta; es entendido que la ley entrega potestad a la
Administración para que dicte normas complementarias sobre el
contenido del derecho de propiedad.425
 Por lo menos es razonable concluir que si la Constitución exige que sea
la ley (no otra norma de inferior jerarquía) quien imponga un deber o una
restricción, el cumplimiento de esta exigencia no ha de reducirse sólo a
imponerla (mediante un término que la nomine) sino que ha de ser el
propio legislador quien la describa (en qué consiste), la caracterice en
sus rasgos fundamentales y consigne los supuestos sobre los que surge.
Por cierto, en la experiencia normativa nacional suelen presentarse
situaciones a lo menos discutibles por estos conceptos. Considerando lo
dispuesto en los arts. 19 Nº 24, 32 Nº 8 y 60, entre nosotros la
Constitución parece adoptar una actitud estricta, aunque sin llegar al
extremo.

La jurisprudencia, como es natural, parece estar adoptando una actitud

pragmática, conforme a las particularidades del caso; y, en apreciación
general, parece descartar ambos extremos.426

e.- Las restricciones y privaciones de atributo esencial, y la

afectación de la esencia.-

El art. 19 Nº 24 de la Constitución chilena introdujo una fundamental

distinción —inusual en los textos de su género— entre dos
intervenciones al derecho de propiedad: las restricciones y deberes
(inc. 2º) y las privaciones del dominio (y de la cosa en que recae) o de un
atributo esencial (inc. 3º) (tal como ya se dijo, para ser impuestas ambas
requieren de ley).

— Las primeras (restricciones o deberes) constituyen concreciones de

la función social y, por tanto, no requieren ley expropiatoria (y, por lo
mismo, deben ser soportadas sin indemnización).427

— Las segundas (privaciones de todo el derecho de propiedad o de un

atributo esencial) requieren de algo más que una simple ley: requieren
ley expropiatoria, con todas las exigencias que el mismo art. 24 agrega
(en los incs. siguientes; sobre todo, el elemento indemnización).

Las restricciones y deberes (inc. 2º) pueden estar dirigidos

genéricamente al contenido, a cierto atributo o a algunos de los
caracteres del dominio (en esta alternativa el más alcanzado es el
carácter absoluto). Positivamente, se concretan en normas sobre
variadas materias. Están diseminadas por todo el CC. y en innumerables
leyes especiales; en sectores como el urbanístico, sanitario, ambiental,
de protección cultural; y en el ámbito directamente productivo: industrial,
agropecuario, minero, etc. Desde mucho tiempo la imposición (legal) de
restricciones y deberes ya es masiva; y es la intensidad, de muchas, lo
que provoca conflictos por acercarse a la privación de algún atributo
esencial (como se irá viendo).428

Las privaciones (inc. 3º) están referidas, como se dijo, a la totalidad del
derecho, que puede ser también llamada integral (y a la cosa sobre la
que el derecho recae, en esa secular identificación entre la cosa y el
derecho cuando de la propiedad se trata, y que la Constitución, casi
obsesivamente, se esmera en proteger separadamente) o a uno de sus
atributos esenciales. Notablemente, junto a la privación total
(expropiación, en su significado tradicional, en la que es extraída del
patrimonio toda la cosa), la regla concibe también la privación parcial
(que implica expropiación parcial). Y no se trata de una privación parcial
de la cosa, sino del derecho. Al dueño de un predio, naturalmente le
puede ser expropiada una sección de él; esa situación suele ser llamada
"expropiación parcial"; esa sección del predio es íntegramente sustraída
del dominio privado, que es trasladado al expropiante; pero el texto
agrega que asimismo nadie puede ser privado "de alguno de los atributos
o facultades esenciales del dominio" sin una ley expropiatoria; esto
significa que, además de la expropiación parcial de la cosa, el
constituyente concibe la expropiación de una parte del derecho,
permaneciendo la cosa en el patrimonio del expropiado, pero con el
derecho cercenado. En consecuencia, si lo pretendido es privar de un
atributo esencial, debe procederse como en toda expropiación,
cumpliéndose las exigencias que el texto dispone para ella;
destacadamente, por cierto, la indemnización.429

Adoptada la actitud de proteger intensamente el dominio, la decisión de

los redactores exhibe agudeza y realismo, porque pone el derecho de
propiedad a resguardo de atentados que, siendo esenciales, adopten
formas de restricciones manteniendo (formalmente) el dominio en el
titular (y que, de admitirse como meras restricciones, evitarían los
reclamos y, sobre todo, la indemnización, a que da lugar —sin duda— la
expropiación integral).430-431

Se trata ahora de determinar el significado de esta importante

expresión "atributo esencial", empleada en el citado inc. 3º.

Desde los primeros comentaristas del CC., en la sistemática (que

puede ser llamada) tradicional chilena se ha formulado una distinción
entre atributos y caracteres del derecho de propiedad.

Esta decisión sistemática no parece antojadiza. Hay diferencia

conceptual; sólo que, al parecer y según se irá viendo, más aparente que
sustancial. Los denominados atributos se refieren al contenido; por eso
es que podrían ser llamados elementos (constitutivos); los caracteres son
—al menos en principio, digámoslo así por lo que luego será añadido—
rasgos externos que contribuyen a formar la noción de propiedad.

Y constando así en las obras de doctrina nacional, han sido

tradicionalmente difundidos en los mismos términos en la enseñanza.

Es cierto que al término "atributo" no le es agregado expresamente el

complemento "esencial" (que es agregado en la Constitución) pero
parece claro que se les tiene atribuida esa virtud (en estas
circunstancias, no hay diferencia sustantiva).432

Para determinar cuáles son estos atributos conviene partir recordando

el significado con el que esa constante y generalizada doctrina emplea la
expresión. Y el sentido es uno que podemos llamar restringido, y que
termina conformando precisamente la distinción entre atributos y
caracteres.

Son mencionados como "atributos" los (históricos) uso, goce (entendido

como percepción de frutos) y disposición (física y jurídica). Y son
mencionados, separadamente, unos "caracteres" del derecho de
propiedad; se ha difundido que es un derecho: real, absoluto, exclusivo y
perpetuo.
 Pues bien, estimamos que cuando el constituyente dispuso la
protección a la propiedad por la vía de exigir ley expropiatoria para la
privación de cualquiera de sus "atributos esenciales", empleó la
expresión en un sentido amplio, incluyendo, desde luego, el uso, goce y
disposición; pero también los que la aludida doctrina (que hemos llamado
tradicional) califica simplemente de "caracteres" (aunque con algunos
importantes matices).

Estimamos que incluye el carácter real del derecho, la exclusividad y la

perpetuidad; y aun otros, como se dirá.433

a.- Es un derecho real. Es el principal de ellos. Como es bien sabido, la

"realidad" implica que el derecho se tiene sin respecto de determinada
persona (conforme al art. 577 del CC., debiéndose tener presente la
copiosa doctrina que sobre el derecho real se ha desenvuelto y que ha
sido reseñada en otra ocasión; supra Nºs. 17 y sgts.) y que, por lo
mismo, lleva incorporada una acción persecutoria de la cosa, para
recuperarla de manos de quien se encuentre mientras no se demuestre
una justificación aceptable en Derecho para retenerla. Esa acción,
tradicionalmente nominada, es la reivindicatoria; pero aun prescindiendo
de ella, o en defecto de ella porque no se reunieren los requisitos
exigidos en su regulación, en todo caso el propietario puede acudir al
amparo judicial para aquella aludida recuperación (como lo proponemos
al tratar —más adelante— la mencionada acción). Sin la reivindicabilidad
o, mejor dicho (para despegarnos del carácter de armadura rígida que
puede adoptar la reivindicatoria en el estatuto positivo chileno) sin la
reipersecutoriedad, la propiedad quedaría reducida a una facultad no
reconocible como propiedad. Estimamos que ese "carácter" de derecho
real, con la acción persecutoria es, pues, un atributo esencial, que ha de
ser agregado al comprender la expresión "atributo esencial" del texto
constitucional (para el carácter real v. infra Nº 59).

b.- Es absoluto. El absolutismo es la característica en la que se ha

centrado buena parte de las controversias que ha generado la vigencia
práctica de la propiedad (y que han sido reseñadas en otra sección de
este estudio); viene a ser el correlato de la llamada función social de la
propiedad. En estas circunstancias, el absolutismo no podría ser
considerado un atributo esencial sin entrar directamente a la controversia
(para el carácter absoluto v. infra Nº 59).

c.- Es exclusivo. La exclusividad es lo que identifica a la propiedad

privada; más aún, es lo que constituye que sea "privada". Sin
exclusividad no hay propiedad privada. Aunque se estimare una
característica, no hay duda que es esencial. Y estimamos que está
incluida en la expresión "atributos esenciales". Es sostenible que no es
contenido sustantivo, sino característica (esencial). En ese sentido, si es
eliminada la exclusividad está siendo eliminada una característica
esencial, el derecho (de propiedad privada) pierde su recognoscibilidad,
su identidad, deja de ser lo que es; será propiedad (pública grupal) pero
no propiedad privada.434Así, para quien ya la tiene, una privación de la
exclusividad implicaría una verdadera expropiación, no declarada
formalmente. Llevando esta característica a una hipótesis, privar de la
exclusividad significaría que a un propietario (individual) se le impone
cotitularidad; se dispone que ya no será dueño exclusivo, sino que
compartirá la cosa con otros codueños. En otros términos, al menos se le
está expropiando una cuota (de su derecho), que es atribuida a otro u
otros (para el carácter exclusivo v. infra Nº 59).

d.- Es perpetuo. Estimamos admisible la duda en la calificación de este

carácter como atributo esencial. Por una parte, es claro que la propiedad
tiene una vocación de perpetuidad, que no se extingue por la sola falta
de su ejercicio y que permanece mientras no sea transferida u otro sujeto
no la gane por prescripción. Pero, por otra, es concebible una propiedad
a plazo435o bajo condición. De hecho, al menos entre nosotros, una
sometida a condición es calificada de propiedad, la fiduciaria (que aquí
será tratada más adelante).436En fin, conviene también reparar que
frecuentemente los textos constitucionales y legales se abstienen de
consignar expresamente la perpetuidad como atributo o característica del
dominio (con o sin el calificativo de esencial) (para el carácter perpetuo v.
infra Nº 59).

Y hay otros caracteres (ausentes en el elenco tradicional) cuya

esencialidad podría —discutiblemente— ser sostenida.
 Uno es la administración personal (o gestión personal, o explotación
personal). Consiste en el poder del propietario de directa o
inmediatamente explotar o aprovechar la cosa sobre la que el derecho
recae. Puede estimarse incluida en el atributo de disposición (en su
faceta física), o en el de uso y goce. Si se comparte su inclusión parece
preferible consignarlo expresa y separadamente (para evitar la
controversia).437

Otro es la transmisibilidad mortis causa. Calificar a la transmisibilidad

(en una transmisión) como un atributo esencial del derecho de propiedad
no parece fundado.438Puede sí admitirse su conveniencia en cuanto
estímulo a la prosperidad ensamblada con el afecto. Algunas
Constituciones la mencionan, pero sin calificarla de atributo esencial (se
entiende que en una sola generación). Así, por ej., las Constituciones de
Irlanda (art. 43 Nº 1); Portugal (art. 62 Nº 1); Perú, que consigna el
"derecho a la herencia" (art. 2 Nº 16). El Proyecto de Constitución
europea, protegiendo la propiedad sobre los bienes, incluye el derecho a
"legarlos" (art. II-77 Nº 1) (v. además lo dicho sobre la propiedad en las
Constituciones; supra Nº 51, A., a., 6., c.).439

En los debates para la elaboración de textos constitucionales parece

haberse prescindido de una categórica distinción conceptual y, tratando
de la protección del derecho de propiedad, entre los atributos quedaron
incluidos los que —según la sistemática antes expuesta— son caracteres
(o al menos se incluyen algunos de ellos).

De un modo semejante se ha venido procediendo en algunas

exposiciones sobre la propiedad en obras de Derecho público. Y en la
jurisprudencia.440-441

Sea como fuere, cuando se trata la protección constitucional de la

propiedad estimamos aceptable la extensión. Desde luego, basta
examinar el art. 19 Nº 24 para percatarse del espíritu del constituyente:
un especial empeño en proteger este derecho. Así, es coherente con esa
actitud el comprender, entre los atributos, a los que la civilística (sobre
todo más bien la enseñanza) denomina caracteres. En este sentido
conviene destacar que cuando se distingue entre atributos y caracteres
se está actuando en una función descriptiva (que incluye sustancia y
fisonomía, por lo demás muy vinculadas); en cambio, en la Constitución
se está actuando en una función protectora o garantizadora y, en este
plano, sobre todo considerando el espíritu del constituyente, lo más
aceptable parece ser entender la protección en términos abarcadores,
que conduzcan a una protección integral. Pero el principal fundamento
de esta actitud radica en que si se reflexiona sobre el significado de los
caracteres es perceptible que, excluyéndolos, la protección puede
esfumarse y, con ella, en la vigencia práctica puede quedar diluida buena
parte del contenido del derecho.

Conociendo esta actitud protectora fundada en los atributos del

dominio, al cotejarla con las concepciones de su contenido se percibe
que en el Nº 24 el constituyente adoptó la concepción analítica, que,
como fue dicho, lo entiende como una suma de atributos.

En la doctrina extranjera (v. supra Nº 52) la concepción de suma de

atributos (consignada en la definición depositada en el art. 582 del CC.)
viene siendo abandonada. Pero en otro precepto, el Nº 26 de la
Constitución, en el que el texto vuelve a proteger, esta vez todo un
inventario de derechos que antes, en el mismo art. 19, venía
garantizando, entre ellos el derecho de propiedad, impone la protección
mediante otro método. Ahora, prescindiendo de una composición como
suma de atributos (que en otros derechos protegidos no es considerada),
acude al concepto de "esencia". Dispone que la Constitución asegura a
todas las personas: "La seguridad de que los preceptos legales que por
mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que
ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no
podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones,
tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio".

Adoptándose la sintética, del poder o señorío monolítico, la protección

es configurada sobre la noción de "esencia" o "contenido esencial" del
derecho.

Desde luego, puede verse que una comprensión analítica amplia, que,
prescindiendo de la distinción entre atributos y caracteres incluye a los
segundos en los primeros, presenta más coherencia con el Nº 26, si se
comparte que los mencionados "caracteres" forman parte de la esencia
del derecho de propiedad (y esto sin perjuicio de que el carácter absoluto
debe ser moderado, aun intensamente, por la función social).

Instalados ahora en el Nº 26, la norma conduce a determinar cuál es el

"contenido esencial" del derecho de propiedad.

Estimamos que esta esencia o contenido esencial encuentra su

significado básico en la ya citada expresión "atributos esenciales", pero,
incluyéndolos, la supera, con una fórmula más integradora, prescindente
de atributos individualizables que la conforman por suma y que pueden
dejar intersticios. Este contenido esencial traduce un exclusivo y directo
aprovechamiento integral de las cosas en sus posibilidades actuales y
potencialidades futuras, con posibilidad de intercambio y poder de
persecución.

En el intento de concretar el significado del contenido esencial,

estimamos también conveniente recoger la propuesta del Prof. Díez-
Picazo, quien toma base metodológica en una sentencia del Tribunal
Constitucional español (de 8 de abril de 1981). Acude a dos criterios: uno
dogmático (la parte del contenido del derecho en que se encuentra su
recognoscibilidad como perteneciente a un determinado tipo) y otro de
jurisprudencia de intereses (la parte del contenido que es necesaria para
que el derecho cumpla las finalidades e intereses a los que debe servir y
de los cuales es instrumento). Dogmáticamente, el derecho de dominio
es reconocible si en él se conjugan los clásicos atributos de uso, goce y
disposición; conforme a la jurisprudencia de intereses, el dominio sirve a
la dignidad y libertad de la persona y al libre desarrollo de su
personalidad, y también al reconocimiento de los sujetos jurídicos como
sujetos de iniciativa y gestión económica (insertos en un proceso de
economía de libre mercado, agrega, en una referencia que parece más
contingente).442

Debe ser consignado que los anteriores criterios han sido recogidos por
la jurisprudencia constitucional chilena; el Tribunal Constitucional ha
declarado "que un derecho es afectado en su esencia cuando se le priva
de aquello que le es consustancial de manera tal que deja de ser
reconocible...443

También ha sido propuesto que el contenido está integrado,

precisamente, por la exclusividad, la disposición y el absolutismo (como
vocación, restringido por las leyes y reglamentos y con especial dirección
a la oponibilidad).444

En suma, la Constitución autoriza a la ley (y sólo a la ley) para imponer

restricciones y deberes, por cierto, sin indemnización (como que se
imponen con base en la función social), y para privar del dominio, integral
(expropiación en su sentido tradicional) o parcialmente (por privación de
un atributo o facultad esencial), aquí mediante ley expropiatoria y, por
tanto, con la consecuente indemnización. Además, vuelve a asegurar
que la ley no podrá afectar el derecho (en nuestro caso el de propiedad)
en su esencia.

Tal es el sistema protector diseñado por el constituyente. Si en el caso

concreto es introducida una restricción con violación de norma, se está
quebrantando el sistema y habrá que acudir a un remedio, como se dirá
pronto, pero no es que la indemnización proceda automáticamente por
restricción ilegal; si hay violación a la normativa, que se concreta en
cierto acto, podrá el tribunal dejarlo sin efecto, con lo que el problema
queda resuelto; y si no es posible deshacer lo hecho, se podrá llegar a la
indemnización, pero en ese caso como auténtica indemnización en
responsabilidad civil (que —como se dirá— es distinta), y no es que haya
restricciones que, por ilegales, se tornen indemnizables (en
indemnización expropiatoria).

Por otra parte, con esta descrita y particular dualidad metodológica, si

dictada una ley que interviene el derecho de dominio sobre ciertos bienes
el reclamante postula que ha sido privado de un atributo esencial (en el
sentido estricto de uso, goce o disposición), para el reclamo es apropiada
la vía del Nº 24; si estima que fue privado de uno de los conocidos como
caracteres (realidad, absolutismo, exclusividad, perpetuidad), la vía del
Nº 24 literalmente no serviría para fundar un reclamo del particular
afectado; pero si es estimado que en el concepto de atributo esencial en
la Constitución chilena están incluidos también los llamados caracteres,
entonces también el Nº 24 constituiría un fundamento normativo
suficiente; y, en todo caso, le serviría la del Nº 26, proponiendo que la ley
habría afectado (afectó, dirá el propietario) la esencia del derecho.

Es asimismo aceptable sostener que se ha privado de un atributo

esencial (en sentido restringido o amplio según la situación)
(infringiéndose así el Nº 24) y ha sido afectada la esencia del derecho
(infringiéndose así el Nº 26). Y también podrían ser propuestos
alternativamente (uno en subsidio del otro).

Ahora bien, en la confrontación de aquellos textos con leyes

determinadas que intervienen el derecho de dominio pueden presentarse
situaciones en las que será difícil precisar cuándo se estará en presencia
de una restricción y cuándo de una privación de un atributo esencial; y si
ha sido afectado o no el derecho de dominio en su esencia (que en
términos de controversia los particulares afectados podrán plantear —y
de hecho han planteado— al tribunal). En definitiva, éste viene a erigirse
en el conflicto fundamental que entre nosotros presenta este capítulo,
pero ya no tanto por imprecisión constitucional, sino más bien por los
términos en que la ley respectiva acomete la intervención.445

Efectivamente suele ocurrir que la legislación procede a intervenir la

propiedad de ciertos bienes sin emplear la misma terminología de los
textos superiores, y a veces con expresiones que más bien sugieren que
se trataría sólo de restricciones intensas a las facultades del titular; en su
calidad de "restricciones", quedarían incluidas en la función social y no
conferirían indemnización, pero en los hechos a veces —al menos según
el dueño— constituyen verdaderas privaciones (parciales) del dominio, el
cual (formalmente) es mantenido en manos del propietario.446-447

En doctrina y jurisprudencia extranjeras la materia ha sido bastante

agitada. Por los campos en donde ha surgido, la casuística es muy
similar a la que se está presentando aquí, y las soluciones oscilan entre
las mismas alternativas nuestras. Pero con dos diferencias técnicas
respecto de nosotros, que se manifiestan en el razonamiento; primero:
autores y textos (frecuentemente menos explícitos que los nuestros),
prescinden de la expresión "atributos esenciales" (que parece irse
abandonando, producto del ya aludido decaimiento de la concepción del
dominio como suma de facultades) y la controversia es planteada
puramente como un atentado al "contenido esencial" del derecho de
propiedad; y, segundo: no llegan a exigir expropiación (que es reservada
sólo para la privación total de la cosa); así, frente a leyes imprecisas, o
se estiman restricciones fundadas en la función social y, por tanto, no
indemnizables, o se consideran privaciones de contenido esencial,
confiriéndose la respectiva indemnización.448-449

Entre nosotros los textos legales han recaído, hasta ahora —como en
otras latitudes— principalmente en los ámbitos urbanístico, ecológico e
histórico y artístico; y las controversias prácticas, sobre todo en los dos
últimos. Más específicamente, un ejemplo de esta situación lo
proporciona la legislación (pronto será consignada) que ha afectado
intensamente el dominio de predios forestales, llegando a impedir la
explotación de ciertas especies amenazadas o en peligro de extinción; si
un predio determinado tiene como valor exclusivo (o ampliamente
dominante) esa especie, para el dueño la prohibición equivale (o se
asemeja mucho) a privarlo del dominio.

En primer lugar, conviene advertir que de las objeciones no debe

desprenderse ánimo contra la conveniencia de proteger el bien o la
categoría de bienes a los que se dirige la privación o pretendida
restricción (la especie vegetal amenazada, el monumento histórico o
artístico, etc.); lo objetado es que esa protección o beneficio perseguido
para toda la comunidad se logre a costa de un solo particular o de un
grupo de dueños de predios con esos caracteres (de ahí que la
impugnación haya sido sustentada en las garantías de igual repartición
de las cargas públicas y de igualdad ante la ley).

Estimamos que el texto constitucional, considerando que, como toda

norma, dispone solución abstracta, resuelve esos problemas dejando
naturalmente pendiente una labor al aplicador (la calificación, como se
dirá) sin que sea necesario acudir a conceptos aún de mayor abstracción
y de mayor arbitrio.
 Con sus textos, la Constitución ha dispuesto dos métodos de protección
de la propiedad; y cada uno trae consigo una consecuencia cuando las
reglas que los establecen son infringidas. Y, planteado el conflicto, para
solucionarlo en ambos el problema es de calificación.450

— Con los incs. 2º y 3º, que distinguen entre restricción y privación de

atributo esencial y para esta última exige ley expropiatoria, se trata de
calificar si la intervención al dominio que la norma legal impone
constituye restricción (o deber) o privación.

— Con el Nº 26, que protege la esencia del derecho, se trata de

calificar si la ley impugnada afecta o no al derecho de propiedad en su
esencia.

Por cierto, esa calificación ha de emprenderse objetivamente, con

prescindencia de los términos que la ley interviniente emplee.

Conviene destacar que se trata de distintos métodos de protección al

dominio, cada uno con su texto; por tanto, al aplicarlos a un conflicto, no
deben ser (como ha ocurrido en algunos casos) confundidos o
mezclados (sin perjuicio de que, en su aplicación práctica, puedan
plantearse —como aquí ya ha sido dicho— uno en subsidio del otro); y
se verá que ellos hacen innecesario acudir a la equidad (como también
ha acontecido).

f.- La privación de un atributo esencial o la afectación de la

esencia, y su efecto.-

Con el panorama precedente, si la calificación es de reproche, es decir,

si en el proceso de calificación se concluye que: la ley ha impuesto una
privación de atributo esencial sin los requisitos de una ley expropiatoria,
o ha afectado al derecho en su esencia, hay que determinar la
consecuencia.

En ambas hipótesis, es decir, en la infracción a ambos métodos de

protección, la consecuencia es la inconstitucionalidad de la ley que
impone la intervención; en la primera, por contravenir el inc. 3º del Nº 24;
en la segunda, por contravenir el Nº 26 (ambos del art. 19 de la
Constitución).

Pero, en la práctica, se ha intentado otro remedio: la indemnización,

que es demandada (directamente) en lugar de atacar la norma legal
impugnada, la cual habrá de quedar, entonces, aplicada, manteniéndose
la privación del atributo esencial o la afectación de la esencia.

En ciertas situaciones (sobre todo en las llamadas servidumbres

administrativas), en algunas de las cuales hasta podría dudarse de su
calificación como de privaciones de atributo esencial, los respectivos
textos legales expresamente confieren indemnización (con diversos
procedimientos).451Pero quedan otras sin esa solución expresa.

Con el primer método (Nº 24 inc. 3º) conferir la indemnización no

parece posible; aquí el planteamiento es que se trata de una ley que ha
privado de un atributo esencial, es decir, de una ley que expropia y que
no reúne las exigencias que la Constitución impone a toda ley
expropiatoria, de modo que lo que procede es simplemente declararla
inconstitucional (a menos que en el caso —extraño— esa ley reuniere
todos los requisitos de la ley expropiatoria salvo la indemnización, porque
entonces, al ser ordenada por el tribunal, la situación queda ajustada a la
Constitución). Con el segundo es dudoso; el texto (el Nº 26) garantiza
que las leyes "no podrán afectar los derechos en su esencia"; la norma
legal ha afectado el contenido esencial, quedando configurada así la
inconstitucionalidad; la indemnización no es contemplada; tampoco es
negada; entonces ¿es la indemnización la solución ante una ley que
contraviene la regla constitucional? ¿Queda purgada la contravención a
través de una indemnización al afectado? La respuesta inmediata es
negativa; pero podría postularse que como se trata de una garantía a las
personas, pudiere ser una solución aceptable, cuando el afectado mismo
lo ha pedido; también podría estimarse que con la indemnización el
derecho no ha sido "afectado en su esencia" (porque en el patrimonio del
dueño se ha producido una subrogación real, en la cual el deterioro ha
sido reemplazado por la indemnización).
 En la práctica, al menos hasta ahora, no se ha procedido siempre con
claridad en el empleo de estas alternativas. En ocasiones, con motivo de
un recurso de protección, se ha pedido la declaración de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad, y ha sido acogida. En otras, sin impugnar la
vigencia de la ley, ha sido demandada puramente indemnización, y ha
sido concedida; pero mezclando —estimamos que indebidamente— los
métodos aquí descritos. En efecto, no se ha resuelto explícitamente que
se trate de una formal restricción que implica una real privación de
atributo esencial; manteniéndose el tribunal en la sede del inc. 2º
(restricciones) se ha optado por estimar que se trata de restricciones
graves que atentan en contra del contenido esencial del derecho de
dominio y, ante la ausencia de norma que confiera indemnización (las
restricciones no la confieren), ha sido conferida.452Se ha acudido a
varios fundamentos. Uno frecuente es la garantía de igual repartición de
las cargas públicas (a veces con el agregado de igualdad ante la ley). Se
añade que si bien al referirse el inc. 2º a las restricciones no confiere
indemnización, tampoco la niega.453Se ha empleado también la regla de
que en los estados de excepción constitucional se confiere
indemnización por las limitaciones a la propiedad (art. 41 Nº 8 de la C.
Pol.), deduciéndose que si en esos estados se confiere indemnización,
con mayor razón procede por las restricciones impuestas en estado de
normalidad (olvidando que allí se trata sólo de una impropiedad de
lenguaje, porque el constituyente agrega que se trata de limitaciones que
importen privación de atributos esenciales, con lo que queda claro que se
trata allí simplemente de "privaciones" de atributo esencial, situación en
la que evidentemente procede indemnización, conforme al inc. 3º). Se ha
agregado la equidad (es equitativo concederla). En fin, se ha hecho
expresa referencia a la responsabilidad del Estado y, dentro de ella, a la
llamada "responsabilidad por hecho lícito" (en Chile afrontada
principalmente por la doctrina administrativa) con la cita de preceptos
como el art. 38 inc. 2º de la Constitución y el art. 42 de la Ley 18.575,
Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del
Estado.454-455

Esta última referencia merece una observación sobre la naturaleza de

esta "indemnización".
 Estimamos que el problema, derivado de aquella naturaleza, no es de
responsabilidad civil. Al menos, atendidos nuestros textos (sobre todo el
inc. 3º), no es necesario acudir a esa vía y, por tanto, no es procedente ni
necesaria la confrontación con todas las exigencias o elementos propios
de esa responsabilidad.

Si la norma impugnada constituye privación de atributo esencial (o

afecta el derecho en su esencia) y, prescindiéndose de la ley
expropiatoria y de la inconstitucionalidad, la situación va a ser solventada
con la indemnización, esta indemnización pertenece al ámbito de la
indemnización expropiatoria, que sustituye valor, y no en el sentido que
tiene en la materia de responsabilidad civil.456En la responsabilidad civil
se trata de reparar un daño causado con dolo o culpa (o aun sin ellos si
se trata de responsabilidad objetiva), en la que el daño es producido
como consecuencia de la actuación del Estado dentro de su actividad, en
la cual el interés público no se beneficia con la exacta actividad que
provoca el daño. En cambio, en la indemnización expropiatoria, la
autoridad acomete directamente al derecho de dominio, en ejercicio de
sus potestades y para obtener un fin de utilidad pública. Aquí es natural
que se indemnice, con la justificación, remota, de la igualdad ante la ley y
del igual reparto de las cargas públicas y, en términos inmediatos, con la
misma justificación que explica toda indemnización expropiatoria, de
protección a la propiedad, porque, con el texto constitucional (el inc. 3º
del Nº 24 del art. 19) lo que se produce es una privación parcial del
dominio, privación parcial del derecho, no de la cosa (en la cual aquella
privación viene luego a proyectarse). Instalada en el derecho, la
intervención queda radicada más precisamente (en términos de la
concepción dominical tradicional) en los atributos esenciales, o (en
expresiones de la concepción unitaria del dominio) en la potencia
fundamental, en el núcleo o contenido esencial del poder del propietario
(el tema del libre acceso a las riberas o playas de ríos, lagos o mar, ha
sido tratado en el capítulo de los dominios públicos; supra Nº 48 bis).457-
458

57 ter.- La conservación natural (o ambiental) y cultural.-

 En tiempos recientes la función social ha recibido una destacada tarea
de conservación. Aunque proviene desde antiguo, esta preocupación se
ha impuesto últimamente con gran persistencia, por razones bien
conocidas, hasta llegar a entrar en conflicto con el progreso material.
Principalmente, se refiere a dos ámbitos: el patrimonio natural y el
cultural.

A.- La conservación natural (o ambiental).-459

Es bien conocida la necesidad de proteger el ambiente, en su más

amplia acepción, para mantenerlo con caracteres benéficos en la vida, ya
dañado y con permanente amenaza por la acción humana, sobre todo
por contaminación industrial y por elementos derivados del
congestionamiento urbano.

Por cierto, los resultados de las investigaciones de las ciencias

naturales, con su vigorosa elocuencia y su impactante proyección en la
Estadística, siempre deben ser destacados para obtener un cuadro
completo sobre la materia; y sus mensajes —como es bien sabido—
cada vez son más alarmantes. Pero la contribución de la autoridad
pública, de las llamadas organizaciones intermedias y a la postre de
cada individuo, son asimismo influyentes. Y el reflejo o concreción en
normas y una aplicación efectiva, implican el aporte jurídico.

Con tal dedicación, por una parte, ya se ha llegado a conformar toda

una disciplina (el "Derecho ambiental"), con principios doctrinarios,
cuerpos normativos y aun jurisdicción propios; y, por otra, ha ido
penetrando las otras disciplinas jurídicas específicas (como el Derecho
civil), hasta poder concluirse que, precisamente, el Derecho de cosas ha
recibido una verdadera inundación de ese origen. Teniendo en cuenta su
benéfica inspiración, esta circunstancia no puede sino provocar regocijo.
Con esta actitud y con ese nuevo elemento, debe procederse a la
renovación en la estructura de las respectivas instituciones y a un
ensamble normativo acudiendo a los criterios de interpretación, que
asimismo han de ser permeables a la nueva influencia.

Por otra parte, la actividad concertada de gobiernos nacionales,

culminan en Tratados y Convenciones y, como efecto, esta zona jurídica
exhibe la destacable característica de contar entre sus fuentes con un
nutrido arsenal de normas internacionales, tanto de compromisos para el
futuro desarrollo de los ordenamientos internos como de reglas inmediata
y directamente obligatorias para las partes contratantes.460

Además, cuenta (afortunadamente) con el aporte de numerosas

organizaciones no gubernamentales con fines proteccionistas, las cuales,
entre muchas otras finalidades específicas, contribuyen al progreso
jurídico mediante la proposición de proyectos legislativos, la difusión de
estatutos existentes y, en ocasiones, la arriesgada denuncia ante
incumplimientos, a veces flagrantes.461

Genéricamente, en la zona de los derechos reales la normativa está

manifestada (como aquí se vio recién) en una multitud de restricciones y
cargas al derecho de propiedad.

Aquí se procederá a una revisión sólo panorámica desde los

emplazamientos del Derecho civil (pero sin división). Un tratamiento
desde esta posición permite un enriquecimiento recíproco. Por una parte,
nutre y renueva la dimensión de principios y la interpretación de reglas
clásicas del Derecho civil y, por otra, confiere solidez histórica y
dogmática a textos y postulados del Derecho ambiental, que no quedan
—como a veces pareciere— como puros arbitrios legislativos.462

Entre nosotros, en primer lugar, debe ser citada la Constitución, en su

art. 19 Nºs. 8 y 24 inc. 2º.

La primera norma dispone que la Constitución asegura a todas las

personas "El derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea
afectado y tutelar la preservación de la naturaleza. La ley podrá
establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados
derechos o libertades para proteger el medioambiente" (Nº 8).

Y la segunda incluye "la conservación del patrimonio ambiental" en el

campo de acción de la función social de la propiedad (además de
mencionar también a la "salubridad" pública).
 Como puede verse, por una parte, establece y reconoce en las
personas un derecho de vivir en un ambiente libre de contaminación; por
otra, permite que se introduzcan restricciones a otros derechos que
reconoce y asegura, y aun a libertades, para proteger el medioambiente;
y, además, vuelve a mencionarlo al incluirlo entre los fundamentos para
imponer restricciones y cargas aplicando la función social del dominio.

El texto central desde donde son emitidas restricciones es la Ley sobre

Bases Generales del Medio Ambiente).463

Desde antes, el CC. ya contiene algunas —pocas— normas (por cierto

desorganizadamente). Aquí merecen ser recordadas tres reglas del
código, de vetusta apariencia, y que constituyen ejemplos (casi símbolos)
de aquella aludida vinculación (entre el Derecho civil y el ambiental); no
se requiere gran esfuerzo para extraer de ellas su contenido protector del
ambiente y expandirlo, sólo voluntad; y tan es así, que para la finalidad
que nos ocupa basta transcribirlas.

1º.- La condición imposible (art. 1475). "La condición positiva debe ser
física y moralmente posible.

Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza

física; y moralmente imposible... (incs. 1º y 2º).

2º.- La inexistencia o nulidad del objeto (art. 1461). Inc. 3º: "Si el objeto
es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es
físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente
imposible...". Su sentido es, ciertamente, discutible. En un sentido
amplio, todo pacto cuya prestación contraríe a la naturaleza carecería de
objeto porque sería físicamente imposible y, así, el acto sería inexistente
o, al menos, nulo absolutamente; con esa comprensión tendría un efecto
muy protector de la naturaleza, pero paralizante para la actividad
humana; en sentido más restringido, se estaría refiriendo sólo a pactos
que impongan prestaciones que no puedan cumplirse por imposibles al
no poderse vencer a la naturaleza, atendidas las posibilidades físicas
actuales del hombre).
 3º.- Las acciones que corrompen el aire (art. 937). "Ninguna
prescripción se admitirá contra las obras que corrompan el aire y lo
hagan conocidamente dañoso". En términos muy amplios, dispone (con
forma no muy perfecta) la imprescriptibilidad de las acciones en contra
de obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente dañoso
(v. también lo que se dirá: sobre el "entorno" en los atributos del dominio,
infra Nº 60; y, nuevamente, sobre la regla recién citada en las reglas
comunes de las acciones posesorias especiales, infra Nº 285).464

El arsenal legislativo sobre la materia, como en muchos otros

ordenamientos, es cuantioso; sólo por introducir un orden en la
exposición y consulta puede distinguirse una normativa restrictora con
inmediato fundamento ambiental465y otra con inmediato fundamento
sanitario.466

A continuación serán mencionados algunos capítulos específicos, en

los que es bien patente la vinculación entre conceptos o instituciones
civiles (que pueden ser llamados clásicos) y las preocupaciones
ambientales (en su contenido propiamente civil algunos serán tratados
en otros capítulos de este estudio).

— El abandono como causal de extinción de la propiedad presenta

vinculaciones con la regulación ambiental y los principios y reglas de
responsabilidad civil, sobre todo en los efectos. Por una parte, porque en
muchas situaciones los que se pretende abandonar son objetos
contaminantes; y, por otra, porque, como es sabido, las cosas suelen
causar daño, y el responsable generalmente será el dueño de la cosa
que ha provocado el daño (por cierto, el problema puede llegar a
presentar proporciones de amplia o masiva preocupación, como cuando
se trata de desechos nucleares) (para el abandono de la propiedad, v.
infra Nº 65, b.).

— La regulación del uso del suelo rural constituye una importante

restricción al derecho del propietario, pero también es muy incidente en
la protección del ambiente. Por otra parte, la ejecución de un programa a
este respecto es difícil por los bruscos y caprichosos cambios de las
aptitudes naturales de la corteza terrestre, que militan en contra de la
determinación de zonas de uso.467

— La importancia del agua en el ambiente no requiere de

ponderaciones. Entre los diversos capítulos jurídicos que requieren
examen destaca ciertamente su titularidad. Desde la época de las
reformas agrarias que ha conocido el país, en el Derecho chileno ha sido
calificada de bien nacional de uso público,468sometida al estatuto de tal
categoría de bienes con una legislación complementaria (depositada en
el C. de A.). Esa calificación permanece en el CC., cuyo art. 595 dispone
que "Todas las aguas son bienes nacionales de uso público" (la regla es
repetida en el C. de A.). En la Constitución de 1980 esa calificación es
omitida y, en cambio, en ella es fortalecido el derecho que los
particulares pueden obtener sobre las aguas, declarando que "Los
derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos
en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre
ellos" (art. 19 Nº 24 inc. final). Con la regla de la propiedad sobre los
derechos (del art. 583 del CC., examinada en los bienes incorporales,
supra Nºs. 12 y sgts.) y expresamente repetida para las aguas en la
Constitución, unida a la protección constitucional a la propiedad, puede
percibirse que la calificación del agua como bien nacional de uso público
ha quedado bastante desvirtuada. Obtenido por un particular un derecho
de aprovechamiento de aguas, él sostiene que es "dueño de su
derecho", con lo que conquista una posición jurídica que en la práctica no
se diferencia mucho de un "dueño del agua".

— Ya fue examinada la distinción entre bienes públicos y privados (v.

supra Nºs. 47 y sgts.). En esta oportunidad se trata de destacar la
tendencia, directamente vinculada a la protección del ambiente, que
proclama el aumento de los bienes que llamamos "públicos" (conocida
internacionalmente como "los comunes", o "the commons") (v. lo ya dicho
a este respecto en la referencia al principio de libre apropiabilidad de los
bienes; supra Nº 10 ter).469

— La consideración de los animales como cosas es otro tema de

directa vinculación. Ya ha sido tratado aquí (en la Primera Parte, supra
Nº 7).
 En fin, como una conclusión general compartimos esta proposición
fundamental: sin desconocer que existen diversos problemas que debe
enfrentar el Derecho, los desafíos que plantea el medio ambiente son
más políticos que jurídicos (v. también lo dicho sobre la evolución hasta
la actualidad en supra Nº 56 y en orientaciones actuales en supra
Nº 57).470-471-472

B.- La conservación cultural.-

La conservación del patrimonio cultural que la comunidad va

acumulando con el tiempo es útil para cimentar nuevos progresos y para
el disfrute y enriquecimiento del espíritu. Aunque no siempre con la
debida intensidad, las legislaciones han ido reflejando también la
preocupación.

En el Derecho extranjero, principalmente europeo, se ha desenvuelto

ampliamente este sector del Derecho de cosas, con nutrida y
frecuentemente rigurosa legislación protectora, y se ha ido conformando
el concepto de "bien cultural". Es un objeto que en medida sobresaliente
constituye expresión de la cultura de un grupo humano o de toda la
humanidad. Todo objeto producido por el hombre es expresión de su
cultura, pero la mencionada calificación es reservada a objetos que
ostentan una expresión de cultura con intensidad destacada, socialmente
compartida. Los ámbitos son ilimitados; del arte, de las ciencias, de la
actividad religiosa, del pensamiento, de las costumbres y tradiciones, etc.
Puede estar referido a un medio local, regional o mundial, y en este
sentido puede trascender fronteras de Estados o países. Puede ser
remoto, reciente o actual, aunque el transcurso del tiempo pueda ir
confirmando o diluyendo la trascendencia. Puede ser material (mueble o
inmueble) o inmaterial (ya está bien difundida la expresión "patrimonio
inmaterial de la humanidad").

El valor que a estos bienes se les ha venido asignando ha implicado su

valoración económica y, con ello, su vulnerabilidad al tráfico ilícito. Esta
circunstancia, unida al deterioro a que están expuestos los bienes
culturales materiales, ha conducido a la necesidad de su protección, y no
siempre en medida suficiente. Su incomerciabilidad o comerciabilidad
restringida ha sido una medida legal adoptada con frecuencia. Y aquí se
llega a una dificultad jurídica que generalizadamente ha estado presente
en las legislaciones cuando estos bienes son de propiedad privada: la
tensión traducida en lucha entre las facultades y prerrogativas que
confiere al titular la propiedad privada y el interés público en mantener
ese bien cultural, que enfrenta a ese titular a través de la función social
—ya examinada aquí— y que puede ser zanjada convenientemente con
la expropiación; aunque cuando son muchos ese camino puede resultar
excesivamente oneroso para el erario nacional.

Hay Instituciones internacionales dedicadas a la protección del

Patrimonio cultural;473y asimismo han sido suscritos Convenciones
internacionales.474

Entre nosotros falta aún. El primer texto destacable es la C. Pol. (art. 19

Nº 10 inc. penúltimo); establece que "corresponderá al Estado" fomentar
"la creación artística y la protección e incremento del patrimonio cultural
de la Nación". Y luego la Ley de Monumentos Nacionales.475Habrá de
regularse la materia en términos más comprensivos, con el inquietante
tema de la indemnización y la aplicación del art. 19 Nº 24 incs. 2º y 3º de
la Constitución (que aquí ya fue tratado).476-477

57 quáter.- La regulación del suelo. A.- La planificación

territorial. B.- El uso del suelo. C.- La división predial. D.- La
edificación.-

Las diversas funciones que cumple el suelo en la producción agraria,

las instalaciones industriales y comerciales, la vivienda y en general en la
calidad de vida de la comunidad, han conducido a los legisladores a
regular su uso y división imponiendo así intensas restricciones a la
propiedad, de aplicación diariamente controlada por la autoridad,
generándose aquí, como en otros capítulos, un conjunto normativo
posterior y paralelo al de los códigos civiles. Por lo mismo, este es un
tema en el que se observa el ensamble del Derecho privado con el
Derecho público, especialmente con el Derecho administrativo.
 Pero el crecimiento normativo ha sido tal que ha ido configurando una
disciplina, el llamado Derecho urbanístico. Ya presenta cierto grado de
autonomía al contar con normas y principios técnicos y jurídicos,
ciertamente con vinculaciones al Derecho civil, principalmente por la vía
del derecho de propiedad (inmueble): en los atributos del dominio, los
derechos reales limitados y el Registro inmobiliario.

Allí surgen conceptos y elementos propios de la actividad, a veces con

importante incidencia económica, como los cambios de uso del suelo
cuyo destino está regulado en la respectiva planificación, la "plusvalía"
de que pueden disfrutar —a veces sorpresivamente— los inmuebles
como consecuencia de obras urbanísticas, y los cambios en las
relaciones de vecindad producidas asimismo por esas obras.

En cuanto a la justificación, la necesidad de controlar la formación y

crecimiento de asentamientos humanos, entre otras por razones de
seguridad y salubridad públicas, constituye un factor fundamental en el
desarrollo de la normativa; entonces esa necesidad de control termina
enfrentándose a las atribuciones del dominio privado, y surge la
necesidad de armonía entre los diversos intereses.478

El suelo, como base material en la que están sustentados físicamente

innumerables otros bienes, aparece como una de las principales sedes
en la que es concretada la función social del dominio y el objetivo de
conservación del ambiente. La regulación de su uso se torna, pues,
trascendental: en las zonas urbanas, porque puede desencadenar
factores contaminantes derivados de la congestión de personas,
vehículos e industrias; en las zonas rurales, por la instalación de
agroindustrias y simplemente de industrias (no vinculadas a la
producción agropecuaria). A este respecto, merece una referencia
especial la producción agrícola y ganadera, con su secuela en la
industria alimenticia. Debido, por una parte, a la contaminación y, por
otra, a la preocupación por la salud humana, se está tornando una
actividad extremadamente sensible. Sobre todo en los países
desarrollados, hacia donde se aspira exportar, los preocupados
consumidores prefieren los alimentos "limpios". Con sus preferencias
presionan a sus Gobiernos para que impongan a los de países
productores condiciones de descontaminación —aparte de otras incluso
sociales— que los Gobiernos a su vez deben aplicar mediante controles
internos; y a los grandes distribuidores para que verifiquen las
condiciones de producción de los alimentos que expenderán, exentos de
elementos contaminantes, quienes, a su vez, presionan a los
productores. Y se desata así una conjunción de controles, públicos y
privados. Los controles públicos se intensifican por la vía de los Tratados
internacionales de comercio, y los privados suelen plasmarse en los
contratos entre importadores y productores que exportan. En estos
contratos las estipulaciones de control consignadas en los Tratados son
consideradas como unos mínimos, a los cuales son añadidas nuevas
exigencias (frecuentemente mediante cláusulas de adhesión). Con este
panorama, un país que pretenda aumentar sus exportaciones en el área
de los alimentos —como Chile en el rubro frutícola— debe preocuparse
no sólo de los métodos naturales de producción, sino también de una
tarea antes no atendida: la ordenación del uso del suelo rural con
referencia a la producción agropecuaria (evitando, por ej., cierta industria
muy cercana a un huerto frutal). En otro sentido, esa ordenación
provocará al menos una tendencia a la disminución de los conflictos de
responsabilidad civil entre productores de alimentos y productores
industriales. Por cierto, la labor es muy difícil, porque las aptitudes
naturales específicas de las diversas zonas del suelo rural no son
gobernables por la autoridad reguladora y, además, a veces cambian
caprichosamente, incluso en pequeñas superficies; así, el primer paso es
la calificación de la aptitud de los suelos, que puede ser seguida de
incentivos e inhibidores, pero es difícil avanzar hacia la zonificación (que
permita, por ej., alejar instalaciones industriales de huertos). Los ahora
omnipresentes estudios de impacto ambiental constituyen, mientras,
instrumentos indispensables y de influencia muchas veces decisiva
(entre nosotros, conforme a la Ley 19.300 (D.O. de 9 de marzo de 1994)
y su Reglamento).479

A.- La planificación territorial.-

La actividad comienza con la planificación.

 En el diseño general y en las decisiones específicas surgen
controversias, en las que confluyen factores técnicos urbanísticos,
sociológicos y aun políticos, con destacada presencia de la interrogante
sobre el grado de restricciones al que se puede llegar sin desnaturalizar
el dominio. Por otra parte, frente a determinada realidad de una comarca,
cuyo desarrollo es planificado, entre los expertos surgen variados
objetivos a los que son conferidas distintas prioridades: la funcionalidad
urbana, la preservación del ambiente y la vinculación de la persona con
la naturaleza, la conservación del patrimonio cultural; se van reflejando
en la concreta planificación y se impone alguno o se termina en
soluciones de compromiso.

Puede entenderse por planificación territorial el conjunto de decisiones,

instrumentos y normas con las que el Estado regula el uso del suelo
constitutivo del territorio nacional.

Entre nosotros, actualmente esta actividad es desarrollada

fundamentalmente en el sector urbano. El texto básico es la LGUC.,
complementada por la OGUC.480

Siguiendo en buena medida una tendencia general en las legislaciones

actuales, conforme a los textos vigentes la planificación: a.- fija políticas
(define objetivos sociales y económicos relativos al territorio); b.- zonifica
(fija zonas; es decir, divide una gran superficie —con base en la división
administrativa del territorio— en zonas o sectores; y c.- asigna uso a
cada sector: residencial, actividades productivas, equipamiento, áreas
verdes, etc., en un grado que podemos llamar genérico. En cada predio,
el uso específico, dentro del genérico impuesto, es determinado por el
propietario; si el predio está ubicado en un sector productivo, el
propietario define la actividad productiva específica a que lo destinará.

La planificación se desenvuelve con dos referentes, uno geográfico y

uno sustantivo. Geográficamente, en cinco ámbitos con especificidad
decreciente: nacional, regional, intercomunal, comunal y seccional.
Sustantivamente, mediante los llamados "instrumentos de planificación
territorial", que son los medios o herramientas con las que es ejecutada
esta planificación. Según nuestros textos son: la Política Nacional de
Desarrollo Urbano, el Plan Regional de Desarrollo Urbano, el Plan
Regulador Intercomunal o Metropolitano, el Plan Regulador Comunal, el
Plan Seccional y el Límite Urbano (arts. 28 de la LGUC. y 2.1.2 de la
OGUC.).

En el ámbito nacional es fijada una "Planificación Urbana Nacional",

que, como se dijo, define objetivos sociales y económicos relativos al
territorio. Se materializa en documentos internos de la autoridad
pertinente (el Ministerio de Vivienda y Urbanismo) (art. 29 de la LGUC.).

En el ámbito regional es confeccionado un "Plan Regional de Desarrollo

Urbano", aplicable a los centros urbanos de las regiones.481Queda
materializado básicamente en un Plano y una Memoria explicativa. Es
elaborado por la Secretaría Regional Ministerial (Seremi) de Vivienda y
Urbanismo respectiva y existe un procedimiento al efecto (arts. 30 y sgts.
de la LGUC. y 2.1.5 de la OGUC.).

En el ámbito intercomunal o metropolitano puede ser confeccionado un

"Plan Regulador Intercomunal" (o "Metropolitano"), aplicable a las áreas
urbanas y rurales de diferentes Comunas que por sus relaciones están
integradas en una unidad urbana. Queda materializado en un Plano, una
Memoria explicativa y una Ordenanza. Es elaborado por la Seremi de
Vivienda y Urbanismo y existe un procedimiento al efecto (arts. 34 de la
LGUC. y 2.1.8 de la OGUC.).

En el ámbito comunal, es confeccionado un "Plan Regulador Comunal",

aplicable a los centros poblados de la Comuna. Queda materializado
básicamente en un Plano, una Memoria explicativa y una Ordenanza. Es
elaborado por la Municipalidad y existe un procedimiento al efecto
(arts. 41 y sgts. de la LGUC. y 2.1.10 y sgts. de la OGUC. Está dispuesto
también qué Comunas y Centros poblados deben contar con Plan
Regulador Comunal).

Dentro de la Comuna pueden establecerse uno o varios "Planes

Seccionales", aplicables a una porción de la Comuna. Cada plan
seccional queda materializado en un Plano, una Memoria explicativa y
una Ordenanza. Es elaborado por la Municipalidad y existe un
procedimiento al efecto (arts. 46 de la LGUC. y 2.1.14 y sgts. de la
OGUC.).

El "límite urbano" (antes llamado "radio urbano") es una línea

imaginaria, curva, plana y cerrada que, dibujada en un plano (si hay plan
regulador comunal será en el Plano Comunal), define el límite de los
centros poblados, diferenciándolos del resto del área comunal (es
establecido considerando la realidad urbanística existente al tiempo de
ser confeccionado y sus proyecciones) (arts. 52 y sgts. de la LGUC. y
2.1.16 de la OGUC.).482

Ciertamente, cada Plan se adecúa al del nivel superior; cada uno

detalla al superior, dentro de su ámbito (art. 2.1.3 de la OGUC. Para
declaraciones genéricas de utilidad pública con base en los planes
reguladores v. arts. 59 y 59 bis de la LGUC.).

B.- El uso del suelo.-

Tal como ya ha sido insinuado, este capítulo suele ser conflictivo, tanto
por la vigorosa restricción que significa para las facultades de los
propietarios como por la incertidumbre que rodea al cambio, a veces
sorpresivo.483

Actualmente la generalidad del territorio nacional tiene uso regulado,

aunque con diversa intensidad; pero con normas diferenciadas para el
uso en áreas urbanas y rurales (para estos efectos ha sido incluido un
concepto de uso en el art. 1.1.2 de la OGUC.).

a.- El uso del suelo urbano. Tal como ya fue insinuado, la regulación del
uso del suelo urbano es establecida con base en la zonificación
(consignada en el Plan) más una lista legal de usos establecidos.

Así, se zonifica (es decir, el territorio comprendido en el Plan es dividido

en zonas, cada una con su nombre) y a cada zona es asignado un uso (o
varios usos) de entre los que la norma establece (el art. 1.1.2 de la
OGUC. define lo que se entiende por zona).
 De las zonas, hay algunas que, más que creadas por el hombre
(planificador) son "respetadas" por él, por diversas consideraciones
(como las "zonas de protección natural", "protección costera", en el
objetivo de preservación de la naturaleza a la que recién se hizo
referencia; v. supra Nº 57 ter).484

Los usos establecidos son: residencial; actividades productivas;

infraestructura; espacio público; área verde, equipamiento (que a su vez
incluye usos científicos, comercio, culto y cultura, deporte, educación,
esparcimiento, salud, seguridad, servicios, social).

El uso residencial se entiende siempre admitido salvo que el respectivo

instrumento de planificación territorial lo prohíba expresamente
(art. 2.1.25 de la OGUC.).

A una zona le pueden ser asignados dos o más usos simultáneamente

(por ej., industrial-residencial) con lo que son ampliadas al propietario las
alternativas específicas.

Si dentro del límite urbano hay predios que por su especial naturaleza y
ubicación no son edificables "no podrán subdividirse y sólo se aceptará
en ellos la instalación de actividades transitorias, manteniéndose las
características rústicas del predio" (art. 60 de la LGUC.).

Cuando el Plan que distribuye el uso por zonas es aprobado las

construcciones existentes en cierta zona y que contravienen el uso
asignado a ella, permanecen (quedan "congeladas"; no son destruidas,
salvo si se trata de ciertas "industrias" molestas o dañinas); no pueden
ser aumentadas (ampliadas) ni es posible ejecutar nuevas
construcciones contra el uso asignado (aunque sí está admitido ejecutar
obras conservativas y aun introducir mejoras a lo existente). En cuanto a
las actividades que en esas construcciones se desarrollaban, si
contravienen la asignación de uso contenida en el Plan, continúan por el
tiempo permitido según las habilitaciones vigentes (permisos, patentes,
autorizaciones sanitarias, etc.), pero por influencia de estos y otros
mecanismos administrativos va adecuándose el uso específico al
genérico dispuesto (por ej., la patente del local no es renovada). Y en el
futuro, respecto de nuevas actividades, el predio sólo podrá ser
destinado a un uso específico dentro del genérico asignado a la
respectiva zona (arts. 57 y sgts. de la LGUC.).

Por cierto, la expropiación contribuye a consumar el uso planificado.485

Puede observarse que el denominado "cambio de uso del suelo" como

pretensión particular e inmediata de un propietario, en el medio urbano
no es posible. La única posibilidad que un propietario tiene de lograr el
cambio de uso de su predio es esperar a que se produzca un cambio en
el Plan (por el cual el uso asignado a la zona en la que está su predio
cambie al uso anhelado).

b.- El uso del suelo rural. Ya se ha observado aquí la conveniencia de

regular el uso el suelo rural (para fines sociales, de eficiencia y de
protección ambiental) y la dificultad de esta regulación, por los cambios
bruscos, caprichosos, que exhibe la corteza terrestre (supra Nº 10
quáter, a., sobre problemas actuales; y supra Nº 51, a., 11., sobre
propiedad en las Constituciones).

Entre nosotros esa regulación está pendiente considerando, como se

verá, la amplitud de las posibilidades que tiene el propietario (o,
correlativamente, su falta de restricciones).

En el ámbito rural (fuera del límite urbano) se dispone una regla

general: el predio rural tiene como destino genérico el uso rústico, es
decir, agrícola, ganadero o forestal (dentro de ese uso genérico, el
propietario decide el uso específico y, por cierto, puede cambiar
libremente de agrícola a ganadero, a forestal o viceversa) (art. 55 inc. 1
de la LGUC. y art. 1º del DL. 3.516).

Ese uso genérico puede ser cambiado; como aquí no hay Plan, el
cambio no puede referirse sino al que solicite el propietario respecto de
su predio (a diferencia de lo que acontece —como se dijo— en el ámbito
urbano). Ese cambio tiene sí una mínima regulación, vinculada a la
construcción. Mientras nada se construya, no se requiere autorización
para cambiar el uso (por ej., de estarse desarrollando una actividad
agrícola, ganadera o forestal, puede cambiarse a la extracción de
áridos). Si lo pretendido es edificar es necesario obtener la autorización
para el cambio de uso (y esta autorización es previa a la que sigue
siendo necesaria: la autorización de la Dirección de Obras Municipales,
DOM., para la respectiva edificación). Se requiere autorización de la
Secretaría Regional Ministerial (Seremi) de Agricultura, cumplidos ciertos
requisitos; entre ellos la presentación de un plano (arts. 55 y 56 de la
LGUC. y reglas de la OGUC.). Con los informes favorables de ciertas
otras instituciones, la Seremi emite una resolución autorizando el cambio
de uso y certifica esa autorización en el plano. Con la resolución y el
plano certificado el propietario acude a la DOM. y solicita la autorización
para edificar. Hay sí ciertas obras cuya ejecución no requiere del cambio
de uso.486

El cambio de uso puede ser parcial (para cierto sector de un predio); y

no es necesario dividirlo (no hay norma que imponga la división y no se
ve fundamento para exigirla). Pero puede pedirse conjuntamente el
cambio de uso con la división (en lotes no inferiores a 0,5 hectárea).
Como se verá, en esta situación se vinculan: cambio de uso, división y
edificación. Aquí conviene formular dos advertencias: a.- al ser dividido el
predio en varios lotes el cambio puede ser parcial, es decir, el propietario
puede mantener el uso agrícola, ganadero o forestal para uno o más de
los lotes; y b.- la autorización para ambas (cambio de uso y división) es
concedida por una sola autoridad (la Seremi de Agricultura). La Seremi
expide una sola resolución, que incluye las dos autorizaciones, para el
cambio de uso y para la división, y certifica en el plano. Con la resolución
y el plano certificado el propietario puede ir de inmediato (sin esperar a
enajenar) al Conservador, quien subinscribe la resolución al margen de la
inscripción de dominio, y resolución y plano son agregados al final del
Registro de propiedad. Con copia de esos mismos instrumentos acude a
la DOM. y solicita la autorización para edificar.

El cambio es del genérico inicial (agrícola, ganadero o forestal), a otro,

de entre los genéricos que son establecidos, también en lista legal
(art. 55 de la LGUC.): construcciones industriales; turismo; poblaciones;
equipamiento (con las mismas especificaciones del concepto ya
designadas respecto del suelo urbano).
 Desde entonces (desde aquel primer cambio), la autorización para
cualquier nuevo cambio será de competencia de la Municipalidad
respectiva (es decir, se procede como si fuera urbano) (arts. 55 y 56 de
la LGUC. según interpretación formulada por algunos comités
institucionales del área).

Cuando un predio rural obtiene cambio de uso (por ej., a industrial), en

todo lo relativo a las normas reguladoras de ese nuevo uso queda
sometido a la DOM. Pero eso no significa que cambie su calificación
básica; sigue siendo predio rural (porque está ubicado fuera del límite
urbano) y, por tanto, salvo norma expresa en contrario, queda sometido
al estatuto de los predios rurales.

Debe tenerse presente que los planes reguladores (comunales,

intercomunales y, evidentemente, regionales) pueden extenderse a
sectores de suelo que estén ubicados fuera del límite urbano,
asignándoles usos determinados, fundamentalmente de protección y
riesgo y de uso rústico (por ej., "de interés silvoagropecuario") (arts. 30 y
sgts. de la LGUC. y 2.1.5 y sgts. de la OGUC.). Estimamos que la
circunstancia de que un predio ubicado fuera del límite urbano quede
incluido en un Plan Regulador no lo convierte en predio urbano y, por
tanto, no queda sometido a las normas de éstos; sigue siendo rural. Es el
límite urbano el que decide calificación y estatuto aplicable; por tanto, en
cuanto a su (primer) cambio de uso ese predio queda sometido a las
reglas mencionadas para el suelo rural.

Por otra parte, dentro del límite urbano puede haber predios rústicos.
Esto implica afirmar que un predio puede ser al mismo tiempo urbano y
rústico; es urbano, porque está ubicado dentro del límite urbano; y es
rústico porque está destinado a uso agrícola, ganadero o forestal; ya se
ha dicho (v. supra Nº 26) que aquí hay dos clasificaciones, cada una con
su propio factor: rústico y no rústico (con base en la función o rol); urbano
y rural (con base en su ubicación geográfica respecto del límite urbano).
Como el Plan Regulador asigna uso a todo el suelo urbano (y dentro de
los usos no está el rústico), entonces, si un predio urbano en el hecho
(en la realidad) está destinado a un uso rústico (está destinado a una
actividad agrícola, ganadera o forestal), como está sometido a todas las
normas del suelo urbano, mientras su dueño en nada innove puede
continuar destinándolo al uso agrícola, ganadero o forestal (y puede
efectuar cambios dentro de las alternativas rústicas: de agrícola puede
cambiarlo a ganadero, etc.); pero si quiere edificar, ha de someterse al
uso que corresponde a la zona en que está ubicado, conforme al Plan.

C.- La división predial.-

No corresponde tratar aquí el proceso de partición de la comunidad

(que es estudiado en la partición de bienes hereditarios, en donde el
código dispone normas que son de aplicación general, para la partición
de comunidades de otro origen, sin perjuicio de reglas especiales para
algunas, como las de la partición de gananciales al disolverse la
sociedad conyugal). De lo que aquí se trata es de las restricciones
impuestas a la división del suelo, sea que se produzca porque un predio
va a ser distribuido entre sus varios comuneros o que un único titular va
a dividir su predio para enajenarlo por partes. Y en la comunidad, sea
que los comuneros han llegado a serlo por sucesión por causa de
muerte, por disolución de una sociedad conyugal, por disolución de una
sociedad civil o comercial, o porque lo adquirieron en común (por
compra, donación, etc.).487

Los términos "división", "subdivisión" y "loteo" suelen usarse

indistintamente (en el lenguaje corriente, y aun legal, el término "loteo" ha
conquistado en buena medida la preferencia en las divisiones para fin
habitacional).

La regulación de la división es concebible aun sin planificación, pero,

donde existe, la regulación divisoria es influenciada por ella; entre
nosotros, así acontece en el medio urbano; en el rural, la regulación de la
división está determinada principalmente por la categoría físico-ambiental
del suelo y por diversos otros factores. En los dos ámbitos surge, como
particular punto de controversia, el de la superficie mínima permitida.

Como ya ha sido sugerido, han sido impuestas restricciones

diferenciadas según se trate de suelo urbano o rural.

a.- La división del suelo urbano. En el suelo urbano las consideraciones

se refieren al racional desarrollo de las ciudades, que incluyan
apropiados espacios para la vivienda, el comercio, la industria, el
equipamiento, el esparcimiento y el contacto con la naturaleza.

Desde hace mucho tiempo en el país han sido dictadas normas

reguladoras de la división predial. Actualmente están consignadas en la
LGUC., con el complemento de la OGUC. (deben tenerse en cuenta
también la Ley 16.741, sobre Poblaciones en Situación Irregular y el
DL. 2.695, sobre Saneamiento de Títulos de la Pequeña Propiedad Raíz,
respecto de los cuales se volverá más adelante).

En el medio urbano la división está vinculada al uso del predio y a una

de sus características: su urbanización. Es fácil percatarse de la
justificación de estas vinculaciones. Al uso, porque el destino del predio
impone la necesidad de ciertas superficies que permiten lograr
satisfactoriamente la finalidad proyectada. A la urbanización, porque al
aumentar los predios (con menor tamaño) aumentan las posibilidades de
mayor densidad poblacional, con la secuela de dificultades que trae
consigo, y entonces la urbanización contribuye a mejorar la calidad de
vida que la congestión tiende a deteriorar (el concepto de "urbanizar" se
obtiene relacionando los arts. 134 de la LGUC. y 1.1.2 de la OGUC.).488

Con la constatación de que el uso y la urbanización influyen en la

regulación de la división, procede referirse a la superficie mínima de los
lotes producto de una división. Nuestros textos (como acontece en la
generalidad de las legislaciones en este punto) han optado por evitar la
imposición de una superficie mínima única nacional y la limitación es
entregada a la autoridad local, con la instrucción de mantenerla vinculada
a aquellos dos factores. Así, ha sido dispuesto que toda subdivisión debe
ajustarse al Plan Regulador respectivo (especialmente a su Ordenanza,
art. 71 de la LGUC.). En la Ordenanza de cada Plan Regulador es fijada
la superficie mínima que ha de tener cada lote de una división; y esa
superficie mínima es fijada para cada zona de uso establecido en el Plan.

Con estos antecedentes, para dividir un predio urbano es necesario

obtener autorización de la DOM. respectiva (que es materializada en una
resolución y una constancia en el plano al que se hará referencia pronto,
suscritas por el Director de Obras Municipales).
 Para obtenerla, las exigencias están diferenciadas.

— División de predios urbanizados. Han de tenerse por predios

urbanizados aquellos cuya urbanización sea declarada suficiente por la
DOM. Entonces, el propietario que estima que su predio está en esas
condiciones y pretende dividirlo debe presentar a la DOM. una solicitud
pidiendo autorización para subdividir el predio en los lotes que propone,
con un plano y otras especificaciones (arts. 65 de la LGUC. y 3.1.2 de la
OGUC.) y pide que para ese efecto sea declarada suficiente la
urbanización existente. Si la DOM. estima que es procedente, emite una
resolución en la que autoriza la división, declara suficiente la
urbanización y autoriza la enajenación por lotes, y certifica en el plano
esas circunstancias (arts. 3.4.1 y siguientes OGUC.). Resolución y plano
pueden ser presentados al Conservador pidiendo que subinscriba la
resolución al margen de la inscripción de dominio y que ambos
instrumentos sean agregados al final del registro de propiedad (con los
arts. 33 y 88 del Regl.).

Considerando el dato fundamental, la inscripción registral, el titular

sigue teniendo un predio; pero con la cualidad de tener en él una división
autorizada.

En estas circunstancias, para actuar jurídicamente puede optar.

Como mantiene su única inscripción de dominio, prescindiendo de la

división podría todavía enajenar o constituir otros derechos reales sobre
su (único) predio; si lo enajena, el adquirente recibe el predio con la
subdivisión autorizada; si lo grava con derechos reales restringidos, al
gravarlo (al gravar todo el predio) por cierto cada lote queda asimismo
gravado, de modo que más tarde, al ser enajenado (cada lote) irá con el
gravamen (téngase presente que la servidumbre y la hipoteca son
indivisibles; pero no los predios sobre los que recaen).

Y puede enajenar (en sentido amplio: trasladar el dominio, hipotecar,

constituir usufructo, etc.) por partes, porque tiene autorizada la división y
la enajenación por partes (los lotes consignados en la subdivisión). Si
decide actuar sobre los lotes, a medida que va enajenando los lotes la
única inscripción que sigue teniendo va quedando reducida al
remanente, y así hasta que finalmente extinga su contenido. Si sin
enajenar un lote decide gravarlo con algún derecho real restringido, ese
lote podrá más tarde ser enajenado, que irá por cierto con el derecho real
constituido.

El titular que obtuvo una autorización de subdivisión puede más tarde

dejarla sin efecto o modificarla mediante solicitud a la autoridad que la
concedió (para los predios urbanos: art. 65 de la LGUC. y art. 1.4.11 de
la OGUC.; para los predios rurales: art. 1 del DL. 3516 y art. 2.1.19 de la
OGUC.). En estas situaciones de enajenación de uno o más lotes o de
constitución de derechos reales restringidos sobre uno o más lotes,
estimamos que esa facultad permanece; pero dejar sin efecto la
subdivisión o alterarla sólo será posible en lo que mantenga en su
dominio y en la medida en que no sean afectados los derechos reales ya
constituidos a favor de terceros.

— División de predios no urbanizados. Para subdividirlos es necesario

urbanizarlos. Aquí es destacable el art. 136 de la LGUC. que impide, con
una gran amplitud, la celebración de actos y contratos que constituyen
títulos traslaticios de dominio (y aun otros que se les asemejan) sobre
partes de predios, mientras no sean cumplidas las exigencias de
urbanización y las autorizaciones que dispone, sea que la parcialidad
enajenativa se refiera a lotes deslindados o a cuotas del predio (porque,
entre otros actos, impide expresamente la "formación de comunidades").

Para obtener la autorización de división debe presentarse un proyecto

de urbanización (que incluye, por cierto, un plano). Ahora vemos que,
más concretamente, la división está vinculada precisamente al proyecto
de urbanización. Y las características de la urbanización van a depender
de las características y cantidad de los lotes que se pretende formar, y
del uso que le corresponda al predio según la zona en que esté ubicado
(arts. 134 y sgts. de la LGUC.). Entonces, tratándose de predios no
urbanizados el proyecto incluirá, integradamente, la urbanización y el
diseño del loteo (como es explicable, las actividades no han sido
concebidas separadamente: primero proyectar y ejecutar la urbanización
y después proyectar y efectuar la división).
 Aprobado el proyecto, pueden ser iniciadas las obras de urbanización.
Ejecutadas las obras, la DOM. procede a su "recepción" y emite dos
resoluciones: en una recibe las obras (trámite que cumple la función de
controlar la coincidencia entre lo proyectado y lo ejecutado); en la otra
autoriza la división y la enajenación por lotes, y certifica en el plano esas
circunstancias (art. 136 de la LGUC.). Resolución y plano pueden ser
presentados al Conservador pidiendo que subinscriba la resolución al
margen de la inscripción de dominio y que ambos instrumentos sean
agregados al final del registro de propiedad (con los arts. 33 y 88 del
Regl.).

En este estado, para las posibilidades de enajenar y gravar todo el

predio prescindiendo de la subdivisión, de enajenar y gravar cada lote y
de dejar sin efecto o alterar la subdivisión, se aplica lo dicho antes (en los
predios urbanizados).

Es admitida también la "garantía de la urbanización". Es posible

obtener autorización para enajenar lotes sin que el predio esté
urbanizado si es garantizada la posterior ejecución de las obras
(arts. 129 a 136 de la LGUC.). Es fácil percibir la utilidad de esta
alternativa, que ayuda al propietario en el financiamiento de las obras;
por lo mismo, en la práctica es frecuentemente utilizada.

Reconociéndose realidades, han sido destinadas normas para

divisiones que —de hecho— han sido efectuadas en terrenos sin cumplir
la exigencia previa de urbanizar (y sin garantizar la ejecución de las
obras) (art. 65 c, de la LGUC.). En definitiva, la LGUC. constata la
situación y dispone que las obras sean ejecutadas. Como novedad,
agrega que el "proceso enajenativo" no se podrá efectuar mientras las
obras no sean ejecutadas. Deben tenerse presente además dos textos
represores, que inducen poderosamente a evitar que la situación se
produzca: el art. 138 de la LGUC., que tipifica un delito para quienes de
hecho dividan y enajenen sin urbanizar; y la Ley 16.741, llamada de
"Poblaciones en Situación Irregular" (también conocida popularmente
como la Ley de "loteos brujos"), que asimismo establece un delito
(art. 70).
 Se impide a los Conservadores inscribir toda transferencia o
adjudicación de terrenos sin un certificado de la DOM. que acredite el
cumplimiento de las normas sobre urbanización (art. 136 de la LGUC.).

El art. 135 de la LGUC. merece ser destacado. Dispone que cuando es

emitida la recepción municipal de las obras de urbanización, por el solo
ministerio de la ley los espacios públicos (calles, plazas, etc.) pasan a ser
bienes nacionales de uso público (sin perjuicio de que los administra la
Municipalidad). Y con esa misma recepción municipal, los inmuebles que
según el proyecto de urbanización están destinados a equipamiento
(sedes sociales, Consultorios de Salud, etc.) pasan a dominio municipal.

b.- La división del suelo rural. En el suelo rural los factores

considerados están referidos a la productividad agropecuaria, y es tema
polémico y complejo el determinar la extensión mínima aceptable bajo la
cual no debiera ser posible subdividir. Para el efecto han llegado a ser
diseñadas "unidades" métricas variables, que son aplicadas a las
distintas regiones de un país según las características productivas de su
suelo.489

El concepto de "minifundio", extensión de suelo que, como unidad

aislada, resulta antieconómico explotar, surge en el debate como
elemento destacable (aunque el progreso tecnológico, que amplía las
posibilidades del cultivo intensivo, ha ido alterando antiguas medidas
mínimas de suelo rentable).

En Chile desde hace muchas décadas, han sido dictadas normas

legales que imponen restricción. Actualmente, el texto fundamental es el
DL. 3.516.490Es posible dividir un predio en lotes de hasta media
hectárea física como superficie mínima, norma que puede ser calificada
de bastante (y tal vez excesivamente) generosa (art. 1º del DL. 3.516).

El texto declara que en lotes iguales o superiores a 0,5 hectárea se

puede dividir "libremente", pero luego son impuestas exigencias formales
que conducen a concluir que ese adverbio debe ser matizado (aquella
proclamada libertad no es tan absoluta). El predio puede ser dividido
libremente en el sentido de que no es necesario cumplir requisitos
sustantivos (por ej., pedir autorización con demostración de causa
justificante); siendo los lotes resultantes iguales o superiores a 0,5
hectárea no hay discrecionalidad en la autoridad; hay requisitos formales
(objetivos), que la autoridad sólo constata como cumplidos; y entonces
debe emitir la certificación respectiva.

Decidido a dividir su predio, el dueño debe solicitar al Servicio Agrícola

y Ganadero (SAG) o a la Seremi del Ministerio de Vivienda y Urbanismo
en ciertas especiales situaciones,491una "certificación" de que los lotes
formados tienen una superficie igual o superior a aquel mínimo,
acompañando un plano que grafique los lotes, con ciertas características
y varios otros documentos.492El SAG (o la Seremi de Vivienda y
Urbanismo en su caso) emite una resolución certificando aquella
circunstancia y hace otro tanto en el plano.

Resolución y plano pueden ser presentados al Conservador pidiendo

que subinscriba la resolución al margen de la inscripción de dominio y
que ambos instrumentos sean agregados al final del registro de
propiedad (con los arts. 33 y 88 del Regl.).

En este estado, para las posibilidades de enajenar y gravar todo el

predio prescindiendo de la subdivisión, de enajenar y gravar cada lote y
de dejar sin efecto o alterar la subdivisión, estimamos que es aplicable lo
dicho anteriormente (para la subdivisión urbana).

El texto dispone que cada lote está sujeto a la prohibición de cambiar

su destino (arts. 1º y 2º del DL. 3.516) (porque un "cambio de uso" debe
ser solicitado y autorizado, como ya se dijo) (arts. 55 y 56 de la LGUC.).

El art. 3º del DL. 3.516 dispone que los actos celebrados en

contravención a lo dispuesto en sus normas serán absolutamente nulos.

Nótese que los predios que durante el imperio del texto actual nunca
han sido divididos, si bien igualmente no pueden cambiar de uso salvo
que lo pidan y obtengan (como ya se dijo), no tienen, sin embargo, la
prohibición legal expresa y, por lo mismo, ninguna en sus títulos. Desde
la dictación del DL. 3.516 el predio que es dividido recibe la mencionada
prohibición (legal) expresa (y que además queda estampada en la
escritura con que es iniciada la enajenación).

En ciertas circunstancias está permitida la división en lotes de

superficie inferior a 0,5 hectárea.493

La división de predios (rurales y urbanos), origina nuevos roles de

avalúos (para los lotes resultantes), asignados por el Servicio de
Impuestos Internos a petición del propietario.494

Se impide a los Notarios autorizar escrituras públicas de enajenación

que no se ajusten a las exigencias establecidas, y a los Conservadores
inscribir tales escrituras (DL. 3.516).

D.- La edificación.-

En la doctrina ha sido discutido si edificar en suelo propio es un atributo

(o facultad) incluido en el derecho de dominio, cuyo ejercicio queda
sometido al cumplimiento de requisitos que la autoridad constata (o
incluso, como también ha sido sostenido, cuyo ejercicio queda sometido
a la decisión de la autoridad conforme a la planificación urbanística), o es
puramente una concesión de la autoridad, que atribuye al propietario
conforme al estado constructivo de la comunidad. En la primera
alternativa la "licencia" (o, como es llamada entre nosotros "permiso" de
edificación) es un acto declarativo; en la segunda, es constitutivo.

En la primera postura podría quedar incluido en el atributo del uso y,

aun, en el de goce si este atributo es comprendido en términos más
amplios que la sola percepción de frutos; incluso, hay doctrina que lo
concibe como un atributo separado (la facultad de edificar o el derecho a
edificar, el ius aedificandi).495Como puede verse, una vez más se llega,
en punto específico, al conflicto entre el poder del propietario privado y el
interés de la colectividad a través de la función social y dónde ha de
estar la frontera.

Entre nosotros, luego de la intensa regulación recién vista, todavía se

añaden restricciones al dominio en la actividad constructiva (las
justificaciones son, en general, las mencionadas para las actividades
precedentes).

Toda edificación, urbana o rural, debe ser autorizada por la DOM.

respectiva (título III de la LGUC. y OGUC.); y requiere siempre de
urbanización, sea el predio urbano o rural (sólo que varían las
exigencias) (art. 116 de la LGUC. y OGUC.).

La DOM. fija las características de la urbanización requerida según la

edificación de que se trate. Tratándose de predios rústicos, cuando hay
cambio de uso de suelo, como ahí se presenta un anteproyecto de
construcción y la división es autorizada por la Seremi de Agricultura, esa
resolución fija las condiciones mínimas de urbanización que la DOM.
más tarde sólo detalla.

Dispuesto a edificar, el propietario pide a la DOM. que emita un

"certificado de informaciones previas" (art. 116 de la LGUC.). Con tal
información, pide a la DOM. un "permiso de construcción", adjuntando
los antecedentes propios del anteproyecto de que se trate. La DOM.
tiene un plazo de treinta días para pronunciarse.496Concedido el
permiso puede iniciarse la edificación. Deberá ajustarse a los planos,
especificaciones y demás antecedentes aprobados por la DOM. en el
permiso (toda modificación debe ser autorizada). Ejecutadas las obras, la
DOM. procede a su "recepción", y si las estima ajustadas al proyecto
aprobado, emite el "certificado de recepción municipal" (arts. 142 de la
LGUC. y 3.4.1. de la OGUC.) (si se trata de copropiedad inmobiliaria, se
debe obtener además el certificado que acoge el inmueble a ese régimen
y señala las unidades enajenables dentro del condominio, conforme al
art. 10 de la Ley 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria).

Además, están dispuestas normas para: zonas de remodelación; zonas

de construcción obligatoria; demolición de obras ejecutadas en
contravención a la normativa vigente; terminación de construcciones
inconclusas; y reparación de construcciones mal conservadas (arts. 72 y
sgts. y 148 y sgts. de la LGUC.).

En la obtención de las diversas autorizaciones mencionadas y en la

aplicación de sanciones por supuestas infracciones suelen presentarse
dificultades (especialmente de interpretación de textos y de calificación
de obras ya ejecutadas o que se pretende acometer) que en ocasiones
han motivado recursos de protección.

Finalmente, téngase en cuenta que las normas reguladoras de estas

actividades (planificación, uso, división y edificación), están influenciadas
directamente por la realidad económica y demográfica; como ésta va
cambiando, aquéllas tienen una limitada permanencia; cada cierto tiempo
han de irse modificando (v. además supra Nº 26).

En cuanto al subsuelo, se tratará pronto (v. infra Nº 63).497-498

58.- Las llamadas formas de propiedad.-

La concepción tradicional del dominio se ha caracterizado no sólo por

imponer escasas restricciones a la propiedad, sino también por ostentar
una regulación uniforme, con normas aplicables a la generalidad de los
bienes, cualquiera que sea su naturaleza, abundancia o calidad.

La insistencia en el beneficio común ha ido quedando reflejada en la

legislación y fueron apareciendo preceptos legales modificatorios a las
reglas comunes que justamente iban destinados a una determinada
categoría de bienes. Las diferencias derivan, precisamente, de la distinta
función o rol (principalmente económico) que corresponde a las varias
clases de bienes.

En un comienzo, esas normas diferenciadas eran escasas y no

alcanzaban a constituir un estatuto relativamente completo. Entonces, la
propiedad continuaba con un (solo) estatuto, con algunas reglas
especiales para cuando el objeto del dominio era una habitación, un
predio rústico, una mina, el producto del talento, etc. Pero con el tiempo
fueron aumentando esas disposiciones especiales, al punto de llegar a
constituir un verdadero estatuto particular, regulador de todos los
aspectos fundamentales de la materia, rigiendo las normas comunes tan
sólo de manera supletoria. Paralelamente, la doctrina desarrolla
principios y sistematiza normas, y luego comienza a hacer referencia a
una nueva "forma de propiedad"; se han ido configurando así las
denominadas propiedad agraria, horizontal, minera, intelectual, etc.
 Como estas distintas formas de propiedad van siendo delineadas
paulatinamente, son pocas las características comunes que pueden
detectarse, ya que no todas están en un mismo estado de
desenvolvimiento normativo, doctrinario y jurisprudencial. Al extremo, ya
hay algunas que están integrando toda una disciplina autónoma o forman
un elemento fundamental de ella.

En todo caso, conviene mantener firmemente los atributos y caracteres

esenciales, para evitar la llamada "atomización" del dominio, que termina
debilitando su contenido. Puede sí afirmarse que, estando los nuevos
estatutos motivados, fundamentalmente, por la particular naturaleza y
función del objeto regulado, esos criterios deben considerarse también
como un elemento importante en la interpretación e integración de los
preceptos legales y de las negociaciones que sobre la materia pacten los
particulares.499

A continuación se dirá algo más de una de estas formas que, en la

evolución legislativa (chilena y de otras latitudes), ha acumulado algunos
interesantes conceptos estrechamente vinculados a las reglas comunes
del Derecho de cosas (v. además lo dicho sobre: la evolución hasta la
actualidad en supra Nº 56; orientaciones actuales en supra Nº 57; y
conservación ambiental en supra Nº 57 ter; y lo que se dirá en algunas
clasificaciones de la propiedad en infra Nº 62).

58 bis.- La propiedad agraria y familiar. a.- Premisas. b.- La

propiedad de dimensiones familiares. c.- El régimen de
tenencia de la tierra y la reforma agraria. d.- La división del
suelo rural y la concentración parcelaria. e.- La protección
ambiental y la regulación del uso del suelo rural.-

a.- Premisas. En un examen general de la llamada propiedad agraria

deben tenerse presente algunas premisas fundamentales; estimamos las
siguientes:

1º.- Tal como ya se ha dicho (v. supra Nº 57, c.), en las diversas
comunidades o asentamientos humanos han quedado conformadas
distintas concepciones de la tierra y de su propiedad. Aunque con
matices, emplazados en las controversias entre el conservacionismo y la
eficiencia productiva, puede ser percibida una concepción que suele ser
llamada naturalista y otra eminentemente económica. La primera, asume
que los seres humanos no se adueñan de la tierra sino son (como otros
seres vivientes) acogidos por ella; la segunda, que es un recurso
aprovechable del que los hombres podemos adueñarnos (principalmente
en propiedad privada), en el que hay que privilegiar la productividad y, en
ella, la eficiencia.

2º.- Circunscribiéndonos a la titularidad, la primera conduce a una

relación más bien colectiva del hombre con la tierra, en tanto la segunda
concluye en ese derecho subjetivo que llamamos propiedad y, más
precisamente, en la propiedad individual o privada del suelo.

Traídas estas diferencias al ámbito de Latinoamérica en la historia de

los últimos siglos, al menos en predominio, la primera es la noción de
pueblos originarios y la segunda es propia de los colonizadores
europeos.

3º.- En la economía actual predominante, objetivamente la tierra es un

medio de producción (v. supra Nº 27); y en los ordenamientos prevalece
ampliamente la decisión de permitir la propiedad privada de los medios
de producción (v. supra Nºs. 27 y 57 bis, a.).

4º.- Al ser tratada como un recurso económico, en la regulación se

concretan diversas titularidades para gobernarla o enseñorearse sobre
ella. Y a este respecto se configura un "régimen de tenencia" de la tierra,
constituido por el conjunto de normas que rigen las formas de relación de
los sujetos con el territorio del respectivo ordenamiento (se verá pronto).

5º.- En el medio agrario ha sido desenvuelta una forma de propiedad

vinculada a la familia y (por lo mismo) de pequeña o mediana extensión,
que viene a constituir una tercera alternativa o un acercamiento a las
formas precedentes; conocida con diversos nombres, provisoriamente
será llamada "propiedad agraria de dimensiones familiares".

6º.- En la actualidad, aquí como en muchos otros ámbitos, se ha

instalado la preocupación ambiental, que ha venido a readecuar la
generalidad de las regulaciones específicas.

7º.- En algunas legislaciones (entre ellas en la chilena) el universo rural

es resumido en tres genéricas actividades: agrícola, ganadera y forestal,
en torno a las cuales gira la mayoría de las normas que se van
implantando. Como puede verse, son nociones funcionales (derivadas de
las aptitudes naturales). Esa trilogía es empleada: para formular el
concepto de predio rústico, describir la actividad rústica, formular
organizadamente políticas públicas en ese medio, crear y organizar
instituciones públicas, distribuir incentivos e imponer restricciones o
prohibiciones y sanciones por infracciones.

8º.- El Estado interviene en el medio rural, más allá de políticas que se

adopten sobre el régimen de tenencia de la tierra, por explicaciones de
protección ambiental y de salubridad pública (como la necesidad de
controlar enfermedades en plantas o animales), de promoción social
(como la de educación y concesión de crédito a pequeños propietarios, el
cumplimiento de la legislación social o la salud), de desarrollo económico
(con programas de regadío o de electrificación rural), o de difusión
científica y tecnológica (como la introducción de nuevas especies
animales o vegetales que prosperan mejor en ciertas comarcas).

Siendo tantas las actividades especializadas en las que debe o puede

intervenir, el Estado habitualmente organiza Instituciones o Servicios, a
veces con personalidad jurídica propia, con determinados fines,
atribuciones y responsabilidades (su examen pertenece al Derecho
administrativo). En Chile pueden ser mencionados el Servicio Agrícola y
Ganadero (SAG), Instituto de Desarrollo Agropecuario (INDAP), el
Instituto Nacional de Investigación Agropecuaria (INIA).

Y constituyendo la actividad agraria la directa fuente de producción de

alimentos, es asimismo explicable que algunos organismos
internacionales se mantengan cercanos al área, sobre todo de los países
llamados en vías de desarrollo, para proporcionar asesoría en los
diversos sectores del agro; también en el legislativo; entre ellos
destacadamente la FAO (de Naciones Unidas).
 9º.- En algunos países, en los que la legislación y la doctrina han sido
más desenvueltas (como en Italia, España, Francia, México) está ya
configurada una disciplina con diverso grado de autonomía respecto del
Derecho de cosas común, a veces con un código separado.

b.- La propiedad de dimensiones familiares. Por diversas

explicaciones (antropológicas, sociológicas, económicas), en el medio
rural ha sido desarrollada extensamente la unidad con titularidad basada
en la familia y concretada en una porción de suelo de extensión pequeña
o mediana, al que son añadidos otros bienes con carácter de
complementarios (que pueden llegar a ser valiosos), con lo que va
adoptando una fisonomía de "patrimonio".

En cuanto forma de propiedad y enfatizando la titularidad, suele

entenderse por propiedad familiar (o de dimensiones familiares) la que
está afecta al mantenimiento y prosperidad de una familia.

En las diversas latitudes este patrimonio familiar ha adquirido distintas

formas específicas, pero se presentan algunas características constantes
(que son recogidas para esta síntesis).

Es destacable que inicialmente estos patrimonios han surgido como

consuetudinarios, que secularmente se han ido transmitiendo conforme a
consolidados mecanismos sucesorios, de generación en generación; y
más tarde, por nuevas justificaciones (como aumentar el acceso a la
propiedad de la tierra) han sido creados por decisión legislativa, con
frecuencia alterando su naturaleza. Como es de suponer, en muchas
ocasiones la normativa de estos últimos se ha nutrido de los primeros.
Cuando los legisladores deciden implantarlos, han sido extendidos, con
adaptados caracteres, más allá de las zonas rurales, a las viviendas
urbanas, las pequeñas y medianas explotaciones industriales y
artesanales. Así, han ido conformándose "propiedades familiares", más
que puramente agrarias.500

En cuanto a estatutos, algunos han sido incorporados en el respectivo

código civil y otros permanecen en leyes especiales paralelas al código.
Son conocidos con diversas denominaciones, que en ocasiones revelan
énfasis de algunos de los elementos integrantes, más agrario o más
familiar. Por cierto, los consuetudinarios mantienen sus denominaciones
vernaculares. Pueden ser mencionados el "masso chiusso" y la "mínima
unitá colturale", en Italia; el "caserío" vasco, la "casa" aragonesa y el
"patrimonio familiar", en España (en cuyos derechos forales han regido
notables instituciones consuetudinarias);501el "anerbenrecht" y el
"erbhof", en Alemania; el "bien de familia" en Francia; el asilo de familia,
"Heimstätte", en Suiza; el "homestead" en Estados Unidos de N.A.

En Latinoamérica, como en otros lugares, ancestralmente han

coexistido las unidades propiamente familiares con la grupal
(frecuentemente llamada "propiedad colectiva", nombre que podría
conducir al error de que se trata de propiedad estatal o de toda la
sociedad). Definido el predominio de la propiedad individual, ambas aún
logran en alguna medida mantenerse, con sus caracteres
consuetudinarios, esparcidas por el mundo andino, destacadamente en
Bolivia, Perú, Ecuador; también deben tenerse presente en Chile las
llamadas comunidades agrícolas de Coquimbo y Atacama (que han sido
debilitadas por la legislación para ellas extravagante, blandiéndose
explicaciones de eficiencia; v. lo dicho respecto a ellas en supra Nº 57,
nota).

En esta región las legislaciones de reforma agraria (a las que luego se

hará referencia) han sido una vía por la cual se han llegado a constituir
explotaciones agrícolas de dimensiones familiares cuando, luego de las
expropiaciones de predios mal explotados o de excesiva extensión, son
asignados, entre otras formas, en medianas extensiones a cultivadores
directos.

Cuando estas unidades familiares van integrando un proceso de

reforma, corren su suerte, que suele ser de fracaso; no obstante, el
malogrado proceso o su abrupta detención suelen dejar, como resultado
parcial, una cantidad de estas unidades (que por obra de diversos
factores, con el tiempo se diluyen).

La unidad es mantenida con la indispensable característica de su

indivisibilidad, que es la que permite su subsistencia. Es establecida
respecto del predio que es la base física y se expande luego para los
ajuares de vivienda y equipos de cultivo o producción con los conceptos
de inmuebles por adherencia y por destinación (con lo que podría llegar a
conformar, como se dijo, un "patrimonio", dependiendo de los términos
del respectivo estatuto y de la concepción que sobre el patrimonio impere
en el respectivo ordenamiento).

Por otra parte, al no constituir la familia una persona jurídica, no es

posible tenerla como el sujeto titular de esta propiedad llamada familiar;
además, sobre todo para las relaciones con terceros, los bienes que
componen este patrimonio deben quedar radicados con certeza en una
persona natural (el padre o la madre). De ahí que, cuando este
patrimonio familiar es creado por la legislación que se está
desenvolviendo en un ambiente jurídico de propiedad individual, se
termina imponiendo una propiedad individual (privada) en manos de un
padre o madre de familia, con importantes restricciones a su poder sobre
ese bien o conjunto de bienes (a lo menos con la indivisibilidad), y
mediante ellas se obtiene que quede, en la práctica, afecta al beneficio
del grupo familiar.

Recordando lo dicho sobre las "vinculaciones" y los caracteres de la

propiedad medieval (supra Nºs. 10 ter, B., y 54) puede percibirse que en
esta modalidad propietaria hay también una vinculación, pero por distinta
motivación; ya no de conservación de la fortuna y mantenimiento de
poder, sino de protección o seguridad material de la familia. Pero frente a
una preferencia por la optimización del aprovechamiento económico e
inserta en una economía llamada de libre mercado, ésta exhibe la
debilidad de toda vinculación, que tiende a frenar su máximo rendimiento
cuando sale de la libre circulación de los bienes. Tal vez aquí debe
encontrarse la explicación del poco éxito y hasta declinación que ha
tenido en los últimos tiempos (se volverá sobre este punto en la
referencia al Derecho chileno).

La indivisibilidad impide tanto la división por acto entre vivos (decisión

del propietario) como la derivada de la sucesión por causa de muerte. La
indivisibilidad por actos entre vivos es lograda simplemente disponiendo
una prohibición por ley; la por causa de muerte requiere de normas
sucesorias respecto del predio, que implica la consagración del llamado
"derecho de atribución preferencial"; dispuesto que un bien de la masa
hereditaria se mantendrá sin ser dividido debe ser regulada su atribución
a un solo heredero mediante un orden de prelación según factores o
criterios definidos (aptitud para la explotación, experiencia, etc.); así,
para la adjudicación se forman órdenes sucesorios paralelos a los
comunes (contenidos en el respectivo código civil); y debe regularse
también la forma en que el adjudicatario enterará a sus co-herederos, si
los hay, el valor de sus respectivas cuotas hereditarias.

Un énfasis en el carácter familiar conduce a añadir la inalienabilidad,

sobre todo mientras haya hijos menores, y aun la inembargabilidad. La
primera característica es de conveniencia discutible en cuanto impide la
circulación del predio, que podría llegar a manos más eficientes; también
la segunda en cuanto priva al titular de una garantía para obtener crédito.

Puede verse que la indivisibilidad es el rasgo fundamental pues permite

al menos una aceptable permanencia. Con ella y más aún si son
sumadas las otras dos, se configura una propiedad con restringidos
poderes para el titular.

En el interés por la subsistencia de estas unidades y su incremento o,

al contrario, la indiferencia y aún su extinción, intervienen dos factores,
de distinta naturaleza: el familiar y el económico.

El familiar implica un carácter de "vinculación", en cuanto los bienes

que componen el conjunto del patrimonio respectivo quedan unidos,
vinculados, a las personas; específicamente al titular y para su
continuador. El nuevo titular frecuentemente sucede también en una
ascendencia o liderazgo sobre el grupo familiar, que implica asunción de
poderes (los cuales a veces pueden aparecer como privilegios) pero
también de deberes (de protección, espiritual y material) que muchas
veces no son formalmente declarados.

El económico se refiere a la eficiencia de las explotaciones agrarias

pequeñas y medianas, frente a la gran explotación, generalmente
agroindustrial (debe admitirse que las explotaciones forestal y ganadera
tienen sus propias particularidades). La interrogante es si el
fraccionamiento excesivo de la propiedad, que conduce al llamado
"minifundio" (motivado principalmente por la sucesión por causa de
muerte y el turismo o descanso mediante formación de parcelas), trae
como resultado una unidad económica ineficiente. La respuesta
afirmativa estimula el patrimonio familiar agrario, aunque si es estimada
perjudicial la excesiva subdivisión, para conjurar el peligro bastaría con
imponer restricciones a la subdivisión predial, fijando mínimos.

Aquí se llega al punto del funcionamiento práctico de la indivisibilidad,

sea que será aplicada para mantener y fomentar una unidad familiar o
simplemente para impedir la excesiva subdivisión.

Para adoptar esta decisión de impedir la subdivisión, debe ser definido

el límite por medidas de superficie fijas o relativas (según calidad de
suelos) (tal como ya se dijo al tratar la subdivisión predial, en supra Nº 57
quáter, 3º: división predial), que debe imponerse rigurosamente salvo
reducidas excepciones. Para la situación de muerte del titular son
necesarias normas sucesorias respecto del predio, que implica para este
bien un estatuto paralelo a las reglas sucesorias comunes —del CC.—
que siguen rigiendo para el resto de los bienes del causante. Para definir
quién de los herederos del Derecho común será el adjudicatario del
predio deben ser estampados órdenes sucesorios especiales, paralelos a
los contenidos en el respectivo código civil y, flexibilizándose las reglas
de las asignaciones forzosas, especialmente de la legítima, quedará
impuesto el llamado "derecho de atribución preferencial", por el cual es
atribuido el predio a uno solo de los herederos (considerando en la
prelación factores de aptitudes, experiencias, etc.) y es determinada la
forma en que el adjudicatario enterará a sus co-herederos, si los hay, el
valor de sus respectivas cuotas hereditarias (puede advertirse que es el
régimen que ha nutrido a la indivisibilidad de la vivienda, urbana o rural,
para favorecer al cónyuge sobreviviente, como ha acontecido en el
Derecho chileno reciente).

Más aún, cuando la excesiva subdivisión rural ya está producida, ha

llegado a ser propuesto todo un sistema de "reconstitución" parcelaria,
reuniendo minifundios y formando propiedades de mediana extensión
(aquí se verá pronto).

La actitud opuesta desdeña la supuesta perjudicial división excesiva del

territorio; estima que no es justificada la alarma, afincada en postulados
de liberalismo económico y economía de mercado; en términos más
jurídicos, de escrupuloso respeto a la autonomía de la voluntad. En
cuanto a la indivisibilidad, sin negar la inconveniencia de una división
excesiva postula que debe confiarse al control natural con base en el
mercado; y simultáneamente opta por un límite muy bajo a la libre
división (como el vigente en Chile según se ha visto). En cuanto a la
inembargabilidad denuncia que priva al titular de una garantía para
obtener crédito; y, en cuanto a la inalienabilidad, objeta que impidiendo la
circulación de la propiedad de los predios aparecen los inconvenientes
de toda vinculación, principalmente que los predios pueden ir quedando
en poder de titulares que carecen de aptitud (para) o interés (en) la
explotación de esa unidad económica, que en libre circulación pueden
llegar a un titular eficiente que optimizará el rendimiento.

En cualquier preferencia, hay que admitir el ingreso de un nuevo

elemento: el progreso científico y tecnológico, que en el medio agrario ha
permitido aumentar ostensiblemente la productividad (y rentabilidad) de
reducidas superficies de suelo mediante el llamado cultivo intensivo, y la
prosperidad de la agroindustria (como se detallará pronto en este mismo
párrafo). Este factor por lo menos induce a una reevaluación y
flexibilización del tamaño mínimo de los predios que pueden ser
calificados de económicamente rentables.

En el Derecho chileno, igualmente ha sido la actividad agraria la que ha

posibilitado en alguna medida la implantación de la propiedad familiar
que, por diversas circunstancias, ha obtenido desarrollo escaso.

La Constitución de 1925 contenía la disposición de que el Estado ha de

propender "a la constitución de la propiedad familiar" (art. 10 Nº 4), texto
que por mucho tiempo permaneció como disposición puramente
programática.

Respecto de inmuebles urbanos, algunos antiguos textos de la

legislación habitacional introdujeron determinados elementos de
propiedad familiar, en el denominado "hogar obrero"; se trataba de
estatutos que desarrollaron planes de construcción de viviendas con
ayuda de fondos públicos o semipúblicos, que dispusieron la
inalienabilidad, inembargabilidad e indivisibilidad (con un régimen de
adjudicación preferente) de tales inmuebles, aunque sólo en
determinadas condiciones (Ley 1.838 de 1906, sobre habitaciones
obreras; leyes 5.950 de 1936 y 7.600 de 1943, orgánica de la Caja de la
Habitación Popular; pero puede observarse que esas características
persisten tan sólo para inmuebles construidos a través de esos sistemas
y su aplicación no fue muy extendida).

En el medio agrario se han logrado otros avances, aunque no de gran

importancia. Primero, la legislación que creó una Caja de Colonización
Agrícola (actualmente fusionada con otras instituciones del Estado; Ley
4.496 de 1928, con numerosas modificaciones posteriores y más tarde
sustituida por la Ley 5.604 de 1935) estableció la creación de "parcelas",
que constituyeron unidades económicas agrícolas de dimensiones
familiares, principalmente en predios fiscales; dichas parcelas, asignadas
a particulares, tenían caracteres de indivisibilidad e inembargabilidad,
pero sólo mientras se cumplían obligaciones para con la institución; el
sistema, en todo caso, no se desarrolló, cuantitativamente, en términos
apreciables. Más tarde, la primera Ley de Reforma Agraria (15.020 de
1963) implantó la llamada "propiedad familiar agrícola", con caracteres
similares a los de aquellas parcelas. Y, por último, la segunda Ley de
Reforma Agraria (16.640 de 1967) estableció la "unidad agrícola
familiar", que llegó a tener alguna vigencia práctica. Luego de la
expropiación de un predio para ser incorporado al proceso de reforma, el
sistema contemplaba la etapa de preparación, transitoria, de
asentamiento, por tres a cinco años; al final de esa etapa, el organismo
aplicador de la reforma debía destinar el predio, teniendo como primera
alternativa la de asignarlo, en forma de unidades agrícolas familiares, a
campesinos, en dominio individual. Fue revestida de los caracteres de
inalienabilidad e inembargabilidad, temporalmente, y de indivisibilidad
perpetua, tanto por actos entre vivos como por causa de muerte,
contemplándose también el derecho de atribución preferencial a un solo
heredero. Con posterioridad, esta legislación fue ampliamente modificada
y finalmente derogada (sobre esta unidad se volverá pronto).

La Ley 19.335502ha implantado lo que denomina "bienes familiares"

(introduciendo un párrafo, el Nº 2, con ese nombre en el Título VI del
Libro I del CC., arts. 141 y sgts.) (su estudio corresponde al Derecho de
familia). Aquí sólo serán destacados algunos elementos de su estructura.
Como norma básica, se dispone que "el inmueble de propiedad de
ambos cónyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia principal
de la familia, y los muebles que guarnecen el hogar, podrán ser
declarados bienes familiares y se regirán, entonces, por las normas de
este párrafo, cualquiera que sea el régimen de bienes del matrimonio"
(art. 141 inc. 1º). Efectuada la declaración (mediante un procedimiento
rápido que la ley establece), "no se podrán enajenar o gravar
voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares,
sino concurriendo la voluntad de ambos cónyuges. Lo mismo regirá para
la celebración de contratos que concedan derechos personales de uso o
de goce sobre algún bien familiar" (art. 142 inc. 1º). Los cónyuges, de
común acuerdo, pueden desafectar un bien familiar y el cónyuge
propietario puede pedir al juez la desafectación fundado en que no está
actualmente destinado a los fines de la institución (art. 145). Por otra
parte, la declaración de bien familiar permite alguna protección respecto
de los acreedores, en cuanto los cónyuges pueden "exigir que antes de
proceder contra los bienes familiares se persiga el crédito en otros
bienes del deudor" (art. 148) gozando así de lo que en la fianza es
denominado beneficio de orden o excusión. Como puede verse, los
caracteres que suelen atribuirse a la propiedad familiar, mencionados al
comienzo (inalienabilidad, inembargabilidad y, sobre todo, indivisibilidad),
aquí no son acogidos. En todo caso, en esta constatación no debe verse
una objeción porque, en otro sentido, esas aludidas características
pueden presentar serios inconvenientes económicos por la limitación que
implican a la fluida circulación de los bienes.

Finalmente, para nuestros efectos debe mencionarse la gran reforma

introducida al CC. en materia de filiación (con repercusión sucesoria) por
la Ley 19.585.503Como es sabido, el texto está dirigido principalmente a
igualar (destacadamente en materia hereditaria) los derechos de los hijos
de filiación matrimonial con los de filiación no matrimonial y a facilitar la
investigación de la paternidad. Pero también en el texto, continuándose
en una tendencia (que se venía desenvolviendo en textos precedentes),
se consignaron reformas sucesorias a favor del cónyuge sobreviviente.
Entre ellas, se introdujo la importante institución de la atribución
preferencial de la vivienda familiar, que implica, por lo que aquí importa,
su indivisibilidad, característica que, como se ha dicho, es tan importante
en la propiedad familiar. Si al fallecer un cónyuge ha dejado entre sus
bienes la vivienda familiar, el cónyuge sobreviviente tiene derecho a
atribuírsela, incluyendo el mobiliario que la guarnece, con cargo a su
cuota hereditaria, con preferencia a los demás herederos, y si el valor de
ellos excede del valor de su cuota, en el exceso puede pedir derecho de
habitación o uso vitalicio y gratuito (art. 1337 Nº 10). No se trata —como
es fácil percatarse— de la consagración de una propiedad familiar;
simplemente se introduce en la vivienda familiar un rasgo cercano a la
indivisibilidad (tan importante en la propiedad familiar): al fallecer el
titular, si estaba casado, el cónyuge sobreviviente (que, conforme a las
normas de esta misma ley, le hereda) queda como su dueño exclusivo o,
al menos, como dueño en parte y usufructuario vitalicio en el resto.
Cuando el valor de la vivienda excede a la cuota que le corresponde, es
cierto que en el exceso no es dueño (la nuda propiedad del exceso
pertenece a los demás herederos) pero, como queda usufructuario
vitalicio, en la realidad la vivienda se mantiene sin dividirse (que —como
se ha dicho— es la característica que, junto a otras ya mencionadas y
que aquí no aparecen, conforman los rasgos fundamentales de la
propiedad familiar).504

Aparte de estos (pocos) antecedentes, como forma de propiedad, la

propiedad familiar, entre nosotros, parece estar declinando o, al menos,
no prosperar.

Para las explicaciones del debilitamiento deben ser considerados

algunos factores y acontecimientos de diversa naturaleza (aunque
destacadamente sociológica y económica).

a.- Desde luego, la noción fue desenvuelta, con sus estatutos más
completos (y hasta exitosamente), en un medio con dos rasgos muy
precisos: en el ámbito rural y con fuente jurídica consuetudinaria; y en
territorios europeos asimismo bien acotados (como algunas zonas de
Francia, el norte de Italia, el norte de España). Estas solas circunstancias
permitían predecir la dificultad de su expansión.
 b.- El aumento de la movilidad social y, particularmente, la emigración
rural hacia los centros urbanos, a su vez producto de variados estímulos.

c.- El aumento del tráfico inmobiliario que, prefiriendo la libertad de la

contratación, es adverso a toda clase de vinculaciones (aun fundadas en
supuestas idoneidades para el aprovechamiento de unidades de
explotación), el cual es acoplado —sinérgicamente— al principio de
igualdad en la transmisión sucesoria, que es enfatizado para lograr el
mismo objetivo.

d.- El desarrollo de la tecnología agrícola, que ha transformado, a veces

abruptamente, los destinos del suelo, los hábitos de explotación y las
posibilidades de aprovechamiento de grandes extensiones sin necesidad
de contratación de mucha mano de obra (al menos permanente).

c.- El régimen de tenencia de la tierra y la reforma agraria.

Se entiende por "régimen de tenencia de la tierra" el conjunto de

normas (legales y de vigencia real o consuetudinaria) que constituyen la
relación de titularidad, legal y efectiva, de los sujetos con el suelo
aprovechable del territorio de cierto país. La expresión es usada más que
por el Derecho, por los expertos en economía agraria y por Organismos
internacionales, especialmente la FAO.

Por cierto, supera la sola titularidad propietaria; incluye las relaciones

de dominio (con constitución perfecta o defectuosa ante el ordenamiento
jurídico respectivo), mera posesión (sin dominio), usufructos, usos,
arrendamientos, medierías, y aun tenencia precaria (de hecho, sin título
alguno). En este significado las reglas sobre los requisitos y el plazo para
arribar al dominio mediante la prescripción y las acciones protectoras
civiles y penales (por el delito de usurpación) son también considerados.

A este respecto al menos en Latinoamérica es perceptible una

evolución, con diversa intensidad por regiones.

— En muchos países, por mucho tiempo, ha sido mantenido un

régimen de tenencia de la tierra que ha resultado complejo, ineficiente e
inicuo.
 Complejo porque junto a predios cuya titularidad es inobjetable en el
registro inmobiliario y en la realidad, hay otros ausentes del registro, en
simple tenencia material ancestral, a veces individual y otras veces
colectiva; otros con titularidad objetable, que padecen de las variadas
deficiencias que tolera un sistema registral arcaico o imperfecto, con una
secuela semejante; otros con titularidad registrada, pero temporalmente
(y a veces indefinidamente) fuera del registro porque el titular ha
fallecido, quedando el derecho en los herederos, pero sin ser conducido
el cambio al registro; otros con simple tenencia con base en arriendos
vigentes o extinguidos; con usufructos o usos vigentes o extinguidos; con
promesas de compraventa vigentes o caducadas; con medierías u otras
formas de explotación por terceros (a veces en dominio eminente y
dominio útil, a semejanza de formas medievales). Estos factores crean
incertidumbres y conflictos, con desaliento o frustración (que repercuten
en el carácter siguiente).

Ineficiente porque hay extensiones abandonadas o mal explotadas,

considerando las aptitudes naturales y las tecnologías disponibles (se
plantan bosques en tierras fértiles aptas para cultivos, se mantienen
forzadamente cultivos en zonas aptas para la forestación, se explotan
predios parcialmente y con instrumentos obsoletos, etc.), con todo lo cual
los rendimientos son inferiores a los actualmente obtenibles.

Inicuo porque, por una parte, la distribución de la propiedad u otros

derechos sobre el suelo es inequitativa (con concentración de grandes
extensiones de suelo en pocas manos) y, por otra, los beneficios que se
obtienen son también injustamente distribuidos, manteniéndose labriegos
con niveles de vida comparativamente bajos.505En la misma dirección,
los dos primeros caracteres inciden con mayor vigor en la población más
desposeída, agravándose el tercero.

La dualidad latifundio-minifundio (predios de grandes extensiones en

zonas de suelo fértil y predios de muy reducida superficie que, atendida
su calidad, apenas permite la subsistencia del titular) ha sido
característica en muchos países, especialmente en Latinoamérica. En
otro sentido, ha sido frecuente que mediante las variadas formas de
explotación por terceros ya señaladas (agregándose aquí la formación de
sociedades agrícolas, ganaderas o forestales), en una elevada
proporción es generada una titularidad en la cual quien mantiene el
dominio no explota directamente la tierra.

En fin, hay que puntualizar que (salvo ordenamientos con un régimen

sucesorio especialmente diseñado) la sucesión por causa de muerte (esa
"máquina de triturar la tierra"), está permanentemente haciendo su papel;
divide los latifundios (podría decirse naturalmente, sin necesidad de
expropiaciones) y aumenta el pernicioso minifundio.

En ese estado, en amplias zonas ha habido despreocupación por la

conservación de recursos naturales y la mejora del suelo, con
empobrecimiento de su calidad, avance de la erosión y, más aún,
desertificación y, al menos en los pequeños propietarios, han faltado
medios para la renovación tecnológica y la obtención de asistencia
técnica; y ha sido expandido el deficiente nivel de vida (a veces hasta el
extremo) entre los trabajadores del área.

— Pero cambios importantes han sido producidos.

El significado de las expresiones minifundio y latifundio ha ido

cambiando, sobre todo en las últimas décadas, por influencia de varios
factores, especialmente el tecnológico: en la maquinaria sofisticada, la
electrificación rural, la computación, la genética, el riego artificial, la
nutrición vegetal artificial, la refrigeración. En virtud de ellos, por una
parte, las grandes extensiones pueden explotarse adecuadamente sin
tener que recurrir a gran cantidad de trabajadores y, por otra, reducidas
superficies pueden resultar rentables en cultivos intensivos
apropiadamente elegidos.

El régimen de tenencia de la tierra, en algunas épocas complejo,

ineficiente e inequitativo (y que ya ha sido reseñado) ha conducido en
muchos países (especialmente en Latinoamérica), a desenvolver
procesos de cambio, conocidos como "reforma agraria", dirigidos
principalmente a la alteración del régimen de tenencia de la tierra
(expandiendo el acceso a la titularidad y simultáneamente aumentando la
relación directa del titular de la tierra con su aprovechamiento) que
depure su titularidad jurídica (que a su vez aumenta su valor en el tráfico)
y mejore los métodos de explotación, repercutiendo todo en lograr la
aspiración de mejorar las condiciones de vida de la población del sector.
Por las encontradas orientaciones políticas de los involucrados y la
magnitud del impacto en muchos patrimonios, habitualmente provoca
controversia y convulsión (a veces trágica) en toda la sociedad
respectiva.

Una descripción general, prototípica, debe considerar, en primer lugar,

que los grandes trazos del proyecto y su ejecución quedan
determinados, en buena medida, por el ambiente social y político
institucional en el que sea desenvuelto: luego de una revolución violenta
o en un cambio dentro de una institucionalidad democrática con una ley
sometida al procedimiento constitucional respectivo; a veces con
tranquilidad social o, más frecuentemente, con tensiones de variada
intensidad (a veces cercanas al extremo). Aquí se continuará con una
descripción global, sobre una base hipotética de un proceso legal,
previamente establecido conforme a las instituciones del ordenamiento
respectivo (sin perjuicio de las convulsiones sociales que provoque al
proyectarse y, sobre todo, al irse ejecutando).

Con variadas influencias, el proceso consiste en intervenir el régimen

de tenencia y explotación de la tierra para mejorar la producción, la
productividad y las condiciones de vida de la población rural; el aumento
de propietarios (individuales o en comunidades) y, en general, la relación
de titularidad más directa de la tierra con quienes efectivamente la
trabajan, es también un objetivo siempre presente, aunque precisamente
el final destino del cambio, la expansión de la propiedad individual o una
grupal o colectiva, ha sido con frecuencia un foco de intensa
controversia. Mediante una ley especial dictada al efecto el proceso
suele iniciarse con expropiaciones de predios particulares y
eventualmente con atribuciones al proceso de territorios del Estado. El
impacto de la expropiación es tal que todo el contenido del proceso de
reforma suele ser —indebidamente— confundido o identificado con
expropiación masiva de grandes extensiones. Son dispuestas causales
de expropiación (entre las que sobresalen la excesiva extensión, el
abandono y la deficiente explotación); se establecen formas de pago
(generalmente a plazos extensos); y se entregan los predios a nuevos
propietarios, individuales (en extensiones medianas) o a comunidades o
Cooperativas (en extensiones mayores); entre la expropiación y la
asignación suele imponerse una etapa transitoria de preparación a los
futuros propietarios (que parece ser lo conveniente).

Si se procede a la asignación en propiedad individual, se configura una

unidad de dimensiones familiares (o con otro nombre equivalente), con
derechos, obligaciones y prohibiciones, destacadamente con
"indivisibilidad", semejante a la que recién aquí fue descrita. Junto a esas
etapas principales son añadidos planes de mejoramiento educacional,
salarial y previsional y se crean instituciones públicas especializadas.

— El Derecho chileno ha conocidos dos procesos de reforma agraria

(aunque hubo intentos anteriores fallidos): el de la Ley 15.020 (D.O. de
27 de diciembre de 1962, derogada)506y el de la Ley 16.640 (D.O. de 28
de julio de 1967, derogada).507Porque fue el de mayor envergadura será
reseñado este último.

Contándose con las fuerzas políticas proclives al proyecto, fue

introducida una reforma a la Constitución vigente, de 1925, que
posibilitara el nuevo régimen. Luego fue aprobada la ley citada (cuyo
proyecto fue precedido de un Mensaje con profusión de datos sobre el
estado del medio rural a la época, de notoria utilidad histórica). El texto
consignó causales de expropiación (principalmente abandono, deficiente
explotación y excesiva extensión), formas de pago (que incluían la
emisión de los llamados "bonos de la reforma agraria", transferibles, con
vencimiento a plazos que llegaban a los veinte años). Quedó implantado
un período transitorio de "asentamiento", para la preparación a los
futuros propietarios (art. 66), que continuaba con la asignación de tierras
a los nuevos dueños, generalmente en propiedad individual, en predios
de pequeña o mediana extensión, llamados "unidades agrícolas
familiares". Estas unidades venían a constituir la nueva propiedad
producto de la reforma, de dimensiones familiares, con los ya
mencionados caracteres de inembargabilidad e indivisibilidad, aun por
sucesión por causa de muerte, disponiéndose en esta eventualidad la
"atribución preferencial" a uno solo de los herederos conforme a un
orden de prelación, alterándose el igual acceso a los bienes heredados
entre todos los herederos, consignado en el Derecho sucesorio común
(del CC.) (arts. 80 de la ley y 5 del DFL. 4).508Excepcionalmente, la ley
admitía la asignación a grupos en "Comunidad" o a "Cooperativas
agrarias", dando lugar a la que genéricamente era llamada "propiedad
comunitaria", y que aquí hemos llamado "grupal", sea que adopte la
forma de comunidad o esté organizada en esa persona jurídica llamada
"Cooperativa"; y, aun, contemplaba la mantención en dominio estatal o
colectivo (art. 67). Se crearon tribunales especiales: Tribunales Agrarios
Provinciales y Tribunales Agrarios de Apelaciones, para dirimir las
controversias que el proceso suscitara (arts. 136 y 138).

La efectiva ejecución del proceso generó una riña intensa (en los
sectores políticos, en los medios de comunicación, en la calle y, por
cierto, en los campos). Debe tenerse bien presente que, a la época, el
conflicto por la reforma agraria entró a formar parte en el país de una
agitación general por la proposición de variados cambios profundos, que
fue intensificándose, con marcado componente ideológico, desde algo
antes de 1967 hasta septiembre de 1973.

Los focos de mayor controversia estaban centrados principalmente en

los siguientes capítulos (con sus respectivas denuncias): las causales de
expropiación (se sostenía que no eran efectivas, especialmente las de
abandono o deficiente explotación); la forma y oportunidad de la toma de
posesión material de los predios (se sostenía que se efectuaba con vías
de hecho y, más específicamente, violencia, por los trabajadores, que a
veces se producía antes de que fuere procedente según la norma, y que
en ocasiones se desataban las llamadas "tomas" de predios para
empujarlos a la reforma); el monto de la indemnización (se sostenía que
los valores fijados eran lesivos); la forma de pago (se sostenía que los
"bonos" se desvalorizaban, que no eran recibidos al pretender ser
transferidos, que el plazo de pago era excesivo y que, con estos
caracteres, la expropiación constituía una real confiscación); el período
de asentamiento (se sostenía que no cumplía con su finalidad de
preparación especializada, orientándose a una ideológica y, sobre todo,
que esa etapa se prolongaba indefinidamente evitándose la asignación
en dominio individual en espera de una época más propicia para terminar
en la colectivización del suelo rural).
 Desde el 11 de septiembre de 1973 fue iniciada una inmediata
declinación del proceso. Fue detenida la actividad expropiatoria y luego
fueron adoptadas dos direcciones destacables: por una parte, muchas
extensiones que estaban en asentamiento fueron distribuidas en
propiedad individual, en forma de unidades agrícolas familiares (según
estaba previsto en la ley como regla general) y, por otra, dictándose las
normas correspondientes, fueron restituidas extensiones expropiadas a
sus antiguos propietarios.509

El resultado ha quedado difuso. Por una parte, el resultado económico

inmediato no fue positivo (en muchas zonas la situación empeoró) y hubo
atropellos lamentables; y, por otra, con el transcurso del tiempo ha
podido apreciarse que el régimen de tenencia ha quedado más
racionalizado, disminuyendo las grandes extensiones en dominio
individual con explotación deficiente y (para evitar los excesos que,
pendularmente, condujeron al proceso y fueron cometidos en él) han sido
corregidos defectos económicos y sociales, que en conjunto han
mejorado el estado anterior. Con los cambios de variada naturaleza
producidos en la sociedad en su conjunto, sociales, económicos,
culturales, demográficos, tecnológicos, todos relacionados, al fin es difícil
en cada rubro concreto definir cuál es la explicación exacta de cada
progreso rural y en qué medida ha influido en ellos aquel proceso de
reforma; así, sólo puede ser formulada una apreciación general: el
estado de la situación agraria actual es producto de la dolorosa
experiencia, las enmiendas sociales y económicas que han seguido
siendo introducidas, la iniciativa empresarial surgida en los tiempos
posteriores y el progreso científico y tecnológico aplicado al sector.510

Hay un dato destacable a este respecto, que versa sobre la población

rural: tal como parece ser una constante en el desarrollo económico de
los países, en Chile también ha ido produciéndose una reducción de la
población rural o, más bien, una emigración hacia los centros urbanos.
Así, en 1952 la población rural en Chile era del 39,8%; en 1982 bajaba a
17, 8%; y en 2017 estaba reducida a 12,2% de la población total.511

En definitiva, los influyentes cambios en la tecnología agraria (que

incluye las actividades agrícola, ganadera y forestal) y en la estructura
social, antes referidas, unidos a la general movilidad social, entre
nosotros y en la generalidad del subcontinente han conducido a un
cambio en las urgencias y las reales necesidades y, así, el antes
difundido programa de la reforma agraria, al menos con sus contenidos
que pueden ser llamados tradicionales, está debilitado, y en ciertas
zonas hasta extinguido (v. también lo dicho sobre la propiedad en las
Constituciones, supra Nº 51, A., a., 11.).512

d.- La división del suelo rural y la concentración parcelaria. Ante la

incesante y —supuestamente— perniciosa trituración del suelo, en
algunos ordenamientos ha sido desenvuelta la actitud combativa para
detener el avance de la descontrolada división de los predios rurales (por
voluntad unilateral del propietario y por la sucesión por causa de muerte)
y aun revertir el proceso divisorio (ya ha sido aludida aquí).

Es frecuentemente conocida como "concentración parcelaria" la política

desplegada planificadamente por el Estado mediante un texto normativo
con su financiamiento, tendiente a reconstituir predios a extensiones
estimadas convenientes considerando los varios factores incidentes
(productividad, equidad en el reparto, etc.). Por cierto, la tarea es lenta y
costosa. Implica: a.- la alteración de titularidades, disminuyendo
propietarios (lo que a su vez requiere adoptar decisiones de quien
permanece y quien emigra, considerando factores de aptitudes
empresariales, prioridades familiares, preferencias personales, etc.),
vinculando la emigración con las capacidades de recepción de los
asentamientos urbanos; b.- el saneamiento de títulos de dominio y
purificación de gravámenes resguardando los derechos de terceros (por
usufructos, usos, servidumbres, hipotecas); c.- la remodelación de
infraestructura; d.- la capacitación, asistencia técnica y ayuda financiera
a los nuevos propietarios. La labor culmina con un estatuto que evite la
renovación del ciclo; son dispuestas normas que mantienen la propiedad
(mediana) reconstituida, disponiéndose la indivisibilidad, a veces unida a
la inembargabilidad y a la inalienabilidad, a semejanza de la unidad vista
al comienzo de este párrafo. La indivisibilidad impide tanto la división por
acto entre vivos (decisión del propietario) como la derivada de la
sucesión por causa de muerte. Tal como ya se ha dicho, para esta última
se requiere de normas sucesorias respecto del predio, que implica la
consagración del llamado "derecho de atribución preferencial", en los
términos que aquí recién ya han sido expuestos.

Para conjurar o disminuir riesgos de ineficiencia y caos, adquirir

experiencias en el proceso y amortiguar la gravitación del financiamiento,
es aconsejable el avance por zonas.513

En el Derecho chileno, hasta ahora parece no haberse llegado a una

división tan intensa que justifique un proceso de concentración, y así
parece estimarlo la autoridad (puesto que no ha difundido una decisión
en ese sentido); pero convendría mantenerse vigilante sobre todo
recordando lo ya dicho aquí en cuanto persiste autorizada la subdivisión
rural hasta en media hectárea (supra Nº 57 quáter, C.), que suele ser
vista como concesión excesiva y, estimamos, a lo menos peligrosa ante
el riesgo de trituración.514

Sólo resta añadir dos apreciaciones: a.- Estos instrumentos de

concentración parcelaria han tenido como valiosos precedentes a los
regímenes consuetudinarios sobre unidades agrarias de dimensiones
familiares (que aquí ya han sido aludidos); y b.- El "derecho de atribución
preferencial" ha sido entonces un señalado aporte de ese origen, que en
el Derecho actual ha sido acogido para otros fines; así acontece en el
Derecho chileno —como es sabido— para beneficiar la condición
hereditaria del cónyuge sobreviviente.

e.- La protección ambiental y la regulación del uso del suelo rural.

Con o sin procesos de reforma agraria, y con justificación en los
fundados requerimientos de conservación de la naturaleza, las
legislaciones actuales desarrollan (y deben seguir desarrollando) una
apropiada regulación tendiente a la protección de los recursos naturales
(renovables y no renovables). La protección es siempre justificada, pero
en el medio rural es donde más abundan los requerimientos. Por otra
parte, ya ha sido explicada la conveniencia de regular el uso del suelo
rural, para fines sociales, de productividad y de utilización racional o
sustentable del suelo y el entorno (aquí ya fue tratada en los principales
problemas actuales de los derechos reales, supra Nº 10 quáter; en la
propiedad en las Constituciones, supra Nº 51, 11.; y en la regulación del
suelo, supra Nº 57 quáter). Ambas regulaciones están, pues,
íntimamente relacionadas y aquí (como en los ambientes fabril o minero)
es deseable una apropiada ecuación (no siempre lograda), en la que
esté protegido el ambiente y no quede obstruida la productividad.515-516

59.- Caracteres. a.- Derecho real. b.- Absoluto (pleno).

c.- Exclusivo (el uso inocuo, el acceso forzoso y el principio
del mal menor). d.- Perpetuo. e.- Abstracto y flexible.-

En la evolución de la propiedad privada han ido quedando consolidados

en el derecho de dominio un conjunto de caracteres. Durante siglos
permanecieron cuatro, que todavía suelen encontrarse en textos sobre la
materia: real, absoluto, exclusivo y perpetuo.

A esa lista conviene formular algunas prevenciones.

En primer lugar, y tal como ya se ha visto al tratar la protección a la

propiedad en las Constituciones (supra Nº 51, A., a.) y la protección a la
propiedad en la Constitución chilena (supra Nº 57 bis, e.), al menos para
indagar la "esencia" de la propiedad estos "caracteres" deben ser
examinados en conjunto con los llamados "atributos", porque puede
estimarse que aquellos (al menos algunos) integran la esencia.

En segundo lugar, la intensidad con que se ha ido asumiendo la función

social de la propiedad y la extensión de su ámbito de acción, que ya
nada excluye, conduce a concluir que el carácter absoluto que se le
atribuía ya debe ser eliminado y más bien reemplazado, como se dirá
pronto al tratar esta característica; con esto, la lista originaria ya queda
alterada.

Y, finalmente, la penetración expansiva de la función social ha llegado

también a las otras características, en términos que ellas, aunque
permanecen, deben ser en todo caso matizadas (tal como se irá viendo).

Con estas prevenciones se procederá al examen de los cuatro

caracteres que pueden ser llamados tradicionales, y se añadirán
observaciones derivadas de estas advertencias previas.
 a.- Real. Es el derecho real por excelencia; empleando los términos del
código, se ejerce sobre una cosa sin respecto a determinada persona
(arts. 577 y 582), debiendo tenerse presente la copiosa doctrina que
sobre el derecho real ha sido desenvuelta y que hemos reseñado en otra
ocasión (v. supra Nºs. 17 y sgts.).

Ya se dijo (al tratar la protección constitucional, en supra Nº 57 bis, e.,

a.) que por esta "realidad" lleva incorporada una acción persecutoria de
la cosa, para recuperarla de manos de quien se encuentre mientras no
se demuestre una justificación aceptable en Derecho para retenerla. Esa
acción, tradicionalmente nominada, es la reivindicatoria; pero aun
prescindiendo de ella, o en defecto de ella porque no se reunieren los
requisitos exigidos en su regulación, en todo caso el propietario puede
acudir al amparo judicial para aquella aludida recuperación (como lo
proponemos al tratar —más adelante— la mencionada acción). Sin la
reivindicabilidad o, mejor dicho, (para despegarnos de la rigidez que
adopta la reivindicatoria en el estatuto positivo chileno) sin la
reipersecutoriedad, la propiedad quedaría reducida a una facultad no
reconocible como propiedad (y por eso es que al tratar la protección
constitucional de los atributos esenciales la hemos incluido, aunque
tradicionalmente esté calificada como uno de los caracteres).

b.- Absoluto (pleno). En la caracterización tradicional este rasgo ha

significado que el titular puede ejercitar su derecho sobre el objeto
dominado con las más amplias facultades posibles, soberana e
independientemente.517

Al ser definida la propiedad, en las codificaciones este carácter suele

ser consignado con esa expresión en adverbio ("absolutamente"), o con
otra equivalente (como "arbitrariamente", que es la adoptada por el CC.)
(v. supra Nº 52).

Esta es la característica que ha sido principalmente alterada en los

términos que ya se ha venido reseñando, introduciéndosele restricciones
de variada naturaleza y magnitud, a través de la genérica y ya referida
"función social".
 Considerando esas restricciones, para aludir esta ahora remodelada
característica aquella denominación de "absolutismo" suele ser
reemplazada por "generalidad" del dominio, en cuanto el propietario
puede obtener toda utilidad o provecho que la cosa pueda proporcionar
sin necesidad de texto o autorización especial, salvo las restricciones
legales y las limitaciones derivadas de otros derechos reales sobre la
misma cosa.

Con ese significado y teniendo presente aquella importante

circunstancia de que tratándose de la propiedad, como ya se ha dicho
aquí, el derecho cubre, abraza toda la cosa, por lo que se identifica con
ella, en la búsqueda de un término más adecuado para reemplazar el
absolutismo, preferimos la plenitud. El derecho de propiedad es pleno en
dos sentidos; por una parte, porque recae sobre toda la cosa dominada
y, por otra, porque permite ejecutar todas las actividades necesarias o
convenientes para su aprovechamiento y asignarle los destinos que
estime el titular; y, en este segundo sentido, sin requerir de previa
consulta o confrontación con alguien o algo. Por cierto, esta comprensión
debe ser compatibilizada con la función social (sea ella un elemento
interno o externo) y con sus naturales fronteras, constituidas por la ley
(en cuanto impone restricciones y cargas o deberes), el derecho ajeno y
el ejercicio abusivo (como se dirá). Por otra parte, la plenitud contrasta
con otros derechos reales, los cuales permiten sólo algunas facultades,
como que son llamados "limitados" o, más bien, "restringidos".518

Pero la declinación del absolutismo de este derecho, con ser efectiva,

suele ser descrita con tal fruición que merece ser depurada. Cuando se
irrumpe negándose el absolutismo porque debe someterse a las
restricciones y cargas impuestas por la ley (con tal que no lleguen a
afectar su esencia, como ya se ha dicho), conviene reparar en que esa
situación ha estado siempre presente; no es enmienda actual.

Desde luego, este carácter (con la expresión "absoluto" propiamente o

con una equivalente, como "arbitrariamente") no ha sido instalado en
textos constitucionales; a lo más fue consagrado en definiciones
contenidas en códigos civiles (desde el célebre art. 544 del cód. francés,
como ya quedó dicho aquí, en supra Nº 52) que son sólo textos legales;
las leyes posteriores siempre han podido atenuarlo mediante
excepciones más o menos profundas o extensas (y, de hecho, así ha
ocurrido, como se dijo, en Francia y en los códigos seguidores, como el
nuestro, y desde muy pronto después de su dictación); incluso los textos
solían expresar que ese absolutismo (o arbitrariedad) era sin perjuicio de
leyes especiales restrictoras; más aún, esa posibilidad existía aunque no
se hubiere declarado, por el rango simplemente legal del texto, unido a
los principios de especialidad y de temporalidad de las normas legales
(una ley especial —y todavía más, posterior— prevalece sobre la
anterior: el precepto del código que establecía el carácter absoluto o
arbitrario). Entonces, más bien era el legislador (que siempre ha actuado
en las más variadas materias en que podía encontrarse con el derecho
de propiedad) el que no intervenía, pudiendo; y ha sido luego él, con la
evolución de la realidad posterior, quien por fin ha emprendido los
cambios normativos que repercuten en el poder del propietario, y que
siempre pudo emprender.

Por otra parte, el término "absoluto" siempre ha sido relacionado con el

"abuso", (abutendi) tradicionalmente empleado y asimismo repudiado,
pero en el sentido no de amparar el ejercicio abusivo, sino en el de poder
"disponer" (el propietario) de la cosa, tanto material como jurídicamente,
sin negar la función social y con las fronteras del respeto a las leyes, al
derecho ajeno519y el repudio al ejercicio abusivo.

Tal como ya ha quedado insinuado, el texto chileno donde quedó

incluido el absolutismo o arbitrariedad, el art. 582 del CC., soporta esta
masiva incursión casi sin resentirse porque a aquella arbitrariedad el
precepto añadió de inmediato dos fronteras (la ley y el derecho ajeno)
cuyas naturales movilidades dejan a ese arbitrio en un estado muy
susceptible de ser modelado, con lo que el concepto del dominio
consignado quedó flexible y, por tanto, con bastante capacidad de
sobrevivencia (v. también supra Nºs. 52 y 57 bis).

c.- Exclusivo. El derecho está radicado en un solo titular, y no puede

haber dos o más propietarios, independientes entre sí, sobre una misma
cosa con iguales poderes sobre ella. Las actividades de demarcación y
cerramiento son manifestaciones de la exclusividad del dominio
(arts. 842 y 844; v. también arts. 876, 878, 942).

Debe recordarse lo dicho en cuanto estimamos que la exclusividad,

más que un carácter, forma parte de la propiedad privada misma; sin
exclusividad no hay propiedad privada (v. supra Nº 14, final, nota).520

Es sostenible que la exclusividad no es contenido sustantivo, sino

característica (esencial). Pero si la exclusividad es eliminada está siendo
eliminada una característica esencial, y el derecho (de propiedad
privada) pierde su recognoscibilidad, su identidad; deja de ser lo que es.
Así, para quien ya la tiene, una privación de la exclusividad implicaría
una verdadera expropiación no declarada formalmente. Llevando esta
característica a una hipótesis, privar de la exclusividad significaría que a
un propietario (individual) se le impone cotitularidad; se dispone que ya
no será dueño exclusivo, sino que compartirá la cosa con otros co-
dueños. En otros términos, al menos se le está expropiando una cuota
(de su derecho), que es atribuida a otro u otros (por eso es que este
carácter ha sido aquí incluido entre los atributos esenciales al tratar la
protección constitucional; supra Nº 57 bis, e., b.).521-522

Una concreción de esta característica es la llamada facultad de excluir.

Consiste en el poder o prerrogativa que tiene el dueño de impedir a los
demás el uso o goce o disposición de la cosa de que es propietario.
Como puede verse, ésta es una forma ostensible de hacer valer el
dominio en la vida diaria; fundado en la sola situación de ser dueño,
puede impedir que cualquier otra persona penetre en el objeto, se instale
en él, lo gobierne (o tan sólo lo toque, con su cuerpo o con un objeto
conducido por él; sólo que en la realidad las invasiones mínimas, a veces
producto del congestionamiento humano o de circunstancias
accidentales, deben ser calificadas con prudencia, sobre todo si no
causan daño). Por cierto, comprende intromisiones jurídicas y materiales,
pero es en éstas en donde conviene tenerla presente en cuanto terceros
pueden vincularse a la cosa ajena, por descuido o aun porque pretenden
que es admisible por la circunstancia de que no la están dañando.523

Deben destacarse importantes excepciones.

 Como se irá viendo, aunque son concebibles en los muebles,
generalmente son aplicadas a los inmuebles y, sobre todo, a los predios
rurales. Entre ellas están relacionadas (así se aprecia en preceptos que
las consagran; como el art. 959 del cód. civil peruano, cuando dispone
que "el propietario no puede impedir que en su predio se ejecuten actos
para servicios provisorios de las propiedades vecinas, que eviten o
conjuren un peligro actual o inminente, pero se le indemnizará por los
daños y perjuicios causados", o el art. 604 del CC., sobre el acceso de
naves y náufragos a las playas). Están vinculadas a la noción de función
social del dominio y con su carácter de absoluto; por lo mismo con las
relaciones de vecindad y con los límites físicos del dominio (que son
tratados en otros párrafos). En otro sentido, contribuyen a conferir la
verdadera dimensión del derecho de propiedad. Por otra parte, en su
funcionamiento práctico requieren de criterio prudente y adecuado
control.

1º. El derecho de uso inocuo. Es el que se tiene en la cosa de otro para

obtener un provecho sin causar al dueño perjuicio alguno o causándolo
en medida insignificante.

Conviene distinguir la regla de la excepción. El dueño tiene la facultad

de excluir, impidiendo que un extraño invada o entre en contacto con la
cosa, aunque en nada la dañe; la excepción consiste en que el extraño
puede entrar al objeto cumpliéndose ciertas condiciones; si le obtiene un
provecho, sin causar al dueño perjuicio alguno o uno insignificante.

Por otra parte, en la casuística el uso inocuo puede llegar a vincularse

con los conceptos de actos de mera tolerancia y de emulación (o
chicanería).524

Hay códigos que, generalmente referido al ingreso a predios rurales, lo

establecen expresamente (como el cód. civil suizo, en su art. 699, con
notoria amplitud).525

En el CC. (como en los de su tiempo) no hay una fórmula amplia (con

las exigencias mencionadas y eventuales regulaciones locales); sí hay
algunas aplicaciones específicas (como la de art. 620; v. también arts. 14
y sgts. del C. de M. en la facultad de catar y cavar).526

2º. El derecho de acceso forzoso (o coactivo). Es el que se le reconoce

al dueño o administrador de una cosa para entrar, transitoriamente, a una
propiedad ajena, a ejecutar algún acto relativo a la utilización de aquel
objeto (por ej., para recoger frutos caídos en un predio vecino, para
reparar un muro, etc.). Entre nosotros hay textos aislados a este respecto
(por ej., los arts. 620 y 943 del CC.; también el art. 604, recién
citado).527

3º. El principio del mal menor. En su virtud, cualquier persona puede

aprovecharse de una cosa ajena para salvar una cosa o un bien jurídico
de mayor valor que el daño que pueda causar, ante un peligro inminente
(v. un ejemplo en el art. 36 inc. final de la Ley de Copropiedad
Inmobiliaria;528y v. nuevamente el art. 604)529(el tema del libre acceso
a las riberas —playas— de ríos, lagos y mar es tratado en el capítulo de
los dominios públicos, en supra Nº 48 bis; para las inmisiones v. las
relaciones de vecindad).

d.- Perpetuo. Significa que el dominio persiste mientras subsiste la

cosa. No se extingue por el solo transcurso del tiempo o por la ausencia
de ejercicio del derecho; por lo mismo, se tiene concluido que su acción
protectora, la reivindicatoria (u otra reipersecutoria que el ordenamiento
respectivo establezca), no queda extinguida por el solo transcurso del
tiempo. Mediante tiempo pueden perderse cuando un tercero posee la
cosa y llega a ganarla por prescripción (adquisitiva).

En el Derecho chileno esa afirmación está consignada en el art. 2517

del CC.: "Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por
la prescripción adquisitiva del mismo derecho". Y debe tenerse presente,
además, lo dispuesto en la Constitución (art. 19 Nº 24 inc. 3º, que
permite la privación del dominio sólo mediante expropiación, con la
respectiva indemnización) (v. también los párrafos sobre extinción del
dominio, infra Nº 65 bis; y prescripción de la acción reivindicatoria, con
una discusión, infra Nº 268).530-531
 Pero conviene retener que con frecuencia los textos constitucionales y
legales evitan consignar expresamente la perpetuidad.532Además
conciben formas de dominio sin perpetuidad o, al menos, sin perpetuidad
cierta; dicha esta última posibilidad en sentido inverso, con eventual
terminación, que implica un dominio temporal; conciben un dominio
revocable o resoluble (entre nosotros, por ej., la propiedad fiduciaria).

Conviene distinguir la revocación de otro género de causales de

extinción del dominio (que se verán más adelante, infra Nº 65). La
revocación es producida por una causal intrínseca que, como germen
interno, puede llegar a provocar su extinción; en tanto, se reservan para
ser tratadas como causales de extinción del dominio las varias
circunstancias que, como agentes extrínsecos, lo extinguen. El dominio
es revocable cuando es asumida su eventual extinción y, por lo mismo,
carece de su vocación de perpetuidad. Las otras causales lo destruyen
no obstante aquella vocación de perpetuidad; naturalmente perpetuo
(tenido por perpetuo), sin embargo, lo extinguen.

En el Derecho chileno la situación más típica de dominio revocable es

la propiedad fiduciaria (art. 733 del CC.); está sujeta a una condición, de
modo que, si la condición se cumple, el dominio es trasladado del
propietario fiduciario al fideicomisario; siendo revocable en la dualidad
recién vista, empleando los términos propios de la condición es llamada
propiedad resoluble (se verá más adelante).

En la expropiación surgen varias situaciones atingentes a la

perpetuidad del dominio: la causal de expropiación por abandono o
deficiente explotación de predios rurales;533la llamada
"retrocesión";534y la asignación de parcelas de terrenos expropiados, en
dominio individual, en un proceso de reforma agraria;535(v. supra Nº 58
bis, c.).536

Por otra parte, este carácter evoca la sucesión por causa de muerte,
que se presenta como un medio para en cierto modo extender, si es
posible, la perpetuidad del dominio más allá de la vida del titular
(v. también supra Nº 57 bis).537
 e.- Abstracto y flexible.- Adicionalmente en la doctrina contemporánea
han ido imponiéndose los caracteres de abstracción y flexibilidad (que
suele ser llamado elasticidad), habitualmente expuestos reunidos debido
a su estrecha vinculación, que explican ciertas situaciones concretas de
su funcionamiento. Es abstracto en el sentido de que el poder del titular
es independiente de (está sobre) las facultades que integran su
contenido; de ahí que, aunque una facultad sea (aparentemente)
extraída, el dominio permanece sin desnaturalizarse. Incluso ha sido
sostenido que la facultad queda potencialmente dentro del derecho; más
bien está inhibida y es sólo el ejercicio de la facultad lo que ha pasado a
otro o, sin pasar a otro, el titular queda inhibido (así ocurre,
respectivamente, en el usufructo y en la convención de no enajenar).

Relacionada con esa característica está la otra, la elasticidad; a partir

de su básica vocación de plenitud, el poder tiene la virtud de contraerse y
expandirse; al concurrir otros derechos reales de inferior jerarquía, se
contrae, para expandirse (automáticamente) en cuanto cesa ese derecho
que lo comprimía. Este carácter explica la situación que se produce, por
ej., en el usufructo: cuando el usufructo se extingue, el dominio se
expande de inmediato, recupera su plenitud, sin necesidad de un nuevo
acto (restitutorio).

Ya se ha dicho que con estas últimas características es que ha sido

construida la actual concepción del dominio como señorío o poder
monolítico, que prescinde de una descomposición en atributos o
facultades separables.

En suma, si de caracterizar el dominio se trata, actualmente puede

estimarse que es: un derecho subjetivo sobre cosas (corporales e
incorporales), con un poder pleno sobre el objeto, sometido a la
satisfacción de necesidades colectivas, con ejercicio respetando
comparativamente el derecho ajeno y sin abuso538(téngase también en
cuenta lo antes dicho en cuanto a los caracteres que pueden ser
considerados atributos, al menos para los efectos de su protección
constitucional; supra Nº 57, bis).
 60.- Atributos (o facultades). A.- Concepto y clases.
B.- Esenciales. a.- Uso; b.- Goce; c.- Disposición. C.- No
esenciales (el entorno).-

A.- Concepto y clases.-

En el Derecho civil, y particularmente en la regulación del derecho de

propiedad, el término atributo parece estar comprendido en el sentido de
sustancia, contenido o composición de estructura; aplicado al dominio
está referido al contenido del derecho del propietario sobre el objeto
dominado, al contenido del poder que tiene sobre la cosa. Esta
conclusión queda revelada cuando los atributos son enunciados (como
se verá). Por otra parte, ese enunciado se sirve de una determinada
concepción del dominio, aquí ya expuesta (en supra Nº 52); la llamada
sintética, que concibe el dominio como una suma de facultades
identificables y separables.

Así, con ese significado de atributo y esa concepción del dominio es

comprensible que habitualmente la doctrina, al menos en el Derecho
chileno (aunque sin mayores explicaciones), enuncie como los atributos
del dominio los de: uso, goce y disposición.

Pero conviene añadir que los varios significados que el Diccionario de

la RAE. consigna para el término "atributo" no están constreñidos a la
sustancia; giran en torno a "propiedades" o "cualidades".539Pues bien,
este significado, más amplio y flexible, abre las posibilidades de incluir
entre los atributos a otras cualidades, cuya pertenencia a la sustancia o
integración del derecho (de dominio) pudiere ser discutible.

Por otra parte, en el Derecho chileno debe tenerse también presente

unas normas constitucionales, específicamente destinadas a la
protección; los Nºs. 24 y 26 del art. 19 (que aquí ya han sido
comentadas). La primera protege la propiedad y "sus atributos
esenciales"; la segunda, reiterando la protección de ciertos derechos —
que venía declarando garantizados— dispone que esos derechos no
serán afectados "en su esencia"; y entre esos derechos está el de
propiedad.
 Puede verse también que en este punto hay al menos tres novedades
que destacar en las citadas reglas constitucionales. La primera es que ha
sido la Constitución la que ha introducido el adjetivo de "esenciales" a los
atributos, y con relevancia (para dispensarle la protección dispuesta en el
Nº 24), con lo que, simultáneamente dejó implícitamente plasmada una
distinción entre esenciales y no esenciales (sobre lo que se volverá más
adelante); la segunda, que mientras en el Nº 24 el constituyente
confeccionó la norma con la concepción analítica del dominio (al recoger
la noción de "atributos"), la del Nº 26 está construida con la noción de
"esencialidad", lo que, en lo que se refiere al dominio, implica emplear la
concepción sintética, que lo concibe como un poder o señorío monolítico
que prescinde de una supuesta descomposición en atributos; y la
tercera, que cuando el Nº 24, luego de proteger el dominio, protege a sus
"atributos esenciales" parece claro que se está refiriendo a los (aquí
llamados) tradicionales de uso, goce y disposición) pero no
necesariamente sólo a ellos; es decir, estimamos que para la
comprensión del texto debe revisarse si, además de esos, hay otras
"cualidades" o "propiedades" del dominio que puedan ser incluidas en su
"esencia", que es lo que al constituyente importa, como demuestra al
agregar el Nº 26.

En fin —y ya ha sido dicho aquí— aunque a los atributos

tradicionalmente enunciados (uso, goce y disposición) en la literatura
jurídica civil no se les agrega expresamente la calificación de ser
"esenciales", estimamos que tienen esa virtud (ellos son esenciales,
aunque no sólo ellos); y a ellos (aunque no sólo a ellos) se ha referido el
constituyente para efectos de la protección constitucional del dominio
(art. 19 Nº 24 y Nº 26 de la Constitución). Así también ha sido
resuelto540(el significado de la esencia de la propiedad ya fue tratado; v.
supra Nº 57 bis, e.).

Con estos antecedentes es que hemos concluido que, a aquellos tres

generalmente mencionados deben ser agregados otros (tradicionalmente
consignados como "caracteres") y con el calificativo de "esenciales", al
menos entre nosotros y para el efecto de la protección constitucional
(como se dijo en supra Nº 57 bis). En estas circunstancias, entre
nosotros y al menos para su protección constitucional, son atributos de la
propiedad privada: el uso, el goce, la disposición, la realidad (que incluye
la reipersecutoriedad) y la exclusividad (y podrían añadirse otros, que
estimamos dudosos) (v. supra Nº 57 bis, e.).

Pudiere sostenerse que aquellos caracteres, sobre todo la "realidad"

(que incluye entonces la reipersecutoriedad) y la "exclusividad",
técnicamente no son atributos: no constituyen el contenido del poder del
propietario. Desde luego, esa objeción importa un significado
estrictamente sustancial del término "atributo", con una rigidez que no
disfruta de clara consagración normativa. Pero aun admitiéndola, esos
caracteres sí integran la esencialidad del dominio, contribuyen a su
identidad, lo hacen "reconocible" como propiedad, de modo que deben
ser considerados atributos, y esenciales, cuando la Constitución chilena,
persiguiendo brindar una efectiva protección, extiende esa protección a
sus "atributos esenciales". Y debe insistirse asimismo (porque también
fue dicho en supra Nº 57 bis) en que, tratándose de la exclusividad, más
que atributo o carácter, integra el núcleo de la privacidad de la propiedad,
en cuanto constituye la categoría (separándose de otras, como la
propiedad grupal o la colectiva); sin exclusividad no hay propiedad
privada.

Puede percibirse que, al fondo, la conformación del elenco de atributos

está condicionada, en parte, por el concepto de "atributo".

Antes se dijo que, en cuanto al enunciado de atributos, en Chile fue la

Constitución la que introdujo la esencialidad; para proteger los atributos
esenciales de la propiedad y para proteger la esencia de un grupo de
derechos. Hasta entonces, en el Derecho chileno sólo eran examinados
"los atributos"; pero la Constitución introdujo un adjetivo: se refirió a los
"atributos esenciales" (art. 19 Nº 24), con lo que quedó, de hecho,
enunciada una clasificación. Si hay atributos esenciales es porque existe
otros, que entonces serán no esenciales.

Para tener un concepto de atributo esencial, basta ensamblar la noción

de atributo o facultad (enunciada al comienzo de este párrafo) con la de
esencia de la propiedad, antes ya examinada (v. supra Nº 57 bis, e.).

B.- Esenciales. a.- Uso; b.- Goce; c.- Disposición.-

 Siguiendo anterior tradición y adoptando la concepción analítica del
dominio, los códigos del siglo XIX y aun del XX, entre ellos el chileno al
definirlo en el art. 582, han enumerado tres: el uso, el goce y la
disposición.541En todo caso, aun sin esa concepción, es útil examinarlas
porque contribuyen a describir los poderes del propietario, es decir, el
contenido del derecho de dominio.

Aquí serán tratados sólo ellos (los otros, agregados, ya fueron tratados
como "caracteres", en supra Nº 57 bis, e.).

a.- Uso (utendi) significa que el propietario puede utilizar o servirse de

la cosa. El código (como su modelo francés) no menciona
separadamente este atributo, lo que ha conducido a entender que lo
incluye en la facultad de goce. Así aparece también en las definiciones
de usufructo (art. 764) y arrendamiento (art. 1915), en que la facultad de
uso es evidente; con más evidencia aun aparece en la definición del
derecho real de uso (art. 811). La alude especialmente, sí, en otras
disposiciones (por ej., en los arts. 575, 1946, 1916, 2174, 2220). Pero es
claro que se trata de dos facultades distintas (aunque en la realidad no
es muy frecuente que el goce concurra sin el uso); y hay preceptos que
se refieren a ambas separadamente (arts. 592, 595, 598, 602).542Por
otra parte, si la cosa queda extinguida objetivamente por el primer uso
(como un alimento), o para el titular (como el dinero), el uso pasa a
convertirse en consumo.

Con frecuencia las cosas son susceptibles de varios usos, aunque

también es frecuente que hay uno que suele llamarse el uso "ordinario" o
"natural". El dueño podrá darle el que estime (con las restricciones que
puede padecer debidas a la función social, ya examinada); pero cuando
confiere el uso a otro (un arrendatario, comodatario, usuario) sin más
especificaciones, cobra importancia determinar el uso natural.

b.- Goce (fruendi) significa que el dueño puede beneficiarse con los
frutos y productos de la cosa. No obstante que el art. 643 los llama
productos, la doctrina siempre ha distinguido los productos de los frutos.
Estos últimos son los que la cosa da periódicamente, ayudada o no de la
industria humana y sin detrimento de la cosa fructuaria; el producto
carece de periodicidad y disminuye la cosa (por lo mismo, es claro el
art. 537).

Con lo anterior no resulta justificado recurrir a un modo de adquirir, la

accesión —como lo hace el código (arts. 643 y sgts.)— para conferir al
propietario de una cosa los frutos y productos de ella; pertenecen al
dueño por la mencionada facultad de goce (v. lo que será dicho en la
accesión y en el usufructo).

Por otra parte, estimamos que este atributo de goce (o el término

"fruto", vía por la que se llegará al mismo efecto) debe ser entendido en
un amplio sentido (que supera a la noción material de fruto como es
generalmente comprendido), incluyendo, por ej., el beneficio o provecho
que suele llamarse "deleite" o "placer" (como el que percibimos al
contemplar una pintura u otra obra de arte de nuestro dominio). Y
llegando a este punto puede observarse que, en determinadas
circunstancias o en el provecho de ciertos bienes, los atributos de uso y
goce quedan imbricados y aun fundidos indisolublemente.

c.- Disposición (abutendi) significa que el dueño puede disponer de la

cosa según su voluntad y arbitrariamente. Pero esta facultad debe ser
entendida en el sentido y con las restricciones que ya han sido expuestas
recién, a propósito del carácter "absoluto", o mejor, como se dijo, pleno
(v. supra Nº 59, b.).

En esta facultad de disposición pueden distinguirse dos categorías: la

disposición material y la jurídica.

— El dueño puede disponer materialmente de la cosa, modificándola,

destruyéndola.

Luego de aquellas restricciones generales, ahora merecen ser

destacadas las contenidas en la legislación protectora de la naturaleza y
de las obras de arte y monumentos históricos (ya mencionados en supra
Nº 57 ter); también leyes económicas impiden una destrucción
caprichosa de artículos de consumo esencial (por ej., alimentos).
 — El dueño puede disponer jurídicamente de la cosa, celebrando
negociaciones con terceros respecto de ella, dándola en arriendo,
comodato, gravándola con prendas, hipotecas u otras cargas y, en fin,
transfiriéndola (v. además lo dicho sobre la disposición por causa de
muerte al tratar el carácter perpetuo del dominio en supra Nº 59; lo que
se dirá sobre la extinción del dominio, especialmente sobre el abandono,
en infra Nº 65; y lo que se dirá pronto sobre las estipulaciones de no
disponer material y jurídicamente, en infra Nº 61).543

C.- No esenciales (el entorno).-

Ya se expuso un concepto de estos atributos y, entre nosotros, su

origen normativo (la Constitución).

Ante el intenso desarrollo de la protección ambiental, junto al estímulo

de situaciones concretas suele postularse que las características
ambientales que rodean al objeto (señaladamente al inmueble) integran
también el derecho de dominio y quedan, por tanto, también
protegidas;544y así en los inmuebles aparece como un ejemplo de estos
atributos no esenciales el llamado "entorno". Se trata de las cualidades
ambientales que rodean al predio. Están, pues, determinadas por su
emplazamiento (vista, iluminación, aireación, contigüidad a río, lago, mar,
parques públicos, etc.).

Al respecto pueden ser formuladas algunas observaciones.

1º. Es discutible su naturaleza de atributo. Por una parte, puede

sostenerse que no porque los atributos son predicados del derecho (de
dominio) y el llamado atributo del entorno es más bien una característica
del objeto. Pero, por otra, aquí (una vez más) debe ser recordada aquella
identificación del derecho de propiedad con la cosa sobre la que el
derecho recae, con la cual la separación tiende a desvanecerse.

Si llega a ser calificado de atributo, al menos por regla general no ha de

considerarse esencial.

2º. Entonces, al igual que las partes integrantes de la cosa sobre la que
recae el derecho de dominio, ese entorno en principio queda intangible
ante intentos de alteraciones por la autoridad o por terceros. Decimos "en
principio" porque, al igual que el objeto propiamente, puede ser alterado
en ciertas circunstancias y con determinadas exigencias; esas
características de entorno no podrían quedar más protegidas que la cosa
misma. Además, esa intangibilidad debe ser evaluada frente a otros
factores y, sobre todo, debe ser cotejada con las necesidades de
modificación física del medio motivadas por interés de la comunidad
(quedando incluidas en la función social del dominio); de no ser así, la
intangibilidad absoluta del entorno, debido a que es parte del dominio
privado, traería consigo la —insostenible— paralización (o
congelamiento) general del ambiente del país y, eventualmente, del
planeta, al menos en las zonas en que está distribuido en propiedad
privada. Debe considerarse asimismo el derecho de los demás
propietarios privados cuyos respectivos derechos de dominio deben ser
también respetados. Así, las dificultades se conectan con las "relaciones
de vecindad" (v. infra Nº 64).

3º. Como resultado de la evaluación comparativa podrá concluirse si

ese entorno merece ser protegido o debe rendirse a la alteración.

Para esos efectos pueden considerarse los siguientes elementos de

juicio: a.- No todas las características del entorno han de quedar
incluidas. Nótese que se trata de un atributo; luego, ha de tratarse de
características positivas, beneficiosas para el predio y su disfrute
conforme a los criterios con los que habitualmente son considerados
caracteres positivos de un inmueble. Y esta calificación, efectuada por el
tribunal, debe resultar de una apreciación objetiva; no de la ponderación
proveniente del propietario (que frecuentemente estará impulsado a la
intangibilidad por variadas motivaciones y no sólo por un objetivo
beneficio). En estas condiciones, quedarían fuera las características
objetivamente perjudiciales y aun las inocuas; b.- Por otra parte, para
concluir si la alteración de la que se está quejando un propietario merece
o no protección, debe confrontarse también con la situación del resto de
los vecinos, porque pudiere ocurrir que cierta característica del entorno,
que para el quejoso es beneficiosa y no debiera ser alterada, para ellos
sea perjudicial. En tales situaciones, la relatividad de los derechos y los
principios y reglas sobre las relaciones de vecindad deben también ser
considerados; c.- Ante ciertos reclamos del propietario por alteraciones
producidas puede ser útil averiguar si, al adquirirse el objeto, tenía ya
incorporada, legítima y definitivamente, la característica benéfica que
ahora es alterada.545

En conflictos específicos es esperable que también surja la regla

constitucional que asegura a todas las personas el derecho a vivir en un
ambiente libre de contaminación (art. 19 Nº 8) (es bien probable que en
las controversias sea revelada la vinculación con el capítulo de los límites
físicos del dominio y las relaciones de vecindad, que son examinados en
otros párrafos).

La situación ha sido planteada en predios colindantes con el mar (con

la línea de más alta marea); el Estado entrega en concesión una parcela
marítima, incluyendo playa de mar, a un particular para que efectúe
relleno y explote el nuevo suelo (que es de propiedad del Estado)
durante cierto plazo. El predio, que era costero, ahora ha quedado
mediterráneo; sin acceso directo valdrá menos; la alteración es aún
mayor si el concesionario construye, que es lo más probable (con la obra
lo priva incluso de la vista al mar, que ya quedó lejano con el solo relleno
vacuo).546Situaciones semejantes suelen producirse en las cercanías de
ríos o lagos, con construcciones en altura, instalaciones para extracción
de áridos, etc. Y en cambios de uso de suelo de áreas verdes en
urbanizaciones.

Entre nosotros hay algunos precedentes jurisprudenciales.547-548

61.- Estipulación restrictiva o eliminadora de la facultad de

disposición; jurídica ("cláusula de no enajenar") o material.-

Una imposición de no disponer puede provenir de la ley, de una orden

judicial o de una convención. Aquí se trata de la última.

Es la convención por la que el propietario de un objeto se obliga a no

disponer de él.
 Este concepto genérico puede adoptar diversas modalidades
específicas, que deben ser consideradas para definir la que aquí será
examinada.

Una convención de no disponer puede estar referida a la disposición

jurídica o material.

Puede implantarse en términos absolutos o con relación a cierta(s)

persona(s) o género de sujetos.

Puede declararse u omitirse el objetivo.549

La "cosa" sobre la que versa el convenio de no disponer puede ser

corporal o incorporal; mueble o inmueble.

Aquí es examinada la de no disposición jurídica (sobre la de no

disponer materialmente, es formulado un alcance al final de este
párrafo).

En la de no disponer en sentido jurídico debe ser aclarado el significado

del término "disposición" (también empleado en textos legales, como en
el art. 688 del CC.). Puede estar empleado en un sentido muy amplio de:
no transferir el dominio ni la constitución de otros derechos reales y aun
personales (en que la cosa quedaría jurídicamente inmovilizada), y,
desde esa gran amplitud puede irse descendiendo gradualmente hasta
un sentido muy restringido de no constituir o pactar uno determinado de
esos derechos (reales o personales).

Dentro de la de no disponer jurídicamente (convenida), a continuación

será tratada la de no enajenar en el sentido de no transferir el dominio.
Es el sentido en el que ha sido examinada habitualmente entre nosotros
y en el que más ha sido empleada la estipulación en la práctica nacional.
El contenido de este examen puede ser aplicado a las otras posibilidades
(especialmente a las referidas a otros derechos reales) con las
necesarias adaptaciones.

Puede ser pactada aisladamente o incluida en un contrato que regule

otros intereses, generalmente relacionados con la estipulación
(compraventa, arrendamiento, mutuo hipotecario; en este último empleo
la estipulación puede quedar impregnada de las controversias sobre los
contratos de adhesión).550

En la doctrina (fundamentalmente extranjera) ha sido desenvuelta una

diferencia entre dos alternativas: la prohibición de enajenar (o disponer) y
la obligación negativa de disponer.551Y el tema es relacionado con el
concepto de "acto de trascendencia real" (que ya fue examinado aquí a
propósito de la teoría general del derecho real en supra Nº 17 bis, H.).

Si es estipulada como prohibición de disponer lo perseguido es afectar

directamente la cosa, con oponibilidad a terceros; por lo mismo, cuando
versa sobre inmuebles se intenta inscribirla en el Registro. Si es violada
(el deudor enajena), el adquirente no adquiere el dominio y puede ser
obligado a restituir. Cuando es convenida como obligación negativa de
disponer está sólo dirigida a la conducta del (deudor) obligado y, por
tanto, obliga sólo a los contratantes; si es violada (el deudor enajena), el
adquirente adquiere el dominio y el beneficiado con la estipulación podrá
demandar al deudor incumplidor conforme a las reglas de la
responsabilidad por incumplimiento contractual.

Esta distinción parece decisiva para determinar la validez y los efectos.

Y si a este respecto en una estipulación concreta no se consignan las
necesarias precisiones queda configurado un problema de interpretación
del contrato, con la siguiente calificación de la estipulación. Por cierto,
esto sin perjuicio de la admisión de cada modalidad en la legislación de
que se trate, lo que vale especialmente para la consistente en
prohibición.

En efecto, la consistente en prohibir enajenar es con frecuencia de

validez discutida. En el debate inciden varios factores (reglas y
principios) atingentes a la teoría general de los derechos reales, que en
un examen comparado deben ser tenidos en cuenta. Entre ellos: la
actitud del respectivo ordenamiento ante el problema de la reserva legal
para los derechos reales, el grado de alteración convencional de los
diversos tipos establecidos que sea admitido, la posición que sea
adoptada frente al llamado "acto de trascendencia real". En todo caso, al
fondo subyacen dos planteamientos antagónicos aún más amplios. Por
una parte, se privilegia la libre circulación de la riqueza y la libertad de
comercio, estimándose que la facultad de disposición la garantiza, de
modo que el establecimiento de trabas a la disposición conduce a una
alteración sustancial del sistema económico, que podría adquirir
caracteres feudales; así, hay un interés público comprometido en
mantener en los propietarios la libertad de disponer de los objetos de su
dominio. En contra, se opta por la libertad de los particulares de contratar
los convenios que estimen y, entre ellos, el de restringir la mencionada
facultad dispositiva.552

En el Derecho chileno la estipulación no ha sido acogida en los textos

con una regulación general; pero hay preceptos que (reducida a no
enajenar o no enajenar ni gravar), la aluden para materias específicas, y
aun hay otros que le destinan alguna regla (para admitirla o reprobarla,
como se verá pronto).

Más conocida como "cláusula de no enajenar" entre nosotros su

funcionamiento práctico adopta en predominio estas características:
referida a la no disposición jurídica; dentro de ella, a no enajenar en un
sentido estricto (no transferir el dominio); sobre inmuebles corporales
(aunque también suele aparecer en derechos); por determinado lapso;
no es frecuente que sea declarado el motivo; aunque puede ser pactada
aisladamente, generalmente es incluida en contratos de compraventa,
arrendamiento o mutuo hipotecario (y debe entonces retenerse la
advertencia antes formulada a este respecto); con mayor frecuencia
surge en el ámbito comercial (y por eso su imposición puede estar
relacionada con la regulación de la libre competencia).553

Pero lo más destacable es que generalizadamente ha sido tratada en la

ley, examinada y discutida su eficacia en la doctrina, pactada y abordada
en estrados con prescindencia de aquella distinción formulada (entre
prohibición de enajenar y obligación negativa); aunque, al tiempo de ser
infringida, el debate por los efectos la implica.

Pero últimamente la situación ha comenzado a cambiar.554

 Con la distinción que —como se ha dicho— es fundamental para
apreciarla, los argumentos esparcidos en los estudios que han sido
dedicados a la cláusula debieran ser reformulados y nuevamente
ponderados; asimismo, debe ser considerada para la redacción en la
práctica y para la emisión de soluciones jurisprudenciales. En fin, en una
futura revisión de los textos es aconsejable que el legislador la
considerara para decidir su validez y regular los efectos.

En cuanto a los textos: como recién fue insinuado, no introducen la

distinción; es aludida imprecisamente como estipulación de no enajenar;
luego, perturbadoramente, en algunas materias específicas está
prohibida (arts. 1126, 1964, 2031, 2415) y en otras permitida (arts. 751,
793, 1432); y no existe una norma que en términos expresos y generales
se pronuncie respecto a su validez. Queda entonces discutida la validez
fuera de los ámbitos de esas normas; y cada vez que sea admitida (sea
por norma legal o porque es estimada válida) quedan discutidos los
efectos (y para eso es que la distinción propuesta surge como necesaria,
según se dirá).

Prescindiéndose de la distinción, la validez (fuera de las situaciones

específicas para las que existen las citadas normas) ha sido discutida en
los siguientes términos:

a.- Ha sido sostenida la validez de la estipulación, con los siguientes

fundamentos: 1º. No hay una prohibición expresa general, y es principio
generalmente aceptado el que en Derecho privado se puede efectuar
todo lo que no está expresamente prohibido por la ley. 2º. Hay ocasiones
en que la ley la prohíbe expresamente, de donde se desprende que por
lo general es posible convenirla. 3º. Si el propietario puede desprenderse
del uso, goce y disposición, caso en el que enajena la cosa, más bien
podría desprenderse de sólo esta última facultad; 4º. El Reglamento del
Registro Conservatorio permite precisamente inscribir, en el Registro
correspondiente, "todo impedimento o prohibición referente a inmuebles,
sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier
modo el libre ejercicio del derecho de enajenar" (art. 53 Nº 3).

b.- En contra, ha sido rechazada, estimándosela nula. 1º. Atenta en

contra de la libre circulación de la riqueza. Esta libre circulación y, por
consiguiente, la proscripción de trabas propias de la época feudal,
establecida en diferentes disposiciones del código y en el Mensaje, es
uno de los principios fundamentales del ordenamiento jurídico y forma
parte del orden público (sobre el principio de libre circulación de la
riqueza, v. supra Nº 10 ter, B.).5552º. Si en determinadas situaciones
está expresamente permitida, de allí se desprende que generalmente se
le tiene por nula. 3º. El art. 1810, dando a entender también que sólo la
ley puede prohibir enajenar, dispone que pueden venderse todas las
cosas cuya enajenación no esté prohibida por ley. 4º. En cuanto a la
disposición del art. 53 del Regl. (citado), como se trata de una norma
reglamentaria no puede dársele eficacia en lo que no se acomode a la
ley y, rechazándose estas cláusulas por la ley (el código), el Reglamento
no podría establecerlas (pero ha sido sostenido que habiéndose dictado
el Reglamento en virtud de una disposición del Código, el art. 695,
tendría fuerza de ley).556En esta posición, la convención de no enajenar
adolecería de nulidad absoluta por falta o ilicitud del objeto (conforme a
los arts. 10, 1461, 1466 y 1682 del CC.).

c.- Finalmente, ha sido aceptada la validez en términos relativos; si es

establecida por un tiempo no prolongado y exhibe aceptable justificación.
Para este efecto es aducida la norma del art. 1126 a contrario sensu (a la
que le es conferida una aplicación general).

Sin perjuicio de la que más adelante es estimada como la adecuada

solución, si es tratada en términos indiscriminados (sin la distinción) esta
última parece ser la solución más razonable. Con ella queda al menos en
alguna medida desvirtuado el argumento del atentado al principio de la
libre circulación de los bienes que, por su naturaleza general (y no de un
mero particularismo dispositivo), pareciera ser la razón más contundente
para negar validez a estos pactos.557En esta misma dirección, la
jurisprudencia tiende a aceptar la validez de la estipulación por tiempo
determinado y prudente, y con justificado motivo.558En alguna ocasión
también la convención ha sido rechazada.559

Por nuestra parte, para mejor evaluarla estimamos necesario introducir

la enunciada distinción.
 — No estimamos aceptable entre nosotros una convención estampada
como prohibición de enajenar (que —como se dijo— implica oponibilidad
a terceros). Si se pacta como prohibición de enajenar o debido a
imprecisiones de la estipulación es calificada de tal, la estimamos nula
absolutamente (incluso, puede concluirse que es inexistente y si la
inexistencia no es admitida entre nosotros, es nula absolutamente).
Acudimos en primer término a la vigencia en nuestro medio del principio
de libre circulación de la riqueza (visto en supra Nº 10 ter, B.). Por otra
parte, estamos afiliados al régimen de reserva legal en los derechos
reales (que impide la libre creación de un tipo por los particulares).
Estimamos admisible la alteración del estatuto de cada derecho real (del
dominio o de los demás derechos reales) sólo en un prudente grado.
Como consecuencia de ese régimen, hemos rehusado admitir aquí el
llamado "acto de trascendencia real" (para antecedentes sobre la reserva
legal, las posibilidades de los particulares de alterar el estatuto de cada
tipo y el acto de trascendencia real, v. supra Nºs. 17 bis y sgts.). Para la
(eventual inexistencia y) nulidad absoluta a los conceptos y textos
citados en los párrafos recién aludidos deben ser agregados los
arts. 1444, 1445, 1460, 1461 y 1682 del CC.

En la prohibición de enajenar hay una importante alteración del tipo

porque la facultad de disposición —aunque aquí esté restringida sólo a la
enajenación jurídica— es un atributo esencial del dominio. En los otros
derechos reales no tiene mucha vigencia: en el derecho de usufructo
está discutido si puede ser enajenado; el de uso es personalísimo; el de
servidumbre no puede ser separado de los respectivos predios.

En cuanto a su virtud de inscribible, admitiendo que según el texto del

Registro (como se verá al tratarlo) es discutible, con la postura adoptada,
si es calificada de prohibición de enajenar, como la estimamos
inexistente o al menos nula, la inscripción no se justifica; y por haberse
practicado la inscripción la consecuencia de inexistencia o nulidad no
cambia. Cuando es obligación negativa parece admisible y es justificada
para afectar a terceros en caso de resolución por incumplimiento (como
se dirá).

En el código hay tres auténticas prohibiciones voluntarias de enajenar

que están expresamente permitidas: en la propiedad fiduciaria (art. 751);
en el usufructo (art. 793) y en el legado cuando está comprometido el
interés de un tercero (art. 1126).

Y hay tres situaciones en las que, excepcionalmente, las obligaciones

de no enajenar están legalmente declaradas inadmisibles: en el
arrendamiento (art. 1964), en el censo (art. 2031) y en la hipoteca
(art. 2415).

Si entre nosotros la prohibición voluntaria de enajenar fuere admitida

(en los términos anotados al comienzo, lo que —como se dijo—
rehusamos), desde luego para lograr la oponibilidad a terceros habría de
inscribirse. Y, si es infringida (el deudor enajena), sin perjuicio de la
indemnización contra el deudor por violar el contrato, el adquirente
quedaría afectado, no adquiere el dominio y tendría que restituir.

— En cuanto a la obligación negativa (no enajenar) su validez no

merece ser discutida (salvo prohibición expresa en la ley). Y respecto a
sus efectos entre nosotros, tal como se dijo al comienzo (al describir las
modalidades doctrinarias), impone una obligación de no hacer (no
celebrar acto enajenativo). Si el deudor la infringe, es decir, enajena, es
aplicable el art. 1555;560y, debido a la estipulación, no hay efecto contra
terceros; no hay oponibilidad, aunque sea inscrita. Por esa explicación
directamente no son aplicables los arts. 1490 y 1491 porque no se trata
aquí de condición; se trata de obligación; en su tiempo el enajenante no
adquirió bajo condición (pendiente), en cuyo caso al enajenar serían
aplicables los citados preceptos; él es un dueño que enajenó habiéndose
obligado a no hacerlo. Aunque sepa del compromiso, el adquirente
adquiere un dominio absoluto, sin esa carga.

Pero hemos dicho que "directamente" no son aplicables los arts. 1490 y
1491 porque no se trata aquí de condición sino de una obligación. Sin
embargo, por otra parte, al enajenar el deudor violó el contrato (se obligó
a no enajenar); entonces, le puede ser aplicado el art. 1489 y, con él,
pidiéndose la resolución por incumplimiento puede ser afectado el
tercero conforme a los arts. 1490 y 1491 (para lo cual tendrá importancia
la inscripción).
 Como puede verse, y tal como se anticipó al consignar el planteamiento
doctrinario, pactada en términos imprecisos en cuanto a su naturaleza,
aquí debe repetirse que la estipulación habrá de ser interpretada y
calificada como de una u otra categoría, y procederse en consecuencia.

Para lo concerniente a la solicitud de inscripción de la enajenación

efectuada por el deudor violando la estipulación, cuando recae sobre
inmuebles, la actitud que corresponde adoptar al Conservador y los
efectos de la que sea practicada, v. lo que se dirá sobre los títulos que
deben inscribirse y los títulos que pueden inscribirse (en infra Nº 128,
final). Para justificar la negativa del funcionario allí es mencionada la
propuesta del llamado "impedimento de Registro" (debe retenerse que
son dos las inscripciones involucradas; una es la eventual inscripción de
la estipulación y otra la inscripción de la eventual enajenación infractora
de la estipulación).561

También es concebible la estipulación de no disponer de una cosa

(sólo) materialmente. Es útil, por ej., para objetivos de preservar bienes
de algún valor especial: artístico, histórico, afectivo, ecológico, etc.

Como la anterior, puede recaer sobre muebles o inmuebles; y en el

convenio tendrá que ser descrita su amplitud (el grado de intensidad de
la alteración); puede quedar impedida sólo la destrucción total, o ella y
cualquier alteración importante, o ellas y cualquier alteración aun leve o
puede pactarse su absoluta intangibilidad).

También aquí procede introducir la distinción. Y, por las mismas

explicaciones, adaptadas, de que atenta contra la libre circulación de los
bienes y la reserva legal en los derechos reales, estimamos que como
prohibición (con oponibilidad a terceros), entre nosotros no es admisible
(con la misma consecuencia de inexistencia o nulidad absoluta).
Convenida como obligación negativa (o interpretada y calificada de tal)
no merece objeción; convenida, el dueño puede enajenar la cosa o
constituir en ella cualquier otro derecho real; puede usarla y percibir sus
frutos; pero no puede —conforme al convenio— alterarla o destruirla,
salvo las modificaciones naturales incluyendo la percepción de sus frutos
y el desgaste por su uso, que entonces será el normal conforme la
naturaleza y características del objeto (salvo convenio).562-563Como es
inoponible a terceros, para su eficacia con frecuencia el acreedor estará
interesado en acompañarla de una —al menos— obligación (negativa)
de no enajenar.564

62.- Algunas clasificaciones.-

En el tratamiento de la propiedad la doctrina formula diversas

clasificaciones, según diversos criterios.

Con base en la titularidad, la propiedad puede ser individual, grupal (o

asociativa) o colectiva, según el propietario sea un particular, un grupo de
individuos (formando una persona jurídica, como una Cooperativa) o el
Estado o la Nación toda (v. supra Nºs. 494 y sgts., con la discusión de si
la colectiva es también propiedad).

Considerando la naturaleza del objeto sobre el que el dominio recae, se

distingue la propiedad civil o común, agraria, urbana, intelectual, minera,
horizontal, etc. (v. lo dicho sobre las "formas de propiedad").

En la concepción analítica del dominio (aquí ya varias veces referida)

según las facultades que comprende puede ser plena o nuda. La primera
está provista de los atributos ya mencionados de uso, goce y disposición.
La segunda es la que mantiene los atributos de goce y disposición, por
haberse constituido a favor de un tercero un derecho real de uso, o sólo
el de disposición, cuando ha sido constituido un usufructo.565

Considerando la perpetuidad o la eventualidad de resolverse, se

distingue entre propiedad absoluta, que no está sometida a duración o
término, y fiduciaria, que está sometida al evento de traspasarse a otro si
se cumple una condición (art. 733; la fiduciaria será tratada más
adelante).566-567

En la doctrina ha quedado también configurada una distinción entre

propiedad real y aparente. La segunda surge como consecuencia de la
aplicación del principio de protección al tráfico (se volverá sobre ella al
tratar la reivindicación).568
 63.- Extensión material. El subsuelo.-

Se trata del examen de los límites físicos del objeto del derecho de
propiedad.

La antigua regla superficies solo cedit (lo que está en la superficie cede
al suelo) ha sido extensamente estudiada en sus alcances y dilatada
aplicación. Por cierto, está vinculada al principio de la accesoriedad. Su
aplicación surge en varios capítulos del Derecho de cosas: en la
accesión de inmuebles; en el Derecho real de superficie (en los
ordenamientos en que está acogido); en las acciones restitutorias
exitosas sobre inmuebles (como la reivindicación); y también en los
límites físicos de los inmuebles;

Como es sabido (y aquí ya ha sido dicho), cuando la propiedad recae

sobre cosas corporales, el derecho abarca, abraza, toda la cosa sobre la
cual el derecho recae (hasta identificarse el derecho con la cosa). Pero,
por su naturaleza, ciertas cosas no exhiben lo que podemos denominar
"resolución" o "definición" de sus contornos, indefinición que, por cierto,
se comunica al ejercicio del derecho.

Tratándose de bienes muebles, los contornos materiales de la cosa

constituyen su límite. Pero una indefinición aparece en los fluidos
(líquidos, gases); requieren del auxilio de elementos contenedores o de
medidas técnicas (como el "gasto" en el agua) para ser individualizados.

Individualizados así, allí quedarán igualmente establecidos los límites

de su dominio.

Pero la situación se complica, hasta la viva polémica, en los inmuebles

atendida, principalmente, la estructura y forma del planeta.

En el plano horizontal, los deslindes establecen la extensión de cada

propiedad; y si ellos no están claros, se recurre a la operación de
"demarcación", la que se puede complementar con la de "cerramiento"
(arts. 842 y sgts., que serán estudiadas en el capítulo de las
servidumbres; las dificultades que suelen surgir en la individualización de
los predios serán examinadas en la acción reivindicatoria; v. también lo
dicho sobre bienes inmuebles, supra Nºs. 22 y sgts.).

En el plano vertical surgen dificultades en la extensión del dominio

hacia el subsuelo y hacia el espacio (o "vuelo").

Para el examen debe distinguirse el suelo (en cuanto superficie), el

subsuelo y el supersuelo o vuelo.

Prescindiendo (por ahora) de la titularidad, el suelo incluye toda la

corteza terrestre (integrada por esa tierra que estimamos material
predominante en la superficie del planeta, piedras, arena, lava y otros
materiales considerados minas). El subsuelo incluye aquellos mismos
materiales. El vuelo jurídicamente no es cosa; es espacio, que contiene
aire.569

En cuanto a los confines en este plano, es conocido el antiguo

postulado: "por arriba hasta el cielo, por abajo hasta el infierno". Con esta
concepción cada predio no tendría fin en este plano vertical hacia el
espacio, y hacia el subsuelo llegaría hasta el centro de la Tierra (los
planos serían convergentes hasta el centro, formando una pirámide
invertida o una figura geométrica semejante).570

El otro extremo significa la inocupabilidad de estos elementos,

quedando el propietario reducido a ejercer su derecho solamente en la
superficie del inmueble (actitud que prácticamente impide o, al menos,
restringe excesivamente la utilización de los inmuebles).

Las necesidades de la vida actual y el progreso tecnológico y de la

actividad constructiva han conducido al aprovechamiento del espacio
sobre la superficie (para edificación de gran altura, de aeronavegación
incluso cercana a la superficie del suelo, etc.) e incitan al
aprovechamiento del subsuelo (especialmente urbano), que ofrece
atrayentes posibilidades para variados usos (como estacionamientos de
vehículos, líneas de comunicación, vías de transporte, de personas y
mercadería mediante trenes y carreteras y de energías mediante ductos,
etc.).
 Por la fuerza de la realidad (en cuanto el efectivo ejercicio del dominio
implica la necesidad de emplear espacio y subsuelo cercanos a la
superficie) y el avance de las restricciones al derecho de dominio, se ha
ido imponiendo, en la doctrina y en las legislaciones, la posición
intermedia y que se nos presenta como más razonable, fundada en la
noción de interés. El propietario del inmueble extiende su derecho al
espacio que cubre el inmueble y al subsuelo en la medida que el interés
y provecho del ejercicio de su dominio lo justifica;571y quedando siempre
a salvo las restricciones en el interés común.

Ese interés o utilidad ha de ser entendido en el estado actual de las

disponibilidades; es decir, considerando hoy (al tiempo de la producción
del conflicto) la factibilidad de la utilización o explotación del predio,
sobre la base de la tecnología actual y otras condiciones objetivas
incidentes. Por otra parte, el instrumento proporcionado es un concepto,
el interés, que no soluciona casos con precisión; en la casuística se
presentarán situaciones fronterizas, que tendrán que ser resueltas por el
tribunal aplicando ese concepto.

El postulado es razonable para atribuir (en la zona donde sea

demostrado interés) no sólo la utilización exclusiva y excluyente (salvo el
uso inocuo), sino también el dominio, aunque se observa más vigoroso
para el subsuelo (en todo caso, tratándose del vuelo nos referimos al
espacio, no al aire). Más allá, hacia la profundidad y el espacio sobre la
zona utilizable por el dueño surgen, primero, las alternativas de res
nullius o de propiedad del Estado (con el concepto de soberanía); y,
luego, en zonas aún más lejanas de la superficie, la noción de cosa
común a todos los hombres (y su examen integra otras disciplinas, como
el Derecho aéreo y del espacio) (sin perjuicio —una vez más— de las
actitudes contrarias a la noción de propiedad sobre el planeta).

Entonces, tratándose del subsuelo, con estas bases la conclusión que

emerge es que: si aquellas actividades y obras son ejecutadas a gran
profundidad, no sería necesaria autorización de los propietarios ni
expropiación.572Hay un texto constitucional que lo dispone
expresamente.573-574
 En las legislaciones extranjeras, la mayoría de los códigos del siglo XIX
omitían pronunciamiento, salvo los códigos argentino (antiguo)575y
español.576

Pero la mayoría de los códigos europeos del siglo XX adoptan aquel

principio, con facultad de excluir a extraños dentro de esos límites. Los
textos atribuyen al dueño del suelo la facultad de utilizar el espacio y el
subsuelo, aun con el derecho a excluir la intromisión de terceros, en la
medida que demuestre interés o provecho (salvo el uso inocuo),
manifestando, expresamente o a contrario sensu, que más allá no puede
impedir la utilización por extraños (también generalmente dejan a salvo la
regulación especial de las aguas y las minas). Pero habitualmente no se
pronuncian sobre la titularidad de esas zonas (en definitiva, quién es el
dueño).577Así, los códigos alemán (art. 905),578suizo (art. 667), italiano
(art. 840), portugués (art. 1344), holandés (art. 5-21), con una regla
interesante; luego de reconocer al dueño el uso del subsuelo y del vuelo
dispone directamente que "otras personas" pueden usar el subsuelo (y el
vuelo) si lo hacen a tal profundidad (o altura) que el propietario no tenga
interés en oponerse.

Siguiéndolos, la mayoría de los códigos latinoamericanos de los siglos

XX y XXI contempla norma, con decisión por la misma doctrina,
consagrando como límites hacia el espacio y hacia el interior del planeta
el resultante del interés o utilidad para el propietario. Así, los códigos
boliviano (art. 111, que además excluye ciertos minerales y objetos
arqueológicos, y debe relacionarse con el art. 209); peruano (art. 954,
que excluye recursos naturales, yacimientos y restos arqueológicos);
paraguayo (art. 1956, que se ocupa de aclarar que "no podrá el dueño
impedir los actos que se realicen a tal altura o a tal profundidad, cuando
él no tenga ningún interés en excluirlos"); brasileño (art. 1229, que
introduce la noción de "interés legítimo" como fundamento para impedir
el uso por parte de los terceros).579El nuevo cód. civil argentino también
está adscrito a la tendencia (art. 1945).580El nuevo cód. civil de Québec
simplemente dispone que el dueño tiene el derecho de efectuar, en el
suelo y el subsuelo, todas las construcciones, obras y plantaciones que
juzgue convenientes (art. 951, con la salvedad de la legislación de minas
y aguas).581

En el Derecho chileno, el CC., como los de su época, no contiene

reglas al respecto.

En cuanto al espacio (no al aire) atmosférico no hay norma expresa

sobre su dominio en favor del propietario de la extensión de tierra
correspondiente; pero hay disposiciones que así lo dan a entender, como
los arts. 931 y 942 del CC.; con ellas, interpretadas a la luz del postulado
antes mencionado puede concluirse que, admitida la propiedad privada
inmueble, es el dueño quien puede ocuparlo, en la medida de la utilidad
que puede obtener; en todo caso, con las restricciones que impongan las
normas urbanísticas y sobre aeronavegación (v. supra Nº 48, 4º.). En esa
utilidad estimamos incluida la privacidad del dueño, sobre todo en los
lugares en que resida.582

En cuanto al subsuelo, igualmente no hay disposición expresa que lo

atribuya en dominio al propietario. El art. 942 del CC. lo da por supuesto;
por lo demás, admitida —como se dijo— la propiedad privada del suelo,
resulta indiscutible en una medida de profundidad razonable si se
considera que para poder ejercitar su dominio el propietario necesita
siempre de la parte inmediatamente inferior a la superficie (para cultivos,
cimientos de construcción, etc.). Asimismo, con la concepción del interés
o provecho, puede concluirse que el subsuelo pertenece al propietario en
la medida que tenga un interés o le reporte utilidad. Las legislaciones
minera y de aguas disponen restricciones en este punto (v. también los
arts. 625 y sgts. del CC., sobre tesoros). Más allá, en la profundidad, ya
no tiene dominio, aunque puede él utilizarlo, pero sin impedir el uso de
otros. Y en cuanto a la titularidad de esa zona, las alternativas son: o es
res nullius o es del Estado (con el art. 590 del CC. y el concepto de
soberanía).

Además, existen algunas normas reguladoras sobre materias

específicas (urbanísticas, de concesiones, etc.)583pero es necesario un
cuerpo legal más completo y preferentemente sistematizado, que oriente
las futuras inversiones en obras subterráneas (si se pretende
estimularlas). Asimismo, en los planes reguladores (especialmente en los
comunales), ha de ser incluido el tratamiento del subsuelo. Y en esa
regulación tendrá que distinguirse entre el subsuelo de inmuebles que
son bienes públicos (nacionales de uso público y fiscales) y el de
inmuebles que son bienes de dominio privado.584

63 bis.- Zonas fronterizas.-

Puede ser llamada zona fronteriza el área contigua al límite territorial

del Estado.

En la generalidad de los países es establecido un régimen legal

especial para esas zonas. Del examen de muchas legislaciones es
posible desprender algunas características comunes, como las
siguientes.

— Son impuestas restricciones a la adquisición de inmuebles y al

ejercicio del dominio sobre ellos, incluyéndose la posesión y aun la mera
tenencia (por eso son examinadas aquí).

— En consecuencia —y tal como es de suponer— hay regulaciones

especiales relativas a la contratación.

— Aunque no siempre es declarado, el fundamento principal es el de la

seguridad nacional. Son añadidos otros, como la protección de recursos
naturales, la promoción de zonas que frecuentemente están alejadas de
los importantes centros urbanos, etc.585

— En el ámbito personal, la regulación es vinculada a la nacionalidad

(sólo a veces al domicilio o a la residencia). Por lo mismo, es el principio
de igualdad entre nacionales y extranjeros (para la adquisición y goce de
derechos civiles) el que soporta aquí excepciones.

— En cada país y con diversas denominaciones tales zonas son

determinadas conforme a diversos criterios y en consideración a su
organización político-administrativa.
 — La regulación está contenida a veces en la Constitución, otras en la
ley y aun en otra norma de jerarquía inferior.

En el desenvolvimiento de esta actitud precautoria, en Latinoamérica

suele ser destacada la Constitución Política de los Estados Mexicanos
(de 1917), de donde fue recogida por la Constitución peruana (de
1920)586y de aquí pasó al resto de los países latinoamericano; entre
ellos Chile, con la dictación de la Ley 5.922.587

En el Derecho chileno esta materia ha venido organizándose en torno a

una Institución pública, la Dirección Nacional de Fronteras y Límites del
Estado (DIFROL), creada por Ley 16.592.588Es un organismo técnico,
dependiente del Ministerio de Relaciones Exteriores y cuya función es
asesorar al Gobierno e intervenir en todo lo que se refiere a los límites
internacionales y sus fronteras.

Sobre todo a partir de la creación de este organismo, comenzaron a

dictarse normas que regulan actividades y negociación sobre bienes
ubicados en tales zonas.589

Con base en esos textos pueden distinguirse dos áreas: la Franja

limítrofe (regulada conjuntamente con la Franja costera) y las Zonas
fronterizas, además de unas Zonas fronterizas especiales para efectos
mineros.

1.- Franja limítrofe y costera.

El DL. 1.939590establece una franja de 10 kilómetros contados desde

la frontera y 5 contados desde las costas (art. 6º). Dentro de la franja
costera se distingue, además, una faja de 80 metros (contados desde el
mismo punto) sujeta a regulación especial.

Esta franja es establecida directamente por ley, sobre la base de un

criterio geográfico.

2.- Zonas fronterizas.

 El DFL. 4591dispone que el Presidente de la República determinará por
DS., cada vez que lo considere necesario, a proposición de la DIFROL,
las áreas de territorio chileno que deban ser consideradas zonas
fronterizas (art. 4º).592

Primero esta determinación fue efectuada con base en los distritos

administrativos; actualmente, en consideración a las Comunas del país.

Desde 1969 se han dictado numerosos Decretos Supremos (del

Ministerio de Relaciones Exteriores), ya sea declarando o desafectando
distintas áreas del territorio nacional.593

Algunas Comunas se encuentran sólo parcialmente afectas (porque

amplias áreas de ellas, o sus centros urbanos, han sido desafectadas).

Además (a pesar de la denominación), no todas las Comunas

fronterizas colindan con algún país limítrofe. Debido a esta circunstancia
existen (en la práctica) dos clases de Comunas fronterizas: las
adyacentes a los límites del país (como Arica o Alto Biobío) y las no
adyacentes, pero que presentan características dominantes de
aislamiento (como Aysén o Punta Arenas) (sin perjuicio de que las
primeras también puedan presentar características de aislamiento). Por
esta explicación el sentido natural y obvio de la expresión "zona
fronteriza" no coincide con el legal. Así, en sentido legal es aquella área
del territorio nacional declarada fronteriza por el Presidente de la
República (en conformidad a la ley) y sometida a un régimen especial de
negociación inmobiliaria y a otras restricciones especiales. Pero es claro
que, en términos cuantitativos, la gran mayoría de las Comunas
fronterizas colinda en alguna parte de su perímetro con alguna de las
fronteras del territorio nacional.

3.- Zonas fronterizas para efectos mineros.

El C. de M. hace referencia a zonas declaradas fronterizas para efectos

mineros (art. 17 Nº 3). Y agrega que dicha declaración ha de hacerse
expresamente para efectos mineros y cumplir con las formalidades que
indica (inc. 3º).
 Al igual que respecto a las zonas fronterizas propiamente tales, se han
dictado numerosos Decretos Supremos para esos efectos.594Estos
textos deben fijar con precisión los deslindes de las áreas que declaran
fronterizas para efectos mineros.595

En la franja y en las zonas los citados textos han establecido

restricciones a extranjeros para la adquisición de derechos reales y aun
personales sobre o relativos a inmuebles.596

64.- Las relaciones de vecindad. Las inmisiones.-

En el lenguaje habitual la expresión alude al estado conductual en el

que se desenvuelven las personas en sus relaciones con quienes viven
en un entorno cercano. Llevado ese estado al ámbito jurídico, son las
normas que regulan los derechos, obligaciones y deberes de las
personas, que surgen debido a que viven en estado de vecindad,
proximidad o cercanía.

El uso y goce de la propiedad, principalmente territorial, diariamente da

lugar a variadas relaciones entre propietarios, vecinos o cercanos. Estas
"relaciones" pueden mantenerse en términos de armonía y, más
deseablemente, de cooperación, para la solución de problemas comunes
del vecindario o comarca, o pueden adquirir caracteres de colisión de
pretendidos derechos, con una sucesión imprevisible de consecuencias.
Así, esas relaciones vienen a constituir el estado del comportamiento que
se mantiene en un vecindario, que puede ser disfrutado o padecido; y
esta evaluación puede ser referido a una apreciación integral o sumada,
o a cada componente específico de esas relaciones (en cuanto a ruidos,
al cuidado de animales domésticos, a la ocupación de espacios públicos
cercanos, etc.).

Los caracteres de derecho absoluto (o mejor, pleno) y exclusivo que le

han sido asignados al dominio, constituyen el punto de partida en la
solución de tales conflictos, pero deben ser consideradas las
orientaciones de la propiedad hacia una utilidad colectiva, así como otros
principios generales, especialmente el del repudio al abuso del derecho.
Y son convenientes algunas normas que dispongan a lo menos fórmulas
generales y, en casos determinados, incluso sanciones.

Los problemas y, por tanto, la necesidad de soluciones, se presentan

en los sectores rurales y urbanos, pero son más numerosos y agudos en
las aglomeraciones ciudadanas. Por cierto, la creciente aplicación de la
propiedad horizontal (o copropiedad inmobiliaria) contribuye a la
aparición de desasosiegos vecinales (y cobra mayor efectividad la
sentencia "no tendrás paz si tu vecino no lo quiere").

Con el aumento y concentración de la población y el desarrollo

industrial (que provoca y disemina ampliamente la contaminación de
variada naturaleza), en la actualidad hay dos caracteres destacables que
adoptan estas relaciones. Por una parte, se colectivizan los sujetos
involucrados (agrupados en juntas de vecinos, comités de
administración, asambleas de copropietarios); y por otra, se extiende el
campo de acción de las agresiones, de las defensas y finalmente de las
normas, abandonando la sola interpredialidad (colindantes),
expandiéndose a zonas muy extensas, aunque sigan siendo los
cercanos vecinos los más intensamente afectados.597

Como las fuentes de conflictos son tantas y jamás podrán los textos
legales tener respuesta para cada uno de ellos, ha resultado necesario
propiciar alguna noción básica que pueda servir de directriz para orientar
la innumerable y variada casuística. Para el efecto se ha ido imponiendo
la regla de que los conflictos han de ser salvados aplicando un criterio de
normalidad en el ejercicio de los derechos que a cada vecino
corresponde y conforme al normal destino de los bienes que físicamente
originan la contigüidad, considerando las características materiales,
ambientales, culturales, etc., del vecindario; así, quien se aparte de ese
ejercicio o uso normal, considerando aquellos factores, se pondrá, a lo
menos en principio, al margen de lo que puede denominarse "lícita
relación de vecindad". En estos términos, esta normalidad implica asumir
y soportar; dentro de ella, todos a quienes afectan esas relaciones han
de tolerar cierto grado de incomodidad, derivado de la cercanía.
Entonces, presentado un conflicto, frecuentemente la tarea para dirimirlo
consistirá en definir para el ambiente del caso aquella normalidad, y
luego cotejar con ella los hechos que se presentan, para concluir si ha
sido transgredido o no ese grado de tolerancia; en otros términos, si el
demandado se ha puesto o no fuera de la lícita relación de vecindad.

En cuanto a normas, lo frecuente en las legislaciones es que las reglas

están dispersas: en la respectiva Constitución, en el CC. y en muchas
leyes sobre variadas materias específicas.

Para el tratamiento de la casuística ante supuestas infracciones deben

distinguirse dos etapas en el conflicto, al día de la demanda: lo ya
acontecido y la situación futura. En cuanto a lo ya sucedido, habrá que
determinar si hay o no lugar a la responsabilidad civil (generalmente será
la extracontractual), con la consiguiente indemnización de
perjuicios.598Sobre la acción futura, la respuesta es más compleja; se
abren diversas alternativas o posibilidades de solución. Hay medidas
materiales (instalación de mecanismos paliativos o amortiguadores,
cesación o cambio de actividades, traslados de industrias, etc.) y
diversos instrumentos jurídicos, directos e indirectos o inductores (como
injuctions, astreintes).

En los códigos civiles del siglo XIX habitualmente no es destinado un

cuerpo orgánico al efecto y no se percibe una dirección o un concepto
unificante; normas sobre estas relaciones se encuentran diseminadas,
aunque principalmente en el libro dedicado a los derechos reales; a ellas
se van agregando muchas otras en sectores especiales del resto de la
legislación.

La situación ha cambiado en los códigos de los siglos XX y XXI.

Por una parte, es perceptible un progreso sistemático; comienza a

destinarse un párrafo especial para las relaciones de vecindad,
especialmente en los códigos latinoamericanos.599

Sustantivamente, con normas flexibles y de alcance general (aparte de

reglas para situaciones específicas) la tendencia doctrinaria antes
enunciada es la acogida por la mayoría de estos textos. Así, por ej., los
códigos: alemán (art. 906), suizo (art. 684), italiano (art. 844), portugués
(art. 1346), holandés (arts. 5-37 y sgts., con notoria minuciosidad) y los
latinoamericanos (recién precisados en nota).

En el Derecho chileno, de la Constitución debe ser destacada,

principalmente principalmente, el fundamento de la protección del
patrimonio ambiental para la función social de la propiedad (art. 19 Nº 24)
y el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación (art. 19 Nº 8).
En el CC. hay un cúmulo de disposiciones legales relativas a la vecindad;
están ubicadas especialmente en los títulos de la ocupación, la accesión,
las servidumbres y las acciones posesorias, particularmente las
especiales.

Deben ser consideradas también las numerosas disposiciones: del

CP. (especialmente las relativas a las faltas), de la LGUC., de la Ley de
Organización y Atribuciones de las Municipalidades, de la Ley de
Copropiedad Inmobiliaria,600del Código Sanitario (puede verse además
la amplia referencia a textos legales formulada en el párrafo sobre las
restricciones propietarias por justificaciones ambientales, supra Nº 57
ter).601

Las inmisiones merecen una referencia especial.

Están constituidas por la penetración a un objeto o lugar de elementos

materiales o inmateriales nocivos o molestos a la vida y, aun, para el uso
o aprovechamiento de bienes muebles o inmuebles; como ruidos,
humos, olores, trepidaciones, etc.

Puede apreciarse que vienen a constituir la faceta perjudicial o al

menos ingrata de las relaciones de vecindad. La expresión relaciones de
vecindad es neutra; ya se dijo que alude al estado del comportamiento
que es llevado por el vecindario (y que puede ser disfrutado o padecido).
Las inmisiones constituyen los elementos o componentes indeseables
que invaden a cada vecino y, aun, a lejanos receptores. Queda dicho así
que, por su alcance, puede superar ampliamente la relación de vecindad
en cuanto ésta suponga cercanía.
 Han ocupado a la doctrina y a las legislaciones desde hace más tiempo
de lo que suele considerarse,602aunque debe admitirse que en las
últimas décadas la preocupación ha sido acentuada. Y es así por la
intensidad con que se están presentando, a su vez debido al aumento de
la población (ya somos muchos), que nos acerca incesantemente y por el
desarrollo, asimismo incontenible, de las actividades productivas.

Entre las más frecuentes pueden ser mencionadas las consistentes en

olores, humos, hollín, calor, trepidaciones, ruidos, luces, emanaciones
nocivas indefinidas.

Conforme a las proposiciones doctrinarias más difundidas en la

evaluación o enjuiciamiento deben ser ponderados varios factores: los
caracteres de la inmisión de que se trata (naturaleza, frecuencia,
cantidad, intensidad, nocividad), las exigencias de la producción, la
regularidad en el uso de la propiedad (en relación con los permisos
administrativos, lo que implica considerar la regulación del uso del suelo
y la zonificación urbana), la cronología en la instalación entre emisor y
receptor de la inmisión.

Por otra parte, parece natural pedir que el afectado adopte en grado
razonable medidas para evitar o impedir las molestias, cuando son más
fáciles y de menor costo que imponer al emisor un cambio de mayor
envergadura. En muchas ocasiones esa decisión constituirá una
aplicación del deber —bien asentado, como es sabido, en la
responsabilidad civil— de evitar o, al menos, mitigar el daño.

Los códigos civiles de los siglos XX y XXI se muestran a este respecto

especialmente sensibles. Acogiendo la necesidad de regular, los
primeros establecían las reglas negativamente: no puede reclamarse si
la magnitud o intensidad de la inmisión no supera el uso normal de la
propiedad emisora y sólo es reprochable cuando el beneficio no supera
el daño producido;603en los textos posteriores es aumentada la
protección al receptor hasta dejar en el juez la decisión con factores
objetivos para la ponderación, como los ya mencionados; y para la
adopción de medidas llegan a distinguir —como aquí ya fue dicho—
entre la indemnización por daño causado y los instrumentos para evitar
el daño o molestias en el futuro.604

Los códigos civiles argentinos (antiguo y nuevo, por demás muy

similares) constituyen verdaderos modelos de síntesis reguladora de las
relaciones de vecindad en general y de las inmisiones en particular;
mencionan las principales, los factores que deben ser considerados para
eventuales represiones, la posibilidad de indemnización y las medidas
para episodios futuros. El texto original (el art. 2618) del código que
ahora llamamos antiguo (del siglo XIX) era escueto (el redactor le agregó
una nota citando a los exégetas franceses Demolombe y Aubry y Rau,
que ya en su tiempo se ocupaban del problema); luego la regla fue
extendida por la gran reforma introducida por la Ley 17.711 de 1968,
dejando el precepto en el estado de las propuestas doctrinarias y
legislativas actuales; y el código vigente desde 2015 sólo lo ha
perfeccionado.605-606

En el Derecho chileno hay reglas dispersas en el CC. y en el resto la

legislación. En el código la más notable es la del art. 937 que excluye la
prescripción en las acciones contra obras que corrompan el aire y lo
hagan conocidamente dañoso; debe ser mencionada también la popular
del art. 948. Y en la legislación especial hay conjuntos destacados en la
legislación urbanística y, sobre todo, en el Código Sanitario (arts. 89 y
sgts., con regulación directa de muchas inmisiones y de su represión).

En todo caso, estimamos que los postulados, factores incidentes y

medios a adoptar obtenidos del Derecho comparado, antes descritos,
son aplicables entre nosotros.

Algunas conclusiones pueden ser consignadas luego de lo expuesto:

— Como principio, los atributos del dominio privado (aquí al menos los
de uso, goce y disposición) deben ser respetados.

— También deben ser respetados los atributos del dominio de los

demás propietarios, aun distantes.
 — La función social de la propiedad (incluyendo —entre otros capítulos
— la planificación territorial, el uso del suelo y la subdivisión predial) que
impone restricciones, aquí conduce a tener en cuenta que hay un interés
social en el mantenimiento y aun expansión de la actividad productiva y
de servicios.

— En esta materia cobra destacada presencia el conocido principio por

el cual el Derecho repudia el ejercicio abusivo de los derechos.

— La vida asociativa (elegida o impuesta) implica un grado de

incomodidades (contrapartida de ventajas que ofrece) que deben ser
toleradas, mientras permanezcan en un grado aceptable conforme a los
caracteres del medio respectivo y, sobre todo, al uso normal de
eventuales fuentes emisoras.

— Las inmisiones van en incesante aumento; con frecuencia aquejan a

varios vecinos y, simultáneamente, afectan al medio ambiente, que el
respectivo ordenamiento protege (al menos sí el chileno).

— El cumplimiento de las regulaciones administrativa y ambiental y

específicamente el correspondiente "permiso" para desarrollar la
actividad que origina el reclamo es un factor influyente en la solución del
conflicto, pero él solo, generalmente no debería tornarse en decisivo; y
debe tenerse en cuenta que con frecuencia las normas imponen
mínimos, que pudieren no ser suficientes ante criterios que incidan en el
caso.

— La circunstancia de llegar a una zona que ya tiene características

que son calificadas de perjudiciales, permite desprender que siendo
conocidas por el reclamante importa una asunción del riesgo, que
neutralizaría su reclamo; pero generalmente esa deducción, sola,
tampoco debe considerarse decisiva; la solución tendrá que componerse
con varios otros factores: la aludida regularidad del uso, la magnitud del
daño de la víctima, la utilidad para el emisor de la actividad que
desarrolla, las posibilidades de evitar o disminuir la inmisión con nuevos
medios, la trascendencia de la inmisión al resto de los vecinos y al
ambiente en general, etc.).
 — El afectado debe adoptar medidas razonables para evitar o impedir
las molestias, con las características que se tienen establecidas para
este deber en la responsabilidad civil común.

— En la regulación de las relaciones de vecindad terminan confluyendo

—como en varias otras materias que aquí están siendo examinadas— el
Derecho civil, el Derecho administrativo y la influyente y dinámica
regulación ambiental. En el Derecho civil destaca la directa vigencia de
las normas propietarias (por un lado, con sus atributos que ejerce el
propietario y, por otra, en su función social), de responsabilidad y la
antigua y renaciente herramienta de las "acciones populares".

— Pareciera que, al menos en ciertas ocasiones, el Derecho público

interviene (con regulaciones) en el tema de las relaciones de vecindad
cuando los conflictos aumentan hasta masificarse y, por lo mismo, sólo
en los específicos ámbitos en los que, por alguna contingencia, se ha
producido el aumento.

— Para el reclamo de víctimas conviene distinguir entre el daño ya

producido y lo que puede acaecer en el futuro.

En cuanto al daño ya sufrido, salvo regulaciones específicas la

reparación en relaciones de vecindad queda sometido a las normas
comunes de la responsabilidad extracontractual, en la que se tomarán en
consideración elementos y factores particulares de la materia (como
algunos de los que aquí han sido aludidos). En los conflictos se ha
oscilado entre la responsabilidad objetiva y subjetiva. Al menos entre
nosotros debe tenerse presente que, salvo norma expresa, el Derecho
común sigue manteniendo la subjetiva (sin perjuicio de las mitigaciones a
su rigor por las presunciones de culpa). Aunque claramente minoritarias,
las situaciones de inmisiones intencionales no son tan infrecuentes. A
veces por revancha y a veces por opciones de autotutela.

En cuanto al futuro, el Derecho comparado dispone de esa orden

judicial llamada "injuction"; entre nosotros, el recurso de protección
permite resolver órdenes en ese sentido.607-608
 — En el tratamiento doctrinario persisten irresolutos algunos problemas
que puede ir ofreciendo la casuística. Entre ellos:

a.- La titularidad para accionar cuando hay dos o más titulares de

derechos reales sobre un mismo predio (un nudo propietario y un
usufructuario, o un usuario, o un titular de derecho de servidumbre, o
incluso un acreedor hipotecario para evitar que baje la calidad de la
garantía). En la medida en que las turbaciones o inmisiones afecten el
ejercicio del derecho real limitado, es justificado que tenga la acción
correspondiente.

b.- Aunque no siempre, las Comunas del país (como se vio al tratar la
planificación territorial, el uso del suelo, la división predial y la edificación,
supra Nº 57 quáter), cuentan con un plan regulador. Por una parte,
constituye un elemento para solucionar los conflictos y, por otra, puede
entrar en colisión con decisiones de la casuística; las sentencias pueden
llegar a alterar las prescripciones del plan.609

65.- La extinción del dominio. a.- Panorama de causales. b.- El

abandono. c.- El comiso.-

a.- Panorama de causales.

Para el examen de este tema debe tenerse presente aquella

identificación (ya expuesta) entre el derecho y el objeto cuando de la
propiedad se trata; de ahí que, al ser enunciados los modos de extinción,
algunos versan sobre uno y otros sobre el otro.

Como la mayoría de los códigos civiles de su época, el chileno no

contiene una regulación sistemática de la materia.610

Puede terminar por varios modos. Suele distinguirse entre modos

absolutos y relativos.611Con los primeros desaparece el derecho; si
posteriormente la cosa llega a adquirirse por un nuevo titular, la
adquisición es originaria. Con los segundos, sólo cambia de titular,
produciéndose un traspaso.
 1º.- Entre los absolutos, los hay con y sin voluntad del dueño, y hay
algunos que pueden serlo con o sin ella.

Entre los primeros: el abandono. Entre los segundos: la recuperación

de la libertad de los animales cautivos o domesticados, las especies al
parecer perdidas, la declarada incomerciabilidad, el comiso. También
debe ser considerada la llamada adquisición a non domino.612

En fin, la destrucción de la cosa puede ser voluntaria o involuntaria.

Tratándose de la destrucción material, frecuentemente quedan restos,

residuos o despojos (que pueden ser valiosos, como en el caso de la
joya que se funde). Aunque podría estimarse que nacería un nuevo
derecho de propiedad sobre ellos para el nuevo dueño, parece preferible
concluir que es el mismo derecho que ahora recae en el objeto reducido
o transformado; así, frecuentemente lo que acontece es una destrucción
parcial (o una transformación). En todo caso, ante el concepto de
destrucción física, para el ámbito de los derechos reales lo que
habitualmente más importa o tiene mayor interés es la pérdida de la
función o rol de la cosa, que es perceptible e influye señaladamente en la
extinción de los derechos reales restringidos (v. también supra Nº 3 bis; y
para la destrucción del patrimonio natural y cultural v. Nº 57 ter).613-614

En cuanto a la recuperación de libertad de ciertos animales, entre

nosotros hay reglas en el título de la ocupación (arts. 608, 619, 620,
621).

Respecto a las especies al parecer perdidas, aunque también pudiere

considerarse una transferencia, estimamos que más bien es una
extinción para el perdedor, de modo que, de producirse la subasta, el
dominio es adquirido originariamente por el subastador (las reglas están
en los arts. 632, 633, 637, 642; sobre el punto se volverá pronto, al tratar
la ocupación).

Sobre la incomerciabilidad, cuyas hipótesis más factibles se relacionan

con la transformación de una cosa en bien nacional de uso público, entre
nosotros generalmente tendrá lugar por la vía de la expropiación (que
será aludida pronto, en la siguiente categoría).615Hay situaciones que
podrían quedar incluidas aquí (en cuanto pérdida del dominio privado),
como son las que pueden producirse en la formación de un lago de
dominio público (v. supra Nº 48, A., 3º.) o río, o —algo más esperable—
por el cambio de cauce de un río, en predios particulares. El dueño
perdería el dominio del sector del predio que ahora es lecho o cauce (al
menos respecto del cauce de ríos, ha sido resuelto que es bien nacional
de uso público616).

2º.- En los relativos puede distinguirse entre la transferencia voluntaria

(enajenación) y la que se produce con prescindencia de la voluntad del
titular.

La primera es producida mediante los contratos típicos, constitutivos de

"títulos" traslaticios de dominio (venta, permuta, donación, etc.); y en
términos más precisos dependerá del sistema de transferencia de bienes
imperante en el respectivo ordenamiento; entre nosotros, al título deberá
seguir la tradición. En la segunda suelen ser mencionadas diversas
formas de la accesión, la expropiación, la prescripción adquisitiva. Pero
es muy discutible el carácter relativo —en el sentido de transmisivo con
el que aquí es empleado el término— de estas extinciones; es sostenible
—y ha sido sostenido específicamente respecto de la expropiación y de
la prescripción adquisitiva— que el adquirente adquiere el dominio
originariamente; en tal postura —que es la que compartimos— el
expropiado y el antiguo dueño sufren una pérdida de las aquí llamadas
absolutas)617(como el tema —según puede verse— está relacionado
también con la perpetuidad del dominio, v. además supra Nº 59, d.).

La mayoría de los modos de extinción son tratados a propósito de

diversos capítulos del Derecho civil; aquí serán examinados con algún
detenimiento dos modos de extinción que no tienen esa suerte y
presentan algunas particularidades interesantes.

b.- El abandono.

Tiene interesante historia. Su examen suele ser menospreciado porque

tendría escasa aplicación, pero parece estar cobrando interés por la
abundancia de residuos (con distintas denominaciones específicas:
basura, chatarra) que para algunas personas pueden carecer de valor y,
más aún, pueden ser indeseables y, para otras, pueden resultar valiosos
(por ej., por el llamado reciclaje de productos); y surgen, además, los
relevantes residuos "tóxicos" (que llegan a trascender al Derecho
internacional). Desde luego, respecto de estos últimos hay ya bastante
regulación que debe tenerse presente (v. algunos textos aplicables en el
párrafo sobre conservación del patrimonio natural, en supra Nº 57 ter,
últimas notas).

Debido a la dispersión semántica en la literatura existente conviene una

aclaración al respecto. Suele emplearse el término abandono para
referirse a la dimisión presunta (derivada del simple alejamiento) y
renuncia a la dimisión activa (proclamada y seguida de actividades que la
evidencian o concretan). En cambio, es llamado abandono a la dejación
de la propiedad y renuncia a la de otros derechos. Aquí serán adoptadas
estas últimas acepciones.

La generalidad de los códigos del siglo XIX no regula organizadamente

el abandono; pero la situación cambia notoriamente en los códigos de los
siglos XX y XXI.618

En su aplicación surgen varias interrogantes. En primer término si es

admisible; cuándo queda extinguido el dominio, al momento del
abandono o cuando otro se apropia de la cosa abandonada;619si el
abandonista puede retractarse; si puede ser abandonada una parte
física; si puede ser abandonada una cuota (por el único titular o por el
comunero); cuál es la suerte de los derechos reales y personales
constituidos en la cosa o referidos a ella; y de las obligaciones propter
rem que puedan estar gravando al titular abandonista; cuando se trata de
un bien registrado, si procede alguna gestión en el Registro.

Aquí trataremos algunas.

Estimamos que entre nosotros es admisible. Desde luego, si el

propietario puede usar la cosa hasta consumirla, alterarla y aun
destruirla, parece comprensible que pueda abandonarla; por otra parte,
de no ser posible, adquirida constituiría una carga atrapante para
siempre. En los textos, puede acudirse a los arts. 12 y 624 del CC., y al
art. 52 Nº 3 del Regl. del Registro Conservatorio (v. también los arts. 829
y 858 del CC.).

Se trata de un acto de disposición, unilateral y no recepticio, de modo

que el dominio queda extinguido por el acto del abandono.

En el abandono hay una voluntad seguida de una conducta que la

ejecuta; si son ejecutados hechos propios de abandono (desposesión),
de ellos puede ser presumida la voluntad abdicativa; así, en ocasiones
puede surgir un problema de interpretación del acto o hecho.620

El abandono requiere del elemento intencional; la intención de

desprenderse del dominio. Esta exigencia es apreciada en situaciones en
las que es muy ostensible el elemento físico y, sin embargo, es
descartable el abandono, como en la echazón.621

Para el abandonista el efecto es la extinción del dominio. Respecto a la

cosa debe distinguirse entre muebles e inmuebles. En los muebles la
cosa queda sin dueño y, por tanto, puede ser adquirida por ocupación
(conforme a sus reglas). Si lo abandonado es un inmueble, con nuestro
art. 590 (que es regla implantada en muchos códigos civiles, como se vio
al examinar los bienes públicos y, dentro de ellos, los del Estado o
Fiscales; supra Nº 49, B.), de pleno Derecho queda de dominio del
Estado; es adquirido por el modo ley.

La posibilidad de retractarse también ha sido discutida. Admitir la

retractación parece más fácil con el supuesto de que nadie haya
adquirido la cosa. Por lo mismo, al menos entre nosotros es aceptable
sólo en los muebles; en los inmuebles desde el abandono el predio fue
adquirido por el Estado conforme nuestro art. 590. Si la retractación es
admitida es dudoso si elimina el abandono y, por tanto, operando
retroactivamente se entiende que nunca fue perdido el dominio (nunca
hubo abandono) o es que hay una nueva adquisición por el abandonista.
Parece preferible la primera comprensión; en cuanto a una nueva
adquisición, se trata de una situación distinta, a la que naturalmente tiene
derecho el abandonista como otro cualquier particular que puede adquirir
la cosa que carece de dueño (por ocupación).622

Parece no haber inconveniente en admitir que el comunero abandone

su cuota;623y no se ve inconveniente en el abandono de una parte
integrante o pertenencia de una cosa (que podrá ser "extraída" y luego
abandonada) (v. al respecto las distinciones entre bienes principales y
accesorios, supra Nºs. 32 y sgts.; y simples y compuestos, supra Nº 40).

Si la cosa abandonada soportaba derechos reales restringidos,

estimamos que permanecen; más tarde el nuevo adquirente tendría que
respetarlos.624En cuanto a los derechos personales —se trata de
obligaciones que tenía contraídas el abandonista en relación con la cosa
— las dificultades que pudieren suscitarse tendrían que ser solucionadas
por el camino del incumplimiento contractual; algo semejante tendría que
acontecer respecto de las obligaciones propter rem, las cuales, en todo
caso, gravarían a quien entre más tarde en el dominio o posesión de la
cosa, conforme a los principios y reglas de esas obligaciones.625-626

En cuanto al Registro, debe tenerse presente el art. 52 Nº 3 del Regl.,

que impone inscripción para la renuncia de los derechos a que se refiere.
Como el Conservador sólo efectúa cambios en el Registro con la
presentación de instrumentos públicos (el punto se verá luego), en los
inmuebles es necesaria una declaración de abandono por escritura
pública, con la cual será requerida la inscripción (de la renuncia); y será
pedida la cancelación de la inscripción de dominio. El Conservador
podría negarse a la cancelación fundado en que el art. 728 no contempla
esta causal de cese de la posesión inscrita, pero parece no justificarse;
aquí se trata del abandono del dominio, no de la posesión inscrita (por
otra parte, la taxatividad del citado texto está discutida, como se verá
más adelante); además, esta cancelación podría estimarse incluida en la
causal de cese de la posesión inscrita "por voluntad de las partes",
consignada en el citado 728 (regla que, dedicada al cese voluntario de la
posesión inscrita, por tratarse aquí de un acto unilateral debe ser
adecuada a la situación).
 Como el citado art. 52 Nº 3 incluye a la renuncia en los títulos que
deben ser inscritos (lo que significa que el efecto fundamental del título
no es producido mientras la inscripción no es practicada, como se dirá en
infra Nº 128), entonces la conclusión es que entre nosotros el abandono
en los inmuebles inscritos queda perfeccionado con la inscripción; y —
como ya fue dicho— el dominio es del Estado (por el art. 590), de pleno
Derecho, cuando el acto abandono ha sido perfeccionado.627-628-629

c.- El comiso.

Según el Diccionario de Escriche es "la pena de perdimiento de la cosa

en que incurre el que comercia en géneros prohibidos" (en nota agrega:
o permitidos faltando a documentos exigidos por la ley, como las guías, o
faltando la fidelidad en ellos o defraudando los derechos).630

Entonces, dirigido a la propiedad, podemos entender por comiso el

modo de extinguirse el dominio sobre una cosa por haber sido ella objeto
de hechos o actos prohibidos.631

Como se trata de una sanción penal, por regla constitucional

generalizadamente establecida es aplicable allí donde una ley lo dispone
(ella establecerá cuáles son esos hechos o actos que traen consigo el
comiso).

Así, su aplicación efectiva en concretas situaciones queda entregada a

la autoridad pública respectiva (que específicamente será la que
corresponda según la materia de que se trate). Y si el afectado estima
que no procede podrá acudir al juez quien finalmente resolverá sobre la
procedencia.

En la generalidad de los textos que imponen el comiso (también en la

definición transcrita) el concepto es empleado considerando su efecto
extintivo del dominio (es "la pérdida" de los instrumentos o efectos del
delito), lo cual puede explicarse porque lo que importa a esas reglas es
su función punitiva.
 Pero debido a variadas explicaciones, entre otras porque las cosas
suelen causar daño y puede perseguirse la responsabilidad en el dueño
de ella, y por su posible valor económico, es importante determinar la
titularidad de la cosa decomisada una vez producido el comiso; si hay
pura extinción del dominio o transferencia; si la hay, el modo que opera y
el instante en que la cosa cambia de dueño.

Si hay solamente extinción se llegaría a la conclusión de que el objeto

quedaría como cosa sin dueño (res nullius), de modo que luego quien la
aprehendiera con ánimo de hacerla suya adquiriría su propiedad por
ocupación (conforme al art. 606 del CC.; salvo regla especial para los
inmuebles, como acontece con nuestro art. 590). Sin embargo,
estimamos que cuando los textos disponen que el dueño "pierde" los
instrumentos o efectos del delito no están decidiendo que simplemente el
dominio se extingue, sino que se extingue para el actual dueño; y el
dominio pasa al Estado quien, a continuación, procederá según lo
disponga la regla aplicable (la destruirá, la inutilizará, la transferirá a una
institución de beneficencia, etc.). Si el Estado, obedeciendo los textos,
asigna destino a la cosa, la gobierna y dispone de ella, puede
desprenderse que ha quedado dueño.

Entonces, salvo norma especial en contrario, el Estado adquiere el

dominio de la cosa decomisada. Y, asimismo, salvo norma especial, el
modo de adquirir es la ley (sobre la ley como modo de adquirir, v. infra
Nº 214 bis). Como entre nosotros impera el régimen de título y modo, la
ley es el título y el modo de adquirirle dominio. Y, como acontece en las
adquisiciones legales (como en la expropiación), la adquisición es
originaria.

Al menos entre nosotros no hay una regla general que precise el

instante en que el dominio queda extinguido (en el antiguo dueño) e
ingresa al Estado. Habrá que atenerse a la regla especial con base en la
cual se está procediendo a decomisar y si ahí nada está dispuesto, el
dominio será perdido y adquirido por el Estado al consumarse el acto de
decomiso por el funcionario respectivo.632En cuanto al destino de los
objetos decomisados los textos especiales adoptan —como ya fue
insinuado— variadas actitudes (destrucción, inutilización, etc.).
 El CC., como es frecuente en las codificaciones civiles, no lo regula.
Pero son muchas las leyes especiales que lo contemplan. Los cuerpos
legales con más disposiciones referidas al comiso son el CP., la
Ordenanza General de Aduanas y la Ley General de Pesca y
Acuicultura.633

Al menos en Chile, hay comiso de dinero (conforme al art. 60 del CP.; lo

consigna expresamente la Ley 20.000, que sustituye la Ley 19.366 que
sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias
sicotrópicas634). También entre nosotros hay comiso de bienes raíces
(por ej., está dispuesto en la Ley 20.000, que sustituye la Ley 19.366,
que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias
sicotrópicas, recién citada; este texto impone el comiso —
nominativamente— de una amplia clase de bienes: bienes raíces,
vehículos motorizados terrestres, naves, aeronaves, dinero, efectos de
comercio, valores mobiliarios) (art. 45).

Si la cosa decomisada soportaba derechos reales restringidos o había

derechos personales respecto de ellos estimamos aplicable lo dicho
recién para el abandono; sólo que aquí siempre la cosa es adquirida por
el Estado.635
 CAPÍTULO II

LA COPROPIEDAD

66.- Descripción general.-

En la doctrina y en los textos legales es perceptible un frecuente

desorden en el empleo de varios términos relacionados con esta materia:
"indivisión", "comunidad", "condominio", "copropiedad".

El primero, "indivisión", parece ser el más comprensivo y puede ser

utilizado para referirse a los otros; y en cuanto a los dos últimos,
"condominio" y "copropiedad", se les tiene generalmente como
sinónimos.

Suele denominarse "comunidad" a la indivisión sobre una universalidad

jurídica (como la herencia) y copropiedad o condominio a la que recae
sobre especies o cuerpos ciertos. Pero, en otro sentido, ha sido
propuesto que la comunidad es el género: indivisión de cualquier
derecho que pertenece a dos o más sujetos y que se ejerce sobre un
mismo objeto (comunidad de propiedad, de usufructo, de servidumbre,
etc.); y la copropiedad o condominio es la especie: indivisión del derecho
de dominio.

Se seguirá aquí la última nomenclatura. Queda dicho, entonces, que

hay comunidad cuando dos o más sujetos tienen un derecho de idéntica
naturaleza jurídica sobre la totalidad de un mismo objeto. Y hay
copropiedad o condominio cuando dos o más sujetos tienen el dominio
sobre la totalidad de un mismo objeto.636
 Desde otro punto de vista, se conocen las comunidades proindiviso y
prodiviso.

La primera es la auténtica comunidad, en los términos antes definidos,

en la que el derecho de cada comunero se extiende a la totalidad del
objeto común. En la segunda el derecho de cada sujeto recae sobre una
parte físicamente determinada del objeto de que se trata, ejerciéndolo
exclusivamente sobre esa parte, y además es extendido a otros sectores
de la cosa en que hay efectiva comunión con los otros; estas partes
comunes unen las distintas secciones exclusivas de los indivisarios. Es la
situación de la copropiedad inmobiliaria en la cual, junto a ciertos bienes
comunes (como el suelo, los pasillos), hay partes (interiores de cada
departamento de habitación) sobre las que cada comunero ejerce
derechos con exclusividad (v. infra Nº 72). Más evidente es la situación
en los bloques de construcción destinados a estacionamiento de
vehículos, en los que con base en deslindes sólo marcados en el suelo y
sin separaciones verticales, son ejercidos derechos separadamente por
varios titulares.637

67.- Regulación.-

En cuanto a la sistemática, en los códigos del siglo XIX hay dispersión.

Los de los siglos XX y XXI generalmente la tratan en el libro dedicado a

los derechos reales (salvo el código alemán, que distingue entre la
comunidad, regulada en el libro de las Obligaciones, y la copropiedad,
regulada en el libro destinado al Derecho de Cosas); y contienen reglas
sobre la administración, pero, en aras del expedito funcionamiento
económico, sin someterse estrictamente a una coherencia con alguna de
las concepciones generales de la comunidad (que pronto serán
examinadas). Además, generalmente añaden reglas fuera de la sección
principal que le destinan (destacadamente, en materia de partición
hereditaria).638

El delicado capítulo de la comunicación de naturaleza entre la cuota y

las cosas específicas en la comunidad sobre cosa universal sigue siendo
legislativamente soslayado.
 A diferencia de algunos precedentes legislativos, el CC. dedica un título
especial a la comunidad, a la que trata como cuasicontrato, regulándola,
en consecuencia, en el libro de las obligaciones (arts. 2304 y sgts.,
inspirados directamente en enseñanzas de Pothier) y no en el de los
bienes. Allí es regulada la materia de derechos, obligaciones y
responsabilidades de los comuneros, y extinción de la comunidad
(arts. 2304 y sgts.). Pero el cuasicontrato no es el único origen de la
comunidad.639

Además, hay muchas otras disposiciones diseminadas a través del

cuerpo legal. Deben tenerse presente, asimismo, las reglas sobre la
partición de bienes hereditarios (arts. 1317 y sgts.), las que, no obstante
su ubicación, tienen aplicación general en virtud de disposiciones
expresas (arts. 1776, 2115, 2313).

68.- Las dos concepciones.-

Dos son las principales concepciones elaboradas para explicar la

naturaleza de la comunidad y que, ordinariamente, han inspirado las
diferentes reglamentaciones.640

La doctrina romana la considera una modalidad del dominio (individual),

en la cual cada comunero tiene una cuota-parte en la cosa común, y,
además, tiene derecho a la cosa en su totalidad. Cada comunero tiene
una cuota, que es abstracta o ideal puesto que la cosa no está dividida
materialmente; sólo es concebida intelectualmente; es, dueño exclusivo
de esa cuota o fracción intelectual de la cosa y, en cuanto tal, puede
actuar (celebrar actos) sobre ella. Considerada la cosa en su totalidad,
todos tienen derecho a ella, pero el derecho de cada uno está limitado
por el concurso de los demás, de modo que ninguno puede ejercitar
actos materiales o jurídicos sobre ella sin el consentimiento de todos los
otros (es el derecho a veto, al que luego se hará particular referencia)
(presenta también otras dos características, que pronto serán descritas).

Estimada una modalidad del dominio, en ella adquiere primacía el

derecho de cada comunero, de cada individuo. Por una parte, permite a
cada cual disponer de su cuota y, por otra, entrabar en los demás la
utilización de la cosa. Con ambas facultades disminuye ostensiblemente
la productividad de los bienes comunes.641Este resultado carecía de
trascendencia en otras épocas, donde la comunidad fue estimada como
un estado pasivo y transitorio, pronto a liquidarse; por eso es que en
legislaciones que la asumen, como el CC., la partición de la cosa común
"podrá siempre pedirse" (art. 1317, de donde ha sido derivado que la
acción de partición es imprescriptible).642

La doctrina germánica abandona la noción de propiedad exclusiva;

adopta una concepción colectivista o comunitaria, en la que predomina el
derecho del grupo por sobre el del individuo; por otra parte, es asumida
como una situación permanente, estable, beneficiosa para ciertas
funciones económicas. Según ella, la comunidad es una propiedad
colectiva, llamada también "de manos juntas" o "en mano común"
(gesamte hand), en la que el objeto pertenece a todos los comuneros
considerados colectivamente como un solo titular. En estas
circunstancias, no hay derechos sobre cuota; todos tienen un derecho de
goce sobre el objeto, cualitativamente igual, pero parcial, porque está
restringido por el derecho de los demás; en su funcionamiento está
incorporado el mecanismo de toma de decisiones por mayoría (y, en
ocasiones, incluso se llega a negar a los comuneros la acción para pedir
la partición de la cosa común).643

En el Derecho actual, donde surgen con frecuencia masas de bienes en

comunidad mantenidas en movimiento productivo, la concepción romana
resulta insuficiente, de ahí que codificaciones que la han adoptado le
introduzcan modificaciones. Más aun, la mayoría de los textos
reguladores no sólo no se pronuncian por alguna sino, prescindiendo de
ellas, sin detenerse en un purismo dogmático, con criterio práctico,
introducen reglas que importan acoger elementos de ambas (y de
variantes teóricas), para materias específicas cuando les parece más
propicio. Destacadamente, conceden a la mayoría de los indivisarios la
facultad de tomar decisiones sobre la administración de la cosa común,
obligatorias para todos, lo que implica una disminución del poder
individual en beneficio del grupo, actuando una suerte de personalidad
colectiva, que constituye una característica fundamental de la concepción
germánica).644

Si el importante rasgo de la noción de cuota (con su cualidad de amplia

negociabilidad sobre ella por parte de su titular, sin el consentimiento de
los demás) lo empleáramos como definitorio, la concepción romana sigue
prevaleciendo, porque la mayoría de los códigos la implanta, con esa
característica de amplia disponibilidad.

Puede percibirse que las concepciones están inspiradas en dos

actitudes. La romana desdeña a la comunidad; y la admite sólo en su
situación real de cosas o bienes individuales o en grupos, pero inertes,
en su valor individual y estático; por lo mismo, es una situación
transitoria, que debe terminar pronto, por último, mediante la partición,
acontecimiento que ha de ser entonces estimulado. La germánica, o la
aprecia o, al menos, no la repugna; es asumida como una situación de
titularidad colectiva, sobre un conjunto de bienes que pueden estar ya
inertes ya conformando dinámicas unidades económicas productivas,
que pueden continuar organizadas para producir otros bienes o servicios.
Y cada actitud, por cierto, auspicia las reglas concretas que la revelan.

Actualmente, un importante sostén de la doctrina romana es la

convicción (casi la fe) de que la propiedad individual (no la grupal) es el
mejor medio de lograr el óptimo aprovechamiento de los bienes. Pero,
aunque esa premisa fuere demostrada, queda pendiente si el óptimo
beneficio económico es lo único digno de persecución. En todo caso, un
buen aliado de ella es el Derecho societario, que en la generalidad de los
ordenamientos ofrece variadas formas de organización, en donde los
comuneros pueden encontrar una que mejor les acomode y disminuya
las discordias que, efectivamente, suelen surgir entre ellos en la
comunidad.

El CC. adopta, fundamentalmente, la doctrina romana. Se concluye así

por los antecedentes considerados para la elaboración de estos textos y,
sobre todo, por el contenido de varios preceptos en virtud de los cuales
es reconocida la noción de cuota (que —como se ha dicho— es
característica distintiva de la concepción romana) y es permitido al
comunero celebrar, como dueño de ella, diversos actos sin el
consentimiento de los otros (luego serán precisados algunos de esos
actos; v. infra Nº 70). Mas hasta qué punto ha sido adoptada esa doctrina
es un tema en el cual hay discrepancia (y surge, particularmente, en la
comunidad sobre universalidades, a la que pronto se hará referencia).

Al menos en términos organizados, desdeñó el código el importante

tema de la administración de la cosa común, probablemente por estimar
a la comunidad —imbuido de la noción romana— como una situación
transitoria, a la que se pondrá término tan pronto como se subsane algún
impedimento; textos posteriores han remediado en parte la deficiencia
(C. de C. art. 852; CPC. arts. 651, 653, 654, 655).

El examen del Derecho comparado (que continuará siendo recogido)

conduce a concluir que la tendencia es concebir y regular la cuota
confiriendo autonomía para que el titular celebre actos sobre ella y
cuenten con ella los terceros, consignar la posibilidad de pedir la
partición, y exigir unanimidad para disponer jurídica y materialmente de
la cosa (elementos propios —como puede verse— de la doctrina
romana); pero, por otra parte, en la administración de la cosa común
suele ser convenientemente introducido el principio de las mayorías para
la adopción de acuerdos. Aunque resulte algo heterodoxa ante las
concepciones recién descritas, esta mixtura parece ser actualmente el
diseño preferible, sólo que —estimamos— reduciendo el campo del veto,
reservándolo para las decisiones más trascendentes en la disposición de
la cosa común, asegurándose así la eficiencia (al menos en la base,
estas premisas son consignadas en el cód. argentino nuevo; arts. 1989,
1990 y 1997 y arts. 1993 y 1994).

68 bis.- Administración de la comunidad. a.- Apreciación

general; el acto de administración. b.- Administración por
todos los comuneros; el ius prohibendi; los actos
conservativos; el mandato tácito y recíproco; las acciones
judiciales. c.- Derechos y obligaciones; uso, goce y "cese del
goce gratuito". d.- Responsabilidad. e.- Otros
administradores.-
 a.- Apreciación general; el acto de administración.

Con la preferencia romana, de situación eminentemente transitoria, la

administración de la comunidad estaba dirigida principalmente al
mantenimiento de la integridad de los bienes comunes, para garantizar el
interés individual de cada comunero.

Si, como acontece en muchos ordenamientos actuales, es admitida

como una forma de titularidad dominical permanente, la administración
adquiere importancia para la productividad de los bienes y, por lo mismo,
interesan los mecanismos técnicos y jurídicos para lograr que los bienes
comunes sean productivos.

Naturalmente, al existir muchos individuos titulares de un derecho, hay

también muchos intereses diversos que conciliar; por lo mismo, es difícil
la tarea legislativa de consagrar un régimen de administración que
permita a los comuneros ejercer sus derechos conforme a sus designios
y a la vez imponga una gestión administrativa eficaz.

A veces introduciendo reglas incoherentes con la concepción que

básicamente adoptan de la institución, las legislaciones han ensayado
diversos diseños, tendiendo a "liberalizar" la gestión administrativa; sobre
todo en el sentido de adoptar fórmulas expeditas para la toma de
decisiones administrativas y para ejecutarlas, privilegiando el interés de
la comunidad como "cuerpo" por sobre el interés individual de cada
comunero.

El Derecho chileno, al menos el que llamamos "Derecho común",

adopta, como ya se dijo, aquella primera concepción y, entonces, la
administración tiene el correspondiente objetivo. Por tanto, tiene una
regulación escasa y con el objetivo meramente conservativo enunciado.
El código trata solamente la comunidad proveniente del cuasicontrato,
ignorando las provenientes de otras fuentes (pero las normas contenidas
en el título del cuasicontrato de comunidad son aplicadas a las de otra
procedencia).

Entre nosotros, la administración tiene reglas dispersas en diversos

cuerpos legales. Hay normas en el CPC. (a propósito de la partición de
bienes) y en el CC.; y en este último repartidas en el título del
cuasicontrato de comunidad y la partición de bienes. Además, hay una
remisión a las normas de administración de la sociedad civil. En estas
circunstancias, sin un cuerpo normativo organizado, con reglas dispersas
y remisiones a otros conjuntos, no es extraño que la regulación en este
ámbito sea insuficiente, con frecuencia oscura e incoherente y exhiba
vacíos.

Con toda la relatividad que es de suponer y aunque sea una síntesis la

que aquí será expuesta, para tratar el tema conviene contar al menos
instrumentalmente con un concepto de acto de administración. Puede
entenderse por acto de administración el que tiene por objetivo el
mantenimiento de una cosa o unidad productiva sin afectar
significativamente su estructura, función o valor. Su antónimo, el acto de
disposición, produce una alteración significativa en alguno de esos
factores.

Como puede percibirse, al ser estos conceptos aplicados a situaciones

concretas, es decir, al calificar con ellos determinado acto, habitualmente
resultará indispensable considerar el entorno en el que el acto es
celebrado; será excepcional la situación en que la calificación podrá ser
efectuada aisladamente. En el mismo sentido, el grado de alteración que
puede producir un acto de administración sin cambiar su calificación a
acto de disposición, también ha de ser evaluado considerado el contexto.
Y un solo factor que cambie en grado significativo es bastante para
cambiar la calificación. Administrar un caballo de carrera importa cuidarlo
para esos efectos; destinarlo al tiro de un carro no altera su estructura,
probablemente sí su valor, pero sí es cambiada su función; al producir un
cambio así se está disponiendo; si en la administración de un predio con
viña ella es arrancada y reemplazada por plantación forestal, se está
alterando el predio en su estructura (al menos parcialmente) y en su
función, aunque el valor pueda mejorar.

Ha sido frecuente postular que un típico acto de disposición es la

enajenación. Según lo dicho, esa calificación en abstracto es posible,
pero excepcionalmente; cuando lo administrado es un cuerpo cierto.
Pero si lo administrado es un almacén y, en general, una unidad
económica, enajenar mercadería (adquiriendo la de reposición) es la
forma de administrar; enajenar un camión podrá ser acto de disposición,
pero puede no serlo si lo administrado es una flota de cien y uno es
enajenado para reemplazarlo por uno nuevo, precisamente como medida
de conservación de la flota.645

Con estos antecedentes se procederá al examen de los principales

temas de la administración.

b.- Administración por todos los comuneros; el ius prohibendi; los

actos conservativos; el mandato tácito y recíproco; las acciones
judiciales.

Ya se ha dicho que, especialmente en la concepción romana, cada

comunero tiene, respecto de la cosa común, facultades, derechos y
cargas cualitativamente iguales. En esa dirección, los comuneros tienen
derecho a participar en la administración de la cosa común con las
restricciones que derivan del hecho de existir más de un titular.646Así, la
regla general es que la administración sea establecida en conjunto, a
través de acuerdos.

Pero aquí surge una decisión crucial en la administración y en la que

quedan manifestadas las tendencias sobre su concepción.

La concepción romana conduce, naturalmente, a la exigencia de la

unanimidad; en la germánica es admisible el principio de las mayorías.

Pero en las legislaciones, adoptando una actitud conciliadora o

simplemente prescindiendo de una amplia coherencia conceptual, aun
cuando en otros ámbitos mantienen la concepción romana, introducen
reglas sobre mayorías para la adopción de acuerdos administrativos.

En los códigos civiles de los siglos XX y XXI la tendencia es establecer

que cierta mayoría de los derechos en la comunidad (no, pues, de una
mayoría de comuneros) puede imponer un acuerdo administrativo. Por
ej., los códigos: alemán (art. 745), italiano (art. 1105), boliviano (art. 164
regla II), peruano (art. 971), paraguayo (art. 2098), del Québec
(art. 1026), argentino nuevo (arts. 1993 y 1994). Por otra parte, a los
actos que exceden la sola administración suelen reservarse mayorías
superiores a la simple, llegándose a exigir unanimidad (generalmente se
trata de actos que importan disposición).

El CC. carece de una regla general sobre la administración de la cosa

común. Al menos directamente (en el párrafo de la comunidad, arts. 2304
y sgts.), sobre la base de que no ha sido designado por los comuneros
un administrador, no está dispuesto ni que entre todos administran ni que
cualquiera puede hacerlo. Aplicando la concepción romana la conclusión
es que para adoptar decisiones es necesaria la unanimidad; el mismo
resultado es obtenido con la remisión normativa (arts. 2305 y 2081 Nº 1).
Queda así impuesto el llamado "ius prohibendi" (también conocido como
el "derecho de veto"). Consiste en la facultad que cada comunero tiene
de oponerse a las actuaciones de los otros en la cosa común,
impidiéndolas. Como aquella concepción de la comunidad postula que
cada comunero es dueño de su cuota, resulta que ninguno, ni la mayoría,
puede adoptar decisiones sobre la administración de la cosa común
(menos, por cierto, sobre actos dispositivos), porque afectarían cuota
ajena. En otros términos, cualquiera puede oponerse a que en la cosa
sean ejecutados actos jurídicos o materiales; cualquiera puede prohibirlo.
Puede observarse que esa conclusión constituye un serio inconveniente
de esta concepción de la comunidad, que llega a ser paralizante.

Este derecho de veto en nuestros textos no aparece establecido

expresamente. Si bien está bastante explícito en la sociedad (en el
art. 2081 Nº 1) para aplicarlo a la comunidad es necesario acudir a la
remisión del art. 2305: "El derecho de cada uno de los comuneros sobre
la cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social".
Como puede verse, no queda del todo claro porque la regla remite al
art. 2081 para el "derecho de cada uno de los comuneros; pero se tiene
entendido como vigente con el refuerzo doctrinario de que entre nosotros
ha sido seguida la concepción romana (con su noción de cuota).647

Con todo, el rigor de esta regla exhibe varias mitigaciones.

1º.- Entre nosotros hay ciertas decisiones relativas a la administración

que pueden acordarse por una mayoría; están enumeradas en el art. 654
del CPC. que, como se dijo, también contiene normas relativas a la
comunidad; y son cuatro: 1.- Nombramiento de administradores;
2.- Fijación de salarios y de sus atribuciones y deberes;
3.- Determinación del giro de los bienes comunes y del máximo de
gastos que puedan efectuarse en la administración; y 4.- Fijación de la
época en que deba rendirse cuenta a los interesados. Esas materias
pueden ser acordadas por la mayoría absoluta de los concurrentes a la
audiencia respectiva, que representen al menos la mitad de los derechos
en la comunidad (la doctrina ha llamado a este quórum el de "doble
mayoría").

Así, para la toma de decisiones en materia de administración la

legislación chilena es extremadamente exigente; con el veto cualquier
comunero puede paralizar la explotación de los bienes comunes, y es
consecuencia, como se dijo, de la concepción que de la comunidad ha
sido adoptada.

En todo caso, si no se llega al acuerdo, la mayoría de las legislaciones,

incluyendo la chilena (arts. 653 y 654 inc. 1º del CPC.), disponen la
intervención judicial para zanjar la controversia).648

2º.- Hay una categoría de actos que generalizadamente es aceptada

como una excepción a la necesidad de reunir las mayorías habitualmente
exigidas para los acuerdos administrativos y que, en consecuencia, viene
a servir de otra importante atenuación al rigor del ius prohibendi; son los
llamados "actos de conservación" o "medidas conservativas".649Dentro
de la labor administrativa hay ciertas actuaciones destinadas a mantener
el valor y la utilidad de la cosa. Pues bien, es estimado que cada
comunero puede efectuar estas actuaciones por sí solo, sin necesidad de
acordarlo con los demás, ya que ellas importan una forma de protección
de su propia cuota, que peligraría si los bienes comunes se perdieren o
deterioraren. Ha sido precisado que puede ejecutarlos cuando ese acto
sea la única manera de proteger su derecho cuotativo, y en esa
medida.650

Por cierto, la regla requiere de un concepto de acto conservativo, con el

cual se ha de proceder luego a la calificación del acto respectivo, para
determinar si era o no de los que cualquier comunero puede efectuar.
Podemos tener por acto de conservación el que sólo mantiene o
preserva la cosa, sin alterar significativamente su sustancia, función o
valor.651Pero aun cuando el concepto ayuda, en las innumerables
situaciones concretas es bien probable que surja el problema de la
calificación: si cierto acto es o no uno conservativo.

3º.- Otro concepto que en la legislación chilena también viene a mitigar

el rigor de la necesidad de acuerdo unánime es el llamado "mandato
tácito y recíproco" (semejante al concebido en la solidaridad) cuya
vigencia es discutida porque no está establecido directamente, y es
planteado con base en una remisión legal de alcance controvertido. Se
entiende que entre los comuneros existe un mandato que es tácito (no
formulado expresamente) y que es recíproco (cada uno lo ha recibido de
los demás), con el cual cualquiera puede efectuar actos de
administración de la cosa común (en las legislaciones es frecuente
encontrar consagrado ese mandato en la sociedad, cuando no ha sido
designado administrador).652

Los textos son los arts. 2081 y 2305.

El art. 2081, ubicado en la sociedad, dispone: "No habiéndose

conferido la administración a uno o más de los socios, se entenderá que
cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar..." (ese
es el inciso inicial del precepto, al que le siguen cuatro numerales). Y el
art. 2305, ubicado en la comunidad: "El derecho de cada uno de los
comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en el
haber social".

Y puede ser agregado el art. 2078 que dispone "Corresponde al socio

administrador cuidar de la conservación, reparación y mejora de los
objetos que forman el capital fijo de la sociedad; pero no podrá
empeñarlos, ni hipotecarlos, ni alterar su forma, aunque las alteraciones
le parezcan convenientes.

Sin embargo, si las alteraciones hubieren sido tan urgentes que no le

hayan dado tiempo para consultar a los consocios, se le considerará en
cuanto a ellas como agente oficioso de la sociedad".
 Entonces, ha sido sostenido que ese mandato tácito y recíproco que
tienen los socios en la sociedad (art. 2081) lo tienen también los
comuneros en la comunidad (por el art. 2305).

Negándolo, ha sido planteado que la remisión del art. 2305 no incluye a

ese mandato, debido a la diversa naturaleza que tienen las dos
instituciones (sociedad y comunidad); la primera es originada por un
vínculo voluntario, un acuerdo, que está fundado en la confianza y que
incorpora en su estructura el elemento llamado affectio societatis, lo que
justifica plenamente la existencia del mandato tácito y recíproco,
elemento que no existe en la comunidad (en donde los comuneros
muchas veces ni siquiera se conocen). En el mismo sentido, debe
repararse en que lo incluido en la remisión es "el derecho"; (sólo) el
derecho de cada comunero en la cosa común es el mismo que el de los
socios en el haber social; es decir, la remisión está circunscrita; no es
toda la posición que cada uno tiene en el grupo (que incluiría
obligaciones, deberes, prerrogativas, etc.); y como la remisión es "en el
haber social", que aquí será en el "haber común", parece quedar
fortalecida la conclusión de que la remisión está referida sólo a la
sustancia y magnitud de su porción en el activo. Por último (y parece ser
el argumento más poderoso para el rechazo), debe ser mencionado el
art. 2307, que dispone "A las deudas contraídas en pro de la comunidad
durante ella, no es obligado sino el comunero que las contrajo..."; este
precepto evidencia que no existe mandato tácito y recíproco entre
comuneros puesto que, de existir, resultarían obligados todos ellos en
virtud de esa representación.653

La jurisprudencia aceptó por mucho tiempo la aplicación del mandato

tácito y recíproco a la comunidad; actualmente hay fallos en distintos
sentidos.654-655

Conviene añadir que —al igual que acontece con el mandato tácito y
recíproco que un importante sector de la doctrina propicia en la
solidaridad— asumiendo que es aplicable, en la solución de casos
también con frecuencia el alcance de ese mandato suscita dudas; es
discutible hasta qué extremos es aceptable aducirlo.
 4º.- Otro capítulo relacionado con la administración, y que frente a la
exigencia de la unanimidad parece flexibilizarla, es el del ejercicio de
acciones judiciales.

En las legislaciones actuales se aprecia una tendencia a legitimar en

alguna medida al comunero que acciona respecto de bienes comunes sin
contar con mandato de los demás. Así, algunos códigos como el
argentino (antiguo, art. 2679), el alemán (art. 1011) y el peruano
(art. 976) disponen expresamente que un comunero sí puede ejercer
algunas acciones respecto de bienes comunes.656-657

En Chile, ante la ausencia de normas, la solución permanece discutida;

el ejercicio de acciones por un comunero no mandatario respecto de
bienes comunes en ocasiones ha sido negado y en otras admitido; y
cuando ha sido admitido ha sido variada la argumentación. En primer
lugar, ha sido fundado en la existencia del mandato tácito y recíproco
entre comuneros (como aquí ya se dijo, la doctrina nacional tiende al
rechazo de la aplicación de este mandato a la comunidad, pero, como
también fue dicho, la jurisprudencia por mucho tiempo lo aceptó y
actualmente, si bien es menos frecuente, lo sigue aceptando en algunos
casos). También ha sido postulado que el comunero que acciona en
favor de la comunidad es un agente oficioso y se le deben aplicar las
reglas respectivas, por lo que, si la gestión ha aprovechado a los demás
comuneros, ellos quedarían obligados.658En contra, ha sido observado
que la aplicación de estas reglas haría muy fácil vencer la resistencia de
los demás comuneros y anularía el ius prohibendi.659Hay legislaciones
en las que, expresamente, está dispuesto que si el comunero actúa sin
mandato respecto de bienes comunes, es un agente oficioso; así, por ej.,
en los códigos paraguayo (art. 2099) y argentino antiguo (art. 2709).660

En fin, estimamos que esta actuación podría ser fundada en la facultad

que asiste a cada comunero para adoptar medidas conservativas
respecto de la cosa común, en protección de sus propios derechos sobre
ella.661Pero en la final solución incidirá, por una parte, el concepto de
"acto de conservación" y cuál es la acción que pretende ser
entablada.662
 Por cierto, para evitar esas disputas está la alternativa de un
administrador, cuyo nombramiento puede provenir de diversas
fuentes.663

c.- Derechos y obligaciones; uso, goce y "cese del goce gratuito".

Además del derecho que tienen los comuneros a participar en la

administración de los bienes comunes, tienen también derecho a usarlos
y gozarlos.

En cuanto al uso, debe tenerse presente que los comuneros son, en

conjunto, los dueños de la cosa común. De ahí que generalmente las
codificaciones permiten el uso de los bienes comunes, con restricciones
fundadas en la circunstancia de la co-titularidad (debe respetarse el
derecho de los demás comuneros); en el uso personal que los
comuneros hagan de los bienes comunes deben respetar su destino
natural y el derecho de sus pares.664-665

Así acontece también en el Derecho chileno; el art. 2081 (situado en

materia de sociedad civil y aplicable a la comunidad por la remisión del
art. 2305) dispone (adaptado) que el uso personal que el comunero haga
de cosas comunes ha de ejercerse empleándolas para el destino
ordinario de los bienes, sin perjuicio de la comunidad y del justo uso de
los otros comuneros. Además, el art. 655 del CPC., interpretado en el
sentido de estar dirigido al uso, conduce a la misma conclusión; y esta
regla expresa la gratuidad (se verá pronto, con la duda que genera su
tenor literal).

Conviene destacar que la facultad está conferida para el "uso

personal". Así, podría usarla, pero no darla en arriendo y obtener para sí
la renta. Respetando las citadas restricciones, bien podría incluirse a la
familia del comunero, cuando el uso personal lleve naturalmente consigo
el de ella, como cuando se trata de un inmueble consistente en sitio y
casa (puede ser aplicado por analogía la regla del art. 815).

Para determinar lo que ha de entenderse por destino "ordinario" de los

bienes habrá que constatar si existe algún acuerdo entre los comuneros
en orden a establecer un uso en particular que deba darse a los bienes;
si no lo hay, parece procedente atender a la naturaleza de los bienes y al
uso que se les venía imprimiendo antes de que se formara la comunidad.

En cuanto al límite de respetar los derechos de los demás comuneros,

los comuneros podrán concretarlo adoptando acuerdos sobre uso
alternativo o, si la naturaleza del bien lo permite, acordar el uso conjunto,
etc.

Para los conflictos sobre el uso exclusivo conviene todavía tener en

cuenta otros factores. En primer lugar, el conocimiento que de dicho uso
exclusivo tengan los demás comuneros; si tienen conocimiento, los
comuneros están en situación de reclamar conforme al art. 655
(interpretado en el sentido de referido al uso, como se dirá) y, si no
reclaman, hay consentimiento tácito. Si desconocen que la cosa común
está siendo usada por otro comunero parece dudosa la equidad de la
norma, sobre todo si del uso se derivare deterioro del bien. Por otra
parte, convendría conocer la explicación del eventual desconocimiento,
que pudiere demostrar abandono o negligencia del comunero en el
cuidado de la cosa común o, por el contrario, que hubiere justificación en
su lejanía.

En cuanto al goce, es decir, a la pertenencia de los frutos de los bienes

comunes, conviene tener presente un postulado primario: tal como ya se
dijo al examinar las facultades que confiere el dominio, el goce es un
atributo del dominio, que consiste en la facultad de percibir los frutos de
la cosa; es decir, el dueño de la cosa es dueño de sus frutos (y está
difundido todo un adagio: "las cosas producen para su dueño").

Aplicándolo a la comunidad, el resultado es: "los frutos de los bienes

comunes, son comunes".

Respecto a la proporción en que cada comunero aprovechará los

frutos, en primer lugar, debe atenderse a lo que los propios comuneros
hayan determinado al respecto; si nada han acordado, lo normal será —y
así es establecido en la generalidad de las legislaciones— que los frutos
pertenecen a los comuneros a prorrata de sus cuotas.666
 El CC. consagra las dos mencionadas proposiciones: que los frutos son
comunes y que la pertenencia es proporcional a las cuotas; en su
art. 2310 (en el cuasicontrato de comunidad) dispone que "Los frutos de
la cosa común deben dividirse entre los comuneros a prorrata de sus
cuotas", norma ya establecida en el art. 1338 regla 3ª (sobre partición de
bienes hereditarios).

Con estas bases debe ser examinado el alcance de la regla del art. 655
del CPC., llamada "del cese del goce gratuito de los bienes comunes".
Dispone: "Para poner término al goce gratuito de alguno o algunos de los
comuneros sobre la cosa común, bastará la reclamación de cualquiera
de los interesados; salvo que este goce se base en un título especial".

Literalmente, la norma se refiere a la facultad de cada comunero de

hacer cesar el "goce" gratuito de otro sobre los bienes comunes. Ya ha
sido dicho que por goce se entiende la facultad de aprovechar los frutos
de una cosa; y que los frutos de los bienes comunes son comunes; y
ahora nos encontramos con que cualquier comunero puede "gozar"
(percibir los frutos) de la cosa común gratuitamente; porque si cualquiera
puede pedir que se ponga término al goce gratuito, es porque está
permitido (por la ley) tal goce, percepción de frutos (mientras nadie
reclame) por cualquiera de los comuneros. En estos términos, entendida
como referida al goce (literalmente, percepción de frutos), la regla
transgrediría la otra (razonable) de que los frutos de las cosas comunes
son comunes.667

La comprensión literal ha sido sostenida.668Por nuestra parte, optando

por respetar la regla de la comunidad de frutos (como se dijo dispuesta
en los arts. 2310 y 1338 regla 3ª.), entendemos que art. el 655 está
referido al uso. El sentido no es el de goce tomado como
aprovechamiento de frutos, sino se refiere al uso (o sea a la facultad de
servirse de la cosa). Así, la regla queda en armonía con la del art. 2081
Nº 2, aplicable a la comunidad por el art. 2305). Frecuentemente los
autores nacionales, omitiendo explicaciones, dan por indiscutido que la
norma se refiere al uso.669La jurisprudencia también la ha entendido en
este sentido.670Con esta comprensión, queda en armonía con el
principio de que las cosas producen para su dueño y con las demás
relativas a la comunidad (especialmente las que se refieren a los frutos).

En cuanto al momento exacto en que se va a producir el cese del goce

(uso) gratuito, el precepto dispone que "bastará la reclamación" de uno
de los comuneros; pero, presentada la reclamación, habrá que notificar al
reclamado y eventualmente esperar a que el demandado conteste, tanto
por la llamada bilateralidad de la audiencia como porque la norma
contempla la posibilidad de que se defienda invocando un título especial
para gozar del bien (por ej., un usufructo debidamente constituido). Y ha
sido resuelto que debe esperarse la firmeza de la sentencia que declare
el cese.671

Si la regla queda comprendida en este sentido de que se refiere al uso

y de hecho un comunero estaba usando, si el reclamo es acogido cesará
el uso.

Por otra parte, si de hecho un comunero está "gozando", percibiendo

frutos de un bien común, con las reglas recién citadas, que disponen que
los frutos de los bienes comunes son comunes, otro comunero puede
demandar que la situación termine. Si el reclamo es acogido cesará el
goce (la percepción); y como la sentencia sólo declara, en cumplimiento
de la regla de la comunidad de frutos el comunero reclamado tendrá que
restituir los frutos líquidos (o su valor) que haya exclusivamente
percibido.

Los comuneros tienen también obligaciones.

1º.- Contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad.

Cada comunero debe contribuir a las obras y reparaciones de la cosa

común. Es una obligación dispuesta en la mayoría de las
legislaciones.672También en la chilena. El art. 2309 dispone que "Cada
comunero debe contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad
proporcionalmente a su cuota". Pero es sabido que hay mejoras de
diversas clases (conforme a los arts. 904 y sgts. pueden ser necesarias,
útiles y voluptuarias), y surge así la interrogante de si estarán obligados a
todas o sólo a una o algunas. Para la solución procede acudir a las
normas de la sociedad (que —como se ha dicho— son aplicables a la
comunidad en virtud del art. 2305; esta aplicación es un efecto de la
remisión impuesta en esa regla, sin que eso implique aceptar el mandato
tácito y recíproco, que está en el encabezamiento del precepto). El
art. 2081 regla 3ª. dispone que "Cada socio tendrá derecho a obligar a
los otros a que hagan con él las expensas necesarias para la
conservación de las cosas sociales". Entonces, con esta norma cada
comunero es obligado únicamente a las reparaciones necesarias.
Respecto de las demás expensas, si bien los comuneros no están
obligados a efectuarlas, si uno de ellos las emprende puede pedir
reembolso (en virtud del art. 2307).

2º.- No hacer innovaciones en las cosas comunes.

Muchos ordenamientos imponen la obligación de no acometer

innovaciones en la cosa común.673El CC. la dispone en el art. 2081
regla 4ª (aplicable a la comunidad en virtud del art. 2305), respecto de
los inmuebles: "Ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los
inmuebles que dependan de la sociedad sin el consentimiento de los
otros".

Por "innovación" suele entenderse una modificación que cambia el

destino de la cosa.674Preferimos un concepto más amplio; hay también
innovación cuando hay un cambio significativo en la estructura o el valor
de la cosa (conforme a lo dicho antes, en el concepto de acto de
administración).

3º.- Devolver a la comunidad lo que extraigan de ella.

Esta obligación está dispuesta en el art. 2308: "Cada comunero debe a

la comunidad lo que saca de ella, inclusos los intereses corrientes de los
dineros comunes que haya empleado en sus negocios particulares; y es
responsable hasta de la culpa leve por los daños que haya causado en
las cosas y negocios comunes".
 Su explicación es evidente; si no hubiere sido dispuesto tendría que
llegarse a la misma conclusión.

d.- Responsabilidad.

Se trata de determinar quién es responsable de las obligaciones

contraídas respecto de los bienes comunes y en qué términos se
responde.

En principio, responderán los comuneros; pero los términos en que

responden dependerá de la deuda de que se trate.

Tratándose de deudas contraídas antes de la formación de la

comunidad, "respecto de la cosa común", el art. 2306 dispone que los
comuneros quedan obligados a ellas como los herederos en las deudas
hereditarias, es decir, a prorrata de sus cuotas (conforme al
art. 1354675). Según las reglas del pago de deudas hereditarias, los
comuneros pueden modificar la proporción en que deben contribuir a
estas obligaciones mediante un pacto, que no será oponible a los
acreedores, los que podrán optar entre aceptar dicha nueva distribución
o rechazarla, cobrando a cada comunero en proporción a su cuota. Lo
mismo ocurre si quien ha modificado la proporción no son los comuneros
sino el testador.676En caso de que los acreedores opten por el régimen
legal y uno de los comuneros resultare obligado más allá de lo que le
correspondía según el acuerdo o la disposición testamentaria, tiene
derecho a que los demás le reembolsen el exceso.

Tratándose de deudas contraídas durante la comunidad, el CC. dispone

que a ellas resulta obligado el comunero que las contrajo, con derecho a
reembolso (art. 2307).677

Si la deuda ha sido contraída por los comuneros en conjunto, éstos

quedarán obligados por partes iguales y no por la cuota que les
corresponda (los terceros que contratan con los comuneros no tienen por
qué saber a cuánto asciende la cuota de cada uno). Así lo prescribe el
art. 2307 segunda parte: "...Si la deuda ha sido contraída colectivamente
sin expresión de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad,
son obligados al acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada
uno contra los otros para que se les abone lo que haya pagado de más
sobre la cuota que le corresponda".678-679

e.- Otros administradores.

Si bien los comuneros tienen el derecho de administrar, es sin perjuicio

de que pueden delegar la administración, en un comunero o en un
extraño a la comunidad. Además, hay situaciones en las que es la ley la
que designa quién es el encargado de la administración; y, tratándose de
la comunidad hereditaria, el causante puede designar al encargado de
administrar.

1º.- Hay situaciones en las que la ley lo designa.

— La del heredero que acepta una herencia. Esta posibilidad la dispone

el art. 1240: "Si hubiere dos o más herederos y aceptare uno de ellos,
tendrá la administración de todos los bienes hereditarios proindiviso,
previo inventario solemne; y aceptando sucesivamente sus coherederos
y suscribiendo el inventario, tomarán parte en la administración". En este
supuesto, el heredero que acepta tendrá facultades administrativas
equivalentes a las del curador de la herencia yacente, pero los
herederos, a diferencia del curador, no están obligados a prestar caución
sino cuando haya motivo de temer que bajo su administración peligren
los bienes (art. 1240).

— La del curador de la herencia yacente. Cuando una herencia es

declarada yacente procede nombrarle un curador (art. 1240). Este
curador sólo puede emprender actos administrativos de custodia y
conservación y los necesarios para el cobro de los créditos y el pago de
las deudas (conforme a lo prescrito en el art. 487, en las reglas de la
curaduría de bienes en general).

— La del padre o madre que administra la comunidad resultante de la

disolución de la sociedad conyugal por muerte de uno de los cónyuges.
Cuando la sociedad conyugal termina por muerte de uno de los
cónyuges, queda formada una comunidad entre el cónyuge sobreviviente
y los herederos del cónyuge fallecido. En este evento, si los herederos
son menores de edad, la administración de esa comunidad
corresponderá al cónyuge sobreviviente. Esta administración deriva de la
patria potestad, puesto que se trata de hijos menores (no emancipados,
normalmente) y, por lo mismo, las facultades administrativas están
limitadas por las normas reguladoras de dicha patria potestad.680

2º.- El causante puede nombrar el administrador.

En este género hay varias situaciones específicas.

— Una es la del albacea con tenencia de bienes. Al haberle encargado

el causante la tenencia de todos o algunos de sus bienes, el albacea
tendrá la administración de ellos, con las facultades y obligaciones del
curador de la herencia yacente (art. 1296). Aquí ha surgido una dificultad;
el art. 1295 reduce la facultad del albacea para parecer en juicio; en
juicio sólo puede acudir a la defensa del testamento o cuando fuere
necesario para llevar a efecto las disposiciones testamentarias que le
incumban; y debe hacerlo con intervención de los herederos presentes o
del curador de la herencia yacente; en estos términos surge la
interrogante de si esta restricción (del art. 1295) es aplicable o no al
albacea con tenencia de bienes (regulado en el art. 1296). Parece
preferible concluir que la restricción no le es aplicable porque la herencia
es declarada yacente precisamente cuando no hay albacea con tenencia
de bienes, y declarada la yacencia se procede a nombrarle un curador
con facultades que se estiman suficientes para administrarla hasta la
eventual aceptación de algún heredero (art. 1240). Así, parece razonable
que ese albacea con tenencia de bienes, en cuyo defecto es nombrado
un curador, tenga para administrar al menos las facultades de este
último.681

En cuanto a la duración de la administración del albacea, se extiende

por el plazo dispuesto por el causante; si nada dispuso, el que prescribe
la ley, un año (arts. 1303 y 1304; sin perjuicio de lo dispuesto en los
arts. 1305 y sgts.).

— Otra, en la que el testador designa administrador, esta vez

directamente, es la prescrita en la Ley General de Bancos.682En su
art. 69 dispone que "Los bancos comerciales podrán efectuar las
siguientes operaciones: 16) Aceptar y ejecutar comisiones de confianza
de acuerdo al título XII de esta ley". Bajo este título XII, el art. 86 dispone
cuáles son esas comisiones de confianza; prescribe: "Los bancos podrán
desempeñar las siguientes comisiones de confianza: Nº 7: Ser
administrador de los bienes que se hubieren donado o que se hubieren
dejado a título de herencia o legado a capaces o incapaces, sujetos a
condición de que sean administrados por un banco".683

3º.- Los comuneros o la justicia en subsidio pueden nombrar el

administrador.

La otra alternativa para determinar el administrador es que lo designen

los comuneros o la justicia en subsidio.

Los comuneros pueden designar administrador tomando el acuerdo por

unanimidad o por la "doble mayoría" dispuesta en el art. 654 del CPC.

Aparte de la unanimidad, los comuneros pueden designar un

administrador por la mayoría absoluta de los concurrentes que
representen a lo menos la mitad de los derechos en la comunidad (doble
mayoría). Para estos efectos son citados a un comparendo que tendrá
lugar ante el juez partidor o el juez ordinario, según sea el caso.

Si los comuneros no llegan a acuerdo, resolverá el juez, designando al

administrador y sus facultades.

Las facultades que tendrá el administrador, sea designado por los

comuneros o subsidiariamente por el juez, serán las que le confieran
éste o aquéllos en los instrumentos respectivos. Si nada es dispuesto en
el acuerdo o en la resolución judicial, se entiende que el administrador
tiene sólo las facultades de mera administración que menciona el
art. 2132.

En fin, como puede verse, producto de la concepción acogida por el

CC., nuestro régimen a este respecto se presenta conducente a la
ineficiencia. La regulación de la comunidad y particularmente de la
administración es desordenada e incompleta, y sobre todo con
mecanismos poco expeditos para tomar decisiones. Las normas están
dispersas en los códigos civil y de procedimiento civil, y en el primero se
distribuyen bajo diferentes títulos, existiendo además una remisión a las
normas que regulan la sociedad, que genera dudas sobre su alcance.
Las normas son excesivamente exigentes en cuanto a la toma de
acuerdos; concretamente, es mantenida la exigencia de la unanimidad, lo
que complica la gestión administrativa. Por último, en la remisión a la
sociedad surge una ya aludida contradicción conceptual porque es en la
concepción germánica (con semejanza a una persona jurídica) donde es
explicable esa remisión, no en la romana que es la adoptada como se ha
dicho (pero, tal como también fue advertido, estas salvedades —
frecuentes en las legislaciones— son justificadas como mitigadoras).

Así, es conveniente una reforma, para lograr un cuadro ordenado y

completo, que permita a la comunidad —aunque siga siendo considerada
una situación transitoria— mantener la productividad de los bienes
comunes, que a veces constituyen explotaciones productivas que
merecen continuar prosperando (o al menos funcionando) sin
interrupción.

En todo caso, por leyes especiales hay comunidades que quedan

sometidas a regímenes que adoptan la nueva tendencia (como la de la
copropiedad inmobiliaria, que será mencionada pronto).684

69.- Clases de indivisión.-

a.- Según el objeto sobre el que recae, puede haber comunidad sobre
una universalidad o sobre una cosa singular. Es ésta la única
clasificación que reconoce el código (arts. 1317 y 2304).

Desde luego, puede advertirse que la clasificación trae consigo la

dificultad que implican los conceptos de universalidad, de universalidad
de hecho y de universalidad jurídica (para lo cual v. supra Nºs. 36 y
sgts.).

En cuanto a la clase de universalidad sobre la que puede haber

comunidad, en la doctrina nacional no ha habido muchas precisiones. En
todo caso, no hay acuerdo.
 Ha sido propuesto que puede haber comunidad tanto en
universalidades de hecho como en universalidades de Derecho (o
jurídicas); y como ejemplos de estas últimas son mencionadas la
herencia (que es el ejemplo que menciona el art. 2306), la que queda al
disolverse la sociedad conyugal, la que queda al disolverse una sociedad
civil o comercial y, en general, cada vez que la comunidad recae sobre
un patrimonio o masa de bienes con activo y pasivo propios.685Pero esa
proposición ha sido negada. Ha sido sostenido que siendo un rasgo
distintivo de las universalidades jurídicas el que tengan un pasivo (v.
supra Nº 38), en Chile no puede haber comunidad sobre universalidades
jurídicas porque, en virtud de lo dispuesto en los arts. 1354 y 2306,
habiendo dos o más comuneros el pasivo está siempre, por el solo
ministerio de la ley, dividido entre los copartícipes. De este modo, esas
universalidades, que quizás podrán ser jurídicas cuando pertenecen a un
solo titular (habría que analizar cada caso con los conceptos generales
sobre universalidades), cuando pertenecen a dos o más sujetos son
universalidades de hecho pues carecen de pasivo (no hay pasivo
común).686

El punto se relaciona con el de la comunicación entre la cuota y los

bienes, que se verá a continuación.

Cuando la comunidad recae sobre una universalidad surge un

problema que merece una referencia especial, por la consecuencia
práctica que deriva de su solución: el de si existe o no comunicación
entre la cuota y los bienes que integran la universalidad.

Para plantearlo y resolverlo, conviene formular algunas advertencias

previas.

Ya se ha dicho que la generalidad de la doctrina nacional concluye que

el CC. ha seguido la concepción romana de la comunidad. Pues bien,
esa concepción, en lo que aquí interesa, exhibe estas dos
características: la partición tiene un efecto atributivo de derechos; y entre
la cuota de cada comunero y las cosas que integran la universalidad hay
comunicación de naturaleza.
 1ª. En la partición de la comunidad, asigna a la adjudicación un efecto
atributivo.

La comunidad puede terminar por varias causales (art. 2312). Una es la

partición. Ella puede efectuarse por acuerdo entre los comuneros, por
juez partidor o por decisión del causante (cuando la comunidad es de
origen hereditario).

La partición es el conjunto de actos tendientes a distribuir los bienes

comunes entre los comuneros en proporción a sus cuotas. La
adjudicación es el acto por el cual el comunero recibe un bien
determinado de la comunidad, en pago de su cuota.

Conferir efecto atributivo a la adjudicación significa resolver que cuando

a un comunero le es adjudicado un bien, él es dueño de ese objeto
desde el día de la adjudicación. Constituye, pues, título traslaticio de
dominio; al entregar la cosa al comunero, se configura una enajenación;
la adjudicación "atribuye" dominio.

El efecto atributivo es opuesto al efecto declarativo de la adjudicación,

por el cual es estimado que el adjudicatario es dueño del objeto
adjudicado desde el día en que fue originada la comunidad. Le es
conferido, pues, un efecto retroactivo; por una ficción se considera que
ha sido dueño exclusivo de ese bien desde el día en que se originó la
comunidad y, recíprocamente, es asumido que nunca tuvo derechos en
los demás bienes, adjudicados a otros comuneros (la adjudicación
"declara" un dominio ya existente).

La importancia de optar por una u otra alternativa puede ser observada

en las enajenaciones efectuadas o los gravámenes constituidos por uno
solo de los comuneros a favor de terceros durante la indivisión. Por ej.,
uno de ellos (sin acuerdo de los otros) constituye usufructo sobre un
objeto de la comunidad y después ese bien es adjudicado a él (al que
constituyó el usufructo). Con el efecto atributivo, el usufructo fue
constituido por quien no era dueño, porque lo es sólo desde la partición.
Con el efecto declarativo lo constituyó el dueño, pues lo es desde el
origen de la comunidad.
 En este punto el CC. optó. Apartándose aquí de la concepción romana
dispuso el efecto declarativo de la adjudicación (art. 1344 para el
dominio;687el art. 718 dispone el mismo efecto para la posesión de la
cosa, pero tiene un alcance discutido, como se verá más adelante; infra
Nº 166).

2ª. En cuanto a la relación entre la cuota y los bienes que integran la

universalidad la concepción romana los considera comunicados. Esta
comunicación existe en dos sentidos. Por un lado, significa que la cuota
en la universalidad es aplicada o queda impresa en cada uno de los
bienes que la integran y en cada parte de ellos (así, si en la comunidad
existen un automóvil y un fundo, cada comunero tiene una cuota en el
automóvil y en el fundo). Y, por otro, significa que la naturaleza de los
bienes queda impresa, o, reflejada, en la cuota, de modo que la
naturaleza de ésta será la que tengan aquéllos (así, con referencia a la
distinción de bienes en muebles e inmuebles, si en la comunidad hay
sólo muebles, la cuota es mueble; si sólo hay inmuebles, es inmueble, y
si hay de ambas clases, es mixta).

En este punto el CC. no expresó alternativa. Y he ahí el problema.

Acogió o no la comunicación entre la cuota y los bienes. Está discutido.

Una opinión, al parecer todavía dominante, admitiendo que el CC. se

inspira en la concepción romana, estima que esa concepción no ha sido
seguida, sin embargo, hasta este punto; sostiene que no se produce la
comunicación entre la cuota y los bienes que integran la comunidad; el
derecho de cada comunero recae —sostiene— sobre el todo común,
abstractamente considerado; por tanto, no llega a las cosas materiales
incluidas en ese todo común, y la cuota no adopta la naturaleza de los
bienes incluidos. Como argumentos para tal conclusión son aducidos,
principalmente: el art. 1909, por el que el cedente del derecho de
herencia no responde de la existencia de bienes determinados, sino sólo
de su calidad de heredero, que es justificado precisamente porque su
derecho recae, abstractamente, nada más que sobre la universalidad; el
art. 686, que ordena la inscripción del dominio y de otros derechos reales
cuando recaen sobre inmuebles, no menciona al derecho real de
herencia, lo que se debe a que, por recaer sobre una abstracción, no es
inmueble (ni mueble); el efecto declarativo de la adjudicación,
establecido expresamente en el código (arts. 718 y 1344), opuesto al
efecto atributivo que tenía en Roma, sería también contrario a la
comunicación.688

Pero también ha sido sostenido que, habiéndose adoptado en nuestro

Derecho la concepción romana, la comunicación entre la cuota y cada
uno de los bienes de la comunidad (característica de esa concepción), no
está excluida. Los arts. 951 inc. 2º y 580 demuestran la orientación
concreta del código respecto de la comunidad en cosa universal; lo que
tienen los comuneros son bienes y no una mera abstracción
jurídica.689Es agregado que el efecto declarativo de la partición no
puede tenerse como argumento concluyente para rechazar la
comunicación, sobre todo teniendo presente que la partición no es el
único medio de poner fin a la comunidad. Así, puede también terminar
por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en manos de un
solo sujeto, según el art. 2312 Nº 1 y, en tal situación, ciertamente, no
hay efecto declarativo (porque no hay partición). Si un comunero enajena
su cuota en un bien específico y después otra persona, comunero o
extraño, reúne en sí todas las cuotas, este último adquirente no es
reputado dueño del todo desde el origen de la comunidad, pues aquí no
hubo partición y, por consiguiente, no son aplicables los arts. 718 y 1344;
no hay norma con la cual disponer la ineficacia de aquella enajenación
del comunero y, por tanto, hay que concluir que subsiste tal enajenación
cuotativa y deberá ser respetada por este posterior adquirente del todo
común. Queda así demostrado que cada comunero tiene, desde un
comienzo, una cuota en cada objeto (y no sólo en la universalidad). Por
último, cuando se está en presencia de la comunidad hereditaria, debe
distinguirse entre el derecho real de herencia, que sí recae sobre la
universalidad jurídica que es la herencia, y la comunidad universal de
dominio que se origina entre todos los herederos, sobre los bienes del
causante (comunidad que recae sobre una universalidad de hecho,
puesto que no tiene pasivo, ya que las deudas están divididas, según el
art. 1354); en esa comunidad sobre el activo hereditario la cuota de cada
comunero, como se dijo, se comunica a cada bien de que se compone la
comunidad y la cuota tendrá la naturaleza (mueble, inmueble o mixta)
que tengan los bienes integrantes de la comunidad).690En el mismo
sentido puede añadirse el art. 1268; aparte de la acción (de petición de
herencia) que tiene para perseguir su herencia (o cuota) poseída por
otro, conforme a ese texto el heredero (el único o cualquiera de los
varios) tiene la acción reivindicatoria sobre las cosas singulares; puede
reivindicar cosas específicas que sean poseídas por un extraño; esta
regla revela que, al tiempo que es heredero (titular del derecho real de
herencia) es dueño (si es único) o codueño, comunero, de los bienes
(porque junto con el derecho de herencia se formó una comunidad
universal de dominio entre los varios herederos), y si puede reivindicar
cosas es porque en esa comunidad (universal de dominio sobre el
conjunto de cosas) no sólo tiene su cuota abstracta (se ha dicho
"flotante"), sino también derecho cuotativo en cada cosa.691

Las consecuencias de cada alternativa son de evidente importancia. Si

no se produce la comunicación, la cuota no participa del carácter de los
bienes que componen la comunidad. Con ello, escapa a la clasificación
de los bienes en muebles e inmuebles. Esto, a su vez, trae otras
consecuencias; por ej.: si es enajenada la cuota, su tradición no requerirá
de inscripción conservatoria, ya que ella está establecida para la
enajenación de inmuebles y la cuota no lo es, por más que haya
inmuebles en su contenido concreto, y bastará, por lo mismo, cualquiera
de las formas de tradición para los muebles del art. 684, que constituiría
la regla general; si el indivisario es incapaz, para enajenar su cuota no se
requiere de las formalidades habilitantes prescritas para enajenar bienes
raíces suyos.

Si la comunicación es admitida, las consecuencias anotadas se

transforman en las inversas (v. lo que se dirá sobre la tradición de cuotas
en infra Nº 147).

Si la comunidad recae sobre una cosa singular, no hay duda de que la

cuota de cada comunero está radicada en el único objeto de la
comunidad y, por tanto, participa de su carácter (art. 580). En
consecuencia, los actos sobre la cuota estarán sometidos a las reglas de
los actos sobre el respectivo objeto. Si es un inmueble, la tradición de la
cuota requerirá inscripción; la enajenación de la cuota perteneciente a un
incapaz necesitará de las correspondientes formalidades habilitantes; la
venta podrá ser rescindida por lesión enorme si se cumplen los demás
supuestos; etc. (aquí hay acuerdo).692

b.- Según su origen (o fuente), la comunidad puede derivar de un hecho

(como ocurre con la comunidad hereditaria, que nace del hecho muerte
del causante); de la voluntad del titular (dos o más personas adquieren
en común un bien determinado, o un propietario enajena una cuota de su
objeto), o de la ley (como en la medianería, las servidumbres, la
copropiedad inmobiliaria).

c.- Según su duración, puede ser temporal o perpetua. Las

comunidades temporales, que por regla general son indeterminadas en
el tiempo, pueden tener duración determinada en virtud del denominado
"pacto de indivisión", el cual, por la adversidad legal a la comunidad, está
sujeto a restricciones (art. 1317). De este modo, si no ha sido celebrado
un pacto, la regla es que la partición puede ser pedida en cualquier
tiempo (art. 1317).

Las comunidades perpetuas son establecidas por la ley, aunque en el

fondo derivan más bien de la naturaleza de las cosas (como es el caso
de la comunidad que tiene lugar en la copropiedad inmobiliaria, la
medianería, etc.).

d.- Según su funcionamiento, pueden ser activas o pasivas. La

frecuencia con que en la actualidad son desarrolladas comunidades que
funcionan como patrimonios dinámicos, en productiva actividad
económica, ha permitido establecer esta distinción. Las primeras
constituyen una masa de bienes que funcionan desplegando una
actividad económica (una tipificada es la copropiedad de la nave, que en
el Derecho marítimo es regulada integralmente, o de muchas sucesiones
hereditarias en las que hay un establecimiento comercial o industrial que
continúa indiviso y en producción en manos de los herederos). Las
segundas están constituidas por un bien o un conjunto de bienes en
estado inerte, que estáticamente espera la remoción de algún obstáculo
para ser dividido entre los comuneros. De la lectura de las normas del
cuasicontrato de comunidad se colige —como se dijo— que el código ha
regulado la comunidad con dirección a estas comunidades pasivas.

70.- La cuota.-

Con la concepción romana, en nuestros textos los derechos y

obligaciones de los comuneros en la cosa común son precisados a
través de la noción de cuota o cuota-parte. Es la porción ideal,
determinada o determinable, que cada comunero tiene en el objeto de la
comunidad. Estas cuotas pueden ser iguales o desiguales; a falta de
prueba en contrario han de entenderse iguales (arts. 1098, 2307). La
cuota es expresada en fracción o porcentaje (un tercio, un cuarto, veinte
por ciento, etc.).

El comunero puede disponer libremente de su cuota por acto entre

vivos; por ej., puede vender su cuota (art. 1812); específicamente el
heredero puede vender su cuota hereditaria (art. 1320); puede hipotecar
su cuota (art. 2417). También por causa de muerte; el causante puede
legar su cuota (art. 1110). Puede ser reivindicada (art. 892); puede serle
embargada (art. 524 del CPC.). Y eso sin perjuicio de los actos
materiales que los comuneros pueden ejecutar en la cosa común
(arts. 2305 y 2081), pudiendo cualquiera pedir el cese del goce gratuito
que de la cosa común hace otro comunero (art. 655 del CPC.) (para lo
cual v. supra Nº 68 bis, c.).693

71.- La coposesión.-

Se ha dicho que la coposesión es a la posesión, en los hechos, lo que

la copropiedad es a la propiedad en el Derecho.

Tiene lugar cuando dos o más personas detentan con ánimo de señor,
gobiernan, poseen, un mismo objeto.

La posibilidad está discutida, sobre todo si la posesión es concebida

como un hecho. Como se verá al tratar la posesión, aun quienes
postulan que es un derecho reconocen que tiene una base fáctica, y —a
semejanza de la posesión sobre derechos, que por algo es llamada
cuasiposesión— es necesaria una dosis de abstracción, hasta de
imaginación, para concebir esta posesión de varios sobre una misma
cosa.

Es aquí donde surge el parangón con la copropiedad y su modalidad de

"mano común" (v. supra Nº 68).

En el intento por concebir la coposesión hay dos alternativas. Una

coposesión del grupo: dos o más sujetos poseen indivisiblemente una
cosa; cada uno posee toda la cosa, posesión que resulta restringida en
las actuaciones debido a la tolerancia a los demás. Y una coposesión por
cuotas: cada uno posee una cuota de la cosa. Una coposesión por
cuotas es más difícil de percibir y, por lo mismo, de aceptar; habría que
estimar que cada uno de los coposeedores utiliza, despliega hechos
posesorios sobre una porción ideal de la cosa; pero en la realidad tendrá
que ser traducido permitiendo o, al menos, tolerando la posesión
(ejecución de hechos posesorios) de los demás.694

En fin, puede verse que en el debate intervienen las concepciones de la

comunidad (supra Nº 68) y, sobre todo, la calificación de la posesión
como hecho o derecho (que se verá en infra Nºs. 157 y sgts.). Pero
cualquiera sea la concepción que sea adoptada sobre su naturaleza
habrá de admitirse que en ella siempre hay un poder de hecho, y con ese
significado no parece admisible una posesión por cuotas.

El CC. admite la coposesión (arts. 718, 687). Por cierto, el aludido

conflicto no es abordado. Y podría ser añadido (sin que lo compartamos)
que admite la posesión por cuotas al admitir la reivindicación de cuota
(art. 892),695lo que —debe ser reconocido— no es lo más armónico con
una concepción de la posesión como hecho, que es lo predominante
entre nosotros.

Siguiendo los principios posesorios, el ánimo de señor debe inspirar a

todos los coposeedores, aunque no todos detenten materialmente la
cosa que en común es poseída; basta con que uno de ellos la posea a
nombre de todos.696-697
 No hay coposesión si —como suele ocurrir en la realidad, mediante
pacto expreso o tácito— el objeto es dividido materialmente (en los
inmuebles mediante vallas, cercas, etc.) y los comuneros, respetando la
división, despliegan los hechos posesorios en cada sector (sin perjuicio
de la aplicación de la posesión inscrita).698Esta posibilidad parece estar
reconocida en nuestro art. 899.

Al igual que en la posesión, la coposesión puede o no ir acompañada

del dominio. Los titulares pueden ser, pues, codueños y coposeedores; o
sólo coposeedores. Cuando no son dueños (por ej., dos o más adquieren
en común una cosa ajena) podrán llegar a la propiedad (copropiedad)
mediante la prescripción (nuevos alcances serán formulados al tratar los
problemas: de la prescripción entre comuneros, en infra Nº 204; de la
reivindicación, en infra Nº 262; y de las acciones posesorias en la
coposesión, en infra Nº 273 ter).699-700

72.- La copropiedad inmobiliaria.-

Las exigencias del desarrollo urbano, la escasez del suelo, la

necesidad de evitar la excesiva extensión de las ciudades y muchos
otros factores, han originado e incrementado la construcción de
edificaciones de altura, en algunas urbes con caracteres inusitados.
Ciertamente, tales construcciones implican su propiedad entre distintos
titulares, que utilizan partes de ellas con exclusividad.701Pero, gestada
así una forma especial de propiedad, ha seguido desarrollándose con el
influjo de nuevos factores, que la han conducido también a su aplicación
a conjuntos urbanos de una sola planta (de un solo piso).

Inserta en el ámbito de lo que puede denominarse "propiedad urbana",

la materia ha llegado a identificarse mediante una expresión reservada
especialmente para ella: la llamada "propiedad horizontal" o (actualmente
entre nosotros) "copropiedad inmobiliaria".

Puede ser definida como un régimen de propiedad en el cual se es

titular del dominio exclusivo sobre determinada unidad de un edificio o
sector de suelo, y codueño de modo permanente y en principio
irrenunciable de elementos comunes, indispensables a la existencia y
disfrute de aquélla.702

En Chile los textos legales fundamentales son la Ley 19.537 y su

reglamento.703

Una síntesis de esta reglamentación es la siguiente:

1º. El Director de Obras Municipales respectivo es quien, cumplidos los

requisitos legales, extiende el certificado que acoge el condominio al
régimen de copropiedad inmobiliaria; allí son fijadas las unidades de que
se compone.704

2º. Debe dictarse un reglamento de copropiedad, con el contenido

mínimo que dispone la ley; en lo no previsto por él rige el reglamento de
la ley. El primero debe ser otorgado por la persona (natural o jurídica)
que sea dueña del condominio (con ciertas restricciones). Una vez
otorgado debe ser reducido a escritura pública e inscrito en el Registro
de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces; sólo
entonces puede obtenerse el certificado que acoge el condominio a este
régimen de copropiedad, y desde entonces es obligatorio para los
adquirentes y ocupantes de cada unidad. En una sección especial del
Registro de Propiedad son archivados los planos del condominio, que
deben estar aprobados por el Director de Obras Municipales, y el aludido
certificado de acogimiento al régimen.

3º. La copropiedad inmobiliaria está constituida por la unión de bienes

(unidades) de dominio exclusivo con bienes de dominio común.

4º. Son bienes (unidades) de dominio exclusivo: sectores de un edificio

implantado en suelo común (que constituyen pisos o plantas,
departamentos, oficinas, locales comerciales, bodegas,
estacionamientos); o viviendas de una sola planta en suelo común; y aun
viviendas con una superficie de suelo más extensa que la cubierta por la
construcción, unidas por suelo común.
 Bajo el imperio de la original Ley 6.071, el régimen era posible sólo en
edificaciones de varios pisos con suelo común; modificaciones
posteriores lo hicieron aplicable también a construcciones de un solo
piso, con suelo común; y en una novedad de notable importancia, la
nueva ley permite el dominio exclusivo de lotes de suelo en el que se
asienta la construcción (también de dominio exclusivo), unidos entre sí
por suelo común.705

Son bienes comunes los necesarios para la existencia, seguridad y

conservación del edificio o conjunto; los que permiten el uso y goce de la
propiedad exclusiva; y otros que, sin tener esos caracteres, sean
declarados comunes (en el reglamento de copropiedad o por los
copropietarios). La ley menciona algunos (en edificios: el terreno, muros
exteriores y soportantes, redes de energía, etc.). De la enumeración legal
se desprende que son tantos que, en los edificios, el propietario más bien
tiene derecho a la exclusividad y privacidad en el uso y goce de lo que
encierra su piso o departamento.

La regla general es que los bienes comunes no pueden dejar de ser

comunes. Bastante rígida en la primera legislación, en la actual la regla
ha sido flexibilizada; en ciertas circunstancias y por acuerdo de la
asamblea pueden enajenarse, darse en arrendamiento o gravarse
(art. 14).

5º. El dominio exclusivo es ejercitado con modalidades especiales

derivadas de la naturaleza y caracteres de esta forma de copropiedad.
Las controversias entre copropietarios y entre éstos y el administrador
relativas a la administración del condominio son de competencia del
Juzgado de Policía Local.

6º. El derecho del comunero sobre los bienes comunes es determinado

por el avalúo fiscal de cada unidad; y en la misma proporción debe
contribuir en los gastos comunes, salvo acuerdo distinto; con la misma
base es determinado el voto en las asambleas de copropietarios; y la
cuota que a cada uno corresponde en lo que resta de los bienes
comunes (cuando el régimen termina por extinción parcial, según se
dirá).
 7º. La unidad puede ser transferida, transmitida, hipotecada, gravada
con otro derecho real y puede ser convenido cualquier derecho personal,
libremente, sin el consentimiento de los demás copropietarios.

8º. El derecho sobre los bienes comunes es inseparable del dominio,

uso y goce de la respectiva unidad; cualquier negociación sobre ésta
alcanza a aquél.

9º. Están dispuestas normas sobre la administración del conjunto y las

relaciones de vecindad. Para la administración son establecidos órganos:
la asamblea de copropietarios, el comité de administración y el
administrador (para las causas concernientes a la administración y
conservación del edificio el administrador tiene la facultad de representar
en juicio activa y pasivamente a los copropietarios conforme al art. 23).

10º. Los copropietarios deben contribuir a los gastos comunes (en

proporción al valor de su unidad, como se dijo). Si una unidad pertenece
a dos o más titulares, son obligados solidariamente. El administrador
puede proceder ejecutivamente contra el deudor; está dispuesto un
especial título ejecutivo para el efecto (la copia del acta de la asamblea
en que hayan sido acordadas las expensas comunes). En la totalidad de
lo adeudado es deudor quien sea el titular de la unidad al tiempo del
cobro (es decir, el actual titular responde de los gastos comunes
adeudados aun antes de adquirir la unidad).706

11º. Es posible conferir el uso y goce exclusivo de ciertos bienes

comunes a uno o más copropietarios (en el respectivo reglamento o por
acuerdo de los comuneros).

12º. En cuanto al término del régimen, la ley actual no consigna

orgánicamente un párrafo destinado a la extinción. Pero hay algunas
normas al respecto. Así, si la autoridad ordena la demolición del
condominio se dispone que la asamblea "acordará su proceder futuro"
(art. 37), y dentro de esta expresión cabe la disolución de la comunidad.
También es contemplada la posibilidad de que, con ciertos requisitos, la
asamblea pueda solicitar a la Dirección de Obras Municipales que
proceda a modificar o dejar sin efecto la declaración que acoge el
condominio a este régimen (arts. 17 Nº 4 y 38); en tal situación, la
copropiedad inmobiliaria queda convertida en simple comunidad, que ha
de regirse por las normas del Derecho común (que aquí han sido
examinadas); la comunidad prodiviso queda convertida en comunidad
proindiviso.707-708

72 bis.- Situaciones semejantes. Tiempo compartido y

cementerios.-

Por particulares factores han ido desarrollándose algunas modalidades

de la comunidad tradicional que merecen al menos una referencia; aquí
serán abordadas las que versan sobre el tiempo compartido y los
cementerios.709

a.- Tiempo compartido.

Es conocida con diversos nombres: multipropiedad, propiedad por

turnos, derecho de aprovechamiento por turnos, tiempo propio, tiempo
compartido ("timesharing" en el ámbito anglosajón); lo propicio de la
denominación está vinculado a los términos en que es establecida y a la
calificación que le sea atribuida (como se irá viendo).

Su origen es relativamente reciente;710ha sido desarrollada

particularmente en inmuebles,711en el sector turístico o de recreación.

En descripción inicial, consiste en el disfrute de un bien alternadamente

entre varios titulares, conviniéndose el período (en extensión y fecha de
cada año) en el que corresponderá a cada uno.

Habitualmente incluye sectores de uso exclusivo junto a espacios

comunes (como los de la copropiedad inmobiliaria). Asimismo, lo más
frecuente es que incluye variado mobiliario.

Ha prosperado, por la mutua conveniencia para los involucrados. El

inversionista logra mejorar la rentabilidad del objeto; los usuarios,
evitando soportar el elevado costo de un inmueble en dominio exclusivo,
logran disfrutarlo por cierto período en la época que eligen (al menos
dentro de sus posibilidades económicas y en su personal percepción de
la relación calidad-precio). Incluso, como es ofrecida la posibilidad de
intercambios en el ejercicio del derecho (facilitado por las denominadas
"sociedades de intercambio"), es añadido el atractivo de diversificar los
lugares y épocas de esparcimiento.

Por otra parte, por falta de control su irrupción ha generado algunos

abusos (que, al parecer, se han ido salvando) y en los textos persisten
vacíos e interrogantes; aparecen, aquí como en otras materias, por el
frecuente adelanto de la realidad a la organización jurídica. En otros
términos, su regulación está en gestación, con diverso grado de avance
en los diferentes ordenamientos; pero en varios países ya se cuenta con
textos legales y comentarios de doctrina.

Para la apropiada comprensión del tema y, en particular, para abordar

el importante capítulo de la calificación de su naturaleza jurídica,
estimamos conveniente dar cuenta de estas dos constataciones: a.- Las
normas que en algunos ordenamientos han sido dictadas suelen
contener ciertos rasgos sustantivos que, por cierto, influyen en la final
calificación, pero generalmente han sido dedicadas a imponer controles,
especialmente mediante exigencias formales; b.- Ante la falta de estatuto
regulador, en la práctica el negocio ha sido desenvuelto con gran
variedad de modalidades, tanto en las características del objeto material
(inmueble) sobre el que se contrata como en el diseño jurídico empleado.
En cuanto a las primeras, ha sido aplicada a un inmueble (un edificio), a
varios edificios intercambiables dentro de un conjunto, a edificios o
conjuntos ubicados en distintos lugares del mundo, etc. En cuanto al
segundo, han sido tomados como modelo o, al menos, como punto de
referencia: la propiedad con modificaciones (por ej., con exclusión de su
carácter perpetuo); la propiedad con su modalidad de comunidad (a su
vez con diversos matices); otros derechos reales limitados
(especialmente el usufructo); la sociedad, el arrendamiento, etc.712En
suma, en la base, las opciones giran en torno a las nociones de derecho
real o personal (la alternativa del derecho real es relacionada con el
problema de si los particulares pueden o no crear derechos reales no
establecidos en la ley, que ya fue referido al comienzo; supra Nº 17
quáter). Debe tenerse en cuenta también que las posibilidades de éxito
de cada una de estas proposiciones no sólo dependerán del afinamiento
conceptual sino de las normas que en el respectivo ordenamiento rijan
para la correspondiente institución y que se impongan o no como
inmodificables (por ej., entre nosotros, la alternativa de la comunidad
tropezará con la imprescriptibilidad de la acción de partición y la
limitación del pacto de indivisión, conforme al art. 1317; la del usufructo
tiene el inconveniente de que es intransmisible, etc.; aunque puede
acudirse al principio de la especialidad).

En las legislaciones que han regulado la materia ha ido optándose por

diversas soluciones (así, por ej., en Francia ha sido adoptada la forma
societaria;713en Grecia, la de un arrendamiento con especiales
características; en España es ofrecida la opción de derecho real o
personal).714

En Chile no ha sido dictado un estatuto sobre la materia; no obstante

esa carencia, en la práctica el negocio ha sido concretado y hay varias
instalaciones con esta forma de aprovechamiento (aunque su incremento
ha sido desatado al parecer con ritmo irregular). Para el acuerdo entre el
inversionista y los usuarios ha sido empleado principalmente el usufructo
(incluso con varios usufructuarios para un mismo período, generalmente
parientes entre ellos, con derecho de acrecer, para sortear la dificultad de
la intransmisibilidad que —como es sabido— por norma está impuesta
para este derecho real).

Estimamos que en la decisión acerca de la naturaleza jurídica y, sobre

todo, para el diseño del convenio que debe suscribirse entre el
inversionista y los usuarios (mientras los textos legales no impongan
uno), debe considerarse la sustancia prevaleciente que se persigue,
entre la propiedad del objeto o el servicio que se presta con base en él;
el objetivo predominante encontrará en los esquemas jurídicos el
instrumento propicio: el derecho real o el derecho personal. Por lo
mismo, si —como parece ser— los usuarios persiguen el objetivo de
disfrutar eficientes y oportunos servicios más que adquirir una cuota de
las instalaciones materiales, con las cargas que siempre traen consigo,
es el derecho personal, con la correlativa obligación (descritos
apropiadamente en el contrato) el instrumento más propicio.715-716
 b.- Cementerios.

Como es sabido, en el país la pertenencia de los cementerios evoca

influyentes episodios de la vida nacional, gestados sobre la inmediata
circunstancia de que desde sus comienzos y por mucho tiempo su
organización y funcionamiento estuvieron vinculados a la Iglesia Católica.

Por cierto, la referencia que aquí será formulada está dirigida al capítulo
de los derechos que se tienen en el preciso lugar de la sepultación.

Luego de un precepto del CC. el art. 587, según el cual el uso y goce
de cementerios en predios de particulares pasarán con ellos a quienes
adquieran los predios salvo que sea dispuesto algo distinto por
testamento o acto entre vivos, los principales textos son: el Código
Sanitario (Libro VIII, arts. 135 y sgts.); la Ley 18.096,717que dispone el
traspaso de cementerios de Servicios de Salud a las Municipalidades; el
DS. 357,718Reglamento General de Cementerios; el DFL. 1,719que
determina las materias que requieren autorización sanitaria expresa.

Conforme a estos textos:

1.- Cementerio es un "establecimiento destinado a la inhumación o a la

incineración de cadáveres o de restos humanos y a la conservación de
cenizas provenientes de incineraciones" (Regl. General de Cementerios,
art. 2º).

2.- Existen cementerios generales (o públicos) y particulares. Los

primeros son los que pertenecen a alguna institución del Estado (como
los del Servicio Nacional de Salud —SNS.—, los de las Municipalidades);
los particulares son los de cultos religiosos, los de colonias extranjeras,
etc. (Regl. General de Cementerios, art. 15).

3.- La instalación y funcionamiento de cementerios, públicos y privados,

requiere autorización sanitaria expresa (DFL. 1, art. 1º Nº 26).

4.- Sólo en cementerios legalmente autorizados podrá efectuarse la

inhumación de cadáveres o restos humanos (salvo autorización del
Director General de Salud) (Código Sanitario, art. 135).
 5.- Sólo el SNS. podrá autorizar la instalación y funcionamiento de
cementerios (Código Sanitario, art. 136).

6.- Corresponderá a las Municipalidades instalar cementerios, previa

aprobación del SNS., en los lugares en que no los hubiere o fueren
insuficientes (pudiendo adquirir o expropiar terrenos para el efecto)
(Código Sanitario, art. 138).

7.- Los terrenos dedicados a cementerios deberán ser única, exclusiva

e irrevocablemente destinados a este objeto (Regl. General de
Cementerios, art. 16).

8.- Se distinguen diversas clases de sepulturas (mausoleos de familia,

nichos perpetuos y temporales, sepulturas en tierra perpetuas y
temporales, etc.) (art. 29).

9.- La situación jurídica de la sepultura y la naturaleza del derecho

sobre o respecto de ella ha sido discutida en la doctrina y en nuestros
textos no queda definida.

Han sido sostenidas variadas alternativas. La circunstancia de existir

cementerios públicos y privados conduce a distinguir para esos efectos.
En los públicos ha sido propuesta la calificación de derecho real, derecho
personal, derecho real administrativo, "permiso especial de uso". En los
privados, el derecho que surge del contrato que es celebrado entre la
sociedad que crea el cementerio y el adquirente del derecho de
sepultación asimismo ha sido objeto de variadas calificaciones: de
derecho real (de dominio, de comunidad prodiviso, de derecho real
limitado) y de derecho personal (y en esta última ha sido añadido el
complemento de "derecho personal innominado", inmueble).720-721
 CAPÍTULO III

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

PÁRRAFO I

DESCRIPCIÓN DEL SISTEMA

73.- A.- Noción general. B.- Alternativas. 1.- El título y el

modo; 2.- El solo contrato; 3.- La abstracción causal; 4.- El
voluntarista (del Common law).- C.- Factores influyentes (la
anotación preventiva). D.- Derecho chileno (el sistema como
proceso).-

A.- Noción general.-

Para la transferencia de bienes por acto entre vivos, en la historia del

Derecho han ido quedando configurados diversos sistemas que, como es
de esperar, las legislaciones van adoptando frecuentemente con
variantes o matices por particulares explicaciones. Más aún, por la vía de
la interpretación de los textos que los imponen doctrina y jurisprudencia
suelen introducir acomodos o enmiendas de distinta envergadura. En fin,
en la vigencia práctica del diseño legal llegan a surgir nuevas diferencias
cuando los interesados los alteran o adaptan a sus personales designios,
si las normas que los regulan lo permiten (y a veces el permiso es
concedido expresamente).

Aquí serán revisados los predominantes en el mundo occidental.

B.- Alternativas.-

1.- El título y el modo.-

Con precedentes romanos (a los que pronto se hará referencia), en

muchas legislaciones, entre ellas en la nuestra, para la transferencia del
dominio y demás derechos reales, y aun personales, es exigida la
concurrencia de dos elementos: un título y un modo de adquirir.

Título es el hecho o acto jurídico que justifica la adquisición del dominio.

Modo de adquirir es el hecho o acto jurídico que produce efectivamente
la adquisición.

Con el solo título, pues, no es adquirido el dominio de las cosas: de él

nace solamente un derecho personal, el derecho de exigir que
posteriormente sea transferido el dominio por el obligado, mediante el
correspondiente modo de adquirir. Un claro ejemplo lo proporciona la
compraventa: perfeccionado el contrato de compraventa, el comprador
aún no es dueño de la cosa comprada ni el vendedor la ha hecho ajena;
con el contrato, el vendedor ha quedado obligado a transferirla al
comprador; posteriormente, el dominio es transferido cuando el vendedor
efectúa al comprador la tradición de la cosa vendida. De ahí que suela
expresarse que son los modos de adquirir las fuentes de donde emanan
los derechos reales.

En la práctica, esta dualidad frecuentemente no es percibida con

nitidez. Así acontece en el título masivamente empleado, la compraventa
de muebles, que es consensual; el modo suele seguir tan
inmediatamente al título, que casi se confunden: se produce acuerdo en
la cosa y en el precio e inmediatamente la cosa vendida es entregada.
Pero queda distinguida claramente en la compraventa de inmuebles, en
la cual primero es celebrado el contrato por escritura pública y,
posteriormente, cumpliendo el contrato, tal título es inscrito en el Registro
inmobiliario; con ese acto de inscripción —forma en que es efectuada la
tradición de inmuebles— es producida la transferencia del dominio.722

Los títulos que habilitan para la posterior transferencia del dominio son
llamados títulos traslaticios de dominio. Son innumerables, legalmente no
tienen un número cerrado y pueden revestir la forma y características
que acuerden los particulares. Generalmente adoptan la forma de
contratos: compraventa, permuta, donación, aporte en propiedad a una
sociedad.

Tal es el sistema denominado romano, del título y modo, o del efecto

personal del contrato.723

En su favor son aducidas las ventajas de publicidad en favor de

terceros y de especificación en las obligaciones de género; la entrega
material de la cosa objeto del contrato patentiza ante terceros la
mutación del dominio, con lo cual éstos toman conocimiento de que el
respectivo objeto ya no forma parte del patrimonio del tradente y, en
cambio, pertenece al adquirente, con todas las consecuencias que se
derivan de tal circunstancia; y cuando de obligaciones de género se trata,
la tradición permite especificar el objeto, exigencia indispensable para
establecer el dominio, de manera que lo genéricamente debido quedará
radicado definitivamente en la especie que el tradente entrega al
adquirente. Ha sido destacado también que el fundamento del sistema,
que trae estas ventajas, está en el carácter universalmente oponible del
derecho real de dominio; al estar dotado de la virtud de poder ser
opuesto a todo el mundo, ser respetado por todos, requiere de esta
publicidad y especificación.724

Tratándose de contratos que contienen obligaciones de género y que

conducen a la transferencia del dominio (Pedro vende a Juan un caballo
de su manada), la llamada especificación es sin duda una ventaja
importante, que aparece precisamente como una debilidad del sistema
consensual, pero no puede silenciarse que la pretendida publicidad que
ofrece la tradición queda esfumada, al menos en gran medida, con la
aplicación diaria de las tradiciones simbólicas (sobre las que se volverá
pronto).
 Además del nuestro, siguen el sistema, por ej., los códigos austríaco,
español, suizo, turco, holandés, ruso y varios latinoamericanos (incluidos
el nuevo cód. civil brasileño de 2002 y el nuevo cód. civil argentino de
2015).

El cód. civil austríaco lo impone en el párrafo 380; en los inmuebles el

modo consiste en la inscripción (párrafos. 425 y 431).

El cód. civil español no contiene disposiciones categóricas, pero en la

doctrina parece predominar la conclusión de la dualidad. Los textos
mencionados como fundamentales al efecto son los arts. 609 y 1095;
pero debe considerarse también el art. 1462, que acoge la llamada
tradición "instrumental", que aproxima al código, en los supuestos a los
que es aplicable la regla, a una transferencia sólo contrato, y que evoca
nuestra —inconveniente— norma sobre tradición de servidumbres.725El
Proyecto de cód. civil español de 1851 (llamado de García Goyena, que
en algunas materias —como es sabido— fue considerado por el redactor
del CC.) estaba afiliado al sistema consensualista.

El cód. civil suizo, siendo claro para los inmuebles (que —como
nosotros— impone la tradición mediante inscripción) (arts. 657, 965, 971
y sgts.) no lo fue tanto para los muebles (en su art. 714); pero pronto la
doctrina entendió y la jurisprudencia resolvió la misma solución causal
(en una difundida sentencia del Tribunal Federal de 1929;726debe ser
considerado también el art. 184 del cód. federal suizo de las
obligaciones).

El cód. civil turco (de 1926), siguiendo al cód. civil suizo, adoptó el
sistema del título y el modo. En los muebles, con tradición posesoria; en
los inmuebles, con la tradición-inscripción.727

El cód. civil holandés parece acoger también la dualidad, con el art. 3-

84 (que para la transferencia exige "entrega en virtud de título válido");
también con los arts. 7-1 y 7-9, en la regulación de la compraventa (pero
protegiéndose al tercer adquirente de buena fe, conforme al art. 3-88).
 El cód. civil de la Federación rusa lo acoge con matices. Conforme a los
arts. 223, 224, 218.2 para los muebles es exigida entrega ex iusta causa;
pero admitiéndose las excepciones de la ley y de las partes que pueden
pactar la transmisión por mero consenso. Por influencia del Derecho
alemán, a comienzos del siglo XX hubo intentos de introducir una
transferencia mediante tradición abstracta, que no prosperaron, ni en la
época soviética ni en el código actual (en todo caso, debe tenerse
presente la norma de las adquisiciones a non domino, como se dirá más
adelante, a propósito de la regla de que "en materia de cosas muebles la
posesión equivale a título"). Para los bienes sometidos a Registro
(principalmente los inmuebles) ha sido dispuesta la inscripción registral
(arts. 223.2, 130, 131.1).728

El cód. civil brasileño (de 2002) también adopta el sistema dual; para
los muebles exige tradición (art. 1226) y para los inmuebles la substituye
por la inscripción del título (arts. 1226, 1227, 1245, 1267, 1268; y el
art. 481 para la compraventa).

El cód. argentino nuevo (vigente desde 2015) se mantiene (como el

antiguo) en el sistema del título y modo; y la tradición de bienes
registrables es efectuada mediante inscripción (así está dispuesto en
términos muy didácticos en los arts. 750 y 1892).

2.- El solo contrato.-

Frente a él está el sistema consensual, o del efecto real del contrato, en

cuya virtud el solo título es suficiente para producir la transferencia del
dominio, sin necesidad de recurrir al modo. Fue establecido
señaladamente por el cód. civil francés y de allí adoptado por otros; por
ej., los de algunos países latinoamericanos (del siglo XIX) y
posteriormente el italiano, el portugués, el de Québec.

En el cód. civil francés los textos que organizan el sistema son,

básicamente, los arts. 711, 938, 1138 y 1583 (al menos así según lo que
un crítico denomina "doctrina tradicional").729Con la reforma del código
(de 2016), el art. 1196 por cierto mantiene el sistema consensual, de la
transferencia de la propiedad por el solo contrato, disponiendo que esa
transferencia puede ser diferida por: la voluntad de las partes, la
naturaleza de las cosas o el efecto de la ley.730

El cód. civil italiano lo dispone en los arts. 922 y 1376, siguiendo al

código de 1865 (pero protegiéndose el tráfico con base en la buena fe;
debe considerarse, particularmente, la publicidad registral).731Deben ser
considerados también los arts. 1470, 1476, 2643 (Actos sujetos a
transcripción), 2664 (Efectos de la transcripción).

El cód. civil portugués (de 1967) lo dispone en sus arts. 408, 874, 879,
1316.

El cód. civil mexicano también lo implanta (arts. 1792, 1793, sin

perjuicio de la oponibilidad registral, conforme al art. 2014).

El cód. civil boliviano (siguiendo al italiano) también lo adopta (art. 521,

en los efectos de los contratos; también los arts. 110, 584, 614; pero
respecto de inmuebles con oponibilidad a terceros sólo mediante la
inscripción, conforme al art. 1538).

También el cód. civil paraguayo (arts. 716, 1966, 1968 para los
inmuebles y 2061 para los muebles; para la compraventa, arts. 737, 759;
pero también respecto de inmuebles con oponibilidad a terceros sólo
mediante la inscripción, conforme al citado art. 1968).

El cód. civil de Québec lo impone en el art. 1453; deben ser

considerados también los arts. 1454 y 1455 (la entrega sirve para decidir
en situación de ventas sucesivas a dos o más personas; y si se trata de
inmuebles, es la inscripción la que confiere la oponibilidad a terceros); y
los arts. arts. 916 y 1433.

El cód. civil peruano impone un sistema que ha de ser calificado de

mixto: para los muebles exige título y modo (art. 947; conviene tener
presente que los arts. 1529 y 1549, relativos a la compraventa, se
refieren no al sistema de transferencia sino a la obligación del vendedor
de hacer dueño al comprador); para los inmuebles dispone la
transferencia por el solo contrato (art. 949), pero —como siempre—
deben tenerse presente las normas del Registro que imponen —como se
dirá al tratar el tema— una firme fe pública registral para adquirentes de
buena fe a título oneroso (art. 2014).732

Los orígenes surgen en el Derecho romano a partir de la dualidad; en

su notable evolución, con señalada influencia de las tradiciones fictas, va
gestándose la dispersión (v. infra Nº 115) (debe advertirse que al no ser
terminantes los antecedentes, los historiadores discuten muchas
apreciaciones). A los inicios de su vigencia en Roma (precedida, como
es sabido, por la mancipatio y la in iure cessio), la tradición estuvo
orientada, fundamentalmente, a la posesión, al cambio posesorio (no a la
transferencia de derechos); permitía al adquirente entrar en la posesión
de la cosa. Por otra parte, y puede sostenerse que, por la propia
explicación, unida a una concepción sensible o material del Derecho,
primero surgió como un acto de entrega material, física. Con el tiempo la
transformación fue apareciendo en dos direcciones: aplicándose como
modo de transferir también el dominio, y desligándose de su carácter
materializado. Por imposición de la realidad, que en muchas situaciones
imposibilita una entrega de la cosa de mano a mano (atendidos su peso
y volumen y la capacidad física humana) ya en la época del Derecho
justinianeo estaban en pleno desarrollo las tradiciones fictas o
simbólicas, que fueron reemplazando en gran medida la entrega real,
incluso en objetos en que ésta era posible. Este desenvolvimiento
constituye una desmaterialización de la tradición (también llamado
proceso de "espiritualización"), que resultó trascendental; no cesó en el
futuro, extendiéndose en su aplicación e intensificándose el empleo,
mediante fórmulas puramente contractuales.733

Con nuevos impulsos, de procedencia filosófica,734el proceso culminó

a fines del siglo XVIII en un verdadero efecto real del contrato, por el que
el solo convenio transfiere dominio, establecido, como se ha dicho, en el
código francés (art. 1138) y de ahí seguido por varios otros.735

Una observación de ambos sistemas permite concluir: que en los

ordenamientos europeos y latinoamericanos estos dos principales
sistemas se han distribuido las preferencias y ninguno ha logrado
imponerse; y que en su funcionamiento concreto ninguno mantiene su
pureza en toda circunstancia. Así, en las legislaciones del efecto real del
contrato debe recurrirse a un acto equivalente a la tradición cuando el
contrato está referido a obligaciones de género o alternativas, en las que
con el solo título no queda individualizada la cosa transferida; la
especificidad del dominio requiere de un acto de "individualización" (o
"determinación") de la cosa que ha de ser transferida y, aun, de un
acuerdo real de transferencia.736Y en el sistema de la dualidad,
concretamente entre nosotros, hay situaciones en las que se llega a
configurar una especie de efecto real del contrato, sobre todo en la
transferencia de bienes incorporales; el autor del CC., apartándose del
precedente romano, exigió tradición no sólo para el dominio, sino
también para los demás derechos reales, y aun personales, originándose
en ellos algunos inconvenientes (aunque la ley lo imponga, es difícil
efectuar una auténtica tradición para transferir un derecho de usufructo
sobre muebles, una herencia o de un derecho personal no documentado;
se volverá luego sobre estas dificultades).

3.- La abstracción causal.-

Debe considerarse también la interesante alternativa adoptada por el

Derecho alemán. Para la seguridad del tráfico, el cód. civil alemán
introduce la abstracción, separando (o independizando) el modo del
negocio causal (del título), intercalando —como un tabique— el llamado
"convenio traslativo abstracto". En la transferencia del derecho real por
cierto que ha de existir un título (el que en la realidad es el acto causal, el
contrato), que explica o justifica la transferencia; pero, con prescindencia
de él la transferencia es efectuada por la concurrencia del convenio
abstracto más la entrega o la inscripción. Y las iniquidades derivadas de
las peripecias del título pueden ser corregidas mediante acciones
fundadas en el enriquecimiento injustificado.

El convenio traslativo es el escueto acuerdo de transferir, entre el

enajenante y el adquirente; es abstracto porque vale con prescindencia
de su causa (del negocio causal); así, las vicisitudes que pueden
acontecer al título (nulidad, resolución por incumplimiento, etc.) no
afectan al (no influyen en el) convenio traslativo y, por tanto, en el
traslado del dominio; la transferencia es mantenida (salvo extremas
excepciones). Convenio traslativo abstracto más entrega (en los
muebles), o convenio traslativo abstracto declarado ante el registrador
más inscripción practicada por éste (en los inmuebles), transfieren
definitivamente el derecho real (v., principalmente, arts. 925, 929 y 873
del cód. civil alemán).737

El sistema, que no ha sido muy seguido,738ha sido objetado; sobre

todo porque los sistemas causalistas reflejan más la realidad de los
negocios, que la comunidad considera siempre integrando una unidad, y
porque solucionan con más equidad las dificultades derivadas de la falta
de título justificante (o de las nulidades, resoluciones, etc.), en tanto que
la atención al tráfico puede ser lograda con la protección a los terceros
adquirentes de buena fe, como lo postula la protección al tráfico
mediante la apariencia.739

4.- El voluntarista (del Common law).-

Conviene también una referencia al Common law.

Como principio (porque deben formularse algunas distinciones según el

título sea gratuito u oneroso y según se trate de muebles o inmuebles) —
y a diferencia de los sistemas reseñados— en el Common law ha sido
entregada a la voluntad de las partes la determinación del
acontecimiento por el cual es transferido el dominio (y, por tanto, el
momento en el que se produce); si con la celebración del contrato, con la
entrega o, aun, con el pago del precio. Si las partes no lo han dispuesto,
predomina la conclusión (desde principios del siglo XIX) que es
transferido con la celebración del contrato.740

La "Sale of Goods Act" (de 1893, reformada en 1979) define la

compraventa (para los muebles) en términos que reflejan esa misma
decisión (secc. 2, y secc. 17).741-742

En el examen externo de los sistemas puede verse que siempre

aparecen dos elementos: negocio causal y entrega; es así porque es lo
que ocurre en la realidad y la ley sería impotente para alterar esa
estructura (salvo situaciones excepcionales en las que pudiere no existir
entrega, al menos física). Las diferencias surgen en la determinación del
preciso episodio (el cual, a su vez, determina el instante) con el que la
transferencia es producida; y esa decisión puede ir acompañada —como
se ha visto— de otras, eminentemente jurídicas, que en conjunto
generan nuevas e importantes consecuencias; entre ellas: el grado de
influencia que las vicisitudes del título van a tener en el modo; al fondo,
en la transferencia.

Desde otro punto de vista puede verse que en el conjunto prevalecen

los sistemas causalistas.

C.- Factores influyentes (la anotación preventiva).-

En fin, conviene retener que para el apropiado conocimiento de los

sistemas de transferencia por actos entre vivos deben también ser
considerados otros sectores del respectivo ordenamiento. Entre ellos
destacadamente tres: la regulación de las consecuencias de la ineficacia
de los títulos; para los inmuebles las características del sistema registral;
y para los muebles la adopción de la regla "en materia de cosas muebles
la posesión equivale a título".

1º.- La regulación de las consecuencias de la ineficacia de los títulos. Al

ser descritos los diversos sistemas ya ha podido percibirse esta
influencia, en la cual radica en buena medida la diferencia entre los
sistemas causalistas y el de la abstracción.

En efecto, para el conocimiento y calificación de un sistema de

transferencia resulta también indispensable examinar la regulación de las
instituciones que agreden a los títulos (contratos) hasta dejarlos
ineficaces (como la nulidad, la resolución, la resciliación, etc.), ya que en
su virtud pueden producirse efectos restitutorios entre las partes y
respecto de terceros (pronto veremos las principales).

2º.- Para los inmuebles, las características del sistema registral. Como
la generalidad de los ordenamientos dispone de un sistema registral para
los bienes inmuebles y aun para ciertos bienes muebles, la regulación de
esos registros debe también considerarse al examinar cualquier sistema
de transferencia de bienes.743Incluso, suele no presentarse plena
armonía entre las normas sustantivas y las registrales; y en ocasiones,
por la vía de las normas registrales se termina imponiendo una dualidad:
un sistema para los bienes no registrados y otro para los bienes
sometidos a registro.

Por otra parte (suponiendo normativa coherente), la imposición de un

sistema de transferencia trae consigo ciertas características registrales.
Por ej., si el sistema establecido es consensualista, entonces la
inscripción (de los bienes registrables) ha de ser declarativa del derecho
(no constitutiva); la mutación real ya ha sido producida (antes, fuera del
Registro, al celebrarse el contrato).

3º.- Para los muebles, la adopción de la regla "en materia de cosas

muebles la posesión equivale a título". Sin perjuicio de muchas
controversias locales específicas (que serán aludidas al tratarla, en el
capítulo de la acción reivindicatoria) esta regla significa que si el dueño
de una cosa mueble se desprende de ella voluntariamente (entregándola
en comodato, depósito, prenda o por cualquier otro título de mera
tenencia) y el que la recibe la enajena (como propia) el adquirente
obtiene el dominio; se ha producido una adquisición a non domino.

Vigente en muchos ordenamientos europeos y trasladada a varios

latinoamericanos, con esta regla (que en el medio nacional puede
parecer extraña) el Derecho germánico, de donde proviene, contribuyó
notablemente a la seguridad del tráfico.

Su implantación ha dado lugar a diversos debates sobre su alcance,

exigencias y excepciones; destacadamente, si lo que se impone es sólo
una presunción de dominio simplemente legal, una privación de la acción
reivindicatoria o una formal declaración de dominio para el adquirente.
Dejando pendiente muchos extremos, son conclusiones firmes: que debe
tratarse de un adquirente de buena fe y que están exceptuadas las cosas
perdidas, hurtadas o robadas (aquí será examinada al tratar la acción
reivindicatoria; infra Nº 264 bis, 3.).

En lo que aquí interesa, incorporada en un ordenamiento, forma parte

de su sistema de transferencia de bienes y, por tanto, debe ser
considerada al tiempo de ser ese sistema descrito y calificado.
 Sólo agreguemos ahora que ante ella el CC. se mantuvo fiel al principio
romano; permanece el principio "nadie da lo que no tiene" (nemo plus
juris...). Al ser regulada la acción reivindicatoria no se contempló
excepción para los bienes muebles; todo objeto es reivindicable por su
dueño. Ni siquiera hay excepción en la cosa cuyo propietario la haya
comprado en feria, tienda, almacén u otro establecimiento industrial en
que se vendan cosas muebles de la misma clase; el dueño puede
siempre reivindicarla, sólo que debe abonar previamente el valor que el
reivindicado haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y
mejorarla (art. 890 incs. 2º y 3º). Es tan sólo, pues, una atenuación al
principio. Y estimamos que debemos mantenerla excluida (puede
encontrar obstáculo en el art. 19 Nº 24 de la Constitución). Por otra parte,
esta generalizada concesión de la acción reivindicatoria del art. 890
mantiene armonía (y preferencia por la titularidad efectiva con detrimento
de la seguridad del tráfico) con otros dos textos: el 1815, por el cual la
venta de cosa ajena vale "sin perjuicio de los derechos del dueño";744y
el art. 682, conforme al cual si el tradente no es el verdadero dueño, por
la tradición no se transfieren más derechos que los transmisibles que el
tradente tuviere. Queda así consagrado el nemo plus iuris...745

Restan todavía dos prevenciones para completar el panorama

sistémico.

a.- Para los inmuebles debe tenerse en cuenta la llamada "anotación

preventiva" (en particular la "pre-anotación", que en el Derecho registral
alemán constituye una situación bien regulada, la Vormerkung), vigente
en algunos ordenamientos como el alemán, el suizo, el español. Está
establecida para ciertas situaciones jurídico-reales inmobiliarias
transitorias taxativamente dispuestas en la ley, y constituye un buen
complemento de la inscripción en un eficiente sistema registral, que
protege a los directamente interesados y a potenciales terceros
adquirentes (por evocación, v. también supra Nº 17 bis, D.).746

b.- Finalmente, conviene formular una especial referencia a los

derechos reales restringidos, reparando en un punto teórico que facilita la
posterior comprensión del relato. Al tratar en ellos la dualidad título y
modo, habitualmente el negocio es calificado de transferencia, pero
mayoritariamente se trata de constitución. Al ser gestados, una
"transferencia" es postulada en una concepción tradicional del dominio,
como suma de atributos; con ella hay atributos que son "desprendidos" y
transferidos a un tercero; pero en la concepción del dominio como
señorío monolítico con elasticidad ellos son "constituidos", encogiéndose
el dominio, que vuelve a expandirse cuando el derecho real restringido
queda extinguido; así, hay transferencia sólo cuando, luego de creado, el
derecho real restringido es transferido a un tercero. Y ocurre que —al
menos en el Derecho chileno— son pocas las situaciones en que son
transferibles después de creados. Los de garantía, siguen a la cosa; la
transferibilidad del usufructo, luego de constituido, está discutida; el uso
es intransferible; y la transferencia de la servidumbre tampoco es posible
porque ella es inseparable del predio y va con él.

El Derecho comparado aconseja avanzar en la uniformidad. Por cierto,

es reclamada con mayor premura en zonas en las que hay un proceso
de unificación más amplio; es la situación de la Unión europea.747-748

D.- Derecho chileno (el sistema como proceso).-

Ya ha sido dicho: el nuestro es el del título y el modo.

Configuran el sistema, fundamentalmente, los arts. 588 que consigna

los modos de adquirir, 670 que define la tradición y 675 que para la
validez de la tradición exige un título traslaticio de dominio válido.
Pueden ser mencionados también los preceptos que disponen la forma
como debe ser efectuada la tradición: principalmente los arts. 684 para
los muebles (que incluye formas fictas) y 686 para los inmuebles
(mediante la inscripción registral); y los textos que definen los principales
títulos traslaticios de dominio, como los arts. 1793 y 1897, conforme a los
cuales el vendedor, el permutante, se obligan a dar la cosa; también es
claro para este efecto el art. 1824 (la definición de la donación del
art. 1386, que es otro destacado título traslaticio de dominio, es
justamente objetada por la impropiedad de su redacción a este respecto).

Los modos de adquirir están establecidos en la ley y, por el carácter

institucional de la materia de propiedad, no pueden tenerse como tales
sino los que el texto legal menciona; y la C. Pol. así lo dispone
expresamente (art. 19 Nº 24). Como se dijo, están individualizados en el
art. 588. A ellos debe agregarse la propia ley (por ej., se adquieren por
ley el usufructo legal del marido sobre los bienes de la mujer, y el del
padre sobre los bienes del hijo; la jurisprudencia ha resuelto que en la
expropiación la ley constituye título y modo de adquirir el bien
expropiado).749

Por otra parte, dispuesto para la transferencia del dominio, en el CC. el

sistema fue extendido a los otros derechos reales y aun a la
transferencia de los derechos personales (cuando después de creados,
el acreedor decide transferirlo); el art. 670, luego de definir la tradición,
agrega "lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros
derechos reales". Con esa base general, en otros textos va quedando
dispuesta la forma en que la tradición debe ser efectuada en cada uno
(con algunas omisiones y dificultades, como se irá viendo). Esa secuela
es iniciada con el dominio; en los muebles la tradición es efectuada por
alguna de las formas consignadas en el art. 684 y en los inmuebles por
inscripción conservatoria conforme al art. 686.

Hay también factores adicionales influyentes:

— En cuanto a las consecuencias de la ineficacia de los títulos el

sistema es bastante sensible; las peripecias del título en buena medida
repercuten en la tradición y, por tanto, en la transferencia. La nulidad del
título anula la tradición y, así, la transferencia; la resolución, la
resciliación, la revocación, la enajenación de un falso heredero, inciden
también en la enajenación (con más detenimiento estas vicisitudes serán
examinadas luego, en infra Nº 73 ter, al confrontar el sistema con la
protección del tráfico).

— En cuanto al Registro inmobiliario, tiene escasa legalidad y débiles

legitimación y fe pública registral, como será sugerido pronto en infra
Nº 73 ter y precisado con pormenores al examinar el Registro.

— En cuanto a la regla "en materia de bienes muebles la posesión

equivale a título", como se dijo, no está acogida (será también aludida en
infra Nº 73 ter y tratada en la acción reivindicatoria, en infra Nº 264 bis,
3.).
 Por último, conviene una referencia al carácter de "proceso" que implica
este sistema. Compuesto por los señalados dos elementos, el efecto
traslativo es producido con la concurrencia copulativa; uno solo es
impotente para el traslado del dominio; así, nacido el primero ha sido
iniciado el proceso, el "proceso enajenativo", que culmina, es
completado, con el segundo; cumplidos los dos el dominio es trasladado
y, por tanto, la cosa ha sido enajenada.

Esa constatación conduce a una duda frente a la voz "enajenación",

que suele ser empleada en los textos legales. El problema surge, por ej.,
cuando hay que aplicar una prohibición de enajenar. Puede entenderse
que hay enajenación y, por tanto, se incurre en la prohibición, cuando el
proceso culmina, es decir, cuando ha sido efectuada la tradición; en esta
alternativa, prohibida la enajenación, la cosa puede ser (válidamente)
vendida (o donada, o aportada. etc.) sin incurrir en la prohibición. Pero si
es enfatizado su carácter de proceso, puede estimarse que todo él está
vedado; si está prohibido enajenar, está prohibido todo el proceso, desde
el inicio; en esta alternativa ya con la venta ha comenzado a ser
enajenada la cosa, ha comenzado a ser ejecutado lo prohibido y, por
tanto, ya ella, la venta, sería nula; es lo que estimamos.750

73 bis.- Claudicaciones del sistema.-

Descrito nuestro sistema, conviene llamar la atención sobre algunas

prevenciones importantes que deben considerarse al ser expuesto; con
ellas no resulta propio elevar, al menos en el Derecho chileno, el principio
del efecto puramente personal del contrato a la categoría de dogma
incontestado.

Para el propósito del presente párrafo es preciso tener en cuenta dos

observaciones particularmente importantes.

Una, que del examen de los textos romanos ha sido concluido que ese
efecto puramente personal del contrato era aplicable fundamentalmente
al dominio; no era aplicado en toda su intensidad a otros derechos reales
(como a la prenda, la hipoteca, algunas servidumbres). El principio está
vinculado con la concepción romana del dominio, siempre unida a la
posesión, lo cual llevó en el lenguaje corriente de los juristas —se ha
dicho— a identificar el derecho de dominio con la cosa sobre la que se
ejerce (no se expresaba "mi derecho sobre la casa", sino "mi casa"),
calificándose entonces al dominio como cosa corporal; así, esta
concepción del dominio aparece como la explicación del sistema de
transferencia: mediante la entrega de la cosa, con lo que era producido
un desplazamiento posesorio patente;751y se concede al contrato un
efecto solamente personal. Pero posteriormente, en las codificaciones
que adoptaron el sistema (como la chilena), quizás olvidando aquella
explicación y las restricciones predicadas por los propios romanos (como
Gayo752), que advertían que "sobre las cosas incorporales no hay
tradición", no sólo exigieron título y tradición para el traslado del dominio,
sino que la extendieron a los otros derechos reales (art. 670. inc. 2º). El
costo de la infidelidad ha consistido en introducir excesos en las
tradiciones fictas, remedos o francamente excepciones (como acontece
entre nosotros con las servidumbres y el derecho real de herencia, a los
que se hará referencia más adelante).

La otra, que el propio Derecho romano conoció algún desarrollo de las

denominadas formas simbólicas de tradición, como las traditio longa y
brevi manu y la constituto posesorio, que constituyeron el inicio de un
lento, pero permanente proceso de desmaterialización de la tradición que
a finales del Derecho intermedio (inmediatamente antes del inicio de las
codificaciones) culminaría en la configuración del sistema consensual,
adoptado, como se ha dicho, por el Derecho francés y por varios textos
posteriores.753

De lo que ahora se trata es de observar varias situaciones (con

precisiones textuales en el Derecho chileno, pero que también están
presentes en otros ordenamientos que lo acogen) en las que el sistema
dual periclita.

Así como a reglas generales suele haber excepciones aparentes no

efectivas, aquí hay excepciones efectivas no aparentes (porque
formalmente la dualidad título-modo está siendo cumplida).

a.- La ilusión del efecto personal en las tradiciones fictas.-

 En primer lugar, lo que aquí será dicho excluye a los bienes raíces,
pues el sistema registral de los inmuebles obliga a un tratamiento
separado, al ser efectuada la tradición por una forma simbólica tan
particular como es la inscripción, cuyas justificaciones escapan a las
estrictas de un modo de adquirir.

Es fácil apreciar cómo la tradición real, efectiva (mano a mano), que

mejor ofrece las ventajas posesorias y de publicidad de la tradición, tiene
una aplicación reducida; no puede ser utilizada sino respecto de los
objetos cuyas características físicas de peso y volumen permiten su
entrega real por una persona a otra. Esto trae (y ha traído siempre) como
consecuencia la aplicación frecuente de las formas simbólicas de
tradición.

Pues bien, de las formas de tradición simbólica mencionadas en el

art. 684 varias desvirtúan las justificaciones del efecto personal del
contrato. Sólo mostrar la cosa de cuya transferencia se trata, o entregar
al adquirente las llaves del lugar donde está guardada la cosa, no
patentizan ante terceros en modo alguno una mutación en el dominio o
posesión de la cosa tradida.

Pero si las observaciones precedentes pueden resultar discutibles, el

efecto personal del contrato simplemente desaparece, no existe, en los
dos últimos números, 4 y 5, del art. 684. La publicidad del traspaso es
aquí completamente inexistente y sólo con concepciones muy abstractas
de la posesión se le puede reconocer en estas situaciones. Estas formas
fictas, al menos como están establecidas en nuestro texto, están
consagrando un verdadero efecto real del contrato.

El Nº 4 dispone que la tradición puede tener lugar "encargándose el

uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido". Por el
tenor del precepto puede notarse que la tradición queda perfeccionada al
"encargarse" uno... vale decir, queda efectuada al convenirse el
"encargo", y no al cumplirse, esto es, al poner efectivamente la cosa en
el lugar convenido; se trata de un mandato conferido por el adquirente al
tradente, por el cual éste queda "encargado" de poner la cosa en el lugar
convenido.754Así, queda configurada una curiosa situación de
cumplimiento de un contrato mediante otro: puede tratarse de una venta,
en la cual el cumplimiento de la obligación del vendedor de entregar la
cosa queda cumplida, efectuada la tradición, por el mandato en que él es
encargado de poner la cosa a disposición del comprador en el lugar
convenido; es claro que si luego no la pone efectivamente a su
disposición, habrá incumplimiento de ese (segundo) contrato. Por lo que
al tema interesa, el "encargo" puede ser incluido como una estipulación
(formalmente, una cláusula) del contrato (llamémoslo aquí principal) de
donde resulta que la transferencia del dominio es efectuada mediante
puros acuerdos contractuales.

El Nº 5 contempla las conocidas formas traditio brevi manu y constituto

posesorio. Los propios términos de este número no dejan duda acerca
de su significado para estas observaciones: a través de estas dos
"formas de tradición" es concedido un efecto real al contrato; está
dispuesto que la tradición es efectuada "por la venta, donación u otro
título de enajenación...". y luego es añadido que también "por el mero
contrato...". Y agréguese que aquí, a diferencia de la situación anterior,
no es requerido otro pacto contractual además del título sino el solo título
es suficiente, en términos que, dados los supuestos allí contemplados, el
solo contrato transfiere el dominio.

Podrá decirse (y se ha dicho) que en la traditio brevi manu hubo de

hecho una entrega anticipada; pero esa entrega en Derecho, nunca
constituyó tradición y decir que por el posterior título se le da ese
carácter es intentar mantener muy forzadamente la construcción técnica.
En el constituto posesorio podría insistirse que esa entrega será
efectuada en el futuro, pero, aparte de la observación recientemente
formulada, debe agregarse que es posible que esa entrega nunca llegue
a ser efectuada, como cuando el adquirente la transfiere a otro antes de
recibirla, disponiendo que el ahora tenedor —primitivo dueño— entregue
la cosa al nuevo adquirente.

Con lo dicho puede apreciarse que con las tradiciones simbólicas, en

cuanto complementos indispensables del contrato para lograr un efecto
real, el sistema queda débil o desvirtuado.755
 b.- El efecto personal en las servidumbres.-

Respecto de la transferencia del derecho real de servidumbre puede

ser sostenido simplemente que el sistema patrio es el del efecto real del
contrato. Aquí el título y el modo aparecen formalmente dispuestos, pero
la norma no pasa de ser un enunciado teórico para mantener el sistema.

El art. 698 dispone que "la tradición de un derecho de servidumbre se

efectuará por escritura pública en que el tradente exprese constituirlo, y
el adquirente aceptarlo: esta escritura podrá ser la misma del acto o
contrato". Puede verse que se distingue entre el título (acto o contrato en
que la servidumbre es constituida, cuando es creada por este medio) y el
modo de adquirir (tradición). Pero esta tradición no queda diferenciada
sustancialmente del contenido ordinario de un contrato; no es más que
una estipulación (cláusula) en la que es formulada una declaración de
traspaso, aquí llamada tradición, del derecho real de servidumbre; como
si ello fuere poco, el propio precepto agrega que esa declaración puede
ser incluida en el mismo acto en el que la servidumbre es constituida (lo
cual ciertamente es muy práctico), con lo que hasta materialmente
aparece en el acto constitutivo mismo.

Así, sin abandonar las partes el conjunto de pactos que configuran el

título de la servidumbre, sin un acto material ni simbólico, con base en
una pura declaración como las demás que componen el acto que
celebran, efectúan esta singular tradición; ello equivale o significa,
derechamente, reconocer un efecto real al contrato. Nuevamente es
mantenida la distinción entre el título y el modo, pero sólo en las formas.
Es perceptible el esfuerzo de preservar el sistema, mediante
separaciones formales y nombres. Por cierto que, dados los textos
positivos mencionados, si llegare a faltar en un contrato determinado la
estipulación de tradición, en que uno declara constituir y el otro aceptar el
derecho real, habría que concluir que perfeccionado el contrato no ha
sido adquirido el derecho real (conclusión que a los interesados se
presenta como un formalismo jurídico difícil de justificar).756

Esta declaración, dispuesta por el art. 698, evoca las antiguas cláusulas
que eran insertadas en los documentos en los últimos tiempos que
precedieron al código Napoleón (cuando ya expiraba la necesidad de la
tradición), como la "dessaisine-saisine" o "devest-vest".

En definitiva, tratándose del derecho real de servidumbre en el CC. es

concedido al contrato un efecto real; pero formalmente, por los términos
de los textos, queda distinguido el título del modo, configurándose este
último por una mera declaración, por lo mismo, de igual estructura que
las del título.

c.- El efecto personal en la tradición del derecho real de herencia.-

Es bien conocido el problema de la forma como ha de ser efectuada la

tradición del derecho real de herencia; entonces aquí se trata sólo de
tenerlo presente también en esta confrontación. El planteamiento es del
todo similar al del párrafo precedente.

Serán consignados tan sólo los principales trazos (el problema será
expuesto en términos desenvueltos más adelante; infra Nº 152). El
código consigna el de herencia como uno de los derechos reales
(art. 577); está permitido transferirlo por acto entre vivos (arts. 1909,
1801); es exigida escritura pública si de venta se trata (art. 1801). No ha
sido precisada, sin embargo, la forma en que ha de ser efectuada la
tradición. Es conocida la controversia en la que han sido planteadas dos
posiciones, difundidas con los nombres de dos de sus más connotados
sostenedores. Don Leopoldo Urrutia estima que no pudiendo el derecho
real de herencia ser calificado de bien mueble ni inmueble por ser una
universalidad jurídica distinta de los bienes que la componen, y siendo la
inscripción conservatoria una forma excepcional de efectuar la tradición,
la del derecho de herencia debe ser efectuada por cualquier medio que
signifique la transferencia, con lo prescrito en el art. 684 del código
(opinión que fue luego acogida y desarrollada por el Prof. Somarriva).
Don José Ramón Gutiérrez propone que esta tradición debe ser
efectuada por inscripción conservatoria cada vez que haya bienes
inmuebles en el patrimonio hereditario y solamente no tendrá lugar esa
forma cuando la herencia esté integrada exclusivamente por bienes
muebles; se tiene en consideración al efecto lo dispuesto en el art. 580
del código. Es sabido también que en la jurisprudencia ha prevalecido la
primera de estas alternativas.757

Es pues opinión predominante que la tradición de este derecho real es

efectuada suficientemente por cualquier medio con el que sea significada
la intención de transferirlo, entendiéndose como eficaz una simple
declaración escrita de las partes, que ordinariamente es incorporada en
el mismo título de traspaso —en la escritura pública de venta de la
herencia o cuota hereditaria, por ej.— en la que es expresado que por
ese acto es efectuada la tradición del derecho.

Así resulta, según ya fue adelantado, que la situación es como la de las

servidumbres, y lo dicho allí tiene también validez aquí: sólo de manera
formal y en las expresiones es mantenida la dualidad del título y el modo,
pero también tratándose de la tradición del derecho real de herencia, al
menos siguiendo la opinión mayoritaria, viene produciéndose un efecto
real del contrato, el cual, él solo, transfiere el derecho real.

d.- El efecto personal y el dominio de los créditos.-

Cuando el principio del efecto puramente personal del contrato es

contrastado con la técnica adoptada por el código en los derechos
personales, la colisión es particularmente aguda.

Aquí ya han sido examinados los derechos como cosas incorporales, la

posibilidad de que haya propiedad sobre ellos, la decisión afirmativa de
los textos legales chilenos al respecto y la crítica doctrinaria (supra Nºs. 4
bis, B., y 12 y sgts.).

Primero conviene confrontar la dualidad título y modo con la gestación

de los derechos. Perfeccionado un contrato, nacen para las partes
determinados derechos, que serán person