FILOSOFIA DEL DERECHO

09-09-20
NOCIONES DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO
No siempre es fácil responder a ¿Qué es la filosofía del derecho?, y aquí
debemos hacer unas diferencias, donde hay ciencias en que cuyo nombre
necesita una explicación, por ejemplo: la psiquiatría o la psicología. Pero hay
otras que no requieren este esfuerzo porque su nombre expresa por sí
mismo su naturaleza y objeto, por ejemplo: la historia de Chile, se sabe lo que
es la historia y que es Chile, los historiadores podrán discutir sobre el método,
la perspectiva, etc. La filosofía del derecho pertenece a este segundo
grupo, la materia que nos preocupa no es otra que la visión filosofía de
esa realidad social que nosotros llamamos derecho.
Estamos sin duda ante una tautología, pero para ello lo que debe
hacerse en primer lugar es exponer, ¿Qué es la filosofía? Etimológicamente
filosofía proviene del antiguo griego “filia” que es amor, y “sofia” que es
sabiduría, y esto se transforma en amor a la sabiduría.
Cuentan que el primero que uso la palabra filosofo o amante de la
sabiduría a la que tiende alcanzar, habría sido Pitágoras, la anécdota es que
este fue a… y disputo largamente con Leonte príncipe de los filiaseos, y
habiéndose admirado Leonte del ingenio y elocuencia de Pitágoras, le pregunto
qué arte profesaba, Pitágoras respondió que no sabía ciencia alguna, sino
que era filósofo, Leonte quedo admirado con la novedad del nombre, y le
pregunto quiénes eran los filósofos, a lo que Pitágoras contesto que eran los
estudiosos de la sabiduría.
Esta denominación agrado de buena manera a la posteria, que todo el
que sobresalía en el conocimiento de la sabiduría, se conocería con el
nombre de filósofo. La actitud de modestia que tradicionalmente se atribuye a
Pitágoras al utilizar este apelativo de filósofo, es descrita a finales de la mitad
antigua por San Agustín, quien señala que la cualidad que nombra
Pitágoras, del que se cuenta que invento el nombre de filosofía, pues
como quiera que en un principio se llamaban “sabios” a los que
sobrepujaban a los demás en cierto modo de vida. Por eso habiendo sido el
interrogado acerca de su profesión, respondió que era un filósofo, eso es un
estudioso o amante de la sabiduría, porque le parecía muy arrogante
definirse o tenerse como un sabio.
Fue así entonces, que la filosofía y la sabiduría fueron en su origen
lo mismo. Como lo describe Santo Tomas de Aquino, este dice que antes se
usaba el nombre de sabiduría, y ahora el de filosofía. Pero los dos significan
lo mismo, pues a los antiguos que se dedicaban al estudio de la sabiduría se
les llamaba sofistas, esto es sabios. Pero Pitágoras reitera habiendo sido
interrogado hasta cerca de su profesión, no quiso llamarse sabio como sus
antecesores, por parecerle presuntuoso y se llamó “filosofo”, esto es un
amante de la sabiduría, y de aquí que el nombre de sabio haya cambiado
por el de filósofo y el de sabiduría por el de filosofía.
Aquí hay que evitar confundir ciencia en el sentido moderno, y
sabiduría. Porque la ciencia estudia la realidad en sus causas próximas y
aparentes, y por eso se dice que es un saber fenoménico, estudia un
fenómeno en particular, todas las ciencias tienen un fenómeno como objeto
de estudio, estudia el fenómeno de la realidad, lo que cae bajo el conocimiento
sensible, los sentidos y experimental. En cambio la sabiduría traspasa la
mera experiencia e intenta llegar a las causas últimas más radicales, así
como al íntimo ser de las cosas.
El filósofo al que se refería Pitágoras, y dio origen al nombre, es el que
tiende a alcanzar la sabiduría, tal como acabamos de referirnos. Es en
este sentido en que filosofía y sabiduría son lo mismo.
Platón ha dicho que los verdaderos filósofos son los que gustan de
contemplar la verdad, por lo que se dice el filósofo que ama la sabiduría,
non parte si no toda.
Hablamos de tendencia e intento a propósito de la sabiduría, y por lo
tanto de la filosofía, porque esta se presenta como tensión hacia la
sabiduría más que como sabiduría lograda. El filósofo tiende hacia allá,
reconoce su limitación y se tienen a sí mismo, más que como poseedor de esta
sabiduría, como un juzgador y estudioso de ella. En un actitud llena de
realismos se trata de una actitud realista y modesta, de ninguna manera de
una forma de pensar pesimista y mucho menos escéptica.
La filosofía parte del optimismo racional, la razón puede alcanzar
verdades sobre la realidad, pudiendo llegar a la última causa y al intimo ser
de las cosas, y esto lo pone de manifiesto unas palabras del filósofo
pagano Arquitas de Tarento, citando textual “el hombre ha nacido y esta
naturalmente preparado para contemplar la razón de todas las cosas y de la
sabiduría misma, y por eso su oficio es comparar y contemplar la sabiduría de
todas las cosas que existen. La sabiduría versa no sobre algún determinado
genero de cosas, sino en absoluto sobre la serie entera de las cosas, no debe
tampoco pararse en la primera explicación de cada uno de los seres, sino que
debe investigar los principios comunes de todos ellos, como la vista de todos
los objetos que caben en la visión. Luego lo que en general es atribuido a
todas las cosas, esto es lo que debe conocer y considerar la sabiduría, y por
eso la sabiduría investiga los principios de todas las cosas. Por eso quien es
capaz de resolver en un mismo y único principio todos los géneros de todas las
cosas y componerlos y conjugarlos ordenadamente, siempre parece el más
sabio y verdadero de los hombres, y me parece además ha encontrado una
conveniente atalaya para mirar desde ella a Dios y a todas las cosas,
colocadas con acertada distribución y orden en sus lugares respectivos, y que
se ha enseñoreado de un camino regio por donde puede progresar con paso
seguro y concluir la carrera enlazando los principios con los fines y
entendiendo que Dios es el principio, el medio y el fin, de todas las cosas que
se hacen con respeto y justicia”.
La filosofía igual que el derecho tiene muchas vertientes o escuelas
filosofías que se refieren a un mismo tema que el derecho.
Según lo dicho podemos describir la filosofía como el conocimiento
racional de todas las cosas por sus causas últimas y por los principios
supremos, o también como el estudio de la realidad que tiende a
conocerla en sus últimas causas y en su máximo ser. Sobre esta
descripción, un autor francés dice que semejante definición de la filosofía nos
parece válida para todas las filosofías, no cabe duda pese a la existencia de
grandes divergencias acerca de la naturaleza de los principios que ellas
proponen. Para una por ejemplo, la de Marx es la materia, para otras como la
de Hegel es el espíritu, pero poco importa aquí que una filosofía sea
materialista, idealista, ya que siempre va a tender a explicar el universo por sus
causas supremas o causa última.
CARACTERISTICAS DE LA FILOSOFIA REALISTA
Acabamos de aludir a la existencia de distintas orientaciones de filosofía,
cosa que por lo demás es bien conocida, y este es momento de aclarar cuál es
la línea de pensamiento filosófico de sabiduría que consideramos más
acertada y sobre la que se sienta el sistema de filosofía del derecho
Dicha línea de pensamiento filosófico se basa en el humanismo
occidental, que pese a tener distintas corrientes tiene una línea de
pensamiento epistemológico como conocemos y antropológico, como
entendemos al hombre y al resto obrar; que en alguna época fue
mayoritario y en otras minoritario.
Esta línea antropológica y epistemológica, adopta tesis de los estoicos,
la figura más relevante en Grecia es Aristóteles, sin olvidar a Platón y
Plotino. De Roma, menos dada la filosofía, recoge la herencia de su
humanitas y se manifiesta en los juristas romanos, básicamente en
Cicerón y en Seneca por citar solo los más importantes. En la edad media el
autor más importante es Tomas de Aquino, y después los seguidores de la
filosofía perenne, hasta nuestros días con filósofos de la Gilson, Meritan,
entre otros.
Y de la ilustración se toma el desarrollo de los derechos humanos, el
desarrollo, no solución ni fundamentos.
En síntesis, apuntamos a uno de los principales aspectos
epistemológicos y antropológicos.
Nuestra mente está abierta al conocimiento del ser, y no se limita a
lo fenoménico, sino que va mas allá y alcanza la esencia y la naturaleza.
Nuestra razón puede conocer más adentro que lo físico de los seres, esto es su
dimensión metafísica. Lo veíamos en Arquitas de Tarento y la piedra
angular en la filosofía aristotélica de santo tomas de Aquino y filósofos
posteriores hasta Kant. El hombre aunque no esté libre de errores, es capaz
de conocer la verdad, a través de la razón, mejor sería decir verdades aunque
hay un amplísimo campo y de ahí la distinción entre verdad y opinión.
Así que la razón deduzca que la virtud de la justicia, no otras
nociones, consiste en dar a cada uno lo suyo, es una verdad. Y que a partir
de ahí construya el realismo jurídico clásico o el normativismo son
opiniones. (Optimismo racional).
En el plano moral hay bien y mal objetivo, cosas buenas y malas, a la
vez que hay muchas cosas que son indiferentes, de donde cabe la multiplicidad
de opciones, la opción deja de ser indiferente cuando hay un imperativo
que manda o prohíbe en razón del bien común o personal, así que los
automóviles circulan por la izquierda o derecha, es más o menos indiferente;
pero deja de serlo cuando la ley prescribe una opción, de modo que
transgredir esa norma puede constituir una conducta suicidad u
homicida.
De lo anterior deriva que el hombre debe guiarse por la recta razón, la
recta ratio, u ortos logo de los clásicos, por lo que conoce el bien moral, es
otro aspecto del optimismo racional, de la seguridad, de que la razón
natural es capaz de conocer la verdad. El hombre es persona o ser dotado
de dignidad ontológica, por lo cual tiene por naturaleza una dimensión de lo
justo e injusto que le son inherentes a esa dignidad y son lo que se llaman
derechos y deberes naturales” y algunos le llaman también derechos
humanos.
Ahora, toda construcción científica debe ser realista, es decir partir
de la experiencia, no de una teoría, a partir de hechos podemos construir
teorías, pero no podemos partir de teorías para hacer ciencia porque no tiene
sentido.
FILOSOFÍA Y EXPERIENCIA
Aquí tenemos detenernos para señalar la relación entre la filosofía y la
experiencia. Como sea que la filosofía tiende a los principios supremos de
lo real, tiene tendencia a sobrepasar la experiencia, pues esos principios
también llamados "primeros principios” son meta empíricos y accesibles
solo a la razón.
No ha faltado en todo caso, corriente empiritista y cencista que reducen
todo conocimiento a la experiencia, pero si advertimos que esta
reducción no es experimental sino racional, meta empírica, pues ninguna
ciencia empírica está en condiciones de proporcionar tal deducción y se
debe concluir entonces que la filosofía traspasa a la experiencia.
Y no puede ser otro modo, pues los primeros principios y las causas
primeras son por definición meta empíricas, puesto que los principios y
causas empíricos son los principios inmediatos y segundos, esto los
propios de la ciencia ya hemos dicho que la filosofía es un conocer meta
científico. Para negar esto hay que negar la filosofía, conclusión a la que
algunos han llegado, solo que como se ha apuntado esa negación ya es
una proposición filosófica.
Más bien, el conocimiento filosófico no está desligado de la
experiencia sensible, el intento idealista de una construcción filosófica
separada de la experiencia no es aceptable por lo que tiene de ruptura en la
unidad y lo que es real, el ser es uno, la unidad es un trascendental del
ser. Por lo tanto en los seres de nuestro universo la dimensión empírica y la
meta empírica no constituyen dos mundos del espíritu y de la naturaleza
separado, sino un solo mundo, el de lo real existente.
Lo meta empírico está implicado siempre en la dimensión empírica y
meta empírica, inherentes de la misma realidad. A su vez la unidad del ser
humano en cuanto cognoscente implica la unidad o el proceso natural de
conocimiento desde los sentidos al intelecto de lo sensible a lo inteligible,
por eso aun las sustancias espirituales solo son accesibles al conocimiento
humano por su huella o vestigio en la experiencia.
En suma, lo meta empírico, no nos es accesible directamente sino
por medio de la experiencia sensible, nada llega a nuestro conocimiento sino
es a través de los sentidos. Por lo tanto la filosofía parte de la experiencia
sensible, del conocimiento experimental y en ella se funda, y así entonces
la filosofía depende hasta en sus dominios más inmateriales de los
sentidos como primeras condiciones del saber. El principio de filosofar es la
observación, pero la filosofía no se queda en la experiencia, la cual no es
sino una condición del saber filosófico, desde esa experiencia la filosofía
penetra lo meta empírico, pues es así donde se encuentra contenida la
ininteligibilidad.
La filosofía parte entonces de la experiencia y para captar en esa
misma experiencia las causas y los principios que constituyen su
objetivo propio, el cual es inteligible y no sensible.
La filosofía conoce no desde fuera, o con independencia de la
experiencia, sino desde la experiencia, pero en esta experiencia misma, y
desde el momento en que existe, están implicados datos no sensibles, o sea
lo ininteligible, de lo no real. A saber que los esquemas más generales, o
categorías del mundo de los fenómenos y los primeros principios del ser.
Después comienza por la experiencia sensible más lo que la
inteligencia busca encontrar a través de esa experiencia en lo inteligible.
Por consecuencia, aun el más elevado objeto de saber filosófico podríamos
decir Dios y sus atributos, está incluido primero la experiencia a título de
exigencia inteligible de lo real aprendido por los sentidos y según lo visto
la mejor filosofía es realista.

10-09-20
PRINCIPIOS FILOSOFICOS BASICOS
Que en orden a resolver los problemas de filosofía del derecho, haremos
referencia a 3 principios filosóficos básicos:
 Principio de la participación
 Principio de la analogía
 Principio de la finalidad
PRINCIPIO DE LA PARTICIPACION
Es consecuencia de observar que los seres de nuestro universo no
tienen el ser por sí mismo, esto es no se da en el ser sino que lo tienen
recibido, y que hay grados de ser. Así los entes inanimados tienen un grado de
ser infinito, mientras que los animados, que son lo que poseen vida, participan
del ser y de sus percepciones en un grado mayor progresivo, vegetales,
animales y ser humano.
Ahora puesto que nuestro universo participa del ser y no lo tiene por si,
infierese la existencia del ser, subsistente por sí mismos. El hombre de Dios
que es en ser plenitud y perfección, por ejemplo. Y del ser subsistente, que no
es dios, participan los demás seres y tienen su origen en el por creación, al
mismo tiempo el ser subsistente es el ejemplar de todos los seres y de sus
perfecciones. En definitiva, en la realidad nuestra el ser que somos todos
nosotros, participamos de él pero solo porque hay un ser superior que nos da la
posibilidad de ser.
De esta forma, esto da lugar a la analogía
PRINCIPIO DE ANALOGIA
Porque hay grados de ser y de sus perfecciones. El ser no se predica del
mismo modo en todos los entes, sino en varios grados que son análogos, esto
es en parte igual y en parte distintos.
Aristóteles decía que el ser se dice de muchas formas, el ser subsistente
por sí mismo increado y su origen eterno, es el absoluto. Pero como origen de
todos los seres, todos contienen su huella o vestigio. La causa (aforismo la
causa eficiente produce un flujo en el ser causado), por lo tanto son verdaderos
seres y verdaderas perfecciones en sentido análogo. Su ser y sus perfecciones
no se predican del mismo modo entre sí, y sobre todo respecto del ser
subsistente, esta es lo que se denomina la analogía entes, la más radical
analogía, pero la noción de analogía está presente en otros ordenes, como lo
veremos al estudiar la noción de derecho.
En definirla, la analogía nos dice que el ser subsistente (refiriéndonos a
todos los que son animados, el ser subsistente como derivativo del ser creado
de origen) y en particular el ser humano, todos tenemos algo que lo podemos
compartir o que somos iguales, pero además tenemos otras partes que son
distintas.
PRINCIPIO DE LA FINALIDAD
En todo ser y toda acción inteligente están ordenados a un fin, ese fin
representa su sentido.
El fin supone la ordenación del ser a su perfección, y esa ordenación
representa un factor esencial en su vida, la desordenación respecto de su fin
que afecta su esencia corrompe al ser y a la acción, que dejan de ser tales
para convertirse en su corrupción, así el ojo que padece desordenación total o
parcial no ve bien o está ciego.
El principio de finalidad sin negar que hay cosas dejadas al azar, es en
sí mismo un principio total, todos los seres están ordenados a un fin, y por lo
tanto tienen su sentido aunque en contadas ocasiones no es fácil descubrir.
LA FILOSOFIA ESPECULATIVA Y LA FILOSOFIA PRÁCTICA
La primera tiene por objeto el conocimiento del ser y los principios del
conocimiento. En primer lugar la filosofía especulativa intenta mostrar la más
íntima realidad de las cosas, que son en último termino los entes y cuál es su
sentido, así como sus últimas causas. Se trata de un conocimiento de los entes
que va más allá del conocimiento científico. Por otra parte la filosofía
especulativa estudia el conocimiento, intenta conocer el modo del
conocimiento, pertenecen pues a la filosofía especulativa la noceologia o teoría
del conocimiento, investiga, en suma como participan nuestros sentidos y
nuestra razón en la obtención del saber, y en qué grado se puede llamar saber
a nuestro conocimiento.
Lo que distingue a la filosofía especulativa es que termina solo en el
conocer, es contemplación, no se ordena a la acción o al obrar, o al hacer, sino
solo al saber.
Caracteriza a la filosofía práctica por su parte su ordenación a la acción,
al obrera y al hacer, busca los principios fundamentales que rigen la acción
humana, la sabiduría en el actuar, es la sabiduría practica que conduce a obrar
sabiamente.
La filosofía practica además del arte o la técnica, tiene por objeto la
conducta humana, no tonto como hecho a describir, lo que es propio de la
ciencia empírica, por cuanto como deber ser (ética). Lo propio de la filosofía
práctica consiste en que el hombre sepa actuar y vivir de modo que alcance su
perfección personal, su realización como persona, su objeto es el recobrara el
buen vivir del hombre. Su concepto fundamental no es el de ser, sino el de bien
o valor y consecuentemente el de virtud. Temas centrales de la filosofía
práctica son el de la libertad y ley, como el del deber.
DESCRIPCION DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO
Por filosofía del derecho debemos entender el conocimiento de la
realidad jurídica en sus últimas causas y en su más íntimo ser. La ciencia
jurídica nos da a conocer la realidad jurídica tal como se encuentra positivizada
y formalizada. A través de ella conoceremos la realidad jurídica en sus causas
próximas e inmediatas; y según nos aparece de acuerdo con las fuentes
positivas: legislación, jurisprudencia de los tribunales, contractos, etc.
Por su propia índole la ciencia jurídica no penetra en las últimas causas
ni en las más íntimas esencias de la realidad jurídica. No responde a los más
altos y profundos interrogantes acerca del ser del derecho y sus últimas
causas. Ni de los principios supremos del ordenamiento jurídico, se trata de un
conocimiento insuficiente radicalmente insatisfactorio.
Y junto al conocimiento científico cabe el saber filosófico de la realidad
jurídica, y este conocimiento filosófico es aquel que constituye la filosofía del
derecho. Lo que quiere decir que la ciencia jurídica, lo que estudiamos durante
la carrera es la realidad jurídica, que esta posivitizada, que está constituida por
la legislación, la jurisprudencia y los contratos, y todo lo que estudiamos en la
carrera. Pero la ciencia jurídica no va más allá de la norma y de cómo se
aplica, esto es un conocimiento incompleto. Lo que nosotros tratamos de hacer
a través de la filosofía del derecho es conocer lo que es el derecho pero más
allá de la norma. De conocer los principios fundamentales, conocer el ser del
derecho y por qué existe el derecho, sus causas.
Ahora, como saber filosófico que es la filosofía del derecho es el
conocimiento meta científico del derecho. Es un conocimiento superior
más profundo que el conocer el derecho solamente. Si entendemos que
este conocimiento meta científico más allá de lo fenoménico impositivo, no es
posible, o es de dudosa viabilidad, como algunos sostienen aunque no
acertadamente, porque esa negación ya es filosófica, la conclusión coherentes
es negar la filosofía del derecho, pero no es aceptable, atribuirle estudios y
obras que no traspasan el nivel fenoménico o positivo, como son muchos
trabajos de metodología y análisis del lenguaje. Para tales tipos de trabajo han
nacido algunas disciplinas científicas como son la metodología jurídica, y en
tiempos recientes la teoría del derecho.
Otra cosa representa una ilegitima transmutación de la naturaleza de la
filosofía del derecho.
ORIGEN Y FORMACION DE ESTA DISCIPLINA
El pensamiento filosófico sobre el derecho apareció en la filosofía griega,
en la que ya se encontraban inquisiciones sobre el derecho y la justica. Por
ejemplo Platón y Aristóteles. Cuyo interés y a veces validez, no han decaído
hasta hoy. También la otra gran corriente filosófica posterior a la edad media y
parte de la edad moderna, la escolástica contiene observaciones y
pensamientos sobre el derecho y la justicia que han tenido grandes
repercusiones en la filosofía del derecho.
De entre los escolásticos, santo tomas de Aquino, presento un sistema
bastante completo de la disciplina. Bien que fragmentado en distintas partes de
su obra que ha tenido seguidores hasta hoy.
 En ese sentido el filosofar del derecho se encuentra desde los orígenes
de la filosofía, a lo largo de toda la historia. Sin embargo toda esta filosofía
sobre el derecho se haya incrustada dentro de obras tratados y comentarios de
diversa índole sin que hasta el siglo XIX apareciesen tratados específicos sobre
filosofía del derecho. Y aun este término no se encuentra utilizado o no se
conoce su uso hasta el siglo XVII, por lo demás muy esporádicamente, de
modo que hasta el siglo XIX no obtiene carta de naturaleza.
COMO SURGE LA FILOSOFIA DEL DERECHO COMO RAMA AUTONOMA
DE LA FILOSOFIA
Entre los tratadistas de filosofía del derecho que han aludido a estas
cuestiones, relativamente poco, se haya extendido una especie de sentencia
común, que podría resumirse: hasta el siglo XIX el nombre clásico de la
disciplina seria ciencia del derecho natural, y sus cultivadores no habría
tocado otro tema que el derecho natural.
Con el advenimiento de la negación del derecho natural y el repudio del
racionalismo, la escuela histórica y el incipiente positivismo jurídico, esos
tratados se habrían transformado en decisiones filosóficas sobre el derecho
positivo y habrían cambiado el nombre clásico anterior de esta ciencia por el de
filosofía del derecho.
Aunque hay en esta sentencia común ciertos atisbos de verdad, en
conjunto no responde a los hechos históricos, pues cae en un error bastante
grave, confundir lo ocurrido a mitad del siglo XVII hasta finales del siglo XVII
durante el florecimiento de la escuela moderna del derecho natural, con la
historia anterior de más de 20 siglos. Hasta el surgimiento del ius naturalismo
moderno, propiamente hasta Puffendor, no hay en sentido estricto manuales de
derecho natural. Ni se habló de la de la ciencia del derecho natural como de
una disciplina autónoma. Por otra parte no estudiar otro tema que el derecho
natural fue propio de los tratados de derecho natural de la escuela moderna,
cosa lógica si era tratado por los autores de esa disciplina, pero no de los
autores anteriores, ejemplo: tomas de Aquino trato de la ley y el derecho
natural y de la ley y el derecho positivo. Ni el tratado de la ley natural ni el
tratado del derecho natural ocupan ese espacio o se le presta particular
atención a esas obras, que por lo demás no es de filosofía, sino teología, y
desde la perspectiva de la teología moral trato de cuestiones particulares del
derecho y la justicia. Lo mismo cabe decir de los tratados de justicia o de iure o
de lieguibus de la escolástica española. Lo más parecido a lo que luego serían
los tratados del derecho moderno. Todos estos autores tratan sobre la noción
de derecho y de ley del derecho natural y del derecho positivo, es decir hicieron
filosofía del derecho. Las cuestiones particulares del derecho y la justicia los
trataron según la teología moral.
Para la época anterior al ius naturalismo moderno no cabe hablar de una
disciplina de derecho natural, ni a lo que los autores hicieron, se le pueda
llamar ciencia del derecho natural, hicieron filosofía jurídica, sin que parezca el
nombre, sino hasta el siglo XVII y sin que constituyera un disciplina autónoma.
 Ahora, los primeros tratados, recibieron el nombre de filosofía del
derecho, aparecieron en el ocaso del siglo XVIII, y la primera mitad del siglo
XIX, en el ámbito científico de lengua alemana, que donde antes se
extendieron y se desarrollaron la filosofía trascendental o crítica de Kant, los
primeros brotes del positivismo, y la escuela histórica.
Causas de la nueva denominación.
La denominación filosofía del derecho obedeció a un cambio de
orientación doctrinal de la disciplina de derecho natural, y por lo tanto de
sus manuales y tratados, operado en Alemania a fines del siglo XVII, fue una
evolución terminológica que tuvo lugar en el habla alemana, que por esa época
sustituyo definitivamente al latín como lengua culta en Alemania. Al calor de
importantes cambios filosóficos.
Lo que ocurrió fue el advenimiento y generalización de la tesis que
negaba que el derecho natural fuera verdadero derecho, admitiendo que
el derecho natural es otra cosa, como Kant, o bien negando pura y
simplemente contra la postura de Kant que existiera el derecho natural.
Cambiado sustancialmente el sustrato filosófico y con él, el modo de entender
las disciplinas, los profesores y tratadistas de la asignatura de derecho natural,
buscaron de distintas formas mostrar la nueva idea de la disciplina, finalmente
cambiando la denominación tanto de los cursos que se daban como de los
tratados de manuales. Terminando de imponerse entonces el nombre de
filosofía del derecho.
Para entender el cambio operado, es conveniente referirse a una
situación anterior. Uno de los principales rasgos de la teoría clásica del derecho
natural que va de Aristóteles ,los juristas romanos, tomas de Aquino hasta la
escuela española del derecho natural, con continuadores hasta nuestros días,
es la de tener el derecho natural como una parte del derecho vigente,
verdadero derecho, pues un tipo de derecho como parte del derecho vigente el
estudio de sus principios y reglas correspondía a los juristas, a la ciencia del
derecho, y por ello aparecía mezclado con el derecho positivo en las obras de
estos autores.
Asimismo los moralistas estaban interesados en el derecho natural que
también aparece en su obra mezclado con contenido bíblico y de derecho
positivo.
A partir del siglo XVI con el humanismo jurídico y por la causa de la
condiciones sociales y políticas de la época, aumento el interés por el
derecho natural, en el que se creyó encontrar por una parte el sistema de
relación con los pueblos no cristianos, principalmente la india (américa),
y por otro la solución para superar las guerras de religión. Nacieron así
obras jurídicas en las que el derecho natural adquiría gran relevancia, tal es el
caso del español Fernando Vásquez de Menchaca y del holandés Hugo
Grossio, quien inauguro la concepción inmanetista del derecho natural.
Las obras de los dos autores fueron obras de jurisprudencia al estilo del
humanismo jurídico, sin ser manuales de derecho natural en el que el ius
naturalis siguió siendo entendido como verdadero derecho.
La situación cambia en parte con la aparición del ius naturalismo
moderno, también conocido como de escuela moderna del derecho natural y
de un lado los filósofos y pensadores políticos como Hobbes, Locke, trataron
del derecho natural y lo utilizaron para la construcción de sus filosófico-
políticas.
De otra parte a partir de 1661 se crearon cátedras universitarias de
derecho natural con la consiguiente producción y abundante de tratados y
manuales de ure naturale ed Gentium, que ocuparon parte del siglo XVII y todo
el siguiente. ¿Pero que era ese derecho natural? y ¿quiénes son los ius
naturalistas?.
Algunos eran juristas, otros eran filósofos, a la disciplina se le dio con
cierta frecuencia el clásico nombre de la ciencia del derecho, y se hablo de
jurisprudencia divina o jurisprudencia naturalis, mas ¿era la iuri naturalis ciencia
verdadera o ciencia del derecho? Lo fue, en los autores anteriores desde los
romanos que construyeron un derecho natural alegable ante los
tribunales e interpretación del derecho, se debe continuamente la
compilación de Justiniano, en la obra de los juristas europeos y en la práctica
de los tribunales de esa época, y utilizable la solución en derecho para práctica
jurídica.
Pero no es precisamente lo que hicieron los ius naturalistas modernos,
su tarea no fue o no consistió en determinar el derecho natural alegable ante
los tribunales, lo que buscaron fue un sistema de derecho conforme con la
razón, deducido de ella que no pocos tenían vocación reformista, respecto del
derecho establecido. Surgió así la idea de la existencia de dos sistemas
jurídicos: el natural y el positivo.
Para las coordenadas del siglo XVIII esto suponía un derecho racional,
era implícitamente una tendencia revolucionaria que en política condujo a la
caída del antiguo régimen, y el derecho para importante innovación de la época
de la codificación. Por eso hablamos del punto de quiere de la revolución
francesa, que es en definitiva la caída del antiguo régimen.
El sistema de derecho natural moderno se entendió deducido por la
razón, a partir de la naturaleza del hombre, la ley natural los derechos y
deberes naturales se deducían racionalmente partiendo de principios
supremos inherentes al rasgo fundamental de la naturaleza humana que
según cada escuela o autor construía la base del sistema, la sociabilidad,
la debilidad del hombre en estado natural, la libertad natural.
De los 3 cabezas de escuela, Puffendorf, Thomas y Wolf, fue este último
quien llevo al máximo el racionalismo que en uno u otro grado, es común a
Hegel, para Wolf el sistema de derecho natural era un conjunto de reglas
lógicas deducidas con exclusión de todo elemento inductivo empírico, por una
serie continua de raciocinios. Y en esa concepción wolfiana se formó Kant,
quien utilizo como manual de explicaciones universitarias el libro de Achenwall
que era discípulo de Wolf.
Que este derecho natural se entendía como realmente existente y por lo
tanto vigente no cabe duda, mas tal el sistema ¿era entendido como genuino
de derecho? y ¿la operación racional deductiva era apreciada como genuina
jurisprudencia? Tales preguntas no parecen formuladas con esa claridad
en los autores, pero implícitamente y en ciertos aspectos de modo
explícito, la respondieron, hay autores para quienes la respuesta
afirmativa parece encontrarse en el modo como tratan el derecho natural,
pero no debe olvidarse que dos de los mayores representantes del ius
naturalismo moderno Hobbes y Tomaccio dieron una respuesta negativa:
la ley natural no es derecho, sino moral y con ello muchos autores.
Correlativamente la ciencia del ius naturale no se entendía como
jurisprudencia, sino como filosofía moral.
La distintiva conversión de la jurisprudencia natural en filosofía se debe,
según muchos a Kant, en 1783, cuando aún el filósofo alemán no había
publicado los escritos donde desarrollo su tesis sobre el derecho, un autor
conocedor de la filosofía trascendental o critica Johann August Heinrich Ulrich
público un manual de derecho natural con el título de initia filosofia ius tiser iuris
naturalis societalis ad gentium donde decía que el derecho natural es filosofía.
23-09-20
Estábamos hablando en la clase anterior sobre el origen del nombre y
formación de la disciplina del derecho, lo ultimo tenia que ver con que lo que se
denominaba jurisprudencia natural en la filosofía en KANT y tiempo después
Elrich Ulrich publico un manual en que describía que el derecho natural era
filosofía
¿Cómo se produce esta conversión?
Wolf, un autor cuya filosofía partió Kant y que abandono para seguir adelante
por otra línea, había entendido que el derecho natural como un sistema de
deducciones lógicas obtenidas por el raciocinio excluido todo elemento
empírico, en la filosofía critica de Kant, tal tipo de elementos racionales eran
interpretados como formas puras a priori de la razón práctica, vacías de toda
procedencia empírica. Las reglas de derecho natural entonces fueron
sustituidas por los principios a priori.
El derecho natural ya no era entendido como derecho, sino como formas y
principios a priori del derecho, el sistema de reglas y derechos naturales debía
ser sustituido por el estudio de estas formas y principios, la idea de derecho, la
idea de justicia y los principios a priori de la legislación, correlativamente el
conocimiento del derecho natural así entendido no era jurisprudencia, sino
filosofía.
El derecho natural quedo completamente transmutado del momento en Kant y
en la escuela Kantiana primitiva, la terminología se conservó, pero ni el
derecho natural se entendía como hasta entonces ni la disciplina podía
conservar su contenido, por consiguiente, entonces el derecho natural era en
realidad una asignatura nueva. A esto hay que añadir que los destellos del
positivismo que se encuentran en Hugs (no sé cómo se escribe) y en Tomasio
germinaron en la negación del derecho natural, no aceptando nisiqueira bajo la
forma transmutada de la filosofía Kantiana en una serie de autores, de los
cuales el primer fue Hugo.
¿Qué podía ser el derecho natural bajo esa perspectiva positivista? La
respuesta coincide en esto con la Kantiana, Filosofía del Derecho, y ¿Cómo se
entendía que no hay mas derecho que el derecho positivo? La filosofía del
derecho debía ser entonces filosofía del derecho positivo, así llamo Hugo a su
tratado de derecho natural que apareció por el año 1799, años después se
utilizó esta misma expresión ‘’filosofía de la ley positiva’’ tal denominación no
tuvo ningún éxito por resultar entonces obsoleto en la lengua alemana hablar
de derecho positivo, entonces, kantianos y positivistas, y también para los
autores de la escuela historia el derecho natural era filosofía sobre el derecho y
por eso añadieron al título ‘’uso universitario y manuales’’ algunos adjetivos o
subtítulos que mostrase la nueva orientación y entre estos dos terminaron por
imponerse, Filosofía del Derecho o Ius Filosofía’’ ambos significan lo mismo,
filosofía del derecho o filosofía jurídica.
La expresión filosofía de ‘’Shregs’’ (no se como se escribe) que significa
Filosofía del derecho sin alusión al derecho natural apareció mas o menos en
1793 en un documento oficial y ya en 1800 en una obre de un autor alemán de
apellido Krug, también fue usada por Hegel y por algunos autores mas, pero
cayó en desuso, pero no sin alguna excepción, el termino que prevaleció fue el
de ‘’Filosofía Jurídica’’ y otros, pero termino por generalizarse mas bien esta
denominación, de Alemania paso al resto de los países la denominación
correspondiente en cada lengua, en España se la llamo Filosofía de Derecho.
Como hemos dicho entonces, con la denominación se modifico el contenido,
fue precisamente el cambio de contenido lo que provoco el cambio de nombre,
este contenido varía según el sistema filosófico que es punto de partida de
cada autor, pero frecuentemente aunque con matices diferentes el contenido
de la filosofía del derecho suele entenderse como integrado con las siguientes
cuestiones, conceptos o ideas de derecho que es un problema ontológico,
principios de valoración o que deben informar la legislación en razón de la
justicia que son problemas éticos y el conocimiento jurídico que es un
fenómeno o problema nosológico. Con todo, hay quienes extienden este
contenido y quienes los reducen.
¿Cuál es el objeto formal de la filosofía del derecho?
Las ciencias y los saberes se distinguen o sobre todo se especifican por su
perspectiva formal de consideración, su objeto formal, decir que se especifican
es tanto como afirmar que dicho objeto junto con la realidad u objeto material
que observan toman su esencia, corresponde ahora entonces exponer el objeto
formal de la filosofía del derecho, lo que le constituye en un saber autónomo,
esto es una rama especifica de la filosofía, no olvidar que la filosofía del
derecho es una rama de la filosofía en general y lo que caracteriza
formalmente a la filosofía del derecho es que es jurídica ¿Qué significa esto?
Que estudia la realidad en cuanto jurídica o dicho de otra forma que estudia el
derecho en cuanto al objeto del oficio del jurista, no en cuanto al factor político
o ético, y por ello es una rama especifica de la filósofa distinta en consecuencia
de la filosofía policita y de al filosofía moral o ética.
El derecho, además de otros modos que no son del caso puede estudiarse
como fenómeno político social, instrumento y limite del poder, como un
elemento del estado y en relación de la ética, teoría moral de la justicia y
conductas éticamente justas. En un caso es objeto de la filosofía política, en
otro lo es de la filosofía moral, ninguna de estas orientaciones es propia de la
filosofía del derecho, que se distinguen por su perspectiva jurídica, esta última,
la filosofía del derecho se refiere a la perspectiva del jurista ¿Quién es el
jurista? Es el que trata al derecho desde la perspectiva de su cumplimiento o
satisfacción, esta es la perspectiva de la filosofía jurídica, la filosofía del
derecho es la filosofía sobre la realidad jurídica desde la perspectiva del oficio
del jurista ¿Quiénes son los juristas? Todos los que participan en el estudio,
aplicación y debate del derecho, cuando se filosofa sobre la realidad jurídica
desde una perspectiva jurídica la filosofía se hace jurídica y está en definitiva
es filosofía del derecho.
Los saberes filosóficos requeridos por al filosofía del derecho son múltiples,
pero hay una unidad formal, la perspectiva jurídica, ello permite a la filosofía del
derecho constituirse en una ciencia filosófica unitaria y esto pone de manifiesto
cuan importante es para la filosofía del derecho mantenerse rigurosamente en
los términos de esa formalidad sin decantarse hacia la filosofía política o hacia
la filosofía moral que son las dos tentaciones que están a flor de piel en el
filósofo del derecho, por eso no puede juzgarse correcta la derivación que
hacia la ética se observa ahora en una serie de filósofos del derecho, por
influencia sobre todo de la doctrina ética anglosajona.
La filosofía jurídica no debe confundirse con la filosofía moral, curiosa
coincidencia la que se esta produciendo en este punto entre neo
contractualistas, analíticos y anti-metafísicos con la neoescolástica, la
confusión entre ética y filosofía del derecho también es un tema no menor,
tampoco la filosofía del derecho es la filosofía del estado como pretenden
algunos atribuyéndole cuestiones y temas propios de la filosofía política.
Mezclar la filosofía del derecho con la política o la moral destruye la especifidad
que en definitiva no es mas que eso, porque en definitiva todos los temas
cruzan transversalmente y es cosa de ver el derecho, el derecho es difícil de
hablar del derecho desde un punto de vista político, desde un punto de vista
filosófico, y al hacer una análisis lo mas complejo o completo posible, hace que
uno atraviese por estos tres tipos de filosofía, por decir algunos nomas e
incluso se van mezclando otras ciencias sociales, la política criminal, la
criminología entre medio cuando hablamos de derecho en particular del ares
del derecho penal, hay una serie de otros saberes que en definitiva nos van a
ayudar a poder entender en el caso nuestro el fenómeno del delito, la
antropología jurídica, la sociología jurídica, pero cada una de estas ciencias en
definitiva que puede tener por objeto un fenómeno, por ejemplo en el caso del
profesor, el delito y el delincuente, ese objeto se mira desde distintas
perspectivas de acuerdo a la ciencia que estemos desarrollando o que
queramos desarrollar.
La dimensión especulativa y la dimensión practica de la filosofía del derecho.
La realidad jurídica es por sobre todo una praxis, la realización del derecho,
desde el punto de vista de la norma, por eso la ciencia del derecho es ciencia
de la conducta humano cuyo núcleo central es la acción jurídica o acto de dar
satisfacción al derecho, por decirlo con otras palabras es la conducta que
cumple y satisface el derecho, esta conducta o actuación requiere un saber
inmediatamente practico o ciencia de la acción humana, en esta misma línea
del saber jurídico ordenado a la realización del derecho cabe un momento
científico académico, o ciencia del derecho en sentido estricto, ese
conocimiento es general y con cierto grado de abstracción, la academia
jurídica, pero esta directamente dirigido a la realización del derecho aunque no
sea inmediatamente practico es un saber especulativamente practico, por
decirlo con ejemplo, el arte del derecho o jurisprudencia es el arte del juez, la
ciencia del derecho es el saber propio del jurista académico, por ejemplo el que
compone un tratado.
Arte del derecho y ciencia jurídica son dos niveles del saber jurídico o ciencia
jurídica en sentido amplio, ambos están íntimamente unidos, porque son dos
grados del saber jurídico o ciencia de la realización del derecho, ciencia de la
práctica jurídica (el juez aplica el derecho, el dogmático, el que escribe es el
que teoriza sobre las conductas que el derecho debe regular y como resolver y
ese pertenece a la filosofía especulativa, el otro a lo práctico, lo importante es
que siempre esta conocimiento abstracto de la academia no debe nunca
desligarse de la realidad, porque si no irían por caminos distintos, es
importantes que el que se dedique a estudiar el derecho también lo practique)
24-09-20
Decíamos que el arte del derecho o la jurisprudencia es el arte del juez, la
ciencia del derecho es el saber propio del jurista académico, por ejemplo: la
persona que escribe un libro. Antes decíamos que eran dos niveles de saber
jurídico o ciencia jurídica en sentido amplio, y que ambos estaban unidos
porque son dos grado del saber jurídico o de la ciencia de la realización del
derecho, ciencia de la práctica jurídica.
La filosofía del derecho en cambio no es un nivel de conocimiento
jurídico, o ciencia del jurista, sino una ciencia filosófica autónoma. Esto nos
lleva a considerar a la filosofía jurídica, como una ciencia especulativa, lo cual
quiere decir que la misión de la filosofía del derecho consiste en conocer por
sus últimas causas y en su íntimo ser la realidad jurídica, pero no tiene en
ningún caso la misión de construirla o realizarla, estudia el derecho pero no lo
realiza.
Pero eso no significa que tenga una vocación crítica y valorativa, y por
ende que nos oriente a la mejora y trasformación de la realidad jurídica. El
saber teórico y el saber practico no se distinguen por el desinterés del primero
por la praxis, o que los distingue es que el saber practico es producto del obrar,
y del hacer, y el saber teórico es conocimiento de los presupuestos,
fundamento y sentido de la acción, por lo cual critica, valora y fundamenta esto.
En este orden de cosas, él saber teórico es enormemente útil para el
saber practico, la matemática que es un saber ejemplarmente especulativo, es
un claro exponente de la utilidad de lo especulativo para la practico.
Ahora, precisamente porque la filosofía del derecho conoce la realidad
jurídica en su radicalidad y utilidad proporciona a la ciencia jurídica los
fundamentos últimos y los supremos principios y es capaz de ejercer una
función crítica y valorativa de la ciencia del jurista. Y en este sentido la filosofía
del derecho tiene una inestimable dimensión práctica.
FUNCION Y SENTIDO DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO
La ficho tiene respecto de la ciencia del derecho una función
fundamentadora y critica, porque proporciona a la ciencia del jurista los
conocimientos meta científicos básicos y fundamentales que ella no es capaz
de obtener por su estatuto epistemológico, pero que le son necesarios para
conocer correctamente la realidad jurídica, si puede hablarse de una relativa
suficiencia de la ciencia jurídica para alcanzar su finalidad, no menos verdades
su radical incapacidad para proporcionar el conocimiento de la última realidad
del hecho jurídico, en este sentido hay una dependencia de la ciencia del jurista
respecto de los fundamentos filosóficos de la realidad jurídica.
Lo que proporciona la filosofía del derecho y en última instancia las
demás ciencias filosóficas. En segundo término, la filosofía crítica y valora el
hecho jurídico tal como aparece en su fuente de positivización y formalización
como conocimiento superior, que alcanza los principios supremos y el más
íntimo ser de la realidad jurídica, es capaz de juzgar y valorar un ordenamiento
jurídico dado según su corrección o incorrección de acuerdo con las exigencias
más fundamentales del ser de la persona humana y vida social.
Así, la filosofía del derecho es el complemente necesario de la ciencia
jurídica, de modo que el estudio del derecho quede incompleto, sino alcanza el
nivel filosofía. Por eso aunque fuese sumariamente, los juristas hasta la
aparición del positivismo, solían comenzar sus tratados por unos elementales
principios de filosofía jurídica, noción del derecho, justica, definición de la
ciencia del derecho, división entre derecho natural y derecho positivo, noción
de la ley, etc. Lo vemos en el inicio del Digesto, Justiniano, y todos los
comentarios del “corpus iuris civilis”, y es lógico que así sea porque la ciencia
jurídica depende del sistema filosófico.
 La filosofía del derecho proporciona al jurista la explicación ultima de la
realidad jurídica, el más profundo sentido y más alta orientación, y por lo tanto
ningún sistema científico esta desconectado ni es independiente de algún
sistema filosófico Tanto la interpretación del derecho como la forma de
desarrollar la forma del jurista depende consciente o inconscientemente de la
filosofía. A algunos juristas les puede parecer que no es así, a ellos les basta y
dicen “saber las leyes y aplicarlas”, esto presupone ya una filosofía del
derecho, el positivismo legalista. Así como todo ser humano tiene una filosofía,
aunque rudimentaria y vulgar, no científicamente estructurada, todo jurista
opera con rudimentos filosóficos, a veces con contenidos poco coherentes
entre sí.
La pretensión de estar libre de la filosofía jurídica es una pretensión que
es vana, son muchas las decisiones jurídicas que dependen de supuestos
filosóficos, por ejemplo: el derecho penal no se podría entender si no se parte
de la idea filosófica de que el ser humano es libre, en el área civil los contratos
suponen que el hombre tiene capacidad de compromiso.
Que el jurista se limite a uno rudimentos filosóficos implícitos no es una
situación deseable, para ejercer con competencia, sentido y conocimiento de
causa el oficio, es necesario que el jurista alcance un grado aceptable del
saber filosófico. Debe saber o conocer con cierta hondura la filosofía del
derecho. Esto no significa otra cosa que reflexionar sobre el propio oficio del
jurista, su naturaleza, sujeto y estatuto epistemológico, como supone
reflexionar sobre la naturaleza y finalidad de las leyes, cuya interpretación es
parte fundamental del oficio del jurista.
El saber filosófico del derecho enriquece entonces el oficio del jurista, le
da profundidad y le proporciona un conocimiento más complejo y completo de
las soluciones de derecho, y le permite oír de las falsas soluciones asentadas
en prejuicios inconsistentes.
LA FILOSOFIA DEL DERECHO Y LA EXPERIENCIA JURIDICA
El saber filosófico parte de la experiencia, de los datos empíricos, y por
consiguiente la filosofía jurídica toma como punto de partida necesario, la
experiencia jurídica. No es un sistema que se forje por la razón sobre formas a
priori, ni un producto de la razón libre, de contaminación con la experiencia. No
se construye sobre ideas puras o ideales del derecho y de la justicia, ni tiene
por objeto tales ideales, parte de la realidad jurídica conocida como
experiencia, y de ahí llega a conceptos y principios metaempirricos, contenidos
en la realidad jurídica como condición meta empírica, la filosofía del derecho se
construye sobre realidades, tiene como objeto realidad no ideales, ciertamente
se trata de dimensiones que ascienden la experiencia porque la realidad no es
solo lo empírico, pero todo cuanto alcanza parte de la experiencia, la
experiencia jurídica. De ahí que la filosofía del derecho, deba partir de unos
hechos, el reparto de las cosas, legislación vigente, etc.
 Y por ello para una correcta elaboración de un sistema de filosofía
jurídica es fundamental la correcta detección de los hechos objeto de
observación, o lo que es lo mismo, la correcta delimitación del objeto material,
la praxis jurídica, o realización y cumplimiento del derecho.
Naturalmente que en la investigación filosófica se elaborar conceptos, se
captan principios, se establecen relaciones que son producto de la razón, pero
todo tiene su fundamento real, y son expresión de la realidad. Así, el concepto
de derecho, la noción de justicia lejos de ser formas puras o puras a priori, son
conceptos y nociones a posteriori que no expresan ningún ideal, sino lo
universal realizado en lo real particular y abstraído de estos. La filosofía del
derecho en definitiva no es una construcción racional desvinculada de la
experiencia, sino filosofía de la experiencia jurídica.
EL OFICIO DE JURISTA
Tenemos que tener una premisa, que es que el objeto material de la
filosofía del derecho, el sector de la vida humana que estudia, es el mundo del
derecho, es decir, la vida del foro, de la dinámica de satisfacción del derecho,
de cumplimiento de las leyes, y todo ello, desde la perspectiva del oficio del
jurista que es objeto formal. A partir de allí debemos reflexionar sobre quien es
el jurista.
En el mundo del derecho hay una variedad de oficios, como puede ser el
juez, abogado, letrado de organismos oficiales, notarios, etc. Pero dentro de
esa variedad que comporta matices distintos de desarrollar la actividad jurídica,
permanece como elemento común, ser jurista. La pregunta es entonces ¿Cuál
es ese elemento común?
Jurista es una palabra que deriva del termino ius, que significa derecho,
jurista viene de ius como artista viene del arte, y jurista es quien se dedica al
ius, al derecho en concreto. El que sabe discernir el derecho y por consiguiente
dice lo que es derecho. Y para comprender más precisamente que sea el
derecho ius, y en consecuencia, en que consista ser jurista, parece nada mejor
que acudir a las páginas del corpus iuris civiles, que recoge la autodefinición
del jurista por quienes hicieron del derecho un arte o ciencia (juristas romanos).
Tres son las palabras claves que nos interesan acá: ius, iustus, y iusticia.
Etimológicamente las 3 proceden del ius, las otras dos lo que indica que se
trata de cosas íntimamente relacionadas. Ius que es derecho, de ahí viene
iustus, el adjetivo que aplicado al hombre designa al que cumple el ius o
derecho, el hombre justo. “Iustum” que es lo justo, es el género neutro, de
“iustus”, e indica lo hecho o cumplido por el hombre justo (cumplir el derecho),
lo que equivale a decir que la justicia es la virtud que tiene por objeto el ius o
derecho.
Al inicio de su pagina el digesto trata de la “iustitia et iure”, o sea del
derecho y la justicia, rubrica bajo la cual nos da las nociones fundamentales
acerca del derecho y el oficio de jurista. El oficio de jurista es un arte o ciencia
práctica, Ulpiano define con palabra de Celso el oficio del jurista como un arte,
el arte de lo bueno y lo justo, “at boni et aequi”, lo describe bajo el nombre de
jurisprudencia, como la ciencia de lo justo y lo injusto. El oficio de jurista o
jurisprudencia es el arte o ciencia de lo justo, pues es lo propio del jurista el
cultivo de la justicia, el saber sobre lo correcto y lo justo, el discernimiento de lo
justo e injusto, lícito o ilícito.
El oficio de jurista es un arte o ciencia practica pues arte no es más que
un conocimiento práctico, un saber que comporta discernir, el discernir de lo
justo e injusto, del derecho y la lesión del derecho.
De modo que quien haya de dedicarse al derecho lo primero que debe
conocer es que derecho deriva de justicia, conviene que el que ha de dedicarse
al derecho conozca primeramente, dice Ulpiano en el digesto, primeramente de
donde deriva el nombre de “ius”, derecho, y es llamado así por derivar de
justicia. El jurista romano con la derivación etimológica, por lo demás cerrado
pues lo verdadero es al revés, quiso poner de manifiesto y es una lección que
el jurista no debe olvidar, la estrecha relación entre derecho y justicia.
Etimológicamente una palabra deriva de la otra, porque una la justicia,
no es otra cosa que la virtud de obrar según derecho, de cumplir el derecho,
por eso se dice que el derecho es lo justo, por lo cual la ciencia o arte del
derecho no es otra cosa que el arte o ciencia de lo justo, y en esto está la
entraña, fundamento ultimo o inicial, del oficio de jurista. Naturalmente no se
trata de saber por saber, sino de saber para hacer, u obrar, ciencia práctica.
Lo que hace el jurista, juez, letrado o abogado, el jurista dice y declara
el derecho, el juez sentencia acerca de cuál es el derecho en el caso concreto,
el abogado alega lo que entiende ser el derecho de su cliente, el letrado
manifiesta el derecho. En definitiva en eso, consiste ser jurista, en la
declaración del derecho, discernir y pronunciar la sentencia que contiene el
derecho lo que es justo.
Jurista es entonces, quien sabe el derecho, quien tiene le discernimiento
de lo justo en el caso concreto, quien discierne el derecho y la lesión del
derecho. (“Iuria” que es el termino latín, significa lesión del derecho, y de ahí
viene el termino injuria, cuando se lesiona el derecho de otra persona
ofendiéndola), dentro de una determinada y particulares relaciones sociales,
allí donde un oficio requiera esa determinación del derecho, ahí hay oficio de
jurista, aunque solo sea como una función auxiliar. El jurista por antonomasia
es el juez, cuya función central y principal, la de dicta sentencia, decir el
derecho, pero jurista también es el abogado que dice lo que en su opinión es el
derecho de su cliente, y de jurista es o tiene una dimensión de jurista, cualquier
oficio y profesión en los que haya que establecer el derecho en relación con
unas personas o unas instituciones.
30-09-20

El abogado también es jurista, y dice lo que, en su opinión, es el derecho de

su cliente. Cualquier oficio o profesión en lo que haya que establecer el
derecho en relación con las personas o instituciones, podríamos decir que
es jurista.

Los Juristas de nuestra época, particularmente de Hans Kelsen, no están

acostumbrados a ver el oficio como arte o ciencia de lo justo, incluso tal
descripción les resulta desmedida. Desde su perspectiva, les basta con creer
que su oficio es el discernimiento de lo legal e ilegal. Lo mismo podemos
decir de los filósofos del derecho, para no pocos de los cuales, tal forma de
describir el arte del jurista, les resulta inexacto e incluso pretencioso.

En tal sentido, uno y otro estaría más de acuerdo con el jurista romano, en
que los juristas obran y disciernen lo licito de lo ilícito, pero en esa lengua
se escapa el cometido de cultivar la justicia así como de dar noticia de lo
justo. Sin duda, entre la mayoría de los juristas modernos, educados en el
positivismo y los juristas romanos, hay un abismo que separa al
positivismo con la aceptación del derecho natural. Desde el vamos hay que
dejar constancia, tras la negativa del jurista moderno, a sentirse identificado
con la justificación que daba Ulpiano.

Por lo pronto, basta advertir, que lo legal, desde los griegos antiguos, lo
“Justo-legal”, expresión que ya en Aristóteles designa lo legal según el
derecho positivo, lo legal en lo justo, lo justo-legal, lo legal en la ley y más
concretamente lo adecuado en la ley positiva. Por consiguiente, lo legal y
lo justo son, en el sentido indicado, sinónimo, así como lo ilegal es
sinónimo de injusto; desde luego que entre un jurista romano y uno
moderno hay una serie de cosas que los separan: el normativismo frente al
realismo. El subjetivismo frente al objetivismo, el positivismo frente al ius
naturalismo, etc. Y no es el momento de entrar a ver estas diferencias.

Cuando el jurista moderno rechaza la sinonimia entre lo justo y el Derecho,

tal como lo establecía el digesto, está operando con un concepto de justicia
diferente al cual operaron los juristas del hasta el siglo XVIII y con los que
operan los seguidores del realismo jurídico clásico. La justicia que tienen
en mente, tantos juristas modernos, es otra cosa que la justicia en sentido
romana: Una es la Justicia Idealista y la otra es la Justicia Realista.

A partir de Kant se produce un giro en el concepto de justicia, esta pasa a

entenderse como una forma a priori del Derecho, bien como idea de
derecho, según algunos autores, bien como ideal del derecho y en definitiva
la justicia como idea o ideal. Y hasta en lo que hemos llamado justicia
idealista, una noción que está encaminada en la filosofía del mismo
nombre. A ellos se han unido el uso y el abuso, la justicia como ideal al que
tender, el ideal de una estructura social justa. Naturalmente, entendida así
la justicia, no cabe duda que asignar lo justo como objeto del jurista, resulta
muy pretencioso, y no solo pretencioso, sino que falso, ya que no es
función del jurista el establecer la noción de justicia ni establecer una
sociedad idealmente justa, esa función ya es del campo de la política.

Establecer una estructura social justa, según un ideal de justicia,

corresponde a los partidos políticos y no a las escuelas de abogados ni a los
jueces. Si eso fuese la justicia de la que hablaba Ulpiano, los juristas
romanos hubiesen errado al identificar el derecho con lo justo, más aun,
nunca hubiesen establecido la sinonimia, hubiese sido un error grueso y
muy idealista. Para los romanos, la justicia es una justicia realista, no una
idea ni ideal, más bien una virtud de la voluntad. Esta es la clásica
definición de Ulpiano contenida en el digesto. La perpetua y constante y
voluntad de dar a cada uno su derecho. En la justicia, una cualidad de la
voluntad consistente en un hábito, algo totalmente ajeno a ser idea o ideal
¿y qué es lo que quiere la voluntad justa? Pues dar a cada uno los suyo, no
un ideal, sino el derecho concreto, que corresponde a las partes de un
contrato, o lo que le corresponde a un heredero, la cosa depositada, el
salario convenido, etc. Exactamente aquello en lo que discierne un juez, en
lo que alega un abogado, lo que muchos juristas modernos llaman “lo
legal” el derecho subjetivo, el interés jurídicamente protegido, lo que el
romano llamó lo justo, la descripción romana del oficia del jurista, que
aceptamos como correcta, está lejos de ser pretenciosa, puesto que la
justicia a la que hace referencia no es una justicia ideal, sino que una
modesta justicia realista. Es la justicia que consiste en algo tan practico
como en dar a cada uno lo que corresponde.

No faltan quienes, atribuyendo al realismo jurídico clásico, algo propio del

idealismo, afirman que al identificar al derecho con lo justo, el derecho y la
justicia se entienden como la misma cosa, se identifican entre ellos. La
justicia es una virtud, el derecho es lo propio de cada uno, no es la justicia
sino el objeto de la justicia, son cosas distintas. Confundir ambos términos,
es propio del idealismo. Lo justo es el objeto de la justicia, por lo que una
es una virtud y el otro su objeto

¿Diferencia entre justicia y justo? Como define Ulpiano la justicia: la

constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo, es una virtud, un
atributo al cual aspirar, mientras que lo justo, es la práctica de la justicia,
cuando le doy a quien le corresponde su derecho. La justicia es una actitud.
En resumen, la justicia es una virtud a la cual aspirar, mientras que lo justo
es la forma como yo aplico la justicia.

La necesidad Social a la que subviene el oficio del jurista

En la descripción de la justicia, el objeto de ella está identificado como el

derecho de cada uno, ese objeto de la justicia, coincide con el objeto de la
ciencia o are del derecho denominado lo Justo, aparecen 2 sinónimos, el
Derecho de cada uno y lo justo son lo mismo.

En otro texto del digesto hay una tercera expresión que es sinónimo de las
2 anteriores, en latín se expresa suum “estos son los preceptos del derecho,
vivir honestamente, no dañar al prójimo y dar a cada uno lo suyo” esto
último, dar a cada uno lo suyo, es equivalente a dar a cada uno su derecho.
Lo suyo es el derecho de cada uno y eso es precisamente lo suyo; Lo justo
no es un ideal, es algo concreto, que puede calificarse de lo propio que le
corresponde una persona (la casa que se tiene, el cargo que uno ostenta,
etc.), esto pone de relieve la necesidad social a que debe responder el oficio
del Jurista, así como todos los oficios responden a una necesidad, sin
necesidad, el oficio carece de sentido y por ende desaparece.

¿Cuál es la necesidad que satisface el jurista?

Según los filósofos del Derecho, la respuesta de esta preguntas esta en las
formulas romanas ya señaladas. El oficio del jurista nace en el contexto de
las relaciones sociales, ante la necesidad de que cada cual tenga en su
poder, y de forma pacífica, aquello que le pertenece. Surge ante la
necesidad de que cada uno tenga lo suyo.
El oficio de un jurista se origina en virtud de un hecho; las distintas cosas
que están en la esfera del dominio o atribución propia del sujeto, están
repartidas y atribuidas a distintos sujetos, no todo es de todos. Por este
supuesto de reparto de cosas y la necesidad de que cada cual tenga lo suyo,
es que surge la cuestión de saber lo que a cada uno le corresponde de
asegurar lo que a cada uno le corresponde es que aparecen los juristas. ¿De
quién es cada una de las cosas? ¿En calidad de que tienen las cosas? ¿Qué
corresponde a cada titular? Todo este conjunto de cuestiones forman la
problemática cuya solución corresponde al oficio del jurista, de lo cual se
deduce que el oficio del jurista subviene a una necesidad fundamental de la
vida del hombre.

Oficio del jurista como saber prudente

Se denomina que a nuestro arte se le denomina jurisprudencia, lo que

equivale decir que, saber discernir es un es un tipo de prudencia. Calificar
el arte del jurista como una prudencia esta concorde a su calidad ciencia
práctica, la virtud del correcto obrar, lo cual está en relación con la justicia
(que también es una virtud moral). Todo esto deja de manifiesto que la
actividad jurídica, depende de 2 virtudes que está en la base del ejercicio de
la abogacía, que son la jurista y la prudencia.

Dentro del obrar humano, la razón y la voluntad tienen visiones

complementarias. A la voluntad le corresponde el querer la acción y a la
razón le corresponde saber realizar correctamente la acción, por eso la
prudencia da la regla de la acción y la que guía es la fuerza de la voluntad.
Esto no es una excepción en el obrar jurídico, si la acción jurídica o justa
consiste en dar a cada uno lo suyo, su derecho, lo cual es obra de la justicia
radicada en la voluntad, el saber obrar correctamente y saber dar a cada uno
lo suyo es propio de la prudencia jurídica o jurisprudencia.

Como el resto del actuar humano, la actividad jurídica requiere saber y

querer. Saber dar a cada uno lo suyo y querer hacerlo. El querer es propio
de la voluntad y el saber hacerlo es propio de la prudencia.

si quiero ser un buen abogado, no debo ser tramposo, debo ser prudente y
estudioso, para poder cultivar la voluntad justa y además ´poder razonar
prudentemente cada una de las decisiones que tome.

El jurista aparece en la actividad jurídica como un perito, como un

poseedor de una ciencia o capacidad de discernimiento, no como el titular
de dicha actividad, el jurista no es quien debe actuar en justicia, el dar a
cada uno lo suyo. Por ejemplo, en un proceso los sujetos de la actividad
jurídica, tanto el que debe dar como el que reclama su derecho, son las
partes, el juez solamente sentencia, dice lo que le corresponde hacer a las
partes y el abogado es el consejero de las partes, el defensor de sus
intereses, no es el sujeto de la actividad jurídica, de la acción justa, él se
limita a decir y aconsejar la conducta que estima correcta. En todo caso, él
puede actuar a nombre de las partes, pero esto sobrepasa ya el deber del
jurista.
01-10-20
Ayer estábamos hablando del oficio del jurista como saber prudente y lo último
que dijimos es que el jurista no es el sujeto de la actividad jurídica, pero aparece en
relación con ella como el que sabe discernir sobre lo justo, descubrir lo suyo, decir el
derecho de cada uno, es el experto, el perito prudente, el jurisprudente, el jurisperito,
cuya actividad se desarrolla en el ámbito del saber, es el titular de la prudencia en el
derecho.
Supuestos sociales del oficio del jurista.
Tratemos de determinar ahora cual sea esa realidad social fundamental desde
la cual se origina el oficio de jurista, qué es lo que ocurre en la vida social, que hace
surgir la necesidad del acto o ciencia del jurista.
Nosotros ya tenemos claro que el oficio del jurista como experto del derecho
aparece en el contexto de dar a cada uno lo suyo porque existe esa necesidad, es
preciso determinar qué es lo que cada uno y de qué modo y en qué circunstancia hay
que darlo, por todo ello nace el arte del derecho.
En consecuencia, los supuestos sociales del oficio del jurista son 2:
1. La existencia de lo suyo,
2. y la necesidad de darlo.
Lo primero indica que las cosas están repartidas, lo segundo que están o pueden
estar en poder de otros. Y esta existencia del reparto de las cosas es el primer
supuesto, y en efecto, si existe lo suyo, esto es lo mío lo tuyo lo suyo, es que no todo
es de todo y nada es de nadie. Si se diese alguna de estas dos hipótesis, no se daría lo
suyo y por tanto no existiría la necesidad de darlo.
El fenómeno jurídico aparece en virtud del reparto en las cosas, allí donde hay
reparto hay cosas atribuidas pues es el reparto lo que atribuye y distribuye las cosas y
si hay cosas atribuidas, repartidas, existe lo suyo.
Así entonces, el hecho social del reparto de las cosas es el primer supuesto del
oficio del jurista. Este es el que sabe del reparto de las cosas, no como repartirlas, que
es oficio del político, entre otros, sino cómo están repartirlas, no es en efecto la
necesidad de reparto de distribuir y atribuir las cosas lo que genera el oficio de jurista,
sino la existencia de lo suyo, esto es, el reparto ya hecho.
El jurista es entonces, el que conoce y discierne como están repartidas las cosas.
En principio cada uno tiene lo suyo, está en posición de lo que le pertenece y por
tanto no es necesario darse, y en consecuencia para que intervenga la necesidad de
dar a cada uno lo suyo es preciso que la pacífica tenencia y posesión de cada uno
pertenezca, sea interferible por otros. Esto es, que la cosa de uno, sin dejar de ser
suya, pase o pueda pasar en poder del otro. Ahí es cuando aparece la necesidad de
que se dé, esto es, devuelva la cosa al titular. En otras palabras, es preciso que la cosa
pueda salir o haya salido de la esfera de dominio y posesión del titular, y esté en
manos ajenas, dada esta situación hay que dar al titular lo suyo, que las cosas estén o
puedan estar en poder de otro es entonces el segundo supuesto social del jurista.
Dos son genéricamente hablando las causas de que las cosas estén en poder de
otro.
1. Primeramente, por el hecho de las relaciones sociales entre los hombres, que
da lugar al intercambio y traslado de los bienes de una a otra mano.
Por ejemplo, el deposito, en cuya virtud el propietario deposita un objeto en
manos de otras personas para su custodia, o el préstamo por el cual una cosa es
dejada a una persona por un tiempo determinado.
Son múltiples las formas por las cuales las cosas pasan en poder de una persona
distinta de su titular, sin dejar de estar atribuidas a ese titular. De un modo u otro, o en
un momento u otro, la cosa debe ser devuelta, restituida, lo que da lugar al deber de
dar a cada uno lo suyo.
2. La segunda causa es la injusticia, esto es. el apoderamiento o la interferencia
injustos de la pacífica tenencia y posesión de las cosas de cada uno, el robo, la
retención ilícita, las lesiones, la desobediencia del poder legítimamente
constituido, etc. Son otros ejemplos de lo señalado, en todos los casos se
produce un ataque o interferencia lesiva en el derecho, en lo suyo de cada cual,
generándose el deber de restitución, de restablecimiento de la situación de
derecho, de dar al lesionado lo que le corresponde.
La justicia.
El oficio del jurista tiene una íntima relación con la justicia, está en el orden de
saber ser justo. Ciertamente el jurista no se confunde con el hombre justo, con la
persona que debe obrar la acción justa o acción de dar al otro lo suyo.
El jurista no es quien debe realizar la obra de la justicia, sin duda el jurista para
ser fiel a su oficio y no corromperlo, necesita ser personalmente justo, en el sentido
de, amante de la justicia, pues de lo contrario, dará oídos a la injusticia y sustituirá la
prudencia del derecho por la falsa prudencia de la injusticia, se habrá corrompido.
Con toda razón decía Santo Tomás de Aquino, que “la corrupción de la justicia
tiene dos causas, la falsa prudencia del sabio y la violencia del poderoso”, pero no es
menos cierto que su misión no es la de dar él personalmente a cada uno lo suyo,
aquello que es propio del jurista es señalar lo que debe hacer el ser humano para ser
justo. Esto es, para hacer la obra de la justicia. Su misión es discernir y señalar lo que
a cada uno le corresponde para que sea dado a su titular.
Tener en cuenta, esta peculiar y típica relación del jurista con la justicia es
sumamente importante para advertir que la virtud específica del oficio del jurista no es
la justicia, sino la prudencia. El jurista no es justo, es el jurisprudente, lo propio del
jurista es un arte o una ciencia parte.
Ya hemos señalado que, todo sistema de filosofía del derecho debe ser visto
desde la perspectiva del jurista. Ya dijimos que la filosofía del derecho es más bien
práctica que teórica, mas no es ocioso recalcarlo al entrar en el análisis de la justicia
porque modernamente es muy frecuente traspasar a la filosofía jurídica la idea de
justicia que la filosofía social y la retórica política suelen manejar, es esta una idea
justicia magnificada sino en sí misma, sí al menos por lo que toca al jurista, se expone
entonces cierta desmitificación de la justicia en lo que ataña al jurista. Es obvio que la
justicia propia del jurista no es el equivalente a reforma social, progreso de los
pueblos, desarrollo social, desalineación de la clase obrera, etc., aunque no cabe
tampoco dudar que, en cierta medida, puedan orientar como principios
interpretativos, algunos aspectos de la función del jurista.
La justicia de los juristas no es la sociedad justa y solidaria, tal como la entiende
y desde luego cada cual a su manera los políticos, es algo mucho más moderno, mucho
más práctico, más tangible, la justicia del foro, que es la justicia del caso concreto, pero
en su modestia, es la base de la vida social y una de las más altas virtudes del ser
humano.
El orden justo.
El oficio de jurista, responde a una necesidad social, ya lo vimos, que cada
hombre, cada institución tenga lo suyo, aquello que le corresponde y que le pertenece,
y como sea que la vida social es dinámica y lo suyo de cada uno puede estar en
situación de interferencia, se genera un dinamismo ordenado a establecer, o
reestablecer la situación de vida que podemos describir con una fórmula de probada
expresividad, “dar a cada uno lo suyo”, en relación con ese dinamismo, aparece el
oficio de jurista
Si pudiésemos calificar de necesidad social el establecimiento de la situación de
vida, tener cada uno lo suyo es porque tal situación constituye un orden o armonía,
una proporción social en la que cada cosa está en correcta relación respecto de su
titular, lo que da lugar a un orden social justo o simplemente un orden justo. Cualquier
ruptura o alteración de esa correcta relación, produce una anomalía o desarmonía
sociales, el orden injusto, la situación o la estructura injusta.
Si hablamos de orden y armonía, calificamos a dicha situación social de un bien
lo cual quiere decir que es concorde con la persona humana. En efecto, no solo se trata
de un orden solo satisfactorio, que satisface determinados deseos o estimaciones de
los hombres, sino de un orden necesario para la persona y para la sociedad, tal
armonía es una exigencia de la persona humana por su calidad de ser que denomina su
propio ser y su entorno. Esto quiere decir que en su calidad de ser que tiene cosas
verdaderamente suyas, en cuanto a la sociedad nada mejor que traer a colación unas
conocidas palabras de Dante “esa armonía o proporción guardada, conserva la
sociedad de los hombres y corrompida, la destruye” por lo tanto, la armonía u orden
social que proviene de la correcta relación de las cosas respecto de sus titulares, el
orden justo, no es un simple hecho, sino que pertenece a la categoría del deber ser.
Lo expresa bajo la forma de praeceptum iuris o norma primordial del derecho,
norma fundamental del orden jurídico, en realidad es el primer principio de la razón
práctica por lo que ataña el orden de la conducta jurídica, no debe pasar por alto que
debe darse a cada uno lo suyo se le llame praeceptum iuris, porque, en efecto,
emperativo del deber es la expresión de la obligatoriedad del derecho, de modo que
esa armonía o proporción es deber ser por razón del debitum inherente al derecho.
La virtud de la justicia.
Todo deber ser importa un hecho correlativo, el cumplimiento del deber ser, su
realización, a ellos se ordena la misma idea de deber ser, lo que se debe, se hace. En
este orden del cumplimiento aparecen las virtudes, las cuáles no están en el plano del
deber ser, sino en su cumplimiento. No es virtuoso el hombre porque tenga deberes,
lo es porque los cumple. Las virtudes son hábitos, cualidades de las potencias
humanas, que inclinan al cumplimiento del deber, ellas mismas no son juicio de deber,
sino disposiciones del ser humano, cualidades a obrar según los juicios, por lo tanto, no
pertenecen al deber ser, sino al ser, aunque siempre en relación con el deber ser.
Supuesto que debe darse a cada uno lo suyo y que esto constituye un bien
social, la correcta disposición del hombre a cumplir con este deber ser jurídico, es una
virtud, y esa virtud se llama justicia, la virtud de la justicia, es la virtud cuyo acto, la
acción justa consiste en dar a cada uno lo suyo, es, por tanto, la virtud del
cumplimiento y satisfacción del derecho.
Dado que la justicia está en el orden del cumplimiento de un deber ser y su
acto propio consiste en un obrar, en una cualidad de la potencia operativa del hombre,
esto es, de la voluntad humana, consiste entonces en la disposición habitual de la
voluntad de querer dar a cada uno lo suyo. Como virtud de la voluntad, es decir, como
virtud operativa, la justicia está en relación con dinamismo social, dice relación a la
vida social. ¿Qué dinamismo? Aquel que aludimos en algún minuto, en el que al darse
a cada uno lo suyo se hace, se construye el orden social justo. La justicia es virtud
dinámica, es virtud de la acción, o en su caso, de la omisión.
Tres cosas son entonces opuestas a la verdadera concepción de la justicia.
1. En primer lugar, entender la justicia como un deber. La justicia como virtud
que es, pertenece al ser, pues es una disposición de la voluntad, es virtud
por relación a un deber ser, la norma primordial del derecho, la justicia
misma no es ese deber ser y no es un juicio deóntico.
2. En segundo lugar, o se puede confundir la justicia con una dimensión de la
realidad, como un orden o armonía, la justicia no es el orden justo, sino la
virtud de tender a establecer ese orden justo. El orden o armonía no es una
dimensión primigenia de la justicia, la cual la proyectaría en lo actuado por
ella, sino que la virtud es armónica, porque su objeto, lo suyo de cada uno
 es una cosa proporcionada armónica, pues en la justicia, como veremos, la
rectitud no la da primeramente el sujeto, sino el sujeto.
3. Por último y, en tercer lugar, la justicia no pertenece al intelecto, no es un
juicio, no es una idea, la justicia pertenece a la voluntad y está en el orden
del querer, no pueden entonces considerarse adecuadas aquellas
concepciones que dan a la justicia un estatuto intelectual en lugar de un
estatuto volitivo.
La definición común de la justicia vista en términos generales, la virtud de la
justicia hay que hacer una serie de precisiones acerca de ella, y, en primer lugar,
debemos ocuparnos de su definición, y aunque a lo largo de la historia son varias las
definiciones que se han dado de la justicia, hay una que es la común y prácticamente
universal, es a la vez la más sencilla, la más antigua y también con mucho más, la
extendida.
La justicia es la virtud de dar a cada uno lo suyo, su derecho de lo que le
pertenece, lo que es debido, etc., y de esta definición, nos ocuparemos en lo que
sigue.
Es de notar ante todo que esta definición común de la justicia no procede de
ninguna teorización, ni en lo que pudiéramos llamar una noción culta, es más bien una
definición vulgar, la simple expresión con las menos palabras posibles de un dato, las
cosas están distribuidas, hay que dar a cada una lo suyo y cumplir ese deber es una
virtud, la virtud de dar a cada uno lo suyo. Se trata de una definición con palabras
vulgares, salvo la variante su derecho si entendemos por tal un tecnicismo, que por lo
demás es de lo más vulgar.
No es una teorización decíamos, pues se limita a la descripción de un hecho, la
existencia de un hábito del hombre, disposición constante y firme, en relación con un
deber, dar a cada uno lo suyo que atañe a un hecho social, el reparto de bienes y
cargas, por lo demás que cada uno tenga lo suyo, constituye un bien, una parte del
orden social o armonía dentro de la socialidad humana, por lo que ese hábito es
bueno, lo que es como decir que es una virtud, nada más ajeno a la teoría que esa
descripción de la justicia, y lo que queremos decir con esto es que la definición común
de justicia no es una noción derivada de una corriente filosófica determinada, la hemos
visto en boca de aristotélicos, estoicos, escolásticos y que en ella y en sus supuestos
encuentre explicación, no es conclusión teorética de unos principios filosóficos, en este
sentido, no es una teoría sobre la justicia junto a otras teorías posibles, cualquiera que
sea la noción de justicia que se considere más apta para un sistema de filosofía
jurídica, o filosofía política y social o para una idea política, siempre será verdadero
porque es un puro hecho que los hombres tienen, en mayor o menor grado, la
constante y firme voluntad de dar a cada uno lo suyo, por lo menos en una serie de
sectores y que a eso se le ha llamado siempre con el apelativo de la justicia.
Esta fórmula de justicia puede ser sustituida por otra como principio de una
teoría de la filosofía jurídica o política, pero entonces se estaría poniendo en su lugar
otra cosa a la que también se le dará el nombre de justicia, junto a la cual perviviría la
justicia de dar a cada uno lo suyo. Supongamos que se entiende que la justicia reside
en el igualamiento, de modo que se considera que una sociedad es injusta si en ella se
dan diferencias, esto supuesto, el reparto igualitario llevaría a que cada cual tuviese
unos bienes de igual valor, pero el reparto seguiría existiendo y con él, la necesidad de
dar a cada uno lo suyo, y aun situándonos en el reparto al momento en que está
haciéndose, habría que señalar que hay que dar a cada uno para que tuviese lo mismo
que los demás y darle eso. No cabe duda de que perviviría la justicia de dar a cada uno
lo suyo.
La justicia es eso, es una realidad que solo podría desaparecer si se alcanzase
de hecho una sociedad totalmente colectivizada, todo es de todo o nada de nadie, en
la que por no haber reparto de cosas, ni tan siquiera de funciones, no existiría ni en
pequeña proporción lo suyo de cada uno, una hipótesis que por lo demás una quimera,
porque el reparto es constitucional al ser humano, al menos en la alimentación, en el
vestido, en el trabajo. Algún reparto existe necesariamente aun en las sociedades más
colectivizadas, por decirlo de alguna manera no tan política.
Es también un hecho que el oficio de jurista esta en relación directa e
inseparable con la justicia en su sentido primero y común, ya lo hemos visto, la
actividad del jurista consiste en decir y declarar lo suyo de cada uno, esta es la función
primera y vertebral del juez al dictar sentencia y tal es la función de cualquier jurista en
cuanto tal decir que a cada uno corresponde en el reparto de bienes, cargas y
funciones.
Tampoco la relación entre el oficio de jurista y la justicia de dar a cada uno lo
suyo es una teoría, es sencillamente un hecho.
P: ¿Qué les parece esta idea de justicia vista desde ese punto de vista?
Edith: el concepto que se entiende por justicia, es curioso que se entienda así
solo por ser propiamente tal.
De repente nos quedamos en teorizaciones o tratamos de buscar una
explicación difícil para una cosa tan sencilla. A nosotros, desde que entramos a
estudiar derecho, se nos dice que la justicia es dar a cada uno lo suyo, y ¿por qué hacer
tan difícil una idea tan sencilla?, entonces, eso de teorizar conceptos, buscar palabras
difíciles, para explicar algo tan sencillo es la idea que yo les propongo, y no solamente
con el tema de la justicia, sino que, en muchos temas.
Caracterización de la justicia.
07-10-20
Estamos hablando sobre la definición común de la justicia y lo último que dejamos pendiente
de avanzar fue la caracterización de la justicia.
Una vez que ya hemos visto la noción de Justicia, la virtud de dar a cada 1 lo suyo, la suerte de
dar a cada 1 lo suyo, es decir, el derecho de dar a cada uno lo suyo, es el minuto de exponer las
características fundamentales.

Pero ante todo conviene recordar aún a riesgo reiterativo qué que debemos tratar a la justicia
desde la perspectiva del oficio del jurista, que es la perspectiva del mundo del foro (¿)

La experiencia jurídica que es el objeto fundamental de la filosofía del derecho consiste en la

realización vital del derecho, estamos en 1 de su aspecto en el mundo del cumplimiento de las
normas y no es una institución o promulgación de leyes el momento legislativo algo propio del
que oficio de jurista, sino del político es quien hace las leyes y el momento legislativo
solamente interesa al jurista en cuanto a través de ellas hay que respetar o satisfacer el
derecho, por ejemplo la congruencia de la ley ordinaria con la Constitución o de la ley positiva
en general con el derecho natural y estamos también como otros de los aspectos de la aludida
experiencia jurídica en el mundo del respeto y satisfacción de derechos de las personas e
instituciones.

Precisamente en relación con este mundo del foro, y del jurista, cuando aparece la justicia, dar
a cada uno su derecho cumplir y satisfacer el derecho y en eso consiste la justicia como algo
directamente relacionado con el jurista.

Estamos hablando de las características de la justicia y que debíamos pensar que estábamos en
el mundo del foro, en el de cumplir y satisfacer el derecho y que en esto consiste la justicia
como algo directamente relacionado con el jurista.

Desde esta perspectiva y puestos a exponer los caracteres fundamentales de la justicia lo

primero que se impone es resaltar cuál sea el rango esencial de ella, y ese rango esencial
podríamos enunciarlo como la justicia sigue al derecho o lo que es lo mismo, la justicia
presupone el derecho.

Y en efecto, si la justicia consiste en dar a cada 1 su derecho, lo propio de ello, aquello que la
constituye precisamente en justicia es qué se refiere al cumplimiento y satisfacción del
derecho, sin derecho preexistente no es posible la acción justa, o el acto de dar a cada 1 su
derecho.

Es evidente, que, si no existe el derecho que hay sacer, resulta imposible que se dé el acto
justo.

Podemos hablar entonces, de una primacía del derecho en relación con la justicia.

Primero, es el derecho y en razón de él que aparece la justicia, dicho con otras palabras, la
justicia consiste en la realización del derecho, siendo por lo tanto falsa la inversión de términos
qué supone decir que el derecho es la realización de la justicia, no estamos entonces en un
mundo de ideas o ideales, la justicia siempre se refiere a derechos existentes, reales y
concretos a las normas vigentes y en ese sentido no hay distinción entre justicia ideal y justicia
real.

El ideal de Justicia es el cumplimiento y satisfacción de todo derecho que es exactamente la

justicia real, cualquier cosa contraria es injusticia y de todo lo dicho que podemos deducir que
la justicia no se refiere a la constitución del derecho, no es la virtud el orden o el valor de la
constitución del derecho, sino que presupone el derecho constituido en relación con la justicia.
 Ahora nos preguntamos, ¿Cuál es entonces el punto de partida de la justicia? sin duda el
punto de partida es la existencia de derechos y la acentuación de interferencia de la que puede
ser objeto, si en lugar de derechos hablamos de lo suyo de cada 1 de las cosas suyas, tal punto
de partida lo podríamos expresar del siguiente modo: Las cosas están repartidas y están o
pueden estar en poder de otro.

Es en suma el mismo punto de partida que señalamos hace un rato (en clases anteriores) a
propósito del oficio de jurista, las cosas están repartidas, lo que equivale a decir, que los
derechos están constituidos y establecidos y en efecto para que pueda hablarse de lo suyo, lo
que es igual a lo mío o lo tuyo es preciso que las cosas estén atribuidas a distintas personas o
distintos sujetos, cuando digamos todo es de todos o nada es de nadie, no existe lo mío, lo
tuyo o lo suyo; por ende y por lo tanto, si el supuesto de la justicia y que exista lo suyo, su
punto de partida es que las cosas estén repartidas.

De donde se desprende que la justicia no es la virtud del reparto de cosas, sino el respeto del
reparto establecido.

Cuando hablamos del reparto lo hacemos como atribución de cosas a distintos sujetos, hay
que observar que todo derecho lleva consigo una atribución y en ese sentido implica un
reparto, si se habla, por ejemplo, del derecho a la vida, tal derecho supone una exclusiva o una
exclusividad de atribución jurídica de la vida a la persona.

Y eso quiere decir que nadie puede disponer de la vida de otro, tal atribución es obvia en el
derecho de propiedad, pero también según distintas formas de atribución en los demás
derechos la obligación de obedecer la ley implica una distinción de funciones, legislador y
súbditos y el derecho de la sociedad a que la norma se cumpla.

Las cosas están o pueden estar en poder de otro, es el punto de partida, lo que equivale a decir
que los derechos pueden ser interferidos, igualmente obvio que el anterior en este aspecto del
punto de partida, recibe el meollo de lo que significa atribuir.

La acción justa se genera en el supuesto de una alteración o potencial alteración en la

tenencia, en uso y disfrute de la cosa, una interferencia o posible interferencia en la posesión y
goce de los derechos.

El acto de la justicia respeta o restablece al titular en su derecho respeta o restablece la

tenencia, el uso y el disfrute de la cosa que tiene razón de derecho, como sea que la justicia
presupone el derecho constituido la acción de dar lo suyo o su derecho presupone la existencia
de una alteración actual o potencial.

En la debida relación de hecho de la cosa, que es derecho y su titular de modo que la razón de
derecho postule el respeto o restablecimiento de la situación de vida.

Para restablecer el orden social justo, se requiere por lo que atañe a los hombres querer y
saber, por una parte, hace falta saber, conocer cuáles son los derechos de cada 1 y por otra
querer.

Porque la justicia está en este orden, el orden del querer, y como ya lo hemos expuesto
repetidamente lo que llevamos del curso no llamamos justo al que sabe de leyes o al que
conoce los derechos, sino al que cumple las leyes y respeta y satisface los derechos, la justicia
no pertenece decíamos al orden del saber, sino que al orden del querer, pertenece al apetito
racional que es la voluntad y no puede ser de otra manera porque la justicia dice relación con
el obrar, lograr, con la acción justa como principio y motor de ella y es por lo tanto la justicia,
un hábito o virtud de la voluntad.

¿Ahora acaso no puede o no podrá decirse mejor que la justicia es una emoción, una reacción
emotiva? Así se podría deducir del emotivismo ético una corriente de la filosofía moral que
entiende las virtudes como reacciones emotivas y en parte y así también lo sostienen algunos
autores sí cuando afirman que hablar de ley injusta es producto de una emoción, pero esto no
es sostenible y la emociones son reacciones del apetito sensitivo, de la sensibilidad y la acción
justa a la que se ordena la justicia, es un acto de voluntad, es obvio que pagar una deuda o
respetar la vida o la Hacienda ajenas, no es una emoción sino un acto voluntario y es que la
acción justa y con ella la justicia requiere como supuesto un conocimiento racional, por cuanto
se funda en el conocimiento de la ley del derecho que es una cosa de la razón y no una
sensación o percepción por sensibilidad .

Ahora bien, si el saber que requiere el acto justo racional, lo que se mueve y ópera por él, es el
apetito racional, y si la acción justa es un acto voluntario el correspondiente hábito la justicia
inhiere en la voluntad y luego la justicia es un hábito de la voluntad.

Lo mismo se ve mirando al opuesto, qué es la injusticia.

*** lo llaman por teléfono*** minuto 22:45 hasta 25.54

Estábamos hablando de la injusticia.

El principio elemental que el acto injusto, también es un acto voluntario solo si se es injusto
mediante actos voluntarios podríamos hablar de una injusticia formal, por lo tanto, si la
injusticia consta de la voluntad, la justicia también lo tiene que ser.

Otra cosa distinta es que, a la percepción de la justicia, que es necesariamente un

conocimiento racional, acompaña a la vez una reacción emotiva.

Cuando uno ve un acto injusto produce una sensación que tiene que ver con la rabia, con la
molestia porque los seres humanos racionales rechazamos la injusticia.

Ahora como sea que la justicia tiende a dar a cada uno lo suyo, y este dar lo suyo es lo correcto
resulta obvio que la rectitud de la justicia lo que la hace virtud es justamente dar lo suyo a
cada cual, en esto consiste la actitud propia o la rectitud propia de la justicia, así entonces la
armonía o rectitud objetiva de la acción justa no recibe tanto la intención recta como en la
objetividad de lo dado

Y en efecto la finalidad de la justicia es el orden justo, pues la justicia es la virtud de construir

ese orden pero se trata de un orden objetivo que se consigue cuando cada uno tiene lo suyo y
en consecuencia lo que mide la rectitud o la armonía de la acción justa y por lo tanto, la justicia
es la objetividad de dar precisamente lo suyo a cada uno, de ahí el problema principal de la
justicia reciba en la determinación de lo suyo de cada uno, la justicia es la virtud del orden
justo y por lo tanto del orden social. En este sentido es una virtud con finalidad social,
queremos decir con esto que fundamentalmente aunque es una virtud personal su objetivo
directo y por lo tanto la raíz de su carácter virtuoso es la correcta relación de cada persona con
persona o institución con lo suyo, el termino de la acción de la virtud de la justicia, no es la
subjetividad del yo o del otro, sino la objetividad del orden justo, si la justicia es virtud lo es en
tanto que lo justo es un bien humano, es decir que, corresponde al orden de la persona
humana y al orden de la sociedad la cual es expansión natural de una dimensión de la persona
humana, consecuentemente el orden justo pertenece a la esfera de la realización
perfeccionamiento personal y de esto se desprende que la intencionalidad de la justicia
aquello a lo que se dirige no recibe en el bien subjetivo propio ajeno, sino en el bien objetivo
que representa el orden justo, que la rectitud de la justicia, se mida por la consecución efectiva
del orden justo.

Ahora como sea que la justicia en la virtud de dar a los demás lo suyo, es obvio que la justicia
tiene como característica la alteridad, esto es una virtud de una relación social, esto es, que lo
que tiene de bien y de recto, lo virtuoso es el equilibrio o la armonía entre personas que viene
determinada por la protección de la persona respecto de una cosa que se justamente el
derecho del otro.

La justicia tiene por termino al otro según una relación de proporción o armonía que es
igualdad como se verá si alcanzamos a hablar del derecho.

La justicia tiene por termino al otro, no es como la liberalidad o el amor que se encuadran en
las relaciones del yo/tu. La justicia se ordena al otro en lo que ataña a su condición de titular
de cosa suya para reestablecer el orden justo, por eso lo que importa en la justicia es la
voluntad de implantación del orden justo, no la afección o el animo con que se contemple al
otro, no interviene la relación entre las subjetividades de las partes, estas precisiones son
importante porque dan aparición al oficio del jurista, distinto del moralista.

El oficio del jurista tiene que relación con la virtud de la justicia pero su misión no es la del
moralista porque no es propio de él, el dinamismo ético de la justicia, el perfeccionamiento
personal de quien obra la justicia, sino el dinamismo social de la justicia, la implantación del
orden justo, dar a cada uno lo suyo y con relación a este aspecto técnico es que entra el jurista,
entran no solo las personas individuales, sino el colectivo, las personas jurídicas, morales y en
que sentido puede hablarse de virtud de la justicia, respecto de estas últimas y en que sentido
le son aplicable lo que es y lo que implica la justicia.

Al hablar de virtud de la justicia se hace referencia al hombre, no a las instituciones, la virtudes

son cualidades personales del ser humano y en concreto la justicia es un habito de la voluntad,
por lo demás el orden moral es orden personal del hombre, y por lo tanto, como la virtudes
obedecen al orden ético, todo virtud es siempre predicable de una persona humana, los actos
de las virtudes, son actos de las personas no de las instituciones, la templanza, la prudencia,
etc. son cualidades propias de las personas y solo estas son sujetos de los actos
correspondientes.

Todo esto es verdad pero no podemos olvidar que la virtud de la justicia implica una
peculiaridad, el acto de la justicia puede tener por sujeto a una institución, es algo común de
vida jurídica, el precio de lo estipulado, la entrega de la mercancía convenida, etc. pueden
tener por sujeto a una persona jurídica, el sujeto de atribución del acto es una PJ o persona
moral, así por ejemplo en el caso de la ejecución forzosa de una deuda se embargan los bienes
de una persona moral, no los bienes de la persona física que componen esta persona jurídica o
moral. La persona moral actúa en la vida jurídica como sujeto de la acción justa y a ella se
atribuye una voluntad por lo tanto de ella es predicable la justicia, naturalmente se trata de
una predicación analógica.

Todo esto pone de manifiesto que la justicia es una virtud objetivable es decir que puede ser
vista en su aspecto técnico, abstraída de su medula ética.
Abstraída esta queda como disposición de los sujetos de del orden social a la acción justa,
enlazando así con el oficio del jurista, queda como presupuesto del orden jurídico y es en este
sentido que interesa a la filosofía del derecho.

ACCION JUSTA

El centro de interés (dijo que lo esperáramos y empezó a hablar de esto)

En relación con lo ultimo que dijimos es necesario hacer la siguiente observación, la ciencia o
arte del jurista es una ciencia social, esto lo dijimos, su finalidad superior es aquel orden o
armonía de la vida social , que consiste en que cada uno o en que cada cual tenga el uso y
disfrute pacifico de lo que le corresponde y su fin propio y especifico su objeto es lo suyo de
cada uno que es lo que dice y declara, hay pues una coincidencia de objetos entre el saber
jurídico y la virtud de la justicia.

En ambos casos, el objeto propio especifico es lo suyo, ya decíamos que respecto de la

necesidad de dar a cada uno lo suyo había que distinguir el querer y el saber, ambos sin
embargo tienen el mismo objeto, se trata de saber lo que la voluntad debe querer.

En este sentido, aunque la justicia no es la virtud específica del jurista para él es un

presupuesto la coincidencia del objeto y la relación entre el arte y el jurista y la virtud de la
justicia saber para la justicia suponen como hemos dicho la necesidad de estudiar la justicia
dentro de la filosofía del derecho.

Pero el hecho de que el arte del jurista sea una ciencia social implica que al llegar a este punto
se matice, que es lo que propiamente interesa al jurista, ser ciencia social significa que el arte
del jurista se interesa primordialmente por la sociedad, lo que constituye el centro de interés
no es la actitud personal del hombre justo, si no la objetiva rectitud o armonía de las
relaciones sociales.

Al jurista no le interesa directamente, la justicia por cuanto virtud personal del hombre, lo que
le interesa es la acción justa, la acción de dar a cada uno lo suyo, lo que tiene relación directa
con el arte del jurista es la dinámica de la justicia, esto quiere decir, que el habito o virtud de la
justicia propiamente dicha no es lo que constituye aquello con lo que primordialmente se
relaciona el saber jurídico, sino que lo es la acción justa, la virtud de la justicia como tal solo
importa a la filosofía jurídica solo importa en cuanto a saber la acción justa.

Por qué interesa en orden a un mejor conocimiento de la acción justa analizar la formula con la
que mejor se expresa, a cada uno lo suyo que es una descripción del acto justo, el sentido del
verbo dar, la acción justa o verbo propio de la justicia fue designada por los autores romanos
como trivuere lo cual traducimos, en castellano por dar, le verbo utilizado tiene un sentido
genérico, en realidad no existe un verbo en latín o en castellano que significo todo el conjunto
que se incluyen en el posible acto de la justicia, el verbo que mas se acerca es el de restituir y
sin duda el acto especifico de la justicia puede denominarse y así lo así santo tomas de Aquino
respecto de la justicia conmutativa, como restitución, pero esta palabra tiene inconvenientes
al no mostrar toda la amplitud de la acción justa la idea que tiene que expresar el verbo justo
es la de una acción en cuya virtud lo suyo de cada uno es respetado o si a pasado al poder de
otro es restituido o reestablecido en su primitiva posición.

El punto de partida del oficio del jurista, que es el del fenómeno jurídico, las cosas están
repartidas y pasan o pueden pasar a la esfera de personas distintas de su titular estos
supuestos, la acción justa siempre sigue al hecho de que la tenencia de lo suyo sea por la
dinamicidad de las relaciones sociales, sea por la injusticia esta en la esfera de la interferencia
de esa esfera por otros.

Si la interferencia se ha producida, la acción justa consiste en restituir la cosa, en reestablecer

al titular de la cosa en la posición de tenedor real de ella, o según en el valor equivalente.

Supongamos el caso simple de un hurto, el acto de justicia consiste en devolver la cosa a su

dueño, o a lo menos su valor, en otro orden de cosas si un grupo de ciudadanos se levanta
contra un poder legitimo el acto de justicia se cumple con el sometimiento al poder.

Pero hay otras hipó tesis en que los verbos restituir o reestablecer, resultan menos claros, pero
pueden servir igualmente, como en una compraventa a la entrega de la cosa siguen un vacío
en el patrimonio del vendedor que por contrato debe ser restablecido por la entrega de una
cosa de valor equivalente, el dinero del precio, el pago restablece al vendedor en la plena
tenencia de su patrimonio.

Y según el valor etimológico de restituir, restituere, restablecer en la posición originaria, el

pago es la restitución, solo que según el uso actual del verbo resulta obsoleto e inadecuado.

En todo caso el pago es una acción justa.

Hay un 3er supuesto, la cosa no puede ser traslada a manos de otras, pero puede ser
interferida, puede ser quitada o lesionada por ejemplo la vida, en tal caso dar a otro lo suyo se
resuelve en el respeto, es cobitante al disfrute del derecho y verbo restituir no tiene aplicación
directa porque no hay una alteración de la situación o posición de la cosa respecto a su
titular.

Sin embargo, el respeto a la vida es un acto justo, la multiplicidad de formas que puede
adquirir la acción justa obliga a utilizar para designarla una palabra suficientemente amplia, la
que para los juristas romanos fue trivuere, y la que tradicionalmente se usa en lengua
castellana es dar, un verbo de significación muy amplia y por lo tanto apta.

Con mas justeza podemos decir que al designar la acción justa, dar significa toda aquella acción
u omisión en cuya virtud todo aquello que esta atribuido o asignado a uno, está en su esfera
de poder o pasa a estar en su esfera de poder, significa devolver, restituir, respetar, obedecer,
etc.

No hay que confundir la justicia con lo que el vigesto denomina iurus preseptum, aunque
ambos se le asigne la misma formula dar a cada uno lo suyo, el precepto es un juicio deóntico,
debe esto proviene del derecho que es algo debido, del que se derivo un precepto debe darse
a cada uno lo suyo, dar al ser traducido en la formula del vigesto “debe darse”, pero esta
versión “debe darse a cada uno lo suyo” no es de ningún modo aplicable a la justicia, lo hemos
visto que la justicia no es un juicio deóntico, ni juicio de razón, es un habito de la voluntad de la
acción justa pertenece al orden de los hecho es un actuar, en consecuencia no se le puede
designar por un verbo preceptico, el verbo que se le debo designar es dar y es en efecto la
acción de respetar, restituir, etc. de acuerdo con lo que hemos señalado

El acto justo es el cumplimiento del deber jurídico, por orden pertenece al orden factico, al
orden de los hechos.

Por alguna tradición del lenguaje se suele hablar de deberes propios de las virtudes, de justicia,
de honradez, de religión pero es necesario advertir que se trata de una traslación del lenguaje,
las virtudes no son juicios deónticos, ni exigencias del ser humano, son hábitos o disposiciones
de las potencias del hombre particularmente de la razón y de la voluntad.

Donde residen esos deberes que existen, esto es en el derecho y en la ley sean de la sociedad,
los inherentes a la naturaleza humana, pero en relación con el derecho y la ley existe el habito
de satisfacción y cumplimiento que es la virtud en el caso de la justicia es el deber inherente al
derecho, una cosa es la justicia y otra el precepto iurus de los romanos, la justicia es distinta
del derecho y de la norma.

Como confundir una disposición o habito de la voluntad con la norma o la idea de derecho,
Hay que añadir que la justicia pertenece a la voluntad, mientras que la norma es de imperio de
la razón y la idea de derecho es un producto de la razón.

No ha faltado quienes critican el uso de dar para la formula de la justicia, por entender que en
si era una falsedad si una cosa es suya respecto de un sujeto ya la ha sido dada, ya la tiene, y si
la tiene no es posible dársela, lo vemos en Kantts por ejemplo, aun aceptando la formula no
deja de hablar de hecho extraño.

Y su argumento no es que un juego de palabras, todo nace de no advertir que la justicia y por
lo tanto surge allí donde estando las cosas repartidas están en poder de una persona distinta a
su titular, una cosa puede ser mía y al mismo tiempo la tiene en su poder otra persona, eso es
lo que da surgimiento a la justicia, algo tan sencillo como un préstamo amistoso.

Si presto una auto a un amigo por la tarde, durante esa hora el auto sigue siendo mío al mismo
tiempo ha salido de mi esfera de tenencia para entrar y pertenecer en la esfera de tenencia de
mi amigo, terminado el plazo y así lo exige el derecho que mi amigo me devuelva el auto, una
cosa es tener jurídicamente y otra cosa es tener de hecho.

El acto de justicia aparece allí donde tener jurídicamente una cosa y tenerla de hecho de una u
otra forma no coinciden.

El argumento de Kant es un sofismo no es mas que un juego de palabras, pero que parte del
error conceptual, nosotros damos por hecho que la cosas están repartidas y cuando esa
repartición se ve alterada es en donde entra la justicia y el acto justo de dar a cada uno lo que
corresponde

08-10-20
La Expresión “A cada uno”

Aquello que es propio del jurista, le llamamos justicia en el caso concreto, en oposición a la
justicia del político que vela por la justicia general o el bien común, de existir tal justicia claro
está.

¿Qué quiere decir a cada uno?

La Justicia no mira directamente a los grupos o conjuntos, si no que a cada una de las
personas, singulares o colectivas. No es propio del juez dictar normas sobre reparto de bienes
en la comunidad Política, o trazar programas de actuación para lograr un reparto justo o
equitativo en las cargas, tal cosa es propia de las instituciones sociales. El juez dicta sentencia
en el caso concreto, con relación al conflicto establecido por las partes, declara lo que es suyo
de cada parte en la controversia.
Tal es la actividad del jurista, que su misión consiste en determinar el derecho en relación de
las personas o de las instituciones singulares. Soluciona los conflictos entre particulares o entre
particulares con el estado. No se trata de hacer justicia en general, si no que en particular, a
cada persona o colectivo en concreto, ello se deriva de la naturaleza del derecho. Cada
derecho es igualmente debido a un titular, por lo que se deben de respetar los derechos de
cada titular, para ello es necesaria una organización social que lleve la justicia a todos y en
cada caso concreto; en definitiva, esa es la misión de la Corporación de Juristas. Todo esto nos
pone de relieve el oficio del jurista; para lo común y general, existen los políticos.

Esta acción de capilaridad, para llevar la justicia a todos u cada una de las personas es lo típico
del jurista. Tal rasgo pone de relieve que la Justicia, en cualquiera de sus manifestaciones,
requiere el respeto del derecho de todas y cada una de las personas. Una justicia para la
generalidad, la mayoría, junto con el desprecio de la minoría, no es justica, esta es opresión.

El justo es el que dé a cada hombre en su singularidad lo que corresponde. No es justicia la

justicia selectiva, como la justicia de clases, esto es política, es ilegítima.

La justicia es omnicomprensiva a la vez es particularista. Con ello se advierte que la tarea de

implementar justicia es tremendamente exigente. No debe acabar con generalidades ni con
llegar a la mayoría, sino para con todas las personas. Principio de igualdad de los seres
humanos, la igual exigencia de todos derechos