0% encontró este documento útil (1 voto)

262 vistas648 páginas

Violencia de Genero, Tesis Doctoral

Cargado por

mauricio orellana silva

Derechos de autor

Nos tomamos en serio los derechos de los contenidos. Si sospechas que se trata de tu contenido, reclámalo aquí.

Formatos disponibles

Descarga como PDF, TXT o lee en línea desde Scribd

0% encontró este documento útil (1 voto)

262 vistas648 páginas

Violencia de Genero, Tesis Doctoral

Cargado por

mauricio orellana silva

Derechos de autor

Nos tomamos en serio los derechos de los contenidos. Si sospechas que se trata de tu contenido, reclámalo aquí.

Formatos disponibles

Descarga como PDF, TXT o lee en línea desde Scribd

UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID

FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL

TESIS DOCTORAL
Tratamiento jurídico de la violencia de género:
aspectos constitucionales, penales y procesales

MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE DOCTORA

PRESENTADA POR

Ana Isabel Serrano Esteban

Directora
Carmen Armendáriz León

Madrid, 2015

©Ana Isabel Serrano Esteban, 2015

FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL

TRATAMIENTO JURÍDICO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO:

ASPECTOS CONSTITUCIONALES, PENALES Y PROCESALES

TESIS DOCTORAL

Madrid-2015

Presentada por Ana Isabel Serrano Esteban

Dirigida por Dra. Dª. Carmen Armendáriz León
TRATAMIENTO JURÍDICO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO:
ASPECTOS CONSTITUCIONALES, PENALES Y PROCESALES

RESUMEN………………………………………………………………………………1

ABSTRACT……………………………………………………………………………10

INTRODUCCIÓN……………………………………………………..……………….19

CAPÍTULO 1
LA LO 1/2004, DE 28 DE DICIEMBRE DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN
INTEGRAL CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO Y SU
CONSTITUCIONALIDAD

1.1 Objetivo…………………………………………………………………..……..….25
1.2 Trámite parlamentario y trabajos legislativos previos a la promulgación de la Ley
Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre…………………………………………..………25
1.2.1 Referencias parlamentarias anteriores al Anteproyecto de la Ley Orgánica Integral
contra la Violencia ejercida sobre la Mujer de 2004………………………………..….25
1.2.2 Anteproyecto de Ley Orgánica Integral de Medidas contra la Violencia ejercida
sobre la Mujer……………………………………………………………….………….30
[Link] Informe del Consejo General del Poder Judicial…………………….…………30
[Link] Informe del Consejo de Estado…………………………………………………39
[Link] Informe del Consejo Económico y Social………………………………...……41
[Link] Comparecencias Parlamentarias………………………………………………..43
1.3 Precedentes resueltos por el Tribunal Constitucional………………………..……..60
1.3.1 Auto del Pleno del Tribunal Constitucional nº 233/2004, de 7 de junio…………62
[Link] Posición doctrinal y crítica personal…………………………………..………..65
1.3.2 Auto del Pleno del Tribunal Constitucional nº 332/2005, de 13 de septiembre….68
[Link] Posición doctrinal y crítica personal……………………………………………69
1.4 Cuestiones de inconstitucionalidad inadmitidas a trámite por el Tribunal
Constitucional………………………………………………………………..…………71
1.4.1 Autos del Tribunal Constitucional nº 13 a 15/2006, de 17 de enero…………..…71
[Link] Posición doctrinal y crítica personal……………………………………………74
1.4.2 Auto del Tribunal Constitucional nº 133/2006, de 4 de abril……………….……75
[Link] Posición doctrinal y crítica personal……………………………………………76
1.4.3 Auto del Tribunal Constitucional nº 134/2006, de 4 de abril…………………….76
[Link] Posición doctrinal y crítica personal…………………………………...……….79
1.4.4 Auto del Tribunal Constitucional nº 135/2006, de 4 de abril……...……………..81
[Link] Opinión personal y crítica personal………………………………….…………83
1.4.5 Auto del Tribunal Constitucional nº 136/2006, de 4 de abril………...…………..84
[Link] Opinión y crítica personal………………………………………………...…….85
1.5 Cuestiones de inconstitucionalidad admitidas a trámite por el Tribunal
constitucional………………………………………………………………………...…86
1.5.1 Cuestiones de inconstitucionalidad admitidas a trámite por el Tribunal
Constitucional en relación con la prohibición de aproximación y comunicación de los
artículos 48.2 y 57.2 del Código Penal…………………………………………………86
[Link] Sentencia del Tribunal Constitucional nº 139/2008, de 28 de octubre…..……..86
[Link].1 Crítica personal……………………………………………………….………88
[Link]. Sentencia del Tribunal Constitucional nº 60/2010, de 7 de octubre…………...89
[Link].1 Posición doctrinal y crítica personal……………………………………….…95
[Link] Otras cuestiones similares resueltas por el Tribunal Constitucional…………...98
[Link].1 Sentencia del Tribunal Constitucional nº 80/2010, de 26 de
octubre…………………………………………………………………………..…...…98
[Link].2 Sentencias del Tribunal Constitucional nº 141/2008, de 30 de octubre y nº
115/2010, de 24 de noviembre………………………………………………..………100
1.5.2 Cuestiones de inconstitucionalidad admitidas a trámite por el Tribunal
Constitucional planteadas en relación a los artículos 148 y 153 del Código
Penal………………………………………………………………………………......101
[Link] Sentencia del Tribunal Constitucional nº 59/2008, de 14 de mayo…..……….101
[Link].1 Antecedentes…………………………………………………….………..…101
[Link].2 Posición del Ministerio Fiscal…………………………………..………..…104
[Link].3 Traslado a los demás órganos legitimados e informe de la Abogacía del
Estado……………………………………………………………………...….......…..104
[Link].4 Pronunciamiento del Tribunal Constitucional………………...…...….…….105
[Link].5 Votos particulares emitidos a la sentencia………..…………………………109
[Link].6 Opinión doctrinal y crítica personal……………………………………...…112
[Link] Otras cuestiones de inconstitucionalidad admitidas en relación al artículo 153
del Código Penal…………………………………………………………………..…..117
[Link].1 Sentencia del Tribunal Constitucional nº 81/2008, de 17 de julio……….....118
[Link].2 Sentencia del Tribunal Constitucional nº 41/2010, de 22 de julio………….120
[Link].3 Sentencia del Tribunal Constitucional nº 45/2010, de 28 de julio….………123
1.5.3 Relacionadas con el artículo 171 del Código Penal. Sentencia del Tribunal
Constitucional nº 45/2009, de 19 de febrero…………………………………….……126
[Link] Antecedentes……………………………………………………………….….126
[Link] Posición del Ministerio Fiscal……………………………………………..….127
[Link] Posición de la Abogacía del Estado…………………………………………...127
[Link] Pronunciamiento del Tribunal Constitucional………………………………...128
1.5.4 Cuestiones de inconstitucionalidad admitidas a trámite por el Tribunal
Constitucional planteadas en relación al artículo 172.2 del Código Penal. Sentencia del
Tribunal Constitucional nº 127/2009, de 26 de mayo……………………………...…129
[Link] Antecedentes………………………………………………………..…………129
[Link] Posición de la Abogacía del Estado……………….…………………………..130
[Link] Pronunciamiento del Tribunal Constitucional…………………………...……130
1.5.5 Cuestiones de inconstitucionalidad admitidas a trámite por el Tribunal
Constitucional planteadas en relación al artículo 173.2 del Código Penal. Sentencia del
Tribunal Constitucional nº 77/2010, de 19 de octubre……………….……………….132
[Link] Antecedentes……………………………………………….…………….……132
[Link] Posición de la Abogacía del Estado y del Ministerio Público………….……..133
[Link] Pronunciamiento del Tribunal Constitucional…………...……………………133
1.6 Opinión doctrinal y toma de postura en torno a la constitucionalidad de la Ley
Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la
Violencia de Género………………………………………………………….……….135
1.6.1 Opinión doctrinal………………………………………………….…………….135
1.6.2 Toma de postura………………………………………………………………...139
1.7 Doctrina constitucional sobre el principio de igualdad y de
proporcionalidad…........................................................................................................140
CAPÍTULO 2
TUTELA PENAL FRENTE A LA VIOLENCIA DE GÉNERO

Introducción: Delimitación conceptual de la violencia de género. Diferencia de la

violencia doméstica………………………………………………………………..….167
2.1 Suspensión de las penas……………………………………………..…………….172
2.1.1 Significado, fundamento y encuadre constitucional………………………….…172
2.1.2 Modelos de suspensión de las penas privativas de libertad……………….…….179
2.1.3 Ámbito de aplicación……………………………………………………………181
2.1.4 La suspensión general u ordinaria…………………………..…………………..184
[Link] Criterios de concesión y requisitos para su otorgamiento………………….…185
[Link].1 Peligrosidad criminal del sujeto……………………………...……………..187
[Link].2 Otros procedimientos penales contra el reo………………………………....192
[Link].3 Delincuente primario………………………………………………………..197
[Link].4 Pena no superior a dos años………………………………………………....203
[Link].5 Pago de la responsabilidad civil………………………………………….…207
[Link] Condiciones para la suspensión de la pena…………………..………………..210
[Link].1 No delinquir durante el período de suspensión de la pena………………….211
[Link].2 Cumplimiento de las obligaciones o deberes de conducta
impuestos…………………………………………………………………………...…213
[Link] Comisión de delitos durante el período de suspensión o infracción de las
obligaciones o deberes de conducta…………………………………………………...216
2.1.5 Supuestos especiales de suspensión de la ejecución de la pena……………..….218
[Link] Enfermos muy graves…………………………………………………………219
[Link] Drogodependientes……………………………………………………..……. 224
[Link] La suspensión de la ejecución de la pena durante la tramitación del
indulto…………………………………………………………………………………228
2.2 Sustitución de la pena……………………………………………………………..231
2.2.1 Sustitución legal u obligatoria…………………………………………………..232
2.2.2 Sustitución facultativa……………………………………………………..……236
[Link] Elementos objetivos………………………………………………………...…237
[Link] Elementos subjetivos……………………………………………………….…244
[Link] Elementos temporales y formales………………………………………….….247
2.2.3 Sustitución de la pena en los casos de violencia de género…………………..…249
2.2.4. Sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio
nacional……………………………………………………………………………..... 253
[Link] Sustitución de penas privativas de libertad inferiores a seis años de
duración….....................................................................................................................258
[Link] Sustitución parcial de cualquier pena privativa de libertad………….………..264
[Link] Consecuencias aparejadas a la expulsión e incumplimiento…………….……266
2.2 Tipos penales…………………………………………………………………….. 269
2.3.1 Protección contra las lesiones………………………………………………….. 271
2.3.2 Protección contra los malos tratos………………………………………...…… 289
2.3.3 Protección contra las amenazas……………………………………………....…319
2.3.4 Protección contra las coacciones………………………………………………..329
2.3.5 Protección contra el maltrato habitual………...……………………………….. 342
2.3.6 La aplicación de la falta prevista en el artículo 617 del Código Penal………….369
2.3.7 La aplicación de la falta prevista en el artículo 620 del Código Penal………….372
2.4 La Ley Orgánica 1/15, de 30 de marzo: Breve comentario a las modificaciones y
novedades en relación a la materia de
estudio…...………………………………………………………………...…………..377
Introducción: Textos anteriores a la publicación de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de
marzo…………………………………………………………………………...……..377
2.4.1 La suspensión y sustitución de la pena……………………………………….....378
2.4.2 El delito de lesiones..............................................................................................383
2.4.3 El delito de malos tratos.......................................................................................386
2.4.4 El delito de amenazas...........................................................................................389
2.4.5 El delito de coacciones.........................................................................................390
2.4.6 El delito de malos tratos habituales......................................................................392
2.4.7 El nuevo delito de matrimonio forzado................................................................393
2.4.8 El nuevo delito de hostigamiento o stalking.........................................................396
CAPÍTULO 3
TUTELA PROCESAL FRENTE A LA VIOLENCIA DE GÉNERO

3.1 Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer……………………………………. …404

3.1.1 Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer como Juzgados de Guardia.
Especialidades en relación a los juicios rápidos…………………………………........421
3.2 Protección cautelar penal de las víctimas de violencia de género. La orden de
protección……………………………………………………………………………..433
3.3 La dispensa a no declarar del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en
los delitos de violencia de género……………………………………………………..467
3.4 Justicia restaurativa y violencia de género………………………………………..480

CONCLUSIONES…………………………………………………………………….493

ANEXO…...…………………………………………………………………………..509

JURISPRUDENCIA………………………………………………………………….561

BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………..……………….593
ABREVIATURAS

AP Audiencia Provincial
art. Artículo
ATC Auto del Tribunal Constitucional
BOE Boletín Oficial del Estado
Cc Código Civil
CE Constitución Española
CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos
CES Consejo Económico y Social
CETFDM Convenio para la Eliminación de todas las formas de Discriminación de
la Mujer
CGPJ Consejo General del Poder Judicial
Coord../s Coordinador/es
CP Código Penal
Dir. Director
DUD Diligencias Urgentes de juicio rápido
etc. Etcétera
FGE Fiscalía General del Estado
FJ Fundamento Jurídico
JVM Juzgado de Violencia sobre la Mujer
LECiv Ley de Enjuiciamiento Civil
LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal
LIVG Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de
Género
LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial
LOTC Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
nº Número
ONU Organización de Naciones Unidas
pág. Página
ss. Siguientes
SSTEDH Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
STC Sentencias del Tribunal Constitucional
TC Tribunal Constitucional
RESUMEN

TRATAMIENTO JURÍDICO DE LA VIOLENCIA DE

GÉNERO: ASPECTOS CONSTITUCIONALES, PENALES Y
PROCESALES

Propósito de la investigación

La promulgación de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de

Protección Integral contra la Violencia de Género, ha supuesto un punto de inflexión en
la lucha contra la violencia sufrida por la mujer, pues ha dotado a los poderes públicos
de los instrumentos necesarios para que, desde un punto de vista multidisciplinar,
puedan hacer frente a esta lacra social. A pesar de su importancia y de que incluso fuera
de nuestro país se la considere un ejemplo a seguir, el nacimiento de la ley generó un
profundo debate y provocó una gran división entre los diversos operadores jurídicos,
que cuestionaron su constitucionalidad.

El Tribunal Constitucional tuvo que hacer frente a una multitud de cuestiones de

inconstitucionalidad planteadas sobre los diversos artículos que integran la tutela penal
y procesal introducidos por la misma, y nuevamente con gran división y controversia
resolvió a favor de su constitucionalidad con unos argumentos que no convencieron a
sus principales detractores.

La reforma penal, procesal e institucional que contempla introduce un conjunto

muy diverso de reformas legales que tienen por objeto una especial protección de la
mujer entre las que destaca la modificación de diversos tipos delictivos, la creación de
los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, de un Fiscal contra la violencia sobre la
mujer y de secciones especializadas en todas las Fiscalías, la creación de la Delegación
especial del Gobierno contra la violencia sobre la mujer y del Observatorio estatal de
violencia sobre la Mujer…etc.

De todas las medidas anteriores merece especial atención la orden de protección

que impide al agresor comunicarse o aproximarse a la víctima y que le otorga un
estatuto integral de protección.

1
Como contrapartida, la decisión de la víctima de acogerse a su derecho a no
declarar contra su cónyuge, ex cónyuge, pareja o ex pareja ha ocasionado el dictado de
numerosas sentencias absolutorias al no contar con otros medios de prueba contra aquél
en atención a que muchos actos de violencia de género se cometen en la intimidad del
domicilio familiar, lo que ha llevado a muchos juristas a preguntarse sobre la
conveniencia de una necesaria reforma de dicho precepto o incluso por la posibilidad de
optar por otras vías legales, como la mediación o conciliación.

Objeto-Contenido

La presente investigación pretende abordar el estudio de la violencia de género

comenzando desde los orígenes de la LIVG, el estudio sobre su constitucionalidad y
profundizando en los aspectos penales y procesales de la misma. Desde un punto de
vista constitucional se analizarán los diversos pronunciamientos emitidos por el TC, en
un plano penal se insistirá en el análisis de los diferentes tipos penales afectados por la
reforma, y desde un punto de vista procesal se hace especial referencia a los Juzgados
de Violencia sobre la Mujer, a la protección cautelar penal de las víctimas, a la dispensa
legal del art. 416 de la LECrim y a las opciones que ofrece la justicia restaurativa en
este tema.

Metodología

Esta investigación se ha llevado a cabo utilizando los métodos propios del

análisis dogmático y político-criminal. De manera general, la información sustantiva
para la misma se ha obtenido: a) del estudio minucioso de la jurisprudencia existente en
la materia, b) del análisis de los marcos teóricos, c) del estudio e interpretación de las
disposiciones legales, d) a través de la revisión bibliográfica, hemerografía y webgrafía
especializada y e) revisión de los medios electrónicos.

2
Medios

Las fuentes consultadas y los medios utilizados en el presente estudio han sido
los trabajos parlamentarios y los estudios e informes emitidos por los diversos
organismos previos a la promulgación de la LIVG, la jurisprudencia del Tribunal
Supremo, Tribunal Constitucional y de diferentes Audiencias Provinciales, la
bibliografía especializada de libros, revistas de consulta existentes tanto en la biblioteca
de la Universidad Complutense de Madrid y otras Universidades, como la Universidad
de Málaga, en la biblioteca de la Fiscalía Provincial de Madrid y otras bases de datos
como: Dialnet, El derecho, Tirant on line, CENDOJ, La Ley, SEPÍN, Colección
Cuadernos de Derecho Judicial, Colección Cuadernos Digitales de Formación, Revista
Electrónica de Ciencia Penal y Criminología...etc.

Conclusiones-Resultados

A pesar de la gran polémica suscitada, la LIVG ha supuesto, sin duda alguna, un

gran punto de partida en la lucha contra la violencia de género. No obstante lo anterior
se hace necesario emprender una reforma de la misma que permita reducir el número
tan elevado de sentencias absolutorias ante la negativa de la víctima a declarar,
aumentar las competencias de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, mejorar los
sistemas de prevención y protección de las mismas…en definitiva, intentar reducir el
número de casos de violencia.

Bibliografía destacada

ACALE SÁNCHEZ, M., “Ejecución de penas y tratamiento postdelictual del

maltratador” en DE HOYOS SANCHO, M., (Dir.), Tutela jurisdiccional frente a la
violencia de género. Aspectos procesales, civiles, penales y laborales, Lex Nova,
Valladolid, 2009.

ACALE SÁNCHEZ, M., “Suspensión y sustitución”, en ÁLVAREZ GARCÍA, F. J.,

(Dir.) y DOPICO GÓMEZ-ALLER, J., (coord.), Estudio crítico sobre el anteproyecto
de reforma penal de 2012, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013.

3
ALASTUEY DOBÓN, M. C., “Desarrollo parlamentario de la ley integral contra la
violencia de género. Consideraciones críticas”, en BOLDOVA PASAMAR, M. A. y
RUEDA MARTÍN, M. A. (coords.), La reforma penal en torno a la violencia
doméstica y de género, Atelier, Barcelona, 2006.

ARAGONESES MARTÍNEZ, S., “Las medidas judiciales de protección y seguridad de

las víctimas de violencia de género”, en ARAGONESES MARTÍNEZ, S., CUBILLO
LÓPEZ, I.J., JAÉN VALLEJO, M., MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A., NÚÑEZ
FERNÁNDEZ, J. y REQUEJO NAVEROS, M.T., Tutela penal y tutela judicial frente a
la violencia de género, Colex, Madrid, 2006.

ARMENDÁRIZ LEÓN, C., “Alternativas a la ejecución de las penas privativas de

libertad” en MOLINA BLÁZQUEZ, M.C. (coord.). La aplicación de las consecuencias
jurídicas del delito, Bosch, Barcelona, 2005.

BOLDOVA PASAMAR, M. A. y RUEDA MARTÍN, M. A., “Consideraciones

político-criminales en torno a los delitos de violencia de género”, en BOLDOVA
PASAMAR, M. A. y RUEDA MARTÍN, M. A. (coords.), La reforma penal en torno a
la violencia doméstica y de género, Atelier, Barcelona, 2006.

BOMBÍN PALOMAR, V., “Problemas penales (procesales y sustantivos). Propuestas

de modificación”, Colección Cuadernos Digitales de Formación, 2008.

CASTILLEJO MANZANARES, R., “La dispensa del deber de declarar del art. 416
Lec., a debate”, en RAMOS VÁZQUEZ, J. A. y SOUTO GARCÍA, E. M., (coords.), La
respuesta penal a la violencia de género. Lecciones de diez años de experiencia de una
política criminal punitivista., Comares, Granada, 2010.

CERES MONTES, J.F., “Las reformas penales en la fase de ejecución de sentencias

penales: en especial la suspensión, la sustitución y la expulsión del territorio nacional”,
en Las últimas reformas penales, Cuadernos de Derecho Judicial III, 2005, CGPJ,
Escuela Judicial.

COMAS D´ARGEMIR CENDRA, M., “La ley integral contra la violencia de género.
Nuevas vías de solución”, en BOLDOVA PASAMAR, M. A. y RUEDA MARTÍN, M.
A. (coords.), La reforma penal en torno a la violencia de género, Atelier, Barcelona,
2009.

4
DEL MORAL GARCÍA, A., “Aspectos penales de la violencia doméstica. La actuación
del Ministerio Fiscal”, en Encuentros de violencia doméstica, CGPJ, Madrid, 2003.

DELGADO MARTÍN, J., “La orden de protección de las víctimas de violencia

doméstica”, Encuentros “Violencia doméstica”, CGPJ, 2004.

ESCUCHURI AISA, E., “Manifestaciones delictivas de la violencia de género”, en

BOLDOVA PASAMAR, M. A. y RUEDA MARTÍN, M. A. (coords.), La reforma
penal en torno a la violencia doméstica y de género, Atelier, Barcelona, 2006.

FARALDO CABANA, P., “Tendencias de política criminal en el control penal de la

violencia de género: alternativas a la privación de libertad y vicisitudes de la ejecución
de la pena de prisión para condenados por violencia de género”, en FARALDO
CABANA, P., (Dir.), Política criminal y reformas penales, Tirant lo Blanch, Valencia,
2007.

GALDEANO SANTAMARÍA, A. M., “Delitos contra la integridad física. Delito de

lesiones: Art. 147 CP”, en ÁLVAREZ GARCÍA, F. J., (Dir.) y DOPICO GÓMEZ-
ALLER, J., (coord.), Estudio crítico sobre el anteproyecto de reforma penal de 2012,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2013.

GIMÉNEZ GLÜCK, D. “Acción positiva y Ley Integral contra la violencia de género”,

en La Administración de Justicia en la Ley Integral contra la Violencia de Género,
Ministerio de Justicia y Secretaría General Técnica, Madrid, 2005.

GONZÁLEZ RUS, J. J., “La constitucionalidad de la LO 1/2004, de medidas de

protección integral contra la violencia de género, en relación con la reforma de los
delitos de lesiones, amenazas y coacciones”, en Estudios Penales en Homenaje al Prof.
Cobo del Rosal, Dykinson, Madrid, 2005.

HERRERO-TEJEDOR ALGAR, F., “La orden de protección”, en GÓMEZ

COLOMER, J.L. (coord.), Tutela procesal frente a hechos de violencia de género,
Publicacions de la Universitat Jaume I, Castelló de la Plana, 2007.

IÑIGO CORROZA, E. “Aspectos penales de la LO 1/2004, de 28 de diciembre”, en

MUERZA ESPARZA, J. (coord.), Comentario a la Ley Orgánica de Protección
Integral contra la Violencia de Género: aspectos jurídicos-penales, procesales y
laborales, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2005.

5
JAÉN VALLEJO, M., “El cumplimiento de las penas en materia de violencia de
género” en ARAGONESES MARTÍNEZ, S., CUBILLO LÓPEZ, I.J., JAÉN
VALLEJO, M., MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A., NÚÑEZ FERNÁNDEZ, J. y
REQUEJO NAVEROS, M.T., Tutela penal y tutela judicial frente a la violencia de
género, Colex, Madrid, 2006.

JAVATO MARTÍN, M., “El quebrantamiento de la prohibición de acercamiento a la

víctima de violencia doméstica o de género. En especial, el quebrantamiento consentido
por la propia víctima. Estudio jurisprudencial” en DE HOYOS SANCHO, M., (Dir.),
Tutela jurisdiccional frente a la violencia de género. Aspectos procesales, civiles,
penales y laborales. Lex Nova, Valladolid, 2009.

LARRAURI PIJOÁN, E., “Desigualdades sonoras, silenciosas y olvidadas: género y

derecho penal”, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de
Madrid, nº 13, Madrid, 2009.

LAURENZO COPELLO, P., “Violencia de género y derecho penal de excepción: Entre

el discurso de la resistencia y el victimismo punitivo” en Colección Cuadernos de
Derecho Judicial, 2007.

LÓPEZ DEL MORAL ECHEVARRÍA, J. L., “Quebrantamiento de pena y de medida

cautelar de prohibición de aproximación y comunicación. Problemas que plantea el
consentimiento de la víctima. Distintos criterios de las Audiencias Provinciales y del
Tribunal Supremo”, Colección Cuadernos Digitales de Formación, 2008.

MAGRO SERVET, V., y SOLAZ SOLAZ, E., Manual Práctico sobre la Ejecución
Penal. Las medidas alternativas a la prisión: suspensión, sustitución y expulsión, La
Ley, Las Rozas (Madrid), 2010.

MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A., “Violencia de género: discriminación positiva,

perspectiva de género y derecho penal. Algunas cuestiones sobre la competencia de los
nuevos Juzgados de Violencia sobre la Mujer”, en ARAGONESES MARTÍNEZ, S.,
CUBILLO LÓPEZ, I.J., JAÉN VALLEJO, M., MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A.,
NÚÑEZ FERNÁNDEZ, J. y REQUEJO NAVEROS, M.T., Tutela penal y tutela
judicial frente a la violencia de género, Colex, Madrid, 2006.

6
MANZANARES SAMANIEGO, J.L., “Suspensión, sustitución y ejecución de la pena
de prisión”, en Suspensión, sustitución y ejecución de las penas privativas de libertad,
Comares, Granada, 2008.

MAQUEDA ABREU, M. L., “1989-2009: Veinte años de desencuentros entre la ley

penal y la realidad de la violencia en la pareja”, en RAMOS VÁZQUEZ, J. A. y
SOUTO GARCÍA, E. M. (coords.), La respuesta penal a la violencia de género.
Lecciones de diez años de experiencia de una política criminal punitivista, Estudios de
Derecho Penal y Criminología, Comares, Granada, 2010.

MARTÍNEZ DERQUI, J., “Aspectos civiles de la orden de protección y competencia

civil del Juzgado de Violencia sobre la Mujer”, Colección Cuadernos Digitales de
Formación, 2010.

MARTÍNEZ ESCAMILLA, M., “Justicia reparadora, mediación y sistema penal:

Diferentes estrategias, ¿los mismos objetivos?”, en GARCÍA VALDÉS, C., MARISCAL
DE GANTE, M. V., CUERDA RIEZU, A. R., MARTÍNEZ ESCAMILLA, M., (coords.),
Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, Tomo I, Edisofer, Madrid, 2008.

MIRAT HERNÁNDEZ, P. y ARMENDÁRIZ LEÓN, C., “Análisis de la Ley Orgánica

1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género”, en MIRAT
HERNÁNDEZ, P. y ARMENDÁRIZ LEÓN, C., Violencia de género vs violencia
doméstica: Consecuencias jurídico-penales. Estudio del Título IV de la Ley Orgánica
1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de
Género, Grupo Difusión, Madrid, 2006.

MOLINA BLÁZQUEZ, C; MIRAT HERNÁNDEZ, P y ARMENDÁRIZ LEÓN, C.,

“El tratamiento penal de la violencia de género”, en: GARCÍA MINA-FREIRE, A.
(coord.), Violencia contra las mujeres en pareja. Claves de análisis y de intervención,
Servicio de Publicaciones de la Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 2010.

MUERZA ESPARZA, J., “Aspectos procesales de la LO 1/2004, de 28 de diciembre”,

en MUERZA ESPARZA, J. (coord.), Comentario a la Ley Orgánica de Protección
Integral contra la Violencia de Género: aspectos jurídicos-penales, procesales y
laborales, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2005.

7
MUÑOZ CONDE, F., “Violencia familiar y género en la ley orgánica 1/2004” en
NÚÑEZ CASTAÑO, E., (Dir.), Estudios sobre la tutela penal de la violencia de
género, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009.

NÚÑEZ CASTAÑO, E., “Algunas consideraciones sobre el art. 173.2 del Código
penal. El maltrato habitual”, en NÚÑEZ CASTAÑO, E., (Dir.), Estudios sobre la tutela
penal de la violencia de género, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009.

NÚÑEZ FERNÁNDEZ, J. y REQUEJO NAVEROS, M. T., “Lesiones, malos tratos,

amenazas y coacciones en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de
Protección Integral contra la Violencia de Género”, en ARAGONESES MARTÍNEZ,
S., CUBILLO LÓPEZ, I. J., JAÉN VALLEJO, M., MANJÓN-CABEZA OLMEDA,
A., NÚÑEZ FERNÁNDEZ, J. y REQUEJO NAVEROS, M. T., en Tutela Penal y
Tutela Judicial frente a la violencia de género, Colex, Madrid, 2006.

PERAMATO MARTÍN, T., “Medidas Cautelares y Penas en el ámbito de la violencia

de género”, Colección Cuadernos de Derecho Judicial, 2007.

PUENTE SEGURA, L., “Suspensión ordinaria del fallo” en Suspensión y sustitución de

las penas, La Ley, Las Rozas (Madrid), 2009.

REY MARTÍNEZ, F.; ALÁEZ CORRAL, B.; RUÍZ MIGUEL, A., y FARALDO
CABANA, P., “Protección penal desigual y violencia de género”, en HUERTA
TOCILDO, S. y PÉREZ MANZANO, M., (Dirs.), Cuestiones Actuales de la Protección
de la Vida y la Integridad Física y Moral., Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona,
2012.

RUBIDO DE LA TORRE, J.L., Ley de Violencia de Género. Ajuste de

constitucionalidad en materia penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007.

SENÉS MOTILLA, C., “Los Jugados de Violencia sobre la Mujer y sus competencias”
en GÓMEZ COLOMER, J.L. (coord.), Tutela procesal frente a hechos de violencia de
género, Publicacions de la Universitat Jaume I, Castelló de la Plana, 2007.

SOLAZ SOLAZ, E. “Contenido y alcance de la dispensa prevista en el art. 416 de la

LECrim”, Colección cuadernos digitales de formación, 2008.

8
TARDÓN OLMOS, M., “El delito de violencia habitual del art. 173.2 Código Penal”,
Colección Cuadernos Digitales de Formación, número 12, 2012.

TORRES DEL MORAL, A., Principios del Derecho Constitucional Español, Servicio
de Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid,
Tomo II, Madrid, 1992.

VARGAS GALLEGO, A. I., La mediación en la violencia de género”, Revista de

Jurisprudencia, Año VI, nº 3, 2010.

VIDAL CASTAÑÓN, A., “La suspensión de la ejecución de las penas privativas de

libertad”, en Los institutos de la suspensión y sustitución de las penas privativas de
libertad, Bosch Penal, Barcelona, 2006.

9
ABSTRACT

LEGAL TREATMENT OF GENDER VIOLENCE:

CONSTITUTIONAL, CRIMINAL AND PROCEDURAL ISSUES

Introduction

The promulgation of Integral Law against Violence towards Women (ILVW)

has become a turning point in the fight against violence towards women in view of the
fact that the public authorities are now equipped with the necessary tools to deal with
this social scourge from a multidisciplinary perspective. Despite its significance and
that it is considered a successful example to be followed by others nations, the birth of
this law prompted a strong reaction and an in-depth discussion on its constitutionality
amongst the legal operators.

The Constitutional Court was forced to deal with a great many exceptions of
unconstitutionality against the articles of the law which provide criminal and
jurisdictional protection and once again, with a great deal of division and controversy,
the Constitutional Court found the law was in accordance with the Constitution, though
its detractors were not swayed by its arguments.

The criminal, jurisdictional and institutional reforms introduced by the law,

include a diverse set of legal reforms which aim at improving the legal protection of
women, among them, the modification of different criminal offences, the establishment
of Courts dealing with violence against women, a Prosecutor in charge of violence
against women and specialized units in all public prosecutors´ offices, but also to the
establishment of the Special Government Delegation for Violence against Women and
The State Violence against Women Monitoring Centre…etc.

It is also important to point out the protection order preventing the abuser from
communicating or coming near the victim, granting the victims an integral protection
statute.

In return, acquittal judgments were issued by the choice of the victim to claim
the right not to testify against her husband, ex-husband, partner or ex-partner, due to the

10
lack of further evidence against him, given the fact that many gender crimes are
committed in the privacy of the family home, which has led many jurists to wonder
whether new regulatory actions or new lawful channels, such as mediation or
conciliation, are required.

Goals/Content

The following research addresses the study on gender-based violence starting

from the beginning of the ILVW, its constitutionality and with greater detail on its
criminal and jurisdictional aspects. From a constitutional point of view several decisions
of the Constitutional Court are analyzed in depth.

At a criminal level the research stresses the different criminal offences affected
by the reform and furthermore, from a jurisdictional point of view, special reference is
made to the Courts for Violence against Women, criminal provisional protection
measures of victims, legal exemption defined in art. 416 (of the Criminal Procedure
Act) and the various options offered by restorative justice.

The method

This research has been carried out by using analysis methods involved in
dogmatic and criminal policy. In general, the substantial information for this study was
obtained from: a) detailed study of the relevant law cases regarding gender-based
violence, b) analysis of the relevant theoretical legal frameworks, c) study and
interpretation of legal provisions, d) review of the media, bibliography, specialized
hemerography and webgraphy research.

Means

The data sources and methods used in this investigation have been mainly the
Parliament´s works, Constitutional and Supreme Court Jurisprudence as well as the
specialized bibliography of reference books and specialist legal journals at the library of
the Complutense University of Madrid, University of Málaga and other universities, at

11
the library of the Provincial Prosecutor´s Office of Madrid and databases such us:
Dialnet, El derecho, Tirant on line, CENDOJ, La Ley, SEPÍN, Colección Cuadernos de
Derecho Judicial, Colección Cuadernos Digitales de Formación, Revista Electrónica de
Ciencia Penal y Criminología...etc.

Conclusions-Results

Despite the controversy, the ILVW represented a turning point in the fight
against gender-based violence. However, it is necessary to undertake a comprehensive
reform in order to reduce the high number of acquittals by the choice of a victim who
claims the right not to testify, to increase the competence of the Courts for Violence
Against Women, to improve the prevention and protection systems…and ultimately, to
reduce the incidences of violence against women.

Selected Bibliography

ACALE SÁNCHEZ, M., “Ejecución de penas y tratamiento postdelictual del

maltratador” en DE HOYOS SANCHO, M., (Dir.), Tutela jurisdiccional frente a la
violencia de género. Aspectos procesales, civiles, penales y laborales, Lex Nova,
Valladolid, 2009.

ACALE SÁNCHEZ, M., “Suspensión y sustitución”, en ÁLVAREZ GARCÍA, F. J.,

(Dir.) y DOPICO GÓMEZ-ALLER, J., (coord.), Estudio crítico sobre el anteproyecto
de reforma penal de 2012, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013.

ALASTUEY DOBÓN, M. C., “Desarrollo parlamentario de la ley integral contra la

violencia de género. Consideraciones críticas”, en BOLDOVA PASAMAR, M. A. y
RUEDA MARTÍN, M. A. (coords.), La reforma penal en torno a la violencia
doméstica y de género, Atelier, Barcelona, 2006.

ARAGONESES MARTÍNEZ, S., “Las medidas judiciales de protección y seguridad de

las víctimas de violencia de género”, en ARAGONESES MARTÍNEZ, S., CUBILLO
LÓPEZ, I.J., JAÉN VALLEJO, M., MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A., NÚÑEZ

12
FERNÁNDEZ, J. y REQUEJO NAVEROS, M.T., Tutela penal y tutela judicial frente a
la violencia de género, Colex, Madrid, 2006.

ARMENDÁRIZ LEÓN, C., “Alternativas a la ejecución de las penas privativas de

libertad” en MOLINA BLÁZQUEZ, M.C. (coord.). La aplicación de las consecuencias
jurídicas del delito, Bosch, Barcelona, 2005.

BOLDOVA PASAMAR, M. A. y RUEDA MARTÍN, M. A., “Consideraciones

BOMBÍN PALOMAR, V., “Problemas penales (procesales y sustantivos). Propuestas

de modificación”, Colección Cuadernos Digitales de Formación, 2008.

CERES MONTES, J.F., “Las reformas penales en la fase de ejecución de sentencias

penales: en especial la suspensión, la sustitución y la expulsión del territorio nacional”,
en Las últimas reformas penales, Cuadernos de Derecho Judicial III, 2005, CGPJ,
Escuela Judicial.

DEL MORAL GARCÍA, A., “Aspectos penales de la violencia doméstica. La actuación

del Ministerio Fiscal”, en Encuentros de violencia doméstica, CGPJ, Madrid, 2003.

DELGADO MARTÍN, J., “La orden de protección de las víctimas de violencia

doméstica”, Encuentros “Violencia doméstica”, CGPJ, 2004.

13
ESCUCHURI AISA, E., “Manifestaciones delictivas de la violencia de género”, en
BOLDOVA PASAMAR, M. A. y RUEDA MARTÍN, M. A. (coords.), La reforma
penal en torno a la violencia doméstica y de género, Atelier, Barcelona, 2006.

FARALDO CABANA, P., “Tendencias de política criminal en el control penal de la

GALDEANO SANTAMARÍA, A. M., “Delitos contra la integridad física. Delito de

lesiones: Art. 147 CP”, en ÁLVAREZ GARCÍA, F. J., (Dir.) y DOPICO GÓMEZ-
ALLER, J., (coord.), Estudio crítico sobre el anteproyecto de reforma penal de 2012,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2013.

GIMÉNEZ GLÜCK, D. “Acción positiva y Ley Integral contra la violencia de género”,

en La Administración de Justicia en la Ley Integral contra la Violencia de Género,
Ministerio de Justicia y Secretaría General Técnica, Madrid, 2005.

GONZÁLEZ RUS, J. J., “La constitucionalidad de la LO 1/2004, de medidas de

HERRERO-TEJEDOR ALGAR, F., “La orden de protección”, en GÓMEZ

COLOMER, J.L. (coord.), Tutela procesal frente a hechos de violencia de género,
Publicacions de la Universitat Jaume I, Castelló de la Plana, 2007.

IÑIGO CORROZA, E. “Aspectos penales de la LO 1/2004, de 28 de diciembre”, en

JAÉN VALLEJO, M., “El cumplimiento de las penas en materia de violencia de

género” en ARAGONESES MARTÍNEZ, S., CUBILLO LÓPEZ, I.J., JAÉN
VALLEJO, M., MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A., NÚÑEZ FERNÁNDEZ, J. y

14
REQUEJO NAVEROS, M.T., Tutela penal y tutela judicial frente a la violencia de
género, Colex, Madrid, 2006.

JAVATO MARTÍN, M., “El quebrantamiento de la prohibición de acercamiento a la

LARRAURI PIJOÁN, E., “Desigualdades sonoras, silenciosas y olvidadas: género y

derecho penal”, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de
Madrid, nº 13, Madrid, 2009.

LAURENZO COPELLO, P., “Violencia de género y derecho penal de excepción: Entre

el discurso de la resistencia y el victimismo punitivo” en Colección Cuadernos de
Derecho Judicial, 2007.

LÓPEZ DEL MORAL ECHEVARRÍA, J. L., “Quebrantamiento de pena y de medida

MAGRO SERVET, V., y SOLAZ SOLAZ, E., Manual Práctico sobre la Ejecución
Penal. Las medidas alternativas a la prisión: suspensión, sustitución y expulsión, La
Ley, Las Rozas (Madrid), 2010.

MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A., “Violencia de género: discriminación positiva,

MANZANARES SAMANIEGO, J.L., “Suspensión, sustitución y ejecución de la pena

de prisión”, en Suspensión, sustitución y ejecución de las penas privativas de libertad,
Comares, Granada, 2008.

15
MAQUEDA ABREU, M. L., “1989-2009: Veinte años de desencuentros entre la ley
penal y la realidad de la violencia en la pareja”, en RAMOS VÁZQUEZ, J. A. y
SOUTO GARCÍA, E. M. (coords.), La respuesta penal a la violencia de género.
Lecciones de diez años de experiencia de una política criminal punitivista, Estudios de
Derecho Penal y Criminología, Comares, Granada, 2010.

MARTÍNEZ DERQUI, J., “Aspectos civiles de la orden de protección y competencia

civil del Juzgado de Violencia sobre la Mujer”, Colección Cuadernos Digitales de
Formación, 2010.

MARTÍNEZ ESCAMILLA, M., “Justicia reparadora, mediación y sistema penal:

MIRAT HERNÁNDEZ, P. y ARMENDÁRIZ LEÓN, C., “Análisis de la Ley Orgánica

MOLINA BLÁZQUEZ, C; MIRAT HERNÁNDEZ, P y ARMENDÁRIZ LEÓN, C.,

MUERZA ESPARZA, J., “Aspectos procesales de la LO 1/2004, de 28 de diciembre”,

MUÑOZ CONDE, F., “Violencia familiar y género en la ley orgánica 1/2004” en

NÚÑEZ CASTAÑO, E., (Dir.), Estudios sobre la tutela penal de la violencia de
género, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009.

16
NÚÑEZ CASTAÑO, E., “Algunas consideraciones sobre el art. 173.2 del Código
penal. El maltrato habitual”, en NÚÑEZ CASTAÑO, E., (Dir.), Estudios sobre la tutela
penal de la violencia de género, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009.

NÚÑEZ FERNÁNDEZ, J. y REQUEJO NAVEROS, M. T., “Lesiones, malos tratos,

PERAMATO MARTÍN, T., “Medidas Cautelares y Penas en el ámbito de la violencia

de género”, Colección Cuadernos de Derecho Judicial, 2007.

PUENTE SEGURA, L., “Suspensión ordinaria del fallo” en Suspensión y sustitución de

las penas, La Ley, Las Rozas (Madrid), 2009.

RUBIDO DE LA TORRE, J.L., Ley de Violencia de Género. Ajuste de

constitucionalidad en materia penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007.

SOLAZ SOLAZ, E. “Contenido y alcance de la dispensa prevista en el art. 416 de la

LECrim”, Colección cuadernos digitales de formación, 2008.

TARDÓN OLMOS, M., “El delito de violencia habitual del art. 173.2 Código Penal”,
Colección Cuadernos Digitales de Formación, número 12, 2012.

17
TORRES DEL MORAL, A., Principios del Derecho Constitucional Español, Servicio
de Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid,
Tomo II, Madrid, 1992.

VARGAS GALLEGO, A. I., La mediación en la violencia de género”, Revista de

Jurisprudencia, Año VI, nº 3, 2010.

VIDAL CASTAÑÓN, A., “La suspensión de la ejecución de las penas privativas de

libertad”, en Los institutos de la suspensión y sustitución de las penas privativas de
libertad, Bosch Penal, Barcelona, 2006.

18
INTRODUCCIÓN

Del discurso pronunciado por Ban Ki-moon, Secretario General de la ONU, el

25 de noviembre de 2008 con ocasión del Día Internacional para la Eliminación de la
Violencia contra la Mujer1, me viene a la memoria la parte en la que manifiesta que:
“…At the national level, more and more countries are meeting their obligations to
protect women through comprehensive legislation, better services for victims, stronger
partnerships and increased efforts to engage men and boys in addressing problem. This
progress is welcome, but there are still gaps. We need to do more to enforce laws and
counter impunity. We need to combat attitudes and behaviour that condone, tolerate,
excuse or ignore violence committed against women. And we need to increase funding
for services for victims and survivors...”2.

No puedo evitar sufrir inquietud y desasosiego porque, ante la pregunta de si

hacemos todos esfuerzos que están en nuestra mano para luchar contra la violencia
contra las mujeres y contra la falta de igualdad que padecemos en distintos niveles, la
respuesta es negativa. Aún hoy existen muchos comportamientos que, tratados de
justificar de distinta forma, relegan a un segundo plano a la mujer, la hacen víctima de
una cuota o, lo que es aún más grave, anulan unos derechos que deberían ser
inquebrantables. La mujer, por su condición de tal, no debería soportar esa
discriminación ni el olvido de sus derechos bajo ningún tipo de excusa.

Años más tarde de las palabras pronunciadas por Ban Ki-moon, no sólo
seguimos sin conseguir los objetivos que él se marcó en la lucha contra la violencia
contra las mujeres sino que además de discutirse la conveniencia del endurecimiento de
las leyes contra los maltratadores hemos pasado, a consecuencia de la crisis económica,

1
[Link] última visita el 2 de marzo de 2015.

2
En el website de Naciones Unidas podemos consultar el mismo discurso en español,
[Link] con el siguiente contenido:
“…En el plano internacional, cada vez es mayor el número de países que cumplen sus obligaciones de
proteger a la mujer a través de una legislación exhaustiva, mejores servicios a las víctimas, asociaciones
más sólidas y más esfuerzos para que los hombres y niños participen en la solución del problema. Este
avance es satisfactorio pero todavía quedan muchos problemas por resolver. Necesitamos esforzarnos
más para hacer cumplir las leyes y luchar contra la impunidad. Debemos combatir las actitudes y
comportamientos que condonan, toleran, disculpan o pasan por alto la violencia contra la mujer. Y
también necesitamos aumentar la financiación para los servicios que se prestan a las víctimas y
sobrevivientes…”.

19
a ver cómo se reducen significativamente las partidas presupuestarias destinadas tanto a
igualdad de oportunidades como a la lucha contra la violencia de género3 incluso con la
falsa excusa de que el número de mujeres maltratadas ha disminuido 4 en atención a la
reducción del número de denuncias presentadas, dato que no comparto como cierto,
baste ver el número de mujeres fallecidas en los últimos años apenas difiere5 y, además,
con la añadida preocupación, de que cada vez son más jóvenes tanto las perecidas como
sus agresores.

El maltrato no sólo deja por víctimas a las mujeres sino también a los hijos que
conviven en el hogar familiar y que sufren en distintas formas esta lacra social, ya como
víctimas directas o indirectas del mismo.

A día de hoy, muchas mujeres continúan sufriendo en la soledad de sus casas y,

lo que es aún peor, no sienten el respaldo humano e institucional necesario para
denunciar la violencia que padecen, pues su dependencia, también económica, al
agresor está aún más acusada por la grave situación financiera que atraviesa nuestro país
y que ha motivado que se reconduzcan los objetivos y disminuyan los programas de
apoyo.

La importancia del derecho a la igualdad puede desprenderse de su ubicación

como derecho en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que lo sitúa en su
artículo 1 indicando que “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros”, completado con el art. 2 en el que se expresa
que: “Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin
distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier

3
Según el desglose de gastos presupuestados recogidos en el Proyecto de Presupuestos Generales del
Estado de 2014, en [Link]
ROM/doc/L_14_A_G16.PDF, pág. 191 y ss., última visita el 2 de marzo de 2015, en la que se observa
una reducción drástica, en comparación con la presupuestada para años anteriores, en las partidas
previstas para ayudas sociales y unidades disponibles de dispositivos telemáticos, entre otras.
4
[Link] última visita el 2 de marzo de
2015.
5
Así en el en el año 2012 fallecieron un total de 52 mujeres por violencia de género; en el año 2013, 54 y
en el año 2014, un total de 53:
[Link] última visita el 2 de marzo de
2015.

20
otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición…”.

A nivel europeo, a pesar de que el derecho a la igualdad se vincula, casi

exclusivamente a la desigualdad en el ámbito jurídico social y que el art. 119 6 del
Tratado de Roma de 1957 (hoy art. 141 en su versión consolidada por el Tratado de
Ámsterdam 7 por el que se modifican el tratado de la Unión Europea, los tratados
constitutivos de las Comunidades Europeas y determinados actos conexos), responda a
una visión más bien liberal sin otorgar concesiones a una visión social más amplia,
podemos afirmar que la situación de la violencia de género en Europa es de las más
avanzadas8. No debemos olvidar tampoco el Convenio de Estambul de 11 de mayo de
2011, con entrada en vigor para España el 1 de agosto de 2014, cuyo art. 46 apartado a)
contempla que los Estados Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo

6
En el que se precisaba que: “Cada Estado miembro garantizará durante la primera etapa y mantendrá
después, la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y
femeninos para un mismo trabajo. Se entiende por retribución, a tenor del presente artículo, el salario o
sueldo normal de base mínimo y cualesquiera gratificaciones satisfechas directa o indirectamente en
dinero o en especie por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo. La igualdad de
retribución por razón de sexo significa: a)que la retribución establecida para el mismo trabajo
remunerado por unidad de obra realizada se fija sobre la base de la misma unidad de medida; b) que la
retribución establecida para un trabajo remunerado por unidad de tiempo es igual para un mismo puesto
de trabajo”.
7
De 2 de octubre de 1997 que establece que: “1. Cada Estado miembro garantizará la aplicación del
principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un
trabajo del mismo valor.

2. Se entiende por retribución, a tenor del presente artículo, el salario o sueldo normal de base o
mínimo, y cualesquiera otras gratificaciones satisfechas, directa o indirectamente, en dinero o en
especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo. La igualdad de retribución,
sin discriminación por razón de sexo, significa:

a) que la retribución establecida para un mismo trabajo remunerado por unidad de obra realizada se fija
sobre la base de una misma unidad de medida

b) que la retribución establecida para un trabajo remunerado por unidad de tiempo es igual para un
mismo puesto de trabajo.

3. El Consejo, con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 189 B y previa consulta al Comité
Económico y Social, adoptar medidas para garantizar la aplicación del principio de igualdad de
oportunidades e igualdad de trato para hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, incluido el
principio de igualdad de retribución para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor.

4. Con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral,
el principio de igualdad de trato no impedir` a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que
ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades
profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales”.
8
BALAGUER CALLEJÓN, M.L., “La Constitución Europea y la violencia de género”, ReDCE, nº 3,
2005, pág. 276.

21
necesarias para que las circunstancias que se expresan a continuación, siempre que no
sean de por sí elementos constitutivos del delito, de conformidad con las disposiciones
aplicables de su derecho interno, puedan ser tomadas en consideración como
circunstancias agravantes en el momento de la determinación de las penas
correspondientes a los delitos previstos en el presente Convenio. La circunstancia a que
se refiere el apartado a) es que el delito se haya cometido contra un cónyuge o pareja de
hecho actual o antiguo, de conformidad con el derecho interno, por un miembro de la
familia, una persona que conviva con la familia o una persona que haya abusado de su
autoridad.

El art. 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante CEDH)

recoge la prohibición de discriminación manifestando que: “El goce de los derechos y
libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser reconocido sin distinción
alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones
políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna
nacimiento o cualquier otra situación”.

El derecho a la igualdad también se menciona en el art. II-83 del Tratado por el

que se reconoce una Constitución Europea, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004,
indicando que “La igualdad entre mujeres y hombres deberá garantizarse en todos los
ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución. El principio de igualdad
no impide el mantenimiento o la adopción de medidas que supongan ventajas concretas
a favor del sexo menos representado”.

La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación

contra la mujer, que entró en vigor el 3 de septiembre de 1981, condena la
discriminación de la mujer en todas sus manifestaciones y establece la obligación de los
estados miembros a adoptar las medidas necesarias para garantizar la plena realización
de los derechos recogidos en la misma.

En el ámbito nacional, el art. 10 de nuestra Constitución (CE) indica que “la

dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre
desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son
fundamento del orden político y de la paz social” y el art. 15 de la misma que: “todos
tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso,
puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes…”.

22
Dichos derechos y principios no son respetados por los maltratadores pero gracias al
distinto posicionamiento frente a la violencia de género en la sociedad de nuestros días,
a diferencia de lo que ocurría en épocas anteriores, se ha conseguido avanzar en la lucha
contra la violencia de género y, sobre todo, desde la promulgación de la LO 1/2004, de
28 de diciembre pero, sin embargo, no hay que olvidar que por desgracia esta lacra
social sigue estando de actualidad día tras día, a pesar de todos los intentos que se hacen
por combatir la misma.

Tras la reforma operada por la Ley 13/2005, de 1 de julio se señala en el art. 66

del Código Civil (en adelante Cc.), que “los cónyuges son iguales en derechos y
deberes” y el art. 67 del mismo texto legal, que “los cónyuges deben respetarse y
ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia” preceptos que debieran ser
igualmente aplicables a las parejas de hecho pues en los mismos se recogen principios
que constituyen la base de una unión sentimental inspirada en la igualdad, el respeto y
la ayuda mutua, por lo que, para salvar dicha omisión propondría sustituir el término
“cónyuges” por la expresión “cónyuges o integrantes de una relación sentimental”.

Es precisamente la quiebra de dichos principios el caldo de cultivo

desencadenante de las conductas delictivas que se pretende erradicar y que provocan
una gran alarma social.

Como se señala en la Exposición de Motivos de la LO 1/2004, de 28 de

diciembre, los poderes públicos no pueden ser ajenos a la violencia de género, que
constituye uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamentales consagrados en
nuestra Constitución, como pudieran ser la vida, la integridad física, la libertad, la
igualdad y la no discriminación. En atención a la obligación de los poderes públicos de
promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo sea real y
efectiva se fueron adoptando una serie de medidas legislativas que culminaron en la
regulación de la LO 1/2004, de 28 de diciembre en la que se vienen a recoger toda una
serie de garantías en distintas parcelas de nuestro ordenamiento jurídico. Entre las
medidas legislativas que se adoptaron se destacan por la propia LO 1/2004, de 28 de
diciembre, la LO 11/2003, de 29 de septiembre, de Medidas Concretas en Materia de
Seguridad Ciudadana, Violencia Doméstica e Integración Social de los Extranjeros, la
LO 15/2003, de 25 de noviembre, que modifica el CP o la Ley 27/2003, de 31 de julio
reguladora de la Orden de Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica. No

23
obstante lo anterior, no hay que olvidar que a raíz de la promulgación de la LO 1/2004,
de 28 de diciembre se activó todo un sistema integral y multidisciplinar de protección
que conlleva la coordinación entre distintos colectivos: educativos, sanitarios,
institucionales, jurídicos, policiales, asistenciales, laborales…etc., que actúan desde
distintos ámbitos pero con una finalidad común recogida en el art. 1 de la mencionada
norma: actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la
situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se
ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quiénes
estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin
convivencia.

Dicha ley, que no ha estado exenta de controversia y de la que se ha dudado

incluso de su constitucionalidad, constituye un gran punto de inflexión respecto de la
regulación que existía hasta entonces, y desde el punto de vista jurídico ha constituido
un fenómeno complejo pues ha afectado a diferentes órdenes jurisdiccionales, ha
supuesto la creación de Juzgados especializados servidos por Magistrados, nuevos tipos
penales, reformas procesales…etc. No obstante, como toda realidad en continúo proceso
de evolución, desde la promulgación de la misma han surgido nuevas necesidades que
exigen respuesta por parte del Legislador y que, de momento, sólo son atendidas por el
Poder Judicial quien debe hacer grandes esfuerzos por dar respuestas a cuestiones que
reclaman una solución legislativa ya.

Dentro de los aspectos que me gustaría destacar está el análisis exhaustivo

efectuado sobre la constitucionalidad de la LO 1/2004, de 28 de diciembre y su
conveniencia desde su discusión parlamentaria hasta los distintos pronunciamientos
realizados por el TC a través de las sentencias que ponían fin a las múltiples cuestiones
de inconstitucionalidad planteadas al mismo.

Además, se realiza un análisis de la tutela penal recogida en la LO 1/2004, de 28

de diciembre a través del estudio de la suspensión y sustitución de las penas impuestas
por delitos relacionados con la violencia de género y de los diferentes tipos penales
previstos en la LO 1/2004, de 28 de diciembre; de la tutela judicial y de los Juzgados de
Violencia sobre la Mujer; de la protección cautelar penal de las víctimas de estos
delitos; de la dispensa a no declarar del art. 416 de la LECrim y la posibilidad de acudir
a la Justicia restaurativa en esta materia.

24
CAPÍTULO 1

LA LEY ORGÁNICA 1/2004, DE 28 DE DICIEMBRE DE MEDIDAS DE

PROTECCIÓN INTEGRAL CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO Y SU
CONSTITUCIONALIDAD

1.1 Objetivo

El objetivo de este capítulo es analizar el ajuste constitucional de la LO 1/2004,

de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género
(LIVG) 9 , prestando atención a la admisibilidad constitucional de la discriminación
positiva a favor de las mujeres en el ámbito penal y su adecuación a los principios de
igualdad, de proporcionalidad en atención a que en los nuevos tipos penales recogidos
en dicha norma se regulan como delito determinadas conductas que hasta la fecha eran
consideradas infracciones leves, precisamente en atención al sexo del infractor, el de la
víctima y el tipo de relación existente entre ambos. Dicho análisis se efectuará mediante
un estudio detallado del trámite parlamentario, que nos permitirá comprender mejor
cuál era la preocupación del legislador y de los estudios previos a la promulgación de la
LIVG, del examen de la reciente jurisprudencia constitucional existente y de la posición
doctrinal al respecto.

1.2 Trámite parlamentario y trabajos legislativos previos a la promulgación

de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre

1.2.1 Referencias parlamentarias anteriores al Anteproyecto de Ley

Orgánica Integral contra la Violencia ejercida sobre la Mujer de 2004

Durante la campaña electoral del año 2000 10 , el entonces Presidente del

Gobierno y candidato a la presidencia por el Partido Popular, D. José María Aznar
López, se comprometió, para el caso de llegar a gobernar, en una reunión con mujeres
artistas celebrada en el Palacio de la Moncloa el 9 de febrero del año 2000, a poner en
marcha una Ley Integral que sirviera para frenar la violencia de género en nuestro país.

9
BOE nº 313, de 29 de diciembre de 2004. Corrección de errores BOE nº 87, de 12 de abril de 2005.
10
Véase: [Link] última consulta efectuada el día 2 de marzo
de 2015.

25
En el mismo sentido, se pronunció el Partido Socialista y presentó el 5 de junio de
200011 una interpelación urgente sobre la adopción de medidas para la lucha contra la
violencia de género, firmada por la Diputada Dª. Cristina Alberdi Alonso y por la
Portavoz del grupo parlamentario socialista de aquel entonces Dª. María Teresa
Fernández de la Vega Sanz.

El 14 de septiembre de 200012 el mismo grupo parlamentario socialista presentó

una proposición no de ley, por la que se instaba al Ejecutivo a la creación de la
Delegación del Gobierno contra la Violencia de Género, firmada por la Diputada Dª.
Micaela Navarro Garzón, y por Dª. Teresa Cunillera i Mestres, portavoz del Grupo
Parlamentario Socialista, la cual no prosperó.

El 21 de diciembre de 200113 se acordó admitir a trámite, trasladar al Gobierno a

los efectos del art. 126 del Reglamento del Congreso, publicar en el Boletín Oficial de
las Cortes Generales y notificar al autor de la proposición de Ley Integral contra la
violencia de género (orgánica), efectuada por el Grupo Parlamentario Socialista.

El 4 de septiembre de 200214 se presentó por el Grupo Parlamentario Federal de

Izquierda Unida una interpelación urgente para que el Gobierno explicara “el balance de

11
Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Año 2000, VII Legislatura, Serie
D: General, nº 34, 20 de junio de 2000, Interpelación Urgente nº 172/000013, pág. 10.
12
Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Año 2000, VII Legislatura, nº
183, Serie D: General, nº 61, 22 de septiembre de 2000, Proposición no de Ley nº 162/000113, pág. 9 a
11.
13
Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Año 2001, VII Legislatura, Serie
B: Proposiciones de Ley, nº 183-1, 21 de diciembre de 2001, Proposición de Ley nº 122/000163.
14
Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Año 2002, VII Legislatura, Serie
D: General, nº 404, 17 de septiembre de 2002, Interpelación Urgente nº 172/000201, pág. 6. En la misma
y de forma bastante crítica se pide explicaciones al Gobierno, en ese momento del Partido Popular, sobre
las medidas adoptadas hasta el momento y de las que piensa adoptar para erradicar el problema de la
violencia de género y así se recoge de forma textual que: “…Muchas han sido las ocasiones en la que
distintos grupos parlamentarios presentamos iniciativas en el Congreso de los Diputados para abordar
la problemática y las medidas que puedan poner fin a tan monstruoso hecho como es la violencia de
género. Insistir en ello hoy no muestra más que la incapacidad y la ineficacia de las medidas que hasta el
momento se han adoptado por parte del Gobierno del PP (dos planes contra la violencia de género) y de
las que ni tan siquiera conocemos las conclusiones para poder valorar el resultado de su eficacia. Ya no
valen propósitos y propuestas oportunistas, ya no vale seguir insistiendo en políticas que se han
demostrado inadecuadas y que ni siquiera sirven para reducir el índice de mujeres maltratadas y
asesinadas. Por el contrario, en los últimos meses se está aumentando esta cifra de forma alarmante. Es
hora, pues, de decir basta a este incesante número de mujeres que va engrosando las cifras de víctimas a
manos de maridos, novios, compañeros y ante la cual la sociedad se encuentra indefensa. Las mujeres y
la sociedad estamos asistiendo impotentes a un «genocidio silencioso» que cada vez más toma carta de
naturaleza como fenómeno normalizado en nuestras mentes. El día a día desafortunadamente nos
demuestra que hay que seguir insistiendo en tomar iniciativas que erradiquen de raíz el maltrato a las

26
las medidas puestas en marcha hasta ahora y las que piensa adoptar para acabar con la
violencia de género”, firmada por la diputada Dª. Marisa Castro Fonseca y por D. Felipe
Alcaraz Masats, portavoz del Grupo Parlamentario Federal de Izquierda Unida. Dicha
interpelación fue debatida en el Congreso de los Diputados en la Sesión celebrada el día
11 de septiembre de 200215, precisamente al día siguiente de debatirse la proposición de
ley (orgánica) instada por el Grupo Parlamentario Socialista tras el debate controvertido
de la misma en la Cámara. Dicho día 11 de septiembre de 2002 la interpelación fue
defendida también por la Sra. Castro Fonseca, quien con ciertos tildes feministas,
expuso el tema planteado como una cuestión de Estado, hablando de la violencia de
género como un terrorismo de género y de la también violencia económica que sufren
muchas mujeres (puso el ejemplo de “esos magníficos ejemplares masculinos que,
cuando llegan a casa, ponen 20 duros a su mujer en la mesilla de noche, hace una
semana fue denunciado públicamente por una mujer, para toda la familia, mujer y tres
hijos…”), y aboga por un pacto de Estado basado en el consenso de todos los grupos
parlamentarios, comprometiéndose a aportar un paquete de medidas que puedan ser
estudiadas y apoyadas por todos. La respuesta a esta interpelación desde el Gobierno
vino dada por el aquel entonces Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales, Sr. Zaplana
Hernández-Soro, quien recalcó que la lucha contra la violencia de género puede que sea
un valor del feminismo pero que sin duda lo es de toda la sociedad, poniendo de relieve
los dos planes de acción contra la violencia de género que aprobó el Gobierno desde el
año 1996 y de todas las medidas adoptadas hasta el momento para combatirla:
modificación del Código Penal (CP), existencia de oficinas de atención a las víctimas,
centros de acogida, incremento del presupuesto del Estado en la materia, programas de
atención a las mujeres víctimas de violencia de género, campañas informativas… etc., y
abogó por dos tipos nuevos de medidas: gratificaciones para la contratación de mujeres
víctimas de violencia de género y ayuda a las mujeres maltratadas que se vean obligadas
a abandonar su domicilio. Finalmente, habló de la posibilidad de adoptar medidas
cautelares, de la pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad para el
maltratador, de la formación específica de jueces y profesionales del derecho en la

mujeres. Por todo ello, se presenta la siguiente interpelación urgente al Gobierno, para su debate en
Pleno, para que explique el balance de las medidas puestas en marcha hasta ahora y las que piensa
adoptar para acabar con la violencia de género.”.
15
Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Año 2002, VII Legislatura, nº
184, Sesión Plenaria nº 177, miércoles 11 de Septiembre de 2002, pág. 9226 y ss.

27
materia y de juicios rápidos para el enjuiciamiento de delitos relacionados con la
violencia de género, ofreciendo un clima de diálogo y de consenso entre todos los
grupos parlamentarios de la cámara para su adopción.

El 10 de septiembre de 200216, como he adelantado, se debatió en el Congreso

de los Diputados la toma en consideración de la Proposición de Ley (Orgánica) Integral
contra la Violencia de Género instada por el Grupo Parlamentario Socialista siendo
defendida por Dª. Micaela Navarro Garzón, quien comenzó su exposición hablando de
la elevada cifra de mujeres muertas en manos de sus parejas en lo que llevaba de año,
51, cifra nada desdeñable. La misma matizó que la violencia de género es la que “se
ejerce motivada por la necesidad de controlar; es la más dura manifestación de la
desigualdad que aún hoy padece nuestra sociedad…y la responsabilidad de erradicarla
es de todos y de todas”. Sigue señalando que el punto de partida fue la proposición no
de ley instada por el Grupo Parlamentario Socialista en junio del año 2000 y que, a
pesar del respaldo de la mayoría de los grupos parlamentarios, fue votada en contra por
el Grupo Parlamentario Popular, ante lo cual, el Grupo Parlamentario Socialista junto
con varias asociaciones de mujeres, empezaron a trabajar en el texto sometido a debate
en aquella Sesión y defendió la necesidad de que la regulación adoptara la forma de ley,
al encontrarnos con un problema social que supone un atentado a los derechos humanos,
y que como tales, deben estar siempre protegidos por ley. Como puede apreciarse, la
Sra. Navarro Garzón puso de manifiesto la necesidad de una regulación especial ante el
carácter, también especial, de la materia tratada en dicha proposición de ley 17 . A
continuación, tomó la palabra el diputado Sr. Labordeta Subías, de Chunta
Aragonesista, para manifestar el voto favorable de la cuestión tratada y señalando que
“para erradicar la violencia de género hay que estar atentos al lenguaje que se utiliza,
a la educación que se da a los niños y a las niñas, a nuestros roles en la sociedad, a las
agresiones verbales solapadas y sobre todo a nuestro pensamiento…”. También votó a

16
Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Año 2002, VII Legislatura, nº
183, Sesión Plenaria nº 176, martes 10 de Septiembre de 2002, pág. 9148 y ss.
17
En su intervención la Sra. Navarro Garzón destacó que “lo mejor de esta proposición de ley era la
coordinación y su carácter integral. Cada medida, de forma individual, nunca tendrá el mismo efecto. La
perspectiva integral nos obliga a regular no sólo las conductas represivas sino también las preventivas,
educativas, sociales, sanitarias, asistenciales y de protección. En definitiva, todas aquellas
consecuencias que se deducen de las agresiones a las víctimas…”. La puntualización que realiza no es
cuestión baladí si se tiene en cuenta el resultado final de la regulación de la LO 1/2004, de 28 de
diciembre en la que se aprecia una regulación integral y bastante amplia que afecta no sólo al campo
jurídico sino que también es multidisciplinar.

28
favor de la toma en consideración de la proposición de ley la diputada Sra. Lasagabaster
Olazábal en nombre de Eusko Alkartasuna18; el diputado Sr. Aymerich Cano del Bloque
Nacionalista Gallego, quien anunció la presentación de enmiendas en materia
competencial y sobre la inclusión en la necesidad de protección de mujeres extranjeras
víctimas de explotación sexual; la diputada Sra. Julios Reyes, por el Grupo
Parlamentario de Coalición Canaria, quien criticó el hecho de que desde el Grupo
Parlamentario Socialista no se hubiera alcanzado un consenso con el Grupo
Parlamentario Popular que hubiera permitido una iniciativa conjunta sobre la materia, la
dispersión normativa existente y resaltó la necesidad de dar una respuesta más ágil a las
denuncias de las víctimas de violencia de género que permitan aumentar la denuncia de
los casos aún ocultos de violencia de género para conseguir una mayor prevención de
los mismos; la diputada Sra. Uría Etxebarría en nombre del Grupo Parlamentario Vasco
(PNV), no sin antes criticar el carácter centralista de la misma; la diputada Sra. Castro
Fonseca, en representación del Grupo Parlamentario Federal de Izquierda Unida19 y la
diputada Sra. Pigem i Palmés por el Grupo Parlamentario Catalán (Convergència i
Unió) a pesar de no considerar la proposición de ley respetuosa con las competencias
atribuidas a las Comunidades Autónomas, en especial a Cataluña, adelantando la
presentación de enmiendas para el caso de que llegara a aprobarse. Del Grupo
Parlamentario Popular, la Sra. Sainz García, votó en contra al considerar que no
aportaba nada nuevo a lo que se estaba haciendo desde el Gobierno y desde las
Comunidades Autónomas y que desde el Ejecutivo se adoptarían una serie de medidas
para la lucha contra la violencia de género, invitando al grupo parlamentario socialista a

18
La misma apostó por dicha iniciativa legislativa arguyendo cuatro motivos: “…En primer lugar,
porque esta sería una nueva prueba de la voluntad política de todas las fuerzas parlamentarias para
hacer frente a la violencia de género, una señal inequívoca a la sociedad en relación con esta cuestión.
En segundo lugar, permitiría evitar la excesiva fragmentación entre los aspectos preventivos, de
formación, sociales, policiales, civiles y penales en el tratamiento de esta cuestión. En tercer lugar,
podría ser un debate amplio y recogería las diferentes ideologías o maneras de ver este drama, y una
cuestión esencial es que nos permitiría hacer una evaluación rigurosa de lo hecho hasta ahora, lo que
echamos en falta en relación con anteriores planes estatales. Falta una evaluación rigurosa e imparcial,
en muchos casos ajena a la Administración, que determine qué medidas son mejores que otras; en
definitiva, cómo avanzar en el futuro. En cuarto lugar, podríamos hablar de una cuestión muy
fundamental: cuál es el presupuesto, qué financiación es necesaria para hacer frente y poner en marcha
estas medidas. Son cuatro razones que nos llevan a votar a favor, sin perjuicio de que en el debate
pudiéramos portar todos ideas para mejorar la iniciativa legislativa…”.
19
La misma llegó a criticar en su intervención el olvido a las víctimas del terrorismo de género, pues
resalta la falta de actos de apoyo a las familias de las víctimas, la falta de eficacia de los planes y de las
medidas existentes hasta la fecha y la falta del necesario respaldo presupuestario y exigió que se
adoptaran medidas de tipo económico, social, político y jurídico, resaltando la propuesta ofrecida como
un motor de arranque del consenso esperado.

29
retirar la proposición de ley y a elaborar un texto conjunto entre todos los grupos
parlamentarios. Efectuada la votación de la propuesta se emitieron 316 votos, de los
cuales, 151 fueron a favor y 165 en contra, desestimándose la misma.

1.2.2 Anteproyecto de Ley Orgánica Integral de Medidas contra la

Violencia ejercida sobre la Mujer

En junio de 2004 se elaboró un Anteproyecto de Ley Orgánica Integral de

Medidas contra la Violencia ejercida sobre la Mujer que se remitió, entre otros
organismos, al Consejo General del Poder Judicial20 (en adelante CGPJ), al Consejo de
Estado21 y al Consejo Económico y Social22 para que elaboraran los correspondientes
informes al mismo.

[Link] Informe del Consejo General del Poder Judicial

El CGPJ emitió el informe interesado al Anteproyecto de Ley Orgánica Integral

de Medidas contra la Violencia ejercida sobre la Mujer tras su aprobación con la
Comisión de Estudios e Informes del mismo en sesión celebrada el 21 de junio de 2004
y aprobado definitivamente por el Pleno el 24 de junio de 2004. Dicho informe resultó
bastante exhaustivo, no sólo desde el punto de vista cuantitativo sino también por lo
amplio de las materias tratadas, adoptando la siguiente estructura: 1) índice; 2) sobre la
potestad de informe del CGPJ; 3) estructura del Anteproyecto de Ley Orgánica; 4)
consideraciones generales acerca del proyecto; 5) análisis de las concretas medidas
propuestas; 6) del observatorio nacional de violencia sobre la mujer y formación de
jueces y magistrados; 7) breve análisis de otras medidas propuestas y 8) conclusiones.

Dentro del informe del CGPJ 23 entiendo necesario resaltar algunos aspectos
sobre los que se pronuncia. El informe critica que, tanto al Ministerio Fiscal, como a las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad apenas se les dedica un artículo a cada uno y que con el
alto protagonismo dado a los jueces se pretende judicializar un problema social, cuando
al juez lo que le corresponde no es solucionar problemas sociales, sino ejercer el poder

20
El CGPJ aprobó el informe interesado el 24 de junio de 2004.
21
Cuyo informe fue aprobado el 24 de junio de 2004.
22
Cuyo informe fue aprobado en Sesión Extraordinaria del pleno el 17 de junio de 2004.
23
Dentro del apartado IV, punto 1º del informe del CGPJ de 24 de junio de 2004.

30
jurisdiccional del Estado, proteger a la víctima y juzgar en derecho a quien,
presumiéndose su inocencia, es acusado por quien ejercita la acción penal de un delito o
falta considerando necesario, por tanto, propone dar más relevancia al Ministerio Fiscal
y a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Más adelante se reprocha en el informe que las
aportaciones económicas que se prevén para el Ministerio Fiscal sean “cero” basándose
toda su actuación en un Fiscal Delegado y en la creación de Secciones en las Fiscalías
ya existentes24.

En cuanto a la definición de violencia del art. 1.2 del Anteproyecto25 dice el

informe que del texto se deduce que no se producirá en los casos de un solo acto de
violencia aislado sino con ocasión de una situación de dominación en la que se da un
contexto de continua agresión y deterioro de la personalidad de la víctima y que si bien
la norma puede reaccionar frente a “situaciones de dominación” debe ser neutra en
cuanto al sexo del sujeto dominante y critica que junto a la mujer no se incluya a otros
colectivos que considera también dignos de protección como a los menores o ancianos e
incluso a los hombres.

Sobre la discriminación positiva señala 26 que con frecuencia se utiliza ese

término para aludir a las políticas dirigidas a mejorar la calidad de vida de los grupos
desfavorecidos, proporcionándoles la oportunidad de conseguir el mismo nivel en
cuanto al goce de oportunidades y de ejercicio de derechos que aquellos más
favorecidos y que en el orden constitucional, los derechos fundamentales son iguales
para todos los ciudadanos, aunque necesiten políticas encaminadas a remediar
situaciones de desigualdad, sin embargo, cuando se trata de tutela penal y procesal, en la
medida en la que se tutelan derechos fundamentales, no cabe hablar de desigualdad y el
Anteproyecto, más que pretender una discriminación positiva, lo que hace es endurecer
el régimen punitivo de determinados comportamientos delictivos que se sancionan más
gravemente por razón del sexo del sujeto activo y no por la mayor gravedad del injusto.

24
Dentro del apartado V, punto 6º del informe del CGPJ de 24 de junio de 2004.
25
En el mismo se dice que “A los efectos de esta Ley, se entenderá por violencia ejercida sobre la mujer
la utilizada como instrumento para mantener la discriminación, la desigualdad y las relaciones de poder
de los hombres sobre las mujeres. Comprende la violencia física y la psicológica, incluidas las
agresiones a la libertad sexual, las amenazas, la coacción o la privación arbitraria de libertad, tanto en
la vida pública como privada, cuando el principal factor de riesgo lo constituya el hecho de ser mujer”.
26
Págs. 19 y ss. del informe del CGPJ.

31
El informe también critica la indebida introducción, en el art. 1 del
Anteproyecto, del elemento intencional en la definición de violencia, pues parte de que
todo acto de violencia contra la mujer viene guiado por la presunción de que se agrede
movido por esa intención o finalidad, lo que puede recrear un derecho penal de autor y
que con ello se crea una jurisdicción especial privada de las mujeres y propone el
abandono de la misma por su contenido y efectos negativos.

En lo relativo a la tipificación, como delito, de las amenazas y coacciones

leves sobre la mujer señala el CGPJ dentro del apartado V, punto 2º d) que de la
regulación propuesta se deduce que ante el mismo comportamiento objetivo (amenaza o
coacción leve) el varón comete un delito mientras que la mujer comete una falta, a pesar
de que los derechos fundamentales atacados por el comportamiento ilícito tienen en la
CE el mismo valor, cualquiera que sea su titular y considera que la reforma propuesta
de los arts. 171 y 17227 presenta serias objeciones de constitucionalidad, por definir el
sujeto activo y pasivo del delito por razón del sexo, al margen del comportamiento

27
En concreto se añaden dos apartados, numerados como 4 y 5, al art. 171 del CP con el contenido
siguiente:

“4. El que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, mujer que esté o haya estado ligada
a él por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia, será castigado con la pena de prisión
de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en
todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como,
cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial
para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años. No
obstante lo previsto en el párrafo anterior, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a
las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer
la pena inferior en grado.

5. El que de modo leve amenace con armas u otros instrumentos peligroso a alguna de las personas a las
que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las contempladas en el apartado anterior de este artículo,
será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad de
treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de uno
a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz,
inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por
tiempo de seis meses a tres años. Se impondrán las penas en su mitad superior cuando el delito se
perpetre en presencia de menores, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o
se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida
cautelar o de seguridad de la misma naturaleza”.

Respecto del art. 172, el contenido existente hasta ese momento queda como apartado 1º y se añade un
apartado 2º el contenido siguiente:

“El que de modo leve coaccione a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado liga a
él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, será castigado con la pena de prisión de
seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo
caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como,
cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial
para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años”.

32
objetivamente realizado y por no justificar, correctamente, el tratamiento punitivo de la
amenaza o coacción leves contra la mujer y la libertad, considerada como bien jurídico
protegido, se tutela en el CP de igual manera según su titular sea la mujer o el varón sin
que exista discriminación alguna, ni situación de inferioridad en este ámbito.

Respecto de la agravación del delito de lesiones del art. 148 del CP en el

Anteproyecto si la víctima “fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere ligada al
autor por una análoga relación de afectividad, aún sin convivencia”, indica el informe,
en el apartado V, punto 2 e), que en la agravación prevista se presume, ex lege, que la
mujer, en el caso de sufrir lesiones de mayor entidad que las previstas en el art. 153 del
CP, se encuentra siempre, en una situación de inferioridad lo que produce que se
aplique la agravante genérica de abuso de superioridad sin que se aprecie un mayor
contenido de injusto o de reprochabilidad en el comportamiento del agresor; por tanto,
para el CGPJ el tipo agravado de lesiones no tiene fundamento, ni desde el punto de
vista de lo injusto, ni de la culpabilidad, pues sólo cabría entenderlo sobre la base de
una presunción legal de inferioridad de la mujer, lo que considera inadmisible.

En cuanto a la creación de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, el CGPJ

valoró positivamente28 acudir a la idea de la especialización funcional siempre que ello
no implicara, ni la creación de unos órganos específicos, más allá de la especialización
funcional, ni el establecimiento de una jurisdicción especial por razón del sexo de una
de las partes, lo que, según el CGPJ, sería propio del Antiguo Régimen. Además para el
CGPJ, el Anteproyecto crea una mezcla de jurisdicciones al combinar aspectos penales
y civiles en los Juzgados de Violencia sobre la Mujer y sin que la tradicional existencia
de los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción suponga una confusión de
jurisdicciones pues el Juez único actúa como Juez de Primera Instancia en lo civil y
como Juez de Instrucción en lo penal, pero con una separación de jurisdicciones.

En lo relativo a la imparcialidad de estos juzgados indica que, la misma, se ve

comprometida pues se trata de un órgano que se crea no para aplicar Justicia con
imparcialidad sino para luchar contra una patología de las relaciones hombre-mujer y en
la que, el ánimo del agresor, se presume de conformidad con la definición de violencia
que se da en el art. 1.2 del texto del Anteproyecto.

28
Apartado V, punto 3º.

33
Sobre la atribución de competencias penales a dichos Juzgados de Violencia
sobre la Mujer critica, duramente, que no se haga en función de la materia sino en
función del sexo del sujeto activo y pasivo lo que produce efectos no deseables, pues la
apariencia de imparcialidad se ve afectada, notablemente, en cuanto que la instrucción
de un delito determinado no se atribuye por razones funcionales sino por la cualidad
personal del sujeto activo y pasivo del delito.

En lo concerniente a la atribución por vis atractiva de competencias civiles al

Juez de Violencia sobre la Mujer, no comparte que el texto deje sin resolver problemas
importantes, como el inicio y la pérdida de la competencia civil por el Juez de Violencia
sobre la Mujer y, que si solamente se exige para que el Juez de Violencia asuma
competencias para la instrucción de cualquiera de los delitos o enjuiciar alguna de las
cuestiones civiles a las que se refiere el art. 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial
(en adelante LOPJ), que se haya iniciado un proceso penal por delito o falta a
consecuencia de un acto de violencia sobre la mujer, o se haya adoptado una orden de
protección, es posible que quede a merced de las partes, en este caso la supuesta
víctima, la elección del juez competente, sin que el texto prevea la posibilidad de que se
archiven las diligencias previas o se sobresea el procedimiento, aunque sea de forma
provisional y se pregunta a continuación, ¿qué ocurriría entonces con los
procedimientos civiles abiertos y tramitados por el Juez de Violencia sobre la Mujer?
Teóricamente, el Juez de Violencia sobre la Mujer tendría que dejar de conocer y
remitir las actuaciones al Juez de Familia, con lo que podríamos encontrarnos con que si
inicialmente conocía un Juez de Familia y se produce el hecho delictivo propio de
violencia de género, dicho Juez de Familia se tendría que inhibir a favor de un Juez de
Violencia sobre la Mujer y si después, éste archiva el procedimiento o lo sobresee,
tendría que remitir las actuaciones seguidas en el proceso civil a favor del Juez de
Familia que inicialmente hubo conocido de las mismas, con la consiguiente pérdida de
tiempo que ello supone.

Sobre los juicios rápidos, el CGPJ indica que la Disposición Adicional Sexta
prevé que, en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor del Anteproyecto, el
CGPJ dictará un reglamento para adecuar los servicios de guardia a la existencia de los
nuevos Juzgados de Violencia sobre la Mujer y anticipa dos tipos de problemas:

34
1) Si se tiene en cuenta que el procedimiento de los llamados “juicios rápidos”
resulta aplicable para la instrucción y el enjuiciamiento de los “delitos de lesiones,
coacciones, amenazas o violencia física o psíquica habitual cometidos contra las
personas a que se refiere el art. 173.2 del CP” (art. 795.1.2ª, a) de la LECrim); que
además el art. 14.3 de la LECrim prevé que el Juez de Instrucción de guardia del lugar
de comisión del delito dicte sentencia de conformidad, en los términos del art. 801 de la
LECrim; que el art. 962.1 del mismo texto dispone el enjuiciamiento inmediato de las
faltas del art. 620 del CP siempre que, en este último caso, el ofendido sea alguna de las
personas a las que se refiere el art. 173.2 del CP y que la tramitación de los juicios
rápidos por delito y falta se realiza por el Juez de Instrucción en funciones de guardia,
en la práctica los procesos que serían competencia de los Juzgados de Violencia sobre la
Mujer en realidad serían tramitados por los cauces de los juicios rápidos por delito y por
falta, por los Juzgados de Instrucción en funciones de guardia, lo que resulta
incompatible, según el informe del CGPJ, con la regulación de los Juzgados de
Violencia sobre la Mujer que prevé el Anteproyecto.

2) Que en sistema de orden de protección previsto en la Ley 27/2003 descansa

principalmente en la actuación urgente del Juzgado de Instrucción en funciones de
guardia, lo que exige dar una respuesta rápida y ágil a la víctima.

A raíz de los dos problemas señalados, en la práctica nos encontraremos, dice el

informe del CGPJ, que en los casos típicos de violencia de género se instruirán por el
Juez en funciones de guardia del lugar de comisión a través de estas diligencias urgentes
y en atención a los principios de oralidad, concentración e inmediación, el juez que esté
conociendo del mismo no podrá inhibirse a favor del Juez de Violencia una vez
iniciadas las sesiones del juicio oral, por lo que será el único competente para dictar
sentencia, salvo que pierda eficacia todo lo actuado con la consiguiente dilación
indebida29.

29
A mi juicio no tiene razón de ser la crítica que el informe del CGPJ hacía a los juicios rápidos y a la
regulación de las competencias sobre los mismos si se tiene en cuenta que echando la vista atrás antes de
que se asumieran las funciones de guardia por los Juzgados de Violencia sobre la Mujer existía un
servicio en el que se distribuía el conocimiento de las órdenes de protección, la celebración de los juicios
rápidos y las diligencias diversas surgidas como, por ejemplo, la decisión sobre la situación personal de
los detenidos, entre varios Juzgados de Violencia sobre la Mujer y sólo durante los días en los que no
funcionaba dicho servicio como, por ejemplo, fines de semana o días festivos, dichas funciones se
conocían por los Juzgados de Instrucción en funciones de guardia y dichos Juzgados posteriormente o
bien remitían las actuaciones a los Juzgados de lo Penal para el enjuiciamiento de los juicios rápidos o la
ejecución de las sentencias de conformidad ó bien se inhibían a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer

35
En cuanto a la competencia territorial penal en función del domicilio de la
víctima, introducida a través del art. 15 bis por el Anteproyecto, el CGPJ afirma que es
un criterio competencial novedoso pues tradicionalmente, y según el art. 14 de la
LECrim, el fuero preferente siempre ha sido el del lugar de comisión del delito por
entender que es allí donde se ha producido la ruptura de la convivencia social, es más
fácil la persecución del delito y, este principio de territorialidad, determina el ámbito
especial de aplicación de la norma penal, siendo además este criterio inalterable por
voluntad de las partes a diferencia de lo que ocurre cuando se opta por el fuero del
domicilio de la víctima30.

Para concluir, y sin perjuicio de otras cuestiones que se tratan por el CGPJ, se
debe resaltar la crítica que se hace en el informe al Anteproyecto y en el que se apunta
la posible inconstitucionalidad de algunos preceptos, aunque no fue aprobado por
unanimidad, sino que contó con los votos particulares de los vocales: D. Fernando
Salinas Molina, D. Luis Aguiar de Luque, D. Juan Carlos Campo Moreno, Dª.
Montserrat Comas D´Argemir i Cendra, Dª. Mª. Ángeles García García, D. Javier
Martínez Lázaro y D. Félix Pantoja García. Además Dª. Montserrat Comás D´Argemir i
Cendra y D. Félix Pantoja García formularon votos concurrentes, aparte, sobre algunos
aspectos particulares.

En su voto particular, los vocales indicados, señalan que el informe aprobado

por la mayoría rechaza la posibilidad de una ley en la que se adopten medidas contra la
violencia que padece la mujer, negando que, históricamente, las relaciones de dominio
que se han ejercido en el seno de la familia la han ejercido los hombres contra las
mujeres y en el mismo no se acepta que exista la “cultura machista o sexista” como
problema social.

para la continuación de las actuaciones por los trámites de diligencias previas. Una vez implantado el
servicio de guardia en los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, la totalidad de las actuaciones propias de
la instrucción de la causa en servicio de guardia son conocidas por éstos.
30
En la práctica pueden surgir problemas a los efectos de determinar cuál es el domicilio de la víctima:
¿es el lugar al que han acudido ella y el agresor para pasar un fin de semana? ¿Es el lugar en el que
residen entre semana aunque los fines de semana tengan su domicilio en una localidad diferente? ¿Qué
ocurre en los supuestos en los que los hechos se han producido en el extranjero con ocasión de un viaje de
duración más o menos larga? ¿Y en los supuestos en los que ambos residen en el extranjero y luego se
trasladan a España y se siguen produciendo actos de violencia de género? Como vemos la problemática es
extensa y requerirá acudir a cada caso concreto para resolverla.

36
En dicho voto particular se defiende la constitucionalidad del Anteproyecto,
indicando que el principio de igualdad de nuestra Constitución no es rígido ni absoluto
sino que ha de ser interpretado a la luz de otros preceptos constitucionales como el art.
1, el 9.2, el 9.3 entre otros, y que lo importante no es si el art. 14 de la CE encierra un
mandato absoluto, sino si las diferencias establecidas por el legislador entre los
españoles están justificadas, objetiva y razonablemente y si tal diferencia de trato es
adecuada y proporcionada para alcanzar el fin que la justifica. Entienden, además, que
esas diferencias establecidas en el Anteproyecto son las constituidas por las medidas de
discriminación positiva a favor de las mujeres y que están avaladas por la
Recomendación del Consejo de Ministros del Consejo de Europa de 30 de abril de
2002, sobre protección de las mujeres contra la violencia; por los Tratados
Internacionales y entre ellos la Declaración Universal de Derechos del Hombre de las
Naciones Unidas y el Convenio Europeo para la protección de los derechos
fundamentales y libertades públicas; la Decisión nº 803/2004/CE del Parlamento
Europeo de 21 de abril de 2004, por la que se aprueba un programa de acción
comunitaria para prevenir y combatir la violencia ejercida sobre los niños y las mujeres
y proteger a las víctimas y grupos de riesgo; por el art. 5 de la Convención para la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 18 de diciembre
de 1979; por la Declaración de Naciones Unidas sobre la eliminación de la violencia
contra la Mujer de Diciembre de 1993, por la Declaración de Beijing de 1995; por el
Informe de julio de 1997 del Parlamento Europeo que dio lugar a la campaña tolerancia
cero contra la violencia de género y en nuestro país por el Tribunal Constitucional 31 (en
adelante TC), por la Ley 27/2003, de 31 de julio reguladora de la Orden de protección
de las víctimas de violencia doméstica; por el Observatorio creado como consecuencia
de la firma el 26 de septiembre de 2002 de un Convenio entre el CGPJ y los Ministerios
de Justicia y de Trabajo y Asuntos Sociales denominado Observatorio contra la
Violencia Doméstica y de Género, entre otros.

Sobre la denominación “contra la violencia ejercida sobre la mujer”

recogida en el título del Anteproyecto consideran que es acertada y que cuenta con un

31
Así STC (Pleno) nº 109/1993, de 25 de marzo, ponente Gabaldón López, EDJ 1993/2982; STC (Sala
1ª) nº 229/1992, de 14 de diciembre, ponente Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, EDJ 1992/12338 y STC
(Sala 2ª) nº 28/1992, de 9 de marzo, ponente De los Mozos y De los Mozos, EDJ 1992/2278, entre otras.

37
amplio respaldo en los textos de los tratados y convenios internacionales ratificados por
España.

Acerca de la importancia de la definición de “violencia sobre la mujer”, que

establece el Título Preliminar del Anteproyecto, opinan que la redacción del art. 1.2 del
Anteproyecto no es afortunada y que debería mejorarse su redacción.

Sobre la tutela penal del Anteproyecto proponen una modificación en la

definición de los distintos tipos penales introducidos en los que se recoja el ánimo
expreso de “favorecer la discriminación, la desigualdad y las relaciones de poder de
los hombres sobre las mujeres”.

Sobre el contenido del informe del CGPJ al Anteproyecto en lo que se refiere a

los Juzgados de Violencia sobre la Mujer entienden desacertado el mismo y
consideran que se ha optado por incluir dentro del orden penal una especialización, que
obedece a una necesidad social especial y que atrae competencias civiles, apostando
tanto por la asunción de competencias sobre la materia por determinados Juzgados de lo
Penal como por incluir entre las funciones de los Jueces de Violencia sobre la Mujer, la
instrucción de los procesos para exigir la responsabilidad penal por los delitos
cometidos sobre los hijos de la víctima.

Al respecto me gustaría apuntar que si bien estoy de acuerdo con lo

anteriormente manifestado en el voto particular sobre la ampliación de la instrucción de
los Jueces de Violencia sobre la Mujer a los delitos cometidos sobre los hijos de la
víctima, entiendo que, sólo será posible cuando además de estos delitos se haya
cometido un delito contra la madre, que es lo que determina la competencia de los
Juzgados de Violencia sobre la Mujer.

Se critica en el voto particular la técnica legislativa usada en la modificación del

apartado 2º del art. 87 ter de la LOPJ cuando se utiliza la expresión “podrán conocer en
el orden civil”, pues parece que deja al arbitrio de los Jueces de Violencia sobre la
Mujer la asunción o no del conocimiento de los asuntos que recoge el texto, y sobre el
apartado 3º de ese mismo artículo, señalan que parece incompleto, pues no establece
ninguna previsión acerca de lo que ocurría si se inadmitiese a trámite la denuncia o
querella o se dictase auto de sobreseimiento o se terminase el procedimiento de otra
forma. Sobre el apartado 4º del art. 87 ter de la LOPJ que prevé que el Juez inadmita la

38
pretensión remitiéndola al órgano judicial competente cuando “de forma notoria” los
actos no constituyan violencia sobre la mujer consideran que es una fórmula bastante
genérica y que muchas veces no sería fácil determinar hasta qué punto la violencia se
ejerce como “instrumento para mantener la discriminación, la desigualdad y las
relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres”.

Sobre el nuevo art. 15 bis de la LECrim, introducido por el Anteproyecto, que

atribuye la competencia para conocer al Juez del lugar del domicilio de la víctima,
entienden razonable que el mismo Juez continúe conociendo en los casos de cambio de
domicilio de la víctima y que sea un único juez el que instruya todos los delitos
posteriores que se puedan cometer por conexidad.

En atención a todo lo anteriormente señalado, los vocales firmantes del voto

particular, valoran positivamente el Anteproyecto, con las modificaciones señaladas por
los mismos, y rechazan las críticas que se hace por el CGPJ.

[Link] Informe del Consejo de Estado

El informe de Consejo de Estado 32 de 24 de junio de 2004 insta en sus

conclusiones a elevar la aprobación del Anteproyecto al Consejo de Ministros
reclamando una consideración y revisión del texto, conforme a las variadas
observaciones que incluye en su dictamen.

En lo relativo a la discriminación positiva prevista en la tutela penal a favor de

la mujer, el Consejo de Estado manifiesta que dicha discriminación positiva opera de
forma indirecta y que “la existencia de unos tipos penales "ad hoc" o la agravación de
penas cuando la víctima tenga con el agresor una de las relaciones de afectividad que
caracterizan a la violencia doméstica conllevará que, en la actual situación de la
sociedad española, los beneficiarios y protegidos por ese tratamiento penal serán
mujeres en un porcentaje abrumadoramente mayoritario, con lo que se habrá
conseguido esa discriminación positiva a su favor, respetando, al mismo tiempo, las
exigencias de una adecuada política y legislación penales”.

32
En los arts. 1 y 2 de la LO 3/1980, de 22 de abril, reguladora del Consejo de Estado, se le reconoce
como el máximo órgano consultivo del Gobierno y cumple con el ejercicio de la función consultiva que le
está atribuida mediante la emisión de dictámenes.

39
Respecto de la creación de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer considera
el informe del Consejo de Estado que el establecimiento en cada partido judicial de
estos juzgados especializados puede resultar excesivo y que sería mejor atender al
volumen de trabajo y a las necesidades concretas que se observen más que establecer de
entrada algunos en todos los partidos judiciales.

En mi opinión esta afirmación supone un desconocimiento de la realidad

existente en aquel momento, donde el elevado número de denuncias y de los supuestos
de malos tratos sin denunciar estaba extendido por toda España y prueba de ello es que
hoy en día, tras años de funcionamiento de dichos Juzgados de Violencia sobre la Mujer
se siguen creando nuevos Juzgados y los existentes funcionan a pleno rendimiento.

En cuanto a la introducción del elemento finalístico en la definición del art. 1

apartado 2º considera que la prueba del mismo debería hacerse durante la instrucción
sin retrasarlo al momento del enjuiciamiento y que la instrucción de los Juzgados de
Violencia sobre la Mujer se ceñiría, por consiguiente, en probar su existencia, en
consecuencia se entiende por el Consejo de Estado que ese modo de proceder no se
corresponde con una respuesta penal eficiente y equilibrada y apunta a la desaparición
de la misma.

Sobre las competencias civiles atribuidas a los Juzgados de Violencia sobre la

Mujer, parte de la idea de que son materias que afectan a menores y que su tratamiento
en sede penal va a tener connotaciones valorativas y de reprochabilidad de las partes
afectadas y considera que esa extensión civil de las competencias de los Juzgados de
Violencia sobre la Mujer debería ser reexaminada.

En lo referente a la modificación del art. 49 bis 2º de la LECiv critica la

facultad otorgada al Juez o Tribunal de verificar si concurren los factores que
determinan la competencia civil de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer y, de ser
así, citar a las partes y al Ministerio Fiscal a una comparecencia inmediata tras la cual el
Ministerio Fiscal en un plazo de 24 horas para decidir si presenta denuncia o si solicita
orden de protección de la que se deberá notificarse al Juez o Tribunal, contradice el
modo de proceder previsto en el art. 87 ter de la LECrim, puesto que se exige para
poder atribuir competencias civiles al Juez de Violencia sobre la Mujer que se haya
iniciado un proceso penal por actos de violencia sobre la mujer o se haya dictado una
orden de protección. Sin embargo, en mi opinión, no contradice de modo alguno lo

40
dispuesto en el art. 87 ter puesto que esa decisión del Ministerio Fiscal, decidiendo si
presenta o no denuncia o si solicita orden de protección, es la que determina el inicio de
un proceso penal o permite el dictado de una orden de protección conforme a dicho art.
87 ter de la LECrim.

En cuanto al nuevo fuero procesal que introduce el Anteproyecto con el art. 15

bis de la LECrim por el que será Juez competente el del domicilio de la víctima
entiende el Consejo de Estado la conveniencia de que se reconsidere dicha opción, en la
misma línea que lo manifestado por el CGPJ en su informe, en atención a los múltiples
cambios de domicilio de la víctima.

Por lo demás, el informe en términos generales es bastante crítico con el

Anteproyecto y cuestiona incluso que no hayan sido oídas las [Link]. para su
elaboración.

[Link] Informe del Consejo Económico y Social

Respecto del informe al Anteproyecto, aprobado mediante Sesión Extraordinaria

por el Pleno del Consejo Económico y Social (en adelante CES), el 17 de junio de 2004,
es parcial pues, por decisión de la Comisión de Trabajo que elaboró el mismo, se optó
por analizar sólo aquellos aspectos del Anteproyecto que, según el propio Consejo, más
les atañe y dejan fuera del informe los aspectos procesales y penales del Anteproyecto,
aunque valora positivamente que se incorporen en el mismo33.

En el informe del CES se destaca la congruencia de las medidas incorporadas en

el Anteproyecto con las normas y compromisos internacionales sobre la eliminación de
la violencia contra la mujer y las actuaciones emprendidas con anterioridad desde los
poderes públicos; en particular, resalta como especialmente útil la incorporación al
Anteproyecto de una Memoria Económica para poder evaluar el coste estimativo de las
medidas adoptadas.

33
La Ley 21/1991, de 17 de junio, de Creación del Consejo Económico y Social lo configura como un
órgano consultivo del Gobierno en materia socioeconómica y laboral entre cuyas funciones figura la
emisión de dictámenes sobre dichas cuestiones, por lo que resulta congruente que solo entrara a valorar
los aspectos del Anteproyecto relacionados con las mismas.

41
También considera adecuado que se haya otorgado a la ley el carácter integral
para permitir un tratamiento conjunto y coordinado de las distintas políticas que atañen
o afectan a la problemática aumentando la eficacia en la lucha contra la violencia de
género.

No obstante lo anterior, el CES identifica en su informe algunos aspectos en el

articulado del Anteproyecto que admiten mejoras; así respecto a la técnica jurídica
utilizada parece que se dedica en su totalidad a enunciar los principios, derechos o
actuaciones que se incorporan y se deja a las Disposiciones Finales la materialización de
los contenidos enunciados anteriormente en los artículos y ello, según el CES, obliga a
una lectura en paralelo de los artículos y de las Disposiciones Finales, creando
confusión a los destinatarios de la norma.

Echa en falta, también el CES, que se hubiera recogido en el Anteproyecto una

valoración de las actuaciones que se encontraban ya en funcionamiento en la lucha
contra la violencia de género, sobre su grado de desarrollo y las carencias detectadas en
cada área.

Sobre los mecanismos de coordinación y cooperación entre las distintas

administraciones y sectores previstos en el Anteproyecto los valora en líneas generales
adecuados pero considera que debería potenciarse los principios de coordinación y
cooperación entre las distintas Administraciones Públicas en la consecución de los
objetivos del Anteproyecto a través, sobre todo, de las Conferencias Sectoriales (e
Intersectoriales).

El informe del CES recoge, como acertadas, las medidas recogidas en el

Anteproyecto relacionadas con el sistema educativo y la implicación de la
Administración Sanitaria, aunque en relación con la trascendencia de estas medidas
en el ámbito sanitario hubiera considerado más adecuado relacionarlas con lo dispuesto
en la Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud (Ley 16/2003, de 28 de
mayo).

Por último y respecto a las mujeres con discapacidad y aquellas otras en las que
concurren otras posibles causas de discriminación se debió de prever en el Anteproyecto
más mecanismos preventivos y reparadores.

42
En la segunda parte del informe del CES se recogen algunas consideraciones a
aspectos específicos del Anteproyecto aunque de una forma bastante general.

[Link] Comparecencias parlamentarias

El 29 de junio de 2004 se presentó por el Gobierno un Proyecto de ley orgánica

de medidas de protección integral contra la violencia de género 34 , cuyo texto se
aproxima bastante al definitivamente aprobado el 28 de diciembre de 2004 y que fue
publicado el 1 de julio de 2004. Los días 19, 20, 22 de julio35 y 7, 8 y 9 de septiembre
de 200436, tuvieron lugar en el Congreso de los Diputados, turnos de comparecencias

34
El texto íntegro se publicó en: Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados.
Año 2004, VIII Legislatura, Serie A: Proyectos de Ley, nº 2-1, 1 de julio de 2004, Proyecto de Ley nº
121/000002.
35
Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Año 2004, VIII Legislatura, nº
64, 65 y 67, Sesión nº 5 a 7, celebradas entre el lunes 19 de julio de 2004 y el jueves 22 de julio de 2004.
El martes 19 de julio de 2004 tuvieron lugar las comparecencias del profesor PECES-BARBA, rector de
la Universidad Carlos III de Madrid, págs. 2 a 5 y 8 a 11; del profesor DE MIGUEL RODRÍGUEZ, págs.
11 a 15 y 19 a 22; del profesor BASTIDA FREIJEDO, págs. 22 a 27 y 32 a 34; de la Sra. CHICANO
JÁVEGA, presidenta de la federación de mujeres progresistas, a solicitud del grupo parlamentario
socialista del Congreso, págs. 35 a 39 y 42 a 48; del profesor ASENCIO MELLADO, págs. 49 a 54 y 56
a 60 y de la Sra. PÉREZ DEL CAMPO, directora del centro de recuperación y reinserción de mujeres
maltratadas de Coslada, págs. 60 a 63 y 69 a 72. El martes 20 de julio de 2004 tuvieron lugar las
comparecencias de la Sra. COMAS DE ARGEMIR, presidenta del observatorio de violencia doméstica y
de la comisión de seguimiento de la implantación de la orden de protección, págs. 2 a 6 y 12 a 16; del Sr.
LÓPEZ LÓPEZ, portavoz del Consejo General del Poder Judicial y miembro del Observatorio de
violencia doméstica, págs. 17 a 22 y 27 a 32; de la Sra. AGUILAR MANJÓN, presidenta del consejo
general de colegios oficiales de diplomados en trabajo y asistentes sociales, págs. 33 a 36 y 39 a 40; de la
Sra. NAREDO MOLERO, representante de Amnistía Internacional, págs. 41 a 45 y 50 a 55; del Sr.
SANMARTÍN ESPLUGUÉS, director del Centro Reina Sofía para el estudio de la violencia, págs. 55 a
60 y 62 a 66; de la Sra. ÁLVAREZ ÁLVAREZ, representante de la Fundación Mujeres, págs. 66 a 72 y
75 a 77. El jueves 22 de julio de 2004 se celebraron las intervenciones del Sr. Lorente Acosta, médico
forense, págs. 2 a 10 y 14 a 20; de la Sra. RONEI ALBAREDA, presidenta de la asociación Adamuvic,
págs. 21 a 24 y 28 a 29; de la Sra. VARELA PORTELA, abogada y experta en violencia de género, págs.
29 a 34 y 38 a 41; de la profesora LARRAURI PIJOÁN, págs. 41 a 44 y 48 a 50; del profesor REY
MARTÍNEZ, págs. 50 a 56 y 59 a 61 y del Sr. NÚÑEZ MORGADES, defensor del menor de la
Comunidad de Madrid, págs. 61 a 65 y 69 a 73.
36
Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Año 2004, VIII Legislatura, nº 69
a 71, Sesión nº 8 a 10, celebradas entre el martes 7 de septiembre de 2004 y el jueves 9 de Septiembre de
2004. El martes 7 de septiembre de 2004 tuvieron lugar las intervenciones de la Sra. Subirats i Martori,
catedrática de sociología de la Universidad Autónoma de Barcelona y Concejala de Educación del
Excmo. Ayuntamiento de Barcelona, págs. 2 a 6 y 9 a 14; de la Sra. Sacristán Barrio, presidenta de la
Asociación para la Protección del Menor en los procesos de separación, págs. 14 a 20 y 23 a 25; de la Sra.
Llinás Warthmann, directora general de la Mujer de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, págs.
25 a 30 y 34 a 36; del Sr. Valdés Dal-Ré, catedrático del Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social de
la Universidad Complutense de Madrid, págs. 36 a 38 y 41 a 43; de la Sra. Alòs i Pintó, alcaldesa de
Navarcles, págs. 43 a 46 y 51 a 52; de la Sra. Carmona Martínez, representante de TAMAIA, Asociación
de Mujeres contra la Violencia Familiar, expertas en atención, asesoramiento y tratamiento a mujeres que
han sufrido violencia de género de Barcelona, págs.. 52 a 57 y 61 a 64, y de la Sra. Peláez, representante
de la Comisión de la Mujer del Comité Español de Representantes de personas con Discapacidad
(CERMI), pág. 64 a 67 y 69. El miércoles 8 de septiembre de 2004 tuvieron lugar las intervenciones del
Sr. Bejarano Guerra, coordinador del turno de oficio de violencia doméstica del Iltre. Colegio de

43
entre diversos juristas y expertos con el objeto de que pudieran mostrar su parecer
técnico al Anteproyecto. Las comparecencias versaron sobre gran variedad de temas,
siendo la constitucionalidad del texto, una de las cuestiones más discutidas, junto con la
posibilidad de crear una agravante específica dentro del art. 22 del CP, modificar la
agravante de parentesco, del art. 23 del mismo texto legal, la creación de los Juzgados
de Violencia sobre la Mujer y la atribución de competencias civiles y penales a los
mismos, la pérdida automática de la competencia de los Juzgados de Familia por el art.
49 bis de la LECiv, la conveniencia de la agravación de las penas, la conveniencia de
incluir a otros colectivos, el fuero del domicilio de la víctima…etc.

A favor de la constitucionalidad del Anteproyecto se posicionó el profesor

PECES-BARBA37, quien entiende que la tutela penal recogida en el texto, responde a
una función promocional del derecho, en la que los poderes públicos no se conforman
con ser meros espectadores del funcionamiento del sistema jurídico sino que se les
permite, e incluso se les obliga, a actuar para superar una desigualdad material38.

En lugar de “discriminación positiva” prefiere hablar de “igualdad como

diferenciación” o “igualdad promocional”, cuya técnica se empleaba desde la Edad
Media, para favorecer los derechos de personas situadas en condiciones de inferioridad,

Abogados de Madrid y coordinador de programas de información, págs. 2 a 5 y 9 a 11; del Sr. Arroyo
Zapatero, catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Derecho de Castilla- La Mancha, págs. 11 a
18 y 23 a 29; de la Sra. Abril González, presidenta de la Comisión para la Investigación de Malos Tratos
pág. 29 a 33 y 36 a 38; de la Sra. Muñoz de Diego, alcaldesa del municipio de San Fernando de Henares,
págs. 38 a 42 y 46 a 49; del Sr. Magro Servet, Presidente de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante,
págs. 49 a 54 y 57 a 61 y del Sr. Moreno Verdejo, entonces Fiscal destinado en la Fiscalía del Tribunal
Supremo desde noviembre de 2003, págs. 61 a 65 y 69 a 71. El jueves 9 de septiembre de 2004
comparecieron la Sra. Tardón Olmos, secretaria del Consejo Asesor contra la violencia de género de la
Comunidad de Madrid y magistrada, págs. 2 a 5 y 10 a 14; el Sr. Legarda Uriarte, viceconsejero de
Seguridad del Departamento de Interior del Gobierno Vasco, págs. 14 a 19 y 24 a 28; Sra. Navarro
Garzón, consejera de Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, págs. 28 a 33 y 36 a 39; la
Sra. Ventura Franch, vicepresidenta de la Fundación de Isonomía para la Igualdad de Oportunidades de la
Universidad Jaume I, págs. 39 a 43 y 45 a 47; la Sra. Montalbán Huertas, magistrada y miembro de
Jueces para la Democracia, págs. 48 a 52 y 56 a 58 y la Sra. Caro Hernández, representante de la
Asociación Derechos Humanos de Sevilla y de la Asociación Pro Derechos Humanos de Andalucía, págs.
59 a 63 y 66 a 69.
37
Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Año 2004, VIII Legislatura, nº
64, Sesión nº 5 (extraordinaria), celebrada el lunes 19 de julio de 2004, págs. 2 a 5 y 8 a 11.
38
PECES-BARBA distingue en su intervención entre diferencia, desigualdad y discriminación. Para él, la
diferencia puede ser o bien una diferencia natural, como la que se da por motivo de sexo o por motivo de
edad, o una diferencia cultural, como por ejemplo, la diferencia de religiones. Respecto del concepto de
desigualdad señaló que es un concepto puramente fáctico, tan sólo una realidad. Por último entiende que
la discriminación supone una desigualdad producida por el derecho. Cortes Generales. Diario de Sesiones
del Congreso de los Diputados. Año 2004, VIII Legislatura, nº 64, Sesión nº 5 (extraordinaria), celebrada
el lunes 19 de julio de 2004, págs. 3 y 4.

44
pretendiendo, con ese trato diferenciado, remover las mismas. No obstante, no entra a
valorar la redacción de los tipos penales ni tampoco se pronuncia sobre si sería más
conveniente acoger una agravante específica dentro del art. 22 del CP o una
modificación del art. 23 del mismo texto legal, en lugar de acoger diferentes tipos
legales.

PECES-BARBA cree necesario una ley integral, pues aprecia que la mujer se
encuentra en una situación de desigualdad real que debe eliminarse, y que corresponde a
los poderes públicos hacerlo39 en base al art. 9.2 de la CE, que contempla, no sólo una
obligación negativa sino también positiva, que les obliga a actuar y que les permite
adoptar medidas que tiendan a eliminar dichas desigualdades.

Por otra parte, rechaza que el texto analizado se adentre en el llamado derecho
penal de autor, a diferencia de lo manifestado por el profesor GIMBERNAT40 y los diez
vocales firmantes del informe del Consejo General del Poder Judicial, afirmando que el
Tribunal Constitucional, en sentencias de los años noventa, ya determinó que no sería
constitucionalmente legítimo un derecho penal que previera penas en atención a la
personalidad del reo y no en función de la culpabilidad de éste. Afirma ser
absolutamente contrario al derecho penal de autor, y según él, el Anteproyecto no se
adentra en un derecho penal de autor sino que protege a un colectivo en situación de
vulnerabilidad, la mujer, aplicándose la igualdad como elemento diferenciador por
dichas razones. PECES-BARBA habla más bien de un derecho penal de las víctimas
pues la vulnerabilidad social en la que se encuentran, supone un desvalor añadido que
existe y es inherente a cualquier tipo de maltrato, amenazas o coacciones. Señala que a
lo largo del CP existen supuestos de penas agravadas en atención al sujeto pasivo, sin
que se haya discutido la constitucionalidad de los mismos; siendo un ejemplo de ello,
los arts. 485 y siguientes del CP, que regulan los delitos contra la Corona41.

39
Relaciona en este contexto el art. 9.2 de la CE con el art. 14 para justificar la actuación de los poderes
públicos en la eliminación del plano de desigualdad en el que se encuentra la mujer.
40
GIMBERNAT ORDEIG, E., La violencia de género ante el TC, Diario El Mundo, 16 de junio de 2008,
[Link]
enrique-gimbernat-en-el-mundo/, última visita 2 de marzo de 2015.
41
El profesor PECES-BARBA al acabar su primera intervención se sometió a las abundantes preguntas
de los diputados, comenzando en primer lugar la Sra. Uría Etxebarría del grupo parlamentario vasco
(EAJ-PNV) quien interesó la opinión del mismo sobre la conveniencia de concretar los títulos
competenciales utilizados por el Estado a la hora de fijar la regulación plasmada en el proyecto de ley. A
continuación, la diputada Sra. Pigem i Palmés, del grupo parlamentario catalán Convergència i Unió,

45
También en la misma línea se encuentra COMAS D´ARGEMIR, quien
compareció el día 20 de julio de 200442 y emitió, como vocal del CGPJ, voto particular
al informe emitido por dicho órgano. La misma considera que el art. 9.2 de la CE
legitima a los poderes públicos para que remuevan los obstáculos que impiden, a día de
hoy, los derechos fundamentales de las personas y una igualdad real y que en base al
mismo se ha regulado la tutela penal del Anteproyecto, negando que se adentre en el
derecho penal de autor43.

quien en primer lugar defendió la constitucionalidad del proyecto afirmando la necesidad de tratar de
forma diferente situaciones distintas y formuló tres grupos de cuestiones: la primera referida a la
consideración que le merecía el aumento de las penas que se preveía en el proyecto de ley, en segundo
lugar su opinión respecto a que el ofendido sea sólo la mujer y en tercer lugar, su opinión respecto los
juzgados de violencia sobre la mujer. A continuación la diputada Sra. Camarero Benítez, del grupo
parlamentario popular, formuló cinco preguntas: 1) sobre el origen de la violencia de género, si en la
actualidad existen más casos y cuáles pueden ser las razones del aumento de este tipo de violencia; 2)
sobre si debieran o no incluirse como sujeto pasivo a los menores; 3) sobre la opinión que le merece el
argumento esgrimido por el CGPJ y por el Consejo de Estado al respecto de que diferenciar la sanción
penal por los mismos hechos sólo en función del sexo del autor o de la víctima no es una discriminación
positiva sino que es una violación del principio de proporcionalidad en materia penal; 4) sobre si la
sensibilización social sobre violencia de género puede favorecer la solución del problema y 5) su opinión
sobre el trato que los medios de comunicación dan a la violencia de género. Por último, el Sr. Villarrubia
Mediavilla, del grupo parlamentario socialista fue bastante extenso en las cuestiones que le planteó al Sr.
Peces-Barba y así le preguntó sobre si en el proyecto era posible la protección no sólo de la mujer sino
también de otros colectivos; sobre si las mujeres en España se encontraban en un plano de desigualdad
real que permitiera sentar la base de la necesidad y oportunidad de acometer una ley integral contra la
violencia de género; sobre si el trato desigual en algunos aspectos recogidos en el proyecto pueden
considerarse o no inconstitucionales; sobre qué interpretación en relación con el art. 9.2 de la CE merecen
las medidas a favor de las mujeres recogidas en el texto debatido; sobre qué consideración le merecen los
argumentos esgrimidos por los diez miembros del CGPJ que dudaron de la constitucionalidad del
proyecto, si los conoce; sobre si desde el punto de vista de la filosofía del derecho una misma conducta
pueda tener respuesta punitiva distinta; sobre si podríamos estar hablando de derecho penal de autor;
sobre qué bienes jurídicos subyacen en la protección multidisciplinar del proyecto y si la protección
jurídica que la ley establece para las mujeres que son o han sido cónyuges o compañeras del agresor
merman de alguna forma protección jurídica a otros ciudadanos.
42
Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Año 2004, VIII Legislatura, nº
65, Sesión nº 6 (extraordinaria), celebrada el martes 20 de julio de 2004, págs. 2 a 6 y 12 a 17.
43
La misma habla de que “el derecho penal de autor castiga personalidades, formas de ser y no hechos,
actos o manifestaciones de voluntad, por eso está proscrito en el derecho penal moderno, democrático, ya
que castiga la personalidad, castiga al ladrón por ser ladrón y no el robo; y esto está proscrito en el
derecho moderno democrático. En el proyecto de ley no se castiga la personalidad, no se castiga tampoco,
como se está diciendo, más por el hecho de ser hombre o por las actitudes, por su pensamiento o por su
forma de hacer; no se castiga en el proyecto con más pena esta cuestión, que sí sería derecho penal de
autor castigable. Lo que se castigan son conductas en una determinada relación hombre-mujer porque el
bien jurídico protegido que se protege es la libertad en la relación de pareja y se protegen dos bienes
jurídicos: la libertad como persona y la libertad en la relación de pareja. Por tanto, no creo que se trate ni
tenga nada que ver, como se decía en el informe del Consejo, con este derecho penal de autor, que
finalmente es un derecho penal nazi, porque castigaba a las personas por lo que son y no por lo que hacen.
Esto sí que no lo hace el proyecto de ley, por tanto, no lo puedo compartir…”, Cortes Generales. Diario
de Sesiones del Congreso de los Diputados. Año 2004, VIII Legislatura, nº 65, Sesión nº 6
(extraordinaria), celebrada el martes 20 de julio de 2004, pág. 15. En atención a lo anterior, es rotunda al
negar que nos encontremos, como otros profesionales que han intervenido e incluso el propio informe del

46
Para justificar la regulación de los tipos penales, que se recoge en el
Anteproyecto, señala que el TC ha consolidado la doctrina según la cual, es posible
adoptar medidas de acción positiva para favorecer a aquellos que se encuentran en una
situación de desigualdad, en este caso las mujeres, que han estado sometidas, por
motivos históricos y culturales, a un modelo de sociedad que las ha colocado en dicha
situación. Según ella, con esta opción legislativa se pretende combatir una auténtica
lacra social: la violencia que se ejerce en el ámbito de la pareja, que provoca un gran
reguero de sangre, y no va a merecer ningún reproche de los organismos
internacionales.

También considera constitucional la introducción en el art. 148 del CP de una

agravante específica44, y señala que el CP está lleno de ejemplos parecidos en los que se
agrava la pena por la actitud o por la intención del sujeto según los medios empleados
(y cita, entre otros, los arts. 607, 572 y 485 del CP). Indica también, que no considerar
constitucionalmente posible esta opción legislativa es un error, pues si se siguiera dicho
ejemplo con otras modificaciones operadas en el CP supondría afectar a buena parte de
los preceptos del CP e incluso admite la creación de una agravante genérica, dentro de
la parte general, y se pregunta por qué si en el art. 22.4 del CP se recoge como
circunstancia agravante la de “cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra
clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la
etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, la
enfermedad que padezca o su discapacidad”, no se puede introducir como nº 9, la de
cometer el hecho por motivos machistas o por qué no se introduce dicha agravación en

CGPJ, ante un derecho penal de autor en la parte de la tutela penal del Proyecto, abogando por la
constitucionalidad del texto y negando igualmente que nos encontremos ante una jurisdicción especial.
44
El art. 148 del CP quedaría redactado de la forma siguiente:

“Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de
prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido:

1º Si en la agresión se hubieran utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas

concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado.

2º Si hubiere mediado ensañamiento.

3º Si la víctima fuere menor de doce años o incapaz.

4º. Si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por
una análoga relación de afectividad, aún sin convivencia”.

47
los demás tipos penales en los que se regulan conductas que atentan contra la dignidad
de la mujer, aunque es más partidaria de la primera opción45.

En mi opinión, si optamos por agravar la pena en el marco de las agravantes del

art. 22 del CP cabría la posibilidad de que dicha circunstancia se pudiera compensar en
los términos del art. 66 del CP y, por tanto, quedara vacío de contenido la misma. Por el
contrario, si optamos por la tipificación expresa e independiente, se está cerrando y
limitando el círculo de tipos penales por los que castigar la violencia de género y se
garantiza, por otro lado, que se van a castigar dichas conductas con arreglo a los
mismos, aunque se corre el riesgo de que queden sin agravación, conductas delictivas
que el legislador no haya considerado necesario agravar, por ejemplo, los delitos contra
la libertad sexual cometidos en el seno de relaciones afectivas, los delitos de lesiones de
los arts. 149 y 150 del CP, los delitos de detención ilegal…etc.

COMAS D´ARGEMIR no entiende inconstitucional castigar como delito, las

amenazas y coacciones que, hasta ahora, eran castigadas como falta, aunque considera
que dicha opción puede traer más problemas que ventajas y que sería más conveniente
continuar por la línea de la Ley 11/2003, de 29 de septiembre o bien, dejarlas sin
modificar con la opción de penarlas más gravemente cuando se cometan en el ámbito de
la violencia doméstica.

También defiende la constitucionalidad del Anteproyecto ARROYO

ZAPATERO, que intervino en la segunda ronda de comparecencias en el Congreso de
los Diputados 46 , y que considera que el texto es plenamente constitucional y; por
consiguiente, respetuoso con el principio de igualdad. Sostiene que no se puede hacer
distinciones ante conductas lesivas del mismo bien jurídico protegido que ofrecen el
mismo grado de injusto y de culpabilidad y para él, el texto contempla tipos agravados
sobre tipos básicos que castigan el mayor desvalor de la acción o del resultado cuando
los mismos recaen sobre una mujer maltratada 47 . Entiende que distinguir no es
discriminar y el Anteproyecto no distingue hombres y mujeres sino distintos tipos y

45
Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Año 2004, VIII Legislatura, nº
65, Sesión nº 6 (extraordinaria), celebrada el martes 20 de julio de 2004, pág. 5 y 14.
46
Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Año 2004, VIII Legislatura, nº
70, Sesión nº 9, celebrada el miércoles 8 de septiembre de 2004, págs. 11 a 18 y 23 a 29.
47
Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Año 2004, VIII Legislatura, nº
70, Sesión nº 9, celebrada el miércoles 8 de Septiembre de 2004, pág. 18.

48
contextos de violencia, aunque el sujeto activo de los mismos sea un varón y el sujeto
pasivo, una mujer48.

Afirma que, en las conductas castigadas en el Anteproyecto el grado del injusto

es mayor, puesto que es mayor el daño que se produce a la libertad, a la seguridad y a la
integridad y, por consiguiente, también es mayor el grado de culpabilidad, al ser más
reprochable la motivación con la que actúa el varón en los supuestos de violencia de
género49 y por ello, el texto no es ni discriminatorio ni inconstitucional50. Habla de un
derecho penal de víctimas, rechazando la idea de un derecho penal de autor.

48
Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Año 2004, VIII Legislatura, nº
70, Sesión nº 9, celebrada el miércoles 8 de Septiembre de 2004, pág. 17.
49
Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Año 2004, VIII Legislatura, nº
70, Sesión nº 9, celebrada el miércoles 8 de Septiembre de 2004, pág. 18.
50
La comparecencia del Sr. Arroyo Zapatero dio lugar a un gran debate y a bastantes preguntas de los
diputados presentes en la Cámara que comenzaron con la de la diputada Sra. Uría Etxebarría, del Grupo
Parlamentario Vasco (EAJ-PNV), quien le formuló dos cuestiones: a) cuál era el bien jurídico protegido
en los delitos de violencia de género, si la integridad o la dignidad y 2) cuál debía ser el tratamiento penal
que debiera darse a los delitos de quebrantamiento que se produjeran en el seno de estos delitos. A
continuación, la diputada Sra. García Suárez, por el grupo parlamentario Izquierda Verde-Unida-
Iniciativa per Catalunya Verds, quien se centró en tres aspectos: 1) el déficit del conocimiento
criminológico que se tiene sobre el tema, 2) el conocimiento de la realidad de violencia que sufre la mujer
por parte de su entorno y 3) la cuestión de la infancia. Después de la misma tuvo su intervención la
diputada Sra. Pigem Palmés, por el grupo Parlamentario de Convergència i Unió quien 1) resaltó la
necesidad de conceptuar como delito las agresiones a mujeres si el mayor reproche penal lo merece, 2)
alabó la afirmación del compareciente de que la respuesta a la violencia de género no se podía conseguir
sólo con una respuesta penal, 3) cuestionó la necesidad de optar o bien por tipos penales diferenciados
que dieran respuesta a las distintas situaciones de violencia o por una agravante genérica de sexismo en el
art. 22 del CP manteniendo la descripción de los tipos penales de forma neutra, 4) preguntó si en el resto
del ordenamiento jurídico penal existían otros delitos en los que se distinguían por sujeto activo y pasivo,
5) preguntó sobre la conveniencia de incluir en el art. 1 del proyecto definiciones de los distintos tipos de
violencia existentes, y 6) preguntó la opinión del ponente respecto de la orden de protección y de los
requisitos que se deberían tener en cuenta para la adoptar la misma. Tras la misma la diputada Sra.
Quintanilla Barba del grupo parlamentario popular realizó dos preguntas al compareciente: 1) sobre si en
los códigos penales de los países de nuestro entorno se prevén penas distintas dependiendo de si la
violencia es ejercida por un hombre o por una mujer y 2) si según su opinión no sería más beneficioso
para la mujer que en lugar de instaurar juzgados especializados de violencia sobre la mujer fueran los
juzgados de familia quienes asumieran dichas funciones. En último lugar, el diputado Sr. Villarrubia
Mediavilla, del grupo parlamentario socialista aunque matizó que no dudaba de la constitucionalidad del
proyecto de ley preguntó al Sr. Arroyo Zapatero sobre 1) si el mismo pudiera ser contrario al principio
recogido en el art. 9.2 de la CE pues según su entendimiento y a diferencia del compareciente si considera
que con dicho precepto si se pretende alcanzar una igualdad real y efectiva y remover cualquier obstáculo
a la misma y si, por consiguiente, pudiera definirse la regulación penal que se hace en el proyecto como
derecho penal de autor, 2) si la regulación que se hace en el proyecto de ley pudiera aminorar o perjudicar
los derecho de algún otro colectivo, 3) interesa la ampliación de su exposición sobre situaciones de
amenazas y coacciones leves y la apreciación en las mismas de una situación objetiva de riesgo, 4) sobre
si la concentración de competencias penales y civiles en los nuevos juzgados de violencia sobre la mujer
cuya creación se prevé aumenta la tutela judicial efectiva de las víctimas y 5) sobre su opinión en la
modificación del art. 14 de la LECrim respecto de la atribución de la competencia para conocer de las
faltas de los arts. 620.1 y 620.2 a los jueces de paz.

49
MONTALBÁN HUERTAS 51 , que proclama la constitucionalidad del texto,
señala respecto del ajuste constitucional al tratamiento penal distinto de hombres y
mujeres, que tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como el Tribunal
Constitucional amparan este trato diferenciado si existen razones objetivas y razonables,
en este caso lo justifica ante la necesidad de dar un plus de protección a la mujer,
aunque entiende más adecuado aplicar esa diferencia penológica a través de una
agravante genérica cuando el hecho se comete con la especial intencionalidad de
mantener una situación de discriminación o desigualdad52.

En un plano contrario se sitúa BASTIDA FREIJEDO quien compareció el 19 de

julio de 200453 y es claro partidario de la inconstitucional del Anteproyecto. Para el
mismo, tanto el Estado como la Constitución reconocen el principio de igualdad que
entraña un principio de neutralidad: todos son iguales en la ley y ante la ley. Sigue
diciendo que con la conquista del estado social se consiguió tratar de forma desigual
situaciones desiguales, pero no comparte que la ley pueda hacer diferenciaciones por
razón del género o de la raza de las personas, pues en el caso de que se permitieran,
serían discriminatorias. Afirma que la desigualdad se convierte en discriminación
cuando no existen razones que la justifiquen y que cuando dicha desigualdad lo es por
razón de raza sexo o religión, no hay ningún tipo de justificación para la misma y; por
tanto, es inconstitucional.

No obstante lo anterior, sostiene que hay circunstancias en las que se permite la

denominada por él “discriminación inversa”. Discrepa de la posición mantenida por
PECES-BARBA y señala que habría que distinguir dos facetas del Estado: Por un lado,
aquella en la que el Estado regula la libertad, la delimita o le impone límites y por otro,
la faceta en la que el Estado distribuye los recursos en la que sí puede dar prioridad a
una actividad frente a otra sin que se tache dicha conducta de inconstitucional; si se
traslada dicha diferenciación al ámbito de la violencia de género, se podría distinguir
una actividad del Estado dirigida a favorecer a la mujer, por ejemplo, en temas

51
Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Año 2004, VIII Legislatura, nº
71, Sesión nº 10, celebrada el jueves 9 de Septiembre de 2004, pág. 48 a 52 y 56 a 58.
52
Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Año 2004, VIII Legislatura, nº
71, Sesión nº 10, celebrada el jueves 9 de Septiembre de 2004, pág. 58.
53
Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Año 2004, VIII Legislatura, nº
64, Sesión nº 5, celebrada el lunes 19 de julio de 2004, págs. 22 a 27 y 32 a 34.

50
laborales, en tutela incluso judicial…etc., constitucionalmente sería de muy difícil
reproche, y sólo si fuese excesiva y dejase desprotegido a los demás ciudadanos,
atentaría contra la Constitución. Sin embargo, dentro de la esfera penal entiende que hay
que ser más cautos porque establecer un tipo penal en el que se imponga una
determinada pena, cuando el esposo maltrate a la esposa pero no al revés, es contrario a
la Constitución y además, inútil, pues se pueden conseguir las mismas metas empleando
otros medios54.

Para evitar la inconstitucionalidad del texto es partidario de introducir dentro del

art. 22 del Código Penal la agravante de ejecutar el hecho aprovechando la actuación
dentro del ámbito de la privacidad o relación afectiva y aboga por eliminar de la
agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal, el término “parentesco” para
poderlo aplicar siempre en las relaciones afectivas.

Para LÓPEZ LÓPEZ 55 , que compareció al día siguiente 56 y que hizo una
defensa, en términos generales del informe emitido por el CGPJ, el Anteproyecto
también es inconstitucional y, aunque valora positivamente que se haya eliminado el
elemento intencional para poder calificar la violencia contra la mujer, el hecho de que
sólo se regule la violencia entre hombre y mujer hace que se cuestione la
constitucionalidad de la misma, y entiende, además, que lo que hace la ley es introducir
en la tutela penal una acción positiva de discriminación que no cabe en el ámbito penal
ni tampoco en la forma de organización de los tribunales57.

REY MARTÍNEZ 58 también advierte de la dudosa constitucionalidad de la

tutela penal del Anteproyecto y rechaza que, tanto las acciones positivas como las
discriminaciones positivas 59 tengan entrada en el derecho penal pues el principio de

54
Ibídem, pág. 26.
55
Portavoz del CGPJ y miembro fundador y promotor del Observatorio contra la Violencia.
56
Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Año 2004, VIII Legislatura, nº
65, Sesión nº 6 (extraordinaria), celebrada el martes 20 de julio de 2004, págs. 17 a 22 y 27 a 32.
57
Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Año 2004, VIII Legislatura, nº
65, Sesión nº 6 (extraordinaria), celebrada el martes 20 de julio de 2004, pág. 20.
58
Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Año 2004, VIII Legislatura, nº
67, Sesión nº 7 (extraordinaria), celebrada el jueves 22 de julio de 2004, págs. 50 a 58 y 59 a 61.
59
REY MARTÍNEZ, a la hora de hablar sobre la constitucionalidad de los artículos de la tutela penal del
Anteproyecto distingue, como ya lo han hecho otros comparecientes, entre las acciones positivas y las
discriminaciones positivas para fundamentar el distinto tratamiento jurídico que se da, en algunas

51
igualdad garantiza que debe dispensarse un trato idéntico tanto a hombres como a
mujeres 60 , en atención a que los bienes jurídicos protegidos tienen el mismo valor
cualquiera que sea su titular, y el autor de un hecho delictivo debe responder por el
mismo y no por su modo de ser o por su sexo61. Señala que el Anteproyecto convierte
delitos comunes en especiales por razón de la cualidad sexual del sujeto activo y para
salvar la constitucionalidad del texto, propone varias opciones: o bien aplicar la
agravante de parentesco del art. 23 del CP62, o crear una agravante específica en el art.
22 del CP cuando el agresor actúe movido por una discriminación por razón de sexo o
incluso, un concurso de delitos con el del art. 173.2 del CP.

Respecto a la posible desproporción de las penas, de cara a la posible

inconstitucionalidad del texto, no considera que tenga tanto peso como el de igualdad.

Para TARDÓN OLMOS63, en la misma línea que los anteriores, el Anteproyecto

vulnera los principios de culpabilidad, de proporcionalidad y de igualdad y es, por tanto,
inconstitucional. Señala que, la mayor agravación de la pena prevista no viene
justificada por la mayor culpabilidad del autor de los hechos sino por la diferente
condición sexual de los protagonistas y la relación de afectividad entre ellos, por lo que
se está sustituyendo un derecho penal de los hechos por un autoritario derecho penal de
autor y niega que en el ámbito penal se pueda admitir ninguna discriminación positiva 64.

ocasiones, a minorías desfavorecidas y así, indica que la discriminación positiva requiere un trato jurídico
mejor y diferente a una persona o grupo de personas respecto de otro, que recibe, por consiguiente, peor
trato jurídico; mientras que las acciones positivas sólo desarrollan el primer efecto. Para él, “la distinta
naturaleza de la discriminación que sufre cada grupo social en desventaja justifica un cierto tipo de
medidas a favor de la igualdad de oportunidades”. Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de
los Diputados. Año 2004, VIII Legislatura, nº 67, Sesión nº 7 (extraordinaria), celebrada el jueves 22 de
julio de 2004, págs. 53 y 54.
60
Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Año 2004, VIII Legislatura, nº
67, Sesión nº 7 (extraordinaria), celebrada el jueves 22 de julio de 2004, pág. 55.
61
Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Año 2004, VIII Legislatura, nº
67, Sesión nº 7 (extraordinaria), celebrada el jueves 22 de julio de 2004, pág. 56.
62
En mi opinión, si se aplicara dicho precepto sin ningún tipo de modificación, quedarían fuera algunas
relaciones afectivas, pues no todas quedan incluidas dentro de una relación de parentesco.
63
Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Año 2004, VIII Legislatura, nº
71, Sesión nº 10, celebrada el jueves 9 de Septiembre de 2004, págs. 2 a 5 y 10 a 14.
64
Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Año 2004, VIII Legislatura, nº
71, Sesión nº 10, celebrada el jueves 9 de Septiembre de 2004, págs. 3 y 4

52
En mi opinión, la tutela penal del Anteproyecto que modifica diversos tipos
penales para castigar determinadas conductas cometidas en el seno de una relación de
afectividad, es plenamente constitucional. No sólo defiendo la constitucionalidad del
texto sino que además, concibo necesario que los poderes públicos, adopten las medidas
y leyes precisas para poner fin a esta lacra social a la que han contribuido. Las mujeres
durante muchos años han tenido que soportar leyes discriminatorias que las colocaban
en una situación de inferioridad respecto al hombre, basta con recordar las famosas
“licencias maritales”65, la pérdida automática de la nacionalidad española si la sufría el
marido…etc.

Todas estas leyes, repito discriminatorias, contribuyeron a situar al hombre en

un plano superior a la mujer, a hacerle “cabeza de familia” y a concebirle como el único
que podía traer “el pan a casa”. Así, la mujer tuvo que ver limitados sus derechos, su
educación, su acceso a un trabajo66 y sólo podía aspirar a un salario inferior al del
hombre67, pues su trabajo era concebido como complementario al de su marido.

Todo lo anterior sitúa a los poderes públicos en deudores de unas políticas de

igualdad que hagan desaparecer cualquier atisbo de justificación al sometimiento
femenino o a su dominación, y que contribuyan a la desaparición de la cultura machista
que alentaron y justificaron.

El art. 9.2 de la CE permite a los poderes públicos adoptar medidas que

promuevan una igualdad real y efectiva y en base a dicha potestad se redactó el
Anteproyecto.

La tutela penal que contempla el Anteproyecto no se sitúa dentro del derecho

penal de autor pues no impone penas por el hecho de ser hombre sino que castiga
determinadas conductas que se dirigen a la mujer por su condición de tal. Entiendo
completamente legítimo imponer penas más graves cuando la acción se dirige hacia un
65
Que perduraron en nuestro ordenamiento jurídico hasta que la Ley 14/75, 2 de mayo las derogó
envuelta en una gran polémica.
66
Hasta que la Ley 56/1961, de 22 de julio reconoció en su art. 1 que “La Ley reconoce a la mujer los
mismos derechos que al varón para el ejercicio de toda clase de actividades políticas, profesionales y de
trabajo, sin más limitaciones que las establecidas en la presente Ley”, aunque esa misma ley prohibía en
el apartado c) del número dos del art. 3 el acceso a la mujer a determinadas profesiones, entre ellas, el
acceso a la carrera judicial y fiscal hasta que fue derogado por la Ley 96/1966, de 28 de diciembre.
67
Pioneras fueron las trabajadoras de la fábrica de Ford en Londres que iniciaron una huelga hasta
alcanzar un compromiso de igualdad salarial.

53
sujeto más vulnerable y podemos encontrar ejemplos a lo largo del CP en los que el
legislador ha decidido castigar más severamente en función del sujeto pasivo.

Tampoco aprecio que se esté vulnerando el principio de proporcionalidad pues

cualquier maltrato, lesión o amenaza que se produzca en el seno de la pareja, causa un
daño mayor que si se produce fuera de ella, en atención a que la violencia de género
abarca no sólo el maltrato, la lesión o la amenaza causada; es más amplia pues con ella
no resulta afectado un único bien jurídico protegido.

La regulación escogida me parece acertada aunque insuficiente. Si se hubiera

optado por introducir una agravante específica dentro del art. 22 del CP, cabría la
posibilidad de que pudiera compensarse, como prevé el art. 66 del CP, y quedaría vacía
de contenido. Tampoco me parece correcta, como apuntaron algunos, la opción de
castigar la violencia de género dentro de la agravante de parentesco del art. 23 del CP,
pues no todas las relaciones de afectividad tendrían cobijo dentro de la misma y
perdería su entidad. No obstante, no es una solución exenta de inconvenientes pues deja
fuera de castigo específico todas aquellas conductas que no se haya decidido incluir en
el texto; por ejemplo, los delitos contra la libertad sexual, que tan a menudo se producen
en el seno de la pareja, y que siguen castigándose conforme a su redacción anterior. Por
lo que, en dichos supuestos sí considero necesario introducir para futuras
modificaciones legales tipos específicos que han quedado olvidados dentro de la LIVG,
como por ejemplo, los ya mencionados delitos contra la libertad sexual en el ámbito de
las relaciones de pareja, los delitos cometidos a través de las redes sociales o cuando se
de publicidad de los mismos a través de las mismas, o el delito de matrimonio forzado
entre otros.

Además de la constitucionalidad del texto, se discutieron también otras

cuestiones como, por ejemplo, la conveniencia de incluir dentro del ámbito de
protección de la norma a los hijos de las víctimas de violencia de género. Así COMAS
D´ARGEMIR entiende que no estaría de más que dentro del ámbito de aplicación de la
ley en el art. 1 del Anteproyecto se hiciera una mención expresa a los mismos68.

68
Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Año 2004, VIII Legislatura, nº
65, Sesión nº 6 (extraordinaria), celebrada el martes 20 de julio de 2004, pág. 12.

54
En idéntico sentido, ARROYO ZAPATERO quien defiende que tiene sentido
establecer una agravación para no dejar fuera a menores y mayores que se encuentran
en una situación de especial vulnerabilidad y aboga por una modificación del art. 173.2
del CP69.

TARDÓN OLMOS70 entiende que los menores no están incluidos en el proyecto

como víctimas de violencia de género independientes, aunque sí lo están como víctimas
mediatas o indirectas, y que sería deseable que se incluyeran como tales aunque sus
madres no fueran víctimas en aquellos supuestos en los que se pretende con una
agresión a los mismos un ataque indirecto hacia ellas.

PECES-BARBA71, sin embargo, rechaza incorporar a otros sujetos dentro del

ámbito de protección de la norma pues, según él, la hace perder nitidez y afectaría a
prevención general positiva.

Tampoco REY MARTÍNEZ72 se muestra partidario, pues para él no se pueden

comparar las situaciones de unos y otros, aunque sí entiende discriminatorio que no se
incluya en el mismo a las parejas homosexuales al entender que en dichos ámbitos
también pueden producirse situaciones similares a los de la violencia de género.

Bajo mi punto de vista, adentrarse en el debate sobre la inclusión de otros

sujetos pasivos en el texto conlleva plantearse la esencia misma del Anteproyecto: ¿se
pretende luchar contra la violencia que se ejerce sobre la parte más débil de la relación
sentimental que suele ser la mujer aunque puede llegar a ser el propio hombre (y que
admitiría en este caso también a las parejas del mismo sexo) o se quiere erradicar
únicamente la violencia sobre la mujer por la situación de desigualdad en la que se
encuentra dentro de dicha relación?

69
Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Año 2004, VIII Legislatura, nº
70, Sesión nº 9, celebrada el miércoles 8 de Septiembre de 2004, pág. 25.
70
Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Año 2004, VIII Legislatura, nº
71, Sesión nº 10, celebrada el jueves 9 de Septiembre de 2004, pág. 3
71
Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Año 2004, VIII Legislatura, nº
64, Sesión nº 5, celebrada el lunes 19 de julio de 2004, pág. 9
72
Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Año 2004, VIII Legislatura, nº
67, Sesión nº 7 (extraordinaria), celebrada el jueves 22 de julio de 2004, pág. 53

55
En mi opinión, de la Exposición de Motivos y del art. 1, parece que el texto
pretende más bien lo segundo, con independencia de que si además de la mujer resultan
lesionados otros sujetos podrá perseguirse también el ataque a los mismos, sobre todo
en el caso de los menores de edad que cada vez más frecuentemente resultan agredidos
por sus padres o parejas de sus padres como una forma de ataque a las mismas.

Respecto a la creación de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, en líneas

generales encontró un respaldo positivo por parte de los intervinientes; como por
ejemplo, MONTALBÁN HUERTAS 73 quien considera que favorecerán la formación
específica de los operadores jurídicos en el conocimiento de la violencia de género, la
coordinación institucional con el órgano jurisdiccional y evitarán las contradicciones
entre órganos jurisdiccionales.

ASENCIO MELLADO 74 los considera juzgados especializados dentro de la

jurisdicción ordinaria y rechaza la idea de que constituyan una jurisdicción especial.
Afirma que la definición de jurisdicción especial que hace el CGPJ en su informe75 no
la ha leído jamás en ningún libro de texto y que cumplen todas las exigencias del TC
para que puedan considerarse Juzgados ordinarios predeterminados por la ley76, aunque
critica las competencias penales que se les atribuye.

En idéntico sentido COMAS D´ARGEMIR77, quien valora muy positivamente la

introducción de estos y de que asuman competencias tanto penales como civiles aunque
opina que estas últimas deberían reducirse.

PECES-BARBA manifestó no sentir ningún tipo de entusiasmo porque se

ampliara la jurisdicción judicial y afirmó que, si los juzgados de familia o los civiles

73
Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Año 2004, VIII Legislatura, nº
71, Sesión nº 10, celebrada el jueves 9 de Septiembre de 2004, pág. 50.
74
Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Año 2004, VIII Legislatura, nº
64, Sesión nº 5, celebrada el lunes 19 de julio de 2004, págs. 50 y 56.
75
Al efecto págs. 48 y ss del informe del CGPJ de 24 de junio de 2004.
76
Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Año 2004, VIII Legislatura, nº
64, Sesión nº 5, celebrada el lunes 19 de julio de 2004, pág. 50 y 51.
77
Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Año 2004, VIII Legislatura, nº
65, Sesión nº 6 (extraordinaria), celebrada el martes 20 de julio de 2004, págs. 5 y 6.

56
fueran capaces de asumir las atribuciones competenciales que conlleva el Anteproyecto,
sería una elección más beneficiosa que la proliferación de las jurisdicciones78.

Para TARDÓN OLMOS79, la especialización dentro de la instrucción penal no

le parece la más adecuada pues puede provocar una criminalización de los procesos
familiares y conflictos de competencia.

En una posición intermedia se situó MAGRO SERVET quien si bien defendió la

creación de juzgados especializados entendió necesario que conocieran no sólo de los
delitos relacionados con la violencia de género sino de todos los delitos cometidos
dentro del marco del art. 173.2 del CP, y que sólo se les atribuyeran competencias
civiles, en el caso de que la víctima fuera mujer80.

En mi opinión, los Juzgados de Violencia sobre la Mujer permiten una atención

especializada y ágil de los asuntos tratados por los mismos, contribuyen a reducir la
victimización secundaria, que debe evitarse a las víctimas de violencia de género en
todo caso, e impiden que las mismas tengan que peregrinar de Juzgado en Juzgado para
obtener la protección que reclaman.

La asunción de competencias civiles y penales por parte de los Juzgados de

Violencia sobre la Mujer no representa sino la herramienta necesaria para que los
mismos puedan desempeñar las funciones que se atribuye por la ley y que son
necesarias para que puedan dar una respuesta adecuada y, dentro de las mismas, el tan
discutido art. 49 bis 2 de la LECiv81, que se introduce por el Anteproyecto, y del que

78
Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Año 2004, VIII Legislatura, nº
64, Sesión nº 5, celebrada el lunes 19 de julio de 2004, pág. 8.
79
Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Año 2004, VIII Legislatura, nº
71, Sesión nº 10, celebrada el jueves 9 de Septiembre de 2004, pág. 4.
80
Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Año 2004, VIII Legislatura, nº
70, Sesión nº 9, celebrada el miércoles 8 de Septiembre de 2004, pág. 52.
81
Dicho precepto prevé que “cuando el Juez o Tribunal, que esté conociendo de un procedimiento civil,
tuviese noticia de la posible comisión de un acto de violencia sobre la mujer, que no haya dado lugar a la
iniciación de un proceso penal ni a dictar una orden de protección, tras verificar que concurren los
requisitos del art. 87 ter.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, deberá inmediatamente citar a las
partes a una comparecencia con el Ministerio Fiscal que se celebrará en las siguientes 24 horas a fin de
que éste tome conocimiento de cuantos datos sean relevantes sobre los hechos acaecidos, tras la cual el
Fiscal de manera inmediata habrá de decidir si procede en las 24 horas siguientes denunciar los hechos
de violencia sobre la mujer o a solicitar orden de protección ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer
que resulte competente. En el supuesto de que se interponga denuncia o se solicite la orden de protección
el Fiscal habrá de entregar copia de la denuncia o solicitud en el tribunal, el cual continuará conociendo

57
soy plenamente partidaria, es producto de esa especialización que se pretende con la
creación de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, y va a permitir que en cada
momento, se pueda conocer por dichos Juzgados especializados cualquier acto de
violencia de género.

Dicho precepto, prevé para que el juez de familia acuerde la comparecencia que
recoge, y que resulta tan polémica entre los comparecientes, que “no se haya iniciado un
proceso penal ni se haya adoptado ninguna orden de protección” a favor de la víctima
de malos tratos, por lo que pretende en primer lugar, es poner los hechos en
conocimiento del Ministerio Fiscal pues si la víctima hasta ese momento no ha
denunciado es quizás por la situación de desequilibrio y de falta de voluntad en la que
se puede encontrar y, en segundo lugar, va a permitir dos cosas: Por un lado si el
Ministerio Fiscal considera los hechos punibles va a poder interponer denuncia ante el
Juzgado de Violencia sobre la Mujer competente para conocer de los mismos y por otro
lado, va a poder interesar la celebración de la comparecencia del art. 544 ter para
otorgar debida protección a la víctima si considera además que la misma está en una
situación objetiva de riesgo. Por tanto, no es baladí que se acuerde en este precepto
dicha comparecencia pues va a permitir poder iniciar un procedimiento penal contra el
maltratador, pues pensemos que en muchas ocasiones la víctima lleva en silencio la
carga del maltrato y no cuenta con los mecanismos suficientes para afrontar por sí
misma dicha situación. Respecto a la crítica que se le hace sobre la problemática de las
citaciones para la comparecencia, la misma cae por su propio peso pues el juez va a
acordar la celebración de dicha comparecencia tras oír a la víctima narrar algún episodio
de malos tratos sufridos, ya mencionados por ella en su escrito de demanda o bien, en
presencia de la otra parte, durante su interrogatorio en el proceso de familia; por lo que
estando las partes presentes se las va a poder notificar para celebrar dicha
comparecencia a las 24 horas siguientes, por lo que no existirá riesgo de
incomparecencia de las mismas82.

del asunto hasta que sea, en su caso, requerido de inhibición por el Juez de Violencia sobre la Mujer
competente”.
82
Salvo que se haya tenido que declarar la rebeldía del acusado con anterioridad en los términos previstos
en los arts. 496 y ss. de la LECiv en cuyo caso, considero que la rebeldía del demandado no impide la
celebración de la comparecencia prevista en el art. 49 bis 2 de la LECiv siempre que en la misma esté
presente el letrado del mismo para garantizar su derecho de defensa y sin perjuicio de que el Juez de
Violencia sobre la Mujer pueda luego adoptar las medidas que considere conveniente para la conseguir
traer a su presencia al rebelde civil, incluidos su busca y captura.

58
Una vez finalizadas todas las comparecencias previstas se procedió, el 7 de
octubre de 200483, a votar en el Congreso de los Diputados el conjunto de la ley y de
las enmiendas introducidas por los grupos parlamentarios de las que resultaron
aprobadas las presentadas por la diputada Sra. Fernández Dávila (BNG) del grupo
parlamentario mixto 84 ; las presentadas por el diputado Sr. Rodríguez Rodríguez del
grupo de Coalición Canaria85 , que de las 340 enmiendas presentadas al mismo sólo
mantuvo dos, la nº 325 y la 340; las del grupo parlamentario Izquierda Verde-Unida –
Iniciativa per Catalunya Verds86; las defendidas por la diputada Sra. Uría Etxebarría, en
nombre del Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV)87; las presentadas por la diputada
Sra. Bonàs Pahisa, del Grupo Parlamentario Esquerra Republicana88 y las del Grupo
Parlamentario Convergència i Unió89 siendo rechazadas las presentadas por la diputada
Sra. Barkos Berruezo correspondiente a Nafarroa Bai, del Grupo Parlamentario Mixto90;
las de Eusko Alkartasuna, también dentro del Grupo Parlamentario Mixto91 y las del
Grupo Parlamentario Popular92.

Tras la previa discusión y aprobación en el Senado93 del texto, por último, el 22

de diciembre de 2004 se procedió a la aprobación definitiva del Proyecto con todas las
modificaciones efectuadas en el Senado, previa votación favorable de diversas
enmiendas por el Congreso de los Diputados, por el voto unánime a favor de los 325

83
Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Año 2004, VIII Legislatura, nº
39, Sesión nº 35, celebrada el jueves 7 de Octubre de 2004, págs. 1703 a 1724 y págs. 1727 a 1729.
84
Obtuvo 188 votos a favor, 3 en contra y 129 abstenciones.
85
Con 319 votos a favor y 1 abstención.
86
Por 191 votos a favor, 3 en contra y 126 abstenciones.
87
Quien mantuvo dos enmiendas que resultaron aprobadas por 192 votos a favor, 2 en contra y 126
abstenciones y 320 votos a favor y 1 en contra, respectivamente.
88
Por 192 votos a favor y 129 abstenciones.
89
Quienes mantuvieron las enmiendas nº 400, la 431 y la 443 que se votaron en dos momentos distintos
abarcando la primera votación la nº 400 y la 431 y en un segundo momento, la nº 443, resultando
aprobadas por 191 votos a favor y 129 abstenciones y 320 votos a favor y 1 abstención respectivamente.
90
Con 30 votos a favor, 162 en contra y 129 abstenciones.
91
Por 22 votos a favor, 171 en contra y 128 abstenciones.
92
Por 132 votos a favor, 186 en contra y 3 abstenciones.
93
Cortes Generales. Diario de Sesiones del Senado. Año 2004, VIII Legislatura, nº 24, celebrada el
jueves 2 de diciembre de 2004, págs. 1113 y ss.

59
que se emitieron. Después de su aprobación se publicó en el BOE el día 29 de diciembre
de 2004 con una vacatio legis de 30 días con carácter general y de 6 meses para los
artículos referentes a la tutela penal y judicial.

1.3 Precedentes resueltos por el Tribunal Constitucional

Antes de la entrada en vigor de la LIVG se produjo la modificación, entre otros

preceptos, del art. 153 del CP, mediante la LO 11/2003, de 29 de septiembre94, que
pretendió dar una respuesta eficaz frente a los hechos de los maltratadores que si bien
no causaban lesiones graves en sus víctimas, provocaban una convivencia familiar
imposible.

La modificación operada introdujo el castigo, como delito, de las lesiones de

carácter leve, quedando redactado el mismo en los términos siguientes:

“El que por cualquier medio o procedimiento causara a otro menoscabo psíquico o una lesión
no definidos como delito en este Código, o golpeara o maltratara de obra a otro sin causarle
lesión, o amenazara a otro de modo leve con armas y otros instrumentos peligrosos, cuando en
todos estos casos el ofendido fuera alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2,
será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o trabajos en beneficio de la
comunidad de 31 a 80 días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas
de uno a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o
incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o
acogimiento por tiempo de seis meses a tres años.

Se impondrán las penas en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de

menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la
víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este
Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza”.

El ámbito de penalidad del mismo quedó fijado del modo siguiente:

- Prisión de tres meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad de

treinta y uno a ochenta días y,

- Privación del derecho a la tenencia y porte de armas de uno a tres años

94
Cuyo artículo 1º modificó el CP y afectó a los artículos: 23, 66, apartados 1, 2 y 3 del artículo 89, 108,
147, 149, 153, 173, 188, 234, 244, 318, 318 bis, 515 y derogó el último párrafo del apartado 2º del
artículo 617 del CP.

60
- Además, cuando el Juez o Tribunal lo considere adecuado podrá imponer
también la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela,
curatela, guarda o acogimiento por tiempo de seis meses a tres años.

Igualmente, se introdujo un subtipo agravado:

- Cuando el delito se perpetre en presencia de menores

- O utilizando armas

- O tenga lugar en el domicilio de la víctima

- O se realice quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 del CP o

una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

Con ello se observa cómo supuestos que antes estaban sancionados con pena de
arresto o de multa, ven ahora castigada su realización con penas incluso de prisión,
aunque la misma no resulta de imposición obligatoria sino que es alternativa a la de
trabajos en beneficio de la comunidad, lo que resulta muy importante a la hora de
analizar la proporcionalidad de la misma. Dicha modificación produce la desaparición
de las faltas en las conductas de esta naturaleza.

Las anteriores bases son las que se sometieron al TC al plantearse una cuestión
de inconstitucionalidad 95 por dos Juzgados de la Comunidad Valenciana, el TC se
pronunció al respecto mediante autos nº 233/2004, de 7 de junio, cuestión de
inconstitucionalidad nº 458/04 y nº 332/2005, de 13 de septiembre, sobre cuestión de
inconstitucionalidad nº 4570/2004, que paso a analizar.

95
El ATC nº 367/2003, de 13 de noviembre, EDJ 2003/241728, FJ 4, considera la misma como “un
instrumento procesal que permite la colaboración entre órganos judiciales y jurisdicción constitucional
para cumplir el mandato de asegurar la supremacía de la Constitución mediante la depuración del
ordenamiento jurídico a través de la expulsión de éste de las normas con fuerza de ley contrarias a
aquella…”, entre otros. En el ATC (Pleno) nº 136/2006, de 4 de abril, EDJ 2006/71049, FJ 3º, se dice
por el Alto Tribunal que “…la cuestión de inconstitucionalidad es un mecanismo de control concreto de
constitucionalidad y que tiene que versar sobre un precepto legal concreto de cuya aplicación dependa el
fallo que hayan de pronunciar los órganos judiciales…”.

61
1.3.1 Auto del Pleno del Tribunal Constitucional nº 233/2004, de 7 de junio96

Este auto del TC (ATC) deriva, como ya he mencionado, del escrito presentado
por el Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Vicente del Raspeig por
el que plantea la cuestión de inconstitucionalidad, en relación con el art. 153 del CP, en
su redacción dada por la LO 11/2003, de 29 de septiembre, por su posible contradicción
con el principio de proporcionalidad sancionadora penal prevista en el art. 25.1 y 2 de la
CE, en relación con los arts. 17.1, 1.1, 9.3, 24.2 y 53 de la CE, pues, según el mismo, es
discutible que una bofetada sin que existan antecedentes de malos tratos y sin que haya
causado lesiones sea suficiente para imponer una pena de 9 meses de prisión y se
cuestiona, además, la derogación de las faltas de malos tratos que estaban previstas en
los arts. 617 y 620 del CP.

El Juez considera que existen medios alternativos suficientes, aunque no

especifica cuáles son estos, para conseguir la misma finalidad que la buscada por el
legislador al castigar dichas conductas y entiende desproporcionada la pena de prisión
prevista para el delito de malos tratos en el ámbito familiar cuando el mismo se produce
en el domicilio común, en el de la víctima o este tenga lugar en presencia de menores,
obviando que si el mismo admite la existencia de medios alternativos a la pena de
prisión, debería acudir a los mismos para adecuar la pena al hecho cometido en el caso
concreto.

La cuestión fue respaldada por el letrado del acusado a pesar de que éste último
reconoció los hechos en su presencia y mostró su conformidad con la pena pedida por el
Ministerio Fiscal.

La cuestión se planteó con la oposición expresa del Ministerio Fiscal, quien

acusó al denunciado de propinar un guantazo a su pareja sentimental, en presencia de
las dos hijas de ésta y de causarle lesiones que tardaron en curar un día, calificando los
hechos como constitutivos de un delito de maltrato del art. 153 del CP, solicitando por
ello, una pena de 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del
derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y privación del derecho a la tenencia y
porte de armas por un período de dos años.

96
ATC (Pleno) nº 233/2004, de 7 de junio, resolviendo cuestión de inconstitucionalidad nº 458/2004, EDJ
2004/115623.

62
La Fiscalía General del Estado sostuvo que la cuestión planteada debía ser
inadmitida por ser notoriamente infundada, remitiéndose fundamentalmente a la
doctrina constitucional respecto del principio de proporcionalidad recogida, entre otras,
en la STC n º136/1999, de 20 de julio97, apuntando además, que el precepto cuestionado
requiere ser analizado desde la óptica de los bienes jurídicos tutelados por la norma y de
los fines mediatos e inmediatos de protección de la misma.

Para el Fiscal General del Estado, la comparación que efectúa el Juez planteante
entre la legislación anterior y la actualmente en vigor no puede servir de argumento para
sostener la desproporción de la sanción, pues es el legislador quien diseña el modelo de
política criminal, quien fija el modelo de convivencia social y determina qué
comportamientos atentan contra dicho modelo y las penas que corresponden a los
mismos. Señala también que la decisión del legislador de considerar delictivo cualquier
comportamiento producido en el seno de la violencia doméstica o de género no se
aparta de los valores tutelados sino persigue una mayor protección de los mismos, en
atención a la gravedad del problema de la delincuencia tratada y a que el agravamiento
de la respuesta penal tiene una amplia tradición en nuestro país.

El Alto Tribunal para determinar la viabilidad de la cuestión planteada trae a

colación, en el Fundamento de Derecho Tercero, la doctrina constitucional del principio
de proporcionalidad de las penas98 manifestando que:

El principio de proporcionalidad no se puede citar de forma aislada e

independiente de otros principios constitucionales pues si se alega la existencia de
desproporción debe manifestarse en qué medida afecta la misma al contenido de otros
preceptos constitucionales99.

El juicio de proporcionalidad en materia penal debe partir de la potestad que

corresponde al legislador de determinar los bienes jurídicos protegidos, las conductas
punibles, la cuantía de la sanción penal y la proporción entre el comportamiento

97
STC nº 136/1999, de 20 de julio, ponente Viver Pi-Sunyer, EDJ 1999/14094, en cuyo fundamento
jurídico 23.
98
Representada fundamentalmente por las STC 55/1996, de 8 de marzo (fundamentos jurídicos 6 a 9),
EDJ 1996/976; STC 161/1997, de 2 de octubre (fundamentos jurídicos 8 a 13), EDJ 1997/5477 y, sobre
todo, la ya mencionada, STC 136/1999, de 20 de julio (fundamentos jurídicos 22 a 30), EDJ 1999/14094.
99
El TC tiene declarado en las sentencias arriba referenciadas que el marco de aplicación del principio de
proporcionalidad son los derechos fundamentales.

63
penalmente típico y la sanción a imponer. Por lo tanto, se puede deducir que la relación
de proporcionalidad vendrá dada no sólo por la necesidad de protección, al que
responde la norma y que corresponde al fin esencial de protección que se persigue con
la misma, sino también por los demás fines legítimos que se puedan incluir dentro de su
ámbito de protección; es decir, tanto al fin mediato como inmediato objeto de
protección.

Además, el TC manifiesta en el Fundamento de Derecho Tercero que “cabe

afirmar la proporcionalidad de una sanción penal cuando la norma persiga la
preservación de bienes o intereses que no estén constitucionalmente proscritos ni sean
socialmente irrelevantes, y cuando la pena sea instrumentalmente apta para dicha
persecución…y sólo cabrá calificar la norma penal o la sanción penal como innecesaria,
cuando a la luz del razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del
conjunto de sanciones que el mismo legislador ha considerado necesarias para alcanzar
los fines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio
alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de las
finalidades deseadas por el legislador”.

Según el TC el órgano judicial plantea la inconstitucionalidad de la norma

porque prevé penas de prisión para determinadas conductas delictivas a pesar de que
existen medios alternativos suficientes y de menor intensidad para conseguir la misma
finalidad que la buscada por el legislador al castigar dichas conductas. En este punto, el
TC se encarga de recordar al órgano proponente que el control de constitucionalidad
que le corresponde es bastante limitado y sólo podría prosperar cuando las otras
medidas alternativas sean de menor intensidad coactiva y de una funcionalidad similar.

El auto que plantea la cuestión olvida recoger cuáles podrían ser esas otras penas
que podrían cumplir con estos requisitos y sustituir a la pena privativa de libertad que el
órgano judicial considera desproporcionada.

Por último y respecto a la consideración de desproporcionada de la pena de

prisión prevista para el delito de malos tratos en el ámbito familiar cuando el mismo se
produce en el domicilio común, en el de la víctima o este tenga lugar en presencia de
menores, el TC sostiene que el auto que plantea la cuestión no razona en qué medida es
desproporcionada la pena impuesta y, por otro, pone de manifiesto la existencia de una

64
alternativa a la pena de prisión: la pena de trabajos en beneficio de la comunidad por lo
que la pena de prisión en ningún caso será de imposición obligatoria.

La cuestión planteada fue considerada en su totalidad “notoriamente infundada”

aunque el propio Tribunal100 matiza que dicha expresión “encierra un cierto grado de
indefinición que se traduce procesalmente en otorgar al Tribunal un margen de
apreciación a la hora de controlar la solidez de la fundamentación de las cuestiones de
inconstitucionalidad” 101 y por tanto, un simple examen preliminar de la cuestión
planteada puede permitir determinar la falta de viabilidad en la fundamentación de la
misma.

[Link] Posición doctrinal y crítica personal

Con ocasión del análisis del presente auto, MAGRO SERVET 102 apoya la
posición de la Fiscalía General del Estado que avala la inclusión, en el art. 153 del CP,
de hechos que, con anterioridad, revestían el carácter de falta en los arts. 617 y 620 del
CP, ante la situación de violencia que sufren las mujeres y que, en muchas ocasiones, se
ve acrecentado por la intimidad del hogar familiar.

Según el autor anteriormente citado, el TC con este auto, no sólo está

legitimando la reforma cuestionada por la Ley 11/2003, sino que la misma es reforzada
ante la percepción social de la escasa respuesta punitiva existente ante dicho fenómeno
y, por consiguiente, de la insuficiente protección conferida a las víctimas 103, poniendo
el acento en la necesidad de adecuar las penas a este grave problema.

A LAURENZO CAPELLO104 no le parece adecuado hablar de desproporción

desmedida, irracionalidad patente o arbitrariedad inocuizadora al tratarse de tipos

100
La doctrina constitucional sobre qué se entiende por notoriamente infundada una cuestión de
inconstitucionalidad planteada queda plasmada en ATC nº 165/2001, de 19 de junio, EDJ 2001/15768,
ATC nº 194/2001, de 4 de julio, EDJ 2001/90964 y ATC nº 76/2004, de 9 de marzo, EDJ 2004/267399,
entre otros.
101
ATC (Pleno) nº 233/2004, de 7 de junio, resolviendo cuestión de inconstitucionalidad nº 458/2004,
EDJ 2004/115623, F.J. nº 2.
102
MAGRO SERVET, V., “El auto del TC 233/2004, de 7 de junio y la constitucionalidad del art. 153
del Código Penal y la Ley 11/2003, de 29 de septiembre”, La Ley, año XXV, nº 6088, 2004.
103
Como señala el fundamento de derecho 7º del auto estudiado.
104
LAURENZO CAPELLO, P., “Violencia de género y derecho penal de excepción: Entre el discurso de
la resistencia y el victimismo punitivo” en Colección Cuadernos de Derecho Judicial, 2007, pág. 68 y ss.

65
delictivos que prevén penas de hasta un año de prisión, que prevén sanciones
alternativas a dichas penas de prisión, que contemplan la posibilidad de ser castigadas
con penas inferiores en grado en atención a las circunstancias del caso y del autor del
hecho, que admiten, en atención al leve trato punitivo, la suspensión y sustitución de la
pena impuesta y, por último, admiten un tratamiento resocialización del maltratador.

LARRAURI PIJOAN 105 entiende que a pesar del planteamiento de las dos
cuestiones de inconstitucionalidad resueltas por el TC a través de los AATC nº
233/2004, de 7 de junio y nº 332/2005, de 13 de septiembre, en las que no apreció una
desproporción patente, excesiva o irrazonable, existió un consenso en la apreciación de
la mayor gravedad de los delitos de maltrato doméstico y en la necesidad de la
agravación de las penas, circunstancia que no se dio, sin embargo, cuando se introdujo
la LO 1/2004, de 28 de diciembre al contemplar distinta penalidad en función del
género de las víctimas de violencia doméstica.

Desde mi punto de vista, el auto del TC analizado resulta más que adecuado si se
tiene en cuenta la problemática social que motivó la modificación operada en el art. 153
del CP a través de la LO 11/2003. No entiendo que quepa hablar de desproporción en la
pena prevista en el art. 153 del CP al admitirse penas alternativas a la privación de
libertad junto con la posibilidad de graduar la pena según el propio art. 153 cuestionado.
No hay que olvidar además, que la cuantía de la pena privativa de libertad impuesta
alcanza, como máximo, tan solo el año de duración, por lo que, permite gran graduación
fuera de los casos en los que deba imponerse la pena en su mitad superior por resultar
aplicables conductas agravadas, como por ejemplo, las del art. 153.1 y 3 del CP, en
donde la pena privativa de libertad mínima a imponer será de siete meses y dieciséis
días106.

El TC con esta resolución otorga soporte constitucional a una modificación legal

y sienta un precedente para las posteriores cuestiones de inconstitucionalidad que se
plantearan con ocasión de la LO 1/2004, de 28 de diciembre que, como veremos,

105
LARRAURI PIJOAN, E., “El género de la violencia: La visión de la Ley Orgánica de Medidas de
Protección Integral contra la violencia de género”, en
[Link] última visita 17 de abril de 2015,
Proyecto de Investigación SEJ2005-08955-C02-01/JURI, pág. 161.
106
La horquilla punitiva abarca desde tres meses a un año de prisión, por lo que si en los casos agravados
se contempla la pena en su mitad superior, ese será el mínimo previsto en la ley hasta la aprobación de la
LO 1/2004, de 28 de diciembre pues con esta, será de nueve meses y un día.

66
también se fundaron, entre otros motivos, en atentar al principio de proporcionalidad
sancionadora.

Cuando se alega la desproporción de la pena de prisión prevista en el art. 153 del

CP impugnado no se menciona por el órgano judicial proponente qué otra medida
alternativa a la privativa de libertad resultaría más adecuada, de menor intensidad y de
funcionalidad similar, teniendo en cuenta que ya el propio CP contempla como pena
alternativa a imponer, la de trabajos en beneficio de la comunidad, por tanto, la pena
privativa de libertad no es una pena que se deba apreciar sí o sí.

Cuando se alega por el órgano judicial la desproporción sancionadora no se

habla tampoco de la importancia de los bienes jurídicos que se pretende amparar con la
misma, lo cual supone una omisión reprochable pues el castigo a imponer siempre debe
ser proporcional y estar en relación con el bien jurídico protegido. El propio TC señala
en el auto estudiado en el último fundamento de derecho que el juicio estricto de
proporcionalidad…es el que compara la gravedad del delito que se trata de impedir
(…) y la gravedad de la pena que se impone (…). Si no se realiza este juicio de valor no
se puede llegar a la conclusión de que la pena a imponer es excesiva pues siempre
dependerá de lo que se pretenda conseguir con la misma y de los intereses en juego,
representados en este caso, por los beneficios que genera la norma desde la perspectiva
de los valores constitucionales.

En mi opinión, cuando el Juez planteó la cuestión de inconstitucionalidad por

considerar que la pena a imponer resultaba excesiva o desproporcionada al caso
concreto lo hizo de forma precipitada, llevado quizás por el calor del momento y sin
plantearse siquiera no admitir la conformidad que se le propuso por el Ministerio Fiscal
y el letrado del acusado al amparo del art. 787 de la LECrim, habida cuenta, el posterior
pronunciamiento del TC y el razonamiento del mismo ante los motivos alegados por el
órgano proponente.

Por último me gustaría resaltar la postura incongruente del letrado del acusado
quien si bien en un primer momento aceptó la imposición para su cliente de la pena
privativa de libertad de conformidad con el escrito de calificación del Ministerio Fiscal,
posteriormente se pronunció a favor de plantear la cuestión de inconstitucionalidad tras
ser requerido de informe por el órgano judicial quizás con la esperanza de que el texto
fuera declarado inconstitucional.

67
1.3.2 Auto del Pleno del Tribunal Constitucional nº 332/2005, de 13 de
septiembre107

Otro de los precedentes resueltos por el TC frente al art. 153 del CP, antes de la
LIVG, fue promovido por el Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 12 de
Valencia, por su posible contradicción con los arts. 1.1, 9.3, 10, 14 y 25 de la CE, al
entender que castiga conductas leves, antes tipificadas como faltas, con una
desproporción manifiesta y contraria a los principios de legalidad, en su aspecto de
proporcionalidad de las penas, y de igualdad, al tratar, de forma muy distinta, hechos
delictivos que se cometen en el ámbito familiar.

Para el Magistrado proponente la duda sobre la constitucionalidad del precepto

se basa en que la agravación de la conducta se fundamenta por la cualidad del sujeto
pasivo, mientras que la misma agresión cometida fuera de las relaciones familiares
sigue castigándose como falta.

El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de

lesiones del art. 153 del CP y solicitó, entre otras, pena de 8 meses de prisión pues
entendió probado que el acusado, que no reconoció los hechos, golpeó e insultó a su
mujer, en el domicilio común, causándole lesiones leves que no precisaron tratamiento
médico o quirúrgico.

Para el Ministerio Fiscal, que no respaldó el planteamiento de la cuestión, el

supuesto de hecho del que parte el precepto cuestionado, hace referencia a unas
relaciones familiares y afectivas que justifican la diferencia de trato y la mayor sanción
prevista, sin que ello infrinja el art. 14 de la CE. Respecto la vulneración del principio
de proporcionalidad, entiende el Ministerio Público que la norma penal es idónea para
evitar las conductas que se tipifican e intentar superar el fracaso de la regulación
anterior que castigaba las mismas como faltas, y para prevenir su frecuente comisión sin
que quepa apreciarse un desequilibrio patente, excesivo e irrazonable.

El Fiscal General del Estado interesó la inadmisión de la cuestión por resultar

notoriamente infundada recordando, a su vez, el ATC nº 233/2004, de 7 de junio,
anteriormente estudiado, y las alegaciones efectuadas en el mismo.

107
ATC (Pleno) nº 332/2005, de 13 de Septiembre, resolviendo la cuestión de inconstitucionalidad nº
4570/2004, EDJ 2005/131155.

68
El Tribunal Constitucional inadmitió la cuestión de inconstitucionalidad
planteada al considerarla notoriamente infundada basándose y remitiéndose a los
mismos fundamentos que los ya utilizados para inadmitir la cuestión de
inconstitucionalidad resuelta por ATC nº 233/2004, de 7 de junio.

En el Fundamento de Derecho Quinto se señala, para justificar la inadmisión de

la cuestión de inconstitucionalidad planteada, que la relevancia social, la entidad
constitucional de los bienes jurídicos tutelados en el art. 153 del CP y la idoneidad de
las sanciones en él previstas, unido a la inexistencia de medidas alternativas de menor
intensidad coactiva, pero igualmente efectivas para conseguir el fin deseado por el
legislador, determina que la tipificación de dichas conductas no vulnera el principio de
proporcionalidad, al no poder constatarse un desequilibrio patente y excesivo entre el
desvalor de la conducta y la sanción impuesta, teniendo en cuenta además la alternativa
punitiva que se prevé en el mismo, al castigarse no sólo con pena de prisión sino
también con la de trabajos en beneficio de la comunidad.

[Link] Posición doctrinal y crítica personal

Desde un punto de vista doctrinal, para GONZÁLEZ CUSSAC108 el TC tras

estos dos autos no zanja de manera definitiva la cuestión pues, según él, existen dudas
sobre la constitucionalidad de la LO 1/2004, de 28 de diciembre como lo prueba el
número considerable de cuestiones de inconstitucionalidad planteadas al TC y llega al
punto de hablar incluso de “populismo punitivo” para referirse a las modificaciones
cada vez más severas que se efectúa en el Código Penal, y que llega a concebir al
“ciudadano-delincuente” como a un auténtico enemigo.

LAURENZO COPELLO109, al estudiar ambos autos del TC y preguntarse sobre

la necesidad de incrementar la respuesta punitiva en los delitos relacionados con la
violencia doméstica, llegó a la conclusión de que si bien es cierto que con anterioridad a
la reforma existía una percepción social de escasa respuesta punitiva y de insuficiente
protección a las víctimas, el legislador en lugar de ahondar en la búsqueda de las causas

108
GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., “La intervención penal contra la violencia de género desde la perspectiva
del principio de proporcionalidad” en GÓMEZ COLOMER, J.L. (coord.), Tutela procesal frente a
hechos de violencia de género, Publicacions de la Universitat Jaume I, Castelló de la Plana, 2007, págs.
474 a la 483.
109
LAURENZO COPELLO, P., “Violencia de género y derecho…”, [Link]., págs. 43 y 44.

69
del fracaso del anterior modelo cayó en un “populismo normativo” traducido en un
endurecimiento de las penas que buscaba tan solo trasmitir una sensación falsa de
seguridad frente al delito.

RUBIDO DE LA TORRE 110 en su análisis conjunto de ambos autos del TC

considera que la sanción resulta idónea para contribuir a erradicar la violencia de género
admitiéndose por el TC la oportunidad de imponer la pena de trabajos en beneficio de la
comunidad cuando la prisión resulte desproporcionada al hecho cometido.

Desde un punto de vista personal entiendo que, aunque ambos autos consideran
proporcionada la pena de prisión prevista en el art. 153 del CP, al no apreciar un
“desequilibrio patente, excesivo o irrazonable”, la terminología empleada por el Alto
Tribunal lleva a pensar a que de facto sí se produce, aunque no sea de una entidad
notoria, por lo que, para defender contundentemente la pena de prisión cuestionada,
debió haber explicado con más profundidad qué la hubiera hecho despropocionada,
ahondando aún más el análisis de la misma. La remisión al ATC nº 233/2004, de 7 de
junio deja el análisis de la cuestión presente algo superfluo e incompleto.

Por otra parte, se echa en falta un estudio más profundo de las cuestiones
planteadas pues la remisión que realiza a la fundamentación del auto 233/2004, de 7 de
junio no es suficiente. Lo anterior no constituye una cuestión baladí si se tienen en
cuenta las numerosas cuestiones de inconstitucionalidad que se plantearon
posteriormente por órganos judiciales de toda España111, muchas de las cuales fueron
admitidas a trámite por el Tribunal Constitucional y a las que el mismo debe dar
respuesta.

110
RUBIDO DE LA TORRE, J.L., “Breves apuntes del ajuste de constitucionalidad (penal) de la Ley
Integral 1/2004, de 28 de diciembre de Violencia sobre la Mujer”, Boletín del Ministerio de Justicia, Año
61 nº 2049, 2007, págs. 10 a 12.
111
Véase a tal efecto RUBIDO DE LA TORRE, J.L., Ley de Violencia de Género. Ajuste de
constitucionalidad en materia penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, págs. 81 y ss en donde se recoge
un cuadro con todas las cuestiones de inconstitucionalidad admitidas por el TC durante los años 2005 y
2006, 85 en total, y también de las no admitidas a trámite durante el año 2006, 7 en total, de las que tres
lo fueron por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Las Palmas (mediante autos nº 13/2006, de 17 de enero;
14/2006, de 17 de enero; 15/2006 de 17 de enero y 133/2006, de 4 de abril), otra por el Juzgado de
Instrucción nº 2 de Calatayud (mediante auto nº 134/2006, de 4 de abril) y dos por el Juzgado de
Instrucción nº 24 de Madrid (mediante autos nº 135/2006, de 4 de abril y 136/2006, de 4 de abril).

70
A pesar de la similitudes apreciadas entre ambas cuestiones de
inconstitucionalidad hay que poner de manifiesto112 que existen también diferencias en
el fundamento de ambas pues si bien, en la resuelta mediante el ATC nº 233/2004, de
13 de septiembre se planteaba por el órgano judicial proponente al cuestionarse la
necesidad y la proporcionalidad de la pena privativa de libertad prevista en el art. 153
del CP para el castigo de conductas que, con anterioridad, eran constitutivas falta; en la
presente no se establecen diferencias entre ambas modalidades típicas, cuestionándose,
tan sólo, en rasgos generales la proporcionalidad sancionadora de la norma impugnada
aunque el propio TC mencione, de forma expresa, que la respuesta en ambas cuestiones
debe ser la misma.

1.4 Cuestiones de inconstitucionalidad inadmitidas a trámite por el

Tribunal Constitucional

Tras la promulgación de la LIVG se plantearon numerosas cuestiones de

inconstitucionalidad que fueron desestimadas por motivos meramente formales113; por
lo que el TC no se pronunció sobre el fondo de las mismas. De entre todas las
presentadas, vamos a analizar las planteadas por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Las
Palmas de Gran Canaria en atención al número considerable de cuestiones presentadas
por el mismo.

1.4.1 Autos del Tribunal Constitucional nº 13 a 15/2006, de 17 de enero114

Estas cuestiones, como ya he adelantado, fueron planteadas por el Juzgado de lo

Penal nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria115 pues entendía que los artículos 37, 38 y 39
de la LIVG eran contrarios al art. 14 de la CE, por dispensar un trato punitivo diferente

112
Como ya señala el propio auto estudiado en su Fundamento de Derecho 3º.
113
Para ver un examen de las mismas se puede acudir a RUBIDO DE LA TORRE, J.L. “Cuestiones
de…”, ob. cit., págs. 81 y ss y también a RUBIDO DE LA TORRE, J.L. “Breves apuntes del ajuste
de…”, ob. cit., págs. 4199 a 4219.
114
ATC nº 13/2006, de 17 de enero de 2006, EDJ 2006/5568; ATC nº 14/2006, de 17 de enero de 2006,
EDJ 2006/5569 y ATC nº 15/2006, de 17 de enero, EDJ 2006/5570.
115
En el auto que eleva la cuestión al TC se señala por el órgano judicial proponente que “…la Ley de
Violencia de Género vulnera no sólo la CE sino todos los convenios y pactos internacionales suscritos
por nuestro país, para la protección de los derechos fundamentales, de los derechos humanos, civiles y
políticos…”.

71
a hombres y a mujeres116, por lo que elevó la cuestión “contra la Ley 1/2004, de 28 de
diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, en sus
artículos 37, 38, 39 y 44…”.

El Ministerio Público se opuso al planteamiento de la cuestión al no compartir

las razones expuestas por el órgano proponente y observar defectos formales 117, que
según el Fiscal General del Estado118, impedían su admisión119, entre ellos, los relativos

116
Según el Magistrado proponente “…sobran razones para declarar inconstitucional la ley, sobre todo,
si atendemos a que la igualdad es un derecho fundamental…el Derecho Penal está para regular las
relaciones entre personas, sin distinción de raza, sexo, nación o religión, ya que hoy la diferencia de sexo
ni siquiera hace a la familia…la protección penal que dispensa la Ley es diferente para quien sea mujer,
por el hecho de ser mujer y siempre que el agresor sea un hombre, pues el artículo 44 de la Ley crea los
llamados Juzgados de Violencia Doméstica… pero no existe esa especial protección para los delitos
cometidos por mujer contra hombre o por hombre contra hombre, cuando víctima y agresor estén unidos
por vínculo matrimonial o por relación de análoga afectividad a la conyugal. La discriminación que se
produce es absoluta no sólo al dispensarse por la Ley una diferente sanción penal por razón de sexo,
sino al consagrarse por la misma un verdadero Tribunal de excepción, el Juzgado de Violencia
Doméstica, proscrito, como sabemos por la Constitución…”.
117
Según el art. 35 de la LO 3/1979, de 3 de Octubre, del Tribunal Constitucional, en el traslado a las
partes debe indicar el precepto o preceptos de la norma con rango legal cuya constitucionalidad se
discute, las normas constitucionales de contraste y el modo en que la decisión del proceso afectado
depende de la validez del precepto o preceptos legales en cuestión.
118
Tras una pormenorizada exposición de los antecedentes procesales y traer a colación la doctrina
constitucional del juicio de relevancia determinante de la admisión a trámite de las cuestiones de
inconstitucionalidad representada por la STC 67/2002 de 21 de marzo, (fundamento de derecho 2º), EDJ
2002/6751, entre otras, en la que en su Fundamento de Derecho 2º se recoge que: “…Existe ya una
reiterada doctrina de este Tribunal acerca del alcance del denominado juicio de relevancia,
determinante de la admisión a trámite de las cuestiones de inconstitucionalidad (art. 37.1 LOTC). Al
efecto hemos venido manteniendo un criterio flexible de las previsiones de la LOTC, lo que se justifica
por la conveniencia de que las cuestiones planteadas por los órganos judiciales encuentren, siempre que
sea posible, solución por sentencia con el objeto de contribuir a la depuración del ordenamiento jurídico
de preceptos presuntamente inconstitucionales, extendiendo así la fuerza vinculante de la Constitución
gracias a la cooperación entre los órganos judiciales y el Tribunal Constitucional. En este sentido hemos
declarado también que es a los Jueces y Tribunales ordinarios que plantean las cuestiones de
inconstitucionalidad a quienes, en principio, corresponde comprobar y exteriorizar la existencia del
llamado juicio de relevancia, de modo que el Tribunal Constitucional no puede invadir ámbitos que,
primera y principalmente, corresponden a aquéllos, adentrándose a sustituir o rectificar el criterio de los
órganos judiciales proponentes, salvo en los supuestos en que "de manera notoria, sin necesidad de
examinar el fondo debatido y en aplicación de principios jurídicos básicos se desprenda que no existe
nexo causal entre la validez de los preceptos legales cuestionados y la decisión a adoptar en el proceso a
quo, ya que en tales casos sólo mediante la revisión del juicio de relevancia es posible garantizar el
control concreto de constitucionalidad que corresponde a la cuestión de inconstitucionalidad y evitar que
los órganos judiciales puedan transferir al Tribunal Constitucional la decisión de litigios que pueden ser
resueltos sin acudir a las facultades que este Tribunal tiene para excluir del ordenamiento las normas
inconstitucionales" (SSTC 189/1991, de 3 de octubre, fundamento de derecho 2º; 337/1994, de 23 de
diciembre, fundamento de derecho 4º; 174/1998, de 23 de julio, fundamento de derecho 1º; 203/1998, de
15 de octubre, fundamento de derecho 2º; ATC 14/1993, de 19 de enero). Complementariamente
debemos tener en cuenta, asimismo, que "no es preciso ni pertinente que, correspondiendo al órgano
judicial en el ejercicio de la función que constitucionalmente le corresponde (art. 117.3 CE) interpretar
los requisitos ordenadores de los procesos propios de su jurisdicción, este Tribunal Constitucional, con
la excusa de constatar el carácter de norma decidendi de la norma legal cuestionada, se adentre a
sustituir o modificar el criterio del órgano judicial proponente que, aun pudiendo ser discutible, no
resulta irrazonable o radicalmente infundado. De este modo -se concluye-, siendo claro que la negación

72
a la formulación del juicio de relevancia 120, con clara inobservancia del art. 35.2 de la
LOTC121, pues debería haber concretado los preceptos de la LIVG que consideraba de
dudosa constitucionalidad, los artículos de la CE supuestamente vulnerados y
especificar y justificar en qué medida la decisión del proceso depende de la validez de
los preceptos de la LIVG señalados como inconstitucionales por el mismo.

El Tribunal Constitucional acogió la tesis del Fiscal General del Estado e

inadmitió a trámite las tres cuestiones de inconstitucionalidad. Según el TC, el órgano
judicial debió haber velado porque las partes fueran correctamente oídas122 a través de
una formulación adecuada del juicio de relevancia que debió haber practicado, sin el
cual no es posible determinar el nexo entre la validez de los preceptos alegados y el
fallo del asunto (juicio de aplicabilidad) salvo en aquellos supuestos en los que sin
necesidad de examinar el fondo de la cuestión se advierta por el propio Tribunal la
ausencia de ese nexo causal123.

de la aplicabilidad de los preceptos legales cuestionados sólo sería posible mediando una interpretación
de este Tribunal de signo contrario a la mantenida por el órgano judicial proponente y que esta
interpretación, que no necesariamente es la única posible y ajustada a Derecho, sólo al órgano judicial
compete en principio efectuarla, debe concluirse que no es apreciable la inexistencia de juicio de
relevancia, pues, no siendo rechazable a limine la tesis de la aplicabilidad de los preceptos legales
cuestionados, la inconstitucionalidad, en su caso, de éstos tendría incidencia en la resolución del
recurso" (STC 203/1998, de 15 de octubre, fundamento de derecho 2º; ATC 14/1993, de 19 de enero)…”.
119
De conformidad con la doctrina plasmada en el ATC nº 118/2005, de 15 de marzo, fundamento de
derecho 2º, EDJ 2005/171222.
120
Hay que señalar que en el caso del ATC nº 15/2006, de 17 de enero el Fiscal General del Estado
informa en el sentido de que “en el auto de 15 de septiembre de 2005 por el que se acuerda plantear la
cuestión, se omite toda justificación acerca de que la decisión del proceso dependa de la validez de
ninguno de tales artículos, que con extensión se cuestionan, y tal ausencia de conexión entre el fallo y los
preceptos cuestionados resulta palmaria a juicio del Fiscal General del Estado, pues tratándose de una
causa penal en la que ninguna de las partes procesales ha formulado, es claro, por la ineludible
aplicación del principio acusatorio, recogido en el art. 24.2 CE, que el fallo no puede ser otro que la
absolución, por lo que de manera alguna podrán aplicarse ninguno de los preceptos penales o de
organización de los Tribunales que se cuestionan…”.
121
Según el cual: “El órgano judicial sólo podrá plantear la cuestión una vez concluso el procedimiento
y dentro del plazo para dictar sentencia, debiendo concretar la Ley o norma con fuerza de Ley cuya
constitucionalidad se cuestiona, el precepto constitucional que se supone infringido y especificar y
justificar en qué medida la decisión del proceso depende de la validez de la norma en cuestión. Antes de
adoptar mediante auto su decisión definitiva…”.
122
En este punto se remite al ATC nº 29/2005, de 5 de julio, fundamento de derecho 3º, EDJ
2005/171248.
123
Fundamento de Derecho nº 3 del ATC (Pleno) nº 15/2006, de 17 de enero, EDJ 2006/5570 que se
remite a su vez a la STC nº 139/2005, de 26 de mayo, fundamento de derecho 5º, EDJ 2005/71061, que
recoge igualmente la doctrina señalada del TC plasmada entre otras en las STC nº 67/2002, de 21 de
marzo, fundamento de derecho 2º, EDJ 2002/6751; STC nº 63/2003, de 27 de marzo, fundamento de
derecho 2º, EDJ 2003/6161, y STC nº 255/2004, de 23 de diciembre, fundamento de derecho 2º,

73
[Link] Posición doctrinal y crítica personal

Desde el punto de vista doctrinal, en atención a los problemas de forma que

determinaron la inadmisión de las tres cuestiones de inconstitucionalidad, TORRES
DEL MORAL124 señala que el Juez no puede limitarse a citar los preceptos dudosos
sino que debe razonar suficientemente las dudas de constitucionalidad que le surgen
sobre dichos preceptos, así como la imposibilidad de salvar dicha constitucionalidad por
vía interpretativa.

Para RUBIDO DE LA TORRE 125 las cuestiones planteadas anticipan una

posible infracción del principio de igualdad pues el ordenamiento jurídico no puede

EDJ 2004/196995. Mientras que en los ATC nº 13/2006, de 17 de enero, EDJ 2006/5568 y ATC nº
14/2006, de 17 de enero, EDJ 2006/5569 se señala por el TC “la total ausencia en el Auto de
planteamiento del más elemental juicio de aplicabilidad de los arts. 37 y 39 de la mencionada Ley
Orgánica, en los que se modifica la tipificación penal de los malos tratos y de las coacciones, ilícitos
ajenos al objeto del proceso penal a quo…y en el que tampoco se recoge razonamiento alguno sobre la
aplicabilidad y relevancia para el caso sometido al conocimiento del órgano judicial promotor de la
cuestión del art. 44 de la Ley Orgánica 1/2004, por el que se procede a la creación de los Juzgados de
Violencia sobre la Mujer, nueva categoría de órganos judiciales en la que no se integra el Juzgado de lo
Penal nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria…” (y que provoca la inadmisión a limine de las cuestiones de
inconstitucional planteadas por el órgano judicial), en el ATC (Pleno) nº 15/2006, de 17 de enero, EDJ
2006/5570 se critica por el TC que el órgano judicial promotor de la cuestión “no justifique la
aplicabilidad al caso de unos preceptos tipificadores de ilícitos penales (arts. 37, 38 y 39 de la Ley
Orgánica 1/2004) y de contenido organizativo (art. 44) a un proceso penal en el que no media
acusación”, añadiendo que “En efecto, según se constata en la lectura del acta de juicio oral- y así lo
recordó el letrado de la acusación particular en el trámite previo al planteamiento de esta cuestión de
inconstitucionalidad-, al comienzo de dicho acto ambas partes retiraron las respectivas acusaciones,
retirada frente a la que nada opuso el Ministerio Fiscal, que en ningún momento había formulado
acusación. A la vista de las circunstancias concurrentes en este caso parece pertinente reiterar, una vez
más que “la cuestión de inconstitucionalidad, conforme a los arts. 163 CE, es un delicado instrumento
jurídico que se ofrece a los órganos judiciales para conciliar su deber de respeto a la legalidad y la
primacía de la Constitución, por lo que sólo debe ser utilizada cuando de la validez constitucional de la
norma legal cuestionada y, claro está, del pronunciamiento del Tribunal Constitucional acerca de la
cuestión, dependa el fallo en el concreto proceso de que se trate” (por todos, ATC 296/1992, de 14 de
octubre). Ateniéndonos a esta caracterización de la cuestión de inconstitucionalidad debemos advertir
que su uso no debe mermar el respeto a los principios constitucionales que informan el proceso penal,
entre los que figura el principio acusatorio (art. 24.2 CE). Sin necesidad de entrar en otro tipo de
consideraciones procesales o de legalidad ordinaria, es lo cierto que la preservación de este principio
acusatorio hubiera exigido que el órgano judicial aportase las razones en virtud de las cuales estima que
la resolución de un proceso penal en el que ya no media acusación depende, inexorablemente, de la
aplicación de unos preceptos legales en los que se tipifican conductas penales y se crean unos nuevos
órganos jurisdiccionales, entre los que no figura el Juzgado de lo Penal nº 3 de Las Palmas de Gran
Canaria…”.
124
TORRES DEL MORAL, A., Principios del Derecho Constitucional Español, Servicio de
Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid, Tomo II, Madrid, 1992,
pág. 436.
125
RUBIDO DE LA TORRE, J.L., Ley de Violencia de Género. Ajuste de constitucionalidad en
materia… ob cit., págs. 85 a 89.

74
dispensar una protección jurídica diferente según el sexo del sujeto pasivo, pues resulta
discriminatorio.

En mi opinión es acertado el fallo del TC pues el Magistrado proponente no

realizó de forma correcta el juicio de relevancia al limitarse tan sólo a dar trámite de
audiencia a las partes sin ninguna precisión más y, aunque posteriormente en los autos
que elevaban las cuestiones, desarrolla su planteamiento, no subsana los defectos
advertidos.

1.4.2 Auto del Tribunal Constitucional nº 133/2006, de 4 de abril126

En esta ocasión, el Juzgado de lo Penal nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria127

planteó la cuestión al advertir la posible inconstitucionalidad de la totalidad de la LIVG,
y en particular, de los arts. 148, 153, 171.4 y 5 y 172 del CP, en su redacción dada por
la misma, por quebrantar el art. 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el
art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el art. 14 de la CE y los
principios de igualdad y de proporcionalidad.

El órgano proponente afirmó que la fuerte alarma social producida por los
numerosos casos de violencia de género no debe llevar a legislar al albur de las
elecciones sino que hay que ofrecer una respuesta desde la CE.

El Ministerio Fiscal se opuso al planteamiento de la cuestión al advertir

defectos formales relacionados con el trámite de audiencia a las partes, el juicio de
relevancia efectuado y la existencia de dudas razonables en relación a la contradicción
de los preceptos señalados y la CE.

El Fiscal General del Estado advirtió, además, que la referencia de los

preceptos cuestionados resultaba confusa, puesto que si bien en algún momento se alude
al art. 171.4 del CP, en otras ocasiones se realizan consideraciones acerca de los arts.
148, 153 y 172 del CP y apeló al criterio seguido por el TC en los autos nº 13/2006 a nº
15/2006, de 17 de enero ya analizados128.

126
EDJ 2006/71046.
127
Con entrada en el TC el 17 de octubre de 2005.
128
Sobre este aspecto, el Fiscal General del Estado considera que el juicio de relevancia realizado por el
órgano proponente respecto de los arts. 148, 153 y 172 del CP no tiene nada que ver con el delito de
amenazas del art. 171.1 del CP sobre el que se estaban siguiendo las actuaciones y que idéntico problema

75
El Alto Tribunal inadmitió la cuestión planteada al apreciar, según recoge el
fundamento de derecho 3º, no sólo los defectos advertidos por el Fiscal General del
Estado sino también, que el Juez proponente privó a una de las partes de la facultad de
formular alegaciones al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, pues no la
notificó de forma correcta. Además, apreció falta de motivación en la relevancia y
aplicabilidad del art. 44 de la LIVG.

[Link] Posición doctrinal y crítica personal

Con ocasión del análisis doctrinal de este auto, RUBIDO DE LA TORRE129

recuerda que antes de elevar la cuestión de inconstitucionalidad el Juez debe dar
traslado a las partes para que puedan conocer el conflicto apreciado y manifestar lo que
consideren conveniente, sin que dicho traslado sea un mero trámite.

Entiendo acertada la decisión del TC de inadmitir a trámite la cuestión de

inconstitucionalidad. El juicio de relevancia exige que se determinen los preceptos de
cuya constitucionalidad se duda, qué artículos de la CE se suponen infringidos y en qué
medida la validez y constitucionalidad de los preceptos apuntados pueden hacer
depender el sentido del fallo; la falta de concreción de dichos extremos hace que las
partes queden huérfanas de la facultad de realizar las alegaciones a que se refiere el art.
35.2 de la LOTC y lo mismo ocurre si no se respetan los plazos legales para efectuar las
mismas. La concreción de los extremos anteriores no debe darse nunca por supuestos
pues son vinculantes para las partes a la hora de formular sus alegaciones.

1.4.3 Auto del Tribunal Constitucional nº 134/2006, de 4 de abril130

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Calatayud promovió esta cuestión de

inconstitucionalidad en plena fase de instrucción por una agresión mutua, tras dividir la
continencia de la causa y estando conociendo sólo de los hechos constitutivos de
violencia doméstica.

se suscitaba en relación al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad respecto del art. 44 de la

LIVG relativo a la creación de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.
129
RUBIDO DE LA TORRE, J.L., Ley de Violencia de Género. Ajuste de constitucionalidad en
materia… ob cit., págs. 90 y 91.
130
Acordado por el pleno del Alto Tribunal, EDJ 2006/71047.

76
Dicho Juzgado no concreta los artículos frente a los que interesa el
planteamiento de la cuestión sino que se limita a “requerir a las partes y al Ministerio
Fiscal para que aleguen lo que deseen sobre la pertinencia de plantear la cuestión de
inconstitucionalidad…”131.

Sobre el carácter extemporal del planteamiento, el órgano judicial apela a una

interpretación flexible del TC132 para la admisión de la cuestión.

131
Dicho auto no cumple lo dispuesto en el art. 35.2 de la LOTC pues según doctrina reiterada del Alto
Tribunal es necesario señalar los preceptos de la ley viciada presuntamente de inconstitucionalidad, los
preceptos constitucionales vulnerados y la determinación de en qué medida pueden dichos preceptos
afectar a la sentencia que está pendiente de dictarse y como se observa además de no precisarse lo
anterior se deja abierta la posibilidad de plantear la cuestión “a otros que pudieran resultar de aplicación
al caso” sin llegar a concretar siquiera a qué ley o leyes se puede referir. Dicha cuestión no es baladí si se
tiene en cuenta lo dispuesto en la STC 166/1986, de 19 de diciembre, EDJ 1986/166, FJ 4, en la que se
dice con respecto al trámite de audiencia que “…el TC ha hecho hincapié en que su importancia no puede
minimizarse reduciéndola a un simple trámite carente de más trascendencia que la de su obligatoria
concesión, cualesquiera que sean los términos en que ésta se acuerde…”. Se dice en la misma que “…tal
concepción es errónea puesto que dicho trámite tiene el doble objetivo de garantizar la audiencia de las
partes y del Ministerio Fiscal ante una posible decisión judicial de tanta entidad como es abrir un
proceso de inconstitucionalidad y poner a disposición del Juez de un medio que le permita conocer la
opinión de los sujetos interesados con el fin de facilitar su reflexión sobre la conveniencia o no de
proceder a la apertura de dicho proceso. Para poder cumplir con ese doble objetivo, las alegaciones de
las partes y del Ministerio Fiscal, según enseña la STC 21/1985, de 15 de febrero, habrán de versar
fundamentalmente, por un lado, sobre la vinculación entre la norma citada por el Juez como
cuestionable y los supuestos de hecho que se dan en el caso sometido a su resolución y, de otro, sobre el
juicio de conformidad entre la norma y la Constitución; ello requiere que la providencia que otorga la
audiencia concrete los preceptos legales cuestionados y las normas constitucionales que el Juez estima
de posible vulneración por aquéllos…”.
132
No tiene razón el órgano judicial proponente al extraer la deducción recogida en el auto de
planteamiento puesto que el TC no comparte la misma. Si acudimos, por ejemplo, a la STC nº 134/1997,
de 18 de diciembre, EDJ 1997/9285, mencionada por el órgano judicial promotor para fundamentar el
momento procesal elegido para plantear la cuestión y que recoge un supuesto sustancialmente igual al que
estamos estudiando, en su fundamento de derecho segundo se señala que: “No ocurre lo mismo en los
casos en los que la cuestión se plantea en el trámite de admisión de la denuncia -cuestión núm. 2.755/96-
o en el de incoación de diligencias previas -cuestión núm. 342/97-. En estos supuestos, no puede
entenderse que se reúnan los requisitos procesales exigidos para plantear esta cuestión, por haberse
presentado de forma prematura. Conviene señalar que aunque este Tribunal ha relativizado el concepto
de "fallo", y que, por tanto, ha admitido cuestiones respecto de resoluciones que en sentido estricto no le
afectaban, no es posible aplicar esta doctrina a las cuestiones que ahora se analizan, ya que esta
flexibilización siempre se ha producido respecto de resoluciones que bien eran definitivas o, siendo
interlocutorias, la tramitación del procedimiento no iba a poder aportar ningún elemento nuevo en orden
a determinar la incidencia de la norma cuestionada sobre el fallo que hubiere de dictarse ni sobre la
legitimidad o ilegitimidad de la norma cuestionada (SSTC 76/1982, 186/1983, 55/1990, 186/1990,
76/1992, 110/1993 y ATC 147/1997). Pues no hay que olvidar que a través de este proceso pretende
ejercerse un control concreto de constitucionalidad de la norma y, de ahí, la exigencia de que de la
norma que se cuestiona dependa el fallo (AATC 946/1985, 60/1991; SSTC 17/1981, 106/1986 y 55/1990).
Por esta razón, no resulta correcto entender, como sostienen los órganos judiciales que han planteado
estas cuestiones, que el hecho de tener que aplicar este precepto legal para determinar si se admite o no
la denuncia o para practicar las diligencias esenciales encaminadas a determinar la naturaleza o
circunstancia del hecho, constituye ya una aplicación de la norma que permite formular la cuestión de
inconstitucionalidad. Pues basta reparar en que en este momento procesal todavía no es posible saber si
la norma que se cuestiona es aquella de la que va a depender el fallo, ya que pudiera ocurrir que esta
norma no llegara a aplicarse porque no se probaran los hechos denunciados, existiera otra norma penal

77
Para el Ministerio Público la fase instructora en la que se hallaban las
actuaciones no era el momento procesal adecuado para plantear la cuestión de
inconstitucionalidad133. El Fiscal General del Estado puso de manifiesto, además de lo
anterior, que el órgano judicial proponente, al inhibirse del conocimiento de los hechos
de violencia de género y continuar conociendo sólo de los hechos cometidos por la
mujer, se quedó sin competencia para el enjuiciamiento de aquellos, y, por consiguiente,
de la facultad de plantear la cuestión de inconstitucionalidad. Además, añadió, que al no
haberse formulado aún acusación, sólo era posible intuir las normas penales
aplicables134.

El TC apreció los defectos formales advertidos por el Ministerio Público y

entendió que el momento procesal elegido por el órgano judicial para el planteamiento
de la cuestión no era el adecuado135, pues el proceso no estaba acabado y visto para
sentencia. El Alto Tribunal indicó además, que no cabe admitir excepciones en este
supuesto pues si bien es cierto que cabe una interpretación flexible de las normas
procesales, mediante una visión finalista de las mismas, no se puede admitir en cambio
en las normas sustantivas, pues se requiere de unas circunstancias excepcionales 136 que
no concurren en el presente supuesto137.

que desplazara aquélla o, en fin, por cualquier otro motivo que impidiera la aplicación de la norma
cuestionada”. Por lo que ante un supuesto sustancialmente igual al presente se da la solución contraria a
la pretendida por el órgano judicial proponente.
133
Hay que recordar que para que se pueda plantear la cuestión de inconstitucionalidad es necesario que
el procedimiento esté visto para dictar sentencia, cosa que aquí no ocurre.
134
El Fiscal General del Estado utiliza los términos virtualidad futurible y pura eventualidad.
135
En este punto el TC se remite al ATC nº 361/2004, de 21 de septiembre, EDJ 2004/267248 en la que
se dice que “…debe inadmitirse la presente cuestión de inconstitucionalidad pues, efectivamente, no se
ha planteado, como debía, en el momento adecuado porque, cuando la interpone, el órgano ya había
aplicado la norma cuya constitucionalidad no podía dudar, pronunciándose de manera inequívoca sobre
el objeto de la cuestión que ahora nos plantea, quebrantando con ello la verdadera finalidad de las
cuestiones de inconstitucionalidad. En efecto, en la medida en que la cuestión de inconstitucionalidad
tiene como finalidad la de suspender el procedimiento y esperar a la respuesta de este Tribunal para la
aplicación de la norma, en el presente caso el órgano judicial ya la habría aplicado, con lo que
carecería de sentido la duda que posteriormente le surge…”.
136
El TC sólo lo admite “…cuando la ulterior tramitación del proceso hasta sentencia no puede aportar
ningún elemento adicional de juicio sobre la aplicabilidad de la norma legal cuestionada ni sobre su
efecto determinante del fallo, ni sobre su legitimidad constitucional, o cuando la propia norma tenga una
incidencia anticipada e irreversible en el propio proceso en curso según se dice en el ATC 421/2003, de
16 de diciembre…”, FJ 2, EDJ 2003/241781; ATC 420/2003, de 16 de diciembre, EDJ 2003/241789 y
ATC nº 236/2002, de 26 de noviembre, FJ 4, EDJ 2002/114865, entre otros.
137
Véase al respecto lo dispuesto en la STC nº 166/1986, de 19 de diciembre, EDJ 1986/166, FJ 6.

78
Sobre el planteamiento de la cuestión en relación al art. 87 ter de la LOPJ138, el
TC evita pronunciarse y señala que “la presente cuestión de inconstitucionalidad se
incoa en virtud de la denuncia formulada por D. José Manuel contra Dª. Victoria, lo
que, obviamente, descarta la competencia de este tipo de órganos jurisdiccionales, y
por lo mismo, no sería aplicable en este caso el mencionado precepto…”.

[Link] Opinión doctrinal y crítica personal

Siendo el art. 87 ter de la LOPJ uno de los preceptos sobre los que versaba la
cuestión planteada por el órgano judicial, para ARTAL FAULO 139 , en los casos de
agresiones mutuas, el Juzgado competente debe ser el Juzgado de Violencia sobre la
Mujer para no dividir el conocimiento de la causa.

Para JIMENO BULNES140, al no contemplarse una conexidad simultánea, se

podría dar el caso de que se enjuiciasen por separado ambas conductas aunque la

138
Dicho precepto atribuye competencias civiles y penales a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer;
así como, el conocimiento exclusivo y excluyente de determinadas cuestiones civiles cuando se den
determinados requisitos, así para el ámbito penal, el art. 87 ter de la LOPJ señala que: “Los Juzgados de
Violencia sobre la Mujer conocerán, en el orden penal, de conformidad en todo caso con los
procedimientos y recursos previstos en la LECrim, de los siguientes supuestos:

De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por los delitos recogidos en los
títulos del CP relativos a homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos
contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales o cualquier otro delito cometido con
violencia o intimidación, siempre que se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido su esposa, o
mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia,
así como de los cometidos sobre los descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los
menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela,
acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de
violencia de género.

De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por cualquier delito contra los
derechos y deberes familiares, cuando la víctima sea alguna de las personas señaladas como tales en la
letra anterior.

De la adopción de las correspondientes órdenes de protección a las víctimas, sin perjuicio de las
competencias atribuidas al Juez de Guardia.

Del conocimiento y fallo de las faltas contenidas en los títulos I y II del libro III del Código Penal,
cuando la víctima sea alguna de las personas señaladas como tales en la letra a) de este apartado.

Dictar sentencia de conformidad con la acusación en los casos establecidos por la ley…”.
139
ARTAL FAULO, C.J., “Competencias de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer”, en
[Link] págs. 14 y 15, última visita
el 2 de marzo de 2015.
140
JIMENO BULNES, M., “Violencia de género: Aspectos orgánicos y competenciales”, en DE HOYOS
SANCHO, M (Dir.), Tutela jurisdiccional frente a la violencia de género. Aspectos procesales, civiles,
penales y laborales, Lex Nova, Valladolid, 2009, pág. 325.

79
práctica judicial y social abogan por una interpretación flexible, y desde la Circular
4/2005 se ha defendido la atribución de la competencia a favor de los Juzgados de
Violencia sobre la Mujer.

PLANCHADELL GARGALLO 141 critica las exclusiones realizadas por el

legislador de algunos supuestos delictivos por conexión y que permitiría una protección
más global a las víctimas de violencia de género, como por ejemplo, las que se
contemplan en el art. 5.2 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado (en adelante
LOTJ)142.

Entiendo que el TC resolvió acertadamente la presente cuestión. Por un lado, en

los supuestos de agresiones mutuas no resulta acertado dividir la continencia de la
causa, pues se corre el riesgo de sentencias contradictorias, y más aún, si cualquiera de
los miembros de la pareja, en calidad de testigos, se acoge al derecho a no declarar
contra el otro del art. 416 de la LECrim. Además, el órgano que debería atraer la
competencia para conocer de la totalidad de la causa, debería ser el especializado, es
decir, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer. Distintos son los supuestos recogidos en
el art. 5.2 de la LOTJ, donde entiendo más adecuado un conocimiento por separado 143.

El razonamiento empleado por el órgano judicial hace pensar que sabía que no
estaba planteando la cuestión de forma correcta pues señala que “…las razones de
índole práctico… tienen, si cabe, aún mayor relevancia en el caso presente, dado que
cabe considerar más correcto que quede resuelta la duda planteada con anterioridad a
que quede definitivamente ubicado el procedimiento en una u otra sede (Juzgado de

141
PLANCHADELL GARGALLO, A., “Los presupuestos procesales en la ley de medidas de protección
integral contra la violencia de género: competencia y legitimación”, en GÓMEZ COLOMER, J.L.
(coord.), Tutela procesal frente a hechos de violencia de género, Publicaciones de la Universidad Jaume
I, Castellón de la Plana, 2007, pág. 291.
142
Según el cual: “La competencia del Tribunal del Jurado se extenderá al enjuiciamiento de los delitos
conexos, siempre que la conexión tenga su origen en alguno de los siguientes supuestos: a) Que dos o
más personas reunidas cometan simultáneamente los distintos delitos; b) que dos o más personas
cometan más de un delito en distintos lugares o tiempos, si hubiere precedido concierto para ello; c) que
alguno de los delitos se haya cometido para perpetrar otros, facilitar su ejecución o procurar su
impunidad.

No obstante lo anterior, y sin perjuicio de lo previsto en el artículo 1 de la presente Ley, en ningún caso
podrá enjuiciarse por conexión al delito de prevaricación, así como aquellos delitos conexos cuyo
enjuiciamiento pueda efectuarse por separado sin que se rompa la continencia de la causa…”.
143
De conformidad con los Acuerdos del Pleno no jurisdiccional del TS de 20 de enero de 2010 y de 23
de febrero de 2010 refundiendo esta cuestión, completados el 20 de julio del mismo año y desarrollados
por la STS nº 854/2010, de 29 de septiembre, ponente Giménez García, EDJ 2010/206712.

80
Instrucción o Juzgado de Violencia sobre la Mujer) que cuando se haya consumado la
división de la continencia de la causa y se esté en plazo para dictar sentencia en uno y
otro Juzgado…”.

De tener verdaderas dudas sobre el órgano que debía conocer de los hechos
denunciados, hubiera planteado la cuestión respecto del art. 17 bis de la LECrim 144,
circunstancia que no realiza, pues sólo señala los arts. 87 ter de la LOPJ y 153 del CP,
en la redacción dada por ambos por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre.

En resumen, el TC resolvió acertadamente la cuestión de inconstitucionalidad

planteada, pues el órgano judicial dividió el conocimiento de la causa sin tenerlo que
hacer y elevó la cuestión de modo precipitado, pues la instrucción estaba sin concluir y
no dio traslado a las partes cumpliendo la forma legal prevista para ello.

1.4.4 Auto del Tribunal Constitucional nº 135/2006, de 4 de abril145

El Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid decidió interponer esta cuestión de

inconstitucionalidad en plena fase de instrucción. La cuestión se planteó, previo trámite
de audiencia a las partes y al Ministerio Público, en relación con los arts. 87 ter de la
LOPJ, 14 y 15 bis de la LECrim146, en la redacción dada por los arts. 44, 58 y 59 de la
LO 1/2004, de 28 de diciembre.

Este órgano judicial entendía que podía instar la cuestión no sólo cuando el
procedimiento estaba concluso y dentro del plazo para dictar sentencia sino también
cuando había agotado la instrucción de la causa147, circunstancia que tampoco se daba

144
En el mismo se dice que “La competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer se extenderá a
la instrucción y conocimiento de los delitos y faltas conexas siempre que la conexión tenga su origen en
alguno de los supuestos previstos en los números 3º y 4º del art. 17 de la presente Ley”.
145
Acordado por el Pleno del TC, EDJ 2006/71048.
146
Los cuales atribuyen competencias para conocer a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.
147
El órgano judicial defiende en su auto de16 de diciembre de 2005 que: “…según el art. 35.2 de la
LOTC la cuestión sólo puede plantearse una vez concluso el procedimiento y dentro del plazo para dictar
sentencia, sin embargo, esto hay que entenderlo que también es extensible a cualquier tipo de auto
definitivo y cuando se haya agotado la fase de conocimiento del órgano juzgador que plantea la cuestión
de inconstitucionalidad y en el presente supuesto entiende el Juez que de aplicar artículos
inconstitucionales ya no tendría que practicar más actuaciones y por lo tanto debería dictar auto
inhibiéndose a favor de los llamados Juzgados de Violencia sobre la Mujer. Por lo tanto no hay más
actuaciones que practicar que es lo que quiere el art. 35.2 de la LOTC ante este Juzgado, por lo que
conforme a ese artículo se entiende que está concluso el procedimiento y la suspensión para el
planteamiento de la cuestión dentro del plazo para dictar sentencia se equipara al auto de inhibición
ante el J.V.S.M. en ese caso…”.

81
pues en el momento de elevar la cuestión no se habían practicado todas las diligencias
necesarias de instrucción.

El Ministerio Fiscal consideró que no era el momento procesal adecuado para

elevar la cuestión al TC, pues el presunto autor de los hechos no estaba siquiera
localizado. El Fiscal General del Estado, por su parte, interesó además, la inadmisión de
la misma por errores en el juicio de relevancia148 realizado por el órgano judicial.

El TC, como cabía esperar, volvió a apreciar defectos de forma149 e inadmitió la

cuestión planteada, indicando, además, que el juicio de relevancia no se practicó de
forma satisfactoria 150 pues entendía que elevar la misma antes de que las partes se
hubieran personado en el procedimiento151, además de prematuro, les impidió formular
las alegaciones pertinentes con las suficientes garantías152.

Como ya se pronunció el TC en el auto nº 134/2006, de 4 de abril153, aunque con

carácter excepcional se admite una aplicación flexible de los requisitos procesales154

148
El Fiscal General del Estado se refiere a que “El Magistrado promovente, tras la recepción de un
parte médico de lesiones, ha procedido a suscitar la inconstitucionalidad de las normas, sin recibir
declaración a la perjudicada, ofrecerle el procedimiento a sus representantes legales, ni tratar de
averiguar las circunstancias personales del posible agresor, por todo ello no puede siquiera descartarse
que los Juzgados de Violencia sobre la Mujer no resulten a la postre competentes, bien porque el
presunto autor resulte ser menor de edad como la perjudicada, bien porque la toma de declaración de
ambos intervinientes sobre la relación afectiva que les une, sitúe los hechos fuera del ámbito
competencial de dicho Juzgado, tampoco puede descartarse que el presunto autor de los hechos no
resulte identificado, no sea habido, en suma que no se prosiga, por multitud de causas el proceso penal
contra el mismo”.
149
Se remite en este punto nuevamente como en los anteriores autos estudiados a la doctrina recogida en
la STC 166/1986, de 19 de diciembre, EDJ 1986/166, FJ 4.
150
En concreto señala que “…toda vez que en la providencia de 26 de noviembre de 2005 se dio traslado
a las partes para que pudieran alegar sobre el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad en
relación con los arts. 87 ter de la LOPJ, 14 y 15 bis de la LECrim, en la redacción dada por los arts. 44,
58 y 59 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre. Ninguna alusión se hacía, por tanto, a los arts.
153.1 y 153.2 del Código Penal, que posteriormente se incorporan al auto de planteamiento”.
151
Al no “estar determinadas la naturaleza y circunstancias de tales hechos ni las personas que en ellos
han intervenido, es procedente, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 757 y 774 de la LECrim,
instruir diligencias previas y practicar aquellas esenciales encaminadas a efectuar tal determinación y,
en su caso, el procedimiento aplicable…”.
152
Según el TC “esta forma de proceder impedía de todo punto la audiencia a unas partes que todavía
no se habían podido constituir, al ignorarse su identidad, la sucesión de actuaciones pone
indubitadamente de manifiesto que la cuestión no se ha planteado en un momento procesal oportuno”.
153
EDJ 2006/71047, FJ 4.
154
Según el TC “…esa posibilidad excepcional… sólo es admisible en el caso de leyes de naturaleza
sustantiva cuando la ulterior tramitación del proceso hasta sentencia no puede aportar ningún elemento
adicional de juicio sobre la aplicabilidad de la norma legal cuestionada ni sobre su efecto determinante

82
“…el planteamiento anticipado de la cuestión sólo es admisible cuando el proceso se
halle en un momento en el que sea posible formular con exhaustiva precisión el juicio
de relevancia de la norma con rango de ley de cuya constitucionalidad duda el órgano
jurisdiccional..”, lo cual no se da en el presente caso pues el órgano judicial efectúa un
reproche penal sin haber acabado la fase instructora, sin haber celebrado juicio oral, y
sin que el juicio de aplicabilidad y relevancia necesarios para su planteamiento se hayan
formulado correctamente155.

Según el TC, no es un órgano legislador ni consultivo o de dictamen en atención

a que el Magistrado proponente haya decidido elevar la cuestión para determinar a qué
órgano judicial le corresponde proseguir con la instrucción de la causa, puesto que en el
momento en que la plantea, desconoce tanto la naturaleza de los hechos como las
personas que ellos han intervenido.

El TC concluye que en el momento en el que se eleva la cuestión no es posible

saber si la norma que se cuestiona va a ser determinante del sentido del fallo 156 por lo
que “no resulta correcto entender, como sostienen los órganos judiciales que han
planteado estas cuestiones, que el hecho de tener que aplicar este precepto legal para
determinar si se admite o no la denuncia o para practicar las diligencias esenciales
encaminadas a determinar la naturaleza o circunstancia del hecho, constituye ya una
aplicación de la norma que permite formular la cuestión de inconstitucionalidad…”.

[Link] Opinión y crítica personal

Resulta confusa la interpretación efectuada por el Juzgado de Instrucción nº 24

de Madrid del art. 35.2 de la LOTC. Entiendo que la lectura de dicho precepto no
permite equiparar el término “concluso el procedimiento” a que el órgano judicial

del fallo, ni sobre su legitimidad constitucional, o cuando la propia norma tenga una incidencia
anticipada e irreversible en el propio proceso en curso…”.
155
Véase al efecto la STC nº 234/1997, de 18 de diciembre, EDJ 1997/9285.
156
Según STC nº 6/1982, de 14 de diciembre, EDJ 1982/76; STC nº 55/1990, de 28 de marzo, EDJ
1990/3497; STC nº 186/1990, de 15 de noviembre, EDJ 1990/10428; STC nº 76/1992, de 14 de mayo,
EDJ 1992/4796, STC nº 110/1993, de 25 de marzo, EDJ 1993/2983y ATC 147/197, de 16 de septiembre,
EDJ 1997/5379, entre otros, se considera que el fallo siempre se ha producido respecto de resoluciones
que bien eran definitivas o, siendo interlocutorias la tramitación del procedimiento no iba a poder aportar
ningún elemento nuevo en orden a determinar la incidencia de la norma cuestionada sobre el fallo que
hubiera de dictarse ni sobre la legitimidad o ilegitimidad de la norma cuestionada y como a través de la
cuestión de inconstitucionalidad lo que se efectúa es un control concreto de la adecuación de la norma a la
CE, es necesario que el fallo dependa de la norma cuestionada.

83
instructor no tenga ninguna diligencia más que practicar ni la expresión “dentro del
plazo para dictar sentencia” al auto de inhibición al Juzgado de Violencia sobre la
Mujer. En mi opinión es un uso incorrecto del art. 35.2 de la LOTC que no tiene cabida
en el supuesto en el que nos encontramos.

En definitiva, el TC acierta al inadmitir la presente cuestión de

inconstitucionalidad, no sólo por el momento procesal elegido para plantearla sino
también por las deficiencias observadas durante su tramitación.

1.4.5 Auto del Tribunal Constitucional nº 136/2006, de 4 de abril157

El Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid tampoco tuvo éxito esta vez, al

plantear la cuestión de inconstitucionalidad“…en relación con el art. 620.1-2º, 2 y 3 del
Código Penal en su redacción conforme a la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre
por si el mismo pudiera vulnerar el principio de proporcionalidad respecto a la
redacción dada en el art. 172.2 del Código Penal”.

El órgano proponente entiende que toda la vertiente sancionadora de la LO

1/2004, de 28 de diciembre es contraria al principio de igualdad pues castiga siempre y
en todo caso una conducta como delito (o le impone mayor pena), cuando la acción
recae sobre una mujer. Según el mismo, la diferencia punitiva entre el art. 172.2 y el art.
620.2 del CP no radica en la acción realizada ni en la relación de afectividad, sino en el
sexo diferente de los sujetos y dicha circunstancia no puede influir en la culpabilidad
del autor.

Por último, señala que el art. 620.2 del CP es contrario al principio de

proporcionalidad por no respetar lo dispuesto en los arts. 9.2, 9.3, 17.1, 24.2, 25 y 53 de
la CE; al derecho de igualdad, por vulnerar los arts. 9.2, 9.3 y 14 de la CE; a la dignidad
de la persona del art. 10 de la CE y al principio de presunción de inocencia del art. 24.2
de la CE.

En esta ocasión el Juzgado de Instrucción tampoco contó con el respaldo del

Ministerio Público pues “…lo que plantea en realidad es la posibilidad de interponer
la cuestión de inconstitucionalidad de un precepto, el art. 172.2 del CP, que no es
aplicable al caso, si bien lo hace torticera y fraudulentamente refiriéndose a la posible

157
Acordado por el Pleno del TC, EDJ 2006/71049.

84
inconstitucionalidad del art. 620.2 del CP, que es el que resulta aplicable”. Según el
Ministerio Fiscal, el órgano proponente había aplicado en numerosas ocasiones
anteriores dicho precepto sin que hubiera puesto en duda la constitucionalidad del
mismo hasta ese momento. Entiende, además, que para el caso de admitirse la cuestión
planteada, la decisión no tendría incidencia alguna sobre el art. 620.2 del CP.

El TC inadmitió la misma y señaló en el fundamento de derecho tercero, que lo

que se plantea en el presente caso es un juicio de proporcionalidad a la inversa; es decir,
en atención al diferente tratamiento penológico, por razón de sexo, se pretende reparar
la lesión al principio de igualdad del art. 14 de la CE elevando el castigo previsto para
las mujeres. Según el TC, el órgano judicial promotor no ha cuestionado el precepto por
ser insuficiente la protección penal que dispensa sino por resultar discriminatorio, según
el mismo, si se le compara con el art. 172.2 del CP. Además, para el caso de que el
mismo fuera declarado inconstitucional no resultaría afectado el art. 620 del mismo
texto legal, que seguiría siendo de aplicación de conformidad con los principios de lex
praevia y lex certa.

Por último, concluye que la vulneración denunciada a la dignidad de la persona

y a los principios de presunción de inocencia y proporcionalidad en ningún momento se
razonan por lo que no permiten modificar las conclusiones anteriores.

[Link] Opinión y crítica personal

El TC ha acertado con la inadmisión a trámite de la presente cuestión de

inconstitucionalidad. En primer lugar, en atención a que se propone respecto de un
precepto, el art. 620.2 del CP, cuya aplicación al caso concreto es utilizada por el
órgano judicial proponente para atacar de plano otro precepto, el art. 172.2 del CP, por
el que no existe acusación, y en segundo lugar, porque aún en el supuesto de admitirse
la inconstitucionalidad del art. 172.2 del CP, el art. 620.2 seguiría siendo aplicable, por
lo que, no tiene sentido, al menos práctico, el planteamiento de la misma al quedar
vacío de contenido el juicio de relevancia.

Además de lo anterior, me gustaría resaltar la formulación incorrecta del juicio

de relevancia practicado por el órgano judicial proponente pues no señala los posibles
preceptos cuestionados.

85
Hay que recordar también que el control de constitucionalidad que le
corresponde al TC es bastante limitado y que el órgano judicial debió haber propuesto
alternativas a la pena que considera discriminatoria, que fuera de menor intensidad
coactiva y de funcionalidad similar, circunstancia que no hace.

1.5 Cuestiones de inconstitucionalidad admitidas a trámite por el Tribunal

Constitucional

En atención a la materia y al precepto cuya constitucionalidad se cuestiona

podemos distinguir entre las planteadas en relación a la prohibición de aproximación y
no comunicación de los arts. 48.2 y 57.2, al delito de lesiones y malos tratos de los arts.
148 al 153, al delito de amenazas del art. 171.4, al delito de coacciones del art. 172.2 y
al delito de maltrato habitual del art. 173.1 del CP.

1.5.1 Cuestiones de inconstitucionalidad admitidas a trámite por el

Tribunal Constitucional planteadas en relación con la prohibición de
158
aproximación y comunicación de los arts. 48.2 y 57.2 del CP

[Link] Sentencia del Tribunal Constitucional nº 139/2008, de 28 de

octubre159

Aunque el TC no llegó a pronunciarse sobre el fondo del asunto, resultan

interesantes las alegaciones que efectuaron tanto el Ministerio Fiscal como el Abogado

158
El art. 48.2 del CP establece que: “La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus
familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en
cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a
cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos el régimen de
visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total
cumplimiento de esta pena”, y el art. 57.2 señala que: “En los supuestos de los delitos mencionados en el
primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o
sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun
sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad,
propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen
sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre
persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su
convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran
sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación
de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el
delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del
apartado anterior”.
159
Acordada por el Pleno del TC, EDJ 2008/196527.

86
del Estado. El Juzgado de lo Penal nº 2 de Arenys de Mar 160 elevó esta cuestión al
considerar que los arts. 57.2 y 48.2 del CP161, en su redacción dada por la LIVG, no
respetaban ni la libertad de la víctima, arts. 1.1 y 17 de la CE, ni el libre desarrollo de su
personalidad, art. 10 de la CE162.

El Fiscal General del Estado apreció defectos formales en el traslado a las

partes y afirmó que la cuestión era improcedente pues estaba más relacionada con otros
preceptos163 que con los alegados por el órgano judicial. Por último negó que la víctima
o las relaciones paterno filiares resultaran afectadas pues toda pena afecta en mayor o en
menor medida al círculo más próximo de allegados del condenado y su aplicación, no se
puede hacer depender de la voluntad de terceros.

Tras el traslado y personación de otras partes, el Abogado del Estado consideró

que la cuestión planteada tenía poca relevancia pues “…si no se plantea cuestión alguna
en relación con el autor del hecho…es claro que la ponderación de sus efectos futuros

160
Procedente a su vez del Juzgado de Instrucción nº 5 de Arenys de Mar quien acordó el 5 de octubre de
2004 auto incoando DUD nº 57/2004 por un presunto delito de maltrato familiar. Al día siguiente tuvo
lugar la celebración del juicio rápido en el que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular
formularon acusación contra el acusado por un presunto delito de lesiones del art. 153.1 y 2 del CP (el
mismo interesando la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio
pasivo durante el tiempo de la condena y dos años de privación del derecho a la tenencia y porte de
armas, junto con la prohibición de aproximarse a la perjudicada, a su domicilio o lugar de trabajo a una
distancia de mil metros y la de comunicarse con ella por cualquier medio, de conformidad con los arts. 57
y 48.2 del CP, el letrado de la acusación particular se adhirió al escrito presentado por el Ministerio
Público e interesaron la apertura de juicio oral. El Juzgado de Instrucción nº 5 de Arenys de Mar tras dar
traslado de los escritos de calificación al letrado del acusado acordó la apertura de juicio oral y remitió las
actuaciones al Juzgado de lo Penal nº 2 de Arenys de Mar quien registró las actuaciones como juicio
rápido nº 1075/2004.
161
En la fundamentación jurídica del auto por el que se eleva la cuestión al TC se señala, por el órgano
judicial proponente, como de dudosa constitucionalidad los arts. 57.2 y 48.2 del CP, en su redacción dada
por la LO 15/2003, de 25 de noviembre al poder entrar en contradicción con los arts. 17.1 y 1.1 CE y con
incidencia en el art. 10.1 de la misma norma en atención al carácter facultativo que revestía la pena de
alejamiento en su redacción originaria por la LO 14/2009, de 9 de junio frente al carácter obligatorio dado
por la nueva redacción.
162
Para el órgano judicial proponente en el caso en el que la víctima esté conforme con la imposición de
dicha pena o para el caso que, aún no estándolo, se trate de delitos que hayan afectado a bienes jurídicos
especialmente relevantes no se duda de la constitucionalidad de la medida pues en el primer caso no se
coarta o limita la voluntad de aquella, pues la medida impuesta resulta ser conforme a sus deseos, y en el
segundo, la protección del bien jurídico protegido ha de prevalecer incluso sobre la voluntad de la propia
afectada. Por tanto, la duda sobre la constitucionalidad de la medida queda reducida a los supuestos en los
que el ataque al bien jurídico protegido no reviste especial gravedad y la víctima manifieste su oposición.
163
En particular, con los arts. 33 y 57 apartado primero y 57.2, relativos a la clasificación de las penas y
su duración.

87
respecto de…la víctima resulta irrelevante…” y compartió con el Ministerio Público
que ni la libertad de la víctima ni las relaciones paterno filiares resultaban afectadas164.

El TC apreció los defectos de procedibilidad denunciados por el Ministerio

Público165 e inadmitió la cuestión planteada 166 pues el órgano judicial no garantizó una
audiencia real y efectiva de las partes167. Según el Alto Tribunal el órgano judicial sólo
puede elevar la cuestión de inconstitucional respecto de los artículos que han sido
sometidos al parecer de las partes en el trámite de audiencia y no sobre cualesquiera
otros168.

[Link].1 Crítica personal

Sobre el defecto de procedibilidad alegado por el Fiscal General del Estado, el

TC da mucha importancia tanto al trámite de audiencia a las partes como al juicio de
relevancia que debe efectuar el órgano judicial al plantear la cuestión. En el presente
caso el órgano proponente, al dar traslado a las partes para alegaciones, no recogió
todos los preceptos supuestamente vulnerados de la CE, que luego si incluyó en el auto
que eleva la cuestión al TC, por lo que, sólo por dicho defecto, la misma no debería
prosperar.

164
Así, “…si las penas hubieran de calibrarse en su aplicación por una ponderación de sus
consecuencias extraprocesales negativas para terceros tendríamos que excluir hasta las multas, con sólo
ponderar el impacto en su exacción sobre el patrimonio de los acreedores o las expectativas de los
herederos del sancionado…”.
165
Recordemos que el Fiscal General del Estado señaló en su informe que el órgano judicial, en el
traslado del art. 35.2, manifestaba su duda sobre la constitucionalidad de los arts. 57.2 y 48.2 del CP al
entenderlos contrarios al art. 17 de la CE, mientras que en el trámite del art. 37.2 de la LOTC, mencionó
también los arts. 1.1, 10 de la CE, por lo que las partes no pudieron pronunciarse al respecto. De admitir
dicha alegación debería declarar la inadmisión de la cuestión y no pronunciarse sobre el fondo de la
cuestión planteada.
166
Este pronunciamiento no tiene carácter preclusivo según la STC nº 59/2008, de 24 de mayo, FJ 2, EDJ
2008/48144.
167
FJ 4º de la sentencia estudiada.
168
Según el TC, dichas alegaciones deben versar fundamentalmente sobre la vinculación entre la norma
citada y apreciada por el Juez como cuestionable y los supuestos de hecho que se dan en el caso sometido
a su resolución, así como sobre el juicio de conformidad entre la norma y la Constitución, lo que
“requiere que la providencia que otorga la audiencia especifique los preceptos legales cuestionados y
las normas constitucionales que le Juez estima de posible vulneración por aquellos. Resulta, pues,
inexcusable, que en el trámite de audiencia se identifique el precepto o preceptos que se consideren
vulnerados, así como que el Juez quede vinculado, en principio, a elevar la cuestión de
inconstitucionalidad únicamente sobre los preceptos sometidos a este trámite de alegaciones… “, ATC
nº 467/2007, de 17 de diciembre, FJ 2, EDJ 2007/274730

88
Respecto al fondo del asunto, no comparto que con la prohibición de
aproximación se esté limitando la libertad de la víctima pues dicha pena recae
exclusivamente sobre el condenado, el único que es requerido para el cumplimiento de
la pena de alejamiento y quien estará quebrantando si no la respeta169. Es inevitable que
la pena despliegue sus efectos sobre otras personas, en mayor o menor medida, sin que
por ello, deba desaparecer.

Por último toda persona que haya cometido un hecho punible debe tener certeza
de la pena que va a sufrir sin que la misma pueda quedar indeterminada o hacerse
depender de la voluntad de un tercero, pues eso vulneraría el principio de legalidad y de
culpabilidad. Existen muchos casos de violencia de género en los que la víctima se
encuentra sometida a su agresor170, en los que deberíamos preguntarnos en qué medida
la víctima podría decidir libremente y no coaccionada por su pareja o personas del
entorno de ésta.

[Link] Sentencia del Tribunal Constitucional nº 60 /2010, de 7 de octubre171

La Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria planteó esta cuestión de

inconstitucionalidad frente al art. 57.2 del CP por posible vulneración de los artículos
1.1, 10.1, la intimidad personal y familiar del art. 18.1, así como de los arts. 24.1 y 25.1,
todos ellos de la CE. La misma da respuesta a la cuestión del carácter obligatorio o no
de la imposición de la pena accesoria de alejamiento.

Según la Sala proponente, el alejamiento es una pena privativa de derechos que

infringe el principio de personalidad de la pena del art. 25.1 de la CE172 y afecta a las

169
La STS nº 1156/2005, de 26 de septiembre, EDJ 2005/187655, (ponente Giménez García), recoge en
su fundamento de derecho 5º, que “…si la mujer consintiera en la convivencia, posterior a la medida
cabría considerarla coautora por cooperación necesaria, o al menos por inducción, ya que su voluntad
tendría efectos relevantes cara al delito de quebrantamiento de medida del art. 468 del CP, lo que
produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del derecho
penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a “vivir
juntos”, como recuerda las SSTEDH de 24 de marzo de 1988, EDJ 1988/10468 y de 9 de junio de 1988
entre otras…Por otra parte es claro que la vigencia o anulación de la medida no puede quedar al
arbitrio de la persona en cuya protección se otorga, porque ello la convierte en árbitro de una decisión
que no sólo le afecta a ella, sino también a la persona de quien se le debe proteger…En esta materia
parece decisión más prudente…estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la
desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento…”.
170
Y me refiero no sólo la psicológica sino también la económica, por ejemplo.
171
Acordada por el Pleno del TC, ponente Delgado Barrio EDJ 2010/ 205564.

89
relaciones familiares, pues se impone a quien no ha cometido infracción penal alguna y
por un plazo superior al de las penas privativas de libertad previstas.

Entiende, además, que la pena de alejamiento en contra de la voluntad de la

víctima produce indefensión contraria al art. 24 de la CE, dado que se impone a ésta una
medida que la afecta sin haber sido oída y sin haber participado en el proceso, y es
contraria al principio de proporcionalidad de las penas del art. 25.1 de la CE en relación
con el art. 9 de la CE, puesto que la pena de alejamiento no identifica el bien jurídico
que se trata de proteger y se aplica cualquiera que sea la gravedad del hecho y la
peligrosidad del delincuente; y al art. 9.3 de la misma, que proclama la interdicción de
la arbitrariedad, incluida la arbitrariedad legislativa173.

Por último, la Sala entiende que la pena de alejamiento incide de forma directa
“en el derecho a la intimidad familiar (art. 18.1 de la CE) y que al derivar del derecho
al libre desarrollo de la personalidad (art. 1.1 y 10.1 de la CE) es una manifestación de
la autodeterminación personal que no puede ser invadida por los poderes públicos
salvo en los supuestos estrictamente necesarios para la preservación de otros valores
superiores, que en este caso no concurren…”.

El Ministerio Fiscal no apreció contradicción alguna entre el art. 57.2 del CP y

la CE. El Fiscal General del Estado puso de manifiesto la similitud de esta cuestión con
otras ya resueltas por el TC174.

Según el Fiscal General del Estado toda pena afecta, en mayor o menor
medida, al círculo de allegados del condenado sin que por ello deba entenderse que se
impide el libre desarrollo de la personalidad de estos, y cree que, cuando dicha pena ha

172
La Audiencia señala que resultan afectados el derecho a la libertad de elegir residencia y a circular por
el territorio nacional (art. 19.1 CE), al derecho a la intimidad familiar (art. 18.1 CE), al derecho a contraer
y a convivir en matrimonio (art. 32 CE), y al derecho al trabajo en la profesión elegida (art. 35 CE), entre
otros.
173
Continúa la Sala diciendo que “…Una ley es arbitraria cuando careciera de toda explicación
racional, cuando es producto no del arbitrio legítimo sino del capricho, inconsecuencia o incoherencia
creadores de desigualdad o distorsión en los efectos legales”, dando a entender que el legislador ha
podido actuar de forma caprichosa, inconsecuente o incoherente.
174
En concreto con la nº 3916/2005 y la 8820/2005, que se resolvieron por STC nº 115/2010, de 24 de
noviembre, EDJ 2010/265037, y en las que figuran acumuladas las cuestiones de inconstitucionalidad
3916/2005, la nº 8820/2005, la 6292/2006, la nº 3899/2007, la nº 5947/2008 y la nº 7433/2008, planteadas
todas ellas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid en relación con el art. 57.2 del
CP en su redacción dada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, en la que TC desestima las cuestiones
de inconstitucionalidad acumuladas y remite en su fundamentación a la STC nº 60/2010, de 7 de octubre.

90
sido solicitada por el Ministerio Fiscal, no resulta afectada la tutela judicial efectiva ni
causa de indefensión ya que las partes pueden intervenir en el proceso para realizar
alegaciones y actos de defensa. En cuanto al principio de legalidad, el mismo acepta que
el art. 25.1 de la CE proscribe que las penas se impongan a una persona que no ha
cometido delito alguno y alega que a la víctima no se le impone pena alguna puesto que
si se aproxima al agresor no vulnera ningún precepto penal, salvo interpretaciones
contrarias al espíritu de la norma por parte del órgano judicial.

Tras la decisión del TC de admitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad y

dar traslado de las actuaciones recibidas175 a los órganos legitimados, el Abogado del
Estado interesó la desestimación de la cuestión de inconstitucionalidad176.

De las Cámaras, tan sólo el Presidente del Senado manifestó la intención de la

Mesa de personarse177.

El TC centra los principios constitucionales supuestamente vulnerados por el

art. 57.2 del CP y señalados por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria
en los siguientes:

- Principio de personalidad de las penas (art. 25.1 de la CE). Según la Audiencia

Provincial de Las Palmas de Gran Canarias supondría la imposición de dicha pena a
quien no ha cometido acto delictivo alguno.

- El derecho que tiene la víctima a no sufrir indefensión (art. 24 de la CE) puesto

que, según la Sala, se le impone una pena sin haber sido oída y sin haber intervenido en
el proceso.

175
De conformidad con lo dispuesto en el art. 37.2 de la LOTC
176
Según el mismo, el hecho de que se imponga la pena de alejamiento sin dejar margen al arbitrio
judicial no es inconstitucional puesto que las penas dispositivas en la legislación penal son excepcionales,
señalando que toda pena es limitativa de derechos y en eso consiste la aflicción de la misma. Respecto a
la supuesta vulneración de los arts. 24 y 25 de la CE, indica el Abogado del Estado que eso no es así pues
el hecho de que se adopte la medida en protección de la víctima no significa que la misma deba depender
de la voluntad de la víctima pues de ser así colocaríamos el alejamiento en la esfera de los delitos
privados, reservando el derecho de veto a la víctima. Respecto la vulneración al art. 18.1 de la CE en
relación con los arts. 1.1 y 10.1 de la CE reitera el Abogado del Estado que la pena de alejamiento no los
vulnera pues no sólo afecta a terceras personas la pena de alejamiento sino también, por ejemplo, la de
prisión, mucho más grave que aquel, sin que por eso se vaya a cuestionar la constitucionalidad de la
misma. Respecto a la acumulación de la presente a la nº 640/2005 considera no preferible la misma
habida cuenta la diversidad de planteamientos y razones existentes entre ambas.
177
En los términos del art. 88.1 de la LOTC.

91
- El principio de proporcionalidad de las penas (art. 25.1 de la CE).

- El derecho a la libertad de elegir residencia y circular libremente por el

territorio nacional (art. 19.1 de la CE), produciéndose también una infracción del art.
18.1 en relación con los arts. 10.1 y 11.1 de la CE.

Respecto del principio de personalidad de las penas el Alto Tribunal señala que,
según desprende del tenor literal del art. 48.2 del CP178, sólo se impone al autor del
hecho delictivo, cuestión distinta es que la misma pueda tener efectos sobre terceros179.
Para el TC la separación física que se produce al imponerse la pena de alejamiento es
una consecuencia externa de la pena misma e igualmente sucede con otro tipo de penas
como, por ejemplo, la prisión.

Sobre la posible indefensión a la víctima el Tribunal disiente de ello y señala que

la víctima tiene reservado un papel efectivo y adecuado en el sistema judicial penal, por
lo que tiene garantizado tanto la posibilidad de ser oída durante las actuaciones180 como
participar en el proceso seguido contra su agresor.

En cuanto a la supuesta vulneración del principio de proporcionalidad realizada

por la Sala, señala que el control de la proporcionalidad de las normas penales debe
partir de dos consideraciones: La primera, que el legislador goza de la potestad
exclusiva para configurar los bienes jurídicos protegidos, el comportamiento penal
reprensible, el tipo y la cuantía de las sanciones penales y la proporción entre las
conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo; y la segunda,
que el ámbito en el que resulta aplicable el principio de proporcionalidad es el de los
derechos reconocidos en la CE, por lo que hay que precisar qué principios o derechos
constitucionales se podrían ver restringidos. Sobre esta última, resuelve que la pena de
alejamiento afecta a la libertad del penado, referida a su libertad de residencia y
178
“La prohibición de aproximación…impide al penado…”.
179
“…si en algunas ocasiones es el patrimonio y por ello el nivel económico familiar el que puede
resultar afectado, según ocurre, por ejemplo, con la pena de multa o la de inhabilitación, en otras
ocasiones la consecuencia de la pena es la separación física y la ruptura de la convivencia cotidiana, tal
y como sucede con la pena de prisión o, en fin, con la aquí debatida prohibición de aproximación. Esa
separación física representa un efecto externo de la pena controvertida que podrá ser tanto más intenso
cuanto más próximos sean el vínculo o los afectos de aquellas personas con el penado, y que se
producirá, por cierto, con independencia de que su imposición tenga lugar en el marco del art. 57.2 del
CP o sea fruto del margen de arbitrio que al juez reconoce el art. 57.1 del CP…”.
180
En los términos de la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001,
relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal.

92
circulación por el territorio nacional, y al libre desarrollo de su personalidad puesto que
la misma se proyecta en su decisión de continuar o no una relación afectiva o de
convivencia.

Respecto a la supuesta vulneración de la intimidad familiar, el TC entiende que

esta no se produce porque el derecho del art. 18.1 protege la intimidad misma pero no
las acciones privadas e íntimas de las personas181 por más que estas dos posiciones
jurídicas puedan aparecer solapadas 182 . Señala además que, según doctrina reiterada
suya, la intimidad familiar es una dimensión adicional de la intimidad personal183 y esta
implica el derecho que tiene todo individuo a tener un ámbito propio y reservado frente
a la acción y conocimiento de los demás, algo absolutamente necesario para mantener
una calidad mínima de vida humana184 permitiendo al individuo preservar ese ámbito,
para sí y su familia.

Por otra parte, indica que aunque la pena de alejamiento afecta también a los
derechos de elegir libremente el lugar de residencia y al de circular por el territorio
nacional no cabe concluir sin más la inconstitucionalidad de la norma, al contrario,
implicará realizar un triple control que nos lleve a concluir que la pena no es idónea o
adecuada para los fines que se pretenden con la misma, que la pena no es necesaria, de
forma que resulte evidente que existen otras medidas menos restrictivas de los derechos
y principios constitucionales afectados y, por último, que produzca un desequilibrio
patente y excesivo o irrazonable.

En cuanto al primer control referido a la idoneidad o adecuación de la norma,

según el Alto Tribunal, el principio de adecuación necesita la existencia de una relación
de congruencia objetiva entre el medio dispuesto por el legislador y el fin que se
persigue con el mismo, entendiéndose que dicha circunstancia se producirá si la medida
que se deriva del precepto cuestionado puede contribuir positivamente a la realización
del fin perseguido, mientras que será inidónea si la medida entorpece o, incluso, si

181
Según la STC nº 89/1987, de 3 de junio, FJ. 2, EDJ 1987/88,
182
Según la STC nº 151/1997, de 29 de septiembre, EDJ 1997/6364.
183
Según la STC nº 136/2007, de 7 de noviembre, EDJ 2007/188657.
184
Véase al efecto las STC nº 231/1988, de 2 de diciembre, FJ 3, EDJ 1988/547; STC nº 197/1991, de 17
de octubre, FJ 3, EDJ 1991/9838; STC nº 134/1999, de 15 de julio, FJ 5, EDJ 1999/19187 y STC nº
115/2000, de 5 de mayo, FJ 11, EDJ 2000/8895.

93
resulta indiferente en punto a la satisfacción de su finalidad. Según el Tribunal, los fines
que se persiguen con la imposición de la pena de alejamiento son, por un lado, de
prevención general referida a futuras agresiones a esos bienes jurídicos y, por otro, de
prevención especial, referida a la reiteración delictiva, por lo que la pena contribuye a
dicho fin.

Respecto al carácter necesario o no de la norma, según la doctrina del TC185, una

norma será innecesaria cuando exista un medio alternativo menos restrictivo de
derechos para alcanzar las finalidades deseadas por el legislador de una manera
igualmente eficaz. En el auto que eleva la cuestión, no se establece ningún medio
alternativo sino que el régimen sancionador del mismo quedaría integrado dentro de las
penas principales por lo que, tampoco se puede decir que el art. 57.2 del CP sea
innecesario.

Sobre la desproporción o falta de equilibrio entre la norma y el fin perseguido

por la misma, resuelve que no cualquier desproporción o falta de equilibrio entraña la
inconstitucionalidad de la norma sino sólo lo será aquella en la que exista un
desequilibrio o desproporción evidente o manifiesta186 y rechaza que eso se produzca en
el art. 57.2 del CP, pues de la comparación de la entidad de los efectos producidos por
dicho precepto con el grado de satisfacción de los fines que se persiguen con el mismo,
no resulta un desequilibrio o exceso de tal naturaleza que permita hablar de “estricta
desproporción y, menos aún, de desproporcionalidad “evidente” o “manifiesta”187.

En base a todo lo anterior, se desestimó la cuestión de inconstitucionalidad

planteada188.

185
Representada, entre otras, por la STC nº 55/1996, de 28 de marzo, FJ 8º, EDJ 1996/976 y STC nº
136/1999, de 20 de julio, FJ 23, EDJ 1999/14094.
186
STC nº 136/1999, de 20 de julio, FJ 23, EDJ 1999/14094.
187
Según el Fundamento de Derecho 16 de la sentencia estudiada.
188
Así señala que: “…nuestra decisión ha de ser la de desestimar la presente cuestión, puesto que, desde
la posición institucional que le es propia a este Tribunal, para poder apreciar la inconstitucionalidad de las
decisiones del legislador que expresan el resultado de juicios de ponderación entre principios
constitucionales es preciso que las razones derivadas de aquellos a los que éste haya otorgado menor peso
sean de una tal intensidad que resulten capaces de desplazar no sólo a las que se derivan de los principios
opuestos, sino también a las exigencias procedentes de los principios de democracia y pluralismo político,
especialmente intensas en relación con la formulación normativa de la política criminal. Esas exigencias
conducen, según hemos señalado ya, a que sólo quepa declarar la inconstitucionalidad, por su
desproporción, de la ley penal cuando el exceso o desequilibrio imputado a la medida que incorpore
resulte verdaderamente manifiesto o evidente. En otras palabras, mientras que cualquier desajuste entre

94
[Link].1 Posición doctrinal y crítica personal

Con ocasión del análisis de esta sentencia y de la anterior, RUBIDO DE LA

TORRE 189 entiende necesario poner todos los medios suficientes para evitar que se
sigan produciendo este tipo de acciones violentas en el seno de la familia y considera
preferible mantener la obligatoriedad de la pena de alejamiento, con algunas
excepciones, al sistema anterior de aplicación discrecional rechazando de plano, que la
imposición de la pena de alejamiento quede a merced de la voluntad de la víctima190.

191
GARROCHO SALCEDO señala que es contradictorio imponer
obligatoriamente la pena accesoria de alejamiento y ampliar el círculo de personas que
pueden solicitarla para que luego la simple voluntad unilateral de la víctima la deje sin
efecto cuando desee reanudar la convivencia con el agresor y, recuerda que la
imposición obligatoria de esta pena accesoria obedece al programa político-criminal de
tolerancia cero en materia de sanción y prevención de la violencia familiar y de
género192.

En una posición contraria, SÁNCHEZ-TEMBLEQUE PINEDA193, opina que el

TC se escuda en argumentos defensivos y abstractos para justificar la imposición
obligatoria de la pena de alejamiento pues según el mismo, el TC no ofrece medias

las dos variables objeto de recíproca valoración en este estadio de control puede dar lugar a un reproche al
legislador desde el punto de vista de la legitimidad externa u oportunidad de la medida adoptada, para que
esa desproporción adquiera relevancia constitucional ha de tratarse de un exceso verdaderamente patente
y manifiesto. No le es dado, en fin, a este Tribunal ir más allá en su labor de enjuiciamiento sin invadir el
margen de libre configuración de delitos y penas que corresponde al legislador democrático, tal como
hemos indicado”.
189
RUBIDO DE LA TORRE, J.L., Ley de Violencia de Género. Ajuste de constitucionalidad en
materia… ob cit., págs. 102 a 104.
190
Según el mismo “No entiendo ahora ni nunca entenderé que cuando se traspasa en las relaciones
personales, afectivas y familiares el límite de la violencia (física, moral y psíquica), se pueda conceder a
la persona…la total libertad para dejarse agredir, lesionar o verse mermada en su integridad y
confianza…”, en RUBIDO DE LA TORRE, J.L., Ley de Violencia de Género. Ajuste de
constitucionalidad en materia… ob cit., pág. 103.
191
GARROCHO SALCEDO, A.M., “El consentimiento de la víctima de violencia de género en relación
con las penas y medidas de alejamiento” en Temas actuales de investigación en Ciencias Penales:
Memorias I Congreso Internacional de Jóvenes Investigadores en Ciencias Penales, PÉREZ ÁLVAREZ,
F. (Ed.), Aquilafuente Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 2011, pág. 125.
192
GARROCHO SALCEDO, A.M., “El consentimiento de la víctima de violencia de género…”, [Link].,
pág. 119.
193
SÁNCHEZ-TEMBLEQUE PINEDA, A. “La pena de alejamiento: constitucionalidad de su
imposición obligatoria”, La Ley, nº 7589, Sección La sentencia del día, Año XXXII.

95
alternativas a la misma ni permite su aplicación flexible ni argumenta suficientemente la
cabida de dicha pena en todo caso.

En la misma línea, FARALDO CABANA194 considera que mantener la pena de

alejamiento en contra de la voluntad de la propia víctima supone desoír a ésta cuando lo
que pretende es el fin de la violencia a la vez que mantener o reanudar la convivencia
con su agresor.

En mi opinión, algunos de los fines que se pretenden con la pena de alejamiento

son, por un lado, evitar la reiteración delictiva por parte del agresor y, por otro, proteger
a la víctima y, desde este punto de vista, no se puede dejar al arbitrio de aquella el
cumplimiento de estos fines. Si bien es cierto que toda pena, en mayor o menor medida,
afecta a la vida familiar del condenado, no podemos olvidar que nos encontramos con
una pena y que la finalidad que se persigue con la misma es prevenir, sancionar y
erradicar la violencia ejercida por el agresor manifestada en el delito cometido 195, por lo
que, la peligrosidad social ya mostrada por el agresor justifica por sí sola su imposición
obligatoria.

Por otra parte, si para acordar el alejamiento como medida cautelar dentro de la
orden de protección es necesario, según el art. 544 ter de la LECrim, que existan
indicios fundados de criminalidad y una situación objetiva de riesgo, más justificado
está aún la imposición obligatoria de dicha pena accesoria si la sentencia condena al
agresor, pues ya no existen indicios sobre la existencia del crimen sino que este
efectivamente se ha cometido, y además, dada la naturaleza de este tipo de delitos nos
encontramos con que existe una alta probabilidad de reiteración delictiva, por lo que se
hace necesario intervenir dentro de ese núcleo familiar para garantizar esa paz familiar,
que según la Sala proponente, está siendo afectada por la pena de alejamiento 196 .
Además de lo anterior, no estamos ante delitos de carácter privado sino perseguibles de
oficio, por lo que tanto la persecución del delito como la imposición de la pena no se
puede hacer depender de la voluntad de la víctima.

194
FARALDO CABANA, P., “Estrategias actuariales en el control penal de la violencia de género” en
MUÑAGORRI LAGUÍA, I. /PEGORARO, J.S. (coords.), Órdenes normativas y control social en
Europa y Latinoamérica en la era de la globalización, Dykinson, Madrid, 2011, págs. 269-284.
195
Según el art. 1.2 de la propia LO 1/2004, de 28 de diciembre.
196
Aunque difícilmente se pudiera hablar de “paz familiar” dentro de ese núcleo de convivencia puesto
que el agresor con su conducta ya se encargaba de que la misma no existiera.

96
En todo caso para el supuesto de hechos de carácter leve, que parece que son a
los que se está refiriendo la Sala, ya que no pone en duda la necesidad de dicha pena en
los casos de mayor gravedad, siempre puede el juzgador optar por una pena de trabajos
en beneficio de la comunidad197 en la que se permite graduar dicho alejamiento198.

No puedo estar más de acuerdo, por consiguiente, con las premisas sentadas por
el Alto Tribunal que zanjan definitivamente la cuestión del carácter indisponible de la
pena de alejamiento. Uno de los fines de esta pena accesoria, como ya he señalado, es
de prevención especial, en un entorno, además, en el que es muy difícil observar la
proyección externa del delito cometido, pues se comete dentro del ámbito doméstico, y
en el que las posibilidades de impunidad son mayores. No comparto la posición de
aquellos que sostienen que la aplicación de una pena se pueda hacer depender de la
voluntad ajena al ius puniendi del Estado pues no se respetaría el principio de legalidad
e impediría conocer la certeza de las penas que correspondería imponer por la comisión
del hecho delictivo, además, colocaría este tipo de infracciones próximo al ámbito de
los delitos privados, obviándose que la víctima del delito no sólo es la persona agredida
sino que el delito despliega sus efectos sobre toda la comunidad199. No se puede ignorar
además, el nivel de dependencia que muchas víctimas tienen de sus agresores pues
dicho sometimiento es una manifestación más de la dominación y violencia ejercidas
sobre las mismas, por lo que hacer depender el cumplimiento de una pena de una
voluntad que puede estar viciada, y como mínimo afectada por la agresión sufrida, es
convertir a la víctima al mismo tiempo en verdugo de su agresor. Por otra parte, la pena
de alejamiento va a permitir también restaurar la voluntad libre de la víctima, dándole
tiempo para que recupere su identidad, para que pueda volver a ser ella y pueda volver a
decidir de forma libre e independiente.

Cuestión distinta ocurre cuando se adopta el alejamiento como medida cautelar,

pues no deja de ser una medida que puede ser solicitada por la víctima, y cuando no es
ella la solicitante debe ser preguntada al respecto para decidir sobre su adopción,

197
Si la misma es aceptada por el agresor en el seno del juicio oral.
198
Puesto que si la pena que se impone es de prisión, la pena de alejamiento lo tiene que ser siempre, por
un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta según el art.
57.1 párrafo segundo.
199
De ahí que se pueda personar en los procedimientos por violencia de género no sólo la víctima sino
también la Abogacía del Estado, de las CCAA…etc.

97
teniendo en cuenta además la existencia de indicios racionales de criminalidad y la
situación objetiva de riesgo, lo que implica analizar las circunstancias que rodean el
hecho delictivo.

[Link] Otras cuestiones similares resueltas por el Tribunal Constitucional

Además de las cuestiones de inconstitucionalidad ya analizadas, se plantearon

muchas otras, como la STC nº 80/2010, de 26 de octubre, la STC nº 141/2008, de 30 de
octubre o la STC nº 115/2010.

[Link].1 Sentencia del Tribunal Constitucional nº 80 /2010, de 26 de

octubre200

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Córdoba elevó la cuestión

respecto los arts. 57.2 del CP y 153.1 del CP por supuesta vulneración del art. 8.1 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos, en relación con los arts. 10.1 y 2, 14, 18.1 y
39 de la CE.

Según el Juzgado, el art. 153.1 del CP establece una discriminación negativa del
varón, por meras razones biológicas carente de justificación y el art. 57.2 del CP, en su
redacción dada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, es contrario al art. 8.1 del
CEDH y a los arts. 10.1 y 2, 18.1 y 39.1 de la CE, al imponer de forma obligatoria la
pena de prohibición de aproximación, pues dicha pena implica una restricción del
derecho a la vida familiar e imposibilita la reanudación de la convivencia familiar.

Tras el traslado a las partes legitimadas, tanto el Abogado del Estado como el
Fiscal General del Estado interesaron la desestimación de la cuestión planteada al
apreciar defectos formales en su tramitación y negaron la contradicción con el CEDH y
la CE.

Sobre el fondo del asunto, el Abogado del Estado estima que el art. 153.1 del
CP no vulnera el art. 14 de la CE puesto que si en el mismo se recoge un tratamiento
penal diferente al dispensado para un hombre lo es en atención al fenómeno social que
se está produciendo en torno a la violencia de género. Respecto al art. 57.2 del CP
señala que toda pena puede producir efectos sobre terceros sin que ello suponga
reconocer a la víctima el derecho a decidir sobre la aplicación de la misma.
200
Acordada por el Pleno del TC, EDJ 2010/240650.

98
El Fiscal General del Estado indicó que la eventual inconstitucionalidad del
art. 153.1 del CP por vulneración del art. 14 de la CE ha sido argumentada de forma
similar en una pluralidad de autos con resultado negativo y que lo mismo ocurre
respecto al art. 57.2 del CP, interesando que se le den por reproducidas las alegaciones
realizadas en ocasiones anteriores201.

Respecto de las alegaciones por defectos de forma hechas por el Fiscal General
del Estado y el Abogado del Estado, el Alto Tribunal trae a colación la doctrina sobre
los fines esenciales buscados con el trámite de audiencia previsto en el art. 35.2 de la
LOTC202 y señala que no es posible que el órgano judicial incluya en el auto que eleva
la cuestión de inconstitucionalidad elementos nuevos sobre los que las partes y el
Ministerio Fiscal no se hayan podido pronunciar en el trámite de audiencia203.

En base a todo lo anterior, el Alto Tribunal admite en parte los defectos formales
denunciados y excluye los arts. 10.1, 18.1 y 39.1 de la CE del análisis de la
inconstitucionalidad de la norma204.

Respecto a la posible inconstitucionalidad del art. 153.1 de la CE, el TC se

remite a lo ya manifestado en la STC nº 59/2008, de 14 de mayo205, que si bien me
adelanto al estudio de la misma, declara la constitucionalidad de dicho precepto.

Sobre el cuestionamiento efectuado por el órgano judicial proponente del art.

57.2 del CP, concluye que cabe rechazarlo en cuanto que la propia doctrina del TC
considera que el art. 8.2 del CEDH, puesto en relación con el art. 10.2 de la CE, es una
fuente interpretativa que permite identificar mejor el contenido de los derechos
fundamentales pero sin que una infracción al mismo pueda tener relevancia

201
Como la registrada con el nº 4976/2005 y resuelta por STC nº 81/2010, de 3 de noviembre, EDJ
2010/251493.
202
La STC nº 202/2009, de 27 de octubre, FJ 5, EDJ 2009/245539 indica que de este modo las partes
podrán conocer las circunstancias del caso, situar el debate sobre la inconstitucionalidad de la norma en
sus exactos términos constitucionales y pronunciarse al respecto.
203
Puesto que se privará a las mismas de la facultad de apreciar o impugnar su relevancia para el
planteamiento de la cuestión. Véase al efecto la STC nº 164/2009, de 2 de julio, FJ 2, EDJ 2009/150418.
204
A pesar de esta afirmación, el TC remite para conocer cuál es su posición sobre la inconstitucionalidad
basada en dichos preceptos a lo ya resuelto en la STC nº 60/2010, de 7 de octubre, FJ 8, EDJ
2010/205564, que analiza pormenorizadamente el contenido del derecho a la vida familiar.
205
EDJ 2008/48144.

99
constitucional, por lo que, al haberse alegado la vulneración del art. 57.2 del CP con
fundamento en el art. 8 del CEDH, lo rechaza.

Finalmente y, tras el fallo desestimatorio de la cuestión, expresaron su

discrepancia al mismo, mediante voto particular, los Magistrados D. Vicente Conde
Martín de Hijas, D. Javier Delgado Barrio y D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez y D.
Ramón Rodríguez Arribas.

[Link].2 Sentencias del Tribunal Constitucional nº 141/2008, de 30 de

octubre206 y nº 115/2010, de 24 de noviembre de 2010207

Como ya adelanté al comienzo del epígrafe, se plantearon numerosas cuestiones

de inconstitucionalidad relacionadas con la imposición obligatoria de la pena de
alejamiento y que el TC, o bien, desestimó como la STC nº 115/2010, de 24 de
noviembre o inadmitió a trámite, como la STC nº 141/2008, de 30 de octubre. La
primera de ella se planteó por la Sección 4ª de la AP de Valladolid al considerar que la
expresión “se acordará, en todo caso” recogida en el art. 57.2 del CP infringía diversos
preceptos de la norma constitucional. Tanto el Abogado del Estado como el Fiscal
General del Estado coincidieron en indicar que las penas despliegan sus efectos sobre
terceras personas, añadiendo este último, que el cumplimiento de las penas no se puede
hacer depender de la voluntad de terceras personas, y ambos interesaron la
desestimación de la cuestión planteada. El TC se remitió íntegramente al fallo emitido
en la STC nº 60/2010, de 7 de octubre y desestimó la misma.

Por su parte la STC nº 141/2008, de 30 de octubre fue inadmitida por el Alto

Tribunal, a pesar de su admisión inicial, al apreciar defectos formales en su
planteamiento pues en la condena inicial al agresor, por un error material en la
sentencia, no se impuso la pena de alejamiento al mismo, por lo que el TC consideró
que no cabía pronunciarse sobre la constitucionalidad de la misma al no poder
imponerse dicha pena en segunda instancia, por resultar contraria al principio de la
reformatio in peius, del art. 24.1 de la CE.

206
EDJ 2008/196484.
207
EDJ 2010/265037.

100
1.5.2 Cuestiones de inconstitucionalidad admitidas a trámite por el
Tribunal Constitucional planteadas en relación a los artículos 153.1 y 148.4 del
Código Penal208

[Link] Sentencia del Tribunal Constitucional nº 59 /2008, de 14 de mayo209.

[Link].1 Antecedentes

Fue promovida por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia210, en relación con el

art. 153.1 del CP por vulneración de la dignidad de la persona (art. 10 de la CE), de los
derechos de igualdad (art. 14 de la CE) y a la presunción de inocencia (art. 24 de la CE).
Sobre la importancia de esta sentencia hay que destacar que sentó precedente de las que
se plantearon y resolvieron con posterioridad.

208
El art. 148 del CP señala que:”Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser
castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo
producido: 1º Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o
formas concretamente peligrosas para la vida o salud física o psíquica del lesionado. 2º si hubiere
mediado ensañamiento o alevosía. 3º. Si la víctima fuera menor de doce años o incapaz. 4º Si la víctima
fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga
relación de afectividad, aun sin convivencia. 5º Si la víctima fuera una persona especialmente vulnerable
que conviva con el autor”. El art. 153 del CP castiga a: ”1. El que por cualquier medio o procedimiento
causare a otro un menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o
maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que
esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona
especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a
un año o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación
del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o
Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de
la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años. 2. Si la víctima del delito
previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2, exceptuadas
las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena
de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta
días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años,
así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación
especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a
tres años. 3. Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el
delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en
el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de
este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza. 4. No obstante lo previsto en
los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias
personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en
grado”.
209
Acordada por el Pleno del TC, ponente Sala Sánchez, EDJ 2008/48144.
210
Por auto de 29 de julio de 2005 y que da lugar a la cuestión de inconstitucionalidad nº 5939/2005.

101
El auto de planteamiento211 señala que el art. 153 del CP vulnera el derecho a la
igualdad consagrado en el art. 14 de la CE al prever una pena discriminatoria por razón
de sexo y ser contraria a la doctrina sentada por el TC que impide considerar al sexo
como criterio diferenciador, según lo muestran las STC nº 28/1992, de 9 de marzo212,
STC nº 76/1990, de 26 de abril213 y la STC nº 253/2004, de 22 de diciembre214, entre
otras.

Según el Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia, el legislador español ha apostado

por la acción positiva215 a favor de las mujeres víctimas de violencia de género, pero sin
que dicha respuesta permita comprender en qué medida puede contribuir a favorecer la

211
En el mismo se detalla el cumplimiento de los requisitos del art. 35.2 de la LOTC relativos al
momento procesal oportuno (tras la conclusión del acto del juicio oral, de forma motivada y dando
traslado a las partes), la concreción de la norma con rango de ley cuya constitucionalidad es cuestionada y
los preceptos constitucionales supuestamente infringidos y el juicio de relevancia exigido por el TC.
212
Ponente De los Mozos y De los Mozos, EDJ 1992/2278.
213
Ponente Leguina Villa, EDJ 1990/4435.
214
Ponente Rodríguez-Zapata Pérez, EDJ 2004/196997. En la misma se concretan los rasgos esenciales
del derecho de igualdad especificando que: 1) No toda desigualdad de trato en la Ley supone una
infracción del art. 14 de la CE sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que
introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una
justificación objetiva y razonable; 2) el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se
apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la
utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento; 3) el
principio de igualdad no prohíbe al legislador cualquier desigualdad de trato sino sólo aquellas
desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos
suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados y; 3) para
que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se
persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción
sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida adoptada, el
resultado que se produce y el fin pretendido por el legislador superen un juicio de proporcionalidad en
sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos (FJ 5). Además, según la
STC nº 181/2000, de 29 de junio, EDJ 2000/13213, el principio de igualdad prohíbe al legislador
“configurar los supuestos de hecho de la norma de modo tal que se dé trato distinto a personas que,
desde los puntos de vista legítimamente adoptables, se encuentran en la misma situación o, dicho de otro
modo, impidiendo que se otorgue relevancia jurídica a circunstancias que, o bien no pueden ser jamás
tomadas en consideración por prohibirlo así expresamente la propia Constitución, o bien no guardan
relación alguna con el sentido de la regulación que, al incluirlas, incurre en arbitrariedad y es por eso
discriminatoria (FJ 10)”.
215
Según la STC nº 229/1992, de 14 de diciembre, EDJ 1992/12338 y que se puede definir como “un
remedio corrector de pasadas injusticias que han recaído sobre grupos determinados, procurando una
redistribución del empleo, la educación, los cargos públicos y otros bienes escasos, a favor de esos
grupos, caracterizados normalmente por su raza, etnia o género, llegando a otorgarles un trato
preferencial que facilite su acceso a esos bienes, como compensación a actuales o pretéritas
discriminaciones dirigidas contra ellos, con la finalidad de procurar una distribución proporcionada de
aquéllos”. También resulta de interés lo manifestado por LAURENZO COPELLO, P., “El modelo de
protección reforzada de la mujer frente a la violencia de género: valoración político-criminal”, en
ECHANO BASALDÚA, J. I., (Dir.), La ley de medidas de protección integral contra la violencia de
género, Cuadernos penales José María Lidón, nº 2, Universidad de Deusto, Bilbao, 2005, págs. 113 y ss.

102
igualdad de oportunidades cuando lo que se pretende por el intérprete constitucional es
la eliminación de trabas para la mujer y un respeto a la misma a través de políticas de
promoción y no de protección. Tampoco puede considerarse que la legislación actual
sea una fórmula de compensación frente a las discriminaciones sufridas en el pasado por
las mujeres pues convertiría al agresor actual en un heredero del “grupo opresor” del
pasado contrario al principio de culpabilidad.

Tras emitir el juicio de relevancia216, afirma que ni los datos estadísticos ni los
fines preventivos de la norma justifican el aumento de la pena cuando la conducta se
realiza por un varón y critica la “huída al derecho penal” elegida por el legislador al
adelantar la barrera punitiva y castigar en todo caso, como delito, el maltrato ocasional.

Para el órgano proponente nos encontramos ante una recuperación del derecho
penal de autor pues el hombre se convierte en un agresor cualificado, en todo caso, y
con independencia de que realice o no la conducta opresora o discriminatoria.

Por último, el Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia entiende que la situación de

especial vulnerabilidad en la que se encuentra la víctima puede dar lugar a una situación
de superioridad por parte del agresor, y que a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo,
en los delitos contra la libertad sexual, no necesitaría ser probada, sino que bastaría con
que el sujeto conociera que concurre, lo que vulneraría el derecho a la presunción de
inocencia.

En definitiva, para el órgano judicial, la norma cuestionada hace una diferencia

de trato en función del sexo del sujeto activo y pasivo sin que las distintas
fundamentaciones analizadas para justificar esa diferencia de trato satisfagan los
requisitos de los arts. 14, 24.2 y 10 de la CE, al no seguirse en el mismo un patrón
objetivo y razonable. Los criterios de prevención general no justifican por sí solos la
diferencia de trato por razón de sexo pues considera que la norma no tiene una vocación
protectora de la mujer, ni la desigualdad puede justificarse acudiendo a la doctrina de la
“acción positiva”. Si se pretendía perseguir con severidad el maltrato conyugal,

216
La Magistrada discrimina del ámbito del juicio de proporcionalidad que realiza la agravación de la
conducta, como violencia doméstica, introducida por el art. 153 del CP en relación con el ámbito personal
del art. 173.2 del CP pues las objeciones al mismo fueron ya rechazadas por el ATC nº 233/2004, de 7 de
junio, EDJ 2004/115623, ya analizado y tampoco se plantea la duda sobre la agravación adicional que
pueda surgir en relación con la violencia conyugal o asimilada como efectuó el CGPJ en su Informe al
Anteproyecto de Ley Orgánica.

103
concluye que hubiera bastado agravar las penas sin hacer distinción del sexo de los
sujetos activo y pasivo.

[Link].2 Posición del Ministerio Fiscal

El Fiscal General del Estado interesó la inadmisión de la cuestión planteada al

entender que adolecía de defectos formales y era notoriamente infundada 217. Respecto al
fondo del asunto señaló no estar de acuerdo con la discriminación punitiva que denuncia
la Magistrada proponente al considerar que existe una indudable justificación a los
elementos diferenciadores introducidos por el legislador en el art. 153 del CP
cuestionado.

Para la Fiscalía, tanto las relaciones de pareja como el sexo de los integrantes de
la misma no son realidades sociales neutrales sino que son objeto de diferentes
condicionamientos socioculturales que se proyectan en su actuación delictiva y a la que
el Estado debe dar una respuesta jurídica adecuada. En definitiva, ante realidades
diferentes el legislador debe aportar soluciones también diferentes.

[Link].3 Traslado a los demás órganos legitimados e informe de la

Abogacía del Estado

Tras el traslado a los demás órganos legitimados 218 , el Abogado del Estado
interesó la inadmisión de la cuestión planteada por defectos formales219, al advertir que
el juicio de relevancia efectuado por la Magistrada proponente era confuso y suscitaba
dudas acerca de las objeciones efectuadas al precepto. En cuanto al fondo del asunto, no
consideró que debiera vincularse de forma rígida la aplicación del precepto a una previa
identificación de los sujetos intervinientes por razón de sexo, como se efectúa en el auto

217
Entre los defectos advertidos destaca la falta de precisión del precepto supuestamente contrario a la CE
en el trámite de alegaciones, lo que provocó que el letrado del acusado no se pronunciara correctamente al
respecto.
218
En los términos del art. 37.2 de la LOTC.
219
En concreto, por incumplimiento de los requisitos a los que hace referencia el art. 35.2 de la LOTC
pues del acta de la sesión de juicio oral se deducía, según el mismo, que la juzgadora concedió un plazo
de diez días para que las partes y el Ministerio Fiscal pudieran formular alegaciones pero sin indicar la
duda de constitucionalidad ni el precepto constitucional infringido, limitándose tan sólo a mencionar los
arts. 10.1, 14 y 24 de la CE y aunque la posterior providencia de 22 de julio de 2005 sí que mencionaba el
art. 153.1 del CP no subsanaba los defectos anteriores pues se limitaba a reiterar la decisión adoptada en
el juicio oral.

104
de planteamiento, y rechazó que el art. 153.1 fuera discriminatorio por razón de sexo, al
admitir que la víctima del mismo pudiera ser tanto un hombre como una mujer.

Respecto los demás preceptos constitucionales supuestamente vulnerados, el

Abogado del Estado entiende que el órgano judicial promotor no efectúa una
argumentación específica sobre el art. 24.2 de la CE, mientras que el art. 10 de la CE
aparece aludido indirectamente por la relación que se hace en el art. 153.1 entre la mujer
y la persona especialmente vulnerable.

[Link].4 Pronunciamiento del Tribunal Constitucional

El TC niega que exista el defecto de forma denunciado tanto por el Abogado del
Estado como por el Ministerio Fiscal220 y señala que aunque la titular del Juzgado de lo
Penal nº 4 de Murcia no se refirió expresamente al art. 153.1 del CP, lo cierto es que ese
precepto era el único en que se basaban las calificaciones del Ministerio Fiscal y de la
acusación particular, por lo que, el trámite de audiencia cumplió el doble objetivo
previsto en la ley: garantizar la audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal, y poner a
disposición del Juez un medio que le permita conocer la opinión de los sujetos
interesados con el fin de facilitar su reflexión sobre la conveniencia o no de proceder a
la apertura de dicho proceso.

Según el TC la duda suscitada por el órgano judicial promotor de la cuestión se

centra en su posible inconstitucionalidad a la vista de que, en su interpretación del
precepto y en comparación con el art. 153.2 del CP, se establece un trato punitivo
diferente en función del sexo del sujeto activo y pasivo de dicho delito, que podría ser
constitutivo de una discriminación prohibida en el art. 14 de la CE y de una vulneración
del principio de culpabilidad y efectúa dos puntualizaciones respecto del art. 153.1 del
CP: la primera, que el sujeto activo del tipo penal del art. 153.1 del CP también puede
serlo una mujer y, segunda, que además de la mujer como sujeto pasivo del delito, se
incluye también la agresión a “persona especialmente vulnerable que conviva con el
autor”, donde no existe restricción alguna en el sexo del sujeto activo.

220
Ambos denunciaron en sus respectivos informes que en el trámite de alegaciones no se especificaba
por el órgano judicial promotor ni la duda de constitucionalidad ni se concretaba el precepto sobre el que
versaba la misma.

105
Respecto a la posible inconstitucionalidad del art. 153.1 del CP, por su posible
vulneración del art. 14 de la CE, el TC señala de conformidad con su doctrina sentada
sobre dicho precepto221, que el mismo acoge dos contenidos diferenciados: el principio
de igualdad y las prohibiciones de discriminación.

Sobre del principio de igualdad, según el TC, se recoge una cláusula general de
igualdad de todos los españoles ante la ley por el que se admite “el derecho de todos los
ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a
respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente
en sus consecuencias jurídicas y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que
existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo
como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente
aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas”222.
Según la STC nº 222/1992, de 11 de diciembre223 el legislador está limitado por una
triple exigencia en virtud del principio de igualdad: 1) que las diferencias normativas
que establezca habrán de mostrar un fin discernible y legítimo; 2) que tendrán que
articularse en términos no inconsistentes con tal finalidad y; 3) que deberán no incurrir
en desproporciones manifiestas a la hora de atribuir a los diferentes grupos y categorías
derechos, obligaciones o cualesquiera otras situaciones jurídicas subjetivas224.

En lo concerniente a la prohibición de discriminación, el art. 14 establece una

serie de motivos o razones concretos por los que se prohíbe la discriminación sin que
dicha lista pueda considerarse cerrada 225 puesto que el precepto tan sólo se limita a
recoger determinadas diferencias históricamente muy arraigadas, tanto por la acción de

221
Sintetizada en la STC nº 200/2001, de 4 de octubre, FJ 4, EDJ 32232 y posteriormente en las STC nº
39/2002, de 14 de febrero, FJ 4, EDJ 2002/1523; STC nº 214/2006, de 3 de julio, FJ 2, EDJ 2006/105182;
STC nº 3/2007, de 15 de enero, FJ 2, EDJ 2007/1020 y STC nº 233/2007, de 5 de noviembre, FJ 5, EDJ
2007/205904.
222
Según se recoge en el FJ 4 de la STC nº 200/2001, de 4 de octubre, EDJ 2001/32232.
223
EDJ 1992/12237.
224
También se puede acudir a la STC nº 155/1998, de 13 de julio, fundamento de derecho 6º, ponente
Viver Pi-Sunyer, EDJ 1998/10013 y a la STC nº 180/2001, de 17 de septiembre, fundamento de derecho
3º, ponente Jiménez Sánchez, EDJ 2001/29647.
225
Según lo dispuesto en la STC nº 75/1983, de 3 de agosto, fundamento de derecho 6º, ponente Escudero
del Corral, EDJ 1983/75.

106
los poderes públicos como por la práctica social, y que son contrarias a la dignidad de la
persona prevista en el art. 10.1 de la CE226.

El TC centra el estudio de la constitucionalidad del art. 153.1 del CP, en

examinar si el legislador ha respetado los límites externos impuestos por el principio de
igualdad y, en particular, “la configuración de los bienes penalmente protegidos, los
comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales,
y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta
conseguirlo”, conforme las STC nº 55/1996, de 8 de marzo, FJ 6227; STC nº 161/1997,
de 2 de octubre, FJ 9228 y STC nº 136/1999, de 20 de julio, FJ 23229.

El principio de igualdad del art. 14 de la CE exige que el tratamiento

diferenciado ante supuestos de hecho iguales tenga una justificación objetiva y
razonable y no produzca consecuencias desproporcionadas. La razonabilidad de la
diferenciación normativa cuestionada que se produce entre los arts. 153.1 y 153.2 del
CP, no sólo requiere justificar la legitimidad de su finalidad sino también su adecuación
a la misma que incluya, entre sus factores, una delimitación de los sujetos activos y
pasivos del tipo.

Según el TC230 la diferencia punitiva se justifica en que las agresiones del varón
hacia la mujer, que es o que fue su pareja afectiva, tienen una gravedad mayor porque
corresponden a un arraigado tipo de violencia basado en una manifestación de la
discriminación, en una situación de desigualdad y en una relación de poder de los
hombres sobre las mujeres y diferencia punitiva no resulta reprochable cuando el
agresor actúe bajo una pauta de desigualdad en el ámbito de la pareja. Para el TC ese
mayor desvalor añadido, que se produce cuando el agresor actúa conforme a una pauta
de desigualdad, genera gravísimos daños a la mujer y no sólo de los derivados en el uso
de la violencia sino también en su seguridad, por el temor a ser agredida nuevamente, en

226
STC nº 128/1987, de 16 de julio, fundamento de derecho 5º, ponente López Guerra, EDJ 1987/128;
STC nº 166/1988, de 26 de septiembre, fundamento de derecho 2º, ponente Vega Benayas, EDJ 1988/482
y STC nº 145/1991, de 1 de julio, Fundamento de derecho 2º, ponente Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer,
EDJ 1991/7121.
227
EDJ 1996/976.
228
EDJ 1997/5477.
229
EDJ 1999/14094.
230
Fundamento jurídico 9, aparatado A, de la sentencia.

107
su libertad, porque la conducta discriminatoria agresiva sufrida por la mujer restringe
sus posibilidades de actuación libre y, en su dignidad, en cuanto que la agresión la hace
sentir inferior.

Por otra parte, para considerar constitucional esa desigualdad punitiva es

necesario que la misma no produzca consecuencias desproporcionadas, por lo que habrá
que analizar la diferencia de trato que ocasiona y la finalidad perseguida por la norma.
Se habla de desproporción reprochable (conforme al principio de igualdad) entre los
supuestos diferenciados “cuando quepa apreciar entre ellos un desequilibrio patente y
excesivo o irracionable a partir de las pautas axiológicas constitucionalmente
indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa” según señalan las
STC nº 55/1996, de 28 de marzo, FJ 9, STC nº 161/1997, de 2 de octubre, FJ 12 y STC
nº 136/1999, de 20 de julio, FJ 23231.

Según el TC, a la vista del trato punitivo previsto en el art. 153, no cabe hablar
de consecuencias desproporcionadas y desequilibrio patente pues la diferencia punitiva
que se produce entre el art. 153.1 y el art. 153.2 del CP queda reducida a tres meses de
privación de libertad en el límite inferior de la pena, teniendo en cuenta además que esta
diferencia punitiva es alternativa a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad y
que, el art. 153.4 del CP incorpora la posibilidad de imponer la pena inferior en grado
“en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la
realización del hecho”; debiéndose destacar, por último, que en el caso de que la
agresión se produzca entre cónyuges, ex cónyuges o relaciones análogas entre sujetos
convivientes distintos a los del primer inciso del art. 153.1 del CP y la víctima sea una
persona especialmente vulnerable, dicha agresión será penada del mismo modo que la
agresión del varón hacia quien es o fue su pareja femenina, que cabría entender de
mayor desvalor.

Por último, el TC cuestiona dos alegaciones a la luz del principio de culpabilidad

penal. La primera, si en las agresiones del hombre a la mujer en el ámbito de una
relación afectiva concurre una intención discriminatoria, de superioridad o de
vulnerabilidad y la segunda, si se está atribuyendo al hombre una responsabilidad
colectiva, como representante o heredero del grupo opresor. A ambas responde
negativamente. Sobre la primera indica que lo que está haciendo el legislador es
231
EDJ 1996/976; EDJ 1997/5477 y EDJ 1999/14094 respectivamente.

108
apreciar un mayor desvalor y gravedad propios de las conductas descritas en relación
con las que tipifica en el apartado siguiente. No considera que se trate de una especial
vulnerabilidad de la mujer, entendida como mayor susceptibilidad de ser agredida o de
padecer un daño, sino que el legislador aprecia una mayor gravedad o reproche en
ciertas agresiones que se producen en el seno de la pareja o entre quienes lo fueron pues
las mismas se producen en ciertos parámetros de desigualdad tan arraigados que
producen graves consecuencias: inseguridad, intimidación y menosprecio.

Tampoco admitió la segunda objeción pues concluyó que si la CE consagra el

principio de culpabilidad como una estructura básica del derecho penal, ello conlleva
que la responsabilidad penal es personal y subjetiva y no cabe imponer sanciones por el
mero resultado sin tener en cuenta la conducta dolosa, culpable o negligente del sujeto.

En base a todas las consideraciones anteriores, el TC desestimó la cuestión de

inconstitucionalidad planteada pero sin alcanzar unanimidad entre sus Magistrados pues
se emitieron cuatro votos particulares a la misma.

[Link].5 Votos particulares emitidos a la sentencia

Prácticamente todos los votos particulares emitidos coinciden en que al tratarse

de una sentencia interpretativa no se especifica en la misma cual es la interpretación
constitucional que habría que dar al art. 153.1 del CP y que la misma introduce un
elemento finalista no previsto por el legislador contrario a los principios de legalidad y
de seguridad jurídica.

- Voto particular del Magistrado D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez

Este Magistrado, a pesar de admitir la constitucionalidad del art. 153.1 del CP y

de justificar la penalidad agravada que recoge el precepto en la necesidad de combatir
las agresiones que se estaban produciendo, señala que no incluir el elemento finalista
dentro del art. 153.1 del CP refleja un desconocimiento del objeto de la LIVG232, lo que
puede ser contrario a los principio de taxatividad y de seguridad jurídica.

232
Y que según el art. 1.1 de la LIVG es “actuar contra la violencia que como manifestación de la
discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres
se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan
estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia”.

109
El Magistrado entiende que nos encontramos con una sentencia interpretativa de
rechazo 233, pero que no se especifica cuál debe ser la interpretación conforme a la
Constitución que debe seguirse y que si se acude al verdadero sentido y alcance de la
LIVG, lo que se pretende castigar es la actitud machista del varón manifestado en un
maltrato ocasional, o no, a la mujer, y no tanto el menoscabo, físico o psíquico,
producido234; sin que se pueda extraer la presunción de que todo maltrato cometido por
un hombre contra una mujer, con la que tiene o ha tenido una relación de afectividad,
sea una manifestación de sexismo, pues resulta contrario al principio de presunción de
inocencia del art. 24 de la CE235.

- Voto particular del Magistrado D. Ramón Rodríguez Arribas

El mismo explica en su voto particular que de la lectura del art. 153.1 del CP no
puede extraerse que la mujer, como sujeto pasivo del delito, deba ser considerada una
“persona especialmente vulnerable” pues iría en contra de la dignidad de la persona del
art. 10.1 de la CE, como ya expuso la Magistrada proponente de la cuestión. Sigue
diciendo que si se analiza dicho precepto centrándose sólo en que la víctima ha de ser
una mujer relacionada sentimentalmente con el agresor, resulta imposible salvar la
constitucionalidad de dicho precepto, por lo que, en la sentencia se llegó a la solución
de hacer una interpretación finalista del art. 153. 1 del CP pero sin dejar de resolver el

233
Consistente en que en la misma se declara la constitucionalidad del precepto cuestionado pero siempre
y en la medida en que dicho precepto se interprete en el sentido que el Tribunal considera adecuado a la
Constitución, o no se interprete en el sentido o sentidos que considera inadecuados, según se desprende
del fundamento jurídico cuarto de la misma cuando dice que “la duda de constitucionalidad planteada
por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia en relación con el enunciado del art. 153.1 del CP conduciría,
en efecto a su inconstitucionalidad si la interpretación asumida por dicho Juzgado fuera la única posible
y no cupieran otras interpretaciones como las manifestadas en numerosos pronunciamientos de los
Jueces y los Tribunales ordinarios acerca del expresado tipo penal”.
234
La consecuencia lógica que se desprende de lo explicado en este punto sería que para admitir la
constitucionalidad del art. 153.1 del CP sería considerar que no sólo se castiga con este artículo el
maltrato de un hombre sobre una mujer cuando existe o ha existido una relación de afectividad entre
ambos sino que existe “un plus”, según se deduce de la Exposición de Motivos de la LO 1/2004, de 28 de
diciembre, que justifica el diferente trato penológico y que consiste en la situación de desigualdad,
sometimiento y dominación a la que se ha sometido a las mujeres en el pasado. Como en el art. 153.1 no
se incluye el elemento finalístico de la conducta del autor cabrían dos soluciones: o bien considerar que
dicho elemento está implícitamente incluido en el art. 153.1 del CP (como una presunción iuris et de iure
de machismo en todo maltrato de un hombre a una mujer con la que existe o existió relación de
afectividad) o bien habría que incluir dentro del tipo penal el elemento finalista para garantizar la
constitucionalidad del precepto.
235
Según el mismo, admitir lo contrario supondría un plus de culpa derivada de la situación
discriminatoria creada por las generaciones de varones que precedieron al agresor como si de un “pecado
original” se tratara.

110
problema de la afectación del principio de legalidad y taxatividad penal del art. 25 de la
CE, algo con lo que no está conforme.

- Voto particular del Magistrado D. Javier Delgado Barrio

Según este Magistrado, de la lectura del fallo de la sentencia parece

desprenderse la constitucionalidad del art. 153.1 cuando, según él, no lo es y sólo se
salva de la calificación de inconstitucional por la introducción de un elemento finalista
incluido por la sentencia y que el legislador no previó236, lo que hace necesario analizar
si se han respetado las garantías de la predeterminación normativa del art. 25 de la CE.
Los principios de seguridad jurídica y de publicidad de las normas exigen que el nuevo
elemento introducido se haga ostensible en el fallo237, algo más que necesario en el caso
presente pues la incorporación de ese elemento finalista deriva de un contexto y de una
finalidad que no resultan del Código Penal sino de la LO 1/2004, de 28 de diciembre.

- Voto particular del Magistrado D. Vicente Conde Martín de Hijas.

En la misma línea este Magistrado afirma que al tratarse de una sentencia

interpretativa se debió haber actuado como en la STC nº 24/2004, de 24 de febrero238 e
introducir en el fallo la interpretación constitucionalmente aceptable para no provocar
inseguridad jurídica.

Señala que toda la sentencia se basa en la afirmación de que las conductas

tipificadas en el art. 153.1 del CP tienen un mayor desvalor y una mayor gravedad que
las conductas penadas en el art. 153.2 del CP, y discrepa de esta afirmación pues la
mayor frecuencia de agresiones producidas por varones determinará que aquellos sean
más frecuentemente sancionados pero no le parece constitucionalmente aceptable que la

236
Así, en el Fundamento de Derecho noveno, apartado a, se dice que “las agresiones del varón hacia la
mujer que es o que fue su pareja afectiva tienen una gravedad mayor que cualesquiera otra en el mismo
ámbito relacional porque corresponden a un arraigado tipo de violencia que es manifestación de la
discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres”.
237
Según el FJ 5 de la STC nº 283/2006, de 9 de octubre, ponente Delgado Barrio, EDJ 2006/281234.
238
Ponente Pérez Vera, EDJ 2004/5420 relacionada con el art. 563 del CP y en la que se introdujo una
interpretación conforme a la CE del mismo para salvar su constitucionalidad.

111
gravedad de la conducta y la intensidad de su sanción se decidan en atención al sexo del
autor y de la víctima239.

Concluye que la sentencia introduce un nuevo elemento del tipo basado en el

mayor desvalor de la conducta realizada por el varón, que no consta ni explícitamente ni
implícitamente en el tipo penal, por lo que no puede ser tenido en cuenta al enjuiciar la
constitucionalidad del tipo pues se iría más allá de los límites del art. 25 de la CE.

[Link].6 Opinión doctrinal y crítica personal

La misma división que se observa entre los Magistrados del TC también se

aprecia en la doctrina a la hora de analizar esta sentencia.

Los que se felicitan por esta sentencia expresan razones diversas para apoyar el
fallo del TC así, COMAS D´ARGUEMIR 240 entiende que la diferencia punitiva
recogida en el art. 153.1 del CP no lo es tanto por razón de sexo sino como medida
combativa de este fenómeno criminal.

LARRAURI PIJOÁN241 aporta un enfoque diferente, con el que me identifico,

al afirmar que la mayor pena prevista para el hombre en el art. 153.1 del CP se justifica
por dos motivos: 1) por el mayor temor que supone la agresión del hombre, y 2) por la
mayor posibilidad de que se produzca un resultado lesivo, y critica el término
“agresiones mutuas” pues podría entenderse que los comportamientos realizados por el
hombre y la mujer tienen igual desvalor, cuando en términos de temor y de probabilidad
de lesión, no son idénticos, resultando además, que en muchos casos la agresión a la
mujer se produce en un contexto que socialmente la hace más vulnerable.

Yo añadiría una razón más a las dos señaladas por la autora para defender esta
postura. Para mí el reparto de roles que se da entre los miembros de la pareja hace que
no pueda ser lo mismo una agresión o un acto de violencia procedente de un hombre

239
Según el Magistrado firmante del voto particular tanto la dignidad, la libertad y la integridad corporal
de los hombres está al mismo nivel de protección que la dignidad, la libertad y la integridad corporal de
las mujeres.
240
COMAS D´ARGEMIR, M., “El Tribunal Constitucional lo ha dejado claro” en
[Link]/diario/2008/05/31/opinion/1212184805_850215.html, última consulta el 2 de marzo de
2015.
241
LARRAURI PIJOÁN, E., “Desigualdades sonoras, silenciosas y olvidadas: género y derecho penal”,
Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, nº 13, Madrid, 2009, págs.
44 y 45.

112
que de una mujer pues en virtud del mismo, ésta adopta o se le impone una situación de
subordinación respecto del hombre con lo que su capacidad de defensa se encuentra
reducida. Poco tiene que ver que la mujer mida 1,80 m o sea cinturón negro de judo,
como señalaba el profesor GIMBERNAT242, pues la dominación se materializa de una
forma principalmente psicológica. ¿Acaso una mujer de esas características no podría
ser nunca víctima de una agresión o de un acto de violencia de género por su marido o
pareja? En mi opinión responder negativamente a esta cuestión supondría identificar en
la violencia de género un único bien jurídico protegido: la integridad física cuando lo
cierto es que están presentes muchos bienes dignos de protección, no sólo la integridad
física sino también la integridad moral, la paz familiar…etc, porque el no tener
capacidad de defenderse frente a un acto de violencia tiene que ver no sólo con la
aptitud física del que la sufre sino también con el estado de ánimo que le provoca dicho
acto y de quién procede.

Aunque ALÁEZ CORRAL243 valora positivamente esta sentencia, pues señala

que lo que realiza el TC es utilizar el sexo, no como fundamento del trato penal
diferenciado, sino como un criterio legal de diferenciación, al igual que sucede en otros
países, como por ejemplo, Suecia, admite que la misma no deja clara su propia
naturaleza.

FARALDO CABANA244 no solo defiende la constitucionalidad del art. 153.1

del CP sino que considera que la diferenciación penológica que recoge el mismo ha sido
una práctica habitual a lo largo de la codificación española y cita como ejemplos, entre
otros, los delitos cometidos por funcionarios públicos.

242
GIMBERNAT ORDEIG, E., La violencia de género ante el TC, Diario El Mundo, Año XVIII, nº
6755, 16 de junio de 2008, [Link]
el-tribunal-constitucional-de-enrique-gimbernat-en-el-mundo/, última visita 2 de marzo de 2015.
243
REY MARTÍNEZ, F.; ALÁEZ CORRAL, B.; RUÍZ MIGUEL, A., y FARALDO CABANA, P.,
“Protección penal desigual y violencia de género”, en HUERTA TOCILDO, S. y PÉREZ MANZANO,
M., (Dirs.), Cuestiones Actuales de la Protección de la Vida y la Integridad Física y Moral. Thomson
Reuters Aranzadi, Pamplona, 2012, págs. 159 a 166 y ALÁEZ CORRAL, B., “El reconocimiento del
género como fundamento de un trato penal diferenciado: A propósito de la STC 59/2008”, Aranzadi
Tribunal Constitucional. Revista de Actualización, Navarra, 2008, págs. 13 y ss.
244
REY MARTÍNEZ, F.; ALÁEZ CORRAL, B.; RUÍZ MIGUEL, A., y FARALDO CABANA, P.,
“Protección penal desigual…”, ob. cit., pág. 167-168.

113
Para ACALE SÁNCHEZ 245 , a pesar de que el TC se empleó con absoluta
destreza en dicha sentencia, las dudas sobre la constitucionalidad del precepto siguen
abiertas pues lo que parece justificar el diferente trato penológico es el bien jurídico
integrado en el contexto social e histórico de la violencia que sufren las mujeres en las
relaciones de pareja sin olvidar que el endurecimiento de las penas a las que acudió el
legislador no es un medio idóneo para acabar con el machismo imperante en la
sociedad.

En la otra vertiente encontramos a numerosos autores que discrepan con el fallo

del TC y que, con independencia de lo resuelto, entienden que el diferente trato
penológico previsto en el art. 153.1 del CP es contrario al art. 14 de la CE, al principio
de proporcionalidad de las penas o que supone adentrarnos en el llamado “derecho
penal de autor”. Así, para REY MARTÍNEZ246, por muy abominable que haya sido el
delito cometido por el agresor no podemos dejar de lado sus derechos fundamentales y,
según el mismo, el TC parece no querer enfrentarse a un estricto juicio de
proporcionalidad pues en la sentencia no razona con seriedad los requisitos de
razonabilidad de la finalidad, idoneidad e indispensabilidad de la pena.

GIMBERNAT ORDEIG 247 no tiene reparos en admitir abiertamente que esta

sentencia lesiona principios esenciales del Estado de Derecho y del Derecho Penal
democrático y critica que cualquier vía de hecho ejecutada por un hombre sobre una
mujer se conciba como una manifestación de desigualdad.

GONZÁLEZ CUSSAC248 considera que el TC resuelve de forma incongruente

la sentencia nº 59/2008, de 14 de mayo, pues si bien en el fallo declara la
constitucionalidad del art. 153.1 del CP, en sus fundamentos jurídicos efectúa una
interpretación restrictiva del mismo lo que provoca inseguridad jurídica y da cobertura a
interpretaciones dudosamente compatibles con los derechos fundamentales.
245
ACALE SÁNCHEZ, M., “Análisis del Código Penal en materia de violencia de género contra las
mujeres desde una perspectiva transversal”, REDUR 7, diciembre 2009, pág. 71.
246
REY MARTÍNEZ, F.; ALÁEZ CORRAL, B.; RUÍZ MIGUEL, A., y FARALDO CABANA, P.,
“Protección penal desigual…”, ob. cit., pág. 135 y 139.
247
GIMBERNAT ORDEIG, E., La violencia de género ante el TC, Diario El Mundo, Año XVIII, nº
6755, 16 de junio de 2008, [Link]
el-tribunal-constitucional-de-enrique-gimbernat-en-el-mundo/, última visita 2 de marzo de 2015.
248
GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., “La doctrina constitucional en materia de delitos de violencia de
género”, Colección Cuadernos Digitales de formación, 2008, págs. 76 y ss.

114
En una línea similar POLAINO-ORTS249, para quien la falta de necesidad de
prueba del ataque a la dignidad de la mujer en este tipo de delitos, determina que la
reacción penal contemplada en los mismos sea desproporcionada y la sitúa en un plano
propio del derecho penal del enemigo actuando como una presunción iuris et de iure
que es discriminatoria, desigual y antigarantista.

CORDOY BIDASOLO250 califica de inadmisible la STC nº 59/2008, de 14 de

mayo y no porque declare constitucional el art. 153.1 del CP sino por los argumentos
que utiliza pues, para ella, el hecho de ser mujer no debe justificar, en todo caso, una
necesidad de protección ni el principio de culpabilidad permite hacer responsable a una
persona de injusticias pasadas.

Para CABRALES LUCIO251 las buenas intenciones del TC no pueden pasar por
alto el principio de igualdad que sin duda se ve afectado.

En mi opinión, las normas deben tener en cuenta el contexto y realidad social del
momento en el que se dictan, según lo dispuesto en el art. 3.1 del Cc252 y no se puede
obviar la realidad tan terrible que existía y, que aún existe, de un alto índice de muertes
y de agresiones en el seno de la pareja, precisamente para paliar dicha situación se
introdujo la LO 1/2004, de 28 de diciembre y como señala la Exposición de Motivos de
la mencionada ley, “los poderes públicos no pueden ser ajenos a la violencia de
género, que constituye uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamentales
como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y no discriminación proclamados en
nuestra Constitución”, y corresponde a esos poderes públicos, por mandato del art. 9.2
de la CE, “la obligación de adoptar medidas de acción positiva para hacer reales y

249
POLAINO-ORTS, M., “La legitimación constitucional de un Derecho Penal sui generis del enemigo
frente a la agresión a la mujer”, Indret: Revista para el análisis del derecho, nº 3, Barcelona, 2008, pág.
33.
250
CORDOY BIDASOLO, M., “Problemática jurídico-penal y jurídico-criminal de la regulación de la
violencia de género y doméstica”, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de
Valparaíso, Valparaíso (Chile), 2010, pág. 317
251
CABRALES LUCIO, J.M., “¿Deferencia al legislador o activismo en el control de la ley? Comentario
a la Sentencia nº 59/2008, del 14 de mayo del Tribunal Constitucional español”, Gaceta Constitucional,
nº 16, págs. 419 a 424.
252
En el mismo se señala que “las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en
relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que
han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas”.

115
efectivos dichos derechos, removiendo los obstáculos que impiden o dificultan su
plenitud”. Entre dichas medidas está precisamente la LO 1/2004, de 28 de diciembre.

El TC, en su función de legislador negativo, ha resuelto que el art. 153.1 del CP

es conforme a la CE, en atención a ese contexto social de agresiones que se han venido
desarrollando en un contexto de desigualdad, de discriminación y de relaciones de poder
del varón sobre la mujer y que, desgraciadamente aún hoy en día no están superadas.

No considero necesario, para salvaguardar el principio de seguridad jurídica del

art. 25 de la CE, que se incluya expresamente en el fallo de la sentencia una
interpretación “integradora” del art. 153.1 del CP conforme al contexto social en el que
se dictó la LO 1/2004, de 28 de diciembre, y que introdujo el precepto cuestionado,
puesto que creó tal alarma social que no puede ser desconocido o ignorado por ningún
aplicador jurídico 253 y en todo precepto está latente el espíritu del legislador que
condujo a su nacimiento.

Como se ha apuntado en algún voto particular a esta sentencia, la dignidad, la

libertad y la integridad corporal son derechos que deben ser iguales para todos pero aún
así, a lo largo del articulado del CP observamos como, en atención a la especial esfera
de protección que merece la víctima, se hacen diferencias penológicas, véase a modo de
ejemplo los tipos penales recogidos en el Título XXI, Capítulo II del libro II del CP;
arts. 485 a 491254, en los que se tipifica de forma diferente y más graves, la muerte, las
lesiones, la detención ilegal, las coacciones, el allanamiento y las calumnias e injurias
contra el Rey, cualquiera de sus ascendientes o descendientes, la Reina consorte o el
consorte de la Reina, al Regente o a algún miembro de la Regencia, o al Príncipe
heredero de la Corona; o, por ejemplo, los tipos penales recogidos en el Título XXIV
del CP, arts. 605 y siguientes 255 sin que se haya discutido su constitucionalidad en
atención al diferente trato penológico que recogen en atención a que nadie discute que
253
No hay que olvidar que, en derecho, un hecho notorio al ser absolutamente conocido por todos no
necesita prueba que lo demuestre, según lo dispuesto en el art. 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
(LECiv, en adelante) que señala que “no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad
absoluta y general”.
254
Que lleva como rúbrica “Delitos contra la Corona”.
255
Bajo la rúbrica “Delitos contra la Comunidad Internacional”, en los que se castigan conductas
delictivas más gravemente en atención a especiales cualidades que concurren en las víctimas de estos
delitos, por ejemplo, el ser un Jefe de Estado extranjero o persona internacionalmente protegida, o cuando
el ataque se dirige contra un grupo nacional, étnico, racial, religioso o determinado por la discapacidad de
sus integrantes… etc.

116
no es lo mismo cometer un acto delictivo en circunstancias “de normalidad social” que,
por ejemplo, con ocasión de un conflicto armado. Todo lo anterior conduce a afirmar
que si bien es cierto que los derechos constitucionales aludidos anteriormente deben ser
igualmente protegidos y reconocidos para todos, existen circunstancias plenamente
admisibles en derecho que llevan a un grado diferente de protección penológica y el
incluir o no las mismas para conseguir una interpretación conforme a la CE en el fallo
de la sentencia, según señalan algunos Magistrados, no va a ser, en mi opinión, más que
algo reiterativo cuando dicho precepto se haya incluido en una ley que se denomina “de
Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género”. Entre esas
circunstancias que justifican el diferente trato penológico del precepto cuestionado está
la diferente amenaza social que representan el hombre y la mujer, llegando incluso a ser
calificada de “terrorismo en la intimidad” 256 pues no cabe esperar de ésta, la misma
actitud lesiva257 ni la misma motivación delictiva que en el primero258, por lo que, en
atención a lo anterior, puedo concluir que para hacer frente a una y otra, es
perfectamente admisible suministrar una respuesta penológica distinta.

Comparto plenamente la constitucionalidad del precepto cuestionado y el fallo

de la sentencia. A mi entender, proceder a la expulsión de una norma del ordenamiento
jurídico sólo debe ser la ultima ratio, el último recurso al que hay que llegar cuando no
quepa de modo alguno su acomodamiento al ordenamiento jurídico, lo cual no
considero que se produzca en este caso por los motivos expuestos.

[Link] Otras cuestiones de inconstitucionalidad admitidas en relación al

artículo 153 del Código Penal

Tras la STC nº 59/2008, de 14 de mayo, el TC resolvió otras posteriores

planteadas en relación con el art. 153.1 del CP, y todas con el mismo resultado
desestimatorio, pues el Alto Tribunal se remitió a los pronunciamientos recogidos en la
citada sentencia. Vamos a examinar algunas de ellas.

256
JOHSON, M.P., “Control and violence in intimate relationships”, en A typology of Domestic Violence,
Intimate Terrorism, Violent Resistance and Situational Couple Violence, Northeaster University Press,
New England (USA), Maryland, 2008, págs. 5 a 47, (la traducción es propia).
257
DOBASH, R.; DOBASH R.E.; WILSON, M. y DALY, M. “The Myth of Sexual Symmetry in Marital
Violence” en RENZETTI, C.M. y KENNEDY BERGEN, R., Violence Against Women, Rowman &
Littlefield Publishers, Inc., Maryland, 2005, págs. 31 y ss.
258
JOHSON, M.P., “Control and violence in intimate…”, ob cit, pág. 2, en donde se recoge la violencia
a la mujer como forma de control de ésta.

117
[Link].1 Sentencia del Tribunal Constitucional nº 81 /2008, de 17 de julio259

Esta sentencia dio respuesta a las diversas cuestiones planteadas por el Juzgado
de lo Penal nº 2 de Albacete260 por la posible contradicción del art. 153.1 del CP con los
arts. 1.1, 9.2, 10.1, 14, 17, 24.2 y 25.1 de la CE. El órgano judicial plantea sus dudas
sobre la constitucionalidad de la norma en cuatro bloques:

El primero de ellos, por la posible contradicción con el principio de igualdad en

relación con los valores de libertad, la dignidad de la persona y justicia de los arts. 1.1,
10.1 y 14 de la CE, al considerar que el art. 153.1 del CP pone en práctica una acción
positiva que supone una discriminación negativa del hombre sobre la mujer, al atribuir,
en atención al diferente trato punitivo, más valor a los bienes “integridad física o
psíquica” y “libertad” de la mujer que a los del hombre; y establecer la presunción iuris
et de iure de que la mujer es una persona especialmente vulnerable.

259
Ponente Delgado Barrio, EDJ 2008/131243.
260
En la sentencia se mencionan treinta y dos que se acumularán al presente y que son los planteados por
medio de auto de 11 de noviembre de 2005 (juicio rápido 431/2005) con nº de registro 8992/2005; auto
de 5 de diciembre de 2005 (juicio rápido 465/2005) con nº de registro 768/2006; auto de 9 de febrero de
2006 (juicio rápido 12/2006) con nº de registro 4574/2006; auto de 14 de febrero de 2006 (juicio
rápido2/2006) con registro nº 4575/2006; auto de 22 de marzo de 2006 (procedimiento abreviado
569/2005) y registro nº 4998/2006; auto de 24 de marzo de 2006 (procedimiento abreviado 56/2006) con
registro nº 6035/2006; auto de 17 de abril de 2006 (juicio rápido 131/2006) y registrado con nº
6438/2006; auto de 24 de marzo de 2006 (procedimiento abreviado 55/2006) y con nº de registro
7229/2006; auto de 8 de junio de 2006 (procedimiento abreviado 198/2006) y registrado con nº
8199/2006; auto de 28 de julio de 2006 (juicio rápido 332/2006) y registro nº 8261/2006; auto de 28 de
julio de 2006 (procedimiento abreviado 161/2006) y registro nº 8966/2006; auto de 19 de octubre de 2006
(juicio rápido 387/2006) y registro nº 10596/2006; auto de 30 de octubre de 2006 (juicio rápido
430/2006) y registrado con nº 10661/2006; auto de 20 de diciembre de 2006 (procedimiento abreviado
303/2006) y con registro nº 47/2007; auto de 18 de septiembre de 2006 (juicio rápido 409/2006) registro
nº 1218/2007; auto de 2 de enero de 2007 (procedimiento abreviado 351/2006) registrado con nº
1219/2007; auto de 15 de marzo de 2007 (juicio rápido 81/2007) y con nº de registro 2922/2007; auto de
30 de abril de 2007 (procedimiento abreviado 406/2006) registrado con nº 4616/2007; auto de 23 de abril
de 2007 (juicio rápido 165/2007) y registro nº 4763/2007; auto de 2 de mayo de 2006 (procedimiento
abreviado 413/2006) y registro nº 4815/2007; auto de 5 de junio de 2007 (juicio rápido 295/2007) con nº
de registro 5924/2007; auto de 4 de junio de 2007 (procedimiento abreviado 443/2006) y registrado con
nº 5925/2007; auto de 29 de junio de 2007 (juicio rápido 215/2007) y registrado con nº 6360/2007; auto
de 13 de julio de 2007 (procedimiento abreviado 347/2007) y nº registro 6662/2007; auto de 2 de julio de
2007 (juicio rápido 375/2007) y registro nº 6663/2007; auto de 18 de octubre de 2007 (juicio rápido
497/2007) registrado con nº 8622/2007; auto de 12 de noviembre de 2007 (juicio rápido 555/2007)
registrado con nº 9318/2007; auto de 2 de noviembre de 2007 (juicio rápido 578/2007) registro nº 9368;
auto de 12 de noviembre de 2007 (procedimiento abreviado 20/2007) registrado con nº 9423/2007; auto
de 2 de noviembre de 2007 (juicio rápido 518/2007) registrado con nº 9424/2007 y auto de 23 de enero de
2008 (juicio rápido 717/2007) con nº de registro 1037/2007.

118
El segundo, en torno a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y
el principio de culpabilidad, por presumir que la violencia del hombre sobre la mujer
constituye una manifestación de discriminación.

El tercero, pues al utilizar el término indeterminado “persona especialmente

vulnerable” se opone al principio de lex certa y al principio de legalidad y el último;
referido a la vulneración del art. 9 de la CE, pues la promoción de las condiciones para
garantizar la igualdad no son posibles a través de dicho artículo pues crea una situación
de desigualdad ante la ley.

Como ya adelantaba al principio del epígrafe, el TC se remite casi íntegramente

a lo ya resuelto en la Sentencia nº 59/2008, de 14 de mayo y desestima todas las
cuestiones planteadas. En primer lugar, entiende que el art. 153.1 no concibe que la
mujer sea con exclusividad la persona “especialmente vulnerable” a que se refiere el
tipo penal, sino que puede serlo cualquiera que conviva con el autor y además, niega
que con dicho término se provoque indeterminación punitiva pues la pena delimita, con
precisión, los tiempos máximos y mínimos de su duración.

En segundo lugar, descarta también que se vulnere el art. 9.2 de la CE al

entender que la diferenciación normativa la basa el legislador al querer castigar más
duramente unas agresiones que considera que son más graves en el contexto en el que se
producen261 y que, por tanto, están justificadas por la legitimidad del fin perseguido por
la norma (en este caso el legislador ha considerado insuficientemente protegidos
determinados bienes jurídicos de las mujeres en el ámbito de las relaciones de pareja) y
por su funcionalidad para la legítima finalidad perseguida (basado en considerar
razonable el entendimiento del legislador de que concurre un mayor desvalor en las
agresiones del hombre hacia la mujer con la que existe o existió una relación de
afectividad).

En atención a la escasa diferencia punitiva de las penas privativas de libertad del

art. 153.1 del CP y a la existencia de penas alternativas a la misma, descarta que ello
entrañe una desproporción que vulnere el principio de igualdad del art. 14 de la CE.

261
La doctrina ya consolidada y recogida también en la STC nº 59/2008, de 14 de mayo ya estudiada,
exige que el tratamiento diferenciados de supuesto de hechos iguales debe tener una justificación
objetiva, razonable y que no provoque consecuencias desproporcionadas en las situaciones diferenciadas
en atención a la finalidad perseguida por el legislador.

119
Respecto a la infracción del principio de culpabilidad, la sentencia señala, en su
fundamento de derecho cuarto, que el legislador no presume un mayor desvalor en la
conducta del varón sino que aprecia un mayor desvalor y gravedad propios de las
conductas descritas en relación con la que tipifica en el apartado siguiente.

Por último, el TC niega que el art. 153.1 del CP conciba a la mujer como “una
persona especialmente vulnerable en cualquier caso” y al varón como un “maltratador
nato”, pues señala que el legislador aprecia la gravedad de los hechos a partir del
contexto afectivo en el que se producen.

[Link].2 Sentencia del Tribunal Constitucional nº 41 /2010, de 22 de julio262

La doctrina sentada tanto por esta sentencia como por la STC nº 45/2010, de 28
de julio serán las que sirvan de base para la decisión de las demás cuestiones que se
vuelvan a plantear sobre la constitucionalidad del art. 148.4 del CP.

El Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete cuestionó la constitucionalidad del art.

148.4 del CP pues del tenor del mismo, al igual que ocurría con el art. 153.1 del CP,
parecía desprenderse que el sujeto activo sólo podía serlo un hombre y el pasivo una
mujer; y centra en cuatro bloques las dudas sobre la constitucionalidad del precepto, en
términos semejantes a los ya estudiados en la STC nº 81/2008, de 17 de julio. Al mismo
tiempo niega que quepa una interpretación conforme a la CE pues interpretar dicho
artículo exigiendo un elemento subjetivo de lo injusto no previsto en el tipo penal
resulta contrario al principio de legalidad y taxatividad263.

El TC se pronuncia sobre el fondo de la cuestión planteada y reduce a dos las

dudas planteadas por órgano judicial promotor: 1) Si dicho precepto incorpora un trato
punitivo diferente de la misma conducta según la realice un hombre o una mujer y que
sería contrario a los arts. 14 y, por extensión, a los arts. 1.1, 9 y 10.1 de la CE; y 2) si
dicho precepto recoge una presunción contraria al derecho a la presunción de inocencia
y al principio de culpabilidad consistente en que la agresión de un hombre a una mujer

262
Emitida por el Pleno del Alto Tribunal, ponente Delgado Barrio, EDJ 2010/158755.
263
Consistente en que el autor del delito (en todo caso hombre) actúe movido bajo una manifestación de
dominación, de discriminación o de relación de poder.

120
que es o que fue su pareja se produce siempre como una manifestación de
discriminación.

El TC frente a la supuesta vulneración por el art. 148.4 del CP del derecho de

igualdad del art. 14 de la CE parte de las tres premisas siguientes:

La primera se refiere a que el TC sólo puede pronunciarse sobre si el legislador

ha respetado o no los límites externos que el principio de igualdad impone desde la
Constitución puesto que al legislador le compete “la configuración de los bienes
penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la
cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende
evitar y las penas con las que intenta conseguirlo”264 y no puede interferir en dicho
ámbito competencial que no le ha sido atribuido.

En segundo lugar, el TC señala que para resolver las dudas planteadas por el
órgano promotor ha de guiarse por el principio general de igualdad y no por el de
prohibición de discriminación por razón de sexo, puesto que el sexo de los sujetos
activo y pasivo del tipo del art. 148.4 del CP no constituye un factor exclusivo o
determinante del tratamiento diferenciado. La diferencia normativa la basa el legislador
en su voluntad de querer sancionar más unas agresiones que entiende que son más
graves y más reprochables por el contexto relacional en el que se producen.

En tercer lugar, la constitucionalidad en general de un precepto exige 265 , y

también en este caso del art. 148.4 del CP, que los supuestos de hecho iguales tengan las
mismas consecuencias jurídicas y para el caso de que se introduzcan diferencias, las
mismas deben ser fundadas y razonables y que las consecuencias que produzcan no sean
desproporcionadas.

La razonabilidad de la diferenciación exige, en primer lugar, analizar si el fin

perseguido por la norma es legítimo. De la Exposición de Motivos y del articulado de la
LO 1/2004, de 28 de diciembre se puede deducir que el fin perseguido por el legislador

264
Según el propio TC ha dispuesto en STC nº 55/1996, de 28 de marzo, fundamento de derecho 6º,
ponente Viver Pi-Sunyer, EDJ 1996/976; STC nº 161/1997, de 2 de octubre, fundamento de derecho 9º,
ponente Viver Pi-Sunyer, EDJ 1997/5477 y STC nº 136/1999, de 20 de julio, fundamento de derecho 23º,
ponente Viver Pi-Sunyer, EDJ 1999/14094, entre otras.
265
Según se recoge en la STC nº 200/2001, de 4 de octubre, fundamento de derecho 4º, ponente Conde
Martín de Hijas, EDJ 2001/32232.

121
en el art. 148.4 del CP es “prevenir las agresiones que en el ámbito de la pareja se
producen como manifestación del dominio del hombre sobre la mujer en tal contexto;
su pretensión así es la de proteger a la mujer en un ámbito en el que el legislador
aprecia que sus bienes básicos (vida, integridad física y salud) y su libertad y dignidad
están insuficientemente protegidos. Su objetivo es también combatir el origen de un
abominable tipo de violencia que se genera en un contexto de desigualdad y de hacerlo
con distintas clases de medidas, entre ellas las penales” 266, por lo que debe entenderse
legítimo el fin perseguido por el legislador en el precepto cuestionado.

El segundo presupuesto de la razonabilidad de la diferenciación normativa exige

hablar de la adecuación o funcionalidad de la medida incorporada al fin perseguido por
el legislador. En este punto el TC también considera satisfecho dicho requisito pues no
cree reprochable el entendimiento legislativo referente a que una agresión suponga un
mayor daño a la víctima cuando el mismo tiene lugar en el seno de una pauta cultural.

Por último, es necesario que esa diferencia normativa no cause consecuencias

desproporcionadas lo que exigirá valorar tanto la razón de la diferencia como la
cuantificación de la misma lo que obligará a constatar la diferencia de trato dispensada
por la norma cuestionada y relacionarla con la finalidad que persigue como ya expresó
el TC en su sentencia nº 59/2008, de 14 de mayo, según la cual sólo habrá
desproporción constitucionalmente reprochable (y por consiguiente contraria al
principio de igualdad) cuando entre las consecuencias de los supuestos diferenciados
exista un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable. Del análisis comparativo de las
penas previstas en los arts. 147.1 y 148.4 del CP, el TC no considera que se produzca el
mismo pues el art. 148.5 del CP contempla el mismo trato punitivo cuando la víctima
sea una persona especialmente vulnerable, independientemente de quién ha sido el
causante de las lesiones agravadas, y porque dicho precepto es de aplicación facultativa
y no obligatoria.

El TC rechaza también la vulneración de los valores de justicia y de dignidad de

la persona pues el precepto cuestionado no cataloga a la mujer como una persona

266
Así se recoge en las STC nº 59/2008, de 14 de mayo, fundamento de derecho 7º, EDJ 2008/48144;
STC nº 45/2009, de 19 de febrero, fundamento de derecho 4º, EDJ 2009/12861 y STC nº 127/2009, de 26
de mayo, fundamento de derecho 4º, ponente Conde Martín de Hijas, EDJ 2009/101480, en las que se
pronunció sobre la constitucionalidad de los arts. 153.1, 171 y 172.2 del CP en su redacción dada por la
LO 1/2004, de 28 de diciembre.

122
especialmente vulnerable, ni tampoco contiene ninguna referencia a la mayor
agresividad de ciertos hombres sino que simplemente contempla mayores penas para
determinas conductas que considera más graves en atención al contexto relacional en el
que se producen como ya ha manifestado el TC en otras sentencias estudiadas.

Por último, tampoco considera que el precepto impugnado vulnere el derecho a

la presunción de inocencia y el principio de culpabilidad, niega que dicho artículo
contenga una presunción de discriminación contra el hombre, sino que aprecia un mayor
desvalor y gravedad en las conductas recogidas en el mismo y descarta que el mismo
castigue al hombre como heredero de una “culpa colectiva o heredada”, y que se adentre
en el derecho penal de autor precisamente por lo ya mencionado.

La sentencia analizada no fue, sin embargo, unánime sino que tuvo dos votos
particulares emitidos por los Magistrados, D. Javier Delgado Barrio, quien se remitió a
lo ya manifestado en su voto particular a la STC nº 59/2008, de 14 de mayo; y de D.
Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, quien de forma algo más sintetizada reitera lo ya
mencionado en su voto particular a dicha sentencia.

[Link].3 Sentencia del Tribunal Constitucional nº 45 /2010, de 28 de julio267

La presente cuestión de inconstitucionalidad fue planteada también por el

Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete frente al art. 153.1 del CP y el art. 148.4 del
mismo texto legal mediante auto de 9 de mayo de 2007 con entrada en el TC el 1 de
junio de 2007 y registrado con el nº 5003/2007 por su posible contradicción con los arts.
1.1, 9.1, 9.2, 9.3, 10, 14, 17, 24.2 y 25.1 de la CE268.

267
Resuelta por el Pleno del TC, ponente Pérez Vera, EDJ 2010/158/718.
268
En cuanto a los antecedentes procesales, el 13 de septiembre de 2006 el Juzgado de Instrucción nº 1 de
Albacete dictó dos autos acordando 1) la incoación de diligencias previas y 2) orden de protección a favor
de la víctima prohibiéndole al imputado acercársele a menos de 500 metros durante la tramitación de la
causa. Mediante auto de 24 de noviembre de 2006 acordó la prisión provisional del imputado. El
Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación por un delito de maltrato habitual del art. 173.2 del CP y
un delito de lesiones del art. 148.4 del CP. La acusación particular, por su parte, calificó los hechos como
dos delitos de maltrato del art. 153.1 del CP con la agravante de reincidencia. La celebración de la vista
oral tuvo lugar el 10 de abril de 2007 y en la misma, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación
elevaron a definitivas sus conclusiones y la defensa, por su parte, interesó la absolución de su defendido y
alternativamente, la apreciación de una atenuante muy cualificada de drogadicción. Por providencia de 12
de abril de 2007, el Juzgado de lo Penal acordó dar traslado a las partes y al Ministerio Fiscal para que
formularan sus alegaciones sobre la pertinencia de plantear la cuestión de inconstitucionalidad al TC
respecto de los arts. 148.4 y 153.1 del CP por su posible contradicción con los preceptos constitucionales
señalados. El Ministerio Fiscal despachó el traslado conferido oponiéndose al planteamiento de la
cuestión mientras que la defensa del acusado se mostró partidaria de ello.

123
La doctrina constitucional que estableció el TC en esta sentencia y en la
41/2010, de 22 de julio, serán las que marquen la línea de las demás cuestiones de
inconstitucionalidad planteadas en relación al art. 148.4 del CP, por lo que el estudio de
ambas es indiscutible.

En el auto de planteamiento, el órgano judicial centró las dudas de

constitucionalidad de los preceptos señalados en los cuatro bloques ya planteados y
resueltos en las STC nº 41/2010, de 22 de julio y nº 81/2008, de 17 de julio, señalando
también que exigir el elemento subjetivo de lo injusto de que el autor del delito actúe en
manifestación de la discriminación o de las relaciones de poder respecto del sujeto
pasivo supone someter la norma penal a una violencia extrema, por lo que la única
forma de eliminar la duda de constitucionalidad de ambos preceptos es eliminar la
referencia al sexo en los mismos.

De los distintos órganos legitimados en el proceso, el Abogado del Estado fue

quien ofreció una alegación desestimatoria más interesante señalando que lo que el
Juzgado considera como una presunción no es sino una opción político-criminal del
legislador, indicando además que “la violencia doméstica es una manifestación de una
actitud discriminatoria y desigualitaria, pero esa actitud no es exigida como un
elemento específico del tipo, que se construye al margen de que pueda apreciarse una
determinada actitud. El art. 1 de la LO 1/2004 no ha pasado a integrar propiamente los
tipos penales, sino que construye la explicación de la opción legislativa adoptada…”269
y entiende, por último, que la referencia “persona especialmente vulnerable” no está
recogida en el art. 148.4 del CP sino en el apartado 5º de dicho precepto, lo que implica
una inexorable relación entre ambos.

Para resolver la presente cuestión de inconstitucionalidad planteada por el

Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete se remite sustancialmente a lo ya resuelto en la
STC nº 59/2008, de 14 de mayo y la STC nº 81/2008, de 17 de julio ya analizadas
aunque con unos argumentos quizás más claros de entender, a cuyo contenido me
remito.

La anterior sentencia no fue unánime sino que contó con el voto particular de los
Magistrados D. Ramón Rodríguez Arribas y D. Javier Delgado Barrio, quienes se

269
Actuando a modo de norma penal en blanco.

124
remiten a lo ya manifestado en la sentencia 59/2008, de 14 de mayo, aunque
sintetizando este último su discrepancia en los siguientes puntos:

Considera, en primer lugar, que existe una falta de identidad entre la redacción
dada a los preceptos cuestionados y el propósito recogido en la Exposición de Motivos
de la LO 1/2004, de 28 de diciembre que los introdujo en el CP, lo cual supone una
infracción del principio de legalidad del art. 25 de la CE.

En segundo lugar sostiene que si lo que hubiera que someter a comparación

fuera el maltrato que hombre y mujer pueden causarse recíprocamente sí que se
vulneraría lo dispuesto en el art. 14 de la CE. No obstante, cuando de lo que se trata es
de castigar el machismo sexista que provoca dicho maltrato, entonces los preceptos
cuestionados no serían contrarios al art. 14 de la CE, sino al derecho a la presunción de
inocencia del art. 24 de la CE en atención a la presunción adversa de que todo maltrato
cometido por un varón contra su pareja o ex pareja, mujer, es una manifestación de
sexismo que debe dar lugar a la protección reforzada de los arts. 153.1 y 148.4 del CP y
según, dicho Magistrado, la presunción es incompatible con los principios del Derecho
Penal moderno, que ha desarrollado criterios de atribución de responsabilidad concretos
por el hecho propio y no por hechos ajenos, entendiendo además que se infringe el
principio de culpabilidad cuando se aplican dichos preceptos a acciones que tienen
como origen otras causas y sin que se exija el ánimo de dominación en esa acción.

Por último, para el Magistrado D. Javier Delgado Barrio la sentencia se asienta

en un derecho penal paternalista que considera a la mujer como un “sujeto vulnerable”
que sólo por iniciar una relación de afectividad con un varón, incluso sin convivencia,
se sitúa en una relación de subordinación y que requiere una especial protección o tutela
penal que recogen los arts. 153.1 o 148.4 del CP.

Además de las anteriores, habría otras que destacar como, por ejemplo, la STC
nº 100/2008, de 24 de julio, la STC nº 52/2010, de 4 de octubre.

125
1.5.3 Las relacionadas con el al art. 171.4 del Código Penal270. Sentencia del
Tribunal Constitucional nº 45/2009, de 19 de febrero271

[Link] Antecedentes

La presente sentencia resuelve diversas cuestiones de inconstitucionalidad

planteadas por el Juzgado de lo Penal nº 1 y nº 4 de Murcia272 en relación al art. 171 del
CP por su supuesta vulneración del principio de proporcionalidad (art. 25, 17.1, 24.2 y
53 de la CE), y de los derechos a la dignidad de la persona (art. 10 de la CE), a la
igualdad (art. 14 de la CE) y a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la CE).

Según el órgano judicial proponente, el art. 171.4 del CP es contrario al art. 14

de la CE, por ser discriminatorio por razón de sexo, al principio de proporcionalidad

270
El art. 171.4 del CP castiga a “El que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o
mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia,
será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad
de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de
un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor
o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o
acogimiento hasta cinco años. Igual pena se impondrá al que de modo leve amenace a una persona
especialmente vulnerable que conviva con el autor”. A lo largo del texto de la sentencia se hacen
referencias comparativas entre dicha conducta y las previstas en los nº 5 y 6 que recogen: “5. El que de
modo leve amenace con armas u otros instrumentos peligrosos a alguna de las personas a las que se
refiere el artículo 173.2, exceptuadas las contempladas en el apartado anterior de este artículo, será
castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad de
treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de uno
a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz,
inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por
tiempo de seis meses a tres años. Se impondrán las penas previstas en los apartados 4 y 5 en su mitad
superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o tenga lugar en el domicilio común o en
el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de
este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza. 6. No obstante lo previsto en
los apartados 4 y 5, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias
personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en
grado”.
271
Resuelta por el Pleno del TC, EDJ 2009/12861.
272
Planteadas por la misma Magistrada pero actuando en ambos destinos; en particular, la cuestión nº
8295/2006, planteada por medio de auto de 20 de julio de 2006 (procedimiento abreviado nº 213/2006);
cuestión nº 9795/2006 planteada por medio de auto de 13 de octubre de 2006 (procedimiento abreviado nº
249/2006); cuestión nº 954/2007 planteada por auto de 23 de enero de 2007 (procedimiento abreviado nº
420/2006); cuestión nº 2083/2007, planteada por auto de 26 de febrero de 2007 (procedimiento abreviado
nº 19/2007); cuestión nº 3088/2007, planteada por medio de auto de 22 de marzo de 2007 (procedimiento
abreviado nº 66/2007); cuestión nº 6968/2007, planteada por auto de 14 de agosto de 2007
(procedimiento abreviado nº 309/2007); cuestión nº 7616/2007, planteada por auto de 26 de julio de 2007
(procedimiento abreviado nº 264/2007); cuestión nº 8972/2007, planteada por auto de 11 de octubre de
2007 (procedimiento abreviado nº 261/2007); cuestión nº 52/2008, planteada por auto de 29 de noviembre
de 2007 (procedimiento abreviado nº 437/2007) y cuestión nº 2315/2008, planteada por auto de 31 de
enero de 2008 (procedimiento abreviado nº 553/2007).

126
con infracción de los arts. 17.1, 9.3 y 25 de la CE 273 , pues recoge una diferencia
punitiva injustificable274, y al principio de intervención mínima del derecho penal, ante
la imposibilidad de castigar las amenazas leves cometidas por el hombre como falta.
Para salvar la inconstitucionalidad del precepto cuestionado aboga por el mantenimiento
de un régimen punitivo idéntico para todos los sujetos comprendidos en el mismo, de
forma que las amenazas leves con armas o instrumentos peligrosos sigan castigándose
como delito y el resto de amenazas leves, como falta.

[Link] Posición del Ministerio Fiscal

El Fiscal General del Estado rechaza tanto la supuesta vulneración del principio
de proporcionalidad alegado, pues entiende que el rigor punitivo del art. 171 del CP
tiene su justificación en el número considerable de infracciones que se cometen y en la
imposibilidad de los órganos judiciales de dar respuesta adecuada a las mismas, como la
posible infracción del art. 14 de la CE, en atención a que la mayor parte de los delitos de
violencia doméstica se cometen en el seno de las relaciones de pareja y por parte de los
hombres, por lo que no se puede alegar que el legislador carece de justificación
objetiva.

[Link] Posición de la Abogacía del Estado

Tras poner de manifiesto la existencia de una serie de defectos formales y la

calidad cuestionable de la ley, rechazó la vulneración del art. 14 de la CE y del principio
de culpabilidad señalando que el sujeto pasivo del delito no sólo lo puede ser la mujer,
sino también cualquier otra persona especialmente vulnerable que conviva con el autor,
negando tanto que la diferente tutela penal apreciada en dicho tipo penal se establezca

273
La Magistrada proponente de la cuestión invoca la doctrina constitucional sentada en las STC nº
55/1996, de 28 de marzo, ponente Viver Pi-Sunyer, EDJ 1996/976; la STC nº 161/1997, de 2 de octubre,
ponente Viver Pi-Sunyer, EDJ 1997/5477 y en la STC 136/1999, de 20 de julio, ponente Viver Pi-Sunyer,
EDJ 1999/14094 y subraya la diferencia con el precepto analizado en el ATC nº 233/2004, de 7 de junio,
EDJ 2004/115623 (art. 153.1 del CP en su redacción dada por la LO 11/2003).
274
Se refiere a los argumentos dados por el TC en su sentencia nº 59/2008, de 14 de mayo y niega
justificación alguna amparada en la existencia de una acción positiva, en los datos estadísticos, en un
supuesto abuso de superioridad del autor, en una situación de vulnerabilidad de la víctima o en una
conducta discriminatoria pues entiende que son presunciones legales sobre las que no recae la necesidad
de prueba. Por último, considera que tampoco es admisible buscar la justificación del diferente trato
punitivo en la mayor antijuridicidad de la conducta realizada por el autor a partir del desvalor adicional
del resultado pues la diferencia valorativa trae causa en el sexo.

127
estrictamente por razón de sexo como que el legislador haya adoptado una medida de
discriminación positiva.

Concluye resaltando que en ninguno de los argumentos dados por la Magistrada

proponente se revisa la idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta de la norma
cuestionada, por lo que dicha carencia, por sí sola, sería suficiente para desestimar las
cuestiones planteadas.

[Link] Pronunciamiento del Tribunal Constitucional

El TC centra las dudas planteadas en torno a la vulneración del principio de

igualdad y de proporcionalidad. Respecto del principio de igualdad, el TC se remite,
casi íntegramente, a lo ya resuelto en la STC nº 59/2008, de 14 de mayo y defiende,
nuevamente, que la diferencia punitiva que se recoge en dicho precepto es escasa y que
se entiende porque el legislador ha querido castigar determinadas conductas que
considera más reprochables socialmente, a partir del contexto relacional en el que se
producen por el hecho de que las mismas son una manifestación de la desigualdad en el
ámbito de las relaciones de pareja y no por razón de sexo. Además, la respuesta dada
por el legislador tiene una justificación objetiva y razonable y no genera consecuencias
desproporcionadas.

Por otra parte, niega que se produzca una vulneración del principio de
proporcionalidad pues la diferencia penológica en las amenazas leves sin armas se
produce por su mayor desvalor en atención a su “significado social objetivo y su
lesividad peculiar para la seguridad, la libertad y la dignidad de las mujeres”, y sin
que el auto de planteamiento recoja la “funcionalidad manifiestamente similar” de la
penalidad de la normativa anterior. El TC entiende además que la amplitud y las
alternativas de penas previstas en el art. 171 del CP permiten adecuar la misma a la
mayor o menor gravedad del hecho cometido275.

275
…A la vista de la relevancia social y la entidad constitucional de los bienes jurídicos que el precepto
tutela y de la idoneidad de las sanciones en él previstas para prevenir tales conductas, y ante la
inexistencia de medidas alternativas de menor intensidad coactiva, pero igualmente eficaces para
conseguir la finalidad legítimamente deseada por el legislador, ha de concluirse que la tipificación de
tales conductas como delitos, estableciendo como sanción principal a las mismas no sólo la pena de
prisión, sino como alternativa a ella la de trabajos en beneficio de la comunidad, no vulnera el principio
de proporcionalidad, al no poder constatarse un desequilibrio patente y excesivo entre el desvalor de la
conducta y la sanción impuesta”, como ya dijera en el auto nº 332/2005, de 13 de septiembre, EDJ
2005/131155.

128
La sentencia contó con los votos particulares de los Magistrados D. Ramón
Rodríguez Arribas, D. Jorge Rodríguez Zapata-Pérez y de D. Vicente Conde Martín de
Hijas, quienes se remitieron a los emitidos en la STC nº 59/2008, de 14 de mayo.

1.5.4 Cuestiones de inconstitucionalidad admitidas a trámite por el

Tribunal Constitucional planteadas en relación al artículo 172.2 del Código
Penal276: Sentencia del Tribunal Constitucional nº 127/2009, de 26 de mayo 277

[Link] Antecedentes

Esta sentencia da respuesta a diversas cuestiones de inconstitucionalidad 278

planteadas por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, en relación con el art. 172.2 del
CP, por su posible contradicción con los arts. 1.1, 9.1, 9.2, 9.3, 10, 14, 17, 24.2 y 25.1
de la CE.

Según la Magistrada proponente el art. 172.2 del CP es discriminatorio, pues el

sujeto activo del delito, necesariamente, es un hombre (según se desprende de los
términos empleados "esposa” y “mujer ligada a él”) y el sujeto pasivo una mujer, por lo
que, uno de los elementos que determina que la conducta sea constitutiva de delito y no
falta es el sexo de los sujetos intervinientes279.

276
Dicho precepto recoge que: “2. El que de modo leve coaccione a quien sea o haya sido su esposa, o
mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia,
será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad
de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de
un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor
o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o
acogimiento hasta cinco años. Igual pena se impondrá al que de modo leve coaccione a una persona
especialmente vulnerable que conviva con el autor. Se impondrá la pena en su mitad superior cuando el
delito se perpetre en presencia de menores, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la
víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una
medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza. No obstante lo previsto en los párrafos
anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del
autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado”.
277
Resuelta por el Pleno del TC, EDJ 2009/101480.
278
Cuestiones nº 8198/2006 planteada por auto de 16 de junio de 2006 (procedimiento abreviado nº
2/2006); la nº 6138/2007, por auto de 20 de junio de 2007 (juicio rápido nº 291/2007) y la nº 6878/2008,
por auto de 14 de julio de 2008 (procedimiento abreviado nº 385/2007).
279
El art. 172.2 del CP contempla penas de seis meses a un año de prisión o de trabajos en beneficio de la
comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de
armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés
del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda
o acogimiento hasta cinco años en lugar de la pena prevista en el art. 620 del CP para la falta de

129
El órgano judicial centró sus dudas sobre la constitucionalidad del art. 172.2 del
CP, en su posible contradicción con el principio de igualdad, conectado con los valores
de la libertad, la dignidad de la persona y justicia de los arts. 1.1, 10.1 y 14 de la CE;
con el derecho a la presunción de inocencia y el principio de culpabilidad del art. 24.2
de la CE, por el empleo del término “persona especialmente vulnerable” que como
concepto jurídico indeterminado lo opone al concepto de lex certa y al principio de
legalidad del art. 25.1 de la CE, con la vulneración del art. 9 de la CE y con el principio
de proporcionalidad en relación con los arts. 9.3, 17.1 y 25 de la CE.

[Link] Posición de la Abogacía del Estado

Tras el breve informe de desestimación de la cuestión planteada del Fiscal

General del Estado, el Abogado del Estado rechaza de plano la consideración de que el
art. 172.2 del CP suponga una discriminación positiva pues los datos estadísticos avalan
la mayor severidad punitiva de dicho precepto sin que ello suponga una infracción del
art. 14 de la CE sino más bien una exigencia del principio de proporcionalidad 280.

[Link] Pronunciamiento del Tribunal Constitucional

En cuanto a la posible infracción del art. 14 de la CE, el TC trata de responder a

si existe en el art. 172.2 del CP un tratamiento punitivo diferente en función del sexo de
los sujetos281 pero partiendo del principio general de igualdad y no del de la prohibición
de discriminación por razón de sexo282. A partir de ahí, el TC considera necesario para

coacciones leves que es de localización permanente de cuatro a ocho días en domicilio diferente y alejado
del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a diez días.
280
Según el Abogado del Estado “si un determinado tipo de delitos muestra una tendencia a proliferar
en un determinado momento, el propio principio de proporcionalidad no ya permite sino exige un
reforzamiento de la prevención general mediante un aumento de pena, aunque la gravedad intrínseca del
delito pueda no ser excesiva”.
281
Según indica el TC, de seguir una interpretación del art. 172.2 del CP que parta de una autoría
exclusivamente masculina resultará que la pena privativa de libertad (y alternativa a la de trabajos en
beneficio de la comunidad) imponible a un varón que coaccione levemente a su pareja (o ex pareja)
afectiva (femenina) oscilará entre seis meses y un año mientras que la misma amenaza leve efectuada en
los demás supuestos de parejas o ex parejas (ya efectuada por mujer hacia su pareja, masculina o
femenina, ya por hombre hacia su pareja masculina) o hacia los demás sujetos del art. 173.2 del CP será
castigada como falta del art. 620, párrafo 3º del CP, a la pena de cuatro a ocho días de localización
permanente o de cinco a diez días de trabajos en beneficio de la comunidad.
282
Como ya indicaba el TC en el fundamento de derecho 7º de la sentencia nº 59/2008, de 14 de mayo y
en el fundamento de derecho 3º de la sentencia nº 45/2009, de 19 de febrero: “no constituye el del sexo de
los sujetos activo y pasivo un factor exclusivo o determinante de los tratamientos diferenciados…La
diferenciación normativa la sustenta el legislador en su voluntad de sancionar más unas agresiones que
entiende que son más graves y más reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se

130
calificar de constitucional el precepto cuestionado que “el tratamiento diferenciado de
los supuestos de hecho iguales tenga una justificación objetiva y razonable y no depare
unas consecuencias desproporcionadas en las situaciones diferenciadas en atención a
la finalidad perseguida por tal diferenciación”, pero rechaza la misma como ya hiciera
en la sentencia nº 45/2009, de 19 de febrero.

El TC niega también que el art. 172.2 conciba a la mujer como “persona

esencialmente vulnerable” y el hombre “un delincuente nato”, en atención a que el
legislador en ningún momento cataloga así a la mujer ni contiene tampoco ninguna
consideración al carácter más agresivo de algunos hombres sino que el legislador lo que
aprecia es “una mayor gravedad de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el
que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una
grave y arraigada desigualdad”, es decir, tiene en cuenta el mayor desvalor de su
conducta.

Sobre la supuesta vulneración del art. 25.1 (indeterminación de la ley penal en lo

referido a la duración de la pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad,
tutela, curatela, guarda y acogimiento) y 9.2 de la CE, señala el TC respecto al primero
que “no comprende en qué consiste esa indeterminación pues la norma contempla un
marco punitivo mínimo y otro máximo” y respecto al segundo, indica que “el hecho de
que dicho precepto no pueda encontrar amparo en la promoción de la igualdad a la
que se refiere el mandato constitucional no por ello comporta una vulneración del
mismo”.

Por último y en relación al principio de proporcionalidad, el TC tampoco

considera que el art. 172.2 lo infrinja pues el auto de planteamiento en ningún momento
recoge en qué medida una pena inferior permitirían una funcionalidad similar a la
recogida en el precepto cuestionado.

La sentencia contó con los votos particulares formulados por los Magistrados D.
Vicente Conde Martín de Hijas, D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez y D. Ramón

producen y a partir también de que tales conductas no son otra cosa…que el trasunto de una desigualdad
en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo
constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada”. Quizás aquí esté el quid de la
cuestión pues el TC evita pronunciarse desde la perspectiva de la discriminación por sexo que la
Magistrada proponente considera que se produce en la redacción dada a los arts. 153.1, 171.4 y 172.2 del
CP por la LO 1/2004, de 28 de diciembre.

131
Rodríguez Arribas quienes se remitieron y reprodujeron los votos particulares emitidos
en la STC nº 59/2008, de 14 de mayo.

1.5.5 Cuestiones de inconstitucionalidad admitidas a trámite por el

Tribunal Constitucional planteadas en relación al artículo 173.2 y 3 del Código
Penal283. Sentencia del Tribunal Constitucional nº 77/2010, de 19 de octubre284

[Link] Antecedentes

La presente cuestión fue promovida por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia285

en relación al art. 171.4 del CP por posible vulneración del principio de

283
Dicho precepto castiga a “2. El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o
haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de
afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermano por naturaleza,
adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él
convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del
cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en el núcleo de su convivencia familiar, así como
sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en
centros públicos o privados, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, privación
del derecho a la tenencia y porte de armas de dos a cinco años y, en su caso, cuando el Juez o Tribunal
lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria
potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las
penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de
violencia física o psíquica. Se impondrán las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los
actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el
domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las
contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la
misma naturaleza. 3. Para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al
número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los
mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas
de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de
enjuiciamiento en procesos anteriores”.
284
Acordada por el Pleno del TC, ponente Gay Montalvo, EDJ 2010/240655.
285
Tras recibir las actuaciones del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Murcia el cual incoó
durante el servicio de guardia el 17 de abril de 2007 las diligencias urgentes nº 255/2007, al apreciar que
los hechos recogidos en el atestado policial reunían las circunstancias previstas en el art. 795 de la
LECrim. Ese mismo día el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 celebró la comparecencia prevista en
el art. 798 de la LECrim y acordó la continuación de la tramitación de las actuaciones conforme a lo
dispuesto en los arts. 800 y 801 de la LECrim. Tras la formulación del escrito de acusación por el
Ministerio Fiscal, al que se adhirió la acusación particular, quien calificó los hechos como dos delitos de
lesiones en el ámbito familiar del art. 153.1 del CP, un delito de amenazas del art. 171.4 del CP y un
delito de violencia habitual del art. 173.2 del CP y la presentación del escrito de defensa, se fijó para el
día 2 de mayo de 2007 la celebración del juicio oral remitiendo las actuaciones al Juzgado de lo Penal nº
4 de Murcia. El día previsto para la celebración del juicio oral, abierta la sesión, el Ministerio Fiscal
modificó sus conclusiones, solicitando por los dos delitos de lesiones y un delito de amenazas tres penas
de cincuenta días de trabajos en beneficio de la comunidad, extendiendo la pena de alejamiento a los hijos
de la denunciante. Por el delito de violencia habitual interesó la pena de ocho meses de prisión,
extendiendo el alejamiento a los hijos de la denunciante. La acusación particular se adhirió a dichas
conclusiones modificadas y el acusado y su letrado manifestaron su conformidad con las penas y las
responsabilidades solicitadas, dándose por terminado el juicio.

132
proporcionalidad penal (arts. 25, 17.1, 9.3, 24.2 y 53 de la CE), del principio de la
dignidad de la persona (art. 10.1 de la CE), y de los derechos a la igualdad (art. 14 de la
CE) y a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la CE), del art. 153.1 del CP por posible
vulneración del principio de la dignidad de la persona (art. 10 de la CE), de los derechos
a la igualdad (art. 14 de la CE), y a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la CE) y del
art. 173.2 del CP por posible vulneración del derecho a no ser enjuiciado dos veces por
los mismos hechos (art. 25.1 de la CE).

Respecto del art. 173.2 del CP, el auto de planteamiento plantea que el inciso
“sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se
hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica” de dicho artículo y, por
extensión, el inciso “con independencia de…que los actos violentos hayan sido o no
objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores” del art. 173.3 del CP, según la
redacción dada por la LO 11/2003, de 29 de septiembre, puede vulnerar el principio del
non bis in idem, basándose en diversas sentencias del TC286.

[Link] Posición de la Abogacía del Estado y del Ministerio Público

El Abogado del Estado negó que el art. 173.2 del CP fuera contrario al principio
del non bis in idem, al entender que no existe identidad en los hechos pues el precepto
añade la habitualidad como elemento nuevo. Niega también que exista identidad de
fundamentos pues, a diferencia de lo que sucedía en la STC nº 188/2005, de 7 de julio,
aludida por el órgano judicial proponente de la cuestión, el bien jurídico que sirve de
fundamento al tipo del art. 173.2 del CP; es decir, la integridad moral, es distinto de los
bienes de integridad corporal y libertad, lesionados en cada uno de los actos de
violencia que determinan la aplicación del tipo cuestionado.

El Fiscal General del Estado, siguiendo la misma línea, negó que el precepto
cuestionado fuera contrario al principio del non bis in idem.

[Link] Pronunciamiento del Tribunal Constitucional

Dejando a un lado los pronunciamientos realizados por el TC de otros preceptos

sobre los que se planteó también la cuestión y centrándonos en el art. 173.2 del CP en su
inciso “sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos y faltas en

286
Sobre todo en la STC 188/2005, de 7 de julio, ponente Sala Sánchez, EDJ 2005/96488.

133
que se hubieran concretado los actos de violencia física y psíquica” por si el mismo
pudiera ser contrario al principio de non bis idem287 (art. 25 de la CE), como denunciaba
el órgano judicial promotor, el TC rechaza los argumentos esgrimidos por el órgano
impulsor al entender que el elemento de la habitualidad no supone una mera suma de
distintos actos de violencia sino que el mismo entraña un clima de sometimiento y
humillación hacia los integrantes del entorno familiar y exige además, para que exista
esa habitualidad, que los distintos actos de violencia estén vinculados por una
proximidad temporal, de forma que pueda probarse esa situación de continuidad o
permanencia en el trato violento en el entorno familiar.

El TC no aprecia que, en el supuesto de hecho planteado, concurra una exacta

identidad y, por tanto, no admite ninguna vulneración del principio del non bis in idem
y niega también cualquier paralelismo con la STC nº 188/2005, de 5 de julio 288 ,
entendiendo que al exigir el art. 173.2 del CP el elemento de la habitualidad se está
introduciendo un componente adicional de lesividad, que debe considerarse probado
para la aplicación del tipo penal y que no se identifica con la mera reiteración de
conductas por lo que, no se aprecia que la doble sanción establecida en el precepto
cuestionado suponga un ejercicio desproporcionado del ius puniendi y una vulneración
del principio de legalidad.

En atención a todas las consideraciones analizadas desestima la cuestión

planteada en los términos analizados, aunque la decisión no fue unánime sino que contó
con los votos particulares de los Magistrados D. Javier Delgado Barrio, D. Jorge Javier
Rodríguez-Zapata Pérez y D. Ramón Rodríguez Arribas que se remitieron a sus votos
particulares emitidos en la STC nº 59/2008, de 14 de mayo ya analizada.

287
En este punto, el TC se remite a la doctrina constitucional desarrollada sobre dicho principio en la
STC nº 2/1981, de 30 de enero, ponente Díez de Velasco Vallejo, EDJ 1981/2, que o situó dentro del art.
25.1 de la CE y que delimitó su contenido con la prohibición de duplicidad de sanciones en los casos en
los que quepa apreciar identidad de sujetos, hechos y fundamento. Señala el TC, que en su vertiente
material, dicho principio impide que nadie pueda ser sancionado en más de una ocasión con el mismo
fundamento y por los mismos hechos, toda vez que supondría una reacción punitiva desproporcionada
que haría quebrar, además, la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones y añade que dicho
principio opera no sólo impidiendo una duplicidad de sanciones penales y administrativas sino también
en cada uno de ellos internamente considerados.
288
Planteado por el Juzgado de lo Penal de Murcia y en la que se declaraba contrario al principio del non
bis in idem el art. 27.3.j) de la LO 2/1986, de 13 de marzo de fuerzas y cuerpos de seguridad que
tipificaba como falta muy grave el hecho de “haber sido sancionado por la comisión de tres faltas graves
en el período de un año”, considerando que con dicho precepto en legislador había creado un tipo
autónomo prescindiendo absolutamente de la comisión de un hecho nuevo por el infractor.

134
1.6 Opinión doctrinal y toma de postura en torno a la constitucionalidad de
la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral
contra la Violencia de Género

1.6.1 Opinión doctrinal

Desde las comparecencias celebradas en el Congreso de los Diputados y de los

informes recabados con anterioridad a la promulgación de la LO 1/2004, de 28 de
diciembre, se puso de manifiesto la gran división doctrinal que existía en relación a su
constitucionalidad, fundamentalmente en relación a los principios de igualdad, de
culpabilidad, de proporcionalidad, y en torno a la necesidad de apreciar si concurre una
situación de desigualdad, discriminación o relación de poder del hombre sobre la mujer.

El CGPJ fue bastante crítico y llegó a afirmar289 que el Anteproyecto, más que
pretender una discriminación positiva, endurecía el régimen punitivo de determinados
comportamientos delictivos por razón del sexo del sujeto activo y no por la mayor
gravedad del injusto. También criticaba la inclusión del elemento intencional en la
definición de violencia pues creaba una jurisdicción especial privada de las mujeres e
instauraba un derecho penal de autor.

Por su parte el Consejo de Estado 290 entendía necesario la desaparición del

elemento finalístico en la definición de violencia, y que la prueba del mismo se hiciera
durante la instrucción de la causa por los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, y no
durante el juicio oral, para ofrecer una respuesta penal adecuada.

Tras la publicación de la LIVG, y aún hoy día, las posiciones doctrinales sobre
su constitucionalidad continúan enfrentadas. Los autores que la consideran
inconstitucionalidad fundamentan su decisión, con carácter general, en que la mayor
respuesta punitiva en los tipos penales es contraria al principio de igualdad, pues se
efectúa en atención al sexo del sujeto activo y resulta desproporcional. Según los
mismos, el legislador opta por una presunción iuris et de iure de que el hombre actúa
movido por una manifestación de desigualdad, discriminación y de relación de poder, y
que la mujer, es una persona especialmente vulnerable. Niegan, además, que tenga
cabida en nuestro derecho penal las acciones positivas configuradas en función del sexo,
289
En su informe al Anteproyecto de LIVG.
290
En su informe de 24 de junio de 2004.

135
que se pueda justificar el diferente tratamiento penal por la escasa protección de bienes
jurídicos protegidos de la víctima, por el mayor desvalor de la conducta realizada por el
hombre ni la redacción de los tipos penales según un derecho penal de autor.

En el otro extremo, los que sostienen la constitucionalidad de la LIVG

fundamentan su decisión, con carácter general, en la necesidad de dar una adecuada
protección a bienes jurídicos de la víctima que se hayan insuficientemente protegidos,
en atención a la mayor vulnerabilidad social de las mujeres y el alto número de casos de
violencia de género producidos.

Por otra parte, existe otro grupo de autores que parten de una posición ecléctica
y aún admitiendo la constitucionalidad de la LIVG, consideran necesario que se pruebe,
como elemento finalístico, que el hombre actúa movido por una relación de
dominación, discriminación o relación de poder o modificar la agravante de parentesco
del art. 23 del CP, la de superioridad del art. 22.2 del CP, la del art. 22.4 del CP o
introducir una agravante específica, que lo incluya.

Entre los autores que defiende la constitucionalidad del texto encontramos a

PECES-BARBA291 quien se apoya en el art. 9.2 de la CE, y señala que el legislador
actúa bajo el deber positivo que le corresponde como poder público y rechaza que la
nueva redacción de los tipos penales se incluya en el llamado derecho penal de autor, en
atención a que la vulnerabilidad social en el que se encuentran las víctimas aumenta el
desvalor de la conducta del agresor.

En la misma línea, COMAS D´ARGUEMIR292 para quien la ley es una opción

legislativa necesaria y con encaje constitucional no sólo en el art. 9.2 de la CE sino
también en la propia jurisprudencia del TC.

ARROYO ZAPATERO 293 justifica la constitucionalidad de la norma en el

mayor desvalor de la acción y del resultado que produce la actuación delictiva del
hombre en el seno de las relaciones de pareja.

291
Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Año 2004, VIII Legislatura, nº
64, Sesión nº 5 celebrada el lunes 19 de julio de 2004, págs. 2 a 5 y 8 a 11, acordada en el turno de
intervenciones de expertos previstas por la Comisión Parlamentaria en los trabajos legislativos previos a
la promulgación de la LO 1/2004, de 28 de diciembre.
292
COMAS D´ARGEMIR, M., “La ley integral contra la violencia de género. Nuevas vías de solución”,
en La reforma penal en torno a la violencia de género, BOLDOVA PASAMAR, M.A. y RUEDA
MARTÍN, M.A. (coords.), Atelier, Barcelona, 2009, págs. 40 y 41.

136
Para LARRAURI PIJOÁN294 la ley no sólo es constitucional sino que entiende
necesario que el hombre reciba mayor pena por el delito cometido pues en general, el
acto cometido por éste es más grave por dos motivos: por el mayor temor que éste
ocasiona y por la mayor posibilidad de que su acción ocasione un resultado lesivo.

CAZORLA PRIETO 295 defiende que la implantación de la ley supuso un

“aldabonazo a la arcaica desigualdad y un instrumento eficaz para proteger a las
víctimas” y si la misma contempla unas penas más graves para unas conductas que para
otras, es “porque son más graves y más reprochables en el contexto relacional en el
que se producen…”.

Por su parte BASTIDA FREIJEDO296, aún admitiendo la constitucionalidad de

la ley, entiende que configurar como sujeto activo del delito sólo al hombre convierte el
texto en inconstitucional y para evitarlo aboga por la inclusión dentro del art. 22 del CP,
de una agravante específica de ejecutar el delito aprovechándose del ámbito de la
privacidad afectiva o de la relación afectiva para cometerlo.

ASENCIO MELLADO, mantiene también una posición ecléctica y defiende que

para que el texto respete el principio de igualdad del art. 14 de la CE no es necesario
incluir ningún elemento finalista dentro de los diferentes tipos penales sino que dicha
intención o finalidad la considera como un elemento intrínseco a la conducta del autor
que él define como “verdad interina” que actuaría a modo de presunción iuris tantum, es
decir, admitiría prueba en contrario297.

293
ARROYO ZAPATERO, L., “La violencia de género en la pareja en el derecho penal español”, en
[Link], última visita 2 de marzo de 2015, págs. 29 a 33.
294
LARRAURI PIJOÁN, E., “Igualdad y violencia de género”, Indret: Revista para el análisis del
derecho, nº 1, Barcelona, 2009, pág. 11.
295
CAZORLA PRIETO, S., “Balance de la Ley Integral 1/04, de 28 de diciembre”, III Congreso del
Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género. Conferencia Inaugural, Madrid, 2009.
296
Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Año 2004, VIII Legislatura, nº
64, Sesión nº 5 celebrada el lunes 19 de julio de 2004, págs. 22 a 27 y 32 a 34.
297
El desarrollo de su posición lo podemos encontrar en Cortes Generales. Diario de Sesiones del
Congreso de los Diputados. Año 2004, VIII Legislatura, nº 64, Sesión nº 5 celebrada el lunes 19 de julio
de 2004, págs. 49 y 50.

137
En el otro extremo, REY MARTÍNEZ298 considera que la regulación acogida
puede ser contraria al principio de igualdad y de culpabilidad y aboga más que por la
creación de tipos penales nuevos por acudir a la agravante de abuso de superioridad o de
parentesco o incluso admite el concurso con el delito contra la integridad moral del art.
173.2 del CP, rechaza que en el derecho penal tengan cabida las acciones positivas pues
considera que la lógica del derecho penal está basada en la lógica de individuo y en la
culpabilidad estrictamente personal y no colectiva, en la comisión de un hecho delictivo
concreto del que debe responder su autor y no por su modo de ser o por su sexo.

GIMBERNAT299 defiende la inconstitucionalidad de la LIVG pues recoge una

presunción que no admite prueba en contrario de que cualquier vía de hecho ejercitada
por un varón sobre su pareja o ex pareja femenina constituye siempre una
“manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de
poder de los hombres sobre las mujeres” y castigarla con independencia de la
motivación del autor300 hace que nos adentremos en el derecho germánico medieval en
el que la responsabilidad de quien ha cometido un acto delictivo se extendería también a
su estirpe aunque estos últimos no tuvieran nada que ver con el hecho criminal301.

BOLDOVA PASAMAR y RUEDA MARTÍN302 comparten la visión plasmada

por el profesor GIMBERNAT. Según los mismos, la atribución de un régimen de
responsabilidad general contra un determinado sector es incompatible con los principios
del derecho penal moderno propios de un Estado de Derecho. Para dichos autores, salvo
que encontremos un fundamento ajeno a la mayor vulnerabilidad de la víctima que
justifique la diferencia de trato entre ambos nos encontramos con un derecho de autor

298
El desarrollo de su posición respecto al Anteproyecto de ley orgánica lo podemos encontrar en Cortes
Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Año 2004, VIII Legislatura, nº 67, Sesión
nº 7 celebrada el jueves 22 de julio de 2004, págs. 50 y ss.
299
GIMBERNAT ORDEIG, E., “La Ley de Violencia de Género ante el Tribunal Constitucional”, en El
Mundo, 16 de junio de 2008, págs. 4 y 5.
300
Lo que hace pensar que mantiene una posición ecléctica pues da a entender que si se permitiera
demostrar que el autor del hecho no actuara como una manifestación de discriminación, de situación de
desigualdad o de relación de poder, ya no lo consideraría inconstitucional.
301
Con ocasión de los argumentos esgrimidos por el TC en la sentencia nº 59/2008, de 14 de mayo del
art. 153.1 del CP al considerarlo constitucional.
302
BOLDOVA PASAMAR, M.A. y RUEDA MARTÍN, M.A., “La discriminación positiva de la mujer
en el ámbito penal (Reflexiones de urgencia sobre la tramitación del Proyecto de Ley Orgánica de
medidas de protección integral contra la violencia de género), La Ley, nº 6146, Sección Doctrina, Año
XXV, Ref. D-252, 2004.

138
basado en la presunción de una especial vulnerabilidad de la mujer, que concibe la
condición de hombre y de víctima mujer no en un elemento del tipo sino en una
condición objetiva de mayor punibilidad basada en consideraciones de política criminal.

POLAINO-ORTS303 entiende necesario la prueba de que el ataque a la mujer

lesiona un determinado bien jurídico protegido pues si se recoge como presunción iuris
et de iure, la reacción penal será desproporcionada.

1.6.2 Toma de postura

Del análisis de las sentencias del TC estudiadas cabe extraer la conclusión de

que la LIVG es plenamente constitucional pese a la gran cantidad de cuestiones de
inconstitucionalidad planteadas.

Respecto al alejamiento, no soy partidaria de que se deje la imposición de una

pena al arbitrio de un tercero, en este caso de la víctima, y sea ajena al ius puniendi del
Estado, pues supondría una infracción del principio de legalidad e impediría conocer la
certeza de las penas y más aún si se hace depender de la víctima, cuya voluntad puede
estar afectada en un doble sentido: por un lado, por su propia condición de víctima y,
por otro lado, por su posible dependencia hacia su agresor. En este punto, hay que
reconocer que la pena de alejamiento puede restaurar la libertad de la víctima que ha
resultado afectada por el hecho delictivo cometido y permitirle recuperar su identidad,
sin olvidar que en muchos casos este tipo de delitos se cometen en la intimidad del
domicilio haciendo muy difícil su persecución y muy fácil su reincidencia delictiva.

Respecto los arts. 153, 148, 171, 172 y 173 del CP, soy de la opinión de que
incluir en todos los preceptos cuestionados el elemento subjetivo de lo injusto,
consistente en que el autor actúe con ánimo o bajo una situación de discriminación,
desigualdad o relación de poder, generaría un gran problema de prueba por ser el ánimo
interno siempre un elemento difícil de probar 304 y entiendo que debería darse por

303
POLAINO-ORTS, M., “La legitimación constitucional de un Derecho Penal sui generis del enemigo
frene a la agresión a la mujer”, Indret, Barcelona, Julio 2008.
304
Como se sostiene en la Circular 4/2005 de la Fiscalía General del Estado, apartado III-D, pág. 21 al
señalar que: “…la definición del Anteproyecto que contenía un específico elemento subjetivo de difícil
prueba como era la utilización de la violencia con determinados fines, fue sustituida, en la línea
propuesta en los informes consultivos, por una definición descriptiva de las circunstancias que subyacen
en la violencia de género, tales como la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de
poder de los hombres sobre las mujeres, al margen de cualquier referencia a elementos subjetivos o
intencionales…”.

139
supuesto o implícito305 en la conducta como ocurre con otro tipo de ánimos dispersos en
el articulado del CP, sin olvidar, además, que en el Proyecto de Ley se eliminaron
deliberadamente todas aquellas referencias a la intención finalista del agresor y que
aparecían inicialmente recogidas en el Anteproyecto306.

Según el TC, la legitimación constitucional de los preceptos cuestionados

requería analizar si la diferencia punitiva apreciada generaba unas consecuencias
desproporcionadas, lo cual sólo cabría admitirse de existir un desequilibrio patente y
excesivo o irrazonable entre las consecuencias de los supuestos diferenciados, lo cual,
tampoco se produce en los tipos penales cuestionados en atención a la escasa diferencia
punitiva recogida en los mismos, a la facultad otorgada al órgano judicial de modular la
gravedad de la conducta, pudiendo imponer una pena inferior en grado y a la posibilidad
de imponer como alternativa a la pena privativa de libertad, la de trabajos en beneficio
de la comunidad. En el supuesto del art. 148.4 del CP la pena prevista en el mismo no
es de imposición obligatoria sino facultativa, según se desprende de la utilización del
término “podrán ser castigadas”, lo que también otorga discreción en su imposición al
órgano judicial.

1.7 Doctrina constitucional sobre los principios de igualdad y de

proporcionalidad

En atención a las múltiples discusiones planteadas sobre la constitucionalidad de

la LIVG por su posible contradicción con el principio de igualdad, se hace necesario
hacer un examen más profundo de éste.

305
Como parece respaldar la Circular 4/2005 de la Fiscalía General del Estado, apartado III-D, pág. 20 al
señalar que: “…la Ley opta por una definición de la violencia de género que parte de entender, como
dato objetivo, que los actos de violencia que ejerce el hombre sobre la mujer con ocasión de una relación
afectiva de pareja constituyen actos de poder y superioridad frente a ella, con independencia de cuál sea
la motivación o la intencionalidad del agresor…”.
306
Prueba de ello es que en el propio art. 1.2 del Anteproyecto se decía que: “A efectos de esta Ley, se
entenderá por violencia ejercida sobre la mujer la utilizada como instrumento para mantener la
discriminación, la desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. Comprende
la violencia física y la psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, la
coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto en la vida pública como privada, cuando el
principal factor de riesgo lo constituya el hecho de ser mujer” mientras que la redacción acogida en el
Proyecto de Ley, art. 1.3, dice que: “La violencia de género a que se refiere la presente Ley comprende
todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas,
las coacciones o la privación arbitraria de la libertad” aunque sí se prevea en el art. 1.1 al definir el
objeto de la ley.

140
La igualdad no sólo supone un derecho constitucional sino que es, además, un
valor superior de nuestro ordenamiento jurídico, como se recoge en el art. 1.1 de la
Carta Magna, y un derecho subjetivo de los ciudadanos307.

A pesar de la claridad aparente con la que está redactado el art. 14 de la CE308, la

interpretación del mismo no deja de estar exenta de controversias. Así, a priori, parece
desprenderse que los españoles somos iguales ante la ley y que por consiguiente, entre
iguales no se debe admitir diferencias 309 . Sin embargo, interpretar este principio de
forma absoluta puede dar lugar a desigualdades sustanciales que se evitan permitiendo
al legislador establecer divergencias entre los particulares en aras a lograr una igualdad
real siempre que la estructura de las normas en las que se aprecia las mismas, sea
proporcional al fin perseguido por aquella310.

Para el Tribunal Constitucional311 la igualdad ha de valorarse teniendo en cuenta

el régimen jurídico sustantivo del ámbito de las relaciones en las que se proyecta. Para
que las diferencias normativas que contempla el legislador puedan considerarse no
discriminatorias es preciso que “… exista una justificación objetiva y razonable, de
acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, cuya exigencia deba
aplicarse en relación con la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo
estar presente, por ello, una razonable relación de proporcionalidad entre los medios
empleados y la finalidad perseguida, dejando en definitiva al legislador, con carácter
general, la apreciación de situaciones distintas que sea procedente separar y tratar
desigualmente…”312. Por consiguiente, a unos supuestos de hechos iguales, deben serle

307
STC (Pleno) nº 75/1983, de 3 de agosto, ponente Escudero del Corral, fundamento de derecho 2º, EDJ
1983/75.
308
El art. 14 de la CE proclama que “Los españoles son iguales ante la ley, sin que quepa discriminación
alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia
personal o social”.
309
Sino que las mismas deberían estar reservadas a los desiguales según ARISTÓTELES, Política, Libro
II, 1280a, Espasa Calpe, Madrid, 1985; aunque entiendo que otorgar un trato desigual al diferente no debe
implicar un trato discriminatorio.
310
STC (Pleno) nº 209/1988, de 10 de noviembre, ponente Truyol Serra, fundamento de derecho 6º, EDJ
1988/525.
311
En la misma sentencia citada en la nota anterior.
312
STC (Pleno) nº 75/1983, de 3 de agosto, ponente Escudero del Corral, fundamento de derecho 2º, EDJ
1983/75, ya citada.

141
aplicables unas consecuencias jurídicas también iguales y para introducir diferencias en
las mismas deberá justificarse o motivarse suficientemente.

Así, para RUBIDO DE LA TORRE313, el principio de igualdad no debe suponer

que todos los españoles seamos iguales sino que no deben producirse desigualdades de
trato injustas o injustificadas e insiste en que la concepción del principio de igualdad
ante la ley impone al legislador la obligación de otorgar el mismo trato jurídico a
quienes se encuentren en idéntica situación o en situaciones jurídicas equiparables, por
consiguiente, lejos de concebir el derecho de igualdad del art. 14 de la CE como un
derecho o principio absoluto, lo entiende matizado por la máxima expuesta.

En la misma línea, CORTE HEREDERO314 para quien la igualdad ante la ley no

implica una paridad absoluta entre las personas sino que las diferencias de trato que
puedan producirse estén suficientemente justificadas y superen el juicio de
proporcionalidad315, por lo que, salvando lo anterior, ante supuestos de hecho iguales
deben serles aplicables idénticas consecuencias jurídicas. De lo anterior cabe extraer,
según la autora, que para que pueda realizarse el juicio de igualdad deben darse
supuestos de hecho que sean iguales o equiparables pues no siendo así no existirá un
“término válido de comparación” y aún en el supuesto de que los mismos sean iguales y
el trato dispensado a los mismos sea desigual, habrá que analizar si está o no justificado
para concluir si se ha vulnerado o no el principio de igualdad.

Además de lo anterior, según CORTE HEREDERO 316 el TC reconoce

determinadas situaciones en las que no cabe predicar un derecho a la igualdad y, en
particular, se refiere a las desigualdades motivadas por modificaciones normativas en
las que el cambio legal justifica la diferencia de trato, al hipotético derecho a imponer o
exigir diferencias de trato y a la inexistencia de un derecho a la igualdad en la
ilegalidad, de modo que nadie puede pretender que no le resulte aplicable la ley por el

313
RUBIDO DE LA TORRE, J.L., Ley de Violencia de Género. Ajuste de constitucionalidad en
materia… ob. cit., pág. 126.
314
CORTE HEREDERO, N., Breviario de jurisprudencia constitucional en materia laboral: el derecho a
la igualdad (art. 14 CE), y la garantía de indemnidad (art. 24.1 CE), Cuadernos Aranzadi de Tribunal
Constitucional, Pamplona, 2011, págs. 26 y 27.
315
Teniendo en cuenta la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida.
316
CORTE HEREDERO, N., “Breviario de jurisprudencia constitucional…”, ob. cit., págs. 30 a 32.

142
hecho de que no le haya sido aplicable a otras personas que no la hayan respetado o
cumplido.

LORCA NAVARRETE317 habla de igualdad en tres sentidos o significados. En

un primer significado lo sitúa como un valor superior del ordenamiento jurídico del art.
1.1 de la CE, configurado como un objetivo a conseguir junto con la libertad, la justicia
y el pluralismo político. El segundo significado de la igualdad, en su correspondencia
concreta y material, como principio real y efectivo aparece en el art. 9.2 de la CE al
establecer que “corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que
la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos que en que se integra sean reales
y efectivas, remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la
participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y
social”. Por último, habla de un significado de la igualdad en su correspondencia
formalista o principio programático, como principio formal del art. 14 de la CE. Para
este autor no es posible hablar de igualdad como un derecho fundamental pues si nos
ceñimos al tenor literal de la CE, el mismo no aparece y tendrá que ser el TC el que
acoja dicho sentido y que podrá extraerlo sin problemas del espíritu sistematizador del
constituyente.

GIMÉNEZ GLÜCK, además de considerar el principio de igualdad como un

derecho constitucional, un valor superior del ordenamiento jurídico y un derecho
subjetivo, lo entiende como un principio formal y un mandato dirigido a los poderes
públicos para que promuevan la igualdad material (art. 9.2 CE)318, lo que, esto último y
en relación con la violencia de género, debemos relacionarlo con numerosas
disposiciones elaboradas para garantizar una igualdad real entre hombres y mujeres,
entre ellas, el art. 4 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de
Discriminación contra la Mujer (CETFDM), adoptada en 1979 por la Asamblea General
de Naciones Unidas319 y ratificada por España en 1984320, y el Protocolo opcional a

317
LORCA NAVARRETE, J.F., Introducción al Derecho II. Derechos fundamentales y jurisprudencia,
Pirámide, Madrid, 1991, págs. 137 y 138.
318
GIMÉNEZ GLÜCK, D., Juicio de igualdad y Tribunal Constitucional, Bosch, Barcelona, 2004, pág.
33.
319
Y que entró en vigor en 1981, es también conocida por sus siglas en inglés CEDAW (Convention on
the Elimination of all forms of Discrimination against Women y en el precepto citado se recoge que “La
adopción por los Estados Partes de medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la
igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerará discriminación en la forma definida en la
presente Convención, pero de ningún modo entrañará, como consecuencia, el mantenimiento de normas

143
dicha Convención de 10 de diciembre de 1999 impulsa a los Estados Partes a adoptar
medidas de acción positiva tendentes a erradicar cualquier forma de discriminación
contra las mujeres al proclamar que todos los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad y derechos.

MARTÍN CUBAS321 observa tres aspectos distintos de igualdad dados en los

arts. 1.1, 9.2 y 14 de la CE, que resume en dos: igualdad formal, que no es sino la
igualdad ante la ley, que implica que la ley tiene carácter general y que se aplica del
mismo modo a todos y la igualdad material o real, que haría referencia a la igualdad de
las condiciones materiales. Según este autor, lo que el art. 14 de la CE prohíbe es la
discriminación entendida como desigualdad de tratamiento legal injustificado por no ser
razonable. Según el mismo, para que se respete el principio de igualdad, el TC exige
dos elementos: 1) una necesidad razonable y objetiva y 2) una relación de
proporcionalidad entre la diferencia de trato prevista y la finalidad perseguida con la
norma322.

A la hora de analizar las vertientes del principio de igualdad podemos

distinguir con CORTE HEREDERO323 entre igualdad ante la ley e igualdad en la
aplicación de la ley324. Según la autora, el principio de igualdad ante la ley hace
referencia a un derecho que se tiene frente al legislador pues le obliga a dispensar el
mismo tratamiento a quienes se encuentran en la misma situación jurídica, es decir, es
un derecho que limita y restringe el ejercicio del poder legislativo. Para que pueda
admitirse diferencias de trato (o desigualdades) ha de existir una justificación objetiva y

desiguales o separadas; estas medidas cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de
oportunidad y de trato”.
320
Según consta en la página web del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad:
[Link] última visita el 2 de
marzo de 2015.
321
MARTÍN CUBAS, J., “El concepto de igualdad en una democracia avanzada”, Revista Española de
Derecho Constitucional, año 18, nº 53, 1998, págs. 155 a 157.
322
MARTÍN CUBAS, J., “El concepto de igualdad…”, ob. cit., págs. 161 y 162.
323
CORTE HEREDERO, N. Brevario de jurisprudencia constitucional en materia laboral…, ob. cit.,
págs. 27 a 29.
324
Otros autores como, por ejemplo, GIMÉNEZ GLÜCK, distinguen entre igualdad en la ley e igualdad
en la aplicación de la ley, en GIMÉNEZ GLÜCK, D., “Juicio de igualdad y…”, ob. cit., pág. 44 al igual
que ALONSO GARCÍA en ALONSO GARCÍA, E., “El principio de igualdad del art. 14 de la
Constitución Española”, Revista de la Administración Española, nº 100-102, 1983, pág. 23.

144
razonable para ello y las mismas no deben resultar desproporcionadas. En definitiva,
esta vertiente del principio de igualdad no impone una obligación de igualdad de trato
con independencia de las circunstancias relevantes jurídicamente que concurran sino
que admite que el legislador dispense un tratamiento diferente cuando esté justificado
tanto objetiva como razonablemente y no exista desproporción325.

La otra vertiente del principio de igualdad, según CORTE HEREDERO326, es la

denominada igualdad en la aplicación de la ley por el que se garantiza que un mismo
órgano judicial resolverá de idéntica forma casos sustancialmente iguales y para el caso
de actuar de forma distinta deberá motivarlo suficiente y razonablemente 327 . Esta
vertiente del principio de igualdad no incluye, según la misma, ni el derecho a la

325
El TC lo sintetizó así en la STC nº 88/2005, de 18 de abril, ponente Casas Baamonte, EDJ 2005/61643
manifestando en su fundamento de derecho 5º que: "el principio de igualdad no implica en todos los
casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia
jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una
determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE, sino tan sólo las que
introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea
una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige
que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la
utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una
justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que
resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según
criterios o juicios de valor generalmente aceptados. También es necesario, para que sea
constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal
distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados
excesivamente gravosos o desmedidos". Véase también STC nº 22/1981, de 2 de julio, ponente Begué
Cantón, fundamento de derecho 3º, EDJ 1981/88; STC nº 49/1982, de 14 de julio, ponente Díez-Picazo y
Ponce de León, fundamento de derecho 2º EDJ 1982/49; STC nº 2/1983, de 24 de enero, ponente
Escudero del Corral, fundamento de derecho 4º EDJ 2/1983; STC nº 23/1984, de 20 de febrero, ponente
Gómez-Ferrer Morant, fundamento de derecho 6º EDJ 1984/23; STC nº 209/1987, de 22 de diciembre,
ponente Rubio Llorente, fundamento de derecho 3º EDJ 208/1987; STC nº 209/1988, de 10 de
noviembre, ponente Truyol Serra, fundamento de derecho 6º EDJ 1988/525; STC nº 20/1991, de 31 de
enero, ponente García-Mon y González-Regueral, fundamento de derecho 2º, EDJ 1991/977; STC nº
110/1993, de 25 de marzo, ponente García-Mon y González-Regueral, fundamento de derecho 6º, EDJ
1993/2983; STC nº 176/1993, de 27 de mayo, ponente González Campos, fundamento de derecho 2º, EDJ
1993/5037; STC nº 340/1993, de 16 de noviembre, ponente González Campos, fundamento de derecho
4º, EDJ 1993/10340; STC nº 117/1998, de 2 de junio, ponente Gimeno Sendra, fundamento de derecho
8º, EDJ 1998/14951; STC nº 200/2001, de 4 de octubre, ponente Conde Martín de Hijas, fundamento de
derecho 4º, EDJ 2001/32232. En todas y a partir de la STC 22/1981, de 2 de junio, ya citada, se recoge la
doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación al art. 14 del CEDH.
326
CORTE HEREDERO, N. Breviario de jurisprudencia constitucional en materia laboral…, ob. cit.,
págs. 27 a 29.
327
La doctrina básica sobre este aspecto del principio de igualdad la podemos encontrar en las STC nº
148/1986, de 25 de noviembre, ponente Díaz Eimil, fundamento de derecho 6º, EDJ 1986/148; STC nº
29/1987, de 6 de marzo, ponente Vega Venayas, fundamento de derecho 5º, EDJ 1987/29 y STC nº
114/1987, de 6 de julio, ponente Leguina Villa, fundamento de derecho 3º, EDJ 1987/114; STC nº
109/1988, de 8 de junio, ponente Díez-Picazo y Ponce de León, fundamento de derecho 1º, EDJ 1988/425
y STC nº 253/1988, de 20 de diciembre, ponente Begué Cantón, fundamento de derecho 5º, EDJ
1988/569, entre otras.

145
diferencia de trato328 ni un derecho a la igualdad en la ilegalidad329. Al respecto, la STC
nº 103/1990, de 4 de junio330 señala en su fundamento de derecho 2º, que la vulneración
del principio de igualdad se puede producir también cuando “…los Jueces y Tribunales
aplican las normas jurídicas con un criterio interpretativo que produzca o no corrija
trato discriminatorio en relación a otras situaciones válidamente comparables, y
además la norma a aplicar sea susceptible de distinta interpretación que, siendo
admitida en Derecho, conduzca a eliminar la desigualdad injustificada que, en aquel
caso, se produce…”. Esta misma sentencia331 viene a exigir para apreciar la vulneración
del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley los siguientes requisitos: 1) la
acreditación de un tertium comparationis332; 2) la identidad de supuestos resueltos de
forma contradictoria; 3) la alteridad por cuanto que sólo se puede alegar discriminación
respecto al trato dispensado a otro y; 4) identidad del órgano judicial que resuelve.

A la vista de lo anterior, cabría pensar que los términos “desigualdades” y

“diferencias” podrían entenderse como sinónimos, sin embargo, FERRAJOLI 333 los
concibe como conceptos distintos, señalando que las diferencias consisten en “las
diversidades de nuestras identidades personales” mientras que habla de desigualdades
para referirse a las diversidades en nuestras condiciones materiales y que conciernen a
“…los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad y la
igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la
participación de todos en la vida democrática…”. Según FERRAJOLI334 el principio
de igualdad se instaura porque somos diferentes y con el mismo se pretende “tutelar y

328
Y que implicaría un hipotético derecho a imponer o a exigir diferencias de trato, en CORTE
HEREDERO, N. Breviario de jurisprudencia constitucional en materia laboral…, ob. cit., pág. 31.
329
Por el que aquel al que se le aplica la ley no puede alegar infracción al principio de igualdad por el
hecho de que la ley no se aplique a otros que la han incumplido ni pretender su impunidad por el hecho de
que otros hayan resultado impunes, en CORTE HEREDERO, N. Breviario de jurisprudencia
constitucional en materia laboral…, ob. cit., pág. 31.
330
STC nº 103/1990, de 4 de junio, ponente Díaz Eimil, fundamento de derecho 2º, EDJ 1990/5857.
331
En su fundamento de derecho 2º.
332
Confrontando la sentencia que se impugna de aquellas otras emitidas por el mismo órgano judicial
con fallos distintos en supuestos sustancialmente idénticos.
333
FERRAJOLI, L., “La igualdad y sus garantías”, en RUÍZ MIGUEL, A. y MACÍA MORILLO, A.,
Desafíos de la igualdad, desafíos a la igualdad, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad
Autónoma de Madrid, nº 13, Universidad Autónoma de Madrid y Boletín Oficial del Estado, Madrid,
2009, págs. 311 a 313.
334
FERRAJOLI, L., “La igualdad y sus…”, ob. cit., pág. 312.

146
revalorizar las diferencias…y eliminar o reducir las desigualdades…”. Además,
distingue también entre discriminaciones jurídicas, por las que se excluye a
determinadas personas de la titularidad de algunos derechos, por ejemplo, las que sufren
los no ciudadanos frente a los ciudadanos, y discriminaciones de hecho, que son
contrarias al principio de igualdad de oportunidades y que sufren, por ejemplo, las
mujeres, los jóvenes, los ancianos o los inmigrantes335.

Según GIMÉNEZ GLÜCK336 la Constitución impone al legislador y a quienes

aplican la ley la obligación de dispensar el mismo trato a personas que se encuentren en
situaciones jurídicas idénticas, por lo que será inconstitucional cualquier trato desigual
en supuestos de hecho iguales sin justificación objetiva y razonable.

Para que la desigualdad apreciada sea constitucional es necesario realizar, según

ALONSO GARCÍA 337 , una triple comprobación: 1º) que exista la desigualdad
denunciada (test de la diferencia de la consecuencia jurídica); 2º) que haya motivos para
pretender la igualdad (test de la relevancia o irrelevancia de la desigualdad) y 3º) que
esa desigualdad esté justificada (test de la razonabilidad en sentido amplio y estricto).
En el test de la desigualdad lo que hay que demostrar es que el ordenamiento jurídico
prevé consecuencias jurídicas diferentes para dos o más personas o colectivos. Con el
test de la relevancia338 se debe probar que las diferencias en las consecuencias jurídicas
tienen cierta identidad o relevancia jurídica pues, como hemos visto hasta el momento,
no toda desigualdad es inconstitucional pero si los Tribunales o los órganos
administrativos se alejan del precedente sentado, deberán motivarlo 339. El TC, en su
sentencia nº 59/1982, de 28 de julio340, considera que la diferencia apreciada tendrá

335
FERRAJOLI, L., “La igualdad y sus…”, ob. cit., pág. 317.
336
GIMÉNEZ GLÜCK, D., “Juicio de igualdad y…”, ob. cit., pág. 70.
337
ALONSO GARCÍA, E., “El principio de igualdad…”, ob. cit., pág. 23.
338
ALONSO GARCÍA, E., “El principio de igualdad…”, ob. cit., págs. 31 y 32.
339
A este respecto tenemos que recordar lo dispuesto en el art. 120.3 de la CE: “Las sentencias serán
siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública” y en el art. 54 c) de la Ley 30/92, de 26 de
noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común que recoge que “Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de
derecho…los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos
consultivos”.
340
STC nº 59/1982, de 28 de julio, ponente Escudero del Corral, fundamento de derecho 3º, EDJ
1982/59.

147
relevancia jurídica cuando exista un principio jurídico del que derive la igualdad de
trato entre los desigualmente tratados. Por último, ALONSO GARCÍA341 habla de test
de la razonabilidad en sentido amplio para referirse, remitiéndose a las SSTC nº
34/1981, de 10 de noviembre342 y nº 22/81, de 2 de julio343, a la existencia de una causa
objetiva y razonable que justifique dicha diferencia o desigualdad, debiendo apreciarse
dicha justificación en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada y darse
una relación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida.
El mismo es básico pues permitirá calificar una desigualdad como discriminación
contraria al art. 14 de la CE. Por otra parte, dicho autor habla de test de la
razonabilidad en sentido estricto señalando que consiste en “examinar directamente
las normas promulgadas por el poder público, introductor de la desigualdad, para ver
si los motivos o razones que se alegan para justificar esa desigualdad están o no de
acuerdo con los valores constitucionales”344.

GIMÉNEZ GLÜCK 345 entiende que más allá de las diferentes posiciones
doctrinales sobre el test de la razonabilidad, lo único indiscutible es que “…el TC divide
el juicio de igualdad en la ley en dos partes: juicio de razonabilidad (la diferenciación
ha de tener una justificación objetiva y razonable) y juicio de proporcionalidad (la
diferencia de trato ha de ser proporcionada)...”.

En todo caso, si se pretende resolver sobre la constitucionalidad o no de las

diferencias establecidas por el legislador (y ver si éstas son razonables, justificadas y
proporcionales), habrá de hacerse hincapié en el llamado tertium comparationis que
constituye, según este autor346, una subcategoría347 dentro del juicio de igualdad y una
situación jurídica formada por un supuesto de hecho al que se le atribuye una
consecuencia jurídica contrapuesta a la situación jurídica impugnada, y que permitirá

341
GARCÍA, E., “El principio de igualdad…”, ob. cit., págs. 37 a 46.
342
En concreto el fundamento de derecho 3º, ponente Gómez-Ferrer Morant, EDJ 1981/34.
343
En concreto el fundamento de derecho 3º, ponente Begué Cantón, EDJ 1981/22.
344
GARCÍA, E., “El principio de igualdad…”, ob. cit., págs. 47 a 55.
345
GIMÉNEZ GLÜCK, D., “Juicio de igualdad y…”, ob. cit., pág. 56
346
GIMÉNEZ GLÜCK, D., “Juicio de igualdad y…”, ob. cit., pág. 70
347
GIMÉNEZ GLÚCK, D., “Recensión sobre GAVARA DE CARA, J.C., Contenido y función del
término de comparación en la aplicación del principio de igualdad”, en Teoría y Realidad Constitucional,
nº 20, Uned, 2007, pág. 681.

148
constatar la motivación empleada por el legislador 348. GIMÉNEZ GLÜCK349 explica
muy bien este término a través de unos ejemplos que permiten un entendimiento
bastante rápido de este concepto y, entre ellos, uno que se refiere a la impugnación que
pudiera efectuar un traficante de marihuana de los artículos del Código Penal que
castigan los delitos contra la salud pública situando como término de comparación, la
situación jurídica en la que se encuentran las empresas y personas que tienen como
centro de negocio otra droga como es el tabaco. Según el mismo, una vez que se
admitiera este término de comparación, el actor debería probar que la igualdad entre los
dos supuestos de hecho para conseguir que el Tribunal Constitucional declarase la
inconstitucionalidad de la norma penal a través del juicio de racionalidad. Aunque este
ejemplo es bastante esclarecedor, no lo concibo muy acertado pues aunque el TC
admitiera esa situación de ilegalidad como término de comparación siempre podría
resolver que las situaciones jurídicas planteadas son distintas y a esa misma conclusión
llega el propio autor350.

Para RUBIO LLORENTE351 es necesario que exista algún tipo de diversidad

entre los términos de comparación que actúe como condición indispensable del juicio de
igualdad y que está representado, según el mismo, por un determinado punto de vista
desde el que se lleva a cabo el juicio de igualdad… y que se arranca siempre de la no
identidad o…de la existencia de diferencias reales entre los hombres. En su opinión, el
tertium comparationis no ofrece ningún problema a los Jueces o Tribunales y la propia
Administración, pues como destinatarios del principio de igualdad su contenido,
identificado con el principio de legalidad, les obliga a aplicar la ley y a la hora de
resolver, si se separan del precedente deberán motivarlo suficientemente. Sin embargo,
dicho elemento tiene un contenido más amplio para el legislador, pues el principio de
igualdad le impide establecer diferencias entre los ciudadanos y por imperativo
constitucional (art. 9.2 de la CE) deberá corregir las mismas 352, dentro del margen de

348
Y decidir, en última instancia, si las diferencias introducidas por el mismo son objetivas y racionales.
En este sentido, ZOCO ZABALA, C., “Sobre el término de comparación en la aplicación del principio de
igualdad”, Revista Española de Derecho Constitucional, nº 77, mayo-agosto, 2006, pág. 325.
349
GIMÉNEZ GLÜCK, D., “Juicio de igualdad y…”, ob. cit., pág. 71 y 72.
350
GIMÉNEZ GLÜCK, D., “Juicio de igualdad y…”, ob. cit., págs. 75 a 77.
351
RUBIO LLORENTE, F., “La igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, Revista
Española de Derecho Constitucional, nº 31, 1991, pág. 12 a 15.
352
RUBIO LLORENTE, F., “La igualdad en la…”, ob. cit., págs. 27 y 35.

149
discrecionalidad del que dispone, según los controles o test ya mencionados, y sin
olvidar su vinculación última a la CE y sus fines353 de forma real y efectiva354, a la que
como partícipe de un Estado de Derecho debe sumisión355.

Uno de los parámetros en los que debe moverse el legislador está representado
por el contenido del art. 14 de la CE que prohíbe cualquier tipo de discriminación por
razón de nacimiento, raza, sexo, opinión, religión, opinión o cualquier otra condición o
circunstancia personal o social aunque, sin embargo, lo anterior no impidió que el
mismo elaborara acciones protectoras que establecían ventajas para determinados
colectivos, como por ejemplo, las dictadas a favor de la mujer en determinados ámbitos,
sobre las que posteriormente tuvo que pronunciarse el Tribunal Constitucional con
diferente resultado356.

Con GIMÉNEZ GLÜCK357 se puede distinguir entre las llamadas medidas de

igualación positiva, que son aquellas normas que tienen como finalidad favorecer a
determinados colectivos socialmente desaventajados por razón de su situación
individual, y las llamadas acciones positivas, que tienen por objeto compensar una
desigualdad material del grupo en su conjunto y como medida contra la discriminación
que el mismo sufre. El control que sufren éstas últimas para admitir su constitucional
exige examinar que el colectivo afectado se encuentra en una situación de desigualdad
pues, de lo contrario, dichas medidas ya no tendrían sentido y devendrían
inconstitucionales. Son medidas, por consiguiente, de carácter meramente temporal.

Para este autor las acciones positivas presentan tres características

fundamentales: 1) La medida se dirige a colectivos que materialmente son diferentes
como colectivo; 2) la medida tiene por objeto compensar esa desigualdad sufrida como
grupo; y 3) la característica que los diferencia es precisamente lo que los distingue
353
JIMÉNEZ CAMPO, J., “La igualdad jurídica como límite frente al legislador”, Revista Española de
Derecho Constitucional, Año 3, nº 9, septiembre-diciembre 1983, pág. 102.
354
VILAS NOGUEIRA, J., “Los valores superiores del ordenamiento jurídico”, Revista Española de
Derecho Constitucional, Año 4, nº 12, septiembre-diciembre, 1984, pág. 91.
355
GARCÍA-PELAYO, M., Las transformaciones del Estado contemporáneo, Alianza Universidad,
Madrid, 1991, pág. 94.
356
GIMÉNEZ GLÜCK, D., “Juicio de igualdad y…”, ob. cit., págs. 217 y ss, en donde se concluye que,
con carácter general, el TC sólo viene a admitir acciones protectoras que protejan a la mujer en su
embarazo y maternidad.
357
GIMÉNEZ GLÜCK, D., “Juicio de igualdad y…”, ob. cit., págs. 311 y ss.

150
como conjunto de personas. A pesar de lo expuesto, el autor reconoce que no es una
posición consolidada en España entre la doctrina pues en muchas ocasiones todavía se
considera que la acción positiva entraña un beneficio para el colectivo desigual 358.

En el ámbito concreto de la violencia de género, para GIMÉNEZ GLÜCK y

VALLDECABRES ORTÍZ 359 , si la finalidad de la LIVG es actuar contra la
discriminación de la mujer que se manifiesta a través de la violencia, resulta necesario
preguntarse si el supuesto de hecho regulado (violencia sobre la mujer en una relación
de afectividad) es similar al que constituye el término de comparación (violencia sobre
el hombre en una relación de afectividad). La respuesta que obtienen es negativa pues la
violencia sufrida por la mujer no constituye un hecho aislado sino que es la
manifestación de un modelo de sociedad desigualitaria y dicha característica no se da en
la violencia sufrida por el hombre, por lo que atribuir diferentes consecuencias jurídicas
a ambos supuestos, según dichos autores, no atenta contra el art. 14 de la CE.

Respecto a la naturaleza de las sanciones penales recogidas en la LIVG, señala

GIMÉNEZ GLÜCK360 que presenta las suficientes novedades como para reflexionar si
el aumento de la limitación del derecho a la libertad y seguridad del art. 17 de la CE
tiene cabida dentro de las acciones positivas. Para este autor, no estamos ante una cuota
para acceder a algún bien escaso de la sociedad (medida de discriminación inversa) ni
tampoco se puede decir que sea una acción positiva moderada pues el daño provocado
al colectivo no favorecido por la medida (un mayor tiempo de privación de libertad) no
es menor. Según él mismo no se trata de no conseguir un bien social en función del
género sino de, en función del mismo, aumentar la limitación del derecho a la libertad y
seguridad personal. Tras la reflexión anterior entiende que debe ser positiva la respuesta
aunque la clave la sitúa en determinar si estas medidas favorecen la igualdad de la mujer
en la sociedad (lo que se denomina la igualdad material) pues para él mismo, ello sí que
representa una característica que define el concepto de acción positiva.

358
GIMÉNEZ GLÜCK, D., “Juicio de igualdad y…”, ob. cit., págs. 316 y ss y “La acción positiva y la
Ley Integral contra la Violencia de Género” en La Administración de Justicia en la Ley Integral contra la
Violencia de género, Ministerio de Justicia y Secretaria General Técnica, Madrid, 2005, págs. 21 a 27.
359
GIMÉNEZ GLÜCK, D. y VALLDECABRES ORTÍZ, I., “La constitucionalidad de la protección
penal específica para las mujeres víctimas de violencia de género”, en La Administración de Justicia en la
Ley Integral contra la Violencia de género, Ministerio de Justicia y Secretaria General Técnica, Madrid,
2005, pág. 51
360
GIMÉNEZ GLÜCK, D., “La acción positiva y la Ley…”, ob. cit., págs. 26 y 27.

151
En su opinión, toda la Ley Integral, incluida la parte penal, tiene como finalidad
combatir la discriminación sufrida por las mujeres en la sociedad y el machismo que
propicia la situación de inferioridad en la que se basa la violencia sufrida por las mismas
y, en ese sentido, la singularización, incluso penal, de este tipo de violencia es necesaria
para alcanzar la igualdad material entre géneros. Sobre la naturaleza jurídica de las
medidas previstas en la LIVG, concluye que pese a que no se traten de cuotas se
aproxima más a las medidas de discriminación inversa que a las acciones positivas
moderadas.

Según RUBIO LLORENTE361 la tensión entre el principio de igualdad y las

acciones positivas se produce en muchas ocasiones porque los grupos sobre los que
recaen las mismas son grupos sociales que se encuentran en una desventaja social
definida por unos criterios cuyo uso están expresamente prohibidos por la CE362, de
difícil justificación y que provocan posturas enfrentadas entre quienes quieren paliar los
efectos de dicha discriminación y los que se oponen a que se adopten dichas medidas
favorables.

Para MANJÓN-CABEZA OLMEDA363 las medidas de tutela penal y procesal

previstas en la LIVG no suponen medidas de acción positiva sino que prefiere hablar de
discriminación negativa contra el varón, pues el colectivo de mujeres no se ve
beneficiado ni van dirigidas a todas ellas y considera más atendible adoptar una
discriminación positiva indirecta que, sin afectar a los derechos fundamentales,
beneficiaría a un elevadísimo porcentaje de mujeres. Además entiende que si la
discriminación positiva se justifica cuando la desigualdad afecta a todo un colectivo,
esto no ocurre en materia de violencia de género donde no ve justificado el uso del
derecho penal como herramienta reparadora de las desigualdades que afectan a las
mujeres.

361
RUBIO LLORENTE, F., “La igualdad en la…”, ob. cit., pág. 35 y 36.
362
El art. 14 se refiere al nacimiento, raza, sexo, opinión, religión, opinión o cualquier otra condición o
circunstancia personal o social.
363
MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A., “Violencia de género: discriminación positiva, perspectiva de
género y derecho penal. Algunas cuestiones sobre la competencia de los nuevos Juzgados de Violencia
sobre la Mujer”, en ARAGONESES MARTÍNEZ, S., CUBILLO LÓPEZ, I.J., JAÉN VALLEJO, M.,
MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A., NÚÑEZ FERNÁNDEZ, J. y REQUEJO NAVEROS, M.T., Tutela
penal y tutela judicial frente a la violencia de género, Cólex, Madrid, 2006, págs. 46 y ss.

152
A la hora de analizar la constitucionalidad de esas “diferencias de trato” cobra
vital importancia el principio de proporcionalidad en el que, de modo general, se
valoran los medios utilizados para alcanzar el fin propuesto por el legislador.

El principio de proporcionalidad, a diferencia del de igualdad, no tiene una

consagración en nuestra CE, aunque no faltan autores que pretenden incluirlo en
algunos preceptos de la misma364, pero aún así, según CUERDA ARNAU365 la doctrina
española de forma mayoritaria defiende, incluido esta autora, que el principio
mencionado puede inferirse de dos ideas: del concepto de Estado democrático de
derecho y de la esencia misma de los derechos fundamentales. Y todo a pesar de la
vacilante postura inicial que mantuvo el TC366, tanto en cuanto a su fundamento, como
en cuanto a su contenido y consecuencias367, aunque con la STC nº 65/1986, de 22 de
mayo368 parece seguir el camino del Tribunal Constitucional Alemán al atribuirle rango
constitucional a este principio369.

Aplicado en diferentes órdenes jurisdiccionales, según BARNES VÁZQUEZ370,

este principio está integrado por un conjunto de criterios o herramientas que permiten

364
CUERDA ARNAU, M.L., “Aproximación al principio de proporcionalidad penal”, en Estudios
jurídicos en memoria del Dr. D. José Ramón Casabó Ruíz, Tomo I, Universitat de Valencia e Institut de
Criminología, Valencia, 1997, pág. 456.
365
CUERDA ARNAU, M.L., “Aproximación al principio de…”, ob. cit., pág. 454.
366
Véase, por ejemplo, la STC nº 62/1982, de 15 de octubre, ponente Gómez-Ferrer Morant, EDJ
1982/62 y la STC nº 6/1988, de 21 de enero, ponente Díez-Picazo y Ponce de León, EDJ 1988/322.
367
GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., “El principio de proporcionalidad en el derecho procesal
español”, Cuadernos de Derecho Público, nº 5, 1998, pág. 192.
368
Ponente Latorre Segura, fundamento de derecho 2º, EDJ 1986/65.
369
Véase igualmente la STC nº 85/1992, de 8 de junio, ponente Díaz Eimil, EDJ 1992/5974, cuyo
fundamento de derecho 4º señala que “…es importante destacar que, al efectuar la ponderación debe
tenerse también muy presente la relevancia que en la misma tiene el criterio de proporcionalidad como
principio inherente del Estado de Derecho…”; y las STC nº 111/1993, de 25 de marzo, ponente
Rodríguez Bereijo, fundamento de derecho 9º, EDJ 1993/2984; la STC nº 55/1996, de 28 de marzo,
ponente Vive Pi-Sunyer, EDJ 1996/976; STC nº 161/1997, de 2 de octubre, ponente Viver Pi-Sunyer,
fundamento de derecho 10º, EDJ 1997/5477; STC nº 136/1999, de 20 de julio, ponente Viver Pi-Sunyer,
fundamento de derecho 22º, EDJ 1999/14094 y más recientemente, las STC nº 253/2004, de 22 de
diciembre, ponente Rodríguez-Zapata Pérez, fundamento de derecho 5º, EDJ 2004/196997; STC nº
89/2006, de 27 de marzo, ponente Casas Baamonte, fundamento de derecho 3º, EDJ 2006/29027; STC nº
140/2009, de 15 de junio, ponente Pérez Tremps, fundamento de derecho 6º, EDJ 2009/150236; STC nº
173/2011, de 7 de noviembre, ponente Gay Montalvo, fundamento de derecho 2º, EDJ 2011/258868; y
STC nº 61/2013, de 14 de marzo, ponente Pérez de los Cobos Orihuel, fundamento de derecho 1º, EDJ
2013/35086 entre otras.
370
BARNES VÁZQUEZ, J., “El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar”, Cuadernos de
Derecho Público, nº 5, 1998, pág. 16.

153
medir y sopesar la licitud de todo género de límites normativos de las libertades, así
como la de cualesquiera interpretaciones o aplicaciones de la legalidad que restrinjan
su ejercicio, y podemos distinguir tres elementos o subprincipios dentro del mismo: 1)
el de idoneidad; 2) el de necesidad o indispensabilidad y, 3) el de proporcionalidad en
sentido estricto.

371
Con el principio de idoneidad, según PERELLO DOMENECH , se
comprueba si la medida restrictiva es útil para la consecución del fin perseguido por el
legislador, es decir, analizando la adecuación medio-fin. Con el principio de
necesidad, se analiza si existe o no una medida menos restrictiva para alcanzar dicho
fin, es decir, si existe una alternativa menos gravosa e igualmente idónea. Por último,
con el principio de proporcionalidad en sentido estricto, se lleva a cabo una
ponderación de los intereses contrapuestos (ventajas y perjuicios) que se derivan de la
medida adoptada por el legislador. Pero, según BARNES VÁZQUEZ 372 , lo que en
modo alguno realiza este principio es imponer el concepto propio de lo que es
proporcionado373 ni otorga tampoco la solución más idónea.

Este principio reviste vital importancia pues, como ya hemos analizado en el

principio de igualdad, forma parte del test de la razonabilidad en sentido amplio, al
entender el TC en numerosas sentencias y desde la STC nº 22/1981374, de 2 de julio, que
no toda desigualdad implica una discriminación puesto que “…la igualdad sólo será
violada si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable, y la
existencia de dicha justificación debe apreciarse en relación a la finalidad y efectos de
la medida considerada debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad
entre los medios empleados y la finalidad perseguida…”, y en uno de los campos donde
más despliega su eficacia es en el del derecho penal, en donde se mide, según BARNES
VÁZQUEZ375, que la pena prevista sea idónea y necesaria. El propio TC se encarga de
resaltar la importancia del principio aludido en la reciente sentencia nº 41/2013, de 14

371
PERELLO DOMENECH, I., “El principio de proporcionalidad y la jurisprudencia constitucional”,
Jueces para la Democracia, nº 28, 1999, págs. 69 a 75.
372
BARNES VÁZQUEZ, J., “El principio de proporcionalidad…”, ob. cit., pág. 28 y 29.
373
Al ser íntima la valoración de lo que se compensa y de si merece o no la pena.
374
STC nº 22/1981, de 2 de julio, ponente Begué Cantón, fundamento de derecho 3º, EDJ 1981/88.
375
BARNES VÁZQUEZ, J., “El principio de proporcionalidad…”, ob. cit., pág. 29.

154
de febrero376 en la que manifiesta que“…El principio de igualdad no sólo exige que la
diferencia de trato resulte objetivamente justificada sino también que supere un juicio
de proporcionalidad sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado
producido y la finalidad pretendida…”377.

NAVARRO FRÍAS378 asume una concepción de este principio que engloba el

estudio de tres elementos: 1) si la intervención jurídico-penal persigue la protección de
un determinado bien jurídico; 2) si la protección es idónea para tal fin, y 3) si es
proporcional en sentido estricto. Además parte de que la intervención jurídico-penal
debe estar orientada a la protección de bienes jurídicos y que la misma ha de resultar
necesaria, idónea y proporcionada desde un punto de vista estricto. Del subprincipio de
proporcionalidad en sentido estricto destaca el debate tan amplio que genera dentro del
análisis del principio de proporcionalidad en sentido amplio (como integrante del
mismo) sobre si debe equiparse al principio de proporcionalidad entre la gravedad del
delito y la pena (y concebirlo desde un punto de vista más limitado) o si más bien
supone un equilibrio entre los pros y los contras de la protección penal379 (o como ella
lo denomina “balance amplio de costes y beneficios de la norma penal” y que implica
una visión más amplia del mismo y sin renunciar, en absoluto, al tradicional principio
de proporcionalidad de las penas).

376
Ponente Aragón Reyes, fundamento de derecho 6º, EDJ 2013/8459
377
Podemos encontrar pronunciamientos similares en las STC nº 49/1982, de 14 de julio, ponente Díez-
Picazo y Ponce de León, fundamento de derecho 2º, EDJ 1982/49; STC nº 2/1983, de 24 de enero,
ponente Escudero del Corral, fundamento de derecho 4º, EDJ 1983/2; STC nº 23/1984, de 20 de febrero,
ponente Gómez-Ferrer Morant, fundamento de derecho 6º, EDJ 1984/23; STC nº 209/1987, de 22 de
diciembre, ponente Rubio Llorente, fundamento de derecho 3º, EDJ 1987/208; STC nº 209/1988, de 10
de noviembre, ponente Truyol Serra, fundamento de derecho 6º, EDJ 1988/525; STC nº 20/1991, de 31
de enero, ponente García-Mon y González-Regueral, fundamento de derecho 2º, EDJ 1991/977; STC nº
110/1993, de 25 de marzo, ponente García-Mon y González-Regueral, fundamento de derecho 6º, EDJ
1993/2983; STC nº 176/1993, de 27 de mayo, ponente González Campos, fundamento de derecho 2º, EDJ
1993/5037; STC nº 340/1993, de 16de noviembre, ponente González Campos, fundamento de derecho 4º,
EDJ 1993/10340; STC nº 117/1998, de 2 de junio, ponente Gimeno Sendra, fundamento de derecho 8º,
EDJ 1998/14951; STC nº 200/2001, de 4 de octubre, ponente Conde Martín de Hijas, fundamento de
derecho 4º, EDJ 2001/32232 y por todas la STC nº 39/2002, de 14 de febrero, ponente Jiménez Sánchez,
fundamento de derecho 4º, EDJ 2002/1523. Más recientemente, y en la misma línea, la STC nº 77/2013,
de 8 de abril, ponente Ortega Álvarez, fundamento de derecho 3º, EDJ 2013/53347.
378
NAVARRO FRÍAS, I., “El principio de proporcionalidad en sentido estricto: ¿principio de
proporcionalidad entre el delito y la pena o balance global de costes y beneficios?, Indret: Revista para el
análisis del derecho, nº 2/2010, Barcelona, 2010, págs. 3 y 4.
379
NAVARRO FRÍAS, I., “El principio de…”, ob. cit., pág. 5-6.

155
CUERDA ARNAU asume la construcción alemana del principio y habla de tres
requisitos que debe cumplir el principio de proporcionalidad: 1) adecuación de la
medida al fin que la justifica; 2) la necesidad de la misma y; 3) proporcionalidad en
sentido estricto, y lo concibe como un principio general del Derecho dotado de rango
constitucional que incide en el fundamento del Derecho penal 380. Desde el punto de
vista de la adecuación entiende que sólo se declarará la inconstitucionalidad de la norma
penal cuando la misma sea inequívocamente inapropiada para la consecución del fin
propuesto en ella, es decir, la pena debe ser un medio idóneo para tutelar el bien jurídico
en cuestión381.

Respecto a la necesidad, implica que el TC declarará la expulsión de la norma

penal del ordenamiento jurídico cuando resulte excesivamente gravosa en comparación
con otra que permita obtener idéntico resultado382.

Por último, y sobre el principio de proporcionalidad penal en sentido estricto,

disiente la autora del TC cuando el Alto Tribunal se declara incompetente del juicio de
proporcionalidad de la pena prevista por la Ley con carácter general en detrimento del
legislador, al entender que la valoración de los límites a los derechos fundamentales
recogidos en la misma debe ser tarea del TC 383 y considera legítimo renunciar a la
imposición de la pena, u optar por otra de menor entidad, cuando la finalidad de la
tutela quede satisfecha de ese modo384.

GIMÉNEZ GLÜCK385 califica el principio estudiado como “una pieza esencial

de la teoría general de los derechos fundamentales y, sobre todo, es junto al contenido
esencial, la técnica más importante de límite a la actividad limitadora del legislador de
dichos derechos fundamentales” y lo subdivide también en tres subprincipios: 1)
congruencia o idoneidad, en el que se estudia si la limitación de derechos prevista es o

380
CUERDA ARNAU, M.L., “Aproximación al principio de…”, ob. cit., pág. 451 y ss.
381
CUERDA ARNAU, M.L., “Aproximación al principio de…”, ob. cit., pág. 464.
382
La autora afirma que la concreción de este principio impone dos consecuencias sobre el derecho penal:
la de su carácter fragmentario y subsidiario en CUERDA ARNAU, M.L., “Aproximación al principio
de…”, ob. cit., págs. 470 y ss.
383
CUERDA ARNAU, M.L., “Aproximación al principio de…”, ob. cit., pág. 465.
384
CUERDA ARNAU, M.L., “Aproximación al principio de…”, ob. cit., pág. 477.
385
GIMÉNEZ GLÜCK, D., “Juicio de igualdad y…”, ob. cit., págs. 91 y ss.

156
no idónea con la finalidad perseguida por el legislador; 2) necesidad, en la que se
analiza si dicha limitación es la opción menos gravosa para alcanzar dicha finalidad y 3)
proporcionalidad en sentido estricto, en la que se examina si la relación entre la
finalidad y los medios empleados para alcanzarla es proporcionada.

Sobre el subprincipio de idoneidad destaca el carácter flexible y permisivo que

ha tenido el TC sobre su control y sobre el subprincipio de necesidad el uso
extremadamente moderado que se ha tenido del mismo. Del principio de
proporcionalidad estricto destaca el carácter subjetivo y laxo del mismo, no exento de
polémica como cabe extraer de las sentencias en las que se ha utilizado como base para
su fallo, como sucede con la STC nº 136/1999, de 20 de julio386 sobre la Mesa Nacional
de Herri Batasuna387.

Al estudiar el principio de proporcionalidad en relación a los delitos de violencia

de género GIMÉNEZ GLÜCK y VALLDECABRES ORTÍZ388 entienden, sin lugar a
dudas, que el recurso a las penas privativas de libertad que ha efectuado el legislador es
adecuado, necesario y no excesivo para hacer frente a los miles de casos de violencia de
género. En términos absolutos, defienden que la sanción penal no es excesivamente
contundente si se tiene en cuenta el excepcional problema de seguridad que sufren las
mujeres, idea que se refuerza aún más si se observa que las penas privativas de libertad
que se contemplan en la Ley 1/2004 son de la misma naturaleza que las que se
establecen en esos mismos supuestos con relación a otro tipo de víctimas y que
permiten alejar al agresor y otorgar seguridad a las víctimas. Por último, concluyen que
la agravación penológica contemplada es mínima si se la compara con el resto de
supuestos (los que no son ni violencia de género y los que afectan a los sujetos no
protegidos de la violencia doméstica).

En la misma línea nos encontramos a MEDINA GUERRERO quien se refiere a

esos tres requisitos como subprincipios que debe cumplir la norma aunque a la hora de
referirse al subprincipio de idoneidad se refiere al mismo como “juicio de adecuación”

386
Ponente Viver Pi-Sunyer, EDJ 1999/14094.
387
GIMÉNEZ GLÜCK, D., “Juicio de igualdad y…”, ob. cit., págs. 98 y ss.
388
GIMÉNEZ GLÜCK D. y VALLDECABRES ORTÍZ I., “La constitucionalidad de la protección penal
específica para las mujeres víctimas de violencia de género”, en La Administración de Justicia en la Ley
Integral contra la Violencia de Género, Ministerio de Justicia y Secretaría General Técnica, Madrid,
2005, págs. 57 y 58.

157
y al de necesidad como “juicio de indispensabilidad”. Concibe el principio de
proporcionalidad como una “técnica de control del legislador limitador de los derechos
fundamentales”389. Si bien entiende que la aplicación por el TC de los principios de
adecuación y de necesidad ha sido bastante dispar, destaca el constante y frecuente uso
del principio de proporcionalidad en sentido estricto como instrumento de control al
legislador a partir de la STC nº 55/1996, de 28 de marzo 390 , y ello a pesar de las
iniciales voces críticas que surgieron, incluso dentro del propio TC 391 , sobre la
subordinación del legislador al principio de proporcionalidad392.

ARROYO ZAPATERO393 al estudiar el principio de proporcionalidad, y a pesar

de distinguir dentro del mismo los subprincipios de idoneidad (entendido como
capacidad de protección penal), necesidad y proporcionalidad en sentido estricto,
identifica necesidad como subsidiariedad o ultima ratio señalando que sólo tendrá
sentido en un ordenamiento jurídico en el que efectivamente la norma penal sea la más
grave entre todas las existentes. Respecto al principio de proporcionalidad en sentido
estricto, entiende el mismo dirigido tanto al legislador, en el momento de realizar la
descripción típica, como al juez, quien puede apartarse de una interpretación formal del
tipo delictivo invocando el principio estudiado.

DÍEZ RIPOLLÉS pone de manifiesto la superposición de los diferentes

contenidos del principio de proporcionalidad hasta tal punto que concluye que las
“reflexiones sobre efectividad y eficacia de la norma fundamentan los componentes de
la idoneidad y necesidad, sin que se aprecien contenidos diferenciados entre ellos más

389
MEDINA GUERRERO, M., “El principio de proporcionalidad y el legislador de los derechos
fundamentales”, Cuadernos de Derecho Público, nº 5, 1998, págs. 120 y ss.
390
Ponente Viver Pi-Sunyer, EDJ 1996/976.
391
Véase a modo de ejemplo los votos particulares de las STC nº 196/1987, de 11 de diciembre, ponente
Díaz Eimil, EDJ 1987/195; STC nº 142/1993, de 22 de abril, ponente Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer,
EDJ 1993/3778; STC nº 158/1993, de 6 de mayo, ponente Viver Pi-Sunyer, EDJ 1993/4252; STC nº
215/1994, de 14 de julio, ponente García-Mon y González-Regueral, EDJ 1994/10563 y STC nº 48/1995,
de 14 de febrero, ponente Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, EDJ 1995/239.
392
MEDINA GUERRERO, M., “El principio de proporcionalidad…”, ob. cit., págs. 125 y ss.
393
ARROYO ZAPATERO, L., “Derecho penal económico y constitución”, Revista Penal, 1998, nº 1,
págs. 5 y ss.

158
allá de un inequívoco alojamiento del principio de subsidiariedad en el componente de
la necesidad…”394.

GARCÍA PÉREZ395, siguiendo a ARROYO ZAPATERO y a DÍEZ RIPOLLÉS,

distingue el principio de proporcionalidad en sentido amplio y en sentido estricto y,
dentro del primero, a diferencia de la anterior postura, prefiere aglutinar la necesidad y
la idoneidad dentro de un solo principio que lo identifica como de subsidiariedad y
señala que “…la intervención penal será necesaria si es idónea para prevenir delitos,
no hay otros medios menos gravosos en el ámbito social o en otros sectores del
ordenamiento jurídico y tampoco existen otros instrumentos menos lesivos en el propio
Derecho Penal”.

Para LASCURAÍN SÁNCHEZ 396 el juicio de proporcionalidad comporta dos

juicios, el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. A estos dos juicios
añade además dos elementos necesarios para poder practicar el análisis de
proporcionalidad y que están referidos a la calidad de libertad del bien jurídico
protegido y a la propia instrumentalidad de la sanción.

El propio TC tuvo ocasión de pronunciarse al respecto y lo hizo en la STC nº

66/1995, de 8 de mayo397 en su fundamento de derecho 5º entendiendo, al hablar del
principio de proporcionalidad, que el mismo está constituido por tres elementos o
requisitos que exigen evaluar: 1) si la medida adoptada y discutida es susceptible de
cumplir el objetivo propuesto; 2) si es necesaria, en el sentido de que no existe otra
medida más moderada para la consecución del mismo propósito con idéntica eficacia y;
3) si la medida adoptada es proporcionada en sentido estricto; es decir, si resulta
ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés
general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto.

394
DÍEZ RIPOLLÉS, J.L., “El control de constitucionalidad de las leyes penales”, Revista Española de
Derecho Constitucional, nº 75, 2005, págs. 98 y ss.
395
GARCÍA PÉREZ, O., “La racionabilidad de la proporcionalidad en los sistemas orientados a la
prevención general”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 09-09, 2007, pág. 13 y 14.
396
LASCURAÍN SÁNCHEZ, J.A., “La proporcionalidad de la norma penal”, Cuadernos de Derecho
Público, nº 5, 1998, págs. 163 y ss.
397
STC nº 66/1995, de 8 de mayo, ponente Viver Pi-Sunyer, fundamento de derecho 5º, EDJ 1995/2054.

159
Sobre el juicio estricto de proporcionalidad, manifestó a través de la STC nº
136/1999, de 20 de julio, en su fundamento de derecho 29º, que el mismo “…es el que
compara la gravedad del delito que se trata de impedir- y, en general, los efectos
benéficos que genera la norma desde la perspectiva de los valores constitucionales- y
la gravedad de la pena que se impone -y, en general, los efectos negativos que genera
la norma desde la perspectiva de los valores constitucionales-...”398.

Ya esté constituido por dos elementos, como defiende parte de la doctrina como
DÍEZ RIPOLLÉS, LASCURAÍN SÁNCHEZ y GARCÍA PÉREZ, o por tres, como
respalda el TC, con BARNES VÁZQUEZ 399 podemos concluir que el principio de
proporcionalidad reviste entidad propia dentro del principio de igualdad (pero no
independencia) hasta tal punto de poder afirmar que una norma puede resultar desigual
por adolecer de cualquier fundamento objetivo e irracional y no ser desproporcionada y,
a la inversa, una norma desproporcionada puede no resultar arbitraria o irracional. Para
DE LA MATA BARRANCO400 la desproporción sólo se producirá cuando, desde una
perspectiva garantista de máximos, que él no comparte, se traspasen los mismos al
quebrarse la relación existente entre las penas y las conductas a comparar resultando
que la misma pena impuesta a dos conductas diferentes será contraria al principio de
igualdad si no se respeta la proporcionalidad en las penas que las conductas merecen y
porque dos conductas diferentes se estarán penando de la misma forma sin tener que
serlo401.

BARNES VÁZQUEZ402 sitúa la dificultad de delimitar la razonabilidad de la

proporcionalidad en el grado de abstracción del que se parta afirmando que si se admite
que la razonabilidad no comporta solamente un juicio de relaciones llega a la conclusión
de que la misma puede diferenciarse de la proporcionalidad en que si bien la
398
Ponente Viver Pi-Sunyer, EDJ 1999/14094.
399
BARNES VÁZQUEZ, J., “El principio de proporcionalidad…”, ob. cit., pág. 38.
400
DE LA MATA BARRANCO, N.J., El principio de proporcionalidad penal, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2007, pág. 104.
401
DE LA MATA BARRANCO, N.J., El principio de proporcionalidad…, ob. cit., pág. 104, especifica
que “…Si se entiende en cambio que la idea de proporción únicamente refleja una comparación relativa
de términos en la que si “a” es mayor que “b”, necesariamente “A” tiene que ser mayor que “B”, sin duda
siempre, la desproporción, la quiebra de esa relación implicará la quiebra del principio de igualdad,
porque dos situaciones desiguales se estarán tratando o de la misma manera o con un margen de
desigualdad menor que el que realmente merecen…”.
402
BARNES VÁZQUEZ, J., “El principio de proporcionalidad…”, ob. cit., págs. 37 y 38.

160
razonabilidad se determina per se (algo es en sí mismo racional o no) la
proporcionalidad siempre vendrá determinada per relationem (por su relación con algo).

La importancia de los tres subprincipios que componen el principio de

proporcionalidad ha sido dispar hasta tal punto en que solo el principio de
proporcionalidad en sentido estricto ha sido utilizado en numerosas ocasiones como el
principal argumento para declarar inconstitucional la disposición impugnada403, quizás
debido a una identificación entre el principio de proporcionalidad en sentido amplio y al
extenso margen de actuación que se deja al intérprete, lo cual redunda en perjuicio de su
utilización como mecanismo de control, de forma que la revisión constitucional a través
de este principio resulta muy limitado; como por ejemplo se observa, entre otras, en la
STC nº 11/1981, de 8 de abril404, la STC nº 332/1994, de 19 de diciembre405 y la STC nº
55/1996406, de 28 de marzo, en las que se recuerda la imposibilidad de que se pueda
invocar este principio de forma autónoma y aislada para declarar la inconstitucionalidad
de una norma. En particular, en la STC nº 55/1996, de 28 de marzo se nos dice en el
fundamento de derecho 9º que “…La vertiente del principio de proporcionalidad que se
refiere a la comparación entre la entidad del delito y la entidad de la pena
(proporcionalidad en sentido estricto)… corresponde al legislador en el ejercicio de su
actividad normativa que se rige…por una multiplicidad de criterios…no obstante, esta
relación de proporcionalidad en ningún caso puede sobrepasar el punto de lesionar el
valor fundamental de la justicia propio de un Estado de Derecho y de una actividad
política no arbitraria y respetuosa con la dignidad de la persona…Sólo el
enjuiciamiento de la no concurrencia de ese desequilibrio patente y excesivo o
irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma compete en este punto a este
Tribunal en su labor de supervisar que la misma no desborda el marco
constitucional…”407.

403
MEDINA GUERRERO, M., “El principio de proporcionalidad…”, ob. cit., págs. 127 y ss.
404
STC nº 11/1981, de 8 de abril, ponente Díez-Picazo y Ponce de León, EDJ 1981/11.
405
STC nº 332/1994, de 19 de diciembre, ponente Gabaldón López, EDJ 1994/9318.
406
STC nº 55/1996, de 28 de marzo, ponente Viver Pi-Sunyer, fundamento de derecho 9º EDJ 1996/976,
407
Véase también más recientes STC nº 56/2004, de 19 de abril, ponente Delgado Barrio, fundamento de
derecho 5º, EDJ 2004/12036; STC nº 159/2005, de 20 de junio, ponente García-Calvo y Montiel,
fundamento de derecho 3º, EDJ 2005/76683 y STC nº 173/2011, de 7 de noviembre, ponente Gay
Montalvo, fundamento de derecho 2º, EDJ 2011/258868 entre otras.

161
En resumen cabe afirmar, con MEDINA GUERRERO408 que la utilización del
principio de proporcionalidad como limitador de la actividad del legislador ofrece
resultados bastantes limitados y a la luz de las sentencias señaladas, sólo un
desequilibrio patente, excesivo y en el que se evidencie de forma manifiesta la
existencia de otro medio alternativo concluirá con la declaración de inconstitucionalidad
de la norma cuestionada.

Además de lo anterior, habría que añadir la subjetividad valorativa que comporta

la aplicación del mismo, desde una perspectiva discrecional, para el órgano
jurisdiccional, lo que en palabras de PRIETO SANCHÍS409 es algo característico del
rostro jánico410 que presentan los principios constitucionales.

A la vista de todo lo analizado hasta este momento podemos concluir que el

principio de igualdad no es un principio absoluto sino que circunstancias objetivas y
razonables justifican que el legislador pueda imponer diferencias de diversa índole entre
los ciudadanos, por lo que lejos de garantizar una igualdad real entre todos, avala que
las diferencias acordadas por el legislador estén debidamente justificadas y motivadas,
habida cuenta de que, como ya decía RUBIO LLORENTE411, “lo propio del derecho es
establecer diferencias”.

Hemos apreciado que el principio de igualdad muestra dos vertientes: la

igualdad ante la ley y la igualdad en la aplicación de la ley que garantizan, la primera
de ellas, que todo el que se halla en la misma situación jurídica obtenga del legislador el
mismo tratamiento y que, para el caso de contemplar diferencias, se motiven
suficientemente al apreciar que el trato diferenciado está justificado, tanto objetiva
como razonablemente, y no es desproporcionado, y la segunda, que un órgano judicial
resuelva de idéntica forma casos sustancialmente iguales y que cuando se aleje del
precedente sentado por el mismo, lo motive suficientemente.

408
MEDINA GUERRERO, M., “El principio de proporcionalidad…”, ob. cit., págs. 133 y ss.
409
PRIETO SANCHÍS, L., “Tribunal Constitucional y positivismo jurídico”, Doxa, nº 23, 2000, pág. 173.
410
Como clara referencia al Dios romano Jano de dos caras capaz de albergar dos o más ideas o
conceptos contrapuestos.
411
RUBIO LLORENTE, F., “La igualdad en la…”, ob. cit., pág. 16.

162
Ya se hable de diferencia, desigualdad o de discriminación, aunque no como
términos sinónimos, es necesario probar, para que sea conforme a la CE, que la misma
existe (a través del test de la desigualdad), que reviste cierta entidad (a través del test de
la relevancia) y que se justifica objetiva y razonablemente (a través del test de la
razonabilidad en sentido amplio) porque, además, no es desproporcionada (test de la
proporcionalidad).

De entre las anteriores destacaban las llamadas acciones positivas, que permitían
compensar una desigualdad material sufrida por un colectivo y que le hace ser
discriminado. Mostrábamos, con la doctrina analizada, como se caracterizaban porque:
1) Se dirigen a colectivos diferentes; 2) pretender compensar la desigualdad sufrida, y
3) la característica que los diferencia es la que los distingue como grupo; e incluso se
decía que con las mismas se pretendía beneficiar a dicho colectivo afectado.

Si traemos a colación al respecto de lo que acabamos de ver sobre las acciones

positivas algunas de las críticas dispensadas a la LIVG, en las que se tildaba de acciones
positivas al diferente trato punitivo dispensado por el legislador, en algunos tipos
penales, al varón y a la mujer, he de concluir que con el mismo ni se beneficia a la
mujer ni se pretende poner fin a una situación de discriminación sino que más bien, se
pretende atajar el ataque a la misma y la lesión que sufren sus distintos bienes jurídicos
por su condición de mujer. Si partimos, por ejemplo, de la pena prevista en el tipo del
art. 153.1 del CP412, no comparto que la diferencia punitiva prevista para el hombre y la
mujer, pretenda superar una situación de discriminación en la que pueda encontrarse la
mujer sino más bien dar diferente respuesta a una realidad social diferente, pues no es lo
mismo, en mi opinión y en la misma línea seguida por LARRAURI PIJOÁN413, sufrir

412
En el que se castiga a “El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo
psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin
causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él
por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que
conviva con el mismo, será castigado con la pena de prisión de 6 meses a un año o de trabajos en
beneficio de la comunidad de 30 a 81 días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de
armas de 1 año y un día a 3 años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estimen adecuado al interés del
menor o incapaz, la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o
acogimiento hasta 5 años”. Para el caso de que la víctima fuera el varón, habría que acudir al art. 153.2
del CP en el que la respuesta punitiva estriba en que la pena de prisión abarca de 3 meses a un año y la
inhabilitación prevista, de 6 meses a 3 años.
413
LARRAURI PIJOÁN, E., “Igualdad y violencia de…”, ob. cit., pág. 11.

163
una agresión de un hombre que de una mujer, por lo que rechazo, por los motivos
expuestos, que ese diferente trato punitivo sea una acción positiva.

Respecto al término discriminación negativa que hemos visto empleado por

MANJÓN-CABEZA OLMEDA tampoco lo comparto aunque si bien defiendo, como la
autora sostiene, que no cabe hablar de discriminación positiva ni de acción positiva en
la tipificación de los delitos relacionados con la violencia de género, el término
discriminación negativa que la misma emplea para referirse a la discriminación que
sufren los hombres en el campo del Derecho Penal, no es del todo apropiado pues la
discriminación ya comporta un elemento negativo hacia el que se emplea, resultando así
redundante.

Además del principio de igualdad, contamos con el principio de

proporcionalidad como herramienta escrutadora de las limitaciones impuestas a los
derechos fundamentales por el legislador.

Este principio a pesar de no tener una consagración expresa en nuestra

Constitución se puede inferir, según la doctrina analizada y lo resuelto por el TC, del
concepto de Estado democrático de derecho y de la esencia misma de los derechos
fundamentales, por lo que hay que atribuirle carácter constitucional.

Respecto de los elementos que lo integran, entiendo que en el mismo debe

valorarse, como ya lo indicara el TC en su sentencia nº 66/1995, de 8 de mayo 414 tres
circunstancias: 1) si la medida adoptada resulta adecuada al fin propuesto; 2) si no cabe
admitir otra que resulta más eficaz y que implique una menor intrusión en el derecho
afectado; y 3) si de la misma cabe apreciarse más ventajas o beneficios que perjuicios
en el derecho afectado. Además es un principio constitucional que no sólo está dirigido
a los Tribunales sino también al legislador, que debe respetarlo cuando al legislar
introduce limitaciones a los derechos fundamentales, las cuales resultarán aceptables
constitucionalmente cuando sean útiles o adecuadas al fin propuesto (principio de
idoneidad), no exista otras más eficaces y menos restrictivas (principio de necesidad) y
sean proporcionales en una relación de medios a fin (principio de proporcionalidad en
sentido estricto); por lo que podría definirse como aquel principio constitucional que
garantiza que la limitación de los derechos fundamentales efectuada tanto por el

414
Ponente Viver Pi-Sunyer, fundamento de derecho 5º, EDJ 1995/2054.

164
legislador como los Tribunales en el ejercicio de sus funciones resulta adecuada,
necesaria y proporcionada a la finalidad de las mismas.

Por consiguiente, y a la vista de las conclusiones anteriores, la expulsión de una

norma del ordenamiento jurídico por ser inconstitucional, al no respetar los principios
de igualdad y de proporcionalidad, conllevará que la misma recoja unos
quebrantamientos patentes a los mismos en atención a los requisitos rigurosos exigidos,
consecuencia que no se merece en absoluto, tras el presente estudio y el realizado por el
TC en las diversas sentencias analizadas, la LIVG.

165
166
CAPÍTULO 2

TUTELA PENAL FRENTE A LA VIOLENCIA DE GÉNERO

Introducción: Delimitación conceptual de la violencia de género. Diferencia

con la violencia doméstica

La tramitación de la LIVG generó gran debate jurídico y social1, como ya vimos

al examinar su trámite parlamentario y los trabajos legislativos previos. De la misma se
criticó, entre otros aspectos, su denominación pues el término “violencia de género” no
era bien visto, como se verá a continuación, ni por la doctrina ni por la Real Academia
Española 2 , y también porque parecía contemplar como sujeto pasivo solamente a la
mujer y no a otras personas que encontrándose en el hogar familiar, eran también dignos
de protección. En definitiva, con la tramitación de la LIVG se creó un muro de
separación entre los términos “violencia de género” y “violencia doméstica” bastante
cuestionado.

Para MAGARIÑOS YÁNEZ3, la violencia doméstica resalta el espacio físico en

el que se produce la agresión y lo sitúa, desde el punto de vista etimológico, de los
términos domus (que alude a señor) y dominio (que se refiere a señorío u hogar) y para
el mismo abarca la que se ejerce no sólo sobre la mujer sino también sobre cualquier
otra persona integrante del hogar familiar. En cambio, utiliza el vocablo violencia de
género en un sentido más estricto y la concibe como la que se despliega por un varón

1
Véase a modo de ejemplo lo manifestado por GIMBERNAT ORDEIG, E., Prólogo a la décima edición
del Código Penal, Tecnos, Madrid, 2004, págs. 17 y ss.
2
Según el informe de la RAE de 19 de mayo de 2004 la expresión “violencia de género” procede de la
traducción del inglés gender-based violence o gender violence que se difundió a raíz del Congreso sobre
la Mujer celebrado en Pekín en 1955 y con ella se pretende identificar a la violencia, tanto física como
psicológica, que se ejerce contra las mujeres por razón de su sexo, como consecuencia de su tradicional
situación de sometimiento al varón en las sociedades de estructura patriarcal. Para la RAE el uso del
término “género” aplicado a la violencia ejercida sobre la mujer no resulta adecuado porque dicha palabra
tiene en español los sentidos generales de “conjunto de seres establecidos en función de características
comunes” y de “clase o tipo” y considera más acertada la denominación de “ley integral contra la
violencia doméstica o por razón de sexo”.
3
MAGARIÑOS YÁNEZ, J. A., “El término violencia de género”, en El derecho contra la violencia de
género, Montecorvo, S.A., Madrid, 2007, págs. 23 y 24.

167
sobre una mujer en una situación de sometimiento y mediando diferencias sociales y
culturales entre ambos.

MORILLAS FERNÁNDEZ 4 entiende la violencia doméstica contra la mujer

como toda acción u omisión física o psicológica, constitutiva de delito, ejercida de
forma habitual contra la mujer, dentro del matrimonio o fuera de él, en los casos en los
que hubiera existido éste, o dentro de una análoga relación de afectividad.

A pesar de que a priori esta definición de violencia pueda parecer correcta deja
fuera, por un lado, los hechos constitutivos de falta, que representan la primera escala de
la violencia de género y, en muchas ocasiones, las primeras manifestaciones de la
misma y que son necesario atajar y, por otro, los hechos aislados de violencia que no
puedan integrarse en la situación de habitualidad exigida por el autor.

Más acertada me parece la distinción que efectúa ACALE SÁNCHEZ5 entre la

violencia sobre la mujer por razón de sexo, que es la que se dirige a la mujer por su
condición de tal desde un punto de vista puramente biológico, y la violencia sobre la
mujer por razón de género, que se dirige a la misma, con independencia de su condición
biológica, en atención al papel que culturalmente se le ha venido asignando, otorgando a
esta última vertiente de la violencia contra la mujer un contenido mayor pues abarca
también la ejercida por motivos puramente biológicos.

6
CASTELLÓ NICÁS , a pesar de considerar “perfectible” o admisible
gramaticalmente el término “violencia de género”, entiende que al existir consenso
social sobre la realidad que identifica dicho término puede seguir haciéndose uso de la
misma aunque reconoce que existen otras expresiones más adecuadas. Para la autora, la
locución “violencia de género” no entraña la necesidad de una situación de convivencia
entre los miembros de la pareja aunque sí que ésta sea estable.

4
MORILLAS FERNÁNDEZ, D.L., “La víctima del delito de violencia doméstica”, en Análisis
criminológico del delito de violencia doméstica, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Cádiz,
Cádiz, 2003, pág. 107.
5
ACALE SÁNCHEZ, M., “La distinción entre violencia hacia la mujer por razón de género y por razón
de sexo”, en La discriminación hacia la mujer por razón de género en el Código Penal, Reus S.A.,
Madrid, 2006, pág. 67.
6
CASTELLÓ NICÁS, N., “Concepto general de violencia de género: Un análisis crítico del art. 1.3 de la
Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género”, en JIMÉNEZ DÍAZ,
M.J. (coord.). La ley integral: un estudio multidisciplinar, Dykinson, Madrid, 2009, págs. 58 y 59.

168
Para IÑIGO CORROZA 7 la ley opta por una concepción de “violencia de
género” restringida y adulterada pues aunque la expresión utilizada parece referirse a la
ejercida sobre una mujer por el hecho de serlo, no es del todo exacto. Según el mismo,
existe una indudable conexión entre los términos “violencia de género” y “violencia
doméstica” y mientras el primero se refiere a la violencia empleada contra una persona
por razón de su género y la segunda alude a la ejercida en un entorno familiar o
doméstico, ambas expresiones están ineludiblemente vinculadas pues los actos de
violencia ejercidos por un hombre contra una mujer o contra un menor o incapaz que
conviva con el autor son constitutivos de un delito de violencia doméstica que a su vez
pueden ser también constitutivos de un delito de violencia de género, por lo que ésta
última puede ser considerada como un subtipo o una manifestación de la violencia
doméstica especificada por la condición sexual de los sujetos implicados.

NOGUEIRAS GARCÍA8 critica la identificación que se está realizando entre la

violencia de género y la producida en las relaciones de pareja pues la primera no sólo es
la sufrida por las mujeres en el seno de una relación afectiva sino también en todos los
niveles como, por ejemplo, en el ámbito laboral, en las instituciones, en los medios de
comunicación, a pie de calle e incluso habla de una llamada “violencia simbólica” que
de forma continua sitúa a la mujer en un plano inferior. Para la autora la terminología
“violencia doméstica” utilizada en los años setenta para referirse a la ejercida por los
hombres contra las mujeres, oculta quién la produce y contra quién y una de las
consecuencias de ello, según la misma, es que se han incluido a otros sujetos pasivos
que no deberían de estarlo como, por ejemplo, a los ancianos o los menores, lo que
provoca que se “invisibilice” la violencia sufrida por la mujer.

En mi opinión, la violencia doméstica agrupa un concepto más amplio que el de

violencia de género pues abarcaría no sólo la violencia de género propiamente dicha,
sino también la violencia sobre los ascendientes, la violencia sobre los menores, la
violencia de los menores contra los ascendientes, la violencia entre hermanos y la

7
IÑIGO CORROZA, E. “Aspectos penales de la LO 1/2004, de 28 de diciembre”, en MUERZA
ESPARZA, J. (coord.). Comentario a la Ley Orgánica de Protección Integral contra la Violencia de
Género: aspectos jurídicos-penales, procesales y laborales, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2005, págs. 14
y 15.
8
NOGUEIRAS GARCÍA, B., “El lenguaje de la violencia contra las mujeres”, en GARCÍA MINA-
FREIRE, A. (coord.). Violencia contra las mujeres en pareja. Claves de análisis y de intervención,
Servicio de Publicaciones de la Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 2010, págs. 363 y ss.

169
ejercida por la propia mujer contra el hombre, todas ellas en el ámbito de una relación
de parentesco o de afectividad, ya presente o pasada.

En relación a la terminología empleada entiendo que se podría haber optado por

un término más apropiado que identificara como sujeto pasivo del delito no solo a la
mujer, sino también a los demás personas objeto de protección que la propia ley
contempla, por lo que valoro muy positivamente la propuesta realizada por la RAE de
una Ley Integral contra la Violencia Doméstica.

A la hora de delimitar su ámbito objetivo, el artículo 1 de la LO 1/2004, de 28 de

diciembre establece que su objetivo es:

“Actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de

desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas
por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados
a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia”.

Desde la introducción del art. 425 por la LO 3/1989, de 21 de junio hasta llegar a
la LO 1/04, de 28 de diciembre fueron necesarias varias reformas legislativas. Tras
dicho art. 425 se pasó al art. 153 introducido por el CP de 23 de noviembre de 1995,
que en su redacción originaria se regulaba la violencia habitual de forma análoga a la
del art. 425 del CP. A continuación la LO 11/1999, de 30 de abril afectó a diversos
preceptos del CP e introdujo como novedad la prohibición de aproximación y
comunicación a la víctima o a su familia aplicándose también la misma cuando la
víctima lo fuera por la falta del art. 617 del CP cuando la víctima fuera alguna de las
personas contempladas en el art. 153 del CP. La LO 14/1999, de 9 de junio, de
indudable importancia, modificó el CP y la LECrim en materia de protección a las
víctimas de malos tratos introduciendo el art. 544 bis9 de la LECrim, modificó el art.

9
Se recoge en dicho precepto que: “En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados
en el CP, el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de
protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un
determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma”. Dicho
precepto continúa señalando que: “En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la
prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales o
Comunidades Autónomas o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a
determinadas personas”. Añade el mismo que: “Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta
la situación económica del inculpado y los requerimientos de u salud, situación familiar y actividad
laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la
vigencia de la medida como tras su finalización”. Para finalizar recoge que: “En caso de
incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el juez o tribunal, éste convocará la
comparecencia regulada en el art. 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del art.
503, de la orden de protección prevista en el art. 544 ter o de otra medida cautelar que implique una

170
83.1.1 bis del CP que condicionaba la suspensión de la pena del cumplimiento del
alejamiento, entre otras modificaciones. A la anterior siguió la LO 27/2003, de 31 de
julio, que introdujo el art. 544 ter de la LECrim, del que trataré en un momento
posterior, y que fue aprobada por unanimidad parlamentaria. A continuación, la LO
11/2003, de 29 de septiembre que modificó esencialmente el tratamiento de la violencia
doméstica al castigar como delito conductas que hasta entonces eran constitutivas de
faltas: lesiones leves, maltrato de obra, amenazas con armas u otros instrumentos
peligrosos exclusivamente cuando el sujeto pasivo fuera alguna de las personas
previstas en el art. 173.2 del CP. Por último, hacer mención a la LO 15/2003 de 25 de
noviembre que afectó en materia de violencia doméstica a las penas y a la ejecución de
las mismas.

La LO 1/2004, de 28 de diciembre ha permitido delimitar la violencia de género

de la violencia doméstica a través de una protección específica y especial a la materia a
través de todo el articulado recogido en la misma, en la que se establece no sólo una
protección penal frente a la violencia de género sino también una protección social,
sanitaria, educativa, laboral…etc., que implica una protección multidisciplinar para la
represión de esta lacra social.

En lo que respecta a la tutela penal propiamente dicha, la LO 1/2004, de 28 de

diciembre pretende aportar una protección integral, como su nombre indica, frente a las
distintas formas de violencia y, en su Título IV alcanza en el orden penal a las
siguientes materias: suspensión de penas, comisión de delitos durante el período de
suspensión de penas, sustitución de penas, protección contra las lesiones, protección
contra los malos tratos, protección contra las amenazas, protección contra las
coacciones, quebrantamiento de condena, protección contra las vejaciones leves y
administración penitenciaria.

Sobre los aspectos anteriores regulados en el Título IV vamos a empezar con el

estudio de la suspensión de las penas.

mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrán en cuenta la incidencia del
incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del
incumplimiento pudieran resulta”.

171
2.1 Suspensión de las penas

2.1.1 Significado, fundamento y encuadre constitucional

Si comenzamos con una primera aproximación etimológica, según el diccionario

de la Real Academia Española 10 “suspender”, en su segunda acepción, significa
“detener o diferir por algún tiempo una acción u obra” y en un lenguaje jurídico supone
dejar en suspenso la aplicación de la pena privativa de libertad. Para VIDAL
CASTAÑÓN11 ambos términos no tienen el mismo significado gramatical y señala que
si suspender implica la acción de detener temporalmente una acción, la suspensión de la
ejecución de una pena privativa de libertad puede tener carácter permanente si se
cumplen determinados requisitos hasta conseguir su remisión definitiva.

La generalización de la pena de prisión en el siglo XVIII en los países que

habían logrado un mayor desarrollo económico y cultural12, como alternativa a la pena
de muerte y a las corporales, devino en la necesidad de implantar otro sistema en el que
el preso no se limitara a quedar aislado y confinado sino que permitiera al mismo
retornar a la sociedad de la que se alejó por el crimen cometido. Paso a paso se fue
habilitando un contexto en el que se discutió la conveniencia de buscar otras opciones a
la ejecución de las penas cortas privativas de libertad pues la eficacia de las mismas,
más allá de una concepción puramente retributiva propia de la Escuela Clásica, en aras a
evitar la reiteración delictiva y conseguir los fines propios de las penas 13, era bastante
discutida.

Desde que se incorporara a nuestro derecho con el nombre de condena

condicional en el art. 14 de la Ley de 17 de marzo de 190814 y hasta hoy en día, el
instituto de la suspensión supone una forma de hacer frente a los inconvenientes y
10
Real Academia de la Lengua Española en [Link], última consulta el 2 de marzo de 2015.
11
VIDAL CASTAÑÓN, A., Los institutos de la suspensión y sustitución de las penas privativas de
libertad, Bosch Penal, Barcelona, 2006, págs. 13 y 14.
12
PUENTE SEGURA, L., “Suspensión ordinaria de la ejecución del fallo” en Suspensión y sustitución de
las penas, La Ley, Las Rozas (Madrid), 2009, pág. 67.
13
VIDAL CASTAÑÓN, A., Los institutos de la suspensión…ob. cit., págs. 21 a 23.
14
Que preveía que “si antes de transcurrir el plazo de duración de la condena condicional, el sometido a
ella fuese de nuevo sentenciado por otro delito, se procederá a ejecutar el fallo en suspenso. Si cumpliere
el plazo de la suspensión sin ser condenado, pero después lo fuese por hecho punible cometido dentro de
aquel plazo se le obligará a que cumpla la pena que fue suspendida, salvo el caso de prescripción”.
Posteriormente se incorporó al CP en su reforma de 1932.

172
lamentables efectos que presentan las penas cortas privativas de libertad15 y constituye
una alternativa16 a la misma aun habiéndose dictado una sentencia condenatoria firme y
partiendo precisamente de ello.

GARCÍA SAN MARTÍN 17 , al igual que MAGRO SERVET y SOLAZ

SOLAZ 18 , recuerdan la doctrina constitucional establecida por el TC en la STC nº
224/1992, de 14 de diciembre19 y reproducida en las STC nº 115/1997, de 16 de junio20;
STC nº 264/2000 de 13 de noviembre21; STC nº 8/2001, de 15 de enero22 y la STC nº
251/2005, de 10 de octubre23, entre otras, en la que se recoge que el fundamento de la
misma no puede ser otra que “la necesidad de evitar en ciertos casos el cumplimiento
de penas cortas privativas de libertad por aquellos condenados que presenten un
pronóstico favorable de no cometer delitos en el futuro, dado que, en tales supuestos,
no sólo la ejecución de una pena de tan breve duración impediría alcanzar resultados
positivos en materia de resocialización y readaptación social del penado, sino que ni
tan siquiera estaría justificada dada su falta de necesidad desde el punto de vista
preventivo”.

MAGRO SERVET y SOLAZ SOLAZ24 entienden al respecto que cuando un

delincuente comete un delito de escasa gravedad no se resiente la confianza de la

15
MANZANARES SAMANIEGO, J.L., “Suspensión, sustitución y ejecución de la pena de prisión”, en
Suspensión, sustitución y ejecución de las penas privativas de libertad, Comares, Granada, 2008, pág. 5.
16
ARMENDÁRIZ LEÓN, C., “Alternativas a la ejecución de las penas privativas de libertad” en
MOLINA BLÁZQUEZ, M.C., (coord.). La aplicación de las consecuencias jurídicas del delito, Bosch,
Barcelona, 2005, pág. 114 y JAÉN VALLEJO, M., “El cumplimiento de las penas en materia de violencia
de género” en ARAGONESES MARTÍNEZ, S., CUBILLO LÓPEZ, I.J., JAÉN VALLEJO, M.,
MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A., NÚÑEZ FERNÁNDEZ, J. y REQUEJO NAVEROS, M.T., Tutela
penal y tutela judicial frente a la violencia de género, Colex, Madrid, 2006, pág. 65.
17
GARCÍA SAN MARTÍN, J., “La suspensión ordinaria de la ejecución de las penas” en La suspensión
de la ejecución y sustitución de las penas, Dykinson, Madrid, 2012, págs. 23 y 24.
18
MAGRO SERVET, V., y SOLAZ SOLAZ, E., “La suspensión de la ejecución de la pena” en Manual
práctico sobre la ejecución penal. Las medidas alternativas a la prisión: suspensión, sustitución y
expulsión, La Ley, Las Rozas (Madrid), 2010, pág. 36.
19
Ponente García-Mon y González-Regueral, fundamento de derecho 3º, EDJ 1992/12333.
20
Ponente Gimeno Sendra, fundamento de derecho 2º, EDJ 1997/4022.
21
Ponente Mendizábal Allende, fundamento de derecho 2º, EDJ 2000/37183.
22
Ponente Jiménez de Parga y Cabrera, fundamento de derecho 3º, EDJ 2001/38.
23
Ponente Gay Montalvo, fundamento de derecho 6º, EDJ 2005/171590
24
MAGRO SERVET, V. y SOLAZ SOLAZ, E., “La suspensión de la…ob. cit., pág.37

173
comunidad en el orden jurídico por el hecho de que no se haga cumplir la pena
correspondiente, por lo que en este caso no se darían las circunstancias preventivo
especiales ni generales que legitimarían la ejecución de la misma.

ARMENDÁRIZ LEÓN25 defiende la necesidad de buscar un sistema alternativo

a las penas cortas privativas de libertad pues las mismas no cumplen con la finalidad
resocializadora propia de las sanciones penales sino que poseen, más bien, un efecto
criminógeno y un carácter estigmatizador para el condenado que se ve alejado de su
familia, de su trabajo y cuya corta duración le va a imponer un tratamiento con escasos
resultados resocializadores. Otra de las críticas que efectúa la autora a este tipo de penas
es su elevado coste económico que junto a una escasa eficacia a nivel de prevención
general, aconsejan no ejecutarla.

Para MANZANARES SAMANIEGO26 de los medios alternativos a las penas

cortas de prisión sólo la multa y la condena condicional resultan ser eficaces y de ellas,
aunque la condena condicional posee un efecto resocializador no contiene aspectos
propios del principio de retribución, y la multa carece tanto de elementos
resocializadores como de aseguramiento.

Para este autor, las penas cortas de prisión y las multas carecen de efectos
resocializadores y de aseguramiento y producen resultados contraproducentes no sólo
para los condenados que las sufren sino también para el resto de reclusos pues provocan
hacinamiento en las prisiones, gran fluctuación de la población reclusa y un uso
inadecuado de recursos económicos pues la Administración ve mermada gran parte de
su presupuesto que podría destinarse a reclusos que de verdad lo necesitan27.

Para ACALE SÁNCHEZ28 tanto la suspensión de la ejecución de la pena de

prisión como la sustitución de la misma por otra que no restrinja la libertad ambulatoria
son formas de impedir que ciertos condenados entren en prisión, una vez acreditada la
falta de idoneidad de la misma, para alcanzar los fines de reeducación y reinserción

25
ARMENDÁRIZ LEÓN, C., “Alternativas a la ejecución…”, ob. cit., págs. 114 y 115.
26
MANZANARES SAMANIEGO, J.L., “Suspensión, sustitución y ejecución…”, ob. cit., págs. 7 y 8.
27
“Suspensión, sustitución y ejecución…”, ob. cit., págs. 6 y 8.
28
ACALE SÁNCHEZ, M., “Ejecución de penas y tratamiento postdelictual del maltratador” en DE
HOYOS SANCHO (Dir.), Tutela jurisdiccional frente a la violencia de género. Aspectos procesales,
civiles, penales y laborales, Lex Nova, Valladolid, 2009, pág. 83.

174
previstos en la CE. Sin embargo, el régimen especial de esta institución introducido por
la LO 15/2003 y que supuso ciertas modificaciones en los arts. 83, 84 y 88 del CP en
materia de violencia doméstica, no le resulta acertado pues los preceptos del CP que
regulan la suspensión y sustitución de la pena con carácter general se adoptaron con
arreglo a criterios básicos que en muchos casos de violencia de género no darían lugar a
la suspensión de la ejecución de la pena, por lo que dicha reforma evidencia una gran
desconfianza en la labor de los jueces por parte del legislador y restringen su
discrecionalidad29.

En idéntico sentido se pronuncia FARALDO CABANA30 a la hora de estudiar,

dentro del régimen especial de la suspensión de la pena para condenados por violencia
de género, las reglas o deberes de conducta que deben cumplir los mismos para ver
suspendida la pena de prisión que les fue impuesta. Para la misma, el hecho de que se
impongan obligaciones o reglas de conducta a los agresores por sentencia, supone una
reducción del arbitrio judicial y pone de manifiesto una gran desconfianza hacia los
Jueces y Tribunales por parte del legislador, aunque no faltan autores que califican
como excesiva la discrecionalidad acerca de las personas a las que se les va a
conceder31.

PALLARÉS RODRÍGUEZ32 señala que la primariedad delictiva y la excesiva

expansión del derecho penal hacen inevitable que el cumplimiento de la pena de prisión,
cuando se dan ciertos requisitos, entrañe más inconvenientes que ventajas, sobre todo
para el delincuente que poco puede esperar de su cumplimiento efectivo aunque sin

29
ACALE SÁNCHEZ, M., “Ejecución de penas y tratamiento…”, ob. cit., pág. 84.
30
FARALDO CABANA, P., “Las prohibiciones de residencia, aproximación y comunicación en derecho
penal”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, págs. 85 a 99; FARALDO CABANA, P., “Tendencias de
política criminal en el control penal de la violencia de género: alternativas a la privación de libertad y
vicisitudes de la ejecución de la pena de prisión para condenados por violencia de género”, en
FARALDO CABANA, P., (Dir.), Política criminal y reformas penales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007,
págs. 139 a 204 y FARALDO CABANA, P., “Suspensión y sustitución de las penas privativas de libertad
para condenados por violencia de género. La situación tras la reforma de 2010”, en CASTILLEJO
MANZANARES, R., (Dir.), Violencia de género, justicia restaurativa y mediación, La Ley, Las Rozas
(Madrid), 2011, págs. 413 a 453.
31
LARRAURI PIJOÁN, E., “Suspensión y sustitución de la pena en el nuevo Código Penal”, Jueces para
la Democracia, nº 19, 1996, pág. 212 y ACALE SÁNCHEZ, M., “Ejecución de penas y tratamiento…”,
ob. cit., págs. 84 y 85.
32
PALLARÉS RODRÍGUEZ, M., Prólogo a la suspensión de la ejecución y sustitución de las penas de
GARCÍA SAN MARTÍN, Dykinson, Madrid, 2012, pág. 14.

175
olvidar que para conseguir frenar la delincuencia debemos apostar como pilar básico de
nuestro ordenamiento jurídico en la infalibilidad de las penas.

En mi opinión, tras haber examinado con minuciosidad las opiniones de todos

estos autores y mostrándome a favor de esta institución, no deja de resultar paradójico
que se decida suspender la ejecución de una pena de prisión impuesta y, por
consiguiente, se deje de optar por acudir a los fines de reinserción y reeducación que
prevé la CE para las penas privativas de libertad, por entender que la ejecución de dicha
pena de prisión puede provocar el efecto contrario. Si la ejecución de una pena de
prisión de corta duración no resulta resocializadora, ¿en qué medida lo puede ser una de
larga duración? La conclusión a la que llego no puede ser otra que la de admitir que
nuestras penas de prisión están lejos de conseguir las finalidades que prevén para las
mismas el art. 25 de la CE. PUENTE SEGURA33 resulta bastante crítico y señala que
“…No conozco en la actualidad a ninguna persona, dotada de una inteligencia normal
y que disponga de alguna información al respecto, que sostenga todavía que en la
actualidad, aquí y ahora, la ejecución de una pena de prisión tenga respecto de
nuestros penados efecto “resocializador” ninguno, por más que tal vez alguna
excepción, despreciable en términos numéricos, pueda haber venido a confirmar esta
regla”. Este autor va más allá e incluso se cuestiona el mantenimiento de este tipo de
penas en nuestro ordenamiento jurídico señalando que “…Evidentemente, si el ingreso
en un centro penitenciario comporta un riesgo serio de “contagio carcelario” y el
tratamiento penitenciario, debido a la escasa duración de la pena, no tiene posibilidad
de alcanzar sus frutos, parece lo más razonable que esa clase de penas de prisión
desaparezcan de nuestro Código o, cuando menos, que la norma general sea su no
cumplimiento efectivo en un centro penitenciario…”34.

También DIÉZ RIPOLLÉS 35 cuestiona nuestro sistema de penas cuando

sostiene que: “…No es exagerado afirmar que tenemos el sistema más anticuado de
penas de toda Europa, anclado en un uso desmesurado de la pena de prisión. Ello nos
ha colocado en el país de Europa occidental con más presos por habitante, pese a ser,

33
PUENTE SEGURA, L., “Suspensión ordinaria de la…”, ob. cit., págs. 68 y 69.
34
PUENTE SEGURA, L., “Suspensión ordinaria de la…”, ob. cit., págs. 97 y 98.
35
DÍEZ RIPOLLÉS, J.L., “Una reforma penal para olvidar”, Boletín informativo Jueces para la
Democracia, nº 51, Madrid, 2009, pág. 5.

176
igualmente, uno de los que tiene menor tasa de criminalidad…”. VIDAL CASTAÑÓN
por su parte, califica la pena de prisión como “un tormento” 36 y entiende también
“paradójico” que si la propia Constitución reconoce que las penas de libertad pueden
servir para la resocialización y reeducación del reo, se tengan que arbitrar mecanismos
que la eviten37.

Ahora bien, el que nuestras penas de prisión estén lejos de conseguir las
finalidades previstas en el art. 25 de la CE no conlleva automáticamente que
renunciemos a las mismas pues es en el ámbito de la violencia de género donde, a través
de una adecuada política de intervención y tratamiento, más se puede hacer. Un primer
antecedente por delito relacionado con la violencia de género debe suponer una llamada
de atención que no debe minusvalorarse, con independencia de la gravedad de los
hechos cometidos, para evitar la escalada de violencia.

Respecto a su enclave constitucional no existen dudas de que lo podemos

encontrar dentro de la función jurisdiccional. Así el art. 117 de la CE, en su número
tercero, determina que:

“El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo

ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por
las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan”.

PUENTE SEGURA concibe la ejecución de lo juzgado no solamente dentro de

la parte orgánica de la CE sino que la sitúa también dentro de la parte dogmática y,
precisamente, entre los derechos fundamentales, como una manifestación del derecho a
obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales (art. 24.1 CE) y que se rige
por los principios de legalidad, inmodificabilidad de las resoluciones judiciales,
oficialidad o iniciación de oficio, celeridad, contradicción e igualdad de partes38.

Del texto del anterior precepto se deduce un contenido de la potestad

jurisdiccional que recoge no sólo la función de juzgar sino también de ejecutar lo

36
VIDAL CASTAÑÓN, A., Los institutos de la suspensión y sustitución de las penas privativas de
libertad. Análisis crítico de nuestra jurisprudencia menor, Bosch, Barcelona, 2006, pág. 23 señalando
que “…Lo anteriormente expuesto no es sino para remarcar que aquélla que nació como sustitución de las
penas de castigos corporales y de la pena de muerte por motivos de utilidad social y personal, ha dejado
de serlo en la sociedad moderna para convertirse justo en aquello que suprimió, esto es, un tormento…”.
37
VIDAL CASTAÑÓN, A., Los institutos de la suspensión…, ob. cit., págs. 19 y 20.
38
PUENTE SEGURA, L., “Suspensión ordinaria de la…”, ob. cit., págs. 24 y 34 a 52.

177
juzgado, atribuidas ambas a los Juzgados y Tribunales y que forman parte del derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva pues de otro modo las resoluciones judiciales
carecían de eficacia práctica y quedaría al arbitrio de las partes el cumplirlas o no 39. Se
entiende satisfecho el derecho a la tutela judicial efectiva cuando los Jueces y
Tribunales a quienes corresponde hacer ejecutar lo juzgado, según las normas de
competencia y procedimiento aplicables, y con independencia de que la resolución a
ejecutar haya de ser cumplida por un ente público, adoptan las medidas oportunas, de
oficio o a instancia de parte, para el estricto cumplimiento del fallo, sin alterar el
contenido y el sentido del mismo…” 40 con independencia del momento en que se

39
Así lo declara el TC, entre otras, en las siguientes sentencias: STC nº 247/1993, de 19 de julio, ponente
López Guerra, EDJ 1993/7321, en la que se recoge en su fundamento de derecho 3º que: “…La ejecución
de las sentencias en sus propios términos forma parte, en efecto, del derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva de los Jueces y Tribunales, ya que, en caso contrario, las decisiones judiciales y los
derechos que en las mismas se reconozcan o declaren no serían otra cosa que meras declaraciones de
intenciones sin alcance práctico ni efectividad alguna. Más concretamente, el derecho a la ejecución
impide que el órgano judicial se aparte sin causa justificada de lo previsto en el fallo que ha de ejecutar,
o que se abstenga de adoptar las medidas necesarias para proveer a la ejecución de la misma, cuando
ello sea legalmente exigible. El contenido principal del derecho consiste, pues, en que esa prestación
jurisdiccional sea respetuosa con lo fallado y enérgica, si fuera preciso, frente a su eventual
contradicción por terceros…”; STC nº 32/1982, de 7 de junio, ponente Begué Cantón, EDJ 1982/32, en
cuyo fundamento de derecho 2º se proclama que: “Es preciso reconocer que esta situación supone, como
afirman los recurrentes, una violación del art. 24.1 CE. El derecho a la tutela efectiva que dicho artículo
consagra no agota su contenido en la exigencia de que el interesado tenga acceso a los Tribunales de
Justicia, pueda ante ellos manifestar y defender su pretensión jurídica en igualdad con las otras partes y
goce de la libertad de aportar todas aquellas pruebas que procesalmente fueran oportunas y admisibles,
ni se limita a garantizar la obtención de una resolución de fondo fundada en derecho, sea o no favorable
a la pretensión formulada, si concurren todos los requisitos procesales para ello. Exige también que el
fallo judicial se cumpla y que el recurrente sea repuesto en su derecho y compensado, si hubiere lugar a
ello, por el daño sufrido: lo contrario sería convertir las decisiones judiciales y el reconocimiento de los
derechos que ellas comportan en favor de alguna de las partes, en meras declaraciones de intenciones”;
STC nº 61/1984, de 16 de mayo, ponente Díez-Picazo y Ponce de León, fundamento de derecho 1º, EDJ
1984/61; STC nº 67/1984, de 7 de junio, ponente Gómez-Ferrer Morant, fundamento de derecho 2º, EDJ
1984/67; STC nº 109/1984, de 26 de noviembre, ponente Gómez-Ferrer Morant, fundamento de derecho
2º, EDJ 1984/109; STC nº 65/1985, de 23 de mayo, ponente Begué Cantón, fundamento de derecho 7º,
EDJ 1985/65; STC nº 106/1985, de 7 de octubre, ponente Begué Cantón, fundamento de derecho 3º, EDJ
1985/106; STC nº 155/1985, de 12 de noviembre, ponente Latorre Segura, fundamento de derecho 2º,
EDJ 1985/129; STC nº 176/1985, de 17 de diciembre, ponente Latorre Segura, fundamento de derecho 2º,
EDJ 1985/150; STC nº 15/1986, de 31 de enero, ponente Díez de Velasco Vallejo, fundamento de
derecho 3º, EDJ 1986/15; STC nº 33/1986, de 21 de febrero, ponente Begué Cantón, fundamento de
derecho 2º, EDJ 1986/33; STC nº 34/1986, de 21 de febrero, ponente Gómez-Ferrer Morant, fundamento
de derecho 2º, EDJ 1986/34; STC nº 118/1986, de 20 de octubre, ponente Latorre Segura, fundamento de
derecho 4º, EDJ 1986/118; STC nº 33/1987, de 12 de marzo, ponente Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer,
fundamento de derecho 3º, EDJ 1987/33; STC nº 106/1999, de 14 de junio, ponente García Manzano,
fundamento de derecho 3º, EDJ 1999/11271; y más recientemente la STC nº 4/2003, de 20 de enero,
ponente Gay Montalvo, fundamento de derecho 3º, EDJ 2003/1409; STC nº 140/2003, de 14 de julio,
ponente Rodríguez-Zapata Pérez, fundamento de derecho 6º, EDJ 2003/51138; STC nº 223/2004, de 29
de noviembre, ponente Sala Sánchez, fundamento de derecho 6º, EDJ 2004/184433; STC nº 286/2006, de
9 de octubre, ponente Casas Baamonte, fundamento de derecho 2º, EDJ 2006/278315 y STC nº 37/2007,
de 12 de febrero, ponente Jiménez Sánchez, fundamento de derecho 4º, EDJ 2007/8238.
40
STC nº 125/1987, de 15 de julio, ponente Truyol Serra, fundamento de derecho 2º, EDJ 1987/125.

178
dicten, aunque si se efectúan con una tardanza excesiva e irracionable puede
considerarse lesionado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas 41.

2.1.2 Modelos de suspensión de las penas privativas de libertad

Respecto a los modelos imperantes de suspensión de las penas cortas privativas

42
de libertad, MAQUEDA ABREU a la hora de hablar de las características
fundamentales de la suspensión condicional de la pena, de las que trataré más adelante,
contrapone el modelo continental de suspensión condicional de la pena denominado
sursis, en el que se exige una previa declaración de culpabilidad y un posterior
pronunciamiento sobre la suspensión de la ejecución de la pena, frente a la denominada
probation anglo-americana en la que se suspende la sentencia condenatoria y no sólo la
pena e incluso, las persecuciones y el procedimiento por parte del Ministerio Público,
que evita a su vez la declaración de culpabilidad y el pronunciamiento de condena43.

ARMENDÁRIZ LEÓN 44 distingue tres modelos de suspensión de las penas

cortas privativas de libertad: el modelo anglosajón, denominado probation, el modelo
continental, denominado sursis y un modelo mixto que supone la suspensión
condicional de la pena con sometimiento a prueba. Con la probation anglosajona no
existe pronunciamiento de condena, por lo que no da lugar a antecedentes penales, sino
que se concede al acusado la oportunidad de no ser condenado o de no entrar en prisión,
siempre y cuando se someta al cumplimiento de determinadas medidas de carácter
educadoras y rehabilitadoras bajo las indicaciones del probation-officer.

Respecto al modelo sursis la misma defiende que comienza por imponer una
pena al reo generando, por consiguiente, antecedentes penales, y después se le concede
la suspensión de la condena bajo la condición de que no delinca durante un período de
tiempo transcurrido el cual, la pena se entenderá definitivamente remitida mientras que
41
STC nº 26/1983, de 13 de abril, ponente Rubio Llorente, fundamento de derecho 3º, EDJ 1983/26.
42
MAQUEDA ABREU, M.L., Suspensión condicional de la pena y Probation, Centro de Publicaciones
del Ministerio de Justicia, Madrid, 1985, pág. 38.
43
Véase también, JAÉN VALLEJO, M., “El cumplimiento de las penas en materia de violencia de
género” en ARAGONESES MARTÍNEZ, S., CUBILLO LÓPEZ, I.J., JAÉN VALLEJO, M., MANJÓN-
CABEZA OLMEDA, A., NÚÑEZ FERNÁNDEZ, J. y REQUEJO NAVEROS, M.T., Tutela penal y
tutela judicial frente a la violencia de género, Colex, Madrid, 2006, págs. 64 y ss.
44
ARMENDÁRIZ LEÓN, C., “Alternativas a la ejecución de las penas privativas de libertad”, en
MOLINA BLÁZQUEZ (coord.), La aplicación de las consecuencias jurídicas del delito. Estudio
práctico, Bosch, Barcelona, 2005, págs. 115 a 117.

179
si vuelve a delinquir, se producirá la revocación de la suspensión de la pena y quedará
obligado a cumplir ambas penas (la pena que inicialmente fue suspendida y la
correspondiente al nuevo delito cometido45.

Por último, la citada autora 46 distingue un sistema mixto que se denomina

suspensión condicional de la pena con sometimiento a prueba, y que según la misma es
el que se sigue en nuestro ordenamiento jurídico, en el que a pesar de coincidir
sustancialmente con el modelo sursis se diferencia de éste en que además de imponer al
condenado la obligación de no delinquir durante un período de tiempo, queda sometido
además a una serie de condiciones de carácter educativo y reeducador con ayuda de
personal especializado.

PUENTE SEGURA47, coincidiendo con POZA CISNEROS48, distingue también

un triple modelo. Según él mismo, la figura de la probation inglesa se caracteriza, en
primer lugar, por dejar en suspenso el dictado de la sentencia y, por consiguiente, el
pronunciamiento de la pena, por lo que no genera antecedentes penales y, en segundo
lugar, porque se somete a la persona afectada al cumplimiento de una serie de
condiciones durante un lapso de tiempo en el que se seguirá su conducta y se le prestará
asistencia. El sistema sursis difiere del anterior en que lo que queda en suspenso es la
ejecución de la pena impuesta al reo, por lo que surgen antecedentes penales, durante un
tiempo determinado transcurrido el cual, si el condenado no ha vuelto a delinquir,
quedará remitida la pena sin que quede sometido durante ese intervalo, a ningún tipo de
condición. Junto a estos dos sistemas reconoce un modelo mixto que une del sistema
sursis la existencia de un pronunciamiento de condena y de la probation inglesa, el
sometimiento al condenado a un período de prueba y que es el que se seguiría en
nuestro país.

45
ARMENDÁRIZ LEÓN, C., “Alternativas a la ejecución…”, ob. cit., pág. 116.
46
ARMENDÁRIZ LEÓN, C., “Alternativas a la ejecución…”, ob. cit., pág. 116.
47
PUENTE SEGURA, L., “Suspensión ordinaria de la…”, ob. cit., págs. 73 y 74.
48
POZA CISNEROS, M., “Formas sustitutivas de las penas privativas de libertad”, en Penas y medidas
de seguridad en el nuevo Código Penal, Cuadernos de Derecho Judicial, Escuela Judicial/Consejo
General del Poder Judicial, 1996, págs. 185 a 300.

180
Para CUELLO CALÓN 49 la probation anglosajona puede implicar o bien la
suspensión condicional de la persecución penal, la suspensión del pronunciamiento de
la condena, que puede ser antes o después de la declaración de culpabilidad, o la
suspensión de la ejecución de la pena impuesta y es una medida judicial, no penal, que
impone un tratamiento resocializador. Según él mismo requiere tres elementos: 1) La
suspensión de la pena. Este elemento puede presentar cualquiera de las formas
señaladas aunque si bien en Inglaterra requiere de una previa declaración de
culpabilidad, en Estados Unidos coexiste, en algunos estados, sin previa declaración de
culpabilidad; 2) Un período de prueba tras el cual se podrá decidir si el delincuente es
apto para reintegrarse a su vida social y en el que queda sometido al cumplimiento de
determinadas condiciones; 3) llevar a cabo un estudio de la personalidad del delincuente
para ver si es o no adecuado su aplicación al mismo y, por último, 4) someterle a una
vigilancia tutelar que le brinda asistencia, ayuda y le guía en su rehabilitación. En el
caso que el delincuente no cumpla las condiciones que le impusieron, el Tribunal podrá
revocar el período de prueba.

Desde mi punto de vista, si acudimos al tenor de los artículos 80 y 83 del CP se

deduce que nuestro ordenamiento jurídico ha optado por un sistema mixto puesto que si
bien la imposición de las reglas de conducta que recoge es de carácter facultativo con
carácter general, no lo es así cuando el condenado lo sea por delitos relacionados con la
violencia de género, donde la aplicación de las reglas 1ª, 2ª y 5ª lo es con carácter
obligatorio.

2.1.3. Ámbito de aplicación

El Capítulo III del Título III del Libro I del CP (arts. 80 y siguientes) se
denomina “De las formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad”
y su Sección Primera: “De la suspensión de la ejecución de las penas privativas de
libertad”. En el art. 80.1 del CP se recoge que “Los jueces o tribunales podrán dejar en
suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años…” y
el art. 35 del mismo texto legal especifica que: “Son penas privativas de libertad la
prisión, la localización permanente y la responsabilidad personal subsidiaria por
impago de multa”. De toda la regulación anterior parece desprenderse que sólo podrá

49
CUELLO CALÓN, E., “Tratamiento en libertad de los delincuentes. El sistema de prueba probation”,
Anuario de derecho penal y ciencias penales, tomo 10, fasc/mes 3, 1957, págs. 457 a 484.

181
acordarse la suspensión de la prisión, la localización permanente y la responsabilidad
personal subsidiaria por impago de multa representando esta conclusión la opinión
mayoritaria de la doctrina50, opinión que comparto, del TC como ya manifestó a través
de su sentencia nº 209/1993, de 28 de junio51 y del TS en sentencia nº 950/1999, de 19
de julio de 1999 52 , no pudiendo decretarse la suspensión ni de las consecuencias
accesorias, ni de las medidas cautelares, ni de la responsabilidad civil ni de las penas
que no sean privativas de libertad, como la pena de multa o la de trabajos en beneficio

50
Véase por ejemplo, PUENTE SEGURA, L., “Suspensión ordinaria de la…”, ob. cit., págs.83 a 85;
MAGRO SERVET, V. y SOLAZ SOLAZ, E., “La suspensión de la…ob. cit., págs. 39 a 42; GARCÍA
SAN MARTÍN, J., “La suspensión ordinaria de la ejecución de las penas” en La suspensión de la
ejecución…, ob. cit., págs. 24 a 26; MANZANARES SAMANIEGO, J.L., “Suspensión, sustitución y
ejecución…”, ob. cit., págs. 14 y siguientes, AYO FERNÁNDEZ, M., Las penas, medidas de seguridad y
consecuencias accesorias, Aranzadi, Pamplona, 1997, pág. 182 y DE LA CUESTA ARZAMENDI, J.L.,
“Formas sustitutivas de las penas privativas de libertad en el Código Penal Español de 1995” en
ECHANO BASALDÚA, J.I., (coord.), Estudios Jurídicos en Memoria de José María Lidón, Universidad
de Deusto, Bilbao, 2002, págs. 127 y ss., entre otros.
51
STC nº 209/1993, de 28 de junio, ponente Mendizábal Allende, EDJ 1993/6336. En su fundamento de
derecho 6º se recoge que: “… el Código penal autoriza o hace obligatoria, según los casos, la condena
condicional que deja en suspenso la ejecución de ciertas penas privativas de libertad, impuestas directa o
subsidiariamente, no de las medidas de seguridad ni de las cautelares materialmente idénticas, pero
funcionalmente distintas (prisión preventiva), sin extenderlas a las restrictivas de derechos, si figurasen
como accesorias (arts. 93 y 97), aun cuando fueren impuestas como principales…La distinta naturaleza
así como las características tan dispares de la prisión y de la suspensión de derechos cívicos o
inhabilitación para su ejercicio, cualquiera que sea su carácter, "pronunciamiento cuya carga infamante,
como máximo reproche social, es la razón determinante de que el así señalado sea excluido de cargos y
funciones públicas" (STC 165/1993), son la más palmaria justificación de que el legislador ha optado en
este caso por una solución razonable, tanto y tan legítima, al menos, como sería la de extender el
beneficio a toda clase de penas, si así creyera servir mejor al fin último del sistema penitenciario no
solamente represivo, sino también constitucionalmente orientado a la reeducación y reinserción social
(art. 25 CE)…”. En virtud de lo anterior, la diferente naturaleza jurídica de las penas privativas de libertad
y de las accesorias a las mismas junto con el fundamento en que se basa la necesidad de acordar la
suspensión de las penas cortas privativas de libertad legitima que no sea posible la suspensión de la
ejecución de las penas accesorias que sean impuestas junto a la principal privativa de libertad.
52
STS nº 950/1999, de 19 de junio de 1999, ponente Conde-Pumpido Tourón, EDJ 1999/17050, que
precisa en su fundamento de derecho 3º que “…la resolución de la Audiencia Provincial, denegando la
extensión de la suspensión de condena a las penas privativas de derechos (suspensión de cargo público),
aparece razonadamente motivada, y tiene su apoyatura en la ley, que establece la suspensión de condena
expresamente para las "penas privativas de libertad" (art. 80.1º del Código Penal de 1995, y también en
la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia 209/1993, de 28 de junio). En esta sentencia 209/1993,
el Tribunal Constitucional considera razonable y constitucionalmente legítimo limitar legalmente la
suspensión de condena a las penas privativas de libertad y no extenderla a las privativas de derecho,
"dada la distinta naturaleza así como las características tan dispares de la prisión y de la suspensión de
derechos cívicos o inhabilitación para su ejercicio, cualquiera que sea su carácter", por lo que "el
distinto tratamiento al respecto de las penas privativas de libertad y de las restrictivas de derechos tienen
un fundamento objetivo y racional de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados"
(STC 209/93), pudiendo citarse entre estos criterios el fundamento señalado por la S.T.C. 165/1993 , de
que "la condena condicional está concebida para evitar el probable efecto corruptor de la vida
carcelaria en los delincuentes primarios, y respecto de las penas privativas de libertad, finalidad
explícita en el momento de su implantación"…”.

182
de la comunidad. No hay que olvidar que nos encontramos con una institución que
permite dejar en suspenso la ejecución de la pena pero no la condena en su totalidad53.

A favor de esta interpretación nos encontramos también con la Circular 1/2005

de la Fiscalía General del Estado 54 que señala que: “…Es importante recordar que,
como ya afirmó la STC 209/93, de 28 de junio, el art. 80.1 sólo contempla la suspensión
de la ejecución de las penas privativas de libertad y no la de las penas accesorias, por
lo que el hecho de que el art. 80.3 no las mencione cuando declara que la
responsabilidad civil derivada del delito o falta no es susceptible de suspensión, carece
de cualquier trascendencia…”.

De admitirse la suspensión de la pena de prohibición de aproximación y no

comunicación de los apartados 2 y 3 del art. 48, en los delitos relacionados con la
violencia de género, supondría dejar a la víctima desprotegida por estas penas y entraría
plenamente en contradicción con lo dispuesto en el art. 83.1 in fine pues, por un lado, se
permitiría la suspensión de dichas penas pero, por otro lado, se impondrían las mismas
en todo caso como obligaciones o deberes de conducta de cuyo cumplimiento se haría
depender la suspensión de la ejecución de la pena.

No obstante, no faltan autores que defienden la posibilidad de que puedan

suspenderse las penas accesorias, como VIDAL CASTAÑÓN55, quien considera que las
mismas carecen de sentido sin la pena principal, o ARMENDÁRIZ LEÓN56, quien
defiende además que cuando el legislador ha querido mantener el cumplimiento de la
pena accesoria a pesar de la suspensión de la principal así lo ha recogido expresamente,
como en el art. 97 del CP de 197357, y que la no suspensión de las penas accesorias
supone impedir al condenado la realización de sus actividades normales y le niega la
posibilidad de demostrar que la amenaza de la pena le ha hecho tomar la decisión de no
delinquir en el futuro.

53
MUÑOZ CONDE, F. y GARCÍA ARÁN, M., Derecho Penal, parte general, 2ª edición, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1996, pág. 594 y en ediciones posteriores hasta la última, 8ª, de septiembre de 2010.
54
De 31 de marzo de 2005, pág. 2.
55
VIDAL CASTAÑÓN, A., Los institutos de la suspensión y… ob. cit., págs. 27 y 28.
56
ARMENDÁRIZ LEÓN, C., “Alternativas a la ejecución…”, ob. cit., págs. 117 y 118.
57
Que señalaba que: “La condena condicional no será extensiva a las penas de suspensión del derecho
de sufragio y de cargo o función de carácter público, si éstas figurasen como accesorias, ni alcanzará a
las responsabilidades civiles”.

183
Respalda la posición anterior el auto de la Audiencia Provincial de Valladolid de
3 de noviembre de 199958 que señala en su fundamento de derecho único que: “…el
recurrente pretende aplicar el art. 97 del C. Penal de 1973, cuando tal precepto no se
ha mantenido en el C. Penal de 1995, lo que evidencia, a juicio de esta Sala, la
intención del legislador de que la suspensión de la condena puede hacerse extensiva a
las penas accesorias, pues si el legislador hubiese querido mantener el contenido de
dicho artículo 97, fácil le hubiese resultado reproducir su contenido en el C. Penal de
1.995, dentro de la Sección 1ª del Capítulo 3º del Libro I relativo a la Suspensión de la
ejecución de las penas privativas de libertad…”.

2.1.4 La suspensión general u ordinaria59

Como punto de partida debemos indicar que la suspensión de la ejecución de la

pena no constituye un derecho del delincuente sino que es una facultad potestativa y
discrecional de los Jueces y Tribunales y debe estar suficientemente motivada 60 aunque
para su otorgamiento es necesario que se den una serie de requisitos tasados por la ley.

El art. 80 del CP contempla que:

“1. Los Jueces y Tribunales podrán dejar en suspenso la ejecución de las pernas privativas de
libertad no superiores a dos años mediante resolución motivada. En dicha resolución se
atenderá fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto así como a la existencia de
otros procedimientos penales contra éste.

58
EDJ 1999/43132.
59
Según la clasificación efectuada por MAGRO SERVET, V., y SOLAZ SOLAZ, E., Manual Práctico
sobre la Ejecución Penal. Las medidas alternativas a la prisión: suspensión, sustitución y expulsión, La
Ley, Las Rozas (Madrid), 2010, pág. 37, en la que distingue además de la suspensión ordinaria de la
ejecución de las penas privativas de libertad la suspensión especial para drogodependientes del art. 87 del
CP, la suspensión extraordinaria por enfermedad grave e incurable del art. 80.4 del CP, la suspensión
extraordinaria por trastorno mental sobrevenido del art. 60 del CP y la suspensión por la tramitación del
indulto del art. 4.4 del CP.
60
Entre otras, STC nº 224/1992, de 14 de diciembre, ponente García-Mon y González-Regueral, EDJ
1992/12333; STC nº 115/1997, de 16 de junio, ponente Gimeno Sendra, EDJ 1997/4022; STC nº
31/1999, de 8 de marzo, ponente Casas Baamonte, EDJ 1999/1843; STC nº 25/2000, de 31 de enero,
ponente García Manzano, EDJ 2000/404; STC nº 264/2000,de 13 de noviembre, ponente Mendizábal
Allende, EDJ 2000/37183; STC nº 8/2001, de 15 de enero, ponente Jiménez de Parga y Cabrera, EDJ
2001/38 y STS nº 349/2004, de 18 de marzo, ponente Aparicio Calvo-Rubio, EDJ 2004/31396. Esta
última en su fundamento de derecho 2º señala refiriéndose a la suspensión de la pena que “…no es
beneficio de concesión automática y obligatoria, como parece entenderse en el recurso, sino facultad
potestativa y discrecional, que puede acordarse o no según las circunstancias del hecho y del autor,
desde luego de forma motivada…”.

184
2. El plazo de suspensión será de dos a cinco años para las penas privativas de libertad
inferiores a dos años, y de tres meses a un año para las penas leves y se fijará por los Jueces o
Tribunales, previa audiencia de las partes, atendidas las circunstancias personales del
delincuente, las características del hecho y la duración de la pena.

3. La suspensión de la ejecución de la pena no será extensiva a la responsabilidad civil derivada

del delito o falta penados.

4. Los Jueces o Tribunales sentenciadores podrán otorgar la suspensión de cualquiera pena

impuesta sin sujeción a requisito alguno en el caso de que el penado esté aquejado de una
enfermedad muy grave con padecimientos incurables, salvo que en el momento de la comisión
del delito tuviera ya otra pena suspendida por el mismo motivo”.

Llama la atención de este precepto que, a diferencia con lo que ocurre con la
sustitución de la pena, en la que se habla de que sólo cabe la sustitución de la pena de
prisión y ello a pesar de que la rúbrica de la Sección 2ª del Capítulo 3º es De la
sustitución de las penas privativas de libertad; para la suspensión recogida en la
Sección 1ª del Capítulo 3º, cuya rúbrica se refiere a la suspensión de la ejecución de las
penas privativas de libertad, se admita al respecto la suspensión no sólo de la pena de
prisión sino también de cualesquiera otra pena privativa de libertad no superiores a dos
años, es decir, la localización permanente y la responsabilidad personal subsidiaria por
impago de multa (art. 35 CP).

[Link] Criterios de concesión y requisitos para su otorgamiento

Los requisitos para su otorgamiento los podemos encontrar en el art. 81 del CP

que establece que:
“Serán condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena, las siguientes:

Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrán en cuenta las
anteriores condenas por delitos imprudentes ni los antecedentes penales que hayan sido
cancelados, o debieran serlo, con arreglo a lo dispuesto en el art. 136 de este Código.

Que la pena o penas impuestas, o la suma de las impuestas, no sea superior a dos años, sin
incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa.

Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado, salvo que el
Juez o Tribunal sentenciador, después de oír a los interesados y al Ministerio Fiscal, declare la
imposibilidad total o parcial de que el condenado haga frente a las mismas” .

185
Según MAQUEDA ABREU61 la suspensión alcanza sólo a la ejecución de la
pena, por lo que se exige una previa declaración de culpabilidad. Requiere, además, que
la pena impuesta no supere determinados límites temporales generalmente de pequeña
cuantía, que el destinatario de la medida no haya sido condenado previamente y que
medie un período de prueba para el condenado, cuya duración difiere de unos países a
otros, transcurrido el cual podrá o no acordarse el cumplimiento de la misma
dependiendo del comportamiento del reo.

TENA ARAGÓN 62 habla de requisitos objetivos, entendiendo como tales el

que condenado sea delincuente primario y que la pena impuesta o la suma de las
impuestas no exceda de dos años de prisión, y de requisitos subjetivos referidos a la
peligrosidad del condenado y al hecho de que haya hecho frente al pago de la
responsabilidad civil a la que resultó condenado.

VIDAL CASTAÑÓN distingue entre requisitos objetivos para alcanzar el

beneficio de la suspensión, incluyendo dentro de los mismos que el condenado sea
delincuente primario, que la pena impuesta o la suma de las mismas no sea superior a
dos años y que el reo haya satisfecho, en lo posible, la responsabilidad civil, y los
requisitos de ausencia de peligrosidad criminal y existencia de otros procedimientos
penales contra el reo para valorar su concesión o no63.

Otros autores como ARMENDÁRIZ LEÓN64 o MAGRO SERVET y SOLAZ

SOLAZ 65 distinguen entre criterios de concesión y requisitos para la misma. En los
criterios de concesión incluyen la peligrosidad criminal del condenado, la existencia de
otros procedimientos seguidos contra el mismo y otros elementos de juicio mientras que
cuando hablan de requisitos se refieren a que el sujeto haya delinquido por primera vez,
que la pena privativa de libertad que se le hubiera impuesto no sea superior a dos años y
que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado.

61
MAQUEDA ABREU, M.L., Suspensión condicional…, ob. cit., págs. 38 a 40.
62
TENA ARAGÓN, M. F., “Suspensión y sustitución de penas en delitos de violencia de género”,
Colección Cuadernos Digitales de Formación, 2010, pág. 4.
63
VIDAL CASTAÑÓN, A., Los institutos de la suspensión y… ob. cit., págs. 28 a 51
64
ARMENDÁRIZ LEÓN, C., “Alternativas a la ejecución…”, ob. cit., págs. 118 a 121.
65
MAGRO SERVET, V. y SOLAZ SOLAZ, E., “La suspensión de la…ob. cit., págs. 42 a 56.

186
Ya se siga una posición u otra vamos a analizar todos ellos, comenzando con la
peligrosidad criminal.

[Link].1 Peligrosidad criminal del sujeto

66
Para PUENTE SEGURA el concepto de peligrosidad criminal está
íntimamente vinculado con aspectos relacionados con la prevención especial y así
entiende este autor, que en los casos en los que se constate un estado de peligrosidad
criminal en el condenado supondrá un pronóstico altamente probable de reincidencia
que aconsejan, en todo caso, proceder al cumplimiento de la pena impuesta.

Según ESBEC RODRÍGUEZ 67 representa “la tendencia de una persona a

cometer un delito evidenciada generalmente por una conducta antisocial”. La misma
supone una valoración del riesgo que representa el delincuente y entraña un juicio de
probabilidad sumamente arbitrario pues no se basa en datos objetivos de orden
científico ni se deriva de un análisis probabilístico riguroso sino que con frecuencia
queda a merced de elementos subjetivos de carácter intuitivo-ideológico.

La misma línea sigue MONTERO GÓMEZ 68 quien entiende la peligrosidad

criminal como la probabilidad que tiene una persona de cometer un acto delictivo en el
futuro y cuya evaluación supone una prospectiva sobre el comportamiento.

Para MAGRO SERVET y SOLAZ SOLAZ69 aunque la ley no define qué debe
entenderse por peligrosidad criminal defienden que es un término que ha venido siendo
valorado por las características del delito cometido, por la existencia de un pronóstico
relacionado con las posibilidades de comisión de nuevos delitos y por la trayectoria
criminal del sujeto. Para estimar la existencia de peligrosidad criminal en el delincuente
valoran determinados aspectos como la hoja histórico-penal, la existencia de
antecedentes penales previos, cancelados o no, o posteriores a la comisión del hecho
delictivo y los antecedentes policiales.

66
PUENTE SEGURA, L., “Suspensión ordinaria de la…”, ob. cit., pág. 129.
67
ESBEC RODRÍGUEZ, E., “Valoración de la peligrosidad criminal (riesgo-violencia) en psicología
forense. Aproximación conceptual e histórica”, Revista Psicopatología clínica, legal y forense, volumen
3, nº 2, 2003, pág. 46.
68
MONTERO GÓMEZ, A., “Peligrosidad y daño en la violencia de género a la que se refiere la Ley
Integral: Prevención penal”, Colección Estudios de Derecho Judicial, 2007, pág. 241.
69
MAGRO SERVET, V. y SOLAZ SOLAZ, E., “La suspensión de la…ob. cit., págs. 42 a 44.

187
Sobre esta postura debo decir que si bien todos los elementos anteriores sirven
para revelar la peligrosidad criminal del sujeto en cuestión, en cuanto al mismo le
consten antecedentes penales en la hoja histórico-penal, no podrá ser considerado
delincuente primario, salvo que estén cancelados o deban serlo, y, por consiguiente no
cumplirá el primero de los requisitos del art. 81 del CP para su concesión.

Respecto a los antecedentes penales cancelados no considero que los mismos

deban ser tenidos en cuenta como reveladores de la peligrosidad criminal de un sujeto
pues una vez transcurridos los plazos legales sin que él mismo haya delinquido debería
entenderse cumplida su deuda con la sociedad y, sobre todo, porque el período de
tiempo que la ley prevé es lo suficientemente amplio como para pensar que una vez
transcurrido el mismo sin que el reo haya vuelto a delinquir la peligrosidad de este ha
disminuido considerablemente.

En todo caso, siempre se puede solicitar un informe que valore la peligrosidad

del penado a la unidad de valoración forense integral o a equipos de similar naturaleza,
o atender a los informes de valoración de riesgo efectuados por la policía y que resultan
muy orientadores en el caso de delitos relacionados con la violencia de género.

GARCÍA SAN MARTÍN70 concibe la peligrosidad criminal relacionada con la

existencia de un pronóstico relativo a las posibilidades o riesgos de reiteración delictiva
por parte del condenado a la vista de las circunstancias personales y generales que
concurren tales como el comportamiento anterior o posterior a la ejecución del hecho
delictivo mostrado por el mismo, su integración social, instrucción, personalidad,
relación familiar, la existencia de antecedentes penales por hechos similares cometidos
con posterioridad a la ejecución del delito cuya pena se pretende suspender 71 aunque

70
GARCÍA SAN MARTÍN, J., La suspensión de la…, ob. cit., págs. 40 y 41.
71
Así lo aprecia también el AAP de Barcelona, Secc. 6ª, nº 131/2007, de 15 de marzo de 2007, EDJ
2007/29501 o el AAP de Castellón, Secc. 1ª, nº 506/2008, de 19 de septiembre, EDJ 2008/235589. En
este último se recoge en su fundamento de derecho 2º que “La ratio decidendi empleada por el Juez de la
ejecutoria para denegar el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena al condenado no fue,
como sostiene el recurrente, su habitualidad (comisión de más de tres delitos en el plazo de cinco años ex
art. 88.1 CP), sino su "peligrosidad criminal" (art. 80.1 CP ) derivada de la comisión de varios robos
con posterioridad a los hechos por los que fue condenado en la sentencia que ahora se ejecuta. Y aunque
la Ley no dice qué ha de entenderse por peligrosidad criminal, y alguna sentencia lo ha relacionado con
la peligrosidad de la acción delictiva concretamente ejecutada, (STS, Sala 2ª, núm. 208/2000, de 18
Febrero), lo bien cierto es que en la práctica, el concepto de "peligrosidad criminal" ha venido siendo
valorado no solo por las características del delito cometido, sino también por la existencia de un
pronóstico relativo a las posibilidades de comisión de nuevos delitos, que habrá de configurarse
análogamente a lo previsto en el art. 95.1.2 CP ("Que del hecho y de las circunstancias personales del

188
considera que debería quedar fuera de la apreciación la gravedad de los hechos
cometidos por entender que la misma ya fue valorada a la hora de individualizar la pena
impuesta, circunstancia con la que no estoy de acuerdo pues la misma es muy
reveladora de la aptitud criminal del condenado.

Para LEGANÉS GÓMEZ 72 , en los delitos relacionados con la violencia de

género, la peligrosidad criminal del condenado va a ser uno de los puntos básicos a
valorar antes de otorgar la suspensión de la pena privativa de libertad impuesta. Así
entiende que las penas de prisión de 6 meses a 1 año impuestas por delitos del art. 153
del CP (maltrato ocasional) y las de 6 meses a 3 años de prisión del art. 173.2 del CP
(malos tratos habituales), si no existen condenas anteriores, no van a ser efectivamente
cumplidas por el agresor condenado, lo que implica una contribución a la sensación de
impunidad del mismo, y un correlativo desamparo para la víctima por lo que propugna
que los juzgadores sean altamente escrupulosos a la hora de conceder dicho beneficio y
que huyan del automatismo que a veces guía su concesión, cumpliendo las condiciones
exigidas en el CP para su concesión y en especial, la peligrosidad criminal del reo.

Coincido con TENA ARAGÓN73 que defiende que se trata de una apreciación
totalmente subjetiva del Juez que se apoyará en elementos tales como la existencia de
74
causas pendientes, los antecedentes penales , el número de hechos delictivos
cometidos, la proximidad temporal de los mismos y las circunstancias que rodearon su
perpetración, como, por ejemplo, si en la ejecución de los mismos medió violencia o
intimidación o las características de las víctimas afectadas (menores, incapaces…etc.),
si el sujeto se encuentra en prisión provisional o sufriendo una medida cautelar por otras
causas. En definitiva, el Juez tratará de fundamentar su decisión de conceder o no

sujeto pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión
de nuevos delitos") en atención al hecho ya ejecutado y a las circunstancias personales del sujeto, y no
tanto por el concepto social en que sea tenido el mismo…), que parece ser a lo que vienen referidas las
últimas argumentaciones del recurrente relacionadas con sus circunstancias personales”.
72
LEGANÉS GÓMEZ, S., “Evolución de los programas para los agresores” en MARTÍNEZ GARCÍA,
E., y VEGAS AGUILAR, J.C., La ejecución de los trabajos en beneficio de la comunidad por delitos de
violencia de género, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, págs. 131 y 132.
73
TENA ARAGÓN, M.F., “Suspensión…”, ob. cit., pág. 5.
74
Véase al efecto PUENTE SEGURA, L., “Suspensión ordinaria de la…”, ob. cit., pág. 133 ó CERES
MONTES, J.F., “Las reformas penales en la fase de ejecución de sentencias penales: en especial la
suspensión, la sustitución y la expulsión del territorio nacional”, en Las últimas reformas penales,
Cuadernos de Derecho Judicial III, CGPJ, Escuela Judicial, 2005, 283 a 352.

189
conceder dicho beneficio teniendo en cuenta las circunstancias del reo y del delito, y
para ello buscará e indagará sobre los extremos que le permitan decidir al respecto. Me
animo a incluir, específicamente para los supuestos de violencia de género, los
antecedentes que podamos encontrar en el Registro Central de Víctimas de Violencia
Doméstica, VIFA, FORTUNY, SIRAJ 75 o en otros registros administrativos 76 que
servirán para mostrarnos si esa persona tiene o ha tenido otros procedimientos penales
por hechos similares frente a la misma pareja sentimental u otra distinta. Podrá solicitar
que, por el órgano judicial encargado de la ejecución de una sentencia, firme desde
luego porque de lo contrario no estaría conociendo un órgano de ejecución de penal,
libre oficio, por ejemplo, a la Brigada de Policía Judicial adscrita a los efectos de
conocer el número de detenciones y si utiliza distintos nombres o apodos; o por
ejemplo, incluso al Juzgado Decano a los efectos de conocer la existencia de causas
pendientes, y en su caso, el número de estas.

En los supuestos en los que el condenado no tenga antecedentes penales, pero

sea patente la peligrosidad del mismo o del hecho cometido o en los supuestos en los
que el condenado no ha estado a disposición de la Administración de Justicia77 es más
conveniente no conceder el beneficio de la suspensión de la pena que adoptar mediante
auto la imposición del control telemático de la pena de prohibición de aproximación a la
víctima y de no comunicación, teniendo en cuenta la no previsión de esta solución en
los protocolos respectivos78.

75
Sistema de Registros de Apoyo a la Administración de Justicia donde se recoge la existencia de otros
procedimientos de ese sujeto con otra/s parejas anteriores, así como las de medidas cautelares vigentes o
no que se adoptaron en dichos procedimientos y a la que me he referido con anterioridad a la hora de
tratar el tema de la peligrosidad del sujeto, pues es una aplicación que nos va a ofrecer la posibilidad de
valorar si el sujeto es o no peligroso en atención a la existencia o no de otros procedimientos abiertos
contra el mismo y si los mismos se dirigen contra la misma o diferente víctima.
76
PALOMAR OLMEDA, A., “Información estadística y registros. Oficinas de atención a la víctima de
delitos violentos y ley integral”, en Administración de Justicia en la Ley Integral contra la violencia de
género, Ministerio de Justicia, 2005, págs. 192 y ss. o también la Guía de Criterios de Actuación Judicial
frente a la Violencia de Género de 16 de octubre de 2008, publicada por el CGPJ.
77
Se han dictado requisitorias para su búsqueda y presentación ante la autoridad judicial.
78
Véase el Protocolo de 8 de julio de 2009 para la implementación del sistema de seguimiento por
medios telemáticos del cumplimiento de las medidas de alejamiento en materia de violencia de género
que, en principio sólo se prevén dichos medios telemáticos para el control del cumplimiento de las
medidas de alejamiento impuestas con carácter cautelar en los procedimientos que se sigan por violencia
de género, en cumplimiento del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de noviembre de 2008, dándose
cumplimiento así a lo dispuesto en el art. 64.3 de la LO 1/2004, de 28 de diciembre.

190
Por último, no hay que olvidar, a los efectos de la concesión de la suspensión de
la pena en los supuestos relacionados con la violencia de género, que existen casos en
los que su otorgamiento puede representar un peligro para la propia víctima79, por lo
que considero muy favorable el hecho de que antes de que se adopte una decisión al
respecto se proceda a oírla80, y a pesar de que las manifestaciones realizadas por ella no
sean vinculantes para su otorgamiento, se debería rechazar su concesión cuando se
evidencie una alta probabilidad de reiteración delictiva 81 y, para el caso de que se
acuerde la suspensión de la pena y se apueste por la reinserción del condenado por esta
vía 82 , con la consiguiente frustración 83 o fracaso 84 que ello supone, se le debería
comunicar inmediatamente85.

79
Véase a tal efecto, MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A., “Violencia de género: discriminación positiva,
perspectiva de género y derecho penal. Algunas cuestiones sobre la competencia de los nuevos Juzgados
de Violencia sobre la Mujer”, en ARAGONESES MARTÍNEZ, S., CUBILLO LÓPEZ, I.J., JAÉN
VALLEJO, M., MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A., NÚÑEZ FERNÁNDEZ, J. y REQUEJO
NAVEROS, M.T., Tutela penal y tutela judicial frente a la violencia de género, Colex, Madrid, 2006,
pág. 20.
80
GUTIÉRREZ ROMERO, F.M., “Las buenas prácticas para las víctimas de violencia de género:
Especial referencia a la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de
2012”, La Ley, nº 8226, Sección Tribuna, Año XXXV, 2014, pág. 6.
81
Bastante ilustrativas me resulta lo manifestado por GUTIÉRREZ ROMERO, F.M., “La reeducación de
los condenados por actos de violencia de género: expectativas de futuro”, La Ley nº 7651, Sección
Doctrina, Las Rozas (Madrid), 2011; VEGAS AGUILAR, J.C., “Fundamentos, naturaleza jurídica y
formas de aplicación de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad” en MARTÍNEZ GARCÍA, E.,
y VEGAS AGUILAR, J.C., La ejecución de los trabajos en beneficio de la comunidad por delitos de
violencia de género, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, págs. 21 y ss y RINCÓN VELÁZQUEZ, S.,
“Tratamiento de las víctimas” en MARTÍNEZ GARCÍA, E., y VEGAS AGUILAR, J.C., La ejecución de
los trabajos en beneficio de la comunidad por delitos de violencia de género, Tirant lo Blanch, Valencia,
2012, pág. 211; entre otros.
82
VALDECABRES ORTÍZ, I., “La tutela penal en la ley integral” en Administración de Justicia en la
Ley Integral contra la violencia de género, Ministerio de Justicia, 2005, págs. 42 y 43.
83
LARRAURI PIJOÁN, E. “¿Por qué retiran las mujeres maltratadas las denuncias?”, Revista de
Derecho Penal y Criminología, 2ª época, nº 12, 2003, pág. 273.
84
FARALDO CABANA, P., “Suspensión y sustitución…”, ob. cit., págs. 421 y ss.
85
MAGRO SERVET, V., HERNÁNDEZ RAMOS, C. y CUÉLLAR OTÓN, P., “La aplicación de los
programas formativos de reeducación para condenados por delitos relacionados con la violencia de
género, en aplicación de las medidas de suspensión de la ejecución de la pena: El programa de la
Audiencia Provincial de Alicante” en MARTÍNEZ GARCÍA, E., y VEGAS AGUILAR, J.C., La
ejecución de los trabajos en beneficio de la comunidad por delitos de violencia de género, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2012, págs. 179 y ss.

191
[Link].2 Otros procedimientos penales contra el reo

En cuanto a la existencia de otros procedimientos penales contra el reo, y a pesar

de la opinión contraria que puede suscitar 86 por tratarse de procesos vivos o sin
sentencia firme, nos aporta otro dato más para valorar la personalidad criminal del
condenado y si es conveniente otorgarle la suspensión de la pena privativa de libertad
impuesta.

Para MAGRO SERVET y SOLAZ SOLAZ87 será necesario que en esos otros
procedimientos el condenado ocupe la posición de imputado aunque no hubiera recaído
ni auto de procesamiento o de incoación de procedimiento abreviado, ni se hubiera
acordado ninguna medida cautelar ni hubiera recaído sentencia en los mismos, siendo
esta última circunstancia a valorar muy negativamente.

VIDAL CASTAÑÓN 88 considera que la existencia de otros procedimientos

penales contra el condenado revela la carrera criminal de este y permite valorar su
peligrosidad criminal. Respecto a qué tipos de procedimientos penales deben ser tenidos
en cuenta, este autor señala que sólo los que sean por delito y no por falta y
exclusivamente los que estén vigentes puesto que los que hayan finalizado lo habrán
sido o bien por auto de sobreseimiento, o por sentencia absolutoria o por sentencia
condenatoria y entiende obvio que los dos primeros supuestos no acreditan una
actuación delictiva por parte del condenado.

PUENTE SEGURA defiende la tesis de que sólo se deberían valorar los

procedimientos penales en los que hubiere recaído sentencia condenatoria firme cuando
la misma no suponga la pérdida de la condición de delincuente primario pues, según el
mismo, la simple imputación en un procedimiento penal ni aún la formalización de una
acusación enerva el principio de presunción de inocencia del art. 24 de la CE 89.

86
Como, por ejemplo, PUENTE SEGURA, L., “Suspensión ordinaria de la…”, ob. cit., págs. 132 y 133,
ó GARCÍA SAN MARTÍN, J., La suspensión de la…, ob. cit., pág. 41.
87
MAGRO SERVET, V. y SOLAZ SOLAZ, E., “La suspensión de la…ob. cit., págs. 44 y 45.
88
VIDAL CASTAÑÓN, A., Los institutos de la suspensión y… ob. cit., págs. 37 a 39.
89
PUENTE SEGURA, L., “Suspensión ordinaria de la…”, ob. cit., págs. 132 a 136.

192
90
En la misma línea, ARMENDÁRIZ LEÓN quien manifiesta resultar
perturbador la atención del juzgador a la hora de resolver sobre la suspensión de la
ejecución de la pena privativa de libertad a otros procedimientos penales pendientes
contra el condenado por varios motivos, en primer lugar, por resultar contradictorio con
el requisito recogido en el art. 81.1 del CP donde se obliga al juzgador a no apreciar las
anteriores condenas por delitos imprudentes para establecer la condición de delincuente
primario mientras que en el art. 80.1 párrafo 2º sí deben tenerse en cuenta aunque en
estos procedimientos penales pendientes exista la posibilidad de que recaiga una
sentencia absolutoria, en segundo lugar, porque se podría estar vulnerando el principio a
la presunción de inocencia si esos procedimientos penales aún están pendientes y, en
tercer lugar, porque por motivos técnicos un Juez no puede conocer los procedimientos
penales pendientes que tiene una persona a no ser que se encuentren en su propio
Juzgado.

Respecto al momento en el que debe entenderse que un procedimiento se dirige

contra alguien, la Circular nº 1/2005, de 25 de noviembre de la Fiscalía General del
Estado recoge la línea jurisprudencial ejemplificada en la STS nº 71/2004, de 2 de
febrero91 en la que se dice en su fundamento de derecho 2º que: “…La Jurisprudencia
mayoritaria de esta Sala (ver, entre otras, S.S.T.S. nº 14792 , 16293 o 298/0394 , y los
numerosos precedentes citados en las mismas) se ha manifestado en el sentido de que la
querella o la denuncia forma ya parte del procedimiento y por ello su presentación es
suficiente para producir la interrupción de la prescripción. Así, la sentencia citada en
segundo lugar expone que la fecha que ha de tenerse en cuenta para computar el
momento en que el procedimiento se dirige contra el culpable es la de la presentación
de la denuncia o querella (o ampliación de ésta), más exactamente, la de su asiento en
el Registro General, puesto que es la que permite con mayor seguridad establecer el
“dies a quo” al margen de la mayor o menor diligencia del Juzgado. Esta es la línea de

90
ARMENDÁRIZ LEÓN, C., “Alternativas a la ejecución…”, ob. cit., págs. 119 y 120.
91
Ponente Saavedra Ruíz, fundamento de derecho 2º, EDJ 2004/8293.
92
Ponente Sánchez Melgar, EDJ 2003/1591.
93
Ponente Saavedra Ruíz, EDJ 2003/2080.
94
Ponente Soriano Soriano, EDJ 2003/4267.

193
la Jurisprudencia mayoritaria del Tribunal Supremo. Así la S.T.S. nº 492/0195, con cita
de las precedentes, entre otras, 04/06/199796 y 30/12/9797, 0998, 1699 y 26/07/99100, o
06/11/00 101 , señala que: “la denuncia y la querella con que pueden iniciarse los
procesos penales forman parte del procedimiento. Si en las mismas aparecen ya datos
suficientes para identificar a los culpables de la infracción penal correspondiente, hay
que decir que desde ese momento ya se dirige el procedimiento contra el culpable a los
efectos de interrupción de la prescripción, sin que sea necesaria, para tal interrupción,
resolución judicial alguna de admisión a trámite”, añadiendo que lo que pueda ocurrir
después de la interrupción, “aunque se trate de una dilación importante en la
diligencia de recibir declaración al imputado, no puede servir para que esa
interrupción anterior quede sin su eficacia propia”. Basta que la declaración de
voluntad o de conocimiento del denunciante o querellante fehacientemente se incorpore
al registro público judicial para entender que ya existe una actividad penal relevante
frente a una persona…”.

En mi opinión, la existencia de otros procedimientos penales contra el que ya ha

sido condenado por un delito, aunque en los mismos no haya recaído sentencia
condenatoria, revela un rasgo en la personalidad del delincuente que sí debe ser tenido
en cuenta por el Juez para decidir si suspende la pena privativa de libertad o no y sobre
todo, cuando el sujeto ha sido condenado por un delito relacionado con la violencia de
género. Imaginemos que el abogado de Juan, nombre hipotético, solicita la suspensión
de la pena privativa de libertad a la que ha sido condenado por la comisión de un delito
de violencia de género y el Juez, antes de resolver sobre la suspensión, decide consultar
diferentes registros 102 , tales como el Registro Central de Víctimas, el Sistema de
Registros Administrativos de la Administración de Justicia (SIRAJ) o el Registro de

95
De 27 de marzo, ponente Delgado García, EDJ 2001/7528.
96
STS nº 797/1997, de 4 de junio, ponente Marañón Chávarri, EDJ 1997/5917.
97
STS nº 1620/1997, de 30 de diciembre, ponente Jiménez Villarejo, EDJ 1997/9372.
98
STS nº 1151/1999, de 9 de julio, ponente Delgado García, EDJ 1999/17023.
99
STS nº 855/1999, de 16 de julio, ponente Martín Canivell, EDJ 1999/17047.
100
STS nº 1231/1999, de 26 de julio, ponente Delgado García, EDJ 1999/19391.
101
STS nº 1688/2000, de 6 de noviembre, ponente Conde-Pumpido Tourón, EDJ 2000/32433.
102
Bastante útil a modo de consulta resulta el RD de 26 de septiembre de 2008 por el que se regula el
sistema de registros administrativos de apoyo a la actividad judicial del Ministerio de Justicia.

194
Violencia Familiar (VIFA) 103 , que le indican que esa misma persona tiene otros
procedimientos penales abiertos en los que figura como denunciado por otras víctimas
por hechos similares por los que resultó condenado. Aún siendo posible que esos
procedimientos abiertos acaben en sentencia absolutoria porque la víctima se acoja, por
ejemplo, al derecho a no declarar del art. 416 de la LECrim, ¿no resulta significativo?
¿No es revelador de una cierta peligrosidad criminal? Yo no tengo la menor duda de que
sí e incluso en los otros procedimientos abiertos esta misma situación permitiría adoptar
una medida cautelar al amparo del art. 544 bis o ter de la LECrim.

A los efectos de responder las críticas de quienes mantienen una posición

diferente a la mía diré que no aprecio contradicción entre los arts. 80.1 párrafo 2º (en lo
que respecta a la existencia de otros procedimientos penales contra el condenado para
dejar en suspenso la pena privativa de libertad) y 81.1 del CP (en lo que se refiere a las
condenas anteriores cometidas por imprudencia a los efectos de primariedad delictiva)
porque ambos preceptos parten de supuestos de hecho distintos. El art. 80.1 párrafo 2º
otorga al Juez o Tribunal dos elementos de valor que le permiten decidir sobre una
cuestión meramente discrecional, si otorga o no la suspensión de una pena pero ni
siquiera los mismos son vinculantes pues el precepto recoge que “se atenderá
fundamentalmente…” no señala que sea “exclusivamente”. El art. 81.1 del CP, en
cambio, permite que una persona que haya sido condenada por un delito imprudente
pueda obtener la suspensión de una pena privativa de libertad impuesta en otra condena
pero sin que ello signifique que la condena por el delito imprudente no revele por sí
misma una conducta criminal peligrosa que aconseje no suspender la pena. Ahí
considero que está la diferencia y no la contradicción entre ambos preceptos.

En segundo lugar, tampoco comparto que la denegación de la suspensión de una

pena privativa de libertad en atención a la existencia de otros procedimientos penales
contra el mismo sujeto sea contraria a la presunción de inocencia si se tiene en cuenta
que la misma ya ha sido vencida y enervada al recaer una sentencia condenatoria

103
Véase al efecto lo apuntado por PERAMATO MARTÍN, T., “Medidas Cautelares y Penas en el
ámbito de la violencia de género”, Colección Cuadernos de Derecho Judicial, 2007, pág. 170 y RUÍZ-
RICO RUÍZ-MORÓN, “Problemas derivados de la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la
comunidad (art. 49) y de la pena de alejamiento (art. 57), así como de la suspensión de penas (art. 83 y
84), en cuanto a la preceptiva remisión a los planes formativos. Experiencias prácticas”, Colección
Cuadernos Digitales de Formación, 2008, pág. 211.

195
firme 104 . En ningún precepto del CP encontramos como criterio o requisito para
conceder la suspensión la presunción de inocencia o el principio in dubio pro reo, pues
los mismos ya han sido vencidos al recaer la sentencia condenatoria firme.

Por último, entiendo fácilmente salvable el problema técnico referido a los

registros a los que acudir para saber la existencia o no de los procedimientos penales
que penden sobre una persona. Como ya he adelantado y, en especial, pero no
exclusivamente, en los casos de violencia de género, se pueden acudir a diversos
registros administrativos donde se nos ofrecerá una información detallada no sólo
respecto de los procedimientos pendientes, sino también sobre la existencia de órdenes
de protección dictadas vigentes o no y sobre qué víctimas, que nos permitirá decidir
sobre la conveniencia o no de la suspensión. En última instancia siempre se podrá
consultar por el Juzgado o Tribunal al Juzgado Decano testimonio de las actuaciones
pendientes que tenga el reo en otros Juzgados. Ahora bien, todavía nos topamos con la
inexistencia de un registro general de causas penales, por lo que a salvo lo ya
mencionado, como bien señala la Circular nº 1/2005 de la Fiscalía General del Estado,
“sólo en los casos notorios o extraordinarios o en supuestos extraordinarios será
factible la obtención de datos relevantes más allá de las fronteras que impongan tales
sistemas de gestión”.

Además de la peligrosidad criminal y de la existencia de otros procedimientos

penales contra el condenado se pueden valorar también otros aspectos a la hora de
decidir sobre la concesión de la suspensión de la pena como, por ejemplo, los
antecedentes policiales105, si el reo ha estado localizado y a disposición del Juzgado o
Tribunal o si, por el contrario, fue declarado en rebeldía106, cuando realice actividades
delictivas con habitualidad aunque todavía no pese sobre él otra condena o esta no sea

104
No hay que olvidar que es del resultado total de la prueba practicada en el acto de juicio oral donde ha
quedado vencido y enervado el principio de presunción de inocencia, configurado como uno de los
derechos fundamentales que sustentan la efectividad de la tutela judicial (art. 24.1 y 2 C.E.) y como una
garantía esencial en el Convenio de Derechos Humanos de Roma (1950).
105
Aunque no todos los autores lo comparten, como es el caso de PUENTE SEGURA, L., “Suspensión
ordinaria de la…”, ob. cit., pág. 134,
106
La conclusión 6ª de la Consulta de la Fiscalía General del Estado nº 4/1999, de 17 de septiembre,
sobre algunas cuestiones derivadas de la regulación de la suspensión de la ejecución de las penas
privativas de libertad recoge que “Si el penado no estuviese a disposición del juez o tribunal sentenciador
en la ejecutoria, no será procedente conceder la suspensión de la condena. Habrá de adoptarse alguna
medida para lograr la disposición del reo y sólo entonces, analizada la causa de dicha circunstancia-
junto con los demás factores de la suspensión-, se resolverá sobre la suspensión de la ejecución”.

196
por delito o cuando haya cometido el hecho delictivo concertadamente con otra u otras
personas 107 , las características del delito cometido…etc. Además, en los casos de
violencia de género, debería valorarse también si el hecho se ha cometido en presencia
de los hijos comunes o si, por ejemplo, se ha cometido el hecho quebrantando una
medida cautelar de prohibición de aproximación y no comunicación.

[Link].3 Delincuente primario

Respecto de los requisitos necesarios para dejar en suspenso la pena, el art. 81

del CP comienza exigiendo “que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal
efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes ni los
antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo, con arreglo a lo
dispuesto en el art. 136 de este Código”.

En lo que respecta a que el condenado sea delincuente primario implica la

necesidad de que el reo en el momento de cometer el hecho delictivo no cuente con
antecedentes penales 108 , por lo que es posible que incluso al tiempo de dictarse
sentencia, a pesar de que el acusado tenga otros procedimientos penales abiertos y que
incluso, cuente con una sentencia condenatoria pero no firme, se pueda acordar la
suspensión de la pena por tratarse de un delincuente primario pues para que deje de
serlo la sentencia condenatoria debe ser firme, cosa distinta será la consideración que al
respecto se pueda realizar de su peligrosidad a los efectos de denegar dicha suspensión
en los términos del art. 80.1 párrafo 2º del CP como ya indiqué al tratar la peligrosidad
criminal.

Para PUENTE SEGURA109 se trata de una circunstancia de la que sin poder

prescindir, a los efectos de acordar o no la procedencia de la suspensión, debería de

107
Imaginemos, por ejemplo, el caso de un grupo de personas que acuden juntas de forma habitual a
centros comerciales a sustraer mercancías.
108
Véase la STS nº 2134/1994, de 7 de diciembre, ponente DELGADO GARCÍA, por la que se resuelve
el recurso nº 1549/1994, EDJ 1994/9791, en la se desarrollan todos los requisitos del art. 93 del CP de
1973 referido también a la suspensión de la pena privativa de libertad y se dice respecto al primero que
“El primer requisito exigido por el art. 93 es que el reo haya delinquido por primera vez, lo que hemos
de interpretar en el sentido de que para denegar la aplicación de la remisión condicional por
incumplimiento de esta exigencia no basta que se haya realizado un hecho que pudiera ser delictivo, sino
que es necesaria la condena como delito por sentencia firme, de modo que al cometerse la nueva
infracción existiera una condena anterior por delito, salvo que haya sido cancelado o sea cancelable el
correspondiente antecedente penal conforme el art. 118 o que se trate de primera condena por
imprudencia, salvedades introducidas por la LO 8/83 de 25 junio…”.
109
PUENTE SEGURA, L., “Suspensión ordinaria de la…”, ob. cit., págs. 98 y 99.

197
incardinarse no como un requisito indispensable sino como un elemento más a valorar
por el órgano jurisdiccional, una vez acreditada la existencia de las condiciones
necesarias que la legislación prevé para su otorgamiento pero de cara a la prevención
especial y respecto al momento en el que debe cumplirse dicha condición, según su
opinión, caben tres opciones: atender a la fecha en que se cometió el delito cuya
condena se pretende que quede en suspenso; atender a la fecha en que se dicta la
sentencia por el delito cuya ejecución de pena se pretende suspender, o atender al
momento en el que debe ser tomada la decisión relativa a la suspensión o no de la
ejecución de la pena impuesta. Desde su punto de vista, al exigir el art. 81.1 del CP que
el condenado haya delinquido por primera vez, debe entenderse que sucede cuando, al
tiempo de cometer el delito, el mismo no hubiera sido condenado ejecutoriamente por
otro hecho delictivo pues admitir otra solución haría depender de un hecho aleatorio la
concesión de este beneficio. Parece desprenderse de la expresión “al tiempo de cometer
el delito” que para PUENTE SEGURA, sólo se podrá suspender la pena cuando el
sujeto haya cometido un delito y no una falta y así es, el mismo autor manifiesta
expresamente su postura al respecto cuando afirma que sólo se deberán computar las
condenas previas por delito (no imprudente) y no por falta, debiendo entenderse la
expresión delinquir en sentido riguroso de haber cometido un delito y no en sentido
general de infracción de naturaleza penal.

En idéntica postura encontramos a GARCÍA SAN MARTÍN 110 para quien la

expresión “delinquir” sólo abarca la comisión de un delito y no de una falta y ello por
resultar de palmaria evidencia la voluntad del legislador que de haberlo querido así, lo
hubiera recogido expresamente. Además de lo anterior, defiende que sólo se permitirá la
suspensión de la pena impuesta por la comisión de un delito en virtud de sentencia
firme. Respecto al momento en el que debe entenderse cumplido dicho requisito, estima
que el más adecuado es el de la fecha de comisión de los hechos por tratarse de una
circunstancia que pende en exclusiva de las acciones u omisiones del reo y de no
factores ajenos y dependientes de la mayor o menor agilización de los procesos o del
mejor o peor funcionamiento de la administración de justicia.

110
GARCÍA SAN MARTÍN, J., La suspensión de la…, ob. cit., pág. 27.

198
Para ARMENDARÍZ LEÓN 111 la expresión delinquir abarca no sólo la
comisión de delitos sino también de faltas y en su opinión no se entiende por qué el
legislador ha excluido del cómputo las condenas impuestas por delitos imprudentes y no
ha hecho mención expresa a las impuestas por faltas, que son infracciones leves. Según
esta autora, interpretar el término delinquir como sinónimo de la comisión de un delito y
no de una falta conlleva la imposibilidad de suspender la pena de localización
permanente que pueda imponerse por la comisión de algunas faltas, lo que tampoco se
justifica puesto que el legislador ha establecido expresamente que las penas que se
pueden suspender son las privativas de libertad y entre ellas se encuentra la localización
permanente, con independencia de la calificación jurídica del hecho cometido.

VIDAL CASTAÑÓN 112 defiende que sólo la condena por sentencia firme
impuesta por la comisión de un delito provoca la condición de delincuente primario no
así las condenas por la comisión de faltas, ni las anteriores condenas por delitos
impuestas cuando el penado era menor de edad. A partir de entonces, la simple
comisión de un nuevo delito impedirá la concesión del beneficio de la suspensión.

Para MAGRO SERVET y SOLAZ SOLAZ113 la expresión “haya delinquido”

del art. 81 del CP no debe ser interpretada extensivamente al tratarse de una exigencia
contemplada en un precepto penal para la concesión de un posible beneficio al penado,
de manera que debe quedar limitada sólo a los casos en los que exista una sentencia
condenatoria y firme por delito doloso en el momento de cometer el nuevo hecho.
Respecto al momento procesal en el que debe valorarse si el penado es o no delincuente
primario entienden que es la fecha en que se acuerda la suspensión siguiendo el art. 94
del CP.

Para estos autores no deben tenerse en cuenta, a efectos de este requisito, otros
procedimientos que se sigan contra el penado en los que no hubiera aún sentencia firme,
o cuando la misma sea posterior a la comisión del segundo delito; las condenas por
faltas previas; las condenas anteriores por delitos imprudentes cualquiera que sea su
número; los antecedentes penales cancelados o que debieren serlo; los antecedentes

111
ARMENDÁRIZ LEÓN, C., “Alternativas a la ejecución…”, ob. cit., pág. 120.
112
VIDAL CASTAÑÓN, A., Los institutos de la suspensión y… ob. cit., págs. 29 y ss.
113
MAGRO SERVET, V. y SOLAZ SOLAZ, E., “La suspensión de la…ob. cit., págs. 48 a 51.

199
penales por conductas delictivas que hayan sido despenalizadas ni las sentencias
condenatorias firmes impuestas cuando el penado era menor de edad.

A los efectos de considerar a una persona delincuente primario en los supuestos

de concurso de delitos distinguen los supuestos de concurso ideal de delitos, en los que
dada la unidad de acción los consideran cometidos simultáneamente y no existe un
primero que impida la posibilidad de aplicar este beneficio, de los supuestos de
concurso real, en los que sólo cabría considerar entender al penado delincuente primario
respecto al primero de todos ellos.

En todo caso las únicas vías para constatar la primariedad delictiva son, según
estos autores, que el Juzgado o Tribunal tenga conocimiento de una condena firme
anterior en ese o en otros órganos judiciales, en cuyo caso, como bien indican, deberá
traerse testimonio de dichas sentencias al Juzgado que sigue la ejecutoria o bien
mediante la consulta al Registro Central de Penados y Rebeldes y al Registro Central
para la protección de víctimas de violencia doméstica, aunque en estos dos casos el
problema con el que nos podemos encontrar, según señalan, es el de la tardanza en la
anotación de las sentencias que podría provocar que se diese por delincuente primario a
quien no lo fuera al no haberse practicado aún la anotación de la condena en el
momento de decidir sobre la suspensión de otra posterior.

Para TENA ARAGÓN114 el problema anterior se puede solventar tomando en

consideración el segundo párrafo del nº 1 del art. 80 del CP al especificar en el mismo
que para conceder esa suspensión “se atenderá fundamentalmente a la peligrosidad
criminal del sujeto así como a la existencia de otros procedimientos penales contra
éste”, procediendo a denegar la suspensión al considerar que existe una peligrosidad en
el mismo al constatarse de dichas anotaciones la existencia de otros procedimientos
penales contra el mismo.

La Fiscalía General del Estado, en la Consulta nº 4/1999, de 17 de diciembre

sobre algunas cuestiones derivadas de la regulación de la suspensión de la ejecución de
las penas privativas de libertad, señala en relación al requisito de que el reo sea
delincuente primario, que el mismo se dará siempre que no haya resultado condenado

114
TENA ARAGÓN, M. F., “Suspensión y sustitución…”, ob. cit., pág. 5

200
en virtud de una sentencia firme y al efecto evoca la STS nº 2134/1994, de 7 de
diciembre115, que establece en su Fundamento Jurídico 3º que:

“El primer requisito exigido por el art. 93 es que el reo haya delinquido por
primera vez, lo que hemos de interpretar en el sentido de que para denegar la
aplicación de la remisión condicional por incumplimiento de esta exigencia no basta
que se haya realizado un hecho que pudiera ser delictivo, sino que es necesaria la
condena como delito por sentencia firme, de modo que al cometerse la nueva infracción
existiera una condena anterior por delito, salvo que haya sido cancelado o sea
cancelable el correspondiente antecedente penal conforme el art. 118 o que se trate de
primera condena por imprudencia, salvedades introducidas por la Ley Orgánica
8/1983, de 25 junio”.

Según la Consulta, dicha afirmación se debe al principio de presunción de

inocencia que impone como elemento esencial que en tanto no exista sentencia
condenatoria firme no cabrá considerar que una persona ha cometido un hecho
delictivo, por lo que con la mera imputación no perderá la condición de delincuente
primario. De la misma también se puede deducir que el momento en el que se debe
apreciar la condición de delincuente primario es al cometer la nueva infracción.

La Consulta 4/1999, de 17 de diciembre también se encarga de resolver las

cuestiones relacionadas al concepto de delincuente primario en los supuestos de
concurso ideal, concurso real y concurso ideal medial. ¿Sigue siendo delincuente
primario aquel que ha cometido un hecho delictivo que desencadena en dos infracciones
penales en concurso ideal de delitos? Dicha Consulta resuelve la cuestión acudiendo a la
STS nº 2134/1994 mencionada que admitió la concesión de la suspensión a quien
resultó condenado en la misma sentencia por tres delitos de lesiones en relación de
concurso ideal. ¿Se sigue el mismo criterio en el supuesto de concurso real y concurso
ideal medial? La Consulta 4/1999, de 17 de diciembre concluye afirmando que si se
hace depender el concepto de delincuente primario de la existencia de una sentencia
condenatoria resulta indiferente que nos encontremos ante un concurso ideal medial o
concurso real pues hasta que no recaiga sentencia firme condenatoria el sujeto será

115
Ponente Delgado García, EDJ 1994/9791.

201
delincuente primario habida cuenta de que antes de la comisión de cualquiera de los
hechos que integran el concurso ideal o real no existe dicha sentencia condenatoria116.

En mi opinión, no se podrá acordar el beneficio de la suspensión de la pena

desde el momento en que al delincuente le conste impuesta una condena firme por la
comisión de un delito doloso anterior pues entiendo que la expresión “que el condenado
haya delinquido por primera vez” se refiere, en este caso, a la comisión de un delito
doloso, a tenor de la redacción del art. 81.1 del CP, y no a la comisión ni de un delito
imprudente ni de una falta, por lo que las condenas impuestas por delitos imprudentes
(suspendidas o no) y en los respectivos juicios de faltas (suspendidas o no) no
computarán a efectos de primariedad delictiva y sin que ello implique que no se puedan
suspender las penas privativas de libertad que se impongan por la comisión de los
mismos puesto que el CP en ningún momento lo excluye.

Respecto a cuándo debe valorarse la concurrencia de dicha circunstancia

defiendo que será en el momento en el que se deba decidir sobre la concesión de dicho
beneficio, en cuyo caso, el Juzgado o Tribunal que deba decidir deberá realizar las
consultas a los diferentes registros administrativos de las provincias donde consten
dichas condenas y, en caso de no constarles ninguna, podrá solicitar los testimonios de
las mismas directamente al Juzgado en cuestión, en caso de sospechar que el
delincuente haya podido resultar condenado con anterioridad117 y aún no esté anotada.
Incluso se podría recabar dicha información directamente al Juzgado Decano respectivo.

Ahora bien, puede ocurrir que del resultado de dichas consultas conste que el reo
cuente con otra u otras condenas que en el momento de cometer los nuevos hechos no
eran firmes y que ya lo son al tiempo de decidir sobre la suspensión de la pena, en cuyo
caso entiendo, como recoge la Consulta de la Fiscalía General del Estado 4/1999, de 17
de diciembre, que es merecedor de este beneficio, cosa distinta es que se valore
negativamente su concesión por parte del Juez o Tribunal en atención a su peligrosidad
criminal. Tampoco tengo nada que objetar a lo que recoge la misma en relación a la
concepción de delincuente primario en los casos de concurso ideal y real e ideal medial.

116
A favor de esta interpretación también se pronuncia MANZANARES SAMANIEGO, J.L.,
“Suspensión, sustitución y ejecución…”, ob. cit., pág. 33.
117
Circunstancia que puede darse en el caso de que el Juez o Tribunal observen que el condenado cuenta
con otro u otros procedimientos pendientes y que por su fecha sea posible que ya hubiera recaído
sentencia firme en alguno de ellos.

202
Por lo demás y como ya manifesté anteriormente, un primer antecedente por delito
relacionado con la violencia de género debe suponer una llamada de atención que no
debe minusvalorarse, con independencia de la gravedad de los hechos cometidos, para
evitar la escalada de violencia.

[Link].4 Pena no superior a dos años

El segundo requisito al que hace mención el art. 81 del CP se refiere al límite

cuantitativo de la pena. Según dicho precepto es necesario que la pena o penas
impuestas, o la suma de las impuestas no sea superior a dos años, sin incluir en tal
cómputo la derivada del impago de multa. Este límite cuantitativo no resultará aplicable
cuando el mismo haya cometido el hecho en atención a su dependencia a las sustancias
a que se refiere el art. 20.2 del CP en cuyo caso se observará lo dispuesto en el art. 87
del CP118.

Uno de los problemas que se pueden plantear por una parte es si ese límite
temporal que recoge el precepto se refiere a la pena prevista en el marco penal en
abstracto o si se refiere a la pena concreta impuesta y por otra parte, si al referirse el CP
“no supere los dos años de privación de libertad” impide acogerse a este beneficio a
los condenados exactamente a dos años de prisión.

118
En dicho precepto se establece que: “1. Aun cuando no concurran las condiciones 1 y 2 previstas en
el art. 81, el juez o tribunal, con audiencia de las partes, podrá acordar la suspensión de la ejecución de
las penas privativas de libertad no superiores a cinco años de los penados que hubiesen cometido el
hecho delictivo a causa de su dependencia de las sustancias señaladas en el nº 2 del art. 20, siempre que
se certifique suficientemente, por centro o servicio público o privado debidamente acreditado u
homologado, que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el
momento de decidir sobre la suspensión. El juez o tribunal solicitará en todo caso informe del Médico
forense sobre los extremos anteriores. 2. “En el supuesto de que el condenado sea reincidente el Juez o
Tribunal valorará, por resolución motivada, la oportunidad de conceder o no el beneficio de la
suspensión de la ejecución de la pena, atendidas las circunstancias del hecho y del autor”. 3. “La
suspensión de la ejecución de la pena quedará siempre condicionada a que el reo no delinca en el
período que se señale, que será de tres a cinco años”. 4. “En el caso de que el condenado se halle
sometido a tratamiento de deshabituación, también se condicionará la suspensión de la ejecución de la
pena a que no abandone el tratamiento hasta su finalización. Los centros o servicios responsables del
tratamiento estarán obligados a facilitar al juez o tribunal sentenciador, en los plazos que señale, y
nunca con una periodicidad superior al año, la información precisa para comprobar el comienzo de
aquél, así como para conocer periódicamente su evolución, las modificaciones que haya de experimentar
así como su finalización”. 5. “El Juez o Tribunal revocará la suspensión de la ejecución de la pena si el
penado incumpliere cualquiera de las condiciones establecidas. Transcurrido el plazo de suspensión sin
haber delinquido el sujeto, el Juez o Tribunal acordará la remisión de la pena si se ha acreditado la
deshabituación o la continuidad del tratamiento del reo. De lo contrario, ordenará su cumplimiento,
salvo que, oídos los informes correspondientes, estime necesaria la continuación del tratamiento; en tal
caso podrá conceder razonadamente una prórroga del plazo de suspensión por tiempo no superior a dos
años”.

203
MAGRO SERVET y SOLAZ SOLAZ119 interpretan este requisito en el sentido
de que la pena a la que se refiere el precepto es a la pena concreta impuesta y no al
marco penal en abstracto del tipo. Respecto al límite cuantitativo de las penas a
suspender entienden que el art. 80.1 y 2 emplean términos distintos y contradictorios
pues mientras el nº 1 se refiere a penas no superiores a dos años, que permitirían la
suspensión de una pena de prisión de 2 años, el nº 2 se refiere a penas inferiores a dos
años, que la excluiría. No obstante, entienden que una interpretación favorable al reo
debe permitir la suspensión de las penas privativas de libertad de dos años inclusive.

PUENTE SEGURA120 no solamente defiende la posibilidad de suspender una

pena de prisión de dos años sino que va más allá y sostiene que incluso en los casos en
los que el sujeto haya sido condenado por dos delitos en la misma sentencia a penas que
por separado no excedan de los dos años de privación de libertad, se podrá acordar la
suspensión de cada una de ellas al no haber perdido la condición de delincuente
primario por ninguno de los dos hechos por los que ha sido condenado, por lo que en
estos casos defiende que el condenado cumplirá la condición necesaria subjetiva
(delincuente primario) y la objetiva (pena no superior a dos años). El razonamiento que
utiliza es que con la regulación anterior a la reforma del CP operada por la LO 15/2003,
de 25 de noviembre121 no era posible la suspensión de dos penas privativas de libertad si
la suma de ambas excedía de los dos años, mientras que tras dicha reforma el precepto
alude a tres grupos o categorías: la pena impuesta o las penas impuestas o la suma de las
impuestas; ninguno de cuyos grupos o categorías podrá superar los dos años de
duración. Según este autor, de interpretar dicho precepto de forma que no sea posible
suspender dos penas de dos años de prisión cada una impuestas en la misma sentencia,
haría redundante la categoría “suma de las impuestas” respecto de la categoría “penas
impuestas” y obligaría a prescindir de la única parte del art. 81.2 del CP que ha sido
modificada en la LO 15/2003, de 25 de noviembre puesto que no se entendería qué
sentido tiene esta modificación. Además señala que esta interpretación es coherente con
la exigencia de que la condición de delincuente primario sólo se pierda con relación a

119
MAGRO SERVET, V. y SOLAZ SOLAZ, E., “La suspensión de la…ob. cit., pág. 51
120
PUENTE SEGURA, L., “Suspensión ordinaria de la…”, ob. cit., págs. 108 a 114.
121
Que recogía “Que la pena impuesta, o la suma de las impuestas en una misma sentencia, no sea
superior a los dos años de privación de libertad”.

204
delitos cometidos con posterioridad a haberse dictado una sentencia condenatoria firme
frente al mismo sujeto.

Hay que recordar que la modificación operada en el art. 81.2 del CP por la LO
15/2003, de 25 de noviembre es doble: por un lado, se suprime la exigencia de que las
penas cuya duración es susceptible de ser sumada para alcanzar el límite de los dos años
hayan sido impuesta en la misma sentencia y, por otro, introduce expresamente la
mención de que las penas derivadas del impago de la pena de multa no se pueden
computar por tratarse de penas heterogéneas.

Respecto a lo primero, ¿significa que ahora se permiten sumar penas impuestas

en sentencias distintas? El Informe del CGPJ al anteproyecto de ley 122 respondía
favorablemente a esta pregunta indicando que: “El límite de pena para la suspensión de
la ejecución de la pena, establecido en dos años, regirá bien se trate de pena única,
bien de la suma de varias condenas, aunque se hubieran impuesto en distintas
sentencias (modificación del art. 81.2ª). Por tanto, se equipara el tratamiento del que es
juzgado en un solo proceso por varios hechos, respecto del que lo es en procesos
distintos. La modificación es oportuna pues, incluso, materialmente el concurso de
delitos existe aunque los hechos hubieren sido enjuiciados en procesos distintos,
pudiendo serlo en uno solo”.

En contraposición al informe emitido por el CGPJ, la Circular nº 1/2005, de 25

de noviembre mantiene una posición distinta y señala que no es posible llegar a la
misma conclusión pues “…Las condenas previas por delitos dolosos producen sus
efectos según lo previsto por la primera condición (art. 81, 1ª). Las impuestas por
delitos imprudentes anteriores son irrelevantes, porque admitir su trascendencia
respecto de la segunda condición sería igual que concederles por esta vía el valor que
les niega la primera. Este mismo argumento rechaza la consideración de hipotéticas
condenas posteriores. La primera condición exige que el condenado haya delinquido
por primera vez. Negar la posibilidad de conceder el beneficio por suma de condenas
posteriores a aquélla cuya suspensión se está considerando, hasta superar el límite de
dos años, supondría dar aquí trascendencia a lo mismo que es rechazado
anteriormente. Por otra parte, la imprecisión del legislador en cuanto a los límites
objetivos o temporales de las posibles condenas computables a estos efectos, y las
122
De 3 de noviembre de 2006.

205
dificultades prácticas para comprobar en cada caso la concurrencia de este requisito
de carácter obstativo, con el riesgo que todo ello entraña para la seguridad jurídica,
llevan también a descartar esta interpretación y a abogar por aquélla que circunscribe
a un mismo proceso el límite temporal establecido. En consecuencia, la supresión de la
expresión en una misma sentencia supone una mejoría técnica del texto legal, que
elimina una redundancia, pero que no extrae el cálculo del límite de la pena o penas
susceptibles de suspensión del ámbito de la sentencia en la que fueron impuestas…”.

En mi opinión cuando el art. 81.2 del CP impone el límite cuantitativo de dos

años se está refiriendo a la pena concreta impuesta en la sentencia con independencia
del marco abstracto previsto en el CP puesto que el propio art. 81.2 del CP recoge la
expresión “ pena o penas impuestas, o la suma de las impuestas”. Para entender de otra
forma este precepto debería haber utilizado la expresión “pena prevista” u otra similar.

Respecto al límite cuantitativo de la pena a suspender defiendo en una

interpretación favorable al reo, que pueden ser susceptible de suspensión las penas de
hasta 2 años de privación de libertad inclusive y entiendo que éste límite cuantitativo
sólo puede obtenerse por la suma de las penas impuestas en una única sentencia pues de
aplicarse a penas previstas en distintas sentencias dejaría de cumplirse el requisito de ser
delincuente primario123. Además, considero que el legislador con la expresión “la suma
de las impuestas” se refiere a la suma de las penas impuestas en la sentencia mientras
que cuando habla de “la pena o penas impuestas” abre la posibilidad de que en una
misma sentencia se impongan penas privativas de libertad diferentes, es decir, que
podría darse el caso de se condene a dos penas de prisión y a una pena de localización
permanente.

La segunda modificación operada en el art. 81.2 del CP con la LO 15/2003, de

25 de noviembre hacía referencia a que las penas derivadas del impago de la pena de
multa no se pueden computar a efectos de alcanzar el límite de los dos años dando así la
posibilidad de que el reo tenga un margen mayor en cuanto al límite cuantitativo de las
penas a suspender.

123
MAGRO SERVET y SOLAZ SOLAZ mantienen una posición distinta señalando que “…dado que la
competencia para acordar la suspensión recae en el órgano sentenciador, sólo procederá ello cuando todas
las sentencias fueron impuestas por el mismo Juzgado o Tribunal…”; en MAGRO SERVET, V. y
SOLAZ SOLAZ, E., “La suspensión de la…ob. cit., pág. 52.

206
Por lo demás a la hora de observar este requisito, dentro de los delitos
relacionados con la violencia de género, se aprecia que en la mayoría de los tipos
delictivos que suelen cometerse a consecuencia de esta lacra social no llevan aparejados
penas privativas de libertad en abstracto superiores a los dos años124, por lo que este
requisito, en principio, no supondría ningún inconveniente para su concesión.

[Link].5 Pago de la responsabilidad civil

El último requisito al que hace referencia el art. 81 del CP para que el reo
pueda ver suspendida su pena, es que haga frente al pago de la responsabilidad civil a
la que resultó condenado o que, se acredite, la imposibilidad de hacerlo, previa
declaración de su insolvencia y siempre después de oír a los interesados y al Ministerio
Fiscal. En la práctica, además de las manifestaciones realizadas por el condenado
respecto a su insolvencia, será necesario investigar la realidad de esta para su
constatación previo informe del Ministerio Fiscal. Al efecto, la Consulta 4/1999, de 17
de diciembre recoge que el impago por insolvencia no excluye la posibilidad de obtener
la suspensión de la pena de prisión ni tampoco en los supuestos de transformación de la
pena de multa impuesta en días de privación de libertad, pues no se puede hacer
depender de la solvencia del condenado el hecho de que el mismo entre o no en prisión
y la misma solución se adoptó en la STS de 16 de septiembre de 1991125, donde se
recoge la naturaleza diferente de las pena de prisión y de multa señalando que “se trata
de sanciones que podríamos denominar heterogéneas y de ahí que, desde un punto de
vista aritmético, sea imposible que constituyan dos sumandos de una misma suma… “.
En dicha sentencia se recuerda que se atacaría frontalmente el principio de igualdad ante
la Ley que proclama el art. 14 de la CE si se hace depender el posible ingreso en prisión
de la diferente situación económica del sujeto afectado en trámite de cumplimiento de la
pena, y que supondría resucitar la vieja idea de la “prisión por deudas”, idea inaceptable
hoy día.

124
Con excepción de los delitos de lesiones del art. 147 y 148.4 del CP; el delito de amenazas graves del
art. 169 del CP, el delito de coacciones graves del art. 172 del CP y el violencia habitual del art. 173.2 del
CP en los que la pena de prisión prevista en abstracto alcanza límites superiores a los dos años.
125
Ponente García Ancos, EDJ 1991/8618.

207
También la STC nº 14/1988, de 4 de febrero 126 rechazó que la remisión
condicional se hiciera depender del pago de las responsabilidades civiles. Como señala
MANZANARES SAMANIEGO 127 las formulaciones del legislador referidas a las
responsabilidades civiles en la suspensión de la ejecución de penas privativas de
libertad, así como en la sustitución, la libertad condicional y el indulto son muy diversas
y, a modo de ejemplo, recuerda el contenido del art. 801.3 de la LECrim referido a la
suspensión de la pena en los casos de conformidad emitida en el seno de los juicios
rápidos en el que se recoge que: “Para acordar, en su caso, la suspensión de la pena
privativa de libertad, bastará, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 81.3 del
Código Penal, con el compromiso del acusado de satisfacer las responsabilidades
civiles que se hubieren originado en el plazo prudencial que el Juzgado de guardia
fije…”.

MAGRO SERVET y SOLAZ SOLAZ 128 consideran que la satisfacción de la

responsabilidad civil puede entenderse cumplida con el compromiso de pago, aunque
sea fraccionado, que asuma el condenado en virtud de lo dispuesto en el art. 801 de la
LECrim y que la misma podrá recogerse como obligación al amparo de lo dispuesto en
el art. 83.1.6ª del CP. En cambio, defienden que no será suficiente para entender
cumplido este requisito la existencia de una declaración de insolvencia en la pieza
separada de responsabilidad civil sino que será necesario oír tanto a los interesados
como al Ministerio Fiscal de cara a valorar por el Juez, los datos que éstos puedan
ofrecer sobre la capacidad económica del condenado.

En todo caso entiendo que antes de declararse la insolvencia del penado será
necesario efectuar una investigación patrimonial del mismo a través de las consultas a
los organismos oficiales, como por ejemplo, la Tesorería General de la Seguridad Social
o a través del Punto Neutro Judicial, que engloba la consulta a diversos organismos y
resulta muy completa.

Para GARCÍA SAN MARTÍN129 la conducta del penado en orden a satisfacer

voluntariamente la responsabilidad civil resulta irrelevante en orden a la concurrencia

126
Ponente Latorre Segura, EDJ 1988/330.
127
MANZANARES SAMANIEGO, J.L., “Suspensión, sustitución y ejecución…”, ob. cit., pág. 38.
128
MAGRO SERVET, V. y SOLAZ SOLAZ, E., “La suspensión de la…ob. cit., pág. 54.
129
GARCÍA SAN MARTÍN, J., La suspensión de la…, ob. cit., págs. 38 a 40.

208
del citado presupuesto, aunque no así con respecto a la ulterior resolución que se adopte
sobre la concesión o denegación del beneficio, de tal forma que si el penado cuanta con
bienes suficientes para afrontar el pago de la responsabilidad civil, el órgano judicial
que esté conociendo de la ejecutoria vendrá obligado, con anterioridad a pronunciarse
sobre su concesión, a su localización, embargo y afectación al referido pago, y si no
cuenta con bienes con los que hacer frente a su satisfacción, el órgano judicial vendrá
asimismo, y previa verificación de dicha realidad, a declarar su insolvencia; por lo que
concluye que la voluntad del penado sólo será decisoria, con independencia de si tiene o
no bienes para hacer frente a la responsabilidad penal, de cara a la concesión o
denegación del beneficio pero no para satisfacer la responsabilidad civil.

Para ARMENDARIZ LEÓN130 la razón que probablemente llevó al legislador a

incluir este último requisito fue de política criminal para dar mayor protagonismo a la
víctima del delito, aunque es más una mera apariencia pues si el penado es declarado
insolvente aún podrá optar a la concesión de este beneficio.

El art. 82 del CP señala que:

“Declarada la firmeza de la sentencia y acreditados los requisitos establecidos en el artículo

anterior, los jueces o tribunales se pronunciarán con la mayor urgencia sobre la concesión o no
de la suspensión de la ejecución de la pena”.

Respecto a la resolución judicial que acuerde o no la suspensión de la ejecución

de la pena, se exige que sea motivada puesto que no es un derecho del penado ni un
beneficio que se otorga automáticamente sino que su concesión es discrecional y
potestativa131 por exigencia del art. 80.1 del CP al hablar de “resolución motivada” y de
los arts. 24 y 120.3 de la CE y del art. 248.2 de la LOPJ132. Además en los casos de
violencia de género es conveniente que antes de resolver sobre la concesión o no de este

130
ARMENDÁRIZ LEÓN, C., “Alternativas a la ejecución…”, ob. cit., pág. 121.
131
Véase al efecto las STC nº 233/1991, de 10 de diciembre, ponente De los Mozos y De los Mozos, EDJ
1991/11702; STC nº 55/1991, de 12 de marzo, ponente Gimeno Sendra, EDJ 1991/2745; STC nº
224/1992, de 14 de diciembre, ponente García-Mon y González-Regueral, EDJ 1992/12333; STC nº
245/1993, de 19 de julio, ponente Viver Pi-Sunyer, EDJ 1993/7319; STC nº 203/1994, de 11 de julio,
ponente Cruz Villalón, EDJ 1994/5924; STC nº 309/1994, de 21 de noviembre, ponente Viver Pi-Sunyer,
EDJ 1994/ 8708; STC nº 115/1997, de 16 de junio, ponente Gimeno Sendra, EDJ 1997/4022; STC nº
31/1999, de 8 de marzo, ponente Casas Baamonte, EDJ 1999/1843 ó la STC nº 349/2004, de 18 de
marzo, ponente Aparicio Calvo-Rubio, EDJ 2004/31396, entre otras.
132
Este último precepto referido a la necesidad de motivar los autos que es precisamente la forma que
debe adoptar la resolución sobre la suspensión de la pena.

209
beneficio se oiga a la víctima no sólo para dar cumplimiento a lo dispuesto en el art.
80.2 del CP, sino también si se tiene en cuenta que en este tipo de delitos se condiciona
su concesión al cumplimiento de determinadas condiciones específicas que afectan a la
víctima del delito. Además resulta indudable que el pago de la responsabilidad civil en
los casos en los que la violencia se ha ejercido en el seno de la pareja o ex parejas con
hijos comunes, repercutirá también en la situación económica de la propia víctima pues,
aunque luego retorne a la víctima, el pago de dicha cantidad se satisfará con el
patrimonio familiar.

[Link] Condiciones para la suspensión de la pena

El art. 83 del Código Penal, recoge que:

“1133. La suspensión de la ejecución de la pena quedará siempre condicionada a que el reo no

delinca en el plazo fijado por el juez o tribunal, conforme al artículo 80.2 de este Código. En el
caso de que la pena suspendida fuese de prisión, el juez o tribunal sentenciador, si lo estima
necesario, podrá también condicionar la suspensión al cumplimiento de las obligaciones o
deberes que le haya fijado de entre las siguientes:

1ª Prohibición de acudir a determinados lugares.

2ª Prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que

determine el juez o tribunal, o de comunicarse con ellos.

3ª Prohibición de ausentarse sin autorización del juez o tribunal del lugar donde resida.

4ª Comparecer personalmente ante el juzgado o tribunal, o servicio de la Administración que

éstos señalen, para informar de sus actividades y justificarlas.

5ª Participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual, de

defensa del medio ambiente, de protección de los animales y otros similares134.

6ª Cumplir los demás deberes que el juez o tribunal estime convenientes para la rehabilitación
social del penado, previa conformidad de éste, siempre que no atenten contra su dignidad como
persona.

133
Número 1 del artículo 83 redactado por el apartado trigésimo del artículo único de la L.O. 15/2003, de
25 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (B.O.E.
26 noviembre).Vigencia: 1 octubre 2004
134
Punto 5º del número 1 del artículo 83 redactado por el apartado decimonoveno del artículo único de la
L.O. 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código
Penal (B.O.E. 23 junio).Vigencia: 23 diciembre 2010.

210
Si se tratase de delitos relacionados con la violencia de género, el Juez o Tribunal condicionará
en todo caso la suspensión al cumplimiento de las obligaciones o deberes previstos en las reglas
1ª, 2ª y 5ª de este apartado135.

2. Los servicios correspondientes de la Administración competente informarán al Juez o

Tribunal sentenciador, al menos cada tres meses, sobre la observancia de las reglas de conducta
impuestas”.

Según se desprende del artículo citado para suspender la ejecución de la pena

impuesta es necesario que el reo no delinca durante un plazo de tiempo fijado por el
Juez o Tribunal y, en caso de considerarse necesario por éstos, que cumpla las
obligaciones o deberes que se le impongan para el caso de que la pena suspendida fuese
la de prisión.

[Link].1 No delinquir durante el período de suspensión de la pena

Del art. 83 del CP se hace depender la suspensión de la pena del cumplimiento

de una condición principal, que es la de que el reo no delinca durante un lapso de
tiempo, de dos a cinco años si la pena suspendida es privativa de libertad de hasta dos
años, o de tres meses a un año si se tratara de penas privativas de libertad leves, que se
determinará expresamente por el Juez o Tribunal atendiendo, de conformidad con lo
dispuesto en el art. 80.2 del CP136, a las circunstancias personales del delincuente, las
características del hecho y la duración de la pena suspendida.

Al respecto surge la duda de si la comisión de cualquier infracción penal es

suficiente para revocar la suspensión o si sólo la comisión de un delito doloso puede
producir dichas consecuencias. En mi opinión y al igual que entendía respecto al
requisito de la primariedad delictiva, sólo la comisión de un delito doloso puede
provocar la revocación de este beneficio no así la comisión de un delito imprudente o
una falta.

135
Párrafo 2º del apartado 6ª del número 1 del artículo 83 redactado por el artículo 33 de la L.O. 1/2004,
de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (B.O.E. 29
diciembre).Vigencia: 29 junio 2005.
136
En este precepto se recoge que: “El plazo de suspensión será de dos a cinco años para las penas
privativas de libertad inferiores a dos años y de tres meses a un año para las penas leves, y se fijará por
los Jueces o Tribunales, previa audiencia de las partes, atendidas las circunstancias personales del
delincuente, las características del hecho y la duración de la pena”.

211
También debemos preguntarnos en qué momento debe entenderse suspendida la
ejecución de la pena, si desde que se notifica el auto que concede dicho beneficio o
desde la firmeza del mismo.

MAGRO SERVET y SOLAZ SOLAZ 137 así como PUENTE SEGURA 138
comparten los pronunciamientos recogidos en la STC nº 251/2005, de 10 de octubre 139
en la que se señala que “…la propia dinámica de esta modalidad de contraprestación,
por la que el titular del ius puniendi se compromete a remitir la pena en la medida en la
que el penado cumpla la mencionada condición, conduce a concluir que el período de
prueba a que éste último se somete se inicia en el mismo momento en que se notifica la
resolución por la que concede la suspensión condicional de la ejecución de la pena…”.

Además sostienen, como indica la citada resolución, que carecería de sentido

dilatar sine die el inicio del plazo de suspensión a la espera de la resolución de
eventuales recursos contra tal decisión pues supondría añadir el período adicional de
tiempo hasta la resolución del recurso de apelación presentado frente al auto de
otorgamiento de la suspensión lo que provocaría inseguridad jurídica al condenado que
no sabría en qué momento exacto situar el comienzo de los dos años de prueba. Además
consideran que es lo más adecuado a la vista del contenido del art. 136.2 del CP, cuyo
cómputo, por analogía, entienden aplicable.

En los delitos relacionados con la violencia de género si el condenado quebranta

la pena impuesta de prohibición de aproximación y no comunicación, además de la
apertura de nuevas diligencias previas será necesario deducir testimonio de las mismas
al Juzgado que esté llevando la ejecutoria de la condena suspendida, para que revoque la
suspensión de la pena concedida y acuerde su cumplimiento y además, la solicitud para
la celebración de las comparecencias de los arts. 505 y 544 ter de la LECrim. Ello es
producto de una doble consecuencia: por un lado, se infringe el requisito de que el reo
no vuelva a delinquir y, por el otro, supone un quebranto de las obligaciones o deberes
de conducta previstos en el art. 83 del CP que coloca a la víctima en una situación de
riesgo que debe remediarse.

137
MAGRO SERVET, V. y SOLAZ SOLAZ, E., “La suspensión de la…ob. cit., pág. 60.
138
PUENTE SEGURA, L., “Suspensión ordinaria de la…”, ob. cit., pág. 139.
139
STC nº 251/2005, de 10 de octubre, ponente Gay Montalvo, EDJ 2005/171590.

212
[Link].2 Cumplimiento de las obligaciones o deberes de conducta impuestos

El sometimiento al cumplimiento de los mismos se hace depender, en los casos

en los que el Juez o Tribunal lo considere necesario, de que la pena a suspender sea la
de prisión, quedaría, por tanto, fuera de esta posibilidad la responsabilidad personal por
impago de multa y la pena de localización permanente.

No obstante, para delitos relacionados con la violencia de género, la reforma

operada por la LO 1/04, de 28 de diciembre modificó el art. 83 del CP añadiendo el
apartado 1.6 párrafo 2º:

“Si se tratase de delitos relacionados con la violencia de género, el Juez o Tribunal

condicionará en todo caso la suspensión al cumplimiento de las obligaciones o deberes
previstos en las reglas 1, 2 y 5 de este apartado”.

El hecho de que expresamente se recoja la expresión se “condicionará en todo

caso” refleja el carácter condicional de la suspensión al obligatorio cumplimiento de los
reglas previstas en los números 1, 2, y 5 de dicho precepto, de tal forma que el
incumplimiento o inobservancia por parte del penado de dichas conductas implicará la
revocación de la suspensión de la pena, con el consiguiente cumplimiento de la misma,
previa liquidación de dicha pena privativa de libertad, el correspondiente auto
aprobando la misma y del informe favorable del Ministerio Fiscal, que debe ser
notificado al reo. Las reglas previstas en los números 1, 2 y 5 del art. 83.1 se refieren a:

1. Prohibición de acudir a determinados lugares.

2. Prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que

determine el Juez o Tribunal, o de comunicarse con ellos.

5. Participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual, de

defensa del medio ambiente, de protección de los animales y otros similares.

Dichos deberes tienen que ponerse en relación con lo dispuesto en el art. 48 y 57

del CP, que determinan la imposición, en todo caso, como penas accesorias 140 de la
prohibición tanto de aproximación como de comunicación con la víctima cuando el
condenado resulte serlo como autor de un delito o falta (en este caso el art. 57.3 del CP

140
Tienen una naturaleza de penas privativas de derechos, según lo dispuesto en el art. 39 del CP que
están recogido dentro de la Sección 3ª, del Capítulo 1º, Título III, que lleva por rúbrica “de las penas
privativas de derechos”.

213
señala que “también podrán imponerse”), relacionado con la violencia de género pero
que se diferencian de las mismas por su distinta naturaleza, duración y por las
consecuencias que llevan aparejadas el incumplimiento de unas y de otras. En todo caso
considero necesario que en el momento en el que se le notifique al penado el auto de
suspensión de la pena, se le requiera no sólo de que se abstenga de delinquir durante el
período de tiempo que se señale, sino también de cumplimiento de dichas obligaciones
o deberes de conducta advirtiéndole expresamente de que su inobservancia llevará
aparejada la revocación de la suspensión, sin perjuicio de que además, al imponerse en
todo caso como penas accesorias las del art. 48.2 del CP por mandato del art. 57.2 del
CP, se deducirá testimonio de dicha conducta y provocará la incoación de un nuevo
procedimiento por si los hechos pudieran constituir un delito de quebrantamiento de
condena lo que exigiría, según mi parecer, un requerimiento expreso en ese sentido en
el auto que acuerde el beneficio de la suspensión de la pena 141.

Respecto al control del cumplimiento de la obligación o deber de no

aproximación y no comunicación con la víctima impuesta en los casos en los que el
penado hubiera cometido un delito relacionado con la violencia de género, debemos
preguntarnos sobre la necesidad de acudir a medios telemáticos de control o
localizadores electrónicos. No existe ningún género de duda de que el empleo de dichos
mecanismos de control facilita no sólo la localización en todo momento del agresor sino
que además, le permite desarrollar su vida con un nivel alto de normalidad. En el otro
extremo nos encontramos con que la víctima va a tener que soportar la incomodidad de
llevar el dispositivo en todo momento además de tener que cargar el mismo con relativa
frecuencia, con lo que se necesitará de la colaboración de la misma142.

141
De ahí la doble naturaleza de pena accesoria y de obligación o deber de conducta de las prohibiciones
recogidas en el art. 48.2 del CP. No obstante lo anterior la duración de ambas puede tener una duración
diferente como bien advierte PERAMATO MARTÍN, T., “Medidas Cautelares y…ob. cit, pág. 176.
Como indica la referida autora, la obligación o deber de conducta tendrá la misma duración que el plazo
de suspensión apreciado en la sentencia mientras que la pena de prohibición de aproximación y no
comunicación, puede tener una duración mayor o menor al periodo de suspensión. De hecho; por
imperativo del art. 57.1 apartado segundo, será por tiempo superior entre uno y diez años al de la
duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años,
si fuera menos grave. Bastante interesantes resultan también las conclusiones a las que llega JAVATO
MARTÍN, M., “El quebrantamiento de la prohibición de acercamiento a la víctima de violencia
doméstica o de género. En especial, el quebrantamiento consentido por la propia víctima. Estudio
jurisprudencial” en DE HOYOS SANCHO, M., (Dir.), Tutela jurisdiccional frente a la violencia de
género. Aspectos procesales, civiles, penales y laborales. Lex Nova, Valladolid, 2009, págs. 123 a 151.
142
Véase al efecto las manifestaciones realizadas por DE HOYOS SANCHO, M., “La orden de
protección de las víctimas de la violencia de género”, en DE HOYOS SANCHO, M., (Dir.), Tutela

214
Si el empleo de estos mecanismos en los casos de órdenes de protección en los
que existe una situación de riesgo para la víctima y se dan las demás condiciones del art.
544 ter de la LECrim que implican la necesidad de otorgar una protección con celeridad
a la víctima no me generan ninguna duda, su utilización como mecanismo de control del
cumplimiento de dichos deberes u obligaciones de conducta en los casos de suspensión
de la ejecución de la pena entiendo que debería reconsiderarse, sobre todo porque si es
la peligrosidad criminal del sujeto la que aconseja el empleo de dichos dispositivos
quizás lo más conveniente sería no acordar la suspensión precisamente en atención a su
peligrosidad y a la posibilidad de que vuelva a atentar contra bienes jurídicos de la
víctima, a pesar de que el art. 48.4 del CP lo permita.

Por otro lado, la terminología empleada en el último párrafo del art. 83.1 del CP
es objeto de críticas pues no faltan autores, como PUENTE SEGURA 143 que opinan que
la expresión “delitos relacionados con la violencia de género” puede originar dudas
respecto a qué delitos cabe entender incluidos aunque en su opinión, siguiendo a
PERAMATO MARTÍN144, debe considerarse no sólo aquellos para cuya instrucción y
fallo sean competentes los Juzgados de Violencia sobre la Mujer sino también aquellos
otros que estén íntimamente ligados con los mismos tales como el quebrantamiento de
medida cautelar.

A propósito de lo anterior, la Circular de la Fiscalía General del Estado nº

4/2005, de 18 de julio sobre los criterios de aplicación de la Ley Orgánica de Medidas
de Protección Integral contra la Violencia de Género, señala que “para que los actos de
violencia sobre la mujer incidan en el ámbito de aplicación de esta Ley y puedan
reputarse violencia de género es preciso que tengan como sujeto activo en todo caso a
un hombre, que el sujeto pasivo siempre sea una mujer, y que entre ambos exista, o

jurisdiccional frente a la violencia de género. Aspectos procesales, civiles, penales y laborales. Lex
Nova, Valladolid, 2009, págs. 521 a 564; PELAYO LAVÍN, M., “¿Es necesaria una reforma del artículo
416 de la LECrim para luchar contra la violencia de género?, en DE HOYOS SANCHO, M., (Dir.),
Tutela jurisdiccional frente a la violencia de género. Aspectos procesales, civiles, penales y laborales.
Lex Nova, Valladolid, 2009, págs. 505 a 519; MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A., “La protección
mediante el alejamiento” en CASTILLEJO MANZANARES, R., (Dir.), Violencia de género, justicia
restaurativa y mediación, La Ley, Las Rozas (Madrid), 2011, págs. 211 a 250 o SANDE MAYO, M. J.,
“La imposición “en todo caso” de la prohibición de aproximación” en CASTILLEJO MANZANARES,
R., (Dir.), Violencia de género, justicia restaurativa y mediación, La Ley, Las Rozas (Madrid), 2011,
págs. 253 a 261.
143
PUENTE SEGURA, L., “Suspensión ordinaria de la…”, ob. cit., págs. 150 y ss.
144
PERAMATO MARTÍN, T., “Medidas Cautelares y…ob. cit., pág. 174.

215
haya existido, una relación matrimonial o relación similar de afectividad, aún sin
convivencia”, aunque la tutela penal también abarca a las “personas especialmente
vulnerables” que convivan con el autor en determinadas circunstancias.

En mi opinión, incluir la expresión “delitos relacionados con la violencia de

género” en un precepto del CP que provoca el sometimiento en todo caso al
cumplimiento de las obligaciones o deberes de conducta, impuestos en las reglas 1ª, 2ª y
5ª del art. 83 del CP, conlleva una gran inseguridad jurídica pues es un concepto
jurídico indeterminado y su concreción requiere de una interpretación por parte del
aplicador jurídico que nunca debería perjudicar al penado por lo que me parece muy
acertada la posición de la Circular de la Fiscalía General del Estado nº 4/2005, de 18 de
julio.

La LO 5/2010, de 22 de junio modificó, a través de su apartado decimonoveno

de su artículo único, el apartado 5º del art. 83.1 del CP, por lo que, por esta vía se
pondrá imponer como obligación o regla de conducta la de someterse el agresor a
programas de intervención frente a la violencia de género que se imparten en los centros
de inserción social145.

[Link] Comisión de delitos durante el período de suspensión o infracción de

las obligaciones o deberes de conducta

Ambos aspectos están contemplados en el art. 84 del CP y las consecuencias de

cara a la suspensión de la pena que se hubiere otorgado son distintas en uno u otro
supuesto, siempre que no se trate de delitos relacionados con la violencia de género,
pues en el caso de que delinca nuevamente durante el plazo de suspensión se producirá
la revocación de la suspensión mientras que si no respeta las obligaciones o deberes de
conducta impuestos cabrá o que las mismas puedan ser sustituidas por otras, o que se

145
Como por ejemplo, el centro de inserción social “Victoria Kent” en Madrid. En este tipo de centros se
ponen en práctica diversos programas de intervención en los que se busca disminuir la probabilidad de
reincidencia, modificar actitudes sexistas y desarrollar pautas de comportamiento que respeten la igualdad
de género. Las características de estos programas las podemos encontrar en la página web del Ministerio
del Interior, en el apartado dedicado dentro de instituciones penitenciarias, a reeducación y reinserción.
[Link]
última visita el 2 de marzo de 2015.

216
prorrogue el plazo de suspensión o bien, si el incumplimiento es reiterado, se proceda a
la revocación de la suspensión por dicho motivo146.

En el caso de que la pena de prisión suspendida haya sido impuesta por la

comisión de un delito relacionado con la violencia de género, entra en juego el último
apartado del art. 84 del CP, que se adicionó por la LO 15/2003, de 25 de noviembre y
fue objeto de una nueva redacción a través del art. 34 de la LO 1/2004, de 28 de
diciembre bajo el epígrafe “Comisión de delitos durante el período de suspensión de la
pena”.

La consecuencia lógica del incumplimiento de las obligaciones o deberes

impuestos, en estos casos, es idéntica al supuesto de que el reo vuelva a delinquir147. No
obstante, una vez trascurrido el período de suspensión impuesto, se acordará la remisión
de la pena. Así se dispone en los artículos 84 y 85 del CP que recogen que:

Artículo 84: “1. Si el sujeto delinquiera durante el plazo de suspensión fijado, el Juez o
Tribunal revocará la suspensión de la ejecución de la pena.

2. Si el sujeto infringiera durante el plazo de suspensión las obligaciones o deberes impuestos, el

Juez o Tribunal podrá, previa audiencia de las partes, según los casos:

a) Sustituir la regla de conducta impuesta por otra distinta.

b) Prorrogar el plazo de suspensión, sin que en ningún caso pueda exceder de cinco años.

c) Revocar la suspensión de la ejecución de la pena, si el incumplimiento fuera reiterado

3. En el supuesto de que la pena suspendida fuera de prisión por la comisión de delitos

relacionados con la violencia de género, el incumplimiento por parte del reo de las obligaciones
o deberes previstos en las reglas 1ª, 2ª y 5ª del apartado 1º del artículo 83 determinará la
revocación de la suspensión de la ejecución de la pena”.

Artículo 85: “1. Revocada la suspensión, se ordenará la ejecución de la pena.

146
En el caso de delitos relacionados con la violencia de género ya adelanté que en el caso de que el reo
volviera a cometer otro hecho encuadrable dentro de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, conllevaría no
sólo la revocación de la pena suspendida y la apertura de nuevas diligencias previas, sino que sería
necesario convocar las comparecencias del art. 505 y 544 ter de la LECrim, por si es necesario que el
Juez o Tribunal decrete la prisión provisional del mismo o la adopción de alguna medida de protección
para la víctima.
147
Ver art. 84 y 85 del CP.

217
2. Transcurrido el plazo de suspensión fijado sin haber delinquido el sujeto, y cumplidas, en su
caso, las reglas de conductas fijadas por el juez o tribunal, éste acordará la remisión de la
pena”.

En los delitos relacionados con la violencia de género no será infrecuente la

revocación de la suspensión no sólo porque el agresor haya reincidido sino también
porque haya quebrantado las prohibiciones de aproximación y no comunicación que
como penas accesorias o como deberes u obligaciones de conducta, le impedían
aproximarse o comunicar con la víctima. La consecuencia lógica de esta conducta
implicará que se produzca la revocación de la suspensión de la pena acordada, se
proceda a la ejecución de la misma y se liquide y cumpla la pena correspondiente al
nuevo delito cometido sin que quepa su sustitución148.

2.1.5 Supuestos especiales de suspensión de la ejecución de la pena

En el CP se recogen varios supuestos especiales en los que se permite al Juez o

Tribunal otorgar la suspensión de la pena impuesta fuera de los supuestos ordinarios: el
de enfermos terminales, el de drogodependientes y el de la suspensión por la
tramitación de indulto149.

148
PUENTE SEGURA, L., “Suspensión ordinaria de la…”, ob. cit., pág. 307; MAGRO SERVET, V. y
SOLAZ SOLAZ, E., “La suspensión de la…ob. cit., págs. 65 y ss, MANZANARES SAMANIEGO, J.L.,
“Suspensión, sustitución y ejecución…”, ob. cit., pág. 58 y ARMENDÁRIZ LEÓN, C., “Alternativas a la
ejecución…”, ob. cit., pág. 123, entre otros.
149
MOLINA BLÁZQUEZ, MIRAT HERNÁNDEZ y ARMENDÁRIZ LEÓN149 distinguen solamente
dos supuestos especiales referidos a: 1) Supuestos en los que el sujeto esté aquejado de una enfermedad
muy grave con padecimientos incurables, art. 80.4 del CP, en cuyo caso el Juez podrá acordar la
suspensión siempre que el sujeto no tenga suspendida otra pena por el mismo motivo y; 2) Supuestos en
los que el sujeto haya delinquido a consecuencia de la adicción sufrida a las sustancias a que se refiere el
número 2º del art. 20 del CP en cuyo caso el art. 87 del CP no exige que sea delincuente primario y no
aplica los anteriores límites cuantitativos de la pena impuesta, admitiendo a tal efecto la suspensión de
penas de prisión de hasta 5 años de duración pero a condición de que se certifique suficientemente por
centro o servicio público o privado debidamente acreditado u homologado de que el sujeto se haya
rehabilitado o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la suspensión, debiendo
resolver el Juez o Tribunal mediante resolución motivada en los casos en los que el condenado sea
reincidente en MOLINA BLÁZQUEZ, C; MIRAT HERNÁNDEZ, P y ARMENDÁRIZ LEÓN, C., “El
tratamiento penal de la violencia de género”, en: GARCÍA MINA-FREIRE, A. (coord). Violencia contra
las mujeres en pareja. Claves de análisis y de intervención, Servicio de Publicaciones de la Universidad
Pontificia de Comillas, Madrid, 2010, pág. 143.

218
[Link] Enfermos muy graves

Respecto a los enfermos muy graves o con padecimientos incurables, el art. 80.4
del CP permite que les sea suspendida cualquier tipo de pena y, prácticamente, sin
someterles a ningún tipo de requisito, señalando que:

“Los Jueces y Tribunales sentenciadores podrán otorgar la suspensión de cualquier pena

Lo primero que llama la atención respecto a la redacción de este precepto es el

amplio margen de discrecionalidad que se otorga a los Jueces y Tribunales para la
concesión de este beneficio cuando lo que se permite es la suspensión de cualquier tipo
de pena sin sujeción a requisito alguno excepto la propia enfermedad y que no tenga
suspendida la pena por el mismo motivo. A MANZANARES SAMANIEGO150 no solo
le sorprende sino que le parece llamativo que sea más fácil obtener la suspensión de la
pena por este motivo que la libertad condicional del art. 92 del CP cuando se trate
también de penados que presenten una enfermedad muy grave con padecimientos
incurables, ya que para ésta última se exige no sólo que se trate de una persona que
cuente con 70 años de edad sino que además, que esté clasificado en el tercer grado
penitenciario, que observe buena conducta y que cuente con un pronóstico
individualizado y favorable de reinserción social, puesto que, según él mismo, continúa
exigiéndose la concurrencia de las circunstancias a) y c) del art. 90.1 del CP, salvo
cuando se trate del supuesto previsto en el art. 92.3 del CP (peligro patente para la vida
del interno a causa de su enfermedad o de su avanzada edad) en cuyo caso se relajan los
requisitos.

Respecto a qué tipo de enfermedad es la que permite la suspensión de la pena,

MAGRO SERVET y SOLAZ SOLAZ 151 critican la expresión empleada por el
legislador al entender que no es un ejemplo de claridad y que al tratarse de un término
tan amplio se otorga a los jueces y tribunales mucho margen interpretativo, con la

150
MANZANARES SAMANIEGO, J.L., “Suspensión, sustitución y ejecución…”, ob. cit., pág. 25, en
palabras del mismo “…podrá disfrutarse más fácilmente de una suspensión “ab initio” de la ejecución de
una pena de treinta años de prisión que de la libertad condicional una vez comenzado su cumplimiento.
151
MAGRO SERVET, V. y SOLAZ SOLAZ, E., “La suspensión de la…ob. cit., págs. 90 y 93.

219
inseguridad que ello conlleva. A ambos les hubiera parecido mejor el empleo de la
fórmula “enfermedad incurable con padecimientos muy graves”. Para estos autores no
es imprescindible que exista un peligro de muerte inminente e inmediato (aunque
tampoco bastaría con cualquier dolencia irreversible) y no podrá cuestionarse la
gravedad de la enfermedad si la privación de libertad incide desfavorablemente en la
evolución de la enfermedad. Además, según los mismos, debe de tratarse de una
enfermedad incurable que le ocasione una disminución importante de las facultades
físicas (o psíquicas) y; por consiguiente, de su peligrosidad criminal. Con esto último no
puedo mostrar mi conformidad al entender que las manifestaciones de una actividad
criminal van más allá que la perpetración física del delito.

La Consulta nº 4/1990, de 5 de noviembre152 de la Fiscalía General del Estado

reconoce, con ocasión del art. 60 del anterior Reglamento Penitenciario, que no
cualquier enfermedad va a permitir la obtención de la libertad condicional sino sólo
aquellas que han entrado en su última fase (o período), y sin que quepa además la
posibilidad de volver del estado a que se llega a otro anterior más benigno. Quizás para
evitar interpretaciones hubiese sido más adecuada que la Consulta empleara la
expresión “enfermedad que conducirá necesariamente a la muerte de la persona” u otras
similares que evidencien la situación de desenlace final que se espera de la misma, que
es a lo que parece referirse aunque en mi opinión, el art. 80.4 del CP amplía más el
abanico de enfermedades que permitirían la obtención de dicho beneficio pues existen
abundantes ejemplos de enfermedades incurables con graves padecimientos que no
provocan un desenlace fatal a corto tiempo.

El TC mantiene una posición distinta a la recogida por la Consulta anterior en su

STC nº 48/1996, de 25 de marzo153 dictada al respecto de la libertad condicional por
este motivo, concluye que: “…la puesta en libertad condicional de quienes padezcan
una enfermedad muy grave y además incurable tiene su fundamento en el riesgo cierto
que para su vida e integridad física, su salud en suma puede suponer la permanencia en
el recinto carcelario. Por consiguiente, no exige la existencia de un peligro inminente o
inmediato ni tampoco significa que cualquier dolencia irreversible provoque el paso al

152
En su pág. 641.
153
Ponente Mendizábal Allende, EDJ 1996/2055, fundamento de derecho 2º y STC nº 25/2000, de 31 de
enero, ponente García Manzano, EDJ 2000/404, entre otras.

220
tercer grado penitenciario, si no se dieren las otras circunstancias antes indicadas
además de las previstas en el Código Penal, entre ellas, como aquí ocurre, la menor
peligrosidad de los aquí libertos por su misma capacidad disminuida…”. Por
consiguiente, para el TC no se exige que la enfermedad que afecte al penado deba ser de
tal magnitud que conduzca al mismo a la muerte de forma inmediata o inminente
aunque tampoco cualquier dolencia irreversible será suficiente.

En mi opinión, la postura recogida por el TC parece bastante adecuada sobre

todo si partimos de que un penado que esté aquejado de una enfermedad de estas
características difícilmente podrá cumplir la pena de acuerdo a los fines de reeducación
y reinserción social que prevé el art. 25 de la CE, o al menos, en la misma medida.

El CP contempla en el art. 60 del CP154 otro supuesto de suspensión de la pena

por motivos de enfermedad, esta vez mental, cuando el penado sufra un trastorno mental
grave sobrevenido que le impida conocer el sentido de la pena aunque las consecuencias
son distintas y, según mi opinión, tiene una naturaleza diferente del supuesto de
suspensión del art. 80.4 del CP, puesto que si en este último caso y, según el propio TC,
debe existir un equilibrio entre “el derecho a la vida unido indisolublemente por su
consistencia ontológica a la dignidad de la persona como profesión de fe en el hombre,
que lleva en sí todos los demás y el de la gente a su seguridad, mediante la segregación
temporal en cumplimiento de las penas privativas de libertad, con su doble función
retributiva y profiláctica o preventiva…” 155 , en los supuestos del art. 60 del CP la
finalidad es bien distinta, pues lo que se pretende es que el penado pueda tener plena
consciencia del sentido de la pena que debe cumplir.

154
En el mismo se recoge que: “1. Cuando, después de pronunciada sentencia firme, se aprecie en el
penado una situación duradera de trastorno mental grave que le impida conocer el sentido de la pena, el
Juez de Vigilancia Penitenciaria suspenderá la ejecución de la pena privativa de libertad que se le
hubiere impuesto, garantizando que reciba la asistencia médica precisa, para lo cual podrá decretar la
imposición de una medida de seguridad privativa de libertad de las previstas en este Código que no
podrá ser, en ningún caso, más gravosa que la pena sustituida. Si se tratase de una pena de distinta
naturaleza, el Juez de Vigilancia Penitenciaria apreciará si la situación del penado le permite conocer el
sentido de la pena y, en su caso, suspenderá la ejecución imponiendo las medidas de seguridad que
estime necesarias. El Juez de Vigilancia Penitenciaria comunicará al Ministerio Fiscal, con suficiente
antelación, la próxima extinción de la pena o medida de seguridad impuesta, a efectos de lo previsto por
la disposición adicional primera de este Código. 2. Restablecida la salud mental del penado, éste
cumplirá la sentencia si la pena no hubiere prescrito, sin perjuicio de que el Juez o Tribunal, por razones
de equidad, pueda dar por extinguida la condena o reducir su duración, en la medida en que el
cumplimiento de la pena resulte innecesario o contraproducente”.
155
STC nº 48/1996, de 25 de marzo, ponente Mendizábal Allende, fundamento de derecho 2º, EDJ
1996/2055.

221
GALDEANO SANTAMARÍA156 entiende que en los supuestos de violencia de
género donde los agresores padecen demencias seniles o alzhéimer avanzado, que les
hace ser agresivos en determinados momentos 157 deberían acabar en sobreseimiento,
libre o provisional, como recomienda la Consulta a la Fiscalía General del Estado nº
1/89, al amparo del art. 383 de la LECrim158, sin perjuicio de que el médico forense
pueda emitir un informe sobre el estado mental y un juicio sobre la peligrosidad
criminal del mismo, lo que exigirá que si el asunto se ha iniciado durante el servicio de
guardia se transforme el procedimiento de diligencias urgentes en diligencias previas
para la práctica de dichas actuaciones, por lo que será necesaria una instrucción aunque
sea breve y sin perjuicio de que proceda acordar el internamiento involuntario del
agresor en ese momento. El problema surge, según señala la citada autora, porque no se
pueden imponer medidas de seguridad sin celebrar juicio oral y en virtud de sentencia,
por lo que si el imputado está incapacitado para declarar o comprender la ilicitud del
hecho cometido y el juicio seguido contra él, si nos encontramos aún en la fase de
instrucción y no se ha formulado escrito de acusación, será necesario solicitar o el
sobreseimiento libre al amparo del art. 637.3 de la LECrim, por imposibilidad definitiva
de declarar, o el provisional, como recomienda la Consulta de la Fiscalía General del
Estado nº 1/89 y además, en ambos casos, poner los hechos en conocimiento de los
servicios sociales y deducir testimonio a la Fiscalía de Incapacidades, por si procediere
declarar la incapacidad del agresor y nombrarle un tutor. Si el procedimiento se
encuentra ya en fase intermedia, se seguirán las prescripciones del art. 383 de la
LECrim.

El problema, en mi opinión, redunda aún más en perjuicio de la víctima que se

siente culpable por la situación que está viviendo y quita importancia a la agresión
sufrida pues entiende que su marido o pareja en ningún momento ha pretendido hacerle
daño y que todo ha sido producto de la enfermedad que presenta. Además, si no se
adoptan medidas de tipo social se estará colocando a la mujer en una situación de riesgo
156
GALDEANO SANTAMARÍA, A. M., “El maltratador de violencia de género inimputable versus
esposa-cuidadora víctima de violencia de género”, La Ley, año XXXIII, nº 7967, 2012.
157
Muy habitualmente hacia la esposa o pareja cuidadora del mismo.
158
Dicho artículo prevé que: “Si la demencia sobreviniera después de cometido el delito, concluso que
sea el sumario se mandará archivar la causa por el Tribunal competente hasta que el procesado recobre
la salud, disponiéndose además respecto de éste lo que el Código Penal prescribe para los que ejecutan
el hecho en estado de demencia. Si hubiere algún otro procesado por razón del mismo delito que no se
encontrase en el caso anterior, continuará la causa solamente en cuanto al mismo”.

222
pues cuando víctima-cuidadora y agresor vuelvan a la casa la probabilidad de que se
produzcan nuevas agresiones es muy elevada.

Muy interesante me parecen los estudios puestos de manifiesto por MONTERO

GÓMEZ159 que relacionan algunas enfermedades mentales y su repercusión o presencia
en los agresores de género. Sobre la depresión y la ansiedad concluye que las mismas
no provocan focalizar la agresividad hacia la mujer en particular, aunque los estudios
analizados por el mismo muestran una incidencia de estas enfermedades por encima de
la media poblacional.

Sobre el trastorno de control de los impulsos señala, el autor citado, que con
carácter general se le podría atribuir una forma de alteración de la capacidad de
entender la realidad y de actuar conforme ese entendimiento que influiría parcialmente
en la facultad volitiva del agresor aunque sería necesario concretar en qué medida y
forma su enfermedad afecta a la construcción de la realidad o al control de su conducta.
A pesar de lo anterior sus estudios concluyen en que, en los delitos relacionados con la
violencia de género, la tasa de presencia de desórdenes que comprometen las facultades
volitivas y cognoscitivas son equivalentes a la población en general aunque sí existe
controversia sobre los trastornos de control de los impulsos y la relación que pudieran
tener con la conducta de los agresores de mujeres pues la mayoría de los estudios
analizados por dicho autor, muestran indicadores de falta de control de impulsos en, al
menos, la mitad de los sujetos observados en los que el descontrol no es más que una
activación de algoritmos de conducta autosirvientes al modelo mental del sujeto, a su
construcción de la realidad en su relación de dominación con una mujer.

Por último, MONTERO GÓMEZ analiza los trastornos de la personalidad y su

incidencia en los delitos relacionados con la violencia de género concluyendo que en un
80% de los agresores de mujeres estudiados no estaba presente ningún tipo de
desviación de la personalidad aunque en el 20% restante los rasgos más detectados
fueron los del trastorno antisocial de la personalidad.

159
MONTERO GÓMEZ, A., “Peligrosidad y daño en la…”, ob. cit., págs. 269 y ss.

223
[Link] Drogodependientes

El art. 87 del CP se recoge que:

“1160. Aun cuando no concurran las condiciones 1.ª y 2.ª previstas en el artículo 81, el juez o
tribunal, con audiencia de las partes, podrá acordar la suspensión de la ejecución de las penas
privativas de libertad no superiores a cinco años de los penados que hubiesen cometido el hecho
delictivo a causa de su dependencia de las sustancias señaladas en el número 2.º del artículo 20,
siempre que se certifique suficientemente, por centro o servicio público o privado debidamente
acreditado u homologado, que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a
tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la suspensión.

El juez o tribunal solicitará en todo caso informe del Médico forense sobre los extremos
anteriores.

2. En el supuesto de que el condenado sea reincidente, el Juez o Tribunal valorará, por

resolución motivada, la oportunidad de conceder o no el beneficio de la suspensión de la
ejecución de la pena, atendidas las circunstancias del hecho y del autor.

3. La suspensión de la ejecución de la pena quedará siempre condicionada a que el reo no

delinca en el período que se señale, que será de tres a cinco años.

4161. En el caso de que el condenado se halle sometido a tratamiento de deshabituación, también

se condicionará la suspensión de la ejecución de la pena a que no abandone el tratamiento
hasta su finalización. Los centros o servicios responsables del tratamiento estarán obligados a
facilitar al juez o tribunal sentenciador, en los plazos que señale, y nunca con una periodicidad
superior al año, la información precisa para comprobar el comienzo de aquél, así como para
conocer periódicamente su evolución, las modificaciones que haya de experimentar así como su
finalización.

5. El Juez o Tribunal revocará la suspensión de la ejecución de la pena si el penado incumpliere

cualquiera de las condiciones establecidas.

Transcurrido el plazo de suspensión sin haber delinquido el sujeto, el Juez o Tribunal acordará
la remisión de la pena si se ha acreditado la deshabituación o la continuidad del tratamiento del
reo. De lo contrario, ordenará su cumplimiento, salvo que, oídos los informes correspondientes,
estime necesaria la continuación del tratamiento; en tal caso podrá conceder razonadamente
una prórroga del plazo de suspensión por tiempo no superior a dos años”.

160
El número 1 del artículo 87 fue redactado por el apartado trigésimo tercero del artículo único de la
L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del
Código Penal («B.O.E.» 26 noviembre). Su entrada en vigor comenzó el 1 octubre 2004.
161
El número 4 del artículo 87 fue redactado por el apartado trigésimo tercero del artículo único de la
L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del
Código Penal («B.O.E.» 26 noviembre). Su entrada en vigor se produjo el 1 octubre 2004.

224
Como señala la STS nº 409/2002, de 7 de marzo162 la suspensión de la ejecución
de la pena por motivos de su dependencia a las sustancias a las que se refiere el número
2 del art. 20 del CP supone buscar una alternativa a la pena privativa de libertad al
tiempo que se da una respuesta penal al hecho delictivo y se persigue la rehabilitación
del penado.

Este motivo de suspensión implica una relajación de los requisitos del art. 81 del
CP pues a pesar de que no concurran las condiciones 1 y 2 de este artículo se podrá
conceder aunque se trate de un reo que hubiera delinquido con anterioridad o incluso
sea reincidente, si bien no opera automáticamente pues en ningún caso, supone un
derecho su concesión.

En virtud del art. 87 del CP podrán obtener la suspensión los penados a penas
privativas de libertad no superiores a cinco años de duración163 que hubieren delinquido
por su dependencia a las sustancias recogidas en el número 2º del art. 20 del CP que
hubiere hecho frente a las responsabilidades civiles, o se declare la imposibilidad de su
pago, puesto que el número 3º del art. 81 del CP no se excluye de cumplimiento, cuando
quede acreditado, mediante certificación suficiente, que se haya deshabituado o
sometido a tratamiento para tal fin, tratamiento que no deberá abandonar hasta su
finalización.

MAGRO SERVET y SOLAZ SOLAZ164 defienden que incluso en los casos en

los que el condenado tuviera suspendida otra pena por el mismo motivo podrá obtener
nuevamente otra suspensión, al entender que si el CP hubiera querido excluir dicha
posibilidad lo hubiera hecho como, por ejemplo, realiza en el art. 80.4 del CP, e incluso

162
Ponente Martínez Arrieta, EDJ 2002/7554, en su fundamento de derecho único se señala que: “…es
preciso, en estas penas de duración media impuestas a personas afectadas de graves problemas de
adicción y marginación, buscar unas consecuencias jurídicas necesarias para la reintegración social
que, al tiempo, supongan la retribución correspondiente al delito. La posibilidad de la suspensión de la
ejecución de la pena y la adopción de medidas que incidan sobre la drogadicción, presupuesto de sus
continuas conductas delictivas, que se adopten conforme al art. 87 del Código penal, integran una
alternativa a la pena privativa de libertad capaz de suponer, al tiempo, una respuesta al hecho delictivo,
siempre necesaria para afirmar la vigencia de la norma, y una consecuencia que posibilita la reinserción
que interesa, indudablemente, al autor del hecho delictivo condicionado por su drogadicción, y también
a la sociedad que puede recuperar uno de sus miembros evitando la continuidad en el delito…”.
163
Como bien indica ARMENDÁRIZ LEÓN, C., “Alternativas a la ejecución…”, ob. cit., pág. 126,
elevando a 5 años las penas de prisión que se podían suspender con este motivo se pretendía incluir las
penas de los delitos que normalmente cometían aquellos que delinquían a consecuencia de su
dependencia a las drogas, al alcohol o a las sustancias psicotrópicas.
164
MAGRO SERVET, V. y SOLAZ SOLAZ, E., “La suspensión de la…ob. cit., págs. 75 y ss.

225
entienden que la misma resultaría posible aun cuando la adicción no fuera grave y no
hubiere sido apreciada la atenuante del art. 21.2 del CP permitiendo en el caso de que en
el juicio oral no se hubiere planteado dicha circunstancia efectuarla antes de decidir
sobre la suspensión de la pena165.

Por otra parte resulta necesario resaltar que no será suficiente con ser
consumidor de las sustancias referidas en el art. 87 del CP para obtener dicho beneficio
sino que será necesario que el estado criminológico producido por el consumo arraigado
de tales sustancias tenga repercusión en la comisión del hecho delictivo166.

Con ocasión de este motivo de suspensión MIRAT HERNÁNDEZ y

ARMENDÁRIZ LEÓN 167 entienden que no existe una relación causal entre la
dependencia por el consumo de drogas y la comisión de un delito relacionado con la
violencia de género por lo que rechazan la concesión de este beneficio en estos
supuestos teniendo en cuenta que en este tipo de delitos el consumo de alcohol es
frecuente en su comisión.

Coincido plenamente con la anterior toma de postura, pues en muchas ocasiones

observamos que, en la comisión de un delito relacionado con la violencia de género, el
alcohol está presente sin que ello suponga que dicha circunstancia deba implicar ningún
beneficio para el autor que voluntariamente bebe a pesar de tener pleno conocimiento de
los efectos que el mismo le produce o que por tratarse de un bebedor habitual sabe que
bajo ese estado es proclive a tener comportamientos violentos hacia los miembros de su
familia168.

165
Apoyándose en la STS nº 510/2000, de 28 de marzo de 2000, ponente Delgado García, EDJ
2000/3491. A idéntica conclusión llega PUENTE SEGURA, L., “Suspensión ordinaria de la…”, ob. cit.,
págs. 189 y la Consulta nº 4/1999, de la Fiscalía General del Estado al señalar que: “La prueba de la
comisión del delito a causa de la adicción del penado a las sustancias del art. 20, a fin de aplicar la
modalidad de suspensión a que se refiere el art. 87, puede establecerse en el trámite de audiencia de las
partes que, en fase de ejecución, contempla el art. 87, exclusivamente en aquellos supuestos en los que la
cuestión no haya sido debatida en el acto del juicio oral y resuelta en sentencia…”..
166
STS nº 809/2002, de 30 de abril, ponente Soriano Soriano, EDJ 2002/13168.
167
MIRAT HERNÁNDEZ, P. y ARMENDÁRIZ LEÓN, C., Violencia de género vs violencia doméstica:
Consecuencias jurídico-penales. Estudio del Título IV de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de
Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, Grupo Difusión, Madrid, 2006, pág. 68.
168
Al tratarse de una actio libera in causa, sea dolosa o imprudente. A tal efecto resulta bastante
ilustrativo el artículo de NIETO GARCÍA, A. J., “Consumo de alcohol y drogas y actio libera in causa”,
La Ley, año XXXIII, nº 7967, 2012, págs. 8 y 9.

226
En idéntico sentido HIGUERA GUIMERÁ169 aunque entiende que en el caso de
que el agresor hubiera actuado bajo el síndrome de abstinencia dicha circunstancia
quedaría fuera de la salvedad de la actio libera in causa y podría invocar la aplicación
de la eximente del art. 20.2 del CP siempre que hubiera quedado excluida su capacidad
de comprender la ilicitud del hecho o de obrar conforme a ese conocimiento pues no
aplicar la misma supondría un caso de analogía in malam parte.

Para MONTERO GÓMEZ170 la mayoría de los agresores de mujeres parecen

utilizar el alcohol como elemento facilitador de la violencia171 pues tras la ingesta del
mismo se refuerza su potencial ansiolítico y su capacidad de hacer sentir bien en
situaciones de tensión y estrés. Además señala que un consumo importante de drogas
incrementa la probabilidad de que la mujer se vea sometida a agresiones por parte de su
pareja masculina representando ambos supuestos factores de riesgo que deberían
incluirse en las valoraciones de peligrosidad172.

También se rechaza la suspensión de la pena por este motivo en los delitos

contra la seguridad del tráfico en penados con dependencia al alcohol, según MAGRO
SERVET y SOLAZ SOLAZ173, al formar parte del tipo penal la ingesta de alcohol.

169
HIGUERA GUIMERÁ, J-F., “Estudio de las causas de inimputabilidad en los sujetos activos de los
delitos relacionados con la violencia doméstica y de género”, en La reforma penal en torno a la violencia
de género, BOLDOVA PASAMAR, M. A. y RUEDA MARTÍN, M. A. (coords.), Atelier, Barcelona,
2009, págs. 235 y 236.
170
MONTERO GÓMEZ, A., “Peligrosidad y daño en la…”, ob. cit., págs. 278 y ss.
171
El citado autor señala que el consumo de alcohol como sustancia psicoactiva produce dos
consecuencias: la primera en el control de la función del córtex frontal y la segunda es un efecto
ansiolítico y reductor del distress. Respecto a la primera el alcance del tóxico sobre el lóbulo frontal está
bien documentado y la mayoría de los estudios analizados por el mismo evidencian una disminución de la
actividad frontal una de cuyas funciones es la de mantener “esquematizada” la conducta de manera que
responda a un orden y otra la de alojar la codificación moral del comportamiento. Así en virtud de lo
anterior, observa cómo el discurso de los agresores sistemáticos en evaluaciones psicológicas releva que,
en la mayoría de los casos, se produce un recodificación moral para explicar la agresión causada
manifestando los mismos que “no han hecho nada malo” al maltratar a la mujer sino que han puesto los
medios a su alcance para contener y corregir la conducta de la mujer que no consideran apropiada o que
tuvieron que acudir a la violencia porque “la mujer se les iba de las manos”.
172
Junto con otros factores señalados por dicho autor como: haber cometido dos o más actos de violencia
en el último año; el que la víctima necesite atención médica, existencia de denuncias en los últimos
meses; amenazas de muerte, realización de actos sexuales forzados y una variable relacionada con la
víctima: amenazas de suicidio en MONTERO GÓMEZ, A., “Peligrosidad y daño en la…”, ob. cit., pág.
291.
173
MAGRO SERVET, V. y SOLAZ SOLAZ, E., “La suspensión de la…", ob. cit., pág. 80.

227
Si del art. 87 del CP queda patente la inteligibilidad de los requisitos generales
para la suspensión previstos en el art. 81.1 y 2 del CP y que es necesario que el
condenado haya delinquido a causa de su dependencia a las sustancias del art. 20.2 del
CP, hay que preguntarse a continuación cómo se acredita la deshabituación o el
sometimiento a un tratamiento para tal fin. El art. 87.1 del CP señala que es necesario
que tal extremo quede certificado de forma suficiente por un centro o servicio público o
privado que se encuentre homologado o acredito, lo que deberá hacerse en el momento
en que el Juez o Tribunal deban tomar la decisión sobre la suspensión aunque será
posible su certificación durante la tramitación de los recursos o mediante el compromiso
del acusado prestado en el acto del juicio rápido al mostrar su conformidad con los
escritos de acusación presentados en los términos de los arts. 800 y 801 de la LECrim 174

Las condiciones para acordar la suspensión de la ejecución de la pena por este

motivo son dos: Que el reo no delinca durante un plazo de tiempo de 3 a 5 años y que
no abandone el tratamiento de deshabituación hasta su finalización. Aunque el art. 87
del CP no precise nada, ARMENDÁRIZ LEÓN175 entiende que la duración concreta del
plazo se podrá hacer depender de las circunstancias personales del delincuente, de las
características del hecho y de la duración de la pena. El control en el seguimiento del
tratamiento le corresponde al centro o a los servicios responsables del mismo quienes
dirigirán al Juez o Tribunal los informes que recaben sobre la evolución y las
modificaciones que hubiera experimentado, según lo dispuesto en el art. 87.4 del CP.

Una vez transcurrido el plazo de suspensión y deshabituado el delincuente sin

que hubiera vuelto a delinquir se procederá a la remisión de la pena. En caso contrario,
se revocará la suspensión y se ordenará su cumplimiento.

[Link] La suspensión de la ejecución de la pena durante la tramitación de

indulto

El art. 4.4 del CP recoge otro supuesto de suspensión de la ejecución de la pena,

esta vez referido a la conveniencia de conceder este beneficio cuando se pueda vulnerar
el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas o cuando la finalidad del indulto pueda

174
MAGRO SERVET, V. y SOLAZ SOLAZ, E., "La suspensión de la...", ob. cit., pág. 80.
175
ARMENDÁRIZ LEÓN, C., "Alternativas a la ejecución...", ob. cit., pág. 128.

228
resultar ilusoria a consecuencia del tiempo transcurrido durante la tramitación del
mismo.

Dicho artículo prevé que:

“Si mediara petición de indulto, y el Juez o Tribunal hubiere apreciado en resolución fundada
que por el cumplimiento de la pena puede resultar vulnerado el derecho a un proceso sin
dilaciones indebidas, suspenderá la ejecución de la misma en tanto no se resuelva la petición
formulada.

También podrá el Juez o Tribunal suspender la ejecución de la pena, mientras no se resuelva

sobre el indulto cuando, de ser ejecutada la sentencia, la finalidad de éste pudiera resultar
ilusoria”.

El art. 62 i) de la CE confiere al Rey la facultad de conceder indultos

particulares con sujeción a las leyes, no permitiendo la autorización de indultos
generales.

Respecto al carácter suspensivo o no de la ejecución de la pena por la petición

de indulto, el art. 32 de la Ley de 18 de junio de 1870 resuelve que “la solicitud o
propuesta de indulto no suspenderá el cumplimiento de la sentencia ejecutoria, salvo el
caso en que la pena impuesta fuere la de muerte, la cual no se ejecutará hasta que el
Gobierno haya acusado el recibo de la solicitud o propuesta al Tribunal sentenciador”.

A pesar del contenido del artículo 32 mencionado, se planteaba la posibilidad de

que la utilidad del indulto quedara vacía de contenido si una vez tramitado el mismo y
concedido, el condenado hubiere cumplido ya la pena impuesta. Para solventar dicho
inconveniente, la Instrucción nº 5/1992, de 19 de junio sobre la interpretación del art.
2.2 de la Ley de 18 de junio de 1870 y, muy especialmente, la Consulta nº 1/1994, de 19
de julio, de la Fiscalía General del Estado sobre la posibilidad de suspensión del inicio
de la ejecución de condenas penales ante una solicitud de indulto, concluían que en
atención al fin humanitario del sistema punitivo del Estado se debía evitar el ingreso en
prisión, si ello era posible, de las personas rehabilitadas no exigiéndose tampoco el
ingreso en prisión para la tramitación del expediente de indulto. La Consulta nº 1/1994,
de 19 de julio, otorgaba una interpretación del art. 32 de la citada ley compatible con la
posibilidad de que se pudiera acordar la suspensión de la ejecución de la pena durante la
tramitación del indulto entendiendo que dicho artículo se limitaba a prescribir que ni la
solicitud ni la propuesta de indulto, por sí solas y de manera automática, llevaba

229
aparejada la suspensión de la ejecución de la condena pero sin deducir, en ningún caso,
que nunca fuera posible dicha suspensión, si ésta podía venir amparada por otro
precepto legal 176 . En dicha Consulta se resolvía a favor de la posibilidad de la
inejecución provisional de las condenas penales en virtud de la tramitación de un
indulto en atención a una interpretación teleológica (inspirada en el art. 25.2 de la CE) y
sistemática, derivada de la congruencia de todo el ordenamiento jurídico177.

Como bien indican MAGRO SERVET y SOLAZ SOLAZ178, el art. 4.4 del CP
vino a dar cobertura legal a esta práctica judicial permitiendo que la persona condenada
no ingresara en la cárcel, al quedar en suspenso la ejecución de la pena durante el
período de tiempo en el que se tramitaba el indulto.

PUENTE SEGURA179, que considera obvio que el art. 32 de la Ley de 18 de

junio de 1870 ha quedado derogado por el art. 4.4 del CP, admite la posibilidad de la
suspensión de la ejecución de la pena, ya se formule a propuesta del órgano
jurisdiccional, como del condenado o su representación, aunque no comparte la posición
sentada por la Audiencia Provincial de Madrid, en su acuerdo no jurisdiccional de 29 de
mayo de 2004, en la que sólo cabría acordar la suspensión si el Juez o Tribunal
informaran favorablemente a aquel.

En todo caso, entiendo que la resolución por la que se acuerde o no la

suspensión de la ejecución de la pena por la tramitación del indulto deberá estar
motivada y razonada por el órgano judicial encargado de la ejecución de la pena
impuesta, frente a cuya resolución cabrá recurso de reforma ante el mismo órgano
judicial que denegó la suspensión y recurso de apelación ante la Audiencia Provincial
correspondiente. Si la decisión sobre la suspensión fuera tomada por una Audiencia
Provincial, cabrá recurso de súplica180.

176
Circular de la Fiscalía General del Estado nº 1/1994, de 19 de julio, apartado III.
177
Circular de la Fiscalía General del Estado nº 1/1994, de 19 de julio, apartado V.
178
MAGRO SERVET, V. y SOLAZ SOLAZ, E., “La suspensión de la…ob. cit., pág. 111.
179
PUENTE SEGURA, L., “Suspensión ordinaria de la…”, ob. cit., pág. 258.
180
En idéntico sentido se pronuncian MAGRO SERVET, V. y SOLAZ SOLAZ, E., “La suspensión de
la…ob. cit., pág. 117.

230
Por último en los delitos relacionados con la violencia de género, y a pesar de
que el art. 15.2 de la Ley de 18 de junio de 1870 contempla sólo la audiencia de la parte
ofendida en los delitos perseguidos a instancia de parte, entiendo necesario que se oiga a
la víctima no sólo para ser congruente con lo dispuesto en el art. 80.2 del CP, sino
también para averiguar si la procedencia del indulto puede perjudicarla a ella o a los
hijos en común, en los términos del art. 15.2 de la Ley de 18 de junio de 1870. Por los
mismos motivos defiendo que en ningún caso se debería proceder a indultar las penas
de prohibición de aproximación y no comunicación impuestas con carácter accesorio en
la sentencia condenatoria.

2.2 Sustitución de la pena

La sustitución de la pena es una posibilidad que prevé el CP para evitar que el

condenado a penas privativas de libertad de corta duración entre en prisión eludiendo
así los efectos criminógenos de la misma ofreciendo una alternativa a la pena de prisión
cuando el cumplimiento de la misma no sea necesario desde el punto de vista
preventivo181.

La suspensión y la sustitución tienen en común que el condenado a penas cortas

privativas de libertad va a evitar el ingreso en prisión aunque presentan diferencias, no
sólo en cuanto a los requisitos que se exigen para optar a una u otra sino también
respecto al momento en el que se pueden solicitar y acordar las mismas pues mientras
que la sustitución de la pena, como ya veremos, puede ser acordada en la misma
sentencia, o bien posteriormente en auto motivado antes de dar inicio a su ejecución, la
suspensión sólo puede acordarse una vez declarada la firmeza de la sentencia; por lo
que parece que el legislador ha querido dar prioridad a la primera 182 aunque ello no
impide que el interesado pueda intentar alternativamente ambas para evitar cumplir la
pena privativa de libertad si reúne los requisitos legales para ello, dependiendo de él
mismo la preferencia en la elección.

181
CARDENAL MONTRAVETA, S., “Comentario a los arts. 80 a 108 del CP” en CORDOY
BIDASOLO, M. y MIR PUIG, S., (coords.), Comentarios al Código Penal. Reforma LO 5/2010, Tirant
lo Blanch, Valencia, 2011, pág. 225 y 226.
182
PUENTE SEGURA, L, “Suspensión ordinaria de la…”, ob. cit., págs. 277 y ss.

231
El instituto de la sustitución de las penas se halla recogido en la Sección 2ª del
Capítulo III, del Título III del CP bajo el epígrafe “De la sustitución de las penas
privativas de libertad” comprendiendo los arts. 88 y 89 del CP.

183
MAGRO SERVET y SOLAZ SOLAZ contemplan dos supuestos de
sustitución: 1) la sustitución legal u obligatoria, por imponerlo la ley (art. 71.2 del CP)
para los casos en los que la pena privativa de libertad impuesta sea inferior a tres meses
y 2) la sustitución potestativa o facultativa para el Juez o Tribunal bajo determinados
requisitos, cuando la pena de prisión impuesta no sea superior a dos años. Además de
las dos modalidades anteriores distinguen un supuesto distinto referido a la sustitución
de la pena por la expulsión del territorio nacional cuando se trate de un extranjero no
residente legal en España. Vamos a analizar todas ellas.

2.2.1 Sustitución legal u obligatoria

La misma se encuentra prevista en el art. 71.2 del CP que determina que:

“No obstante, cuando por aplicación de las reglas anteriores proceda imponer una pena de
prisión inferior a tres meses, ésta será en todo caso sustituida conforme a lo dispuesto en la
sección 2ª del capítulo III de este título, sin perjuicio de la suspensión de la ejecución de la pena
en los casos en que proceda”.

La imposición de una pena privativa de libertad inferior a tres meses es posible

en atención a que el art. 33.3.a del CP indica que son penas menos graves la de prisión
de 3 meses hasta 5 años y a que el art. 36 del CP contempla que la duración de la misma
abarca desde los tres meses a los veinte años, con las salvedades previstas en el propio
CP, pudiendo imponerse dicha pena ya al cometer algún acto delictivo que contenga
dicha pena mínima184 o bien cuando quede reducida por haber cometido un delito en
grado de tentativa185, o en concepto de cómplice186, ya de un delito consumado o en

183
MAGRO SERVET, V. y SOLAZ SOLAZ, E., “La suspensión de la…ob. cit., pág. 118.
184
Por ejemplo, los art. 226 o 227 del CP, que pese a la gravedad de dichas conductas contemplan esa
pena tan leve.
185
De conformidad con lo dispuesto en el art. 62 del CP que prevé que: “A los autores de tentativa de
delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito
consumado, en la extensión que se estime adecuada atendiendo al peligro inherente al intento y al grado
de ejecución alcanzado”.
186
Por lo previsto en el art. 63 del CP que recoge que: “A los cómplices de un delito consumado o
intentado se les impondrá la pena inferior en grado a la fijada por la ley para los autores del mismo
delito”.

232
grado de tentativa, o cuando entre en juego una o varias atenuantes187, en atención al
número y entidad de las mismas, o incluso en el caso de que concurran con una o varias
agravantes y deban ser compensadas 188 o cuando el Juez o Tribunal, razonándolo
suficientemente, reduzca la pena en los términos del art. 71.1 del CP189.

No obstante la literalidad del art. 71.2 del CP, se discute entre la doctrina la
posibilidad de la sustitución obligatoria en otros supuestos distintos, por ejemplo,
PUENTE SEGURA190 defiende la posibilidad de la sustitución obligatoria en los casos
en los que la pena inferior a tres meses de prisión se logre en el marco de los juicios
rápidos, cuando el acusado hubiere prestado su conformidad con la pena solicitada,
sobre la base de la reducción de un tercio del art. 801 de la LECrim señalando que el
propósito del legislador ha sido cerrar el paso a la ejecución efectiva de las penas
extremadamente cortas de prisión, con independencia de la causa concreta de su
imposición.

A esta misma solución llegan MAGRO SERVET y SOLAZ SOLAZ191 y es el

criterio se sigue también en la Circular nº 2/2004, de 22 de diciembre, de la Fiscalía
General del Estado192, que acoge una aplicación analógica para este supuesto del art.

187
Al ser aplicado el art. 66.1.1ª o 2ª del CP, donde se indica que: “En la aplicación de la pena,
tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias
atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: 1ª Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante,
aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito. 2ª Cuando concurran dos o más
circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán
la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de
dichas circunstancias
188
Dicha posibilidad se contempla en el art. 66.1.7ª del CP al especificar el mismo que: “Cuando
concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la
individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán
la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en
su mitad superior”.
189
Que recoge: “ En la determinación de la pena inferior en grado, los jueces y tribunales no quedarán
limitados por las cuantías mínimas señaladas por la ley a cada clase de pena, sino que podrán reducirlas
en la forma que resulte de la aplicación de la regla correspondiente, sin que ello suponga la degradación
a falta”.
190
PUENTE SEGURA, L., “Suspensión ordinaria de la…”, ob. cit., págs. 292 y 293.
191
MAGRO SERVET, V. y SOLAZ SOLAZ, E., “La suspensión de la…ob. cit., págs. 120 y 121.
192
Circular nº 2/2004, de 22 de diciembre sobre la aplicación de la reforma del Código Penal operada por
la LO 15/2003, de 25 de noviembre (primera parte), pág. 5. En la misma se dispone que “…Aunque esta
reducción por conformidad no es técnicamente subsumible en el art. 71.2 del CP procederá su aplicación
analógica y, consecuentemente, la sustitución obligatoria de la pena resultante conforme a las
disposiciones del art. 88 del CP. Una interpretación teleológica del art. 71.2 del CP impone esta

233
71.2 del CP aunque permite la subsistencia de penas privativas de libertad inferiores a
los tres meses en los supuestos en los que el condenado incumpla la pena impuesta en
sustitución o cuando se imponga una responsabilidad personal subsidiaria por impago
de multa de menos de tres meses, del art. 53.2 in fine del CP, si el mismo no acepta
realizar trabajos en beneficio de la comunidad.

En una posición contraria encontramos a GARCÍA SAN MARTÍN193 para quien

la taxatividad del art. 71.2 del CP sólo permite la sustitución obligatoria de la pena en
los casos en los que la pena de prisión inferior a tres meses resulte por aplicación de las
reglas previstas en los arts. 61 a 71 del CP siendo congruente con la imposibilidad de
apreciar la misma en los casos de responsabilidad personal subsidiaria de duración
inferior a tres meses.

En mi opinión la posibilidad de sustituir la pena de prisión inferior a tres meses

impuesta en los supuestos de conformidad del art. 801 de la LECrim es admisible si
aplicamos analógicamente el art. 71.2 del CP, analogía in bonam parte, por los mismos
argumentos esgrimidos por quienes defienden esta opción y con la misma salvedad que
prevé el citado artículo, respecto a la suspensión de la ejecución de la pena en los casos
en los que proceda. En cuanto a la posibilidad de sustituir la pena en los casos de la
responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP, no entiendo que sea posible al
contemplar detalladamente este precepto, a pesar de sus defectos de redacción, la forma
en la que debe cumplirse la misma, de modo que de haber querido el legislador esta
posibilidad la hubiera contemplado, como así sucede con la posibilidad de cumplir esa
responsabilidad personal subsidiaria mediante trabajos en beneficio de la comunidad.

Sobre esta modalidad se ha planteado por la doctrina algunas cuestiones. Una de

ellas es si procede primero acordar la suspensión de la pena privativa de libertad inferior
a tres meses y, para el caso de que la misma sea revocada, proceder luego a la
sustitución de la pena o si, por el contrario, debe entenderse que lo primero que cabe
acordar es la sustitución de la pena y, para el caso de incumplimiento de la pena
sustituida, deberá decidirse después sobre su suspensión. De la redacción del precepto
no queda del todo claro pues aunque utiliza la expresión “será sustituida en todo caso”

consecuencia, al inspirarse el Código en el principio general de supresión de la ejecución de las penas

privativas de libertad inferiores a tres meses…”.
193
GARCÍA SAN MARTÍN, J., La suspensión de la…, ob. cit., págs. 143 y 144.

234
crea confusión cuando añade “sin perjuicio de la suspensión de la ejecución de la pena
en los casos en que proceda” dando a entender que cabe acudir tanto a una como a otra
cuando se den los requisitos para ello.

MAGRO SERVET, SOLAZ SOLAZ 194 y CERES MONTES195 defienden que

primero debe acordarse la sustitución legal de la pena de prisión por la de multa o
trabajos en beneficio de la comunidad y, en el caso de resultar revocada, procedería
pronunciarse por la suspensión de la ejecución de la pena.

GARCÍA SAN MARTÍN196 ofrece una visión distinta y descarta la acumulación

simultánea de ambas instituciones y la preferencia de la sustitución de la pena sobre la
suspensión pues interpreta el último inciso del art. 71.2 del CP en el sentido de proceder
a la aplicación de la sustitución de la pena en el supuesto de no concurrir los
presupuestos para la concesión de la suspensión de la ejecución.

En idéntico sentido, PUENTE SEGURA 197 quien defiende que el órgano

jurisdiccional debe analizar en primer lugar si procede acordar la suspensión de la pena
impuesta (pena de prisión inferior a tres meses) y para el caso de que no se estime
procedente, sustituir la misma conforme a lo dispuesto en el art. 88 del CP y para el
caso de que acordada la suspensión deba revocarse lo procedente sería acordar la
sustitución de la pena y ejecutarla. Según este autor es el único entendimiento posible
que cabe pues no le parece que tenga sentido sustituir siempre la pena a prevención;
suspender, a continuación la ejecución de la misma (de la sustituida y de la sustitutiva)
y, para el caso de que la suspensión de la ejecución deba revocarse, proceder al
cumplimiento de la pena sustitutiva.

En idéntica línea ARMENDÁRIZ LEÓN 198 quien entiende que la condena a

pena de prisión inferior a tres meses, obliga al juez a suspenderla cuando se dan los
requisitos para ello y, si no se dieran, tendrá la obligación de sustituirla conforme a las
reglas del art. 88.1 del CP.

194
MAGRO SERVET, V. y SOLAZ SOLAZ, E., “La suspensión de la…ob. cit., pág. 120.
195
CERES MONTES, J.F., “Las reformas penales en…”, ob. cit., págs. 283 a 352.
196
GARCÍA SAN MARTÍN, J., La suspensión de la…, ob. cit., pág. 143.
197
PUENTE SEGURA, L., “Suspensión ordinaria de la…”, ob. cit., pág. 289.
198
ARMENDÁRIZ LEÓN, C., “Alternativas a la ejecución…”, ob. cit., pág. 129.

235
En mi opinión, la redacción del art. 71.2 del CP resulta bastante confusa pero
entiendo que en el caso de cumplirse los requisitos para la suspensión habrá que acudir
primero a esta institución si el penado así lo solicita, pues debe interesarlo éste, y en el
caso de no hacerlo o no darse los mismos, la pena le será sustituida, por imperativo de
este precepto. Por lo demás, considero que para la sustitución de la pena de prisión
inferior a tres meses no se debe exigir ningún requisito adicional, pues del tenor de este
precepto “en todo caso” así se desprende, debiendo acordarse aunque el penado sea un
delincuente habitual o no haya atendido a la responsabilidad civil derivada del delito.

2.2.2 Sustitución facultativa

Está prevista en el art. 88 del CP que establece que:

“1. Los jueces o tribunales podrán sustituir, previa audiencia de las partes, en la misma
sentencia, o posteriormente en auto motivado, antes de dar inicio a su ejecución, las penas de
prisión que no excedan de un año por multa o por trabajos en beneficio de la comunidad, y en
los casos de penas de prisión que no excedan de seis meses, también por localización
permanente, aunque la Ley no prevea estas penas para el delito de que se trate, cuando las
circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el
esfuerzo para reparar el daño causado así lo aconsejen, siempre que no se trate de reos
habituales, sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotas de multa o por una jornada de
trabajo o por un día de localización permanente. En estos casos el Juez o Tribunal podrá
además imponer al penado la observancia de una o varias obligaciones o deberes previstos en
el artículo 83 de este Código, de no haberse establecido como penas en la sentencia, por tiempo
que no podrá exceder de la duración de la pena sustituida. Excepcionalmente, podrán los jueces
o tribunales sustituir por multa o por multa y trabajos en beneficio de la comunidad, las penas
de prisión que no excedan de dos años a los reos no habituales, cuando de las circunstancias del
hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de aquéllas habría de frustrar sus fines de
prevención y reinserción social. En estos casos, la sustitución se llevará a cabo con los mismos
requisitos y en los mismos términos y módulos de conversión establecidos en el párrafo anterior
para la pena de multa. En el caso de que el reo hubiera sido condenado por un delito
relacionado con la violencia de género, la pena de prisión sólo podrá ser sustituida por la de
trabajos en beneficio de la comunidad o localización permanente en lugar distinto y separado
del domicilio de la víctima. En estos supuestos, el Juez o Tribunal impondrá adicionalmente,
además de la sujeción a programas específicos de reeducación y tratamiento psicológico, la
observancia de las obligaciones o deberes previstos en las reglas 1ª y 2ª, del apartado 1 del
199
artículo 83 de este Código .

199
El contenido de este apartado fue modificado tanto por la LO 1/2004, de 28 de diciembre como por la
LO 5/2010, de 22 de junio.

236
2. En el supuesto de incumplimiento en todo o en parte de la pena sustitutiva, la pena de prisión
inicialmente impuesta se ejecutará descontando, en su caso, la parte de tiempo a que equivalgan
las cuotas satisfechas, de acuerdo con la regla de conversión establecida en el apartado
precedente.

200
3. En ningún caso se podrán sustituir penas que sean sustitutivas de otras” .

Del contenido de este precepto podemos observar tres tipos de sustitución: una
ordinaria, referida a penas de prisión no superiores a un año, con mención especial a las
que no superen los seis meses; otra extraordinaria o excepcional, que permite la
sustitución de penas de prisión superiores a un año pero no superiores a dos y, por
último, una sustitución especial para delitos de violencia de género, en la que se limita
la forma de sustitución de la pena privativa de libertad.

Este precepto, además de reflejar distintos tipos de sustitución recoge una serie
de requisitos comunes a las tres formas de sustitución, que podemos distinguir entre
requisitos objetivos, requisitos subjetivos y de forma.

[Link] Elementos objetivos

De la redacción del art. 88 del CP podemos advertir tres elementos objetivos: 1)

La pena que se puede sustituir es solamente la de prisión; 2) dicha pena de prisión no
puede exceder de los dos años y; 3) nunca se podrá sustituir una pena que sea sustitutiva
de otra.

Los dos primeros elementos se refieren al tipo de pena que es susceptible de ser
sustituida, la de prisión y a la duración de la misma, hasta dos años. Aquí no se admite,
a diferencia de lo que sucedía con la figura de la suspensión, la posibilidad de sustituir
todas las penas privativas de libertad contenidas en el art. 35 del CP, por lo que quedaría
fue