MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO

Magistrado ponente

SL214-2019
Radicación n.° 57602
Acta 03

Bogotá, D. C., seis (6) de febrero de dos mil diecinueve

(2019).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por

MARÍA NELCY RUIZ SOTO contra la sentencia proferida
por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cali, el 8 de marzo de 2012, en el proceso
ordinario laboral que instauró la recurrente contra el
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y el BANCO DE
BOGOTÁ.

Acéptese como sustituta procesal del Instituto de

Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de
Pensiones- Colpensiones, según la petición que obra a folios
37 y 38 del cuaderno de la Corte, en los términos del
artículo 60 del C.P.G., aplicable a los procesos laborales y
de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145
del CPTSS.

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I. ANTECEDENTES

La señora María Nelcy Ruiz Soto instauró demanda

ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales,
hoy Colpensiones, y el Banco de Bogotá, con el fin de que se
le reconociera y pagara el retroactivo de la pensión de vejez,
desde febrero de 2008 hasta abril de 2009; la mesada
catorce; los reajustes legales; las mesadas adicionales; los
intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la
Ley 100 de 1993; y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que,

a través de la Resolución 9522 de agosto de 2009, el ISS le
reconoció pensión de vejez, a partir del 1 de septiembre de
2009, en cuantía mensual de $1.784.789; que se liquidó
sobre un ingreso base de liquidación de $2.282.339, con
1.825 semanas cotizadas y una tasa de reemplazo del
78.20%; que el 28 de octubre del mismo año solicitó la
revocatoria de dicho acto administrativo, con el fin de que
se reconociera la prestación, a partir del 1° de febrero de
2008, y se incrementara el IBL a un 90%; y que la entidad
demandada, mediante la Resolución 002102 de 2010,
modificó la decisión recurrida para aplicarle el porcentaje
solicitado, pero negó el retroactivo por no haberse efectuado
el retiro del régimen de pensión.

Asimismo, sostuvo que en dicha resolución el ISS

indicó que la actora había cotizado solo hasta el 28 de
febrero de 2008; que el 13 de julio de 2010 presentó

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derecho de petición ante el Banco de Bogotá para que le

realizaran la desafiliación retroactiva, a partir de febrero de
2008; que dicha entidad bancaria contestó que procedió a
reportar el retiro efectivo del sistema de seguridad social,
una vez culminó el contrato de trabajo; que la demandante,
al cumplir la edad mínima requerida, tenía cotizadas más
de 1.700 semanas, «cesando […] la obligación de cotizar al
sistema, acogiéndose a la aplicación del inciso segundo del
Art. 17 de la ley 100 de 1993 que fuera modificado por el
artículo 4 de la ley 797 de 2003»; y que el retiro de la
trabajadora se debía realizar de conformidad con la planilla
integrada de liquidación de aportes (PILA) y no con lo
determinado en el Decreto 758 de 1990.

Al dar contestación a la demanda, el Instituto de

Seguros Sociales se opuso a las pretensiones. En cuanto a
los hechos, los aceptó en su totalidad. Como excepciones,
propuso las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no
debido, carencia del derecho, prescripción y la innominada.

Como fundamentos de defensa, adujo que al

empleador no le era dable desafiliar del sistema a la
trabajadora en plena ejecución del contrato laboral; que, en
virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Decreto 758 de
1990, la desafiliación era necesaria para entrar a disfrutar
de la pensión; que, por lo anterior, no era procedente la
suplicada «desafiliación retroactiva de la actora», porque
sería engañar al sistema; que «todo lo narrado es coincidente
con la consulta en el aplicativo Afiliados Fosyga, donde se
observa que el actor ha estado ININTURRUMPIDAMENTE

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afiliado al SISTEMA y siempre ha sido ACTIVO COTIZANTE,

y cotizó con su empleador (afiliado al sistema) durante todo
el 2008 y todo el 2009, y solo se desafilió en Diciembre de
2009, por lo que no hay lugar al valor retroactivo solicitado»;
que «al actor no se le volvió a cotizar, presuntamente se le
dejó de cotizar SOLO al riesgo de pensión por cumplimiento
de los requisitos, sin que se realizara la desafiliación del
sistema que exige la norma»; y que no era procedente el
pago de los intereses establecidos en el artículo 141 de la
Ley 100 de 1993 por «no existir mora».

Al Banco de Bogotá no se le corrió el traslado de la

demanda y así continuó el trámite en la primera instancia.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintiocho Laboral Adjunto del Circuito de

Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia,
a través del fallo proferido el 18 de noviembre de 2011,
resolvió declarar probadas las excepciones propuestas por
el Instituto de Seguros Sociales, a quien absolvió de todas
las pretensiones; y condenó en costas a la parte
demandante. Respecto del Banco de Bogotá no profirió
condena ni absolución.

Para arribar a su decisión, el a quo sostuvo que, según

lo preceptuado por los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de
1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, la
desafiliación al sistema era necesaria para poder disfrutar
de la pensión de vejez, requisito que no se encontraba
acreditado en el sub lite. Por ello consideró pertinente hacer

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la diferenciación entre la causación y el disfrute, pues, a su

juicio, mientras la primera se refiere exclusivamente al
cumplimiento de edad y semanas exigidas legalmente, el
disfrute comporta la novedad del retiro.

Asimismo, manifestó que el retroactivo pensional

solicitado, desde febrero de 2008 hasta abril de 2009, no
era procedente, en virtud de que el vínculo laboral entre la
demandante y el Banco de Bogotá estuvo vigente hasta
diciembre de 2009, pues, adujo, que no era posible percibir
pensión y salario de manera simultánea.

De otro lado, sobre la cesación de aportes, el juez de

primer grado sostuvo lo siguiente:

Sobre el particular es dable aclarar que para la época en que la

demandante cesó de cotizar (febrero de 2008) estaba en plena
vigencia la Resolución 0634 de 2006 de MINISTERIO DE LA
PROTECCIÓN SOCIAL, por la cual se adopta el contenido del
Formulario Único o Planilla Integrada de Liquidación de Aportes,
la cual contiene la posibilidad de que el empleador cese las
cotizaciones al sistema pensional, a través del tipo cotizante 17
(afiliado con requisitos cumplidos para pensión), Resolución que
también expresa que las novedades de retiro se deben marcar
con una X y que dicha información debe ser suministrada por el
aportante; dicha resolución fue derogada por las resoluciones
Nos 1747 y 2377 de Mayo 21 y Junio 25 de 2008, en las cuales
se eliminó el tipo de cotizante 17 y en su reemplazo se creó el
sub cotizante 4, bajo la misma denominación (Cotizante con
requisitos cumplidos para pensión), el cual enuncia que “…este
subtipo de cotizante solo puede ser utilizado cuando la persona
que está cotizando tiene una edad de 55 años de edad o más y
manifiesta que ya ha cumplido los requisitos para adquirir la
pensión. Para este subtipo de cotizante no está obligado a
realizar cotización a pensiones pero puede hacerlo
voluntariamente…”. Igualmente se derogó lo relacionado respecto
al retiro del sistema, en el entendido que permite el retiro de
manera individual por los subsistemas EPS ARP Y AFP.

De lo anterior se denota la concordancia de los hechos con lo

manifestado por el empleador BANCO DE BOGOTÁ en el sentido

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que le era imposible retirar, solo para el sistema pensional a la

demandante (fls 11 a 12), pues bien en principio no era posible
tal novedad, no significando ello, que fue un error involuntario
como mal dice el apoderado de la parte actora, de modo que no
se puede habilitar el actuar simplista del empleador, pues no se
puede confundir el cese de cotizaciones de un trabajador con
relación laboral vigente, que cumple con los requisitos de pensión
necesaria para determinar la causación del derecho, con la
novedad de desafiliación del sistema necesaria para determinar
el disfrute del mismo.

Finalmente, concluyó que, como consecuencia de todo

lo expresado, la demandante no tenía derecho alguno a que
se le reconociera el retroactivo pensional deprecado, «en
razón a que no reportó, como es debido, la novedad de
desafiliación o retiro del sistema y su retroactivo en realidad
procede a partir de la fecha de la inclusión en nómina como
bien lo hizo el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al
momento del reconocimiento pensional, esto es, desde el 01
de Septiembre de 2009 (fl 3), lo que hace inoficioso que en
vano este despacho se pronuncie sobre las demás
pretensiones incoadas, originándose obligatoriamente costas
a cargo de la parte demandante».

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Cali, mediante la sentencia dictada el 8 de
marzo de 2012, al resolver el recurso de apelación
presentado por la parte demandante, decidió confirmar
íntegramente el fallo de primer grado e impuso costas en
esa instancia.

El Tribunal estableció como problema jurídico

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determinar si la demandante tenía derecho al pago del

retroactivo de las mesadas pensionales, desde febrero de
2008 hasta abril de 2009, por cuanto, según la parte
apelante, «para el mes de febrero de 2008 no era posible
dentro de la vigencia del contrato reportar el retiro del
sistema».

Previo a abordar la controversia jurídica, indicó que «la

Sala parte de la premisa de que la demanda también se
presentó en contra del BANCO DE BOGOTÁ, sin embargo,
fue admitida sólo contra el INSTITUTO DE SEGUROS
SOCIALES. Al respecto, la Sala entiende que el único
demandado es el Seguro Social, pues la parte actora guardó
silencio frente a la susodicha admisión». (Subraya la Sala)

Precisado lo anterior, manifestó que, conforme a lo

establecido en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990,
aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año, para
disfrutar de la pensión de vejez era necesario, además de
cumplir la edad y semanas requeridas, la desafiliación al
sistema, la cual, en su decir, se materializaba por medio de
una comunicación dirigida a la entidad de seguridad social
en la que se expresara la intención de no continuar
cotizando, bien sea por la terminación del vínculo laboral o
por el reconocimiento pensional, obligación legal que, en
decir del juzgador, se encontraba en cabeza del empleador.
Sostuvo también que dicha comunicación no se podía
efectuar en cualquier tiempo, sino que debía «guardar
inmediatez con el hecho que origina la intención de no
continuar realizándose los aportes para pensión, en otras

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palabras, debe acompañarse con la novedad que reporta la

última cotización, sólo así se hace efectiva la desafiliación».
En apoyo, cita en extenso la sentencia CSJ SL, 18 nov.
2009, rad. 34642.

Con el fin de verificar lo anterior, se remitió al

documento contentivo de la autoliquidación mensual de
aportes (f.° 41), a la comunicación suscrita por la
coordinadora de recaudo y cartera del ISS (f.° 81) y a la
comunicación efectuada por la jefa de personal del Banco
de Bogotá (f.° 73), frente a lo cual infirió que la actora había
realizado la última cotización al sistema pensional el 29 de
febrero de 2008, pero que el empleador Banco de Bogotá no
reportó la novedad del retiro sino hasta el 11 de diciembre
de 2009, por ser la fecha en la que finalizó el contrato de
trabajo.

En consecuencia, y con fundamento en lo preceptuado

en el artículo 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el
Decreto 758 de la misma anualidad, el Tribunal concluyó lo
siguiente:

No le asiste razón a la actora cuando solicita el reconocimiento

del retroactivo pensional desde el mes de febrero de 2008 hasta
el mes de abril de 2009 porque durante dicho periodo estuvo
vigente el contrato de trabajo, […] luego si la relación laboral
estuvo vigente hasta el 11 de diciembre de 2009, no es factible
el reconocimiento de la pensión de vejez desde el mes de
febrero de 2008, como se pretende. […] La norma anterior
confirma lo hasta aquí dicho. El disfrute y pago de la pensión se
materializa cuando se demuestra ante la entidad de seguridad
social el retiro del servicio o del régimen del sistema general de
pensiones.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la demandante, concedido por el

Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia

del Tribunal «que confirma la sentencia del JUZGADO
VEINTIOCHO LABORAL ADJUNTO DEL CIRCUITO DE CALI
en cuanto absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES,
SECCIONAL VALLE, a pagar el retroactivo de la pensión de
vejez a las pretensiones de la demanda principal».

Con tal propósito, formula dos cargos, que fueron

replicados oportunamente y se analizarán a continuación.

VI. CARGO PRIMERO

Por la vía directa, acusa la sentencia impugnada de

ser violatoria de la ley sustancial, por la interpretación
errónea del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, en
relación con los artículos 5 de la Ley 153 de 1887; 1, 9, 10,
11, 13 y numeral segundo del 22 del CST; y 4, 25 y 53 de la
CN.

La censura manifiesta que los siguientes hechos no se

encuentran en discusión: i) que a la demandante se le
reconoció pensión de vejez, a partir del 1° de septiembre de
2009, con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de

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1993 y artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990; ii) que

cotizó 1.825 semanas; iii) que realizó aportes como
trabajadora dependiente del Banco de Bogotá hasta febrero
de 2008; y iv) que laboró en dicha entidad bancaria hasta el
11 de diciembre de 2009.

Como demostración del cargo, la censura sostiene que

el ad quem desconoció la jurisprudencia de la Sala de
Casación Laboral, específicamente, la sentencia CSJ SL, 12
feb. 2012, rad. 39206, pues asegura que la postura de esta
Corporación es que el vínculo laboral no constituye un
impedimento para que se reclame el reconocimiento de la
pensión de vejez «a partir del momento en que cesan los
aportes».

A renglón seguido, manifiesta que la consecuencia

jurídica de la no desafiliación al sistema de pensión no es la
pérdida de las mesadas pensionales entre la causación y el
disfrute del derecho, así como tampoco la finalidad de la
pensión es reemplazar el salario para suplir la pérdida de
ganancia del mismo, como, en su decir, lo coligió el
Tribunal al interpretar erróneamente la normativa acusada.

También expresa que, para el 2 de febrero de 2008, la

demandante cumplía edad requerida y contaba con más de
1.250 semanas de cotización, por lo que resultaba evidente
que su porcentaje no iba a aumentar, pues ya había
alcanzado la máxima tasa de reemplazo establecida por la
ley.

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Finalmente, transcribe un fragmento de la sentencia

CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605.

VII. LA RÉPLICA

Colpensiones se opone a la prosperidad de la demanda

de casación, debido a las múltiples falencias técnicas de la
que adolece, como, por ejemplo, que el alcance de la
impugnación se formula de manera incompleta por no
señalarle a la Corte cómo debe actuar en sede de instancia.

Sostiene que, si se dejaran de lado los errores de

técnica, la acusación tampoco prosperaría porque la ley es
clara en establecer que mientras se encuentre vigente el
vínculo laboral no puede hablarse del cumplimiento de los
requisitos pensionales y, por lo mismo, el deber de
cotización al sistema subsiste. Por ello, concluye que «de lo
contrario, con gravísimas consecuencias negativas para los
trabajadores, éstos, ante sí mismos, dejarían de cotizar auto
declarando haber cumplido los requisitos pensionales en
búsqueda de un “retroactivo pensional”, pero sin la certeza
de haber cumplido con los requisitos pensionales».

VIII. CONSIDERACIONES

En primer lugar, debe precisarse que, si bien el

alcance de la impugnación no está formulado de la manera
más adecuada, de su contenido se puede colegir que lo que
busca el recurrente es que la Corte, case la sentencia del
Tribunal y, en sede de instancia, revoque la sentencia de

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primer grado y, en su lugar, conceda el retroactivo

pensional, en los términos solicitados en la demanda inicial.

Superado lo anterior, se observa que el Tribunal

determinó que la demandante no tenía derecho al
retroactivo pensional solicitado, desde febrero de 2008
hasta abril de 2009, por las siguientes razones: i) porque la
desafiliación del trabajador al sistema pensional es
necesaria para poder disfrutar del derecho y la misma se
hace efectiva a través de la comunicación expresa por parte
del empleador a la entidad de seguridad social en la que
manifieste la intención de no continuar realizando los
respectivos aportes; y ii) porque, a pesar de que la actora
había cumplido con los requisitos legales para acceder a su
pensión de vejez, ésta no se podía conceder a partir del año
2008, toda vez que la relación laboral con el Banco de
Bogotá se mantuvo vigente hasta el 11 de diciembre de
2009.

Dada la vía escogida para encaminar el ataque,

constituyen hechos no sujetos a controversia los siguientes:
que, mediante la resolución n.° 02102 de 2010, el ISS
modificó el acto administrativo que concedió pensión de
vejez a la señora Ruiz Soto, en el sentido de aplicarle una
tasa de reemplazo del 90% (f.° 3 a 6); que la prestación
pensional fue reconocida en cuantía mensual de
$2.063.504, a partir del 1° de septiembre de 2009 (f.°5), «en
aplicación de lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de
1993, en concordancia con el Acuerdo 049 de 1990,
aprobado por el Decreto 758 del mismo año»; que la

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demandante cotizó 1.827 semanas en toda su vida laboral

(f.° 3); que efectuó aportes al sistema general de pensiones
hasta el mes de febrero de 2008 (f.° 41); y que la actora
laboró para el Banco de Bogotá hasta el 11 de diciembre de
2009 (f.° 73).

El problema a resolver por esta Sala de la Corte

consiste, en primer lugar, en determinar si el Tribunal
incurrió en un error, al haber considerado que la
desafiliación al régimen pensional se hace efectivo única y
exclusivamente con una comunicación dirigida por el
empleador a la entidad de seguridad social, en la que se
manifieste la intención de no continuar realizando aportes
al sistema de pensiones. En segundo lugar, establecer si
para los trabajadores privados es requisito no tener vínculo
laboral vigente, a efectos de disfrutar de la pensión de vejez.

Ahora bien, para resolver la primera controversia, se

hace necesario precisar que el criterio reiterado de esta
Corporación ha sido que el disfrute de una pensión de vejez
concedida bajo el régimen de prima media con prestación
definida está supeditado a la desafiliación formal al sistema,
es decir, a la novedad de retiro, de conformidad con lo
establecido en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990,
aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Sobre este
puntual aspecto, esta Sala, en sentencia CSJ SL15091-
2015, rad. 41016, explicó:

En ese orden, es evidente y surge nítidamente del precepto en

comento, que para poder entrar a disfrutar de la pensión de
vejez, es necesaria la desafiliación del sistema, lo que

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consecuencialmente indica que mientras no exista esa

desafiliación, el pensionado no puede recibir el importe de la
mesada. Y la censura, en este punto, sostiene que la dicha
situación no tiene cabida cuando se trata del reajuste de una
pensión ya reconocida, pero si cuando se solicita el
reconocimiento de una pensión de vejez desde una fecha anterior
a la desafiliación y posterior a la estructuración de la pensión.
Sin embargo, para la Sala tal distinción es irrelevante, porque en
cualquier caso se necesita la desafiliación para entrar a disfrutar
de la pensión de vejez. Si el Instituto reconoce una pensión desde
su causación y sin mediar la desafiliación del sistema del
pensionado –que continua cotizando-- la empieza a pagar, sin
duda contraviene el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, cuya
lectura, gramatical, sistemática, teleogica o finalista, no admite
exepciones, pues en términos generales la condición de
pensionado y de afiliado simultáneamente son incompatibles,
sobre todo cuando de una u otra condición se pretende la misma
prestación de vejez. Ese propósito normativo, está reiterado en el
artículo 35 del citado acuerdo, que dispone el pago de las
pensiones por mensualidades vencidas, «previo el retiro del
asegurado del servicio o del régimen, según el caso», previsión
que no contenía el Acuerdo 224 de 1966. El artículo 17 inicial de
la Ley 100 de 1993 igualmente ilustra al respecto, pues dispone
la cesación de la obligación de cotizar para el afiliado que reúne
los requisitos de la pensión de vejez, o cuando se pensione
anticipadamente, resaltando que el artículo 33 de la misma ley,
en su redacción original, le permitía al trabajador, si lo estimara
conveniente, seguir trabajando y cotizando durante cinco años,
ya sea para aumentar el monto de la pensión o para completar
los requisitos si fuere el caso, pero no para ser pensionado,
recibir el importe de la pensión y seguir cotizando para obtener
reajuste de su pensión, intención que sin equívoco era la misma
del Acuerdo 049 de 1990.

Sin embargo, esta Sala ha establecido que pueden

existir situaciones especiales o conductas de las que se
puede derivar, sin dubitación alguna, la desafiliación a
pesar de que no se reporte formalmente la novedad del
retiro, tales como, por ejemplo, el cese definitivo de aportes
al sistema, la solicitud de reconocimiento pensional o el
cumplimiento de la edad y semanas exigidas, por lo que, en
esos casos, no se requiere la desvinculación expresa del
régimen para hacerse acreedor del derecho pensional.

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Así se precisó, entre otras, en la sentencia CSJ

SL5603-2016, rad. 47236, cuando la Sala adujo lo
siguiente:

El problema jurídico que debe dilucidar la Corte se contrae a

determinar si la interpretación de lo dispuesto en los arts. 13 y
35 del A. 049/1990, no admite otro entendimiento diferente a
que, bajo cualquier circunstancia, el disfrute de la pensión está
condicionado a la desafiliación formal del sistema.

Es cierto que la aplicación del método interpretativo gramatical o

textual arroja el resultado señalado por el recurrente, en el
sentido que la percepción de la pensión está supeditada a la
desvinculación del régimen, lectura que ha sido ampliamente
respaldada por la jurisprudencia de esta Corporación.

No obstante lo anterior, esta Sala, en situaciones particulares, en

las cuales la utilización de la regla de derecho de la
interpretación textual ofrece soluciones insatisfactorias en
términos valorativos, ha acudido a otras alternativas
hermenéuticas para dar respuesta a esos casos que, por sus
peculiaridades, ameritan una solución diferente.

Así, por ejemplo, en tratándose de eventos en los que el afiliado

ha sido conminado a seguir cotizando en virtud de la conducta
renuente de la entidad de seguridad social a reconocer la
pensión, que ha sido solicitada en tiempo, la Corte ha estimado
que la prestación debe reconocerse desde la fecha en que se han
completado los requisitos (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514; CSJ
SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391;
CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad.
37798).

También, en contextos en los cuales la conducta del afiliado

denota su intención de cesar definitivamente las cotizaciones al
sistema, se ha considerado que la prestación debe ser pagada
con antelación a la desafiliación formal del sistema (CSJ SL, 20
oct. 2009, rad. 35605; CSJ SL4611-2015, en esta última, si bien
fueron consideraciones efectuadas en sede de instancia, la Corte
ahora las reitera en sede de casación).

En este orden, podría decirse que si bien la regla general sigue

siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario
para el inicio de la percepción de la pensión, existen situaciones
especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares, y
que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor
de dispensar justicia.

Este ejercicio de búsqueda de soluciones proporcionales y

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coherentes valorativamente, no implica una transgresión a las

reglas metodológicas de interpretación jurídica. Antes bien, parte
del correcto entendimiento que la utilización de las reglas
interpretativas excluye su aplicación aislada y
descontextualizada de los elementos externos. Además, en el
sistema legal, la hermenéutica jurídica no se agota en la
gramática o el análisis del lenguaje de los textos, pues existen
otros métodos igualmente válidos que deben ser conjugados y
armonizados para desentrañar el contenido de las disposiciones
legales.

En este sentido, mal haría el juzgador, excusado en que la norma

es «clara» y en la idea errada subyacente de la infalibilidad del
legislador, llegar a soluciones abiertamente incompatibles y
desalineadas frente a lo que constituye el marco axiológico del
ordenamiento jurídico. Por esto, un adecuado ejercicio
hermenéutico debe integrar las distintas reglas de interpretación
y los factores relevantes de cada caso, en procura de ofrecer
soluciones aceptables y satisfactorias.

Así las cosas, en el sub examine, el Tribunal no se equivocó al

generar un espacio en favor de una lectura distinta a aquella
según la cual el retiro formal del sistema es condición necesaria
para el disfrute de la pensión. Su conducta, consistente en
revisar las peculiaridades del caso sometido a su escrutinio, es
en un todo aceptable, pues como en innumerables oportunidades
lo ha reiterado esta Sala «si bien, los artículos 13 y 35 del
Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo
año, consagra necesaria la desafiliación del sistema para que
pueda comenzarse a pagar la pensión de vejez, ante situaciones
que presentan ciertas peculiaridades, como en este evento quedó
demostrado, la aplicación de dichas normas debe ajustarse a las
especiales circunstancias que emergen del plenario» (CSJ SL, 1º
sep. 2009, rad. 34514, reiterada en CSJ SL, 22 feb. 2011, rad.
39391; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011,
rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798).

Ahora bien, en lo relacionado concretamente con la interpretación

a la que se adscribió el ad quem y que denominó «teoría de la
desafiliación tácita del sistema», cumple agregar que su
denominación no es la más afortunada, pues más que un acto
tácito de desafiliación, corresponde a la verificación de la
voluntad del afiliado de no seguir vinculado con el régimen de
pensiones. Sin embargo, esta imprecisión terminológica o de
acento, no le resta contenido sustancial a los argumentos del
Tribunal en virtud de los cuales, dedujo que la intención del actor
de no seguir afiliado al sistema es constatable desde el momento
en que dejó de cotizar y solicitó el pago de la prestación o de la
indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

El anterior razonamiento a juicio de esta Sala, tiene cabida en el

marco de lo previsto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, pues

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estas disposiciones admiten un entendimiento conforme al cual

la voluntad del afiliado de no continuar afiliado al sistema,
manifestada mediante actos externos, es un parámetro válido
para establecer la fecha de inicio de disfrute de la pensión.

En efecto, si el objetivo de las mencionadas disposiciones es

adquirir certeza del momento a partir del cual el afiliado no
desea seguir en el sistema, dicha situación puede ser igualmente
cognoscible mediante otros actos exteriores e inequívocos, como
lo puede ser la suspensión definitiva de los aportes o la
manifestación expuesta en tal sentido.

En este asunto, concurrieron dos factores que al Tribunal le

permitieron adquirir certeza de la intención del demandante de
no seguir vinculado al sistema de pensiones: por una parte, la
cesación definitiva de sus aportes a partir del ciclo de junio de
2008 y, por otra, su solicitud de pago de la pensión o de la
indemnización sustitutiva.

Es de anotar que la petición de reconocimiento de indemnización

sustitutiva cobra suma relevancia para efectos de dilucidar
claramente la voluntad del afiliado, pues dicha solicitud según el
art. 3º del D. 1730/2001, debe estar acompañada de la
declaración del afiliado «bajo la gravedad del juramento que le es
imposible continuar cotizando».

Por ello, la importancia que el Tribunal le dio no era para menos,

ya que, ella expresa la voluntad de no pertenecer al sistema por
imposibilidad de seguir aportando.

En suma, si bien la normativa aplicable al caso

establece como condición necesaria para el disfrute de la
pensión el retiro formal del sistema, lo cierto es que esa
circunstancia puede manifestarse mediante otra clase de
actos externos, como ocurre en el sub judice, donde se
probó, de un lado, que el empleador de la demandante
suspendió de manera definitiva el pago de aportes el 29 de
febrero de 2008 (f.° 41 y 81) y, de otro lado, que el 4 de
agosto de 2007 la señora Ruiz Soto tenía cumplidos los
requisitos de edad y semanas para hacerse acreedora de la
pensión de vejez.

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 Radicación n.° 57602

En esa línea, el Tribunal incurrió en un error jurídico,

al haber determinado que la desafiliación al sistema se
materializaba únicamente con la comunicación expresa
remitida a la entidad de seguridad social en la que se
informe la intención de no continuar efectuando aportes,
pues, se reitera, la misma se puede manifestar a través de
otra clase de actos externos e inequívocos.

Ahora bien, en lo referente al segundo punto en

debate, el ad quem también cometió un desacierto jurídico
grave, al haber colegido que la demandante no tenía
derecho al disfrute de la pensión de vejez, entretanto se
mantuviera vigente el vínculo laboral con el Banco de
Bogotá, pues esta Sala ha sostenido que, en lo que respecta
al sector privado, la existencia de una relación de trabajo no
es óbice para acceder a la pensión, desde el momento en
que cesan los aportes, máxime que, en este caso, no se
estaría percibiendo un salario con dineros del tesoro
público ni una pensión de esa naturaleza, situación que sí
resultaría del todo incompatible.

Así, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 7 feb. 2012,

rad. 39206, esta Corporación puntualizó:

Ahora bien, la discrepancia jurídica de la acusación con respecto

a la sentencia acusada, radica en el entendimiento que en dicha
providencia se asignó a los artículos 13 del Acuerdo 049 de
1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y al artículo 17 de la
Ley 100 de 1993, modificado por el 4 de la Ley 797 de 2003, en
torno a que, para el disfrute de la pensión, sólo se requiere la
desafiliación del Sistema General de Pensiones, sin que tenga
ninguna incidencia en contra que el asegurado continúe
laborando.

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Es pertinente anotar, respecto de la primera disposición que cita

la censura como interpretada erróneamente, el artículo 13 del
Acuerdo 049 de 1990, que ésta distingue dos conceptos, el de
causación de la pensión de vejez y el disfrute de la misma; el
primero se refiere a que el derecho nace cuando la persona reúne
las exigencias de edad y semanas cotizadas y el segundo,
apunta a que, para comenzar a percibir las mesadas
pensionales, se requiere la desafiliación del régimen, sin ningún
otro requerimiento, de allí que no tenga sustento en esta
preceptiva, la condición que sostiene la acusación, de que debe
darse la desvinculación del trabajador para que pueda comenzar
a disfrutar la pensión. Basta remitirnos al contenido textual de la
norma aludida, que es el siguiente, para verificar que en ella no
se hace ninguna mención a la obligatoriedad de la
desvinculación laboral que pregona la entidad se seguridad
social vinculada al proceso:

“Artículo 13. Causación y disfrute de la pensión por vejez. La

pensión de vejez, se reconocerá a solicitud de parte interesada
reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo
anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para
que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación
se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente
cotizada para este riesgo.”

En sentido concordante con el precepto antes visto, se encuentra

que el inciso segundo del artículo 17 de la Ley 100 de 1993,
modificado por el 4 de la Ley 797 de 2003, dispone que la
obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones cesa en el
momento en que el afiliado reúne los requisitos para acceder a la
pensión mínima de vejez, o cuando este se pensione por
invalidez o anticipadamente, pero no dispone ninguna limitante
respecto al vínculo laboral que exista para ese momento y,
tampoco, impide que se reclame el reconocimiento de la pensión
de vejez, aunque se mantenga vigente la relación de trabajo, a
partir del momento en que cesan los aportes. (Subrayas de la
Sala)

En ese orden de ideas, resulta diáfano que el Tribunal

cometió los yerros jurídicos enrostrados por la censura y,
en consecuencia, se casará la sentencia impugnada.

Dada la prosperidad del cargo primero, se hace

innecesario reproducir y analizar la segunda acusación, ya
que persigue el mismo objetivo y se cimienta en similares

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 Radicación n.° 57602

argumentos.

Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que el

cargo tuvo éxito.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA

Además de lo expuesto en sede de casación, resulta

pertinente precisar que el Juzgado basó su decisión en que,
según lo consagrado en el artículo 13 del Acuerdo 049 de
1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para
poder disfrutar de la pensión de vejez es necesaria la
desafiliación al sistema pensional y la desvinculación
laboral, lo cual en este asunto ninguna de las dos
situaciones aquí se presentaba, pues, de un lado,
consideró que, si bien el 4 de agosto de 2007 la actora
había cumplido la edad y semanas requeridas, lo cierto era
que había continuado efectuando aportes hasta el 29 de
febrero de 2008, con el único fin de mejorar su mesada
pensional y que, en todo caso, ese cese definitivo no se
podía confundir con el retiro del sistema. De otro lado, el a
quo encontró que la relación laboral de la actora con el
Banco de Bogotá se mantuvo vigente hasta el 11 de
diciembre de 2009, fecha en que se reportó la novedad del
retiro, pues indicó que no le era posible al empleador, en el
momento en que se suspendieron los aportes, desafiliar a la
demandante de manera simultánea a salud, pensión y ARL,
«teniendo en cuenta que la demandante era una trabajadora
activa del BANCO»,

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 Radicación n.° 57602

Siendo así las cosas, se evidencia la equivocación en la

que incurrió el juez de primer grado, pues, como quedó
ampliamente explicado en casación, para que un afiliado
perteneciente al sector privado pueda hacerse acreedor del
derecho pensional, la existencia de un vínculo laboral
vigente no resulta incompatible. Adicional a ello, también se
determinó que el retiro del sistema pensional no tiene que
ser siempre formal y expreso para el disfrute de la pensión,
pues aquel se puede inferir de diversas conductas o actos
externos, como, por ejemplo, el cese definitivo de aportes al
sistema, la solicitud de reconocimiento pensional o el
cumplimiento de la edad y semanas exigidas,
circunstancias que concurren en el sub lite, como se verá a
continuación.

Revisado el expediente, se observa, a folios 11 y 12,

que en ese documento del empleador Banco de Bogotá
indicó, al responder un derecho de petición de la actora,
que, de acuerdo con el artículo 4 de la Ley 797 de 2003,
después de la cesación de aportes, la entidad bancaria
cambió la categoría de la afiliada ante el ISS, «trabajadora
en trámite de pensión», toda vez que «ya había reunido
requisitos de pensión y eso le permitía seguir activo en los
demás subsistemas (salud y riesgos), tal como en derecho
corresponde, dado que el contrato estaba vigente», lo cual
ratifica la intención de la accionante de desafiliarse del
sistema.

Dicho documento también precisa que:

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4. El Banco no ha incurrido en ningún error como usted lo indica

al no reportar el retiro del sistema de pensiones cuando el
trabajador presentó la solicitud ante el ISS por reunir los
requisitos de pensión y notificó de ello a esta entidad, dado que
por lo explicado anteriormente este reporte no era procedente,
note usted mismo que la norma que usted cita y que sirvió de
fundamento al Banco, habla claramente de “dejar de cotizar” no
establece que una vez cumplidos los requisitos se faculta al
empleado o al empleador a “retirar” del Sistema de Pensiones o
de seguridad social para dejarlo desprotegido de la cobertura
que brinda el mismo mientras adelanta el trámite.

De otro lado, a folio 41 se observa que la última

cotización efectuada por la actora al sistema pensional fue
el 29 de febrero de 2008.

Asimismo, en oficio radicado en el ISS el 8 de

septiembre de 2011, la entidad bancaria corroboró que: «se
puede evidenciar que la empresa BANCO DE BOGOTÁ […]
vinculó y efectuó pagos de la seguridad social en Salud y
Pensión a la señora MARÍA NELCY RUIZ, a partir del 01 DE
Noviembre de 1972 hasta el 29 de Febrero de 2008, cuando
suspende pagos».

Por último, en la Resolución n.° 02102 de 2010, el ISS

manifestó que «la pensión se reconoce a los 55 años de edad
y con 1.827 semanas cotizadas en el I.S.S.» (f.° 3 a 6).

Las anteriores probanzas permiten establecer la

existencia de actos externos, que evidencian la voluntad de
la afiliada de no continuar vinculada con el régimen de
pensiones, previamente a la terminación del contrato de
trabajo que tenía vigente con el Banco de Bogotá, pues, en
primer lugar, esta entidad bancaria afirmó que la actora

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 Radicación n.° 57602

solicitó el reconocimiento de su pensión de vejez ante el ISS,

solo que ésta fue concedida hasta su retiro del sistema; en
segundo lugar, el empleador, la entidad accionada ISS y la
misma accionante aseguraron que la última cotización al
régimen pensional fue el 29 de febrero de 2008, lo que se
puede constatar en el documento obrante a folio 41,
contentivo de la relación de novedades del sistema de
autoliquidación de aportes mensuales a pensión.

Finalmente, quedó establecido que la demandante,

para la fecha de la última semana cotizada, ya tenía
cumplidas la edad y semanas requeridas para obtener su
pensión, pues además de que la entidad de seguridad social
lo reconoce en el acto administrativo proferido en el año
2010, el mismo empleador informó que, a partir de la
suspensión de aportes al sistema pensional, modificó la
denominación de la demandante por «trabajadora en trámite
de pensión», por tener los requisitos cumplidos,
circunstancias de las cuales el a quo debió haber derivado
una notoria intención de desafiliación al sistema y, por lo
mismo, condenar al ISS a reconocer y pagar la prestación
deprecada a partir del cese definitivo de aportes.

En ese orden de ideas, se revocará la sentencia de

primera instancia para, en su lugar, condenar a la
Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones al
pago del retroactivo pensional, desde el 1 de marzo de 2008
hasta el 1 de abril de 2009, en los términos solicitados en la
demanda inicial.

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En la Resolución 02102 del ISS (f.° 3) se estableció

como mesada inicial, para el año 2009, la suma de
$2.063.504. Como en este caso, el retroactivo pensional se
causa a partir de una anualidad diferente a esta, es decir,
en el 2008, es necesario calcular para ese año, a cuánto
equivalía la mesada pensional de la demandante.

Para encontrar la mesada inicial en el año 2008 se

hace un proceso llamado deflactación, que consiste en
eliminar, de una suma de dinero, el incremento anual que
sobre ésta se produjo, es decir, en otras palabras, sería
retirarle a los $2.063.504 el incremento anual que tuvo en
el 2009 y dejarla en su valor monetario para el 2008; lo que
significa, que se debe restar el porcentaje de variación
anual del IPC que incrementó la mesada para 2009,
equivalente a 7,67%.

Visto lo anterior, el retroactivo pensional se calculó y

liquidó teniendo como mesada para el año 2008 la suma de
$1.916.508 y para el 2009 el monto de $2.063.504, de
conformidad con lo establecido por el ISS en la citada
Resolución 02102.

Realizados los cálculos de rigor por esta Sala, se

obtiene un retroactivo pensional por la suma de
$31.252.113, como se muestra en el siguiente cuadro:

Mesada inicial concedida por el ISS (2009) $ 2.063.504

Mesada inicial deflactada al año 2008 $ 1.916.508

RETROACTIVO PENSIONAL
Desde Hasta N° mesadas Valor Mesada Total año
1/03/2008 31/12/2008 12 $ 1.916.508 $ 22.998.096
1/01/2009 1/04/2009 4 $ 2.063.504 $ 8.254.017
SCLAJPT-10 V.00 TOTAL A PAGAR $ 31.252.113 24
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En cuanto a los intereses moratorios consagrados en

el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no es posible
condenarlos, toda vez que no existe certeza acerca de la
fecha de la solicitud de reconocimiento pensional que elevó
la actora al ISS, pues no reposa en el expediente elemento
material probatorio que demuestre tal circunstancia.

Se autorizará a la entidad accionada para que de la

suma reconocida como retroactivo pensional efectúe los
descuentos por el valor constitutivo de las cotizaciones al
sistema de seguridad social en salud a cargo de la actora, a
partir de la fecha del disfrute de la prestación económica,
con el fin de que sea transferido a la EPS a la que se
encuentre afiliada, de conformidad con lo dispuesto por el
artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el
inciso 3° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994.

Se declararán no probadas las excepciones

propuestas, especialmente la de prescripción, toda vez que
la demanda fue radicada el 2 de marzo de 2011 (f.° 22), esto
es, dentro de los tres años siguientes a la resolución
proferida en el año 2010, que modificó la pensión de vejez
concedida a la actora en el año 2009 y resolvió la solicitud
de retroactivo pensional.

Por todo lo anterior, se revocará el fallo absolutorio del

a quo, para en su lugar, condenar al ISS al retroactivo

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pensional en los términos antedichos, autoriza el descuento

para salud y absolviendo de los intereses moratorios.

En cuanto a las costas de las instancias no se causan

en la alzada y las de primer grado serán a cargo de la parte
demandada.

X. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA
la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cali, el 8 de marzo de
2012, en el proceso ordinario laboral que instauró MARÍA
NELCY RUIZ SOTO contra el INSTITUTO DE SEGUROS
SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

En sede de instancia, la Sala RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia dictada el 18 de

noviembre de 2011, por el Juzgado Veintiocho Laboral
Adjunto del Circuito de Cali para, en su lugar, CONDENAR
a Colpensiones a reconocer y pagar a la señora María Nelcy
Ruiz Soto la suma de $31.252.113, como retroactivo
pensional causado desde el 1 de marzo de 2008 hasta el 1
de abril de 2009, de conformidad con la parte motiva de
esta sentencia.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada del pago de

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los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la

Ley 100 de 1993.

TERCERO: AUTORIZAR a la entidad a descontar de la

suma reconocida como retroactivo pensional, el valor
constitutivo de las cotizaciones al sistema de seguridad
social en salud a cargo de la actora, a partir de la fecha del
disfrute de la prestación económica, con el fin de que sea
transferido a la EPS a la que se encuentre afiliada, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 143 de la Ley
100 de 1993, en concordancia con el inciso 3° del artículo
42 del Decreto 692 de 1994.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones

propuestas por la parte demandada.

QUINTO: COSTAS como se indicó en la parte motiva

de esta providencia.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el

expediente al tribunal de origen.

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO

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DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA

ERNESTO FORERO VARGAS

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