1.

SUCESION DE LOS DESCENDIENTES

¿Por qué es este el primer orden sucesorio? Porque “la primera sucesion de los bienes
aplicase a los hijos; pues entiéndese que los padres quisieron ubérrimamente proveerlos
como a partes de su cuerpo, no solo de lo necesario, sino también de aquello que contribuye
a hacer pasar con mayor suavidad y honestidad la vida, principalmente desde aquel tiempo
en que ellos no puedan ya gozar de sus cosas” (156, p. 87).

Esta legislada en los articulos 818 y 819. Rigen las siguientes reglas:

a. Preferencia del mas proximo al mas remoto, salvo el caso de representacion.

Este principio esta literalmente establecido en el articulo 817, a diferencia del Código
derogado que lo mencionaba expresamente solo para la sucesion de los ascendientes
(articulo 746) y de los colaterales (articulo 771).

b. Igualdad entre los hijos

La filiacion fuera del matrimonio ha venido evolucionando paulatinamente hasta

reivindicar todos los derechos correspondientes a la filiacion, La prédica de igualdad de
Rousseau inspiro a la Revolucion Francesa a igualar en la sucesion a los hijos naturales con
los legitimos (Ley del 12 de noviembre de 1793). No obstante, la compilacion napoleonica
limito a los primeros al tercio de la porcion que hubieran recibido de ser legitimos,
aumentando su participacion de la mitad, por Ley del 25 de marzo de 1896, cuando
concurrieron con hijos legitimos, Nuestro Código de 1852 consideraba hijos ilegitimos a
los no nacidos del matrimonio ni legitimados (articulo 235), calificando entre ellos de
natural al hijo concebido en tiempo en que los padres no tenian impedimento para casarse
(articulo 236). De los naturales, unos estaban reconocidos por el padre y otros no,
especificandose que los derechos concedidos por el Código a los primeros no se adquirian
por sentencia en que se declarara la paternidad (articulos 236 y 237). Los hijos naturales
reconocidos por el padre eran herederos forzosos, correspondiéndoles en conjunto la quinta
parte de la herencia cuando concurrian con los descendientes legitimos (articulo 892, inciso
3). En otras palabras, no todos los hijos ilegitimos heredaban; solamente los naturales, y
siempre que hubieren sido reconocidos por el padre. Y una porcion exigia. El Proyecto de
Codigo Civil de 1890, en sus articulos 790 y 1038, inciso 3, otorgaban a los hijos ilegitimos
solo naturales la mitad de lo que correspondia a los hijos legitimos. Juan José Calle (2, p.
95), Presidente de la Comision Reformadora del Codigo Civil que redacté el de 1936 y
ponente en la misma del Libro de Sucesiones, abogé por la igualdad de los hijos legitimos y
naturales en materia hereditaria, aduciendo que para favorecer al matrimonio no podia
castigarse a quienes no son responsables, ya que los hijos no pueden escoger a sus padres y
que ademas la legislacién positiva no puede imponer una sancion por un acto que no es
delito, y menos la ley civil, castigando a seres inocentes como los hijos naturales. Olaechea
(2, p. 95) sostuvo que atribuir al hijo natural el mismo derecho hereditario que a los
legitimos era romper bruscamente con el pasado y deprimir la merecida importancia que la
ley debia conceder al matrimonio como base y fundamento de la familia, pero que
conservar la tasa existente era mantener una desigualdad chocante entre la asimilacion
completa de la familia natural a la legitima. Por ella, consideré un paso avanzado fijar la
cuota del hijo natural en la mitad de la que correspondia percibir a los legitimos. Echecopar
(113, p. 248) juzgo la antigua regla demasiado rigurosa cuando los hijos ilegitimos eran
muy numerosos, pues le tocaba a cada uno una pequeñisima parte. Empero critico la nueva
regla señalando que si bien parecida equitativa mientras los hijos legitimos eran mas que
los ilegitimos, cuando ocurre lo contrario, casi toda la herencia podia llegar a ser absorbida
por los ilegitimos. Por ello, opino en el sentido que debia favorecerse la situacion de los
hijos legitimos; no por razon que los ilegitimos Ilevaran alguin vicio o pecado personal,
sino porque existe interés social por proteger a la familia legitima y porque no hay
posibilidad material de que la ley favorezca por igual la existencia simultanea de varias
familias para una sola persona.

El Codigo de 1936 elimina esta subclasificacion de los hijos ilegitimos, distinguiendo la

filiacion inicamente en legitima e ilegitima. Desaparecio asi el concepto del hijo natural.
Quiere decir que la regla que finalmente establecio su articulo 762 si hay hijos legitimos e
ilegitimos cada uno de estos ultimos recibira la mitad de lo que reciba cada legitimo
significa un avance verdaderamente significativo, no solo por haber mejorado
sustancialmente la cuota de los hijos ilegitimos, sino sobre todo por haber ampliado a todos
estos el radio de la aplicacién de la norma. Con el Codigo de 1852, los hijos ilegitimos no
tendran derecho alguno a suceder; solamente heredaban los hijos naturales reconocidos.
Con el Codigo de 1936, se extendio el derecho a todos los hijos nacidos fuera del
matrimonio, reconocidos voluntariamente o declarados por la via judicial.

El ultimo parrafo del articulo 6 de la Constitucion prescribe que todos los hijos tienen
iguales derechos, y que esta prohibida toda mencion sobre el estado civil de los padres y la
naturaleza de la filiacion de los hijos en los registros civiles y en cualquier documento de
identidad. La primera disposicion transitoria de la Constitucion de 1979, que consagré
dicho principio anteriormente, señalo que esta entraba en vigencia al instalarse el Gobierno
Constitucional, con excepcion de los preceptos que regian a partir del dia siguiente de su
promulgacion y sancion, entre los que no incluye al articulo 6 citado. La primera fecha es el
28 de julio de 1980 y la segunda el 13 de julio de 1979, tal como lo acordo la Asamblea
Constituyente y lo reconocio el Gobierno Constitucional al mandarla publicar y cumplir. En
consecuencia, la derogatoria implicita del articulo 762 del Codigo Civil de 1936 y la
igualdad de los hijos debe entenderse a partir del 28 de julio de 1980. Ello significa que el
principio enunciado es valido para las sucesiones abiertas a partir de esa fecha. En caso de
fallecimiento en fecha anterior, regira la diferenciacion a que se referia el articulo 762
comentado.

La declaracién constitucional ha sido repetida en el Codigo Civil de 1984, el cual expresa

en su articulo 235 que todos los hijos tienen iguales derechos; en su articulo 682, que en la
linea recta descendente la representacién es ilimitada en favor de los descendientes de los
hijos, sin distincién alguna; en su articulo 818, que todos los hijos tienen iguales derechos
sucesorios respecto de sus padres, aclarando que la disposicion comprende a los hijos
matrimoniales, a los extramatrimoniales reconocidos voluntariamente o declarados por
sentencia, respecto a la herencia del padre o de la madre y los parientes de estos, y a los
hijos adoptivos; y en su articulo 819, que la misma igualdad de derechos rige la sucesién de
los demas descendientes. Ratificando la interpretacion constitucional respecto a la vigencia
de este principio, el Codigo Civil indica en sus Disposiciones Transitorias, articulo 2116,
que las disposiciones de los articulos 18 y 819 se aplican a los derechos sucesorios
causados a partir del 28 de julio de 1980. Lo expresado es correcto respecto al articulo 818,
que se refiere a la igualdad de los hijos. No es en relacion al articulo 819, referido a la
sucesién de los demas descendientes. En efecto, tanto la jurisprudencia como la doctrina
reconocio durante la vigencia del articulo 762 del Codigo anterior, que la diferenciacion
dispuesta en él no alcanzaba a los demas descendientes que heredaban por estirpes, tanto en
la representacion sucesoria en la linea descendente como en la colateral. Por lo tanto, la
igualdad de derechos de los demas descendientes que anuncia el articulo 819 rige desde la
vigencia del Codigo de 1936, y no desde el 28 de julio de 1980, como erroneamente se
señala el articulo 2116.

c. Los hijos extramatrimoniales que heredan son los reconocidos voluntariamente o

declarados por sentencia, respecto de la herencia del padre o de la madre y los parientes de
estos.

d. Los hijos adoptivos heredan al adoptante, pues adquieren la condicion de hijos (articulo
377). Igual regla se aplica a sus descendientes. De la misma forma, suceden a los
ascendientes del adoptante, pudiendo representar ha este frente a la sucesion de aquellos. El
adoptado no hereda a su familia consanguinea (a sus ascendientes), pues el articulo 377
prescribe que deja de pertenecer ha ella.

e. Situacién de los descendientes: Cuando no son hijos, heredan por estirpes. Opera la
representacion sucesoria. Este principio permite que personas con grado de parentesco mas
remoto reciban mas que otras de un grado mas cercano.

JURISPRUDENCIA

Solo procede declarar el derecho sucesorio en un proceso no contencioso a quienes lo

acrediten con copia certificada de la partida correspondiente o instrumento publico que
contenga el reconocimiento o declaracion judicial de filiacion. Debe desestimarse la
pretension del actor si no se proporciona prueba suficiente que acredite el derecho
sucesorio invocado. Sin embargo, debe dejarse a salvo su derecho ha efectos de que lo haga
valer como corresponde. Exp. N° 1109-1997-Lima.

JURISPRUDENCIA

La falta del primer nombre del causante en la partida de nacimiento del demandante no
acredita que se trate de persona distinta de aquel, pues de los numeros del documento de
identidad consignado tanto en la partida de nacimiento y en la de defuncion es el mismo, no
siendo necesario que se realice un proceso de rectificacion de partida antes de interponer la
demanda de peticion de herencia. Causa N° 2004-9569-2000-1SC.

2. SUCESION DE LOS PADRES

En linea ascendente y en linea colateral, el Codigo de Napoleén divide la sucesion en dos

partes iguales: una para los parientes paternos y la otra para los parientes maternos.
Conforme a su articulo 733, asi se realiza la division.

En nuestro ordenamiento, de acuerdo a lo dispuesto en el articulo 820, a falta de hijos y

otros descendientes heredan los padres por partes iguales. Si sobrevive solo uno, le toca
toda la herencia.

JURISPRUDENCIA

Los hijos excluyen a los ascendientes en la herencia de sus padres. Solo a falta de hijos
puede heredar la madre del causante. Exp. N° 387-1989-Lima.

Debe recordarse un caso en el cual los padres no heredan, normado en el articulo 398 que
hemos comentado como incompatibilidad para heredar al tratar las causales de exclusion
para suceder, referido al reconocimiento de un hijo mayor de edad, salvo que este tenga
respecto de quien lo reconoce la posesion constante de estado o consienta en el
reconocimiento.

Como se ha visto al tratar el parentesco, el adoptante hereda al adoptado como padre, no

heredando en caso alguno los padres consanguineos.

3. SUCESION DE LOS ABUELOS

Sino hubiere padres, heredan los abuelos por partes iguales. Si sobrevive solo uno, le toca
toda la herencia.

Al igual que el padre adoptante, los abuelos y demas ascendientes de la rampa adoptiva
heredan al adoptado, no asi su familia consanguinea.

4. SUCESION DE OTROS ASCENDIENTES

Si bien en el titulo de la sucesion de los ascendientes no se legisla el caso, estos heredan por
estar en el segundo orden sucesorio. Rige el principio establecido en el articulo 817, en el
sentido que los parientes mas proximos en grado excluyen a los mas remotos.

5. SUCESION DEL CONYUGE

Historicamente, la participacion hereditaria del conyuge ha ido mejorando paulatinamente.

En la antiguedad, cuando faltaban parientes consanguineos, quienes en el Derecho
justiniano eran llamados sin limitacion de grado, heredaba la mujer por la bonorum
possessio unde vir et uxor. Si era pobre, tenia derecho a un cuarto, reducido a una parte
viril, cuando habia mas de tres hijos. Asi lo establecieron las Novelas. En realidad, como
bien sefiala Brugi (50, p. 557), la quarta uxoria a favor de la viuda pobre deja de tener
sentido en un régimen matrimonial de comunidad de bienes.

Con mayor razon, pensamos nosotros, cuando el conyuge es considerado heredero

concurrente con los del primer orden sucesorio. En efecto, en el Derecho romano y,
posteriormente, en la Edad Media, el marido no era heredero de la mujer. Primitivamente,
el conyuge heredero era solamente la viuda. Después, el tratamiento juridico a la sucesion
del conyuge fue mas restrictivo. Muchas legislaciones le negaron todo derecho hereditario.
Otras, como el Codigo de Napoleon (articulo 767), consideraron al conyuge como heredero
después de todos los parientes, incluso los colaterales, Nuestro Codigo de 1936 otorgaba
solo la mitad de la herencia al conyuge cuando concurria con hermanos, concediéndoles a
estos la otra mitad.

“En el siglo XIX, la situacion del conyuge supérstite fue objeto de reclamaciones cada vez
mas enérgicas. El lugar que le era atribuido parecia estar en desacuerdo con el principio del
Derecho Hereditario moderno que hace basarse la sucesion al intestato en el presunto afecto
del difunto” (293, p. 149).

“A pesar de las reformas introducidas en el Codigo Civil, la legislacion francesa es todavia

una de las menos favorables al conyuge supérstite. Es necesario, sin embargo, cuando se
compara la ley francesa con las leyes extranjeras, no olvidar que el régimen legal de la
comunidad asegura al conyuge supérstite la mitad del activo comun que recibe como
coparticipe” (293, p. 151), En Italia, el eminente estudioso Antonio Palazzo, profesor de la
Universidad de Perugia, con quien trabamos amistad cuando nos desempeñamos como
embajador del Peru en su pais, nos hace ver que la sucesion del conyuge en la peninsula
oceanica es la parte mas revolucionaria del régimen que introdujo la reforma del Derecho
de Familia en 1975. En efecto, acota que el conyuge sobreviviente esta como heredero en el
primer lugar, concurriendo con los descendientes.

A diferencia del Codigo derogado que planteaba el derecho hereditario del conyuge
alternativamente a su derecho a los gananciales, el Código de 1984 lo hace en forma
copulativa; es decir, el supérstite recoge los gananciales que le corresponden y, ademas, su
cuota hereditaria, sin importar el monto de aquellos.

En realidad, el conyuge es heredero de tres niveles, pues tal como dispone el articulo 816,
concurre con los herederos de los dos primeros ordenes. Inclusive, es heredero preferencial,
pues es el unico que puede optar por el usufructo de la tercera parte de la herencia cuando
concurre con hijos o con otros descendientes; y ejercer el derecho de habitacion sobre el
hogar conyugal, cuando concurre con cualquier heredero.

Es necesario contemplar que el articulo 826 dispone que la sucesién que corresponde al
viudo o a la viuda no procede cuando, hallandose enfermo uno de los conyuges al
celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta dias siguientes,
salvo que el matrimonio hubiera sido celebrado para regularizar una situacion de hecho,
disposicion que hemos comentado como causal de exclusion al tratar las incompatibilidades
para suceder.

Debe tenerse también en cuenta lo dispuesto en el articulo 827, que determina que la
nulidad del matrimonio por haber sido celebrado con persona que estaba impedida de
contraerlo no afecta los derechos sucesorios del conyuge que lo contrajo de buena fe, salvo
que el primer conyuge sobreviva al causante. Esta disposicion no existia en el Codigo
anterior aunque su enunciado se inferia del articulo 157, que se señalaba que el matrimonio
declarado nulo producia efectos civiles respecto de los conyuges e hijos, si se contrajo de
buena fe. La disposicion agregaba que si habia mala fe en uno de los conyuges, el
matrimonio no producia efectos a su favor, pero si respecto del otro y de los hijos, y que el
error de derecho, no perjudicaba la buena fe. En virtud de esta norma, por ejecutoria
suprema del 29 de septiembre de 1941 la jurisprudencia reconocio derechos hereditarios al
conyuge putativo. El articulo citado ha sido literalmente reproducido en el actual Codigo en
el articulo 284, a diferencia de un agregado que expresa que los

efectos del matrimonio nulo contraido de buena fe, son los mismos que el del matrimonio
valido disuelto por divorcio. De acuerdo a ello, por la sola existencia de esta norma, el
conyuge putativo no heredaria en caso alguno, pues de acuerdo al articulo 353, que repite la
disposicién del articulo 265 del Codigo derogado, los conyuges divorciados no tienen
derecho a heredar entre si. De esa manera, la regla que Lanatta puso en el Codigo, que no
hacia sino confirmar la jurisprudencia existente, resulté providencial, pues de no haberse
formulado, de acuerdo al articulo comentado del Libro de Familia, el conyuge putativo no
hubiera heredado en caso alguno. Y la norma consagra un principio muy justo. Si el
matrimonio nulo surte efectos civiles, el conyuge putativo debe tener derecho a heredar, y,
como es natural, se le excluye en caso que el primer conyuge sobreviva al causante. Para
que pueda suceder el conyuge putativo se exigen dos condiciones: que haya contraido
matrimonio de buena fe que el primer conyuge haya fallecido antes que el causante.

Borda (45, p. 68) plantea una hipotesis poco probable: ¿que ocurriria si ambos matrimonios
son anulados luego del fallecimiento del bigamo? Dice (45, p. 68) con razon que en este
caso los conyuges putativos heredan por partes iguales, siempre que ambos sean de buena
fe.

Es precisamente en relacion a la sucesion del conyuge que encontramos las innovaciones

mas importantes en el Derecho de Sucesiones en el actual ordenamiento. Son las relativas
al derecho hereditario que le corresponde independientemente de sus gananciales, que
consagra el articulo 730 y al derecho de habitacion vitalicio y gratuito, que contemplan los
articulos 731 y 732; figuras que han sido ampliamente analizadas al ocuparnos de la
legitima del conyuge, en la sucesién testamentaria.

Tal como se ha señalado y de acuerdo a las reglas que explicamos a continuacion, el

conyuge concurre con los herederos de los dos primeros ordenes.

Para efecto de cualquier anticipo de herencia, debe tenerse en cuenta que el articulo 312
determina que los conyuges no pueden celebrar contratos entre si respecto de los bienes de
la Sociedad.
Quiere decir que la donacion entre conyuges debe referirse a bienes propios. Rescigno hace
ver (281, p. 1474) como la Corte Constitucional en Italia ha reconocido la solicitud de la
donacion entre conyuges, a pesar de que el articulo 781 del Codigo Civil italiano señala lo
contrario, declarando constitucionalmente ilegitima esta norma.

6. CONCURRENCIA DEL CONYUGE CON HIJOS Y DESCENDIENTES

Cuando el conyuge concurre con estos herederos, su cuota hereditaria es igual a la de un

hijo. El legislador no ha considerado la limitacion que establecia el articulo 765 del Codigo
derogado, que restringia la cuota uxoria a la cuarta parte de la herencia cuando concurria
con hijos y descendientes. Dicho ordenamiento restringia en realidad la cuota hereditaria
del conyuge tomando una institucion que nacio en el Derecho romano con Justiniano para
beneficiar al mismo, al reconocérsele a la viuda pobre sin dote, la cuarta parte de los bienes
del marido. El sistema fue seguido por las Partidas y también en Francia, haciéndose
extensivo después al marido.

JURISPRUDENCIA

Habiendo fallecido el obligado no basta dirigir la demanda contra el cényuge supérstite si

no ha sido declarada unica y universal heredera del causante. Exp. N° 252-1994-Lima.

JURISPRUDENCIA

Aunque el bien heredado por el cényuge haya sido propio del causante, debe tenerse en
cuenta lo establecido en el articulo 822 del Codigo Civil, que establece que la conyuge
hereda una parte igual la de un hijo por lo que se procede la division y particion solicitada
por ella. Cus. N° 128-2008-Apurintac.

7. DERECHO DE USUFRUCTO DEL CONYUGE

Unicamente cuando concurre con hijos y demas descendientes, el conyuge podra optar por
el usufructo de la tercera parte de la herencia, siempre que no hubiera obtenido el derecho
de habitacion sobre el hogar conyugal, y a percibir su renta, en su caso, que anteriormente
se ha explicado. Este usufructo es total: recae sobre todos los bienes de la herencia; es
decir, es a titulo universal y no particular. Comentando el Derecho italiano, Azzariti,
Martinez y Azzariti (13, p. 315) manifiestan que la cuota usufructuaria del conyuge se
calcula sobre los bienes del de cuius y no sobre la masa ficticia; es decir, no sobre el
relictum mas el donatum sino solo sobre los bienes que subsistan al momento de la apertura
de la sucesion. El Codigo ha aumentado la cuota del usufructo, ya que el anterior la
determinaba en una cuarta parte en su articulo 766. La filosofia de esta norma es permitir al
conyuge que tiene muchos hijos, sobre todo menores de edad a quienes atender, gozar de
una mejor disponibilidad de recursos en perjuicio de su derecho hereditario. Aunque a esta
tesis habria que oponerle aquella que señala que para ello los padres gozan del usufructo de
los bienes de sus hijos (articulo 423, inciso 8), con la cual estamos de acuerdo. Creemos,
por ello, que mas sano seria eliminar esta opcion. Su existencia plantea problemas de
valorizacion cuando ha habido anticipos, que como se analiza en este capitulo, no han sido
resueltos por el legislador.

La unica justificacion de esta institucion es impedir que el patrimonio de una familia pase
ha otra. Ejemplo: A tiene un hijo: B, y contrae matrimonio con C, quien tiene otro hijo: D.
Fallece A y lo heredan su conyuge C y su hijo B. Después fallece C y lo sucede su hijo D.
Asi, el patrimonio de A se ha trasmitido finalmente en dos mitades: una para su hijo y otra
para el hijo de su conyuge. Para evitar que ello ocurra, algunas legislaciones contemplan la
figura de la sucesion anomala, que hemos analizado en el capitulo de la Legitima y la
Porcion de Libre Disposicion. Otra solucion para evitar el desplazamiento patrimonial
citado seria que el usufructo por parte del conyuge sea no una opcion suya sino de los
herederos, que solo puedan imponer. Una figura similar se da en Francia, cual es la
conversion del usufructo en renta vitalicia. Es un derecho que opera ha instancia de los
sucesores, no correspondiéndole al conyuge supérstite el derecho a solicitarlo. Cuando los
herederos lo acuerdan, opera de pleno derecho. Si no estan todos de acuerdo, compete a los
tribunales concederlo o denegarlo (articulo 767, ultimo parrafo).

Baudry Lacantinerie y Wah (27, p. 479) explican que este derecho de conversion no es de
orden publico, pudiendo ser privados de él los herederos por la voluntad del difunto. Ricci
(289, p. 203) justifica la facultad de los herederos de satisfacer la porcion de usufructo, para
evitar una comunidad forzosa. También existe esta institucion en España, procediendo de
mutuo acuerdo entre los herederos y el conyuge y, en su defecto, por virtud de mandato
judicial. También pueden los herederos asignar al conyuge los productos de determinados
bienes ha un capital en efectivo (articulo 839).

Este derecho de usufructo constituye propiamente una opcion, Si el conyuge escoge el

usufructo, no hereda. La propiedad de los bienes que usufructue sera para los hijos y demas
descendientes, quienes tendran sobre ellos la nuda propiedad. Cuando el conyuge opta por
el usufructo, ése le considera heredero. Creemos con Albaladejo (4, p. 49) y con Mengoni
(229, p. 195) que no, pues al no recibir todos los derechos y obligaciones de la herencia
sino solo el derecho de usufructo sobre todos y cada uno de los bienes de la misma, no
resulta ser un sucesor a titulo universal. “El usufructuario no es heredero porque no sucede
en el universum jus, sino en un solo derecho, aquel de usufructo” (76, p. 31). Precisamente,
el heredero sera el titular de la nuda propiedad, con la carga del usufructo. Y es que el
usufructuario no sucede ni en los bienes ni en la persona, pues respecto a los primeros lo
hace en un solo derecho de los mismos: el usufructo, y en relacion a la segunda, lo hace en
una situacion juridica distinta a ella. Al optar por el usufructo, como bien señala Mengoni
(228, p. 193), el conyuge se encuentra con los descendientes del cuius en una comunion
incidental de goce, coexistiendo sobre los bienes hereditarios dos derechos desiguales de
goce.

En la medida que este usufructo recaiga sobre la casa habitacion en que existio el hogar
conyugal, tendra la condicion legal de patrimonio familiar, de conformidad con lo dispuesto
en el segundo parrafo del articulo 732.

De la misma forma que el conyuge que ejerce el derecho de habitacion vitalicio y gratuito,
que se ha explicado, tendra en este caso todos los derechos y obligaciones del
usufructuario, que se han mencionado al tratar ese derecho en el capitulo de la legitima en
la sucesion testamentaria. Asimismo, tendra los siguientes:

a. Al entrar en posesion, hara inventario y tasacion de los bienes muebles, salvo que haya
sido expresamente eximido de esa obligacion por el propietario que no tenga heredero
forzoso (articulo 1006).
b. Esta obligado a presentar la garantia señalada en el titulo constitutivo de su derecho, o la
que ordene el juez, cuando este encuentre que puede peligrar el derecho del propietario
(articulo 1007).

c. Le pertenecen los frutos naturales y mixtos pendientes al comenzar el usufructo; y al

propietario, los pendientes a su término (articulo 1016).

d. Si se trata de un crédito, tiene las acciones para el cobro de la renta y debe ejercitar las
acciones necesarias para que el crédito no se extinga (articulo 1019).

e. Si se cobra el capital, debe hacerlo conjuntamente con el propietario y en este caso el

usufructo recaera sobre el dinero cobrado (articulo 1020).

De conformidad con lo dispuesto en el articulo 1000, el usufructo se puede constituir por

ley, cuando esta expresamente lo determina, por contrato o acto juridico unilateral o por
testamento.

Tanto el usufructo que se deriva del derecho de habitacidn sobre el hogar conyugal, como
el que se origina de la opcion que analizamos, son legales, por estar expresamente
determinados.

Este usufructo termina solo con la muerte, a diferencia del derecho de habitacion explicado
que también se extingue cuando el conyuge sobreviviente contrajo nuevo matrimonio o
vive en concubinato. En Francia, la Ley del 9 de marzo de 1891 hacia perder al conyuge su
derecho de usufructo cuando contraiga nuevas nupcias existiendo asi descendientes del
difunto; disposicion que fue derogada por la Ley del 3 de abril de 1917.

El derecho de usufructo se calcula sobre el acervo imaginario. O sea, la masa de calculo es

la misma que la computable para heredar en propiedad. Mas qué ocurre cuando el conyuge
ha recibido anticipos en propiedad Planiol y Ripert (265, p. 166) nos dicen que se presentan
dos sistemas: “Por el primero habra que evaluar en usufructo la liberalidad recibida en
plena propiedad calculando el importe de la renta vitalicia que el conyuge supérstite
pudiera obtener, teniéndose en cuenta su edad actual, si dispusiera del capital recibido. Por
el segundo, solamente hay que tener en cuenta las rentas producidas por la liberalidad, y
solamente dichas rentas son las que se imputan; como el objeto del usufructo del cényuge
se considera como un capital que tiene a su disposicion, este sistema se reduce, en
definitiva, a imputar a ese capital las cosas o dinero anteriormente recibidos en forma de
liberalidad”.

Reconociendo que el primero de los dos cumple mejor con lo prescrito por la ley en materia
de imputacion y que el otro mas bien ofrece el inconveniente de no distinguir entre el bien
recibido en usufructo y el mismo bien cuando se recibe en plena propiedad, excluyendo de
la imputacion el valor que significa la nuda propiedad de las cosas donadas, dichos juristas
sostienen que es preferible la segunda solucion. Anotan que dado el silencio de la ley, nada
autoriza a imponer al conyuge aquella operacién anormal y compleja de la conversion en
renta vitalicia. En el mismo sentido, Ripert y Boulanger (293, p. 175) señalan que no existe
en favor de esta conversion ningun argumento decisivo y que mas bien crea dificultades de
evaluacion que el otro sistema, por su simplicidad, suprime. No obstante, observan que el
Sistema de la evaluacion de la plena propiedad en usufructo parece triunfar en la doctrina y
en la jurisprudencia. Citando tres ejecutorias, Colin y Capitant (78, p. 89) sostienen que “la
mas comoda, si bien no la mas respetuosa con el texto de la ley, consiste en convertir las
liberalidades hechas en propiedad en una renta vitalicia imputable sobre la parte en
usufructo a la que el conyuge tiene derecho”. Nosotros creemos que es indispensable
condicionar la opcidén del usufructo del cényuge a que, cuando haya recibido bienes en
anticipo, deba colacionar estos ad corpus, necesariamente, para poder ejercer dicho
derecho. De esa manera, no sera necesario buscar equivalencias para los efectos de
valorizar la propiedad y el usufructo.

Ello, de lege ferenda. De lege lata, de acuerdo a nuestro ordenamiento, es obvio que si el
conyuge ha recibido en liberalidades su cuota hereditaria, no pedra optar por el usufructo.
Si hubiere recibido menos de su cuota, sera necesario evaluar cuanto podra ejercitar en su
derecho de usufructo. Ejemplo: si el conyuge ha sido anticipado con la quinta parte de la
herencia (20%) y al concurrir con tres hijos su cuota asciende a la cuarta parte de la misma
(25%), como podra optar por el usufructo de la tercera parte (33.3%) de la herencia. Sera
menester valorizar en usufructo lo que ha recibido en propiedad, y de no alcanzar la tercera
parte de la herencia, podra ejercer el derecho por la diferencia.

Por otra parte, “la masa de ejercicio del usufructo del conyuge no es la misma que la masa
de calculo de este mismo usufructo”. En efecto, si bien el calculo se efectua sobre el acervo
imaginario, el derecho se ejercita tan solo sobre bienes que formaban parte del patrimonio
del causante al momento de su fallecimiento.

No podra ejercerse sobre bienes que, entrando en el calculo, son de propiedad de otras
personas por haber otorgado el de cuius anticipos de legitima sin dispensa de colacién o
donaciones dentro de su capacidad de libre disposicion.

8. SUCESION DEL CONYUGE CON PADRES Y ASCENDIENTES

Cuando el conyuge no concurre con los hijos, se justifica plenamente que se permitiese al
testador dejarle su herencia en usufructo, y de esa manera, como explican Planiol y Ripert
(265, p. 146), se evita que la trasmision al conyuge dé como resultado el traspaso de los
bienes a una nueva familia. De este modo quedaria “asegurada al esposo sobreviviente la
posibilidad de una vida decorosa y conforme a la que llevaba durante el matrimonio, y a los
herederos de la sangre la restitucion de los bienes que solamente resultan gravados por un
derecho vitalicio de distrute” (265, p. 146).

El articulo 824 expresa que el conyuge que concurre con los padres o con otros
ascendientes del causante hereda una parte igual a la de uno de ellos. Nosotros nos
permitimos criticar esta disposicion desde que conocimos su formulacion en los Proyectos,
pues no encontramos Iogico ni equitativo que cuando el conyuge concurra con dos padres,
herede la tercera parte, y que cuando concurra con cuatro abuelos herede la quinta parte.
Efectivamente, cuanto mas lejano es el parentesco de los ascendientes con el causante,
menor deberia ser la participacion que les corresponda cuando concurran con el conyuge,
siguiendo toda la sistematica del Derecho Sucesorio. El legislador ha optado por lo
contrario. En el hipotético caso de concurrencia con ocho bisabuelos, la herencia del
conyuge se reduciria a la novena parte de la herencia.

En este sentido, mas congruencia guardaba el ordenamiento anterior, el cual declaraba que
si habia padres, el conyuge heredaba una parte igual a uno de ellos, y que si habia
ascendientes solos o con hermanos, o estos solos, la porcion del conyuge era igual a la
mitad de la herencia (articulo 768).

La solucion dada por el actual Codigo esta inspirada en la que formulo Vélez Sarsfield en el
articulo 3571 del Codigo argentino, disponiendo que el conyuge viudo concurria con los
ascendientes por cabeza. Lafaille critico la notoria falta de equidad de la norma, expresando
que con ella se llega “a esta conclusion inaceptable: a medida que se aleja el grado de los
otros candidatos, se reduce la porcion del esposo, lo que no esta ni dentro del orden de la
familia, ni dentro del afecto presunto, ni dentro de la logica”, En razon de ello, la reforma
de la Ley 17.711 plasmo una solucion mas justa siguiendo la expresion de Maffia igual a la
que planteo nuestro Codigo de 1936 en su articulo 768 para el caso de concurrencia del
conyuge con hermanos y los demas ascendientes distintos a los padres, por la cual el viudo
recibe la mitad de la herencia.

Comprendemos que se trata de una remota posibilidad, pero abogamos para que las
disposiciones tengan una logica irreductible, como formulacion consecuente del legislador,
que deben guardar relacion con todo el ordenamiento. Es por esta razon que hemos
formulado una modificacion del articulo 824 en la reforma del Codigo Civil.

Finalmente, el articulo 825 señala que si el causante no ha dejado descendientes ni

ascendientes con derecho a heredar, la herencia corresponde al conyuge sobreviviente. Esta
disposicion resulta inane, repitiendo el sentido del articulo 769 del Codigo derogado, No
hace sino recalcar que el conyuge excluye a los parientes colaterales, lo cual se desprende
claramente del orden sucesorio que establece el articulo 816.

9. SITUACION DEL CONCUBINATO

Como ya hemos analizado en el capitulo correspondiente a la legitima, nuestro Codigo no

reconocio derechos sucesorios al concubino. Solo sujeto la sociedad de bienes originada de
su union de hecho al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, y
siempre que dicha union haya durado por lo menos dos años continuos (articulo 326).

En relacion a la sucesion y de acuerdo a ciertas reglas, el articulo 1635 del Codigo

mexicano establece: “La mujer con quien el autor de la herencia vivio como si fuera su
marido durante los cinco años que precedieron inmediatamente a su muerte o con la que
tuvo hijos, siempre que ambos hayan permanecido libres de matrimonio durante el
concubinato, tiene derecho a heredar”.

De Gasperi (93, p. 142) hace una critica certera de la marginacién del concubino, se
señalando que al permitirse que la herencia sea recogida por colaterales, o por el Estado
como res nullius, se incurre en un caso de summum jus, summa injuria. “Una vez mas, la
rigurosa aplicacion de la ley, se traduce en iniquidad”, sentencia el egregio jurista
paraguayo (93, p. 142).

Graciela Medina, comentando el Derecho argentino que tampoco otorga derecho sucesorio
al concubino, expresa que si bien no tiene legitimacion para iniciar el juicio sucesorio del
que fuera en vida su pareja, puede hacerlo como acreedor.

10. SUCESION DE LOS PARIENTES COLATERALES

Son los herederos del cuarto, quinto y sexto orden sucesorio. El cuarto se refiere a los
parientes colaterales del segundo grado, que son los hermanos. Estos eran herederos del
tercer orden en el Codigo de 1936, concurriendo con los ascendientes. También concurrian
con el conyuge, quien era heredero del cuarto orden, Actualmente, heredan solo a falta de
conyuge y ascendientes. Consideramos sabio este reordenamiento, pues al no ser los
hermanos herederos forzosos no resultaba equitativo que concurriesen con los de esta
condicion.

El Codigo derogado establecia en su articulo 771 una regla uniforme para toda la linea
colateral, determinando que la herencia correspondia por partes iguales entre los del mismo
grado, sin distincion de lineas ni de doble o simple vinculo. el actual Codigo mantiene
implicita esta norma, a excepcién del caso de concurrencia de hermanos, en cuyo caso los
de padre y madre reciben doble porcién que los medio hermanos, a tenor de lo prescrito en
el articulo 829. Esta disposicién reproduce el principio instituido en el Codigo Civil
español; el cual, en su articulo 921, señala que cuando concurran hermanos de doble
vinculo con hermanos de vinculo sencillo, corresponde a aquellos doble porcién hereditaria.
lgualmente, el Codigo chileno establece en su articulo 990 que la porcion del hermano
paterno o materno sera la mitad de la porcién del hermano carnal. En su primer Proyecto de
Codigo Civil, articulo 15 del Titulo I de la parte De la sucesion por causa de muerte, al
formular esta regla, Bello llamo hermanos uterinos a los maternos y consanguineos a los
paternos, siendo carnales los hermanos de padre y madre. Los términos utilizados son un
ejemplo mas del buen manejo del idioma del sabio venezolano, pues dichas voces expresan
en forma precisa los significados indicados. En el mismo sentido, el Codigo italiano
estatuye que los hermanos y hermanas unilaterales obtienen la mitad de la cuota que
obtienen los bilaterales (articulo 570), y el Codigo brasileño expresa que, concurriendo a la
herencia del fallecido hermanos bilaterales con hermanos unilaterales, cada uno de estos
heredara la mitad de lo que aquellos heredan (articulo 1614). El Codigo argentino era mas
radical. Su articulo 3586 expresaba que los hermanos de padre y madre excluyan en la
herencia del hermano al medio hermano. Esta solucion tradicional era injusta, como señala
Borda (48, p. 71). Por ello, la Ley 17.711 modifico dicho articulo, haciendo concurrir al
medio hermano con los hermanos de padre y madre, otorgandoles como participacion
hereditaria la mitad de lo que corresponde a estos.

JURISPRUDENCIA

En los casos de concurrencia de hermanos de padre y madre con medios hermanos,

aquellos recibiran doble porcion que estos. En el caso que un hijo extramatrimonial del
causante no haya sido reconocido por este o no se haya declarado judicialmente su
paternidad, no puede concurrir a la herencia, puesto que la sola inclusion del nombre del
padre en la partida no produce efectos legales mientras no se presente cualquiera de las
situaciones anteriores. Exp. N° 2929-1985-Lima,

Encontramos Iogica y justa la solucion por la cual ha optado nuestro legislador, pero
pensamos que debio haberse hecho extensiva a toda la Iinea colareral; para que, al igual que
en el Codigo de1936, sea una sola regla aplicable a toda ella. Al no haberlo hecho rige la
regla explicada para los hermanos, y la que contenia el articulo 771 del Codigo anterior,
implicita en el vigente, para los demas parientes en la linea colateral, al igual que en Chile y
Colombia.

En España, la primera regla se extiende a los hijos de los hermanos (sobrinos), rigiendo la
segunda para todos los demas colaterales (articulos 951 y 955). Igualmente, el articulo
1617, inciso 2 del Cédigo brasileño consagra que si concurren hijos de hermanos bilaterales
con hijos de hermanos unilaterales, cada uno de estos heredara la mitad de lo que hereda
cada uno de aquellos. A este respecto, estamos plenamente de acuerdo con Zannoni (355, p.
153) en el sentido que cuando concurren primos hermanos de vinculo doble y de vinculo
simple, los primos que descienden de un hermano unilateral deben recibir la mitad de lo
que corresponde a los primos que descienden de los hermanos bilaterales. En el mismo
sentido opinan Cordoba, Ley, Solari y Wagmaister en su obra conjunta, cuando señalan
(82, p. 287) que en el caso de concurrencia de primos hermanos de vinculo doble y de
vinculo simple supuesto no contemplado en la ley corresponde aplicar la misma solucion
del articulo 3586; es decir, los primos que descienden de hermanos bilaterales recibiran el
doble de los que descienden de hermanos unilaterales.

“Esta solucion se impone pues, aunque en ese caso los primos actualizan su vocacion por
derecho propio, es razonable que concurran a recibir con igual cuantia y extension que la
determinada por razon de su origen. La solucion contraria, que consistiria en aplicar la regla
general de concurrencia por cabeza, seria incongruente pues colocaria a los primos de
vinculo simple en mejor situacion hereditaria que la que tenian los hermanos entre si”

Bien decia Aristoteles que “los primos y demas parientes unense por los padres, en cuanto
tienen origen de ellos; de suerte que unos estén mas unidos, otros menos, segun la razon de
la procedencia”

El fundamento de la distincion segun el vinculo lo encontramos en una presuncion natural

de mayor o menor afecto. Nada tiene que ver con ella la igualdad consagrada en la
Constitucién para la filiacion. No obstante, Vattier (347, p. 270) la invoca señalando que “la
diversidad de vinculos encubre una discriminacion entre hermanos o sobrinos por razon de
la filiacion no matrimonial”, llegando a sostener que entiende derogada la regla del duplo
dentro del marco constitucional, criterio con el cual disentimos. Ademas le extraña que esta
“regla singular y discriminadora” haya sobrevivido a la reforma de 1981. De lege ferenda,
piensa (347, p. 270) que debe eliminarse, y que de ninguna manera debe extenderse a los
sobrinos, cualquiera que sea el modo en que estos sean llamados a la sucesién.

A diferencia del Cédigo derogado, con el actual heredan los hermanos adoptivos. Si la
adopcion la hicieren el padre y la madre, heredaran como hermanos de doble vinculo; si la
hiciere solo uno como medio hermano. A su vez, en caso de adopcion, los hermanos
consanguineos ya no heredan. Lo expuesto resulta aplicable a las adopciones realizadas con
el Codigo vigente, pues si fueron hechas con el anterior regimen las normas de este, tal
como hemos explicado al tratar el parentesco.

Los hermanos y los sobrinos son herederos colaterales privilegiados, pues se da entre ellos
el derecho de representacién. Los demas colaterales son herederos ordinarios.
El quinto orden nos remite a los parientes colaterales del tercer grado, que son los tios y los
sobrinos; y el sexto orden, a los del cuarto grado, que son los tios abuelos, los sobrinos
nietos y los primos hermanos.

Es interesante anotar que tratandose de derechos de autor, la anterior ley de la materia, Ley
N° 13714, disponia, en su articulo 84, que en lo que respecta a las facultades patrimoniales
de esos derechos, solo podian concurrir a la herencia legal los familiares hasta el cuarto
orden inclusive, excluyendo a los colaterales del tercero y cuarto grado. Ademas, agregaba
que la norma era aplicable también a los herederos del cesionario. La vigente Ley sobre el
Derecho de Autor, Decreto Legislative N° 822, se limita a señalar que el derecho
patrimonial de autor se transmite por causa de muerte de acuerdo a las disposiciones del
Cédigo Civil.

En relacion a este tema, Bibiloni propuso en su Anteproyecto un titulo sobre la sucesion

hereditaria en los derechos de autor, expresando (38, p. 346) que cuando el autor fallecia
sin herederos se extinguia su derecho, no pasando asi al Estado. En ese sentido,
convenimos con nuestra disposicion que limita la trasmision a los hermanos, excluyendo
asi a los demas colaterales.

11. SUCESION DEL ESTADO

Hay que distinguir entre las personas que tienen una vocacion ordinaria con el causante,
como son los herederos, con los sucesores irregulares. La doctrina francesa explica que
mientras los primeros tienen la atribucion de la saisine, a los segundos les esta negado este
derecho. Por tanto, no tienen el acceso automatico a la herencia. Hoy, el unico sucesor
irregular es el Estado, el cual, de acuerdo al texto del Codigo de Napoleén, recibe la
sucesion en desherencia. Esta diferencia la establece en Francia una ordenanza del 23 de
diciembre de 1958 (223, p. 457).

Finiquitado el parentesco establecido en el Codigo en la sucesion intestada, es llamado a

suceder el Estado. Algunas legislaciones reconocen el derecho soberano del Estado en la
sucesion; otras su derecho de heredero. La primera concepcion se aplica en la orbita de los
paises comunistas, limitando la trasmision hereditaria a los particulares y reconociéndole al
Estado un derecho parcial sobre la masa. Aunque como dicen Planiol y Ripert (265, p.
179), “hay que tener en cuenta que esa concepcion restrictiva de los derechos del Estado en
materia hereditaria sobre el terreno civil esta casi siempre ligada al reconocimiento de
extensos derechos de indole fiscal, es decir, a la organizacion de un impuesto sobre las
sucesiones”. La otra concepcién le reconoce al Estado la condicion de heredero a falta de
alguien que tenga esa condicion. Asi, el articulo 956 del Codigo español, al igual que en
Chile y en Colombia y el articulo 586 del Codigo italiano, expresan que a falta de personas
que tengan derecho a heredar, heredara el Estado. En forma mas definida en, el Codigo
brasileño coloca al Estado como heredero del quinto orden sucesorio (articulo 1603), y el
Codigo portugués, al declarar el orden en el cual debe deferirse la sucesion legitima, ubica
al Estado en sexto y ultimo lugar (articulo 2133). Asi lo ha consagrado también el Codigo
Civil aleman, tomando el concepto del Derecho romano que establecia que el Fisco era
heredero del ultimo orden.

Colin y Capitant (78, p. 95) reconocen que “segtin la opinion mas admitida, el Estado
recibe la sucesién en virtud de su derecho de soberania, mas bien que en virtud de un
derecho de falta de herederos, que en virtud de un derecho de sucesion”. No obstante,
confiesan que no faltan argumentos en favor de reconocer que el Estado es llamado a las
sucesiones iure hereditario, con el mismo titulo, aunque en rango inferior que otros
sucesores. Igualmente, Ripert y Boulanger (293, p. 201) le niegan al Estado la condicion de
heredero, pues este reemplaza al difunto en la sociedad. Acotan (293, p. 201) que al hacer
ingresar los bienes de la sucesion en su dominio, se suprime la utilizacion privada de esos
bienes y, de esa forma, el derecho de la propiedad privada se diluye en el socialismo de
Estado. La doctrina francesa moderna, representada por Grimaldi (155, p. 217), señala que
el Estado no adquiere sucesiones ni como heredero ni como legatario, sino como derecho
sobre las sucesiones en desherencia. Ademas, dicho autor anota que en los paises en los que
existen impuestos sucesorios, el Estado hace suyos los derechos fiscales.

No obstante, reconoce que las sucesiones en desherencia no constituyen una fuente de

enriquecimiento para el Estado, pues son raras y, ademas, magras. Explica (155, p. 217)
que en Francia, hay controversia en relacion al derecho en desherencia del Estado, pues
mientras una tesis destaca que sucede no por un derecho de sucesién sino por un derecho de
soberania, la otra sostiene que lo hace en el ejercicio de un simple derecho de sucesion,
como cualquier otro heredero. Viene a ser el heredero del ultimo orden. En realidad, como
destaca Grimaldi (155, p. 218), ambas teorias se alimentan de argumentos exegéticos. Por
un lado, el articulo 519 del Codigo de Napoleén prescribe que los bienes vacantes, los de
las personas que no tienen herederos y de las sucesiones abandonadas pertenecen al
dominio publico. Por otra parte, el articulo 768 de dicho ordenamiento señala que la
sucesion es adquirida por el Estado".

Encontramos una tercera posicion en la doctrina italiana, preconizada inteligentemente por

Brugi. Este sostiene que el Estado no sucede iure imperii sino iure societatis, como
representante eminente de los intereses superiores y permanentes de la sociedad civil; lo
cual nos parece correcto. Como señala Palazzo (252, p. 497), la adquisicion de la herencia
por parte del Estado evita que se extingan los derechos y obligaciones del difunto y que sus
bienes queden sin propietario. Y es que en realidad lo que ocurre es que los bienes dejan de
ser propiedad individual para entrar en el patrimonio colectivo; empero, no perteneceron al
dominio publico, sino al patrimonio particular del Estado (289, p. 225). Esta tesis es
compatible con una cuarta, que compartimos plenamente, la cual destaca que, en sentido
estricto, el Estado adquiere por adjudicacion a falta de herederos. Como bien señalan
Planiol y Ri- pert (265, p. 180), “el Estado puede, en determinados casos, apoderarse de
bienes comprendidos en una sucesion; pero no hereda en el sentido estricto de la palabra ya
que para heredar. También Vélez Sarsfield le niega la calidad de heredero (nota al articulo
3588 del Cédigo Civil argentino).

alguien hay que ser juridicamente apto para tener derechos semejantes a los de esa
persona”. Denominan a esta prerrogativa como derecho a la desherencia; o sea el que tiene
el Estado sobre los bienes vacantes y sin duelo. Demolombe (101, p. 240) sostenia que, en
realidad, el Estado no era un heredero ni un sucesor, que adquiria a titulo de desherencia,
ejerciendo el derecho eminente de soberania en virtud del cual se apropia de todos los
bienes sin propietario que se encuentren en su territorio. Al decir de Baudry Lacantinerie y
Wahl (27, p. 496), la desherencia implica falta de herederos. En el mismo sentido, Cunha
Goncalves (88, p. 518) manifiesta que la doctrina mas exacta es la que atribuye al Estado el
derecho de recoger todos los bienes que se encuentren en situacion de desherencia, para que
esos bienes no figuren en abandono. Como destaca este inclito jurista (88, p. 517), la
concepcién del Estado heredero importa el desconocimiento de la razon de ser del derecho
sucesorio, que es la exaltacion de la propiedad individual, siendo el nuevo propietario
indicado por la relacion familiar con el autor de la herencia y conforme a su probable
intencion. Precisamente, agrega (88, p. 517), el Estado es extraño a la familia del fallecido
y los bienes pasan a ser propiedad colectiva. Hace notar que el Estado sucesor no es el
Poder Soberano ni el Fisco; es el Estado persona moral, entrando asi la herencia en el
dominio privado del Estado. El problema de estas tesis es que consideran el titulo como
originario por ocupacion, lo cual presupone la existencia de res nullius. Como destaca
Maria Natalia Vassalli (348, p. 682), el titulo del Estado es derivativo, que es todo lo
contrario.

El articulo 773 del Cédigo de 1936 indicaba que cuando no habia herederos legales, la
herencia se declaraba vacante; en cuyo caso los bienes urbanos pasaban a la Beneficencia
Publica del ultimo domicilio que tuvo el causante y a la de la capital de la Republica si
estuvo domiciliado en el extranjero; y los rusticos a la Direccion General de Reforma
Agraria y Asentamiento Rural (articulo 774).

La antigua figura del Derecho romano de la herencia vacante ha sido abandonada por el
Codigo de 1984, optando por la mas avanzada; segun la cual, a falta de herederos,
corresponde la herencia al Estado. En realidad, el concepto de vacancia de la herencia deja
sin sentido las teorias de la continuacion de la personalidad del difunto y de la sucesion en
los bienes, porque no hay entonces nadie para suceder en el causante ni en su patrimonio.
“La herencia aparece como una masa aislada de todo otro patrimonio, sin soporte y sin
objeto, sin futuro; como una masa, ni siquiera de afectacion, sino de liquidacion” (166, p.
236). Barbero afirma con acierto que el término resulta impropio: “No hay practicamente
vacancia de herencia, si este término quiere decir falta de un destinatario, ya que este, en
ultima hipotesis, es siempre el Estado”.

Los beneficiarios hoy con el Codigo de 1984, de acuerdo a la modificacion de la Ley N°

26680 de 1996, son la Sociedad de Beneficencia Publica o Junta de Participacién Social del
lugar del ultimo domicilio del causante en el pais o la Sociedad de Beneficencia de Lima
Metropolitana si estuvo domiciliado en el extranjero.
JURISPRUDENCIA

La sucesion del Estado y de las Beneficencias Publicas ocurre cuando faltan sucesores
testamentarios o legales. De ahi la importancia de constatar tal presupuesto para proceder
con arreglo a ley. Exp. N° 1031-1997-Lima.

En realidad, la relacion en favor del Estado es un caso de adquisicién independientemente

de la aceptacion, “por falta o pérdida del derecho a renunciar a ella” (21, p. 103).

Brugi (50, p. 560) expresa que el derecho sucesorio del Estado es un verdadero derecho de
herencia con caracteres especiales, pues siempre responde hasta donde alcancen los bienes
de la herencia y se duda de su capacidad de renunciar a la misma. En efecto, el articulo 586
del Codigo italiano dispone que el Estado adquiere sin necesidad de aceptaci6n, no
habiendo lugar a renuncia. Es un heredero forzoso en el sentido del Derecho romano; es
decir, que necesariamente tiene que heredar. Nos preguntamos si esta regla es de aplicacién
también cuando el Estado sucede por testamento. Creemos que no. En ese caso, a través de
sus representantes puede renunciar a una herencia o un legado, siempre que existan
herederos legales con derecho a suceder; pues, de lo contrario, al no haber herederos,
regresar a ser llamado el Estado en la sucesion intestada, no pudiendo renunciar esta vez.
Precisamente, la ley persigue evitar que la herencia permanezca vacante y que, en
consecuencia, se extingan todos los derechos y deudas del difunto.

Surge la pregunta, adquiere el Estado el remanente como el legatario una vez satisfechas las
deudas de la herencia, o debe satisfacer estas como el heredero. Al respecto, el Codigo
argentino sin denominar heredero al Estado, señala en su articulo 3589 que los derechos y
las obligaciones del Estado seran los mismos que los de los herederos. Por ello, ser titular
de todas las acciones conducentes al reconocimiento de su derecho, como se ha analizado
en el capitulo correspondiente a la accién reivindicatoria, asi como a mantener la titularidad
sobre los bienes correspondientes y a pagar las deudas del difunto.

El Proyecto de la Comision Reformadora agregé un enunciado que ha mantenido el Codigo,

consistente en la obligacion de las entidades adjudicatarias de pagar las deudas del causante
hasta donde alcance el valor de los bienes adjudicados.
Finalmente, el Codigo agregé un parrafo, que no figura en los Proyectos, y que ha sido
modificado por la Ley N° 26680: “Corresponde al gestor del proceso o tramite de sucesion
intestada, el diez por ciento del valor neto de los bienes adjudicados, el mismo que ser
abonado por la entidad respectiva, con el producto de la venta de dichos bienes u otros,
mediante la adjudicacion de alguno de ellos”.

El Estado adquiere la herencia, aunque sea como sucesor anomalo, desde el momento de la
muerte del causante, tal como lo prescribe el articulo 660 del Codigo Civil. En tal virtud, la
adjudicacion del juez es declarativa, constituyéndose su derecho desde el momento de la
apertura de la sucesion.

Conforme lo dispone el articulo 830 del Codigo Civil, el Estado tiene dos cargas: pagar las
deudas del causante y entregarle al gestor de la declaratoria respectiva el 10% del valor
neto de la herencia. La ley citada ha reducido la participacién del gestor del cuarenta al
diez por ciento.

Para determinar ello, es necesario distinguir tres etapas distintas; a saber:

1. Adquisicion de la herencia por el Estado.

2. Pago de las deudas del causante por el Estado.

3. Pago al gestor del valor neto.

En nuestra opinion, el momento del pago al gestor se determina una vez que se llega al
concepto de valor neto; es decir, con posterioridad a la apertura de la sucesion, una vez
pagadas todas las deudas del causante. Creemos que la exigibilidad del pago de la
retribucién del gestor se genera automaticamente, de pleno derecho cuando el pasivo de la
masa hereditaria es cubierto por el activo y resulta un remanente, que es el valor neto.

JURISPRUDENCIA

Debe entenderse como gestor de herencia a aquella persona que plantea la demanda de
declaratoria de herederos, sin ser uno de ellos, y que, como consecuencia logra un beneficio
patrimonial a favor del Estado o Beneficencia Publica. Cas. N° 1225-1999-Lima.