I.

Aproximación a la Filosofía del Derecho

1. Utilidad de la Filosofía y de la Filosofía del Derecho.

Filosofía del Derecho: su función es también resolver preguntas capitales del

Derecho.

FERNANDO SAVATER (Filósofo español)

“Las preguntas de la vida”

- La pregunta sobre la utilidad de la Filosofía y de la Filosofía del Derecho.

¿Debe de enseñarse filosofía como cátedra? ¿La filosofía sirve para algo?
Parece que la filosofía no cumple con las expectativas del hombre moderno que
busca la utilidad de las cosas, por lo que sólo se necesita un conocimiento que
sea funcional, que le sirva para algo. La filosofía no cumple con esta función y
por lo tanto no sirve para nada, es inútil la filosofía.
La culpa de que la Filosofía no sirva para nada es de los propios filósofos, por no
llegar a respuestas concretas.

La filosofía ¿sirve? Críticas que se le hacen por:

a. Es inútil
b. Es ociosa
c. Destruye

SÓCRATES: Reconoce que no sabía nada

GEORGIAS: la filosofía es para ociosos, sólo sirve para niños. Por lo tanto no es
algo novedoso la filosofía siempre que han surgido filósofos también surgen anti-
filósofos.
La crítica a la filosofía surge desde su origen y no en la actualidad.
Originalmente todo el conocimiento estaba en la filosofía (matemáticas, biología,
etc.) posteriormente en la Edad Media las ciencias se fueron independizando. Es
decir la filosofía era el tronco común pero no servía para conocer la verdad.
La filosofía nunca ha llegado a soluciones concretas, lo cual ha generado que se
tenga una opinión negativa de la filosofía.

- Clases de preguntas:
Sobre información.
Sobre conocimiento.
Sobre sabiduría

Señala 3 niveles de entendimiento para determinar para que sirve la filosofía:

1
 CONOCIMIENTO: SABIDURÍA:
INFORMACIÓN:
Asimilación de la Vinculación del
Hechos o datos información recibida y conocimiento con las
concretos que construcción de opciones vitales de
aparecen en la principios que nos vida. Como vincular la
realidad. llevan a ideas
ciencia con la persona.
generales.

La relación del hombre con el conocimiento es una relación objetiva y personal.

Las opciones vitales de vida es esa vinculación directa de la filosofía con el yo y
los problemas del hombre.
La filosofía es importante por que el conocimiento por sí nunca nos podría llevar
a la sabiduría. (El auge del positivismo termina con la filosofía del derecho al
decir que la ciencia tenía el conocimiento de todo) Con ello quiere decir que hay
una jerarquía, que hay un conocimiento último, general y práctico.

Durante los s. XX y XXI surge el científico moderno que conoce sus limitaciones
al conocer, hay zonas de penumbra donde sólo pueden existir hipótesis. El
positivismo hablaba de la posibilidad de que el hombre iba a poder conocer todo,
por lo que se preguntaban para que queríamos religión y filosofía, todas las
ciencias iban a poder responder todos los problemas, v. g. la química resolvería
TODOS los problemas químicos, sin embargo actualmente se conoce un poco
más, pero hay cosas que seguimos sin conocer, porque la capacidad humana
tiene límites, hay cosas que jamás podremos conocer.

La crítica que se hace a Fernando Savater es que hay muchas partes dentro del
conocimiento que no se saben y que aún así forman parte de la filosofía; porque
partiendo de datos concretos aún la ciencia no las puede resolver. La visión de
Savater fue muy limitada porque dice que sólo haya filosofía cuando se conjunta
el yo y las opciones vitales de vida; es decir en la sabiduría.

Algo que busca la filosofía es la vinculación de todo el conocimiento. ¿Quién

busca filosofía? Quien busca respuesta aunque sean provisionales. La filosofía
busca respuestas aún provisionales a las grandes preguntas.
La misión más importante de la filosofía es cuestionar, es saber cuales son las
preguntas importantes de una ciencia, su misión no es responder; pero en la
medida de lo posible aclarar algunas ideas.
El Lic. cree que la filosofía si da respuestas pero sin saber si son ciertas, por que
no son RESPUESTAS DEFINITIVAS. La filosofía da respuestas pero no
sabemos si son correctas, es algo que se irá descubriendo y probablemente no
se llegue a la verdad.
Dworkin afirma que la filosofía del derecho tiene la misión de resolver las
preguntas que las ciencias particulares no pueden. Se le asigna a la filosofía del
derecho las preguntas que el jurista no puede resolver.

2
- Las funciones que debe desarrollar la Filosofía del Derecho: La formulación de
preguntas y el intento de responderlas; la integración del conocimiento jurídico;
dar una idea completa del Derecho y suministrar la visión del Derecho frente a
otras ciencias. Ser un instrumento de crítica al sistema jurídico vigente que
propicie su transformación.

MISIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO: Delimitar las preguntas para el

derecho y que las ciencias especiales no pueden resolver. Nos dice que
preguntas son relevantes y en la medida de lo posible dar una respuesta y
vincularlo al ser humano. (Hay preguntas que son irrelevantes). Selecciona las
preguntas más importantes de la ciencia jurídica y trata de dar respuesta.
El lic. Opina que la Filosofía del derecho no sirve para dar respuestas sólo para
formular correctamente preguntas, por lo que la filosofía le dice al abogado, los
problemas que se presentan sin respuesta.

2. Qué estudia la Filosofía del Derecho

a. ¿Qué es el Derecho? (Problema ontológico) Relacionado con el ser.

b. ¿Se puede conocer el derecho? (Problema epistemológico) Relacionado con
el conocer.
c. ¿Cómo debe ser el derecho? (Problema axiológico o deontológico)
Relacionado con el deber ser.

1. Teoría general del Derecho. Definición del derecho

2. Teoría del sistema jurídico
¿Qué es un sistema jurídico?
¿Cómo se integra el sistema jurídico? *NormasJurídicas
*Principios
PARTE 3. Conceptos jurídicos fundamentales
ONTOLÓGICA  Derecho subjetivo
 Obligación
 Persona
 Deber jurídico
 Sanción
 Acto jurídico
 Contrato

1. Teoría del Conocimiento jurídico.

PARTE
EPISTEMOLÓG 2. Escuelas jurídicas que existen
I-CA  Iusnaturalismo
 Iuspositivismo
 Realismo

3
 1. Relación entre Derecho y Moral
2. Validez del Derecho
3. Obligación de obedecer el derecho
4. La desobediencia civil y la objeción de conciencia
PARTE 5. Teoría de la Justicia
AXIOLÓGICA 6. Valores jurídicos
 Seguridad jurídica
 Igualdad
 Libertad
 Fraternidad
7. Bioética

- Historia de la Filosofía del Derecho y del Estado.

¿Desde cuándo existe la Filosofía del Derecho?

Si partimos de la idea de que los hombres dentro de su propia esencia siempre

se han formulado preguntas, la filosofía es inherente al ser humano. Por lo tanto,
la filosofía siempre ha existido.
La Filosofía del derecho surge cuando se comienzan a preguntar de algo
denominado derecho.

¿Desde cuando surge el término Filosofía del Derecho?

La Filosofía del Derecho como término surge en el s. XVIII en 1788 con el jurista
Gustav Hugo.
Anteriormente con el racionalismo se denominaba Derecho Natural. Antes del
Derecho Natural simplemente se daba religión. El término surge con el objeto de
una ciencia que tuviera una finalidad específica por considerar que todo lo
anterior no se sustentaba en la ciencia jurídica.

Tal vez la filosofía pueda distinguir entre preguntas verdaderas y preguntas

falsas.
La filosofía y los problemas de la filosofía eran problemas del hombre, y su
misión era hacer coherente el mundo como se nos presenta diariamente, ha eso
se refiere Fernando Sávater cuando dice condiciones vitales del mundo. Por lo
tanto la función de la filosofía era dar una visión del mundo al hombre.

Robert Alexy:  La Filosofía del Derecho es filosofía y su diferencia específica

es su objeto = el derecho. Como tal tiene tres funciones:
1. Normativa
2. Analítica: describir el problema
3. Holística: visión general de lo que es el mundo.

4
La filosofía del derecho va a tratar de explicar que es el derecho. No tiene otra
función que ser un razonamiento a cerca de la naturaleza del derecho y tratar de
resolver que es.
Robert Alexy enfoca la naturaleza de la filosofía del derecho a las preguntas, y
como conectamos las preguntas con lo que es derecho como sistema normativo.
Para identificar el concepto del derecho hay que resolver 3 preguntas, a cerca
de la naturaleza del derecho:

 Dimensión normativa, ¿qué son las normas que llamamos derecho?

Para ello necesitamos el concepto de norma y de sistema jurídico.
 Dimensión real o fáctica del derecho, es decir ¿Cómo se aplican esas
normas? ¿Qué es la eficacia del derecho?
 Dimensión ideal o crítica del derecho; es decir la relación de moral y
derecho. (Robert Alexy es un escritor iusnaturalista por que considera
como función del derecho esta vinculación del derecho y la moral)

La dimensión real o fáctica y la ideal o crítica se refieren a la validez del derecho.

El problema de la eficacia del derecho es un problema de aplicación de las
normas, un aspecto que no se encuentra en los libros de filosofía del derecho.
La mejor teoría que responda esas tres dimensiones será la aplicable a la
filosofía del derecho.

Filosofía del Derecho es un concepto abreviado de FILOSOFÍA DEL DERECHO

POSITIVO, ya que Gustav Hugo uso el término con la finalidad de estudiar el
derecho positivo. Trató de romper con el concepto y la escuela del derecho
natural.
Todas las ciencias –incluso el derecho- han emanado de la FILOSOFÍA, de ella
se independiza el derecho natural en 1788 surge la FILOSOFÍA DEL
DERECHO, surge en la época de Kant y su “Crítica a la razón pura” que es una
respuesta a David Hume que aseguraba que todo conocimiento emanaba de la
experiencia y que por lo tanto no se podía llegar a conocer todo. Con el término
Filosofía del Derecho, Gustav Hugo (seguidor de Kant) trata de combatir lo que
se venía enseñando de derecho natural.

Gustav Hugo se propuso resolver tres preguntas:

1. ¿Qué es del derecho?--- Pregunta teórico especulativa

2. ¿Cómo ha llegado a ser derecho?---Pregunta de carácter histórico
3. ¿Es correcto que sea así?---Pregunta crítica

Por lo que la filosofía del derecho servía para criticar el derecho positivo, tenía
meramente un aspecto crítico. Hugo buscaba hacer ciencia del derecho bajo los
postulados kantianos.

5
Hegel posteriormente usa el término de Filosofía del Derecho convirtiéndola en
una especulación teórica última, volviéndose en algo muy abstracto, metafísico,
perdiendo su sentido original. Trata de resolver que es el derecho, el Estado, la
familia etc.  Filosofía Metafísica. La filosofía del derecho en vez de ser ciencia
para evaluar el derecho positivo de una comunidad termina siendo un cuento
tremendo, predominando la visión de Hegel a la de Gustav Hugo.

Llega el positivismo y surge después la TEORIA GENERAL DEL DERECHO.

Dos autores:
 Adolf Merkel, si propone el término Teoría General del Derecho como
antítesis a esas teorías metafísicas, abstractas que no tienen nada que
ver con nuestro derecho
 Austin, primer maestro de Jurisprudencia en Oxford, propone en nombre
de “Jurisprudencia”.

La Teoría General del Derecho se centra en el derecho positivo y

particularmente en la estructura del derecho eliminando su contenido. Es la anti-
filosofía del derecho.
Como reacción a esto surge la Filosofía del Derecho (1922) por Rudolf Stammler
(Berlín, padre de los filósofos modernos) Reforma la concepción del derecho
pero sobre todo la idea del derecho, es decir la justicia.
Esta fue una de las grandes resucitaciones de la Filosofía del Derecho la otra se
da en 1946 con Gustav Radbruch que vuelve a enfocar la Filosofía del Derecho
al aspecto de la justicia, G. Radbruch afirma que la Teoría General del Derecho
surge para matar a la Filosofía del Derecho.
¿Qué debe haber: filosofía del derecho o teoría general del derecho?

La T. G. D. se enfoca en:
 Norma
 Sistema jurídico
 Conceptos jurídicos

Es decir, estudia parte de la Filosofía del Derecho, sólo que esta también abarca
el tema de la justicia. (Un positivista afirmaría que la F. del Derecho no existe,
que es pura metafísica y para el sólo podría existir la T.G.D.

Gustav Hugo planteó la filosofía del derecho como una cuestión práctica, quería
hacer ciencia del derecho positivo, partiendo de bases filosóficas.
Ihering: “No se puede hacer filosofía del derecho sin mancharse las manos con
el polvo de los expedientes”.
Ihering es parte de la Pandectística, y afirma que no se puede hacer filosofía sin
mirar al caso concreto. Los problemas que le deben preocupara a la filosofía
deben ser los relacionados con esos expedientes. La Filosofía del derecho debe
servir en la práctica concreta (tal vez no es así y por ello se ha dejado de
enseñar al filosofía del derecho)

6
La filosofía del derecho debe ir enfocado a una utilidad práctica, que me sirva
para la vida diaria.

FUNCIÓN MÁS IMPORTANTE DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO: la

formulación correcta de las preguntas más importantes del derecho. Separando
cuales son las preguntas importantes de las que no lo son.
Y además intentar dar respuestas, formularlo como la mejor teoría práctica. Dar
la teoría mas completa.

Algunos campos en los que sería útil la Filosofía del Derecho:

 Ortega y Gasset afirma que otra finalidad de la filosofía del derecho es

dar una visión global completa, racional de lo que es el derecho no sólo
para el abogado sino para cualquier científico. Es decir la Filosofía del
Derecho también debería ser el eslabón para unir otras ciencias con el
derecho

 Gustav Hugo, si la Filosofía del Derecho nos sirve para dar una crítica
del sistema jurídico para tratar de modificarlo y buscar su mejora.

 Del Vecchio: la teorización de los problemas del derecho también han

servido para el progreso del derecho. También afirma que la filosofía
del derecho va encaminada a una Filosofía del derecho justo. La
Filosofía del Derecho en su conjunto ha sido la gran transformadora de
la evolución del Derecho.

 Stambler: sin la Filosofía del Derecho no es posible la ciencia del

Derecho y la justicia.

 Ronald Dworkin: ¿Deben nuestros jueces ser filósofos? El imperio de la

justicia, los problemas del constitucionalismo son de la filosofía del
derecho.

 La utilidad de la Filosofía del Derecho en la aplicación de soluciones

concretas de derecho a problemas.

 La Filosofía del Derecho del futuro se enfocará en problemas de la

Bioética, como por ejemplo la eutanasia.

 Kauffman señalaba que el problema de la Filosofía del Derecho al

preguntarse sobre la validez del derecho implica una teoría de la
legitimidad normativa. Por lo tanto la Filosofía del Derecho es la parte
que se interroga sobre la legitimidad del Derecho. También establece
cual es el método para resolver estos problemas jurídicos.

7
- Presupuestos del curso de Filosofía del Derecho:

Ideas que se deben de tener en cuenta al abordar cada tema del temario.

 No existe una sola filosofía sino varias filosofías de derecho por que han
sido varias las respuestas que se han dado a las preguntas que plantea
la filosofía del derecho, pero debemos aspirar siempre a una mejor
Filosofía.
 No hay una respuesta absoluta, definitiva ni segura. Las respuestas que
ahora son válidas pero después ya no lo son. Aunque si hay respuestas
mejores que otras.
 Los conceptos jurídicos son históricos, abstractos y culturales. Por lo
tanto son conceptos que se transforman a lo largo del tiempo. Esos
conceptos son imprecisos que por eso imposibilitan dar respuestas
seguras. Por ejemplo: la justicia es diferente desde el punto de vista
histórico, se va transformando a lo largo del tiempo.
 Conceptos imprecisos.
 La filosofía del derecho se estudia en los filósofos y juristas buscando
en ella las respuestas. Tenemos que ver a los autores que nos han
precedido para ver que han dicho para ver si nos convencen o hay que
cambiar. Sin descuidar la realidad. No porque lo haya dicho un
personaje importante es correcto, los grandes filósofos han dicho
tonterías. Aristóteles estaba convencido de que las mujeres éramos
inferiores. Cuando hacemos ciencia partimos ya de ciertos
conocimientos.
 No cualquier respuesta que se da es válida. No por que esté en el libro
es correcto. No significa que es verdad, hay cuestiones que se han
dicho que son totalmente absurdas. Hay que tener una mente crítica.
¿Cómo saber cual es la mejor respuesta? Será aquella que supere las
críticas.

Hoy en día el concepto de verdad está en crisis. La opinión del Lic. Es que en el
mejor de los casos tendremos un ideal de ello y también tendremos mejores
respuestas que otras.

Carlos Nino-- La Filosofía del derecho sin práctica no sirve (es la idea de
Ihering) En que aspectos podría ser útil la Filosofía del Derecho. Generalmente
la Filosofía del Derecho tiene por objeto resolver las funciones más importantes
del derecho.
La pregunta a diferencia de la respuesta siempre permanece no ha habido una
respuesta única. La filosofía del derecho busca dar la mejor teoría en la época
concreta humana.

PROBLEMAS DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

8
 ¿Cuáles son los problemas de la Filosofía del derecho?
 Ontológicos
 Epistemológicos
 Axiológicos

(No son los únicos que hay)

1. PROBLEMAS ONTOLÓGICOS

La Teoría General del Derecho no estudia ni problemas epistemológicos o

axiológicos. Tradicionalmente formada por:
 Teoría de la norma jurídica (no hay una sola norma jurídica)
 Teoría del sistema jurídico
 Conceptos jurídicos

¿Qué es?
Teoría de la Normamás desarrollada ¿Cómo se forma?
Teoría de División
la Norma
Jurídica Teoría de los Principios

¿Qué es el sistema jurídico?

Teoría del ¿Cómo está formado el sistema jurídico?
Sistema ¿Cómo nace?
Jurídico ¿Cómo se extingue?
¿Cómo se transforma?

Los conceptos jurídicos fundamentales son aquellos que se

Concepto emplean en todas las ramas del derecho, como por ejemplo:
Jurídico derecho subjetivo, obligación, persona, capacidad,
responsabilidad, sanción, acto jurídico, etc.

Problemas ¿Es el derecho ciencia?

epistemologicos ¿Cómo se puede conocer el derecho?
Distintas escuelas o concepciones del derecho
(respuestas que se han dado a las preguntas capitales del
derecho.

Relación entre moral y derecho ¿Es una relación

necesaria?
Problemas
Teoría de la Justicia
axiológicos
Teoría de los valores
Bioética

9
Otros elementos de la Filosofía (que no veremos):
*La lógica
*La historia de la filosofía del derecho
Interpretación Jurídica
*La práctica del derecho
Argumentación Jurídica

3. Método de la Filosofía del Derecho

- El problema del método en la Filosofía del Derecho.

- Los métodos científicos.

¿Qué es un método? Conjunto de pasos concatenados para obtener o llegar a

un resultado.
Al hablar del método jurídico entendemos lo relacionado con un método
científico, que es aquél procedimiento para obtener la verificación de una
hipótesis, un postulado, un juicio o un enunciado.
Todo conocimiento científico es aquel obtenido de un método científico.
Pero el problema del método es aplicarlo a lo jurídico.
El método experimental se integra por:

o Observación
o Hipótesis
o Comprobación
o Tesis o postulado

Es el método inductivo porque parte de ejemplos, de casos individuales y de ahí

se van a formando ideas generales, permitiendo llegar a conocimientos
generales.
¿Todas las ciencias son reducibles al método experimental? No, por que el decir
esto sería afirmar que el método jurídico no podría ser científico por no ser
ciencia.
Hay muchos científicos que consideran que el único método es el experimental,
por lo que sino se usa ese método, el conocimiento que se obtiene no es
ciencia. Pero para las ciencias sociales no es posible emplear ese método.
El realismo jurídico plantea que el derecho sólo debe utilizarse el método
científico.
¿En el derecho hay un método especial es decir un método jurídico? Cada
concepción del derecho se pelea del método que debe utilizarse en el derecho.
(El método jurídico de Kelsen era el método del deber ser.)
El método es fundamental para garantizar que lo que vamos a obtener es un
conocimiento científico.

10
 La filosofía del derecho si quiere responder los problemas que forman su objeto
debe seguir un método, ¿pero cuál es el método idóneo?, ¿debe de ser un solo
método o deben de ser varios?
No hay una respuesta concreta, sin embargo No debe encerrarse sólo en el
método científico para el conocimiento del derecho, también puede aplicarse el
método retórico.

2 problemas:

1. ¿Debe haber un método científico?

2. ¿Sólo debe haber un método científico?

¿Qué es lo que constituye la ciencia del derecho? ¿Cuál es el objeto de la

ciencia jurídica? Para Ihering era lo que está en los tribunales.

- Utilidad del método científico.

Aplicamos el método científico como una forma de aplicar el derecho en los

casos concretos y también para conocer las grandes preguntas del derecho.
Por lo tanto no hay un solo método jurídico. A nivel de Teoría del Derecho
también tenemos que emplear un método, que se va a replantear
constantemente.
Conclusión:

 La filosofía del derecho aspira a ser una ciencia jurídica

 Como ciencia usa un método jurídico
 No ha habido un solo método jurídico. A lo largo de la historia se han
utilizado diferentes métodos.
 Por lo tanto el derecho como ciencia no debe prescindir de ningún
método en tanto nos ayuden a obtener un conocimiento mejor.

¿Por qué es útil o inútil el método científico? Al científico le importa que el

método sea riguroso y se llegue a un conocimiento riguroso para saber que el
conocimiento al que se ha llegado es bueno o no.
En principio nos garantiza un conocimiento ordenado para poder respaldar las
conclusiones bajo el aval de científico.
La utilidad del método garantiza la posibilidad de que la Filosofía del derecho y
la ciencia del derecho sean ciencia. Sin descartar los métodos sino utilizarlos
dependiendo del caso concreto, incluso creando un nuevo método.

4. Filosofía del Derecho, Teoría del Derecho y Ciencias Jurídicas Particulares.

11
Las tres se refieren al derecho, las tres pretenden ser ciencias pero en distintas
niveles. En que se distinguen:

Ciencias Jurídicas
Filosofía del Derecho (s. Teoría General del Particulares (Dogmática
XVIII) Derecho (s. XIX) jurídica)
 Se trata de un  Sólo está centrado en  Hablamos de las
conocimiento general, el derecho sin diferentes ramas del
universal, de formas y vincularse a otras derecho.
de contenidos. ciencias.  Por ejemplo cuando
 Le interesa la  Exposición de las se estudia alguna de
estructura pero instituciones jurídicas las siguientes:
también el contenido, en cuanto son Derecho civil, derecho
sobre todo en lo compartidas por penal, derecho
relacionado con los otros sistemas constitucional,
fines del derecho. Es jurídicos. derecho
la diferencia entre la  Se refiere a un administrativo.
filosofía del derecho y conocimiento general  Tienen un objeto
la teoría general del con una idea de concreto dentro del
derecho. universalidad en tanto sistema jurídico.
 El contenido que le que es compartido  ¿Son ciencias o no?
interesa es sobre el por todos los Por que si la ciencia
tema de justicia y el sistemas. es general aquí sólo
tema de valores.  Busca ser se estudia un derecho
 Le interesa el derecho permanente. particular.
y su vinculación con  Sólo le interesa la  Sólo es aplicable a un
otras ciencias, sobre estructura o las país determinado por
todo con la ética y formas jurídicas. ser un conocimiento
con la política.  No le interesa el particular. Ésta es la
(Diferencia con la contenido. principal crítica para
TGD)  Saber las ideas decir que el derecho
 Sólo le interesan propias que le no es ciencia.
preguntas capitales corresponden a todo  Su gran problema es
del derecho. derecho. que no son ciencias.
(Ontológicas,  Sólo le interesan  Estudia ramas
epistemológicas y preguntas nacionales = es un
axiológicas) ontológicas. derecho particular y
 Se adentra a la  Parecería ser la más positivo.
Teoría de la Ciencia y ciencia de todas.  Dogmática=
de la Filosofía.  Parte de la idea de conocimiento que se
 Visión global del que el derecho existe da como válido sin
derecho en cuanto y es legítimo, sin cuestionarlo.
ente y vinculado a cuestionar su  Es un conocimiento
otras ramas de la contenido. sin crítica, no se
ciencia. (Teoría de  No le interesa los cuestiona sobre su
Valores y Teoría de sistemas jurídicos validez, simplemente

12
 Preguntas) concretos, le interesa las estudia.
 Además de ser un lo que es el sistema  Parte de un contenido
conocimiento jurídico. existente: el derecho
científico es un  Busca conceptos positivo.
conocimiento general. permanentes.  Estudia contenidos
 Es ciencia pero  Es ciencia. específicos de
además busca ser normas concretas.
filosofía.  Le interesa
principalmente el
contenido.
 Conocimiento
particular y concreto.
 Al dogmático se le
enseña a dominar su
rama del derecho.
 Es un conocimiento:
particular, positivo,
concreto, nacional.
 No prejuzga sobre el
contenido.
 En conclusión no son
ciencias.

Las ciencias siempre deben tender a la universalidad, generalidad. ¿Es ciencia

el derecho? Y si lo fuera en cual de estos tres conceptos es que existe la
ciencia.

II. Problemas ontológicos del derecho

1. Qué entendemos por problemas ontológicos. El ser del Derecho y los

conceptos jurídicos fundamentales

2. La definición del Derecho

¿Qué es el derecho?

¿Es importante hacerse esta pregunta? Sí, porque queremos saber que es lo
que vamos a estudiar, en que consiste y cual es nuestro campo de acción. Si ha
habido muchas respuestas al respecto. A lo largo de la humanidad se han dado
respuestas.

Jean Austin: primer profesor de Oxford que empezó a dar clases de

Jurisprudencia (Filosofía del derecho), planteó la primera explicación moderna y
específica de lo que es el derecho.

13
Dos preguntas que aquejan a la humanidad desde siempre:
1. ¿Qué es el derecho?
2. ¿Qué es la justicia?

A lo largo de la humanidad se han dado respuestas en cada época

predominando una determinada respuesta. Las definiciones han cambiado.

- Término ambiguo, vago y emotivo. La intención y la extensión del concepto Derecho.

¿Qué es el derecho? Es una pregunta importante, con un sin fin de respuestas;

sin embargo, no hay una respuesta que la haya satisfecho de todo. A partir de lo
que definamos, será lo que estudiemos.
Alexy dice que desde hace más de dos mil años ha existido esta interrogante.

Hans Kelsen- Teoría Pura del derecho (1934) (1960-- Tercer Kelsen)
Pretende elevar el derecho a nivel de ciencia de manera objetiva, general y
universal. Por que anteriormente se enfocaba de una perspectiva científica-
natural por lo que pretende una nueva perspectiva.

1° Capítulo---- Derecho naturaleza de la pureza: El propósito de Kelsen era

estudiar al derecho desde una perspectiva científica, estudiar al único derecho
que considera que existe; es decir, el DERECHO POSITIVO.
La Teoría Pura del Derecho, como teoría general del derecho pretende
responder una pregunta ----¿Qué es el derecho? Y no ¿Cómo debe ser el
derecho? Que es una pregunta naturalista.

Teoría Pura del Derecho Teoría Positivista acerca del Derecho.

El derecho para ser ciencia debe eliminar todo elemento del que se ha querido
impregnar, como los elementos metafísicos, valorativos, sociales, políticos.
¿Por qué no se ha podido definir correctamente el derecho? Kelsen afirma que
por que se le ha agregado cuestiones metajurídicas o extrajurídicas que evitan
un tratamiento científico, es decir, estudiar el derecho positivo.

HERBERT LIONEL ADOLPHUS HART

“Concepto del derecho” ---Hart (1963) Está dirigido a combatir 2 concepciones

de lo que es el derecho:
 Concepción realista Norteamericana: lo que los jueces hacen en sus
resoluciones
 Teoría Kelseniana

14
 Fijó las directrices de la filosofía del derecho, en cuanto teoría ontológica.
Es indudable que el derecho son normas y ya sabemos que los jueces resuelven
casos, pero el predecir lo que se va a resolver sobre un caso no es definir el
derecho
Para Hart ninguna de ellas son respuestas convincentes. Cualquier definición del
derecho satisface en algo pero tampoco nos dice cual es todo el concepto del
derecho, por ello no son completas. Podemos dar un ejemplo de lo que es el
derecho pero no podemos en sí definir lo que es el derecho.

Encontramos respuestas satisfactorias. Pero hoy en día la pregunta sobre el

concepto del derecho encuentra tres respuestas:

1. Insistir en la pregunta y tratar de dar una respuesta: hemos ido

descartando definiciones que están incompletas pero sin obtener
una totalmente satisfactoria. Se debe considerar la pregunta
como real y válida. ¿Por qué insistir en la pregunta? Porque
consideran que hay un problema científico real, que se puede
responder en términos conceptuales. Es un verdadero problema
que hay que resolver.
*Kelsen
*Hart
*Coleman
Camino
tomado sobre
2. Es un seudo problema: los problemas filosóficos no son más que
la pregunta de
problemas de lenguaje. Se considera que no hay un problema;
derecho
como una pregunta que no se puede resolver, simplemente la
vamos a descartar por no haber problema real a resolver y
cambiamos la pregunta por cuales son las funciones que el
derecho ejerce en la sociedad (Dr. Enrique Calvo: cambiemos la
pregunta)

3. Dudar de la validez de las definiciones: no se renuncia a la

pregunta ¿qué es el derecho?, sino que se duda que se pueda
definir el derecho mediante términos y palabras. (Concepción de
carácter vitalista, existencialista o fenomenologista) En el
momento en que se hace un concepto del derecho, lo matamos
en palabras; porque el derecho fluye. Sólo describen como es el
derecho en un momento determinado, pero renuncia a definirlo.
Porque un conocimiento abstracto es frío y pierde su realidad.

El Lic. Considera que insistir en la pregunta y dar definiciones, para tener una
mejor visión del derecho, es la mejor respuesta.
Si dejamos de lado la pregunta, finalmente estaríamos hablando del derecho sin
saber que es. Si no damos una definición, tendremos entonces un sentimiento o
intuición del derecho.

15
¿Por qué es difícil dar el concepto de derecho?

a. Se trata de un concepto con una aspiración de valor, Nino afirma que el

derecho es un término emotivo (implica sentimientos pero también
valores)

b. Oscuridad en el término: por un lado tenemos al derecho objetivo como

un sistema normativo, u orden jurídico. Luego se encuentra el derecho
subjetivo que se puede entender como un derecho de crédito, los
derechos reales o derechos personalísimos. Por último también se
encuentra a la ciencia jurídica del derecho. Al parecer cada uno habla
de un carácter del derecho, por lo tanto, hay un solo derecho o varios.
Tenemos:
*Derecho positivo
*Derecho histórico
*El derecho deseable
*El derecho eficaz.
Por otro lado no sabemos si el concepto aplica al derecho primitivo, al
derecho moderno, al derecho medieval, no sabemos que elementos
forman parte de la definición.
La oscuridad del concepto se da tanto en la intención del concepto, es
decir, en las notas que pertenecen al objeto, ya que los científicos del
derecho no se han puesto de acuerdo de los elementos que deben estar
dentro del concepto. La oscuridad también se encuentra en la
extensión del concepto, que tiene que ver con las personas a las que
va aplicar.

c. Se trata de un concepto cultural: es producto de la propia civilización.

Objeto abstracto, porque no se puede identificar; siempre hay un punto
de vista interno y externo. Encierra a la persona y a sus aspiraciones.
¿El derecho está en las personas o sólo es un objeto ideal? El problema
de las ciencias sociales y del derecho es que no estudiamos algo fuera
sino también algo que estamos inmersos algo de lo que formamos
parte; somos sujetos cognoscentes y objetos cognoscibles. Las
personas se estudian a sí mismos y lo que ellos consideran también
debe ser parte integrante del derecho, por lo que genera una confusión
entre normas y sentimientos. Como es un concepto cultural está en
constante transformación.

d. A demás de que el derecho está en constante evolución igual por que

se trata de un fenómeno cultural, el derecho se ha transformado por que
los hombres consideran que debe cambiarse en determinada dirección.

16
 e. Todos los objetos del derecho son abstractos, el derecho está y no está,
es decir, es difícil de identificar-éste es el principal problema para
definir al derecho.

f. Los elementos que conforman la definición son jurídicos o también

extrajurídicos que pueden ser de carácter fácticos o valorativos.

- Los problemas de la definición del Derecho.

Definición = explicación de lo que es una cosa. Aristóteles es el creador de las

definiciones  genero y diferencia específica.

 Se presupone que solo hay una definición por que se habla de

definiciones sustancialistas o esencialistas. Busca una respuesta única
y verdadera del derecho. La crítica que se les hace es que no se
encuentra ni la sustancia o la esencia por que no hemos definido las
notas características del derecho.
 Hay definiciones analíticas o gramaticales, definimos la palabra en un
contexto social determinado o definimos como se usa en la realidad la
palabra. Decir que es la palabra o como se usa en un momento
determinado.
 Hay definiciones de investigación: son definiciones tentativas para lograr
obtener un nuevo conocimiento. Se parte de una hipótesis, de una
definición y después se va corrigiendo o complementando la definición.
Sin pretender una definición única y verdadera. Admite la coexistencia
de varios conceptos.

DEFINICIÓN DEFINICIONES DEFINICIONES DE

ESENCIALISTA ANALÍTICAS INVESTIGACIÓN

Hablamos de una sola

definición Varias definiciones son
coexistentes o
compatibles

¿Qué definición debemos aceptar en el derecho?

Lo que la ciencia aspira es encontrar la definición que diga lo que es una cosa
en esencia.
Quizá podamos ir adoptando las definiciones de investigación pasando por la
definición analítica hasta llegar a una definición sustancial.

17
Para el Lic. No existe una sola definición, pueden existir varias que sean válidas
y en la medida que las unamos y logremos su compatibilidad, logrando una
mejor definición y más completa. Aspiramos a un conocimiento cierto, mediante
tentativas de definiciones. Tal vez lo mejor es establecer definiciones optativas
que se vayan mejorando.
Sólo tendré una mejor explicación del derecho cuando resuelva, que son las
normas como se integra el sistema jurídico y como se relaciona el derecho con
la moral.

Una discusión sobre la Teoría del Derecho versa sobre la posibilidad de definir el
derecho o no, y sobre si ese derecho puede ser cierto.
En el 2005 se replantea la posibilidad sobre definir el derecho: 3 autores afirman
que sí es posible dar una definición, ésta debe ser de carácter esencialista, decir
lo que es la naturaleza del derecho. Si es posible una teoría científica del
derecho que explique que es el derecho, una teoría general o universal aplicable
a todos los derechos.
 Joseph Raz (Positivista)
 Robert Alexy: la ciencia del derecho no sólo define lo que es el
derecho, sino lo que debe ser ese derecho. (Nota de corrección
que hace ser al derecho)
 Eugenio Bulygin: considera que el derecho puede ser objeto de
una teoría del derecho, sin embargo no puede ser de carácter
esencialista porque el derecho no tiene naturaleza o esencia, sino
que sus elementos no existen en la naturaleza.

Conclusiones: es posible una teoría científica del derecho, es posible que esa
teoría pueda dar una explicación del derecho, esa teoría puede ser general
aplicable a todos los derechos.
Hoy por hoy no tenemos una teoría exitosa de que es el derecho, al ser un
concepto de carácter cultural implica que se va modificando.
Esa una ciencia que debe decir lo que es el derecho sin notas que hagan que el
derecho sea moralmente correcto. El derecho no puede ser su concepto de
carácter naturalista, sino el derecho es algo que se está transformando.

Hay 3 tipos de respuesta dadas para explicar el derecho:

1. De carácter normativo: el derecho como norma
2. De carácter fáctico (son hechos sociales)
3. Tiene que ver con valores sociales.

- Teorías explicativas del fenómeno jurídico:

Solo vamos a ver el derecho como norma. Es la más importante.

18
Dentro de estas teorías se estudian las TEORIAS IMPERATIVAS (Hart así las
denomina) el precurso fue Thomas Hobbes, Jeremy Bentham, Jean Austin. Hart
también incluye a Kelsen.

1. Thomas Hobbes (1588-1679)

Teorías 2. Jeremy Bentham (1748-1834)
Imperativa
3. Jean Austin (1790-1859)
s
4. Hans Kelsen (1881-1973) (Hart lo agrega)

Se llama imperativa porque para ellos el derecho es una NORMA IMPERATIVA.

Es decir, caracterizan al derecho como un orden coactivo.
El derecho como un conjunto de normas:

 Normas jurídicas imperativas: es decir, con una sanción.

 No se cumplen y por lo tanto, existe medios coactivos para hacerlas
efectivas.
 La costumbre no tiene sanción solo las disposiciones normativas. La
costumbre se forma sin un acto de voluntad, no son emitidas por un
soberano, más bien son una práctica social. En última instancia si es
una norma jurídica pero diferente.
 ¿Todas las normas del derecho tienen sanción? Aquellas que no la
tengan ¿Serán derecho?

Thomas Hobbes

Hobbes (Leviatán) como filósofo le preocupaban las diferentes leyes. (Esa

postura también la encontramos en Austin)
Distinguía entre: Leyes religiosas
Leyes morales
Leyes civiles
Éstas últimas su fuente de producción es el soberano, quién se encontraba
posibilitado de dar ordenes mandatos o prohibiciones. Y definen lo bueno de lo
malo. El soberano por su condición no está sujeto a otra ley, se trata de una
autoridad total.
Las leyes civiles son materiales y actos de voluntad.
Son materiales porque para que exista una ley el soberano debe producirla de
forma hablada o de forma escrita. Implican un acto de voluntad porque expresan
la voluntad del soberano. Por lo tanto son actos voluntarios del soberano que se
traducen en órdenes orales o escritas. La ley civil no necesita apoyo en la ley
moral.

Si todas las leyes son actos de autoridad ¿qué pasa con la costumbre? Si bien
no ha sido elaborada por el soberano pasan a ser parte del derecho cuando el
soberano las reconoce.

19
Las leyes morales o naturales no son leyes, sino cualidades. Las normas
religiosas, las expide un soberano que es Dios, pero carecen de un forma
material, por que no están de forma escrita, ni son publicadas o promulgadas.
El procedimiento de creación de una ley civil va desde la emisión de la voluntad
del soberano, su promulgación y su publicación; éstos son signos indispensables
para el procedimiento de formación o creación de una ley.
Gracias a esta concepción de Hobbes se desarrolla la ciencia jurídica como la
conocemos hoy. Es la teoría más elemental para explicar nuestro derecho
moderno. A Hobbes le interesaba distinguir entre leyes caracterizadas por:
*Las emite determinado tipo de autoridad--soberano
*Las leyes son un acto de voluntad
*Se encuentran materializadas de forma oral o escrita
*Tienen que ser reflejo de la voluntad del soberano
*La existencia de un procedimiento para darla a conocer.
La crítica que se le hace es que tanto lo bueno como lo malo queda al arbitrio
del soberano. No es aplicable actualmente, tenemos diferentes autoridades pero
no un soberano.

Jeremy Bentham

Pensaba que el derecho en tanto codificado era mejor al common law.

Padre del positivismo
Existe una sola palabra DERECHO pero con muchos significados, tenemos:
 Derecho en general
 Derecho natural
 Derecho revelado
 Derecho de gentes
 Derecho civil
 Derecho interno

Bentham entiende el derecho como las leyes que se dictan en toda nación como
expresión de la voluntad de los órganos gobernantes. (Prácticamente la misma
enunciación de Hobbes)
Dice que este derecho debe tener una ciencia especial de estudio que es la
jurisprudencia.
Hablamos de leyes civiles que tienen la naturaleza de ser coercitivas, y por lo
tanto se trata de MANDATOS. Las leyes pueden ser mandatos o derogaciones
de mandatos; es decir PERMISOS. Cualquier otro tipo de ley que no sea
mandato o derogaciones de mandato no es propiamente ley.
Qué pasa con el derecho civil, pues no todas las normas tienen sanción; por lo
tanto no se refieren a toda norma jurídica sino básicamente a las de derecho
penal.

20
Estas teorías reducen el derecho a normas, pero solo lo reducen aun tipo de
normas--NORMAS CON SANCIÓN.
Ese el es gran problema, pues una teoría del derecho tendría que suponer una
diversidad de normas.

Reconoce que detrás de ese acto de ley hay consideraciones políticos o morales
que sería  Principio de utilidad: que se refiere que vaya a ser buena para el
mayor número de personas. El órgano gobernante deberá basarse en un
principio de utilidad pero si no lo hace aún así tendrá el carácter de ley pero
criticable, y por lo tanto los filósofos y juristas podrían solicitar su revocación.
Jeremy Bentham es un crítico del derecho de common law, por ello para él un
derecho de carácter científico es un derecho escrito. También toma en cuenta el
aspecto valorativo pero no para darles el carácter de leyes sino para derogarlas
o modificarlas.

Jean Austin (1790-1859)

Es el primero en dar una clase de jurisprudencia.

Estudia el derecho como un conjunto de normas, que son reducibles al carácter
de mandatos  aquellas que imponen una pena ante un incumplimiento.
Todos los demás conceptos jurídicos surgen como un reflejo del derecho como
mandato, por ejemplo: el término obligación.
Las normas son producta de la autoridad de una comunidad política, que es el
SOBERANO, aquél que no tiene otra autoridad sobre de sí y los súbditos le
tienen un hábito de obediencia, éste último entendido como un cumplimiento de
las leyes por que el soberano las ha dictado y por que ante el incumplimiento se
aplicará una sanción. (Por lo tanto, el soberano no tiene un hábito de
obediencia)}

1. El derecho es reducible a un conjunto de normas

2. Normas con una sola característica, aquellas que tienen sanción-
MANDATOS
3. La existencia de las normas es fundamental para la existencia de otros
conceptos jurídicos, entendiendo el derecho como correlativo de
mandato.
4. Las normas son producto de un soberano o de una autoridad soberana.
5. Hay una separación entre el derecho positivo, la moral y la religión.
6. La moral influye en las normas pero no con una característica esencial o
elemento definitorio, ya que no dejarían de ser normas sin ese carácter
de utilidad, pero serían criticables, serían una mala ley. Más bien como
fuentes de las cuales deberían de nutrirse las leyes, vinculado al
principio de utilidad de Bentham.

21
Recordemos que para el positivismo el contenido de las normas no es lo
relevante, será bueno que estuvieren soportados por consideraciones de
carácter moral, ya que la mejor garantía de que las leyes van a ser cumplidas es
que se encuentren sobre la base de un contenido moral. NINGÚN POSITIVISTA
HA NEGADO QUE LA MORAL O POLÍTICA INFLUYAN EN EL DERECHO.

Las normas entendidas como mandatos sólo se entienden en el derecho penal y

tal ven el derecho tributario, pero haya una gran parte de normas que no tienen
sanciones. Por lo tanto, ni todas las normas son mandatos, ni todas son
equiparables al derecho penal.

Todos estos autores buscan distinguir las leyes civiles de cualquier otra norma,
pero las normas de derecho civil son incompatibles por que no tiene sanción y
se complementan con el derecho penal. También comparten que las leyes
deberían estar respaldadas con un contenido moral, entendiendo como moral de
carácter científico = UTILITARISMO)

- Teoría formal de Ke1sen.

Hans Kelsen (2° kelsen)

¿Por qué Kelsen se asimila con las teorías imperativas a pesar de que no
comparte la definición de derecho?
El derecho es un orden de la conducta humana, aunque también prevé
acontecimientos naturales (ejemplo la muerte) éste orden es un conjunto de
normas (no una norma) que tienen el tipo de unidad que conforma un sistema,
para entender la definición de lo que es el derecho hay que estudiar todas las
normas no cada una individualmente; es decir, hay que estudiar los sistemas
normativos.
Una definición del derecho debe especificar en que difiere este orden normativo
de otros.
Derecho como ORDEN COACTIVO: el sistema normativo es de carácter
coactivo, es decir, los actos socialmente dañosos son castigados con medidas
coercitivas. Esas normas establecen presión a los destinatarios para lograr un
comportamiento deseado (esto se critica, ya que las sanciones positivas no son
determinantes del cumplimiento de las normas)
Kelsen distingue entre validez del derecho (existencia del derecho) y eficacia
(que se cumpla).señala que no sólo los súbditos están obligados sino también
las autoridades que se encuentran obligadas a aplicar las normas. Sin embargo
la norma lo será con independencia de que se actualice por los súbdito o que se
aplique por los jueces.
Son normas de derecho las que prescriben una sanción y esa es la
característica del derecho. Las normas que conforma un orden jurídico deben
ser normas que impongan sanciones.

22
Kelsen no vincula su teoría con otra teoría política o moral cosa que Bentham y
Austin sí hacen. No tiene una aspiración de justicia, ni de moral.
Kelsen señala que el orden normativo establece la forma de creación del
mismo; es decir, el origen de una norma jurídica es otra norma jurídica y así
hasta llegar a la “norma hipotética fundamental”.
La teoría kelseniana se puede asimilar a la teoría imperativa del derecho, pues
para Kelsen básicamente todas las normas deben tener una coacción.

CONCLUSIÓN: para los autores de la teoría imperativista:

DERECHO Conjunto de normas de carácter

coactivo.

El derecho como mandamiento, entendido como una expresión de una voluntad.

Es una teoría reduccionista del derercho a una sola categoría de normas.
La crítica es que la sanción no es el elemento determinante del derecho.

- Teoría analítica de Hart.

Hart

En él se basa la Teoría contemporánea del derecho. Considera erróneas todas

las anteriores teorías imperativistas.
Al hablar de derecho tenemos que diferencias entre una variedad de normas, no
sólo aquellas que tienen sanción. Por ejemplo las disposiciones sobre
testamentos, contratos que sanción tienen, pues ninguna pero aún así existe la
norma jurídica. Otro ejemplo son las normas que establecen las competencias.
Además no todas las normas son legisladas como la costumbre, y por lo tanto
tampoco todas las normas reflejan la voluntad de un soberano, ni son
necesariamente órdenes dadas a otros.
La visión de soberano ---- súbdito es reduccionista, hay normas que obligan al
soberano, que regulan su actuar.

El derecho como un sistema normativo va a componerse de normas de diferente

naturaleza:
 Normas de 1° Categoría: son aquellas que regulan la conducta de los
hombres.
 Normas de 2° Categoría: son aquellas que regulan otras normas.

Hasta 1960 fue dominante la Teoría Imperativista, sin embargo, se generaron

una serie de críticas contra ella por no ser una definición que refleje los que es el
derecho. Las críticas que surgieron son:

23
 1. En cuanto al CONTENIDO DE LAS NORMAS JURÍDICAS: la
concepción de las teorías imperativas tienen en mente una categoría de
normas jurídicas--las NORMAS CON SANCIÓN o normas penales.
(Crítica más importante)
Pero existen otras categorías de normas jurídicas como el derecho
administrativo o el derecho civil.
En los inicios sólo había normas penales, pero con la evolución de las
sociedades aparecen nuevas normas, por eso no se justifica un sistema
restrictivo.

2. En cuanto al ORGIEN: no todas las normas son emitidas por el

soberano, ni sólo sus órdenes son derecho. Por ejemplo, la costumbre,
que sea o no reconocida por el soberano es derecho y no es una orden.
Es falso que sólo haya costumbre cuando el soberano la reconoce. Para
el sistema jurídico de Hart además de la variedad de normas incluye a la
costumbre, para los imperativistas la costumbre es derecho sólo cuando
es sancionada por el soberano.
Para Kelsen por ejemplo, el origen de una norma es otra norma.

3. En cuanto al AMBITO DE APLICACIÓN: la teoría imperativa nada más

esa destinada a los subordinados y olvida las obligaciones del propio
soberano. Por ello falla la teoría por que hay normas jurídicas que
obligan al soberano.
Reducir el derecho como órdenes dadas por el poder público es
incorrecto.

Hart coincide con las teorías imperativas, en que el derecho es reductible a

normas, pero para Hart son varias las normas que lo conforman y no sólo una
categoría de ellas.
Por lo anterior la Teoría Imperativa falla, por no poder explicar todo el contenido
del sistema jurídico.

La tesis más importante de Hart, es:

DERECHO Normas Normas

primarias secundarias

Las NORMAS PRIMARIAS son aquellas que van dirigidas a regular la conducta
de los hombres. Ejemplo: las normas que confieren facultades a una persona.
Las NORMAS SECUNDARIAS son aquellas cuyo objeto son otras normas
jurídicas, se conforman por:

24
  Regla de reconocimiento: tiene dos significados, por un lado nos dice
que normas forman parte del sistema jurídico, y por otro nos dice
cuando nace o se crea otra norma.
Es la más importante por que señala a los abogados o jueces cuando
una norma jurídica pertenece al sistema jurídico. (Los artículos 71 y 72
de la Constitución, son ejemplo tanto de reglas de reconocimiento como
reglas de cambio)
 Regla de cambio: hay normas que establecen la creación, modificación,
derogación, abrogación, etc, de las normas. Para dar una definición del
derecho debemos verlo como una “institución” dinámica; es decir, los
sitemas jurídicos cambian pero a pesar de ello sigue siendo el mismo.
 Regla de adjudicación: son aquellas que dan la competencia, es decir
se trata de normas procedimentales.

Diferencia entre la Teoría de Kelsen y la de Hart:

 Para Kelsen la norma jurídica tiene su origen en otra norma jurídica y

así hasta llegar a la norma hipotética fundante, la cual no existe pero
sirve para fundamentar las otras normas.
 Hart señala que será la regla de reconocimiento la que no indique
cuando una norma pertenece al sistema jurídico.

- Teoría de Dworkin.

Ronald Dworkin

Critica a Hart y a la concepción positivista del derecho.

Define al derecho como un conjunto de normas usadas por la comunidad,
encaminadas directa o indirectamente a regular la conducta de los hombres.
Según la visión positivista el concepto de derecho se agota en un conjunto de
normas jurídicas válidas:

Derecho =
Modelo 1
(T. IMPERATIVAS) ----------
Normas

Derecho =
Modelo 2 -------------------- Normas
(HART)
Primarias +
Normas
Secundarias
25
En el supuesto de que no existe una norma aplicable el juez resolverá
discrecionalmente o creando una norma, cuando un norma es oscura el juez
buscará en los principios o directrices. Por ello el artículo 14 Constitucional es
claramente positivista.

Derecho = Normas Primarias

Modelo 3 + Normas Secundarias +
(Dworking) ---------------- Principios + Directrices u
otros

Para Hart esos principios siguen siendo normas, por ello Hart en su poscriptum
afirma que los principios si están incluidos en su teoría por que finalmente los
principios son normas o están incluidos en ellas, ya sean primarias o
secundarias.
Dworkin busca un positivismo incluyente que reconoce que la moral forma parte
del derecho, no como elemento definitorio pero que si forma parte.
Los principios son todo el conjunto de estándares que no son normas, incluye
tanto principios en sentido estricto como directrices. Los principios en sentido
estricto son estándares observados por que son una exigencia de justicia o
equidad. Las directrices son estándares encaminados a alcanzar un objetivo
económico, político, social, etc. Ejemplo de ello es una educación para todos o
vivienda digna.

Diferencias entre normas y principios:

NORMAS PRINCIPIOS
 La aplicación de las normas se da  Los principios son más bien reglas
de forma disyuntiva; es decir, que orientan una decisión en
pueden o no aplicarse determinado sentido, pero no dicen
 Las normas tienen una jerarquía y la forma de cumplirse por lo que el
dependiendo de ella se aplican. juez las aplicará como estime
 Las normas tienen un contenido pertinente (Alexy, señala que se
concreto, es decir un contenido aplican de forma graduable)
más o menos preciso.  Los principios tienen un peso de
 Las normas se excluyen importancia en el razonamiento
por las antinomias. jurídico.
 En cuanto a las normas  Los principios tienen un contenido
no es relevante el contenido, abstracto. Los principios en estricto
pudiendo haber normas que ni sentido tienen un contenido de
siquiera tengan un contenido. justicia o moral.
 Los principios no se excluyen

26
 pudiendo ser aplicables para la
solución de conflictos.
 Los principios no requieren una
regla de reconocimiento.
 Los principios sí tienen un
contenido.

Los principios operan en los casos muy difíciles, como pequeños precedentes.
El modelo de Dworkin pretende superar el modelo de Hart, ya que afirma que el
derecho no son sólo normas sino también principios.
La crítica que se hace a los principios es que no existe una regla de
reconocimiento que nos permita identificar a los principios que pertenecen al
sistema jurídico. Para el modelo de Hart es vital la existencia de la regla de
reconocimiento, por ello la teoría de Dworkin se contrapone a la de Hart.
¿Los principios existen o son normas disfrazadas?
Según el Dr. Hay principios que sí pueden ser normas, pero hay otros en que no
pueden asimilarse a normas.
Aún cuando son incompatibles el modelo de Hart y el modelo de Dworkin,
ninguno de los dos son totalmente completos.
A Dworkin no le interesa hablar de la costumbre por que igual que para Hart
entiende que es parte del derecho, es otra norma sin autor, sin un “proceso de
creación” y probablemente sin sanción.
Si bien el derecho es un fenómeno normativo es difícil apreciar que hay
diferentes categorías de normas que ameritan un tratamiento diferenciado.
Para Hart no es importante el contenido, lo que es importante es la REGLA DE
RECONOCIMINETO (cosa que no existe en los principios) que determinara cual
es la norma que pertenece al sistema jurídica. Respecto de los principios nos
diría que son reglas de competencia que faculta al juez para crear el derecho
para el caso concreto en base a los principios.
Dworkin desaparece la regla de reconocimiento por que dice que los principios
han estado desde siempre y no tienen su origen en un regla de reconocimiento.

CONCLUSIÓN: el derecho es un fenómeno normativo compuesto por normas de

diferente naturaleza y principios.
Actualmente si nos preguntaran que es el derecho, diríamos que es un
fenómeno normativo compuesto de diferentes tipos de normas y de costumbres,
principios y directrices.

- Teoría de Raz.
Joseph Raz

(Teoría institucional del derecho)

27
Ras afirma que ni la concepción de Dworkin ni la de Hart es correcta, porque a
diferencia de otros sistemas el jurídico es de carácter INSTITUCIONAL; es decir,
no sólo regula conductas humanas, sino que también hay normas jurídicas que
regulan a los órganos aplicadores del derecho, aquellas que crean autoridades
con competencia, su proceso de creación, y su proceso de aplicación.
No basta con que el derecho sea un conjunto de normas sino es necesario que
dichas establezcan un organismo aplicador.
¿Cómo entender el derecho sin autoridad? No entendido como un soberano,
sino que haya autoridad que las aplique.
Este carácter institucional hace que el derecho sea autoritativo y crea la máxima
autoridad dentro de un territorio-- Soberano
El derecho es un sistema para guiar y conducir jurídicamente que pretende
suprema autoridad.
A Ras le preocupa el problema de eficacia.

- Teorías realistas.

¿El derecho sólo tiene una definición de carácter normativo o puede tener más
definiciones?
Existen definiciones antinormativistas:
 Realistas: afirman que el derecho no se refiere a un conjunto de
normas, no existe un carácter normativo en su contenido; más bien, es
lo que hacen los tribunales y las predicciones de lo que van a resolver.
(Hart los denomina escépticos)

La opinión del Dr. Es que no se puede pretender eliminar el carácter normativo

del derecho.
Hart afirma que las normas no sólo regulan conductas, sino también
autoridades, las normas son las que dan el carácter de juez o de autoridad. Por
ello se equivoca la teoría realista, porque no podría responder a preguntas
como ¿quién es el juez? ¿Qué es una sentencia?

Los valores vienen siendo un tipo particular de normas.

Si bien el carácter normativo, no es definitorio del derecho si es un elemento
esencial. Es posible que el aspecto normativo sea necesario para diferencial el
derecho.

La conclusión, es que no podemos prescindir del carácter normativo del

derecho. Aún cuando no tenemos una respuesta definitiva tenemos una idea
mucho más clara.

- Teoría de la Norma Jurídica:

28
Para saber que es el derecho es importante señalar que son las normas
jurídicas, al ser el derecho un fenómeno normativo.
Hay diferentes clases de normas jurídicas, por lo tanto, tendríamos que hablar
de la “Teoría de las normas jurídicas”, que se complementaría con una “Teoría
de los principios”

La norma jurídica tiene una existencia independiente de donde está plasmada,

pero se ve materializada en los cuerpos normativos.
Actualmente ya tenemos leyes escritas, en la antigüedad no había leyes escritas
eran verbales, por lo tanto se demuestra que una ley no necesita estar en un
documento.

- Funciones del Lenguaje.

Las leyes se expresan en leguaje, tienen existencia por medio de éste.

Determinados lenguajes expresados en determinadas maneras forman las
normas.
Gracias a la regla de reconocimiento sabemos que determinado lenguaje forma
una norma jurídica.
Es un lenguaje natural compartido por hombres, y por lo tanto es oscuro e
incompleto. Las normas jurídicas como lenguaje están en todas las personas
que comparten esa norma.

El lenguaje puede ser de diferentes tipos:

1. Descriptivo: es aquel lenguaje empleado para comunicar situaciones de

hecho o describir situaciones, personas o cosas. Es el lenguaje
ordinario, el lenguaje de la ciencia por que su función es describir como
son las cosas. Su principal virtud es que puede ser verdadero o falso; es
decir, es constatable con la realidad. Es el lenguaje más importante que
tenemos.
2. Prescriptito: su función es guiar o dirigir la conducta de otras personas o
modificar la conducta. Hacer que una persona haga lo que otra quiere,
no se puede aplicar un criterio de falsedad o veracidad. Sólo se puede
aplicar el criterio de válido o de inválido, oportuno o inoportuno, justo o
injusto, correcto o incorrecto.
3. Emotivo: aquel que expresa emociones o estados de ánimo. Tampoco
puede ser falso o verdadero.
4. Operativo: aquel que transforma el mundo o el estado de cosas.
Tampoco puede ser verdadero o falso. (ejemplo; casarse o bautizarse)

Los anteriores son estados puros del lenguaje, pero estos pueden presentarse
de manera conjunta, ejemplo: aquellas normas que son tanto descriptivas como
prescriptitas.

29
El derecho va a ser preponderantemente de carácter prescriptiv, porque encierra
una permisión, una prohibición, o una obligación.
Generalmente en el lenguaje prescriptito encontramos una relación de supra-
subordinación pero no siempre.

- La teoría de las normas de G. H. Von Wright.

G. H. Von Wright

Creador de la lógica deóntica. Afirma que dentro del lenguaje prescriptito existen
6 diferentes tipos de prescripciones.

- Los distintos sentidos o clases de normas:

1. Reglas definitorias o determinativas: son las reglas del juebo, reglas de

lenguaje, reglas de procedimientos. Muchas reglas jurídicas son reglas
definitorias o determinativas: aquellas que pretenden regular o determinar
situaciones, comportamientos o pasos a seguir para entender determinado
tipo de activad. (Determinar como se van comportar los que van a jugar).
(ejemplo: reglas del dominó) Si se siguen las reglas entonces estaremos
realizado el juego, procedimiento o el acto. Si cambia la regla definitoria
cambia el objeto, lo define en base a las propias reglas.
2. Reglas técnicas: conjunto de pasos para logar un resultado concreto, por
ejemplo: rectas de cocina. Las NOM muchas veces son manejadas como
reglas técnicas. No define el fin, por que no es la única forma de llegar al fin.
3. Prescripciones: se distinguen de las demás normas en que en ellas hay una
persona que da la orden y hay otra persona que las obedece y las otras
normas pueden pero no necesariamente tiene autor.

- Sus 8 elementos.

Existen 8 características que las distinguen:

 Carácter : lo que distingue un tipo de norma de otra (La única forma de

hacer lógica en el derecho, es si convertimos el lenguaje prescriptito en
descriptivo, por ello surge la lógica deóntica para cubrir esa laguna)
Existen:
1. Prohibiciones: tienen como consecuencia actos negativos.
2. Obligaciones: tienen como consecuencia actos positivos.
3. Permisiones: tienen como consecuencia tanto actos positivos
como actos [Link] es claro cuales son las auténticas

30
 P permisiones, se habla de dos tips: a) Fuertes, aquellas que
E expresamente le facultan; b) Débiles, se trata de convicciones
R del abogado, no hay una norma. Un ejemplo de una permisión
T fuerte es que el acreedor puede renunciar a la deuda, mientras
E que de una permisión débil, “puedes hacer lo no prohibido”---
N no hay una norma, simplemente se infiere del sistema jurídico.
E Las permisiones no guían la conducta, son más bien normas
C derogatorias de obligaciones o prohibiciones.
E Una prohibición se puede convertir en una obligación y viceversa. Esta
N categoría de prohibiciones, obligaciones y perisiones la hace por que
quiere hacer un símil con la lógica aristotélica.
A
 Contenido: lo que se prohibe, lo que se obliga o lo que se permite. El
L
contenido se refiere a la conducta humana, la cual puede exteriorizarse
mediante actos positivos o negativos. Las prohibiciones generan actos
N
negativos, las obligaciones actos positivos, y las permisiones tanto actos
Ú
positivos como actos negativos.
C
 Condición de aplicación: Se refiere a la manera como se aplica la
L
norma:
E
1. Categórica: la propia norma establece como se aplica, y
O
generalmente son universales. (ejemplo: en México está
prohibida la esclavitud--- siempre va aplicar)
N
2. Hipotética: son condiciones adicionales a la aplicación de la
O
norma, establece el supuesto en el que va a aplicar. Establece
R
una condición para la aplicación.
M
La derrotabilidad de las normas, se refiere a que no
A
necesariamente la norma señala todas las condiciones de
T
aplicación. Implica excepciones, no previstas en la norma que
I
hacen que no se aplica la norma o que se aplica de forma
V
diferente.
O
 Autoridad. Aquel que emite la prescripción. No es esencia en la
costumbre.
1. Autonomía: normas que implican que el obligado puede ser la
propi autoridad.
2. Heteronomía: la autoridad es diferente al sujeto obligado.
 Sujeto obligado o sujeto normativo: aquella persona a quien se direige
LO QUE la prescripción. Pueden ser:
DISTIN- 1. Generales: aquellas en que los destinatarios vienen a ser
GUE A prácticamente todos.
UNA 2. Particulares: aquellas en que se señaa a quien va dirigida, no
PRES- necesariamente individualmente designados. Ejemplo: la Ley
CRIPCI- del Banco de México.
ÓN  Ocasión de aplicación: se establece los supuestos en que la norma
jurídica debe ser cumplida. Se refiere a los elementos temporales o
especiales de aplicación.

31
  Promulgación: exteriorización de la prescripción a través de signos
lingüísticos o gramaticales, ya sea escrito o verbal. (No todas las leyes
son promulgadas: incluso los iusnaturalistas afirma la existencia de
éstas en nosotros mismos.)
 Sanción: Von Wrigth señala que siempre existen una consecuencia
desagradable, si no se realiza la conducta. ¿Siempre tendría que ser un
elemento negativo? El Dr. Cree que también pueden existir sanciones
positivas.

4. Costumbres: implica una reiteración de actividades por parte de los sujetos

que la practican. A diferencia de las prescripciones muchas veces no
encontramos autor, pero había una convicción de que se seguía determinada
regla. (muy difícil de definir por que pueden ser reglas determinativas, reglas
técnicas o normas ideales o actos reiterados de las personas de forma
inconsciente)
5. Normas de carácter moral: pueden confundirse con normas ideales, implican
un comportamiento que se siente correcto, en base a la moral. Se hace por
convicción, que no necesariamente son jurídicas. Hay normas morales que
son normas jurídicas, sin embargo no todas las normas jurídicas son normas
morales.
6. Normas ideales: son patrones a seguir, ejemplo cual sería el juez ideal,
maestro, etc. Reglas que nos dicen lo que haya que hacer para alcanzar algo
deseable, ejemplo: códigos de ética.

(No habla del derecho, sino de cómo pueden ser las normas en un lenguaje
prescriptivo.) Los autores de las teorías imperativas señalaban que el derecho
sólo se refería a una categoría; sin embargo, el derecho no es reducible a una
sola categoría de normas.
La normas no solamente son precripciones para haber un sistema normativo no
es necesario que sólo existan normas jurídicas.

Esta teoría no es contraria a la de Hart, sólo es una forma más de clasificación.

Von Wrigth pretendía crear la lógica deóntica (aplicar la lógica a la norma): los
operadores deónticos son: PROHIBICIONES, OBLIGACIONES, PERMISIONES.

El núcleo normativo se encuentra en todas las normas, ya sean las reglas

definitorias, reglas técnicas, costumbres, reglas morales, ideales o
prescripciones. Solamente en las prescripciones necesariamente deberá haber:
autoridad, sujeto normativo y ocasión
Promulgación y sanción, pueden o no pueden estar en las prescripciones. Son
elementos que da la autoridad para el cumplimiento de la norma.

No hay una sola categoría de normas, lo que hay es diferentes clases de ellas.
Encontramos prescripciones de diferente naturaleza en las reglas morales,
sociales de derecho, etc, ¿Cuándo estaremos ante una norma jurídica? Hart
diría que finalmente hay una regla secundaria la que nos dirá que normas están

32
en el sistema jurídico; una norma es jurídica cuando hay otra que le da la
categoría de jurídica. Incluso el iusnaturalismo al avocarse al estudio del
derecho lo hace desde el punto de las normas.
Estudiamos la norma jurídica por que queremos definir al derecho, al tratarse de
un fenómeno normativo. El error está en tratar de definir al derecho como un
solo tipo de norma jurídica. Lo único que nos dice que es una norma jurídica es
su pertenencia al sistema jurídico.
Reglas de competencia, reglas
definitorias, reglas técnicas, normas
Sistema Jurídico ideales, normas morales, normas
derogatorias, reglas de reconocimiento,
reglas de cambio, reglas de adjudicación,
prescripciones, descripciones.

No sólo son los legisladores los que pueden determinar que elementos forman
parte del sistema jurídico, en última instancia serán también los operadores
jurídicos los que determinarán que forma parte.
Lo que le da la nota de jurídica no es el tipo de norma, han habido dos diferentes
categoría de teorías que pretenden definir la norma jurídica:

 Como un carácter prescriptivo o normativo

Tradicional con Norberto Bobbio, viene desde la tradición romana, pasando a la

Edad Media y luego a la Edad Moderna. Distinguían netre preceptors y
conceptos.
Las normas al ser preceptos, por lo tanto son prescripciones. De allí surgen:
1. La Teoría imperativa (Hobbes, Bentham, Austin) afirma la existencia de
un solo tipo de prescripciones, que son aquellas que cuentan con una
sanción. Afirmaban que las normas eran mandatos datos por un
soberano dirigido a los súbditos que tienen un hábito de obediencia.
Dichas normas se encontraban respaldadas por amenazas.
2. Teoría de Kelsen: señalaba que el derecho era un orden integrado por
normas coactivas.

La coincidencia entre las dos teorías anteriores, es que reducen la norma

jurídica a una sola categoría ---- Normas con SANCIÓN. Pretenden una
solución única ante una diversidad de normas jurídicas.
Se distinguen en que mientras los imperativistas afirman que la explicación
siempre está en la realidad, pretenden dar una explicación fáctica basada en la
realidad, para Kelsen critica que se confunda el mundo del ser con el mundo del
deber ser y que por lo tanto esas órdenes, esa coacción deben entenderse en
un sentido de deber ser, y no fáctico o social. A la norma sólo la podemos
explicar en cuanto su significado de deber ser.

33
La ciencia busca la descripción de las cosas. ¿Cómo podríamos explicar ese
deber ser? La ciencia jurídica utiliza un lenguaje descriptivo para explicar el
deber ser. Distinguiendo entre norma jurídica y enunciado jurídico.

Enunciado Jurídico Norma Jurídica

 Oraciones en que la ciencia jurídica  Don prescripciones y por lo tanto
describe esas normas. regulan un deber ser.
 Pueden ser verdaderos o falsas.  No pueden ser verdaderos o falsas.
 El lenguaje descriptivo si es posible  Son válidos o inválidos.
en la ciencia jurídica.  No pueden cambiarse.
 Pueden cambiarse.
 Nos sirven para establecer posibles
predicados diferentes al que
determina la norma. Ejemplo: una
norma que se interpreta a contrario
sensu es una norma jurídica o un
enunciado, la respuesta es un
enunciado normativo que
pretendemos darle eficacia jurídica.
 No son normas predican normas
 Podemos cambiar el sentido de la
normas, sin cambiar la norma; ya
que, requerirían de una regla de
cambio para modificarse.
 No forman parte del sistema
jurídico, salvo que se conviertan en
norma jurídica, ¿cómo? A través de
las resoluciones de los jueces.
Pero si forman parte de la ciencia
jurídica.
 Con ellos podemos hacer
operaciones lógicas. La lógica
jurídica sólo puede ser con
enunciados normativos.
 Un ejemplo sería el libro de Fausto
Rico, que es ciencia jurídica al
hacer descripciones de normas y
por lo tanto son enunciados
jurídicos pero no normas jurídicas.

Muchas veces confundimos una norma jurídica con un enunciado jurídico,

¿cómo diferenciarlos? Pues vas a la ley y la buscas, sino la encuentras entonces
es un enunciado y puedes determinar si es verdadero o falso.
No es la regla de reconocimiento lo que distingue una norma jurídica de un
enunciado jurídico, por que los enunciados no forman parte del sistema jurídico,
salvo que ese enunciado se convierta en una norma jurídica.

34
No todas las normas son prescriptitas, también pueden usar lenguaje
descriptivo, y seguirán siendo normas jurídicas; pero aún cuando sean
descriptivas nunca serán verdaderas o falsas
Muchas veces se emplean las normas jurídicas como si fueran enunciados, un
ejemplo de ello, es que no existe norma que prohíba matar.
Kelsen señalaba que el derecho po puede ser explicado tácticamente, sino que
tiene que ser explicado desde las prescripciones,es decir desde el deber ser .
¿Por qué? Por que no quería caer en la falacia naturalista que explicar en deber
ser desde el ser.
Existe un principio de causalidad en el mundo del ser-- Si A luego entonces B;
y un principio de imputación --- Si A debe ser B.

3. Teoría de Hart: El derecho son normas, pero finalmente tenemos una

diversidad de normas:
 Normas primarias
 Normas secundarias
A diferencia de Kelsen quién decía que la norma fundante básica
siempre se da por supuesta porque no se puede explicar en base de la
realidad; Hart funda la regla de reconocimiento en la práctica social.
Esta regla de reconocimiento no puede ser válida o inválida por que ella
es la que determina la validez o invalidez

4. Teoría de Ras
No hay un consenso de cuando existe una norma jurídica. Hay diferentes tesis
que tratan de explicar a cerca de cómo existe la norma jurídica.

a. Existencia como vigencia o eficacia: existe por que la norma jurídica es

practicada; la gente cumple la norma jurídica por que la invoca para
regular su conducta.
b. Existencia como validez: existe pro que otra norma jurídica le da su
validez.
c. Existe como parte del sistema jurídico: existe por que forma parte del
sistema jurídico.
d. Existe como formulación jurídica: existe la norma por que se ha
formulado de manera externa, aunque no sea vigente ni válida.

Puede que las anteriores teorías se den de forma separada o de forma

conjunta.
Según los iusnaturalistas la norma existe al cumplir con la norma moral que las
debe respaldar.
¿Cuál de los 5 criterios anteriores es el correcto? No está resuelto en la teoría
del derecho la existencia de las normas jurídicas, en la práctica solemos
confundir la existencia con por lo menos cinco criterios; muchos dicen que la
correcta es la pertenencia al sistema jurídico; ya que ni la validez, ni la eficacia,
ni la formulación pueden ser la nota características. Hay normas existentes sin
ser válidas o eficaces.

35
Las normas derogadas ¿son normas jurídicas o no? No forman parte del sistema
jurídico pero existieron, el Dr. Piensa que si existen.

 Como razones para la acción.

Para estudiar esta corriente es necesario estudiar los principios, hay 2 posturas:
a. Los que afirman que los principios son igual a las normas; sólo que los
principios son normas especiales, entre ellos se encuentran: Hart, Ras,
Alexy.
b. Los principios son distintos a las normas. Los principios son algo más,
entre ellos: Dworking, Atienza, Dr.

Para DWORKIN Las normas y principios son diferentes tanto por un estatus
ontológico o deontológico. Las normas tienen jerarquía, los principios no
necesariamente por que todos tienen un nivel de importancia. Las normas se
excluyen, mientras que los principios pueden coexistir, los principios también son
graduables. Los principios no aplican todo o nada. Distingue 2 tipos de
principios:
 Con naturaleza moral
 Con naturaleza económica, social y política.

Según Dworkin, los principios son estándares morales, económicos, sociales y

políticos que sirven para resolver cuando no hay norma jurídica aplicable.
Para ALEXY los principios son mandatos de optimización. Es decir, deben de
cumplirse lo más que se pueda, a través de la ponderación. El problema es que
comete el error de pretender reducir todos los principios a un solo tipo.
La ponderación es la principal diferencia entre Dworkin y Alexy, ya que, para
Dworkin los principios no tienen jerarquía; además de que para Alexy los
principios son normas.
Otra de las críticas que se le hace a Alexy es que existirán determinados casos
en que los principios se deban aplicar en su totalidad, ejemplo: la esclavitud.
Para MAC CORNICK, los principios son reglas de justificación y explicación de
valores, sólo en los casos difíciles se encuentra una justificación externa que
éste de acuerdo con el mundo y la forma de hacerlo será con los principios y
serán reglas de carácter justificativo y ejemplificativo del sistema jurídico
basándose en valores sociales o fines que se consideren socialmente
reconocidos. Principios = en base a fines socialmente correctos.
Para HABERMAS, los principios son valores morales. Habermas critica de
Alexy que termina jerarquizando los principios.
Todas las anteriores teorías anteriores pretenden reducir los principios a una
sola categoría, podemos encontrar principios que son normas, valores, etc.

Los principios como razones para la acción, es una nueva forma de ver a las
normas y a los principios no en base a su autor sino a sus razones. La ciencia se
distingue en especulativa y práctica.

36
  Razón teórica: razones descriptivas o explicativas: ciencias puras o
teoréticas. Nos dan una explicación y descripción de lo que es el
mundo. ¿Qué son las cosas? Y ¿Por qué?
 Razón práctica: lo que nos interesa es como debemos obrar
correctamente. Ejemplo. La moral y el derecho.

Ambas nos ayudan a distinguir lo que es la norma y lo que es el principio.

Ésta teoría de las razones nos da explicaciones de lo que son las cosas, al pedir
explicaciones pedimos respuestas. Precisamente en la razón práctica es el
como debo obrar, esa razón opera con razones justificativas.
Raz y Hart son los que inventaron esta razón para la acción. Las normas
jurídicas son razones para la acción PERENTORIAS; tengamos que desechar
las otras razones para la acción, independientemente de su contenido. La
existencia de normas jurídicas hace que el sujeto destinatario, ya no tiene que
buscar otra razón o motivo para su actuación.
Es perentorio, por que se desechan cualquier otra razón que se tenga y
simplemente se invoca la norma para actuar correctamente; aún cuando sean
razones de justicia. Ejemplo: al juez le invocamos la norma, ya no tiene que
buscar otra justificación. (Ya no se tiene que buscar otros motivos para la
acción)
Entonces, la actuación conforme a la ley, justificará la actuación. Si no hay
norma el juez debe encontrar una razón que excluya cualquier otra razón.
¿A qué se refiere con independientemente del contenido? Da lo mismo el
contenido de la norma jurídica, el sujeto destinatario no se cuestiona sobre su
validez; sino solamente la cumple. Por lo tanto, las razones para la acción son
de carácter formal.
Se trata de una teoría que nos ayuda a comprender que son las normas.

- La división de los principios.

Podemos distinguir:
a. Principios explícitos: aquellos que están incorporados al sistema
jurídico. (Todos son razón para la acción: por ser normas de carácter
perentorio, la diferencia es que aún siendo una razón para la acción
perentoria, será dependiendo de su contenido.) Ejemplo: nula pena sine
lege.
b. Principios implícitos: no tienen una sanción legal, no están en
jurisprudencia, normas,etc. También son razones para la acción, pero
no son de carácter perentorio. Ejemplo: nadie puede valerse de su
propio dolo.

Tanto los principios como las normas jurídicas son razones para la acción, por
que se trata de motivos para el actuar de una persona o de una autoridad. Lo
que las distingue, es que las normas son perentorias, y por ello excluye a los
principios implícitos.

37
Los principios comparten con las normas el lenguaje prescriptivo, aunque a
veces los principios no tienen autoridad.
No hay que confundir los principios con los principios generales del derecho,
éstos últimos se crean por primera vez con la codificación, que pretendió quitarle
la discrecionalidad al juez y también fue una válvula positivista para solucionar
problemas. Los principios generales no eran más que deducciones normativas
de las propias normas.

Los principios son enunciados normativos que no son normas, diferentes a

éstas, la diferencia radica en las 6 posturas ya vistas.
Los principios pueden ser normas, valores, tópicos; los principios no son de una
sola categoría, sino al igual que las normas hay de varios tipos.

¿Cómo distingo una norma de un principio? Las normas son razones de carácter
formal, por que independiente de su contenido. Los principios son razones de
carácter material o sustancia, es decir, dependen de su contenido.

CONCLUSIONES: La teoría del derecho a la pregunta de lo que son las normas

nos da una respuesta formal y abstracta, no nos dice cual es el contenido, (dice
que son mandatos, prescripciones y hay 6 tipos) por que varia de tiempo en
tiempo y lugar en lugar, se contamina de elementos morales, y la ciencia se
volvería relativa y subjetiva.
La opinión del Dr. Es que sí es posible un estudio material (de contenido) de las
normas, por lo menos de tradiciones jurídicas (francesa, italiana, mexicana, etc.)

3. El Sistema Jurídico.

¿Sistema jurídico y orden jurídico son lo mismo? El sistema jurídico va

cambiando y el orden jurídico permanece, pero engloba a diferentes sistemas
jurídicos que van cambiando.

- El Problema de la definición de un sistema jurídico.

El sistema jurídico es:

Sistema jerárquico normativo de carácter deductivo, es dinámico, es de

carácter institucional, coercible, eficacia, único, pretensión de regulación
única y completo.

1. Sistema: hay ciertas relaciones entre los elementos del sistema. Entre
sus normas hay una relación.

38
 2. Jerárquico: esta relación puede ser jerárquica, constitución (norma
fundante), leyes, reglamentos, depende la validez uno de otro,
también pueden ser normas del mismo nivel,
3. Normativo: ¿Todo lo que hay en ese sistema son normas? Si bien es
un sistema normativo, no todo lo que hay son normas, tenemos
principios, diferentes tipos de normas, podemos encontrar
interpretaciones, enunciados descriptivos, interpretaciones.
Por lo tanto no es necesario que todo sea normas, ni que sean las
mismas normas y a pesar de ello podemos decir que es un sistema
normativo.
Será normativo con por lo menos una norma de la cual se puedan
deducir otras normas o enunciados.
4. Deductivo: Al ser jerárquico es deductivo, por ejemplo: la constitución
dice que el poder x tiene x facultad, por lo tanto con esa facultad
puede expedir los códigos a y b, vg CCF y el CFPC
Finalmente las normas se van deduciendo unas de otras. Se van
creando unas de otras.

Es el sistema el que convierte en jurídicas a las normas. La nota característica

que distingue al sistema jurídico es el carácter institucional:

5. Institucional: Hay reglas que crean competencias, que crean

autoridades, que crean procedimientos. Es decir, existen reglas
especializadas en crear órganos y procedimientos para aplicar las
normas.
Este carácter institucional también distingue al sistema moderno de los
sistemas de la antigüedad. Sin embargo algunas religiones también
tienen el carácter de institucional.
Para saber que una norma es jurídica debió de ser creada por
autoridades jurídicas, además que haya un procedimiento para su
creación. Más tarde habría que analizar si su contenido no se
contrapone a otra norma.
6. Dinámico: El sistema jurídico se transforma constantemente, sistema
moral y religioso son muy cerrados y su movimiento es lento o casi
nulo. En el DOF podemos constatar esta característica.
Tiene que ver con el carácter estático y dinámico. Estático: de las
mismas normas y su interpretación derivan otras normas y enunciados
normativos. Dinámico: hay creación de normas inferiores.
7. Coactivo: El sistema es coactivo no por que todas las normas tengan
sanción, sino por que prevé mecanismos para hacerlas cumplir, a
pesar de que algunas normas no se pueden obligar a cumplir y por lo
tanto no son coactivas. No contrariamos muchas normas porque
sabemos que nos puede causar un perjuicio, que alguien nos aplicará
una sanción.

39
 Es el aplicar la norma a pesar de la voluntad del sujeto obligado
usando la fuerza, esa fuerza viene de las mismas normas, porque
quien aplica la norma es quien tiene la facultad dada por la norma.
Austin, Kelsen y Bentham trataban de basar la naturaleza de las
normas en su coactividad, lo que es coactivo es el sistema jurídico, lo
cual no significa que todas las normas sean coactivas.
Raz, opina que la nota de coactividad en el sistema jurídico no es
indispensable. Sin embargo hoy por hoy todos los sistemas son más o
menos coactivos.
8. Eficaz: el sistema jurídico debe tener una pretensión de efectividad
una aplicación de las normas en la realidad. ¿Qué pasa cuando un
sistema jurídico no se aplica? No es sistema, porque otra
característica es su eficacia.

Hay tantos sistemas jurídicos como países en el mundo, pero ¿dentro de un

Estado pueden haber varios sistemas jurídicos, o en un mismo sistema pueden
existir varios subsistemas? Caso Mexicano, la propia norma creó la federación,
todos los sistemas son parte de una misma norma. ¿Y los sistemas indígenas
son sistemas jurídicos? ¿Son independientes? El Dr dice que son
contradictorios, quizá tenemos que aceptar que dentro de un estado hay
diferentes sistema jurídicos, diferentes órdenes normativos.
EU había muchos sistemas jurídicos que se fusionaron.
Cada estado es un sistema jurídico, falta la característica de unicidad. La teoría
afirma que en cada estado hay un sistema jurídico.

9. Único: porque pretende efectividad y coactividad. Los sistemas

jurídicos tienen un origen y un fin.
10. Pretensión de complitud: pretende ser completo, exhaustivo y sin
contradicciones. Es una pretensión de ser una autoridad única en un
Estado y de regular todas las áreas. Sin embargo existen lagunas, no
abarca todas las materias y presenta antinomias (2 ideas
contradictorias y las mismas tienen la misma pretensión de validez o
corrección), existen diferentes criterios para resolverlo como: a) ley
posterior deroga ley anterior, b) ley especial deroga ley general, c) ley
superior deroga ley inferior. Los anteriores no son los únicos criterios,
será el propio sistema jurídico el que resuelve las contradicciones, si
finalmente no hay forma entonces el juez tendrá que crear una norma
para el caso con los principios. Si la norma es oscura se interpretará,
ya sea en forma gramatical u otra, si no hay norma se integrará, la
creación de una norma mediante la interpretación y la analogía.
¿Cómo podríamos decir que existe una pretensión de complitud? Los
positivistas responden que es porque el propio sistema jurídico da la
respuesta a lo que no está regulado.
Conclusión: A pesar de haber lagunas o contradicciones, por el
carácter de jerárquico y deductivo es que el sistema tiene el propio

40
 contenido material para formar lo que no está regulado. El contenido
de la interpretación deriva del mismo sistema jurídico.

Alexy agrega una onceava característica: la pretensión de corrección, el sistema

jurídico pretende ser exhaustivo, completo y no contradictorio, aunque
notoriamente no lo es; pero siempre debe haber una pretensión de corrección
para subsanar esos errores. El sistema jurídico no es exhaustivo, ni completo, ni
no contradictorio.

- Criterios para identificar al Sistema Jurídico:

¿Cuándo una norma pertenece al sistema jurídico?

*Elementos y normas derivadas: de las características de

jerárquico y deductivo sabemos que una norma se deriva de otra
norma. Tienen su origen en otra norma, la superior crea la
inferior; y por lo tanto esa norma pertenece al sistema jurídico
Kelsen decía que esta derivación podría tener un doble aspecto:
 Estático: hay una aplicación de la propia norma a casos
concretos, que se están dando. Una norma dice X = A, si
se actualiza X pasa A. Ejemplo: actos administrativos,
sentencias y actos jurídicos. No se crea un nuevo
derecho simplemente de una norma que contempla un
Criterios para supuesto se crea otra norma individualizada. Su
explicar la contenido está ya determinado
pertenencia al  Dinámica: hay normas que facultan crear otras normas,
sistema jurídico pero no determina la forma en que esas normas se van a
crear. No están predeterminadas en su contenido, da
libertad a su creador respecto de su contenido.
Surge entonces una cadena de validez Sé que una norma
pertenece al sistema jurídico porque deriva de otra norma,
porque una norma previsto su creación ya sea dinámica o
estática. Pero esta regla de pertenencia no solo nos dice cuando
una norma pertenece al sistema jurídico, sino también nos dice
cuando una norma es válida, por lo que una norma es válida
cuando pertenece al sistema jurídico, y pertenece al sistema
jurídico cuando deriva de otra norma. El elemento de validez sólo
se aplica a las normas derivadas pero no es nota de las no
derivadas. La nota de validez la da la Constitución general. La
transformación del sistema debe ser al amparo de la cadena de
validez; es decir si la Constitución cambia las normas derivadas
dejan de ser válidas se convierten en inconstitucionales por lo
que dejan de pertenecer al sistema jurídico. ¿Cómo explicar
entonces la existencia de normas inválidas que pertenecen al

41
 sistema jurídico? Kelsen es el único que lo ha estudiado y dice
que hay dos razones:
 Porque existe un tribunal que le da la pertenencia al
sistema jurídico y es un mecanismo alterno del sistema
jurídico para dar validez a otra norma.
 Hay reglas que permiten que las normas que no
pertenecen al sistema jurídico pertenezcan, normas que
no respetan la cadena de validez, o no hay mecanismos
para expulsar a esa norma del sistema jurídico. (Le dan
el carácter de validez por que alguna regla de
reconocimiento la incorpora al sistema jurídico) Por lo
tanto, no es un sistema deductivo lógico puro.

La regla general es que las normas derivadas pertenecen al

sistema jurídico porque derivan de otras normas, siguen la
cadena de validez.
Las normas derivadas existen cuando están de acuerdo con una
norma superior (Constitución) que las reconoce o faculta su
Criterios para creación, las normas derivadas justifican la existencia de normas
explicar la no derivadas.
pertenencia al
sistema jurídico *Elementos y normas no derivadas: Uno de los elementos para
determinar la pertenencia al sistema jurídico de una norma no
derivada es la teoría Kelseniana y su norma hipotética básica. Es
así, que una norma no derivada (Constitución) pertenece al
sistema jurídico por:
 Territorio: porque es la norma que se aplica en un
territorio, con exclusividad de otra norma no derivada. Es
decir, se aplica efectivamente en un territorio. La crítica
es que descansa en una idea equivocada, ¿qué
entendemos por territorio? Es un espacio físico, pero no
es el elemento determinativo, porque es la propia norma
no derivada la que determina el territorio en que se va
aplicar; por lo tanto, necesitamos de una norma que
defina que es territorio; se estaría presuponiendo la
existencia de la norma.
 Autoridad: (Austin, Bentham) porque la norma proviene
de la misma autoridad o soberano. En el caso de
monarquías este criterio aplica, mas no para las
Repúblicas. Es incorrecto porque será la norma no
derivada la que nos dice quién es la autoridad. ¿En un
régimen Federal, quién es el soberano? No hay, el
problema se presenta de manera fáctica, hay una norma
que regula quién es el soberano, pero es falso que al
cambiar el soberano cambie el sistema jurídico.

42
  En base a la norma:
a. Norma Hipotética básica o fundamental: Para Kelsen
una norma pertenece al sistema jurídico y era válida
cuando una norma deriva de otra norma, pero
¿cuándo la norma superior pertenece al sistema
jurídico? Kelsen distingue entre el mundo del ser y
del deber ser, por lo que no podían explicar una
norma no derivada del mundo del ser, sino tendía que
acudir al mundo del deber ser a través de la norma
hipotética básica que en realidad no existe, la
tenemos que dar como presupuesto pues es de ella
de la que deriva la primera norma con la que nace el
sistema jurídico. No forma parte del sistema jurídico,
es fundante  porque de ella surge el sistema
jurídico. La crítica es ¿qué es esta norma, cuál es su
contenido, cuál es su función? Kelsen nunca dio
respuesta a ello. La respuesta del mundo del ser
sería que surge porque hubo una revolución y la
respuesta del mundo del deber ser es una respuesta
Criterios para ontológica, debe de presuponerse la existencia de
explicar la una norma como lógicamente previa para la
pertenencia al existencia del sistema jurídico.
sistema jurídico Raz afirma que está norma hipotética básica es
ociosa e inútil, porque no explica nada, ni su forma
de creación, ni su contenido, ni cumple con alguna
función. El sistema jurídico funciona igual sin ella.

b. Regla de reconocimiento: comparte algunas

similitudes con la norma hipotética básica como que
ambas son normas que pretenden explicar el origen
de la norma no derivada. Se distinguen en que la
norma hipotética básica es una ficción, algo que
habría que dar como existente aunque no existe. En
cambio, la regla de reconocimiento si existe, explica
el origen de una norma no derivada, pero Hart nunca
define cual sería esta norma, ni cual es su contenido.
Pero afirma que derivaría de una práctica social 
REALIDAD. La práctica social nunca fue definida por
Hart, finalmente puede ser una revolución, una
convicción social, etc. La crítica es que no define que
es, ni cual es su contenido, hay elementos que no se
pueden explicar en base a ellos como por ejemplo los
principios. Terminaríamos por no poder distinguir si
es una norma o una práctica social.
Esta regla de reconocimiento a su vez genera otras
reglas de reconocimiento. ¿Todas esas normas

43
 derivadas se producen de la regla de reconocimiento)
Dworkin nos dice que en el sistema jurídico también
hay principios que no derivan de reglas de
reconocimiento, por lo tanto, no todos lo elementos
del sistema jurídico derivas de la regla de
reconocimiento.
Es posible que un sistema jurídico no tenga sólo una
regla de reconocimiento, además de que no sea la
regla de la que surgen las normas no derivadas.

 Órganos aplicadores del derecho (Raz/ Nino): Una

norma no derivada forma parte del sistema jurídico por
que el propio sistema a través de sus aplicadores
reconoce o admite que forma parte del sistema jurídico, y
también esos órganos pueden reconocer otros
Criterios para elementos no derivados, como los principios. La crítica
explicar la es que se requiere de normas que definan que o cuales
pertenencia al son los órganos aplicadores, pero en última instancia
sistema jurídico estos órganos n o requieren de normas para su
existencia, porque también puede su origen descansar
en situaciones fácticas, órganos que con independencia
de las normas derivadas, de hecho pueden disponer de
la fuerza pública. Es una cuestión más fáctica, por
ejemplo un golpe de Estado. A pesar de las críticas esta
es la teoría más aceptada, porque son de hecho quienes
tienen el poder.
En lo que Hart tenía razón es que existe una práctica
social, pero ésta no crea una norma, sino que de la
práctica social surgen órganos aplicadores que
determinan las normas que pertenecen al sistema
jurídico, de quienes deriva la norma no derivada. Los
órganos aplicadores no sólo descansan e las normas,
sino también ellos tienen el poder físico para hacer
cumplir esa determinación. Los órganos aplicadores
pudieron no haber tenido el consentimiento del pueblo,
pero al tener el poder físico, son quienes determinan la
norma no derivada.

(Una norma no derivada no necesariamente es la norma suprema)

¿Cuándo surge y cuándo se extingue el sistema jurídico? Tiene un origen,

porque decir lo contrario es decir que siempre ha existido, pero por ejemplo en el
caso del sistema jurídico mexicano no siempre ha existido, porque el país
México fue una creación normativa del siglo XIX, por lo que tiene un origen.

44
 Si tuvo un origen ¿ha sido el mismo sistema jurídico siempre? Finalmente
las normas fundamentales NO derivadas, han cambiado, México si bien se
creó en el siglo XIX ha tenido diferentes sistemas jurídicos: sistema jurídico
español, sistema jurídico imperial, sistema jurídico Federal, sistema jurídico
Central, sistema jurídico Monárquico.
Nuestro sistema jurídico actual nace en 1917. Porque no siguió la norma no
derivada del 57. Fue creada por un congreso constituyente originario. No es
una norma inválida porque los órganos aplicadores la reconocieron.
Un sistema jurídico nace cuando hay una norma NO derivada jerárquicamente
superior que determina el sistema jurídico o que cambia la preexistente.
Se extingue el sistema jurídico, cuando deja de tener aplicación.
El sistema jurídico de 1917 al existente en el 2010, ¿es el mismo? Por las
reformas al contenido de la constitución, podríamos decir que el sistema de
2010 es completamente diferente en cuanto al contenido, más no sabemos si
es un nuevo sistema jurídico. Sin embargo, hay una continuidad, porque es la
misma constitución la que establece reglas de cambio que permiten que esa
constitución se modifique y esa modificación, ha obedecido al mismo sistema
jurídico por seguir sus reglas. No hubo un rompimiento, nuestra constitución ha
cambiado conforme al propio sistema para su conservación.
El sistema jurídico es un sistema dinámico, Hart y Kelsen así lo reconocían. El
dinamismo del sistema jurídico no solo implica que se creen nuevas normas
jurídicas, sino que también puede transformarse siempre y cuando siga sus
reglas de cambio.
Se extingue el sistema jurídico cuando se deja de aplicar la regla de
reconocimiento y la regla de cambio, por:

 Por hechos no violentos: Por ejemplo, el pueblo ya no quiso

reconocer su constitución, sin que haya revolución.
 Por hecho violentos : Por ejemplo, golpes de estado por quienes
detentan el poder, revolución por los que no detentan el poder.

Con lo anterior se crea una nueva regla de reconocimiento y de cambio

¿Qué pasa si se cambian las políticas fundamentales de ese Estado? Sigue
siendo el mismo sistema jurídico, porque finalmente la norma no derivada ha
cambiado todo su contenido, pero se ha transformado mediante el propio
sistema jurídico, lo que subsiste es la regla de reconocimiento con la regla de
cambio.

- El problema de la validez y la existencia del Derecho.

¿La Constitución es válida o es eficaz? La constitución al ser una norma no

derivada, más que válida es eficaz, difícilmente será válida porque no tienen
parámetro de validez, sino que es ella la que da el parámetro de validez de las
demás normas. La constitución es eficaz, cuando deja de serlo cambia el
sistema jurídico.

45
El artículo 135 constitucional, regula como cambian las demás normas
constitucionales, pero la norma por lógica no se podría modificar por que no
puede aplicarse para su modificación.

4.- Conceptos Jurídicos Fundamentales

¿Por qué se estudian?

- Importancia de estudiar los conceptos jurídicos.

Tenemos un sistema jurídico, en el que encontramos normas, costumbres,

principios, otras normas.
Al ver una norma, no vemos enunciados lógicos, generalmente escritas en
palabras, en términos, que utiliza un lenguaje natural, escrito en español, en el
lenguaje que usan los destinatarios.
(Lenguaje natural: el del derecho
Lenguaje artificial: el de las matemáticas)
Las palabras en el derecho se pueden distinguir de dos maneras:
 Técnicas: hipoteca, pueden ser técnicas de otras ciencias, como
balance, auditor, etc.
 No técnicas: significado igual al lenguaje ordinario: hombre, mujer, hijo.

En la lógica los conceptos son una representación formal de un objeto, como

hombre, silla, caballo, sanción, hipoteca. Los conceptos pueden tener una
connotación jurídica que sólo los abogados pueden entender.
Hay conceptos jurídicod y conceptos jurídicos fundamentales, porque a la
teoría del derecho no le interesa explicar todos los conceptos jurídicos, nunca
terminaría. A la filosofía del derecho los que le interesan son los conceptos
jurídicos fundamentales. Se trata de conceptos torales sin los cuales, no es
posible estudiar el derecho. Por ejemplo:
Derecho subjetivo
Obligación
Persona
Sanción
Acto ilícito
Capacidad
Competencia
Acto jurídico
Responsabilidad
Existen una serie de conceptos jurídicos sin los cuales el derecho y las normas
no se pueden pensar (éstos los explica la Teoría General del Derecho) y otros
conceptos no relevantes.
Si fuéramos Kelsenianos o Austinianos el elemento esencial de la norma jurídica
sería la SACNIÓN. Vinculándose al derecho con la nota de coactividad. ¿Todos
los mandatos tienen sanción, o hay sanción sin mandatos? Sanción sin mandato

46
es agresión y mandato sin sanción no se distinguiría de normas sociales o
religiosas. Sanción: es un concepto jurídico básico, pues de él derivan otros
conceptos.
Los conceptos nucleares o básicos son aquellos que se explican solos y sirven
para explicar otros conceptos. Los conceptos derivados son los que se asientan
en otros conceptos. Por eso hay conceptos primarios y conceptos secundarios.

- Las consecuencias normativas:

- La sanción

Sanción

a. Definición: para Kelsen como:

 Como un acto de coacción, es decir un acto concreto de coacción
 Establecidos como reacción por una acción u omisión: lo relevante
es que es una consecuencia jurídica coactiva a una conducta
(acción u omisión) determinada. La diferencia entre el delincuente
y el loco es que el lo quiera o no se le va a internar, la aparente
sanción que se le aplica no deriva de una conducta sino de su
condición En cambio, el ladrón debe realizar una acción u omisión.
 Establecidos por el derecho: para que haya sanción tiene que estar
dentro del sistema jurídico. Hay que distinguir entre tener una
obligación y verse obligado a. Por ejemplo: si no me das tu cartera
te mato, esto no está establecido por el derecho, por lo que es un
daño pero no es una sanción, se vio obligado a dar la cartera, más
no porque tuviera la obligación de darla. (Sería un mandato sin
sanción) Para que haya sanción debe haber un sistema jurídico,
que establezca ese orden coactivo. Raz afirma que pueden haber
sanciones sin coacción ¿Qué entendemos por acto coactivo, una
mera posibilidad o actos concretos? Algunos tratadistas establecen
que basta con una amenaza o una mera posibilidad de aplicar la
sanción para que cumpla con la coactividad.
 Como privación de un bien: este elemento implica que no existe la
posibilidad de sanciones positivas, ¿qué pasa con las sanciones
que en vez de privar un bien dan un bien? Para Kelsen siempre
debe haber la privación de un bien porque se entiende que causa
un mal, para el Dr. No necesariamente
La sanción está cuando la generalidad de las personas consideran
que es algo negativo, es una sanción, que les ocasiona el mal, no
podemos tomar en cuenta el parecer de quien se le va a aplicar la
sanción, se toma el consenso de la sociedad el que lo vea como
malo para que sea considerado como sanción negativa.

b. La sanción puede ser penal o civil (Kelsen):

47
  Sanción penal: trata de desalentar una conducta, mantener el
orden público, de carácter personal o patrimonial.
 Sanción civil: busca resarcir el daño, mantener el orden privado, es
de carácter patrimonial. Pone al mismo nivel de equidad a las
partes, mantener el orden de los contratantes.

c. Sanciones positivas: ¿los premiso son sanciones? No e suna privación

de un bien, pero la sanción al implicar un acto coactivo necesita
primordialmente la privación de un bien. Para aceptarlas tendríamos
que cambiar la definición de Kelsen, no como acto coactivo sino como
consecuencia de aplicación de la norma. La teoría contemporánea
considera que las nulidades no son sanciones, no tienen la
consecuencia de desalentar, simplemente las cosas regresan al
estado que tenían.

- El acto antijurídico:

ACTO ILICITO

¿Qué es? ¿Siempre que hay un ilícito hay una sanción? Dependerá de cómo se
defina sanción, para Kelsen la sanción siempre priva de un bien y por ello acto
ilícito siempre esta vinculado a una sanción. La sanción es un concepto primario
y el acto ilícito es un concepto derivado.
El acto ilícito es la acción u omisión previsto en la norma como presupuesto para
la sanción. (Acción u omisión: es decir deriva de una conducta forzosa a
diferencia del loco) Es decir, la conducta prevista en la norma como productora
de una sanción.
Por lo tanto, para Kelsen el acto ilícito es:
 Acción u omisión
 Determinada por el derecho
 Condición para un acto coactivo

Para Kelsen un acto ilícito = actualización normativa que trae aparejada una
sanción.
Generalmente pensaríamos que el acto ilícito es contrario al derecho, para
Kelsen un acto ilícito no es la negación del derecho, sino su actualización, por lo
que para Kelsen es acto ilícito es conforme a derecho, porque es una conducta
prevista en la norma que trae como consecuencia una sanción. Ejemplo: el que
prive de la vida a otro es una actualización de un supuesto normativo que
genera la sanción. Pero entonces ¿por qué no lo llamamos acto lícito? Kelsen
cree que lo que está prohibido es ilícito y por lo tanto es malo. Matar está
prohibido porque es moralmente malo, por lo que hay una norma que trae una
sanción, es un acto contrario a derecho porque era malo, pero Kelsen dice que
porque es prohibido es un ilícito, por lo que es malo. Como Kelsen buscaba la

48
pureza del derecho, pretendía quitar del derecho las valoraciones morales, por lo
que primero se prohíbe, no primero es malo y luego se prohíbe, No porque fuera
antes malo, sino porque el de suprema soberanía determinó que conductas
debía prohibir o no, una vez ya que había conductas prohibidas ya conocemos lo
ilícito.
El acto ilícito no es porque sea malo, sólo es ilícito porque es una conducta que
prevé una sanción.
¿Qué pasaría si hubiera sanciones positivas? Ya no estaría en lo correcto
Kelsen, porque todo supuesto que trajera aparejada una sanción sería un acto
ilícito.
El Dr. opina que el problema es que Kelsen reduce el concepto de acto ilícito a
las normas de tipo penal. Aunque Kelsen diga que se está actualizando la norma
en realidad se viola el derecho. En materia penal si se actualiza la norma con
sanción, no quiere decir que se cumpla la norma, más bien se está incumpliendo
el derecho. (Acto ilícito = es un acto contrario al derecho, no es un acto de
acuerdo al derecho). En materia penal no se establecen conductas genéricas,
sino especializadas por el principio de exacta aplicación. No todo acto ilícito es
delito, ejemplo: los actos ilícitos civiles.
Para el Dr. Kelsen no explica o que es un acto ilícito, porque elude el tema
moral. Porque teoría jurídica al desvincularse de la moral no es posible explicar
lo que es el acto ilícito.
Al hablar de acto ilícito No basta decir si se cumple con un supuesto trae
aparejada sanción, porque nos trae el problema que estamos viendo, pero por
técnica legislativa no aparece el mandato, aparece la consecuencia de incumplir
con el mandato.
Los conceptos jurídicos fundamentales más importantes serían: persona,
derecho subjetivo y obligación. De los conceptos fundamentales derivan otros
que son de vital importancia para entender el derecho y conceptualizarlo.

- La responsabilidad:

Si no hubiera una sanción ¿habrá un acto ilícito? Para poder unir un acto ilícito
con la sanción necesito de la RESPONSABILIDAD. Por ejemplo, si un delito lo
cometió un inimputable, aunque si se cometió el acto ilícito, no es responsable,
por lo que no le puedo aplicar la sanción.
El problema de esta palabra es que es muy ambigua, dentro del derecho
encontramos diferentes acepciones como: obligación, carga, capacidad, causa
de algo, punibilidad.
La responsabilidad como capacidad para atribuir, puede ser:
Subjetiva: Culpa o dolo
Objetiva: Basta con el daño o riesgo creado

Individual: Puede ser:

 Directa: la que comete la propia persona
 Indirecta: la que deriva de otras personas

49
 Colectiva: todo un grupo

Penal
Civil

- Los derechos subjetivos.

Tradicionalmente se entiende (D. Romano) como el vínculo jurídico por virtud del
cual una persona puede exigir a otra un dar, hacer o no hacer. La mayor parte
de los juristas piensan que para entender el derecho subjetivo debo entender
que es una obligación. Principales preguntas o problemas respecto al concepto
de derecho subjetivo: ¿Qué es? ¿Existe? ¿Hay clases o es un solo tipo de
derecho? ¿Cuál es su naturaleza jurídica?
A Guillermo de Oca se le atribuye la creación del término derecho subjetivo. Sin
embargo J. Finnis dice que desde los egipcios y griegos ya existía la noción
pero le llamaban cive aplicación concreta de la ley. Ahora los llaman derechos
subjetivos o derechos humanos.

1. ¿Existe?

Hay dos posturas:

 La que NIEGA LA EXISTENCIA del derecho subjetivo, como entidad
propia, autónoma e independiente. Sólo existe el derecho objetivo, pero
el derecho subjetivo facilita la aplicación. Entre ellos se encuentran:
a. Realistas jurídicos (Olivecrona): una cosa es lo que
existe de hecho y otro el lenguaje jurídico que usamos. Todo
derecho subjetivo descansa sobre un deber y un deber es un
mandato respaldado por una amenaza. Hegelstrom (Realista
escandinavo) afirma que un derecho subjetivo no puede ser
identificado con un hecho, el derecho subjetivo no tiene un
trasfondo contextual. Es una fórmula hueca sin trasfondo
conceptual; más bien es un concepto técnico jurídico.
Los realistas niegan que el derecho subjetivo tenga alguna
traducción susceptible en la realidad, sólo son palabras.
Palabras que no denotan la realidad y por lo tanto deben ser
eliminadas.
Olivercrona señala que hay que abandonar la idea del
derecho y del deber como algo metafísico y dar un enfoque
antimetafísico. La función directiva de la afirmación de este
derecho puede ser explicada sin que necesariamente el
término derecho subjetivo denote una realidad. El derecho
subjetivo no denota una realidad principalmente tiene otras
funciones:
o Tienen una función psicológica que motiva la actuación
de las personas,

50
 o Tienen una función de signo que pretende influir en la
conducta
o Tiene una función de lenguaje directivo que me ayuda
a comprender como opera el derecho pero sin conocer
la realidad
o Tiene una función operativa e informativa.
No existe el derecho subjetivo, lo que existen son reglas y el
derecho subjetivo facilita la comprensión de esas reglas que
tienen como objeto determinado derecho.
CONCLUSIÓN: los realistas afirman:
o Es una palabra hueca
o No significa ninguna realidad en sí
o Tiene una función psicológica que motiva la actuación
de las personas.
o Tiene una función de lenguaje jurídico que me ayuda a
comprende como opera el derecho, pero sin crear una
realidad.

b. Positivistas (Kelsen): el derecho subjetivo es:

o Es un mero derecho reflejo; reflejo de una obligación
jurídica. No existe, lo que existe son las obligaciones
impuestas por las normas.
o Derecho de ejercitar una potestad ante un tribunal o un
derecho de votar, etc.
¿Qué fue primero el derecho o la obligación?

 Los que reconoce la existencia, pero le dan una categoría especial. Es

un derecho natural coexistente con la persona, es un derecho jurídico, o
un derecho moral.
Olivecrona se equivoca al pensar que todos los objetos deben expresar
una realidad, si tuviera razón entonces no existiría tampoco el derecho.

No hay una teoría que hoy por hoy diga que el derecho subjetivo tiene una
existencia determinada, pero la mayoría de los autores coincide en que si existe
y denota una realidad.

2. ¿Cuál es su naturaleza jurídica?

Tampoco hay consenso respecto de la naturaleza, se han dado las siguientes

teorías:
 Poder, voluntad, libertad. Tengo un derecho porque tengo un poder, una
voluntad o libertad. Teoría de los romanos, tengo derecho porque tengo
el deseo y la capacidad de crear el derecho. Porque puedo y quiero.
Crítica: como explicar derechos que dependen de otra persona si se
supone que la voluntad genera es derecho.

51
  Teoría del interés: (Jhering) porque tengo el interés de crear ese
derecho. Sólo hay derecho cuando hay un interés que se debe proteger.
Critica: que pasa cuando quien tiene el derecho no recibe los beneficios
de éste.
(Las 2 anteriores teorías son de derecho civil)
 John S. Mill: cuando hay un derecho moral entonces tengo un derecho,
con independencia de que lo quiera o me sea útil.
 Utilidad pública: hay derecho para proteger a la sociedad. Crítica:
tampoco puede explicar los derechos que derivan de mi voluntad.
Hay muchas teorías pero ninguna abarca todo lo que es el derecho subjetivo.
Tal vez hay diferentes teorías porque hay diferentes derechos subjetivos.

Los derechos naturales derechos que existen con independencia de una

norma. ¿Detrás de un derecho subjetivo siempre hay un deber jurídico? ¿Detrás
de un derecho subjetivo siempre hay una norma? Si esto fuera así no tendría
razón el derecho natural, sino el positivismo. Sin embargo no siempre es así.
Desde el s. XVI se pensaba que era algo que ya pertenecía al ser humano y que
el gobierno debía reconocer.

 Como derecho jurídico: requiere de una norma para que

existan (Bentham)
 Como derechos naturales: (s. XVIII – s. XIX) se entiende
como pre-existente al derecho, son innatos, algo que ya
pertenecían al hombre y el orden debería reconocer.
Esta concepción entro en crisis con el positivismo. Por lo
tanto pueden existir derechos subjetivos aunque no
estén contenidos en una norma.
 Como derechos morales: (John Stuart Mill/ Hart)
concepción contemporánea del derecho. El término
derecho no es algo propio de lo jurídico, por lo que al
hablar de derecho subjetivo no solo se reduce al ámbito
jurídico. El orden jurídico si quiere gozar de permanencia
tiene que tomar en cuenta necesidades de tipo moral a
3 posibilidades
favor de los habitantes del propio Estado, por que si no
para admitir la
reconoce esos derechos no tendría legitimidad ni
existencia del
aceptación.
derecho subjetivo.
Los derechos subjetivos tienen un origen de carácter
moral, porque para tratar de manera correcta a sus
súbditos y lograr la aceptación de sus súbditos, el
sistema jurídico debe de reconocer esos derechos. Los
derechos subjetivos tienen una naturaleza de carácter
moral basada en la utilidad pública. Es decir, es por esa
cuestión de utilidad pública que esos derechos morales
deben ser reconocidos y en el momento que lo hagan se
convierten en derechos jurídicos.

52
 Hart y J. S. Mill  hay derechos subjetivos que deben
ser incorporados moralmente en el sistema jurídico.
Por lo tanto, pueden existir derechos subjetivos aunque
no estén contenidos en una norma.

TEORÍAS QUE EXPLIAN EL DERECHO NATURAL:

a. Teoría de la libertad, poder, voluntad (Windsheld?) Tengo un derecho

De en la medida en que tengo una voluntad de crearlo. La crítica: donde
carácter quedan los derechos obligatorios, hay derechos que son impuestos.
civil Ejemplo el derecho a la educación.
b. Teoría del interés (Jhering): Típica del s. XIX, hay un derecho cuando el
titular tiene un beneficio a una conducta. Crítica: hay derechos que no
pueden representar un beneficio. No sirve para explicar la totalidad de
los derechos subjetivos.
c. Teoría de la utilidad pública (J. S. Mill) Se tienen derechos porque al
tenerlos es bueno para toda la comunidad. Crítica: no todos los
derechos son por utilidad.

Las anteriores teorías buscan explicar cuando hay un derecho.

Conclusión: Uno de los temas más complicados de la teoría del derecho, todavía
no se descarta el problema de su existencia, ni se ha superado el problema
sobre su naturaleza. Quizá, detrás del derecho subjetivo encontramos diferentes
tipos de derechos subjetivos de distinta naturaleza, que se engloban bajo una
misma palabra.

- Teoría de Kelsen
- Clases de derechos subjetivos bajo la teoría kelseniana

Kelsen nos diría que en realidad no hay derecho subjetivo, porque es el reflejo
de una obligación. El derecho es el reflejo de un deber. En todo caso si el
derecho subjetivo existiera, Kelsen dice que tendría distintas características.

 Un derecho como libertad: es decir, como no prohibición. De acuerdo

con los operadores deónticos las normas: a) obligan, b) prohíben y c)
permiten. Las conductas no reguladas, en la que no hay norma jurídica
que permita, obligue o prohíba, el individuo tiene libertad para realizar
dicha conducta. Se trata de conductas irrelevantes para el derecho, por
lo tanto el hombre tiene libertad para hacerlas, como por ejemplo: ir al
baño, caminar, etc. ¿Cuál sería el correlativo de ese derecho? El Dr.
Opina que no hay un deber u obligación, es una conducta indiferente
para el sistema jurídico.
 Un derecho como permisión: aquí hay una norma que permite realizar la
conducta. Se le concede al particular determinadas prerrogativas para
hacer o no hacer algo. ¿Hay obligación? Para Kelsen puede estar
acompañada de un deber, pero no necesariamente.

53
  Como correlación de una obligación activa. Binomio: Derecho --- Deber.
Alguien está obligado a determinada conducta por lo que, hay alguien
quien tiene el derecho.
 Como correlativo de una prohibición: el beneficiado de esa prohibición
es quien tiene el derecho subjetivo.
 Derecho como acción: es una facultad para exigir el cumplimiento de
una norma. Por ejemplo: derecho a que me paguen es diferente al
derecho de que en caso de que no me paguen pueda ejercer mi facultad
de exigir su cumplimiento.
 Como derecho político: derecho a votar, es un derecho diferente. No
puede ser explicado como libertad o facultad, más bien como utilidad
pública.

El Dr. considera que no siempre detrás de un derecho hay una obligación,

porque de lo contario no sabríamos que es primero, si es la obligación lo que da
nacimiento al derecho o al contrario.

- Tabla de los Derechos de W.N. Hohfeld.

Hohfeld: Filósofo analítico, tiene un libro dedicado a conceptos jurídicos

fundamentales. Se propuso explicar como la palabra derecho subjetivo es
utilizada en la práctica y una vez distinguido como se usa saber que es tener un
derecho. La conclusión a la que llega es que los juristas y los jueces al hablar de
derecho subjetivo, lo emplean de 4 formas distintas.

a. Como una pretensión: Hay alguien con un deber de dar, hacer o no hacer y
existe una persona que tiene un derecho a exigir ese dar, hacer o no hacer;
estamos ante una típica relación jurídica, quién tiene la pretensión puede
exigir la conducta. (Para Kelsen son derechos reflejos). Por lo tanto, lo
contrario sería alguien que no tenga derecho, porque no le sería posible
exigir un dar, hacer o no hacer. La pretensión se opone a un privilegio.
b. Como un privilegio: Como una persona no tiene un derecho, las demás
personas tienen un privilegio; es decir no tengo un derecho por lo tanto las
demás personas son libres para hacer lo que sea, porque no están
obligadas. Para Kelsen se traduce en una libertad. El no estar obligado a
nada es el privilegio.
c. Como una potestad: se refiere a que hay alguien que tiene el derecho a
modificar la conducta de otro, como una facultad para poder regular la
conducta de otras personas, que están sujetas a mi voluntad. (Potestad  no
implica una sujeción) Tiene la potestad el que es competente. Lo opuesto
sería la incompetencia, porque no habría la facultad de obligar a otros, y al
no tener dicha facultad los demás tendrían una inmunidad, dicha inmunidad
se traduce en un derecho subjetivo. (Potestad se contrapone a inmunidad)

54
d. Como una inmunidad: se les prohibe a las autoridades para regular
determinada conducta, por lo tanto hay otras personas que tienen inmunidad,
ejemplo libertad religiosa.

PRETENSIÓN PRIVILEGIO

POTESTAD INMUNIDAD

Conclusión: la palabra derecho subjetivo no se emplea para designar algo en

específico, sino 4 distintas relaciones. Derecho subjetivo no denota una sola
característica sino cuatro posibles conductas diferentes respecto de las
personas. (Hohfeld)

- Los deberes jurídicos y las obligaciones:

Al hablar de derecho subjetivo decíamos que Kelsen afirmaba que el derecho

subjetivo no existía sino más bien el deber. Nos cuestionábamos acerca de que
es primero, si el derecho o de deber. Hay derechos en que es más importante el
deber que el derecho, también hay derechos sin deberes y deberes sin
derechos, o deberes en los que el derecho es más importante.
Las explicaciones al origen del deber jurídico.

a. Teoría tradicional: es la iusnaturalista, la que señala que

el origen de todo deber es la moral. Deber moral que
debe ser traducido en un deber jurídico. Sin embargo,
actualmente toda moral es relativa y subjetiva cuando es
un deber. ¿por qué objetivamente debe hacerse?
b. Austin y Bentham, trataron de independizar el derecho
de la moral, ellos afirmaban que la ley eran mandatos
dictados por un soberano respaldados por amenazas o
sanciones (positivismo primitivo) No basta con
fundamentar el deber en la moral solamente sino
también en esos mandatos. Por lo tanto habría deber
jurídico siempre y cuando hubiera sanción o amenaza.
c. Kelsen el deber jurídico es independiente de la moral y
por lo tanto debemos referirlo sólo a un orden jurídico. El
deber jurídico sólo puede ser impuesto por una norma
jurídica. Pudiendo traducirse en normas de hacer o no
hacer. El concepto de deber está ligado a la idea de
sanción, por lo tanto es necesaria para su existencia no
sólo la norma jurídica sino también la sanción para el
cumplimiento del deber. El deber jurídico viene a ser lo
opuesto al acto ilícito, que viene siendo el cumplimiento

55
 del deber. El incumplimiento del deber genera la
responsabilidad y por lo tanto el acto ilícito.
d. Hart señala que verse obligado a es diferente de estar
obligado a. Si se vinculan los deberes jurídicos a
mandatos con sanciones, que pasa cuando no se aplica
la sanción. Hart dice que hay que distinguir entre el
aspecto interno y el aspecto externo del deber. El
aspecto interno se refiere a la convicción del titular del
deber de que está haciendo lo debido = práctica social,
mientras que el aspecto externo se refiere a la repetición
reiterada de la conducta, al no poder distinguir entre
verse obligado a y tener una obligación será importante
el aspecto interno. Un deber jurídico es una razón para la
acción de determinada conducta.
A la teoría positivista le falto explicar el por qué, Kelsen
no explica por que se da el deber, simplemente porque el
legislador lo quiera así. No se puede explicar el deber
por el deber. El positivismo no da respuesta satisfactoria
porque quizá esa respuesta no está en el derecho sino
tal vez en las prácticas sociales.
Hart: la obligación es un hecho social porque descansa
en hecho social mayoritariamente aceptado por la
población o los tribunales.

Dworkin afirma que incluso puede haber un derecho subjetivo que no este en una
norma. Hay deberes jurídicos que no tienen su origen en una norma, sino en
principios. Entonces si fuera así ¿todas las teorías anteriores serían falsas? La
conclusión es que no necesariamente es la norma jurídica la que impone el deber.
En materia civil si podemos reconocer que no todos los deberes están contenido
en una norma. Pudiera haber deberes que no tuvieran su fundamento en una
norma, siempre que hubiere un principio o un estándar jurídico que asignara ese
deber.

CAPACIDAD Y COMPETENCIA

Capacidad Competencia
 Principalmente estudiada por el  Estudiada preponderantemente por
derecho civil o en general el el derecho público. Aunque
derecho privado. Aunque a veces también la encontramos en el
también regulada por el derecho derecho privado.
público.  Facultad para producir norma u
 Facultad que tiene que ver con la obligaciones o deberes dirigidos a
conducta propia, es un paso previo otros.
para que una persona pueda tener  Un requisito para que una persona

56
 una participación en el derecho pueda obligar a otra.
 Al hablar de capacidad de goce,
hablamos de una norma que
incluye a una persona dentro del
derecho. Sin la capacidad no podría
haber ni derechos u obligaciones.
Es la capacidad un paso previo
para que las personas entren en el
derecho. Nos dice cuando se es
jugador.
 La capacidad de ejercicio es una
norma para actuar directamente
dentro del derecho. (Un requisito
para obligarme directamente)

Ambos son requisitos fundamentales para crear derechos subjetivos y

obligaciones. Determinados derechos subjetivos se traducen en competencias y
otros en capacidad.

RELACIÓN JURÍDICA SOBRE LOS CONTRATOS

Las relaciones pueden distinguirse de dos tipos:

 En el derecho público: relación de supra-subordinación
 En el derecho privado: la relación se da entre iguales.
Pero ¿qué es lo que hace que exista un contrato?
 Porque hay una libertad, para que las personas puedan crear las
relaciones jurídicas. Pero esta libertad es sancionada por el derecho,
por lo que produce efectos y es llamada relación jurídica.
 Porque el derecho lo permite, me faculta a celebrar contratos.

Kelsen afirma que es por que el derecho lo permite, un contrato no puede tener
efectos hasta que lo reconoce la norma. Para él el contrato viene a ser permitido
por el derecho. Donde el contrato es una norma jurídica permitida por otra norma
jurídica. Sin embargo finalmente el derecho no lo regula todo ¿Pero cuándo un
contrato tiene sanción?

- El titular de los derechos subjetivos: la persona:

¿Por qué es importante la persona?

Hay personas físicas y jurídicas o morales.

Hoy por hoy los animales y las plantes no son personas ni sujetos de derecho,
sin embargo, ya existe una ley en el DF que le otorga derechos a los animales,
entonces, ¿podrían ser considerados como personas? ¿El derecho puede crear

57
ficticiamente personas? ¿Hasta qué punto la definición de persona está ligada
con una concepción sociológica o psicológica?
¿Qué es lo que da la categoría de persona? ¿Por qué hay una norma que lo
dice?
Nos queda claro porque un apersona física es persona y por que puede tener
relaciones jurídicas. La pregunta es ¿por qué las personas morales son
personas o por qué personas que no han nacido se consideran ya personas? Si
la persona física fuera persona por su atributo moral entonces la persona moral
no lo sería.
En cuanto a las personas morales podemos distinguir:

 Teoría de la ficción: (Savigny) en Roma los pretores creaban ficciones

jurídicas, daba algo como realidad que no es realidad. Se crea la ficción
porque habrá una utilidad en el derecho, aunque en realidad no existe.
 Teoría nugatoria: no hay personalidad y simplemente es una concesión
que da el derecho.
 Teoría realista u orgánica: considera que el Estado es una auténtica
persona, un conjunto de personas pueden llegar a conformar una
sociedad. Es el derecho el que da el atributo de la personalidad jurídica,
para facilitar la aplicación del derecho. La persona es un centro de
imputación de un conjunto de derechos y obligaciones y por lo tanto
quien tiene derechos y obligaciones es persona, el atributo de la
personalidad es arbitrario para el derecho y lo pueden atribuir a quien lo
considere. El problema en esta teoría es como distinguir entre persona
moral y persona jurídica y entre éstas y el Estado. Reduce a todas las
personas en una sola categoría cuestión que si distingue la teoría de la
ficción.

III.- Problemas Epistemológicos del Derecho.

IUSNATURALISMO (Adjunto)

El iusnaturalismo es primordialmente una tesis filosófica que habla sobre la

existencia de una justicia racional. No es una tesis principalmente jurídica, es
una doctrina filsófica, tampoco es una doctrina religiosa.
Diferente al iusnaturalismo racional.
Se origina entre los filósofos griegos.
La tesis fundamental del iusnaturalismo clásico es que el deber ser o la razón
práctica es una categoría racional objetiva, y válida por sí misma, por lo tanto
cognoscible por los seres humanos.
Al hablar del deber ser nos referimos a una categoría del pensamiento. Al hablar
del der hablamos de lo que existe, también al hablar del deber ser hablamos a
cerca de la acción, por lo que también se le llama razón práctica, no existe en el
mundo físico.

58
Las proposiciones normativas o prescriptivas, la tesis central dice que son
verdaderas proposiciones que pueden ser verdaderas o falsas. Por ejemplo: los
pactos deben de cumplirse, nos comunican un conocimiento falso o verdadero.
Dentro de la filosofía hay una rama, la metaética que se encarga de hacer una
clasificación de los enunciados morales.
Los positivistas dicen que estas proposiciones no son cognoscitivas, por lo que
son seudo proposiciones.
Por el contrario los iusnaturalistas dicen que si son cognoscitivas, que pueden
ser falsas o verdaderas, y por lo tanto pueden ser analizadas (argumentación
jurídica). Ese enunciado tiene una realidad independientemente de mi
existencia; es objetivo y racional.
La diferencia entre el Iusnaturalismo clásico y el Iusnaturalismo racionalista.

 Iusnaturalismo clásico: no es naturalista. Los principios del deber ser son

a priori, autoevidentes o innatos, no los desprendemos de nuestra
experiencia sensorial. Se trata de una tesis objetivista del iusnaturalismo
clásico. Por ejemplo: el principio de igualdad no lo podemos extraer de la
naturaleza, sino que ya tenemos ese conocimiento, es a priori, en todo
caso en la naturaleza no vemos ese principio de igualdad, sino todo lo
contrario.
 Iusnaturalismo racionalista: Obtenemos el deber ser a partir de la
percepción del universo físico. El nombre técnico es naturalismo ético,
porque pretende desprender de la observación del universo físico
enunciados del deber ser. Es empirista porque obtiene el deber ser a
través de la observación del universo.
La falacia naturalista confunde el ser y el deber ser. Pretende obtener el deber
ser del ser.
(Empirismo: doctrina filosófica según la cual todo conocimiento es aprendido
mediante la experiencia sensorial y la única forma de aprender conocimiento es
por lo sentidos)
De la aplicación de la filosofía positivista al mundo del derecho surge el
iuspositivismo. Una tesis central del positivismo es la tesis subjetivista de la
ética, todos los conceptos morales son subjetivos y relativos. Sin embargo Hart
no abraza esta tesis en su libro “Concepto del derecho”. Hart establece una tesis
objetiva de la ética.
La tesis del derecho injusto no es derecho es una tesis acerca de la validez
moral del derecho, no se trata de una tesis central del iusnaturalismo. Lo que si
dice el iusnaturalismo es la tesis de validez, que dice que el deber ser, la razón
práctica, moral, justicia deben tener una relación con el derecho positivo. No
disputa la validez jurídica de la norma injusta.
Según la teoría de la tesis del derecho injusto la validez de la norma descansa
en la validez moral. Es una tesis que no es originar, ni esencial del
iusnaturalismo.
De acuerdo con Platón las formas o ideales es ese conocimiento perfecto, lo que
nosotros conocemos no es más que la sombra de esas formas abstractas.

59
Reformar es volver al original, al ideal. Una norma que deja de cumplir con su
función para la que fue creada debe reformarse.
Otra tesis es la tesis política o de relevancia política, Aristóteles estudia formas
puras e impuras de gobierno, apela al deber ser.
La expresión de derecho natural la encontramos primero en el pensamiento
griego. Tiene un origen filosófico, no tiene fundamentos teológicos.
lo correcto

El primero que habla acerca de las raíces del derecho natural es Platón, a través
de Platón conocemos a Sócrates, Sócrates convive y polemiza con los sofistas,
quienes venían de fuera de Atenas.
Finales s VII se agudizó la necesidad de tener gobiernos más efectivos, por lo
que en el año 621 AC con Draco empieza a haber un derecho escrito en Grecia.
Atenas venció sobre Persia, por lo que decidieron consolidar a Atenas como
ciudad-Edo pero con carácter imperial.
Comenzó a cuestionarse la legitimidad de Atenas sobre otras ciudades, por lo
que buscaron el apoyo de los Espartanos, se da la guerra del Peloponeso,
derrota de Atenas.
Para muchos la naturaleza es el universo físico, pero en griego la naturaleza en
griego tiene más que ver con algo abstracto = , se refiere a la realidad
abstracta
Los griegos tienen una noción de lo que es lo correcto en general, a lo que debe
subordinarse la ley y el gobierno. Lo encontramos en Platón y Aristóteles.
La filosofía se pregunta si existe alguna fuente de verdad el conocimiento
verdadero para organizar a la sociedad, los sofistas afirman que no existe.
Trasímaco dice que las leyes son para oprimir a los débiles. Calicles sostenía
que las leyes eran hechas por las masas mediocres para mantener bajo control
a los hombres más fuertes.
Se concluye que el gobierno termina siendo relativo. Las leyes perdieron su
carácter sagrado y su obligatoriedad. No se considera que las leyes tengan una
fuente divina sino un cambio democrático.
Se fomenta un escepticismo sobre el conocimiento y sobre las capacidades
humanas para adquirir la verdad de las cosas. Este contexto fue ideal para que
los sofistas surgieran, los sofistas son relativistas, no hay ni bien ni mal, no
enseñan al joven a ser buen gobernante; sólo enseñan los argumentos para que
te crean, enseñan los argumentos para defender cada posición.

Sócrates vía Platón discute sobre qué es la leyes el primer antecedente del ius
naturalismo clásico. En éste diálogo se pregunta ¿qué es la ley? Por lo que
responde, que ley es la que por costumbre se considera legal, lícito. Sócrates le
responde que la vista no es lo que se ve, el oído no es lo que se oye, de la
misma manera la Ley, lo legal, no es lo que se considera Ley, sino la capacidad
para discernir lo que se le llama Ley.
Antes de los sofistas la palabra physis se usaba para describir a la ley, derecho
o deber ser (cabía tanto la ley positiva como la ley moral). Se refería a la
realidad, a lo permanente, a lo racional, lo inmutable. Era la postura que

60
defendía Sócrates. La palabra norma =  (ley, norma) se refería a una
convención arbitraria, cambiante y hasta caprichosa.
Los sofistas confunden la ley con el nomos y terminan por decir que la ley no es
realmente natural, sino que en realidad el deber ser es una norma a la que se
llega por convención, que es arbitraria, cambiante.
Esto lleva a la falacia cronológica atribuirle a la palabra un significado que no
tenía cuando fue escrita esa proposición, que no tenía en su origen. Tratar de
aplicar el significado moderno a un contexto antiguo.
Sócrates considera el derecho como una capacidad de conocer la realidad
racionalmente, por lo que al ser physis, es natural, pertenece a una realidad
permanente cognoscible por medio de la razón.
Después otro participante del diálogo le responde a Sócrates que quien tiene la
capacidad de determinar que es el derecho, es el Edo. Por lo que Sócrates
afirma que una ley que NO es justa no es ley, es un juicio filosófico. Lo que nos
dice es que hay una physis por encima del nomos por el cual debe de ser
evaluado ese nomos.
La idea de ley natural la encontramos en Cicerón y en la estoica. De la filosofía
estoica pasa al pensamiento cristiano con San Pablo, más tarde con San
Agustín y luego con Santo Tomás.
Con la reforma protestante en el s. XVI dan auge a la tesis política del
iusnaturalismo, al cuestionar la legitimación de los reyes y comienza la discusión
política.
Con Hugo Grocio y hasta la ilustración escocesa hay un desarrollo del
naturalismo racionalista.
Del naturalismo racional derivó el positivismo y después en el iuspositivismo. El
iuspositivismo trata de salvar el deber ser en enunciados descriptivos, es en una
forma inversa de la falacia naturalista.
El iuspositivismo utiliza proposiciones descriptivas que en realidad son
normativas.
Términos como natural law, derecho natural, ius naturalista nos llevan a pensar
que el derecho natural es un Código pero no es así.
Durante el s. XVIII hubo un gran éxito de las ciencias, de la tecnología.
El positivismo dice que es el único método que se debe de aplicar para el
conocimiento de cualquier disciplina al ver que funciona, es el de la
experimentación, comprobación. (El positivismo es desarrollado por Augusto
Comte.)
Cuando dicen los positivistas que el iusnaturalismo es teológico, lo que hacen es
un análisis descriptivo, debido a que como tiene su origen en la antigüedad, fue
en la etapa de la teología, su origen es en la etapa teológica
Desarrolla una teoría histórica en la que la humanidad ha pasado por tres
estadios:
 Teológico: edad clásica
 Metafísica
 El modernismo asume ser la verdad absoluta

61
La importancia del iusnaturalismo en un contexto modernista inicia con la
ilustración y hasta finales de los 60`s seguido por la posmodernidad, acabando
por el año 2000, actualmente meta-modernidad. Se caracteriza por un rechazo
arrogante a lo que les precedió
Preguntas de examen: ¿Como le llama C. S Lewis al derecho natural en su
lectura la abolición del hombre? ¿Por qué la dejo leer?
El snobismo cronológico es una actitud de pensar que por vivir en un tiempo
posterior somos posteriores a los que nos precedieron y que las ideas son
mejores que las anteriorescaracterística del modernismo. También es
empirista  Empirismo= doctrina filosófica según la cual TODO conocimiento es
aprendido mediante la experiencia sensorial  lleva implícita una metafísica, el
conocer la realidad  por lo que el universo físico es lo único que existe porque
es lo único que podemos conocer a través de los sentidos.
Post modernismo llevar la premisa del modernismo a sus últimas
consecuencias, aplicarlo a la razón teórica, la veracidad del conocimiento
científico depende de valores morales. Por ejemplo: la veracidad en el reporte de
los resultados, por lo que el post modernismo dice que si pones en duda lo que
no puede ser visto debes de cuestionar la lógica
El realismo Escandinavo es el Precursor del post modernismo.
El realismo escandinavo afirma que no hay deber ser, es la gente la que se
siente que debe cumplir la ley por un instinto de conservación.
El círculo de Viena es una manifestación del positivismo aplicado a la lógica.
Nos dice que los enunciados prescriptivos (deber ser), no son proposiciones,
sino seudo proposiciones, es decir no son proposiciones que puedan analizarse
lógicamente. Una orden no puede ser calificada como verdadera o falsa.
Kelsen tratando de darle el carácter científico del derecho para contrarrestar lo
anteriormente dicho.
La norma deja de tener un carácter prescriptivo y se convierte en carácter
descriptivo, porque el empirismo solo produce proposiciones descriptivas.
La ciencia solo nos da juicios descriptivos, por lo que se intentó traducir lo juicios
normativos a juicios descriptivos.

IUSNATURALISMO
(Dr. Rodolfo Gómez Alcalá)

1.- Qué entendemos por problemas epistemológicos

- Posibilidad de conocer al fenómeno jurídico.

¿Por qué se estudia? Porque tiene que ver con el segundo grupo de
interrogantes con el problema epistemológico. ¿Cómo el derecho puede ser
conocido?
No existe una misma visión acerca de que es el derecho, ni como está integrado
o como lo podemos conocer. Dentro de estas escuelas tenemos el
iusnaturalismo, más no es la única concepción que nos da una respuesta.

62
Las concepciones del derecho son visiones particular del derecho, que dan
posibles soluciones a los principales problemas del derecho Entre las más
importantes están:
 Ius naturalismo
 Ius positivismo
 Realismo Jurídico

- La postura iusnaturalista:
- Tipo de ciencia jurídica que postula.

¿Qué tipo de teoría postula el iusnaturalismo?

Es una teoría moral y jurídica de lo que es el derecho, por ello se le denomina
DUALISTA. Concibe al derecho como un sistema dual. Bobbio afirma que el
iusnaturalismo supone la existencia de dos diferentes órdenes.
a. Orden Moral
b. Orden jurídico

Se trata de dos sistemas normativos, que comparten una relación esencial entre
ambos, por lo que el derecho para ser derecho debe estar sustentado por el
sistema moral. Las normas del sistema jurídico deben tener un apoyo en el
sistema moral. La fuente del sistema jurídico es el sistema moral.
Los iusnaturalistas no niegan la existencia del derecho positivo, pero el
iuspositivismo viene a ser una teoría MONISTA, ya que para ellos sólo hay un
solo sistema que es el jurídico.
Ha habido varias vertientes del iusnaturalismo, no ha existido una misma
concepción, pero la constante es la postura dual. La historia del iusnaturalismo
se ha extendido a lo largo de la historia del derecho. Ha sido la concepción del
derecho que se ha extendido por mayor tiempo.

- Evolución del iusnaturalismo:

Grecia

Como concepción del derecho no sabemos si nació antes de Sócrates, lo que

sabemos de carácter racional y científico los primeros escritos de IN empiezan
con Platón, aunque seguramente desde antes pero los presocráticos ya existía
una concepción del iusnaturalismo.

Para la concepción primitiva, el origen de las leyes tenía un origen divino. Existía
un sistema unitario de leyes, integrado por normas de carácter jurídico, político y
moral; sin embargo, entonces no existía una distinción entre ellas. A pesar de
tener un origen divino, no tenían un origen universal.
Tanto en Grecia como Roma, las leyes naturales eran de tipo particular
aplicables a cada polis. Esas leyes eran permanentes, por lo que no se podían
modificar, y se podían presentar controversias entre las leyes naturales de las
comunidades.

63
Todo esto cambia con los Sofistas, que ponen en duda sobre si realmente todas
las leyes tienen un origen divino (germen del positivismo). Los sofistas también
van a distinguir entre la physis y el nomos, la naturaleza de la norma. Afirman
que las leyes son el producto de una convención o acuerdo entre los hombres;
esto daba origen a distinguir entre el derecho común y el derecho que tenía
cada polis. Con los sofistas existe la separación entre naturaleza y ley, en
contrapartida a los naturalistas que afirmaban la relación entre naturaleza y ley.

Para Platón las leyes tienen una misma naturaleza, por lo que el filósofo es
quien tiene que elaborar las leyes. En cambio, para Aristóteles si hay una
dicotomía, distingue entre las leyes naturales y las leyes políticas. Afirma que las
leyes no tienen un solo origen, más bien tienen un origen humano.
Otra característica del iusnaturalismo griego, es que a pesar de que las normas
tienen un origen natural eran aplicables únicamente a la comunidad.

Helenismo

Es la filosofía griega que logró convivir con Roma. Alejandro Magno rompe con
la cultura griega porque su esencia era la independencia que cada una de las
polis tenía. Donde cada cultura tenía su propio derecho natural, uno griego
diferente del romano o el egipcio.
Se trata de una prolongación de la cultura griega, pero basándose en el
estoicismo que pregona la universalidad de los valores morales, y por ello de la
justica, se habla de una universalidad de las personas con una misma
naturaleza. Para el griego, cada quien tenía sus derechos naturales a diferencia
de lo que postulaba el estoicismo.
Con el helenismo surge una unificación política de los territorios, lo que trajo
como consecuencia por primera vez la universalidad de las leyes, porque todas
las personas tienen la misma naturaleza y las leyes debían ser iguales para
todos. (En el helenismo nace el Cristianismo como concepción universal)

Roma

En la práctica impero una dicotomía entre el ius comune y la ley de la ciudad.

Cicerón nos habla de una ley para todos, lo que es acorde con el estoicismo. Sin
embargo, también habían juristas que decían que esa universalidad del derecho
nunca se aplica en la realidad, por ello existía el derecho de los ciudadanos
romano y el derecho de los no romanos.

Edad moderna/ Renacimiento del

Edad media renacimiento/ S XVIII – S. derecho natural
ilustración XIX 1946
S. XV al s. XVII
El Cristianismo va a Lo que está Viene un Por Gustav Radbruch
modificar las detrás son las ocaso del se habló del
escuelas del guerras de derecho renacimiento de

64
derecho natural, religión natural. No se derecho natural. Por
porque se habla de Reforma = suprime dos artículos: “primera
la relación entre fe independencia porque toma de posesión
y razón. del poder finalmente después del desastre”
La fe como un religioso, siempre ha y “arbitrariedad legal y
nuevo elemento, independencia existido. derecho supra-legal”
algo que no se del individuo de La escolástica El primer Radbruch era
puede demostrar o la autoridad permanece, positivista y relativista.
entender. El dilema religiosa. . pero ya no es
es cómo conciliar fe La iglesia no era novedosa y se Después Radbruch
con razón. la única que va afirma que el
En el nuevo podría decir que suplantando positivismo era el
testamento está la es el derecho, por el causante del desastre
revelación divina, la por lo tanto se Positivismo por no identificar entre
voluntad divina. Por independiza el leyes y sólo permitir
lo tanto, la fuente derecho natural Existe una que la ley valga por ser
del derecho natural del catolicismo. preponderanci ley. Finalmente la ley
está en este nuevo Por lo que, la a del valía en cuanto ley,
testamento. (Ya no fuente del positivismo. independientemente de
en la razón como derecho natural Se da la su contenido. (Ley =
diría Platón o es la razón formación de fuerza, por lo tanto
Aristóteles) Es derecho la idea derecho = fuerza)
Hay 3 etapas que natural no moderna de
tienen una diferente porque lo haya ciencia Arbitrariedad legal y
visión del derecho dicho Dios, sino jurídica de derecho supranacional.
natural (Todas porque carácter Normalmente lo
están relacionadas racionalmente formal. arbitrario es contrario a
con la fe y su es la Ya no hay legal, pero aquí los
relación con la concepción del renovación, iguala, y al hablar de
razón) derecho natural. sólo derecho supra-legal no
Hugo Grocio, el descripción de asimila el derecho a
[Link]ística(padres cual afirma que datos. ley, sino que existe un
de la iglesia) San descubrimos el Paralelamente derecho que está
Agustín s. V derecho natural y contrario a encima de la ley, es ahí
Predomina la fe, y con éste surgen donde habla del
después viene la independencia las escuelas derecho natural.
razón. Había una del contenido antiformalistas Las leyes tendrán su
jerarquía entre fe y que le haya (Jhering) fuente en el derecho
razón. Primero creo dado Dios. Por natural.
y porque creo viene ello su fuente
la razón. sería la razón. Para él los Estados se
Primero tengo fe en dividían según el valor
la revelación que El elemento que defendieran:
está contenida en novedoso de  Capitalista
el nuevo esta etapa es el  Comunista
testamento, y contractualismo  Socialista

65
después con la y la vinculación
razón comprendo el del Edo hacia la
derecho natural. preservación de Los valores que
los derechos defienden: colectivista,
[Link] Tomás de naturales. El personalista o
Aquino s. XIII estado no tiene transpersonalista.
Primero comprendo otro fin que Cualquiera de los tres
para luego tener fe. conservar los Estados era correcto
La razón me ayuda derechos porque finalmente
a entender cuál es naturales de los había un relativismo
el derecho. gobernados, de ético.
no hacerlo se
[Link] rompe ese Sin embargo el
española s. XV y contractualismo Derecho debe ser =
XVI entre el Estado justicia. Radbruch nos
Razón es = a fe o y los habla de un relativismo
fe es = a razón. gobernados. (Se ético, porque dice que
Razón y fe se empieza hablar hay que buscar la
encuentran al de los derechos justicia que es de
mismo nivel. naturales como carácter objetivo.
La razón me lleva una finalidad del Fórmula Radbruch 
directamente al derecho) la ley injusta extrema
conocimiento del no es derecho
derecho natural El primer La crisis positivista nos
(Para Francisco contractualismo ayuda a distinguir que
Suárez prevalece la se da entre los la ley tiene como límite
razón). individuos con el al derecho.
Con la escolástica Edo, por lo que (positivismo suave)
se dan tres tipos de los derechos
derechos (sistema naturales son Se vincula al derecho
triple): públicos. Los con valores superiores,
a. Derecho eterno: gobernados lo que trajo como
comprende todo forman el consecuencia
el universo Estado para la principios básicos del
establecido por protección de derecho como base del
Dios. (Derecho esos derechos sistema jurídico y entre
eterno = Dios) naturales. ellos los derechos
b. Derecho natural: fundamentales. A
derivado del El Estado puede través de esos
derecho eterno sucumbir, el derechos superiores se
y señala la importante es el ha tratado de vincular
relación con individuo, al derecho con moral y
Dios y entre porque es quien justicia. Ejemplo:
ellos. tiene los neoconstitucionalista.
c. Derecho derechos. (No
positivo: tiene como en la

66
 que ser una antigüedad en Para el s XX y XXI
derivación del donde la encontramos
derecho natural importante era tendencias nuevas del
la polis) ius naturalismo:
Se trata de una
visión voluntarista Los La primera vertiente se
del derecho. representantes caracteriza por:
La escuela de la teoría  La vinculación entre
española del contractualista derecho-moral-
derecho natural es son: Hobbes, justicia.
la última de la John Locke,  Positivamente se
escolástica. Rousseau. vinculó el Derecho
Los individuos con valores
tienen derechos superiores
preexistentes al  Principios básicos
Estado. Tan del derecho como
evidentes que base del sistema
no tienen que entre ellos, los
demostrarse derechos humanos
porque todo el  Neocontractualismo
mundo saben encontrar los valores
que existen. básicos sobre los
Cuando el cuales desarrollar la
Estado no sociedad
respeta los Robert Nozice
derechos John Rowls
naturales se James Buchanas
tiene derecho a
la Revolución.  Neoconstitucionalism
Comienza la o
formación del  Teorías de los
Estado principios como base
Moderno. de los
ordenamientos
La razón me
permite Autores:
descubrir y Dworkin
detallar el Alexy
contenido del Peczenick
derecho natural;
por lo que me La segunda vertiente:
permite tener
 Renacimiento del
textos escritos:
derecho natural en
constituciones y
Harvard con John
códigos.
Finnis su maestro
El gran legado
León Fuller (padres

67
 de la Edad de iusnaturalismo
Moderna es el norteamericano)
constitucionalis  Hacer resurgir el ius
mo y la naturalismo con una
codificación. reinterpretación de
Lo que trae Sto. Tomás de
como Aquino
consecuencia el  El vincular el
resurgimiento derecho con los
del positivismo. valores básicos de la
Todo este sociedad, que son
iusnaturalismo racionales y
al final se descubribles con la
convertirá en razón.
iuspositivismo.
Tercera vertiente:
 En la Sorbona con
Michael Vinney.
Resurgimiento de la
escolástica

Cuarta vertiente:
 Mc Cormick, Alexy
Nuevas teorías de la
argumentación jurídica

El auge del positivismo

fue lo que cambió al ius
naturalismo, porque el
positivismo es una
extensión del ius
naturalismo

- La postura positivista:
- Tipo de ciencia jurídica que postula.

Se trata de un sistema UNITARIO, sólo existe el sistema jurídico. (Contrario al

sistema dual del iusnaturalismo).
Raz: el positivismo descansa sobre una premisa fáctica, el derecho como un
fenómeno social, humano, concreto que se va modificando constantemente.
No existe una sola definición o consenso de lo que es el positivismo.
Hart habla de 5 distintas definiciones de lo que podemos entender por
positivismo:

68
 a. Como leyes; es decir, mandatos del ser humano. Las leyes son
mandatos productos del hombre y no de seres divinos. (Nos recuerda a
Hobbes)
b. No hay relación necesaria entre derecho y moral, el derecho es
independiente de la moral, por lo que puede tener cualquier contenido
independiente de ella.
c. El análisis de los conceptos jurídicos merece llevarse a cabo, no deben
ser estudiados ni por la historia, sociología, este estudio debe ser anti
valorativo.
d. Un sistema jurídico es un sistema lógico cerrado en el que pueden
deducirse por medios lógicos las normas inferiores de las normas
superiores.

Kelsen nos decía que en el sistema jurídico sí hay lagunas pero que son
técnicas, en cambio no podían existir lagunas axiológicas que son aquellas que
surgen de normas que no resolvían el problema de acuerdo al sistema
valorativo. Para Kelsen estas lagunas son ideológicas por que pretenden una
idea falsa de que el derecho no da la respuesta cuando si está la respuesta en
la norma. Como no hay una relación necesaria entre moral y derecho, se
resolverá conforme al derecho

e. No puede afirmarse o defenderse juicios morales. No puede fundarse

la objetividad de los valores morales, por lo tanto, hay que fundara en
el derecho.

Han surgido diferentes positivismos con sus elementos diferenciadores. No ha

habido una única definición de lo que ha sido y es el positivismo.
Radbruch: la ley es la ley y por lo tanto hay que cumplirla. Nino le llama a esto
“positivismo ideológico”. Lo cual nunca ha sido postulado por los positivistas, se
piensa que sí, pero NO, en realidad fue Radbruch el que lo inventó. Los
positivistas reconocen que la ley puede tener defectos. Kelsen no aceptaría eso
de que la ley es ley y por lo tanto hay que cumplirla, una cosa es decir que es
una ley y otra que me convenza o no. Y por lo tanto poder o no cumplirla.
NINGUN POSITIVISTA HA DICHO QUE HAY QUE CUMPLIR LA LEY PORQUE
ES LEY.
Los positivistas distinguen entre el derecho que es y el que debe ser, no por ser
norma jurídica estoy obligado a ello, puedo no cumplir la ley, aunque voy a tener
consecuencias, pero puedo no cumplirla si no estoy de acuerdo con la ley.
Bentham en el libro “Un fragmento sobre el gobierno” distingue el derecho desde
dos ópticas.

 Como expositor: dice lo que es el derecho

 Como sensor: indica lo que cree que debe ser

No hay que confundir entre el ser del derecho y el deber ser del derecho. Los
positivistas siempre han tenido claro que sobre el derecho hay dos comentarios:

69
a) como es el derecho, b) como me gustaría que fuera el derecho.
A la ciencia jurídica sólo le corresponde la tarea del expositor porque es lo único
que existe porque el derecho es factum, existen normas en una comunidad.
Que algo deba ser no implica que sea realmente el derecho.

Hay otro positivismo que se llama FORMALISMO: afirman que el único

contenido del derecho son las leyes positivas, no hay otros elementos. La única
forma de estudiar el sistema jurídico es por medio de sus propiedades formales.
El formalismo es una de las formas mediante la cual se puede identificar el
derecho. El formalismo se está superando, no sólo es posible estudiar los
elementos formales, sino también los reales.
El Dr. Opina que el positivismo es un conjunto de teorías que tienen como
común denominador declarar la AUTOSUFICIENCA del derecho. Al hablar de
autosuficiencia hablamos de la autonomía, por lo que el derecho puede ser
conocido con independencia del contenido moral. El derecho existe por ser una
práctica social.

El positivismo también ha tenido diferentes etapas, aunque menos que el

iusnaturalismo,

Antecedentes o
Segunda mitad del S.
primer positivismo Siglo XVIII al S. XX
XX y el s. XXI
(Sofistas) s. V y VI a. C.
Los sofistas proclaman Algunos hechos que La Segunda Guerra
la separación entre
trajeron la aparición del Mundial impacta tanto al
naturaleza y ley. (A
positivismo: iusnaturalismo como al
diferencia de los positivismo.
naturalistas La revolución francesa Se culpa al positivismo
que
afirmaban la relación trajo consigo los códigos; del genocidio judío y el
entre naturaleza y ley) al estar todo contenido en régimen nazi.
Los sofistas eran
ellos ¿para qué el Radbruch “La Ley es
maestros Inter-polis
derecho natural? la Ley”
(internacionales), porqueLa sobre valoración de Radbruch cae en la
iban de polis en polis. los códigos generó que acepción del positivismo
Descubrieron que las se dejara de estudiar el ideológico de Nino.
polis tenían distintos derecho como tal,
sistemas jurídicos
dejando de lado al Actualmente se generan
(ejemplo: aristocracia,
derecho natural. las teorías modernas del
oligarquía etc.) Los códigos son una positivismo Escuela
expresión del derecho del Positivismo Suave, o
Había una variedad de racional. el positivismo incluyente.
polis, llegaron a
preconizar lo que podría Formación de los Este nuevo positivismo
ser hoy la primera Estados, como Estados incluyente deber incluir
definición del independientes y con valores de legalidad
positivismo: “las leyes leyes o sistemas sustentado en las

70
son producto de los jurídicos diferentes. nuevas democracias.
hombre y su naturaleza El ius comune, que era
depende de los propios aquel derecho que regía El estudio de los
hombres y de quien en toda Europa; se ve sistemas jurídicos ya no
detente el poder.” superado con la puede ser simplemente
formación de los edos formal sino que tiene
Por lo que finalmente las independientes y la que incluir cuestiones de
leyes no tenían nada creación de sistemas carácter moral como un
que ver con la jurídicos diferentes. elemento que de hecho
naturaleza sino con se encuentra en los
quien detentara el poder. También surge el sistemas jurídicos.
constitucionalismo, en el
Después de ellos sentido de una
predomino el derecho constitución escrita y
natural. formadora del sistema
jurídico.

El positivismo filosófico

de Augusto Comte ¿Por
qué influye? Porque traía
la independencia y
formación de la ciencias
sociales basadas no en
metafísica, sino en
hechos sociales.
Una explicación del
derecho basada en el
derecho natural no
podían servir para
explicar el sistema
jurídico.

El racionalismo ilustrado

desemboca en el
movimiento de
codificación, lo que trae
como consecuencia el
estudio de los códigos.
Se llega a la creencia de
que las leyes y los
códigos son
objetivamente
racionales.
Había sistemas jurídicos
con contenido diferente,
por lo tanto no podía

71
 existir ese derecho
universal.

A partir de que se
instaura el positivismo
en estos siglos
comenzaron a surgir
también las escuelas
anti positivistas, no
necesariamente ius
naturalistas, lo que se
conocería como el
antiformalismo. Algunas
son:
1. Escuela finalista
(2° Jhering)
2. Escuela del
interés
3. Realismo jurídico
4. Socialismo
5. Anarquismo

También encontramos diferentes tipos de positivismo, nos referiremos por lo

menos cuatro, aunque hay más (los dividiremos por países):

a) El positivismo francés o escuela exegética: el presupuesto es la

codificación. Aunado a las ideas que trajo la revolución francés 
ideas ilustradas; el iluminismo no era otra cosa que el iusnaturalismo
de corte racional para el cual, el derecho no era más que el producto
de una razón objetiva totalmente cognoscible por el hombre y que se
puede llegar a demostrar.
Por lo que tenemos: axiomas, postulados y leyes.
Así surgen los códigos, como una idea de racionalidad, como una
materialización de esa razón jurídica. Al ser códigos racionales,
estaban estructurados de manera completa; se analizarían de forma
deductiva, completa y sin contradicciones. (Es el iusnaturalismo
racionalista el que produce la codificación)
El legislador era el único creador de leyes y por lo tanto la ciencia
jurídica se limitaba a los códigos. Estaba prohibido interpretar los
códigos. Se convierte en un Estado predominante legislativo con una
disminución del poder judicial. (Por ejemplo, si a los jueces se les
presentaba un caso que no podían resolver, por no estar previsto en
la ley, estos dejaban de conocer y lo mandaban al tribunal de
casación, quien a su vez lo llevaba ante el legislativo para que creara

72
 una norma aplicable. Creada la norma se regresaba al juez
correspondiente para que resolviera.)

El método jurídico era el exegético, limitado al estudio de la ley

exclusivamente. La ciencia jurídica se limitará al estudio de textos
jurídicos. La ley equivalía a la razón, a objetividad y finalmente en
universalidad.
Críticas: los códigos no son racionales, ni completos; tiene lagunas y
son contradictorios. Además los jueces son quienes finalmente
terminan por crear derecho.

b) Positivismo inglés o utilitarismo: inicia con Bentham. El utilitarismo es

anti common law.
El common law es casuístico, es un sistema ágil porque el derecho se
va modificando conforme se van presentando los casos. Bentham
pensaba que era anticuado porque era un derecho histórico,
casuístico, en donde no hay objetividad, ni racionalidad en el
desarrollo del derecho.
Betham cuestionaba que el derecho tenía que tener una base
científica y racional, y por lo tanto tenía que producirse un derecho que
respondiera a las necesidades actuales y lo que era más importante
que ese derecho tuviera un base moral adecuada.
Bentham era partidario de la codificación, porque el derecho tenía que
ser un producto del hombre concreto y determinado. Los hombres
tenían que modificar las leyes cuando descubrieran que eran
absurdas, contradictorias y sobre todo cuando violaban el principio de
utilidad.
Lo que Bentham postulaba era que se tenía que modificar el sistema
jurídico inglés en base al PRINCIPIO DE UTILIDAD decir cuál era la
mejor ley en un momento y lugar determinado.
Para Bentham el derecho es un producto humano, que se traduce en
leyes y mandatos que deben tener como base una moral objetiva; es
decir deben basarse en un principio de utilidad social. (La base moral
= UTILITARISMO). Si no se basa en el principio de utilidad, serán
normas no racionales y criticables.
Se trata de un positivismo de carácter teórico, porque no logra cambiar
el sistema del common law.
El positivismo inglés inicia con Bentham seguido de Austin; se
modifica con Hart que nos haba de reglas primarias y secundarias. Y
Dworkin que hace una crítica al positivismo inglés y originan el
positivismo suave.

c) Positivismo alemán o escuela histórica: (tiene un carácter

costumbrista, modificable, concreto, regionalista y humano) Surge de
la anticodificación, con Savigny  no debe prevalecer la ley sino las
costumbres del pueblo alemán. ¿La costumbre es universal? No, la

73
 costumbre es particular, de cada pueblo, y por lo tanto cada pueblo
tiene su propio derecho y éste será concreto, histórico, fáctico o
humano como elemento creador del derecho.
El derecho es un producto social, humano; resultado de las
costumbres de cada pueblo, por lo que va cambiando de pueblo en
pueblo.
Deriva en la Pandectística: (Puchta –Jhering) al final esa costumbre se
fue objetivizando y racionalizando, hasta la elaboración de conceptos
jurídicos abstractos y aplicables a todos los casos. Esto ya no eran
costumbres, sino ideas objetivas. La costumbre desemboca en
conceptos jurídicos que se plasman en la ley. Se genera el Código
Alemán.
Hay dos etapas de Jhering, el primero se encuentra en la
pandectística y el segundo se da con el rompimiento de la
pandectistica. En sus obras “El fin del derecho” y “La lucha del
derecho” nos dice que finalmente la ciencia jurídica encerrada en
conceptos que impiden ver más allá, lo que hace que se vuelva
inaplicable a los cambios, por lo que el derecho se vuelve un
obstáculo al cambio social.

d) Positivismo austriaco o Kelseniano: el positivismo vienes tiene un

corte filosófico. Partían de fundar la ciencia del derecho en una base
válida  pura, sin ningún elemento que no forme parte del derecho.
No tuvo seguidores, fue superado por la teoría de Hart.

También podríamos hablar de un positivismo italiano con Bobbio, es de carácter

teórico. Se centra no tanto en la división del ser y no ser, sino en notas de
carácter lingüístico. (No tiene caso verlo)

- La postura realista.
- Tipo de ciencia jurídica que postula.

Se trata de una concepción del derecho, una visión del derecho y como tal
pretende dar una respuesta acerca de lo que es el derecho.
Enemigo del positivismo y del iusnaturalismo, (que para el realismo son casi
iguales) que son sistemas de carácter legislado; es decir que consideran al
derecho como un conjunto de leyes. (Esta es la nota que comparten el
positivismo y el iusnaturalismo)
Para el realismo jurídico el derecho no son leyes, sino más bien un conjunto de
sentencias. (Por ello Hart los llamaba los escépticos de las reglas y de cualquier
resultado). Enfatizan la irracionalidad y la indeterminación del derecho, donde
finalmente el derecho no es más que algo concreto que hacen los jueces.
Hart acaba con este primer realismo, diciendo que finalmente tiene que haber
una norma, el derecho no es entendible si no hay un número de reglas. La única
forma de distinguir a un juez es por la norma que lo nombra. El juez será la

74
persona designada por la norma jurídica para aplicar determinada norma jurídica
y para dictar sentencias.
El realismo tiene dos acepciones (no hay vinculación entre estas concepciones):

Norteamericano Escandinavo
 Es una reacción a teorías del  Se dio preponderantemente en la
derecho que no se amoldaban al península escandinava.
derecho norteamericano, teorías  Es una doctrina de científicos del
como el positivismo y el derecho.
iusnaturalismo. (Es una reacción a  Postula un nuevo modelo de ciencia
que el derecho sólo son normas; es que busca equipararla a las ciencias
decir a una visión de carácter formal) naturales.
 Es una doctrina producto de los  Pretende la creación de una ciencia
jueces, enfatizando en su papel basada en la realidad, por ello habla
dentro de la creación y modificación de una ciencia realista. (Realidad =
del derecho. hechos concretos)
 Esta acepción es eminentemente  Autores: Olivecrona Alf Ross, Russel
pragmático, enemigo de las teorías y Habestrom (fundador)
la metafísica. Estudiar el derecho  Es una ciencia universitaria o teórica,
tiene un fin pragmático, el cual se porque quien la desarrolla son
resuelve en la predicción de lo que maestros de derecho.
van hacer los jueces.  Combaten el positivismo y el
 Pretende hacer una ciencia nacional, iusnaturalismo, pues concluyen que
porque le quitan todo lo extraño, ambos son lo mismo, ambas son
pretenden que sea una ciencia iusnaturalistas, porque parten del
moderna basada en hechos mismo supuesto que las leyes son
concretos y verificables. (Buscan mandatos, uno deriva de la razón y el
equipararla a las ciencias naturales). otro deriva del soberano o de una
 Hay diferentes autores: Holmes, regla de reconocimiento. (Al hablar
Cardozo, de mandatos hablamos de
 Holmes: el derecho no es más que prescripciones de una autoridad a un
el conjunto de predicciones de lo súbdito.)
que van hacer los jueces.  Cuando se habla de mandatos, se
 El iusnaturalismo hablaba de una habla de un acto psicológico de
vinculación entre moral y derecho, voluntad. Las normas son actos de
para los realistas el derecho son voluntad la pregunta que se hacen
decisiones judiciales, que no están los realistas ¿Realmente se puede
vinculadas con la moral. hablar de la voluntad del legislador?
 Enfatiza en: Si habláramos de una comunidad
 Resalta la nota judicialista. primitiva donde todos obedecen, la
 La separación del derecho y la respuesta sería que sí, pero
moral. (El derecho se explica difícilmente se puede comparar una
por la actuación de los jueces comunidad primitiva a una moderna.
y no porque esté sustentado  Lo que los realistas jurídicos
en la moral) escandinavos critican, es que quizá
 Los conceptos jurídicos no son no son mandatos y ni tienen un autor,

75
 abstractos, sino producto de se trata de una teoría antiquísima
las decisiones judiciales. tratada por el iusnaturalismo y el
 Son anti metafísicos, porque el iuspositivismo. No encontramos un
derecho se explica a sí mismo único autor, una sola voluntad, sino la
y no acuden a teorías. facultad se encuentra dispersa en tas
También son anti teóricos personas. Por ello difícilmente
porque les interesa la praxis; hablamos de mandatos.
lo que el juez va a resolver en  Son anti metafísicos, todas las ideas
el caso. Un pragmatismo de derecho deben verse reflejadas en
dirigido al derecho, cual debe la realidad, y por lo tanto no existe
ser la dirección de su decisión esas idas y teorías sobre la justicia o
hacia una finalidad valiosa. el derecho sino tienen significado en
 También son antilógicos, la realidad.
rechazan la deducción del  La función de los derechos subjetivos
derecho de la lógica. La lógica con Olivecrona es para que la gente
no sirve ni para conocer ni reaccionara de determinada forma,
para aplicar el derecho. es decir una función psicológica.
El derecho no es lógico, sino Cuando hablamos de derecho
que es experiencia. El derecho subjetivo hablamos de una palabra
no es completo ni perfecto, se vacía que únicamente cumple con
va construyendo día a día, no una función psicológica de aplicar el
con la lógica sino con la derecho y hace que las personas
práctica. puedan operar en la práctica del
Para conocer el derecho debo derecho.
conocer lo que los jueces han  Son antilógicos porque el derecho es
resuelto en cada caso. indeterminado.
 Pound nos dice que el derecho  Más bien el derecho es un fenómeno
no está en los libros ni en los social, son producto de instituciones
códigos, sino en la realidad. que crean mandatos
 Desemboca hacia una independientes (así los denominan
sociología jurídica, porque el los realistas escandinavos) de
estudio del derecho tiene que emisores. Son un conjunto de
ver qué es lo que socialmente personas que crean el derecho. La
se está aplicando. creación del derecho está dispersa
en muchas instituciones y personas,
No podemos aplicar esta concepción a que finalmente no podemos
nuestro derecho, porque nuestra encontrar un autor. Esos mandatos
concepción del derecho viene de un no son actos de voluntad sino
positivismo francés mezclado con el independientes de emisores.
vienes y el inglés. (Voluntad en el sentido de un sujeto
que impone su voluntad)
 Pretenden la creación de una ciencia
real, con ella quieren terminar con la
metafísica. Se busca explicar cuál es
la realidad del derecho.
 ¿Cómo aplican el derecho los

76
 realistas? Alf Ross nos explica como
la ciencia es posible en el derecho.
Bajo el postulado de que la
verificación  experiencia también
debe aplicarse en esta ciencia.
Aplicando el método científico en el
derecho por lo que las teorías o tesis
deben de comprobarse o verificarse
(demostrar la realidad.) Siendo el
derecho reducible a una ciencia
social empírica. Ciencia social
derivada de la experiencia, de lo que
se puede ver; como el derecho
subjetivo no se puede ver hay que
explicarlo a través de premisas
fácticas.
 Hay que quitarnos la idea de derecho
válido (como en el positivismo, donde
la norma que deriva de otra es válida)
o del derecho natural, al hablar del
derecho hablamos de hechos
sociales, y por lo tanto, no existe el
derecho válido, sino hablamos del
derecho vigente. (Recordar que el Dr.
Dice que vigente y eficaz es lo
mismo) (Derechoenunciados
fácticosdecisiones futuras
hipotéticas en predicciones)
 Por lo tanto el derecho es una
verdadera ciencia basada en la
realidad, con hechos concretos
basados en el método experimental.
 Hechos sociales que se traducen en
sentencias, en que los jueces toman
en cuenta directrices que están
socialmente vigentes.
 Las normas sólo son directrices
aplicables al caso concreto.
 La teoría realista nos dice los que los
jueces van a resolver. Una teoría
iusnaturalista nos día lo que deben
resolver.
 El realismo escandinavo es una
teoría fáctica del derecho lo que se
puede ver en la realidad, se refiere a
lo que es aplicado. Mediante el

77
 método experimental.
 La función del derecho es predecir lo
que va a resolver el juez en la
realidad.
 La crítica, es que el realismo
escandinavo, llegaba a un
radicalismo porque finalmente los
jueces resuelven como se les antoje,
será imposible saberlo y en esta
reducción del derecho a los hechos
es imposible crear una teoría jurídica
sobre ella. (Por su radicalismo
actualmente no tiene seguidores)

El positivista habla de validez, para los realista el único derecho que hay es el
derecho eficaz, sino es eficaz no es derecho.

FUNCIÓN
CIENCIA OBJETO MÉTODO
FINALIDAD
Conocer para
prescribir (dar
Deductivo: una
un mandato)
deducción de
El derecho es un cómo debe ser
carácter especial,
fenómeno el derecho.
es racional
normativo de La prescripción
IUS Se parten de
Racional carácter dual (así implica un acto
NATURALISMO axiomas o de
como hay normas volitivo, para
ideas generales y
morales hay modificar las
se van deduciendo
normas jurídicas) conductas
los postulados.
ajenas.
Quiere conocer
el deber ser.
Bentham,
Austininductivo
Empírica  para luego ser
El derecho es
Austin, deductivo
preponderantemen
Bantham Conocer para
IUS te normativo
describir
POSITIVISMO Es formal por lo (Hart es
normas
que son leyes o analítico, el ver
conceptos cómo se aplican
los términos en la
Racional/
ley)

78
 Los positivistas
franceses
conocen la ley y
aplican el método
deductivo

El positivismo
alemán era
netamente
deductivo
inductivo.

Kelsenmétodo
jurídico especial
para el derecho
que era puro:
método jurídico
La pureza
metódica

El hombre y la
sociedad Preponderante
Un objeto mente es la
psicológico lo predicción.
que van a hacer Conocer la
Experimental
REALISMO Empírica los jueces realidad para
(empírico)
Un objeto explicar y
sociológico lo describir
que hacen los hechos y
hombres en la predecir
sociedad

3.- La ciencia jurídica. La dogmática jurídica

La gran duda es ¿el derecho es ciencia? Para los tres anteriores parece que sí.
Lo que para una es descriptiva, para otra es predictiva y para la otra es
prescriptiva.
Antes sabíamos lo que era una ciencia en el s. XVIII y XIX, si considerábamos a
la ciencia como aquella que operaba con una realidad y bajo el método
experimental, bajo este concepto el derecho no sería una ciencia. Pero
actualmente para los epistemólogos ya no saben con claridad que es una
ciencia, antes se pensaba que sólo las ciencias racionales eran ciencias y aquí
el derecho si era una ciencia, pero hoy por hoy no se saben cuáles son los
requisitos de una ciencia, hoy en día la ciencia es el producto de los científicos y
un científico es el que se dedica a la ciencia, es un círculo vicioso.

79
Los conocimientos científicos sujetos a demasiadas correcciones. La ciencia no
nos puede dar la garantía de que algo es cierto per se, los conocimientos
pueden ser falseables de un momento a otro, hay ideas que permanecen porque
tienen una mayor aceptación pero puede llegar el momento en que se destruyan
por otra ideas, por lo que hoy en día NO SABEMOS LO QUE ES UNA CIENCIA.
Antes de 1849 se pensaba que el derecho es una ciencia.

¿El derecho es una ciencia? Existen diferentes posturas:

a) Es una ciencia (todos los autores: Kelsen, Overcrona, Santo Tomás,

Austin, Finnis) Tradicionalmente se ha considerado al derecho como
ciencia, pero no hay uniformidad sobre qué tipo de ciencia es.
b) No es una ciencia sino una técnica. (Atienza)
c) Es una ideología, un medio de control, instrumento de dominación.

La mayoría de los autores piensan que el derecho es una ciencia, sólo discrepan
en cuanto a la ciencia, método, objeto. (Iusnaturalismo, iuspositivismo, realismo)
Existen diferentes tipos de ciencia.
En 1849 Von Kirchmann fue el primero en decir que el derecho no era una
ciencia.

 El derecho no pude ser ciencia, pero tampoco puede ser ciencia, porque
su propio objeto impide un tratamiento científico.
 El derecho no puede estudiarse científicamente y nunca podrá serlo.
 En principio para un conocimiento científico debe haber un objeto
científico.
 Las ciencias antes de que aparezca el hombre, ya tienen objeto. Porque
es independiente del hombre, no sucede así en el derecho. El objeto es la
propia sociedad.
 Los pueblos pueden vivir sin ciencia jurídica pero no sin derecho. Las
personas tienen un contacto más directo con el derecho que con la
astronomía, las matemáticas; por lo que debería ser la ciencia más
avanzada; sin embargo no es cierto esto no se haya logrado
 El derecho como ciencia no ha tenido avances, sigue estancado en los
mismos problemas y dudas.
 Francis Bacon, postulaba el método inductivo, método experimental.
Desde Bacon la jurisprudencia (entenderá como ciencia jurídica) ha
permanecido estacionaria, tanto sus reglas como conceptos.
 Una ciencia = al estudio de un objeto, ¿cómo ha cumplido la ciencia
jurídica este cometido? La jurisprudencia tiene que aprender su objeto,
descubrir sus leyes, crear los conceptos hasta sus últimas implicaciones.

El problema del derecho como ciencia reside en el objeto, es decir en el derecho

como objeto de estudio:

a) Se trata de un objeto en constante transformación. El derecho no se

80
 puede conocer por su constante transformación. La ciencia jurídica
siempre llega tarde en relación con la evolución progresiva, a descubrir el
objeto.
b) La ciencia jurídica es un obstáculo a la evolución del derecho.
c) Se aplican figuras muertas para su explicación (No aplica figuras nuevas).
Pretendemos explicar como lo hacían los romanos, es decir, con
categorías antiguas. La ciencia jurídica por su estructura y método impid e
estudiar lo nuevo y crear nuevas figuras.
d) El sentimiento, así como la voluntad influyen en las normas que
conforman parte del derecho, lo que nos lleva a un relativismo en el
objeto que impide ser realmente un objeto universal, sino particular.
e) Hace que las normas sean diferentes en cada lugar por ser diferentes los
corazones. El corazón de cada quien se va modificando de pueblo en
pueblo. No se puede tener un conocimiento racional si está impregnado
de pasión. (Kelsen quita el elemento del sentimiento; sólo estudiando las
estructuras)
f) La ley positiva, es decir la ley vigente en un lugar determinado. Las
ciencias tienen por objeto leyes universales, pero el derecho tiene como
objeto leyes positivas que son todo, menos universales o generales.
g) En todas las ciencias se da el conocimiento y por éste se da su
aplicación, en cambio en el derecho el conocimiento está en
contraposición con la realidad.
h) ¿Por qué un ley ha llegado a ser positiva? Porque así lo dijeron las
personas que tenían el poder en ese momento. El contenido de las leyes
es arbitrario, inexplicable, es irracional porque parte de lo que el legislador
quiso poner.
i) No estudiamos razones objetivas, sino al azar, la pasión y la sinrazón.
Como el derecho estudia la ley, y ésta es producto de la fuerza, sinónimo
de la irracionalidad y se encuentra en constante cambio.
j) Si la ciencia tiene por objeto lo permanente el derecho tiene por objeto lo
contingente y particular, por ello el derecho no es una ciencia. (¿Cómo el
derecho civil va a ser ciencia, si sólo estudiamos el derecho civil
mexicano? Además no es permanente porque está cambiando
constantemente.
k) Mayor crítica: LA FALTA DE UN OBJETO UNIVERSAL DE ESTUDIO.

(Para los realistas el derecho no son normas, son hechos y por ello pueden ser
estudiados. Estudian los hechos no el contenido Entonces esto justifica para
ellos que el derecho es una ciencia jurídica) (La diferencias es que mientras los
realistas estudian los hechos, los positivistas estudian las normas pero sin el
elemento de los sentimientos.

Surge la Teoría General del Derecho como la única posibilidad de la ciencia

jurídica, la cual nos dice que en cuanto a los contenidos no es posible hacer
ciencia, pero en cuanto a las formas si es posible. (No el contenido de la norma,
pero sí la norma)

81
Von Kirchmann planea una crítica positivista a la ciencia jurídica, porque
tradicionalmente el derecho natural está incorporado al derecho positivo, entra el
factor del sentimiento, voluntad y poder, por ello las leyes están en constante
transformación y no dependen del derecho natural sino del azar, no de la
objetividad.
El Lic. Opina que el problema de nuestra dogmática jurídica es que nos enseñan
conceptos particulares. Por ejemplo: el acto administrativo en México, el delito
en México, etc. Por ello existen dudas sobre si la dogmática jurídica es o no
ciencia. Como se enseña no es ciencia, pero si puede ser objeto de un concepto
científico.

El derecho es algo muy amplio que debemos dividir:

a) Dogmática del derecho: Atienza afirma que el estudio en las facultades no

tiene rigor científico. El presupuesto de la dogmática jurídica es el estudio
de la ley positiva en cualquiera de sus ramas. Se entiende por ley positiva
aquellas normas vigentes en un momento y lugar determinado. (¿Cuál es
la diferencia de estudiar la ley natural de la ley positiva? La ley natural, si
era universal, la ley positiva son normas vigentes en un momento y en un
lugar determinado)
El problema es que la dogmática jurídica toma la ley vigente en ese
momento, no la cuestiona, ni la crítica, sólo se dedica a repetir la ley
Podría ser ciencia en sí, si estudiáramos las figuras que se encuentran en
ella.
b) Filosofía del derecho: si tiene un conocimiento general, pero el gran
problema es que no llega a verdades generales. Tiene un contenido
metafísico, que los positivistas critican. Para los positivistas y los realistas
no es una ciencia, los naturalistas dirían que sí.
Si es ciencia siempre y cuando la entendamos como las preguntas reales
y existentes y que no encuentren respuesta única, pero si lo tomamos con
un enfoque dogmático no es ciencia. Un científico se ve expuesto a una
serie de preguntas que el actual conocimiento puede resolver, el científico
busca dar respuesta en base a los elementos y crear teorías. (Le toca ello
a la Filosofía resolver)
c) Teoría General del Derecho: si es ciencia, porque estudia objetos
universales, como por ejemplo: la idea del derecho en sí, la idea de la
justica, de la responsabilidad, etc. Sólo se podrá un conocimiento en
cuanto a la estructura y no al contenido del derecho- se encuentra en la
dogmática.

Cuando hablamos de ciencia del derecho hay que distinguir a que nos queremos
referir, porque no todo el campo del derecho puede ser posible de conocimiento
científico. Es posible que las figuras puedan ser susceptibles de conocimiento
general, pero no se da porque los estudios se refieren a normas particulares.

82
¿Puede del contenido del derecho hacerse una ciencia? El problema es como
hacer ciencia del contenido, porque actualmente tendemos a hacer una
uniformidad del contenido. Por ejemplo: las normas que integran cada una de las
ramas del derecho, no son posible objeto de conocimiento científico por sólo
referirse a México. No se da un conocimiento general porque se refiere a normas
particulares, las figuras de la Teoría del derecho si pueden ser objeto de ciencia.

La dogmática jurídica Es un conocimiento particular, que se apoya a veces en

conocimientos científicos cuando usa la filosofía del derecho y la ciencia jurídica;
problemas:

 El como se estudia, como se enseña y como se divulga. Por eso

no puede ser catalogada como ciencia.
 Estudia normas concretas ¿entonces como podría ser universal?
 El objeto es mutable. Basta con que el legislador cambie la ley
para que todo cambie.
 El objeto se identifica a la ley positiva, ésta es el legislador, estudia
lo que quiere el legislador. Además son códigos
 La única forma en que “se hace ciencia” es qué dice el código e
interpretación y como se llenan las lagunas. Si bien nos va
transcribe el código.
 Para un sistema jurídico la interpretación que vale es la de los
jueces.
 Se piensa que la ley positiva es racional, completa sin
contradicciones y que todo problema jurídico sólo tiene una
respuesta correcta; en realidad es todo lo contrario.
 No es ciencia porque su objeto es particular (nacional o estadual) y
la ciencia versa sobre lo general.

IV.- Problemas Axiológicos del Derecho.

1.- Qué entendemos por problemas axiológicos.

2.- La relación entre Derecho y Moral.

Hart, fue el primero en decir que no es ni la teoría imperativa, ni la realista la que

define al derecho. El propone al derecho como la unión de normas primarias y
normas secundarias.
Entre el derecho y la moral hay una conexión, ¿qué entendemos por esta
relación necesaria? Los positivistas nunca han negado que la moral puede influir

83
en las normas jurídicas. (Nunca nadie ha negado que exista un vínculo entre
moral y derecho) Lo que se cuestiona es si hay una relación necesaria entre
derecho y moral. Si dentro del concepto del derecho hay una nota esencia de la
moral que la define. ¿Es una nota esencial la moral en el concepto del derecho?
Para que algo sea derecho ¿tiene que estar vinculado a la moral?
Hart no niega que existan normas jurídicas impregnadas de moral, Lo que
cuestiona es si en la definición del derecho deba estar como elemento integrante
ese carácter moral.
La relación entre moral y derecho es confusa, si queremos aceptar que hay un
elemento de moral en el derecho surge el problema al tratar de conceptualizar el
derecho.

- Teorías que relacionan al Derecho y a la Moral.

- Teorías que no relacionan al Derecho y la Moral.

¿La moral está inscrita en el derecho? Existen 2 respuestas:

TESIS DE LA VINCULACIÓN TESIS DE LA NO VINCULACIÓN

(Es realista)
a) Postura radical o antigua: a) Famosa falacia naturalista:

La ley sólo es ley si está soportada De un ser no puede derivar un no ser

en la moral. (Platón, Cicerón, San y viceversa. Existe algo que en
Agustín, Francisco Suárez) realidad se da y se llama derecho, el
La ley que no tiene esa vinculación hecho de que haya un sistema jurídico
con la moral no es ley. La norma no se desprende que deba existir otro
jurídica que atenta contra la moral sistema jurídico y mucho menos moral.
entonces no es norma jurídica. No existe una relación necesaria
 San Agustín: no es ley la que no
es justa, por lo tanto para ser b) ¿Qué se entiende por una
ley debe ser moral. violación grave?
 Cicerón: ley es la razón divina
cuando alcanza su desarrollo en Comparte también la crítica de la
el hombre sabio. Cicerón falacia naturalista
diferencia entre leyes por
naturaleza y leyes pon c) ¿Realmente las normas se
convención. cumplen por esa finalidad? ¿No
habrá también un conformismo?
Toda ley tiene un fin que es el ¿Por qué no podemos decir que
bienestar de los ciudadanos, cuando hay imitación?
no se cumple no es ley.
Puede tener incluso un fin egoísta. No
b) Leyes imperfectas es un hecho comprobable que se
cumplan las normas por su finalidad.
Las leyes no basadas en la moral

84
 pero extremadamente injustas o de d) Para la existencia del sistema
tal gravedad que no son leyes. Es jurídica no es indispensable la
menos radical aceptación en todo caso, eso no
garantiza su existencia sino su
Representantes: permanencia.

 Santo Tomás de Aquino No es necesario para ser sistema

(principal representante) las jurídico esa aceptación.
leyes deben basarse en la
moral, sino se basan en ella son e) Hay sistemas jurídicos a pesar de
leyes imperfectas = leyes no ser correcto.
injustas. (La segunda parte de
Santo Tomás de Aquino Esa pretensión de corrección no
cuestiona su suma teológica) agrega nada a la existencia, no es una
En principio todas las leyes se nota esencial del derecho, sino más
basan en la razón, bien a su operación.
prácticamente vinculada con la
moral en la mayor parte de los f) Existe una imprecisión en los
casos, pero el legislador no términos moral y justicia
puede prever todo. (la mayoría
de las normas deben atender al g) También se encargar de criticar la
bien común) existencia de ésta realidad el
 Francisco Vittoria: las leyes escepticismo ético.
deben tener cierto fin
 Radbruch: fórmula “ley
notoriamente injusta no es
derecho”
 Robert Alexy
 Rodolfo Vigo: la ley
extremamente injusta no es
derecho.

c) Punto de vista interno

Hart  todas las normas que se

establecen en el sistema jurídica
tienen razones contenidas en ella,
generalmente esa razón es de tipo
moral.
La obligación de obediencia del
derecho es de tipo moral.
La relación entre derecho y moral no
se daría de forma explícita sino en
función de la razón que tiene para ser
obedecida.

85
 d) Pretensión de legitimidad
Ras, aunque inspirado también en
Aristóteles.
Si las normas aspiran a regir una
comunidad por tiempo indeterminado
es necesario que dichas normas
respondan a aspiraciones de los
ciudadanos.
Legitimación  aceptación de las
normas por parte de los ciudadanos.
La legitimación también es una
característica práctica de los sistemas
para continuar.
Debe de tener determinado contenido
que es de carácter ético.
e) Teoría de la corrección:
Alexy: todo sistema jurídico aspira o
tiene la pretensión de corrección del
mismo y si le hace falta entonces no
hay sistema jurídico.

Hart “Principios de justicia”  No son términos equivalentes moral y justicia.

Muchas veces suelen confundirse ambos términos. La justicia forma parte de la
moral, pero no toda la moral es justicia.
Esta vinculación entre derecho y moral es oscura por no saber a qué se refiere,
si a toda la moral o sólo a la justicia.
Aun diciendo que la relación debe ser entre derecho y justicia, hay problemas al
conceptualizar que es justicia.
La relación entre moral y derecho es una relación de carácter conceptual. (Una
cosa es la relación de hecho y otra es la relación conceptual) El problema surge
al tratar de definir moral, si se refiere a la justicia o todo el sistema moral.
Tanto la palabra justicia como moral son ambiguas, son conceptos oscuros.

- Tipos de Moral.

Según Hart en toda sociedad hay dos tipos de moral:

 Positiva: compartida por los individuos de una comunidad.

 Crítica: aspira a modificar los patrones de una conducta de una sociedad.

Es entonces la relación de esa moral positiva que puede ser más retrograda que
las normas jurídicas o esa relación con la moral crítica pero no todos la
comparten.

¿Cuáles serían las características si el sistema moral estuviera vinculado con el

86
derecho? Hart señala:

1. Importancia: ¿cómo distinguir una regla moral de otra?  por el peso que
tenga dentro de la propia sociedad
2. Inmunidad al cambio deliberado  se transforma muy lentamente, a
diferencia de la religión en la que no hay cambio. (El sistema jurídico es
dinámico)
3. Carácter voluntario de las transgresiones morales. Yo puedo violar una
norma jurídica a pesar de que no la conozca. Una norma moral tengo que
ser consciente de que estoy violando una.
4. Forma de presión moral  la única forma de cumplir las normas morales
es la presión social.

- La relación entre Derecho y Moral. Postura de Hart.

Tesis de Hart:

 No hay una relación esencia entre moral y derecho

 Si hay una relación fáctica entre moral y derecho, pero el que se dé esto
no implica lo anterior; es decir, no podemos decir que la moral deba de
forma parte del concepto del derecho.
 Es importante distinguir entre el derecho moralmente correcto y el
derecho moralmente incorrecto. Ambos son derecho, pero son lo que nos
permite criticar y modificar el derecho.
 Se podría hablar de un mínimo de derecho natural, como relación entre
moral y derecho pero sin que se convierta en una nota esencial. Esta
sería la base de la relación entre moral y derecho pero ambas son
distintas.

Nadie niega la relación entre moral y derecho, pero no es muy sencillo de definir
esa relación. La moral de hecho ha influido en el derecho. Peo ¿el derecho ha
influido en la moral? Claro que sí, por ejemplo: el derecho canónico.
Habermas postula la idea de que moral y derecho terminará por confunirse.
Hay una relación de hecho más que probada, pero de esa relación no se puede
elevar a una relación esencial.

Hart  no se puede que los criterios de validez de las normas particulares de un

sistema jurídico tengan que tener una referencia a la moral o a la justicia.
El preguntarnos la relación entre moral y derecho, implica el estudio de diversas
escuelas:

 Positivismo jurídico  cuando se niega esa relación entre moral y

derecho.
 Derecho natural  cuando se afirma esa relación entre moral y derecho.

Tanto el derecho como la moral tienen un fin práctico, ambas descansan en un

87
mismo fin que es  son reglas para la existencia de la sociedad, buscan tanto la
existencia como la conservación de la sociedad. Tienen un fin de carácter
práctico. (Hart: no son reglas de un club de suicidas) (El problema del
positivismo es que nunca ha señalado la finalidad del derecho y por lo tanto se
trata de una explicación no satisfactoria)
Bases comunes entre derecho y moral  hay reglas que constituyen o son
elementos comunes entre el derecho y la moral. Tienen una base común, por
tener como finalidad la sociedad; pero ello no significa que tengan una relación
conceptual. El derecho y la moral parten de elementos fácticos comunes.

HART  relación entre derecho y moral:

 Relación fáctica
 La función de ambos es la sobrevivencia de la comunidad
 Contenido mínimo del derecho natural  de ahí parten normas tanto del
derecho como de la moral. Aquello en que coinciden moral y derecho por
partir de las mismas características.
 5 características

- Elementos de la Moral.

El primer elemento que comparten tanto el derecho como la moral es:

1. Vulnerabilidad humana: ambos normas parten de ella. Normas

prohibitivas contra la violencia para preservar al individuo en su
integridad, salud y posesión.
2. Igualdad aproximada: asimilación física, psíquica e intelectualmente
hablando. Esta igualdad de aproximación produce los derechos y
obligaciones. El derecho y la moral deben de establecer reglas de
abstenciones y obligaciones mutuas.
3. Altruismo limitado: los hombres no son ni ángeles ni demonios, son un
término medio entre estos extremos. Reglas de abstenciones y
cooperación, también se derivan de este altruismo.
4. Recursos limitados: comida, alimento, cas  reglas de propiedad

Las cuatro anteriores son reglas estáticas.

5. Comprensión y fuerza de voluntad limitada: hay sanciones, aunque las de

carácter moral son diferentes a las de carácter jurídico.

Lo anterior fue la base común en que se desarrolla la moral y el derecho.

Ahora veremos cómo influye de HECHO la moral en el derecho (no
conceptualmente)
¿Cómo influye el derecho en la moral, sin hacer que la moral sea derecho, ni el
derecho sea moral? 6 formas de cómo influye la moral y el derecho:

88
 a) Poder y autoridad: la única forma de preservar el derecho es que la
sociedad quiera cumplir con el derecho. Tanto el derecho como la
autoridad tienen que tener una aceptación o legitimidad.
b) La moral también influye en el derecho por el contenido mismo de las
normas. Influencia moral en el derecho mediante leyes.
c) Interpretación: las normas jurídicas exigen interpretación para ser
aplicadas en los casos específicos. Las lagunas, las contradicciones se
ven llevadas por consideraciones de carácter político pero también moral.
Los jueces invocan razones de carácter moral.
d) Crítica del derecho: un buen sistema jurídico tiene que adecuarse, gracias
a estas críticas de la moral al derecho éste se transforma.
e) Principios de legalidad y justicia: todo sistema jurídico descansa en
valores formales o materiales de justicia: seguridad jurídica.
f) Validez del derecho: consideraciones morales para cumplir el derecho.

Conclusiones: hay una relación entre moral y derecho, de hecho se da esa

relación. Se da en dos grandes apartados:
 Por un lado el derecho y la moral comparten 5 características similares,
por ello las normas coinciden en ambos ordenamientos (tenemos
derechos, obligaciones y sanciones)
 En la práctica de hecho hay 6 cuestiones de carácter moral que influyen
en el derecho. En la validez del derecho hay concepciones de carácter
moral.

¿Estos dos grandes apartados no hacen una relación necesaria entre moral y
derecho? Habermas habló de como el derecho influye en la moral, tema que no
trató Hart.
Lo que garantiza la permanencia de un sistema jurídico no son sus
características formales sino ese carácter moral que tiene de su aceptación. Si
el derecho quiere perdurar requiere la aceptación de los súbditos. La más
importante aplicación de la moral en el derecho los jueces invocan cuestiones de
carácter moral.

Se dice que no son club suicida porque el derecho y la moral no tienen un

contenido arbitrario, buscan perdurar.

Hart  habla de dos concepciones del derecho:

a) Concepción iusnaturalista: concepto más restringido, se excluyen las

reglas moralmente ofensivas. Llevándonos a la tesis de la vinculación.
b) Concepción positivista: implica que es válido el derecho expedido por las
directrices del propio sistema independientemente del contenido. Para
Hart son las expedidas de acuerdo a las reglas secundarias.

Tesis de Hart  no hay ninguna utilidad o no es científico incluir en el concepto

del derecho el aspecto moral.

89
Si adoptamos la tesis de la vinculación como nota esencia para el conocimiento
del derecho, lo primero que hay es confusión mental y de carácter práctico. La
tesis de la vinculación implicaría decir: la norma X es inmoral, es inocua, luego
entonces nos llevaría a decir que no es derecho  no existe norma, no existe
derecho. Sería absurdo estudiar una norma jurídica que no existe. Nos lleva a la
incertidumbre del sistema jurídico, porque tiene efectos destructores del
derecho.
En cambio en la tesis de la no vinculación, la norma X es inmoral, inocua 
luego entonces es derecho, pero no hay que obedecerlo. Existe norma, existe
derecho pero no debemos cumplirlos.
La diferencia principalmente es teórica, tal vez haya una diferencia pequeña en
la práctica, la teoría de la no vinculación nos permite distinguir entre dos
aspectos:
 Validez de la norma jurídica
 Reconocimiento de la existencia de una norma jurídica

Sería mejor para los abogados saber que una norma existe pero que es inmoral
a una norma inexistente. (Radbruch: es mejor saber que una norma es inmoral,
pero es norma a decir que una norma no es norma para ser inmoral.) Si las
normas inmorales no son normas, ¿quién nos va a decir cuando una norma es
inexistente? En última instancia alguien va obedecer la norma jurídica no porque
sea norma jurídica, sino porque la acepta, porque es conforme al sistema de
valores. Al no saber cuándo hay o no una norma jurídica el individuo no saber
cuándo obedecer y cuando no, por ello la tesis de la vinculación nos lleva a la
incertidumbre del orden jurídico, a un estado de inseguridad.

¿Qué moral volverá inexiste la norma? ¿La crítica o la positiva? En última

instancia ¿qué entendemos por moral?
En la teoría de la vinculación, la moral y el derecho están conceptualmente
unidos, por lo que el derecho debe reforzar el cumplimiento de la moral.
El positivismo piensa que la tesis de la vinculación a lo que conduce es a la
anarquía, pero más bien conduce a la revolución. (Ejemplo: la independencia de
América, porque eran normas contrarias a la moral tenían derecho a la
revolución)

Está reducción del derecho a la moral impide ciertos cuestionamientos.

Finalmente la teoría de la no vinculación no nos desarma frente a normas
injustas, se reconoce que es jurídica pero podremos no obedecerla o buscar
derogarla. Mientras que la teoría de la vinculación sólo trae más problemas que
soluciones.
Arthur Kauffmann  autor iusnaturalista, afirma que el gran problema de la tesis
de la vinculación es que no sólo nos conduce a una indeterminación de lo que es
o no el derecho, sino que conduce al reforzamiento de lo que es moral a través
del derecho. Por lo tanto, se produce un dogmatismo moral, que nos conduce a
una tiranía de la moral, nos lleva a utilizar el derecho para combatir cuestiones
morales.

90
3.- La obligación de obedecer al Derecho. Desobediencia civil, objeción de
conciencia y el derecho de resistencia

La vinculación de la moral y el derecho nos lleva a que frente a la existencia de

normas o sistemas jurídicos desde el punto de vista de la moral, considerando
que existe el derecho tenemos varias posibilidades:

 Cumplimos la norma o el sistema jurídico

o Por costumbre
o Sin pensar el por qué se cumple. Sólo se cumple.
o Por una convicción moral.
 No la cumplimos por varias razones:
o Porque independientemente de un criterio moral actuamos
ilícitamente. El acto ilícito puede ser:
 Voluntario: obro ilícitamente e inmoralmente. Conozco la
norma y quiero obrar ilícitamente. Hablamos de un
delincuente.
 Involuntario: para que haya el incumplimiento de la norma
moral, debe existir el elemento de voluntad, por lo que en
este caso no hay un incumplimiento, cometo un acto ilícito
pero no inmoral, porque no existió el elemento volitivo. Por
ejemplo: al incumplir una norma jurídica por desconocerla,
moralmente no hay violación por la carencia de una
voluntad.
o Incumplo la norma porque tengo una razón moral para no
cumplirla.  El que lo hace se llama DESOBEDIENCIA CIVIL
o Incumplo no la norma sino todo el sistema jurídico 
REVOLUCIONARIO, hace uso de un derecho moral llamado a la
resistencia o a la revolución.
o Incumplo la norma pero el propio derecho me faculta para no
cumplirlo  OBJECIÓN DE CONCIENCIA

DESOBEDIENCIA
CIVIL

John Rawls es el gran desarrollador de la teoría de la desobediencia civil.

¿Cuándo en una sociedad democrática puedo yo dejar de cumplir una norma
jurídica?
Hablamos de actos ilícitos moralmente justificados.
Los requisitos de la desobediencia civil son:

 Es una acción pública, se contrapone a actos privados.

 Es una acción pacífica, a diferencia de la revolución, se busca y se

91
 acepta la sanción; porque al aceptarla la gente va a comprender la
injusticia de esa aplicación.
 Es una acción determinante de la conciencia moral
 Políticamente ilegal
 Tiene como finalidad buscar modificar las leyes
 Apela al sentido de justicia en una sociedad, o en la sociedad a la que
pertenece la norma jurídica.

Si no se cumplen los anteriores requisitos, entonces no se cumple con la

desobediencia civil.  Actos ilícitos políticamente justificados.
Busca transforma la sociedad apelando a los conciudadanos de que la norma es
injusta y por lo tanto debemos cambiarla.
El ejemplo más claro es: Mahatma Gandhi.

REVOLUCIONARIO

¿Hay un derecho jurídico o moral a la revolución? Es un derecho que

jurídicamente no existe, se trata de un derecho moral.
Sus requisitos son:

 Es una acción pública

 Es una acción generalmente bélica, aunque no necesariamente porque
también hay revoluciones de carácter pacífico
 Determinante de la conciencia, políticamente ilegal
 Busca cambiar o destruir todo el sistema jurídica (Mientras que
desobediente civiL sólo busca cambiar una ley)
 Apela al sentido de justica en una sociedad
 Busca eludir la aplicación de la justicia, no cree en la bondad del sistema
por lo que no reconoce las sanciones de ese sistema.

Hablamos de actos ilícitos moralmente justificados.

OBJETOR DE
CONCIENCIA

En algunos países europeos, respecto del servicio militar. Ejemplo servicio

militar, pero soy pacifista por ello es alternativo. También opera para los médicos
que por sus creencias no quieran practicar un aborto.
Características:

 Generalmente una acción privada y más que nada una acción individual.

92
  Pacífica
 Está permitida por la propia ley
 Se trata de un acto ilícito justificado.

5.- La Justicia. Teorías al respecto

(Doctor Mario Álvarez, tiene un libro de introducción al derecho)

El derecho tiene una dimensión eminentemente fáctica, además de que aspira a

ser correcto. Pero al entrar al tema de la corrección del derecho tocamos la
frontera entre la moral y el derecho. Esto le da una dimensión humano y lo
vincula con cuestiones éticas y morales.

Problemática de la justicia.

En este tema no hay respuestas absolutas, a menos que se piense en leyes de

la ética como leyes físicas que es a lo que se refieren los objetivistas éticos.

La pregunta central  ¿El derecho debe ser justo? Existen dos respuestas
básicas:

1. No debe ser justo para ser derecho

El derecho es perfectamente válido sólo cumpliendo con requisitos de validez

formal, porque aunque no cumpla con requisitos de validez material o criterios
de corrección sigue siendo derecho.

2. El derecho para serlo debe ser justo

Condiciona la validez del sistema jurídico no sólo a la validez formal

(cumplimiento de los procedimientos establecidos en la ley), sino requiere de
algo más. Un criterio de corrección que para algunos puede estar vinculado don
la moral y para otros no necesariamente.

Hay que contestar más bien que el derecho no debe ser justo para ser derecho,
pero si debe o debería de serlo para gozar de plena validez moral o fuerza
obligatoria.
Un derecho justo visto correcto por los destinatarios es más fácil de cumplirlo.
(Con lo que él % de coacción disminuye). Por el contrario un sistema jurídico
visto como injusto requeriría una mayor coacción.
A mayor criterio de justicia menor necesidad de coacción. (Por ejemplo:
desaparece la obligación alimenticia, seguramente seguirán cumpliendo con
ella)
La indagación sobre la justicia nos conduce a un análisis del derecho, para
introducirnos en la dimensión axiológica del derecho. (Con los principios en
términos de Alexy)

93
La cuestión de la justicia del derecho no versa sobre la existencia del derecho.
Qué sentido tiene hablar de la justicia del derecho si sistemas abiertamente
injustos fueron eficaces (por la gran cantidad de coacción). Si nosotros nos
cuestionamos éticamente el derecho tendríamos que asentir que  DERECHO
= FUERZA. Pero el derecho no es fuerza, porque al ser aceptado por los
destinatarios no requerirá de coacción. La experiencia nos dice que la eficacia
de sistemas injustos es muy corta porque se llega al momento de un
cuestionamiento ético. (Por ejemplo: el apartheid fue eficaz aunque no fue justo,
fue eficaz por la gran cantidad de coacción que había) La manera más severa de
cuestionar a la norma o sistema jurídico, es cuestionando su justicia o
corrección. (Corrección -> cumplimiento)
Ningún sistema jurídico aceptará calificarse como injusto. Pero no pueden
sustentarse absolutamente en la fuerza, la justicia tiene un carácter ineludible.

¿Qué es la justicia? ¿Cuáles son los principios de la justicia? Habrá quienes

crean que los principios de justicia no cambian, y otros que crean que cambian
de acuerdo a la época y el lugar. La metaética es la disciplina que hace el
análisis de los principios de justicia.
El escepticismo ético: (realismo escandinavo) piensan que los criterios éticos no
se pueden fundar racionalmente, son una cuestión antropológica, cultural, pero
no tienen utilidad ponernos a discutir porque no pueden tener racionalidad.
Otros como Kant consideran que sí pueden analizarse con criterios racionales,
quienes piensan que los derechos humanos pueden hablarse y discutirse
racionalmente. Los seres humanos si pueden discutir racionalmente sobre lo que
es ético. Acepto que puedo discutir universalmente con cualquiera que sea un
ente racional, dos grandes corrientes:
a) Quienes creen que la justicia puede apoyarse en criterios objetivos y
universales: objetivistas éticos las corrientes modernas les llaman
externalistas morales, porque piensan que los principios de justica se
encuentran en la naturaleza humana. Las personas no intervienen en su
creación sólo los descubren. Encontramos a:
i. El iusnaturalismo
ii. Los utilitaristas: (enemigos de los iusnaturalistas) existe un
principio de utilidad el cual nos dice que una conducta
humana es correcta si logra maximizar la felicidad del mayor
número de personas a cambio de la infelicidad del menor
número de personas.
b) Quienes piensan que los criterios de justicia son relativos: relativismo
ético o subjetivismo. A los cuales los filósofos morales llaman internalistas
éticos porque piensan que los principios de justicia son construidos por
las personas, son constructivistas morales, ya que construyen principios
de justicia que pueden ser aplicables (John Rawls, Habermas)

Desde Sócrates hasta Rawls se podrían ubicar en ambas corrientes.

Tesis del doble estándar valorativo del derecho: es un planteamiento formal para

94
entender como se explica la justicia en los sistemas normativos llamados
derecho.
Si visualizamos al derecho como un objeto, y se le hiciera un corte longitudinal
se encontrarían que el sistema jurídico tiene dos niveles:

1. Uno superior al que le denominamos legalidad primero veré normas o

reglas de conducta, estas constituirán lo que se denomina ordenamiento
jurídico. Ese conjunto de reglas al aplicarse a la realidad social producen
tres efectos:
a. Ordenan conductas
b. Igualan conductas
c. Aseguran conductas

Por lo tanto el derecho es una técnica de ordenación, igualación y

aseguramiento de conductas.
Todo sistema jurídico produce por su sola aplicación el orden, la igualdad
(porque va a dar el mismo trato a los ciudadanos) y seguridad jurídica. Todo
aquel que cometa esa acción le voy a dar el mismo tratamiento, pero además
esa norma me va a fijar hasta donde puedo ir. Tanto orden, igualdad y seguridad
jurídica son valores jurídicos, pero tienen una peculiaridad son valores mediatos,
no son fines en sí mismos; por lo que requieren de un elemento que les de
funcionalidad y sentido. Por ello todo sistema jurídico requiere otro estándar.

2. Estándar de los valores o principios superiores, da sentido al sistema

jurídico. Porque cuando la norma ordena, iguala y asegura algo diferente
a los valores o principios superiores esa norma será válida pero no justa,
al contrario si ordenan, igualan o aseguran los valores o principios la
norma será justa. Las normas deben de tener un sentido práctico.
Al órgano que se encarga de verificar los principios superiores es la
SCJN, porque el tribunal de casación se queda en el primer estándar.
Por ello podemos hablar de inconstitucionalidad (se salta los valores) y de
anticonstitucionalidad (es contrario a los valores).
La teoría de la justicia nos dirá los principios jurídicos que deben ser
seguidos por el ordenamiento.
Por ejemplo: las normas pueden discriminar, siempre y cuando esté
justificado como no aceptar que ciegos puedan ser pilotos.
Para algunos estos valores superiores son derechos humanos, para otros
son criterios de utilidad, para otros derechos naturales. ¿Cuáles son los
principios de justicia que debo de tener en mi sistema jurídico?

Alexy: las fórmulas de justicia podrían ser muchas.

Doble punto de vista de la justicia. El observador y el participante:

Hart  la justicia puede verse desde dos puntos de vista uno interno y otro
externo. No es lo mismo observar el sistema de afuera que dentro. La posición

95
desde la que planteo mi criterio de justicia puede tener diferentes posturas.
 Interno insider, el participante. Analiza la justicia del derecho dentro del
sistema.

 Externo  el observador. Los principios de justicia son universales, tiene

su origen en la ilustración, donde los seres humanos podemos juzgar
desde fuera, sin haber participado. Juzgando con base en valores
externos al sistema o a una moral individual.

La justicia suele vincularse con el tema de equidad. Hay diferencias entre

ambas. (Ver “La justicia como equidad” de Rawls) Norbert Brieskorn nos dice
que la equidad sería la justicia en el caso particular. El esfuerzo por introducir un
plus en los factores a favor del interesado, exonerado; es decir a quien recibe la
norma para hacerle más llevadera la carga del derecho. La aplicación de la
norma para que sea justa no puede ser mecánica, sino de acuerdo a las
circunstancias.
La equidad no contradice la justicia, sino que la complemente, especie de
esfuerzo para aplicar la justicia a casos concretos. La idea equidad predica con
ajuste a reconciliación, busca el equilibrio.
Rawls: la equidad es un ejercicio de ponderación, por el cual el derecho arma,
concierta, conjunta los valores o principios que hacen posible la justicia. Hay que
ver si en el caso concreto se le da mayor relevancia a cierto principio, sin
relevarlo o suprimirlo.
Al hablar de justicia habló no sólo hablo de un valor, sino de varios que están en
juego, por lo que puede haber contradicción o colisión. El acto de ponderación
no puedo hacerlo a priori, sino que será a posteriori  sólo en los casos
concretos.

Posturas de justicia C

Tema de la OBEDIENCIA DEL DERECHO, U si la norma no es justa o vulnera mis

principios de justica ¿puedo desobedecer la norma?
M del derecho.
La justicia afecta directamente a la obediencia

L
DESOBEDIENCIA OBEDIENCIA
I

M
a) Desobediencia civil: el sistema b) Acción revolucionaria: se trata
está mal, y como no me da otra Ide una acción máxima de
opción lo desobedezco pero sin desobediencia. Se piensa que el
recurrir a la violencia. E sistema jurídico es una aberración.
Es una conducta de franca
N oposición al sistema jurídico-

T
96
O
 político por considerarlos injusto.
Se recurre incluso a las armas con b) Objeción de conciencia: si
tal de destruir el sistema. la norma vulnera mi
conciencia pues no la
obedeceré. Hay una
colisión entre la justicia de
moralidad de un individuo y
los criterios de justicia

c) Cumplimiento porque
considero que el sistema
jurídico-político puede ser
justo.

a) Acción de sumisión:
conducta pasiva del
ciudadano, a pesar de la
injustica del sistema.

El creador de la objeción de conciencia es H. David Thoro. Obedece primero a tu

conciencia que a la ley sufriendo con las consecuencias que eso traiga.

JUSTICIA

Su concepción a lo largo de la justicia

1. Concepción emotiva: representada por los realistas jurídicos,

principalmente con Alf Ross tuvo auge en los años 50s y 80s.
Se trata de una postura radical. Es una teoría negatoria de la
concepción de la justicia, no hay un valor objetivo al que podamos
identificar como la justicia, porque solo es una emoción humana por
ello es relativa y parcial. No se identifica como algo que existe.
Alf Ross: justica como ideología que induce a la intolerancia o al
conflicto. La ideología de la justica es una actitud militante de tipo
biológico emocional, (como algo de hormonas). Sigue los postulados
del realismo escandinavo.
No existe algo denominado justicia es sólo una expresión emocional
con el cual defendemos un interés económico. Por lo tanto, no le
podemos dar el carácter de objetivo.
2. Concepción relativista: se encuentran los positivistas. Si existe justicia
aunque no se sabe que es, porque no hay un acuerdo sobre lo que es
la justicia.
Quién sabe si se puede conocer la justicia, pero en caso de que pueda
conocerse es relativa, y por lo tanto no sería absoluta.
Predominó en los s. XIX hasta 1971 cuando aparece “A theory of
justice”

97
 3. Concepción escéptica: también encontramos a positivistas. Si existe la
justicia no la hemos podido llegar a conocer.

Kelsen: no existe un único sistema moral, sino varios. La justicia pudiera ser un
elemento relativista. ¿Sería posible conocer la justicia en sí? No

El neo contractualismo  tal vez es posible crear un modelo teórico racional,

donde las personas están de acuerdo sobre las bases- valores en que debe
estar sustentada la sociedad. Terminan con la idea de que si existen las ideas
morales.

La teoría de la justica intenta crear una primera concepción de la justicia

abandonando si se podría descubrir esos valores morales o no.

-Teoría de la justicia en Platón y Aristóteles. Respecto a este último se vio el

libro V, de la Ética Nicomaquea.

ANTIGÜEDAD
Grecia Roma Edad Media
(Plató, Aristóteles, (Ulipiano) (Santo Tomás de Aquino)
Estoicos)
 La primera concepción  Cicerón “Diálogo  Libro: “Tratado de la
de la justicia era de sobre la República” justicia” comprendida
carácter religiosa  la Sin justicia el en la segunda parte de
justicia como un Dios. Estado no puede la suma teológica.
 Justicia como retribución subsistir en forma  No es más que la
 Código de Hammurabi alguna. Aristóteles teoría aristotélica. Es
“ojo por ojo y diente por jamás sostuvo lo la aplicación de esa
diente” = Ley del Talión. anterior, fueron los justicia distributiva y
También los pitagóricos estoicos los que conmutativa.
veían a la justicia como vincularon la justicia  Desarrolla todas las
una retribución  sufrir natural como instituciones del
lo que se hizo a otro. Fue requisito derecho civil en base a
criticado por Aristóteles, indispensable para esas justicias.
porque no se puede la justicia legal. Por  Define la pena de
uniformar, no funciona lo que los gobiernos muerte no por una
para todos los individuos. deben adoptar la justicia retributiva sino
 Platón afirmaba dos justicia natural para por una justicia
cosas. La justicia es una estar justificados. ) conmutativa.
virtud moral objetiva que  Por ello Cicerón  No es más que la
se puede dar tanto en el infunde el requisito aplicación de la justicia
hombre como en la de la justicia para la aristotélica al
comunidad (La existencia de los medioevo.
República). Para saber reyes.
que es la virtud en el  Cicerón también

98
 hombre tenemos que asimila el tema de la
saber que es la virtud en justicia al tema de la
la comunidad. Por lo verdad.
tanto, podrá existir la  San Agustín retoma
justicia individual pero la teoría de Cicerón,
también en la sólo que para él
comunidad. deviene de Dios.
La justicia en la  La justicia es dar a
comunidad, será que cada quien lo suyo.
cada uno ocupará el  Las institutas de
cargo para el que por su Gayo: La justicia es
naturaleza está llamado la constante y firme
a ejercer o que le voluntad de dar
corresponde. siempre a cada
(Campesinos, artesanos, quien lo suyo.
filósofos) La justicia (Esto último viene
individual sería realizar lo desde Aristóteles)
propio. ¿La voluntad de
A lo anterior fue llamado quién? Habla del
por Popper como la juez porque el es el
Teoría de la justicia de que se encarga de
los estados totalitarios. impartir justicia. Es
 La teoría aristotélica es el hábito del juez.
la más completa, se trata
de una postura que
perduró. En la Ética
Nicomaquea, en el libro
quinto desarrolla toda la
justicia del derecho.
Postula que virtud moral
es buscar la felicidad y el
practicar dichas virtudes
me produce felicidad.
Todas las virtudes
morales serán
exactamente el justo
medio entre el exceso y
el defecto.
La justicia:
o Es una virtud
moral ( Diferente
de Rawls: virtud
política)
o Es el justo medio
entre dos
injusticias: la de

99
 dar más o la de
dar menos.
o Es un término
relacional, por lo
menos debe haber
dos personas
(Crítica a Platón
por considerar que
puede existir la
justicia individual)
Para Aristóteles se
necesita de dos
personas, y es
necesario un
intercambio entre
ellas, la materia
del intercambio es
que lo vamos a
considerar como
injusto o justo.
o Termino que no es
unívoco (Es otro
gran problema
porque
pretendemos decir
que la justicia
significa una sola
cosa). Aristóteles
encuentra dos
significados:
a) Justicia natural: no
tiene base en leyes,
se llama lo igual. La
injusticia sería lo
desigual. (Justicia
material)

i)Justicia distributiva:
se llama
proporcionalidad Es
la justicia
proporcionalmente
geométrica y se
aplica a personas
que están en
diferentes

100
 posiciones. Por
ejemplo: un
gobernante y sus
súbditos, el amo
con su esclavo.
Hablamos de
bienes comunes o
colectivos.
ii) Justicia
conmutativa:
también llamada
justica correctiva o
justicia
sinalagmática. Se
llama lo igual. Se
da en
transacciones
privadas y se da
en las voluntarias
como en las
involuntarias. En
las
VOLUNTARIAS: o
contratos
sinalagmáticos.
Son actos
jurídicos,
recíprocos y
civiles. No
comprende al
derecho mercantil,
porque éste era de
carácter
consuetudinario,
realizado por
comerciantes,
siendo a la vez
jueces. Ejemplo:
compraventa,
mutuo.
INVOLUNTARIO:
se encuentran los
delitos y los cuasi
delitos, es decir,
las
responsabilidades

101
 civiles (contractual
o extracontractual)

b) Justicia legal: su
base la
encontramos en las
leyes. La injusticia
sería lo ilegal. (hoy
lo llamaríamos
justicia formal) La
ley establece la
medida de la
relación entre las
personas y por ello
es justo al aplicarla.
Se aplica la ley y
punto. A esta
justicia se refiere el
nombre de la
SCJN.

 La equidad y la justica.
La epiqueya es un
término griego, la
equidad es un término
latino. La equidad opera
en la justicia legal para
corregir las leyes en el
caso concreto. Es la
corrección de la ley que
por su generalidad no
puede prever todos los
supuestos. Tanto la
justicia como la equidad
buscan aplicar la justicia,
obtener un resultado
justo.

Libro que se recomienda: “La justicia como equidad una reformulación” de John
Rawls.

Filosofía del derecho y derechos humanos

(Adjunto: Dr. Arriola)

La justicia es un valor universal.

Considera que si hay normas jurídicas injustas.

102
Si decimos que la Constitución es lo justo, nos encontramos en un gran
problema, porque hoy en día la Constitución no es justicia.
La noción de derechos humanos no es igual a garantías individuales y derechos
sociales.
Sin lógica no hay ética.
Los derechos humanos tienen límites, acordes a la realidad jurídica.
El arraigo y la extinción de dominio independientemente de que estén en la
Constitución son violatorios de derechos humanos.
La base de los derechos humanos es la persona misma, la base jurídica es la
dignidad de las personas.
Poder como enemigo de los derechos humanos. La dictadura es el mayor
perjuicio a los derechos humanos por la falta de contrapesos.
El problema es que no hay una visión unitaria de los derechos humanos. Los
derechos humanos son universales a diferencia de los derechos políticos.
Habría que cambiar nuestra idea de justicia por una nueva. Si faltas a la verdad
faltas a la justicia.
La injusticia se da en términos políticos, económicos. El derecho no es un fin es
un medio.
Los derechos humanos no empiezan en las leyes, ni en la Constitución, sino en
la misma naturaleza humana.
Existen tres Kelsen

1. Primera edición de la Teoría Pura del Derecho

2. Segunda edición de la Teoría Pura del Derecho
3. Teoría General de Normas

NATURALISMO RACIONALISTA (s. XVII a s. XVIII)

No existe una teoría de la justicia. Vinculan el gobierno civil a derechos innatos,

lo que hoy vendría a ser derechos humanos. Un gobierno para estar justificado
debe constituirse en la defensa de los derechos humanos.
 En 1739 se marca el inicio de una nueva etapa de las concepciones de
la justicia, negándose la posibilidad de conocer lo que es la justicia. Se
publica el libro “Tratado de la naturaleza humana” de David Hume
(Escuela empirista de Oxford) Anteriormente había la convicción de que
por el uso de la razón se podría descubrir en que consistía la justicia, los
iusnaturalistas racionalistas afirman que la justicia es un valor que
puede ser descubierto por los hombres.
Hume trata de descubrir si existe esa naturaleza humana, prácticamente
destruye la tesis de que realmente existen los valores humanos
objetivos, entre ellos la bondad y la justicia.
Hume afirma:

 El sentido de la justicia es un sentimiento humano que no se

funda en la razón ni es descubrible.
 No se deriva de ideas innatas o eternas (sostenido así por los

103
 racionalistas), ni inmutables (sostenido así por los teólogos) ni
universales.
 Reside en el corazón, por lo que no es objetiva ni demostrable.
 Los valores morales no derivan de la razón, por ello no pueden
acreditarse. Son más bien sentimientos que dependen de cada
hombre y son construidos por el hombre a su conveniencia, por
lo que son diferentes en cada época.
 La justicia es un sentimiento.

De sus postulados se derivó la falacia naturalista. Empieza el declive y

el escepticismo de poder concluir un modelo de justicia.

- Teoría de la justicia de Ch. Perelman.

 1956 Chain Perelman: (autor belga) toma la definición de Justiniano

“Justicia = dar a cada quien lo suyo”. Decía que dependería del
gobierno que hubiera, pues no era lo mismo dar a cada quien lo suyo en
una democracia, una monarquía o en una oligarquía. (Ya lo decía
Aristóteles)
Dar a cada quién lo suyo puede significar:

 A cada quien lo mismo (Ejemplo: un pastel de cumpleaños se

divide en partes iguales
 A cada quien su mérito (Ejemplo: al cumpleañero le doy 2/5
partes del pastel)
 A cada quien su posición social
 A cada quien según sus necesidades (Sería una justicia
social, por ejemplo un niño desnutrido)
 A cada quien su contribución en el ingreso

Por lo tanto, dar a cada quien lo suyo puede significar diferentes cosas,
es decir, se trata de un término vacío, un término que no significa nada.
Seguir retomando la anterior definición, no nos lleva a nada. Hablar de
justicia es no hablar de nada Decía que en última instancia el término de
justicia podría determinar situaciones sociales diversas y significar
cosas diametralmente opuestas.
¿Qué criterio de justicia aplicamos en situaciones concretas? Las
teorías de la justicia no resuelven que criterio de justicia es el que debe
prevalecer en una sociedad.

- Teoría de John Rawls

 1971 aparece el autor americano John Rawls y su libro “A Theory of

Justice”. A partir de él renace el interés por la teoría de la justicia,
propone reconstruir el discurso de la justicia para dotarlo de objetividad.
Su teoría la podríamos llama Neo contractualismo o constructivismo

104
 ético y político. Busca crear una teoría donde la gente pueda estar de
acuerdo con los principios básicos de la sociedad.
En ese momento predominaban dos corrientes:
1. Utilitarismo (Bentham)
2. Intuicionismo

A partir de 1971 surge el constructivismo representado por:

 John Rawls (1971)
 Robert Nozick (1975, “Anarquía, estado y utopía”, propone el
estado ultramínimo.
 Escuela de Virginia (Tullock, J. Buchanan)
 Amartya Sen (“La idea de la Justicia”, consenso político para
determinar la injusticia)
La única forma que todos aceptemos el contenido de la justicia, es entre
todos llegar a un modelo teórico-hipotético sobre lo que sería la justicia.

Teoría de la Justicia
(John Rawls)

Una teoría de la justicia enfocada en la teoría política. La teoría política tiene por
objeto, la necesidad de resolver los conflictos sociales. El gran problema de la
teoría política es resolver entre la igualdad y la libertad. La teoría política puede
influir a un pueblo en su forma de considerar sus instituciones. Una de las
críticas a la teoría de Rawls es que sólo está hecha para justificar a los estados
democráticos.

La teoría de la justicia:
1. Busca responder la cuestión política fundamental ¿cómo
resolver el choque entre igualdad y libertad?
2. ¿Cómo justificar las instituciones sociales y políticas?
3. Pretende decir que significa la justicia en términos políticos,
para un régimen democrático constitucional.
4. Necesitamos de individuos que entiendan la función de la teoría
política; es decir, de gente razonable.
5. Define a la sociedad como un sistema equitativo de
cooperación.
6. La sociedad es un sistema en que hay cooperaciones por la
interacción entre los individuos y debe ser equitativa
7. La teoría de la justicia nos dice como debe darse esta
cooperación social  va a distribuir los derechos y las
obligaciones principales en una sociedad. Como se justifica esa
distribución.
8. Hablar de una teoría de la justicia implica que hay una
concepción de la justicia que todos los integrantes de la
sociedad aceptan.

105
9. Justicia como equidad  Rawls la entiende en cuanto las
personas llegan a un acuerdo de los mismos valores.
10. Va a definir las ideas o principios que conforman la idea de
justicia social.
11. Estos principios de justicia surgen de un acuerdo entre los
ciudadanos. Se trata de un acuerdo hipotético, Rawls nunca
dirá que el contrato social se da en la práctica. Es un modelo
teórico que sirve para explicar los principios de justicia. Lo que
propone es un nuevo contrato social, por ello neo
contractualismo.
12. Lo que es objeto del contrato es el contenido de la idea de
justicia, los derechos y obligaciones que se van a repartir a los
ciudadanos.
13. Posición original: todos decidimos como uno, nadie queda
excluido, la equidad es en base a ella. La posición original
garantiza la equidad en los resultados de la elaboración de
dichos principios de justicia. Todos los ciudadanos tienen la
misma posición. Se complementa con el velo de la ignorancia.
14. Velo de la ignorancia: nadie sabe como le va ir, la única forma
de llegar al acuerdo es que todos se encuentren en la misma
posición original. Impide a la persona que va a dar su
consenso el rol que va a tener en la sociedad.
15. El objeto de éste nuevo contrato es la justicia misma. Se trata
de un acuerdo hipotético y no histórico. Hipotético porque
preguntamos qué podrían acordar los ciudadanos que se
encuentran en la misma posición. Es no histórico, porque no se
está afirmando que se haya alcanzado alguna vez.
16. Por lo tanto, no puedo descubrir la justicia, pero sí puedo llegar
a un acuerdo sobre ella.
17. El equilibrio reflexivo: los ciudadanos tienes una capacidad de
ejercer la razón, se refiere a cuando un individuo unifica sus
ideas racionales con su sentimiento de justicia. En una primera
etapa el individuo y en una segunda etapa la sociedad. Es un
equilibrio reflexivo porque pone en un mismo plano las ideas
racionales de la justicia y el sentimiento de la justicia, llegando
a un plano individual, llevándolo al plano de la sociedad.
Consiste en vincular razón, emoción e intuición. Tiene dos
etapas, el interno y el externo.
18. Consenso entrecruzado: al llegar una idea emocional sobre la
justicia la entrecruzamos con ideas religiosas, filosóficas y
morales sobre la justicia. Tomaremos las visiones totalizadoras
del mundo; se tratará de una visión de la justicia compatible con
las ideas religiosas, morales, políticas que tratan de explicar el
mundo.

106
Con los puntos anteriores podríamos llegar a los principios de justicia de Rawls:

a. Libertad: Cada persona tiene el mismo derecho irrevocable a unn

sistema plenamente adecuado de libertades básicas, que sea
compatible con las mismas libertades para todos. La libertad de uno
acaba con la libertad del otro.
b. Igualdad: Las desigualdades económicas y sociales son tolerables
siempre y cuando cumplan dos condiciones:
 Posiciones sociales abiertas para todos, igualdad equitativa de
oportunidades,  implica derechos sociales. (Ejemplo: escuela
para todos, salud para todos.
 La desigualdad redunde en beneficio de los miembros menos
aventajados de la sociedad.

La teoría contractual da objetividad y racionalidad a la teoría de la justicia a

través del contrato social para llegar a los derechos y deberes básicos de una
sociedad. Es una teor
Cumpliendo con las cuatro condiciones (Posición original, acuerdo hipotético no
histórico, equilibrio reflexivo, consenso entrecruzado) anteriores y llegamos a un
sistema de iguales condiciones para todos, con posiciones abiertas.
Algunos beneficios de la teoría de Rawls  rescata la teoría de la justicia, la
posibilidad de crear un modelo hipotético de la idea de la justicia. Rawls también
pretende dar objetividad a la justicia con el transpersonalismo, ya que toda la
sociedad compartirá la idea de la justicia. Aunque no necesariamente
permanente, porque todos los valores morales cambian pero ello no implica
relatividad a la justicia.
Se desvirtúan los límites entre moral, política y derecho. Un consenso fáctico es
imposible, lo que se puede crear son modelos teóricos y no por ello es menos
científico.

4.- Derechos Humanos.

El tema de la justicia nos lleva a hablar de los derechos humanos. Para Rawls
los principios  manera de distribuir los beneficios y las cargas en una
sociedad. Sin embargo, ¿cómo vamos a distribuir éstos derechos y obligaciones
en una sociedad? Éstos derechos y obligaciones nos conectan a una Teoría de
los derechos humanos que son los que nos dirán la forma en que está
distribuidos los derechos y obligaciones en una sociedad. (Estaríamos hablando
de la justicia distributiva).
Los derechos fundamentales surgen con el iusnaturalismo racionalista (Hobbes,
Rousseau, Locke, Kano, Spinoza). El iunaturalismo racionalista habla de un
contrato social porque las personas tenían derechos innatos, universales y en
virtud de ello se creaba la comunidad política que surgía para la protección de
esos derechos. (Excepto  Hobbes: que dice que la comunidad política surge
más bien de la renuncia de los derechos.
El iusnaturalismo produjo la aparición de los derechos fundamentales. Surgen la

107
declaración de Virginia, así como la declaración del hombre y del ciudadano
francés.

Existen diferentes teorías que pretenden justificar los derechos humanos:

- Teoría iusnaturalista.

 Iusnaturalista: propone que hay derechos humanos (D.D.H.H)  son

derechos innatos, universales, inalienables, pre existentes al sistema
jurídico, por lo tanto no son derechos jurídicos serían derechos
morales que tiene el hombre y que no pueden ser suprimidos por la
sociedad.
El Estado tiene el deber moral de reconocerlos, si los reconoce sería
una comunidad justa; de lo contrario se tiene el derecho a la
revolución. ¿Qué sucede si la comunidad política no me reconoce mis
derechos naturales? Problemas de la teoría iusnaturalista, no hay
podido explicar:
 Crítica positivista: ¿Cómo pueden existir derechos jurídicos
antes de la comunidad?
 No pueden explicar el cambio de los derechos fundamentales
en la historia de la sociedad. 8Por ejemplo: ¿por qué hoy
tenemos derechos a un medio ambiente y antes no?
 Nadie ha establecido un consenso del contendido de los
derechos humanos a pesar de reconocer su existencia.
 La identificación de cuales son los derechos
 Tampoco resuelve ¿Qué significa tener un derecho subjetivo?

Por todo lo anterior se había abandonado esta teoría, aunque

actualmente ha vuelto a tomar fuerza.

- Teoría positivista.

 Iuspositivista: los derechos humanos son derechos positivos. La única

existencia que tienen es a través de normas jurídicas y principios que
conceden potestades. Jellinek los denomina derechos públicos
subjetivos.
Bentham: decía que al hablar de derechos humanos era una tontería,
los clasificaba en tres: los que no existen, los que son inventos y los
que son ambas. Es un gran crítico de los derechos fundamentales
entendidos como pre existentes al Estado. Hablar de derechos pre
existentes al Estado es hablar de un contrasentido que genera la falta
de claridad de los conceptos jurídicos  se confunde derecho con
moral  confusión de los conceptos. Hablar de derechos jurídicos
como derechos morales crea confusión de sobre cuando se tiene un
derecho fundamental.

108
 Para los positivistas sólo existen los derechos contenidos en la
Constitución o los tratados internacionales. Niegan la existencia de
derechos morales, lo que más bien hay son derechos jurídicos.

La Constitución de 1857 hablaba de derechos humanos  era de corte

iusnaturalista. La Constitución de 1917 habla de garantías jurídicas  de corte
positivista.

 Teorías realistas: niegan los derechos humanos. No sólo niegan el el

derecho subjetivo, además niegan la justicia.
 Teorías comunistas / socialistas: los derechos humanos son los
derechos del hombre burgués. Son derechos que permiten el control
del hombre por el hombre. Los derechos humanos son un predomino
de los derechos de libertad.
Marx --< no son más que los intereses de una clase de hombres que
son los burgueses  el hombre capitalista.
Por ello se transforman los derechos fundamentales para dar cabida a
los derechos sociales.
 Teorías comunitaristas: consideran que no hay derechos del hombre,
sino de la comunidad.

Los comunitas pero sobre todo los anarquistas critican la declaración de

derechos del hombre por pregonar a un hombre que destruye a los otros
hombres.

- Teoría histórica.

 Los derechos humanos no son morales, ni naturales sino derechos

históricos que responden a necesidades históricas concretas. Los
derechos humanos realmente son derechos concretos, particulares,
variables, que surgen y desaparecen len la historia. Responden a
requerimientos humanos concretos. Por ejemplo: ¿por qué surge la
libertad religiosa? Por una opresión y persecución por pensar de
determinada manera.
No es que el hombre tenga e su código genético una serie de
derechos humanos, no está ni en la naturaleza humana, ni en los
documentos normativos; sino hay que buscar una serie de
necesidades que se implantan en la sociedad y buscan su
reconocimiento.
El origen del los derechos humanos no hay que buscarlo ni en la
naturaleza humana o en el sistema jurídico sino en la historia 
Benedeto Crocce. Surgen por necesidades políticas concretas, por
ello primero surgen los derechos de libertad y posteriormente los de
tercera generación como necesidades históricas. Por lo que los
derechos desaparecen cuando dejan de ser relevantes.

109
- Teoría constructivista y los neoconstitucionalismos.

 Teoría constructivista o neo contractualista (Rawls, Habermas,

Buchanan) Habrá un derecho fundamental como reflejo de los
principios de justicia  que son producto de un acuerdo hipotético
teórico sobre como ordenar adecuadamente una sociedad (un
acuerdo hipotético-teórico) ¿cómo distribuir esas cargas y beneficios
como para legitimar el Estado?
Los derechos naturales preconizan una visión totalizadora religiosa
por lo que la única forma es por medio de la Teoría de Justicia de
Rawls, a través del consenso. La única forma de fundamentar los
derchos humanos es el consenso.

 Nuevas teorías de los derechos morales: buscan fundamentar los

derechos humanos en los llamados derechos morales. Cuando
hablamos de las viejas teorías del derecho moral hablamos de las
teorías iusnaturalistas. En cambio estás teorías no pretenden ser
iusnaturalistas, ni religiosas sino dar un sustento teórico a los
derechos humanos. Encontramos:
1. Al 2° Hart con el contenido mínimo del derecho natural.
2. Dworkin: los derechos en serio
3. Nino
4. Raz
5. Alexy
6. Mac Comirck

Pretenden decir que no es un sin sentido hablar de derechos morales,

consideran que los derechos morales son distintos de los derechos
jurídicos. Hablamos de un mismo término con dos significados
distintos  derecho:
a. Derecho jurídico
b. Derecho moral  nos referiremos a ellos al hablar de
derechos fundamentales Influyen en el ordenamiento
jurídico para su legitimación, para su justicia.

Para Hart  dignidad, consideración y respeto. Los derechos morales

descansan en un principio subyacente que obliga a todos los individuos a
tener igual divinidad y respeto. El sistema jurídico  trato igualitario a los
hombres porque sino se genera inestabilidad.
Para Dworkin  no serían más que principios de carácter moral que
influyen en el derecho y los modifica o complementa.
Para Nino  tenemos el principio de autonomía  todos los hombres son
fin en sí mismos por lo que nadie puede tratar como medio a otro, sino
como un fin. Como derechos morales que pueden ir cambiando de época

110
 en época.

Cuando los derechos morales se incorporan al sistema jurídico se convertiran

en derechos jurídicos.

Problemas de los Derechos Humanos:

Mezcla política, derecho y moral lo que produce la indeterminación del objeto,
así como la indeterminación conceptual. ¿Qué son los derechos? ¿Cuáles son
los derechos? Su existencia va a ser constantemente cuestionada.

VALORES DEL DERECHO

Fines que  Justicia

tradicionalmente  Seguridad jurídica
de le atribuyen  Bien común
al derecho

Justicia:

Aristóteles distinguía entre 1) Justicia conmutativa y 2) Justicia distributiva.

En la revolución francesa (es una revolución liberal/ revolución burguesa) se
encuentran
 Libertad
 Igualdad
 Fraternidad

¿Cuántos derechos de igualdad, fraternidad y libertad conocen? ¿Cómo

distribuir estos valores?

¿Existe el bien común?  Normas dirigidas a resolver problemas colectivos en

beneficio de todas las personas. Al hablar de un bien común – bien de carácter
moral.

¿Cuál es el problema de estos conceptos? Se trata de conceptos oscuros,

imprecisos, subjetivos. El problema es que estos conceptos hipotéticamente
tendrían que estar en armonía al ser los valores superiores del derecho. La
tragedia es que están en lucha entre ellos.
 Seguridad jurídica vs. Justicia
 Justicia vs. Bien común
 Bien común vs. Seguridad jurídica

El derecho como algo racional y que se puede encontrar un justo medio. ¿Hasta
que tal punto tales fines del derecho implican respuestas uniformes? El derecho
es la lucha entre los tres valores y entre ellos ¿cuál predominará?
Al hablar de los fines del derecho hay que partir de dos ideas:

111
 a. El concepto real de derecho  deontología jurídica (El ser del
derecho)
b. La idea del derecho Teoría de la justicia (El deber ser del
derecho)

De lo que es a lo que debe ser el derecho

A B

Lo que es el derecho Lo que debe ser el derecho

Estaríamos en los fines del derecho

 Justicia
 Seguridad Jurídica
 Bien común

Si cumplimos con los fines anteriores, cumplimos con la idea del derecho. Pero
más bien es una aspiración del derecho.
Parafraseando a Rawls tendríamos la forma de tratar los derechos
fundamentales hablar:

a. Derechos de libertar
b. Derechos de igualdad
c. Derechos de fraternidad

Robert Nozik  Derechos fundamentales = Derechos de libertad

Rawls  Derechos fundamentales = Derechos de libertad + derechos de
igualdad
……  Derechos fundamentales = Derechos de libertad + derechos de igualdad
+ derechos de fraternidad.

Hay alguna relación en éstos tres valores del derecho.

Radbruch: lo que podríamos apreciar es que estos valores siempre están en
conflicto. Ojalá hubiera algo que los armonizará.
Por ejemplo:
Para los iusnaturalistas  el valor más importante es la Justicia
Para los comunistas  a lo mejor el valor es el bien común
Para los positivistas  el valore sería la seguridad jurídica.

En la realidad estos valores están en conflicto y el derecho los armoniza.

112
El gran problema de la Teoría Política de los derechos fundamentales es que
son polémicos y no significan lo mismo para diferentes corrientes jurídicas o
morales. Por ello encontramos diferentes significados.

7.- La libertad

Isaiah Berlin  hay dos concepciones de libertad:

a. Negativa: aquella que se encuentra libre de obstáculos. Existe una

norma permisiva. Ausencia de normas, para los liberalistas es mejor. Lo
ideal es que no haya normas que me impongan obligaciones, por ello la
garantía de legalidad  es un obstáculo para que la autoridad me
imponga restricciones. Régimenes liberales.
b. Positiva: que haya deberes. La libertad no queda a discreción del
particular. El derecho le dice lo que debe hacer para ser libre. Ejemplo:
regimenes totalitarios como el Chino.
(Aunque realmente la negativa es la positiva y la positiva es la negativa)

Libertad de los antiguos  mi libertad en función de que la sociedad salga

adelante.
Libertad moderna  la sociedad está para que yo salga.

¿Es buena o mala la libertad positiva? La ley positiva auspicia en algunos

lugares el proteccionismo o paternalismo. Es buena la ley positiva siempre y
cuando no destruya la esencia del hombre. No podemos excluir una de otra.

Ejemplos de derechos de libertad:

 Libertad de creencia religiosa
 Libertad de expresión
 Libertad de tránsito
 Libertad de comercio
 Libertad de trabajo
Todas las anteriores son derechos de primera generación.

9.- La igualdad

En cuanto a la igualdad podemos encontrar dos significados:

a. Formal: igualdad liberal s. XIX. Todos somos iguales ante las leyes por
ello se prohíben tribunales especiales o títulos nobiliarios.
b. Material: socialismo/comunismo. A todos lo mismo.

¿Qué es mejor la igualdad materia o formal? Tener igualdad formal más dosis de
igualdad material. Esta igualdad material se refleja en los derechos de segunda
generación o derechos sociales como por ejemplo:
 Derechos sindicales

113
 Derechos laborales

Derecho agrario

Derechos de seguridad social

Son normas que sin destruir la libertad tienden a generar una igualdad material.

8.- La fraternidad.

Por últimos tenemos la fraternidad, que es el valor menos tratado en el sistema.

Tanto igualdad como libertad deben crear vínculos que lleve a la fraternidad 
Derechos de 3° generación como:
 Derechos ambientales
 Derechos de asistencia

El concepto de solidaridad no es tan claro.

6.- La seguridad Jurídica

SEGURIDAD JURÍDICA: también habla de un término antiguo por diferentes

sentidos de seguridad jurídica. Ejemplos: cosa juzgada, principio de
irretroactividad de la ley.
1. Como fin del derecho, es decir lograr la seguridad. Ejemplo: contenido
mínimo del derecho normas que garanticen la integridad del hombre.
Normas protectoras del hombre y su entorno. Hobbes entendía la
seguridad jurídico como poder crear derechos y obligaciones para que
la sociedad pueda desarrollarse. Surge entonces el Estado Policía.
2. Certidumbre: tiene que ver con el Estado liberal. Son normas claras,
sentencias claras que permitan una vida clara Normas impositivas
claras.}
Se va al traste con galantismo por que el juez es el que decide. Antes el
juez no podía interpretar la ley.
3. Como derechos adquiridos: cuando ya empieza a ser incompatible.
Puede destruir los derechos sociales es decir esta perspectiva de la
justicia.

BIEN COMÚN

No hay un significad claro por que es un término moral. Nos suena a religión.
¿De qué nos sirve un sistema justo si las normas no están encaminadas al bien
común?
Encontramos que las leyes deben de tener una utilidad general. Si se trata de un
término ético, por ello tiene un contenido impreciso. Utilitarismo –> bien del
mayor número de personas.
Si el derecho no los buscamos hacia una idea del derecho es posible que la
ciencia del derecho no esté completa.
La teoría de los derechos fundamentales busca los valores sean objeto de un
consenso.

114
10.- El reto actual de las ciencias jurídicas: problemas de bioética. El origen de
esta nueva rama, el objetivo principal que persigue, los 4 principios en que se
basa. Temas que trata y su clasificación.

La bioética abarca problemas trascendentales que tienen que ver con el

derecho. Involucra problemas jurídicos.
Aspira a ser una rama de la ciencia que trata de problemas. Tiene que ver con
dos cosas: con la vida y la ética.
¿Cuál es el campo de acción de la bioética? Pues todos esos problemas en que
se está juzgando la salud y la vida humana. Surge en el campo de medicina.
Algunos autores señalan que solo tiene que ver con la vida humana, otros
afirman que tiene que ver con cualquier manifestación de vida.
 Vida animal
 Vida en general
 Seres vivos

Una cosa es la vida y otra cosa es la bioética. Busca cual es la forma correcta de
interactuar del hombre con la vida.
La bioética surge en el campo de la medicina en 1970 por un oncólogo, el Dr.
Potter, quien plantea la posibilidad de un estudio sobre los problemas clínicos
entre doctor y paciente. Estos estudios consistían en dar propuestas sobre el
cómo debía de actuar el médico frente al paciente. Ejemplo: un señor con 80
años requiere de un transplante. Dar respuestas correctas del actuar del médico
con el paciente.
La bioética funciona a través de un objeto o finalidad principal  tratar con
dignidad al paciente y preservar la vida.
Antes de 1970 hay antecedentes que hacen ver la necesidad de esta ciencia.

 Durante la II Guerra Mundial, por los campos de concentración y la

experimentación con los seres humanos. Surge la necesidad de
limitar los experimentos con los seres humanos.
 Biotecnología, el desarrollo de la ciencia médica que posibilita
prolongar la vida; la genética, el genoma humano, transplantes de
órganos.

¿Hasta donde podemos llegar? ¿El hombre debe limitarse o no? Las leyes no
están a la altura de resolver estos problemas, por ello es necesaria la bioética.
Se han reconocido cuatro principios para resolver los problemas que se
presentan en la bioética:
1. Principio de autonomía: los pacientes son seres autónomos y como tan
son seres capaces de darse sus propias reglas y de darse su estilo de
vida. Se requiere recabar su previo consentimiento informado. Para
cualquier tratamiento médico es indispensable que la persona éste

115
 informada para que de su consentimiento. Algunos han dicho que el
principio más importante y que debe prevalecer sobre los demás.
El aborto es un problema de la bioética. Los abortistas consideran que el
feto o las células no tienen éste principio de autonomía porque no es un
ser humano. Otros opinan que no es posible suprimir este principio, por lo
que nadie puede destruir la vida.
También tiene que ver con los problemas de la última voluntad, como la
eutanasia o donde es imposible dar el consentimiento. En la eutanasia el
principio de autonomía está restringido porque el paciente está impedido
para dar el consentimiento.

2. El mayor beneficio para el paciente, aunque éste último no éste de

acuerdo. Con este principio vemos como constantemente los principios
entran en contradicción unos con otros. En cada caso tendrán que
sopesarse. Este principio implica que las acciones que se hagan deben
ser para preservar la vida y den el mayor beneficio al paciente para que
sobreviva. Ejemplo: amputar una pierna con tal de salvar la vida. El
médico para curar al paciente tiene que actuar con la mejor técnica y la
menos destructiva o agresiva para el paciente, tiene que informar de su
técnica médica
Ejemplo: Testigos de Jehová que no quieren recibir transfusiones,
transplantes de órganos, el médico deberá hacer lo mejor para
preservar la vida.

3. No afectar al paciente, significa que no se le puede ocasionar un daño

intencional al paciente. No se puede perjudicar al paciente. Dar la mejor
alternativa médica que produzca los menores daños.

4. Principio de justicia formal y material, significa que el médico tiene que

tratar de la misma manera los mismos casos, si existe un caso de
excepción darle un trato diferenciado.

 Justicia formal: tratar los casos iguales de la misma manera y los

excepcionales con excepción.
 Justicia material: apreciar las circunstancias del caso para dar el
mejor tratamiento óptimo.

También tiene que ver con las políticas de sanidad.

Estos cuatro principios reconocidos en la bioética, se tienen que invocar en el

entendido de que no son los únicos, surgirán más conforme se tratan los
problemas de la bioética.

Campos de la bioética:

116
 o Meta-bioética: estudio de los conceptos que se emplean; es decir,
lo que es corrección, vida, principios, etc.
o Bioética clínica: ve todo los problemas médico-paciente o
problemas concretos de la bioética, por ejemplo: los que tienen
que ver con transplante de órganos, clonación, eutanasia,
investigaciones con células madre, reproducción asistida, suicidio,
enfermedades de transmisión sexual.
o Bioética normativa: encargada de dar sus normas y su
fundamentación, sobre la manera de resolver los problemas de la
bioética.

Bioética en México:

¿El derecho tiene que ver con la bioética? ¿La política, la moral tienen que ver
con la bioética? La legislación positiva debería tender a dar la respuesta a los
problemas que representa la bioética.
Si y no, hay normas y por lo tanto tenemos respuestas jurídicas en algunos
casos, sin embargo no sabemos si son correctas o no, ejemplo: aborto.
Lo importante es que el derecho pueda dar respuestas, pero no cualquier
respuesta, estas deben cumplir con la racionalidad. Tiene que ser una respuesta
correcta.
Lo que buscan los médicos es que el derecho pueda dar respuestas que
cumplan con la bioética, dando razones objetivas.
El derecho ha resuelto sobre el transplante de órganos, sin embargo no ha
resuelto sobre el arrendamiento de úteros.
La bioética para resolver requiere de un cúmulo de ciencias: química,
antropología, biología. Conocimiento y participación de distintos especialistas,
por lo que los abogados no pueden resolverlos por sí solos. Hoy por hoy no hay
respuestas correctas, necesitamos despolitizar los problemas.

117