Rosario Gil y Carlos Paíz

LOS ORÍGENES DEL DERECHO

Ahora bien, si, como hemos tantas veces repetido puesto que es
siempre nuestro punto de partida, la existencia de normas jurídicas es
esencial para la convivencia, debemos concluir que el derecho es connatural
a la sociedad. "No hay derecho sin sociedad; no hay sociedad sin derecho",
como afirma el jurista francés León Duguit4 o, para decirlo con los clásicos,
ubi societas ibi lus.

Algunos sociólogos, a fin de comprender mejor los fenómenos

sociales, han buscado sus antecedentes en ciertas especies animales dando
a sus estudios un enfoque "biosoci31", como le denomina Pierre L. Van Den
Berghes; ya que entre el animal y el hombre no hay solución de continuidad,
es dec;i; no se da entre ambos un salto, sino un largo proceso evolutivo.

Parten tales estudios de la premisa de que la sociabilidad no es

privativa del ser humano y, por lo mismo, la coordinación de la conducta de
los animales que viven en grupo exige que ésta obedezca a ciertas pautas.
Del mismo modo, aparecen en ellos diferencias de status determinadas

DUGUlT, León. Manual de Derecho Constitucional, Libreria Española). Extranjera.

Madrid, 1926, p. 197.
5
VAN DEP BERGHE, Pierre L., El Hombre en Sociedad, Fondo de Cultura
Económica, México, 1984.

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 Rosario Gil yearlos Paíz
Sociología

principalmenitp la edad y el sexo, y también, en algunos casos, por La evolución de la especie, en este aspecto, consiste en el paso
relaciones debninación de los adultos sobre los más jóvenes o de los que se verifica a lo largo de millones de años, desde la determinación
más fuertes be los más débiles. Esta observación nos permite afirmar biológica de la conducta, propia de los animales, hasta el acatamiento
que algo semle ocurrió en los primitivos grupos humanos. conciente de la norma, característico de la libertad humana. No hay, en
consecuencia, una brusca substitución del instinto por la normatividad, sino
La esw y la eventualidad de la recolección, mediante la cual un lento cambio producido a medida en que el hombre se va liberando o
obtenían susainentos estos grupos, les imponía una vida nómada, sobreponiendo al instinto, aunque éste nunca llega a desaparecer del todo.
obligándolosi,a formar pequeños grupos integrados por algunas pocas Así va adquiriendo la posibilidad de actuar de diferentes modos y a elegir
familias y nolb de 20 ó 30 individuos, porque un grupo mayor habría entre distintas opciones, que es la característica esencial de la libertad. De
tenido dificulipara desplazarse y obtener suficiente alimento y uno más este modo, se va perdiendo la seguridad y precisión que proporciona el
instinto, a cambio de una mayor flexibilidad en la conducta, pero,
pequeño no-ibera podido sobrevivir. La cacería, por ejemplo, requiere,
por lo menoweseís hombres para ser efectiva. De igual modo, hay otras precisamente por este debilitamiento de una guía biológica, se hace necesaria
actividades gra) puede llevar a cabo una sola familia nuclear. una guía externa, es decir, la norma.

A peade su reducido tamaño se da en estos grupos, desde Este proceso de aparición de las normas es semejante y paralelo al
Mo de relaciones de parentesco y, en general, entre todos
luego, un co' del lenguaje. En este caso, también la creciente complejidad de la vida del
los miembrosil banda, que hace posible su convivencia y le proporciona grupo hace necesario un sistema de comunicación superior al de los
su unidad. ícivademás, para la obtención de los alimentos y en el caso ademanes o a la emisión de sonidos simples propia de los animales. A partir
de lucha coritos grupos, se requiere, para coordinar sus movimientos, de esos sonidos elementales el hombre va elaborando signos sonoros cada
del dominio erección de los más fuertes. vez más variados y articulados, hasta construir un lenguaje, para el cual el
hombre tiene posibilidades anatómicas, y éste es, al propio tiempo, como
Alguant estas conductas son rigurosamente necesarias para antes vimos, la expresión y la causa del desarrollo de su racionalidad. Los
lograr la permencia y la reproducción del grupo, como por ejemplo; la lingüistas afirman que "el hombre parece haber evolucionado como un
alimentaciónlicuidado de los menores o la participación y solidaridad animal hablante, un horno loquens., De :nodo semejante podemos decir
para la cacein ante el ataque o defensa frente a otra banda. En la que el hombre evolucionó como un homojuridicus.
actualidad lakkripone como obligación la alimentación y cuidado de la
prole, pero *da su peso biológico o instintivo es tan fuerte que tal Conducta y lenguaje son maneras de establecer relaciones entre
obligación acople de modo espontáneo y solamente en casos muy individuos, y así, no es suficiente que uno de ellos sepa cómo actuar o
excepcionalees necesaria la intervención de la autoridad para hacerla expresarse, sino que es necesario que el otro comprenda esas
efectiva. Loisno ocurre con todos aquellos comportamientos que son manifestaciones y responda a ellas adecuadamente. Tanto las palabras
esenciales pabconvivencia, el sostenimiento y la perpetuación del grupo.
A medida (Talle crece y evoluciona, como a continuación veremos, la
red de relactsi. los diferentes status y sus respectivas pautas y roles se Los orígenes del lenguaje", Enciclopedia del Lenguaje, Universidad de Cambldge,
Taunus Editorial, Madrid. 1994.
van multiplimby diversificando.

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Soodogía Rosario Gil y Carlos Paíz

corno los comportamientos tienen que ser comprendidos por ambos y, en pueblos primitivos, pero sí es posible advertir que el grupo exige forzosamente
la vida social por todos los miembros del grupo. Por ello, ambas que se cumplan ciertas conductas que considera que son indispensables
manifestaciones requieren de "códigos" conocidos por todos que permitan para su preservación, y que, para asegurar que así sea, castiga de algún
interpret3dos y comprenderlos. El problema consiste en explicar cómo surgen modo a quienes se apartan de ellas. De lo contrario, el grupo sencillamente
estos comportamientos compartidos. no podría subsistir: al no poder coordinar la conducta de sus miembros, en
En el caso de las pautas de conducta, la explicación puede encontrarse en cuestiones vitales, éste se disgregaría.
el habito de que, como vimos, éstas están ya establecidas en las esOcies
inferiores como resultado de su evolución biológica; el hombre simplemente En la práctica, en un grupo pequeño que actúa como un conjunto
las hereda y la evolución cultural radica en ir tomando conciencia de ellas y orgánico, en el que el sentido de pertenencia de sus integrantes es más
pradicándolas libremente. La conciencia no consiste en poseer pautas de fuerte que la conciencia individual, la contravención de las normas es algo
conducta, sino en saber que se poseen. muy raro y cuando ésta llega a producirse, la reacción de los demás es
inmediata.
A partir de esta base biológica elemental de pautas, a medida que
aparecen nuevas necesidades y nuevas situaciones cada vez más culturales Por ser grupos relativamente homogéneos en los que sólo aparecen
o, pa así decirlo, más artificiales, el hombre va inventando conscientemente las diferencias naturales ya señaladas, sus códigos normativos están
nuevas conductas que encuentren correspondencia en los otros, mediante compuestos por un número reducido de reglas muy sencillas y elementales,
el ensayoy el error, pero sobre todo, gracias a las extraordinarias posibilidades pues la distribución de funciones entre sus integrantes es limitada y está
de entendimiento que le ofrece el lenguaje. Es esa conducta comprendida determinada por las propias condiciones de cada quien, por lo cual las
y compartida por todo el grupo la que se fija en la mente de todos como reglas que rigen sus respectivos papeles son de fácil cumplimiento. Sin
pautas o normas. Pero, además, algunas de éstas, que por muy diversas embargo, si los miembros del grupo entienden que algunas de estas normas
razones se piensa que son necesarias para la vida del grupo, son o pautas rectoras de su conducta son imperativas y que desobedecerlas
consderadas como obligatorias y se establece alguna forma de sanción suscitará una reacción de los demás en contra suya, tales reglas reúnen
para quien no se sujeta a ellas. Así se configuran las normas jurídicas. las características propias del derecho.

Derecho y lenguaje son, pues, elementos esenciales en la evolución Desde luego, cabe imaginar que en sus inicios esta conciencia de
humana y soportes del desarrollo general de la cultura, que incluye desde la obligatoriedad era un sentimiento confuso dominado por el instinto gregario,
producción de instrumentos para actuar sobre el ambiente, hasta la que paulatinamente se fue depurando a medida que el hombre desarrolló
representación v la interpretación mental de la realidad. las características específicas que lo distinguen de las especies inferiores.

1. El desarrollo del derecho A partir de estos niveles, el desarrollo de las sociedades primitivas
puede atribuirse a muy diversas causas. A diferencia de los animales, que
Naturalmente, en estas condiciones, no puede esperarse una clara tienen que adaptarse biológicamente al medio ambiente o de lo contrario
disttición entre las distintas clases de normas ni separar éstas de las se extinguen, el hombre, gracias a la posibilidad de modificar su conducta
concepciones mágicas o religiosas asociadas con ellas que aparecen en los cuando se producen cambios en el entorno geográfico o cuando por la

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Sedología Rosario Gil y Carlos Paíz

ntación se encuentra en uno distinto, posee una gran versatilidad para diversidad de culturas que han florecido y, para el tema que aquí nos
Matarse al medio, ya sea acondicionado éste a sus necesidades, por interesa, a la múltiple variedad de sistemas jurídicos aparecidos en la historia.
ejemplo, construyendo refugios para protegerse del clima. o modificando
sinomportamiento e, incluso, la organización del grupo. Así ocurre, v.gr., En consecuencia, lo más importante de estos aciertos de adaptación,
cado pasa de la economía de recolección y la vida nómada a la agricultura se manifiesta en un aumento de sus posibilidades de alimentación y, como
y k vida sedentaria. Estos cambios imponen una transformación de su efecto de ello, en un incremento demográfico. Esto, a su vez, plantea un
caducta, de sus costumbres y de sus pautas y, por consiguiente, cie las reto a la organización del grupo, pues requiere inventar nuevos mecanismos
nomas que las regulan. En algunos casos, por ejemplo, el desarrollo de la para la convivencia y el control de un conglomerado más grande y complejo.
agtultura, que fue una actividad preponderantemente femenina en sus En muchos casos no lograron crear estas nuevas formas de organización
iris, y la decadencia de la cacería como actividad masculina, propiciaron social y el grupo tuvo que dividirse, pero en otros sí encontraron la forma
lairmación del matriarcado. de integrar unidades más amplias y diversificadas. Así se pasó de la
agrupación en bandas o clanes aislados a la reunión de estos para formar
Es posible que estos cambios se produzcan por algún factor interno, una tribu. El trascendental paso de la recolección a la agricultura y de la
colo sería el caso muy relevante del descubrimiento del fuego, pero lo caza la ganadería, conocido como la Revolución neolítica, imprimió un gran
nácomún es que el hombre se enfrente a problemas o retos, como les impulso a este proceso de crecimiento hasta llegar, mediante la introducción
deromina el historiador Arnold Toybee en su Estudio de la historia, que de innovaciones técnicas y organizativas, a la formación de las ciudades-
delegue superar para sobrevivir y que son el acicate del desarrollo cultural, Estado, integradas por un núcleo urbano apoyado en una población
pos exigen adaptaciones y modificaciones no sólo en sus técnicas de campesina que trabaja las tierras y, por último, a la integración de los
praucción y adaptación al medio, sino también frecuentemente en su grandes imperios de la antigüedad, formados generalmente, más que por
omnización social, en sus ideas, y en sus normas. el puro crecimiento demográfico, por medio dela conquista de unos pueblos
por otros.
Estos cambios encierran siempre un gran riesgo. Muchos grupos
Tern hicieron las modificaciones necesarias y adecuadas desaparecieron. Esto trajo consigo la evolución de los sistemas jurídicos y la invención
Oras encontraron soluciones eficaces en lo inmediato, pero que hacían de nuevas instituciones para poder responder a situaciones y problemas
imasibles subsiguientes transformaciones, y se estancaron o se extinguieron; inéditos. Así, por ejemplo, cuando España conquistó el Nuevo Mundo, tuvo
est que ocurre, por ejemplo, cuando se agotan las tierras por utilizar el que crear todo un nuevo sistema jurídico, como fue el de las Leyes de
nado de tumba y quema para sembrar. Sin embargo, aquellos que Indias, para enfrentar, las condiciones que en él se presentan. Lo mismo
lopron superar esas dificultades, consiguieron aumentar su capacidad de había ocurrido antes en el Imperio Romano, y de un modo u otro, en todos
sattevivencia. Por lo demás, la solución de un problema generalmente los demás.
platea otros que constituyen un nuevo estímulo en todos los órdenes
paz la evolución del grupo, y así se van abriendo paso los más capaces y Como se ve, el incremento cuantitativo da lugar a cambios cualitativos
aunados en la espiral del desarrollo. Los diferentes problemas a los que en la organización social. En este nivel se reproduce el principio de
sesta enfrentando cada sociedad y las distintas soluciones que les da, diversificación y complementariedad señalado por Charles Darwin al tratar
oraiona que surjan distintas líneas evolutivas que han conducido a la gran la evolución biológica. La diferenciación de funciones y status que se van

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 Sociología Rosario Gil y Carlos Paíz

producienderhe los integrantes del grupo aumenta la cohesión y solidaridad hacen indispensables transformaciones rápidas para acomodarse a nuevas
entre ellospues al especializarse unos en una determinada actividad, circunstancias. No cabe duda, en este sentido, que el régimen de los
dependen otros para satisfacer sus múltiples necesidades y viceversa. gremios medioevales cumplió una importante función para organizar y
La especialáción de sus miembros en las diferentes tareas incrementa la asegurar el abastecimiento de los artículos que requería la población, pero
eficacia dekrupo en todos los aspectos, pero al mismo tiempo aumenta la fue necesario romper con ellos para dar lugar a las nuevas formas de
cohesión dakonjunto y, por lo tanto, su desarrollo hacia una organización producción que trajo consigo la Revolución Industrial que exigían otras
cada vez rit compleja, pero más apta para satisfacer la multiplicación y formas de organización y otra normatividad.
diversificacinde los requerimientos sociales.
Por otra parte, en este proceso de desarrollo se van separando y
De de modo, la incipiente división del trabajo que originalmente, definiendo paulatinamente con mayor claridad las distintas finalidades que
como vime, sólo estaba determinado por la edad, el sexo o la fuerza persigue la sociedad y las funciones que tienen que cumplirse para cubrir
física, ahoese acentúa mediante la especialización y la distribución de sus necesidades. De modo concomitante se va acentuando la diferente
funciones. tan en el caso de la familia, que es la organización más sencilla naturaleza y características de las normas según estén orientadas a lograr
y fundameet es posible observar cómo al producirse todos estos cambios una mejor convivencia o al perfeccionamiento de sus miembros o a su
en las difeeiles culturas, la familia va adquiriendo diversas formas de actitud ante lo sobrenatural; así surge la distinción entre normas religiosas,
integración frecuente que estas formas de organización familiar se morales y jurídicas, aunque, como ya vimos, ésta separación nunca llega a
amplíen y ásarrollen, a través de muy variados sistemas de parentesco, ser tajante. Así, para citar un ejemplo importante, la obediencia de la ley,
hasta convárse en la estructura política de las tribus, y que la expansión se sigue considerando como un deber moral y algunos actos jurídicos
familiar infile en sus concepciones y manifestaciones religiosas, en sus conservan hasta nuestros días ciertos aspectos rituales, como ocurre en el
sistemas &propiedad y de herencia, etc. Ya vimos, por ejemplo, cómo la matrimonio o en la "toma de protesta" de los funcionarios públicos. De
invención ála agricultura, puede provocar cambios radicales en el gobierno manera paralela y por las mismas razones se fueron separando ' las
familiar y, nartir de estos, en conglomerados más amplios, como la tribu, funciones sacerdotales de las gubernamentales y de muchas otras.
hasta llegara las asambleas de jefes de familia de algunas ciudades-
It Estado y allsmonarquías hereditarias de los imperios. 2. La formación de la costumbre

El lema normativo, por ser un elemento esencial de la cubra Aunque, como en el caso del lenguaje, no existe ningún vestigio que
creada porcada pueblo, se trasmite a lo largo de las generaciones como permita reconstruir históricamente la génesis del derecho, éste aparece en
parte de sársencia social. El conjuntó de normas de todas clases, incluso forma de repetición de conductas, como costumbre, y por ello es posible
las de caátter técnico que regulan sus actividades prácticas, pero observar en la actualidad cómo se forma y cómo desaparece ésta, para lo
particularronte las jurídicas, por su fuerza coactiva, es lo que le proporciona cual resumimos aquí el meticuloso análisis que ha hecho de este fenómeno
consistencily permanencia a una civilización, pero también le imprime un Geigeri
cierto gradmierigidez, cosa que puede llegar a ser un inconveniente por la
resistenciaree ofrece a cualquier cambio y, por ello, puede conducir a su 7
GEIGER, Theodor, Estudios de Sociología del Derecho, Fondo de Cultura
estancamiy aun a la extinción de una organización social, cuando se Económica, México, D. F, 1983. p. 83 y ss.

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Sociología Rosario Gil y Callos Paíz

Toda percepción que tenemos y toda actividad que efectuamos demás miembros del grupo. De este modo un uso colectivo puede caer en
dejan en nuestra memoria una huella, por esto cuando, adoptamos cierta desuso y por el mismo procedimiento pueden aparecer otros nuevos.
conducta ante una determinada situación, al presentarse en otra ocasión Los usos colectivos pueden abarcar sólo a grupos muy pequeños,
una situación semejante, por asociación de ideas recordamos nuestra actitud como una familia, o extenderse a gran parte de la humanidad, como por
anterior y, sí consideramos que aquella fue conveniente, sentimos la ejemplo, el saludo y, de igual modo, perpetuarse por mucho tiempo o ser
inclinación a reproducirla. A medida que estas circunstancias se repiten, la muy efímeros, como ocurre en el caso de las modas.
tendencia a reaccionar de igual modo será cada vez más acentuadas hasta
el extremo de que en muchos casos nuestra conducta llega a ser casi
3. La costumbre jurídica
automática. A esto es a lo que llamamos "hábito".
Cuando se ha formado en una sociedad un uso colectivo sus
Naturalmente que este mecanismo psicológico no anula la posibilidad
miembros esperan que ante una determinada situación todos reaccionarán
de cambiar nuestra conducta en cualquier momento si por alguna razón
del modo usual. En estas condiciones, si alguno de ellos actuara de otro
pensamos que es mejor adoptar una conducta distinta, aunque en la
modo se sentirían desconcertados, y si esa actitud desusual les afectara
medida en que el hábito se encuentre más arraigado esto será más difícil.
de algún modo o causara algún trastorno, su desconcierto se traduciría en
Pero lo más importante para nuestro objeto, es que también se disgusto; sienten que defrauda sus expectativas, que altera la convivencia,
puede adoptar una conducta, ya no por la experiencia propia, sino por que no actuó como "debía" haberlo hecho, De este modo, se revela que
imitación. Si observamos la manera de aduar de otros ante cierta_ situación, existía una especie de acuerdo implícito, una "norma preexistente". La
podernos recordarla al encontrarnos nosotros en una circunstancia similar y palabra "norma" expresa lo que es "normal". Es decir, como ya señalamos
experimentamos la tendencia a imitar su ejemplo esperando obtener los en otra parte, que en todos los miembros del grupo existe una representación
mismos resultados positivos que aquellos obtuvieron. De este modo, lo mental colectiva sobre la manera como que se debe actuar en tales casos.
que era solamente un hábito individual, puede llegar a convertirse en un Cuando se actúa del modo usual y esperado, ello parece tan normal y
hábito compartido con los demás o, como le denomina Geige en un "uso espontáneo que la norma pasa totalmente desapercibida, en cambio ésta
colectivo". se revela con claridad precisamente cuando no se cumple.
La existencia de estos usos colectivos que son portadores de una
En sociedades más evolucionadas la socialización de las conductas norma es a lo que denominamos con mayor precisión "costumbre" y a
se ha sistematizado mediante la enseñanza y el adiestramiento. Así, tanto tales normas, "normas consuetudinarias". Como ya vimos, éstas
la imitación como estos procedimientos, permiten trasmitir esos constituyen una necesidad social, ya que permiten el desarrollo de las
comportamientos a las nuevas generaciones. relaciones colectivas al hacer posible prever el comportamiento de los demás
y, por lo mismo, determinar nuestra propia conducta.
Naturalmente, los usos se abandonan o cambian cuando las
situaciones a las que respondían desaparecen o se transforman. Pero Cuando la comunidad considera que algunas de estas conductas
también puede ocurrir esto cuando, por algún motivo, uno o varios individuos son rigurosamente indispensables para mantener la organización social califica
alteran su comportamiento habitual y su nuevo proceder es seguido por los las normas que las rigen como obligatorias. En tales casos la reacción de

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Sociología
Rosario Gil y Carlos Paíz
dsgusto o irritación de los otros cuando una de estas normas no se cumple, 4. Derecho consuetudinario
debe considerarse ya como una forma inicial de sanción a un comportamiento
inusual o indebido. De la intensidad de la reacción de la comunidad ante una
conducta anormal dependerá el que ésta sea considerada solamente como Se considera a la costumbre y al derecho consuetudinario como
un uso convencional o como una costumbre jurídica y en este último caso, sinónimos, interpretando que la costumbre es el derecho nacido
por la imporidncia que revisten, como veíamos al hablar de los diversos consuetudinariamente; i ue cuando un uso se repite espontánea y
tipos de normas, tanto su formulación como las sanciones que se les constantemente, se convierte en costumbre y cuando dicha costumbre
atribuyen suelen presentarse con mayor precisión y rigor. adquiere carácter obligatorio colectivo, y la comunidad se encarga de su
observancia y cumplimiento, es en este preciso momento, que surge el
derecho consuetudinario.
De lo antes dicho se desprende que lo característico del derecho
consuetudinario es que esta conciencia colectiva de obligatoriedad, así como
las distintas formas de sanción, surgen en la sociedad de manera espontánea La costumbre, consiste en un uso constante implantado en una
porque la comunidad considera, por las más diversas razones y a través colectividad o grupo social, se considera normas no escritas, o como la
de un consenso implícito, que esos comportamientos son indispensables define Ulpiano: el consentimiento tácito del pueblo, inveterado por un largo
para la convivencia y el bienestar común y cada uno de sus miembros uso. Es probable que lo que hoy es derecho positivo, haya sido costumbre
por mucho tiempo en una sociedad.
sabe que actuar de modo contrario causaría una molestia, un trastorno o
un agravio a otros. Es toda la sociedad, por lo tanto, la que participa en la
creación del sistema jurídico. El hecho de que éste surja espontáneamente, Una determinada costumbre es de carácter obligatorio en una
de manera dispersa y no centralizada, no menoscaba su validez jurídica, colectividad; pero en que momento deja de ser costumbre, para convertirse
cono lo afirma el propio Kelsen cuando dice: "No titubeamos en llamar en una norma jurídica vigente. ¿Cuándo se reconoce por el poder público la
obligatoriedad de una costumbre? El reconocimiento puede ser en forma
Derecho incluso a las normas de un orden que sólo ha sido creado por la
costumbre7 expresa o tácita. «El reconocimiento expreso realizase por medio de la ley.
El legislador establece, por ejemplo, que a falta de precepto aplicable a una
Como puede observarse, a diferencia de lo que ocurre con una ley determinada controversia, deberá el juez recurrir a la costumbre. El
promulgada por un órgano de gobierno que impone una determinada reconocimiento tácito consiste en la aplicación de una costumbre a la solución
de casos concretos».9
conducta, es el comportamiento colectivo, la costumbre, lo que da origen a
la norma; la sociedad es la única fuente del derecho al margen de cualquier
intervención de una autoridad, que sólo interviene llegado el caso de tener Para algunos la costumbre, está considerada como el más genuino
que aplicarlo. de los derechos, pues nace del consenso, del espíritu colectivo de una
sociedad, consiste en la repetición constante de un hecho, como conducta

• KELSEN, Hans, Derecho y paz en las relaciones internacionales, Fondo de Cultura 9

Económica, México, D. F 1943, p. 85. García Máynez, Eduardo. Introducción al Estudio de! Derecho. Vigésima séptima
edición revisada, Editorial Poma. S.A. 1977. Pág. 63

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Sociología
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reiterada o 02 se índica: «La costumbre es la repetición de ciertos que adora el texto. Se estudia el derecho con textos considerados
actos, de mai espontánea y natural, que por la práctica adquieren la gramaticales, en la búsqueda de la justicia, desarrollando los
fuerza de leykts un producto de la voluntad de los individuos, producto estudios del viejo Derecho Romano, interpretándolo
de la realizadide actos idénticos y constantemente respetados; se crea gramaticalmente, en donde la letra de la ley es incuestionable.
de una formzepontánea y lenta, a diferencia del derecho positivo que se
forma: de uraanera más inmediata. En este escena: io, el Estado asume la creación del derecho, el cual
será el mismo para todos, proclamándose la igualdad, con lo que las
Las cimbres son respetadas en una comunidad, dor un comunidades inician su declive, y es así como ocurre, la expropiación de la
sentimiento poi, necesario para resolver casos concretos, que ,con el cultura indígena.
' en en normas adecuadas para resolver casos análogos.
tiempo se caíd
La cultura jurídica Europea, llega a América durante los siglos XVI,
El dedb consuetudinario posee las siguientes características: es XVII y XVIII, con la conquista por parte de España, imponiéndose en
conciliador, alfar la persuasión; es oral, evitando los formalismos escritos forma arbitraria, con una autoridad institucionalizada, imponiéndose un
por lo que lowierte en un proceso ágil con celeridad procesal; aplica el derecho técnico legalista. Se indoctrina al indígena por que se hace necesario
consenso a ti del convencimiento colectivo con el objeto de mantener reconocerle el derecho de igualdad y se elabora el concepto de miserable a
la convivenciettro de la comunidad; es equitativo, desde el momento todo aquel que no se integra al orden jurídico implantado y se desarrollan
que es impatt y trata por igual a las partes; es gratuito, desde el: los pueblos de indios con una estructura castellana.
momento quidene costo para las partes.
Al indígena se le organiza en sociedad en los pueblos de indios con el
Es imparte resaltar, que en el derecho consuetudinario, la autoridad objeto de socializados, provocándose un desprecio mutuo entre conquistadores
esta integraciper miembros de la propia comunidad, que conocen a los y conquistados.
involucrados asunto, saben de sus defectos, bondades y hábitos, lo
que les permiltegar a una solución acorde a la realidad y en razón de que Al llegar los Españoles a Guatemala, el sistema jurídico que regulaba las
el prncedimietes oral, se contará con una resolución ágil y más cercana relaciones de los habitantes de las diferentes comunidades, lo era, la costumbre
a la justicia. y el derecho col isuetudinario, derecho que fue ignorado por los peninsulares en
forma general, aceptándolo parcialmente, al tolerar su organización comunal y
agraria, lo cual se realizó porque favorecía la consolidación del proceso de
5. Anteíntes del derecho consuetudinario en conquista, reconociéndolo en sus leyes, «además en muchos otros casos, las
Guattala propias leyes y disposiciones dictadas por las autoridades Españolas, toman su
materia de las costumbres indígenas»."
La ere& del derecho coman Europeo surge en las
Univers-tés, durante los siglos XV y XVI, y colateralmente se
inicia undura jurídica

lo Canabell~lermo. Diccionario de Derecho Usual Tomo 1, 9 3 . Edición, Editorial " Rodríguez La puente, Manuel. Sociología del Derecho, México, pág. 98
Heliastra 1L Buenos Aires, República Argentina, 1976. Pág. 542.

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 Socogía
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Buena parte de la costumbres y derecho consuetudinario fueron

supinnidas parcialmente, prevaleciendo las leyes españolas y la reglamentación Comunidades y Autoridades indígenas Locales, numeral 2 indica:
colonlal. Con el inicio de la época independiente (1821) y la promulgación de la Teniendo en cuenta el compromiso constitucional del Estado de reconocer,
primera Constitución, se contempla el principio de igualdad ante la ley, de todos respetar y promover estas formas de organización propias de las
los guatemaltecos, interpretándose que todos y las diferentes etnias póseen la comundades, constituidas de acuerdo a sus normas consuetudinarias, en
el manejo de sus asuntos.
mina cultura, lo que no responde a la realidad social y lo que conllevó a que el
derecho positivo implantado no fuese observado por los indígenas, los que
mantuvieron su organización comunal, sus costumbres y dérecho O sea los acuerdos de paz reconocen el derecho consuetudinario,
consuetudinario en la resolución de sus conflictos. como parte de la cultura y forma de vida de los pueblos maya, garífuna y
xinca por lo que insta a respetar la organización de las comunidades indígenas
A partir de 1821 se impone el individualismo por encima dé la incluyendo el derecho consuetudinario como sistema para resolver sus
colectividad indígena, lo que significa que el principio de legalidad está por asuntos. Se acepta un sistema jurídico paralelo al Estatal, facultando a las
endrma de la tradición costumbre y derecho consuetudinario. Se impone la comunidades indígenas a contar con un instrumento para la resolución de
sus conflictos internos.
administración moderna, lo que significa decir adiós a lo tradicional y al
colectivismo y darle paso al citado principio de legalidad y al individualismo.
En el cuerpo constitucional se observa el principio de igualdad ante la
Guatemala cuenta con una composición pluricultural, y el derecho ley de todos lo guatemaltecos, interpretándose, como si todos tuvieran la
indígena ha sido ignorado durante la Colonia y época independiente. La misma cultura, lo que no responde a la realidad social. El derecho positivo
Corkstiltución Política de la República de Guatemala de 1985 en su artículo implantado no fue observado en su totalidad por los indígenas, manteniendo
58, reconoce el derecho de W comunidades a su identidad cultural de su organización comunal, sus costumbres y derecho consuetudinario
acuerdo a sus valores, su lengua y sus costumbres. El derecho, es producto aplicándolo en la resolución de sus conflictos, y observando, quizá el derecho
dela culttra" por lo que se considera constitucional el reconocimiento de un penal o civil, cuando los ilícitos o actos afectaban personas, bienes o intereses
sistema paralelo, el derecho consuetudinario de las comunidades indígenas fuera de la comunidad y en algunas oportunidades los asuntos relacionados
con la propiedad rural'.
guatemaltecas, y lo reafirma en el artículo 66 al indicar que el Estado
reconoce, respeta y promueve sus formas de vida, costumbres, tradiciones
y formas de organización social. Obsérvese acá, se acepta la organización 6. La función jurisdiccional en el sistema
soda, pero no se acepta la organización política de las comunidades. consuetudinario
El tema cobra actualidad con la firma de los acuerdos de paz en
El sistema legal en Guatemala, lo constituye el derecho positivo, pero
1996, específicamente con el ACUERDO SOBRE IDENTIDAD Y DERECHOS
debido a la multi etnicidad, la falta de infraestructura, la negación al desarrollo;
DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS", el q ue en el apartado que se refiere a,
algunos pueblos carecen de órganos jurisdiccionales, que apliquen el derecho
positivo estatal que se traduzca en sanciones por la realización de conductas
12
$usciio en la Ciudad de México por el Gobierno de la República de Guatemala irregulares y en la resolución de diferentes conflictos que surjan al interior de
y la ihridad Revolucionario Nacional Guatemalteca, el 31 de Marzo de 1995.
las comunidades, actuando dicha comunidad en forma directa e inmediata

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,500agía

qm, dependiendo de la etnia, se da dicha participación, por medio de señores las partes aplicando criterios de equidad que pueden llegar a concluir en una
pfricAlles, ancianos, consejos o asambleas que pueden resolver e incluso sentencia o un simple acuerdo entre las partes involucradas en el conflicto.
salc5ocar, sin la existencia de los órganos centrales establecidos previamente Si dicho conflicto concluye en sentencia, como último recurso se aplica la
pr derecho positivo citado. sanción, la que puede consistir en: la reparación del daño e incluso el
perdón.
Referente a las penas; principal problema que ofrece la ausencia
deów-gartos centralizados, se presenta cuando se trata de la aplicación de La aplicación de la pena es complicada y constituye una última instancia,
la s;anciones; sin embargo no constituye ésta, una dificultad insali/able, toda vez que puede generar enemistad y rencor entre las partes,
tala, Ivez que se cuenta con múltiples ejemplos de la aplicación colectiva de pertenecientes a una misma comunidad.
las 1.-oe as; tal es el caso del ostracismo, en el que la comunidad decide
sffirlekexpulsión del infractor. Otro ejemplo muy claro, es el de la pena de 7. Ventajas e inconvenientes de ambos sistemas
lag adán. En cuya práctica participa un gran número de individuos;, «o el
linthisOraiento cuya aplicación se ha prolongado desgraciadamente, basta Conviene considerar las ventajas, pero también los inconvenientes
épcoscercana — aun se han producido en México en nuestras días — que ofrece el derecho consuetudinario para comprender por qué ha ido
oandoel Estado se muestra impotente para aplicar la ley y la comunidad siendo substituido a través del tiempo por el derecho estatal,
the ,,,qe suplir su incapacidad haciendo justicia por propia mano»" independientemente de la tendencia natural de todo gobierno por implantar
el monopolio legislativo y acrecentar su esfera de dominio.
fas dos primeras sanciones no se sabe que se apliquen en Guatemala
en épocas recientes, pero el linchamiento, ha sido frecuente, pero no
Desde luego, el derecho consuetudinario, al evitar toda mediación de
can, akninistradón de justicia a través de la costumbre o el derecho una autoridad entre la sociedad y el régimen jurídico que la rige, tiene la
casuieldinario; dicho fenómeno surge en forma espontánea, como una
virtud de garantizar en un alto grado la coherencia entre ambos y, por lo
rece idade impotencia ante la falta de capacidad de las instituciones legales,
mismo, la oficacia del derecho en cuanto a su acatamiento. En cambio,
erall:gadas de brindar seguridad y administración de justicia.
presenta el inconveniente, que ya señalamos, de su imprecisión y de la
dificultad para demostrarlo en caso de duda o de controversia e, incluso,
Lo expuesto, puede enmarcarse como una función jurisdiccional para poder saber con certeza cuándo una costumbre es considerada
elloolnea colectiva. En ocasiones se puede delegar la ejecución de la obligatoria y cuándo no, teniendo necesariamente que recurrir a los tribunales
pes: lir parte del ofendido, convirtiéndose en un sistema de venganza para decidir estas cuestiones. En los países en los que se reconoce la
pilen el que debe utilizarse la fuerza para su ejecución, lo que crea vigencia del derecho consuetudinario indígena, como es el caso de Colom-
arefilicto en una comunidad no organizada políticamente. Al contrario en bia, los tribunales deben recurrir al peritaje de quienes conozcan tales
idas; Itpariedad organizada, corresponde a la autoridad sancionar y ejecutar costumbres, como pueden ser los antropólogos, para resolver los problemas
iageffin con el objeto de restablecer el orden mediante la conciliación entre que se presenten sobre esta materia.
Ei otro inconveniente del derecho consuetudinario radica en la dificultad
y lentitud con que puede cambiar. Si se trata de suprimir una norma, ello
t4tatiguez Lapuente, Op. Cit. Págs. 93 y 94.

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71
 Sociología
Rosario Gil y Carlos Paíz

supone (Irle abandonar la costumbre correspondiente un número

técnicos y complicados y, por lo mismo, se ha vuelto cada vez más difícil
muy ampliptersonas que, desde luego, no actúan simultáneamente y,
para la población su conocimiento y su manejo, pasando a depénder
por lo mistlica un lento proceso. Pero si se trata de reemplazarla por
forzosamente de la intervención de los abogados. El caso del juicio de
otra, la dan y duración son aun mayores, pues debe arraigar tIna
amparo ilustra ejemplarmente este fenómeno.
nueva cosidre y ser considerada por la comunidad como obligatoria.
Esta dificthitarripoco se presenta en el derecho escrito pues, por muy
Pensado originalmente como un recurso sencillo al alcance del pueblo
complicadle sean los procedimientos legislativos, son siempre más
para protegerse de las violaciones a las garantías individuales por las
sencillos palies mucho más expedito derogar una ley y promulgar otra.
autoridades, se ha convertido en la actualidad en un procedimiento tan
No obstanionbién la extrema facilidad en los cambios legislativos puede
técnico y complejo que solamente los especialistas en él pueden conducirlo.
acarrear inmentientes, porque desconciertan a la población y dañan la
Lo mismo ocurre con la multiplicidad de juicios que existen en materia civil
seguridadjia,
y, aun en mayor medida, en el caso de las ramas especializadas del
conecte verse, los inconvenientes del derecho consuetudinario derecho que han aparecido en los últimos tiempos. Las complicaciones
procesales llegan a tal extremo que en no pocas ocasiones, el fondo del
son excluslanite de carácter técnico, pero desde el punto de vista de
asunto pasa a segundo término y, si a esto se agregan los formulismos,
su conteniairnnativo, responde mejor que el escrito a las necesidades
sociales.ke5to, a pesar de tales inconvenientes, el derecho muchas veces anacrónicos e inecesarios, que se añaden a estos
procedimientos, se entiende lo incomprensibles que resultan para el común
consuetudiekcikomo antes vimos, no ha podido ser desplazado totalmente, de la gente.
resistiendáraduerzos del Estado para suprimirlo.

Losierivenientes señalados se salvan cuando el derecho es Con el fin de adecuar la legislación a los casos concretos y a las
elaboradozinza autoridad o la costumbre es recopilada por escrito y cambiantes situaciones sociales, los jueces u otras autoridades pueden
promulgadqz ella, pues de este modo se les da a las normas mayor hacer uso de la interpretación de la ley tratando de adaptarla a una situación
precisión yiliblimbre, pero, a cambio, se pierde la relación directa entre más o menos distinta de I:, prevista por la norma. Los estudios de sociología
el derecho“vida social y, por lo tanto, lo que garantiza la coherencia del derecho han concedido gran importancia a estos procedimientos de
entre ellosawsiible así, que la norma promulgada por la autoridad choque interpretación, adecuación y aplicación a través de las decisiones judiciales
con los ~Micos o no, de la población y que ésta le niegue su o simplemente administrativas, porque son éstas las que permiten en
acatamienkOndola así de eficacia, como ocurría con la legislación en muchos casos observar cómo un texto legal trasciende a la realidad social.
materia reit«, o que se produzcan cambios en las condiciones sociales
En este mismo sentido, como una reacción contra la rigidez de la
sin que !a tildón se adecue a ellos, pues nada asegura tampoco, ni la
ley, algunas corrientes doctrinales, como la llamada Escuela del Derecho
capacidadflercepción del legislador ni su atingencia para introducir
Libre y, más todavía, la tesis soviética sobre la legalidad revolucionaria, han
oportunas tíos cambios necesarios en la legislación.
sostenido que el arbitrio del juez, inspirado en consideraciones superiores
ponimporte, en tiempos recientes, a medida en que se han ido de justicia, en el primer caso, o en los intereses de la revolución socialista,
desarrollan tit sistemas legales, se han ido haciendo cada vez más en el segundo, debe estar por encima de la ley y, por lo tanto, debe
interpretarla libremente, sin que el texto legal le imponga limitación alguna.

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 Rosario Gil y Carlos Palz
Sociología

Como podrá tomprenderse, esta tesis implica la desaparición de la que tiene que determinar cuál es la costumbre aplicable, aunque tenga
garantía de legalidady la supresión de la seguridad jurídica, pues equivale a para ello que asesorarse de expertos en la materia, como sería el caso de
los usos bancarios, comerciales o étnicos.
la anulación de la iEf y da paso a toda ciase de arbitrariedades, tal como
ocurrió en la UniónIviética en la época de Stalin.
8. El combate al derecho consuetudinario
De cualquier modo y sin caer en esos extremos, !a interpretación
judicial reviste una gran importancia, no sólo para la adecuación de la El principio de la soberanía del Estado y la doctrina de la separación
norma al caso concreto y a la evolución social, sino también para llenar sus de los poderes, tuvieron trascendentales consecuencias para el derecho
lagunas y suplir ias insuficiencias de la ley, para conciliar sus posibles consuetudinario, principalmente a partir de la Revolución Francesa. Si el
contradicciones oadarar su contenido y aun para definir algunos conceptos Estado no admite ningún poder superior a él, ello implica que no puede
inevitablemente generales y ambiguos, como pueden ser, v. gr. la calidad aceptar ninguna norma jurídica que no provenga directamente de él, como
de dueño, la intendin dolosa, etc., o de otros cuya acepción depende del es el caso del derecho consuetudinario cuyos orígenes son muy antiguos e
contento social en que se emplean, tal es el caso de términos como imprecisos. La concentración de las facultades legislativas en el Estado es,
"pudor" o "modo bolea° de vivir". pues, una consecuencia directa del concepto de soberanía y como, de
acuerdo con la teoría liberal, ésta reside originalmente en el pueblo, es éste,
Aunque Iolfallos judiciales deben circunscribirse solamente al caso a través de sus representantes que integran el órgano legislativo, el único
concreto que les capa, cuando estos fallos hacen jurisprudencia es posible que puede dictar leyes. Frente a estas doctrinas, la escuela histórica alemana
afirmar que ésta participa de la creación del derecho y si se le concede un encabezada por Friedrich von Savigny sostuvo que, por lo contrario, el
margen más amplb,puede contribuir a que la legislación secunde en alguna "espíritu del pueblo" como ellos decían se expresa a través de sus costumbres
medida las transformaciones sociales. jurídicas y que su codificación solamente cumple una función declarativa.

Sin embargo, en d derecho el margen de que dispone el juez para Pero además, como acabamos de ver y como ocurre con mayor
la interpretación es sumamente limitado pues no le es permitido alejarse claridad en el sistema jurídico anglosajón, esto no es del todo exacto,
demasiado del tedo que está interpretarrfo, ya que de acuerdo con la porque la aplicación de las leyes exige una amplia intervención del Poder
teoría de la separación de poderes la producción del derecho es función judicial, no sólo para su adecuación al caso concreto, sino también para
exclusiva del Podelegislativo. En derecho penal no puede imponer sanción decidir sobre su vigencia y su sentido, lo cual, supone una efectiva
alguna "por simoltanalogía y aun por mayoría de razón". participación de éste en la configuración del derecho, ejerciendo así una
actividad legislativa contraria al principio de la separación de poderes, lo que
En estas condiciones, dentro de los diversos métodos de interpretación tratándose de la jurisprudencia es todavía más patente. A fin de evitar
de la ley, es preferible para su mejor adecuación la interpretación sociológica esto en la mayor medida posible, los legisladores se han empeñado en
que la puramentedogmática o la que se apoya en la intención del legislador, sustituir las costumbres jurídicas por cuerpos de leyes suficientemente
puesto que las otarnstancias pueden haber cambiado. Ya el Digesto de claros y completos, cayendo, incluso, en excesos casuísticos, a fin de
Justiniano decía,yel derecho canónico conserva esta regla, que" la mejor reducir la intervención judicial a una operación puramente lógica y evitar al
interpretación dela ley es la costumbre". En este caso, es el propio juez el

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Sociología Rosario Gil y Carlos Raíz

máximo su actividad creadora a través de la interpretación o consuetudinario. Como hemos visto, tal definición se deriva de una doctrina
compiementación de las leyes. política, de una concepción del Estado, pero no encuentra sustento en una
teoría exclusivamente jurídica. En el aspecto político, es comprensible que
En relación con el Poder Ejecutivo ocurre 'otro tanto, pues la retención con el propósito de concentrar la función legislativa, aunque el Estado
de la facultad de crear d derecho en el Legislativo, no impide que aquél pretenda desconocer toda norma que no tenga su origen en él, ello no ha
ejercite algunas funciones de esta clase, como es la elaboración de -- podido impedir que sigan coexistiendo con la legislación algunas costumbres
reglamentos que, por su carácter general, son formalmente semejantes a que la gente tiene por obligatorias y el grupo interesado sanciona de algún
las leyes. Esto demuestra una vez más que la distribución de funciones modo, como ocurre con ciertas costumbres entre comerciantes. Pero esto
entre los tres Poderes no puede ser tan tajante, ni tan exclusiva la atribución cobra mayor importancia cuando se trata de minorías étnicas que se rigen
de las legislativas en el órgano correspondiente. por sus normas tradicionales, poseen sus propios órganos jurisdiccionales y
aplican las sanciones por ellos establecidas.
Sin embargo, los postulados de la teoría constitucional del liberalismo,
dieron como resultado los esfuerzos de codificación sistemática de las leyes Tal vez en algunos países con una población muy homogénea, con
iniciado a principios del siglo )0(, muy acorde, por lo demás, como habremos una larga historia centralista, en los que efectivamente el Estado ha logrado
de ver más adelante, con el racionalismo y las doctrinas del derecho natural concentrar en muy alto grado la producción de las leyes, la costumbre
prevalecientes en la época. como fuente del derecho ha sido prácticamente eliminada, pueda sostenerse
esa definición. Pero en muchos otros países, como son los latinoamericanos
El positivismo jurídico dedujo de ésta situación que la promulgación y particularmente Guatemala en los que existen numerosos grupos indígenas
por el Estado es una nota esencial al derecho. Dicho en otros términos: regidos por sus usos y costumbres, tal concepción es falsa y ha sido la
para que una norma tenga carácter jurídico es necesario que sea expresión causa de que, ignorando una patente realidad, el Estado les haya negado
de la voluntad del Estado. De esto dan testimonio las múltiples definiciones toda validez a tales sistemas consuetudinarios e, incluso, haya procurado
de derecho que se han formulado bajo la influencia de esta corriente su desaparición. Es conveniente puntualizar aquí para evitar confusiones
doctrinal. En un sistema de estricto derecho escrito y desde el punto de terminológicas, que, si se quiere llamar derecho vigente sólo al que es
vista de la dogmática jurídica, estas definiciones son sumamente prácticas promulgado por el Estado, denominaremos como derecho positivo al que
porque el criterio de la promulgación estatal permite identificar con facilidad rige efectivamente en una población, aunque carezca de los formalismos
y precisión a las normas jurídicas, pero incluyen un dato que, como de promulgación y formulación por escrito que exige la legislación y, por lo
reiteradamente hemos visto, no es esencial al derecho. tanto, no sea reconocido por el Estado. Sin embargo, muy frecuentemente,
al no poder impedir su observancia a pesar de sus propósitos, los gobiernos
Pero estas definiciones pueden conducir a conclusiones equivocadas. han optado por una tolerancia extraoficial fingiendo que ignoran su existencia,
La consecuencia teórica y práctica más grave es la de reducir la normatividad con lo cual no se evitan los problemas que esta dualidad jurídica acarrea.
jurídica exclusivamente al derecho estatal, y, por lo mismo, ignorar o
desautorizar toda norma que, aunque reúna las notas intrínsecas del En la actualidad, no sólo en América Latina, sino en muchas otras
derecho, como son la obligatoriedad y la coercibilidad, carezca de la regiones del Globo, se está produciendo un enérgico resurgimiento de
circunstancia extrínseca de su origen estatal, que es el caso del derecho las nacionalidades que incluye, fundamentalmente, la exigencia de

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 Sociologít,

, .
rcqltjrespeto a sus sistemas jundico1 y 1. sus armes de
• gobiernOi-Moción- Pólítipá, porque'noson pocos 161 Estados en los •

que la té-, no hay más derecho que -él derecho -estatati ha sido la
. Causiefeiltkobácóhflictbl. ÉStb viene á deffióstrartómo una tiefinición
errónea, igdpentemente pudiera Considerarse sólo como una cuestión
acadérríic¡puett conducir, cuando se trata del derecho, a verdaderas
tragedias.

CUARTA PARTE

LA VIDA DEL DERECHO

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78

111
 Rosario Gil y Carlos Palz

LA ACEPTACIÓN DEL DERECHO

En la práctica cotidiana podemos comprobar que la gente ajusta su

conducta espontáneamente, casi sin darse cuenta de ello, a las prescripciones
legales. Tal observación es válida fundamentalmente para las relaciones de
los particulares entre sí, es decir, para el derecho privado. Las relaciones
con los órganos de gobierno no suelen ser tan espontáneas ni tan voluntarias,
porque no brotan con la misma naturalidad de la convivencia social y,
frecuentemente, representan una carga o una limitación para el súbdito.

La facilidad con que las normas jurídicas son acatadas por la gran
mayoría de la población se explica porque, aun sin tener cabal conciencia de
tal actitud, están íntimamente convencidos de; valor que encierran las normas
y de la conveniencia de ajustarse a ellas para poder convivir con los demás.
Como antes vimos al tratar de la moral, en toda clase de normas el individuo
adquiere su conocimiento y se acostumbra a su práctica desde la infancia a
través del proceso de socialización, mediante la enseñanza y la imitación,
de tal modo que las asimila y se habitúa a seguirlas como algo perfectamente
natural. Las normas que rigen su conducta en sus relaciones con los demás
forman parte de la cultura general en la que se encuentra inmerso y, por lo
mismo, las acepta como acepta el idioma, los usos y todos los demás
elementos culturales.

80 81
Scigía Rosado Gil y Carlos Raíz

frecuente que el sujeto ni siquiera conozca las normas .concretas En otros casos, el origen de las leyes se atribuye a la propiá divinidad o
quien su conducta y, sin embargo, ésta se ajusta .á ellas simplemente a su representante terrenal que es el gobernante. Esta clase deenómenos
pcit lo que ordenan coincide con sus costumbres, y cqn su cultura.
contribuyen, de modo muy efectivo, a la legitimidad del sisterriá jurídico, es
Tchsabemos que vivimos dentro de un sistema de reglas obligatorias de decir, a su justificación ideológica ante la población.
olida y lo reconocemos y aceptamos en su conjunto, se trata de un
sittolectivo y general, aunque no conozcamos puntualmente cada una
Por otra parte, sociológicomente podernos distinguir entre una coacción
vertical y otra horizontal, la primera radica, no sólo en la amenaza de una
días normas, y aprobamos, incluso, que se sancione a quienes las sanción por parte de la autoridad, sino también en las múltiples formas de
vitPor ello, un ordenamiento jurídico que se ajusta a los usos colectivos
aire mayor eficacia que uno que se oponga a ellos. Pero también es apremio que ejerce ésta sobre cada uno de sus miembros para que actúe
val que en algunos casos, la aplicación de la ley llega a crear en la de un determinado modo, como la vigilancia policial o los inspectores, por
ejemplo, contribuyendo así a dar eficacia al sistema normativo. La segunda,
plón los hábitos correspondientes.
consiste en la presión que ejerce el propio grupo social sobre sus componentes
Yo permite aplicar en términos generales, el principio, esencial para mediante sus opiniones o actitudes para que se respeten las normas de
lega eficacia del sistema jurídico, según el cual la ignorancia de la ley a convivencia. Para un banquero, v. gr. puede ser mucho más intimidatorio
disculpa de su cumplimiento. No obstante, desde la antigüedad romana perder su prestigio social y profesional que sufrir una pena pecuniaria. Además,
sIaceptado que esta regla general admite en algunos casos como como hemos visto, las relaciones sociales se basan, en términos generales,
eigidn la ignorancia insuperable del sujeto. Este problema reviste mayor en el principio de reciprocidad, de tal modo que la omisión o la irregularidad
gd en los países en los que existen grupos étnicos que ni siquiera de una conducta no puede suscitar en su contraparte la actitud que en una
can el idioma en que están redactadas las leyes y, además, tienen las situación normal sería de esperarse, lo cual determina que tal relación se
sipropias, que sí conocen. De tal modo que, aun sabiendo que existe frustre con el consiguiente perjuicio para el infractor. Si en una compraventa
cestema jurídico distinto del suyo, están convencidos de que no rige no entrego el precio, no recibo la cosa. Por ello, los conflictos que se
idos, lo que redunda en detrimento de la eficacia del sistema jurídico producen ocasionalmente entre los integrantes de un grupo son
excepcionales si se les compara con el cúmulo de reiaciones que se desarrollan
•01. sin ningún tropiezo.
dar lo demás, las normas jurídicas se benefician para su acatamiento
ct4motivaciones de carácter moral, religioso y cultural en general. Esto En el caso de las relaciones jurídicas este principio de reciprocidad está
piverse con mucha claridad en el caso de los pueblos primitivos, en los regulado con mucha precisión. Por su carácter bilateral, a todo derecho
qjs muy frecuente que aparezca, como una de sus primeras corresponde una obligación, cuyo cumplimiento puede exigir la otra parte.
n'Estaciones religiosas, el culto a los muertos, a sus antepasados, a los Por ello, sobre todo cuando la relación se da entre particulares, lo más
c$se atribuye la creación de las normas transmitidas escrupulosamente frecuente es que el interesado, antes de recurrir a la autoridad para que
aeración en generación. Esto anterior les proporciona un gran prestigio obligue a su contraparte a cumplir, haga todas las gestiones y ejerza todas
"gran fuerza moral y religiosa, ya que su violación se considera no sólo las presiones a su alcance para lograrlo, convirtiéndose así en un eficaz
noir asgresión social, sino una ofensa a los antepasados que son agente del acatamiento a las normas. De este modo, aunque en muchas
ocasiones la autoridad tiene facultades para aplicar !a norma, en la práctica
alterados como semidioses y pueden enviarles castigos sobrenaturales.
su intervención es muy limitada y excepcional.

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Soci• Rosario Gil y Carlos Palz

bits motivos, sólo en muy raros casos, cuando por razones no es posible, como ocurre frecuentemente en materia penal, para imponer
ciraidia norma contradice algún interés muy particular, es cuando la sanción correspondiente. En este último caso está claro que el derecho
repaaracistencia y en la posibilidad fáctica de violarla, y valoramos no logró su objetivo que es, como decíamos, precisamente evitar conflictos
las ~que pudiera acarrearnos la sanción correspondiente y, y confrontaciones que trastornen la pacífica convivencia.
tamMilidades de eludir ésta: Incluso quienes infringen la ley o
marizamducta delictiva, normalmente aceptan la validez general Por otra parte, se dan muchos casos en que los conflictos no llegan al
de lika de justificar su conducta como un caso de excepción, conocimiento de las autoridades, ya sea por sus propias limitaciones o
peri»está de acuerdo en que lo roben a él y, aun el delincuente porque los involucrados en él son capaces de solucionarlo por sí mismos o
hal las demás actividades de su vida cotidiana, actúa porque el afectado, por alguna razón, no solicita su intervención.
combe derecho penal, la obediencia normal de las normas es
quetájnás de otras razones, la presunción de inocencia de que La principal manifestación del derecho, en consecuencia, la constituye
gozo mientras no le sea demostrado plenamente que las ha su acatamiento, el comportamiento normal y ordinario de los individuos
violai conforme a sus preceptos.

voluntario y generalizado de la normatividad vigente es 1. La eficacia de la ley

esedWfuncionamiento de la sociedad, pues sería físicamente
impabiliki ley recurriendo constantemente y en todos los casos a
El problema de la efectividad o eficacia de la ley es uno de los temas
la topionción. Se puede decir, desde esta perspectiva, que la
fundamentales de la sociología jurídica, ya que se refiere al estudio de cómo
socregula, porque todos sus integrantes se controlan y hasta qué punto influye el derecho en la realidad social.
mubszith desobediencia contra el orden jurídico alcanza cierta
magligály social corre un grave peligro. Un rechazo generalizado a
Este problema se refiere fundamentalmente al derecho escrito ya que
uni impuesto, en las ocasiones históricas en las que esto se
en el consuetudinario, en términos generales, las normas y el comportamiento
ha dado lugar a sangrientas represiones que, muy
social se identifican, puesto que aquellas están inscritas en la conducta de la
frecilidip la postre han resultado inútiles. gente.

~cho se desprende que es un error pensar que el derecho

De acuerdo con los criterios de validez dei derecho a los que se refiere
se idogiika o principalmente, a través de los conflictos y los fallos Bobbio, y que más arriba hemos citado, la forma de aprecias hasta qué
judigglique, por lo contrario, el derecho tiene por finalidad evitar
punto es válido socialmente el derecho, consiste en determinar en qué
éste los conflictos solamente se presentan en casos muy
medida y de qué manera se realizan en la práctica los preceptos que
peciwypcionales, cuando hay una diferencia de apreciación entre
integran un sistema jurídico. La tarea de la sociología jurídica aplicada es la
losliwa sobre un hecho o sobre el significado de una ley, o
de esclarecer mediante la investigación empírica la eficacia de la ley en cada
cualikete alguno viola un precepto legal o se resiste a cumplirlo,
caso concreto. En el nivel teórico sólo es posible hacer algunas observaciones
y ellimmaria la intervención del poder público, bien para decidir de carácter general.
sobiliaásia o para forzar el acatamiento de la norma o, si esto ya

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Sociología Rosario Gil y Carlos Paíz

Este tema es distinto al de la aceptación de las normas por parte de Pero la ineficacia puede deberse también a la incapacidad de las
sus destinatarios, al que dedicamos el capítulo anterior, porque aquí se trata autoridades para aplicarlas, ya sea por ignorancia, por debilidad o
de determinar hasta qué grado una norma es capaz de determinar o, al sencillamente por corrupción, con resultados semejantes a los que antes
menos influir en los compnrtamientos sociales, independientemente de que señalábamos, pues en ambos casos se puede llegar a una situación de
cuente o no con la aceptación de los afectados, ya que puede ser impuesta ingobernabilidad que amenace la convivencia social. Cuando esta caso se
coactivamente sin su aquiescencia. El derecho implantado por los conquis- da específicamente en materia penal, reviste particular gravedad pues se
tadores, por ejemplo, modificó radicalmente la sociedad indígena sin considerar traduce en impunidad para los delincuentes, atentando así la repetición de
su opinión. Podría decirse que aceptación y eficacia son aspectos del mismo esos actos punibles.
problema pero, en el primer caso, observando éste desde el enfoque de los
sujetos y en el segundo, desde la perspectiva del sistema jurídico. 2. La legalidad y la legitimidad

La importancia de la eficacia de la ley, incluso desde el punto de vista El problema de la aceptación o rechazo de la autoridad y de la
de la dogmática jurídica, puede observarse con toda claridad en el caso normatividad jurídica está relacionado con la distinción entre legalidad y
límite de las revoluciones triunfantes, en que la legislación vigente pierde legitimidad. La legalidad implica que la autoridad esté constituida y sustentada
toda efectividad o, si así pudiera decirse, es derogada de hecho, ya que de acuerdo con la ley, pero esto no es suficiente, porque la propia autoridad
también desaparecen los órganos y los procedimientos necesarios para puede crear la normatividad adecuada para autojustificarse y ejercerla en
derogarla formalmente. Así, la nueva legislación que produzca el movimiento forma despótica. Por ello, es necesario, además, que autoridades y normas
revoludonario carecerá, necesariamente, de validez formal, sin embargo, gocen de legitimidad, es decir, que una proporción considerable de la población
alcanzará eficacia y a la postre legitimidad, en la medida en que las nuevas considere que son legítimas porque se sustentan en !a razón y la justicia y
autoridades sean capaces de aplicarlas y la población las acepte, o por lo están encaminadas a lograr el bien de la colectividad. Esta es la situación
menos, no las rechace decididamente. El caso de la Constitución de 1917 y que pretende comprobar formalmente el sistema democrático mediante la
la legislación derivada de ella, como producto de la Revolución iniciada en realización de elecciones. Pero también muchas veces se acepta un sistema
1910, ilusa lo que acabamos de decir. Otros ejemplos de la eficacia que político jurídico por simple inercia yen otras ocasiones se les tolera solamente
puede alcanzar una legislación originada en situaciones de hecho, ios ofrece como un mal menor, ya que su rechazo podría llevar a la anarquía, acarreando
el derecho internacional, cuando ella es dictada por un gobierno «facto» y, consecuencias peores que las que implica su permanencia. La conclusión
más aún, en el caso del «reconocimiento de beligerancia» que pueden que se deriva de estas consideraciones es que, mientras mayor legitimidad
otorgar gobiernos extranjeros cuando un grupo rebelde demuestra que es posea la autoridad y la ley, menos necesario será el emplear medidas de
capaz de mantener el control de un territorio e imponer en él las normas coerción y viceversa.
que dicte. rt

Es frecuente que un régimen político y el sistema jurídico correspondiente,

En cuanto a la ineficacia, esta puede prevenir del desacato de los deriven su legitimidad de los acontecimientos históricos que le dieron origen,
destinatarios, sea por ignorancia o franco rechazo, y el problema será más ya sea porque vino a sacar a la sociedad de un estado de anarquía o
o menos grave, de acuerdo con las dimensiones que alcance, pues un porque la liberó de la dominación extranjera o de un'gobierno opresor. Es el
desacato generalizado de normas que son importantes para mantener el caso de los gobiernos surgidos de una revolución) de las leyes dictadas por
orden y fa convivencia, puede conducir a una crisis política o a la anarquía.

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:tociología Rosario Gil y Carlos Paíz

tíos, como ocurrió con la Revolución mexicana de 1910 y él régimen político Finalmente, es conveniente distinguir entre la validez jurídica y la validez
imanado de ella que, a más de siete décadas de distancia continúa invocando social de un sistema normativo. Desde el, punto de vista de la dogmática
cuellos acontecimientos como la fuente de su legitimidad. Las monarquías jurídica, la validez de un sistema normativo se deriva, según la conocida
suelen apelar con el mismo objeto a sucesos históricos ocurridos hace teoría de Kelsen, de una norma fundamental. Pero esta tesis no hace sino
ituchos siglos. transferir el problema a la justificación de esta última. En cambio, considerada
sociológicamente esta cuestión, su validez se explica, como hemos visto,
La filosofía política tradicional, apoyándose en los criterios de la justicia por el reconocimiento que le presten sus destinatarios, es decir, por su
yel bien común, distingue entre la legitimidad de origen de un gobiernb, que efectividad. Bobbio expresa esta idea con mucha, claridad, cuando afirma
E refiere a su ascenso al poder de acuerdo con las leyes vigentes, lo que que "el criterio último de la legitimidad del poder legal es la justificación íntima
altes denominábamos legalidad, y la legitimidad de ejercicio, que depende de las leyes. Justificación que no puede hallarse en otra ley superior, sino
k que las leyes que promulgue o cualquier otro acto de gobierno que que debe encontrarse en los valores que esa ley satisface...". 14.. Entre
realice estén dirigidos al bien de la colectividad. Naturalmente, si en el primer tales valores, como tanto hemos insistido, debe incluirse el que representa
vaso es posible apoyar un juicio objetivo en las normas establecidas que en sí misma la convivencia social.
ten el ascenso al poder, en el segundo, solamente la propia comunidad
está capacitada para juzgar pues se aplica el concepto de legitimidad en el 3. La seguridad jurídica
-sismo sentido que al principio le dimos.

Tanto la teoría del derecho como la sociología establecen que una de

Doctrinalmente estas cuestiones que involucran por igual a la política y las finalidades esenciales del derecho es la seguridad que brinda a la sociedad
derecho, han sido largamente discutidas desde la antigüedad y en síntesis el sistema jurídico, entendiendo por ésta, no tanto la certeza que puede
peden distinguirse dos grandes corrientes de pensamiento, las que basan
tener una persona sobre el disfrute de sus derechos específicos, como su
sí origen de la autoridad en un acto de fuerza o fraude, pero que
vida, sus propiedades, etcétera, sino la seguridad que en términos gen-
Irentualmente en su ejercicio puede alcanzar su legitimidad y las teorías erales proporciona el saber que existe un sistema normativo que, al establecer
mintractualistas, que establecen el origen de la sociedad, la autoridad y el
los derechos y obligaciones de cada uno, lo protege y le garantiza que nadie
trecho en un acuerdo o contrato, explícito o implícito, entre los individuos
puede arbitrariamente lesionar sus intereses.
ate la integran. La preocupación fundamental de estas últimas, que
atquirleron gran difusión y aceptación a partir del siglo XVII, no es talito
Desde un punto de vista estrictamente sociológico, la seguridad jurídica
acontrar el origen histórico de la sociedad, sino precisamente, resolver el
consiste en la certeza que ofrece el derecho a través de su fuerza obligatoria,
-gobierna de la legitimidad de la autoridad y la justificación del sistema de
de que se cumplirán las expectativas que cada quien puede tener respecto
armas al que sus miembros quedan sometidos. Como sabernos, éste es
de la conducta de los demás y en cuanto a los efectos que debe producir
tfundamento de la democracia. Pero, aunque efectivamente éste es el su propia conducta en materias regidas por el derecho, pues de otro modo
.ttema que mejor garantiza la legitimidad de un régimen, tampoco puede
ni los individuos ni la sociedad en su conjunto, pudieran actuar confiadamente
Imitar que la autoridad así adquirida puede degeneras en un gobierno tiránico.
ti historia es tan rica y multiforme que ofrece ejemplos que pueden apoyar
imalquier teoría. 14 BOBBIO, Norberto, La Teoría del Estado f del Poder, p. 284

88 89
S °dolo
Rosario Gil y Carlos Paz

si no tuNits la convicción de que la posición que ocupan y las obligaciones óbice para que la Constitución haya sufrido alrededor de cuatrocientas
y facultalsque dé ella se derivan, no serán alteradas inesperadamente, y reformas, lo cual le ha restado autoridad a ésta.
que los lasque ellos realicen tendrán las consecuencias previstas y, más
aún, quescro de duda o conflicto sobre sus derechos, existen organismos Por eso, para atenuar los efectos de los cambios legislativos, se ha
capacesédarles una solución y, en su caso, restablecerlos o, en última establecido el principio de la no retroactividad de la ley. Esto significa que
instaryAreparar el-daño que se le hubiese causado cuando hayan sido una nueva sólo surtirá efecto para el futuro, pero qué no puede afectar los
violados derechos adquiridos conforme a la legislación anterior. Sin embargo, si se
acepta en forma radical y sin distingos este principio, puede plantear graves
Sintaseguridad que el derecho proporciona, los individuos sentirían inconvenientes porque las sociedades evolucionan y se trasforman y, por
que su tajó n carece de estabilidad, que se encuentran a la deriva y consiguiente, tiene que sufrir también modificaciones la legislación que las
expuestrátoda clase de riesgos en el seno de la sociedad y ésta se vería rige, afectando incluso derechos adquiridos. En una realidad cambiante no
amenazáror la anarquía. De este modo, la seguridad jurídica constituye pueden mantenerse derechos eternos. El problema es más gravé cuando
un elerrits indispensable para mantener el orden social y la pacífica y ya no sólo se trata de adaptar las leyes a la evolución social," sino que las
fructíferas vivencia entre sus integrantes. reformas legales buscan como objetivo precisamente, transformar relaciones
sociales que se consideran inadecuadas o injustas, afectando necesariamente
Porta razón, las ambigüedades y lagunas en la redacción de las aquellos derechos adquiridos que obstaculizan la evolución social. En el fondo,
leyes, la "siva libertad del juez o de otros funcionarios en su interpretación se está planteando aquí un dilema de difícil decisión entre la justicia y la
y aplicada, la ineficiencia de las autoridades para hacerlas cumplir, así seguridad. Por ello, el principio de la irretroactividad de la ley ha dado lugar a
como ciágÉr extralimitación de los gobernantes en sus funciones, son una larga polémica entre los juristas, en la que el único acuerdo al que han
factoresrmenoscaban la seguridad jurídica. llegado es que tal postulado debe admitir excepciones, aunque sean muy
diversas las que se proponen, tales como admitir la retroactividad de las
En &acondiciones, todo cambio en las normas provoca una alteración leyes de orden público. En México el artículo V. constitucional establece que
mayor orior, según sea el caso, en la seguridad jurídica, puesto que no se dará efectos retroactivos a una ley solamente si ésta es "en perjuicio
r-turbat algún modo los derechos adquiridos por los sujetos bajo el de persona algula". De este modo, en materia penal, se admite la
régimen *Sto vigente. En los sistemas de derecho consuetudinario o retroactividad cuando la nueva ley beneficie al reo. Pero esta excepción es
judicial intlificaciones normativas se dan en forma tan gradual que esas insuficiente cuando se trata de transformaciones sociales más profundas.
alterada:mon muy lentas pero, en cambio, cuando un órgano legislativo Este problema se planteó con toda crudeza en el caso de la nacionalización
introckosformas radicales de modo repentino o con excesiva frecuencia, del petróleo y el reparto agrario que introdujo la Constitución de 1917, pues
pueden pocar desconcierto, incertidumbre e inseguridad en los afectados. al impedir la afectación de los derechos adquiridos de las compañías petroleras
Por estatán, para garantizar cierta estabilidad al menos en los preceptos y los terratenientes, hacía imposible cumplir con los objetivos fundamentales
funda des para la organización del país, se establece un procedimiento de la Revolución. Fue por ello que se tuvo que acudir al expediente de la
más lettycomplejo cuando se trata de introducir reformas o adiciones a expropiación por causa de utilidad pública para realizar el programa
la condición. En México, sin embargo, este procedimiento no ha sido revolucionario.

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So Rosario Gil y Carlos Paíz

Iiique hemos expuesto se deduce que la seguridad jurídica depende, De acuerdo con la filosofía antigua y medieval, por derecho natural se
en !medida, del Estado de derecho. Por la autoridad de que está entiende el conjunto de principios, a los que nos referimos en su oportunidad,
irmetel gobierno y porque detenta el monopolio legal de la fuerza, es el que, en sí mismos no se contraponen a la visión sociológica del derecho.
poct*lico el que encierra potencialmente el mayor peligro para la Pero, a partir del siglo XVII, con las obras de filósofos como Hobbes, Grocio
seguilde los particulares. Por ello, para evitar que cualquier gobernante y Locke y de sus seguidores después, cambió radicalmente la concepción
of~ io pueda extralimitarse en el desempeño de sus funciones, deben del derecho natural y con ella, lógicamente, la concepción del derecho
éstaistar su actuación al principio de legalidad según el cual no pueden positivo, lo cual vino a modificar, a su vez, la función atribuida a éste en el
tumida para lo que no estén expresamente facultados por la ley, seno de la sociedad, que es el aspecto que aquí nos interesa.
contik como puede verse, al que rige para los particulares que pueden
bao*, menos aquello que les esté expresamente prohibido. Este cambio es producto del profundo movimiento intelectual de esa
época, que vino a imprimir una nueva orientación eminentemente individualista
lentargo, esto no es suficiente, ya que bien pueden los gobernantes a las doctrinas y a los sistemas jurídicos, contraria, por lo mismo, a las
extrrse en sus atribuciones legales, por lo que es preciso que existan anteriores interpretaciones sociales o corporativas del derecho.
medros capaces de controlar sus actos y, en todo caso, de exigirles
respiddades. Este es el propósito fundamental que persigue la separación El fortalecimiento de la conciencia individual es la característica central
de loWeres legislativo, ejecutivo y judicial, estableciendo así un sistema de lo que denominamos la Edad Moderna. Ya desde el Renacimiento es
de "fa y contrapesos" en e! que cada uno de ellos limite y fiscalice el posible advertir en los pensadores y artistas una vigorosa presencia de la
dese,* de los otros, para lo cual es indispensable que gocen de la personalidad individual frente al espíritu comunitario de la Edad Media. En el
nezeffindependencia recíproca. Pero, en un régimen democrático, debe siglo XVII, Descartes recogió esta tendencia y dio un giro completo a la
ser lamente la población mediante los partidos políticos, los medios de filosofía cambiando, con su célebre axioma «pienso, luego existo», el centro
«uñí, en general, a través de las organizaciones sociales, la que vigile de atención del objeto, del ser, al que se había enfocado hasta entonces la
la aun de las autoridades y, sobre todo, la sancione con su voto. atención de los filósofos, al propio sujeto. El problema del conocimiento, de
la capacidad del hombre para captar y:comprender la realidad, se convierte
4. Iderecho natural en la cuestión fundamental de la reflexión filosófica. Como consecuencia, se
produce un rechazo a toda premisa establecida y la observación y la
tástintas concepciones filosóficas sobre el derecho que han surgido experiencia se convierten en la única fuente válida del conocimiento. En
a io*del tiempo, aunque de carácter puramente abstracto, han tenido esta base se sustenta la mentalidad moderna que representa un cambio
en aiines una gran influencia en el modo de entender el derecho positivo diametral respecto de los métodos intelectuales del medioevo, en que era
y pcmiguiente, la función de éste en la sociedad. Esto es particularmente la especulación, la elaboración lógica a partir de determinados principios, la
dedillo que se refiere a la filosofía de la ilustración, que alcanzó su vía de acceso a la realidad; el método deductivo es desplazado por el
maylsarrollo en el siglo XVIII y dio origen en la política y el derecho a la inductivo. El saber no será ya el acervo de axiomas y doctrinas tradicionales,
dactkeral cuya influencia pervive hasta nuestros días, por lo que se sino una conquista de la razón. Se instaura, así, una visión antropocéntrica
hacemsario aludir a ella aunque sólo sea de manera muy resumida. del Universo en la que toda explicación debe partir del hombre considerado
individualmente y dirigirse a él.

92 93
Sociología Rosario Gil y Carlos Paíz

En comanda con este nuevo espíritu, el Estado no es ya una Sobre estos derechos naturales fue posible construir, por medio de la
comunidad en conjunto orgánico de estamentos y corporaciones, sino razón, un sistema jurídico y político paradigmático, válido, lógicamente,
una asociwiónicional de individuos que culmina en la persona del monarca. para todos los pueblos. El derecho natural, así concebido, es el fundamento
«El Estado sino» como afirmo con toda precisión el rey de Francia, Luis del orden jurídico y el que le confiere legitimidad.
XIV. La sobeEsí, que no reconoce ningún poder igual al suyo en el interior
del Estado yen poder superior externo, es su característica definitoria. Pero habría que acotar que el derecho tradicional, aunque no
constituyera un cuerpo normativo elaborado sistemáticamente, si bien en
En térnin generales, es ahora el individuo, y ya no el grupa o la muchos aspectos pudo volverse anacrónico, en su momento fue una
corporacili,litn se constituye en el agente, el sujeto y actor de la vida respuesta racional a las necesidades y problemas de cada sociedad y cada
social y de {atarla. época.

Como ccracuencia de esta actitud intelectual, la aplicación de la razón Ante las exigencias de la construcción del Estado moderno mediante la
al conocirrietie la realidad logró extraordinarios avances en el terreno de centralización del poder, surgió el empeño por unificar los distintos sistemas
las ciencias Mirales, que encuentran su más claro ejemplo en el jurídicos vigentes en su territorio y monopolizar en manos del gobierno la
descubrinienbt la ley de la gravitación universal, desarrollada por Isaac producción del derecho. Esto requería de los legistas un esfuerzo de
Newton. racionalización que mucho contribuyó al desarrollo del racionalismo
característico de la época.
Por ellorpiensa que siguiendo su ejemplo, la razón humana puede
ser capaz de Itabrir las leyes que rigen su organización social, " la normas Así quedó consagrada la idea de que el derecho tiene su origen en los
sociales Ilgáadecirse son como las leyes de la física para la sociedad" atributos de la persona, pero solamente adquiere validez cuando es
desechando, cago también lo hicieron en otros campos de la cultura, las promulgado por el Estado.
concepcicoestricionales sobre la sociedad, porque no estaban, sustentadas
en una ellogii racional. 5. Los derechos del hombre y la mujer

En caiadocia con esta filosofía individualista y racionalista, el derecho La expresión jurídica más importante de todo este movimiento fue la
experimeritatéién una verdadera revolución conceptual. Hasta entonces "Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano"
se pensaba peal derecho residía, primordial y fundamentalmente, en la proclamada por la Revolución Francesa y consagrados ya antes al declararse
norma, el eldrecho objetivo, suigido de la comunidad a través de la la independencia norteamericana.
costumbre, Licual se desprenden los derechos subjetivos. Ahora esta
relación entiteiderecho, en sentido objetivo, y los derechos subjetivos, se Desde luego, el derecho a la vida, a la libertad individual, a la propiedad,
plantea exastmente al revés: el derecho radica en el individuo, en la etcétera, eran conocidos desde tiempos muy remotos, pero sólo disfrutaba
naturaleza huasa y las facultades que le son inherentes, es decir, en sus de ellos la minoría dominante. La novedad de estas declaraciones de fines
derechos stiOos o individuales y la norma no hace sino reconocer, del siglo XVIII, radica en haberlos considerado como inherentes a la
desarrollar ylairitizar éstos. naturaleza humana y, en consecuencia, hacerlos extensivos a todo el género
 Socio*
Rosario Gil y Carlos Paíz
humakin- do, su principal aportación fue la de afirmar el principio de
igualdilirkdica entre todos los hombres. otros para mejor satisfacer sus necesidades, a expresarse para comunicarse
entre ellos, etc. Todos estos derechos son, por consiguiente, el
totiapratión de la Asamblea de 1789 fue incorporada a la Constitución reconocimiento jurídico de sus necesidades y facultades naturales.
francerk 117:791 su ejemplo ha sido seguido por casi todas las constituciones
en la anlaypría de los países y alcanzó su consagración internacional en En función de estos derechos, y para asegurar estas libertades, se
la Dern Universal de los Derechos Humanos aprobada por la Asamblea desarroiló, como más adelante veremos, toda la teoría política liberal de la
Genetdiu Organización de las Naciones Unidas en diciembre de 1948. que nace el moderno derecho constitucional y, en términos generales, el
derecho público.

fillechoprivado, en general y más específicamente, el derecho civil,

conste fuá extensión y el desarrollo de esos derechos y libertades Por esta razón, los derechos del ciudadano o derechos políticos, se
for-dentelles. Por eso, en atención a esa libertad e igualdad entre los derivan indirectamente de esos derechos civiles. A través de los derechos
homtnial• regulación de las relaciones entre particulares se rige„ políticos se expresa la voluntad contractual de los ciudadanos para la
primaba* por la propia voluntad de las partes, es decir, por el contrato. estructuración política de la sociedad y la protección de sus derechos
Son lEkidnos los que, por mutuo acuerdo, determinan las reglas que fundamentales. El artículo primero de la Constitución mexicana de 1857
deben* t sus relaciones y ya no la ley o el estatuto creados por la expresaba esta tesis con mucha claridad, al establecer que «El pueblo
coledat Almo ocurría en la Edad Media. La ley es ahora solamente mexicano reconoce que los derechos del Hombre son la base y el objeto de
supletinde it voluntad de los individuos. Algunos juristas de los siglos las instituciones sociales». Esta es la moderna concepción del derecho natu-
xviant 0;reyeron encontrar el prototipo de estas nuevas concepciones ral; no es el Estado, ni siquiera el pueblo o la sociedad, quienes crean o
juridisEs) -el derecho romano, caracterizado por su racionalidad y su conceden tales derechos sino que simplemente los reconocen como una
realidad preexistente.
incrivicikko,pOr lo cual adquirió éste una gran autoridad y su influencia se
extran.,apaíses ajenos a la tradición latina, como ocurrió en Alemania
con lirio del derecho romano. "El derecho romano se decía es la Por lo demás, la participación del pueblo en la formación del Estado y
exp~faca de la razón': En él se inspiró básicamente el Código en la designación de los gobernantes, a través del ejercicio de sus derechos
Naponnprotedgado en 1804, que fue considerado como el desarrollo y políticos, asegura la aceptación 'y el reconocimiento que, como acabamos
de ver, son el requisito de su legitimidad.
la oxinii5wn &I derecho natural y pronto se constituyó en el modelo del
deredme .seguido por casi todos los códigos de su especie en los países
ocddalts;, incluyendo desde luego a los latinoamericanos. En épocas pasadas, la consagración de estas libertades personales,
además de inconcebibles, tal vez hubieran dado lugar a consecuencias
;'echo surge de la naturaleza humana, ello significa que tiene su indeseables pues el individuo requería de la protección y solidaridad de su
origgewks.1tindencias y capacidades biológicas y psicológicas del hombre grupo para poder vivir, lo cual implicaba limitaciones a su libertad, de ahí el
quelmini155tan en el derecho a formar una familia, a trabajar para empeño del liberalismo por suprimir las asociaciones intermedias, como los
conslie.,sustento y apropiarse de los frutos de su trabajo, a desplazarse gremios, las cofradías, las comunidades agrarias, etc. Pero en las condiciones
iibnemit yq a establecerse en donde decida, a reunirse o asociarse con del mundo moderno y, sobre todo, ante el surgimiento del Estado
todopoderoso, los derechos del hombre han venido a ser, en la medida en

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 Rosario Gil y Carlos Paíz
Socielogia

que se ispean,'n salvaguarda y la garantía indispensables para que el Desde el punto de vista histórico, podemos concluir que las doctrinas
sujeto prdasell2arse desarrollando sin trabas inecesarias sus capacidades. individualistas obedecen a una efectiva maduración de la personalidad humana
y han hecho valiosísimas aportaciones al proceso civilizatorio de la humanidad;
ludan cabrá que admitir que la historia y la observación sociológica sin embargo, cayeron en un grave reducdonismo al destacar solamente el
no avala labsisjusnaturalista de la vigencia perenne y universal de los aspecto individual de la naturaleza humana, menospreciando su igualmente
derethashusznos. En primer término, siendo el hombre fundamentalmente esencial condlión social.
un ptodicto& ss evolución cultural, que supera y transforma sus raíces
biológica, roe lepuede considerar, en modo alguno, como un ser inmutable, Precisamente, por esta condición social del ser humano, estos derechos
por I) entallo, sus necesidades cambian constantemente y aun sus o libertades fundamentales no pueden ser absolutos, sino que encuentran
su límite en las libertades de los demás y en los derechos del conjunto
faculads idee-tules se modifican. Aunque pueda parecer paradójico, la
naturales binara consiste en su capacidad de transformación y por lo social.
13 code ervir como base para fincar en ella derechos inalterables.
El Mate ptistirico, para citar un ejemplo elemental, no podía concebir Esto implica que el derecho, en sentido objetivo, no puede asentarse
la lilertt dtescibir y publicar escritos, que actualmente se considera exclusivamente sobre los derechos subjetivos, sino que la norma debe
establecer los derechos y las obligaciones de los individuos en función de un
cornil Ulderecho, fundamental.
orden social, que no consiste ni se deriva de la suma o conjunción de
Estiayib aexpkar porqué sólo hasta una época muy reciente han derechos y obligaciones individuales, sino que se sitúa en un plano superior,
sido ecmods yconsagrados jurídicamente tales derechos y que, aun en cualitativamente distinto o, como decían los escolásticos, el derecho se
la ackrád'ats., espeto efectivo sea bastante parcial y limitado. Por otra estatuye en función del bien común.
parte tanhénesun hecho natural que algunos hombres son más fuertes
y potersosepe aros y someten a éstos a su dominio, y que la violencia Pero, además, el desarrollo histórico de los últimos tiempos, encierra
tiene, ánimo, ina raíz biológica. No es de extrañar, por ello, que una una profunda contradicción, porque si bien pbr una parte se robustece el
mente tia hila romo la de Aristóteles afirmara que algunos hombres individualismo, por la otra se fortalece la socialización, en el sentido de un
nadonnparsibe¿Écer y otros para mandar, y que una institución como la aumento de la interdependencia entre los integrantes de la sociedad, como
esclawituf hor sido aceptada como normal hasta el siglo pasado. Los consecuencia de un desarrollo científico y tecnológico, que ha llevado a una
padrsálaapEndencia norteamericana, para citar un relevante ejemplo, multiplicación y diversificación de las necesidades y de las actividades
que hm bsprineros en instituir legalmente los derechos humanos, no necesarias para satisfacerlas. La denominada revolución de las expectativas
veían nigusacortracucción entre ellos y sus plantaciones esclavistas. Los y la sociedad de consumo han producido un desarrollo concomitante de las
deredics del terrbre, en consecuencia, son una lenta y difícil conquista funciones que la sociedad exige y que se traduce en una mayor
especialización de quienes deben desempeñarlas y una mayor división del
alcanza& patilti m m en te por la evolución cultural.
trabajo. Hasta hace muy poco no existían especialistas en electrónica o
Posotaparte, como más adelante hemos de ver con mayor técnicos en computación y en muchas otras profesiones que ahora son
detekrbrikti reconocimiento puramente formal de los derechos humanos indispensables. Cada vez más dependemos los unos de los otros, incluso a
nivel mundial, porque estos fenómenos se han visto acelerados por el
es irrfinzi.110 9 crean las condiciones sociales, económicas, políticas y
cuittaalsqtepernitan su efectiva realización.

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98
 Sociología
Rosario Gil y Carlos Paíz

asombroso perfeccionamiento de las comunicaciones. Como adelante

De acuerdo con estos principios el artículo 1 de la Declaración Universal
veremos con mayor, detenimiento, todas estas circunstancias se traducen de los Derechos Humanos de la ONU, empieza estableciendo que "Todos
también en un comportamiento contradictorio del Estado, que si bien por los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos". Pero,
una parte tiende a replegarse ante la iniciativa privada, por la otra se ve
como hemos visto antes, esta es una conquista de la civilización ya que la
impelido a aumentar su intervención social para atender a nuevos problemas historia y la sociología no confirman tan categóricamente la calidad "natural"
generales, como pueden ser los ecológicos, para: citar sólo un caso. Por
- de esos derechos. Ello es más notorio cuando se trata de su principio
otra parte, la técnicas modernas ofrecen U posibilidad de que algunos
fundamental, que es el de la igualdad jurídica de todos los súbditos de un
individuos causen perjuicios a un: número mucho mayor de personas, v. gr. Estado. Esto es así porque se trata, como muy pronto fue denunciado por
con la producción de artículos dañinos, lo cual exige la intervención del
sus críticos, de una igualdad puramente jurídica y, por lo mismo, formal y
Estado para proteger a la colectividad.
abstracta que no encuentra ninguna correspondencia con las grandes
diferencias económicas, sociales y culturales en que vive realmente la
Tal contradicción entre individualismo y solidaridad social ha traído consigo,
población. La, consecuencia lógica de la proclamación de este principio fue
entre otras muchas cuestiones, una mayor tensión entre las libertades
la exigencia de que la igualdad jurídica se tradujera en igualdad social, de
personales y las exigencias sociales que se han traducido en una fuerte donde brotaron las diversas doctrinas socialistas.
polarización de los diversos sistemas políticos y jurídicos, a la cual hemos de
referimos más adelante con mayor detenimiento.
De cualquier modo, los derechos del hombre se refieren a éste, sólo
en cuanto tal, como individuo, pero no a otros derechos que se derivan de
Atendiendo a su contenido, los derechos del hombre deben ser las características, condiciones o situación en que puede encontrarse cada
considerados, al menos en principio, como el caso más relevante de normas
persona, a las cuales no es posible aplicar el principio de igualdad. Puede
que, a partir de las distintas convenciones internacionales, encierran
decirse que los derechos del hombre son el mínimo común denominador de
disposiciones de aceptación universal, constituyendo así una importante
todos los hombres, pero más allá de esos derechos surgen inevitablemente
excepción a lo que antes hemos expuesto sobre la indeterminación del
las diferencias y, de acuerdo con el criterio de la justicia distributiva, tratar
contenido de las normas jurídicas.
igual a quienes no son iguales constituye una injusticia y acarrea, como de
hecho ha ocurrido, trastornos sociales.
6. La igualdad ante la ley
Por eso desde un principio tuvieron que hacerse algunas excepciones
Los filósofos de la Ilustración, aunque pensaban que estaban deduciendo al apotegma de la igualdad ante la ley, como es el caso del fuero militar o el
sus postulados directamente de "la naturaleza de las cosas", en muchos que gozan algunos gobernantes durante el período de su desempeño. Más
aspectos sus tesis eran, en realidad, una reacción en contra de la situación tarde, ante la presión de ciertos grupos, se aceptaron leyes y tribunales
existente en su época; en el caso que nos ocupa, en contra de los privilegios especiales para tratar de equilibrar jurídicamente a los sectores sociales
de que gozaban algunos grupos y, en general, en contra de la división de la más débiles, como los obreros y campesinos, en sus relaciones con otros
sociedad en testamentos cerrados e insalvables, de ahí su insistencia en el más fuertes. Por ello, es frecuente que en las constituciones modernas
principio de igualdad ante la ley y la prohibición de leyes y tribunales especiales, aparezcan, como ocurre en la guatemalteca, junto a los derechos del
para suprimir toda esa herencia histórica. hombre o garantías individuales, los que se han denominado derechos

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 Rosario Gil y Carlos. Paíz
Sociología

sociales, fique seotorgan a un sector de la población. A diferencia de los este mismo término puede usarse en sentido subjetivo cuando se refiere a
las facultades que reconoce a una persona una norma jurídica para exigir a
primeros, in que d Estado debe concretarse a garantizar su libre ejercicio,
para haca efectivas los segundos, se hace necesaria la intervención del otro que dé, haga o se abstenga de hacer algo. Así, la norma, contiene una
Estado, sistrayen& así estas relaciones al derecho privado para incluirlas doble proyección, puesto que regula relaciones interindividuales, ya que a la
en el deresho púlpito. vez que otorga derechos impone- obligaciones; éstas son el otro extremo
de la relación jurídica, la contrapartida necesaria de todo derecho subjetivo.
Sin enbargo,las excepciones admitidas a la igualdad jurídica no han
sido sufictinte pan resolver este tipo de problemas, porque en el seno de Para explicar esta relación entre las normas jurídicas y los derechos
la sociedai se das muchas otras desigualdades, como es el caso de las que ellas protegen, se han propuesto múltiples teorías y los juristas han
minorías lie posen algunas características distintas a las del resto de la sostenido largas polémicas. No obstante, si se considera el problema desde
poblaciónquereciere, por lo tanto, un tratamiento especial por parte de la el punto de vista sociológico, el problema parece más sencillo. En el derecho
ley. Por et, trent a los antiguos reclamos de igualdad, ha surgido-en la consuetudinario esta relación entre la norma, por una parte, y el derecho
actualidad Lodo "derecho a la diferencia" que exige el respeto y el subjetivo y la obligación correlativa, por la otra, puede apreciarse con toda
reconocintito legal á las características que los distinguen. Entre estas claridad. En efecto, la norma jurídica es una pauta de conducta que se
distingue de las demás en que es obligatoria y coercible. Como toda pauta,
minorías Iss que ta -1 adquirido mayor importancia en nuestros días son las
nacionalidides. El astado llamado nacional se estableció sobre el supuesto, se deriva de la repetición de una conducta colectiva, que al adquirir el
en mucho casos ttlsos, de que todos sus habitantes poseían las mismas carácter de norma jurídica implica derechos y obligaciones, pero una vez
caractenVez culbrales y, por lo mismo, debían ser tratados de modo constituida esa norma, es ésta la que protege tales derechos e impone las
uniformeitora ss plantea en muchos países la necesidad de aceptar la consiguientes obligaciones. Como sabemos, la norma puede ser modificada
existenciaiegums culturalmente distintos creando el concepto de Estado por el mismo procedimiento que le dio origen. Se da así entre la norma y la
1 "pluricultuantarano romper la unidad del Estado nacional. conducta lo que bien puede denominarse una relación dialéctica o de causalidad
circular; el derecho objetivo es producto de la conducta de los sujetos y la
conducta de éstos es regulada por la norma. En estas condiciones el derecho
El COAketlitt 1Y de la Organización Internacional del Trabajo, al que ya
aludimos ates, al establecer el derecho de las etnias o nacionalidades a subjetivo no aparece simplemente como un atributo otórgado verticalmente
sus diferets kisttuciones y costumbres hace, sin embargo, la salvedad por la norma.
de que éstos no sean contrarios a los derechos humanos, como suele
ocurrir, Ir ejemplo en los matrimonios por concertación familiar, tan Por ello, al menos desde el punto de vista sociológico, no tiene mucho
frecuenten estas grupos. sentido discutir cómo la norma confiere a los sujetos sus derechos o si
éstos consisten en un interés subjetivo que la norma protege. Estos
problemas solamente se presentan cuando se piensa que la norma tiene su
7. @derecho subjetivo
origen exclusivamente en el Estado y es éste el que la impone. Pero, en
Hastía/ hsmos venido designando con el término «derecho» a la rigor, esto solamente sería cierto en un gobierno autocrático como las
constituciones o "cartas otorgadas" por los monarcas absolutos porque en
norma járea, Le hemos • usado así en sentido objetivo, pero, según ya
hemos vistéenvaias ocasiones, como en el caso de los derechos humanos, un régimen legislativo democrático, en el que la población se da a sí misma

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 Rosario Gil y CaHos Paiz

las leyedevés de sus representantes, la norma y la conducta estarían, derecho subjetivo. Los contratos constituyen la mejor iluáración de esta
al mena ricamente, estrechamente relacionadas, de tal modo que no situación aunque, como sabemos, los derechos y obligaciones pueden
se expida la una sin la otra. originarse en varias otras causas.

Sirdergo, es útil la consideración del derecho, ya no solamente El hecho de que toda la sociedad se involucre elevando una relación
como aistema normativo, sino desde la perspectiva de los sujetos entre particulares a la condición de vínculo jurídico se explica porque, si en
portado* derechos y obligaciones, porque la norma nace para garantizar, un caso concreto las obligaciones derivadas de ella no se cumplieran, resultaría
mediante obligación jurídica, el interés que tiene alguien en que otros afectada toda la comunidad, ya que se perdería la certeza de que las
adoptenli determinada conducta. Pero, desde luego, no todo interés obligaciones se harían efectivas en todos los casos. Sin embargo, como
subjetiel origen a una obligación jurídica. Puede darse el caso, de que vimos, ya que atañe sólo a particulares se deja a éstos la facultad de exigir
alguien* interés en recibir un obsequio o, peor aún, en apoderarse de formalmente su cumplimiento, puesto qué si el interesado renuncia a su
un bientapero, por muy intenso que sea su interés, este no se traducirá derecho la obligación se extingue y, por lo mismo, no se altera el orden
en unaa que imponga la obligación correspondiente, si no existe al jurídico ni se produce ningún conflicto.
propio 140, un interés social en que sea satisfecho para preservar la
convive*. bien se trate de una contraprestación, del acatamiento a un De este modo podemos constatar cómo el derecho objetivo, a la vez
mandattillimo de una autoridad o de algún otro motivo fundado. La que surge de los intereses particulares, se establece con carácter general y
funcióndzierecho objetivo se manifiesta mejor si se considera que el abstracto para garantizar el desenvolvimiento ordenado de las relaciones
titular *obligación puede tener interés en no cumplir con ésta; el sociales. Esta finalidad se alcanza en la gran mayoría de los casos
reconoo y protección del derecho subjetivo consiste precisamente espontáneamente, sin que haya necesidad de apelar expresamente a la
en obligtopercitivamente a que cumpla con ella. Por eso, desde el punto norma y ésta tiene eficacia aun en la hipótesis de que nunca sea necesario
de vistaits sujetos, se dice que el derecho objetivo tiene por fin hacer aplicarla coercitivamente. Así, el sistema normativo, por su mera existencia
compatintereses encontrados y, en último caso, zanjar los conflictos cumple una función social al brindar la seguridad de que las obligaciones
que suilyar ese motivo. serán cumplidas.

Peds derechos y obligaciones no siempre surgen de las normas Ocurre en muchas ocasiones que el titular de la obligación no aparece
jurídicaelque en derecho privado son los particulares los que, mediante señalado de modo directo, determinado concretamente, sino que tiene un
un acudiste sí, dan origen a éstos; son ellos mismos los que establecen carácter general, en el sentido de que los derechos correspondientes valen
las norme deben regir sus relaciones. Por esto el derecho objetivo en frente a todos los demás e implican, por lo mismo, una obligación de
esta mili es un derecho facultativo ya que solamente tiene efectos carácter universal. La obligación estriba, en consecuencia, en no hacer
supletoik la voluntad de las partes. Incluso, de ellas depende la aplicación nada que interfiera ni perturbe el ejercicio de ese derecho. El mejor ejemplo
coercitinkla norma ya que es también optativo recurrir para ello al poder es el derecho de propiedad. En el derecho privado, esta clase de derechos
públicow que la haga efectiva, utilizando la fuerza de ser necesario. es muy amplia porque los particulares tienen la libertad de hacer todo
Como jet verse, depende de la voluntad del interesado y no de la menos aquello que esté expresamente prohibido por la ley. Sin embargo,
autoriddje la coercitividad adquiera eficacia poniéndose al servicio de un desde los tiempos más remotos se han querido proteger con mayor eficacia

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Socio/cm:jai Rosario Gil y Carlos Paíz

aquellos derechos más valiosos para la persona y más necesarios para cierto que el contribuyente no manifiesta expresamente su voluntad de
mantener ro paz, considerados ahora algunos de ellos como derechos pagar impuestos, también lo es que, al menos implícitamente, existe esa
humanolmélescomo el derecho a la vida, a la integridad fisica, a la propiedad, voluntad, desde el momento en que acepta que al vivir en sociedad, tiene
a la honra, lett, calificando como delito su violación y asignando a ésta una que aportar a los gastos colectivos. Otro tanto podría decirse de las muchas
severa sandián. otras obligaciones que imponen las leyes.

Nateradisente, estos derechos, por muy importantes que se les Existe otra categoría de derechos subjetivos que son considerados
considere, nopueden ser absolutos pues encuentran su límite necesario én públicos y, por consiguiente, imperativos, en el sentido de que no son
los deredias ylibertades de los demás. La obligación, de respetar el derecho facultativos ni renunciables. Esta especial característica que los distingue de
de los otros acuentra su contrapartida en la obligación de éstos de respetar los demás derechos subjetivos, se justifica porque se estima que nadie
los suyos. 'Precisamente la función de las normas es la de hacer com- renunciaría voluntariamente a ellos y, por lo tanto, la ley y la autoridad debe
patibles los (derechos de todos los miembros de la sociedad definiéndolos y tutelarlos, este es el caso típico de los derechos humanos, pero también de
fijando sis lInales. ciertos derechos laborales y algunos más como el derecho a la educación y
a la salud consagrados por la Constitución. Cuando se trata de los actos
En amar, hay otras normas que, a diferencia de las puramente que debe desempeñar un funcionario público, suele decirse que son al
facultativas gprtpias del derecho privado, se denominan 1 imperativas porque propio tiempo un derecho y una obligación, pero esto es un contrasentido,
entra'ñanabffigiciones impuestas por la autoridad sin que se requiera de la son simplemente obligaciones frente a la, comunidad, y su derecho consiste
voluntadexpesa de los afectados. Mientras aquellas son necesarias para solamente en la retribución que cobra por ello.
evitar cortitas; entre particulares, éstas se consideran de "interés público"
porque b ectEducta que exigen es indispensable para mantener la, En resumen, el derecho subjetivo consiste en la facultad que les reconoce
organizadára social y política. Son éstas las que integran el derecho público. la norma a las personas para desarrollar sus relaciones, en la sociedad,
haciendo obligatorias y coercibles aquéllas que se, consideran importantes
No thsidate, en el Estado democrático, al menos teóricamente, tales 'para mantener la convivencia. El derecho objetivo, aunque adquiere una
normas r curan también, aunque, indirectamente, de la voluntad de los existencia autónoma, tiene su origen en la sociedad y encuentra su
sujetos dt acuerdo con la concepción contractualista del Estado y el sistema complemento necesario y su destino en los derechos subjetivos. Ambos
de reprewria2ión popular. Esto es lo que ocurre, por ejemplo, cuando el,, son las dos caras de una misma, realidad.
gobierno borne la obligación de pagar impuestos que, como el propio::
término laiirridira, se imponen al contribuyente aun en contra de., su voluntad. 8. El contrato
Precisan/1We función original de los parlamentos, y la principal que tienen
o debieran , tener actualmente, es la de determinar, a nombre de sus Una de las consecuencias más notorias de la gran transformación
represertadtwlas contribuciones que éstos deben pagar. Sin embargo, el jurídica verificada a partir de las revoluciones del siglo XVIII y con ellas el
derecho sulbjstivo no desaparece en estos casos porque la obligación de triunfo del individualismo y la retracciári del Estado en la vida social, fue la
contribtit Inylica el derecho de exigir al gobierno que cumpla, como consecuente tendencia a dejar que las relaciones entre los particulares se
contraptaacn, con !os servicios inherentes a su función. Y si bien es rigieran mediante el acuerdo entre ellos mismos, alcanzando así el contrato

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 Rosario Gil y Carlos Paíz

untensióéla que anteriormente carecía, ya que hasta entonces se modificar, como antes vimos. Expresado en otros términos; la ley establece
reglan ego/ medida por los estatutos de los gremios y demás en forma irrenunciable lo que se supone que sería la voluntad de estos
caitioneiefijaban la ubicación social de las personas y muchas de sujetos si estuvieran en posibilidad de expresarla sin presión alguna. En el
siskidadiles como las formas de producción y el intercambio de fondo, se trata precisamente de salvaguardar la voluntad de los contratantes
loiductositomo los distintos tipos de propiedad. La propiedad indi- que, en las condiciones sociales imperantes, no la pueden hacer valer por sí
viálla libdtde contratación fueron las dos instituciones fundamentales mismos.
delieva q#ización social y de su régimen jurídico.
Por otra parte, para alcanzar cierto equilibrio entre los contratantes, se
mili este propósito de dejar al contrato la regulación de las admitió, en contra de las teorías individualistas) imperantes, la formación de
miles entiarticulares, encontró algunos límites en la realidad ide la agrupaciones profesionales, de tal modo que puedan contratar a nombre
vi al cpitibo que reconocer. Desde luego, se presentan casos en
de sus agremiados a través de la figura jurídica denominada en el derecho
losk por nes de equidad, la autoridad debe suplir la voluntad de un
laboral "contrato colectivo" e, incluso, se les dotó de ciertos medios de
paliar, a í evitar que una de las partes abuse de la otra. Así ocurre
presión, como la huelga, para equilibrar su capacidad de contratar con IX,
cut por # motivo, como la minoría de edad o la incapacidad men- que posee, por su situación económica, la parte patronal.
taligetoacuentra impedido para expresar libre y conscientemente
suritad.causas parecidas los vicios de la voluntad, como son el Aquí podemos ver nuevamente, cómo el derecho objetivo no puede
eral pre(pueden determinar la nulidad de un contrato. derivarse simplemente de las libertades y derechos subjetivos, sino que
tiene que velar por los intereses de W colectividad en su conjunto.
ackk ya desde el siglo XIX se suscitó una reacción en contra
deiwto inkto a la voluntad de las partes en algunas materias, sobre Al mismo tiempo, es posible advertir en esto también el influjo que
taladas dines obrero patronales y, en algunos países, también en ejerce el concepto de justicia que posee la sociedad, para modificar el
milliagradh efecto, la libertad contractual se basaba en el supuesto sistema jurídico. La sociología y la historia han podido constatar este hecho
debialdalkondición entre los contratantes y, por lo mismo, en su al estudiar los motivos que han aducido numerosos movimientos sociales y
calad paiiiÉrvaler sin trabas su voluntad. Sin embargo, esta igualdad la abundante literatura del protesta en contra de las situaciones que provocó
y blittentlicontratantes son solamente una presunción o una ficción
la libertad irrestricta de contratación, que eran consideradas por una gran
juilya (pala realidad los desequilibrios existentes en la sociedad, no parte de la población como profundamente injustas.
sair las utÉrísticas personales, sino en razón del sector o clase al
qinigeneoblipiden que se realice en la práctica esos supuestos y, Sin embargo, en los últimos años, esta tendencia a limitar la libertad de
comonseería, que la parte más débil se vea forzada a aceptar
contratación y fortalecer la intervención del Estado en las relaciones entre
colines *son desfavorables). Se trata de una situación similar a la
particulares, se ha venido revirtiendo. Tanto por los procesos de
deliliostvoluntad aplicada a todo un sector de la sociedad. Esto automatización en la producción, como por la contracción de los mercados
di*a girextendiera la función tutelar dei derecho, principalmente en los países pobres y la creciente migración de sus pobladores hacia los
paik canffios y los obreros, prescribiendo para sus relaciones países ricos en busca de trabajo, el desempleo se ha convertido en todas
pnikalestrias condiciones que la voluntad de las partes no puede partes en un grave problema social que, unido a las teorías neoliberales en

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 Rosario Gil y Carlos Paíz
• Sociología
determinando que aparezca otro tipo de restricciones a la iniciativa de los
boga, ha debilitado a los sindicatos menguando su fuerza de negociación. particulares y, por lo tanto, a la libertad de contratación, a fin de salvaguardar
Por ello, a pesar de las ventajas legales que antes señalábamos, éstos se el interés colectivo. Tales son, por ejemplo, algunas actividades relacionadas
han visto obligados a aceptar una severa regresión en el nivel de los salarios con la seguridad pública, con la salud, la conservación del medio ambiente,
y, en general, en las condiciones de trabajo. Sin embargo, en la mayoría de etcétera.
los países se mantienen, al menos como figuras jurídicas, las modalidades
contractuales a las que hemos hecho referencia. Pero en todos estos En estas condiciones, la permisividad del derecho y la retracción del
cambios jurídicos puede advertirse la influencia de las fuerzas sociales y Estado, no se ha traducido, como se pretendía, en una mayor libertad para
económicas. todos, sino que ha operado en favor de los más poderosos, lo cual demuestra
que es posible manipular las instituciones jurídicas para que lleven a resultados
Por otra parte, la manera en que se ha venido desarrollando la economía contrarias a los que se habían propuesto.
en los últimos tiempos ha ocasionado nuevos y más graves desequilibrios
entre los contratantes, que, ante la fuerza de uno de ellos hace irrelevante 9. Los cambios en el derecho
la voluntad del otro. Esto ocurre a través de la formación de poderosos
grupos y consorcios empresariales que dominan la oferta en los mercados Uno de los problemas que más ha atraído la atención de los sociólogos
e imponen sus condiciones. La teoría económica liberal pensaba que este del derecho es el de poder determinar qué factores sociales provocan los
riesgo se evitaría mediante la libre competencia, que permitiría al consumidor cambios en las normas jurídicas y cuáles son los mecanismos a través de
escoger a quien le ofreciera mejores condiciones, pero en la práctica la los cuales actúan. Sin embargo, poco es lo que se ha podido avanzar en
concentración de capital propiciada por las propias leyes del mercado ha este empeño.
permitido que se establezcan formas monopólicas que fácilmente burlan la
insuficiente legislación que prohíbe tales prácticas, principalmente a través Hemos excluido de esta problemática porque su estudio corresponde
de la sociedad anónima. Esta forma forzada de contratación se lleva a cabo a la ciencia del derecho los cambios intrínsecos qué se producen en un
el sistema jurídico cuando es necesario reformar determinadas leyes para
por medio del denominado "contrato de adhesión", conforme al cual
o, eliminando toda corregir alguna deficiencia técnica, tomó subsanar una laguna, o poner
ofertante fija unilateralmente las condiciones del contrat
posibilidad de negociación para llegar a un acuerdo, de tal modo que la ciertas disposiciones en consonancia con otras que se hubiesen reformado
contraparte no tiene más opción que aceptarlas o rechazarlas, pero esto y evitar así contradicciones. El caso más relevante es el de las adecuaciones
último, en muchas ocasiones, no le es materialmente posible ya que los que deben hacerse en las leyes secundarias cuando se ha introducido
bienes o servicios que desea adquirir le son indispensables, como la vivienda, alguna modificación en los preceptos constitucionales. A la sociología del
la educación, la salud y los artículos de primera necesidad. Incluso, se derecho corresponde solamente el examen de los factores extrajurídicos;
admite que con posterioridad al contrato se modifiquen unilateralmente las económicos, políticos, morares y sociales en general; que determinan o
compras influyen en las variaciones que experimenta el régimen jurídico. Ante todo,
condiciones pactadas, como ocurre con los contratos de crédito y las
hay que advertir que existe una insoslayable contradicción entre el derecho
a crédito.
y el cambio social. En efecto, una de las funciones sustantivas que cumple
Por otra parte, la forma en que se han intensificado la interdependencia ,el derecho es la de mantener el orden social y la seguridad jurídica. Si sólo
y la convivencia sociales, a las que ya hacíamos antes alusión, están `le atendiera al derecho politivo, se tendría la impresión de que rige una

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110
 paciologla Rosario Gíl y Carlos Paíz

sociedad inmutan. Pero un hecho que la historia y la sociología comprueban que se producen, al mismo tiempo, la continuidad y el cambio. El derecho,
cotidianamente, s que la sociedad, por ser una entidad viva, se mantiene por su parte, aunque busca como objetivos mantener la seguridad y el
en un proceso prmanente de cambio. Podemos percibir muy claramente orden, puesto que regula las relaciones sociales fundamentales, se ve impelido
las trasformado sociales a través del tiempo si pensamos solamente en a cambiar o a servir como instrumento de cambio, si no quiere perder su
la más sencilla dfihs sociedades, que es la familia; cómo el nacimiento de efectividad por obsolescencia o, lo que sería peor, por impedir o dificultar las
los hijos y su craimiento van cambiando su composición, sus relaciones inevitables transformaciones sociales. Por esto tiene que ajustarse a esos
internas y extenz, sus pautas de conducta y su problemática jurídica. cambios, aunque evitando, al propio tiempo, provocar un rompimiento de la
estabilidad social. Es por ello significativo constatar cómo en el caso de las
Pero la sondad, como hemos visto, es una realidad sumamente revoluciones que rompen el orden vigente, en el momento en que alcanzan
compleja, constitida por un gran número de individuos con muy diversas el triunfo y se afirma en el poder un nuevo gobierno imponiendo sus reglas
posiciones, adtiÉ.s, conductas e intereses muchas veces contrarios, que jurídicas, se vuelven decididamente conservadoras.
establecen entresí una infinidad de relaciones siempre en constante
interacción, en Cirtinuo movimiento que jamás se repite en forma idéntica. Sin embargo, esta repercusión de los cambios sociales en el sistema
Así, cualesquieralÉ estos elementos que experimente una alteración pro- jurídico nunca se produce de modo directo y mecánico, sino de muy diversos
duce una serie ir cambios en cadena que pueden ser más o menos modos y en muy diferentes lapsos. Es posible que se adelante a ellos,.
amplios, pues noiebe olvidarse que la alteración en una conducta social siendo su causa o, en el extremo opuesto, que un determinado cambio
exige un cambialorrespondiente en la de los demás. De este modo, todo socia! no se refleje en ninguna alteración jurídica.
cambio provoca ma readaptación de las relaciones sociales, que puede
e llegar a implicar ¡los distintos grupos, clases y estructuras sociales en su 10. Algunas teorías sobre los cambios jurídicos
conjunto.
r' A partir de esa complejísima relación entre los cambios sociales y los
Esta complel situación se vuelve todavía más abigarrada porque no jurídicos se ha intentado, corno primer paso para introducir cierta claridad,
todos estos elermntos y los factores que influyen sobre ellos, se mueven en el problema, establecer algunas clasificaciones de las causas que pueden
sincronizadamentk sino con diferentes ritmos yen muy diversas direcciones. producir esos cambios, clasificaciones que, aunque insuficientes, no dejan
Es por esto que tsociedad vive en un permanente equilibrio inestable y de ser ilustrativas.
driárnico que elt realizar en su seno constantes ajustes y reacoinodos.
No todos sus cciponentes cambian simultáneamente, mientras unos lo
Desde luego, hay causas tan aleatorias que escapan a todo intento de
hacen otros perecen, que es lo que le proporciona su continuidad. Un clasificación, como es el caso de la conquista o simplemente la influencia de
cambio total en ~omento dado es simplemente inconcebible pues traería un de un país extranjero, que puede producir los más diversos efectos. A
consigo su disollón, como ha ocurrido en algunas ocasiones históricas,
este propósito sólo es dable observar que la sustitución de un sistema
por ejemplo, cornil sociedad romana ante la penetración de los bárbaros. jurídico por otro es poco menos que imposible, porque el derecho, como en
general la cultura, es una creación propia de cada pueblo. Así lo demuestra
De este moÉ, la contradicción con el derecho a que antes aludimos,
históricamente la oposición que han ofrecido los pueblos subyugados a las
proviene de la orgía sociedad,,ya que es en ella, como señalábamos, en la
alteraciones de sus sistemas jurídicos. Puede afirmarse, incluso, que la

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S'
 Rosario Gil y Carlos Paíz
Sociología

adhesión a su derecho es más acentuada que en otros aspectos culturales existir ya ningún tipo de dominación, desaparecen los instrumentos que la
por ser un factor esencial para la vida social y, además, porque su carácter hacen posible, como son el Estado y el derecho.
formal le proporciona una gran capacidad de adaptación a muy diversas
circunstancias. La prueba más ilustre de lo anterior la ofrece la larga El problema de esta concepción, desde el punto de vista que aquí
supervivencia y trascendencia del derecho romano después de la desaparición hemos adoptado, no es precisamente que tal teoría sea falsa, pues parece
del Imperio. El resurgimiento de las nacionalidades que se da en la actualidad, claro que la organización económica tiene una gran influencia sobre la
está poniendo de manifiesto cómo legislaciones impuestas por la fuerza que organización social, política y jurídica, y, en este sentido, ayuda
pretendieron sustituir a las instituciones jurídicas y políticas autóCtonas, considerablemente a comprender el sistema jurídico vigente en un país y
fracasaron en su intento, ya que esos pueblos las conservaron al margen los cambios que experimenta, pero, en cambio, al presentar la economía
del derecho oficial, en ocasiones por medio de formas de sincretismo o de como causa única de todo el complejo social, no explica muchos fenómenos
simulación o, al menos, guardaron su recuerdo y actualmente las están que no pueden atribuirse a factores económicos, como pueden ser, por
reivindicando. ejemplo, las tareas de coordinación social que debe cumplir la autoridad
alguien tiene que decidir en qué sentido deben circular los automóviles y
Por lo que toca a los factores sociales internos que provocan cambios sancionar al que no respete esta regla y tomar decisiones y ejecutarlas
normativos, se han hecho varias propuestas de explicación basadas, la como la construcción de obras públicas independientemente de toda
mayoría de las veces, en la acción de diferentes factores sociales. El mejor dominación o para referirnos a nuestro tema, no explica esta concepción la
ejemplo de este intento, y el más ampliamente desarrollado es, sin duda, el existencia del derecho consuetudinario, que no emanan del Estado ni
que propuso Carlos Marx. Para él la estructura básica de una sociedad es solamente de los capitalistas, sino de todo el conjunto social. Por otra parte,
su organización económica a la que considera por ello la "infraestructura" y, Max Weber ha hecho ver cómo, hipotéticamente, sería posible implantar el
a las demás, "supraestructuras". La organización económica determina la socialismo sin cambiar las leyes del sistema capitalista si el Estado suprimiera
estratificación social, fundamentalmente en dos clases: la que domina y la la propiedad privada simplemente mediante la compra de todos los medios
que es dominada. La clase dominante controla el aparato de dominación de producción.
que es el Estado, pero su dominio lo ejerce también a través de una
superestructura ideológica, de la cual forma parte el derecho. Así, éste se Por otra parte, la sociedad, como sabemos, no es un conglomerado
define como un instrumento de dominación de los capitalistas sobre el homogéneo, sino que se compone de múltiples segmentos que guardan
proletariado. muy distintas posiciones y reaccionan de muy diversas maneras. Sobre
todo en la actualidad, en que la creciente complejidad de la vida moderna
En estas condiciones, se explica que todo cambio en la infraestructura hace cada día más difícil reducir el conjunto social a unas cuantas clases
económica provoque un cambio en las superestructuras sociales, políticas e sociales. De este modo la actitud de los distintos grupos y actores sociales
ideológicas y, por lo mismo, en el sistema jurídico. ante los cambios sociales y jurídicos puede variar indefinidamente de unos a
otros. Así, en el caso de las revoluciones, para seguir con el ejemplo, lo
Para suprimir la dominación y la explotación de los trabajadores, Marx normal es que algunos sectores las impulsen y otros se opongan a ellas. En
propone la supresión de la propiedad privada, lo cual tendría como efecto la estas condiciones los cambios en el derecho serán aprobados por unos y
desaparición de los capitalistas y, con ella, la de las clases sociales y, al no rechazados por otros. Quienes resultan favorecidos por el régimen jurídico

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 Sociología
Rosario Gil y Carlos Paíz

vigente tratarán dr mantenerlo, mientras que aquéllos a los que perjudica del Estado. La democracia, en principio, pretende, a través de las elecciones
procurarán transfainarlo. El caso de las reformas agrarias es suficientemente y de la representación popular, medir las distintas corrientes sociales y
ilustrativo. Expresado esto mismo en otros términos, podemos decir que legislar conforme a ellas. Obvio es decir que, en las circunstancias históricas
se presenta en éiseno de la sociedad un conflicto de valores, ya que en que la oposición de intereses y opiniones ha sido irreconciliable y no han
mientras los favorridos por el sistema defienden la seguridad jurídica, los existido vías que permitan alcanzar una transacción, se ha llegado a violentos
perjudicados invoan la justicia. Por otra parte, en esta relación entre el trastornos sociales y aun a la guerra civil.
derecho y la estráficación social suele darse una causalidad recíproca: el
régimen legal pudit influir en ésta, pero algunos de estos sectores Queden En el extremo opuesto de la anterior teoría, se encuentra la concepción
influir a su vez eni cambio jurídico.
idealista. De acuerdo con ésta, los hombres conciben mentalmente cómo
debe organizarse la sociedad, y el derecho es el instrumento que sirve para
Significa tarnién caer en un excesivo reduccionismo atribuir el derecho moldear la sociedad conforme a sus ideas. Si se observa cómo en la
en su totalidad a la intereses de una sola clase o grupo social por poderoso
práctica los legisladores muy frecuentemente elaboran las leyes de acuerdo
que éste sea. Logormal es que los sectores más poderosos tengan que con la "ideología" que sustentan, sin prestar mucha atención a la realidad
hacer algunas corrsiones a los sectores inconformes, ya sea para obtener social, habrá que concluir que esta teoría es más cierta de lo que a primera
su colaboración, pza mantener la tranquilidad e, incluso, para no poner en vista pudiera parecer, aunque, por supuesto, tampoco se pueda considerar
riesgo su hegemcía; del mismo modo que estos últimos también tienen este planteamiento como una explicación suficiente. Sin embargo, en esta
que ceder en park a sus exigencias ante el poder de los otros. Así, el
concepción se basan algunas teorías en boga, como la llamada "ingeniería
derecho positivo deja más bien una transacción entre los intereses de los social", ciertas formas de planificación y algunos ambiciosos diseños de
distintos grupos azi cierto equilibrio de ias distintas fuerzas sociales. En la política legislativa que consideran que la sociedad es algo completamente
hipótesis de una irgosición unilateral sería imposible, explicar ordenamientos
Mj

inerte y maleable. Generalmente estos ensayos fracasan, pero cuando se

como la legislacióriaboraly, en general, todas las leyes de carácter social.
les ha tratado de imponer por la fuerza han conducido a graves problemas
Por lo demás, unalegisladón que exprese en alguna medida un consenso
'1 sociales, como ocurrió con la planificación centralizada y autoritaria en los
social será mejor acatada y obtendrá mayor legitimidad en la población. países del "socialismo real".

Por lo demás,como sabemos, para adquirir eficacia un ordenamiento

La misma deficiencia que las anteriores presentan otras teorías que
jurídico, necesita untar con el respaldo de la fuerza que le proporciona el
quieren encontrar la explicación de los cambios jurídicos en una, causa
poder público, lo ásmo si éste reside en una asamblea tribal que en un
única, y la razón de ello es que son teorías fundamentalmente especulativas,
Estado organizadcw el poder lo confieren los factores reales de poder, las
aunque algunas traten de apoyarse en una determinada interpretación de
fuerzas sociales, pr lo mismo, eq indispensable que el derecho cuente de
la experiencia histórica, pero' con un apoyo empírico muy general o muy
algún modo con eirespaldo o, al menos, la aceptación de éstas.
débil, ya que, por lo demás, la investigación realizada en este campo no
permite llegar sino a conclusiones sumamente limitadas.
Lo que Marx oncibió como lucha de clases se traduce ordinariamente
en acuerdos que se establecen, ya sea implícitamente o a través de
Como puede desprenderse de lo que antes hemos dicho, los cambios
negodaciones priváas, v. gr. entre trabajadores y patrones o por la mediación
sociales son impulsados generalmente por aquellos segmentos o clases que

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 Rosario Gil y Carlos Paíz
Sociología

resultan menos favorecidos por el sistema imperante de distribución de los 11. Otros factores de los cambios jurídicos
bienes, quienes creen que puede encontrarse una organización socia! más
justa que la que existe, ya sea utilizando el derecho para provocar esos Toda sociedad está siempre expuesta a la influencia de muchos otros
cambios, como fue el caso de la formulación del Art. 27 por el Constituyente factores que inciden en la reforma, creación o supresión de las normas
de Querétaro, para llevar a cabo la distribución de la tierra o, al contrario, jurídicas, de los cuales sólo es posible referirnos a algunos de ellos a manera
cuando se realizan esos cambios en la práctica y las reformas jurídicas de ejemplo.
solamente buscan legalizarlos, así ocurrió con la ley para regularizar la.enta
ya efectuada de algunas tierras ejidales. Sin embargo, como ya señalamos, En primer término deben tenerse en cuenta las influencias provenientes
no puede establecerse una relación constante entre estratificación social y de otros pueblos a las que ya antes aludíamos. Por su condición de haber
cambio jurídico; una clase social o una elite dominante puede ser sustituida sido colonias europeas, en los países latinoamericanos como ocurre también
por otra sin alterar el régimen legal. Esto es lo que ha ocurrido con mucha en muchos otros países de Asia y África en donde fueron implantados los
frecuencia con las llamadas "revoluciones" en América Latina, en las que se sistemas jurídicos de las metrópolis, existe hasta la fecha la tendencia a
turnaban los grupos en el poder, sin afectar al derecho privado o, en la seguir importando las instituciones de esas naciones. Indudablemente en
hipótesis de Weber, ya citada, en que se verifica una profunda transformación muchos casos esto puede ser positivo, pero en otros, la imitación se realiza
social sin modificar el régimen legal. acríticamente y, sobre todo, sin tener en cuenta ni el contexto social nativo
ni las adecuaciones al régimen legal vigente necesarias para evitar
Lo único que se puede afirmar a este respecto de modo muy general, contradicciones e incongruencias. Así, la introducción del jurado popular en
es que los cambios son mucho más fáciles y rápidos en el derecho público los juicios penales en México, establecido por el Código Penal de 1929,
que en el privado, a pesar de los requisitos necesarios para las reformas tomándolo del sistema norteamericano, produjo tan pésimas consecuencias,
constitucionales, porque el derecho público depende de la actuación del por la frecuente absolución infundada de los acusados, que fue menester
Estado. En cambio, las transformaciones en el derecho privado exigen que derogarlo al poco tiempo. En otros casos, instituciones como el fideicomiso,
la sociedad tome parte directamente en ellas, que altere sus costumbres y, que tiene el mismo origen, se hizo necesario realizar en él tantas adecuaciones
en muchos casos, su forma de vida y aun su mentalidad, lo cual es, que desvirtuaron el modelo original.
ciertamente, mucho má- lento y difícil. Por esto, se puede decir que en el
derecho privado no hay revoluciones sino sólo una lenta evolución. Sobran Otros factores importantes de los cambios en el derecho, que se han
ejemplos, que ya hemos citado, de cómo una revolución puede cambiar la intensificado en nuestros tiempos, son los que provienen de los progresos
constitución política de un país en muy breve tiempo, pero, si el régimen científicos y tecnológicos. La gran transformación de los métodos de
surgido de ella pretende transformar la vida cotidiana de la población, producción que condujo a la Revolución Industrial, impuso a lo largo del siglo
afectando su modo de ser y de pensar, ello le llevará mucho tiempo en el XIX profundas modificaciones en la organización de la sociedad que se
caso de que llegara a tener éxito. Ya vimos cómo la Independencia de tradujeron, después de enconados enfrentamientos entre los diversos
América Latina no trajo consigo ningún cambio en el derecho privado sino sectores sociales, en las grandes transformaciones jurídicas a las que nos
mucho tiempo después. hemos venido refiriendo.

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 Sociología
Rosario Gil y Carlos Paíz
A partir de esa época se han producido cada vez con mayor frecuencia A medida que las regulaciones jurídicas se han venido haciendo más
constantes avances tecnológicos dando lugar a nuevos fenómenos sociales, bastas y más técnicas, sobre todo en materia administrativa, la intervención
como son, entre otros, el acelerado crecimiento demográfico y de la de especialistas, no sólo en derecho, sino también en otras disciplinas, se
urbanización, el desarrollo de los medios de comunicación e información, hace cada vez más necesaria. Es difícil que los parlamentarios estén
etc., etc., que han venido a plantear agudos problemas, como la insatisfacción capacitados para legislar lo mismo en materia de pesca que en navegación
de las crecientes expectativas sociales, la expansión y agudización de la aérea. Sin embargo, cualquiera que sea la materia requiere que se le dote
pobreza, la inseguridad pública, las grandes migraciones internas y e>/ternas de una forma jurídica.
y muchos otros en los que el derecho, condicionado por factores económicos
y políticos, ha sido rebasado al no poder ofrecer soluciones adecuadas.
Todas las observaciones anteriores confirman cómo no es posible
establecer reglas abstractas para explicar los cambios en el derecho ya que
Otros factores de primer orden para explicar los cambios en el derecho éstos, como hemos visto, obedecen en cada caso a causas concretas que
son los que se generan en su contexto cultural, por ejemplo, en las variaciones
sólo pueden ser establecidas mediante una cuidadosa investigación empírica.
de las convicciones morales o religiosas o, simplemente, en los usos colectivos.
En los sistemas de derecho consuetudinario estas alteraciones sociales se
reflejan automáticamente en el régimen jurídico ya que tales factores inciden
directamente en los comportamientos y costumbres de la comunidad.

No podemos pasar por alto aquí la influencia que ejercen en la creación

y evolución del derecho, así como en la interpretación de las leyes, los
juristas a través de sus opiniones, sus comentarios, sus críticas y las obras
teóricas o doctrinarias que producen. Por esto la doctrina es considerada
corno una de las fuentes del derecho, Aunque de acuerdo con la teoría
clásica la ley es creada por el legislador, la sociología no puede ignorar que
los proyectos de ley son elaborados por los juristas y los legisladores, que
son electos, según criterios políticos y no son peritos en derecho, se concretan
generalmente a aceptar o rechazar o, en el mejor de los casos, introducir
algunas modificaciones a los proyectos. La importancia de los juristas en el
desarrollo del derecho tiene su origen en los dictámenes de los jurisconsultos
romanos. El Corpus Juris Ovilis de Justiniano es, en su mayor parte, una
selección de las opiniones, de los más acreditados jurisconsultos. De igual
modo, el Código Napoleón fue elaborado por una comisión de juristas bajo
la dirección de Robert Pothier.

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 . •
• `. •

;• 1 .

QUNTA PARTE •

EL ESTADO Y EL DERECHO

PRO D E W SI ES .COS DEI CAAOIDEUAISI,

 Rosario Gil y Carlos Palz

LA EVOLUCIÓN DE LA AUTORIDAD

En ciertas especies animales que viven en manada se ha podido observar

que hay algunos miembros de ellas que actúan como jefes de los demás:
si esto es así, es válido suponer, con mayor razón, que en los grupos
humanos primitivos ocurría lo mismo, lo cual vendría a constituir el origen
más rudimentario del poder político. La presencia de alguien que mande se
hace necesaria porque las costumbres, es decir, normas de carácter general
no son suficientes o adecuadas para situaciones particulares pues, además
de la necesidad de, coordinar actividades específicas de sus miembros. se
requiere de una dirección capaz de lograr, mediante decisiones y órdenes
concretas, la dirección del grupo en contingencias singulares de la vida
colectiva que no pueden ser previstas por reglas generales, ya seo para la
obtención de alimentos, para dirigir las migraciones o encabezar la defensa
frente a un enemigo y, también, para hacer efectivas, dándoles precisión,
las normas de carácter general, y para resolver conflictos entre los miembros
del grupo, recurriendo, de ser necesario, a la fuerza para imponer sus
decisiones. La fuerza física siempre aparece como un elemento necesario
en el que se apoya la autoridad, recurriendo a ella, al menos en última
,instancia, a fin de hacerse obedecer.
Según las circunstancias en las que se encuentra cada pueblo, en lo
que se refiere a sus formas de producción; a la organización social establecida
y al conjunto de ideas y creencias que ha elaborado, así como a los más

124 125
 Posado Gil y Carlos Paíz
Sociología

Es a partir de este momento cuando se puede empezar a hablar

diversos avatares que ha tenido que afrontar, va estableciendo y definiendo
con propiedad del Estado, entendiendo por éste Una organización política
la forma de autoridad que lo gobierna. Generalmente, estas formas
constituyen un desarrollo o proyección de la autoridad familiar, pasando por desarrollada, pues aplicar este término a una organización patriarcal o trivial
sistemas patriarcales que se van borrando con el crecimiento de la sociedad. es atribuirle una amplitud excesiva.
Es normal, así, que la autoridad paterna dé lugar a las monarquías, pero
En la medida en que una sociedad se hace más numerosa y
también a modelos de gobierno colectivo mediante las asambleas de jefes
compleja, no basta ya que quien gobierna al grupo se concrete a dar
de familia. Sin embargo, en la medida en que las tareas de gobierno se
órdenes específicas para resolver situaciones concretas, pues éstas se
hacen más complejas y exigen mayor especialización, se va alejando éste
multiplican de tal modo que ello sería imposible. Es preciso, por lo tanto,
de los patrones familiares.
que esas órdenes tengan un alcance más amplio, que abarquen a todos
Cuando se pasa de las etapas más rudas, en las que la fuerza física los casos semejantes; en conclusión, es preciso que la autoridad dicte
es el elemento preponderante, y se llega a un estado en el que los normas de conducta de carácter general, es decir, normas jurídicas. Así es
como surge lo que hemos denominado derecho estatal. De este modo el
conocimientos adquiridos cobran más importancia, es frecuente que los
más ancianos adquieran la mayor autoridad sobre el grupo. En otros casos, derecho adquiere el doble origen al que antes nos referimos: la sociedad y
la fuerza de las creencias religiosas hace que la autoridad recaiga en los la autoridad, que dan lugar, respectivamente, al derecho consuetudinario y
sacerdotes. No es raro, sin embargo, que todas estas características, o al derecho estatal.
algunas de ellas, se reúnan en los mismos sujetos. Así, es frecuente ver
Pero es conveniente tener en cuenta que históricamente, en las
que el supremo gobernante es, al propio tiempo, el jefe militar y el sumo
sociedades muy amplias, como los imperios, nunca se integran en ellos de
sacerdote. Sólo mucho más tarde, en sociedades más desarrolladas y
manera directa los individuos, como pudieran pensar los individualistas, sino
complejas, que exigen mayor especialización y dedicación aparece el
que se formaron con la reunión de organizaciones menores, como los
gobernante exclusivamente político, es decir, el funcionario que realiza
arupos parentales o agrupaciones territoriales que, aunque quedan sometidas
actividades solamente gubernamentales y no tiene ningún atributo en otros
a una autoridad superior, no pierden su cohesión interna, ni sus propias
campos.
autoridades, ni su reglamentación propia. Podríamos poner por ejemplo la
El tamaño, la extensión geográfica y la gran complejidad que tribu de los aztecas que se integraba con veinte calpullis y que se convirtió
adquieren las sociedades al alcanzar cierto grado de evolución, como ocurre en imperio mediante la conquista de otras tribus constituidas de forma
en los antiguos imperios, y la necesidad de una mayor concentración del similar.
poder y de la fuerza para mantener la unidad y la sumisión de los súbditos,
Esta forma corporativa de integración social se prolonga, con
exige para su coordinación, su dirección y administración la formación de
diferentes modalidades, hasta épocas relativamente recientes. Por ejemplo,
un grupo numeroso de funcionarios especializados, es decir, de una
en Europa durante la Edad Media, en la que los feudos, las comunidades
burocracia. Anteriormente, como ocurre con los diferentes tipos de normas,
religiosas, los gremios, los ayuntamientos, etc., se distribuían las funciones
la organización social, la religiosa, y aun la militar, se encuentran imbricadas
políticas y jurisdiccionales, dejando al poder central, una esfera de acción
entre sí, ahora se produce un proceso de diferenciación que permite distinguir
muy limitada. Aun en las colonias españolas de América, a pesar del régimen
al gobierno del resto de la sociedad civil.

126
 Sociología
Rosario Gil y Carlos Paíz

absolutista de la Corona, existía un cierto grado de descentralización legislativa Del mismo modo, pero desde el punto de vista contrario, así como tales -
y jurisdiccional en las corporaciones religiosas, en organizaciones gremiales, autores afirman que no puede haber derecho sin Estado, también sostienen
como el Colegio de Minería o el Consulado de los comerciantes, en las que no podría haber Estado sin derecho. El Estado y el derecho, se dice,
comunidades agrarias, entre otras. En esta forma de distribución de las representan las dos caras de la misma moneda. Desde luego que nadie
funciones normativas, éstas se expresaban, en buena medida, a través pone en duda que es necesario para garantizar !as libertades de la población,
de costumbres o en las recopilaciones derivadas de ellas. que el Estado someta sus actos a normas jurídicas, pero históricamente
esto es apenas un postulado de la filosofía política del siglo XVIII, y sólo
Sin embargo, en toda autoridad central existe siempre la tendencia
muy lenta y defectuosamente se ha ido implantando mediante el
a robustecer su poder, acrecentando sus facultades en la producción y
denominado Estado de derecho, al que ya nos referimos, pero antes de
aplicación del derecho y, desde luego, en lograr el monopolio de la fuerza
esta época, lo más común fue siempre la discrecionalidad, por no decir la
física.
arbitrariedad con que actuaban quienes detentaban un poder ilimitado, y
aún lo siguen haciendo en no pocos países. Incluso, en la época de los
Como puede verse, aunque el derecho y la autoridad se desarrollan en
monarcas absolutos este fue un postulado básico de su concepción política
forma paralela, son entidades independientes. Incluso, como hemos visto,
"iQué es Ley? lo que mande el rey", era la divisa jurídica del sistema.
el derecho puede surgir directamente, de la sociedad, lo mismo que aplicar
ésta las sanciones sin necesidad de un gobierno. Sin embargo, dada la
creciente importancia que ha ido cobrando el derecho estatal y la 1. El Estado Nacional
monopolización de la aplicación de las sanciones, en la actualidad existe una
fuerte tendencia a presentar al Estado como un factor esencial para la
existencia del derecho, al extremo de definirlo, como "la norma obligatoria Lo anteriormente expuesto sobre la evolución política de las
y coactiva promulgada por el Estado". sociedades puede considerarse que, en sus g, redes rasgos, tiene validez
universal. En todos los continente. Se encuentran agrupaciones organizadas
Ni siquiera para la ciencia del derecho, que se concreta al estudio del derecho como ciudad-Estado, lo mismo en Atenas que en Tikal, lo mismo que en
posilivo, esto es cierto, pues, como hemos visto, éste suele remitir a los "usos los más diversos puntos geográíicos aparecen imperios: en Mesopotamia,
y costumbres" reconociendo, así, implícitamente, una fuente distinta de normas en China o en los Andes en México, Guatemala.
jurídicas. Por esto, podemos concluir con el conocido constitucionalista francés
Lean Duguit que "EI hombre ha concebido el derecho antes de Estado y no el Pero a fines de la Edad Media, mientras en muchos lugares sobreviven
Estado antes de concebir el derecho; la noción de derecho tanto en sentido esas formas de, organización política, surgió en Europa occidental lo que
conocemos. como Estado-nación o Estado nacional que ha alcanzado una
objetivo como en sentido subjetivo, es, pues, anterior y superior a la noción de
Estado”.15 gran difusión en todo el Mundo '5,,1 que los teóricos de la política, como Hegel
en primer término, han presentado como la culminación y el paradigma de
1 la organización política.
LEON. Duguit, Manual de Derecho Constitucional, Librería Española y Extranjera,
Madrid, 1926, p. 132. El Estado nacional apar'eció como respuesta o forma de solución a
un conjunto de exigencias que se plantearon en ésa coyuntura histórica.
En primer término, la necesidad económica de crear mercados más amplios

128
Sociología Rosado Gil y CadoS Paíz

que los feudales, para abrir espacio al incremento que había experimentado Pero lo que aquí nos interesa demostrar es solamente que el derecho
la producción artesanal y la expansión del comercio. Desde el punto de y el Estado no son realidades concomitantes, aunque haya aspirado a ello
vista social, ante el crecimiento demográfico, era preciso romper la rigidez precisamente el Estado nacional. Comprobar que, mientras el derecho sí es
feudal para Permitir una mayor movilidad social y territorial; facilitando así el esencia; para toda convivencia humana, al igual que la existencia de alguna
paso de los productores agrícolas a la producción manufacturera y la autoridad, ésta puede revestir m:,:y variadas formas y el Estado nacional
emigración del campo a las villas. Políticamente, la formación de! Estado es solamente una de ellas y, como tal, puramente contingente.
nacional obedecía, tanto al afán de los monarcas por acrecentar su poder,
como al de la burguesía por liberarse de la opresión de la nobleza feudal y Para constatar que no es una formación universal basta solamente
poder desarrollar sus negocios en ámbitos más amplios. Y, culturalmente, tener en cuenta algunos hechos, enunciados del modo más somero para
a la tendencia a unificarse que tenían los pueblos poseedores de una no desviarnos de nuestro objeto. En la misma Europa occidental, países
lengua, un derecho común y costumbres semejantes; en fin, todos esos corno Alemania que, por lo demás, nunca ha encontrado sus fronteras
sentimientos y convicciones que reciben ahora el nombre de patriotismo. nacionales, e Italia, sólo se integraron como Estados nacionales hasta la
segunda mitad del siglo X DC, ya que en ellos se dieron condiciones distintas
Para alcanzar estos fines era necesario lograr la mayor concentración a las de los demás países; entre otras, porque Alemania era la sede del
de poder en el Estado, encarnado en el monarca, mediante la monopolización Imperio e Italia la de la Iglesia, y ambas organizaciones constituían
del derecho, corno el mejor instrumento de dominación y gobierno, y de la estructuras que se habían colocado por encima de los Estados y por eso,
fuerza, como el supremo recurso para imponer su autoridad, factores para establecer estos, tenían que desprenderse de ellas.
estos que antes se encontraban dispersos en los señoríos feudales.
En América, los Estados Unidos, poblado exclusivamente por
El Estado nacional constituyó una fórmula extraordinariamente emigrantes del Viejo Continente, siguieron con bastante! fidelidad el modelo
acertada para resolver los retos que tuvieron que afrontar los pueblos de europeo, pero en América Latina los Estados se implantaron artificialmente,
Europa occidental en aquel momento, pero también acarreó graves tanto en lo que se refiere a sus fronteras como al parcelamiento de su
inconvenientes, como lo revelan las, constantes guerras entre ellos, que población que tiene características nacionales comunes o, en todo caso, las
culminaron en las dos grandes conflagraciones de este siglo, a pesar de lo diferencias que existen en ellas no se corresponden con sus fronteras; la
cual y no obstante la crisis en la que ha entrado, el Estado sigue siendo población maya, v.gr. se encuentra repartida, entre México, Guatemala y
hasta nuestros días la forma predominante de organización política. Honduras. Por lo demás, en los países latinoamericanos nunca se han
podido establecer mercados nacionales sólidos y son, como la crisis de fin
Pero naturalmente, en la práctica es imposible que en otras regiones de siglo lo está demostrando una vez más, ahora sobre todo en el aspecto
y en otras épocas puedan conjugarse todos estos factores que se dieron financiero, mercados dependientes del exterior.
en Europa occidental a fines de la Edad Media para producir una organización
como el Estado nacional; por lo mismo, su implantación en otras latitudes, Asia es otro mundo. Países como China o la India reúnen a un
aunque en ciertos casos pueda obedecer a la existencia de algunos factores mosaico de nacionalidades 5616 formalmente encuadradas en un Estado.
parecidos, en buena parte responde al deseo de reproducir una organización Los países de la antigua Indochina fuer90;olonias europeas y se convirtieron
que alcanzó tanto prestigio y que ha sido considerada, como antes en Estados independientest en época muy reciente, hasta después de la
decíamos, comala forma universal culminante de la evolución política.
 Sociología
Rosario Gil y Carlos Patz

Segunda Guerra y otro tanto cabe decir, para varias de las islas de
la Polinesia. Thomas Hobbes o Hugo Grocio establecieron como atributo definitorio
del Estado, que lo distingue de cualquier otra organización política, el de la
En el Medio Oriente y el Norte de África los pueblos árabes fueron soberanía, entendida ésta como un poder que no admite ninguno igual en
"protectorados" europeos hasta la Segunda Guerra y algunos de ellos, aún su interior y ninguno superior a él en el exterior. Aunque nunca ha sido éste
mucho después, su división política y su integración nacional son tan un concepto claro y preciso, alguna concreción alcanzó con los monarcas
artificiales como en América Latina y, por lo que hace al África Ecuatorial, absolutos, los "soberanos", cuyo poder ilimitado se trataba de justificar con
hasta la década de 1960 alcanzó su independencia y es difícil pensar que este concepto. Sin embargo, muy pronto hubo de admitirse la relatividad
los aparentes Estados que ahí han surgido, establecidos sobre un de este postulado; por una parte, ante el desarrollo del derecho internacional,
desarticulado conjunto de tribus, puedan representar la culminación de la cuya validez, cuando menos en principio, es aceptada por todos los países
evolución política. y, por otra, las doctrinas democráticas obligaron a trasladar el atributo de la
soberanía del monarca al pueblo, el cual la ejerce a través de la representación
Muchos Estados, tanto en África como en Asia como en América política para establecer los órganos de gobierno. En atención a estas nuevas
Latina, no se han podido constituir cabalmente como tales al no haber realidades hubo de aceptarse que los Estados poseen, tanto externa como
podido integrar a muchos grupos étnicos que, aunque ubicados dentro de internamente, sólo una soberanía limitada, que es una noción que modifica
sus fronteras, conservan sus propias autoridades y su propio sistema sustancialmente el concepto original de soberanía, puesto que deja de ser
jurídico con independencia del Estado. característica absoluta que lo distingue cualitatiVamente de otras entidades
políticas, para traducirse solamente en un conjunto de facultades.
Históricamente, lo mismo ocurrió en muchos países en ios que el
Estado nacional se formó abarcando a varias nacionalidades que fueron En la práctica, las condiciones concretas en que se dan actualmente
sometidas por una nacionalidad dominante, tratando de imponer ésta como las relaciones internacionales, sobre todo en el terreno económico, hace
nacionalidad única. Sin embargo, ahora esas nacionalidades han resurgido que las limitaciones a su soberanía sean aún más drásticas que las que le
reclamando el reconocimiento de su identidad. Así, varios Estados europeos, reconoce formalmente el derecho. Desde el exterior, el fortalecimiento de
como la Unión Soviética, Checoslovaquia o Yugoslavia han desaparecido. las organizaciones supranacionales gubernamentales, pero también las
En otros países se ha procurado satisfacer esta exigencia otorgando a los corporaciones internacionales privadas, principalmente las de carácter
grupos nacionales sojuzgados algún grado de autonomía y modificando
económico, menoscaban de hecho la independencia de los Estados, y
profundamente, de este modo, la integración del Estado nacional.
desde su interior el empuje autonomista de las nacionalidades, tornan cada
día más relativo y confuso este atributo esencial que es la soberanía, con lo
2. El concepto de soberanía cual el Estado nacional se aleja cada vez más del paradigma establecido
por la teoría.
Si desde el punto de vista histórico el Estado nacional dista mucho de
ser un fenómeno universal, desde el de la propia teoría política tampoco Esta observación es particularmente pertinente por lo que se refiere
satisface las exigencias que ésta le atribuye. Los filósofos y juristas que la al derecho pues, de acuerdo con la doctrina de la soberanía, ésta le confiere
han venido elaborando a partir del siglo XVI, tales como Jean Bodian, al Estado de manera exclusiva la facultad: de producir las normas jurídicas.
No puede admitir, en consetuéncia, ninguna norma que se origine en una

132
133
Sociología Rosario Gil y CarloS Pálz

instancia externa o distinta de él en el interior. Sin embargo, acepta la gozan de una soberanía efectiva que, por lo mismo, constituye una limitación
vigencia del derecho internacional, aunque se aduzca que ello lo hace para la soberanía de los Estados más débiles.
libremente, en uso de su soberanía y en el ámbito interno, la sociedad civil
conserva la posibilidad de generar sus propias normas y la costumbre es En las condiciones actuales, de creciente interdependencia internacional
reconocida al menos de modo supletorio, como fuente del derecho, aunque y la globalización en muchos aspectos, no es posible ya concebir al Estado
ello se haga a través de una ley producida por el Estado. La realidad es como una "sociedad perfecta" pues ni siquiera los Estados más poderosos
que, en contra de esta pretendida exclusividad de la función legislativa, pueden considerarse plenamente autosuficientes ni garantizar a sus súbditos
tanto la legislación internacional como las costumbres con validez jurídica, la cabal satisfacción de todas sus posibles necesidades. Ni tampoco es ya
tienen su origen material en instancias distintas al Estado y se establece el verdad, por otra parte, que no exista ninguna instancia superior a ellos, por
reconocimiento formal de éste, solamente para salvar en teoría el principio lo menos en algunas materias fundamentales. Estas circunstancias y la
de soberanía. Debe tenerse en cuenta además, que en los Estados federales, facilidad y rapidez que han alcanzado las comunicaciones, ha ocasionado
o con algún otro tipo de descentralización del gobierno, la función legislativa una verdadera proliferación de organizaciones internacionales
se encuentra distribuida entre las varias instancias que lo integran. gubernamentales, tanto las de carácter político, como la ONU, la Unión
Europea o la Organización de los Estados Americanos; como las
Así, desde la perspectiva sociológica, el Estado va perdiendo sus especializadas en alguna materia o las de carácter técnico, mundiales y
características fundamentales. La diferencia entre el Estado y otras regionales. En cuanto a éstas últimas, tras de la Unión Postal, que fue la
organizaciones políticas no es ya una diferencia cualitativa en cuanto éste primera de ellas, establecida desde el siglo XIX, ha surgido y sigue surgiendo
posee soberanía y las otras no, sino que, como señala Maurice Duverger un creciente número para atender a la coordinación de las más diversas
"la diferencia entre el Estado y las otras agrupaciones humanas es más actividades mediante la concertación de acuerdos que establecen normas
bien de grado que de naturaleza. Internamente, esta diferencia cuantitativa internacionales. Para el derecho, estas grandes transformaciones en curso
se advierte, entre otros aspectos, en la mayor concentración de poder, tienen una gran importancia por las pretensiones del Estado, de acuerdo
entendido este principalmente como fuerza física". Sin embargo, esto no con la doctrina de la soberanía, de ser la única fuente del derecho y los
es del todo cierto en Estados que no han logrado aún su plena integración indudables avances que había logrado con este propósito, porque a medida
socia; y política o que reconoce algún grado de autonomía a determinadas que aumenta la actividad normativa de estas organizaciones, se reduce y
regiones. limita la capacidad legislativa del Estado nacional.

i Pero en él campo internacional, desde la creación de la Organización Es verdpd que, en principio, sólo son sujetos de derecho internacional
de las Naciones Unidas, este monopolio estatal de la fuerza es todavía más los Estados y que, por lo mismo, las normas internacionales sólo pueden
discutible. El Consejo de Seguridad de dicha organización posee la facultad hacerse efectivas a través de las leyes y autoridades nacionales; sin
de formar sus propias fuerzas armadas los "cascos azules" para imponer embargo, estos tienen la obligación, ante dichos organismos, dé modificar
sus resoluciones. Puede objetarse que estas fuerzas ni siquiera pueden o producir la legislación necesaria para estar en concordancia con ellas y de
‘ integrarse sin la aprobación y el auxilio de las grandes potencias, ya no se tomar las medidas adecuadas' para dar cumplimiento a esos acuerdos
diga de actuar contra ellas, lo cual es cierto, pero este argumento sólo normativos.
puede conducirnos a la conclusión de que únicamente las potencias militares
. Sociología Rosario Gil y Carlos Raíz

Por lo demás, es frecuente que en las constituciones políticas de los establecer mercados regionales. Ante la gran expansión reciente de las
Estados exista una disposición semejante a la que figura en el artículo 133 fuerzas productivas y la aceleración de las comunicaciones, se reproduce,
de la Constitución mexicana, según la cual tanto ella como las leyes que de a un nivel mucho más amplio, la principal causa que dio origen a la aparición
ella emanen y "todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, de los Estados modernos. De este modo, la Unión europea es la organización
celebrados y que se celebren por el presidente de la República con aprobación que está indicando los rumbos de la evolución política mundial, ya que este
del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión". -De este modo, las proceso de sesión de facultades del Estado nacional en favor de una
normas producidas por esos organismos adquieren vigencia en el interior entidad superior se encuentra en una etapa muy avanzada en el proyecto
de los Estados que los integran, modificando, de ser necesario, 'como de lograr una verdadera federación de Estados, que daría lugar a una
señalamos, sus leyes para ajustarlas con esa Ley Suprema. En todo caso, nueva forma de organización política que podría denominarse el Estado
las normas internacionales entrarían en vigor internamente de acuerdo con regional, en contraposición al nacional. En este proceso, existe ya desde
el principio según el cual, de haber conflicto entre leyes, la nueva deroga a hace tiempo un Parlamento europeo del cual ha emanado una creciente
la vieja. legislación, con la consiguiente renuncia de los Estados miembros a su
función legislativa en las materias reservadas a él. Del mismo modo que se
Una excepción importante a la regla de que sólo los estados son ha creado una Corte Europea de justicia y los órganos ejecutivos necesarios.
sujetos de derecho internacional, lo constituye la declaración de los Derechos
del Hombre, emitida por la ONU en 1948 y elevada a la categoría de Como puede verse, el concepto tradicional del Estado nacional exige
Convención Internacional en 1968, pues en virtud de ésta los individuos una revisión teórica. Atacado por fuerzas tanto internas como externas, su
son reconocidos como sujetos de Derecho Internacional e, incluso, en primacía ante otras entidades políticas está disminuyendo y tiende a
acuerdos posteriores, se creé una jurisdicción internacional en esta materia, convertirse en una instancia más en la escala que va desde el municipio
a la cual pueden acudir éstos en demanda de su intervención en contra del hasta las organizaciones internacionales. No es ya, en consecuencia, un
Estado del que son súbditos, aunque sus resoluciones carezcan de fuerza Estado definitivo ni, mucho menos, la culminación de la evolución política.
ejecutiva. Sistemas semejantes existen en algunas organizaciones regionales, En las condiciones actuales, como ha señalado alguien, el Estado resulta
como la OEA, que reproducen en su esfera regional estos mecanismos. demasiado grande para resolver los problemas pequeños y demasiado
Esta excepción introduce un cambio radical en el derecho internacional al pequeños para resolver los grandes problemas mundiales. La dialéctica de
reconocer a los individuos como sujetos de derecho en este ámbito y la historia diseñada por Hegel ha sido más congruente que su autor.
altera la concepción misma del Estado como jurisdicción única sobre ellos,
puesto que adquieren persoinalidad jurídica internacional al margen de éste. Si se tienen en cuenta todos estos hechos podrá concluirse que la
noción de Estado no es, en forma alguna, esencial ni necesaria al derecho
Es muy significativo para estas consideraciones que los Estados y que la importante participación que ciertamente ha tenido el Estado en la
nacionales de Europa occidental, los primeros en constituirse y los que producción del derecho durante los últimos siglos, no pasa de ser, como
alcanzaron la mayor consistencia, se encuentran ya en avanzado proceso hemos visto, una contingencia histórica.
de integración en una entidad política superior, como es la Unión Europea, y
en otras zonas del mundo se dan pasos para seguir su ejemplo, a fin de

137
Sociología Rosario Gil y Carlos-Paíz

El derecho estatal confusión, y la dispersión anárquica de la representación popular. Surgen

así, los partidos políticos como mecanismos indispensables para canalizar el
A pesar de todo lo dicho a favor del derecho estatal, su gran voto de los electores formando agrupaciones de ciudadanos que comparten,
inconveniente es el desajuste que de modo casi inevitable se produce en al menos, determinadas concepciones generales sobre la sociedad y de
mayor o menor medida, entre el sistema normativo y la rea!ifiad social. este modo integrar en los parlamentos fracciones más o menos homogéneas
y operativas. Pero si bien estos procedimientos sirven para introducir cierto
Comó hemos señalado, este problema en el Estado moderno! se ha orden en las opiniones de la población, mediatizan su participación e
tratado de resolver mediante la democracia, en la cual es el pueblo' quien introducen inevitablemente algún grado de distorsión en ellas. Así, a lo largo
se da a sí mismo las leyes y, por lo tanto, en teoría, debería producirle una de este complicado proceso es inevitable que la opinión de los electores
perfecta coincidencia entre éstas y las costumbres que aquél practica. Esto sufra toda clase dé alteraciones. Pero en todo caso, en estas condiciones,
pudiera ser así en la democracia directa, en la cual, efectivamente, es la y suponiendo que los legisladores actúen siempre con el mayor escrúpulo,
población sin ninguna clase de intermediarios, la que aprueba las leyes, las leyes que se promulgan sólo cuentan con el apoyo de una parte de la
pero esto sólo es posible en comunidades muy pequeñas. Las sociedades población.
modernas son demasiado numerosas para que se pueda llevar a efecto
Por lo demás, ante una ley perjudicial, debe tenerse en cuenta que
una participación popular directa y, por ello, el pueblo tiene que designar
su aplicación se basa en última instancia, en el poder coercitivo del Estado y
representantes que actúen a su nombre. Sin embargo, aun en el caso de
no en el consenso de la sociedad, y que la forma jurídica, como ya vimos,
que los representantes actúen con la mejor intención y el mayor empeño
es un instrumento que, de hecho, éste puede utilizar para cualquier fin por
de interpretar el sentir de sus representados, esto no puede garantizarse,
más erróneo que éste sea. De ahí la necesidad de establecer un sistema
pues depende, en cualquier caso, de sus percepciones e interpretaciones
de control de las leyes, como es el derecho de veto del Poder Ejecutivo y,
subjetivas: sobre todo, el control constitucional que debe ejercer el Poder judicial.
En las democracias modernas esta problemática es mucho más
complicada. En primer término, debe tenerse en cuenta que en las No obstante, si bien estos procediffiientos, cuando existe una
sociedades se presentan intereses.contrarios y distintas corrientes de opinión auténtica independencia entre los tres Poderes, puede aminorar el peligro
en torno a los más diversos temas. En segundo lugar, poseen una gran de que entren en vigor leyes desacertadas, no son suficientes para asegurar
complejidad en su composición formada por' clases sociales, grupos que éstas reflejen el sentir de una parte considerable de la población.
profesionales y económicos, intereses regionales y corporaciones, como
las iglesias, el Ejército, los sindicatos, las grandes empresas, las universidades, En la práctica, es frecuente que algunas organizaciones sociales
etcétera; que fragmentan la opinión general en múltiples corrientes. Los actúen directamente sobre el gobierno 'y en especial sobre los órganos
medios de comunicación tienen cada vez mayor influencia en este sentido. legislativos, como grupos de presión, procurando la promulgación y supresión
, de algunas leyes en favor de sus intereses concretos, ya sea recurriendo a
Por do se hace necesario agrupar, de algún modo, esta pluralidad manifestaciones públicas, presiones económicas o utilizando influencias
de intereses y opiniones para nombrar a los representantes que integren políticas, negociaciones y aun sobornos. Sin embargo, la influencia
los órganos legislativos, ya que de otro modo tal diversidad conduciría a la extrajurídica de tales organizaciones sociales es Más fácil que contribuya a

138
. Sociología
Rosario Gil y Carlos Paíz
pervertir la ley para satisfacer pretensiones particulares, que orientarla en administrativa que cambia y aumenta constantemente. Si se rastrea en la
beneficio de la colectividad. Y, si bien es cierto que estas injerencias atañen legislación civil podrá comprobarse, como ya vimos, que ésta se, basa,
principalmente a la legislación administrativa, como es en materia económica, aunque sea remotamente, en las costumbres de la gente o, por lo menos,
demográfica, ecológica, agraria, etc., es decir, a todas aquellas leyes o que existe una gran concordancia entre éstas y la legislación. Es difícil
reglamentos que se refieren, generalmente, a las acciones del gobierno explicar esta coincidencia atribuyéndola a la influencia que las leyes hayan
sobre la sociedad y no al derecho privado, pueden afectar gravemente a la
tenido sobre las costumbres; más razonable parece la explicación contraria.
población, como de hecho sucede. Sin embargo, los afectados figuran Un ejemplo de esta observación puede ser el reconocimiento legal del
solamente como sujetos pasivos, sin ninguna participación directa en los concubinato y la supresión de la distinción entre hijos "legítimos" y"naturales"
procesos legislativos. El ejemplo más típico es el de las leyes que establecen que fueron acogidos por el legislador mucho después de que la sociedad ya
contribuciones, con las cuales quienes tienen qué pagarlas difícilmente están lo había hecho. Algunas investigaciones empíricas han demostrado, que
de acuerdo.
cuando se han tratado de introducir cambios drásticos en estas materias,
sin contar con el consenso social, las leyes han caído frecuentemente en la
Para subsanar, al menos en parte, estas deficiencias del sistema
inobservancia. Esto ha ocurrido aun en los países totalitarios en los que la
representativo, se han introducido algunas modalidades para dar paso a lo
intervención estatal no ha podido alterar considerablemente, por ejemplo,
que se ha dado en llamar la democracia participativa, que consisten en
las relaciones familiares a pesar de haberse aprobado leyes contrarias a las
abrir posibilidades para la intervención directa de la sociedad, al margen de
costumbres tradicionales. Llama la atención, en otro caso, cómo en los
los partidos políticos, a través de fórmulas como el derecho de presentar
países del llamado socialismo real, a pesar de la legislación violentamente
iniciativas de ley ante las cámaras legislativas cuando reúnen el apoyo de
un determinado número de ciudadanos o el referéndum, ya sea para antirreligiosa que se mantuvo durante tantos años, al caer estos regímenes
las prácticas religiosas de la gente reaparecieron enseguida.
aprobar o derogar una ley e, incluso, la posibilidad de elegir candidatos
independientes de cualquier partido político.
Por lo demás, en los países democráticos, el derecho privado es
renunciable y por lo tanto permite que las costumbres contrarias a la ley
Por otra parte, por las condiciones de la vida moderna, como hemos
puedan mantenerse, sin que ello implique necesariamente una violación de
venido insistiendo, el derecho estatal, sobre todo en materia administrativa,
ha ido creciendo ~~haciéndose, en muchas de sus ramas, sumamente ésta. De este modo, la ley puede caer en desuso o no alcanzar nunca
efectividad, sin que eso ocasione trastorno jurídico alguno.
técnico, lo que lo hace cada vez más difícil de conocer y manejar por la
población. Otro tanto puede decirse del gobierno que, a pesar de los No se debe olvidar, por otra parte, aunque con mucha frecuencia
propósitos de "adelgazar" el Estado aumenta sus actividades y, ocurra, que las relaciones entre particulares en la vida cotidiana, las libertades
correlativamente, sus dependencias y su burocracia generando intereses fundamentales de los individuos, es decir, las que en términos generales
propios y una dinámica intrínseca ajena a la sociedad civil. regulan el derecho privado c6nstituyen la razón de ser de todo el aparato
político; éste se justifica y la gente lo acepta o lo soporta sólo en cuanto es
En cambio, rara vez la legislación se refiere al derecho privado. necesario para hacer posibles, las actividades ordinarias de la población.
Puede constatarse, como una prueba de esto, que, en casi todas partes, Para expresarlo en términos más concretos, aunque más limitados, el derecho
los códigos civiles tienen una larga duración, en comparación con la legislación constitucional existe en función del derecho civil. Lógica y cronológicamente,

140 141
 Sociología ::Rosarío Gil y darkis Palz

la sociedad es anterior y superior al Estado. Esta aseveración no sólo expresa conducta de los funcionarios y que ésta responda a las expectativas que
un juicio de valor, sino que se desprende de la observación de la realidad. se tienen sobre ellas, así como la solución jurídica de los conflictos.

4. El estado de derecho Sin embargo, en épocas pasadas, por más que el gobierno tuviera
jurídica y políticamente las más amplias facultades, las condiciones materiales
Además de regular las relaciones sociales fundamentales, mantener existentes, como, por ejemplo, la lentitud y dificultades de las
un orden determinado y garantizar la seguridad jurídica, para alcanzar comunicaciones, la defectuosa organización administrativa, etcétera,
estas finalidades, sobre iodo la última, el derecho cumple otra impOrtante impedían, de hecho, que la prepotencia del gobierno fuera muy efectiva, lo
función, que es la de rei!ar la actividad del Estado, entendiendo por esto, que permitía, en la práctica que los particulares, en condiciones normales,
las actuaciones de los gobernantes. gozaran de cierta libertad. Pero en la actualidad, los grandes avances
técnicos alcanzados en todos los órdenes, desde las formas de organización
El derecho representa en manos de la autoridad un poderoso
y de información hasta los armamentos, proporcionan al Estado un poder
instrumento de dominacii5n para dirigir y controlar a los gobernados. Esta
incontrastable. Las tiranías de otros tiempos parecen ridículas frente a las
situación alcanzó su máxima expresión con las monarquías absolutistas
devastadoras dictaduras que ha sufrido el siglo XX, de ahí la importancia
que, apoyadas en el principio de la soberanía del monarca, concentraba
que cobra en la actualidad el Estado de Derecho.
todos los poderes y, desde luego, el monopolio de la fuerza, sin que
existiera ninguna instituciin de control sobre ellos y, al menos en teoría, los
Sin embargo, la existencia de la ley, por sí misma, en esto como en
súbditos carecían de deuchos capaces de limitar su autoridad. Como lo
cualquier otro caso, no es suficiente para asegurar su cumplimiento si no
expresó drásticamente atún virrey de la Nueva España en el siglo XVIII, existen los procedimientos institucionales necesarios para hacerla efectiva.
"los súbditos de su majestad nacieron para callar y obedecer-u. La reacción Por ello, para evitar extralimitaciones y abusos se han creado mecanismos
contra éste estado de cosas, según hemos visto, fue la que dio lugar al
constitucionales, el más importante de los cuales es la división de Poderes.
Estado democrático, cup principio fundamental es el sometimiento del
En este sentido, el mayor riesgo de cometer arbitrariedades y desafueros
gobierno a la ley, que esto que conocemos como Estado de derecho. La radica, principalmente en el Poder Ejecutivo que'es el que concentra tanto
Constitución, en primer término, y las leyes derivadas de ella deben
el mando de las fuerzas públicas como el poder político y los recursos
concebirse, ante todo, como un sistema de limitaciones al poder público.
1
económicos del Estado; por ello, el Poder Legislativo tiene a su cargo la
En éste, al contrario del principio general según el cual los particulares
supervisión política de sus actos, así como el judicial lo hace en los aspectos
pueden hacer todo, menos aquello que les está expresamente prohibido,
jurídicos. Fuera del marco estrictamente constitucional existen también
el principio que rige en derecho público es que los gobernantes no pueden
algunas fuerzas que coadyuvan a este fin, como pueden ser los propios
realizar ninguna acción para la cual no estén expresamente facultados por
partidos políticos y otras organizaciones rio gubernamentales, los medios
la ley, y son rigurosamente responsables de cualquier extralimitación en de difusión y, en última instancia la opinión pública. Aun así, no son pocos
que incurrieren. los países en los que el Ejecutivo, con los recursos de que dispone, logra
controlar o desentenderse de todos los organismos capaces de limitado y
Si desde el pude de vista individual esto es indispensable para actuar así autocráticamente.
preservar sus libertadesibridamentales, para la vida social en su conjunto
es necesario para establecer la seguridad jurídica a fin de poder prever la

142
Sociología

Por esto 2 hace necesario que existan también instancias

internacionales (Activas a las cuales los súbditos puedan acudir para
defender sus dererios. Aunque algo se ha logrado avanzar en esta dirección
a través de las misiones internacionales de derechos humanos, estos
progresos sun hala ahora muy precarios, por la tenaz resistencia que
han presentado alpes gobiernos para someterse a una jurisdicción superior
a ellos.

SEXTA PARTE
PRECURSORES Y
FUNDADORES DE LA
SOCIOLOGÍA DEL DERECHO:
TEORÍAS DE [A
COOPERACIÓN Y DEL
CONFLICTO EN EL SIGLO XIX

145