FAMILIA

CONCEPTO:

Hay tres conceptos en general de la familia:

1. Sentido Restringido
2. Sentido Amplio
3. Sentido Intermedio

En sentido amplio: que es el conjunto de personas unidas por vínculos jurídico del matrimonio o por vínculos naturales (unión marital de hecho y reconocida y
protegida hoy por la ley). Es decir, que constituyen una familia las personas que tienen relaciones jurídicas de orden familiar. El Art. 61 del C.C. enumera los miembros
de este tipo de familia.

En sentido restringido se conoce la familia como el conjunto de personas unidas por vínculos paterno filiales y sometidas a la autoridad de los jefes del hogar. Restringe
el concepto de familia: papá, mamá, hijos. Lo que se conoce comúnmente como núcleo familiar. Un grupo social formado por el padre, la madre y los hijos.

Concepto intermedio el conjunto de personas que viven en la misma casa, bajo un mismo techo, bajo la autoridad de quien tenga el gobierno familiar sin importar
vínculos de familia o vínculos jurídicos. Este concepto fue introducido por la ley 294 del 96, ley de violencia intrafamiliar.

Bajo este concepto, dentro de estos miembros que viven bajo el mismo techo está incluido el servicio doméstico.

Familia legítima, extramatrimonial y adoptiva: hombre y mujer unidos por el vínculo del matrimonio es la conocida como legítima. Pero si no lo están, antes de entrar
en vigencia la Constitución del 91 se le llamaba ilegítima. Sin embargo, a la convivencia entre un hombre y una mujer, sin estar casados, se le dio tutela jurídica con la
ley 54/90, luego desde antes de la Constitución de 1991 ya no se tenía como ilegítima.

Dejó entonces el concubinato de ser algo ilegitimo, conociéndosele ahora como familia extramatrimonial o natural. Ya no ilegitima. Tan cierto es que el Art. 42 de la
C.N. dio como uno de los orígenes de la familia, la convivencia entre un hombre y una mujer.

Familia adoptiva: cuando el hombre y la mujer simplemente uno de ellos adopta uno o varios hijos.

FUNCIONES DE LA FAMILIA:
La satisfacción de las necesidades psicológicas y sexuales de los seres humanos. Esas necesidades sicológicas se resumen en el afecto, seguridad y correspondencia
emocional.

La necesidad de satisfacción sexual, pese a lo fundamental, es cada día menos importante, pues depende de la correspondencia emocional, siendo así que a través de los
años pierden importancia en la pareja, como sucede en la pareja de ancianos.

La procreación o transmisión de la vida: obvio es que la procreación debe hacerse. La continuación de la especie debe hacerse bajo ciertas reglas. En lo posible dentro
de una familia.

La transmisión de una cultura. Debe ser en el hogar donde los seres humanos reciban los primeros cuidados, su crianza, su idioma, religión, usos, costumbres, etc.

Se considera a la familia como el núcleo de la sociedad.

EL DERECHO DE FAMILIA
Conjunto de normas expedidas por el estado, que regulan en su integridad los aspectos personales y patrimoniales resultantes del vinculo familiar, así como sus efectos
legales con relación a terceros.

CARACTERÍSTICAS:
El Derecho de Familia tiene en sentido eminentemente ético. En otras palabras tienen sus normas un carácter mas moral que jurídico. Es un conjunto de reglas éticas
que el legislador convierte en normas jurídicas. Citase como ejemplo que es la ley natural, el instinto, la familia, lo que impone al padre la obligación ética o moral la
plasma en una norma para hacerlo obligatorio.

Predominan las relaciones personales sobre las patrimoniales. De las condiciones personales (madre, hijo, esposa, etc) surgen las relaciones de orden patrimonial o
económico (derecho a la sucesión, a los alimentos, a la sociedad conyugal, etc.), las segundas dependen de las primeras pues si no se es hijo no se tiene derecho a
suceder, si no se es esposo, no se tiene derecho a la sociedad conyugal, etc.

Los derechos que surgen de la relación familiar son por regla general inalienables, imprescriptibles, irrenunciables e intransmisibles.

Siendo el estado familiar una cualidad inherente a la persona, ni dicho estado, ni los actos que lo hacen nacer pueden sujetarse a término o condición; ejemplo: me caso
ahora pero solo hasta dentro de años viviremos, luego solo tengo obligaciones hasta ese día.

Existe mayor restricción de la autonomía de la voluntad. Pues la mayoría de sus normas son imperativas, no se pueden eludir, es decir, son de orden publico. Una vez
surgida la relación familiar, no puede la persona alterar su regulación legal. Ejemplo: me caso pero no vivimos juntos (la ley obliga a cohabitar a los consortes).

Exceptuando el derecho de patria potestad, los demás derechos familiares son recíprocos (cohabitación, ayuda mutua, alimentos, etc.)

No se aplica en los actos constitutivos del estado de familia el derecho de representación, excepto el matrimonio por poder.

EL DERECHO DE FAMILIA EN COLOMBIA

Leyes que más trascendencia han tenido en el derecho de familia.

- Ley 70 de 1931. Que se establece el patrimonio de familia.

- Ley 28 de 1932. Reemplazó la antigua concepción de la ' 'incapacidad de la mujer casada y crea nuevo régimen de bienes en el matrimonio. Autoriza a la mujer para
administrar independientemente sus bienes y realizar negocios sin necesidad de pedir la autorización del marido. La mujer
adquiere la plena capacidad civil.
 - Ley 45 de 1936. Quiso corregir las numerosísimas injusticias que se cometían con los hijos extramatrimoniales, a los cuales se les negaba todo derecho. Esta ley
facilitó la investigación de paternidad y fijó la cuota hereditaria en forma más justa.

- Ley 83 de 1946. Orgánica de la defensa del niño, establece la legislación de menores y es el primer paso para la creación de la jurisdicción de familia.

- Ley 75 de 1968 o LEY CECILIA. Modificó aspectos importantes de la ley 45 de 1936 y creó e! INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR.

- Decreto 1260 de 1970. Unificó y centralizó el registro del estado civil de las personas.

- Ley 1a de 1976. Sobre el divorcio del matrimonio civil,

separación de bienes y de cuerpos en el matrimonio civil y canónico.

- Ley 51 de 1981. Aprobó la "convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer".

- Ley 29 de 1982. Por la cual se otorgó la igualdad de los derechos herenciales de los hijos legítimos, extramatrimoniales y adoptivos y se hacen los ajustes a los
diversos órdenes hereditarios.

- Decreto 2272 de 1989. Que creó la jurisdicción de familia.

- Decreto 2737 de 1989. Que expide el Código del Menor.

- Ley 54 de 1990. Que reguló la unión marital de hecho, el surgimiento de la sociedad patrimonial entre los compañeros permanentes, las causas de su disolución y
forma de liquidación.

- Ley 25 de 1992. Mediante la cual se introdujo la cesación de los efectos civiles de los matrimonios contraídos por ritos religiosos.

EL PARENTESCO
Manuel Somarriva define el parentesco como “la relación de familia que existe entre dos o más personas”.

En la actualidad existen tres clases de parentescos: de consanguinidad; de afinidad y civil o de adopción.

PARENTESCO DE CONSANGUINIDAD:
Es llamado también natural, existe entre personas que tienen vínculos de sangre en común, es decir, que descienden de un tronco común, como el que existe entre los
hijos de un mismo padre. El artículo 35 del Código Civil lo define como "— la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o
raíz o que están unidas por vínculos de sangre".

En el parentesco por consanguinidad hay líneas y grados.

La línea es la serie y orden de las personas que descienden de una raíz o tronco común (Art. 41 del C.C.).

La linea puede ser directa o recta que comprende a los GENERANTES y a los ENGENDRADOS (CC Art. 42. Párr. 2) hijo con relación al padre, el abuelo con relación
a sus nietos. Cuando la línea recta se encuentra bajando se llama descendiente. Cuando se cuenta de uno de los miembros al tronco se llama ascendiente. Ej. padre-
abuelo-bisabuelo.

A su vez, las personas que no descienden las unas de las otras, pero que están unidas por vínculos de sangre por venir de un tronco común se llaman COLATERALES,
como sucede entre hermanos, tíos y sobrinos.

Tanto la línea directa como la colateral pueden ser paternas o maternas. La paterna abarca los parientes del padre y la materna los de la madre. Los hermanos medios
solo son parientes por una de estas líneas. UTERINOS son aquellos que solo son parientes por parte de la madre.

GRADOS DE PARENTESCO:
Se determina por la proximidad o distancia entre las personas unidas por él. El artículo 37 del Código Civil establece que para encontrar el grado se encuentra el número
de generaciones.

En línea directa cada generación constituye un grado; así el hijo está en relación a su padre en primer grado de consanguinidad y el nieto está respecto de su abuelo en
segundo grado de consanguinidad en línea directa.

En línea colateral se cuentan los grados por el número de generaciones que existen entre uno de los parientes hasta el tronco común y luego se parte hasta encontrar el
otro pariente (C.C. Art. 46). Así dos hermanos tienen un mismo padre y cada uno de ellos está respecto de aquél en primer grado de consanguinidad por línea directa y
entre sí se hallan en el segundo grado de consanguinidad por vía colateral. En el caso del sobrino con el tío, se encuentran entre sí en tercer grado de consanguinidad por
línea colateral.

El parentesco de consanguinidad puede ser legítimo o extramatrimonial según que todas las generaciones en que resulta provengan o no del matrimonio.

Conforme con el artículo 40 del C.C. la legitimidad concedida a los hijos de matrimonio posterior de sus padres, produce los mismos efectos que la legitimidad nativa.

PARENTESCO DE AFINIDAD:
Este parentesco lo constituyen los vínculos que se establecen entre marido y mujer respecto de los parientes consanguíneos de otro. Este parentesco es legítimo o
extramatrimonial Es legítimo cuando existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer, es ilegítimo o extramatrimonial
cuando existe entre uno de las personas que no han contraído matrimonio y se han conocido carnalmente y los consanguíneos legítimos o ilegítimos de la otra, o entre
una de dos personas que están o han estado casadas y los consanguíneos ilegítimos de la otra (Art. 48 del C.C.). La línea o grado de afinidad se califica por el grado de
consanguinidad de dicho marido o mujer, compañero o compañera con dichos consanguíneos, ejemplo: un varón está en primer grado de afinidad legítima en línea recta
con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio y en segundo grado de afinidad legítima con los hermanos de su mujer.

PARENTESCO CIVIL O POR ADOPCIÓN:

Es el que resulta de la adopción y establece según el artículo 50 del C.C. "parentesco civil entre el adoptivo, el adoptante y los parientes consanguíneos y adoptivos de
éste. Este parentesco da las mismas relaciones de parentesco de consanguinidad, pues el adoptado entra a la familia del adoptante.

EFECTOS DEL PARENTESCO:

El parentesco genera derechos, deberes, poderes, prohibiciones e inhabilidades e incompatibilidades. Así es como los hijos llevan los apellidos de sus padres, surgen los
derechos de herencia a pedir alimentos, a ejercer la guarda, entre ciertos parientes se prohíbe el matrimonio, las relaciones sexuales, etc.

PATRIA POTESTAD
El articulo 288 del Código Civil define la patria potestad como "... el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para
facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone".

Esta figura de la patria potestad en el derecho romano significaba el ejercicio de derechos absolutos, omnímodos del pater familias, sobre las personas sometidas a su
autoridad, es decir, sobre sus hijos, esclavos, esposa, etc. era el juez, padre y tenía el poder personal y patrimonial en la familia. Pero después, con el crecimiento del
Estado, este tomó muchas de las funciones que antes ejercía el PATER FAMILIAS, como por ejemplo, la función legislativa y sancionatoria quedando con el tiempo y
como hoy se le conoce como una agrupación con funciones educativas, morales y afectivas.

En Colombia antes de la ley 45 de 1936 solo se reconocía como titular de la patria potestad al padre, y solo la adquiría la madre cuando falleciera aquél, con dos
condiciones: mantener buenas costumbres y no pasar a segundas nupcias.

La ley 45 de 1936 le concedió este derecho a la madre sobre los hijos naturales y a falta de la madre, por matrimonio u otra causa, la tenía el padre natural no casado. Se
le negó la patria potestad al padre o la madre declarado como tal en juicio contradictorio.

El decreto 2820 de 1974 determinó que la patria potestad será ejercida por ambos padre y que a falta de uno de ellos la ejercerá el otro.

CARACTERÍSTICAS DE LA PATRIA POTESTAD

a) Las normas que la regulan son de orden público y por tanto de obligatorio cumplimiento, lo que implica que su observancia no depende de la voluntad de los
particulares.

b) Es imprescriptible porque su no uso no afecta su existencia.

a) Es inalienable en cuanto que sus titulares no la pueden transmitir por la vía de un contrato u otro título ni renunciar a ella

b) Es oponible ERGA OMNES

c) Corresponde exclusivamente a los padres

f) Es indelegable a terceras personas.

g) Es temporal, porque su ejercicio se extingue por suspensión,

terminación o emancipación.

DERECHOS QUE CONFIERE LA PATRIA POTESTAD

1. el usufructo legal de los bienes del hijo (C.C. Art.291). NOTA: usufructo legal es un atributo de la patria potestad que permite a quien la ejerce hacer suyos los frutos
producidos por los bienes del hijo, excepto aquellos que expresamente excluye el artículo 291 del C.C., como es el caso de los bienes adquiridos por el hijo con el fruto
de su trabajo o industria; los que llegan al hijo por donación, herencia o legado, cuando el donante o testador haya dispuesto expresamente que corresponde al hijo y no
a los padres; las herencias o legados que hayan pasado al hijo por indignidad o desheredamiento de uno de sus padres los bienes sobre los que los padres tienen el
usufructo forman el peculio adventicio y sobre los que no, el extraordinario.

2. EL DERECHO DE ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL HIJO (Art. 295 del C.C.). Los padres tienen en conjunto la administración de los bienes del hijo.
Es de anotar que los padres tienen libertad respecto a los actos de administración y solo existe restricción en cuanto a los arriendos que no puedan darse por largo
tiempo (Art. 496 del C.C.). Así: los predios rústicos no más de 8 años, los urbanos 5, pero que nunca sobrepasen los años que le faltan al pupilo para cumplir los 18.

En cuanto a los actos de disposición de los bienes del hijo, existe total restricción con algunas salvedades que son las siguientes:

a). Según el artículo 303 del Código Civil no se pueden enajenar ni hipotecar los bienes del hijo y cuando se ve necesidad de hacerlo se debe tramitar un proceso de
jurisdicción voluntaria ante el juez de familia para que se conceda el permiso (Art. 649 del Código de Procedimiento Civil).

b). La repudiación de una herencia que le ha tocado al pupilo,

solamente se puede hacer con autorización judicial y si se trata de aceptar la herencia solo puede hacerse con beneficio de inventario

c). Los negocios del hijo de familia que no hayan sido autorizados por quien ejerce la patria potestad, lo obligarán exclusivamente en su peculio profesional o industrial.

d). Los actos o contratos que el hijo de familia celebre fuera de su peculio profesional o industrial y que sean ratificados por quien ejerce la
patria potestad, obligan a éste y subsidiariamente al hijo hasta la concurrencia del beneficio que obtuvo.

e) los bienes muebles del hijo pueden ser enajenados sin necesidad de autorización judicial, excepto los bienes muebles preciosos o con valor afectivo, caso en el cual se
requiere autorización judicial.

LA EMANCIPACIÓN
Es fenómeno (acto o hecho) por el cual se sale de la patria potestad.

Tres clases de emancipación conoce el código civil: son la

emancipación legal, judicial y voluntaria.

1. LEGAL: Se da en los casos señalados por el artículo 314 del Código Civil:
a). Por la muerte real o presunta de los padres
b). Por el matrimonio del hijo. Si el matrimonio termina por divorcio, por muerte real o presunta y el hijo aún es menor, retorna a la patria potestad porque el
matrimonio lo emancipa pero no lo hace capaz.

c). Por el haber cumplido el hijo la mayoría de edad, salvo el caso de la patria potestad prorrogada.

d). Por el Decreto que da la posesión de bienes del padre desaparecido, causal que está en contrasentido con la primera porque la declaratoria de muerte presunta de los
padres trae como consecuencia la emancipación, luego esta causal resulta inocua.

2. JUDICIAL (Art. 315 del C.C.)-

Por haber sido condenado a pena privativa de la libertad superior a un año. Se dice que el legislador debió aclarar qué tipo de delitos pueden dar lugar a la sanción.
Además, se dice que esta causal está
derogada por la ley penal pues allí se habla es de "suprimir" y no de pérdida.

3. VOLUNTARIA: Exige un concurso reciproco de voluntades entre los padres y el hijo y en esta se da un control judicial pues debe ser autorizado por el juez "con
conocimiento de causa" y se efectúa mediante escritura pública en que los padres declaran emancipado al hijo y este lo acepta.

Se justifica para que el menor pueda incursionar anticipadamente en la capacidad de ejercicio, por ejemplo cuando es comerciante.

TERMINACIÓN Y SUSPENSION DE LA PATRIA POTESTAD

Pueden ser totales o parciales. Cuando se presenta en relación con ambos padres es total y en relación a uno solo es parcial.

La terminación de la patria potestad implica la pérdida definitiva de tales derechos. La suspensión en cambio es de carácter temporal

Los procesos de pérdida o suspensión de la patria potestad se tramitan ante el Juez de Familia.

TERMINACIÓN: Si se termina para uno de los padres esto no afecta al otro. Sus causas están contenidas en el artículo 315 del Código Civil (estudiarlos).

SUSPENSIÓN. Es de carácter temporal y la impone el juez de familia por las causas previstas en el artículo 310 de! Código de Procedimiento Civil, (estudiarlas).
Como es temporal el padre afectado puede solicitar la rehabilitación de sus derechos.

ALIMENTOS
Se definen como todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, formación integral, educación e instrucción del menor.
Los alimentos comprenden la obligación de proporcionar a la mujer los gastos de embarazo y parto.

El mejor y más amplio concepto de alimentos está contenido en el Art. 133 del Código del menor que dice:"

La fuente más importante de la obligación de pagar alimentos la constituye el parentesco, pero no es la única puesto que la ley consagra esta obligación por otras
razones como por el hecho del matrimonio, pues al fin y al cabo los cónyuges están obligados a socorrerse y ayudarse mutuamente.

O por cuestiones de gratitud, como sucede en el caso previsto en el numeral 10 del articulo 411 del Código Civil, según el cual e! donatario, dentro de ciertas
circunstancias debe pagar alimentos a su donante. Puede también surgir la obligación alimentaría del acuerdo de voluntades, o por la sola voluntad del alimentante.

Así pues, se tiene que los alimentos respecto al origen puede clasificarse en legales y voluntarios. Los primeros se deben por ministerio de la ley. Los voluntarios se
originan en el acuerdo de las partes o en la voluntad unilateral del alimentante.

Los alimentos legales se dividen en CONGRUOS Y NECESARIOS.

Los Congruos "son los que habilitan al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social" y los necesarios, los que le dan lo que
basta para sustentar la vida".

Los alimentos pueden también clasificarse en provisionales y definitivos.

Los primeros son los que se dan mientras se ventila en juicio la obligación de prestar alimentos (Art. 417 del C.C.)

REQUISITOS PARA QUE SURJA LA OBLIGACIÓN DE PAGAR ALIMENTOS

a). ESTADO DE NECESIDAD. Los alimentos deben ser proporcionados únicamente a los parientes que no pueden obtenerlos por sus propios medios mediante un
trabajo honrado, pues con esta obligación no se trata como dicen algunos doctrinantes, de proteger a los haraganes ni a quienes no encuentran un trabajo "que les
cuadre". Si la persona tiene algunos bienes pero insuficientes, se le conceden alimentos en la parte en que necesite para subsistir.

b). CAPACIDAD ECONÓMICA: Los alimentos solo pueden ser exigidos a parientes que tengan capacidad económica para proporcionarlos, tal y como se desprende
del artículo 419 del Código Civil.

Cuando no es posible establecer el monto de los ingresos del alimentante, el juez lo hará tomando en cuenta su patrimonio, posición social, costumbres y en general
todos sus antecedentes que sirvan para ello. En todo caso, según el articulo 155 del Código del Menor, se presume, para estos efectos, que devenga al menos el salario
mínimo legal.

c). EXISTENCIA DE UN NEXO. De acuerdo con el artículo 411 del Código Civil, es condición esencial para que surja la obligación de pagar alimentos que entre
alimentante y alimentario exista un vínculo de parentesco, o matrimonial, o contractual como el que une a donante y donatario.

d). QUE NO EXISTAN OTROS PARIENTES.- No deben existir parientes con grado más próximo, con capacidad económica, toda vez que, de acuerdo al artículo 416
del Código Civil, la obligación alimentaría tiene carácter sucesivo.

CARACTERÍSTICAS:
1. ES DE ORDEN PUBLICO. El derecho a pedir alimentos o de continuar con su goce, es irrenunciable, es inembargable (Art. 684 del C.P.C. num. 14) y el que debe
alimentos no puede oponer a su demandante la compensación por lo que éste le deba a él (Art. 425 del C.C.).

2. ES PERSONAL.
3. IRRENUNCIABLE, INTRANSMISIBLE: Al morir el deudor quedan como pasivo de la masa herencia! las pensiones decretadas y debidas (Art. 1226 y 1228,
Código del Menor, Art. 158);
4. IMPRESCRIPTIBLE: excepto las mesadas atrasadas que no se cobren. La razón de su imprescriptibilidad radica en que es una obligación sucesiva, es decir, el
derecho a exigirlos no prescribe.
5. TIENE GARANTÍAS ESPECIALES: pues quien es demandado por menores de edad en alimentos, no puede ausentarse del país sin dejar garantía suficiente que
respalde sus obligaciones (por eso e! juez debe informar lo pertinente al D.A.S).

A QUIENES SE DEBE ALIMENTOS: El artículo 411 del Código Civil menciona taxativamente las personas a quienes se debe alimentos. Ellas son:
Cónyuge
a los descendientes
A los ascendientes
Al cónyuge divorciado o separado de cuerpos sin culpa y a cargo del cónyuge culpable.
A los hijos naturales y su posteridad legitima y los nietos naturales.
A los ascendientes naturales
A los hijos adoptivos.
A los padres adoptantes
A los hermanos legítimos
Al que hiciere una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.

Es de anotar que los alimentos entre cónyuges dos veces regulados, ya que aparecen señalados en los ordinales primero y cuarto del artículo 411 del C.C.. Ello se debe a
que hacen referencia a dos situaciones diferentes. En efecto, en el ordinal primero debe entenderse que los cónyuges no están separados, por lo menos en derecho. En la
segunda hipótesis, esto es, la del numeral 4° se refiere al cónyuge separado o divorciado de cuerpos, sin culpa, en la que debe existir decisión judicial. Existe polémica
sobre si estos alimentos debe persistir después del divorcio, porque se dice que desaparecida la causa (el matrimonio) debe desaparecer el efecto, a no ser que se miren
los alimentos como una "sanción".

EL MATRIMONIO
El artículo 113 del Código Civil dice que “ el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de
auxiliarse mutuamente”. Esta norma acoge entonces la tesis contractualista para explicar la naturaleza jurídica del matrimonio.

En el campo del derecho canónico, el matrimonio celebrado entre católicos ( personas bautizadas), al tiempo que es un contrato, es un sacramento; “como sacramento,
es el mismo contrato que Cristo elevó a la divinidad de signo productivo de gracia, por lo cual lo que sea esencial al contrato, lo es también al sacramento” ( Tribunal
Eclesiástico Superior de Colombia, Sentencia de agosto de 1971).

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO MATRIMONIAL:

1. Es solemne: Pues reviste particulares solemnidades.
2. Entre un hombre y una mujer: ósea la calidad de las partes y restricción en cuanto al numero de personas.
3. Es bilateral: Porque una vez celebrado origina derechos y obligaciones recíprocas.
4. Es de tracto sucesivo: Porque el cumplimiento de las obligaciones no es posible llevarlas a cabo instantáneamente, sino en periodo prolongado.
5. La voluntad de las partes no puede intervenir en sus consecuencias: Los esposos no pueden regular las finalidades y el objeto porque esto lo impone la ley.
6. Por el matrimonio se origina un nuevo estado civil.

REQUISITOS: El acto matrimonial como un acto especial, ésta sujeto a las exigencias propias a los tipos contractuales conservando su distintivo de especialidad que
lo caracteriza. Los requisitos son generales y especiales:
a. Capacidad: La capacidad por edad, aquí se ve excepcionada por el matrimonio , pues se adquiere por el hombre a los 14 años y la mujer a los 12
años. La capacidad por edad se refiere solo a la edad mínima, porque el matrimonio entre personas de avanzada edad no hace inválido el acto. No hay, pues, limite de
edad. Respecto de las demás capacidades ( diferente a la edad deben de concurrir, Vg. no ser demente, no estar en interdicción, etc.)

b. Consentimiento libre de vicios: “El consentimiento de matrimonio se constituye y perfecciona por el libre y mutuo consentimiento de los
contrayentes...” dice el Art. 115 del Código Civil, lo que implica que los incapaces no pueden dar su consentimiento y por ende ésta norma no se refiere a éstos. Va
encaminada, a quienes siendo capaces, tienen entorpecida su voluntad por cualquiera de los llamados “vicios del consentimiento”

El error en el matrimonio vicia el consentimiento y solo se considera respecto al error en cuanto a la persona o en sus cualidades esenciales (algunos dicen que esto
último no vicia el consentimiento). Ejemplos de cualidad esencial es muy difícil de encontrar, algunos dan como ejemplo la impotencia coeundi.

La fuerza: es la fuerza física o moral ejercida sobre la voluntad de una persona que la determina a celebrar el acto o contrato.

Esta fuerza debe ser determinante, es decir, que entre la fuerza y el consentimiento debe darse una relación causa y efecto. La presión puede provenir de terceros o del
otro cónyuge.

Dolo: Estudiar lo del tema en los apuntes

c. Objeto lícito: El objeto de los contratos es hacer surgir obligaciones. El acuerdo matrimonial entonces tiene por objeto la creación de un conjunto de
obligaciones reguladas en forma específica por el legislador.

a. Causa Lícita: Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato. En el matrimonio el motivo es el de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse
mutuamente.

ESPECIALES:
a. Diferencia de sexos: El artículo 113 habla de “entre un hombre y una mujer”. En el derecho canónico el canon 1082 dice que: “el matrimonio es una
sociedad permanente entre varón y mujer para engendrar hijos”
b. La edad: Ya se dijo que tienen capacidad para contraer válidamente matrimonio los varones mayores de 14 años y las mujeres mayores de 12. Si lo
contraen menores de esa edad, el matrimonio es nulo.
c. El permiso: Los mayores de 18 años no lo requieren, pero los menores de esta edad, deben obtenerlo, ya de sus padres, quienes lo otorgarán de común
acuerdo. Si estos no se ponen de acuerdo se debe de acudir al Juez de Familia.
La falta de padres habilita a cualquier ascendiente para otorgarlos. Si tampoco hay ascendientes lo dará el curador, y sino la tiene el Juez le designará uno especial para
que conceda o niegue la licencia.

d. La inexistencia de un vínculo anterior no disuelto: Esto porque no pueden coexistir dos o mas vínculos matrimoniales.
 e. La no existencia de un vínculo de parentesco: El legislador a ciertos grados de parentesco los erige como impedimento matrimonial, así: en el parentesco
de consanguinidad abarca en línea recta entre ascendientes y descendientes sin limitaciones, y en la colateral hasta los hermanos. En le parentesco de
afinidad, cuando se contrae entre personas que están entre sí en el primer grado en línea recta.

En el parentesco civil o de adopción la nulidad por parentesco se presenta cuando se contrae entre el padre adoptante y la hija adoptiva o entre el hijo adoptivo y la
madre adoptante o la mujer que fue esposa del adoptado.

EFECTOS DEL MATRIMONIO

1. La obligación de fidelidad surge para ambos consortes, desde el mismo momento del matrimonio. Ninguno de los cónyuges puede eximirse de
esta obligación, so pretexto del incumplimiento del otro. Este deber es permanente, es decir, que perdura durante la vigencia del matrimonio, lo
que implica que la simple separación se cuerpos no autoriza a los cónyuges para infringir esta obligación.
2. La cohabitación, se traduce en una comunidad de techo, mesa y lecho, con la recíproca entrega de sus cuerpos.
3. Asistencia. Tiene que ver con el auxilio mutuo, se relaciona con el aspecto material y espiritual.

INEXISTENCIA DEL MATRIMONIO

Se da cuando falta el consentimiento (no el vicio); cuando se celebra entre personas del mismo sexo y cuando faltan las solemnidades esenciales, como por ejemplo no
hacerlo ante el funcionario competente.

NULIDAD DEL MATRIMONIO

En la legislación colombiana, la teoría de las nulidades matrimoniales, presenta una estructura propia. Se establece aquí el sistema de la taxatividad, esto es, que tiene
las causales de nulidad únicas y expresas y están consagradas en el Art. 140 del C.C.

EFECTOS DE LA SENTENCIA QUE DECLARA LA NULIDAD.

Las personas que ven desatado su vinculo matrimonial con el fenómeno de la nulidad, los hijos que procrean en esta unión, son legítimos y a también los que hayan
legitimado siguen ostentando esta calidad.

Surge sociedad conyugal, salvo que se haya declarado la nulidad con fundamento en el numeral 12 del artículo 140 del C.C.

DIVORCIO
Divorcio es el rompimiento o destrucción del vínculo matrimonial, por sentencia del juez competente.

CLASES DE DIVORCIO:

1. Divorcio Repudio: ahora solo se practica en algunas naciones Islámicas, en la que el divorcio se decreta por la sola voluntad del marido.
2. Divorcio por voluntad unilateral: en este sistema cada cónyuge tiene la facultad de dejar sin efecto el contrato matrimonial. Fue el practicado en Roma
cuando cesaba la Affectio Maritalis.
3. Divorcio por mutuo acuerdo: se dice que en derecho las cosas se deshacen como se hacen, y si voluntariamente se contrajo, es lógico que de la misma
manera se pueda dejar sin efecto.
4. Divorcio Sanción: Se busca castigar la conducta dolosa o culposa de uno de los cónyuges que llevó a quebrar el matrimonio.
5. Divorcio Remedio: Se busca remediar una situación que se hace insostenible y que ha llevado a la quiebra del matrimonio o, por ejemplo, la enfermedad
grave, la pena privativa de la libertad.

DIVORCIO EN COLOMBIA
El divorcio en Colombia quedó plenamente estatuido con la ley 25 de 1992.

CAUSALES:
1. “Las relaciones sexuales de uno de los cónyuges” ( el resto fue declarado inexequible).
Se basa en que los cónyuges deben guardarse fe. Si hay conductas que no sean relaciones sexuales, pero si actos eróticos sexuales, pueden ser un ultraje o injuria grave.
Se da por probado el adulterio cuando el esposo reconoce un hijo extramatrimonial. Caduca la acción dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se tuvo
conocimiento.

2. “El grave e injusto incumplimiento de alguno de los cónyuges, de los deberes que la ley le impone como tales y como padres”
Los esposos tienen otros deberes de cohabitar, de dar alimentos.
El incumplimiento debe ser “Grave e injustificado”. Esto lleva por ejemplo a que no se tenga por abandono cuando obedece a causas imputables al otro.
No se exige que el abandono sea total, pues basta con incumplir uno solo de los deberes para que se tipifique la causal.

3.“Los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra”.

Son todos los actos que constituyen ofensa hacia el otro, no es necesario que concurran los tres supuestos para que se tipifique la causal.

4. “La embriaguez habitual de uno de los cónyuges”. Aquí esta determinada esta causal por la habitualidad, pero esto lo determinará solo el juez.

5. “El uso habitual, de sustancias alucinógenas o estupefacientes, salvo prescripción médica”.

Aquí debió utilizarse el termino “consumo y no uso”. Debe haber dependencia.

6. “Toda enfermedad grave o anormalidad grave e incurable, física o síquica, de uno de lo cónyuges, que ponga en peligro la salud mental o física del otro cónyuge e
imposibilite la comunidad matrimonial”.
Esta causal se refiere no solo a la enfermedad, sino también a la anormalidad que puede ser física o psíquica.
Debe ser Grave e incurable.
Esta causal, dicen los doctrinantes, por ejemplo, el Dr. Suárez Franco es “ contraria a todo sentido de solidaridad humana,... pues al cónyuge que lega a sufrir una grave
enfermedad, se le agrega más sufrimiento con la acción de divorcio que le puede iniciar el otro.

7. “Toda conducta de uno de los cónyuge tendiente a corromper o pervertir al otro, a un descendiente o a personas que estén a su cuidado y convivan bajo el mismo
techo.”
El sujeto pasivo puede ser no solo el otro cónyuge sino a cualquier descendiente común o no, lo mismo que cualquier persona que conviva bajo el mismo techo.

8. “La separación de cuerpos, judicial o de hecho, que haya perdurado por más de dos años”.

9. “EL consentimiento de ambos cónyuges, manifestado ante el juez competente y reconocido por éste mediante sentencia”.
Esto es una de las novedades de la ley 25/92. este consentimiento tiene necesariamente que ser manifestado ante el juez (no se puede, por ejemplo, ante notario).
Ojo: la ley primera (1) de 1976 se aceptó el mutuo acuerdo de la pareja pero solo para la separación de cuerpos.
Se basa en la lógica, pues la ley no puede obligar a un hombre y una mujer a vivir juntos contra su voluntad.
Esta causal permite una salida decorosa a parejas que no desean ventilar aspectos íntimos ante un juez.

**Los procesos de divorcio tienen reserva

ASPECTOS PROCESALES DEL DIVORCIO:

- El contencioso se tramita por el proceso verbal de mayor y menor cuantía.
- El por mutuo acuerdo se tramita por el de jurisdicción voluntaria.

REGIMEN ECONOMICO DEL MATRIMONIO

A partir de la ley 28 de 1932 el régimen del matrimonio en Colombia es el de sociedad conyugal, con administración y goce separados, en cabeza de cada cónyuge.

CARACTERÍSTICAS DE LA SOCIEDAD CONYUGAL:

- Se forma como consecuencia del matrimonio y los cónyuges no pueden prescindir de ella después del matrimonio (antes si mediante las capitulaciones, aunque esto se
discute mucho).
- Esta sociedad está constituida por los bienes muebles que los consortes aportan al matrimonio o adquieran durante el matrimonio a cualquier titulo oneroso (CC Art.
1781).
- Cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición tanto de sus bienes propios y los bienes que hubiere adquirido o adquiera dentro de la sociedad.

FORMAS DE DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL:

1. Por disolución del matrimonio/ divorcio muerte real o presunta
2. Por la separación judicial de cuerpos, salvo que fundándose e el mutuo consentimiento y siendo temporal, ellos manifiesten su voluntad de mantenerla.
3. Por la declaración de nulidad del matrimonio, salvo cuando se ha declarado la nulidad con fundamento en el numeral 12 del articulo 140 del CC.
4. Por sentencia de separación de bienes
5. Por mutuo acuerdo de los cónyuges capaces elevado a escritura pública (allí debe liquidarse también)

EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN:
1. Surge una comunidad de bienes
2. La comunidad pasa a ser administrada por los comuneros
3. Cesa el derecho de usufructo y disfrute que tiene la sociedad sobre los bienes propios de cada cónyuge.
4. Se consolida a partir de ese momento el activo y los pasivos sociales.

CONFORMACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL:

a. Haber Absoluto: Art. 1781 del CC, numerales 1,2 y 5)
b. Haber Relativo: Art. 1781 del CC, numerales 3,4 y 6)

PASIVO SOCIAL Y PASIVO PROPIO DE LOS CÓNYUGES (ESTUDIARLO, especialmente en los artículos 1792 a 1798 del c.c.

LEY 54 DE 1990: Se comentó esta ley, atenerse a lo dicho en las clases.

SUCESIONES
DERECHO SUCESORAL – GENERALIDADES
1.1 FUNDAMENTOS Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Muerta una persona, desaparece su personalidad y, por ende, deja de ser sujeto de derechos. Debemos entonces preguntarnos: ¿Qué suerte corren los derechos al fallecer
su titular? Para responder es necesario distinguir entre derechos trasmisibles e intrasmisibles, esto es, entre derechos extrapatrimoniales y patrimoniales.

Los primeros, es decir, los extrapatrimoniales, se encuentran fuera del comercio, no son avaluables en dinero, y se adhieren de tal manera a la persona, que ésta jamás
puede desprenderse de ellos, al punto que se extinguen con su fallecimiento. Como ejemplos de estos derechos tenemos los derechos a la personalidad (al honor, a la
salud, a la libertad, a la vida, etc.) y los derechos familiares, tales como los derechos de patria potestad, o los que surgen de la filiación, como el derecho a los
alimentos, los derechos como cónyuge, como es el caso del derecho a la fidelidad.

Los segundos, esto es, los transmisibles o patrimoniales, son comerciables y por tanto avaluables en dinero y pueden ser trasmitidos por acto entre vivos o por causa de
muerte. Lo primero se realiza mediante un negocio jurídico con otra persona viva. Lo segundo ocurre cuando se trasmite el derecho que tenía la persona que muere a
personas vivas. La trasmisión de estos derechos es lo que se llama “SUCESIÓN”.La persona que falleció y trasmite el derecho se llama causante, predecesor o de
cujus, y quien lo recibe se llama sucesor, heredero trasmisario o causahabiente.

CONCEPTO DE PATRIMONIO:
Si los derechos trasmisibles por causa de muerte son los patrimoniales, es necesario hacer alusión a lo que debe entenderse por PATRIMONIO.

Se dice que toda persona tiene un patrimonio, el cual es inseparable de ella, considerándolo como una universalidad jurídica: nunca el ser humano mientras viva, puede
ser despojado de su patrimonio, ni siquiera por acto voluntario suyo. Por esto, no se concibe la acción reivindicatoria sobre el patrimonio de una persona viva. Sólo el
patrimonio de un muerto puede ser reclamado por sus herederos mediante la acción llamada “de petición de herencia”.
Puede entonces definirse el patrimonio de una persona como “un atributo de la persona humana que comprende el conjunto de todos sus bienes y obligaciones
apreciables en dinero”.

FUNDAMENTOS DEL DERECHO DE SUCESIONES.

Partiendo entonces de que el derecho de sucesiones es el conjunto de normas que regulan la transmisión de los bienes por causa de muerte, es lógico entonces concluir
que su fundamento esencial es la protección de la propiedad privada. En efecto, según el régimen político del Estado serán las normas que la regulen; por ejemplo, en la
sociedad donde el concepto de Gobierno sea aristocrático, las leyes sucesorales estarán encaminadas a que esos bienes permanezcan en las castas o familias. En las
sociedades en donde prevalezca el concepto de absorción de la propiedad por el Estado, será lo contrario, el derecho a suceder será casi nulo o tímidamente reconocido,
pues si ninguna persona tiene dominio exclusivo sobre sus bienes, y solo tienen el usufructo temporal sobre las cosas, estos derechos se extinguen con su muerte. Así
ocurría en los pueblos primitivos en los que como no se aceptaba la propiedad individual sino la colectiva o del grupo familiar, tampoco se aceptó la sucesión por causa
de muerte, pues si moría la persona, su grupo si subsistía.
En resumen, en donde quiera que exista la propiedad privada con el carácter de perpetua, se requiere la transmisión hereditaria. Tan cierto es esto que una vez triunfó la
revolución socialista en Rusia, lo primero que hizo el legislador soviético, fue derogar el derecho hereditario, lo que hizo mediante un Decreto de 1918 en el que dijo:
“El Derecho de Sucesión tanto legal como testamentario, queda abolido. Después de la muerte del propietario, sus bienes muebles e inmuebles se transmiten a la
República Socialista Federal Soviética Rusa”.

Ya se dijo que uno de los fundamentos del derecho hereditario es la protección de la propiedad privada. Otro fundamento de la existencia del derecho sucesoral es la
familia porque ésta constituye para todo ser humano el centro o el fundamento de su existencia. El eje de sus afectos y preocupaciones. El padre trabaja para sus hijos y
a su muerte quiere garantizarles un vivir honesto y cómodo. El padre siente vivir su especie en los hijos y éstos se consideran continuación de ella. Por eso, todas las
legislaciones que reconocen el derecho hereditario invariablemente llaman a recoger los bienes a los hijos del muerto y, en su defecto a los padres, y algunas
legislaciones la extienden hasta los hermanos y otros familiares. Por esto es bueno anotar que si bien el testador tiene libertad para escoger las personas que los hayan de
suceder a su muerte, esta libertad tiene sus límites en lo tocante con los hijos y los padres, ya que obligatoriamente se les debe dejar una porción de los bienes para que
el testamento tenga eficacia (estas son las llamadas asignaciones forzosas). Y un tercer fundamento es la “autonomía de la voluntad”, que se apoya en que así como el
propietario puede disponer libremente de sus bienes por acto entre vivos, de la misma manera le corresponde la facultad de disponer de ellos por causa de muerte. Esta
doctrina tiene como fundamento el testamento y a falta de testamento la ley debe es interpretar la presunta voluntad del muerto. Así se llegó a afirmar que la sucesión
intestada no era otra cosa que un testamento tácito. Nuestro Código Civil se aparta de esto pero no del todo, por ejemplo, con las asignaciones forzosas que implican el
predominio de la ley. El imperio de la voluntad solo se da en el caso de quien no deja asignatarios forzosos.

SUCESIÓN INTESTADA Y SUCESIÓN TESTAMENTARIA:

Al igual que sucedía en el derecho Romano, en nuestro Código Civil se distinguen dos clases de sucesiones: la intestada y la testada. La primera es obra de la ley, que
solo ante el silencio del de cujus determina los herederos.

La segunda es obra de la voluntad del causante, quien en su testamento señala la persona o personas a quienes ha de trasmitirse su patrimonio. Esto indica que la
sucesión intestada tiene un carácter SUBSIDIARIO.

CARÁCTER DE LAS LEYES RELATIVAS A LA SUCESIÓN INTESTADA

En el antiguo derecho Romano se inspiró lo relativo a la sucesión intestada en el sentido de la protección a la unidad familiar. Después este derecho tomó tendencia
individualista porque ya las leyes era “interpretando la voluntad probable del de cujus. Esta concepción es la que orienta hoy las leyes de la sucesión intestada y de allí
la razón al considerarlas como la expresión del testamento tácito de la persona.
Muchos no aceptan la tesis anterior aduciendo que ninguna voluntad puede presumirse de quienes han muerto absolutamente incapaces (el idiota, el demente, el
impúber, etc). Crítica esta que no tiene asidero porque al decirse que las leyes de la sucesión intestada interpretan los afectos presuntos del causante, sus deberes
familiares y sociales, no significa que el legislador se apoye en esos reales deberes, sino como los hubiera organizado el propio difunto si hubiera podido expresar su
voluntad.

CARÁCTER DE LAS LEYES RELACIONADAS CON LA SUCESIÓN TESTADA

Cuando el legislador regula los testamentos y señala las normas de la sucesión testada utiliza leyes imperativas y leyes supletorias. Con las primeras impone las
solemnidades a los testamentos, restringe la libertad de testar y en algunos casos da prohibiciones. Pero cuando establece en ausencia de la voluntad del testador la
naturaleza de las asignaciones, en este caso los hace por vía de interpretación de la voluntad del causante, son leyes supletivas.

SUCESIÓN PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA:

Puede suceder que el difunto haya dispuesto solo de parte de sus bienes, o que haya dispuesto de todos los que tenía en el momento de testar y después adquiera otros.
En este caso los bienes no comprendidos en el testamento se distribuyen según las reglas de la sucesión intestada (el derecho Romano no aceptaba esto).

CLASES DE ASIGNATARIOS
Los titulares de los derechos hereditarios, esto es, los asignatarios son de dos clases: herederos y legatarios. Heredero es el que sucede a título universal y legatario
quien sucede a título singular.

El heredero a título universal está llamado a suceder al difunto en “todos sus bienes, derechos y obligaciones trasmisibles o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio
o quinto (Art. 1008, parr. 2) y el asignatario a título singular o particular (o legatario) es el llamado a suceder en bienes determinados, como una finca, un caballo, una
vaca, derivando este siempre su vocación del testamento.

Hay casos en que algunas asignaciones testamentarias no es posible ubicarlas dentro del concepto del título universal ni dentro del título singular. Ejemplo: el testador
deja sus bienes inmuebles a una persona y los muebles a otra. Estas asignaciones son válidas porque son posibles y lícitas (algunos dicen que este es un tercer género de
asignaciones hereditarias).

SUPUESTOS O REQUISITOS PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE.

Tres son los supuestos o requisitos de la sucesión mortis causa: a. Ser sujeto de derecho en el momento de la muerte del causante. b. Ser llamados a recoger la herencia
(vocación).y c. Ser digno.

1. EXISTENCIA DEL ASIGNATARIO AL MOMENTO DE LA MUERTE.

La muerte del causante es la causa determinante de la formación de la herencia, luego en ese instante surgen a la vida jurídica los derechos hereditarios de los sucesores.
Antes de la muerte esos derechos era imposible de que existieran. Como no hay derechos sin sujetos, el sucesor debe existir en el momento de la muerte del causante
(Art.1019 C.C.), Salvo que se suceda por derecho de transmisión, porque entonces bastará existir al abrirse la sucesión de la persona por quien se trasmite la herencia.
Existir al momento de la muerte se refiere a la capacidad jurídica o de goce y no a la capacidad de ejercicio.
En general, pueden ser titulares de derechos hereditarios todos los sujetos de derecho, tanto personas naturales o humanas como las jurídicas que existan al momento de
la muerte del causante.

Existen algunas excepciones para recibir herencia o legados, como por ejemplo, para el eclesiástico que hubiere confesado al testador en su última enfermedad o
habitualmente en los últimos dos años anteriores al testamento. Tampoco puede recibir herencia o legado la orden, convento o cofradía de que sea miembro el
sacerdote, según lo dispone el Art. 1022 del Código Civil (esto no comprende ni la iglesia parroquial del testador ni los bienes que por sucesión intestada le hubieren
correspondido al sacerdote). Pero si el testamento se otorgó antes, el confesor puede ser asignatario, puesto que no pudo influir en las disposiciones del testamento.

ASIGNACIONES A SUJETOS QUE SE ESPERA LLEGUEN A EXISTIR

Si se aplica con rigor la regla anterior, es decir, que el sucesor deba existir al momento de la muerte del causante, se presentaría el caso de que un padre al fallecer deja
un hijo nacido y vivo y otro en gestación en el vientre de su madre, entonces el hijo que estaba vivo heredaría todo dejando al póstumo sin herencia. Los Romanos para
corregir tal injusticia crearon la ficción al suponer que éste había nacido y era sujeto de derechos (si nace vivo) desde el instante de la muerte de su padre (infans
conceptus pro nato habetur quoties de ejus commodis agitur). Si no nace vivo se tiene que jamás existió para el derecho. En el caso de que haya nacido vivo y muera
después, se está ante otra sucesión en relación con la herencia que alcanzó a radicarse en su cabeza.

ASIGNACIONES A OTROS SUJETOS FUTUROS

Según el artículo 1019 las asignaciones a personas que al abrirse la sucesión no existen pero se espera que existan, si pasan 20 años y esto no ha sucedido son inválidas.
Las personas que se espera que existan deben ser determinadas (por ejemplo se puede dejar una asignación al hijo que tenga Rosita, esto vale aunque al momento de
hacerse la asignación el hijo ni siquiera esté concebido.
El sujeto futuro puede ser una persona jurídica. Así puede hacerse una asignación al hospital que se proyecta, no importa que ese hospital no exista en el momento de la
muerte del causante.
Debe tratarse de un sujeto que se espera llegue a existir y no sujetos que eventualmente puedan existir. Así entonces si se dejan $100.000 a los hijos del hermano del
causante, los recibirán los que están vivos al momento de la muerte y el póstumo, más nada recibirán los que sean concebidos y nazcan después.

HERENCIAS y LEGADOS BAJO CONDICION SUSPENSIVA.

En estas es necesario existir al momento de cumplirse la condición.
Las asignaciones testamentarias dejadas a una persona bajo condición resolutoria implican siempre de otro lado una condición suspensiva para la persona que la ha de
recibir (mientras uno la pierde otro la gana). Es posible que estas personas no existan al momento de la muerte del causante; solo es necesario que existan en el
momento de cumplirse la condición.

APERTURA DE LA SUCESIÓN.
Se llama apertura de la sucesión el hecho que marca la trasmisión de un patrimonio por causa de muerte. Este hecho según la ley es la muerte misma de la persona de
cuya sucesión se trata (Art. 1012 C.C.) Este momento es muy importante fijarlo, por ejemplo, para determinar quiénes son los herederos, cuándo comienza entre ellos la
comunidad a título universal de que es objeto la herencia, etc. El lugar de la apertura es el del último domicilio del causante, salvo los casos que la ley exceptúe. Esto es
importante entre otras razones para determinar el juez competente, para convocar el juicio de sucesión.

VOCACIÓN HEREDITARIA.
No solo se requiere ser sujeto de derechos al momento de la muerte del causante, sino que se exige además tener vocación hereditaria. Se entiende por vocación
hereditaria el hecho de que alguien sea llamado a recoger bienes de determinada sucesión, ya sea como heredero o ya como legatario. Esto implica que la vocación
puede tener origen en la ley o en el testamento. La primera lo hace mediante los llamados “órdenes hereditarios”.

DELACIÓN DE LA HERENCIA.
Es el llamamiento que hace la ley al heredero o legatario para que acepte o repudie la herencia, llamamiento que solo hace a los que tengan vocación hereditaria.
En el derecho Francés, no se hace diferencia entre apertura y delación. Entre nosotros hay diferencia pero no es de fondo, simplemente aquí lo enfocamos desde puntos
de vista diferentes considerando que en la apertura el legislador considera la herencia y en la delación al asignatario.

En el momento en que se defiere la asignación, es el momento en el que el heredero entra en posesión legal de su derecho de herencia (el legatario no tiene posesión
legal porque su vocación no es sobre el patrimonio del causante, sino sobre cosa particular, pero en el momento en que se le defiere el legado, adquiere por el título del
testamento y por el modo de la sucesión, la propiedad sobre la cosa asignada.
En las asignaciones bajo condición suspensiva, la delación tiene lugar cuando se cumple la condición.

DERECHO DE OPCION DEL ASIGNATARIO.

Antes se anotó que el asignatario adquiere su derecho hereditario desde el momento de la delación, esto es, desde la muerte del causante en las asignaciones puras y
simples y desde el momento de cumplirse la condición en las asignaciones condicionales suspensivas. Pero esto no es definitivo ni obligatorio, porque el asignatario
puede aceptarlos o rechazarlos para siempre. La opción del heredero es entonces, el derecho a aceptar o repudiar.

La aceptación es indivisible, porque no se puede aceptar una cuota de la asignación y repudiar el resto, excepto cuando se da el fenómeno de la transmisión, porque
cuando una asignación se trasmite a varios asignatarios cada uno puede aceptar o repudiar su cuota. La opción del heredero no es susceptible de condiciones, ni plazos,
es decir no puede ser condicional.

POSESION DE LA HERENCIA.
El heredero entra en posesión de su derecho de herencia, del patrimonio del difunto, de pleno derecho, desde el momento en que se le defiere la herencia, sin necesidad
de llegar formalidad alguna.

Esta es una posesión ficticia, diferente a la posesión verdadera que, recuérdese, requiere el ánimus y hábeas. Tan diferentes son, que si la herencia está ocupada de
buena fe por el heredero putativo que tenga posesión efectiva, pueden verse afectados los bienes por estas dos posesiones. La del heredero putativo que invocará la
posesión ordinaria a la posesión legal del heredero verdadero.

La Posesión del heredero no es diferente a la que tenía el difunto de sus bienes, sin la continuación de ésta. El sucesor a título universal continúa la persona del de cujus,
pero no el sucesor a título singular, cuya posesión principia con él.

El heredero posee la herencia aún sin saberlo hasta que la repudie. El heredero puede ejercitar contra terceros, las acciones que pertenecían al causante y puede disponer
de bienes muebles pero no de los inmuebles hasta que no tenga el dominio.

POSESION EFECTIVA.
Es aquella decretada judicialmente y cuyos efectos trascienden a los inmuebles que pertenecen a la herencia.
Según el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, una vez aprobados los inventarios y avalúos de los bienes, si entre estos hay inmuebles, cualquiera de los
herederos puede pedir al juez que expida a favor de todos, el decreto de posesión efectiva de que trata el artículo 757 del Código Civil.

Características.- Son las siguientes:

a) Solamente puede presentarse dentro del juicio de sucesión y después de aprobados los inventarios y avalúos.
b) La posesión efectiva se predica únicamente respecto de los inmuebles, ya que de los bienes muebles se puede disponer con la mera posesión legal, de modo
que no se requiere el decreto de posesión efectiva para que el adquiriente de un objeto mueble obtenga justo título y por tanto adquiera la propiedad si
además le agrega la buena fe.
c) La posesión efectiva se consagra exclusivamente a favor de los herederos, ya sean reales o aparentes, pero que se encuentren reconocidos dentro del proceso.
En cambio no se encuentran beneficiados los legatarios, los cónyuges sobrevivientes en su porción o gananciales.
d) Así solicite la posesión efectiva uno solo de los herederos, el decreto es a favor de todos. Sin embargo, un heredero que entre al proceso después del decreto de
posesión, puede oponerse. Igualmente puede oponerse, según el tratadista Pedro Lafont Pianetta, el que ha obtenido la suspensión de la partición, para evitar
fraudes.
El Decreto de posesión efectiva tiene utilidad, especialmente en lo referente al heredero putativo, pues éste no tiene justo título porque en la realidad no es heredero,
sino que aparenta serlo. No goza de la posesión legal de la herencia y está permanentemente expuesto a que el verdadero heredero le promueva la “petición de
herencia”. Si no tiene justo título, es poseedor irregular, pero si tiene el decreto de posesión efectiva es poseedor regular (el Decreto le sirve de título). Luego puede
alcanzar la posesión regular. También tiene como consecuencia que los sucesores del heredero putativo que obtuvo el decreto sobre posesión efectiva, pueden añadir a
su propia posesión la del putativo y escapar así a la reivindicación del verdadero dueño, esto es del heredero.

CESION DEL DERECHO DE HERENCIA.

Como todo derecho patrimonial, el derecho de herencia es cesible (cedible) a cualquier título. La cesión a título gratuito puede hacerse por acto entre vivos o por
testamento. La cesión por testamento puede estar dirigida a una asignación a título universal o de un legado. La calidad de heredero no es la que se cede, pero sí puede
hacerse respecto de los derechos que a los bienes tiene el heredero. Si la cesión se hace a título oneroso, se trata de un contrato solemne que requiere escritura pública
(Art. 1857 del C.C.) por considerarse que este contrato participa de la misma naturaleza de la venta; pero si la cesión se hace a título gratuito, es preciso entonces saber
si el derecho que se dona es mueble o inmueble, para averiguar si la enajenación es solemne o consensual, pues el artículo 1457 no exige la escritura pública sino para la
enajenación de bienes inmuebles.
La compra de un derecho de herencia es contrato aleatorio porque el vendedor solo responde por su calidad de heredero, pero no de la calidad, ni la cantidad o
identificación de un bien (puede haber cedido los derechos sobre una finca, pero le adjudican solo vehículos). Los acreedores hereditarios pueden demandar al heredero
que ha cedido sus derechos, porque el sucesor a título universal no puede desprenderse de las obligaciones que la aceptación de la herencia le impuso. Pero si el
acreedor dirige su acción contra el cesionario, esto es válido, porque con esto acepta el cesionario como deudor.

LA INDIGNIDAD.
Es aquella sanción civil de pérdida total o parcial de los derechos sucesorales impuesta por la ley y que debe ser declarada judicialmente contra aquel asignatario que ha
cometido ciertos actos u omisiones que disminuyan o eliminen el mérito para recoger la asignación que le ha sido deferida.

CAUSALES. Son taxativas y de interpretación restrictiva.

1. HOMICIDIO DEL CAUSANTE. El numeral 1º del artículo 1025 del C.C. prescribe que es indigno de suceder al difunto como heredero o legatario. “. El que ha
cometido crimen de homicidio es la persona del difunto o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla”.
Esta causal se refiere a los autores de un homicidio cometido por acción u omisión con la intención de ocasionar la muerte, por esto quedan excluidos los homicidios
culposos, preterintencionales, concausales piadosos, en estado de ira e intenso dolor, en legítima defensa, por orden de autoridad, por error, etc.
2.- ATENTADO GRAVE CONTRA EL CAUSANTE O SUS FAMILIARES.- El numeral 2º. Del Art. 1025 del C.C. establece la indignidad a quien cometió “atentado
grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se trata, o de su cónyuge o cualquiera de sus ascendientes o descendientes legítimos, con tal
que dicho atentado se pruebe con sentencia ejecutoriada. Vale la pena anotar que esta precisión de la ley respecto al carácter de legítimo del ascendiente o del
descendiente debe tenerse por abolida.
Esta causal de indignidad comprende, entre otras conductas, la tentativa de homicidio, las lesiones personales graves (incluyendo el aborto), etc. El atentado contra el
honor comprende la calumnia y la injuria, el rapto, el incesto, la violencia carnal, corrupción de menores, etc.
El atentado a los bienes comprende los delitos y defraudaciones contra la propiedad (hurto, abuso de confianza, atraco, extorsión, chantaje).
Las conductas anteriores pueden cometerse contra el difunto, su cónyuge, cualquiera de sus ascendientes o descendientes.

La Corte ha considerado que se atenta contra el honor cuando se ha cometido adulterio por uno de los cónyuges siempre que haya sido declarado por sentencia
ejecutoriada en juicio de divorcio.

3. CONSANGUÍNEOS QUE NO SOCORRIERON AL CAUSANTE. Son también indignos los consanguíneos dentro del 6º grado de consanguinidad “que en el estado
de demencia o destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no lo socorrió pudiendo”. No se trata de aquella falta de socorro que ocasiona el fallecimiento de la
persona, porque esto quedaría dentro de la causal primera. Comprende las demás omisiones de socorro graves que habían podido cumplirse. Requiere de un lado, que el
causante haya carecido de los medios de subsistencia y, de otro lado, que el obligado hubiere tenido los recursos para ayudarlo.
La persona que se hace indigna puede ser un consanguíneo dentro del 6º grado en línea recta o colaterales (hermanos, sobrinos, primos, tíos, etc).
Esta causal incurre en una grave omisión al no incluir al cónyuge del causante. Sin embargo tratadistas como el Dr. PEDRO LAFONT la incluyen debido a que
legalmente “los cónyuges están obligados a guardarse fe, socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida” (Art. 176 C.C.).
La Falta de socorro debe ser calificada por el Juez.

4. FUERZA O DOLO EN EL TESTAMENTO. Según el artículo 1025 del C.C., es indigno “El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del
difunto o le impidió testar. Obra con dolo el que intencionalmente engaña, induce en error al testador para lograr que en ese engaño se inspiren las cláusulas del
testamento. El dolo no induce a la nulidad del testamento, sino de la respectiva disposición en que se ha incurrido. Las cláusulas testamentarias obtenidas con dolo serán
nulas y quien engañó al testador pierde cualquier derecho a sucederle, no solo como heredero sino también como legatario.

La Fuerza de cualquier manera que opera en el testamento genera su absoluta nulidad. El culpable se torna indigno de suceder no solo como testamentario sino ab
intestato si hubiere de suceder por este camino al de cujus.
5. DETENCIÓN U OCULTAMIENTO DOLOSO DEL TESTAMENTO: Es indigno de suceder “el que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto;
presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación” (Art. 1025, un. 5).
Son requisitos de esta causal:

a. Debe tratarse de un testamento cerrado con plena eficacia que se encuentre en poder de la persona. Por lo tanto, no incurre en esta causal quien, por ejemplo,
retiene u oculta un testamento público, ya que de éste puede sacarse copias en la notaría donde se corrió la escritura correspondiente. Tampoco incurre en
esta causal quien oculta un testamento que fue revocado por otro.
b. La “detención” implica la retención pública o conocida y el ocultamiento en distraer el lugar donde se encuentra e incluso negar la existencia misma, para
que los interesados no lo puedan hacer valer dentro del proceso de sucesión. Por tanto se considera como ocultamiento cuando quien lo posee abre la
sucesión ab intestato.
c. Es indispensable que la persona haya actuado con dolo, por ejemplo, no incurre en esta causal el que se le ha extraviado. En esta causal, por excepción, la
mala fe se presume para el ocultador, poniéndolo entonces en la obligación de probar su buena fe.

6. ENCUBRIMIENTO DEL HOMICIDIO DEL CAUSANTE.

El artículo 1026 del C.C. establece: “Es indigno de suceder quien siendo mayor de edad no hubiere denunciado a la justicia, dentro del mes siguiente al día en que tuvo
conocimiento del delito, el homicidio del causante, a menos que se hubiese iniciado antes la investigación. Esta indignidad no podrá alegarse cuando el heredero o
legatario sea cónyuge de la persona por cuya obra o consejo se ejecutó el homicidio, o haya entre ellos lazos de consanguinidad hasta el 4º grado y de afinidad o de
parentesco civil hasta el 2º grado inclusive.
7. OMISIÓN DE SOLICITAR GUARDADOR AL CAUSANTE INCAPAZ. Se encuentra consagrada en el artículo 1027 del C.C., que dice: “Es indigno de suceder al
impúber, demente o sordomudo, el ascendiente o descendiente que siendo llamado a sucederle ab intestato, no pidió que se le nombrara tutor o curador...”. La
obligación no se extiende a los menores, ni en general a los que viven bajo tutela o curaduría.
Esta causal desaparece desde que el impúber llega a la pubertad o el demente o sordomudo toman la administración de sus bienes.
Es necesario que se trate de una sucesión intestada, lo cual resulta absurdo pues también se justifica que sea indigno de suceder el legatario cuando el causante ha caído
en demencia después de haber otorgado válidamente su testamento.

8. CONTRAER MATRIMONIO SIN EL CONSENTIMIENTO DEBIDO. Se encuentra prescrita en el artículo 124 del Código Civil y constituye una causal de
indignidad parcial, ya que solo afecta la mitad de la cuota hereditaria del indigno. Es de anotar que esta indignidad se predica solo de quienes ha debido obtenerse el
consentimiento sea cual fuere la naturaleza del matrimonio (civil o religioso).

9. ADMINISTRACIÓN IRREGULAR DE LOS BIENES DEL HIJO.- Causal prevista en el artículo 172 del Código Civil que dice: “La persona que hubiere
administrado con culpa grave o dolo, los bienes del hijo, perderá el usufructo legal y el derecho a sucederle como legitimario o como heredero ab intestato.

10.- RECHAZO DEL CARGO DE ALBACEA.- El albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente grave, se hace igualmente indigno de
sucederle.
No se extenderá esta causa de indignidad a los asignatarios forzosos en la cuantía que lo son, ni a los que desechada por el juez la excusa entren a servir en el cargo
(Art. 1028 del C.C.). La calidad de grave del inconveniente la determina el juez en el proceso ordinario de indignidad.
RECHAZO DEL CARGO DE GUARDADOR TESTAMENTARIO.-“Son indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el testador se excusen sin causa
legítima”. No se extenderá esta causa de indignidad a los asignatarios forzosos en la cuantía que lo son, ni a los que desechada por el juez la excusa, entren a servir en el
cargo (Art. 1028 del C.C.
Las excusas están enumeradas en el Art. 602 del C.C.

LA INDIGNIDAD DEBE DECLARARSE MEDIANTE SENTENCIA JUDICIAL:

Según el artículo 1031 del C.C. “La indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio, a instancia de cualquiera de los interesados en la exclusión del
heredero o legatario indigno”.
En este punto debe tenerse en cuenta que algunas de las causales de indignidad son a la vez ilícitos penales, como es el caso del homicidio, los atentados graves,
causales que por esta razón para que surtan efectos requieren de dos sentencias: la del juez penal y la del juez de familia que se fundará en la penal para decretar la
indignidad del asignatario.
El decreto de indignidad tiene efectos retroactivos y quien es declarado como tal se le iguala al poseedor de mala fe.

EFECTOS:
1. El indigno adquiere la herencia o legado a la muerte el causante, pero tal adquisición puede impugnarse a fin de que restituya los bienes recibidos, lo que hará “con
sus accesiones y frutos” (Art. 1031 par. 2°).
2. Producida la sentencia que declara a una persona indigna, los bienes que ha recibido y que debe restituir, regresan a la masa herencial y acrece o aumenta las cuotas
de los demás herederos, excepto en los casos de representación hereditaria cuando el indigno fallece pero deja hijos que lo puedan representar, pues entonces los
bienes del indigno se trasmiten a éstos.
3. Los deudores hereditarios o testamentarios no podrán oponer al demandante la excepción de indignidad (Art. 1035 del C.C.).

EXTINCIÓN DE LA INDIGNIDAD:
La indignidad puede extinguirse por voluntad del testador o de los interesados o por saneamiento.
Cuando es por voluntad del testador, éste puede hacer cesar la indignidad expresa o tácitamente. Es expresa cuando el testador de manera inequívoca manifiesta el
perdón del indigno o declara que este se hace merecedor a sucederle en sus bienes, aunque no le deje asignación alguna. Se presenta el perdón tácito cuando el testador
deja una asignación testamentaria a quien anteriormente había incurrido en una causal de indignidad, según lo prevé el Art. 1030 del C.C., norma esta que consagra una
presunción de derecho porque no admite prueba en contrario, esto es probar que el difunto no tuvo conocimiento de los hechos al tiempo de testar o después.

PURGA DE LA INDIGNIDAD:
Según el artículo 1032 del C.C. la indignidad se purga en 10 años contados desde la posesión de la herencia o legado, esto es, desde la apertura de la sucesión que es
cuando entran los herederos en posesión de la herencia.
Si el heredero o legatario que había cometido un hecho constitutivo de indignidad muere antes de transcurrir los 10 años, trasmite a los herederos de la herencia con el
mismo vicio “por todo el tiempo que falte para completar los 10 años” (Art. 1034 del C.C.).

DESHEREDAMIENTO
Las llamadas asignaciones forzosas debe hacerlas el testador si quiere que sus cláusulas testamentarias tengan eficacia. Pero el testador puede tener motivos graves para
privar a un legitimario de su legítima (advirtiendo que algunos tratadistas, como por ejemplo, el Dr. ARTURO VALENCIA ZEA incluyen como susceptible de ser
desheredado al cónyuge sobreviviente en su porción conyugal, pero otros tratadistas, como LAFONT PIANETTA no admiten esta posibilidad diciendo que el
desheredamiento no se encuentra previsto como hecho extintivo de este derecho, además de que el cónyuge por el hecho de optar por la porción conyugal no está
adquiriendo la calidad de legitimario.

EFICACIA.- Es un requisito para la existencia del desheredamiento que exista un testamento, especto en el que se diferencia de la indignidad que puede predicarse
tanto de la sucesión testamentaria como de la ab intestato. Se diferencia también en que el desheredamiento es una pena impuesta por el testador, mientras que la
indignidad es pena civil definida por la ley.
Una persona puede entonces haber incurrido en una causal de desheredamiento y sin embargo no ser considerado como un desheredado, si el causante no otorgó el
testamento correspondiente. En este evento la alternativa es la de establecer judicialmente, si fuere el caso, la indignidad a fin de excluirlo de la sucesión.
El sujeto activo es el testador quien es el desheredador y puede ser un ascendiente o descendiente y el sujeto pasivo debe ser el titular de una asignación forzosa, esto es,
el legitimario, lo cual también distingue esta figura de la indignidad porque ésta se predica de cualquier asignatario.

El desheredamiento no solo cobija al que sucede personalmente, sino también al que sucede por representación.

CAUSALES.- Las causales de desheredamiento son taxativas y están previstas en el artículo 1266 del Código Civil.

PRIMERA.- haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la persona, honor o bienes de la cónyuge o de cualquiera de sus
ascendientes o descendientes legítimos”.

Es parecida esta causal a la segunda de indignidad, pero en ésta se habla de “ATENTADO GRAVE”, mientras que para el desheredamiento se habla de “INJURIA
GRAVE”, ambos términos son sinónimos de agravio, pero el “ATENTADO GRAVE” implica una intención homicida, el segundo no exige tanto, pues basta un ataque
a la dignidad personal, como por ejemplo, las lesiones personales leves, los maltratamientos corporales o materiales leves. Pues bien, ¿se puede desheredar también por
atentados graves? La respuesta es que sí porque sería absurdo que se puede desheredar por causas benignas y no por causales graves.
La gravedad de la conducta injuriosa la establece el juez. Puede suceder que el juez rechace una injuria que para el testador sí lo fue (por ejemplo, no haberlo saludado,
no haber asistido a las exequias de su madre, etc).

Los desheredados pueden alegar la justificación de la injuria grave, por ejemplo, el testador consideró injuria grave haberlo maltratado en público, en este evento el hijo
podrá justificar su proceder, alegando que lo hizo en defensa de la madre, quien en ese instante estaba siendo maltratada por su padre.

SEGUNDA.- “no haberle socorrido en estado de demencia o destitución pudiendo”, es una causal idéntica a la tercera de indignidad.

TERCERA:- Haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar. En esta causal se parte de la base de que no obstante la obstaculización, el causante pudo otorgar
testamento. Esta causal es un poco diferente a la causal 4ª de indignidad porque ésta comprende la de obtener “alguna disposición testamentaria.

CUARTA. “Haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente o sin la de la justicia en subsidio, estando obligado a obtenerlo”... En esta causal es preciso anotar
que el consentimiento debe ser para contraer matrimonio y no para establecer una unión marital de hecho, porque esta conducta, dice el Dr. LAFONT PIANETTA
queda incluida en la primera causal como injuria grave contra los ascendientes.
También es imprescindible en esta causal que no haya existido la posibilidad de obtener dicho permiso, lo que no sucede cuando quienes debían otorgarlo están
dementes o ausentes del país sin esperarse su pronto regreso o por ignorarse su residencia.
Esta causal tiene de especial que en la indignidad solo comprende la mitad de la cuota, mientras que en el desheredamiento comprende el cien por ciento.
QUINTA.- Por “haber cometido un delito al que se haya aplicado una de las penas señaladas en el numeral 4º del artículo 315, o por haberse abandonado a los vicios o
ejercido granjerías infames; a menos que se pruebe que el testador no cuidó de la educación del desheredado”.

LA REPRESENTACIÓN
Según el inciso 2º del artículo 1041 del C.C., la representación sucesoral “... es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el
grado de parentesco y los derechos sucesorales que tenía su padre o madre si ésta o aquel no quisiere o no pudiere suceder”, esta disposición es criticada diciendo que la
ley no tiene que acudir a ficciones, ya que su misión es mandar y crear fenómenos jurídicos. Por esto se dice que lo correcto es definirla como el fenómeno jurídico en
virtud del cual en caso de falta del sucesor directo, se llama (indirectamente) a su descendencia a recoger la cuota que a aquel le correspondía. Según el artículo 1043
del C.C. hay lugar a la representación en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos.
REQUISITOS: 1). Que el lugar del representado esté vacante.- Esta condición es distinta en nuestro derecho al Francés. En nuestra legislación solo se exige que el
puesto del representado esté vacante, pero en Francia se exige que esté MUERTO. Allí se dice que no se puede representar a una persona que está viva. Entre nosotros
se permite la representación de los vivos y se hace de los que están impedidos para suceder como son: el indigno, el desheredado y de los que no quieren suceder, es
decir, los que repudian.
Lo más justo es como se trata el asunto en nuestra legislación porque, para citar un ejemplo, el heredero del indigno no tiene porqué recibir los efectos de la sanción
porque éste no fue el que causó agravio al causante.
2). Que el representante tenga con el de cujus las calidades necesarias para heredarlo. El representante no es sucesor del representado. La representación es un derecho
propio de representante que lo habilita para ocupar el puesto vacante que deja el representado en la sucesión del de cujus.
Quien sucede por representación no es causahabiente del representado, no es sucesor suyo y por ello, la indignidad que priva a un heredero de su herencia, ninguna
incidencia tiene sobre el derecho del representante. Un indigno de suceder a su padre, puede no obstante representarlo, para concurrir a la sucesión de su abuelo.

3. Que los grados de parentesco intermedio estén vacantes. La descendencia en que se reconoce la representación, tiene lugar hasta el infinito, pero no puede haberla si
los grados intermedios no están vacantes. Por último, es necesario advertir que la representación no existe a favor de los ascendientes.

DERECHO DE TRASMISIÓN
El derecho de trasmisión está consagrado en el artículo 1014 del Código Civil y es una forma de suceder en cuya virtud el heredero de quien fallece sin haber aceptado
o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, acepta tal designación lo que solo puede hacer en cuanto acepta.
Implica que el causante en cuya sucesión se origina la asignación haya muerto antes que su asignatario, y que éste fallezca sin haber ejercido su derecho de opción, el
que así intacto, se trasmite a su propio heredero.

REQUISITOS: 1. Que la persona de quien viene fallezca antes que el trasmisor, porque para suceder es necesario existir naturalmente al tiempo de abrirse la sucesión.
2. Que si la asignación es condicional no solo sobreviva el trasmisor a quien la hizo, sino que se haya cumplido la condición suspensiva en vida del trasmisor (Art.
1013). En otros términos, no puede trasmitir sino el que a su muerte podía aceptar o repudiar, porque ya tenía el derecho correspondiente.
Una de las diferencias de la trasmisión con el derecho de representación, es que la trasmisión se aplica lo mismo a las sucesiones testadas que a las sucesiones
intestadas, mientras que el derecho de representación como regla general, no tiene lugar sino en la sucesión intestada.

Las diferencias entre el fenómeno de la trasmisión y el de la representación las señaló la Honorable Corte Suprema de Justicia en sentencia del cuatro (4) de febrero de
mil novecientos noventa y tres (1993), Magistrado Ponente, Doctor HECTOR MARIN NARANJO, en la que dijo lo que enseguida se transcribe:

“En el anterior orden de ideas, mientras que en la representación los descendientes de una persona – viva o difunta – hacen
suyos los derechos que esa persona no ha tenido (por muerte, incapacidad o indignidad), o no ha querido (por repudiación),
juzgándose que aquellos ocupan el lugar de esta, en la trasmisión el heredero encuentra en la sucesión del causante el
derecho de aceptar o repudiar una asignación que a este se le ha deferido, siempre y cuando, claro está, ese causante no haya
ejercitado ya la opción”.

“A más de los mencionados rasgos caracterizadores, representación y trasmisión distínguense porque, al paso que en la
trasmisión, según la ley, “no puede ejercer este derecho (de aceptar o repudiar la herencia trasmitida) sin aceptar la herencia
de la persona que lo trasmite”, el derecho de representación puede hacerse valer para ocupar el lugar de un ascendiente, no
obstante que se hubiese repudiado la herencia de ese ascendiente (se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha
repudiado”, reza el inciso 1º del artículo 1044 del C.C.).- esto porque la herencia del de cujus, a que es llamado el
representante, es distinta a la herencia del representado”.

“Para lo que a este caso atañe, importa, además, tener presente que en la representación el representado fallece antes que el
de cujus y que cabalmente por ello el representante entra a ocupar el lugar de aquél en la sucesión de éste. En cambio, en la
trasmisión el de cujus (trasmisor) muere en primer lugar, y luego lo hace aquel a quien la herencia se ha deferido, sin que la
hubiera aceptado o repudiado (trasmitente); siendo tal, entonces, la situación que encuentra el heredero del trasmitente, lo
que lo determina a que, para poder aceptar la herencia del trasmisor, tenga que aceptar previamente la herencia del
trasmitente”.

“Expuesto lo anterior, cabe preguntar si ambas figuras – representación y trasmisión – pueden confluir o hacerse presentes
al mismo tiempo, en un caso dado”.
 “Al respecto, se puede observar, precisamente con base en la situación que ofrece la especie de esta litis, el caso en que
fallezca, en primer lugar, la persona del representado (con relación a quien, obviamente existen personas con las condiciones
legales para representarlo); luego la del causante; y, con posterioridad a éste, la del representante, quien lo hace sin haber
aceptado o repudiado la herencia que por representación se le ha deferido, subsiguiéndolo, además, hijos legítimos”.

“¿En qué posición se hallan estos últimos en relación con su autor (representante), con el representado y con el causante?”

“Si ambos decesos – los del representado y del representante – suceden con anticipación al del causante, ninguna duda surge
sobre que se está ante un supuesto típico de representación: Los hijos legítimos pueden representar a su padre y a su abuelo
en la sucesión del causante (sea éste bisabuelo o tío abuelo, pues se deja de lado el problema de hasta dónde se extiende la
representación de los hermanos del causante porque, como en su momento se verá, su elucidación no resulta indispensable
para el despacho del cargo). La representación, como desde antiguo se predica, presupone que para que cuando ocurra la
defunción del causante hayan desparecido los grados intermedios; es decir, para que pueda hablarse de representación se
requiere que previamente a la muerte de la persona a quien se pretende heredar por ese medio, aquellos cuyo lugar se ocupa
hayan dejado de existir desde antes, o, existiendo, sean indignos o incapaces de suceder, o hayan repudiado la herencia. En
una palabra, que al momento de la delación de la herencia que lo tenga a él como destinatario, entre el heredero por
representación y el causante no se presente la interferencia de ningún otro sujeto que pueda desviar esa delación”.
“Pero cuando muere primero el representado, después el causante y luego el representante, la situación varía. Antes del
fallecimiento del representante ésta podía ocupar el lugar del representado en la sucesión del causante. Pero como su muerte
se presenta después de la del causante – lo que sucede sin haber aceptado o repudiado la herencia que se le defiere por
representación-, sus herederos ya no podrán representarlo en la sucesión del causante. Les será dable, sí, aceptar la herencia
que él les defiere de modo directo. Y aceptándola, allanarán el camino para también aceptar, por la vía de la trasmisión, la
que al representante se le defirió por representación”.

“Vista la cuestión según la descripción precedente, no consiste propiamente en que la trasmisión insiera en la representación,
entremezclándose con ella, sino que cada una de las dos figuras, dentro de su ámbito propio, cumple el papel que la ley le
asigna. En efecto, la representación desempeña su función en lo que atañe a la ocupación del lugar del representado por
parte del representante y, en tal virtud, en cuanto a la herencia del causante que a él se le defiere. Y la trasmisión tiene
también que ver en el punto como quiera que el representante ha muerto sin ejercitar la opción que legalmente le competía a
más de que el causante viene a ser respecto de los herederos que reclaman los derechos el trasmisor de éstos”.

“Discurrir de otra manera, o sea, sostener que en una hipótesis como la examinada no es de recibo la solución precedente
porque no habrá lugar a la trasmisión, será tanto como desconocer que de acuerdo con el inciso 1 del artículo 1041, se
sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representación”. Que el artículo 1013 ib. define la delación
con el actual llamamiento que hace la ley a aceptar o repudiar una herencia, agregando, en el inciso 2º, que “la herencia o
legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, si el heredero no es
llamado condicionalmente...”. Y que, como ya se anotó, el artículo 1014 ej., le brinda a los herederos de quien ha fallecido
antes de aceptar o repudiar la herencia que se le ha deferido, el derecho de aceptarla o repudiarla”.

DIVISIÓN DE LA HERENCIA POR ESTIRPES Y POR CABEZAS.

Los que suceden por representación heredan en todo caso por estirpes, es decir, cualquiera que sea el número de los hijos que representan al padre o madre, toman entre
todos la posesión de los bienes que le hubieren correspondido a su padre o padre. Los que no suceden por representación suceden por cabezas, esto es, toman entre
todos por partes iguales la porción que la ley les asigna.

BENEFICIO DE INVENTARIO
El asignatario a partir de la delación de la herencia puede aceptarla o repudiarla, si se opta por la aceptación debe hacerse de manera pura y simple, esto es, sin
someterla a plazos o condiciones.
Sin embargo, el beneficio de inventario es una excepción a las anteriores reglas. En efecto, según el artículo 1304 del Código Civil es el derecho de dispone el heredero
para limitar su responsabilidad en cuanto a las obligaciones hereditarias o testamentarias, hasta el monto del valor de los bienes heredados.
El beneficio de inventario viene desde el Derecho Romano y tiene un fundamento de equidad, porque no sería justo que el heredero se vea perjudicado por la aceptación
de la herencia, sin darle forma de eximirse de esta responsabilidad. Al heredero puede exigírsele que la herencia no le reporte utilidad, pero no que vea comprometido
su propio patrimonio con la aceptación.
Antes de la vigencia del actual Código de Procedimiento Civil, en los términos del artículo 1304 del Código Civil, quien quisiera acogerse al beneficio de inventario
debía en el juicio de sucesión manifestarlo expresamente. El nuevo código de Procedimiento Civil, hizo cambiar esta situación, porque allí se dispone que la demanda
del juicio de sucesión deba contener “la manifestación de si se acepta la herencia pura y simplemente o con beneficio de inventario. En caso de guardarse silencio sobre
este punto, se entenderá que la acepta en la segunda forma”.
El derecho a la aceptación con beneficio de inventario no puede ejercerse antes de la muerte del causante.
Según el artículo 1305 del Código Civil, cuando existen varios herederos y unos aceptan con beneficio de inventario y otros no, se entiende que todos aceptan con
beneficio de inventario.

PERSONAS OBLIGADAS A ACEPTAR CON BENEFICIO DE INVENTARIO.

Deben hacerlo el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, las Corporaciones y Establecimientos Públicos, los incapaces y las demás personas que no pueden aceptar
sino con la autorización de otras. Ejemplo el artículo 304 del C.C. impone la obligación a los padres de familia de aceptar o repudiar la herencia del hijo de acuerdo con
la forma y limitaciones impuestas a los tutores y curadores, y éstos deben hacer con beneficio de inventario, según el artículo 1307 del C.C.

CARACTERÍSTICAS.- a) Es de orden público, lo que quiere decir que su ordenación legal no puede ser modificada por el causante, ni sometida a variaciones por
acto entre vivos. Esto se desprende de lo establecido en el artículo 1306 del C.C.
b). Está establecida a favor del heredero para proteger su patrimonio personal. Si entre el activo y el pasivo resulta una diferencia desfavorable al heredero, no puede
obligarse al heredero a responder por ella.
c) Es de libre ejercicio del derecho. Así lo dispone la ley, y al fin y al cabo por tratarse de un derecho de carácter patrimonial, su titular puede escoger entre ejercerlo o
no.
NOTA.- El carácter de heredero no se pierde por el hecho de aceptar con beneficio de inventario. Además si existen varios herederos y unos de ellos aceptan con
beneficio de inventario y otros no, se entiende que todos aceptan con beneficio de inventario (Art. 1305 C.C.).
Existe sanción para el heredero que en la confección del inventario omite de mala fe cualquier parte de los bienes, o relaciona deudas que no existen, sanción
consistente en perder su derecho al beneficio de inventario.
RESPONSABILIDADES DEL HEREDERO BENEFICIARIO.
En torno a las facultades administrativas y dispositivas de los bienes relictos no hay diferencia entre el heredero beneficiario y el que no lo es. Desde que aceptan todos
los herederos tienen la administración de los bienes. El beneficio de inventario limita la responsabilidad del heredero hasta la medida de los bienes que recibe. Si se
descubre más bienes, en esa medida aumenta la responsabilidad.
Según el artículo 1317 el heredero beneficiario responde hasta por la culpa leve de la conservación de las cosas que se deban, es decir, tiene que poner en ellos la misma
diligencia que en sus negocios propios ordinarios.

FACULTAD DE ABANDONO.
El heredero beneficiario, en cualquier tiempo, puede exonerarse de sus obligaciones abandonando a los acreedores los bienes de la sucesión, que deba entregar en
especie y el saldo que reste de los otros y obteniendo de ellos o del juez la aprobación de las cuentas que debe presentarles.
Este abandono se entiende como una cesión de bienes que, según el artículo 1672 del C.C., consiste en “el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a
su acreedor o acreedores”, en razón de no hallarse en condiciones de pagar las deudas.
Las cuentas que debe rendir el beneficiario se refieren a la enajenación de bienes de la sucesión y al cobro de deudas hereditarias.

EFECTOS DEL BENEFICIO DE INVENTARIO.

Son: a. tiene lugar la separación de patrimonios; b. da lugar al derecho de abandono; c. Se responde hasta por la culpa leve y d) se convierte en obligatorio cuando hay
varios herederos y unos lo hacen con beneficio y otros no.

BENEFICIO DE SEPARACIÓN
El beneficio de separación es un derecho que la ley radica en cabeza de los acreedores de la sucesión, así sean hereditarios o testamentarios, por medio del cual pueden
solicitar al juez que evite que los bienes de la herencia se confundan con los del heredero y que los del primero se dediquen exclusivamente al pago de los créditos.
Este beneficio tiene como objetivo principal, según el artículo 1435 del C.C., que con los bienes del difunto se cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias
con preferencia a las deudas propias del heredero.
El beneficio de separación tiene sus analogías con el beneficio de inventario.
En éste el heredero es el que pide que no se confundan los bienes del causante con los suyos y, especialmente las deudas hereditarias con las propias; en el de
separación son los acreedores hereditarios y testamentarios quienes, ante la insolvencia del heredero o su falta de honorabilidad, solicita que los bienes de la masa
herencial continúen destinados al pago de sus créditos y los bienes del heredero al pago de sus deudas personales.
Es claro entonces que el beneficio de separación crea un privilegio a favor de los acreedores de la sucesión, pero no limita la responsabilidad del heredero, pero éste
puede hacerlo mediante el beneficio de inventario. Esto implica que ejercido el beneficio de inventario sobra que el acreedor invoque el de separación, porque con el
primero ya hubo la separación de patrimonios.
REQUISITOS. 1. Mientras no haya prescrito el crédito debe el acreedor invocarlo ante el juez de la sucesión de que se haya decretado la partición o aprobado la
adjudicación.
2.- Debe estar reconocido como acreedor en la causa mortuoria (juicio de sucesión)
3. A la solicitud debe acompañarse el documento auténtico en donde conste el crédito aunque no sea exigible (Par. 2º, artículo 606 del C.P.C.).
4. Que el acreedor no haya “reconocido al heredero por deudor aceptando un pagaré, prenda, hipoteca o fianza de dicho heredero, o un pago parcial de la deuda (C.C.
Art. 1437, num. 1º).
5. Que los bienes herenciales no haya salido de manos del heredero, ni se hayan confundido con sus bienes, de manera que sea imposible identificarlos (C.C. Art. 1437,
num. 2º).
Por último, es preciso anotar que si hubiere bienes raíces en la sucesión, el decreto judicial en que se concede el beneficio de separación, se inscribirá en el registro de
instrumentos públicos del lugar en donde estén ubicados los bienes (C.C. Art. 1442).

HERENCIA YACENTE
YACENTE viene del latín “Jacere” que quiere decir “descansar”. Esto porque desde los Romanos se ha considerado que si después del fallecimiento del causante la
herencia no es reclamada por sus herederos, ésta parece descansar.
La ley finge que el heredero está ausente aunque en verdad es desconocido y en su nombre organiza la administración de la herencia, por medio de un curador de
bienes. Herencia yacente ha dicho la corte, “es aquella que por no haberse presentado aún la persona que por su título de heredero, o por disposición testamentaria debe
administrarla, carece de administrador legal.
Dispone el artículo 1297 del C.C. que “si dentro de quince días de abrirse la sucesión no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea al que el
testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo, el juez a instancia del cónyuge sobreviviente o de cualquiera de los parientes o
dependientes del difunto o de otra persona interesada en ello, o de oficio, declarará yacente la herencia ... y se procederá al nombramiento de curador de la herencia
yacente”.
En la solicitud que se haga al juez, dice el artículo 581 del C. De P.C., debe relacionarse y determinarse los bienes del causante que se conozcan y el lugar de su
ubicación.
La declaración de yacencía ordena el juez publicarla en un diario de amplia circulación del lugar y el emplazamiento de todos los que se crean con derecho a intervenir
en la sucesión, en edicto que se fijará por 10 días en la secretaría y se publicará una vez un periódico de amplia circulación en el lugar y en una radiodifusora si la
hubiere. Si hay testamento, en el edicto se incluyen los nombres de los herederos y legatarios. Se procede luego a nombrarle curador y después de prestada la caución le
señalará hora y fecha para entregarle los bienes relictos.
Transcurridos dos años desde el fallecimiento del causante, el juez de oficio o por petición del curador ordenará el remate de los bienes, previo aviso al I.C.B.F.
Del precio de la venta una vez deducidos los gastos, el sobrante se consigna a órdenes del juzgado, quien los invertirá en títulos de crédito de la Nación y los depositará
en un Banco.
El curador representa la herencia yacente y tendrá atribuciones y deberes de secuestre.
Dice el Art. 584 del C.P.C. que si transcurren 20 años sin que se presenten herederos que reclamen la herencia, el juez de oficio o a petición de interesado, la declarará
vacante y dará a los títulos la destinación que la ley establece.
REQUISITOS: a.- Que se defiera la sucesión. Lo que quiere decir que se haya efectuado la trasmisión del patrimonio del causante a sus herederos por el hecho de su
muerte.
b.- Que hayan transcurrido siquiera 15 días. Es necesario para que proceda la declaratoria de la herencia yacente, que por lo menos haya transcurrido 15 días desde la
apertura de la sucesión. Esto se prueba con el acta de defunción del causante.
c.- Que no se hubiere aceptado la herencia. Aquí debe entenderse que es cuando el heredero se abstiene en pronunciarse sobre la aceptación, porque si el heredero la
rechaza, esto genera consecuencias distintas.
d.- Que se declare judicialmente. No existe herencia yacente sin que la declare el juez competente.
e. Que no exista albacea con tenencia de bienes. Esto se da en la sucesión testamentaria, pues puede ocurrir que el testador no designó albacea o lo designó sin tenencia
de bienes, o porque el albacea nombrado no aceptó.
f. Que la pidan personas legalmente interesadas. El artículo 1297 del C.C. establece quienes pueden ser interesados en la declaratoria de la herencia yacente. Esto es
importante porque va ligado al concepto de legitimación en la causa para promover el respectivo proceso.

TRANSFORMACIÓN DE LA YACENCIA EN PROCESO DE SUCESIÓN.

Según el artículo 585 del C.P.C., si comparecen al proceso de yacencia los herederos o el cónyuge sobreviviente antes de declararse la vacancia, las diligencias
continuarán como proceso de sucesión sin que haya lugar a nuevo edicto emplazatorio.
PORCION CONYUGAL
Según el artículo 1230 del Código Civil, por porción conyugal se entiende aquella parte del patrimonio del difunto que la ley asigna al cónyuge sobreviviente que
carece de bienes para vivir.
ORIGEN.- Justiniano en Roma dispuso que el que se casara “con mujer sin dote y la repudiara después sin justa causa, debía entregar a dicha mujer la cuarta parte de
los bienes”. Esta asignación recibió el nombre de cuarta marital”, porque solo afectaba el patrimonio del marido (éste a nada tenía derecho).
Los antiguos pueblos germánicos dieron un mejor trato a las viudas, pues consideraron que también debían ser herederas y continuadoras de la familia y del hogar.
Algunas legislaciones, como es el caso de la Española y la Italiana, asignan al viudo o viuda una legítima en usufructo vitalicio.
Otras legislaciones reconocen actualmente al viudo o a la viuda ciertos derechos forzosos sobre la sucesión del causante (unas le conceden alimentos, otras le dan la
condición de legitimario para que reciba como porción conyugal una legítima.
Entre estos dos sistemas, vale decir, el de darle al cónyuge sobreviviente una porción del patrimonio en propiedad y el de dársela en usufructo, el legislador Colombiano
optó por el primero, es decir, le otorgó la plena propiedad pero condicionó tal porción a que se trate de un cónyuge pobre, esto es, que carezca de lo necesario para vivir.
NATURALEZA.- La porción conyugal no se le da al cónyuge como heredero, sino en calidad de cónyuge, y se le otorga al cónyuge POBRE de allí que muchos
asignan a la porción conyugal naturaleza puramente alimentaría. El tratadista HERNANDO CARRIZOSA dice que es alimentaría “y algo más. La porción tiene
carácter alimentario y carácter de indemnización. Lo primero porque es para el pobre y para su congrua subsistencia, pero también lo segundo porque la pobreza del
cónyuge no se considera objetivamente, sino puesta en función de su consorte premuerto. Esta indemnización le es debida al cónyuge sobreviviente en razón de que ha
llevado el aporte de su vida que se ha gastado en el matrimonio, y ese aporte, de grandísimo valor, lo pierde irreparablemente al morir su consorte, si no se le
indemniza...” “... el golpe de la muerte le arrebata el bienestar y posición holgada de que gozó durante el matrimonio, golpe que se lleva parte de su propio esfuerzo...”.
Este carácter indemnizatorio de la porción conyugal se refleja en los artículos 1234 y 1235 del Código Civil al prever que no obstante que el cónyuge sea rico, que tiene
bienes que le bastan y sobran para su congrua subsistencia, pero que le resultan de menor valor que su porción, tiene derecho al complemento, o a la misma porción
íntegra si abandona sus bienes.
A QUIEN CORRESPONDE: a. Tiene derecho a la porción conyugal el cónyuge sobreviviente, incluso el separado de cuerpos, a menos que por su culpa haya dado
lugar a la separación, caso en el cual la pierde (si ambos son culpables la pierden ambos).
En caso de divorcio, vale decir, del rompimiento del vínculo por sentencia judicial, el sobreviviente no tiene derecho a reclamar porción conyugal, pues además de que
así lo previene el Art. 12 de la ley 1ª de 1976, porque con la sentencia de divorcio se pierde la condición de cónyuge.
b. Cuando no se ha incurrido en una de las causales de indignidad.
c. Cuando el cónyuge no tiene bienes suficientes para su congrua subsistencia.
No sobra anotar que el derecho a la porción conyugal se entenderá que existe al tiempo del fallecimiento del causante y no caduca ni total ni parcialmente si después de
la muerte del causante el cónyuge sobreviviente adquiere bienes propios.
OPCIONES DEL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE. Al fallecer el cónyuge sobreviviente puede optar por gananciales o por porción conyugal, opción que está
consagrada en el artículo 1235 del Código Civil.
No puede ejercerse el derecho de opción, esto es, entre gananciales y porción conyugal, si entre los cónyuges ya hubo separación de bienes, y debe hacerlo antes de la
diligencia de inventarios y avalúos. En caso de que guarde silencio se entenderá que optó por gananciales, sin necesidad de auto que así lo declare.

DETERMINACIÓN DE LA PORCION CONYUGAL.

El legislador prevé dos eventualidades: la primera cuando existe prole y la segunda cuando exista parientes con vocación hereditaria.
1. Cuando exista prole: si el difunto ha dejado hijos (legítimos naturales o adoptivos) es decir, si se está ante el primer orden hereditario, la porción conyugal es el
equivalente a la legítima rigorosa de uno de los hijos. Todo se reduce pues a que el viudo o viuda será contado como un hijo más, para así calcular la porción.
Entonces si la sucesión tiene un capita del $1.000.000.00 y el causante deja 3 hijos y al cónyuge, se saca la mitad del acervo líquido entre los hijos contando entre estos
al cónyuge. Entonces será la mitad, esto es $500.000.00 lo que se dividiría por 4 (hijos y cónyuge), lo que nos da un valor de $125.000 como el de la porción conyugal.
Es de anotar que la porción conyugal se paga de la mitad legitimaría y no de aquella porción de los bienes del testador que pudo disponer con libertad o para mejorar un
legítimario y no lo hizo, puesto que cuando esto sucede, según el artículo 1249, en este evento, acrece a las legítimas rigorosas, sin que aproveche al cónyuge
sobreviviente.
2. Cuando no hay descendientes, según el artículo 1236 del C.C., la porción conyugal es la cuarta parte de los bienes de la persona difunta. En efecto, en este caso como
el acervo bruto sucesoral son todos los bienes del difunto, la porción conyugal será la cuarta parte de ese acervo bruto y el acervo líquido solo se forma después de
descontar deudas, costas, impuestos, asignaciones alimentarías forzosas y la porción conyugal.
En otras palabras, la porción conyugal en órdenes diferentes al primero, se convierte en un pasivo de la sucesión que se deduce del acervo bruto social. Es según el
artículo 1226 una de las llamadas asignaciones forzosas (son las que el testador está obligado a hacer).

ACCIONES DEL HEREDERO

ACCION DE PETICIÓN DE HERENCIA.
Por el modo de la sucesión mortis causa, adquiere el heredero desde el día de la delación, su derecho de herencia, pero puede suceder que los bienes pertenecientes al
patrimonio del difunto, estén ocupados por otros en condición de herederos. Para recuperarlos quien demanda tiene que probar la realidad de su llamamiento
hereditario. Esta acción del heredero es la llamada “Petición de herencia”.
NOCIÓN. Dispone el artículo 1321 del Código Civil “el que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendrá acción para
que se le adjudique la herencia y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como
depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc, y que no hubieren vuelto legítimamente a sus dueños”
Se trata entonces de una acción entre herederos (así el que ocupa los bienes sea heredero putativo) sobre el derecho real de herencia, a efectos de que el juez decida
quién tiene mejor derecho a recogerla. La Corte Suprema la definió como “la que confiere la ley al heredero de mejor derecho para reclamar los bienes de la herencia
ocupada por otra persona que también alega el título de heredero....”.
Contra el que posee un bien de una herencia sin alegar el título de heredero, solo puede ejercerse la acción reivindicatoria.

La acción de petición de herencia es una acción universal, pues no se encamina a proteger un bien determinado, sino la universalidad jurídica de la herencia en su
totalidad o en una cuota parte. En esto se diferencia de la acción reivindicatoria, y que ésta protege el derecho de propiedad de cosas singulares y la de petición de
herencia protege los derechos hereditarios del heredero, derechos que nacen de su vocación hereditaria.

El heredero puede ejercer la acción de petición de herencia contra el ocupante de bienes de una masa herencial, siempre y cuando el ocupante alegue su condición de
heredero, porque en este caso no se está discutiendo a quien le pertenecen dichos bienes, pues tanto uno como otro reconocen que los bienes le pertenecían al causante,
sino que lo que se discute es quién tiene derecho a heredarlos. En cambio en la acción reivindicatoria el tercero posee los bienes pero alegando que no le pertenecían al
causante, sino que son de su propiedad.

LEGITIMACIÓN ACTIVA Y LEGITIMACIÓN PASIVA

Solo el heredero puede ejercer la acción de petición de herencia, ya por la totalidad, o ya por una parte y lo puede hacer tanto el heredero ab-intestato como el
testamentario.
También puede ser demandante en petición de herencia el que la haya adquirido por acto entre vivos a título universal (comprador de derechos herenciales) o a título
singular (adquirente de cuerpos ciertos) o también el que la haya adquirido por causa de muerte (como el sucesor del cedente o causante). El heredero debe probar en
primer término la muerte del causante y si se trata de heredero ab- intestato, la respectiva calidad del estado civil que le da la vocación hereditaria, por ejemplo, los hijos
naturales deben probar el reconocimiento si lo fueron, o la sentencia respectiva que los declaró hijos, cambios del estado civil que naturalmente ya deben estar
incorporados al respectivo civil de nacimiento y aportando éste será suficiente. Si se trata de herederos testamentarios deben aportar el respectivo testamento.
A veces el ejercicio de la acción de petición de herencia implica dos y hasta tres procesos, por ejemplo, cuando el causante no reconoció como hijo al que pretende
demandar la petición de herencia, debe primero obtener judicialmente ese reconocimiento. Ambas acciones pueden ejercerse conjuntamente, no obstante que cada una
de ellas conserva su propia naturaleza. Pero puede suceder también que ese hijo que pretende ser reconocido como tal para ejercer su acción de petición de herencia,
tenga también que previamente remover la paternidad actual, es decir, impugnar la paternidad de quien pasa por su padre o madre, por ejemplo, es hijo de una mujer
que se separó de hecho de su esposo, pero el hijo fue concebido por quien fue después su compañero permanente, En este caso, se agrega otro proceso más que debe
ejercerse para poder demandar filiación y la petición de herencia, y es, el de impugnación de la paternidad de quien ante la ley es su padre, esto es, el esposo de su
progenitora.
En cuanto al sujeto pasivo de la acción de petición de herencia el demandante debe dirigir la acción contra quien la posee ya sea a título universal o a título singular. Ha
sostenido la Corte que para que prospere la acción de petición de herencia la demanda debe estar dirigida contra el heredero o los herederos que jurídicamente tengan o
pretendan la herencia, porque esta acción implica la persecución del patrimonio hereditario. En este caso se entiende que tiene la herencia, cuando consiguió su
adjudicación en el juicio de sucesión o el decreto de posesión efectiva.

EFECTOS. 1. El heredero que es vencido ya porque fue desplazado porque el demandante tenía mejor derecho o ya porque tenía igual derecho, debe restituir todos los
bienes que tomó de la masa herencial que no le pertenecían o solo le pertenecían parcialmente. Igualmente debe restituir todos los créditos cobrados en calidad de
heredero aparente. Además no solo debe restituir los bienes sino también todos los aumentos que hayan tenido dichos bienes, ejemplo, las mejoras que se les hayan
hecho, caso en el cual, debe indemnizar el demandante al heredero vencido por el valor de tales mejoras para que no haya enriquecimiento sin causa del demandante.
En cuanto a los frutos producidos por los bienes herenciales es necesario distinguir entre la buena y la mala fe del demandado-
a. -El heredero aparente de buena fe hace suyos los frutos obtenidos desde que entró a ocupar la herencia hasta el día que le sea notificada la demanda y debe restituir
los que perciba después. La buena fe es la conciencia que tenía el heredero de ser realmente el heredero.
b. El heredero de mala fe no hace suyos los frutos, por lo que debe restituirlos en su totalidad al heredero triunfador, y no solo los percibidos sino los que el verdadero
heredero hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo las cosas en su poder (Art. 1327 y 964 Párr.1).
El heredero vencido sea de buena o de mala fe, tiene derecho a que se le devuelvan los gastos “necesarios” para la conservación o mejoramiento de los bienes
hereditarios. Ejemplo, los gastos hechos para pagar las deudas de la sucesión o para evitar la ruina de un edificio.
El heredero vencido puede ejercer el derecho de retención de los bienes hereditarios que debe restituir, hasta que se le paguen los gastos hechos por gastos o mejoras.

CARACTERÍSTICAS.
1. Es una acción real porque su objeto es hacer valer un derecho real, cual es, el de herencia.
Según el artículo 665 del código Civil “son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación…” Al final de este artículo se dice “de estos
derechos nacen las acciones reales”.
Siendo real el derecho de herencia está caracterizado por el atributo de persecución, que la acción de petición de herencia pone en marcha.

2. - ES UNA ACCION PROPIA DEL HEREDERO.-- Esta acción la ley se la reconoce a quien tiene el carácter de heredero, razón por la que su objeto primario es que se
declare a quien la promueva su carácter de heredero. Esa condición de heredero lo puede colocar respecto al demandado en situación prevalente o simplemente concurrente
con la calidad que tiene el ocupante de los bienes hereditarios. El titulo de heredero, es decir, la vocación hereditaria en que se demanda debe ser probada.
3. SE INSTAURA CONTRA EL HEREDERO CON MENOR O CON IGUAL DERECHO: consiste en que el demandante debe instaurar esta acción contra la persona que
posea el título de heredero (si no tiene este título la acción es la reivindicatoria), evento en el cual puede presentarse que el demandante acredite un parentesco más cercano
con el causante y por tanto desplace a quien posee la herencia, o que el demandante acredite un derecho igual al que posee la herencia, caso este en que no lo desplaza, sino
que lo obliga a devolver la cuota o parte que al demandante le correspondía.
4. ES UNA ACCION UNIVERSAL: Según los términos del artículo 1321 del C.C. es una acción de contenido universal porque lo que se discute es el derecho a suceder, sin
consideración a los bienes que integran el patrimonio relicto, pero es al mismo tiempo restitutoria porque persigue “las cosas hereditarias, tanto corporales como
incorporales, y aun aquellas de que el causante era mero tenedor y que no hayan vuelto legítimamente a sus dueños”.
5. .-Si los bienes hereditarios han pasado ha terceros, se hace uso de la acción reivindicatoria contra éstos, pues de lo contrario el demandado podrá hacerla nugatoria, pues le
bastará con pasar los bienes a terceras personas, sin que éstas pudieran ser llamadas al proceso de petición de herencia en el que, como ya se anotó, es la vocación
hereditaria la que se debate.

La ley no distingue, para efectos de la prosperidad de la acción reivindicatoria , si el tercero poseedor de los bienes es de buena o de mala fe, ello porque el heredero putativo u
ocupante, por ejemplo, si vendió, ningún derecho podrá transmitir porque los bienes no le pertenecían. Por tanto, la buena o mala fe regula lo relacionado con las prestaciones
mutuas, pero no evita la prosperidad del juicio reivindicatorio.

PRESCRIPCION DE LA ACCION:
Dice el artículo 1326 que la prescripción de la acción de petición de herencia prescribe en 30 años, plazo que con la vigencia de la ley 50 de 1936 quedó reducido a 20 años.
Agrega el mismo artículo 1326 que el heredero putativo que ha obtenido la posesión efectiva de la herencia, podrá oponer a la acción de petición de herencia “la prescripción de
10 años”, contados como para la adquisición del dominio.

ACCION REIVINDICATORIA
Prevé el artículo 946 de C.C. que “La Reivindicación o Acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella
sea condenado a restituirla”.
Esta acción llamada también de dominio puede ser ejercida por el heredero, pues así lo dispone el artículo 1325 ibídem, que dice “El heredero podrá también hacer uso de la
acción reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables que hayan pasado a terceros y no hayan sido prescritas por ellos”.
ELEMENTOS. 1. Quien pretenda actuar legítimamente como demandante en la acción reivindicatoria deben probar ante todo, el derecho de dominio sobre el bien objeto de la
acción.
2. El demandado o sujeto pasivo de la relación jurídico procesal es el actual poseedor del bien.
2. El objeto es que el juez ordene restituir la cosa a su propietario, vale decir, que la recupere.

Es posible que un tercero haya tomado la posesión de un bien que pertenecía al causante, pero lo hizo cuando éste vivía. En este caso, los herederos pueden ejercer la acción
reivindicatoria que el causante hubiera podido ejercer y no ejerció.
También puede suceder que alguien tome la posesión de una cosa perteneciente a una sucesión, caso en el cual los herederos pueden ejercer la acción reivindicatoria y lo harán
en nombre y para la sucesión, pues el heredero no podrá hacerlo para si porque no es dueño de nada, sino hasta la aprobación de la partición o se haga la adjudicación .
Hay que distinguir también si la acción reivindicatoria se ejerce antes de la partición o adjudicación, o después de que se haya verificado. En primer caso el heredero reivindica
para la comunidad hereditaria, es decir, para todos los coherederos, pues aún no es dueño exclusivo de ninguno de los bienes de la masa herencial. En la segunda eventualidad el
heredero puede reivindicar los bienes que se le hayan adjudicado y se hallen en poder de terceros, en este caso reivindica para sí.
También los herederos pueden reivindicar como consecuencia de la acción de petición de herencia, bienes que le pertenecían a la masa herencial y se les adjudicaron al heredero
putativo. En este caso se reivindica con base en que la propiedad del bien reivindicado pertenecía al causante y pasó al heredero de mejor derecho, vale decir, al que triunfó en la
petición de herencia.

ASIGNACIONES FORZOSAS.
En términos del artículo 1226 del C.C. las asignaciones forzosas son “las que el testador está obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus
disposiciones testamentarias expresas”, precepto este que pone de presente lisa y llanamente que no existe en nuestra legislación libertad absoluta de testar, toda vez que está
limitado el testador por estas asignaciones que necesariamente está obligado a hacer y que, llegado el caso, son hechas aún en contra de lo que haya dispuesto en su memoria
testamentaria.
Según el mismo artículo 1226 del C.C. tienen el carácter de forzosas las siguientes asignaciones:
a.-) Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;
b.-) La porción conyugal;
c.-) Las legítimas y,
d) La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes.

LEGITIMAS
Según el artículo 1239 del C.C., la legítima es aquella “cuota de los bienes del difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios”.
La ley ordena que el testador que tenga asignatarios forzosos llamados legitimarios, debe destinar la mitad de su patrimonio para distribuirlo por cabezas o estirpes
“según el orden y reglas de la sucesión intestada (artículo 1242 del C.C.).
Esta mitad del patrimonio por estar destinada a ser dividida entre los legitimarios, se denomina “mitad legitimaría”.

QUIENES SON LEGITIMARIOS:

Según don Andrés Bello, los legitimarios son los descendientes o los ascendientes. No lo son jamás los hermanos.
La mitad legitimaría dividida entre los legitimarios que enseguida se mencionarán, arroja la asignación particular del legitimario, asignación que recibe el nombre de
LEGITIMA RIGOROSA.
Según el artículo 1240 del Código Civil, en la redacción del artículo 9º de la ley 29 de 1982, son legitimarios:
1. Los hijos legítimos, adoptivos o extramatrimoniales, personalmente o representados por su descendencia legítima o extramatrimonial.
2. Los ascendientes;
3. Los padres adoptantes.

DETERMINACIÓN DE LA LEGITIMA.
El capital que conforma la herencia se divide en dos porciones: la libre disposición y la de forzosa disposición. La mitad legitimaría es esta última y necesariamente ha
de corresponder a los legitimarios. Si un legitimario repudia la herencia o se hace indigno y carece de hijos que lo representen, dicha porción acrece a los demás
legitimarios, pero nunca al capital de libre disposición.
Esta mitad legitimaría se extrae o se saca del acervo líquido sucesoral, es decir, después de deducirle al acervo bruto las bajas de que habla el artículo 1016 C.C. y
sumarle los factores previstos en los artículos 1243 a 1245 del mismo código (acervos imaginarios).

CARACTERÍSTICAS: a. Son asignaciones forzosas en el sentido de que son obligatorias. Tanto al causante como los demás interesados en la sucesión tienen que
respetarlas. Si el causante a través de un testamento vulnera los derechos de los legitimarios, éstos tienen la acción de reforma del testamento.
b. Es una asignación hereditaria.- Lo que quiere decir que el legitimario es heredero y continuador de la persona del causante.
c. Es una cuota mínima.- La legítima es la cuota mínima que el legitimario puede recibir en la sucesión. De allí que se le denomine como rigorosa.
d. En ciertas condiciones la legítima puede ser asignada por el causante en vida por medio de una donación .- Estas donaciones entre vivos también se llaman
revocables, serán tenidas en cuenta en el momento de liquidar la herencia. Al acervo bruto se le resta los impuestos, la porción conyugal, las deudas y después se le
suman las donaciones revocables o irrevocables hechas a los legitimarios y a extraños lo que constituye el acervo imaginario del que se parte para obtener el monto de
la legítima a que se tiene derecho.
e. El legitimario goza de prelación para el pago de su legítima sobre las asignaciones voluntarias.
f. La legítima no es susceptible de condición, plazo o gravamen.

CUARTA DE MEJORAS.
Esta institución es original de la legislación Española. Destruye la igualdad que se crea por las legítimas rigorosas y se inspira en la idea de que no todos los hijos suelen
ocupar el mismo puesto en los afectos de sus padres. Para liquidarla el acervo líquido se divide en dos partes; una mitad conforma la legítima; la otra se divide en dos,
que equivalen a dos cuotas partes del acervo líquido; la una constituye lo que se ha denominado como cuarta de mejoras y la otra como cuarta de libre disposición.
La cuarta de mejoras es catalogada como una asignación forzosa, porque invariablemente ha de ser asignada a los descendientes del causante. No puede asignarse a
extraños, por ejemplo, a los padres, hermanos, amigos o entidades de beneficencia.
La cuarta de mejoras beneficia a los descendientes. Pero el testador goza de la libertad de asignarla libremente entre sus descendientes en la proporción que quiera,
luego puede asignarla en su totalidad a uno de los hijos con prescindencia de los demás, puede darla a un nieto, bisnieto, etc.

CARACTERÍSTICAS. 1. Solo puede beneficiar a un descendiente.

2. Debe tenerse en cuenta si la sucesión es testada o no. Si es abintestato la cuota existe jurídicamente y acrece al legitimario. Si la sucesión es testada debe atenerse a lo
que se disponga en el testamento.
3. Por ser asignación forzosa está protegida por la acción de reforma del testamento.
4. La porción conyugal no afecta la cuarta de mejoras.
5. La cuarta de mejoras es anticipable por medio de donación entre vivos hecha por el causante.
Por último, es de anotar que las legítimas rigorosas aumentadas en la cuarta de mejoras o en una porción de ella o alguna parte de los bienes de libre disposición que
enseguida se tratará, se denomina como LEGITIMA EFECTIVA.

CUARTA DE LIBRE DISPOSICIÓN.

Es la parte de la masa herencial de la que puede el causante (testador) disponer libremente. Según La ley 29 de 1982 la cuarta de libre disposición la tiene el causante
siempre. Existiendo otros legitimarios y ante la ausencia de hijos, puede disponer libremente de la mitad de los bienes. Si faltan legitimarios y sin perjuicio de la porción
conyugal, puede disponer libremente de todos sus bienes.
Si se está, por ejemplo en el primer orden hereditario, y el testador asignó la cuarta de libre disposición a una de sus hermanas, la cual falta en el momento de la apertura
de la sucesión. Esta cuarta se aumenta a las legítimas rigorosas de los hijos. El cónyuge sobreviviente no tiene derecho aumento por dicho concepto. De la misma
manera se procede en los demás órdenes hereditarios en donde si está ausente el beneficiado con la cuarta de mejoras y hay legítimas rigorosas, acrece a éstas.
ORDENES HEREDITARIOS
Los órdenes hereditarios tienen su fundamento en el parentesco de consanguinidad, en el parentesco civil, en la institución del matrimonio y en la ley. La afinidad no es
fuente del derecho herencial.
El orden hereditario implica un conjunto de personas que en determinadas circunstancias gozan del privilegio de heredar frente a otras, en razón de tener un vínculo de
parentesco más cercano con el causante.
Son verdaderas jerarquías o causas de preferencia. Así el primer orden hereditario prefiere a los demás órdenes hereditarios. El segundo se establece a falta del primero
y prefiere a los demás órdenes. El tercero se estatuye a falta de los dos primeros y así sucesivamente.
Para los órdenes hereditarios el legislador Colombiano se ciñe al famoso aforismo, según el cual, la sucesión intestada primero desciende, luego asciende y después se
extiende, claro está, sin perjuicio de los derechos del cónyuge sobreviviente.
Los órdenes hereditarios en Colombia descansan sobre los siguientes postulados:
 1. Son herederos abintestato todos los consanguíneos en línea recta, sin hacer distinción alguna por razones de legitimidad.
2. Con la ley 45 de 1936, se mejoró a la cónyuge, al tenérsele como heredera a partir del 2º orden hereditario.
3. Se restituye la vocación hereditaria de los colaterales hasta los sobrinos.
4. Se confieren derechos herenciales a los hijos adoptivos en igualdad de condiciones a los legítimos.
5. Se llama a heredar a los padres adoptantes a quienes se les asigna el carácter de herederos y,
6. Se coloca en igualdad herencial a todos los hermanos sin distinguir si son legítimos o extramatrimoniales, además se les concede el carácter de herederos a
los hijos de los hermanos (sobrinos).

PRIMER ORDEN HEREDITARIO.

El primer orden lo enuncia el artículo 1045 del Código Civil en la redacción del artículo 4º de la ley 29 de 1982. Así, los hijos legítimos, adoptivos o extramatrimoniales
excluyen a los otros herederos y recibirán entre ellos iguales cuotas, sin perjuicio de la porción conyugal.”.
Es de anotar que aquí los llamados a heredar son los hijos del causante y no todos los descendientes. Por consiguiente no existe en Colombia el llamamiento simultáneo
a todos los descendientes, sino únicamente a los hijos, personalmente o por representación.
Tampoco puede decirse que los herederos sean los descendientes del grado más próximo, porque debido a la figura de la representación del descendiente faltante, no se
da. Por ejemplo, no se da que el hijo del causante excluya a los hijos de su hermano prefallecido.
Los hijos llamados a suceder deben ser del causante, razón por la que el hijo adoptado por el cónyuge sobreviviente y con el consentimiento del causante, no hereda,
porque éste consentimiento no genera grado de parentesco. Por lo tanto si el causante no es padre o madre del adoptado, por esto, no tiene derecho alguno.
Son toda clase de hijos los que componen el primer orden, esto es, los legítimos, los extramatrimoniales y los adoptivos.
Para el caso de los hijos extramatrimoniales es indiferente que el estado de hijo se haya establecido antes o después de la vigencia de la ley 29 de 1982, ya que por la
aplicación de ésta ley solo se tiene en cuenta si el causante ha fallecido con posterioridad a su promulgación.
Es de anotar que no obstante tener la condición de hijos del causante, carecen de vocación hereditaria los hijos extramatrimoniales declarados como tales en sentencia
que carece de efectos patrimoniales, de acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de la ley 75 de 1968.
Los hijos entonces tienen situación privilegiada por cuanto excluyen a cualquier otro heredero. Es así como los ascendientes o padres o cónyuge sobreviviente quedan
excluidos por la existencia de cualquiera de los hijos, claro, sin perjuicio de que puedan heredar al difunto en virtud del testamento o donación o exigir alimentos.
A propósito de los alimentos, los ascendientes que no han sucedido a su hijo pueden exigir a la sucesión el pago de los alimentos atrasados que el difunto les quedó
debiendo o exigirle los alimentos a los nietos que los sacaron de la herencia de sus hijos.
En cuanto a la porción conyugal la ley conserva a la cónyuge supérstite su porción conyugal que en este orden equivale a la legítima rigorosa de cualquier hijo.

Ejemplo de liquidación de la herencia en este orden: falleció una persona casada que deja una herencia de $3.000.000.00 representada en una casa que había adquirido
por herencia (no hay lugar a gananciales) y deja cónyuge sobreviviente y dos hijos.

CUOTAS ½ Legítima ¼de mejoras ¼Libre Disp. Total

Hijo “A” $ 500.000. $ 375.000.00 $ 375.000.00 $1.250.000.00

Hijo “B” $ 500.000. $ 375.000.00 $ 375.000.00 $1.250.000.00

Cónyuge $ 500.000. 500.000.00

TOTAL $1.500.000. $ 750.000.00 $ 750.000.00 $3.000.000.00

SEGUNDO ORDEN HEREDITARIO.-

Este orden hereditario tiene su génesis en el artículo 1046 del Código Civil, que dice “Si el difunto no ha dejado posteridad, lo sucederán sus ascendientes del grado más
próximo, sus padres adoptantes y su cónyuge...”.
Para que sea en el segundo orden en el que haya de distribuirse la herencia, es preciso que el primero se encuentre vacante, lo que acontece cuando no existen hijos, o si
existen no pueden o no quieren suceder personalmente o puedan ser representados legalmente (Art. 1043 y 1045 del C.C.).
Además de la vacancia del primer orden se requiere también que haya por lo menos uno de los ascendientes, quienes tienen la calidad de heredero “tipo”. El
fallecimiento posterior del padre que existía no impide que se liquide en ese orden, pues operaría en este evento la trasmisión de la cuota hereditaria (Art. 1014 C.C.).
Existe igualdad entre el ascendiente legítimo y el extramatrimonial (lo uno o lo otro lo marca el estado de hijo que tenga el causante, vale decir, hijo legítimo o
extramatrimonial.
Debe tenerse en cuenta que como la legitimación y el reconocimiento de hijo extramatrimonial no produce efectos benéficos a favor de quien lo hace, los padres
legitimantes o reconocedores de hijos fallecidos no pueden beneficiarse para efectos hereditarios por estas nuevas filiaciones.
Cuando suceden ascendientes y cónyuge, la distribución se hace por cabezas por lo que si hay, por ejemplo, un solo ascendiente y el cónyuge, recibe la mitad de la
herencia, pero si hay más de uno, le disminuye.
El cónyuge sobreviviente conserva en el segundo orden su derecho a herencia y su derecho a porción conyugal (la porción conyugal es la cuarta parte). En este orden
todos los herederos deben heredar personalmente y el cónyuge también en cuanto a su porción conyugal. Se elimina entonces la figura de la representación.
Como el cónyuge sobreviviente no es asignatario forzoso, el testador puede excluirlo totalmente como heredero, caso en el que tendrá entonces derecho a su porción
conyugal.

TERCER ORDEN HEREDITARIO.

Se halla regulado en el artículo 1047 del Código Civil que en su texto dice: “Si el difunto no deja descendientes ni ascendientes, ni hijos adoptivos, ni padres
adoptantes, le sucederán sus hermanos y su cónyuge”.
Es, en este orden, absolutamente indispensable que estén vacantes los dos órdenes anteriores, vale decir, que no haya ascendientes que puedan heredar personalmente o
por representación o de ascendientes o padres que hereden personalmente.
Ya vimos que en el segundo orden el cónyuge sobreviviente es un heredero concurrente porque no determina que por estar presente deba la sucesión liquidarse en ese
orden. En cambio, en el tercer orden es un heredero tipo, y como tal, es determinante del orden.
Los hermanos entonces también son herederos tipo.
Por no existir en la norma diferencias, los hermanos heredan cualquiera que sea su estado civil, por lo que un hermano legítimo puede suceder a su hermano que era hijo
extramatrimonial, o viceversa.
La distribución en este orden se hace de la manera prevista en el artículo 1047 así: Habiendo hermanos y cónyuge la herencia se divide en dos mitades: una para los
primeros quienes se la distribuyen por partes iguales y la otra mitad para el cónyuge sobreviviente y, cuando hay solo hermanos la herencia se distribuye entre ellos por
partes iguales y, cuando solo existe cónyuge a éste corresponde la totalidad de la herencia.
Existe en este orden una desigualdad entre hermanos, esto es, entre los hermanos carnales o de doble conjunción (de padre y madre) y los hermanos medios o de simple
conjunción (paternos o maternos) porque éstos reciben la mitad de la porción de lo que corresponda a aquellos. Dicen los tratadistas, como por ejemplo el Dr. Pedro
Lafont, que esta discriminación debe abolirse porque no tiene razón de ser, entre tantas razones, porque la vocación hereditaria surge de parentesco (hermanos) y no de
la procreación. Sin embargo, esta discriminación puede abolirla el causante en el testamento, como a bien tenga.
FORMAS DE SUCEDER EN ESTE ORDEN: El cónyuge aquí debe suceder personalmente. En cambio los hermanos pueden hacerlo en esta forma o representados por
sus hijos que a su vez sean sobrinos del causante. También puede darse aquí la trasmisión.

CUARTO ORDEN HEREDITARIO.

El cuarto orden hereditario es el de los sobrinos, que está regulado por el inciso 1° del artículo 1051 del C.C. en los siguientes términos: “a falta de descendientes,
ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuge, suceden al difunto los hijos de sus hermanos”.
Al igual que en los anteriores, para que la herencia se distribuya en el cuarto orden hereditario, es preciso que se encuentren vacantes los anteriores, pero en el tercero
(3º) es preciso destacar que queda vacante cuando falta el cónyuge y los hermanos.
Falta el cónyuge cuando no puede o no quiere heredar personalmente ya sea por premuerte, indignidad, repudiación o exclusión expresa hecha por el causante, como
cuando dice en el testamento “mi cónyuge no será mi heredero”, expresión ésta que le impide heredar en el tercer orden y en el segundo, claro, sin perjuicio de su
porción conyugal.
Cualquiera que sea el estado civil de los sobrinos, éstos heredan.
Los sobrinos del causante pueden suceder al tío en el tercero y en el cuarto orden, con la diferencia de que en aquél lo hacen por representación, es decir, que la
distribución sería por estirpes, mientras que en el cuarto se distribuiría por cabezas.
NOTA. Cualquier otra colateralidad carece de vocación hereditaria, luego los tíos (hermanos del padre o madre del causante) no pueden heredar .Esta es una excepción
al principio de la reciprocidad sucesoral pues mientras los sobrinos pueden suceder a sus tíos, a éstos últimos se les niega vocación hereditaria para suceder a sus
sobrinos. Esto parece injusto pues existiendo tíos del causante no pasa la herencia a estos sino que pasa al I.C.B.F.
DISTRIBUCIÓN: Como el artículo 1051 no establece la forma de distribución de la herencia entre los sobrinos, debe acudirse a la regla general que fija el artículo
1042 en su inciso 2º, luego la distribución será igualitaria porque según dicha norma los que suceden personalmente lo hacen por cabezas, esto es que toman por iguales
partes la porción a que la ley los llama.
La porción conyugal subsiste en este orden también como pasivo y equivale a la cuarta parte de la herencia.

QUINTO ORDEN HEREDITARIO.

Si están vacantes los cuatro órdenes anteriores, la herencia se asigna en este orden que está regulado en el inciso final del artículo 1051 del C.C.
Aquí entra a heredar es el Estado aunque tiene que dar participación a otras personas, porque premia con una participación al denunciante de los bienes que se
encuentren vacantes por la muerte de su dueño y no haya herederos que la reclamen.
De acuerdo con la ley el denunciante hace un contrato con el I.C.B.F. en el cual el Instituto se obliga con aquél para otorgarle un porcentaje de los bienes, o su valor,
que le sean adjudicados en la sucesión. El contratista puede hacerlo personalmente o contratar con abogado.

EL TESTAMENTO
La sucesión testamentaria es la que tiene como título el testamento, el cual define el artículo 1055 del Código Civil como “...un acto más o menos solemne, en que una
persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él
mientras viva.
Dicen los estudiosos que de esta definición surgen las siguientes características del testamento:
a. UNILATERAL. Ello porque no requiere la aceptación de los asignatarios para que exista el testamento, para que sea eficaz.
b. PERSONA NATURAL. El testador debe ser una persona natural porque solo de ésta puede hablarse de sucesión por causa de muerte. De allí que el Art.
1055 hable de “persona” expresión que de acuerdo con el artículo 33 ibídem, se refiere a individuos de la especie humana. Por consiguiente las personas
jurídicas no pueden testar.
c. MORTIS CAUSA. En un acto mortis causa porque sus efectos solo empiezan a producirse con la muerte del testador. Antes de la defunción el testamento
es ineficaz. Por esta característica es que no produce efecto el testamento que fue tenido en cuenta en la sucesión de una persona declarada muerta
presuntivamente y después aparece, en este caso, queda rescindida de pleno derecho la sentencia aprobatoria de la partición.
d. ES INDIVIDUAL. Lo que impide que se hagan testamentos conjuntos. El artículo 1059 prescribe: “El testamento es un acto de una sola persona ...”. Lo
anterior impide deducir voluntad testamentaria de un contrato.
e. ES PERSONALISIMO. El testamento debe otorgarse directa y personalmente por el testador, lo que quiere decir que no se puede hacer por medio de
representante, es indelegable porque así lo prescribe el artículo 1060 del C.C. No puede por ejemplo, hacerlo el representante legal del incapaz.
f. ES SOLEMNE. El testamento es un acto solemne en mayor o menor grado. Por eso el artículo 1055 dice que es más o menos solemne, pero siempre es
solemne.
g. ES UN ACTO DE TRASLACIÓN PATRIMONIAL. El objeto del testamento es trasladar mortis causa, todo o parte del patrimonio del testador (es el
título y la causa es la muerte). Pero tampoco se trata de un acto exclusivo de disposición, porque puede contener el reconocimiento de hijos
extramatrimoniales, se puede también hacer la designación de tutores o curadores o el nombramiento de albaceas.
h. ES GRATUITO. Es gratuito en el sentido de que no puede consagrarse una disposición a favor de una persona a condición de que el asignatario le deje en
su testamento alguna parte de los suyos (inciso final del artículo 1117 del C.C.). Estas son las llamadas disposiciones captatorias.
i. ES UN ACTO ESENCIALMENTE REVOCABLE. Antes de la muerte del testador, el testamento es solo uno proyecto. El otorgante puede revocarlo a su
antojo. Como manifestación de su última voluntad perdería su esencia si no pudiera ser cambiado y esta característica está contenida en el artículo 1055 y en
el Art. 1057 del C.C.

CAPACIDAD PARA TESTAR.

Partiendo del principio general previsto en el artículo 1503 del C.C., toda persona sería capaz para otorgar testamento, pero el artículo 1061 ibídem, señala quiénes son
inhábiles para testar y son los siguientes:
a. LOS IMPÚBERES. El hecho de que la ley solo prohíba a los impúberes testar, implica que el legislador no considera esencial aquí que haya una voluntad reflexiva,
de pleno discernimiento sobre el acto, lo que bien se sabe se presume existente en el adulto, vale decir, la persona mayor de dieciocho años. Dicen los estudiosos del
tema que esta gracia concedida al púber se debe, en primer término, a que no hay peligro a que se cause daño porque al fin de cuentas las cláusulas testamentarias
producen efectos a la muerte y no en vida y, en segundo término, que lo puede revocar y, por último, el no permitirse la representación.
b. EL QUE SE HALLE EN INTERDICCIÓN POR CAUSA DE DEMENCIA. La interdicción tiene por objeto incapacitar a una persona en forma absoluta para
celebrar negocios jurídicos lo que incluye el testamento hecho por un interdicto queda viciado de nulidad absoluta aunque se probare que al momento de testar no estaba
demente, en razón de encontrarse en un intervalo lúcido.
c. EL QUE ACTUALMENTE NO ESTUVIERE EN SU SANO JUICIO POR EBRIEDAD U OTRA CAUSA. Son incapaces de testar las personas que al momento de
otorgar el testamento no se hallan en el pleno uso de sus facultades mentales, como sucede con el loco, el imbécil, el idiota o cualquier otro anormal mental, pero sin
que haya sido declarado en interdicción judicial. Es decir, dicen los doctrinantes, que está disposición cobija a aquellas personas de las que de haberse intentado el
juicio de interdicción este hubiere prosperado. La segunda eventualidad que señala la norma incluye aquellas anomalías que aunque pasajeras, pueden viciar la
voluntad, como ocurre con la ebriedad, o el que está bajo la influencia de sustancias alucinógenas o estupefacientes.
Es de anotar que, según el artículo 1062 ibídem, si una vez otorgado el testamento desaparece la perturbación o la ebriedad, ello no purga la nulidad y solo la puede
subsanar otorgando un nuevo testamento.
d. TODO EL QUE DE PALABRA O POR ESCRITO NO PUEDA EXPRESAR SU VOLUNTAD. Ello comprende al sordomudo que no puede darse a entender por
escrito. Se trata de una norma que demuestra el celo del legislador en dotar al acto testamentario de la mayor veracidad posible. Por ello es que los ciegos solo pueden
otorgar testamento abierto. Entonces es lógico que quien no pueda comunicarse con el mundo exterior no pueda otorgar testamento.

PRUEBA DE LA INCAPACIDAD.
No puede demostrarse con simples deducciones de testigos, sino que es necesario el dictamen de peritos, esto es, médicos especialistas en la materia (generalmente
siquiatras).

CONSENTIMIENTO EXENTO DE VICIOS

La declaración testamentaria debe ser libre, espontánea. Por esto, los vicios del consentimiento de cualquier negocio jurídico también pueden afectar la libre voluntad
del testador. Tales vicios se recuerda son el error, el dolo y la fuerza.
EL ERROR.- Suele presentarse en cuanto a la persona y en cuanto a la asignación. Al primero se refiere el artículo 1116 y señala que el error en cuanto al nombre no
vicia la asignación cuando es posible determinar al asignatario. Igual ocurre en cuanto a la calidad del asignatario (por ejemplo, quiere beneficiar a un médico y era un
abogado), excepto si esa calidad era la causa de la asignación, caso en el que la cláusula o disposición pertinente, no valdrá.
El error en la asignación la contempla el artículo 1117 “...”, lo que implica que si se presenta este error y es posible establecer la intención del testador la cláusula vale
(ejm. lego mi carro Chevrolet a Cecilia, pero el causante tenía era un carro B.M.W).
LA FUERZA.- Esta es la presión ejercida sobre el testador para obtener de él una institución testamentaria. Para que la fuerza vicie el testamento es necesario que sea
grave, es decir, que sea capaz de inclinar su voluntad atendiendo su edad, sexo y condición, por ejemplo, sería nulo el testamento otorgado por un anciano, debilitado
por la enfermedad amenazándolo el que lo atiende con abandonarlo y no continuar prestándole sus servicios.
La fuerza anula el testamento en todas sus partes, así la fuerza se haya ejercido sobre una cláusula o parte de éste.
La fuerza puede provenir de un tercero o del propio asignatario favorecido.
Existe discusión sobre si la fuerza en el testamento produce nulidad absoluta o relativa, inclinándose la mayoría de los doctrinantes por la tesis de que es absoluta.
La fuerza como vicio del consentimiento en el testamento está prevista en el artículo 1063 del Código Civil.
EL DOLO.- Entendiéndose el dolo como la maniobra engañosa y fraudulenta para inclinar la voluntad del testador, no se encuentra específicamente consagrado en la
ley civil, motivo por el que ha de acudirse a las reglas generales que se aplica a todo negocio jurídico.
Dicen los estudiosos del tema que el dolo en el testamento suele revestir dos modalidades: la sugestión y la captación.
La sugestión se manifiesta infundiéndole odio al testador hacia las personas a quienes quiere beneficiar en su testamento.
La captación es fingiendo un afecto profundo por el testador, basado en falsas causas y dirigido a obtener alguna asignación testamentaria. El fenómeno de la captación
está previsto en el artículo 1117 del Código Civil, en sus parágrafos 2 y 3º.

INHABILIDADES TESTAMENTARIAS.
No debe confundirse la incapacidad con la inhabilidad para testar. Lo primero refiere a una ineptitud de carácter general establecida en beneficio de quien la padece,
mientras que la inhabilidad concierne a personas específicas a fin de proteger a terceros de buena fe.
Dos casos de inhabilidad se presentan en esta materia: a. Cuando se prohíbe al último confesor del causante o a la comunidad o a la parroquia la que pertenece, recibir
herencia o legado y b. La que prohíbe recibir herencia o legado al notario ante quien se otorga el testamento (Art. 1119 del c.c.).
En cuanto a la primera inhabilidad mencionada, ésta proviene de dos situaciones de hechos distintas: a) CONFESIÓN DURANTE LA ULTIMA ENFERMEDAD.- Se
requiere que haya confesado al causante en la enfermedad en que murió y que durante ésta se haya otorgado el testamento, dado que si el testamento había sido
otorgado antes, no se presenta la inhabilidad, y ) CUANDO LA CONFESION ES HABITUAL.- En este caso el testador puede estar con muy buena salud, pero surge la
inhabilidad si esta habitualidad en la confesión ha ocurrido durante los dos años anteriores al testamento, cualquiera que sea la causa de la muerte.

CLASES DE TESTAMENTOS
Desde el punto de vista formal, según el artículo 1064 del C.C., los testamentos son ordinarios (solemnes) o privilegiados según se observen las solemnidades que
ordinariamente la ley impone para su otorgamiento; o simplificarse ciertas formalidades en consideración a ciertas circunstancias señaladas expresamente en la ley.
Se conocen dos formas de testamentos solemnes, según las personas que intervienen en el acto distintas del propio testador, que conozcan el contenido del testamento:

TESTAMENTO ABIERTO, NUNCUPATIVO O PUBLICO.- Según el inciso 3° del artículo 1064 del Código Civil es aquel “en que el testador hace sabedores de
sus disposiciones a los testigos y al notario cuando concurre”.
A su vez existen dos modos de testamento abierto: uno principal y otro subsidiario.
El principal es ante notario y tres testigos; el subsidiario, para cuando no hay notario se hace ante cinco testigos.
El testamento abierto es siempre escrito, aunque no es necesario que el testador escriba por sí mismo, ni es obligatorio que dicte, porque puede tenerlo escrito
previamente (Art. 1074 C.C.). Ni siquiera es esencial la firma del disponente porque los que no saben leer ni escribir pueden hacerlo ( firma otro a ruego). Lo esencial
en su otorgamiento es que sea leído todo, en alta voz por el notario o por uno de los testigos que designe el testador.
Otro requisito esencial es su unidad respecto del tiempo y respecto de las personas, es decir, que se haga ante un mismo notario y los testigos que estén presentes sean
los mismos (no pueden cambiarse) mientras es leído (Art. 1072 –2º y 1074-2º).
Mientras el testamento se lee debe estar el testador a la vista del notario.
Al igual que todos los intervinientes los testigos también deben firmar.

Dice la doctrina que especialmente la omisión de la fecha del testamento lo hace nulo porque no permite relacionarlo con la muerte del causante, como también precisar
cómo era el estado mental del otorgante el día en que lo hizo, pues tampoco permite establecer si prevalece o no ante otro testamento que aparezca.
Es de anotar que las cláusulas testamentarias puedan contener disposiciones de orden personal, como es el reconocimiento de un hijo, su legitimación, la designación de
tutores o curadores testamentarios, el nombramiento del albacea, etc. Pero como son adicionales al testamento, si por ejemplo está afectada una disposición de estas por
cualquier vicio, o es equivocada, de por sí no invalida el testamento completamente sino que se afecta la cláusula viciada.

TESTAMENTO ABIERTO ANTE 5 TESTIGOS

Ya se dijo que el testamento abierto nuncupativo o público se otorga ante notario y 3 testigos. Pero excepcionalmente la ley permite que no sea ante notario, pero
aumenta el número de testigos a 5, forma esta que es permitida en los siguientes casos: a) en los lugares donde no hay notario y b) en el caso de que este funcionario
falte, ya sea por ausencia definitiva o ya temporal como el caso de enfermedad.
Las formalidades son las mismas exigibles en el otorgamiento del testamento ante 3 testigos.
Tales solemnidades son: a) presencia de 5 testigos a los que el testador hace saber sus disposiciones testamentarias; b) el escrito del testador se lee en voz alta por uno
de los testigos designados por el testador, estando a la vista de éste y de los demás testigos. C) las firmas del testador y los 5 testigos. Si el testador o uno de los testigos
no sabe firmar se expresa esta circunstancia y firma a ruego otro testigo.
Es de anotar que este testamento otorgado ante 5 testigos es un documento privado porque en su otorgamiento no intervino el notario u otro funcionario público. Para
convertirlo en documento público la ley exige el cumplimiento de ciertas ritualidades que se realizan ante el juez de familia, destacándose entre ellas, el reconocimiento
del documento, previo el reconocimiento de las firmas.
Este procedimiento está señalado en el artículo 572 del C. de P. C.

TESTAMENTO CERRADO-SECRETO O MISTICO.

Es aquel en que los testigos y el notario no conocen el contenido del testamento, que debe permanecer en secreto mientras no sobrevenga la muerte del testador y no sea
abierto por el funcionario autorizado pare ello.
Este testamento es el que está sujeto a más formalidades. De acuerdo con el artículo 1080 del C.C. constituye la esencia del testamento cerrado “el acto en el que el
testador presenta al notario y a los testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz, y de manera que los testigos y el notario lo vean, oigan y entiendan... que en
aquella escritura se contiene su testamento.

SOLEMNIDADES:
PRIMERA.- El testamento deberá estar firmado por el testador (inc. 2º del Art. 1080 C.C.), lo que constituye un requisito obligatorio para la validez del testamento,
requisito este que no se exige en Chile pues allí basta que la escritura (la letra) sea del mismo testador.
Su otorgamiento se hace ante un Notario y 5 testigos (Art. 1078 ibídem), de los cuales dos como mínimo deben estar domiciliados en Colombia y uno al menos saber
leer y escribir Art. 1068).
SEGUNDA.- Es necesaria la presencia personal del testador ante el notario y los testigos en el momento del otorgamiento pero no para la facción del testamento y la
entrega de la minuta testamentaria.
TERCERA.- El testador debe presentar un escrito en sobre o cubierta cerrada que contenga el texto del testamento so pena de su nulidad, pues la esencia del
testamento cerrado es el secreto de las disposiciones testamentarias. Por esta razón es que el notario o los testigos no pueden abrirlo, por ejemplo, para verificar que esté
firmado por el testador. El secreto en este tipo de testamento exige que el escrito que lo contiene se encuentre dentro de una cubierta o sobre que estará cerrado o se
cerrará de modo que no pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta. El testador para mayor seguridad puede estampar sellos o poner marcas en el sobre o
emplear otros medios de seguridad como por ejemplo, lacrarlo.
CUARTA.- El testador da a conocer al Notario y a los testigos que esa cubierta o sobre “contiene su testamento”lo que debe hacerse de viva voz y de manera que el
Notario y los testigos lo vean, oigan y entiendan; pero en caso contrario (los mudos y los extranjeros que no hablen el idioma del lugar) podrán hacer esta declaración
escribiéndola en presencia del Notario y los testigos.
QUINTA.-En la cubierta, el Notario deberá escribir “TESTAMENTO”, la constancia de que el testador se halla en sano juicio, el nombre, apellido y domicilio del
testador, es decir, sobre la cubierta deben haber 7 firmas.
SEXTA.- Una vez otorgado se debe extender una escritura pública, en la que conste el lugar y fecha del testamento cerrado, nombre y apellido del notario, nombre,
apellido y vecindad del testador y de cada uno de los testigos, la edad del otorgante, la constancia de hallarse en su cabal juicio, el lugar de su nacimiento y su
nacionalidad y, por último, la constancia de los sellos y marcas que se hayan puesto al sobre.
La escritura también debe ser firmada por el testador, los cinco testigos y el Notario.
El testamento se le deja al Notario para su custodia hasta su apertura.

CALIDADES DE LOS TESTIGOS. El artículo 1068 enumera las calidades que deben llenar los testigos, señalando quiénes no pueden serlo. La norma prevé:
1. Derogado (Ley 8ª de 1922, Art. 4)
2. Los menores de dieciocho años;
3. Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;
4. Todos los que actualmente se hallaren privados de la razón;
5. Inexequible;
6. Inexequible;
7. Inexequible;
8. Los condenados a alguna de las penas señaladas en el artículo 315, numero 4º, y en general los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para
ser testigos;
9. Los amanuenses del notario que autorizare el testamento;
10. Los extranjeros no domiciliados en el territorio;
11. Las personas que no entienden el idioma del testador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1081;
12. Los ascendientes, descendientes y parientes dentro del tercer grado de consanguinidad, o segundo de afinidad del otorgante o del funcionario público que
autorice el testamento;
13. El cónyuge del testador;
14. Los dependientes o domésticos del testador, de su consorte, del funcionario que autorice el testamento y de las otras personas comprendidas en los números 12
y 17;
15. Los que tengan otro de los testigos el parentesco o las relaciones de que se habla en los numerales 12 y 14;
16. El sacerdote que haya sido el confesor habitual del testador y el que haya confesado a este en la última enfermedad;
17. Los herederos y legatarios, y en general, todos aquellos a quienes resulte un provecho directo del testamento.

Dos, a lo menos, de los testigos deberán estar domiciliados en el lugar en que se otorga el testamento, y uno, como mínimo, deberá saber leer y escribir, cuando solo
concurran tres testigos, y dos cuando concurren cinco.

APERTURA Y PUBLICACIÓN.
Se cumplirá ante el notario que lo haya autorizado y lo podrá solicitar cualquier interesado (heredero o legatario), presentando la prueba de la defunción del testador y la
copia de la escritura de otorgamiento.
Presentada la solicitud, según el artículo 62 del Decreto 960 de 1970, el Notario hará constar el estado del sobre “con expresión de las marcas, sellos y demás
circunstancias distintivas, señalará el día y la hora en que deben comparecer ante él los testigos que intervinieron en la autorización del testamento y dispondrá que se
les cite”.
El día y la hora señalados se procede al reconocimiento del sobre y las firmas en él impuestas. Acto seguido en presencia de los testigos y de todos los interesados se
extrae el escrito contenido en el sobre y se leerá de viva voz. Después lo firmarán los testigos a continuación de la firma del testador y en las márgenes de todas las
hojas.

De lo ocurrido, se levantará un acta mencionando a los que estuvieron presentes, con su identificación, y la trascripción del texto del testamento.
Si alguno de los testigos falta, se abona su firma comparándola con la de la escritura. Lo mismo se hará cuando el Notario sea diferente, caso en el que abonará la firma
el que esté desempeñando sus funciones.
El testamento ya abierto y publicado se protocoliza con lo actuado ante el mismo notario, quien expedirá las copias a que haya lugar.

Si alguna persona que tenga interés en ello, se opone a la apertura, el notario no podrá abrirlo y deberá entregar copia de lo actuado al juez competente para conocer del
proceso de sucesión para que ante él se tramite y decida la oposición a la apertura, lo que se tramitará como un incidente. Si el juez en el incidente declara que el
testamento es válido ordena su protocolización y posterior registro.
El juez de familia en el trámite de la apertura y publicación del testamento cerrado, cuando hay oposición, deberá cumplir las ritualidades previstas en el artículo 571
del C.P.C.

TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS
Precisamente se les denomina privilegiados porque el legislador en ciertas condiciones simplifica las ritualidades que se exigen para los testamentos solemnes (Art.
1064 del Código Civil). Tres tipos de testamento son privilegiados de acuerdo al artículo 1087 del C.C., el verbal, el militar y el marítimo. Según el artículo 1089 del
Código Civil tres requisitos se exige cumplir en todos ellos:
1. La manifestación expresa de viva voz del testador de su voluntad de testar.
2. Que las personas que se encuentren con el testador sea las mismas de principio a fin y,
3. Que sea en un solo acto, es decir, que sea continuo, y que solo sea interrumpido cuando un accidente así lo exigiere.

TESTAMENTO VERBAL
Dicen los artículos 1091 y 1092 del Código Civil que es el otorgado verbalmente por el testador cuando éste se encuentra en inminente peligro de muerte, es decir, que
parezca que de acuerdo con ese peligro no hay tiempo de otorgar testamento solemne. Se hace ante tres testigos. Las condiciones de eficacia son tres: a) Que el testador
fallezca dentro de los 30 días siguientes al otorgamiento del testamento (Art. 1093 del C.C). b) Según el mismo artículo 1093 y el 1094 del C.C. y 573 del C. de P.C.,
que dentro de los 30 días siguientes a la muerte del testador se presente la petición ante el Juez de Familia del lugar donde se otorgó a efectos de convertir en escrito el
testamento verbal y c) que el Juez declare y mande “que valgan dichas declaraciones y disposiciones como testamento del difunto”
DEBE PONERSE POR ESCRITO.- Las ritualidades para hacerlo están previstas en los artículos 1094 y 1095 del Código Civil, y 573 del C. de P. Civil, trámite que se
hace ante el juez de Familia del lugar en que se hubiere otorgado, a instancia de cualquier persona que tenga interés en la sucesión y con citación de los demás
interesados residentes en el mismo circuito, debiendo también tomar declaraciones juradas a las personas que lo presenciaron. Debe lógicamente probarse también la
muerte del testador.

CADUCIDAD DEL TESTAMENTO O DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS.

Sucede cuando pierden su eficacia o valor por hechos ajenos a la voluntad del testador.
Debe tratarse de testamento o asignación válida, pero suceden hechos posteriores que les quitan eficacia.
La caducidad del testamento se presenta únicamente en los testamentos privilegiados en los casos que se vieron al estudiar cada uno de ellos.
La caducidad de la asignación testamentaria se presenta cuando al momento de la muerte del testador no reúnen los requisitos esenciales, como cuando falta el
asignatario (por premuerte, repudio, etc) y no hay sustituto; o cuando falta el objeto legado, por ejemplo por desaparecimiento o se dejó un remanente que en verdad no
se dio, o cuando no se da la condición suspensiva, etc.

REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO.

Es aquella voluntad del testador mediante la cual se retracta y deja sin efectos lo dispuesto en testamento o testamentos anteriores.
Se parte de que exista un testamento y por ello la cláusula en la que se diga que no se van a revocar testamentos futuros se tendrá por no escrita, vale decir, es ineficaz
(Art.1057 del C.C.)

ACCION DE REFORMA DEL TESTAMENTO.

Consagrada en el artículo 1274 del Código Civil y es aquella que la ley le otorga a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde, a fin de que se
reforme a su favor el testamento.
De acuerdo con lo anterior no sanciona la ley con la nulidad del testamento cuando el testador dispone de sus bienes en perjuicio de las legítimas, sino que le da al
afectado como camino para recuperar su derecho, el de la acción de reforma.

Es de anotar que se requiere que el testador haya tenido la intención manifiesta de ignorar esos derechos, condición esta que se deduce del mismo texto del artículo
1274 cuando utiliza la expresión “a quienes el testador no haya dejado”, lo que sucede cuando por ejemplo lo deshereda ilegítimamente, o manifiesta que a esa persona
le desconoce sus derechos. Si esto no ocurre, se repite, la expresión manifiesta de desconocerlo lo que se presenta es una preterición, esto es, un olvido, una omisión del
heredero legitimario que se pasó por alto, por ejemplo, porque no sabía de la existencia de esa persona (v.gr. un hijo extramatrimonial) .

A propósito del legitimario preterido, esta figura está prevista en el artículo 1276 del Código Civil en los siguientes términos: “El haber pasado en silencio un
legitimario, deberá entenderse como una institución de heredero en su legítima”, lo que implica que el legitimario preterido no necesita acudir a la acción de reforma del
testamento para que se le reconozca su derecho, porque éste lo deriva de la ley, no tiene por esto necesidad de decisión judicial, porque le basta probar y hacer valer su
calidad de legitimario para que se le reconozcan y respeten sus derechos, quedando por tanto ineficaz el testamento en la parte que le correspondía.

Dicen los estudiosos del tema que es la ley la que se impone sobre el testamento a fin de instituir al preterido en su derecho. Lo anterior, según la doctrina, debe
aplicarse también al cónyuge sobreviviente que ha sido preterido en su porción conyugal, pues pregonan que “no hay razón para aceptar la preterición en el legitimario
con sus privilegios, y negarla para el caso del cónyuge sobreviviente, siendo que, por poseer el mismo fundamento, deben tener, por analogía, (Art. 8°, ley 153 de 1887)
la misma regulación legal”1.

Desde el punto de vista procesal la acción de reforma debe ventilarse en un proceso ordinario de conocimiento y no mediante incidente en el juicio de sucesión
(recuérdese que éste es solamente un proceso liquidatorio) .

NATURALEZA DE LA ACCION.
Mientras la acción de petición de herencia es real, tal y como ya se analizó en su oportunidad, la acción de reforma del testamento es personal, por cuanto le
corresponde ejercerla al titular del derecho contra aquellas personas que han de afectarse con la sentencia por haberse beneficiado con el testamento. No se persigue
restitución de cuota hereditaria, luego es indiferente que demandante o demandado se encuentren poseyendo o no la herencia.
El sujeto activo de esta acción, debe llenar las siguientes condiciones:
1. Existir o estar representado a la muerte del testador;
2. Tener el derecho a la legítima, mejora de esa legítima o porción conyugal a la muerte del testador.

1
LAFONT PIANETTA, PEDRO, “Derecho de Sucesiones”, Tomo II,
cuarta edición, Librería del Profesional, Pág. 406
DERECHO DE ACRECER
De esta figura del acrecimiento tratan los artículos 1206 a 1214 del Código Civil. El primero de los artículos citados al consagrar esta figura dice que “Destinado un
mismo objeto a dos o más asignatarios, la porción de uno de ellos, que por falta de éste se junta a las porciones de los otros, se dice acrecer a ellas”. Es decir, consiste en
que cuando son llamadas varias personas a recibir una misma herencia o un mismo legado, la cuota del heredero que falta porque no puede o no quiere recibir la suya,
se agrega o aumenta a la de quienes han sido llamados conjuntamente.
Este derecho de acrecer si bien en las normas de nuestra ley civil se refieren a las sucesiones testadas, puede darse tanto en éstas, como en las sucesiones intestadas.
El tratadista Arturo Valencia Zea cita como casos en los que opera el acrecimiento en las sucesiones intestadas, los siguientes:
a.- En el primer orden hereditario cuando alguno de los hijos muere antes que el causante y ha sido desheredado o se ha hecho indigno o simplemente repudia, y además
no puede ser representado por sus hijos, la cuota del heredero en estas condiciones acrece o aumenta las cuotas de los demás
b.- En las mismas condiciones anteriores la cuota de uno de los hermanos acrece a las de los otros hermanos y,
c.- La cuota del cónyuge sobreviviente o de uno de los padres acrece a las cuotas de los respectivos herederos, acrecimiento este que siempre se presenta debido a que ni
el cónyuge ni los padres pueden ser representados por sus hijos.
Preciso es señalar que cuando el artículo 1206 del Código Civil dice que “destinado un mismo objeto a dos o más asignatarios”, la expresión “objeto” , se entiende aquí
en el sentido de asignación y no de especie o cuerpo cierto, de donde deducen los estudiosos del tema que el acrecimiento se presenta tanto en la asignación a título
universal como en los legados.
El derecho de acrecer parte de la presunción de que ésta fue la voluntad del testador, porque la voluntad si es contraria debe aparecer en el texto del testamento, según lo
previene el artículo 1214 del Código Civil.
De acuerdo con lo visto, para que opere el derecho de acrecer es necesario que se cumplan los siguientes requisitos:
a.- PLURALIDAD DE ASIGNATARIOS.- “dos o mas asignatarios” dice el artículo 1206 del C. Civil.
b.- LLAMAMIENTO SOBRE UN MISMO OBJETO.- Es decir, de una misma asignación. No puede haber acrecimiento entre asignaciones diferentes. De esto trae el
tratadista Pedro Lafont Pianetta el siguiente ejemplo: Cuando se dice, dejo mi herencia a “M” y “N” o se la dejo a “M” y “N” por partes iguales, puede haber
acrecimiento a falta de alguno de ellos, porque es una sola asignación. Pero si digo que dejo la mitad de mi herencia a “M” y la otra mitad a “N”, no hay acrecimiento a
falta de cualquiera de ellos, porque en este caso hay dos asignaciones completamente distintas. Lo mismo ocurre en el caso del legado, dice el mismo autor: Hay
acrecimiento cuando se deja la casa a “M” y “N”, pero no lo hay cuando se deja a “M” la mitad de la casa y a “N” la otra mitad, ya que en el primer evento hay un solo
legado (una sola asignación), y en el segundo, hay dos legados (dos asignaciones).
c.- LLAMAMIENTO CONJUNTO.- Para que haya lugar al acrecimiento debe en primer lugar que varios coherederos sean llamados en el mismo acto testamentario a
recibir la herencia, pues no hay acrecimiento, por ejemplo, cuando en un testamento se dispone de la tercera parte de la herencia a favor de “A” y en otro testamento de
deja otra tercera parte a favor de “B”. Esta exigencia está consagrada en el artículo 1208 del Código Civil.
Pero además los varios herederos deben ser llamados colectivamente a participar de la misma asignación, esto es, llamados en conjunto. En la doctrina se considera que
existe llamamiento colectivo cuando el testador dispone de toda la herencia o una cuota de ella entre varios, sin división de partes o por iguales partes. También se tiene
como llamamiento conjunto cuando se emplean términos que señalan grupos o personas colectivas, como por ejemplo, dejo mi herencia a los hijos de Juan.
d.- QUE UNO DE LOS COASIGNATARIOS FALTE.- Esto se da, entre otras situaciones, en los casos de muerte, incapacidad, indignidad, etc.
e.-) QUE EL TESTADOR NO HAYA PROHIBIDO EL ACRECIMIENTO.- Ya se dijo que el acrecimiento opera por virtud de la ley, pero debe tenerse en cuenta que
el legislador facultó expresamente al testador para prohibirlo (Art. 1214 del C.C.).
f.- QUE NO OBRE EL DERECHO DE TRASMISIÓN.- Esto porque según el artículo 1212 del C.C. el derecho de trasmisión excluye el derecho de acrecer. No
trasmite nada el heredero o legatario que haya fallecido antes del causante.

MODALIDADES DE LAS ASIGNACIONES ESTAMENTARIAS

En principio toda asignación testamentaria debe ser pura y simple, pero a veces tienen restricciones. Tres modalidades se presentan en las asignaciones hechas en el
testamento y son las que están afectadas por una condición, las que están sometidas a un plazo y las sometidas a una modalidad. Las primeras son las llamadas
asignaciones condicionales, las segundas se conocen como “asignaciones testamentarias a día” y las últimas como “asignaciones modales”.

ASIGNACIÓN CONDICIONAL
En primer lugar es preciso anotar que existen asignaciones que el testador no puede someter a condición, como por ejemplo, las “ forzosas”. Solo puede someter a
condición las que recaen sobre la parte del patrimonio del que puede disponer libremente. De acuerdo con el artículo 1128 del C.C., asignación condicional es la que
depende para su efectividad del acaecimiento o no acaecimiento de un suceso futuro e incierto, es decir, depende de que suceda o no suceda el hecho futuro. Por
ejemplo, la asignación dejada para cuando tenga el grado de médico, está sometida a la realización de un hecho futuro o la dejada con la condición de que no con
contraiga matrimonio antes de cumplir determinada de edad, está condicionada a que no se realice el hecho.
La condición puede ser suspensiva o resolutoria (en los ejemplos anteriores la primera es suspensiva y la segunda es resolutoria).
Si en el suceso contemplado como condición no es indispensable la voluntad de los asignatarios, sino de la casualidad, la condición es CASUAL; si depende de la
voluntad de los interesados y no de la ventura, se llama POTESTATIVA y si depende en parte de la voluntad y parte del acaso o de la voluntad de un tercero, es
MIXTA (Art. 1534 C.C.).
En las asignaciones condicionales es preciso tener en cuenta las siguientes reglas:
a. Dice el artículo 1129 en su inciso 2º que “lo pasado, presente y futuro se entenderá con relación al momento de testar, a menos que se exprese otra cosa”, lo que
implica que, por ejemplo, si se deja la asignación con la condición de que obtenga el título de veterinario si antes de abrirse la sucesión o la muerte del testador el
asignatario ya se había graduado, se da por cumplida la condición.
b. Si la condición que se impuso para el futuro es un hecho que ya se había dado y el testador lo sabía, si es algo que pueda repetirse se entenderá que el testador exige
su repetición. v.gr. un viaje a Cuba. Si el hecho que se da como condición es aquellos que es imposible que se repitan, se mirará la condición como cumplida (Art.
1130) v.gr. la condición es que se gradúe como médico.
c. Si la condición impuesta a futuro consiste en un hecho que se ha cumplido en vida del testador y éste no lo sabía, la condición se dará como cumplida.

En las asignaciones suspensivas es necesario tener en cuenta que el asignatario no adquiere derecho alguno sobre el objeto mientras no se cumpla la condición. Que la
delación de las asignaciones condicionales suspensivas se realiza cuando se cumple la condición; los frutos que produzca el objeto asignado no pertenecen al asignatario
sino hasta que cumpla la condición, salvo que el testador haya dicho otra cosa y por último, respecto a la administración del objeto asignado es posible que el testador
haya dicho a quién le corresponde, pero si no lo hizo, le corresponde a las personas que tengan derecho a utilizar el bien definitivamente si la condición no se cumple.
En las asignaciones sometidas a condición resolutoria el asignatario la recibe pero queda expuesto a perderla si se realiza el hecho que le haya sido señalado por el
testador (por ejemplo, no casarse hasta determinada edad).
La condición impuesta en el sentido de no contraer matrimonio se tendrá por no escrita. Pero según el artículo 1135 del C.C., se puede poner como condición la de
casarse o no casarse con determinada persona, o la de tener una profesión cualquiera.
No se pueden poner condiciones inmorales o contrarias al orden público.

ASIGNACIONES A TERMINO
El plazo es la figura que suspende la exigibilidad o ejecución del derecho durante un lapso determinado. El derecho al plazo surge desde el momento mismo de la morir
el testador, pero el asignatario no puede pedir la entrega de la cosa asignada hasta que no se cumpla el plazo fijado.
El plazo al igual que la condición pude ser suspensivo o extintivo.
El suspensivo se presenta cuando se hace una asignación para que la persona la reciba cumplido el término, por ejemplo, cuando sea mayor de edad.
Asignación a término extintivo o resolutorio se presenta cuando la asignación se deja para que la reciba al momento de la muerte del testador pero sometida su
existencia hasta cuando se venza un término. v.gr. para que la restituya cuando cumpla la mayoría de edad.

CLASES DE TERMINOS:
a. CIERTO Y DETERMINADO.- Es el que se sabe cuándo va a llegar, por ejemplo, dos años después de la muerte del testador.
b. CIERTO PERO INDETERMINADO. El que necesariamente va a llegar pero no se sabe cuándo, por ejemplo, cuando muera una persona.
c. INCIERTO PERO DETERMINADO, aquel que no se sabe si va a llegar o no, pero si llega, se sabe cuándo. Por ejemplo, cuando una persona cumpla los 18
años.
d. INCIERTOS, aquellos que no se sabe si va a llegar o no de los que se dice que son realmente condiciones (como el día cuando se case).

Si se asigna a una persona algo desde determinado día y ese día se cumple antes de la muerte del testador, se entenderá asignado para después de sus días, esto es, que
solo puede reclamarlo a la muerte del testador.
Las asignaciones dadas hasta cierto día constituyen un usufructo a favor del asignatario.

ASIGNACIONES MODALES
Dice el artículo 1147 que si se asigna algo a alguna persona para que lo tenga por suyo, con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o
sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada.
Luego el modo es simplemente una obligación que se impone al asignatario y se tiene como una obligación accesoria a la asignación que se le hace y si no es así,
entonces será principal y no será asignación modal
Se diferencia de la condición suspensiva en el hecho de que en la asignación modal el asignatario adquiere la cosa para si desde el momento de la muerte del testador,
en cambio en la condición suspensiva no la adquiere sino hasta que se cumple la condición. El modo o carga impuesta debe cumplirse tal y como lo dijo el testador,
pero si es imposible o fuere contraria a las buenas costumbres, o esté escrita en términos que no se entienden no valdrá y entonces subsiste la asignación sin el
gravamen.

IMPUTACIÓN, COLACIÓN Y RESTITUCIÓN

Son estas tres figuras las que han de tenerse en cuenta cuando ya sea por la vía del pacto sucesorio, es decir, por la entrega de bienes de una persona viva a un heredero (
especialmente legitimario) a buena cuenta de lo que le pueda corresponder en la futura sucesión, o ya por la vía de la donación , en la que también salen bienes del
patrimonio del futuro causante, el valor de estos bienes se debe aplicar o imputar, en primer lugar a la legítima rigorosa (si es legitimario), en segundo lugar a la cuarta
de mejoras (si es un descendiente) y por último a la cuarta de libre disposición.
En resumen, siempre debe imputarse al asignatario forzoso y al extraño que recibe bienes, aunque lo de este último solo puede imputarse a la cuarta de libre disposición.
La colación es la agregación ficticia o imaginaria que se hace a la masa herencial que efectivamente haya dejado el causante, de aquellos bienes que salieron del
patrimonio de éste en la forma antes mencionada. Esto se hace para reconstruir el patrimonio del causante tal y como hubiera estado el día de su muerte de no haber
hecho anticipo de bienes por donación, o por pacto hereditario (arts. 1243 y 1244 del C.C.).
Pero es posible que al hacer la imputación y la colación el asignatario quede obligado a restituir parte de los bienes recibidos, lo que sucede cuando su derecho herencial
es inferior a lo recibido, caso este en el que se da la figura de la RESTITUCIÓN.

ALBACEAS O EJECUTORES TESTAMENTARIOS

Por regla general la administración de la herencia corresponde a los herederos, lo que sucede invariablemente en las sucesiones ab intestato y casi siempre en las
testamentarias. Pero en estas últimas es posible que el testador a efectos de garantizar la correcta ejecución de su voluntad testamentaria y una adecuada administración
de sus bienes después de su muerte, resuelva designar una persona que ejecute el testamento o alguna de sus cláusulas, estas personas son las llamadas “albaceas” (Art.
1327 del Código Civil).
El albacea como simple administrador de los bienes del causante no es un mandatario, pues existen entre estas dos instituciones, dice el tratadista Roberto Suárez
Franco, las siguientes diferencias:
a. El mandato finaliza con la muerte del mandante; el albaceazgo principia con la muerte del causante;
b. Por regla general el mandato es consensual, por excepción es solemne; el albaceazgo siempre es solemne ya que debe instituirse mediante el testamento;
c. Las atribuciones del mandatario las confiere el mandante. Las del albacea las determina la ley;
d. El albacea por regla general no puede delegar ni sustituir sus funciones; el mandato por el contrario puede ser sustituible.

CARACTERÍSTICAS. Entre las principales características tenemos:

a. Es voluntario.- El designado por el testador tiene la facultad de aceptar o repudiar el nombramiento, pero si opta por lo segundo perderá lo que le haya
dejado el testador, quedando a salvo sus derechos en la legítima.
b. Es personal.- Este es un cargo personalísimo por ser su función INTUITU PERSONAE. Esto implica que a la muerte del albacea se extingue el cargo y éste
no se trasmite a sus herederos y también implica que el albacea no puede delegar su encargo, excepto si el testador le ha concedido la facultad de delegarlo
(Art. 1337, parr. 1º C.C.).
c. Es remunerado.- El albaceazgo es un cargo remunerado según lo dispone el artículo 1359 del C.C. al señalar que la remuneración es la que le haya señalado
el testador y si no lo hizo le toca al juez regularla.
d. Es temporal.- El límite para la duración del albaceazgo lo hace el testador, pero si no lo hizo, durará un año contado desde el día en que haya empezado a
ejercer su cargo.

TERMINACIÓN DEL ALBACEAZGO.- El albaceazgo termina por una de las siguientes causas:
a) Por vencimiento del término: Se dijo anteriormente que el término del albaceazgo lo fija el testador, pero si no lo hace éste durará un año, el que
puede ser ampliado por el juez cuando ocurrieren dificultades graves para evacuar el cargo ((Art. 1362 C.C).
b) Por muerte del albacea: Como este cargo es intuitu personae, muerto el albacea se acaba el encargo, pues no es trasmisible por ninguna causa, ni
delegable.
c) Por renuncia del albacea: Esta facultad del albacea está prevista en el artículo 1334 del C.C., pero si lo hace, sin probar inconveniente grave, se
hará indigno de suceder al testador.
d) Por remoción: Esto sucede cuando a petición de los herederos o del curador de la herencia yacente piden su remoción por haber incurrido en dolo
o culpa grave en su gestión. Si se le prueba el dolo y es a su vez asignatario, será sancionado también con la pérdida de su cuota hereditaria.
e) Por haber cumplido ya su gestión: Esto sucede cuando aún no se ha cumplido el tiempo de duración del albaceazgo y cumplió ya su misión. En
este caso debe manifestarlo así al juez y a los herederos para rendir sus cuentas finales.
f) Por incapacidad sobreviniente: esta causal la contempla el artículo 1322 del C.C. y no opera de pleno derecho, por lo tanto, cualquier interesado
debe manifestar esta situación al juez, pidiendo su remoción y probando la causa que alega.

ALBACEA FIDUCIARIO
Dice el artículo 1368 del C.C. que “El testador puede hacer encargos secretos y confidenciales al heredero, al albacea y a cualquiera otra persona para que se invierta en
uno o más objetos lícitos una cuantía de bienes de que pueda disponer libremente.
El encargado de ejecutarlos se llama albacea fiduciario”.
Estos encargos del testador tienen la limitación prevista en el artículo 1370 del Código Civil, consistente en que “No se podrá destinar a dichos encargos secretos más
de la mitad de la porción de bienes de que el testador haya podido disponer a su arbitrio.