EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado Ponente
STP8372-2017
Radicación n.° 92083
Acta 185
Bogotá, D. C., ocho (8) de junio de dos mil diecisiete
(2017)
ASUNTO
Se resuelven las impugnaciones presentadas por la
representante legal de la Administradora del Fondo de
Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A. y la Gerente de
Salud de COMFENALCO VALLE, frente a la decisión
Tutela de 2ª Instancia n° 92083
JANNETH CONSTANZA PÉREZ BAUTISTA
proferida el 28 de abril de 2017, por cuyo medio la Sala
Penal del Tribunal Superior de Cali, amparó los derechos al
mínimo vital, a la seguridad social y a la vida en
condiciones dignas JANNETH CONSTANZA PÉREZ BAUTISTA.
Al presente trámite fueron vinculados la Escuela de
Aviación MARCO FIDEL SUÁREZ de la Fuerza Aérea
Colombiana, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez
y el FOSYGA.
ANTECEDENTES
Hechos y fundamentos de la acción
Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera:
(…) La señora Pérez Bautista, por medio de su apoderada
judicial, interpuso acción de tutela por los siguientes hechos:
1.1. La señora Pérez Bautista tiene relación laboral desde el 16
de Abril de 2001 con la Fuerza Aérea Colombiana - Escuela de
Aviación Marco Fidel Suárez - EMAVI a través de un contrato de
trabajo en el cargo de Auxiliar de Apoyo de Seguridad y Defensa
11 en Cali.
1.2. La señora Pérez Bautista está afiliada a la EPS
Comfenalco y al Fondo de Pensiones Protección S.A.
1.3. Desde el 2002 le fue diagnosticada con fibromialgia,
cervicalgia, dorsalgia, lumbalgia, dolor permanente en la región
lumbar, rodillas y talón del pie izquierdo, artrosis secundaria de
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Tutela de 2ª Instancia n° 92083
JANNETH CONSTANZA PÉREZ BAUTISTA
otras articulaciones, dedo en gatillo y trastorno mixto de
ansiedad y depresión, por lo que fue calificada con una pérdida
de capacidad laboral del 34.19% con un cuadro clínico que ha
empeorado y que ha conllevado a que esté incapacitada, estando
recetada permanentemente con clozapina, fluvoxamina,
naproxeno y escitalopram.
1.4. Las incapacidades de la señora Pérez Bautista a la fecha
superaN los 180 días por ende la EPS Comfenalco debe remitirla
a la AFP Porvenir S.A, previamente cancelarle las incapacidades
de noviembre y diciembre de 2016 hasta el día 180.
1.5. El empleador -Fuerza Aérea- le canceló el salario hasta el
30 de Octubre de 2016 sin haber cumplido sus 180 días de
incapacidad y sin razón alguna dejó de cancelar dicho concepto,
afectando su mínimo vital.
1.6. La accionante tiene 53 años de edad, es cabeza de hogar y
vive con su madre, quien pertenece a la tercera edad y depende
económicamente de ella, sumado a que pertenece a un nivel
económico bajo y sólo depende del salario que recibe en la
Fuerza Aérea, pese a lo cual ni el empleador, ni la EPS, ni el
Fondo de Pensiones le han pagado las incapacidades a que tiene
derecho.
1.7. Solicita se ordene: i) a la EPS Comfenalco y al Fondo
de Pensiones Protección S.A le canceleN los conceptos por
incapacidades, indemnizaciones y demás a que tenga derecho
hasta que se le reconozca y cancele la pensión de invalidez sin
poner trabas, ii) A la Fuerza Aérea Colombiana - Escuela de
Aviación Marco Fidel Suarez se le cancele sus derechos laborales
como salarios sino tiene incapacidad y prima de prestación de
servicios por estar el contrato vigente, conforme al salario total
que devenga.
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JANNETH CONSTANZA PÉREZ BAUTISTA
LA SENTENCIA IMPUGNADA
La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali amparó los
derechos al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida en
condiciones dignas de JANNETH CONSTANZA PÉREZ BAUTISTA
y ordenó:
(…) al REPRESENTANTE LEGAL DE LA ADMINISTRADORA
DE FONDO DE PENSIONES PROTECCIÓN S.A., o quien haga
sus veces, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de este fallo: i) REMITA a la señora
PÉREZ BAUTISTA ante la Junta Regional de Calificación de
Invalidez a efectos de que se le practique un nuevo dictamen de
pérdida de capacidad laboral teniendo en cuenta que el concepto
emitido por la EPS Comfenalco fue desfavorable, ii)
RECONOZCA Y CANCELE el valor de las incapacidades
expedidas con posterioridad al día 180 y las que se sigan
generando hasta que quede en firme la calificación de pérdida de
capacidad laboral, siempre y cuando no supere los 540 días,
caso en el cual deberán ser asumidos por la EPS a la que la
Actora se encuentra afiliada de conformidad con lo dispuesto en
la L. 1753/15.
LAS IMPUGNACIONES
1. El representante Legal de la Administradora del
Fondo de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A. resaltó
que el A quo pasó por alto los requisitos legales que debe
acreditar el afiliado al Sistema de Seguridad Social en
Pensiones para tener derecho al pago de la incapacidad
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superior a 180 días en los términos del artículo 142 del
Decreto 019 de 2012, conforme al cual es presupuesto
indispensable que exista concepto favorable de
rehabilitación, el que no posee la accionante y, por ende,
resulta improcedente el pago de sus incapacidades por
parte de la entidad que representa, toda vez que de acuerdo
con lo establecido en el parágrafo 3º del artículo 5º de la Ley
1562 de 2012, tal emolumento debe ser sufragado por la
EPS en la que se encuentra inscrita aquélla.
Adujo que la EPS Comfenalco Valle remitió concepto
de rehabilitación con pronóstico desfavorable, razón por la
que reitera que PROTECCIÓN S.A no tiene la obligación de
pagar incapacidades, sino que en su lugar debe proceder a
la calificación de la pérdida de la capacidad laboral, la cual
fue realizada por la Comisión Médico Laboral en una
primera oportunidad, el 27 de abril de 2017, por tal motivo,
considera que la orden del A quo carece de sentido, pues
«no es posible por tanto que en una misma persona
concurran un concepto FAVORABLE y DESFAVORABLE que
le permitan, como lo ordena el despacho, acceder a un pago
y a la vez a una calificación de pérdida de capacidad
laboral».
Adujo que el Tribunal Superior de Cali dejó de tener en
cuenta que ha venido pagando las incapacidades de la
accionante, sin que hasta la fecha se haya presentado una
nueva solicitud formal de pensión de invalidez y/o pago de
incapacidades de origen común, para lo cual es
indispensable que la paciente aporte la historia clínica,
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resultados de exámenes, concepto médico de rehabilitación
e historial de las incapacidades, junto con la suscripción de
los formatos establecidos para tal efecto.
Manifestó que de acuerdo con el anterior recuento, es
claro que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la
accionante y, en caso de considerar pertinente el amparo de
tales garantías, la orden debe ser de manera transitoria
mientras la paciente inicia el procedimiento previsto para
reclamar el pago de las incapacidades, prestación
económica que debe ser reconocida por la Superintendencia
de Salud, de conformidad con lo previsto en el literal g) del
artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, adicionado por el canon
126 de la Ley 1438 de 2011.
2. La Gerente de la Red de Servicios de Salud del Valle
se mostró inconforme con el fallo de primera instancia, tras
advertir que en la actualidad el artículo 67 de la Ley 1753
de 2015 no se encuentra regulado, toda vez que no ha
dispuesto de qué fondo se pueden cobrar las incapacidades
generadas a partir del día 540.
CONSIDERACIONES
1. Problema jurídico
Corresponde a la Corte determinar si los accionados
vulneraron los derechos al mínimo vital, a la seguridad
social y a la vida en condiciones dignas de la accionante, al
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no reconocerle el pago de las incapacidades médicas
superiores a los 180 días.
2. La procedencia excepcional de las tutelas
instauradas para reclamar el pago de las
incapacidades laborales.
2.1. La Constitución Política, en el artículo 86,
estableció la tutela como un mecanismo extraordinario,
preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la
protección de manera efectiva e inmediata de los derechos
constitucionales fundamentales, ante su vulneración o
amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a
las autoridades públicas o de los particulares, en los casos
que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con
otros medios de defensa judicial.
La existencia de unos mecanismos judiciales
específicamente diseñados para resolver las controversias
relativas al pago de las acreencias laborales y a la cobertura
de las contingencias amparadas por el Sistema General de
Seguridad Social Integral (SGSSI) impide, en principio, que
las discusiones sobre el reconocimiento y pago de derechos
pensionales, salarios, indemnizaciones o incapacidades
sean sometidos a consideración del juez de tutela.
La posibilidad de discutir esos asuntos en sede
constitucional ha sido admitida en situaciones
excepcionales, en las que exigirle al peticionario el
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agotamiento de los medios ordinarios de defensa puede
resultar excesivo, bien sea porque se trata de un sujeto de
especial protección constitucional o porque, por distintas
razones, tal trámite lo expone a un perjuicio irremediable.
La necesidad de asegurar la materialización efectiva
de las garantías fundamentales de quienes se ven
enfrentados a situaciones que los hacen especialmente
vulnerables y la imposibilidad de lograr ese objetivo en las
instancias judiciales ordinarias es lo que, en últimas, hace
procedente la acción de tutela.
Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia CC T-
144/16, indicó:
(…) la acción de tutela procede para el reconocimiento de
prestaciones laborales cuando: i) no existe otro medio de defensa
judicial, o de existir, éste no es apto para salvaguardar los
derechos fundamentales en juego; o ii) cuando se pruebe la
posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, con las
características de grave, inminente y cierto, que exija la adopción
de medidas urgentes y necesarias para la protección de derechos
fundamentales.
Frente a la primera hipótesis, la jurisprudencia ha desarrollado
algunos parámetros adicionales que permiten a los jueces
establecer con mayor grado de certeza la idoneidad o no de los
medios ordinarios1. En efecto, la edad, el estado de salud, las
condiciones económicas, sociales y familiares son aspectos
relevantes que se deben ponderar, cuando se exige a una
persona asumir las complejidades propias de los procesos
ordinarios, pues en algunos casos ello podría redundar en que la
vulneración de un derecho fundamental se prolongue
injustificadamente.
1
Ver entre otras: T-333 de 2013 y T-721 de 2012, en ambas M. P. Luis Ernesto
Vargas Silva; T-404 de 2010, M. P. María Victoria Calle Correa y T-311 de 1996, M.
P. José Gregorio Hernández.
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Adicionalmente esta Corporación ha resaltado que cuando
se busca la obtención del dinero derivado de un auxilio
por incapacidad laboral, el juez de tutela debe considerar
que la ausencia o dilación injustificada de dichos pagos
afecta gravemente la condición económica del trabajador,
así como sus derechos al mínimo vital y a la salud, pues
éste deriva su sustento y el de su familia de su salario,
que es suspendido temporalmente en razón a una
afectación de su salud. Así la mora en dichos pagos puede
situar al reclamante en circunstancias apremiantes, que
ponen en riesgo su subsistencia digna.
Aunado a lo anterior y frente a la hipótesis del perjuicio
irremediable, la jurisprudencia constitucional ha recalcado la
necesidad de evaluar los siguientes rasgos (i) la inminencia, es
decir, que la situación genera una amenaza que está por
suceder prontamente; (ii) la gravedad, esto es, que el daño o
menoscabo material o moral sea de gran intensidad; (iii) la
necesidad urgente de protección; y (iv) el carácter inaplazable de
la acción de tutela para que realmente pueda garantizar el
restablecimiento de los derechos fundamentales de manera
integral.2
Por lo expuesto, si el juez verifica que el accionante se
encuentra en alguna de tales hipótesis, debe considerar
que la acción de tutela procederá, “para remover los
obstáculos que enfrentan quienes soportan circunstancias
de debilidad manifiesta, reivindicar su derecho a la
igualdad real y efectiva frente a quienes no padecen esas
contingencias y materializar los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad intrínsecos a la garantía del
derecho fundamental a la seguridad social, dentro del
cual se inscribe el derecho a recibir oportunamente el
pago de las incapacidades laborales” 3.(Subrayas y negrillas
fuera de texto original).
2.2. En el presente asunto, JANNETH CONSTANZA PÉREZ
BAUTISTA vive con su progenitora (persona de la tercera
edad), quien depende económicamente de aquélla. Según lo
sostiene, su sueldo es el único ingreso que percibe, por
valor inferior a los dos salarios mínimos legales mensuales
2
Esta doctrina ha sido reiterada en diversas ocasiones, ver, por ejemplo las
Sentencias SU-544 de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett, T-1316 de 2001, M.
P. (E) Rodrigo Uprimny Yepes, T-983-01, M. P. Álvaro Tafur Galvis.
3
Sentencia T-333 de 2013, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
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vigentes, como se deriva de los comprobantes de pago
aportados por su empleadora4.
Además, de la historia clínica de la accionante, se
desprende que padece de fibromialgia, cervicalgia,
dorsalgia, lumbalgia, artrosis secundaria de otras
articulaciones, dedo en gatillo y trastorno mixto de
ansiedad y depresión, lo cual evidencia que enfrenta graves
diagnósticos que la limitan física y psicológicamente en su
capacidad de trabajar.
Lo anteriormente descrito, pone de manifiesto que la
ausencia y la dilación de los pagos que la accionante
reclama la sitúan en una circunstancia de vulnerabilidad
que se agrava ante su estado de salud física y mental. Por
lo tanto, la Corte considera que la idoneidad y la eficacia
del medio judicial ordinario es, en este caso particular,
inocua, más aún cuando de ello también se deriva que
existe una amenaza inminente y grave sobre su mínimo
vital y el de su familia, que para ser conjurada requiere de
medidas urgentes e inaplazables.
3. Sobre las incapacidades laborales temporales de
origen común.
A diferencia de lo que sucede en el caso de las
incapacidades temporales generadas por accidentes o
enfermedades laborales en donde las Aseguradoras de
4
Cfr. Folios 217 a 223 – cuaderno No.1.
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Riesgos Laborales son las únicas responsables de las
prestaciones económicas y asistenciales a las que tiene
derecho el afiliado, cuando un trabajador es incapacitado
por una afectación a su salud de origen común, son
distintos los sujetos de derecho que están llamados a
hacerse cargo de la situación.
Por lo anterior, aun cuando se haya determinado el
origen común de la enfermedad, pueden presentarse
controversias entre las Entidades Promotoras de Salud, las
Administradoras de Fondos de Pensiones y los empleadores
sobre quién es el encargado del pago de las prestaciones
económicas en los casos de incapacidades temporales.
Antes de revisar la jurisprudencia sobre este asunto,
la Sala procederá a hacer un recuento normativo de las
disposiciones que determinan quiénes son los obligados a
estos pagos en cada momento de la incapacidad del afiliado:
Del día 1 a 2 corren por cuenta del empleador, de
conformidad con lo establecido en el artículo 1º del Decreto
2493 de 2013.
Del día 3 al 180 deben ser canceladas por la
Empresa Promotora de Salud (EPS), de acuerdo con lo
previsto por el precepto 206 de la Ley 100 de 1993. Dicho
trámite debe ser adelantado por el empleador (Canon 121
del Decreto 19 de 2012).
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Durante dicho lapso, la EPS debe examinar al paciente
y emitir, antes de que se cumpla el día 120, el concepto de
rehabilitación y remitirlo a la Administradora de Fondo de
Pensión (AFP) antes del día 150 de incapacidad (Artículo
142 ejúsdem).
Luego de recibir el concepto de rehabilitación
favorable, la AFP deberá postergar el trámite de
calificación de la invalidez hasta por 360 días adicionales,
cancelando las incapacidades causadas desde el día 181
en adelante, hasta que el afiliado restablezca su salud
o se dictamine la pérdida de su capacidad laboral
(Artículo 23 del Decreto 2463 de 2001).
Si el concepto de rehabilitación no es expedido
oportunamente, a la EPS le corresponderá pagar las
incapacidades que se causen a partir del día 181. Dicha
obligación subsistirá hasta la fecha en que el concepto
médico sea emitido.
Si el renombrado concepto no es favorable, la AFP
deberá remitir el caso a la junta de calificación de invalidez,
para que esta verifique si se agotó el proceso de
rehabilitación respectivo y, en ese caso, califique la pérdida
de la capacidad laboral del afiliado. Si ésta es superior al
50% y el trabajador cumple los demás requisitos del caso,
la AFP deberá reconocer la pensión de invalidez respectiva.
Si es menor del 50%, el trabajador deberá ser reintegrado a
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su cargo, o reubicado en uno acorde con su situación de
incapacidad.
Después de los 540 días de incapacidad: se
debe dar aplicación al artículo 67 de la Ley 1753 de 2015,
según la cual le corresponde a las EPS cancelar las
incapacidades, quienes a la vez, podrán perseguir el
reconocimiento y pago de las sumas canceladas por
dicho concepto, ante la entidad administradora de los
recursos del sistema general de seguridad social en
salud.
4. El caso concreto
En el presente asunto, se tiene que JANNETH
CONSTANZA PÉREZ BAUTISTA, está vinculada laboralmente a
la Fuerza Aérea Colombiana, entidad que le reconoció y
pagó, no sólo los dos primeros días de incapacidad sino
también hasta el día 180 pese a que esto le correspondía a
la EPS Comfenalco.
Dicha EPS, reconoció que está adelantando trámites
para cancelar al empleador los dineros por concepto de
incapacidades de PÉREZ BAUTISTA e indicó que remitió
concepto de rehabilitación desfavorable al Fondo de
Pensiones Protección S.A.
Por su parte, Protección S.A. reconoció que tiene
conocimiento del estado de salud de la accionante, sin
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embargo, refirió que no le corresponde pagar las
incapacidades superiores al día 180 a favor debido a que el
concepto de rehabilitación remitido por la EPS fue
desfavorable.
No obstante, contrario a lo señalado por a la AFP, la
Corte Constitucional ha indicado que tales incapacidades
deben ser asumidas por dicho fondo sin que para ello se
deba tener en cuenta el tipo de concepto (favorable o
desfavorable) de recuperación. Al respecto, en sentencia CC
T-144/16, indicó:
(…) Cuando antes del día 180 de incapacidad el concepto de
rehabilitación sea desfavorable, ha de emprenderse el proceso
de calificación de pérdida de capacidad sin mayor
dilación, pues la recuperación del estado de salud del trabajador
es médicamente improbable.
Es necesario hacer hincapié en que el concepto favorable o
desfavorable de recuperación, es una determinación médica de
las condiciones de salud del trabajador y constituye un pronóstico
sobre el eventual restablecimiento de su capacidad laboral.
Asegura que el proceso de calificación de pérdida de capacidad
laboral, se verifique una vez se haya optado por el tratamiento y
rehabilitación integral del trabajador5.
La forma condicionante en que el artículo 142 del Decreto-Ley 019
de 2012, hace alusión a dicho concepto, lleva a pensar que se
orienta al equilibrio entre los derechos del afectado y la
sostenibilidad del sistema. Da un margen de espera y rehúsa
tener por definitiva una condición médica con
5
Decreto 2463 de 2001. Artículo 23 inciso 1º.
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probabilidades de rehabilitación, sin afectar el auxilio
económico por incapacidad, y que se fijaron a cargo de las
AFP.
Bajo esta óptica, el concepto sobre la rehabilitación ha
sido previsto como una condición para la ampliación del
término de las incapacidades hasta por 360 días para que
el trabajador enfermo pueda recuperarse con la
tranquilidad de recibir un apoyo económico. (Subrayas y
negrillas fuera de texto original).
Así las cosas, razón le asistió al Tribunal Superior de
Cali, cuando indicó que aunque el concepto de la EPS sea
desfavorable, lo cierto es que el Fondo de Pensiones (en este
caso Protección S.A.), está en la obligación de por un lado,
calificar el grado de invalidez del paciente y, de otro,
cancelar el auxilio económico por incapacidad del
trabajador.
Es de advertir que, contrario a lo señalado por la
representante legal de Protección S.A., el hecho de que en
la actualidad se haya realizado la respectiva valoración a la
accionante, tal aspecto no la exime del pago de las
incapacidades, toda vez que hasta el momento tal dictamen
no ha quedado en firme y no se ha tomado la decisión que
corresponda, tal y como lo han señalado los antecedentes
jurisprudenciales referenciados y lo ordena el Decreto 2364
de 2001.
Finalmente, la Gerente de Salud de COMFENALCO
VALLE EPS, impugnó el fallo al considerar que no puede
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sufragar las incapacidades de la actora cuando éstas
superen los 540 días, pues aunque así lo dispone el artículo
67 de la Ley 1753 de 2015, lo cierto es que aún no se ha
reglamentado tal aspecto, siendo imposible por el momento
solicitar el recobro de dichos montos.
Al respecto, la Corte considera que dicha EPS no se
puede excusar en tales argumentos para no pagar tales
incapacidades, pues a pasar que no se ha reglamentado
dicha normatividad, en la actualidad tiene la posibilidad de
solicitar el recobro de dichos montos a la entidad que
maneja los recursos del Sistema General de Seguridad
Social en Salud, esto es, al Fondo de Solidaridad y
Garantías (FOSYGA).
Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de
Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de
la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Confirmar la sentencia impugnada.
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Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte
Constitucional, para la eventual revisión de los fallos
proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
EYDER PATIÑO CABRERA
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
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