TOMO

Alberto Borea Odría 100

ABRIL
Eloy Espinosa-Saldaña Barrera
Ricardo Beaumont Callirgos 2016
Luis Lamas Puccio
Gerardo Eto Cruz
Jorge Toyama Miyagusuku 23 AUTORES
ENTRE OTROS:
Edgar Carpio Marcos Jorge Toyama Miyagusuku
Luis Castillo Córdova César Abanto Revilla
Luis Sáenz Dávalos Jorge Luis Picón Gonzales
Ernesto Álvarez Miranda Omar Cairo Roldán
César Abanto Revilla César Landa Arroyo
Eugenia Ariano Deho Carlos Hakansson Nieto
Omar Sar Suárez Eloy Espinoza-Saldaña Barrera
Omar Cairo Roldán Ernesto Álvarez Miranda
Carlos Mesía Ramírez Ricardo Beaumont Callirgos
DIRECTORES
Domingo García Belaunde / Víctor García Toma /
Samuel B. Abad Yupanqui
COORDINADOR EJECUTIVO
Pedro Pablo Salas Vásquez
EQUIPO DE INVESTIGACIÓN
Gabriela J. Oporto Patroni / F. Luis Vilca Cotrina
COLABORADORES PERMANENTES
Olivia Blanca Capcha Reymundo / Luis Zavaleta Revilla /
Julissa Vitteri Guevara
DIRECTOR LEGAL
Manuel Muro Rojo
DIAGRAMACIÓN Y DISEÑO
Lucy Morillo Olivera / Martha Hidalgo Rivero
CORRECCIÓN DE TEXTOS
Jaime Gamarra Zapata Corrales
DIRECTOR COMERCIAL Y DE MARKETING © Copyright Gaceta Jurídica S.A.
Primer número, enero 2008
César Zenitagoya Suárez GACETA CONSTITUCIONAL (T. 100)
Primera edición / Abril 2016 / 2,575 ejemplares
DIRECTOR DE PRODUCCIÓN
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú:
Boritz Boluarte Gómez 2008-02771 (T. 1)
ISSN versión impresa: 1997-8812
Registro de proyecto editorial: 31501221600360
Prohibida su reproducción total o parcial
Impreso en: Derechos reservados. D. Leg. Nº 822
Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. Gaceta Jurídica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones
San Alberto 201 - Surquillo - Lima 34 - Perú vertidas por los autores en los artículos publicados en esta edición.
Lea
número
en
este

Análisis de los precedentes cosas inconstitucional, la reconversión de

vinculantes por materias los procesos constitucionales, la represión de
actos lesivos homogéneos, el litisconsorte
Como parte de la presente edición especial
facultativo, el partícipe y el amicus curiae.
que repasa la principal jurisprudencia del TC
en la historia de Gaceta Constitucional, de- Pág. 81
sarrollamos los precedentes vinculantes cla-
sificados en las siguientes materias: laboral,
Idas y venidas: Contradicciones
seguridad social, tributaria, amparo contra
en la jurisprudencia constitu-
amparo, acusación constitucional, juicio polí-
cional
tico, inhabilitación política e investigaciones
parlamentarias. El TC tiene una lista de pronunciamientos a
lo largo de su historia en donde ha cambia-
Pág. 23 do su posición respecto a temas idénticos. Se
analizan los casos relativos a la ratificación de
Tratamiento jurisprudencial del jueces y fiscales por parte del CNM, los efec-
amparo contra amparo tos de afectación del plazo razonable en sede
penal, la consulta previa y la distribución de
Un tema recurrente en la práctica judicial en
la anticoncepción oral de emergencia.
materia procesal constitucional es la interpo-
sición de demandas de amparo contra reso- Pág. 117
luciones recaídas en un proceso de amparo
anterior. En este número se analiza la proce-
Controversias de índole constitu-
dencia del amparo contra amparo por única
cional de próxima resolución por
vez, el objeto y pretensión de la demanda, así
el TC
como los sujetos legitimados para interponer-
la y el juez competente. Desarrollamos dos temas de actual contro-
versia en materia constitucional: el primero,
Pág. 55 referido al supuesto acaparamiento de los
medios de prensa escrita en el Perú, y que ya
Nuevas instituciones procesales viene siendo discutido por la justicia consti-
tucional en su primera instancia. El segundo,
El TC tiene la facultad de generar reglas la violencia obstétrica que sufren muchas ma-
procesales que permitan una mejor tutela de dres poniendo en riesgo los derechos al parto
derechos. A propósito de ello repasamos al- natural y al nacimiento digno.
gunas instituciones jurídicas creadas por la
jurisprudencia del Colegiado: el estado de Pág. 221
Evolución de la justicia cons- Entrevista a César Landa: Límites
titucional en la defensa de los y alcances de la autonomía pro-
derechos fundamentales cesal
En nuestro apartado de doctrina, desarrolla- Por esta edición especial, repasamos la en-
mos temas diversos como el rechazo de cau- trevista realizada al doctor César Landa res-
sas manifiestamente improcedentes con la pecto a los alcances de la autonomía procesal.
finalidad de una mejor tutela jurisdiccional Como se sabe, esta figura permite al TC ejer-
efectiva, las formas de designación de los ma- cer un rol de carácter normativo. Las críticas
gistrados del TC, la posibilidad de renuncia a la autonomía procesal se sustentan, prin-
de aquellos, y el tránsito del concepto “con- cipalmente, en que su ejercicio evidenciaría
tenido constitucionalmente protegido” en la un exceso por parte de la administración de
jurisprudencia. justicia constitucional.

Pág. 169 Pág. 77

 SUMARIO
Gaceta Constitucional
PRESENTACIÓN DE LA EDICIÓN ESPECIAL

Gaceta Constitucional: Única en su género

Domingo García Belaunde 15
El rol de Gaceta Constitucional y el sentimiento constitucional
Víctor García Toma 16
Gaceta Constitucional: Una revista multidisciplinaria de análisis
crítico
Samuel Abad Yupanqui 18

LOS PRECEDENTES VINCULANTES POR MATERIAS

ANÁLISIS Y Los supuestos de la reposición laboral del Tribunal Constitucional

CRÍTICA 23
Jorge Toyama Miyagusuku

Precedentes constitucionales en materia de seguridad social

César Abanto Revilla 34
El filtro de constitucionalidad en materia tributaria
Jorge Luis Picón Gonzales 49
Las condiciones de procedencia del amparo contra amparo
Omar Cairo Roldán 55
Inhabilitación política y función investigadora en la jurisprudencia
constitucional
Luciano López Flores 61
NUEVAS INSTITUCIONES PROCESALES
ANÁLISIS Y Entrevista a César Landa Arroyo: La creación de nuevas insti-
CRÍTICA tuciones procesales a partir de la autonomía procesal del TC
César Landa Arroyo 77
La recepción del estado de cosas inconstitucional y su aplicación
por el Tribunal Constitucional peruano
Carlos Hakansson Nieto 81
La reconversión de los procesos constitucionales como una
de las manifestaciones de la autonomía procesal del Tribunal
Constitucional
Katherine Onofre Enero 91
La autoproclamada autonomía procesal del Tribunal Constitucio-
nal en la represión de los actos homogéneos
Raúl Arcos Cotrado 99
El litisconsorte facultativo, el partícipe y el amicus curiae, a
propósito de la autonomía procesal del Tribunal Constitucional
Junior Pichón De La Cruz 107
CONTRADICCIONES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC
ANÁLISIS Y Contradicciones de las sentencias del Tribunal Constitucional en
CRÍTICA materia del derecho a la consulta previa
Juan Carlos Ruiz Molleda 117
Los vaivenes en la jurisprudencia constitucional sobre la desig-
nación, destitución y ratificación de los jueces y fiscales
Giancarlo E. Cresci Vassallo 137
Tratamiento jurisprudencial del plazo razonable: Andando y
desandando en su identificación y diseño
Augusto Medina Otazú 147
Las mujeres con dinero pueden comprar una pastilla, pero el
Estado no puede distribuirla a las más pobres
Gabriela J. Oporto Patroni 157
EVOLUCIÓN DEL TC EN LA DEFENSA DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
ANÁLISIS Y Sobre el acceso y el posicionamiento de los tribunales cons-
CRÍTICA titucionales en la cabal tutela de los derechos fundamentales.
Reflexiones sobre el caso Francisca Lilia Vásquez Romero
(STC Exp. N° 00987-2014-PA/TC)
Eloy Espinosa-Saldaña Barrera 169
 Rol del juez constitucional: Aspectos generales, principios y
formas de designación
Ernesto Álvarez Miranda 180
¿Es posible renunciar al cargo de magistrado del Tribunal
Constitucional?
Ricardo Beaumont Callirgos 189
El “contenido constitucionalmente protegido” de los derechos
fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Juan Manuel Sosa Sacio 202

CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES DE PRÓXIMA RESOLUCIÓN

POR EL TC

ANÁLISIS Y La concentración de la prensa en el Perú. Epensa: La manzana

CRÍTICA de la discordia
Pedro Pablo Salas Vásquez 221
Derecho al parto natural y al nacimiento digno: Por la defensa del
inicio respetuoso de la vida y en contra de la violencia obstétrica
Yolanda Soledad Tito Puca 236
 Gaceta Procesal Constitucional
JURISPRUDENCIA POR ESPECIALIDADES

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

JURISPRUDENCIA TC permite que persona con DNI caduco pueda abordar avión
RELEVANTE en salvaguarda de la libertad de tránsito
COMENTADA
STC Exp. N° 02310-2013-PA/TC 245

TENDENCIAS DE Tribunal Constitucional 254

JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL I. El Tribunal Constitucional como órgano constitucional
II. Autonomía del Tribunal Constitucional
III. Control de constitucionalidad
IV. Labor jurisdiccional

JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

JURISPRUDENCIA Condena será anulada si el juez penal no actuó medio proba-

RELEVANTE torio presentado por el acusado
COMENTADA
STC Exp. N° 03997-2013-PHC/TC 259

Control constitucional de las actuaciones fiscales debe en-

causarse en el proceso de amparo
STC Exp. N° 06115-2015-PHC/TC 265

TENDENCIAS DE Arresto domiciliario 277

JURISPRUDENCIA
PENAL I. Aspectos generales del arresto domiciliario
[Link] de la detención domiciliaria
III.
Modelos de la detención domiciliaria
[Link] entre el arresto domiciliario y la detención
preventiva
V. Plazo razonable de la detención domiciliaria
JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

JURISPRUDENCIA No corresponde otorgar una pensión de viudez cuando el cau-

RELEVANTE
COMENTADA
sante no reunió los requisitos para recibir la pensión de invalidez
STC Exp. N° 02636-2013-PA/TC 283

El TC establece los requisitos de validez para el otorgamiento

de una pensión de jubilación del régimen de construcción
civil
STC Exp. N° 07810-2013-PA/TC 287

TENDENCIAS DE Aspectos generales del contrato de trabajo para obra 291

JURISPRUDENCIA
LABORAL
determinada
I. Naturaleza del contrato de obra
II. Configuración de la causa objetiva
III. Duración y renovación de los contratos de obra

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

JURISPRUDENCIA Municipalidad que aprueba reglamento de plan urbano debe

RELEVANTE
COMENTADA
ser emplazada cuando existe amenaza sobre el derecho de
propiedad
RTC Exp. N° 00528-2012-PA/TC 297

Aplicación de normas autoaplicativas puede generar la afec-

tación del derecho a la igualdad
RTC Exp. N° 02622-2013-AA 301

Aplicar un precedente sobre la constitucionalidad de los

requisitos para importar vehículos usados no vulnera la
cosa juzgada
RTC Exp. N° 01895-2013-PA/TC 305

TENDENCIAS DE Competencias de los gobiernos regionales y locales 315

JURISPRUDENCIA
ADMINISTRATIVA I. Competencias normativas asignadas a los gobiernos
regionales
II. Autonomía de gobiernos regionales
III. Límites supralocales
IV. Coordinaciones con los otros niveles de gobierno
JURISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

JURISPRUDENCIA Valor de la tasación de un inmueble no puede discutirse en

RELEVANTE
COMENTADA
el proceso de amparo
STC Exp. N° 03379-2013-PA/TC 323

TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA La propiedad 328
CIVIL

CONSULTA DEL MES

¿Por qué rechazan mi DNI si todavía no caduca? 335

CUADRO DE RESOLUCIONES RELEVANTES

Cuadro de resoluciones relevantes 341

ÍNDICE DE SUMILLAS

Índice de sumillas 343

 PRESENTACIÓN
DE LA EDICIÓN ESPECIAL
 PRESENTACIÓN

Gaceta Constitucional: Única

en su género

Domingo GARCÍA BELAUNDE*

Cuando me inicié en la docencia constitucio- acuñó el término “constitucionalización del

nal en los años setenta, el Derecho Constitu- Derecho”, que solo formalizó en un ensa-
cional en el Perú prácticamente no existía: sus yo muy posterior. Con él se dio a entender
cultores eran básicamente amateurs, o sea, no que todo el ordenamiento jurídico, no en los
eran especialistas sino algo diletantes en el detalles, sino en los principios y valores se
buen sentido de la palabra, pues se dedicaban alimentaba de la Constitución. Y esta a su
a varias cosas a la vez. No faltaba en ellos ta- vez de la corriente mundial de los derechos
lento y formación, pero sí un ambiente ade- humanos.
cuado que facilitase la especialidad. La Cons- Y a eso hemos llegado. Los aspectos prin-
titución se consideraba, sobre todo, como un cipales de cualquier rama del Derecho no
documento político, no jurídico. Peor aún en pueden entenderse sin conocer la sistemáti-
el docenio militar, en donde lo que primó fue ca constitucional-doctrinal, dogmática y ju-
el autoritarismo y la arbitrariedad. risprudencial. Esto se refleja, como se sabe,
Algo cambió en los ochenta del siglo pasa- en las resoluciones judiciales emanadas
do con la entrada en vigencia de una Cons- del Poder Judicial y sobre todo del Tribu-
titución moderna, acorde con la última nave- nal Constitucional. Y a eso se dedica ejem-
gación constitucional en la historia occidental plarmente, y con suma utilidad, la publica-
que empieza en la segunda posguerra, y que ción editada por Gaceta Jurídica en materia
los noveleros califican como neoconstitu- constitucional y Derecho Procesal Constitu-
cionalismo, término equívoco y destinado a cional. Es la única en su género. Ello impli-
ca una labor de difusión importante y que
perecer.
hay que conocer. Y luego ir a una explica-
Por esos años el jurista francés Louis Favo- ción de lo decidido, un poco en la ruta de
reu, a quien tuve el gusto de tratar en México, la exégesis clásica francesa. Y, finalmente,

* Constitucionalista.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 15

P RESENTACIÓN

la crítica, siempre necesa- conocimiento, la práctica

ria y diría que imprescin- y el enjuiciamiento. Por
dible. Esta labor no pue- Sin crítica no se avanza y no cierto, esto no implica una
de ser la del áulico, sino se ven las cosas. La crítica es demolición que por sí no
la del analítico. Sin crítica lo contrario de la glosa ser- tiene ningún objetivo, sal-
no se avanza y no se ven vo destruir. La crítica, en
las cosas. La crítica es lo vil, tan frecuente en nuestro esencia, desarticula, ana-
contrario de la glosa ser- medio. liza, propone y constru-
vil, tan frecuente en nues- ye. Y eso es lo que algu-
tro medio. La crítica, por nos hacen y debe hacerse.
el contrario, es lo que hace todo académico. Y es indispensable para avanzar.
Y esto obedece a una larga tradición, pues
la palabra “crítica” en su sentido estricto, Hay muchas cosas más que podrían añadir-
se refiere a la facultad de analizar y juzgar se pero ni el tiempo ni el espacio me dan
y sacar de ahí conclusiones. Es lo que hizo para más. Solo me queda animarlos para
en su tiempo Kant y sus tres “críticas”, que que continúen en la misma senda con igual
era la manera como analizaba y construía el entusiasmo.

El rol de Gaceta Constitucional

y el sentimiento constitucional

Víctor GARCÍA TOMA*

Es digno de resaltar tras la histórica edición afecto y de adhesión a los postulados y fines
del número 100 de Gaceta Constitucional, adscritos al texto supra de la República.
que ella brinda un doble aporte al sistema ju-
dicial y a la democracia; así de un lado apare- En efecto, toda Constitución, como cual-
ce la correcta y pronta información que ofrece quier obra humana, es en sí misma incom-
sobre la jurisprudencia en materia constitu- pleta, máxime cuando es la consecuencia
cional, y del otro, su significativa contribu- de un compromiso político asumido por las
ción al robustecimiento del sentimiento de fuerzas sociales y los grupos partidarios que

* Constitucionalista.

16
 EDICIÓN ESPECIAL

participaron en su elabo- que permite vincular a los

ración. En ese sentido, gobernantes y los gober-
tal como lo señala Karl En el caso de Gaceta Consti- nados por y en la Cons-
Loewenstein (Teoría de tucional el sentimiento o es- titución. En esa perspec-
la Constitución. Barcelo- píritu constitucional se ex- tiva, dicha experiencia
na, Ariel, 1984) la expre- se vislumbra en los co-
sión sentimiento constitu- presa en la fe de convivir en mentarios que se vierten
cional permite describir y con la Constitución. sobre la jurisprudencia
aquella conciencia de la constitucional.
comunidad, que, trascen-
diendo a todas las tensio- Pablo Lucas Verdú (El
nes y antagonismos existentes –políticos, sentimiento constitucional. Madrid, Reus, 1985)
económicos, sociales, culturales, religio- expone que la existencia de este senti-
sos, etc.–, integra y reúne a detentadores y miento deviene en una “prueba significa-
destinatarios del poder en el marco de un tiva de la consonancia entre norma y rea-
orden comunitario obligatorio. lidad”. Por ende, la define como “aquella
adhesión íntima a las normas e institu-
Dicho sentimiento significa estar perso-
ciones fundamentales de un país, expe-
nal y socialmente implicado con los valo-
rimentada con intensidad, más o menos
res y principios contenidos en la Consti-
consciente, porque se estima –sin que sea
tución. Es patente que Gaceta Jurídica ha
necesario un conocimiento exacto de sus
internalizado para sí y entregado a sus lec-
peculiaridades y funcionamiento– que son
tores un compromiso serio y entusiasta en
buenas y convenientes para la integración,
ese sentido.
mantenimiento y desarrollo de una justa
A nuestro modo de ver, en el caso de la re- convivencia”.
vista el sentimiento o espíritu constitucional
Su importancia es tal que Javier Tajadura
se expresa en la fe de convivir en y con la
Tejada (El derecho constitucional y su en-
Constitución.
señanza. Lima, Grijley, 2001) se ha visto
Este espíritu lleva a internalizar el conjun- obligado a afirmar que “un ordenamien-
to de normas, principios y prácticas en el to constitucional sin una suficiente adhe-
seno de la comunidad política. Así, apare- sión sentida puede devenir en fantasma-
ce la noción del deber de cumplimiento de górico aunque se estudie y discuta en los
divulgación. libros y se explique en las aulas universi-
tarias”.
El sentimiento o espíritu constitucional aso-
cia constructivamente el discernimiento, la Este fenómeno que se consolida ante la nece-
intención y la libertad. Así, a la manera de sidad de afirmar la seguridad jurídica, el bie-
Juan Jacobo Rousseau habría que decir que nestar general y una vocación de justicia en
“si la razón hace a la persona, el sentimien- sentido lato, pertenece a los imponderables de
to la conduce”. la existencia nacional.
Gerardo Eto Cruz (“El sentimiento consti- Gaceta colabora significativamente a ese
tucional peruano”. En: Ponencias desarro- empeño, pues como bien señala Pablo Lu-
lladas en el IX Congreso Nacional de Dere- cas Verdú en su texto “¿Crisis del concep-
cho Constitucional. Arequipa, Adrus, 2008) to de Constitución? La Constitución es-
señala que este término implica una expe- pañola entre la norma y la realidad”. En:
riencia cultural con una carga axiológica Derechos humanos y Constitución en

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 17

P RESENTACIÓN

Iberoamericana. Lima, Instituto Iberoame- catecismo de todos los creyentes de la de-

ricano de Derecho Constitucional (Sección mocracia y la dignidad de la persona.
Peruana), 2002: “Cuando el vínculo mo-
ral que une a los ciudadanos con las insti- Por el esfuerzo que viene desplegando la re-
tuciones que diseña la Constitución apenas vista, le expreso mis más fervientes felici-
existe o es muy débil, entonces tendremos taciones al equipo actual de Gaceta Consti-
Constitución pero no estaremos en ella”. tucional y renuevo mi compromiso de estar
Por ende, hay que seguir en la ruta plantea- junto a ustedes en la tarea cívica a través de la
da por la revista en pro de que el vínculo cultura judicial, de expandir el sentimiento de
que nos ata, devenga con el tiempo, en el afecto y lealtad a la Constitución.

Gaceta Constitucional:
Una revista multidisciplinaria
de análisis crítico

Samuel ABAD YUPANQUI*

Por motivo del Tomo 100 de Gaceta Cons- ello, la labor de sistematización y comenta-
titucional aprovecho para recalcar la impor- rio a cargo de Gaceta Constitucional demo-
tante labor que cumple este medio. En pri- cratiza el acceso a la información respecto
mer lugar, contribuye a a los principales criterios
que los abogados litigan- La labor de sistematización del Supremo Intérprete de
tes estén informados de
los criterios establecidos
y comentario a cargo de la Constitución.
por el Tribunal Constitu- Gaceta Constitucional de- En segundo lugar, la re-
cional. Como una publi- mocratiza el acceso a la vista cumple un rol fun-
cación útil y versátil para información. damental incentivando el
los litigantes, en su forma- ejercicio del derecho con
to actual la revista facilita el que cuenta la ciudada-
el acceso al conocimien- nía en general de formular
to de la jurisprudencia y los precedentes del críticas a las resoluciones judiciales. De esta
Colegiado. No todos los abogados pueden manera, el análisis de las principales resolu-
revisar diariamente la página web del TC ciones del TC que nos brinda Gaceta Cons-
para conocer las resoluciones dictadas y, por titucional por parte de diversos especialistas,

* Constitucionalista.

18
 EDICIÓN ESPECIAL

nos permite contar con opiniones informadas en todas las áreas del ordenamiento jurídico.
efectuadas desde diversos ángulos que enri- Suele decirse que “el Derecho se está consti-
quecen la lectura de las sentencias. tucionalizando y la Constitución se está judi-
Finalmente, y como corolario de lo anterior, cializando”. Resulta fundamental que se exa-
la revista brinda un valioso enfoque multidis- minen las sentencias del TC desde las distintas
ciplinario para el estudio de las sentencias del especialidades del Derecho. Ello nos brinda
Tribunal Constitucional. En la actualidad se re- un verdadero enfoque multidisciplinario que
conoce que el Derecho Constitucional influye no se suele apreciar en otras publicaciones.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 19

LOS PRECEDENTES VINCULANTES
POR MATERIAS
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Los supuestos de la reposición laboral

del Tribunal Constitucional

Jorge TOYAMA MIYAGUSUKU*

El autor desarrolla el tema más controversial en la jurisprudencia del TC en materia la-

boral: la reposición de trabajadores ante despidos incausados. A su entender, ni la Cons-
titución ni los instrumentos internacionales habilitan que deba procederse a la reposición

RESUMEN
del despedido en desmedro del pago de una indemnización. Asimismo, tiene a bien desa-
rrollar los alcances del amparo laboral, a partir del análisis del precedente vinculante re-
caído en el Exp. N° 00206-2005-PA/TC (caso Baylón Flores), en donde el Colegiado se
pronunció respecto a las vías procedimentales igualmente satisfactorias al amparo en ma-
teria laboral.

INTRODUCCIÓN adecuado. Y la ley definió que ese nivel era

la indemnización por despido. Esta opción
Un índice clave para medir la rigidez laboral
era la adecuada pues hay instrumentos inter-
de un país es el nivel de protección ante un
nacionales sobre derechos humanos que indi-
despido. Sobre este tema, Tribunal Constitu-
can que la indemnización es una forma válida
cional (TC) se ha pronunciado agudizando la
de tutela y que, ante un despido, corresponde
rigidez y ampliando de manera relevante los
a cada país prever una indemnización, reposi-
supuestos de reposición legales, en contra de
ción, seguro de desempleo, etc.
las tendencias y normas internacionales.
Hasta setiembre de 2002, el TC rechazaba
En materia laboral la sentencia del TC que
las demandas de reposición pues alegaba co-
más influencia ha tenido hasta este momento
rrectamente que la indemnización era la for-
se refiere a aquella que estableció que la for-
ma válida de protección ante un despido ar-
ma de reposición ante un despido no podía ser
bitrario. Sin embargo, en setiembre de 2002
una indemnización sino una reposición.
(Expediente N° 01124-2001-AA) el TC cam-
La Constitución vigente señala que, ante un bió el criterio e indicó que los despidos in-
despido, la ley define el nivel de protección causados (sin expresión de causa) generan

* Profesor universitario. Socio del Área Laboral de Miranda & Amado.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 23

L OS PRECEDENTES VINCULANTES POR MATERIAS

países más rígidos del mundo en contratación

¿Qué dice el Protocolo Adicional y despido laboral.
a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia I. LA ESTABILIDAD LABORAL EN LA
CONSTITUCIÓN DE 1993
de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales? El artículo 27 de la Constitución de 1993 pre-
vé que: “La ley otorga al trabajador adecua-
da protección contra el despido arbitrario”. El
“Los Estados garantizarán en sus reconocimiento de la estabilidad laboral en el
legislaciones nacionales la estabi- ámbito constitucional trae consecuencias im-
lidad de los trabajadores. En casos portantes respecto de su regulación en el ám-
de despido injustificado, el trabaja- bito primario. El principio de reserva legal se
impone de manera automática: solo por ley
dor tendrá derecho a una indemni-
puede regularse un derecho constitucional y,
zación o a la readmisión en el em- además, esta y cualquier otra norma deben
pleo o a cualquiera otra prestación sujetarse a los parámetros establecidos en la
prevista por la legislación nacional”. Constitución (artículo 51 de la Constitución
de 1993).
De otro, la protección adecuada debiera im-
reposición y el trabajador podría optar entre portar, como se ha indicado, una causaliza-
reposición o indemnización. Hasta la fecha, ción del despido1 y la obligación de que el le-
continúa ese criterio. gislador regule normativamente las causas y
los procesos aplicables para los diferentes su-
Inclusive, esto ha generado que las empresas
puestos de extinción de la relación laboral;
que requieran de un cese por causas objetivas
ciertamente, ante la transgresión de los im-
(por razones financieras, tecnológicas, rees-
perativos de protección laboral, el legislador
tructuración, etc.) no puedan desvincular a las
debe fijar un mecanismo de tutela a favor del
personas si existe menos del 10 % comprendi-
trabajador afectado.
do en la reorganización. En estos casos, exis-
tiendo una causa objetiva de término laboral, Si bien el artículo 27 de la Constitución alu-
las normas deberían permitir el cese indemni- de expresamente a la estabilidad de salida.
zado. Las escalas indemnizatorias más el cri- Como se ha dicho2, la estabilidad laboral de
terio del TC generan que el país se encuen- salida presupone el reconocimiento de la es-
tre entre los 20 países más rígidos del mundo tabilidad laboral de entrada: no puede existir
en estabilidad laboral de un total de 190, de estabilidad de salida sin estabilidad de entra-
acuerdo con el BCRP, y según el World Eco- da y viceversa. El artículo 27 de la Consti-
nomic Forum (WEF) nos coloca entre los 10 tución indica que se protegerá al trabajador

1 Al respecto pueden verse, entre otros, CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos. “Flexibilidad en la terminación de la
relación de trabajo por decisión unilateral del empleador”. En: Estudios sobre la flexibilidad en el Perú. Ob. cit.,
p. 161 y ss.; y VINATEA RECOBA, Luis. “El derecho de estabilidad laboral en la nueva Constitución”. En: Aseso-
ría Laboral. Lima, enero de 1994, p. 19.
2 NEVES MUJICA, Javier. “La estabilidad laboral en la Constitución de 1993”. En: La Constitución de 1993. Aná-
lisis y comentarios II. Lecturas sobre temas constitucionales. N° 11. Comisión Andina de Juristas. Lima, 1995,
p. 48.

24
 EDICIÓN ESPECIAL

frente al despido arbitrario. No se señala el II. PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO

grado o nivel de tutela pero, si la hay en el ARBITRARIO: LA INDEMNIZACIÓN
nivel primario, no necesariamente será la re- En función de lo previsto en el artículo 27
posición del trabajador. A diferencia de la de la Constitución, la LPCL prevé, como
Constitución de 1979, no se reconoce la es- regla, el pago de una indemnización (ar-
tabilidad laboral absoluta –que importa la nu- tículo 34) cuando el despido es arbitrario
lidad del despido y la reposición del trabaja- (despido causado no acreditado judicial-
dor– en el ámbito constitucional. mente, incausado, verbal, etc.). Excep-
Por último, es necesario referirnos a las nor- ciones son los casos donde la legislación,
mas internacionales sobre la estabilidad la- expresamente, concede el derecho de repo-
boral. En primer lugar, el Convenio Inter- sición a los trabajadores: son los llamados
nacional del Trabajo N° 158 de la OIT –no despidos nulos.
ratificado por el Perú, pero que tiene la efica- De acuerdo con la LPCL, la indemnización
cia de una recomendación– señala que la le- se confiere ante un despido arbitrario de un
gislación de los países puede reconocer la es- trabajador. Los supuestos que pueden estar
tabilidad laboral de salida absoluta o relativa. contenidos son: i) un despido por una causal
En segundo lugar, el Protocolo Adicional a la no prevista en las normas legales; ii) cuando
Convención Americana sobre Derechos Hu- no se cumplen con las formalidades estable-
manos en materia de Derechos Económicos, cidas (por ejemplo, para que proceda el des-
Sociales y Culturales –ratificado por el Perú– pido, este siempre debe ser comunicado por
prevé que, en caso de despido injustificado, el escrito); iii) cuando se imputa alguna causa
trabajador debe tener derecho a la reposición, pero judicialmente se demuestra que esta no
la indemnización o cualquier otra prestación existe o no era de tal magnitud que permitie-
prevista en la legislación interna (acápite 7.d). ra la configuración de una falta grave. Enton-
ces, estamos ante una sanción de un acto ar-
Así, y teniendo en consideración lo expuesto bitrario del empleador, tal como lo indica la
en la Cuarta Disposición Transitoria y Final Sentencia Casatoria N° 399-99 de la Sala de
de la Constitución (los derechos previstos en Derecho Constitucional y Social de la Corte
la Constitución se interpretan de acuerdo con Suprema:
las normas internacionales sobre derechos
humanos aprobados por el Perú), es válido “Se debe considerar en general que todo
que la Constitución de 1993 no haya recono- despido injustificado trae consigo un daño
cido un tipo de estabilidad laboral: de entra- a la persona que lo sufre, por cuanto de
da o de salida –en este último caso, absoluta o un momento a otro, en forma intempesti-
relativa– a los trabajadores. va el trabajador deja de percibir su remu-
neración, razón por la que nuestra legis-
En atención a lo expuesto, estimamos que la lación laboral (Decreto Supremo número
Ley de Productividad y Competitividad La- cero cero tres-noventa y siete-TR) ha es-
boral –en adelante LPCL–, cuyo Texto Único tablecido una tarifa indemnizatoria equi-
Ordenado fue aprobado mediante Decreto Su-
valente a un sueldo y medio por un año
premo N° 003-97-TR, no transgrede la Cons-
de servicio, con un tope máximo de doce
titución en la medida en que prevé, como re-
remuneraciones”.
gla general, el pago de una indemnización
ante un despido arbitrario (artículo 34). La La indemnización es la prevista en el artículo
LPCL cumple lo dispuesto en la Constitución 38 de la LPCL, y equivale a una remunera-
al regular un tipo de protección a los trabaja- ción y media mensual por cada año com-
dores despedidos arbitrariamente. pleto de servicios con un máximo de doce

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 25

L OS PRECEDENTES VINCULANTES POR MATERIAS

remuneraciones3. Las frac- III. LOS PROCESOS DE

ciones se abonan por do- AMPARO
zavos y treintavos (en este El TC, de forma reiterada, Desde setiembre de 2002,
caso, se deben observar las ha generado la ampliación el TC ha modificado ra-
pautas de la Ley de Com- de los supuestos de reposi- dicalmente el sistema de
pensación por Tiempo de ción al centro de trabajo, es- protección de la estabili-
Servicios, aprobado por dad laboral. Las sentencias
Decreto Supremo N° 001- pecialmente de los despidos que ha venido emitiendo
97-TR, para la determina- sin expresión de causa. el TC permiten concluir
ción de la remuneración que estamos ante un pre-
mensual). Ciertamente, el cedente vinculante reite-
pago de la indemnización en un supuesto de rado –y reforzado o delimitado en sucesivas
despido arbitrario, es independiente del pago sentencias– que ha generado la ampliación de
de cualquier otro derecho o beneficio social los supuestos de reposición al centro de traba-
pendiente. jo, especialmente de los despidos sin expre-
sión de causa (llamados generalmente despi-
En suma, en nuestro sistema jurídico, y fruto
dos improcedentes)4.
del mandato constitucional contemplado en el
artículo 27 de la Constitución, la causalidad En primer término, analizamos, brevemente,
del despido y el procedimiento para la termi- el carácter de las sentencias del TC así como
nación de la relación laboral por iniciativa del las funciones que tiene, tratando de desta-
empleador están regulados por la LPCL. car su preciada función interpretativa y el

3 En caso exista una suspensión de labores, hay que atender a las remuneraciones reales que se han percibido en el se-
mestre anterior, como señala la sentencia de Casación N° 1393-98 de la Sala de Derecho Constitucional y Social:
“La recurrente sostiene que (...) para obtener el promedio de estas remuneraciones debe tomarse estrictamente las
percibidas durante los últimos seis meses anteriores al despido, hayan sido laborados o no, (...) sin embargo, debe
interpretarse que la norma en cuestión pone énfasis en los ingresos percibidos en el tramo final de la relación labo-
ral y no el periodo calendario que precede al despido, por cuanto la base para determinar el promedio de una canti-
dad es el total de las sumas efectivamente recibidas y no los vacíos que no reflejan cifra alguna, por lo que no pue-
den ser computables los periodos no laborados por razón de una suspensión perfecta del contrato de trabajo (...) en
caso contrario, de aceptarse la interpretación propuesta por la recurrente, se tendría que admitir que un trabajador
con remuneración fija, no percibiría ninguna indemnización si el mes anterior al despido hubiera estado suspendido,
o también si este mismo trabajador con remuneración variable, hubiera estado suspendido durante los últimos seis
meses, lo cual resulta incongruente”.
4 Como se recordará, fue la sentencia del TC correspondiente al Expediente N° 01124-2001-AA/TC del 11 de julio
de 2002, la misma que fue materia de una resolución aclaratoria del 16 de setiembre de 2002, la que marcó el inicio
del nuevo criterio jurisprudencial en materia de estabilidad laboral que importó la inaplicación de las normas lega-
les que disponían el pago de la indemnización ante despidos incausados. Como se sabe, en este caso, ante la alega-
ción de una amenaza de despidos arbitrarios, las organizaciones sindicales de Telefónica interpusieron una acción
de amparo por transgresión al derecho al trabajo, libertad sindical, igualdad ante la ley, debido proceso, legítima de-
fensa y tutela jurisdiccional efectiva. Esta acción de amparo, en última instancia, fue declarada fundada por el TC
que ordenó la reposición de los trabajadores sindicalizados despedidos en forma incausada, así como la abstención
de la empresa de incurrir en posteriores despidos. En realidad, las acciones de amparo que se resolvieron con ante-
rioridad a la sentencia comentada no declararon la inconstitucionalidad de las normas legales que prevén el pago de
la indemnización como mecanismo de protección ante un despido, y cuando el TC declaró fundada una demanda y
ordenó la reposición, lo hizo sobre la base de otros derechos constitucionales vulnerados (debido proceso, derecho
de defensa, presunción de inocencia, etc.) conjuntamente con el derecho al trabajo. Hemos registrado un solo caso
donde se declaró fundada la demanda de amparo sobre la exclusiva lesión al derecho del trabajo (sentencia recaída
en el Expediente N° 111-96-AA/TC) pero luego, por una extraña fe de erratas, fue modificada en su parte resolutiva
al establecerse que se declaraba fundada la acción pero no se ordenaba la reposición del trabajador.

26
 EDICIÓN ESPECIAL

precedente que pueden tener sus resolucio- En materia laboral, resulta emblemático el
nes o, cuando menos, el llamado por Casas tratamiento de los amparos que cuestionan
Baamonde, “efecto contagioso” de las reso- los despidos. Sobre este tema, desde la sen-
luciones que emite tanto la jurisdicción cons- tencia que ordenó la reposición de trabaja-
titucional como la ordinaria. Posteriormente, dores despedidos recaída en el Expediente
brindaremos algunos alcances sobre el dere- N° 01124-2001-AA/TC –aclarada posterior-
cho de estabilidad laboral y el derecho al tra- mente mediante una resolución de fecha 16
bajo. En este punto, trataremos de establecer de setiembre de 2002– que luego fue conva-
las implicancias del artículo 27 de la Consti- lidada por la sentencia que fijó los criterios
tución así como el desarrollo normativo que centrales del TC en materia de despidos (Ex-
ha tenido este precepto constitucional. pediente N° 00976-2001-A/TC), y finalmente
la sentencia que estableció los parámetros pro-
En los últimos años, el TC ha modificado ra-
cesales de procedencia de las acciones de am-
dicalmente el sistema de protección de dere-
paro (Expediente N° 00206-2005-AA/TC).
chos laborales, habiendo emitido una serie de
Para el TC, la Constitución reconoce como
resoluciones que han incidido enormemen-
derechos fundamentales laborales, la pro-
te en las relaciones laborales, tales como es-
tección contra los despidos incausado, frau-
tabilidad laboral, jornada de trabajo atípica,
dulento y nulo, dentro de un marco donde el
pensiones, edad de jubilación, control sobre
artículo 27 de la Constitución indica expresa-
el uso del correo electrónico laboral, faculta-
mente que la forma de protección constitucio-
des del empleador, etc. El tema laboral más
nal contra el despido arbitrario lo determina y
representativo ha sido, qué duda cabe, el cri-
fija el legislador. Esta será la temática central
terio del TC sobre la estabilidad laboral, que
que abordaremos.
ha generado la ampliación de los supuestos de
reposición al centro de trabajo, especialmente IV. EL CRITERIO DE RESIDUALIDAD DE
de los despidos sin expresión de causa (llama- LA ACCIÓN DE AMPARO
dos, generalmente, despidos improcedentes).
Ante la avalancha de procesos de amparo –el
Teniendo en cuenta que el TC es el órgano de cual se denominó como “amparización” de lo
control de la Constitución y que, precisamen- laboral– así como el marco jurídico brinda-
te, las acciones de amparo se interponen con- do por el Código Procesal Constitucional, el
tra la transgresión de derechos constituciona- TC delimitó las acciones de amparo en ma-
les, las decisiones que emite revisten enorme teria laboral. En primer término, tenemos la
importancia y trascendencia en nuestro orde- instauración del criterio de “residualidad” de
namiento jurídico. De las materias recurren- los procesos constitucionales. En efecto, el
tes que se ventilan ante el TC, una de ellas es numeral 2 del artículo 5 del Código Procesal
la laboral y, de esta, el derecho frecuentemen- Constitucional prevé, como causales de im-
te invocado por los accionantes –además del procedencia de los procesos constitucionales
derecho previsional– se refiere a la estabili- –entre los cuales está la acción de amparo–,
dad laboral. Los criterios que ha empleado el lo siguiente:
TC para resolver las acciones de amparo han “No proceden los procesos constitucio-
sido variables y contradictorios dentro del es-
nales cuando: (...) existan vías procedi-
pacio temporal –no se aprecia un criterio uní-
mentales específicas, igualmente satis-
voco en el tiempo aunque ha tendido hacia la
factorias, para la protección del derecho
unificación y el establecimiento de sentencias
constitucional amenazado o vulnerado”.
vinculantes–, ha utilizado en ciertos casos ar-
gumentos de carácter constitucional y otros Entonces, estamos ante una acción de amparo
de nivel primario –legal–, etc. residual. Ahora resulta aplicable la conocida

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 27

L OS PRECEDENTES VINCULANTES POR MATERIAS

frase de Sagüés sobre el de los códigos procesales

particular: el amparo es –dentro de ellos, la nueva
una vía excepcional, resi- En concreto, para el TC, en Ley Procesal del Traba-
dual, y hasta “heroica”5, materia de despido, existen jo– y las reformas judicia-
pues los conflictos debie- dos vías de protección y el les del sistema procesal
ran ser conocidos en la vía constitucional, nosotros
ordinaria o llamada tam-
trabajador escogerá, en fun- nos inclinábamos por una
bién paralela. Por vía para- ción de cada caso su con- variación en la interpre-
lela, entendemos cualquier veniencia de acudir a una u tación judicial de tal ma-
proceso judicial, diferen- otra vía. nera que se adoptara el
te del amparo, median- criterio residual de las
te el cual “se puede obte- acciones de amparo frente
ner la protección del derecho constitucional a la utilización de las vías ordinarias.
vulnerado o amenazado”6. La acción de am-
En relación con el criterio de subsidiari-
paro solo procede en la medida en que no
dad de la acción de amparo, recogido en
exista una vía idónea, capaz de tutelar de ma-
el Código Procesal Constitucional, el TC
nera rápida y eficaz un derecho constitucio-
ha dispuesto (Expediente N° 00206-2005-
nal afectado. En este punto, resulta útil citar
AA/TC):
a Sagüés: “Únicamente es admisible el am-
paro, entonces, ante la inoperancia de todos “Al respecto, este colegiado precisó que
los demás trámites procesales ya legislados, ‘(...) tanto lo que estableció en su mo-
para atender idóneamente el problema plan- mento la Ley N° 23506 y lo que prescri-
teado: el amparo, se ha dicho, presupone el be hoy el Código Procesal Constitucional,
desamparo”7. respecto al amparo alternativo y al ampa-
Anteriormente, dentro de quienes postula- ro residual, ha sido concebido para aten-
ban que la acción de amparo debía ser una der requerimientos de urgencia que tienen
vía optativa, podía tenerse en cuenta que ello que ver con la afectación de derechos di-
tenía razón de ser solamente dentro del con- rectamente comprendidos dentro de la ca-
texto que imperaba cuando se emitió la Ley lificación de fundamentales por la Cons-
de Acción de Amparo y Hábeas Corpus (Ley titución Política del Estado. Por ello, si
N° 23506), como apunta García Belaunde8. hay una vía efectiva para el tratamiento de
En ese entonces, las vías ordinarias no brin- la temática propuesta por el demandante,
daban los mecanismos adecuados e idóneos esta no es la excepcional del amparo que,
para tutelar la vulneración de derechos cons- como se dijo, constituye un mecanismo
titucionales9. En cambio, luego de la emisión extraordinario”.

5 SAGÜÉS, Néstor. Derecho Procesal Constitucional. Acción de amparo. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1988, p. 16.
6 ABAD, Samuel. “La acción de amparo y vías paralelas”. En: Lecturas sobre temas constitucionales N° 4. Comisión
Andina de Juristas. Lima, 1990, p. 144. Además, puede leerse LAZZARINI, José. El juicio de amparo. Editorial La
Ley. Buenos Aires, 1967, p. 123.
7 SAGÜÉS, Néstor. Ob. cit., pp. 169-170.
8 GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “La jurisdicción constitucional en el Perú”. En: [Link]. La jurisdicción consti-
tucional en Iberoamérica. Madrid, 1996, p. 848.
9 En este punto, no queremos dejar de mencionar que, cuando menos en una oportunidad, la Tercera Sala Laboral de
Lima se ha pronunciado sobre las relaciones de las acciones de amparo y las laborales, ante un despido arbitrario. Al
respecto, la ejecutoria recaída en el Expediente N° 4694-97-BS-S del 7 de octubre de 1997, indica que la acción de
amparo es una vía excepcional, “a la cual se debe acudir ante la inoperancia de las demás vías procesales”.

28
 EDICIÓN ESPECIAL

Naturalmente, el criterio de subsidiaridad en

los procesos de amparo laboral tiene un so- ¿Qué dice la Ley de Productividad
porte no solamente en el criterio de residua- y Competitividad Laboral?
lidad de la acción de amparo sino también
en la propia configuración de los procesos “Si el despido es arbitrario por no
constitucionales en relación con los proce-
sos ordinarios10. Justamente, esta propia con-
haberse expresado causa, el traba-
figuración importa que los procesos constitu- jador tiene derecho al pago de la
cionales actúen ante la deficiencia, lentitud indemnización. En los casos de des-
o poca eficacia de los procesos ordinarios, a pido nulo, si se declara fundada la
título de excepción dentro del sistema jurídi- demanda el trabajador será repues-
co. En esta línea, el TC ha señalado (Expe- to en su empleo”.
diente N° 00206-2005-AA/TC):
“Consecuentemente, solo en los casos en
que tales vías ordinarias no sean idóneas,
En nuestra opinión, este criterio general del
satisfactorias o eficaces para la cautela del
TC no ha sido trasladado de manera adecuada
derecho, o por la necesidad de protección al resolver las controversias laborales, pues
urgente, o en situaciones especiales que en la mayoría de los casos la vía laboral es-
han de ser analizadas, caso por caso, por tablece las mismas garantías y tutela que las
los jueces, será posible acudir a la vía ex- acciones de amparos laborales.
traordinaria del amparo, correspondiendo
al demandante la carga de la prueba para V. LIMITACIONES A LA ACCIÓN DE
demostrar que el proceso de amparo es AMPARO LABORAL
la vía idónea y eficaz para restablecer el De manera previa al ingreso del estudio de
ejercicio de su derecho constitucional vul- los criterios del TC sobre la protección ante
nerado, y no el proceso judicial ordinario un despido, conviene precisar que se ha ex-
de que se trate”. cluido, de manera adecuada, al personal

10 Al respecto, en el Exp. N° 00266-2002-AA/TC, el TC diferenció la naturaleza, finalidad y principios de los proce-

sos constitucionales y ordinarios: “Los fines antes señalados, que los procesos constitucionales se proponen alcan-
zar, permiten establecer distinciones entre estos y los procesos ordinarios, pues ambos tienen una naturaleza muy
distinta. De modo general, este Colegiado considera pertinente formular tales distinciones en cuatro niveles: por su
finalidad, por el rol del juez, por los principios que orientan los procesos constitucionales y por su naturaleza. Una
primera diferencia radica en los fines que persiguen ambos tipos de procesos. En efecto, a diferencia de los procesos
constitucionales, los procesos ordinarios no tienen como objetivo hacer valer el principio de supremacía de la Cons-
titución, y no siempre persiguen la tutela de derechos fundamentales. La segunda diferencia estriba en la actuación
del juez. En los procesos constitucionales, los jueces tienen –por razones más trascendentes que en los procesos or-
dinarios– el deber de controlar la actuación de las partes, a fin de conseguir, dentro de un plazo razonable, la tutela
efectiva de los derechos fundamentales.
La tercera se fundamenta en los principios que orientan los procesos constitucionales. Si bien es cierto que estos prin-
cipios, nominalmente, son compartidos por ambos tipos de procesos, es indudable que la exigencia del cumplimien-
to de principios como de publicidad, economía procesal, socialización del proceso, impulso oficioso, elasticidad y de
favor processum o pro actione, es fundamental e ineludible para el cumplimiento de los fines de los procesos consti-
tucionales. Finalmente, la cuarta tiene que ver con la naturaleza de ambos procesos, y que puede enunciarse básica-
mente en que, a diferencia de los ordinarios, los constitucionales son procesos de tutela de urgencia”.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 29

L OS PRECEDENTES VINCULANTES POR MATERIAS

calificado como de confianza. De esta mane- la vía idónea y eficaz para restablecer el
ra, por la posición que ocupan, el personal de ejercicio de su derecho constitucional vul-
confianza no tiene acceso a la acción de am- nerado, y no el proceso judicial ordinario
paro que importa una reposición al centro de de que se trate”.
trabajo sino al reclamo de una indemnización
(vía ordinaria)11. Al respecto, consideramos Y, concretamente sobre los procesos de am-
que, en rigor, el TC debería referirse, en el ré- paro laborales, el TC precisó en el Expedien-
gimen laboral privado, al personal de direc- te N° 00206-2005-AA/TC:
ción pues este ocupa cargos directivos, pues “(...) los criterios jurisprudenciales esta-
el personal de confianza no necesariamente blecidos en el caso Eusebio Llanos Huas-
ocupa puestos de alta dirección y compren- co, Expediente N° 00976-2004-AA/TC,
de a todos aquellos que manejan informa- para los casos de despidos incausados (en
ción reservada, emiten informes relevantes, los cuales no exista imputación de causa
etc. (puede incluirse a la secretaria del geren- alguna), fraudulentos y nulos, se manten-
te general)12. drán en esencia. En efecto, si tal como he-
Ahora bien, tras la dación del Código Pro- mos señalado, el contenido del derecho
cesal Constitucional así como la propia evo- constitucional a una protección adecuada
lución del TC, este último ha ido limitando contra el despido arbitrario supone la in-
los alcances de la acción de amparo. En ma- demnización o la reposición según corres-
teria laboral, la emblemática sentencia recaí- ponda, a elección del trabajador, entonces,
da en el Expediente N° 206-2005-AA/TC, en caso de que en la vía judicial ordinaria
que tiene carácter de precedente vinculante no sea posible obtener la reposición o la
de acuerdo con el artículo VII del Título Pre- restitución del derecho vulnerado, el am-
liminar del Código Procesal Constitucional, paro será la vía idónea para obtener la pro-
destacó lo siguiente: tección adecuada de los trabajadores del
“Consecuentemente, solo en los casos en régimen laboral privado, incluida la repo-
que tales vías ordinarias no sean idóneas, sición cuando el despido se funde en los
satisfactorias o eficaces para la cautela del supuestos mencionados”.
derecho, o por la necesidad de protección La sentencia del TC intenta delinear los su-
urgente, o en situaciones especiales que puestos en los cuales resulta posible una ac-
han de ser analizadas, caso por caso, por ción de amparo en materia laboral, y este es-
los jueces, será posible acudir a la vía ex- fuerzo es acertado para detener el proceso de
traordinaria del amparo, correspondiendo “amparización laboral”. Tras esta sentencia,
al demandante la carga de la prueba para ya casi no sería posible la interposición de
demostrar que el proceso de amparo es acciones de amparo laborales.

11 El TC ha indicado: “En buena cuenta, los trabajadores de confianza tienen un mayor grado de responsabilidad en
atención a las funciones que desempeñan, ya que se relacionan en forma inmediata y directa con la vida misma de
las empresas, sus intereses, la realización de sus fines y con su dirección, administración, entre otras actividades”
(Expediente N° 01651-2005-AA/TC).
12 Un alcance mayor sobre las diferencias entre el personal de dirección y confianza pueden verse en DEL RÍO, Da-
lia. “Personal de dirección y confianza en el régimen laboral de la actividad privada en el Perú”. En: IX Jornadas de
Derecho de la Empresa. Temas actuales de Derecho de la Empresa (coordinadora Lorena Ramírez). Universidad de
Piura. Palestra, Lima, 2006, p. 121 y ss.; y TOYAMA, Jorge. “Tiempo de trabajo. Hacia una limitación de las facul-
tades del empleador”. En: Actualidad Jurídica N° 150. Gaceta Jurídica. Lima, 2006, p. 13 y ss.

30
 EDICIÓN ESPECIAL

En concreto, para el TC, en de las normas legales que

materia de despido, exis- disponían el pago de la
ten dos vías de protección No cabría una acción de am- indemnización ante des-
y el trabajador escogerá, paro contra un despido sin pidos incausados. Como
en función de cada caso su expresión de causa, en tanto se sabe, en este caso, ante
conveniencia de acudir a que la Constitución no reco- la alegación de una ame-
una u otra vía (Expediente ge expresamente el derecho naza de despidos arbitra-
N° 01058-2004-AA/TC):
a la reposición ante un des- rios, las organizaciones
“(...) la protección ade- pido incausado. sindicales de una empresa
cuada contra el des- de telefonía interpusieron
pido arbitrario, pre- una acción de amparo por
vista en el artículo 27 transgresión al derecho al
de la Constitución, ofrece dos opciones: trabajo, libertad sindical, igualdad ante la
a) la primera, general y de carácter in- ley, debido proceso, legítima defensa y tu-
demnizatorio (resarcimiento por el daño tela jurisdiccional efectiva. Esta acción de
causado), en la que el juez laboral, res- amparo, en última instancia, fue declarada
pecto de los trabajadores sujetos al ré- fundada por el TC que ordenó la reposición
gimen de la actividad privada, ordena de los trabajadores sindicalizados despedi-
el pago de la indemnización correspon- dos en forma incausada, así como la absten-
diente, y b) la segunda, especial y de ca- ción de la empresa de incurrir en posterio-
rácter reparador (readmisión en el em- res despidos.
pleo), en la que el juez constitucional,
Cabe indicar que las acciones de amparo que
en el ámbito del amparo, debe ‘reponer
se resolvieron con anterioridad a la sentencia
las cosas al estado anterior a la violación
comentada no declararon la inconstitucionali-
o amenaza de violación de un derecho dad de las normas legales que prevén el pago
constitucional’, como expresamente lo de la indemnización como mecanismo de pro-
indica el artículo 1 de la Ley N° 23506, tección ante un despido, y cuando el TC de-
lo que supone restituir al trabajador en claró fundada una demanda y ordenó la repo-
su centro de trabajo, siempre que que- sición, lo hizo sobre la base de otros derechos
de acreditada la existencia de un despido constitucionales vulnerados (debido proce-
nulo, incausado o fraudulento”. so, derecho de defensa, presunción de ino-
La sentencia del TC correspondiente al Expe- cencia, etc.) conjuntamente con el derecho al
diente N° 01124-2001-AA/TC del 11 de ju- trabajo13.
lio de 2002, la misma que fue materia de una Entonces, para el TC, no procede una acción
resolución aclaratoria del 16 de setiembre de de amparo en los casos donde exista una vía
2002, fue la que marcó el inicio del nuevo laboral ordinaria para la tutela de los derechos
criterio jurisprudencial en materia de esta- fundamentales, con excepción de aquellos su-
bilidad laboral que importó la inaplicación puestos en los cuales es urgente o especial

13 Hemos registrado un solo caso donde se declaró fundada la demanda de amparo sobre la exclusiva lesión al derecho
del trabajo (sentencia recaída en el Expediente N° 111-96-AA/TC) pero luego, por una extraña fe de erratas, fue mo-
dificada en su parte resolutiva al establecerse que se declaraba fundada la acción pero no se ordenaba la reposición
del trabajador.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 31

L OS PRECEDENTES VINCULANTES POR MATERIAS

brindar una tutela vía acción de amparo14, o Correspondiendo un mayor o menor de-
cuando se trata de hechos controvertidos que sarrollo legislativo, en función de la op-
se cuestionan en sede laboral o existen dudas ción legislativa de desarrollar los dere-
sobre tales hechos o requieren de una etapa chos fundamentales establecidos por el
probatoria. constituyente”.
Ahora bien, a nuestro juicio, la Constitu- De este modo, tenemos dos posibilidades:
ción15 concedió al legislador la posibilidad i) si se trata de delimitar los alcances de la
de regular la forma de protección al tra- protección adecuada ante un despido, las
bajador ante un despido arbitrario. El pro- normas internacionales –como han sido uti-
pio TC describe lo siguiente (Expediente lizadas por el TC en más muchos procesos
N° 01417-2005-AA/TC): laborales– son las que deben servir como pa-
“Un derecho tiene sustento constitucio- rámetro de interpretación, y estas prevén la
nal directo, cuando la Constitución ha re- posibilidad de una indemnización; o, ii) si el
conocido, explícita o implícitamente, un artículo 27 de la Constitución no comprende a
marco de referencia que delimita nomi- la reposición como una forma de protección,
nalmente el bien jurídico susceptible de es válido que el legislador haya optado por la
protección. Es decir, existe un baremo de indemnización.
delimitación de ese marco garantista, que Inclusive, mediante sentencia recaída en el
transita desde la delimitación más abierta Expediente N° 03965-2007-PA/TC, el TC ha
a la más precisa. reconocido la indemnización como adecuada

14 En el Expediente N° 00206-2005-AA/TC, se describieron las siguientes vías laborales donde el asunto controverti-
do no podía ser abordado en un proceso de amparo:
“17. Por otro lado, la Ley Procesal del Trabajo, N° 26636, prevé en su artículo 4 la competencia por razón de la ma-
teria de las salas laborales y juzgados de trabajo. Al respecto, el artículo 4.2 de la misma ley establece que los Juz-
gados de trabajo conocen, entre las materias más relevantes de las pretensiones individuales por conflictos jurídicos,
las siguientes:
Impugnación de despido (sin reposición).
Cese de actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de hostigamiento sexual, conforme a la ley sobre la
materia.
Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza.
a) Pago de remuneraciones y beneficios económicos.
18. A su turno, el artículo 30 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Pro-
ductividad y Competitividad Laboral, considera que constituyen actos de hostilidad:
a. La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso for-
tuito debidamente comprobados por el empleador.
b. La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría.
c. El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de
ocasionarle perjuicio.
d. La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del tra-
bajador.
e. El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia.
f. Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma.
g. Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador.
Consecuentemente, los amparos que se refieran a la materias descritas (fundamentos 17 y18), que por mandato de la
ley son competencia de los jueces de trabajo, serán declaradas improcedentes en la vía del amparo”.
15 El artículo 27 de la Constitución indica: “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”.

32
 EDICIÓN ESPECIAL

protección frente al despido arbitrario cuan- misma de la Constitución y los tratados sobre
do el trabajador opta por ella, dejando de lado derechos humanos que forman parte de nues-
la reposición en su puesto de trabajo cuando tro sistema jurídico.
esta corresponda. El TC indicó que la indem-
Consideramos que la controversia sobre un
nización por despido arbitrario es una forma
despido incausado no debería ser materia de
de protección que está prevista en el artículo
una acción de amparo pues no existe un de-
34 de la LPCL, lo cual es compatible con el
recho constitucional a la reposición, y más
inciso d) del artículo 7 del Protocolo de San
bien la Constitución delega a la ley la forma
Salvador; por lo tanto, la indemnización no es
de protección, de tal manera que resulta cons-
inconstitucional.
titucional –y acorde con el Derecho Com-
En esta línea, consideramos que la tesis del parado y disposiciones de la OIT–, prote-
TC que el artículo 22 de la Constitución im- ger al trabajador con una indemnización ante
porta que todo despido sin expresión de cau- un despido arbitrario. Como se ha dicho, la
sa sea inconstitucional, no se adecua a nues- LPCL solamente ha establecido una forma de
tro esquema constitucional. Se ha dejado de protección ante el despido en cumplimiento
tener en cuenta lo expuesto en el artículo 27 de lo previsto en el artículo 27 de la Consti-
de la Constitución que delega a la ley la for- tución, y cuando “el legislador establece que
ma de protección ante un despido arbitrario, la adecuada protección contra el despido arbi-
además de que se obvia la aplicación del Pro- trario es la indemnización, esta pasa a formar
tocolo Adicional a la Convención Americana. parte del contenido constitucionalmente pro-
tegido del derecho a la adecuada protección
Para nosotros, en virtud de lo establecido en
contra el despido”16.
los artículos 22 y 27 de la Constitución, no
cabría una acción de amparo contra un des- Ojalá que el TC cambie de criterio dado que
pido sin expresión de causa, en tanto que la no existe un mandato constitucional a favor
Constitución no recoge expresamente el de- de la reposición laboral como regla. Una lec-
recho a la reposición ante un despido incau- tura integral de la Constitución de 1993 y de
sado. En nuestra opinión, no es un derecho los tratados internacionales, permite concluir
constitucionalmente protegido la reposición que cada legislación debe definir los alcances
ante un despido, pues son las normas de ni- de la reposición laboral y que la indemniza-
vel primario las que determinan los alcances ción es una forma adecuada y constitucional
y ámbitos de protección, por interpretación de tutela ante un despido.

16 CASTILLO, Luis. “Algunas críticas al criterio del Tribunal Constitucional sobre la procedencia del amparo en
defensa del derecho al trabajo”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 89. Gaceta Jurídica. Lima, 2005, p. 46.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 33

 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Precedentes constitucionales
en materia de seguridad social

César ABANTO REVILLA*

El autor analiza los precedentes vinculantes más importantes en materia previsional:

a) el Exp. N° 01417-2005-PA/TC (caso Anicama Hernández) sobre el proceso de amparo
y el contenido constitucional del derecho a la pensión; b) el Exp. N° 05430-2006-PA/TC

RESUMEN
(caso De La Cruz Curasma) relativo a las reglas de procedencia del amparo en caso de
pensiones, devengados e intereses; c) el Exp. N° 05189-2005-PA/TC (caso Gabriel Angu-
lo) acerca de la pensión mínima prevista en la Ley N° 23908; d) el Exp. N° 04762-2007-
PA/TC (caso Tarazona Valverde) sobre el amparo y reconocimiento de aportaciones no
consideradas por la ONP; y, e) el Exp. N° 07281-2006-PA/TC (caso Terrones Cubas) rela-
tivo a la causal de desafiliación a las AFP por información inexistente o defectuosa.

INTRODUCCIÓN Esta situación ha variado radicalmente, en es-

Hasta hace algunos años, la jurisprudencia pecial, en el campo del Derecho Previsional,
era reconocida como una fuente secundaria en lo referido a las pensiones, al punto que
del Derecho (en general) y era utilizada en el los fallos del Tribunal Constitucional –des-
Perú solo como una base de consulta con fi- de 19972– han originado la emisión de nor-
nes referenciales, pues no constituía prece- mas legales que de forma expresa han variado
dente de observancia obligatoria para quienes criterios de interpretación legal aplicados en
administraban justicia1. sede administrativa por muchos años3.

* Profesor de “Instituciones de la Seguridad Social” en la Maestría de Derecho del Trabajo de la PUCP. Miembro de
la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social.
1 Recién en 1993, al entrar en vigencia el Código Procesal Civil, se establecen los precedentes de carácter obligatorio
derivados de los plenos casatorios (artículo 400). En sentido similar, en 1995 la Primera Disposición General de la
Ley N° 26435 (Ley Orgánica del Tribunal Constitucional) dispuso que los Jueces y Tribunales interpretarían y apli-
carían las normas de acuerdo a los criterios por dictados por el supremo intérprete de la Constitución, criterio reco-
gido también por el Artículo VII del Título Preliminar de la Ley N° 28237 (Código Procesal Constitucional).
2 A partir del fallo recaído en la STC N° 00007-96-I/TC (acumulados), proceso de inconstitucionalidad seguido con-
tra el Decreto Ley N° 25967, publicado en El Peruano el 26/04/1997.
3 Por ejemplo, la Ley N° 27561, que dispuso una revisión administrativa de oficio a todos los casos en los cuales se
hubiera aplicado indebidamente el Decreto Ley N° 25967, según las pautas fijadas en la citada STC Exp. N° 00007-
96-I/TC, y la Ley N° 28407, que habilitó la revisión de los casos en los que se hubiera declarado la pérdida de validez

34
 EDICIÓN ESPECIAL

Conocer el sentido y al- determinado momento de

cances de los precedentes su historia, podrían origi-
en materia previsional re- Para reducir los amparos pre- nar un ahorro considerable
sulta esencial para los abo- sentados, la Ley N° 28237 es- de sus recursos financie-
gados, magistrados y to-
tableció que solo podría in- ros, o una profunda de-
dos aquellos vinculados presión de la reserva aní-
con este tema, pues per- terponerse una demanda en mica de sus ciudadanos,
mite proyectar –con cierto sede constitucional cuando por el descontento social
margen de certeza– el re- estuviera acreditada la afec- derivado de una atención
sultado final de un proceso tación del contenido cons- ineficiente, insuficiente e
judicial, lo cual es de suma
titucionalmente protegido inoportuna.
importancia si se conside-
ra que la existencia de una del derecho invocado. Si bien existen diversas
nueva pretensión puede definiciones de seguridad
originar la interposición social, dependiendo si el
de miles de demandas4. Esto ha determina- análisis de la misma proviene de una perspec-
do que la problemática pensionaria represen- tiva económica, sociológica o política, nos re-
te casi el 50 % de los litigios en el Perú. mitiremos a la conceptualización jurídica de
Fajardo5, quien la define como “un sistema de
Por ello, con ocasión de la edición del nú-
protección contra las contingencias humanas
mero 100 de la revista Gaceta Constitucio-
que procura a la vez la elevación del nivel de
nal, vamos a realizar una revisión y análisis
vida y el bienestar colectivo, en base a la re-
de los principales precedentes que en materia
distribución de la renta”.
de seguridad social (en pensiones) ha emitido
el Tribunal Constitucional. Dentro de los modelos de seguridad social
–imperantes a nivel mundial– puede verifi-
Previamente, sin embargo, consideramos ne-
carse el tratamiento prioritario de dos presta-
cesario recordar al lector el escenario en el
cual se desarrolla –en la actualidad– el siste- ciones: salud y pensiones.
ma previsional peruano. El sistema sanitario actual tiene diversos ac-
tores: el Ministerio de Salud, EsSalud, el Se-
I. LA ESTRUCTURA DEL SISTEMA DE guro Integral de Salud (SIS), las Entidades
SEGURIDAD SOCIAL EN EL PERÚ Privadas Prestadoras de Salud (EPS), la sa-
La seguridad social constituye un elemen- nidad policial y militar, y la Superintendencia
to trascendental en la estructura política, so- Nacional de Salud (SuSalud), los cuales parti-
cial, económica y jurídica de cada país, al cipan en formas y niveles que se complemen-
punto que las decisiones que el Estado asu- tan para brindar las prestaciones en el plano
ma con relación al sistema que se adopte en sanitario y también económico (por ejemplo,

de las aportaciones al SNP, por la aplicación de las Leyes N° 8433 y N° 13640; asimismo, el Decreto Supremo
N° 150-2008-EF, que ordenó el allanamiento en los reclamos de la Ley N° 23908, bajo los criterios fijados por la
STC Exp. N° 05189-2005-PA/TC.
4 Como ejemplo, tomemos el fallo recaído en la STC Exp. N° 00703-2002-ACTC, relativo a la aplicación de la cita-
da Ley N° 23908, publicado el 20/01/2003 en El Peruano, que originó la incoación de casi 70,000 demandas nuevas
en un lapso de apenas cuatro años.
5 FAJARDO CRIBILLERO, Martín. Teoría General de la Seguridad Social. Ediciones Luis Alfredo, Lima, 1991,
p. 21.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 35

L OS PRECEDENTES VINCULANTES POR MATERIAS

los subsidios por maternidad, lactancia e in- Si bien no es considerado formalmente un

capacidad temporal). precedente, en la medida que se pronunció
en relación a las demandas de inconstitucio-
En materia de salud, si bien existen pronun-
nalidad contra la Ley N° 28389, que dispuso
ciamientos sumamente relevantes del Tri-
la reforma de la Constitución Política (Arts.
bunal Constitucional, como el recaído en
11, 103 y Primera Disposición Final), resulta
la STC Exp. N° 02945-2003-AA/TC, so-
relevante recordar el fallo recaído en la STC
bre la situación del virus del SIDA, o la Exp. N° 00050-2004-AI/TC (acumulados)7,
STC Exp. N° 03081-2007-PA/TC, en el cual que determinó la consolidación de las nuevas
se analiza la problemática de las enfermeda- reglas del régimen previsional de los servido-
des mentales, no existen precedentes vincu- res y funcionarios públicos del Estado, pre-
lantes directos, sin embargo, recomendamos visto por el Decreto Ley N° 205308.
revisar los criterios contenidos en la STC
Exp. N° 02513-2007-PA/TC, referidos al Se- Esta sentencia constituye un antes y un des-
guro Complementario de Trabajo de Riesgo pués del estudio del Derecho Previsional, no
(SCTR). solo porque validó la legitimidad de la refor-
ma del citado régimen pensionario, sino por-
El sistema pensionario, por su parte, está for- que estableció las bases constitucionales so-
mado desde finales de 1992 por un esquema bre las cuales está reconocido el derecho
dual en el cual coexisten en paralelo los re- mismo a dicha prestación, al determinar en su
gímenes públicos6 y el régimen privado de fundamento 107 (y siguientes) el triple conte-
las Administradoras de Fondos de Pensiones nido de la pensión: el esencial, el no esencial
(AFP), este último supervisado por el Estado y el adicional.
a través de la Superintendencia de Banca, Se-
guros y AFP (SBS). Realizada esta breve introducción, a efectos
de recordar tanto la importancia que en esta
Es el campo pensionario donde el Tribunal materia tiene la jurisprudencia, así como la
Constitucional ha realizado un mayor análi- estructura de nuestro sistema previsional, pa-
sis, por ello, en este trabajo revisaremos fallos samos a analizar a continuación los principa-
que van desde la determinación del conteni- les precedentes constitucionales.
do constitucionalmente protegido del derecho
fundamental a la pensión, la procedencia del II. PRIMER PRECEDENTE: STC EXP.
pago de los devengados e intereses legales, N° 01417-2015-AA/TC9
la pensión mínima y el reconocimiento de las Este fallo, conocido en la práctica como el
aportaciones, hasta la libre desafiliación de “Caso Anicama”, nació de un reclamo por el
las AFP. otorgamiento de una pensión jubilatoria del

6 Conformado por el régimen militar policial (Decreto Ley N° 19846, modificado por Decreto Legislativo N° 1133
del 10/12/2012), el de los servidores públicos (Decreto Ley N° 20530, cerrado a partir del 18/11/2004 por la Ley
N° 28389), el Sistema Nacional de Pensiones (Decreto Ley N° 19990), y el de los servidores diplomáticos (reesta-
blecido por el Decreto Supremo N° 065-2009-RE).
7 Publicada en El Peruano el 12/06/2005.
8 Para profundizar sobre el análisis de dicha sentencia recomendamos revisar: GARCÍA, Fernando y GONZÁLES,
César. “Seguridad Social, Derechos Fundamentales y Contenido Esencial del Derecho a la Pensión. Anotaciones a
la sentencia del Tribunal Constitucional del 3 de Junio de 2005”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 82, Gaceta
Jurídica S.A., Lima, julio 2005, pp. 19-29.
9 Proceso de amparo seguido por Manuel Anicama Hernández contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP).
Sentencia publicada en El Peruano el 12/07/2005.

36
 EDICIÓN ESPECIAL

Decreto Ley N° 19990, protegido14 es el catálogo

previo reconocimiento o lista de las pretensiones
de los aportes realizados Hasta el año pasado la dis- que pueden formularse a
como obrero en 1964 y cusión judicial en torno al través de la vía del proceso
1965, sin embargo, el ex- pago de los intereses lega- constitucional de amparo.
pediente sirvió de excusa
al Tribunal Constitucional
les estaba centrada en la de- La pensión, como hemos
para determinar un con- terminación de la tasa apli- señalado antes15, es –inde-
cable, si sería la efectiva o la pendientemente de la con-
cepto fundamental en ma-
tingencia que la origine
teria previsional: el conte- laboral, sin embargo, ello ha (vejez, años de aportes o
nido constitucionalmente sido zanjado en la STC Exp. servicios, accidente, en-
protegido del derecho a la N° 02214-2014-PA/TC. fermedad, o muerte)– una
pensión.
suma dineraria con carác-
En efecto, una vez que ter vitalicio que sustituirá
el Tribunal había definido en la STC Exp. las rentas percibidas por el asegurado, permi-
N° 00050-2004-AI/TC los tres elementos tiéndole atender sus requerimientos mínimos
que conforman el triple contenido (esen- de subsistencia, que le será otorgada siempre
cial10, no esencial11 y adicional12) del dere- que previamente haya cumplido los requisitos
cho a la pensión, era necesario determinar fijados por ley.
qué pretensiones podría ser demandadas a Como se recuerda, en la década de los ochen-
través del proceso constitucional del ampa- ta se inició un fenómeno procesal conocido
ro, al vincularse directamente al contenido como la “amparización”, pues al dictarse la
esencial, y cuales deberían ser reclamadas antigua Ley de Hábeas Corpus y Amparo (Ley
ante la justicia ordinaria, a través del proceso N° 23506) la mayoría de personas recurrió a
contencioso-administrativo. dicho proceso para reclamar en una vía más rá-
Como se aprecia, mientras el contenido esen- pida y sin etapas probatorias, pues –finalmen-
cial13 es la garantía constitucional que debe te– todo derecho (directa o indirectamente)
ser tomada en cuenta al emitir las normas le- tiene un origen constitucional. Esto alcanzó
gales que regulen el derecho a pensión, a fin también a las pretensiones pensionarias.
de evitar que el legislador pueda restringirlo Para reducir las demandas interpuestas inde-
o limitarlo, el contenido constitucionalmente bidamente a través del proceso de amparo, el

10 Núcleo duro del derecho que no puede ser restringido o limitado por el legislador. De acuerdo al fundamento 107,
serían los siguientes: (i) El derecho de acceder a una pensión; (ii) el derecho a no ser privado arbitrariamente de la
pensión, y; (iii) el derecho a una pensión mínima.
11 Elementos complementarios de dicha prestación, como el reajuste y la pensión máxima (tope).
12 Conformado por los derechos previsionales de los beneficiarios a pensión de sobreviventes: viudez, orfandad y as-
cendientes. Pueden ser fijados libremente por el legislador.
13 Sobre este tema recomendamos revisar: MARTÍNEZ PUJALTE, Antonio. La garantía del contenido esencial de los
derechos fundamentales. Tabla XIII Editores, Lima, 2005,
14 Sobre este tema recomendamos revisar: GAVARA DE CARA, Juan. Derechos Fundamentales y desarrollo legisla-
tivo. La garantía del contenido esencial en la Ley Fundamental de Bonn. Centro de Estudios Constitucionales, Ma-
drid, 1994.
15 ABANTO REVILLA, César. “El contenido esencial y el contenido constitucionalmente protegido del derecho fun-
damental a la pensión”. En: Laborem. N° 6, Revista de la SPDTSS, Lima, 2006, pp. 405-440.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 37

L OS PRECEDENTES VINCULANTES POR MATERIAS

inciso 1) del artículo 5 de la Ley N° 28237 pensión, cuando esté comprometido el de-
estableció que solo podría interponerse una recho al mínimo vital17.
demanda en sede constitucional cuando es-
tuviera acreditada la afectación del conteni- d) Los supuestos en los que se deniegue
do constitucionalmente protegido del derecho a una persona el reconocimiento de una
invocado. Para ello, era necesario que prime- pensión de sobrevivencia (viudez, orfan-
ro sea determinado –por el Tribunal Consti- dad o ascendiente)18, pese a haber cumpli-
tucional– el contenido esencial del derecho, do los requisitos legales para obtenerla.
lo que en materia de pensiones ocurrió al ser e) Los supuestos en que se afecte el dere-
emitida la STC Exp. N° 00050-2004-AI/TC.
cho a la igualdad, cuando ante la ausen-
Es en dicho escenario, que el fundamento 37 cia de bases razonables, proporcionales y
de la STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC esta- objetivas, se brinde un tratamiento disí-
blece los reclamos pensionarios que podrán mil –en el libre acceso a prestaciones pen-
ser planteados a través del proceso de amparo: sionarias– a personas que se encuentren
a) Los supuestos en que, habiendo la perso- en situación idéntica o sustancialmente
na cumplido los requisitos legales para análoga.
iniciar el periodo de aporte al Sistema Na- Los reclamos pensionarios que no es-
cional de Pensiones (SNP)16, se deniegue tén relacionados con dichos supuestos ten-
el acceso a la seguridad social. drán que ser formulados en la vía judicial
b) Los supuestos en los que se deniegue ordinaria, que de acuerdo al fundamen-
a una persona el reconocimiento de una to 51 del fallo comentado, es el proceso
pensión de cesantía, jubilación o invali- contencioso-administrativo.
dez, pese a haber cumplido los requisi- Este fallo redujo la cantidad de demandas en
tos legales para obtenerla (edad, años de materia pensionaria interpuestas en la vía del
aportación o servicios, etc.). amparo pero no los reclamos judiciales en sí,
c) Los supuestos en que la pretensión esté que ahora son formulados masivamente ante
relacionada con el monto específico de la los juzgados contencioso-administrativos.

16 Este supuesto aludió inicialmente solo al SNP, pues el fundamento 140 de la STC Exp. N° 00050-2004-AI/TC pre-
cisó que el Sistema Privado de Pensiones (SPP) no formaba parte de la seguridad social, sin embargo, en un fallo
posterior (STC Exp. N° 01776-2004-AA/TC, fundamentos 6, 20 y 21), el Tribunal amplió dicho criterio e incluyó al
SPP dentro del ámbito de la seguridad social, para habilitar así su cambio de postura sobre el tema de la desafiliación
de las AFP.
17 Tomando como referente objetivo el monto más alto de la pensión mínima (S/. 415.00 Nuevos Soles), fijado por la
Ley N° 27617, podrán acudir a la vía judicial del amparo constitucional aquellas personas cuya pensión sea menor
a dicho monto. Quienes perciban un monto igual o mayor deberán recurrir a la vía judicial ordinaria, a menos que,
por las objetivas circunstancias del caso, resulte urgente su solución en vía constitucional para evitar consecuencias
irreparables, por ejemplo: los supuestos acreditados de graves estados de salud. En esta excepción se incluyó poste-
riormente a las personas de edad avanzada: 80 o más años de edad.
18 De acuerdo al propio Tribunal, las pensiones de sobrevivencia no formarían parte del contenido esencial del dere-
cho a la pensión, sino de su contenido adicional, por tanto, no deberían ser parte del listado de reclamos incluidos en
su contenido constitucionalmente protegido. Creemos que el acceso a la tutela en la sede constitucional del amparo
obedece a la necesidad de brindarles una protección urgente a los derechohabientes, en la presunción que la presta-
ción del causante sería posiblemente el principal –sino el único– ingreso familiar.

38
 EDICIÓN ESPECIAL

Finalmente, cabe recor- que dure el proceso admi-

dar que en una recien- nistrativo y/o el judicial
te sentencia (STC Exp. Algunos pensionistas solici- para el otorgamiento de la
N° 00987-2014-PA/TC)19 taban el recálculo de su pres- pensión reclamada.
el Tribunal ha estableci- tación –en aplicación de la Por reintegro, entendemos
do cuatro criterios que le Ley N° 23908–, en la creen- al diferencial existente en-
permiten rechazar de pla- tre lo que se pagó al pen-
no las demandas que no
cia que sería fijada en tres
sionista y el monto que
cumplan ciertos paráme- RMV, lo que, en ejecución
este considera que en reali-
tros formales, fallo que, a de sentencia, en ocasiones dad le correspondería per-
nuestro entender, se apli- originaba la reducción de la cibir por su prestación. Por
cará de forma complemen- pensión otorgada. ejemplo, Juan Pérez tie-
taria con el caso Anicama, ne un pensión de S/ 500,
a saber: pero –en mérito a su inter-
pretación de las normas y
1. Cuando carezca de fundamentación la su-
jurisprudencia pertinente–, entiende que su
puesta vulneración que se invoque; pensión debe ser S/ 800. En este caso, existiría
2. Cuando la cuestión de derecho conte- una diferencia de S/ 300 a su favor.
nida en el recurso no sea de especial No se discute en lo administrativo ni judicial
trascendencia constitucional; el derecho a cobrar devengados o reintegros
3. Cuando la cuestión de derecho invocada como consecuencia del otorgamiento o rea-
contradiga un precedente vinculante del juste de una pensión21, sin embargo, el pago
Tribunal Constitucional; y, de los intereses legales es un beneficio que no
estuvo contemplado por ley.
4. Cuando se haya decidido de manera
En efecto, las normas que regulan los regíme-
desestimatoria en casos sustancialmente
nes pensionarios no hacen referencia alguna a
iguales.
la obligación –por parte de la administración
III. SEGUNDO PRECEDENTE: STC EXP. previsional– de pagar intereses legales por los
N° 05430-2006-PA/TC20 devengados o reintegros. Este derecho ha na-
cido de la jurisprudencia.
Se considera pensiones devengadas a las que
deben ser pagadas desde el día siguiente en Hasta la emisión del fallo recaído en la STC
que el asegurado adquiere la condición de Exp. N° 00065-2002-AA/TC22, a nivel judicial
pensionista (contingencia), incluyendo en di- aún se discutía si era procedente pagar intere-
cho adeudo las generadas durante el tiempo ses legales –un concepto patrimonialista– en

19 Proceso de amparo seguido por Francisca Lilia Vásquez Romero contra Luis Acevedo Mena y otros. Sentencia pu-
blicada en El Peruano el 29/08/2014.
20 Proceso de amparo seguido por Alfredo De La Cruz Curasma contra la ONP. Sentencia publicada en El Peruano el
04/11/2008.
21 En la sentencia recaída en el proceso de amparo seguido por Florencio Huamaní Gerónimo contra ONP, fallo publi-
cado en El Peruano el 24/08/1999, se estableció que “los devengados constituyen una consecuencia lógica del pedi-
do de otorgamiento o reajuste de una pensión”.
22 Proceso de amparo seguido por Álvarez Príncipe De La Cruz contra ONP, fallo publicado en su página web el
21/04/2003. El Tribunal señaló que la petición de pago de intereses legales debería ser amparada, según lo expuesto
por los artículos 1242 y siguientes del Código Civil.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 39

L OS PRECEDENTES VINCULANTES POR MATERIAS

las obligaciones de origen previsional, en las interponer la demanda, sin embargo, nos pa-
cuales prima el beneficio colectivo respecto rece excesivo ampliar dicho beneficio tam-
al individual. bién a los intereses legales.
El Tribunal dispuso, sin mayor precisión, que Hasta el año pasado la discusión judicial en
debía aplicarse el Código Civil, pero dicha torno al pago de los intereses legales estaba
norma comprende –por su finalidad– intere- centrada en la determinación de la tasa apli-
ses compensatorios23 o moratorios24, y –por su cable, si sería la efectiva (capitalizable) o la
origen– convencionales25 o legales. En materia laboral (Decreto Ley N° 25920), sin embar-
pensionaria, solo podía referirse al interés mo- go, ello ha sido zanjado por la sentencia re-
ratorio legal, pues no existe entre las entidades caída en la Cas. N° 5128-2013 Lima26, de la
previsionales y los beneficiarios una contrapres- Segunda Sala de Derecho Constitucional y
tación (a compensar) o un convenio privado. Social Transitoria de la Corte Suprema, y la
En dicho escenario, la STC Exp. N° 05430- STC Exp. N° 02214-2014-PA/TC27, fallos en
2006-PA/TC ordena que los jueces otorguen los cuales se estableció que los intereses pre-
ambos conceptos (devengados más intereses visionales deben ser calculados sin capitaliza-
legales) de oficio, incluso en los supuestos ción, por la prohibición establecida por el ar-
que no hubieran sido demandados, contravi- tículo 1249 del Código Civil28.
niendo así la prohibición del fallo extra peti-
ta, prevista en el artículo VII del Título Preli- IV. TERCER PRECEDENTE: STC EXP.
minar del Código Procesal Civil, por la cual N° 05189-2005-PA/TC29
el juzgador no puede ir más allá de las preten- El texto original del Decreto Ley N° 19990
siones formuladas por las partes. no hacía mención alguna al concepto pensión
mínima. Es recién con la Ley N° 23908, pu-
Entendemos que la decisión del Tribunal obe-
blicada el 07/09/1984, que se introdujo dicha
dece al hecho que al haberse reconocido un
figura en el SNP, precisándose que sería el
derecho pensionario la consecuencia lógica
equivalente a tres Sueldos Mínimos Vitales -
es el pago de los devengados o el reajuste,
SMV (artículo 1)30.
por tanto, sería innecesario –y una carga, tan-
to para el accionante como para el Estado– En 1984, la Remuneración Mínima –RMV,
tener que tramitar una nueva demanda solo como la conocemos ahora– se conforma-
para reclamar dicho concepto –accesorio por ba por tres elementos remunerativos31, uno
naturaleza– por la omisión del abogado al de los cuales era el SMV (Decreto Supremo

23 Contraprestación por el uso del dinero o cualquier otro bien ajeno.

24 Como indemnización por la demora en el pago de la obligación al acreedor.
25 Cuando ha sido pactado por las partes intervinientes en un acuerdo.
26 Publicada en El Peruano el 25/06/2014.
27 Proceso de amparo seguido por Inocente Puluche Cárdenas contra ONP, fallo publicado en su página web el
07/07/2015.
28 En el mismo sentido se pronunció la Nonagésimo Sétima Disposición Complementaria de la Ley del Presupuesto
del Sector Público para el Año Fiscal 2013, publicada en El Peruano el 04/12/2012.
29 Proceso de amparo seguido por Jacinto Gabriel Angulo contra la ONP. Sentencia publicada en El Peruano el
13/10/2006.
30 En el artículo 3 se establecían ciertas exclusiones de dicho beneficio, por ejemplo, para quienes percibieran pensión
de invalidez o de jubilación reducida (artículos 28 y 42).
31 Bonificación Suplementaria, Bonificación por Costo de Vida y Sueldo Mínimo Vital.

40
 EDICIÓN ESPECIAL

N° 018-84-TR), por tanto, podemos afirmar originaba la reducción de la pensión otorga-

que la pensión mínima nunca fue igual a tres da, al ser menor el valor de tres SMV –a la fe-
veces el ingreso del trabajador en actividad, cha de la contingencia– respecto del monto de
sino que el legislador tomó uno de sus com- la pensión que percibían al momento de inter-
ponentes como referente –y lo multiplicó por poner su demanda.
tres– para determinarla.
Para solucionar estos problemas, el Tribunal
Si bien en un inicio la postura del Tribunal precisó –en la STC Exp. N° 05189-2005-PA/
Constitucional se inclinaba por rechazar las TC– que para aplicar dicha norma el juzgador
demandas que reclamaban la aplicación de la debía verificar si la condición de pensionista
Ley N° 2390832, a inicios del 2003 emitió un se adquirió hasta el 18/12/1992 (requisito tem-
fallo en el cual se señaló que tendrían derecho poral), y si el monto de la pensión otorgada
a una pensión mínima, bajo las reglas fijadas era menor a tres SMV (requisito cuantitativo),
por dicha norma, quienes obtuvieron pensión caso contrario, la demanda sería rechazada.
hasta el 23/04/1996, que el Decreto Legislati-
Con posterioridad a la Ley N° 23908, la pen-
vo N° 817 estableció nuevos parámetros para
sión mínima ha sido regulada por el Decreto
su determinación.
Legislativo N° 817, el Decreto de Urgencia
La escueta y cuestionada decisión, contenida N° 105-2001, las Leyes N° 27617 y N° 27655,
en la STC Exp. N° 00703-2002-AC/TC33, ori- y la Resolución Jefatural N° 001-2002-JEFA-
ginó –entre el 2003 y 2006– la interposición TURA/ONP, que han establecido el monto
de unas setenta mil demandas judiciales. de dicha prestación de acuerdo a la cantidad
de años de aportación del asegurado y el tipo
Pronunciamientos posteriores34 determinaron
de pensión. Los valores vigentes actualmente
que el beneficio solo alcanzaría a quienes ob-
son los siguientes:
tuvieron su pensión hasta el 18/12/1992, pues
el Tribunal consideró que el Decreto Ley Para pensionistas de jubilación
N° 25967, al modificar el cálculo de la remu-
neración de referencia, había variado también • Con 20 o más años de aportación S/. 415
–de forma implícita– la determinación de la • Con 10 años y menos de 20 de S/. 346
pensión mínima, incluso señaló expresamen- aportación
te que dicha prestación nunca fue igual a tres • Con 6 años y menos de 10 de S/. 308
veces la RMV35. aportación
Pese a estas aclaraciones, algunos pensio- • Con 5 años o menos de 5 de S/. 270
nistas solicitaban el recálculo de su presta- aportación
ción –en aplicación de la Ley N° 23908–, en
la creencia que sería fijada en tres RMV, lo Para pensionistas de invalidez S/. 415
que, en ejecución de sentencia, en ocasiones Para pensionistas sobrevivientes S/. 270

32 Por todos, la STC N° 00398-99-AA/TC, proceso de amparo seguido por José Moya Aldana contra ONP, fallo publi-
cado en El Peruano el 19/05/2000.
33 Proceso de cumplimiento seguido por Asociación Nacional de Obreros Municipales Pensionistas contra ONP, fallo
publicado en El Peruano el 20/01/2003.
34 STC Exp. N° 01816-2002-AA/TC, proceso de amparo seguido por Rómulo Castillo Sotomayor contra ONP, publi-
cado en El Peruano el 11/03/2004.
35 STC Exp. N° 00198-2003-AC/TC, proceso de cumplimiento seguido por Carlos Briones Vigo contra ONP, publica-
do en su página web el 22/11/2004.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 41

L OS PRECEDENTES VINCULANTES POR MATERIAS

Cabe precisar, que la Ley –o causante– cumpla los

N° 27617 establece que requisitos fijados por ley,
los incrementos a la pen- En el precedente Tarazona se dentro de los cuales se in-
sión mínima –en el SNP– incluye como medios proba- cluye necesariamente la
estarán a cargo del Tesoro torios a algunos documen- acreditación de una canti-
Público. dad específica de años de
tos que, por su incidencia en aportación, por tanto, re-
Para Portal36, el hecho de los casos de falsificación, ha- sulta fundamental analizar
que la pensión mínima del bían sido suprimidos del lis- el desarrollo legal y juris-
SNP sea equivalente a un
monto fijo de dinero, se
tado del artículo 54 del Re- prudencial que ha tenido
aparta del criterio previs- glamento del Decreto Ley este tema en las pasadas
N° 19990. cuatro décadas.
to por el Convenio N° 102
de la OIT, que indica que El texto original del ar-
–para las prestaciones de tículo 70 establecía que
vejez– debería ser un porcentaje del total de para los asegurados obligatorios serían pe-
las ganancias del beneficiario, anteriores a la riodos de aportación los meses, semanas o
contingencia; por tanto, la regulación actual días en que hubieran prestado servicios, pese
–validada por la jurisprudencia– constituiría a que su empleador no hubiese efectuado el
una lesión al bloque de constitucionalidad. pago de dichas cotizaciones, por tanto, el tra-
bajador solo tenía que probar sus labores, sin
V. CUARTO PRECEDENTE: STC que se exigiera el aporte efectivo de las mis-
EXP. N° 04762-2007-PA/TC37 mas. Su derecho a una pensión estaba garan-
Las aportaciones, según establece el artículo tizado, independientemente del pago de sus
7 del Decreto Ley N° 19990, constituyen un cotizaciones.
porcentaje de la remuneración asegurable que Si bien esta norma fue modificada por la
percibe el trabajador38, y, dentro de la estruc- Cuarta Disposición Transitoria Final de la
tura del SNP, representan no solo uno de los Ley N° 28991, precisándose –en la parte fi-
requisitos básicos para acceder a una pensión, nal del segundo párrafo– que para el otor-
sino, además, una de sus fuentes principales gamiento del derecho a pensión la ONP
de financiamiento. debería verificar el aporte efectivo, dicho
También son relevantes en el SPP, al ser re- precepto fue dejado sin efecto por el Tri-
queridas para el otorgamiento de beneficios bunal Constitucional, en el precedente bajo
como el bono de reconocimiento, la pensión comentario.
mínima y la desafiliación. Para acreditar los periodos de aporte, el ar-
Para acceder a alguna de las pensiones regula- tículo 54 del Reglamento (Decreto Supremo
das en el SNP, sea invalidez, jubilación o so- N° 011-74-TR) establecía que se tendría en
brevivientes39, es necesario que el asegurado cuenta los siguientes documentos:

36 PORTAL GALDÓS, Alfredo. “La pensión mínima en los fallos del TC”. En: El Peruano, edición del 07/09/2005, p. 20.
37 Proceso de amparo seguido por Alejandro Tarazona Valverde contra la ONP. Sentencia publicada en El Peruano el
12/04/2009.
38 Desde el 01/01/1997 la tasa de aporte en el SNP es de 13 % mensual, asumida totalmente por el asegurado. En el pa-
sado, era pagada entre el empleador (2/3) y el trabajador (1/3).
39 Pues el goce de tal prestación dependerá del hecho que el asegurado tuviera derecho a pensión.

42
 EDICIÓN ESPECIAL

• La cuenta corriente individual del a) Para aportaciones comprendidas entre

asegurado. julio de 1999 hasta marzo de 2007, con
el Sistema de la Cuenta Individual de la
• Las boletas de pago de remuneracio-
Sunat.
nes, conforme al Decreto Supremo
N° 015-72-TR40. b) Para aportaciones anteriores a julio de
1999, con los libros de planillas de pago
• Los libros de planillas de pago de remune-
de remuneraciones, llevados de acuerdo
raciones, y
con las disposiciones legales aplicables,
• Los demás libros y documentos llevados por declarados por el asegurado al inicio del
los empleadores o empresas, y los que pre- trámite de pensión. De no contarse con los
senten el asegurado o sus derecho-habientes. mencionados libros o de contarse solo con
La acreditación de los aportes, sin embargo, parte de ellos, se consideraría, supletoria-
se dificultaba por el hecho que el ex Institu- mente, además de la inscripción del ase-
to Peruano de Seguridad Social (IPSS) no lle- gurado en Orcinea, el Sistema de Cuenta
vó un manejo adecuado de los documentos de Individual de Empleadores y Asegurados
registro de las cotizaciones, lo cual originó un (SCIEA), el Sistema de Cuenta Individual
problema paralelo: la falsificación de dichos de la Sunat o en registros complementa-
medios de prueba –por los asegurados– para rios establecidos por la ONP, cualquiera
acceder a una pensión. de los siguientes documentos:
En efecto, al trasladarse la administración del • Las boletas de pago de remuneracio-
SNP –del IPSS a la ONP– se constató41 que la nes, debidamente firmadas y/o sella-
Oficina de Registro de Cuentas Individuales das por el empleador.
Nacional de Empleadores y Asegurados (Or-
cinea) tenía unos 40 millones de documentos • La liquidación de beneficios sociales,
pendientes de ingresar en su base de datos, debidamente firmada y/o sellada por
por tanto, la información de las aportaciones el empleador.
anteriores a la década de los noventa estaba • La declaración jurada del empleador,
incompleta, dificultándose de esta manera el solo para el caso de persona jurídica
proceso de calificación42. o sucesión indivisa, suscrita por el re-
Para mediatizar estos trámites irregulares, presentante legal, condición que se
el artículo 54 fue modificado por el Decreto acreditaría con la copia literal de la
Supremo N° 063-2007-EF43, que precisó los correspondiente ficha emitida por Re-
(nuevos) documentos con los cuales podrían gistros Públicos, en la que se señale
acreditarse las aportaciones, de acuerdo a tres que existió la correspondiente reten-
periodos temporales específicos: ción al SNP a favor del asegurado.

40 Posteriormente por el Decreto Supremo N° 001-98-TR.

41 Como consta en la edición de El Peruano del 22/10/2001.
42 En la STC Exp. N° 03746-2011-PHD/TC, proceso de habeas data seguido por Carlos Ojeda Ruíz contra ONP, pu-
blicado en su página web el 18/01/2013, el Tribunal Constitucional ha establecido –en tutela del derecho a la auto-
determinación informativa– que la entidad previsional estatal tiene el deber de conservar toda la documentación re-
ferida a las aportaciones, incluso la correspondiente a la Caja Nacional del Seguro Social, y, en todo caso, deberá
agotar los medios para recabar o reconstruir dicha información, al ser indispensable para la realización del derecho
fundamental a la pensión.
43 Publicado en El Peruano el 29/05/2007.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 43

L OS PRECEDENTES VINCULANTES POR MATERIAS

• Los informes de verificación de apor- (y aún es) acreditar documentalmente las la-
taciones emitidos por la ONP dentro bores realizadas.
del proceso otorgamiento de pensión. Como consecuencia de la informalidad que
• La declaración jurada del asegu- caracteriza al mercado laboral peruano des-
rado, de acuerdo con las condicio- de hace varias décadas, un número conside-
nes previstas en el Decreto Supremo rable de empleadores realiza sus actividades
N° 082-2001-EF. sin un manejo adecuado de su información
y documentación, que unido a una falta de
• Los documentos probatorios de control y fiscalización por las autoridades
aportaciones emitidos por el IPSS o administrativas, ha originado que los traba-
EsSalud. jadores no cuenten con el respaldo tangible
c) Para aportaciones efectuadas a partir de que corrobore todos los años de labores que
abril de 2007, la información obtenida del realizaron.
Sistema de Cuenta Individual de la Sunat Es decir, que cuando un asegurado del SNP
o registros complementarios que estable- se apersona a la ONP para solicitar pensión al
cerá la ONP. Solo se considerará aquellos haber trabajado –y aportado– cumpliendo el
periodos con aportes efectivos al SNP, es periodo fijado por ley para acceder a una pen-
decir, que hubieran sido cancelados en su sión, a veces se encuentra con que resulta ma-
totalidad. terialmente imposible la comprobación de su
declaración, pues su empleador ya no existe,
La documentación supletoria mencionada o nunca llevó el registro documental de las la-
debía presentarse en original, y de verificar- bores de sus trabajadores, por tanto, si el ase-
se que era falsa, adulterada o contenía datos gurado no ha tenido la diligencia de conser-
inexactos, se atribuía responsabilidad penal y var –si le entregaron– sus boletas de pago de
administrativa al solicitante y quienes corres- remuneración, certificado de trabajo, liquida-
ponda, quedando facultada la ONP a revisar ción de beneficios sociales, etc., es probable
–en virtud del principio administrativo de que su pedido de otorgamiento de una presta-
control posterior (Ley N° 27444)– los dere- ción pensionaria le sea denegado.
chos pensionarios otorgados, suspendiéndo-
los de constatarse indicios de irregularidad44. Durante muchos años, la tendencia juris-
prudencial –en el Poder Judicial y el Tribu-
Si bien en materia de reconocimiento de apor- nal Constitucional– se inclinaba por rechazar
tes existían otros reclamos, como la pérdida las demandas formuladas a través del proce-
de validez de las cotizaciones del obrero, el so de amparo45, al ser una vía carente de es-
inicio de cómputo del aporte del empleado y tación probatoria, por tanto, el reclamo debía
la doble condición de asegurado y empleador, ser formulado en la sede contencioso-admi-
el principal escollo para acceder a pensión era nistrativa, que –como es de conocimiento

44 En la STC Exp. N° 05985-2008-PA/TC, proceso de amparo seguido por Alfredo Peña Calderón contra ONP, publi-
cado en su página web el 14/04/2010, que dicha medida será válida en tanto la resolución administrativa por la cual
se anula o suspende el derecho pensionario esté debidamente motivada.
45 Por todos, STC Exp. N° 00030-2002-AA/TC, proceso de amparo seguido por Yolanda Landa Soto contra ONP, fallo
publicado en su página web el 07/03/2003.

44
 EDICIÓN ESPECIAL

público– es uno de los evaluar nuevos elementos

procesos más prolonga- que aclaren la situación la-
dos46, lo cual resulta in- En 1993, miles de asegurados boral (real) del accionante.
congruente si se pretende del antiguo régimen se pa- b) Se interpreta la modi-
dar solución a los requeri- saron al SPP, a pesar de que
mientos de tutela para per- ficatoria del artículo
sonas de la tercera edad. atendiendo a su edad no les 70 del Decreto Ley
convenía trasladarse a un sis- N° 19990, dispuesta
En dicho escenario, el pre-
cedente comentado (Caso
tema en el cual es fundamen- por la Ley N° 28991,
Tarazona) no solo per- tal un aporte continuo: de su precisándose que no
mite recurrir al proceso error se dieron cuenta recién será exigible al asegu-
constitucional del ampa- algunos años después. rado acreditar el pago
ro para el reconocimiento efectivo del aporte,
de aportes, sino que se in- pues esa era (y es) una
cluye como medios proba- obligación del Estado,
torios a algunos documentos que, por su in- que debe reclamar dicha deuda al emplea-
cidencia en los casos de falsificación, habían dor respectivo, sin afectar al trabajador.
sido suprimidos del listado del artículo 54 del
c) En el fundamento 26 del precedente se
Reglamento.
fijan las reglas para acreditar aportacio-
Considerando el espacio asignado para este nes al SNP a través del amparo previsio-
artículo, nos limitaremos a reseñar algunas de nal, enumerando –bajo el numerus aper-
las pautas fijadas por dicho fallo y su Reso- tus– los documentos que servirán como
lución Aclaratoria47, que posteriormente han medios de prueba –algunos de los cuales
sido recogidas por la Ley N° 2971148 y su Re- habían sido suprimidos con la modificato-
glamento (Decreto Supremo N° 092-2012- ria del artículo 54 del Reglamento–, pre-
EF)49, ratificando la relevancia de la jurispru- cisando que deben ser presentados en ori-
dencia previsional, a saber: ginal o copia legalizada o fedateada50.
a) Se ha flexibilizado la limitación probatoria Posteriormente, los literales a) y b) del nume-
del proceso de amparo, prevista por el ar- ral 7 de la Resolución Aclaratoria han seña-
tículo 9 de la Ley N° 28237, pues se dis- lado que pueden presentarse también copias
pone que la ONP remita el expediente ad- simples, conjuntamente con los originales
ministrativo al juzgado, para que sean o copias legalizadas o fedateadas. Si solo
confrontadas las pruebas presentadas en la se presentan copias simples el juez requeri-
vía administrativa y la judicial, tanto para rá al accionante que en un plazo de 15 días
detectar documentos falsos como para hábiles presente los documentos adicionales,

46 Informe Defensorial N° 121, “Propuestas para una reforma de la Justicia Contencioso-Administrativa desde la pers-
pectiva del acceso a la justicia”, aprobado por Resolución Defensorial N° 024-2007/DP, publicada en El Peruano el
30/05/2007.
47 Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 16/10/2008.
48 Publicada en El Peruano el 18/06/2011.
49 Publicado en El Peruano el 16/06/2012.
50 De acuerdo al numeral 5 de la Resolución Aclaratoria, el juez constatar de los documentos que ha presentado el ac-
cionante indicios razonables de falsedad, deberá aplicar el artículo 3 del Código de Procedimientos Penales, remi-
tiendo copia de los actuados al Ministerio Público.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 45

L OS PRECEDENTES VINCULANTES POR MATERIAS

caso contrario, la demanda será declarada que el nuevo sistema se creaba para reempla-
infundada. zar al SNP, que supuestamente estaba quebra-
do, miles de asegurados del antiguo régimen
VI. QUINTO PRECEDENTE: STC EXP. se pasaron al SPP, a pesar de que, atendien-
N° 07281-2006-PA/TC51 do a su edad (cercana a la jubilación) o el mí-
Las deficiencias que la administración de los nimo monto de sus ingresos regulares, no les
regímenes pensionarios por parte del Estado convenía trasladarse a un sistema en el cual es
se fueron manifestando a nivel mundial, su- fundamental un aporte continuo y prolongado
madas a la incidencia del factor demográfi- en la cuenta individual de capitalización: de
co (aumento o descenso de la tasa de natali- su error se dieron cuenta recién algunos años
dad) y económico (morosidad del pago de los después.
aportes, falencia financiera, etc.), originó que En efecto, si bien el Decreto Ley N° 25897
a mediados de la década de los setenta se pro- en su artículo 5 reguló hasta el 03/06/199655
duzca una reforma del sistema de reparto ha- la figura de la reversión o reversibilidad, que
cia la capitalización individual, a efectos que permitía a los afiliados mayores de 50 o 55
las empresas privadas (AFP) administren los años, según fueran mujeres u hombres, retor-
fondos de pensiones. Esta reforma se materia- nar al SNP cuando la afiliación hubiera sido
lizó por primera vez en Chile, con el Decreto la creencia errónea de tener derecho al bono
Ley 3,500 de 198052. de reconocimiento, pocos utilizaron dicho be-
En el Perú se copió (en parte) dicho modelo, a neficio, quedando cerrado el régimen a partir
través del Decreto Ley N° 2589753, por el cual de esa fecha.
se adoptó un mecanismo paralelo –vigente Fue recién con la Resolución N° 080-98-EF56
hasta hoy– en el cual el trabajador deberá ele- que se aprobó un mecanismo de nulidad de la
gir, al iniciar su relación laboral, si decide afi- afiliación al SPP sujetos a causales específi-
liarse (y aportar) para el SNP o el SPP. cas para casos concretos, que en el tiempo re-
sultó insuficiente para atender los miles de re-
En la medida en que al momento de su imple-
clamos de desafilación.
mentación (a mediados de 1993) se produjo
una afiliación masiva, producto de la inten- Para calmar los reclamos sociales se dicta-
sa campaña publicitaria de las ocho AFP en- ron algunas normas57 que incorporaron al
tonces en el mercado54 y la idea generalizada SPP beneficios similares al SNP, que también

51 Proceso de amparo seguido por Santiago Terrones Cubas contra AFP Profuturo. Sentencia publicada en El Peruano
el 15/05/2007.
52 En relación al proceso de reforma chileno recomendamos revisar: PIÑERA, José. El cascabel al gato: La batalla
por la Reforma Previsional. Editorial Zig-Zag, Santiago, 1992.
53 Publicado en El Peruano el 06/12/1992. El antecedente de esta norma fue el Decreto Legislativo N° 724, que creó
un SPP previo sujeto a los parámetros establecidos por el artículo 14 de la Carta Magna de 1979, razón por la cual
no fue implementado.
54 El Roble, Horizonte, Integra, Megafondo, Nueva Vida, Profuturo, Providencia y Unión.
55 Por mandato de la Cuarta Disposición Transitoria y Complementaria de la Ley N° 26323.
56 Publicada en El Peruano el 05/03/1998.
57 Por ejemplo, la Ley N° 27252 (2000), que implementó la jubilación adelantada para trabajadores de actividades ries-
gosas (minería y construcción civil) y la Ley N° 27617 (2002), que reguló la pensión mínima y creo las modalida-
des de pensión adelantada 19990 y para desempleados.

46
 EDICIÓN ESPECIAL

fracasaron. Incluso el Tribunal Constitucio- Exponiendo una manifiesta renuencia a

nal58 estableció un precedente que se pronun- aceptar los criterios fijados en los preceden-
ciaba por la improcedencia de reclamar a tra- tes de referencia, el Poder Ejecutivo dic-
vés del proceso de amparo la desafiliación de ta el Reglamento de la Ley N° 28991 (me-
las AFP. diante Decreto Supremo N° 063-2007-EF) y
la SBS un Reglamento Operativo para la Li-
Es en este escenario que se dictó la STC Exp.
bre Desafiliación Informada (aprobado por
N° 01776-2004-AA/TC59, que estableció tres
Resolución SBS N° 1041-2007), en los cua-
causales en virtud de las cuales era proceden-
les también se omitió la referencia a la cau-
te la desafiliación para retornar al SNP:
sal de información insuficiente. La respuesta
• Titularidad no ejercida del derecho a fue casi inmediata: el Tribunal Constitucional
pensión60, procedió a emitir cientos de sentencias esti-
mando demandas de desafiliación que invo-
• Para los trabajadores que realizan activi-
caban dicha causal.
dades riesgosas61, y
Luego de más de un año de lucha entre el
• La falta de información suficiente62.
Tribunal Constitucional y el Poder Ejecu-
Casi de inmediato, el 27/03/2007, es publi- tivo, el 02/12/2008 dictan la Resolución
cada en El Peruano la Ley N° 28991 - Ley SBS N° 11718-2008, Reglamento Operati-
de Libre Desafiliación Informada, Pensio- vo de la causal de Falta de Información, sin
nes Mínimas y Complementarias, que –en- embargo, ya era tarde, pues contra la Ley
tre otros aspectos– reguló también tres causa- N° 28991 se había interpuesto una demanda
les para iniciar el proceso de desafiliación del de inconstitucionalidad.
SPP para retornar al SNP, sin embargo, omitió
El 15/05/2009 fue publicada en El Peruano la
regular uno de los supuestos establecidos por
STC Exp. N° 00014-2007-PI/TC, que decla-
el Tribunal Constitucional: la falta de infor-
ró fundada en parte dicha demanda, ratifican-
mación suficiente.
do que la causal de información deficiente era
Ante dicha omisión el Tribunal Constitu- parte del ordenamiento jurídico y debía apli-
cional emitió el precedente comentado, en carse junto con las previstas por la citada ley,
el cual se precisa que las causales previs- desarrollando además diversos criterios sobre
tas por la citada ley deben aplicarse conjun- la estructura del SPP, incluso con relación al
tamente con los supuestos de la STC Exp. escenario mundial vigente que impactó en el
N° 1776-2004-AA/TC. SPP: la crisis financiera del 200863.

58 STC Exp. N° 02156-2003-AA/TC, recaída en el proceso de amparo seguido por Américo Del Castillo Bravo contra
AFP Horizonte, publicada en su página web el 13/06/2006.
59 Proceso de amparo seguido por Víctor Morales Medina contra la SBS y AFP Unión Vida, publicada en El Peruano
el 20/02/2007.
60 Se presenta cuando al momento de afiliarse al SPP el asegurado ya contaba con los requisitos (edad y años de apor-
tación) para jubilarse en el SNP.
61 El Tribunal considera que los trabajadores mineros y de construcción civil tendrán una mayor y mejor protección en
el SNP, bajo la Ley N° 25009 y el Decreto Supremo N° 018-82-TR.
62 Se presenta cuando la afiliación a la AFP fue producto de falta de información veraz y completa con relación a las
diferencias y ventajas de los regímenes público (SNP) y privado.
63 Para ampliar sobre este tema recomendamos: [Link]. Crisis financiera mundial y sus efectos en el Sistema Privado
de Pensiones. Congreso de la República, Lima, 2009.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 47

L OS PRECEDENTES VINCULANTES POR MATERIAS

CONCLUSIONES complementario, en el cual participan una se-

rie de actores (Ministerio de Salud, EsSalud,
Como indicamos al principio de este artículo,
SIS, EPS, etc.), y un mecanismo dual –en lo
los precedentes constitucionales constituyen
previsional– conformado por los regímenes
una de las fuentes fundamentales del Derecho públicos de pensión y el SPP.
Previsional, en lo referido a las pensiones, al
punto que los fallos del Tribunal Constitucio- En materia de salud, si bien existen pronun-
nal han originado la emisión de normas lega- ciamientos sumamente relevantes del Tribu-
les que de forma expresa han variado criterios nal Constitucional, no existen precedentes
de interpretación legal aplicados en sede ad- vinculantes directos; por el contrario, es en el
ministrativa por muchos años. tema pensionario que se han desarrollado con
mayor amplitud sus interpretaciones norma-
Si bien existen diversas definiciones de segu- tivas, razón por la cual hemos priorizado su
ridad social, dependiendo de si el análisis de análisis en el presente ensayo.
la misma proviene de una perspectiva econó-
mica, sociológica o política, siguiendo a Fa- Conocer el sentido y alcances de los prece-
jardo podemos definirla como “un sistema de dentes en materia previsional resulta esen-
protección contra las contingencias humanas cial para los abogados, magistrados y todos
que procura a la vez la elevación del nivel de aquellos vinculados con este tema, pues per-
vida y el bienestar colectivo, en base a la re- mite proyectar –con cierto margen de certe-
za– el resultado final de un proceso judicial,
distribución de la renta”.
lo cual es de suma importancia si se consi-
El sistema de seguridad social peruano está dera que la existencia de una nueva preten-
conformado, en lo referido a las prestaciones sión puede originar la interposición de miles
de salud y pensiones, por un régimen sanitario de demandas.

48
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

El filtro de constitucionalidad
en materia tributaria

Jorge Luis PICÓN GONZALES*

Hasta la fecha existen tres precedentes en materia tributaria: El primero, recaído en el

Exp. N° 00053-2004-PI/TC (referido a las exigencias constitucionales sobre los arbitrios);
el segundo recaído en el Exp. N° 02302-2003-AA/TC (acerca de la vía previa y el am-

RESUMEN
paro contra reglamentos tributarios inconstitucionales); y el tercero recaído en el Exp.
N° 04227-2005-AA/TC (sobre Ley Tributaria inconstitucional y amparo). El autor anali-
za el accionar del Colegiado en dichos pronunciamientos, haciendo especial énfasis en los
temas de ratificación de ordenanzas y los principios de no confiscatoriedad e irretroacti-
vidad en materia tributaria.

Sea cual sea la rama del Derecho en la que optaremos por enfocarnos en un tema especí-
nos enfoquemos, la presencia del ámbito fico. Para ello, hemos elegido elementos indi-
constitucional siempre existirá. viduales de las pretensiones de las demandas
La razón es muy simple. Las bases que rigen materia de cada sentencia que dan lugar a la
nuestro sistema jurídico mantienen su esen- aplicación de un filtro constitucional manifes-
cia en cada uno de los campos del Derecho. tado en los principios del Derecho Tributario.
Esta presencia de índole constitucional se ca- Bajo este razonamiento, revisaremos los si-
racteriza por ser un “filtro” que determina la guientes precedentes:
constitucionalidad de las normas, permitien-
do que ingresen y formen parte de un siste- I. EXP. N° 00053-2004-PI/TC
ma jurídico. Se trata de una demanda de inconstitucionali-
En esta oportunidad revisaremos tres sen- dad interpuesta por la Defensoría del Pueblo
tencias del Tribunal Constitucional en las contra las ordenanzas que establecen los arbi-
que apreciaremos la aplicación de este filtro trios de la municipalidad de Miraflores.
constitucional.
El caso plantea el cuestionamiento de la rati-
Con fines académicos, no revisaremos ficación como requisito en el análisis de cons-
cada sentencia individualmente, sino que titucionalidad. Esto es, que las ordenanzas

* Abogado de la Universidad de Lima. Magíster en Administración de la Escuela de Administración de Negocios

(ESAN) y egresado del Doctorado en Derecho Empresarial (Universidad de Sevilla).

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 49

L OS PRECEDENTES VINCULANTES POR MATERIAS

que establecen los arbi- 17 de la Ley N° 27796,

trios emitidas por la mu- Ley que modifica artícu-
nicipalidad distrital sean Entendamos al filtro consti- los de la Ley N° 27153,
ratificadas por la munici- tucional como el bloque que que sustituye el artículo 38
palidad provincial. contiene los requisitos míni- de la Ley N° 27153, Ley
que regula la explotación
II. EXP. N° 02302- mos de legitimidad para que de los juegos de casino y
2003-AA/TC una norma pueda incorpo- máquinas tragamonedas.
En este caso nos encontra- rarse a un ordenamiento ju- Las tres sentencias citadas
mos ante un Recurso Ex- rídico. responden a un requeri-
traordinario interpuesto miento en común que es el
por la empresa Inversio- filtro de la constitucionali-
nes Dream S.A. contra la sentencia de segun- dad, ya sea en la etapa de producción norma-
da instancia. En la primera y segunda instan- tiva o en el contenido de la norma.
cia la empresa demanda a la municipalidad
Si se plantea el filtro de la constitucionali-
de Jesús María, a la Superintendencia Nacio-
dad es porque se parte del Derecho Tributa-
nal de Aduanas y al Ministerio de Economía
rio Constitucional por el que debemos enten-
y Finanzas.
der que la base de todo el fenómeno tributario
El tema más resaltante es la alegación de una como parte del Derecho debe coincidir con la
confiscatoriedad por una suma de tributos norma principal por excelencia de todo el or-
ya que el demandante se encontraría grava- denamiento jurídico, esta es, la Constitución.
do por dos impuestos que recaen en una mis-
Entendamos al filtro constitucional como el
ma actividad.
bloque que contiene los requisitos mínimos
Así; por un lado, se encuentra el Impues- de legitimidad conformados por los prin-
to a los Juegos regulado por el Decreto Le- cipios requeridos por la norma máxima de
gislativo N° 776, administrado y recaudado nuestro ordenamiento para que una norma
por la Municipalidad de Jesús María. Y, por pueda incorporarse a un ordenamiento jurí-
otro lado, el Impuesto Selectivo al Consumo, dico. Norma que de pasar satisfactoriamente
que en un extremo grava los juegos de azar y este filtro constitucional, devendría en cons-
lotería, administrado y recaudado por la Su- titucional, e inconstitucional si sucede lo
perintendencia Nacional de Administración contrario.
Tributaria. En el primer caso, este filtro de constitucio-
nalidad es representado por la ratificación de
III. EXP. N° 4227-2005-PA/TC
ordenanzas que establecen los arbitrios a pa-
Finalmente, este caso versa sobre el recur- garse por los vecinos de la municipalidad de
so de agravio constitucional interpuesto por Miraflores. ¿Por qué ratificar?
la empresa Royal Gaming S.A.C. contra la
sentencia de segunda instancia. Originalmen- Recordemos que la potestad tributaria de las
municipalidades es una potestad tributaria
te, la empresa presenta una demanda de am-
originaria ya que es otorgada como tal me-
paro contra la Superintendencia Nacional de
diante el artículo 74 de la Constitución cuan-
Administración Tributaria, el Ministerio de
do se señala que los Gobierno Regionales y
Comercio Exterior y Turismo y el Ministerio
los Gobiernos Locales pueden crear, modifi-
de Economía y Finanzas.
car y suprimir contribuciones y tasas, o exo-
Entre otras, la pretensión principal en este nerar de estas, dentro de su jurisdicción, y
caso es que se declare inaplicable el artículo con los límites que señala la ley.

50
 EDICIÓN ESPECIAL

Ahora, recordemos también que los gobier- que constituya el parámetro de constituciona-
nos locales son conformados por las muni- lidad para el correcto ejercicio de la potestad
cipalidades distritales y las municipalidades tributaria municipal.
provinciales. De este modo, la mayor jerar-
Y ¿qué parámetro es establecido por estas le-
quía en el plano local la ostenta la municipa-
yes? La ratificación.
lidad provincial. Así, cuando una municipa-
lidad distrital emite una ordenanza que crea Ahora bien, volviendo a nuestra pregunta
un arbitrio, esta aún no ha pasado por una ¿por qué ratificar? Podemos responder esta
aprobación de todo el gobierno local que, interrogante afirmando que la ratificación es
en conjunto, sí tiene una potestad tributaria necesaria para evitar el ejercicio de una potes-
originaria. tad tributaria arbitraria, es decir, para estable-
cer un control. Bajo ese mismo razonamien-
Para obtener esta aprobación, esta ordenanza
to, el Tribunal Constitucional concluye que la
debe pasar por el filtro de la municipalidad
ratificación es un mecanismo idóneo para ga-
provincial; y el mecanismo regulado es el de
rantizar la correcta distribución del costo del
la ratificación.
servicio.
Pero, tal como lo afirma la demandada (la
Y ¿por qué es tan importante esta división de
municipalidad de Surco), la norma que otor-
costos? Los arbitrios son una subespecie de
ga la potestad tributaria local no contempla la
las tasas, y estas, a diferencia de los impues-
ratificación. Es cierto que dentro del texto del
tos, no tienen como hecho generador una ma-
artículo 74 de la Constitución no encontra-
nifestación de capacidad contributiva, sino
remos mención alguna de este procedimien-
una actuación del Estado que se concreta en
to, pero pretender que todas las disposiciones
un servicio público individualizado.
sean contempladas en la Constitución resulta
imposible ya que la norma constitucional es Bajo esta idea, los arbitrios se constituyen
la base que establece los contenidos mínimos como tributos a pagarse como resultado de
y generales, mientras que para las disposicio- los servicios públicos brindados por el Es-
nes específicas contamos con la jerarquía de tado. Al respecto, es preciso aclarar que no
normas que se interpretan en conjunto con la se trata de una relación recíproca por la que
Constitución. pago por un servicio como si contratase un
servicio de internet o cable.
En ese sentido, concordamos con lo argu-
mentado por el Tribunal Constitucional en Se trata más bien de una relación inicialmen-
un caso similar (Exp. N° 0041-2004-AI/TC) te unilateral que parte de la potestad tributaria
al afirmar que las municipalidades no pue- estatal concedida por fines prácticos a la en-
den ejercer su potestad tributaria de mane- tidad local (potestad tributaria local) que es-
ra arbitraria, sino que dicho reconocimien- tablece la obligación de pago de arbitrios y
to constitucional estará legitimado siempre que este pago se realiza por recibir un servi-
que se encuentre dentro del marco legal que cio público individualizado que es brindado
la Constitución consagra. Será entonces, me- a todos los ciudadanos de una misma juris-
diante la ley de la materia como se regule el dicción local. Así, el arbitrio que debe pagar
instrumento idóneo para ejercer la potestad cada vecino es la cuota que le corresponde
tributaria, así como el procedimiento para su como resultado de la división del costo glo-
validez y vigencia. bal del servicio público brindado a toda la ju-
risdicción local.
De este modo, la ley de la materia será la Ley
Orgánica de Municipalidades y la Ley de Tri- El cálculo no resulta así de simple, pero con
butación Municipal, en lo que sea pertinente, fines prácticos veámoslo desde esta óptica: Si

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 51

L OS PRECEDENTES VINCULANTES POR MATERIAS

determinamos que el cos- publicación de dicha rati-

to global que una munici- ficación la vigencia y pos-
palidad calcula por brin- Pretender que todas las dis- terior recaudación de los
dar el servicio público de posiciones sean contempla- arbitrios.
limpieza de calles es de das en la Constitución resul- Aquí tendría cabida el
S/ 100 000 y el número
de habitantes es 500. En-
ta imposible ya que la norma principio de igualdad por
tonces, a cada habitante le constitucional es la base que el que se establecerían cri-
establece los contenidos mí- terios objetivos para esta-
correspondería una cuota
blecer la proporcionalidad
de 200. nimos y generales. en la distribución del cos-
Pero qué pasa con aquel to global del servicio es-
vecino que tiene una vi- tatal. Como resultado, los
vienda que ocupa 100 metros de longitud criterios a utilizarse para los distintos tipos de
frente a otra vivienda que ocupa tan solo 50 arbitrios, serán naturalmente, distintos. Ade-
¿ambos vecinos pagarán el mismo monto por más, sería pertinente el principio de capaci-
arbitrios? Partiendo del servicio de limpieza dad contributiva, pese a que la naturaleza del
de calles, el criterio relevante es la longitud tributo no responde a gravar una manifesta-
que ocupa cada vivienda respecto a la calle, ción de riqueza, se vincula a un criterio de
pista, etc. Obviamente, las viviendas que ocu- igualdad.
pan una mayor longitud recibirán un mayor
Por lo tanto, la importancia de la ratificación
servicio. Sin embargo, si se tratase del reco-
radica en su capacidad de evitar la aplica-
jo de basura, el criterio relevante no sería la
ción de la facultad recaudadora, en este caso
longitud de la casa sino el tamaño del predio
otorgada a los gobiernos locales por lo que
en metros cuadrados ya que se encuentra una
se concluye en la necesidad de la ratificación
relación directamente proporcional en la pro-
como garantía de la correcta distribución de
ducción de desechos en una vivienda con ma-
costos que a su vez cuenta con efectos consti-
yor tamaño.
tutivos de la vigencia de la ordenanza.
Todo este cálculo se debe realizar bajo crite-
En el segundo caso, se plantea la confiscato-
rios objetivos justificados y expuestos en un
riedad por la sumatoria de tributos. Por su-
Informe Técnico que acompaña la ordenanza
matoria se entiende que existen dos tributos
de la municipalidad distrital al solicitarse la
que gravan una misma actividad, es decir,
ratificación por parte de la municipalidad pro-
que coinciden en el aspecto material de la hi-
vincial. Este informe se enfocará en los mo-
pótesis de incidencia de cada uno de los dos
mentos de la cuantificación de los arbitrios:
impuestos.
(i) La determinación del costo del servicio y
(ii) la distribuición del costo global entre la El Tribunal Constitucional se plantea la inte-
totalidad de los contribuyentes de una deter- rrogante de asumir si se debe considerar con-
minada jurisdicción. fiscatorios automáticamente a los impuestos
que coincidan en gravar una misma actividad.
Vemos que aquí la ratificación revisará estos
Su respuesta es negativa.
criterios objetivos para la división del costo
global del servicio que resultará finalmen- El filtro constitucional aplicado en este caso
te en el monto por arbitrios que cada vecino- se basa en el criterio que se utiliza para de-
contribuyente pagará. Así, si la revisión de la terminar la confiscatoriedad de un impues-
ordenanza tiene un resultado positivo, será to. Este criterio se basa en la particularidad
ratificada, permitiendo únicamente con la de cada caso por la que se entiende que un

52
 EDICIÓN ESPECIAL

impuesto puede, por un lado, resultar con- que declaran la inconstitucionalidad de nor-
fiscatorio respecto a un contribuyente; y mas tributarias.
por otro, resultar justificado respecto a otro
¿Por qué es un tema sensible? Porque los
contribuyente.
efectos de la aplicación de la declaración de
La decisión final dependerá de la carga inconstitucionalidad de una norma tributaria
probatoria, es decir, se determinará que un puede suponer una excepción a la regla del
impuesto, o en este caso, una suma de im- principio de irretroactividad.
puestos, es confiscatorio si el contribuyen-
Usualmente, la regla es que una sentencia,
te prueba que afecta su patrimonio, conclu-
por ejemplo, que declare la inconstituciona-
yéndose que se trataría de una carga tributaria
lidad de una norma, entre en vigencia el día
mayor a la que podría soportar.
siguiente de su publicación. Pero, en mate-
En el caso, el tema probatorio no fue demos- ria tributaria, la situación puede ser distinta,
trado por el demandante por lo que se declara existe la posibilidad de modificar el momen-
infundada la demanda en este extremo. Pero, to de la entrada en vigencia de la sentencia
tengamos claro que incluso la suma de tribu- que declara la inconstitucionalidad de una
tos sobre una misma actividad debe superar el norma tributaria por vulnerar el artículo 74 de
filtro de constitucionalidad, entendida como la Constitución. Así, el artículo 81 del Códi-
el análisis de confiscatoriedad que compare go Procesal Constitucional señala que cuan-
la carga tributaria frente a la afectación del do se declare la inconstitucionalidad de nor-
patrimonio. mas tributarias por violación del artículo 74
de la Constitución, el Tribunal debe deter-
Por último, en el tercer caso encontramos el fil-
minar de manera expresa en la sentencia los
tro constitucional representado por la interpre-
efectos de su decisión en el tiempo. Asimis-
tación sistemática de la norma constitucional.
mo, resuelve lo pertinente respecto de las si-
Retomando el tercer caso, mencionamos que tuaciones jurídicas producidas mientras estu-
la pretensión principal en este caso es que se vo en vigencia.
declare inaplicable el artículo 17 de la Ley
Esta flexibilidad del sistema permite al Tri-
N° 27796 (Ley que modifica artículos de la
bunal Constitucional conceder seguridad ju-
Ley N° 27153) que sustituye el artículo 38
rídica respecto al periodo en el que estuvo vi-
de la Ley N° 27153 (Ley que regula la ex-
gente la norma declarada inconstitucional. En
plotación de los juegos de casino y máquinas
efecto, no se trata de asumir que si una norma
tragamonedas).
establece una alícuota y es declarada incons-
La particularidad de este artículo 17 radica en titucional, esto resulta en la exoneración del
los efectos de su vigencia puesto que dispone pago del tributo.
que la alícuota del impuesto tenga efectos a la
Es lógico que se presente una corrección so-
fecha a la entrada en vigencia de la Ley que
bre este aspecto de la obligación tributaria y,
modifica, esto es, que sus efectos alcancen un
en efecto, así sucedió en este caso mediante el
momento anterior a la fecha de la ley que dis-
artículo 17 de la Ley N° 27996 que por dispo-
pone la modificación de la tasa del impuesto.
sición del Tribunal Constitucional, se atribu-
Obviamente el primer argumento en contra yó los efectos a partir de la entrada en vigen-
por parte del demandante es el principio de cia de la norma que dio origen al impuesto, es
no retroactividad. Sin embargo, es preciso no- decir, como si el impuesto se haya creado con
tar que no nos encontramos frente a un caso la base imponible correcta. Así, los montos
tipo, sino que se trata de un tema particular: por impuestos pagados o declarados con an-
los efectos en el tiempo de la de las sentencias terioridad a la modificación se sujetarán a un

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 53

L OS PRECEDENTES VINCULANTES POR MATERIAS

cálculo que les permita regularizar los montos La conclusión final es simple. Todo análi-
de acuerdo a la nueva tasa. Una vez más, el sis de un caso específico debe acordarse a
filtro constitucional representado por el prin- los principios base del Derecho. En los ca-
cipio de irretroactividad permite dilucidar la sos descritos las pretensiones de la parte de-
controversia, y en este caso, gracias a una ex- mandante se resuelven de acuerdo al filtro de
cepción del principio. constitucionalidad.

54
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Las condiciones de procedencia

del amparo contra amparo

Omar CAIRO ROLDÁN*

El autor aborda la jurisprudencia vinculante relativa al tema “amparo contra amparo”.

RESUMEN
De esta forma, aborda el objeto sobre el que procederá el amparo contra amparo, la pre-
tensión en el amparo contra amparo, los sujetos legitimados para interponer la demanda,
el juez competente, entre otros criterios para su procedencia.

INTRODUCCIÓN pronunciamiento sobre el fondo2, que haya

quedado consentida –en primer o segundo o
El artículo 5 inciso 6 del Código Procesal
grado– o que haya alcanzadocalidad de ejecu-
Constitucional1 prescribe que no proceden los
toriada en el Tribunal Constitucional.
procesos constitucionales cuando se cuestio-
ne una resolución firme recaída en otro pro- En Colombia, los artículos 11, 12 y 40 del
ceso constitucional. Por lo tanto, según la Decreto 2591 de 1991, que permitían el
interpretación literal de este enunciado nor- cuestionamiento de una resolución judi-
mativo, es improcedente una demanda de am- cial mediante la Acción de Tutela (nom-
paro en cuyo petitorio se solicite la nulidad bre del Amparo en ese país), fueron declara-
de una sentencia de amparo, que contenga un dos inexequibles (inconstitucionales), por la

* Magíster en Derecho con mención en Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP).
Profesor de la Maestría en Derecho Constitucional y Derecho Procesal de la PUCP. Socio del Estudio Monroy Abo-
gados.
1 Código Procesal Constitucional
“Artículo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando
(…).
6. Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucional o haya litispendencia;
(…)”.
2 Código Procesal Constitucional
“Artículo 6.- Cosa Juzgada
En los procesos constitucionales solo adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisión final que se pronuncie sobre
el fondo”.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 55

L OS PRECEDENTES VINCULANTES POR MATERIAS

Corte Constitucional3. Se- instancia es la interven-

gún explica Javier Henao, ción de la parte interesada
la sentencia C-543 del 1 El amparo contra amparo es ante aquella corporación, a
de octubre de 1992, que un instrumento excepcional la cual corresponde su re-
declaró dicha inexequibi- para solicitar la nulidad de visión eventual, pues de
lidad, dejó “subsistente la lo contrario se proporcio-
posibilidad de la revisión
una resolución expedida en naría una cadena intermi-
de las decisiones judicia- un proceso de amparo an- nable de demandas contra
les ante actuaciones de he- terior. sentencias de tutela, lo que
cho imputables al funcio- riñe con el principio de la
nario, por medio de las seguridad jurídica. Y con
cuales se desconozcan o amenacen los dere- la lógica. Algo obvio, pero que por falta
chos fundamentales”4. Sin embargo, este au- de jurisprudencia expresa estaba condu-
tor precisa que la misma Corte Constitucional ciendo a que se interpusiera una nueva ac-
cerró la puerta a la procedencia de la acción ción de tutela, este vez contra la sentencia
de tutela contra sentencias firmes expedidas de tutela, y que los jueces dieran trámite
en anteriores acciones de tutela: a semejantes solicitudes, a veces, incluso,
sin que la sentencia de segunda instancia
“Aunque tardíamente, la Corte Constitu-
estuviese todavía ejecutoriada, pues que-
cional hizo claridad respecto de un aspec-
daba faltando que la corporación superior
to fundamental que, aunque deducible del
(Corte Superior) decidiese acerca de su
propio texto constitucional, había puesto
revisión”5 (el resaltado es nuestro).
en vilo la certeza y estabilidad de las sen-
tencias de tutela, ante la arremetida de ac- En el Perú, la opción adoptada ha sido dis-
cionantes perdedores, ansiosos de obte- tinta pues, a pesar de que la interpretación
ner reivindicación por la vía más rápida. literal del artículo 5 inciso 6) del Código
En providencia de sala plena, unificado- Procesal Constitucional conduce a la pros-
ra de jurisprudencia (SU 1219 de 21 de cripción de la procedencia del amparo con-
noviembre de 2001), por fin proclamó en tra sentencias firmes expedidas en procesos
decisión unánime: “la acción de tutela no de amparo, el Tribunal Constitucional (STC
procede contra fallos de tutela”. Contra Exp. N° 03846-2004-TC/PA/TC) conside-
ningún fallo, así el alegado se fundamente ró que este enunciado establecía dicha im-
en la ocurrencia de una vía de hecho. Ello procedencia únicamente cuando en el ampa-
por cuanto la Corte es el órgano de cie- ro en que se expidió la sentencia firme “se
rre del sistema jurídico y máximo tribu- han respetado de modo escrupuloso los dere-
nal de derechos constitucionales, de modo chos fundamentales de orden procesal, a los
que la única alternativa para manifestar que se refiere el artículo 4 del mismo Código
inconformidad con la tutela de segunda Procesal Constitucional”.

3 TOBO RODRÍGUEZ, Javier. La Corte Constitucional y el control de constitucionalidad. Bogotá, 2004, pp. 283-284.
4 HENAO HIDRÓN, Javier. Derecho Procesal Constitucional. Protección de los derechos constitucionales. Editorial
Temis, Bogotá, p. 8.
5 Ibídem, p. 10.

56
 EDICIÓN ESPECIAL

Posteriormente, el Tribunal Constitucional vulneración constitucional no grave sino,

estableció loscriterios según los cuales se además, sencillamente verificable. Si el juez
debía considerar procedente una demanda aprecia que la dilucidación acerca de la vul-
de amparo contra amparo. Actualmente, es- neración constitucional invocada no revesti-
tos tienen calidad de precedente vinculante y rá ninguna complejidad o que, utilizando los
están contenidas en la STC Exp. N° 04853- términos de la Sentencia T-567 de 1998 de la
2004-AA/TC, modificada parcialmente por Corte Constitucional colombiana, será “cons-
el fundamento 8 de la STC N° 03907-2007- tatable a simple vista”, deberá declarar proce-
PA/TC. En el presente artículo, revisaremos dente el amparo contra amparo y emplazar
estos criterios de procedencia adoptados por a la parte demandada para iniciar su trámite.
el Tribunal Constitucional:
Como el amparo es un proceso de tutela de
I. PRIMER CRITERIO: SU PROCEDEN- urgencia cuyo empleo está habilitado sola-
CIA SE CONDICIONA A LOS CASOS mente para circunstancias excepcionales en
EN QUE LA VULNERACIÓN CONS- que los derechos constitucionales se encuen-
TITUCIONAL RESULTE EVIDENTE tran en peligro de sufrir daños irreparables,
O MANIFIESTA se justifica que el amparo contra amparo
Si el juez que recibe el amparo contra ampa- –como mecanismo de revisión delo resuelto
ro apreciara que la vulneración constitucional en un proceso urgente– sea utilizable una sola
contra el demandante es evidente o manifies- vez. Sin embargo, esta limitación solamente
ta, lo que tendría que hacer es expedir senten- podrá ser aplicable al demandante del ampa-
cia declarando fundada la demanda. Pero no ro contra amparo, quien ante un resultado ad-
lo podrá hacer en el momento de calificar la verso no estará habilitado para iniciar un se-
procedencia de la demanda, porque el amparo gundo amparo contra [Link] cambio, un
contra amparo sirve, precisamente, para que tercero que nunca conoció de la existencia del
el juez, luego de haber calificado como pro- primer amparo, ni del amparo contra amparo,
cedente la demanda, y después de haber rea- no debe estar inhabilitado para cuestionar me-
lizado el trámite del proceso, expida una sen- diante un amparo alguna resolución judicial
tencia estableciendo si en el primer amparo que –expedida en el primero o en el segundo
se produjo o no la vulneración constitucional amparo– agravie su derecho a la tutela proce-
evidente o manifiesta denunciada por el de- sal efectiva.
mandante. Por lo tanto, este primer criterio no
contiene una condición de procedencia de la III. TERCER CRITERIO: RESULTA PER-
demanda, sino una condición de fundabilidad TINENTE TANTO CONTRA RESO-
de la misma. LUCIONES ESTIMATORIAS COMO
CONTRA LAS DESESTIMATORIAS
II. SEGUNDO CRITERIO: SU HABILI- Como regla general6, las sentencias estimato-
TACIÓN OPERA POR UNA SOLA Y rias de los amparos, expedidas en en segundo
ÚNICA OPORTUNIDAD grado por las Salas competentes de las Cortes
El amparo contra amparo es un instrumento Superiores, tienen la condición de [Link]
excepcional para solicitar la nulidad de una lo tanto, estas sentencias estimatorias pue-
resolución expedida en un proceso de ampa- den ser objeto de un proceso de amparo con-
ro anterior, alegando que esta contiene una tra amparo.

6 El Tribunal Constitucional ha establecido un supuesto excepcional: el Recurso de Agravio a favor del ordenamiento
constitucional contra sentencias estimatorias (STC Exp. N° 02663-2009-HC/TC).

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 57

L OS PRECEDENTES VINCULANTES POR MATERIAS

Pero ¿qué sucede con las sentencias deses- tipo de proceso, el artículo 4 del Código Pro-
timatorias de amparo, de segundo grado? cesal Constitucional7 prescribe que el amparo
Ocurre que estas pueden ser impugnadas me- contra resoluciones judiciales sirve para pro-
diante un Recurso de Agravio Constitucional teger el derecho a la tutela procesal efecti-
que será resuelto por el Tribunal Constitucio- va, que comprende el acceso a la justicia y el
nal. Por lo tanto, la parte afectada por esta debido proceso. Esta norma precisa, además,
sentencia desestimatoria carecerá de interés que se entiende por tutela procesal efectiva a
procesal para interponer un amparo contra aquella situación jurídica de una persona en
amparo contra esta sentencia. la que se respetan, de modo enunciativo, sus
derechos de libre acceso al órgano jurisdic-
El Tribunal Constitucional puede declarar cional, a probar, de defensa, al contradicto-
infundado este recurso y así dar firmeza a esta rio e igualdad sustancial en el proceso, a no
sentencia desestimatoria. ¿En este caso se po- ser desviado de la jurisdicción predetermina-
drá interponer un amparo contra amparo con- da por la ley, a la obtención de una resolución
tra la sentencia desestimatoria ejecutoriada fundada en derecho, a acceder a los medios
adoptada por el Tribunal Constitucional? La impugnatorios regulados, a la imposibilidad
respuesta parece ser negativa, porque otro cri- de revivir procesos fenecidos, a la actuación
terio establecido en la STC Exp. N° 04853- adecuada y temporalmente oportuna de las
2004-AA/TC, modificada parcialmente por resoluciones judiciales y a la observancia del
el fundamento 8 de la STC N° 03907-2007- principio de legalidad penal. En consecuen-
PA/TC, indica que el amparo no procede con- cia, según esta norma, el amparo contra am-
tra las decisiones emanadas del Tribunal paro solo debe servir para la protección de es-
Constitucional. tos derechos procesales.
IV. CUARTO CRITERIO: SU HABILITA- Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha
CIÓN SE CONDICIONA A LA VUL- establecido que la procedencia del amparo
NERACIÓN DE UNO O MÁS DE- contra amparo se condiciona a la vulneración
RECHOS CONSTITUCIONALES de uno o más derechos constitucionales, inde-
INDEPENDIENTEMENTE DE LA NA- pendientemente de la naturaleza de los mis-
TURALEZA DE LOS MISMOS mos. Es decir, ha inaplicado –sin afirmar su
El amparo contra amparo es una expresión es- inconstitucionalidad– el artículo 4 del Códi-
pecífica del amparo contra resoluciones judi- go Procesal Constitucional. En una anterior
ciales. Respecto del ámbito objetivo, de este sentencia (STC Exp. N° 03179-2004-TC), el

7 Código Procesal Constitucional

“Artículo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales
El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal
efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dejo con-
sentir la resolución que dice afectarlo.
El hábeas corpus procede cuando una resolución firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela
procesal efectiva.
Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo
enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad
sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos
de los previsto por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnato-
rios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna
de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad penal”.

58
 EDICIÓN ESPECIAL

Tribunal Constitucional ya EXTRAORDINARIAS

había afirmado la tesis se- NO PUDO ACCEDER
gún la cual el amparo con- El TC ha establecido que la AL AGRAVIO CONSTI-
TUCIONAL
tra resoluciones judicia- procedencia del amparo con-
les “comprende a todos tra amparo se condiciona a la Consideramos acertado
y cada uno de los dere- habilitar al tercero que no
vulneración de uno o más de- participó en un proceso de
chos fundamentales reco-
nocidos, expresa o implí-
rechos constitucionales, inde- amparo para que pueda in-
citamente, por la Norma pendientemente de la natura- terponer un amparo contra
Suprema”. Al respecto, leza de los mismos. el primer amparo y obte-
Samuel Abad Yupanqui ha ner su procedencia. El Tri-
bunal Constitucional justi-
sostenido lo siguiente:
fica esta habilitación (STC
“Con una decisión de esta naturaleza, el Exp. N° 04853-2004-PA/TC) en los siguien-
TC ha cambiado el diseño del amparo pre- tes términos:
visto por el código. A nuestro juicio, de-
bió evaluar si pese a que durante más de “18. No obstante, si bien es cierto que tra-
veinte años no se presentaron problemas tándose de resoluciones desestimatorias
de envergadura respecto a la procedencia siempre está abierta la posibilidad de in-
del amparo contra resoluciones judiciales, terponer recurso de agravio constitucional
se requería un cambio tan radical que am- (artículo 18 del Código Procesal Consti-
plíe su cobertura para tutelar todos los de- tucional), permitiendo en estos casos que
rechos fundamentales. Una tesis tan am- sea el Tribunal Constitucional quien se
plia en un contexto donde los procesos de pronuncie en última y definitiva instancia,
amparo en general no cuentan con la cele- también lo es que los terceros que resul-
ridad que se proclame –incluso en el pro- ten afectados ilegítima y directamente por
pio TC pues para la intensa carga procesal dichas resoluciones no tendrían tal posi-
no se cumplen los plazos legalmente esta- bilidad en la medida en que su actuación
blecidos– debería ameritar, en vez de am- como parte en el proceso haya sido dene-
pliar su cobertura, tratar de garantizar que
gada o simplemente no haya podido ser
estos procesos cumplan con la naturaleza
urgente que los caracteriza. Recordemos acreditada por desconocimiento de dicho
que la finalidad del proceso es instrumen- trámite judicial. En consecuencia, el “am-
tal, es decir, tratar de garantizar la vigen- paro contra amparo” abre la posibilidad,
cia efectiva y, por tanto, urgente de los de- en estos supuestos, de que las alegaciones
rechos fundamentales”8. de violación de derechos puedan ser eva-
luadas en un nuevo proceso constitucio-
V. QUINTO CRITERIO: SE HABILI- nal y, de este modo, se pueda acceder a
TA EN DEFENSA DE LOS TERCE- un pronunciamiento final y definitivo por
ROS QUE NO HAN PARTICIPADO
parte del supremo intérprete y guardián de
EN EL PROCESO Y CUYOS DERE-
CHOS HAN SIDO VULNERADOS, la Constitución y de los derechos funda-
ASÍ COMO RESPECTO DEL RE- mentales, si la pretensión es denegada en
CURRENTE QUE POR RAZONES las instancias judiciales”.

8 ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. 2ª edición actualizada, Gaceta Jurídica, Lima,
2008, p. 389.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 59

L OS PRECEDENTES VINCULANTES POR MATERIAS

Sin embargo, no resulta claro cuáles son las VI. SEXTO CRITERIO: PROCEDE EN
circunstancias en las cuales un sujeto pro- DEFENSA DE LA DOCTRINA VINCU-
cesal que participó en un proceso de ampa- LANTE ESTABLECIDA POR EL TRI-
ro no puede, por razones extraordinarias, ac- BUNAL CONSTITUCIONAL Y DE
ceder al Recurso de Agravio Constitucional LOS PRECEDENTES VINCULANTES
ESTABLECIDOS POR EL MISMO
contra la sentencia de segundo grado expe-
TRIBUNAL
dida en ese amparo. En la misma STC Exp.
N° 04853-2004-PA/TC se afirma que este su- El amparo es un proceso cuya finalidad es
puesto se presenta en el caso “de quien, habien- la protección de los derechos de la perso-
do sido parte en el proceso, no ha podido inter- nas. Por lo tanto, una condición de proce-
poner el recurso de agravio en su oportunidad, dencia de este proceso en cualquiera de sus
sea por no habérsele notificado oportunamente expresiones (incluido el amparo contra am-
la sentencia desestimatoria o porque, pese a ha- paro) consiste en que su petitorio se susten-
ber sido notificado, no ha podido conocer de su te en la violación o amenaza de uno o más
contenido por alguna imposibilidad material de- derechos constitucionales del demandante.
bidamente acreditada”. Sin embargo, en nuestra En consecuencia, consideramos que el am-
opinión, estos supuestos no deberían habilitar a paro contra amparo sustentado en la denun-
un amparo contra amparo por lo siguiente: cia de la violación de la doctrina jurispru-
dencial del Tribunal Constitucional o de los
i) En el caso que el sujeto que participó en precedentes vinculantes del mismo Tribu-
el amparo no haya sido notificado opor- nal solo será procedente si, como fundamen-
tunamente con la sentencia desestimato- to de la demanda, se afirma que dicha vio-
ria, esta no surte efectos respecto de él9. lación ha dado lugar al agravio o amenaza
Por consiguiente, para oponerle sus efec-
de uno o más derechos constitucionales del
tos deberá previamente notificársele dicha
demandante.
sentencia y, en ese momento, recién se ha-
bilitará el plazo para que interponga no un VII. SÉPTIMO CRITERIO: NO PROCEDE
amparo contra amparo, sino un Recurso CONTRA LAS DECISIONES EMANA-
de Agravio Constitucional. DAS DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
ii) En el caso que el sujeto procesal haya sido
notificado pero, a pesar de ello, no ha po- Teniendo en cuenta que el Tribunal Cons-
dido conocer la sentencia desetimatoria titucional es el órgano de cierre de la justi-
por alguna imposibilidad material debi- cia constitucional en el Perú, consideramos
damente acreditada, pero no imputable a que este criterio es plausible. Sin embargo,
su propia conducta, lo que corresponde- no debe ser aplicado cuando quien interpone
rá será notificarle nuevamente con dicha la demanda de amparo contra una sentencia
sentencia, y recién en ese momento se ha- de amparo del Tribunal Constitucional no ha
bilitará el plazo para que interponga no un sido notificado válidamente con las resolu-
amparo contra amparo, sino un Recurso ciones correspondientes al proceso en que se
de Agravio Constitucional. expidió esta sentencia.

9 Código Procesal Civil

“Artículo 155.- Objeto de la notificación
El acto de la notificación tiene por objeto poner en conocimiento de los interesados el contenido de las resoluciones
judiciales. El juez, en decisión motivada puede ordenar que se notifique a persona ajena al proceso.
Las resoluciones solo producen efectos en virtud de notificación hecha con arreglo a lo dispuesto en este Código,
salvo los casos expresamente exceptuados”.

60
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Inhabilitación política y función investigadora

en la jurisprudencia constitucional

Luciano LÓPEZ FLORES*

El autor desarrolla los precedentes vinculantes sobre acusación constitucional, juicio po-
lítico, inhabilitación política y la función investigadora del Parlamento. De esta forma,

RESUMEN
nos presenta la diferencia que realiza el Colegiado entre antejuicio y juicio político, la in-
compatibilidad de la sanción de inhabilitación política con la Convención Americana y las
“reglas integradas” dadas por los casos Tineo Cabrera y Toledo Manrique sobre el rol y
acciones de las comisiones investigadoras del Congreso.

INTRODUCCIÓN Indudablemente que sí. Y ese control radica

El Congreso de la República, según la Cons- en la observancia del debido proceso y el res-
titución de 1993 que hoy nos rige, cuenta con peto cabal a los derechos fundamentales tan-
instrumentos de control político de suma im- to de quienes son sometidos al juicio políti-
portancia y poder. Los más importantes son el co (o antejuicio) como de quienes son sujetos
juicio político, el antejuicio y la facultad de “investigados” en las respectivas comisiones
investigación parlamentaria. investigadoras.
Sin embargo, como bien anota Valadés1, “[e]l En la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
constitucionalismo moderno ha tenido como nal en sus 20 años de funcionamiento y, más
eje la defensa de la libertad y como conse- específicamente, en los últimos 15 años de re-
cuencia la limitación del poder. Esto, desde torno a la democracia tras la caída del fujimo-
luego, implica establecer una amplia gama rato, destacan los fallos vinculantes recaídos
de instrumentos de control”. En ese sentido, en las SSTC Exp. N°s 02791-2005-AA/TC,
¿existe algún instrumento que sirva para con- 03760-2004-AA/TC (en la cual desarrolla
trolar estos instrumentos de control político los criterios ya adoptados en la STC Exp.
que tiene el Parlamento? N° 00006-2003-AI/TC) y la muy reciente

* Magíster en Derecho con Mención en Política Jurisdiccional de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP).
Profesor de las Maestrías en Derecho Procesal y Política Jurisdiccional de la PUCP.
1 VALADÉS, Diego. El control del poder. Universidad Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
México, 1998, p. 150.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 61

L OS PRECEDENTES VINCULANTES POR MATERIAS

STC Exp. N° 04968-2014- tratado desventajoso para

PHC/TC (caso Toledo el país. Bajo Carlos II los
Manrique), donde se han Concuerdo con García Ministros debían respon-
plasmado criterios juris- Belaunde en que las aludidas der ante los Comunes por
prudenciales sobre el con- distinciones entre juicio polí- la honesty, justice y utility
trol constitucional de los tico y antejuicio son simple- de su gestión. Más tarde se
instrumentos de control vuelve un medio de fisca-
político parlamentario.
mente terminológicas. lizar la acción del Gobier-
Sobre estos criterios trata no y los Lores asumen una
el presente trabajo. libertad irrestricta para in-
criminar los hechos y fijar
I. JUICIO POLÍTICO E INHABILITA- la pena. Se empezó a juzgar a los funcio-
CIÓN POLÍTICA EN LAS SSTC EXPS. narios del reino, concreta y especialmen-
N°S 2791-2005-AA/TC Y 3760-2004- te a los Ministros por haber abusado de
AA/TC la confianza, por haber defraudado la con-
Un instrumento de control que aporta la fianza del Parlamento. El impeachment se
Constitución del Perú para determinar y san- hizo innecesario: había sido reemplaza-
cionar la infracción constitucional es el de- do por la responsabilidad política ministe-
nominado juicio político (previsto en los rial o “deber de contestar las preguntas del
artículos 99 y 100) cuya naturaleza es san- Parlamento, con la consiguiente perspec-
cionadora dado que prevé sanciones tales tiva del voto de confianza y la dimisión”.
como la suspensión, la destitución y la inha- La tradición peruana del juicio político sigue
bilitación del funcionario infractor para ejer- el mismo camino de las Constituciones Lati-
cer función pública por 10 años. El modelo noamericanas (a excepción de la de Venezue-
del juicio político peruano se inspira –como la) que deposita la competencia para conocer-
lo hacen las Constituciones de los países la- lo, íntegramente, en el Parlamento Nacional.
tinoamericanos– en el impeachment sajón Al respecto, Domingo García Belaunde3 ano-
cuyos orígenes, como bien señala mi maes- ta lo siguiente:
tro Javier Valle-Riestra2:
“Esta Constitución [de 1979] constituye,
“Desde 1376, en que apareció, hasta el si-
en cierto sentido, un remate o corolario
glo XVII, el carácter del impeachment fue
de lo que fue la tradición política perua-
penal. Solo se admitía la acusación contra
na en materia de juicio político, y que fue
el gran oficial del reino que hubiera come-
muy utilizado en períodos anteriores (por
tido crimen o delito. Paulatinamente este
ejemplo, en 1963-1968, y en 1980-1992).
proceso fue desviándose de su carácter
penal y adquiriendo fisonomía política. Señala su artículo 183 que corresponde
Se empezó a apuntar contra los Ministros a la Cámara de Diputados acusar ante el
por faltas graves cometidas en el ejerci- Senado al Presidente de la República –y
cio de sus funciones, como por ejemplo la luego sigue una enumeración de funcio-
falta de haber aconsejado o negociado un narios– para agregar que ello también

2 VALLE-RIESTRA GONZALES-OLAECHEA, Javier. La Responsabilidad Constitucional del Jefe de Estado. Edi-

torial San Marcos, Lima, 2004, p. 109.
3 GARCÍA BELAUNDE, Domingo. ¿Antejuicio, acusación constitucional, juicio político? En: <[Link]
[Link]/articulos/[Link]> Lima, 2004, pp. 9-11.

62
 EDICIÓN ESPECIAL

alcanza a los altos funcionarios que seña- El artículo 184 agrega que corresponde al
le la ley, por infracción de la Constitución Senado declarar si ha o no lugar a forma-
y por todo delito que cometan en el ejerci- ción de causa como consecuencia de las
cio de sus funciones, aunque hayan cesa- acusaciones hechas por la Cámara de Di-
do en estas. putados. En el primer caso, queda el acu-
sado en suspenso en el ejercicio de sus
En este artículo cabe destacar algunos
funciones, y sujeto a juicio según la ley.
puntos:
Como hemos visto, en otras partes se
1) El número de funcionarios pasibles
acompaña a esta decisión la inhabilita-
de acusación constitucional, es inde-
ción, estimada fundamentalmente como
finido. Lo señala la ley, que puede au-
una sanción política, como es el caso de
mentarlos y luego reducirlos a su an-
los Estados Unidos y México”.
tojo. Esta es, sin lugar a dudas una
opción válida, pero no muy consis- La Constitución de 1993 –que prevé un Con-
tente. El antejuicio, acusación consti- greso unicameral– regula el juicio político
tucional o juicio político, es un privi- en los artículos 99 y 100. Y nuestro Tribunal
legio procesal que rompe el principio Constitucional –siguiendo determinados pos-
del juez natural y de la igualdad ante tulados de nuestra doctrina nacional– distin-
la ley, por razones muy atendibles. Y gue el denominado antejuicio del juicio polí-
si es un privilegio, debe ser restringi- tico, al interpretar el contenido de los aludidos
do, y en eso ha acertado la Constitu- dispositivos constitucionales, como así fluye
ción de 1993. de lo establecido en los fundamentos 42, 47
2) El privilegio es indefinido. Acompa- y 48 de la STC Exp. N° 00013-2009-PI/TC4:
ñaba al funcionario de por vida, aun “42. (…) el antejuicio político ha sido
cuando hubiesen pasado muchos años concebido como una prerrogativa funcio-
desde que cesó en el cargo. La Cons- nal cuyo objeto principal es la proscrip-
titución de 1993 precisa que el plazo ción del inicio de un proceso penal contra
es de 5 años. Se trata de una opción un alto funcionario si es que previamente
tan válida una como la otra. En otras no ha sido sometido a un proceso inves-
partes, cuando cesa el funcionario en tigatorio y acusatorio en sede parlamen-
el cargo, cesa el privilegio, pues pre- taria. No cabe, pues, formular denuncia
cisamente el objetivo principal ya se ni abrir instrucción penal si no se cum-
cumplió: O sea, removerlo del cargo. ple con este requisito sine qua non; mu-
3) La referencia a las infracciones a la cho menos en virtud de lo establecido por
Constitución es de antigua data, y se nuestra propia ley fundamental en su ar-
mantiene en la Constitución de 1993. tículo 159, que a la letra dice “correspon-
Sin embargo, a diferencia de épocas de al Ministerio Público: 1. promover de
pasadas, no existe una ley que tipi- oficio, o a petición de parte, la acción judi-
fique la infracción constitucional, ni cial en defensa de la legalidad y de los in-
tampoco una penalidad taxativa. tereses públicos tutelados por el derecho”.

4 Cfr. <[Link]

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 63

L OS PRECEDENTES VINCULANTES POR MATERIAS

“47. Por otra parte, el Tribunal Constitu- de la función pública. En otras palabras,
cional ha considerado que la función con- en el juicio político el funcionario es acu-
gresal sancionadora, prevista en el primer sado, procesado y, de ser el caso, sancio-
párrafo del artículo 100 de la Constitu- nados por el propio Congreso, por faltas a
ción, no se limita a aquellos casos en los la Constitución única y estrictamente po-
que exista una sentencia condenatoria líticas. Claro está la sanción y, en su caso,
emanada del Poder Judicial, por los deli- la inhabilitación, deberá estar enmarcada
tos funcionales en que incurran los fun- dentro de los cánones constitucionales de
cionarios previstos en su artículo 99, sino proporcionalidad y razonabilidad”.
que se extiende a los casos en que, a jui- No obstante, concuerdo con García Belaunde
cio del Pleno del Congreso, se configuren en que las aludidas distinciones entre jui-
responsabilidades eminentemente políti- cio político y antejuicio son simplemente
cas, aun cuando no exista la comisión de terminológicas5.
un delito de por medio. Y es que si bien la
función punitivo-jurisdiccional es privati- Pues bien, en el año 2003 se dictó la impor-
va del Poder Judicial (aquella que puede tante STC Exp. N° 00006-2003-AI/TC don-
sancionar sobre la base de la “razón jurí- de el Tribunal Constitucional estableció cri-
dica”), la función político-punitiva (aque- terios sobre el control político parlamentario
lla que puede sancionar sobre la base de representado en la acusación constitucional,
la “razón política”) no lo es. Y no podría el juicio político y el antejuicio. Tales crite-
serlo, pues justamente el principio de se- rios sirvieron de base para el dictado de los
paración de poderes es el que garantiza la dos fallos: SSTC Exps. N°s 02791-2005-AA/
ausencia de toda valoración política en las TC y 03760-2004-AA/TC. Y esta última sen-
decisiones del Poder Judicial. tencia recoge y desarrolla los postulados con-
tenidos en la primera de las sentencias men-
48. Así, en la Carta Fundamental se en- cionadas con especial énfasis en el contenido,
cuentra constituido el juicio político por el alcances y efectos de la sanción de inhabilita-
que se permite iniciar un procedimiento a ción política impuesta como resultado del jui-
los funcionarios enumerados en su artículo cio político.
99, en razón de las infracciones constitu-
cionales de carácter político cometidas en 1. La inhabilitación política
el ejercicio de sus funciones, y de encon- En el fundamento 3 de la STC Exp. N° 02791-
trarse responsabilidad se autoriza al pro- 2005-AA/TC el Tribunal Constitucional dijo
pio Congreso de la República a sancionar- que la inhabilitación política es consecuen-
lo e incluso inhabilitarlos para el ejercicio cia de un juicio político y que es diferente

5 Dice García Belaunde (Ibídem, pp. 17-18.): “8. ¿Es juicio político lo que existe en la Constitución de 1993? Pues
claro que sí. Que no haya seguido el modelo histórico, y más aún que haya aislado la facultad de la inhabilitación,
abriendo la puerta a eventuales excesos, no nos autoriza a cambiarle de nombre, que es el de siempre. Pretender de-
cir que uno es el antejuicio y otro es el juicio político, es un ingenioso juego de palabras que no se compadece con
la naturaleza de la institución, ni con su desarrollo histórico. El impeachment se tradujo siempre así, no obstante que
existen varios modelos de juicio político. Y no existe ninguna razón valedera para distinguir donde ni la doctrina,
ni la legislación, ni la historia, han distinguido. Si el modelo nos parece arbitrario, llamémoslo así; un juicio políti-
co autoritario, antidemocrático o como queramos llamarlo. Pero no le cambiemos de nombre, porque en derecho no
es saludable jugar con las palabras ni darles un sentido distinto a lo que siempre fueron. Por lo menos, mientras no
cambie la situación actual de aceptación generalizada en el Derecho comparado”.

64
 EDICIÓN ESPECIAL

de la inhabilitación judi- En efecto, en primer lu-

cial. La primera es im- gar, el Tribunal Constitu-
puesta por el Parlamen- La inhabilitación es una san- cional señala que la inha-
to y tiene los efectos de ción política discrecional suje- bilitación es una sanción
inhabilitar al funcionario ta a criterios de razonabilidad política discrecional su-
para el ejercicio de toda constitucional y es distinta de jeta a criterios de razona-
función pública, mientras bilidad constitucional y es
que la segunda es conse-
la inhabilitación penal y ad- distinta de la inhabilita-
cuencia de una sentencia ministrativa. ción penal y administrati-
judicial que suspende el va. Se impone por infrac-
ejercicio de la ciudada- ción a la Constitución6 y
nía conforme lo establece el artículo 33 de por los delitos cometidos en el ejercicio de
la Constitución. funciones. Al respecto, nótese que el em-
pleo de esta facultad discrecional, en el Esta-
Así mismo, en los fundamentos 10 y 11 de la
do Constitucional, obliga a cumplir y obser-
STC Exp. N° 03760-2004-AA/TC el Tribunal
var una garantía básica del debido proceso: la
Constitucional interpretó que de lo dispuesto
motivación de la decisión que adopta el Parla-
en los artículos 99, 100 y 117 de la Constitu-
ción, no se requiere que el funcionario de la mento. Y como también se desliza de lo dice el
alta jerarquía estatal acusado deba encontrarse TC, dicha decisión motivada debe girar sobre
en ejercicio de sus funciones, sino que los de- el eje de la razonabilidad de dicha decisión, lo
litos de función y la infracción constitucional cual significa la identificación de la finalidad
–que fueran materia de acusación– hayan te- constitucional de la sanción aplicada al caso
nido lugar con ocasión de haber ocupado el concreto que se está juzgando y la observan-
cargo público. Y en el caso concreto de que el cia de los subexámenes de idoneidad, necesi-
funcionario acusado sea el Presidente de la Re- dad y proporcionalidad en sentido estricto. De
pública, salvo los casos establecidos en el ar- allí que en los fundamentos 23 a 27 se abra la
tículo 117 de la Constitución, siempre debía puerta al control jurisdiccional posterior ante
de acusársele una vez concluido su mandato la justicia constitucional de la discrecionali-
constitucional o cuando se declara su vacancia dad empleada y de la observancia de la razo-
conforme con el artículo 113 de la Magna Lex. nabilidad de la decisión. Y es que como bien
apunta el Tribunal Constitucional en el funda-
Pero lo más importante de la STC Exp. mento 8 de la STC Exp. N° 00728-2008-PHC/
N° 03760-2004-AA/TC está referido –como
TC (caso Giuliana Llamoja Hilares):
ya lo he dicho antes– en el contenido, alcan-
ces y efectos de la sanción de inhabilitación “8. (…) en sentencia anterior, este Tribu-
política impuesta como resultado del juicio nal Constitucional (Exp. N° 05601-2006-
político, así como su control jurisdiccional PA/TC, f. j. 3) ha tenido la oportunidad de
(fundamentos 15 a 27). precisar que “El derecho a la motivación

6 Sobre la infracción constitucional, el Tribunal Constitucional ha dicho en el fundamento 20 de la STC Exp. N° 00006-
2003-AI/TC lo siguiente (negritas y subrayados agregados): “Esa es la manera como se debe interpretar la previsión
constitucional según la cual está permitido acusar a los referidos funcionarios públicos por ‘infracción de la Cons-
titución’. Toda falta política en que incurran los funcionarios que componen la estructura orgánica prevista en la
Carta Política, compromete peligrosamente el adecuado desenvolvimiento del aparato estatal. En estos casos, la ra-
zón del despojo del cargo no tiene origen en la comisión de un delito, sino en la comisión de faltas que aminoran, en
grado sumo, la confianza depositada en el funcionario, la que debe ir indefectiblemente ligada al cargo que ostenta”
(resaltado agregado). Cfr. <[Link]

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 65

L OS PRECEDENTES VINCULANTES POR MATERIAS

debida constituye una garantía fundamen- Interamericano de Derechos Humanos, existen

tal en los supuestos en que con la decisión los casos Leopoldo López Mendoza vs. Vene-
emitida se afecta de manera negativa la zuela7 y Gustavo Francisco Petro Urrego vs.
esfera o situación jurídica de las personas. Colombia8, en los que tanto la Corte como la
Así, toda decisión que carezca de una mo- Comisión IDH consideraron que de acuerdo
tivación adecuada, suficiente y congruen- con el artículo 23.2 de la Convención Ameri-
te, constituirá una decisión arbitraria y, cana o Pacto de San José de Costa Rica, las
en consecuencia, será inconstitucional” sanciones que no provengan de un proceso pe-
(resaltado agregado). nal, de una sentencia condenatoria en dicho
fuero, impuesta por un juez penal, que restrin-
Y en segundo lugar, hay un aspecto que llama
jan o inhabiliten el ejercicio del derecho de
la atención sobre los alcances y efectos de la
participación política (derecho a elegir y ser
sanción, puesto que en el fundamento 21 de
la citada STC Exp. N° 03760-2004-AA/TC el elegido), no son conformes con la citada Con-
Tribunal Constitucional dijo: vención. En efecto, en los fundamentos 107 y
108 de la sentencia de la Corte IDH sobre el
“21. Dentro del ámbito temporal, el Con- caso Leopoldo López se dijo lo siguiente:
greso de la República puede inhabilitar al
funcionario público ‘hasta por diez años’ “107. El artículo 23.2 de la Convención
(artículo 100 de la Constitución), lo cual determina cuáles son las causales que per-
implica que el Congreso tiene discrecio- miten restringir los derechos reconocidos
en el artículo 23.1, así como, en su caso,
nalidad, dentro de los límites que estable-
los requisitos que deben cumplirse para
ce la Constitución y el Reglamento del
que proceda tal restricción. En el presente
Congreso, para definir el tiempo durante
caso, que se refiere a una restricción im-
el cual el funcionario quedará inhabilitado
puesta por vía de sanción, debería tratarse
para ejercer sus derechos políticos.
de una ‘condena, por juez competente, en
Para el Tribunal Constitucional, esta li- proceso penal’. Ninguno de esos requisi-
mitación en el ejercicio de toda función tos se ha cumplido (…).
pública no afecta al contenido constitu-
108. La Corte estima pertinente reite-
cionalmente protegido de dicho derecho,
rar que “el ejercicio efectivo de los dere-
porque su imposición es razonable y pro-
chos políticos constituye un fin en sí mis-
porcional al daño constitucional cometi-
mo y, a la vez, un medio fundamental que
do. Atribución que el poder constituyen-
las sociedades democráticas tienen para
te le otorga al Congreso de la República
garantizar los demás derechos humanos
en la Constitución Política, en tanto que él
previstos en la Convención y que sus ti-
ocupa, dentro del ordenamiento constitu-
tulares, es decir, los ciudadanos, no solo
cional, una función de tutela de los princi-
deben gozar de derechos, sino también de
pios y valores democráticos”.
‘oportunidades’ (…). En el presente caso,
Llama la atención esta potestad constitucio- si bien el señor López Mendoza ha podi-
nal del Parlamento, toda vez que en el Sistema do ejercer otros derechos políticos está

7 Caso Leopoldo López Mendoza vs Venezuela. Sentencia del 1 de setiembre de 2011. Véase en <[Link]
docs/casos/articulos/seriec_233_esp.pdf>. Consulta: 5 de marzo de 2016.
8 Caso Gustavo Petro Urrego vs. Colombia. Resolución N° 5/2014, Medida Cautelar 374-2013, de fecha 18 de marzo de
2014. Véase en: <[Link] Consulta: 5 de marzo de 2016.

66
 EDICIÓN ESPECIAL

plenamente probado que se le ha privado II. LAS “REGLAS INTEGRADAS” DE

del sufragio pasivo, es decir, del derecho a LOS FALLOS TINEO CABRERA Y
ser elegido”. TOLEDO MANRIQUE, A PROPÓSITO
DE LA STC N° 04968-2014-PH/TC
Si bien es cierto en estos fallos citados, los
hechos del caso versaron sobre imposición En un reciente trabajo9 comenté la STC Exp.
de sanciones en la vía administrativa, lo cier- N° 04968-2014-PHC/TC publicada el 4 de
to es que el artículo 23.2 de la Convención noviembre de 2015 en la cual el Tribunal
Americana expresamente señala que la úni- Constitucional resolvió la demanda de habeas
ca condena admisible que inhabilite el ejerci- corpus interpuesta por quien elabora este en-
cio de los derechos políticos es una sentencia sayo –en mi calidad de apoderado y abogado
penal. Frente a esta situación, ¿es compatible del expresidente de la República, Alejandro
la sanción de inhabilitación política otorgada Toledo Manrique y su esposa, Eliane Karp–
al Parlamento por la Constitución con aque- contra la Comisión de Fiscalización y Con-
lla restricción que exclusivamente autoriza la traloría del Congreso de la República. Luego
citada disposición convencional, específica- de dos años de trámite supuestamente suma-
mente aquella que dispone que solo una sen- rio de dicho hábeas corpus y de un año de in-
tencia penal ejecutoriada emitida con respeto gresada la causa a la sede del TC, el caso por
al debido proceso, puede inhabilitar el dere- fin obtuvo sentencia de fondo.
cho de participación política? Indiqué en dicha oportunidad que más allá de
En mi concepto, lo dispuesto en la Constitu- las peripecias de la defensa en este mediáti-
ción del Perú que faculta al Parlamento Nacio- co caso, sabía de antemano que la sentencia
nal a imponer una sanción de inhabilitación que emitiera el TC tendría dos consecuencias
sobre los derechos políticos de un funciona- previsibles: en primer lugar, podría haber bo-
rio de la alta jerarquía estatal es contradicto- rrado de plano las reglas del caso Tineo Ca-
ria con la única sanción que autoriza la Con- brera, STC Exp. N° 00156-2012-PHC/TC, e
vención Americana: condena penal impuesta impuesto nuevas, dado que dicho fallo ha sido
por Juez Penal. Nótese que la Corte Interame- duramente criticado en el plano académico10 e,
ricana emitió la Opinión Consultiva N° 14/94 incluso, en el político, puesto que la Comi-
del 9 de diciembre de 1994 donde señaló la sión de Constitución y Reglamento del Con-
responsabilidad internacional de los Estados greso de la República emitió la Opinión Con-
cuando aprueben leyes que vulneren normas sultiva N° 002-2014-2015-CCR/CR de fecha
de la Convención, como así ocurrió cuando 2 de diciembre de 2014 en la cual desconoció
la Comisión IDH formuló consulta por la re- su efecto vinculante y refutó la aplicación de
forma constitucional peruana que pretendía varias de sus reglas en sede de la investiga-
ampliar los supuestos de pena de muerte que ción parlamentaria. Y, en segundo lugar, po-
contenía la Constitución de 1979. Sin duda, dría haber asumido una posición intermedia,
este es un aspecto que lo veo ausente en la derogando algunas de las reglas del caso Ti-
doctrina nacional y que merece el necesario y neo Cabrera y modificando o morigerando al-
sano debate sobre el particular. gunas otras. En cualquiera de ambos casos,

9 LÓPEZ FLORES, Luciano. “El debido proceso en las investigaciones parlamentarias. Las reglas ‘integradas’ de los
fallos Tineo Cabrera y Toledo Manrique”; En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. N° 96, Gaceta Ju-
rídica, Lima, diciembre 2015, pp. 21-38.
10 En un ensayo anterior he referido varias de las diversas opiniones y trabajos críticos sobre el Caso Tineo Cabre-
ra. Cfr. LÓPEZ FLORES, Luciano: “¿Es ahora el Congreso el Máximo Intérprete de la Constitución?”. En: Gaceta
Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 88, Gaceta Jurídica, Lima, abril 2015, pp. 206-207.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 67

L OS PRECEDENTES VINCULANTES POR MATERIAS

estaríamos frente a la se- a instrumentos u objeto de

gunda e importante sen- protección en sede parla-
tencia en materia de inves- El artículo 23.2 de la Con- mentaria respecto de los
tigaciones parlamentarias. vención Americana expre- cuales existen reglas (ra-
El TC ha optado por la se- samente señala que la úni- tio decidendi) tanto en el
gunda vía, es decir, ha en- ca condena admisible que fallo Tineo Cabrera como
mendado algunas de las inhabilite el ejercicio de los en el Toledo Manrique. De
reglas de la STC Exp. esta forma, como lector,
N° 00156-2012-PHC/TC,
derechos políticos es una usted podrá comparar las
no se ha pronunciado so- sentencia penal. ratio decidendi y verificar
bre varias de ellas apli- sus modificaciones o mo-
cables a la sede parla- deraciones o, en su caso,
mentaria (con lo cual continúan siendo ratio qué ratio del primer fallo se mantiene porque
decidendi que vincula al Parlamento Nacio- no ha sido tocado por el segundo o qué ratio
nal) y se ha pronunciado, a propósito de los contiene este último sin referencia respecto al
cargos contenidos en la demanda, sobre algu- primero. El cuadro completo va íntegramente
nas garantías cuya conceptualización no fi- como anexo al final de este trabajo.
gura en el caso Tineo Cabrera. En ese sen-
tido, estamos frente a una suerte de “reglas CONCLUSIONES
integradas” que deben regir en las investiga- En materia de control político, no cabe duda
ciones parlamentarias, según las sumas y res- que los fallos del Tribunal Constitucional que
tas de Tineo Cabrera y Toledo Manrique, más comento en este trabajo son de singular im-
aún en el caso de este último fallo cuya parte portancia y abren el debate y la polémica so-
resolutiva señala 12 reglas vinculantes con- bre algunos temas que considero claves en
forme a lo dispuesto por el artículo VII del dicha materia. He propuesto debatir si la in-
Título Preliminar del Código Procesal Cons- habilitación política es acorde o no con el ar-
titucional (“CPC”). tículo 23.2 de la Convención Americana, a la
luz de los dicho por la Corte y la Comisión
En lo particular, no estoy conforme con el
IDH en los casos Leopoldo López vs. Ve-
pronunciamiento del TC en el caso Toledo
nezuela y Gustavo Petro vs. Colombia. Esto
Manrique, tanto en varios de los aspectos ma-
por un lado. Y, por otro, no cabe duda que
teriales de las reglas establecidas como en el
la STC Exp. N° 04968-2014-PHC/TC (caso
análisis y la decisión adoptada en el caso con-
Toledo Manrique) ha establecido nuevas re-
creto. De allí que considero, desde el punto de
glas, ha enmendado varias que ya existían en
vista profesional, que el caso es susceptible
la STC Exp. N° 00156-2012-PHC/TC (caso
de llevarse a la jurisdicción supranacional.
Tineo Cabrera) y no ha afectado otras reglas
No obstante, en esta oportunidad el propósi- de esta última sentencia. De esta manera, es
to de este breve trabajo consiste en mostrar importante hacer un esbozo de esta suerte de
cuáles son las que denomino “reglas integra- “reglas integradas” entre ambos fallos para
das” para el control constitucional jurisdic- poder tener un derrotero de control constitu-
cional de las investigaciones parlamentarias cional jurisdiccional de las investigaciones
establecidas en los fallos antes menciona- parlamentarias, más allá de la crítica y el de-
dos y comentarlas, someramente, por razo- sacuerdo que profeso respecto del fallo Tole-
nes de espacio de publicación de este ensa- do Manrique. Mientras, finalizo este ensayo
yo. Para ello, he preparado un cuadro en el con el cuadro general que ofrecí al inicio de
que se muestran trece (13) temas vinculados este ensayo.

68
 TEMA RATIO DECIDENDI STC TINEO CABRERA RATIO DECIDENDI STC TOLEDO MANRIQUE
1. Supuestos de procedencia F. j. 22. El HC procede para amparar el derecho a que “se obser- F. j. 7. Confirma criterio del FJ 22 de la STC Tineo Cabrera. Pro-
de HC contra investigaciones ve el trámite correspondiente” en el procedimiento de detención de cede el HC “atendiendo a las particularidades de cada causa”,
parlamentarias. las personas. “No cualquier trámite, sino aquel que tiene lugar con sobre todo en casos donde la “protección del debido proceso
las reglas del debido proceso”. apareje la tutela de la libertad individual”. Por eso, agrega el TC,
en el caso Tineo Cabrera estableció la procedencia del HC dado
que se trataba de una serie de hechos “que tenían su origen en
una investigación parlamentaria, un juez había dictado una orden
de captura contra [Tineo Cabrera], cosa que, ciertamente, no ha
tenido lugar en el marco de los sucesos que dan mérito a la de-
manda de autos”.
2. Conversión de HC en Am- F. j. 10 y ss. El caso del expresidente Toledo Manrique, cumple con
paro. Procedencia de Am- todas las reglas de conversión de procesos establecidas en la ju-
---
paro contra investigaciones risprudencia constitucional.
parlamentarias.
F. j. 15. Los actos parlamentarios son susceptibles de control ju-
risdiccional constitucional, en la medida que violen derechos fun-
damentales. La vía procesal es el amparo. En el caso concreto,
procede la conversión en Amparo, además, por el interés públi-
co que supone la investigación respecto de un expresidente de la
República.
3. Control constitucional del “in- F. j. 21. “Los asuntos relacionados con el resguardo de la debida

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100

terés público” que motiva la --- gestión estatal son de interés público, y por tanto, pueden ser ob-
investigación. jeto de investigación por el Congreso”.
F. j. 23. “Una comisión de investigación parlamentaria puede in-
vestigar hechos concernientes a personas que no son funcionarios
públicos [privados] si ellos guardan una estrecha vinculación con
la regular actuación o no de los órganos del Estado. De ser así, el
asunto reviste interés público”.
F. j. 33. “La decisión del Pleno del Congreso de instituir una Comi-
sión de Investigación para el análisis de un asunto de interés públi-
co no es per se restrictiva de ningún bien constitucional. Ergo, no
existe una estructura que permita analizar dicha medida a la luz del
principio de proporcionalidad”.
EDICIÓN ESPECIAL

69
70
4. Derecho a la comunicación F. j. 23. Este derecho supone, por un lado, que las comisiones in- F. j. 55. (último párrafo) Dice el TC que “el deber de dar a conocer
previa y detallada de la acu- vestigadoras deben dar a conocer con claridad bajo qué cargos y los “cargos” respectivos dependerá del ámbito y del estado en que
sación en sede parlamentaria. por qué circunstancias se cita a una persona a declarar. Y, por otro, se encuentre la respectiva investigación, no siendo una obligación
impone al Congreso la obligación de legislar con claridad los distin- que pueda imponerse con prescindencia del análisis de cada caso
tos procedimientos sancionatorios, especialmente para garantizar en particular”. Y es que, por ejemplo, como dice el TC que aconte-
los derechos que le asisten a quienes son investigados y citados. ció en el caso Toledo, la comunicación se produjo en la “etapa em-
brionaria” de la investigación.
F. j. 25. El TC reitera su exhortación al Congreso (STC N° 006- F. j. 55. El TC, refiriéndose a lo que señaló en el F. j. 23 de la STC
2003-AI/TC) para que cumpla con establecer en su Reglamento Tineo Cabrera, dice que “no se refiere a los procedimientos de co-
“un procedimiento (…) para los que tienen lugar en las comisio- misiones de investigación del Parlamento, por el sencillo motivo de
nes investigadoras”. que estos no son “procedimientos sancionatorios”. Sin embargo,
nótese que resulta contradictorio con lo que muy explícitamente
dice el TC en el F. j. 25 de la STC Tineo Cabrera.
5. Derecho a la concesión del F. j. 28. El TC advierte que en el Reglamento del Congreso no se F. j. 62. Lo dicho en el FJ 28 de la STC Tineo Cabrera “se trata
tiempo y los medios adecua- ha establecido un plazo para ofrecer descargos frente a acusacio- nuevamente de una recomendación o exhortación de este Tribu-
dos para preparar la defensa. nes formales que pueden entablar las comisiones investigadoras y nal en aras de reducir el riesgo de afectación al debido proceso.
de fiscalización, lo que pone en riesgo el derecho de defensa. Sería No puede ser entendida como la verificación de una inconstitu-
recomendable que el Congreso “adecue sus procedimientos a los cionalidad por omisión cuya no cobertura desencadena por sí
estándares mínimos del debido proceso”. misma el actuar inconstitucional de las comisiones de investiga-
ción del Congreso”.
F. j. 63. “Así, más allá de que aún no se proceda a la previsión de di-
cho plazo [para formular descargos], la violación del derecho fun-
L OS PRECEDENTES VINCULANTES POR MATERIAS

damental a la concesión del tiempo para preparar la defensa resul-

tará efectivamente constatado si, a la luz de las circunstancias del
caso concreto, se aprecia que no se brindó al investigado un plazo
razonable para articular su defensa”.
6. Derecho a una investigación Ff. jj. 54-55. El TC se concentra en este derecho en los procedi- F. j. 79. El derecho fundamental a la imparcialidad es exigible a los
parlamentaria independiente mientos de antejuicio y juicio político, aunque de manera enuncia- miembros de una Comisión de Investigación Parlamentaria, puesto
e imparcial. tiva alude a que “también subyace en la etapa de investigación”. que la garantía de la imparcialidad “debe ser predicable del accio-
nar de todo poder público”.
F. j. 81. No es reprochable, sino inherente a una comisión investi-
gadora, que sus miembros a medida que suman elementos de va-
loración, desarrollen una hipótesis del caso vinculada a los hechos
que conocen. Construcción paulatina de una hipótesis es la tarea
de la Comisión investigadora, por lo que carece de sentido acusar-
la de pre-juzgamiento.
 F. j. 82. “Lo que sí resulta claramente exigible a los miembros de
una Comisión de investigación es el respeto por la imparcialidad
desde un punto de vista subjetivo. De ahí que ningún miembro de
la comisión pueda tener un interés personal directo o indirecto en
el resultado de la investigación. De ahí que, en lo que resulte per-
tinente, por analogía, son aplicables a los miembros de una comi-
sión las causales de inibición previstas en el artículo 53, inciso 1,
del Nuevo Código Procesal Penal”.
F. j. 83. “mientras exista respeto por el honor y la buena reputación
de las personas (artículo 7 de la Constitución) y no se realice una
imputación directa de responsabilidad penal que resulte reñida con
la presunción de inocencia (artículo 2, literal e, de la Constitución),
no resulta inconstitucional que los miembros de una comisión de
investigación en sus intervenciones deslicen abrigar una hipótesis
sobre el caso, una vez analizados los actuados respectivos. Por lo
demás, sostener la tesis de que se encuentran jurídicamente impe-
didos de hacerlo es incompatible con la naturaleza eminentemente
política del Parlamento”.
7. Derecho a ser investigado F. j. 68. El plazo de la investigación de las Comisiones Investiga-
dentro de un plazo razonable doras no tiene límite temporal o plazo fijo establecido en el Regla-
en el caso de los altos funcio- mento del Congreso de la República. Queda al arbitrio del Pleno al
narios en sede parlamentaria. momento de constituir la Comisión. No se fijan criterios objetivos
para evaluar el vencimiento del plazo razonable. Esta omisión afec-
---
ta este derecho, dado que existe un vacío en la regulación. El TC
observa el riesgo que importa esta omisión, por lo que exhorta al

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100

Congreso a modificar su Reglamento con la finalidad de establecer
un plazo razonable, compatible con las disposiciones de los instru-
mentos internacionales de protección de los DDHH.
8. Principio non bis in idem en F. j. 69. Este principio es aplicable en sede parlamentaria y prohi-
sede parlamentaria. be que un alto funcionario del Estado vuelva a ser sometido a una
nueva o a sucesivas investigaciones por los mismos hechos que ---
ya han sido objeto de investigación, antejuicio o procedimiento de
inhabilitación por infracciones a la Constitución.
9. Derecho al secreto bancario. F. j. 74. En sede parlamentaria existe regulación incompleta para le- F. j. 90. Es oportunidad para que el TC rectifique el criterio estable-
vantar el secreto bancario, por lo que el TC precisa las siguientes re- cido en el literal a) del F. j. 74 de la STC Tineo Cabrera y precise
glas: a) Las Comisiones Investigadoras están facultadas para solici- “que el suceso que debe necesariamente verificarse antes de soli-
tar el levantamiento del secreto bancario solo de los investigados. citar el levantamiento del secreto bancario es la conformación de la
EDICIÓN ESPECIAL

71
72
Para que esto suceda previamente debe conformarse la Comisión y Comisión, mas no la comunicación al investigado de los hechos
comunicársele al alto funcionario los hechos por los cuales va a ser por los cuales se va a investigar”.
investigado, es decir, debe respetarse el derecho a la comunicación
previa y detallada de la acusación; y, b) La solicitud de la Comisión
investigadora debe motivar por qué es necesario, indispensable y
pertinente el levantamiento del secreto bancario, en qué medida va
a contribuir con el esclarecimiento del caso investigado y que in-
dicios o medios probatorios justifican el levantamiento del secreto
bancario. La solicitud no puede ser inmotivada.

10. Derecho fundamental a la de- F. j. 42. El contenido de una pregunta, su manera de formulación o
fensa técnica y a la asisten- su contexto puede denotar, eventualmente, la afectación de otros
cia letrada. derechos fundamentales, tales como el derecho a no ser obligado
a declarar contra uno mismo o el derecho a ser juzgado por un juez
---
independiente e imparcial, pero no per se el derecho de defensa.
De hecho, antes bien, que se haya permitido plantear las objecio-
nes evidencia que el derecho a la asistencia técnica ha sido efec-
tivamente ejercido.

11. Derecho a no ser compelido a F. j. 45. El contenido constitucionalmente protegido de este dere-
declarar o reconocer culpabi- cho se cumple garantizando a la persona el conocimiento cierto de
lidad contra sí mismo. que le asiste el derecho a guardar silencio; además de permitírsele
al investigado ser asistido técnicamente por un abogado defensor.
L OS PRECEDENTES VINCULANTES POR MATERIAS

--- En segundo lugar, se protege el derecho asegurando la inexisten-

cia de todo elemento que razonable y objetivamente lleve a soste-
ner que la persona está siendo forzada, amenazada o condicionada
a que reconozca culpabilidad que, de no haber mediado tal elemen-
to, no habría reconocido.

F. j. 45. “(…) ni la formulación de preguntas utilizando palabras

como ‘mintió‘ o ‘si es cierto’ o ‘no es cierto’, ni una solicitud de
confesión sincera, ni la reiteración de interrogantes, pueden ser
razonable y objetivamente entendidos como factores que en sí
mismos obliguen a nadie a confesarse culpable. Esta conclusión
no varía por el hecho de que la pregunta sea formulada por una
autoridad, menos aún si la persona se encuentra en dicho mo-
mento efectivamente asistida por un abogado defensor de su li-
bre elección”.
 12. Derecho a no ser sometido a F. j. 25. El TC reitera su exhortación al Congreso (STC Exp. N° 006- F. j. 49. “La exhortación del Tribunal Constitucional tiene, entre
procedimiento distinto a los 2003-AI/TC) para que cumpla con establecer en su Reglamento otros objetivos, optimizar el contenido protegido de los derechos
previamente establecidos. “un procedimiento (…) para los que tienen lugar en las comisio- fundamentales que conforman el debido proceso, aminorando los
nes investigadoras, ya que resulta necesario fijar plazos de actua- riesgos de su violación. Pero no siempre puede ser interpretada en
ción, principios procesales, criterios para la ponderación de prue- el sentido de que haya venido justificada por la detección de una
bas, requisitos”. omisión per se inconstitucional. Si así fuera, los principios de su-
premacía y de fuerza normativa de la Constitución hubiesen exigido
que el camino a adoptarse sea en el de la cobertura de la laguna in-
constitucional vía integración del Derecho o, cuando ello no resulte
posible, la inclusión en el fallo de la orden dirigida al órgano com-
petente para su respectiva superación, entre otros.

F. j. 28. El TC advierte que en el Reglamento del Congreso no se

ha establecido un plazo para ofrecer descargos frente a acusacio-
nes formales que pueden entablar las comisiones investigadoras y
de fiscalización, lo que pone en riesgo el derecho de defensa. Sería
recomendable que el Congreso “adecue sus procedimientos a los
estándares mínimos del debido proceso”.

F. j. 68. El plazo de la investigación de las Comisiones Investigado-

ras no tiene límite temporal o plazo fijo establecido en el Reglamen-
to del Congreso de la República.

F. j.74. En ese parlamentaria existe regulación incompleta para le-

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100

vantar el secreto bancario.

13. Derecho de intervenir, en F. j. 67. “Corresponde recordar que, a diferencia de otros proce-
igualdad de condiciones, en dimientos que pueden activarse en sede parlamentaria, el de las
la actividad probatoria. comisiones de investigación no es un procedimiento acusatorio,
ni tampoco sancionatorio; sus conclusiones no siempre culminan
---
en una recomendación de acusación; y aunque así fuere, ellas no
vinculan a ningún poder público. No es, pues, un ámbito en el que,
a criterio de este Tribunal, opere el derecho fundamental a interro-
gar testigos como parte del derecho fundamental a la defensa”.
EDICIÓN ESPECIAL

73
NUEVAS INSTITUCIONES
PROCESALES
 ENTREVISTA

Entrevista a César Landa Arroyo*:

La creación de nuevas instituciones
procesales a partir de la autonomía
procesal del TC
Realizada por el equipo de investigación
de Gaceta Constitucional

A continuación replicamos un extracto de la extensa conversación que tuvimos con el doc-

tor César Landa, aparecida originalmente en Gaceta Constitucional, N° 72, por motivo

RESUMEN
de este número de aniversario y con la intención de entender uno de los aspectos más
importantes del TC: su autonomía procesal. De esta forma, el doctor Landa, nos detalla
los alcances y límites de este atributo que permite al Colegiado Constitucional tener una
faceta normativa. La presente entrevista sirve como introducción a esta sección donde se
desarrollan las principales instituciones procesales creadas a partir de la mentada auto-
nomía procesal.

¿Podría explicarnos en qué con- esa autonomía no solamente es independen-

siste la autonomía procesal? cia de relación con los poderes, sino también
¿Cuáles serían sus fundamentos? autonomía interna en doble sentido, es decir,
también a nivel administrativo. Así, si bien
La autonomía procesal nace concretamente el Parlamento crea la ley, el Código Proce-
como consecuencia de un proceso. Ahora, el sal específicamente, el desarrollo ante vacío
uso nominal que se hace de la autonomía pro- o deficiencias que se presenten debe darse
cesal llama la atención porque no está pre- en el reglamento correspondiente, que autó-
visto en el Código; sin embargo, el artículo nomamente, por el principio de autonomía
201 de la Constitución señala que el Tribu- administrativa, dicta el propio Tribunal, no
nal Constitucional es el órgano encargado solamente para regular las tareas entre los
del control de la Constitución, al indicar que funcionarios o cómo se organiza, sino tam-
es un órgano independiente y autónomo. Y bién para todo el servicio jurisdiccional.

* Profesor de Derecho Constitucional y Procesal Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú y la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Expresidente del TC.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 77

N UEVAS INSTITUCIONES PROCESALES

En ese reglamento, desde el punto de vista presidencia, de la sucesión, los votos; así
no administrativo sino jurisdiccional, se de- como también algunas reglas vinculadas al
sarrolla la incorporación de la amicus curiae. proceso, porque finalmente esto es un proceso
A veces recibíamos pedido de la Defensoría público hacia afuera. Pero también hay un
u otros organismos, y claro uno podía recha- proceso interno: ¿Cómo deliberamos? ¿Quién
zarlo porque no es parte del proceso; sin em- es el ponente? ¿Cuándo es que hay una sen-
bargo, la lógica procesal constitucional, los tencia, cuándo se publica en la página web o
principios de inmediatez y de socialización cuándo sale en El Peruano? Las decisiones
del proceso, son muy importantes porque el que se tomen ante estas interrogantes inci-
juez cuanto más información tenga, mejor re- den en el proceso directamente, pero en un
suelve, al punto que el Código no obliga a au- aspecto interno que debe ser desarrollado en
diencias públicas para los procesos de hábeas el reglamento del TC, el cual es uno solo, que
corpus, amparo o hábeas data; sino solo para ve tanto aspectos administrativos como mate-
acciones de inconstitucionalidad y procesos riales. Así, por ejemplo, se han incorporado
de competencia, pero, a pesar de ello, en la algunas reglas del proceso como son los ami-
práctica el Tribunal ha realizado audiencias cus curiae.
para todos los procesos. Hay, entonces, esa
actitud de saber escuchar. La autonomía procesal es impor-
tada de Alemania donde existe una
Además, en el Tribunal desarrollamos hasta delegación tácita al Tribunal Cons-
el 2008 las audiencias descentralizadas, ir a titucional Federal para que este
los lugares y principios de donde vienen la pueda regular temas procesales.
causas; con la intención de acercar la justicia ¿Ocurre lo mismo en nuestro país?
al ciudadano y no verla tan alejada. Por otro
lado, en las audiencias públicas incorpora- El principio es que exista una ley, un regla-
mos informes de hecho, sustentados por las mento en general, pero también hay excep-
propias partes, y no solamente el brindado ciones porque los derechos fundamentales
por los abogados (informes de derecho), con no se reglamentan, ya que podrían ser des-
quienes podíamos dialogar muy bien. Pero virtuados. Desde esa perspectiva, el Tribu-
nosotros queríamos escuchar también qué nal debe cumplir con el principio de legali-
dicen las partes, cómo se expresan. Incluso dad y el principio de autotutela; es decir, una
en los procesos de inconstitucionalidad que vez dada la ley se organiza como institución
son puro derecho abstracto. Hay casos en
y dicta las normas (medidas necesarias para
los cuales ha sido tan importante cruzar los
implementar dicha ley). Entonces, el Tribu-
hechos expresados por los intereses particu-
nal como órgano del Estado, regula o auto-
lares que representan, que nos ha permitido
rregula en lo normativo o administrativo y
tener mayor conocimiento y poder deliberar
lo correspondiente a la administración juris-
con mayor seguridad lo que a veces no está
diccional. Claro, sería propio que lo que se
en el expediente.
refiere directamente a lo justiciable esté en
¿La autonomía procesal posibilita la ley, pero a veces hay normas que son de
al Tribunal Constitucional a emitir complemento o desarrollo. El Código Pro-
su propio reglamento? cesal Constitucional señala la naturaleza del
principio de autotutela y la Constitución. En
La Ley Orgánica del Tribunal Constitucio- su artículo 201, dice que el Tribunal es inde-
nal dispone que habrá un reglamento, y en pendiente y autónomo, es decir, tiene auto-
este hay aspectos de carácter administrativo, nomía para una regulación con base en la
de los magistrados, de las audiencias, de la ley.

78
 ENTREVISTA A CÉSAR LANDA ARROYO

En ese sentido, ¿la autonomía ya interpretaciones sobre derechos, plazos, que

no implicaría solamente la facul- inciden en los derechos de los justiciables.
tad de interpretar las normas
procesales ya existentes, sino La autonomía, por un lado, tiene un anclaje
también la posibilidad de que el constitucional normativo, expresa una necesi-
Tribunal pueda incorporar algu- dad del desarrollo jurisprudencial y, por otro,
nas que considere pertinentes? diría yo, del propio desarrollo reglamenta-
rio; entonces, se ha hecho un desarrollo a esta
Ciertamente hay formas y formas. El amparo autonomía estableciéndose en el reglamento
en Argentina surge a partir de las sentencias algunas disposiciones, o también jurispruden-
Siri 1 y Kot 2 en los años cialmente determinando
57 y 58 respectivamente, ciertos fallos con carácter
mientras que la ley recién vinculante. Como diría
se emite en el año 66 3. El Tribunal como órgano del Montero Aroca, hay siem-
El per saltum en Argen- Estado, regula o autorregula pre en estos temas acción,
tina fue introducido por en lo normativo o adminis- jurisdicción y proceso; si
la jurisdicción y después trativo y lo correspondiente analizamos estos ámbitos
dispuesto en la ley. Si de acceso a la justicia o
bien nuestro sistema jurí- a la administración jurisdic- de la forma como se orga-
dico es de una tradición cional. niza la jurisdicción para
romano-germánico, donde tutelar los derechos, o, en
las normas las da el Par- todo caso, cómo se regu-
lamento, la justicia constitucional posee ele- lan los procesos que llevan a cabo la tutela de
mentos propios, en cierto grado, del sistema los derechos de los ciudadanos, diremos que
anglosajón, en el que la jurisprudencia ha el Tribunal en estos tres ámbitos ha ido apli-
ido estableciendo reglas incluso procesales. cando una suerte de autonomía procesal.
Las reglas establecidas en precedentes vincu- La legitimidad para obrar activa en la demanda
lantes debieron quizás estar en una ley orgá- de inconstitucionalidad está taxativamente
nica. No obstante, ante la falta de disposi- regulada en el artículo 203, pero el Colegiado
ción, el juez constitucional vía precedente ha abierto sin modificar la Constitución a los
vinculante que le ha autorizado el Congreso, partícipes, que ya no son partes sino figura
a través del artículo VII del Título Prelimi- distinta, y para quienes siendo sujetos cons-
nar del Código Procesal, puede dar sentencias titucionales no se ha previsto que puedan
con efectos normativos. Entonces, a través demandar; pero no van a demandar, van a
del mencionado artículo se han estado dando codemandar y realizar dos actos, un alegato
normas de carácter procesal, en materia de y un informe oral; nada de tachas, nulidades
competencia, u otras materias para establecer o ninguna otra actuación.

1 Corte Suprema de Justicia de la Nación. Fallo 239:459, caso Siri, emitido el 27 de diciembre de 1957. Desarrollo ju-
risprudencial del amparo contra actos del Estado.
2 Corte Suprema de Justicia de la Nación. Fallo 241:291, caso Kot, emitido el 5 de setiembre de 1958. Desarrollo ju-
risprudencial del amparo contra particulares.
3 Ley N° 16.986, Ley de acción de amparo.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 79

N UEVAS INSTITUCIONES PROCESALES

¿Cuáles serían los efectos nega- como sucedió en la STC Exp. N° 04853-
tivos que podría tener esa capa- 2004-AA/TC. Creo que el Código Proce-
cidad normativa del Colegiado? sal Constitucional está bastante horadado,
El Tribunal ha ido construyendo institucio- perforado. Tiene que haber alguna modifi-
nes procesales que podrían desdibujar el cación, pero con otros ojos, no con los ojos
Código Procesal. Por ejemplo, el amparo simplemente del legislador, sino obser-
contra amparo, o el recurso de agravio cons- vando lo que a través de la jurisprudencia
titucional contra resolución denegatoria se ha ido avanzando.

80
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

La recepción del estado de cosas

inconstitucional y su aplicación
por el Tribunal Constitucional peruano

Carlos HAKANSSON NIETO*

En el siguiente artículo, el Dr. Hakansson desarrolla un análisis de los rasgos de la posi-

ción constitucional de los jueces para determinar el uso del estado de cosas inconstitu-
cional. Señala que esta institución jurídica tiene su origen en la jurisprudencia nortea-

RESUMEN
mericana, que fue ideada con la intención de dar una mayor protección a los derechos
constitucionales. La jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional peruano deter-
mina que el estado de cosas inconstitucional tiene como objeto ampliar los efectos de la
sentencia emitida en un proceso de tutela de derechos fundamentales con la finalidad de
que los derechos violentados de los ciudadanos bajo los mismos hechos, no interpongan
sendas demandas con la finalidad de lograr lo mismo.

I. LA CONSTITUCIÓN ES LO QUE LOS tradición constitucional; es decir, la necesidad

JUECES DICEN QUE ES de encontrar o promover las cualidades perso-
La creación de muchas instituciones consti- nales y requisitos institucionales que nece-
tucionales ha sido obra de los jueces, surgi- sita toda magistratura para que funcione; en
das a partir de célebres casos judiciales que, los primeros tenemos las condiciones huma-
con el tiempo, se han convertido en toda una nas necesarias para desempeñar el cargo así
leyenda para los cultores de nuestra especiali- como la imparcialidad y la especialización;
dad; en ese sentido nos preguntamos ¿cuáles en los segundos nos encontramos con el prin-
son las cualidades necesarias para configu- cipio de independencia, legitimidad y divi-
rar el perfil del juez constitucional? Pensa- sión de poder1.
mos que no son otras que los rasgos clásicos
que han caracterizado siempre a los mejo- Sabemos que todo juez es de naturaleza cons-
res magistrados y tribunales en los países de titucional al margen de su especialidad, pero

* Doctor en Derecho (Universidad de Navarra), Profesor de Derecho Constitucional (Universidad de Piura), Titular de
la Cátedra Jean Monnet en Derecho Comunitario Europeo (Comisión Europea).
1 LANDA, César. Tribunal Constitucional y Estado Democrático. Pontifica Universidad Católica del Perú. Lima,
1999, pp. 367-377.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 81

N UEVAS INSTITUCIONES PROCESALES

su posición puede quedar circunscrita a los primer lugar, debemos recordar que desde
ordenamientos que cuentan, o no, con un tri- fines de la Edad Moderna el Parlamento de
bunal especializado, como también aquellos Westminster es supremo, incluso al propio
sistemas que albergan ambos modelos, como derecho constitucional inglés, por eso los jue-
sería el caso peruano. La producción juris- ces no pueden ejercer la revisión judicial de
prudencial en materia constitucional en Ibe- la constitucionalidad de las leyes2. El juez
roamérica ha sido abundante, al punto que los en el Reino Unido también goza de ciertas
tribunales o cortes constitucionales recogen y peculiaridades, a saber, son judicialistas, no
aplican instituciones que, a pesar de tener raíz interfieren en la política guardando un per-
anglosajona o germana, han sido fruto de una fil más bien bajo, mantienen las buenas for-
especie de transculturación al momento de mas con los legisladores caracterizándose por
incorporarlas al derecho nacional; una de esas un menor activismo judicial si los compara-
instituciones es el llamado estado de cosas mos con el modelo norteamericano. No se
inconstitucional, una técnica surgida y apli- discute que los jueces británicos han tenido
cada con ese nombre por la Corte Constitu- un destacable papel constitucional, pero en
cional colombiana que ha sido recogida por menor medida que los estadounidenses, al
nuestro máximo intérprete. respecto podemos resaltar las resoluciones
A continuación, para poder mencionar los del siglo XVII que defendieron el Common
casos en que esta institución ha sido apli- Law frente a la teoría absolutista; también
cada para administrar justicia constitucional, debemos resaltar las soluciones que han brin-
primero haremos un repaso a los principa- dado en materia constitucional en temas tan
les rasgos de la posición constitucional de los variados como la prerrogativa regia, los tri-
jueces para comprender su función en la crea- butos, derechos humanos, la ley marcial hasta
ción de derecho constitucional en sus resolu- la responsabilidad de la Corona3. Los jueces
ciones, para luego centrarnos la institución ingleses se declaran sometidos a la ley del
del llamado estado de cosas inconstitucional Parlamento y los precedentes judiciales, pero,
que ha incorporado el Tribunal Constitucio- en la práctica, son los verdaderos creadores
nal peruano. de derecho. Se trata de jueces que argumen-
tan y opinan basándose en el sentido común
II. LA POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE y la justicia natural4. Una vez nombrados, los
LOS JUECES EN EL REINO UNIDO jueces británicos conservan su cargo hasta los
La función constitucional que ejercen los jue- setenta y cinco años mientras se comporten
ces en el Reino Unido no ha sido la esperada bien (quamdiu se bene gesserint); su inamo-
en el país que dio nacimiento al constitucio- vilidad es una conquista de la Ley de Estable-
nalismo, las razones no se hacen esperar. En cimiento (Act of Settlement de 1700)5.

2 “El Parlamento es soberanos, estando (en teoría) por encima de la propia Constitución y, por descontado, de los jue-
ces: Parliamentum omnia potest. No fue así hasta el siglo XVIII. Anteriormente se entendía que sus leyes no estaban
por encima del Common Law. Pero este fue el fruto de la recepción de la teoría de la soberanía, aun adaptada al uso
británico y no estatista que la redujo a supremacía de un órgano sobre los demás en vez de soberanía estatal en su
sentido pleno. Por ello, la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes no es posible”; cfr. PEREIRA ME-
NAUT, Antonio Carlos. Lecciones de Teoría Constitucional, Colex, segunda edición, Madrid, 2006, p. 253.
3 Ídem.
4 Véase, PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos. El ejemplo constitucional de Inglaterra. Universidad Complutense de
Madrid. Madrid, 1992, p. 240.
5 Véase PEREIRA MENAUT: El ejemplo constitucional de Inglaterra. Ob. cit., p. 246.

82
 EDICIÓN ESPECIAL

III. LA POSICIÓN CONSTITUCIONAL

DE LOS JUECES EN LOS ESTADOS ¿Qué dice el Tribunal
UNIDOS DE AMÉRICA Constitucional?
En el clásico libro norteamericano, El Federa-
lista, se puede advertir la posición de la judi- “El Tribunal [ha] aplicado la técnica
catura al momento que la Convención redactó
del estado de cosas inconstitucional
la Constitución norteamericana (1787)6. Al
respecto, Hamilton decía que “[q]uien con- reconociendo que se trata de una
sidere con atención los distintos departamen- institución que implica (…) un con-
tos del poder percibirá que en un gobierno junto de actos que se encuentran
en que se encuentren separados, el judicial, interrelacionados unos con otros”.
debido a la naturaleza de sus funciones, será
siempre el menos peligroso para los derechos
políticos de la Constitución, porque su situa-
de aquellos”8. Una argumentación que funda-
ción le permitirá estorbarlos o perjudicar-
menta la necesidad de dotar a los jueces de las
los en menor grado que los otros poderes. El
garantías de independencia e inamovilidad
Ejecutivo no solo dispensa los honores, sino
para poder interpretar la Constitución y admi-
que posee la fuerza militar de la comunidad.
nistrar justicia, como tradicionalmente venían
El legislativo no solo dispone de la bolsa,
rigiendo en el Derecho británico.
sino que dicta las reglas que han de regular
los derechos y los deberes de todos los ciu- La posición constitucional de los jueces en
dadanos. El judicial, en cambio, no influye el Reino y los Estados Unidos tiene notables
ni sobre las armas, ni sobre el tesoro; no diferencias; la razón se debe, en primer lugar,
dirige la riqueza ni la fuerza de la sociedad, a que los norteamericanos son un estado fede-
y no puede tomar ninguna resolución activa. ral y los conflictos surgidos entre los esta-
Puede decirse con verdad que no posee fuerza dos miembros con el estado central deberán
ni voluntad sino únicamente discernimiento, ser resueltos por un tercero imparcial pre-
y que ha de apoyarse en definitiva en la ayuda visto en la propia Constitución de 1787: la
del brazo ejecutivo hasta para que tengan efi- Corte Suprema Federal. En segundo lugar,
cacia sus fallos”7. Hamilton añade que “el los jueces norteamericanos también pueden
departamento judicial es, sin comparación, observar la constitucionalidad de una norma
el más débil de los tres departamentos del e inaplicarla si consideran que vulnera el con-
poder; que nunca podrá atacar con éxito a tenido de la Carta de 1787; en el mismo sen-
ninguno de los otros dos, y que son precisas tido, los jueces de la Corte Suprema mediante
toda suerte de precauciones para capacitarlo la judicial review podrían inaplicar la norma
a fin de que pueda defenderse de los ataques prohibiendo su observancia a los órganos

6 “El Federalista es, ante todo, un comentario de la Constitución de los Estados Unidos de América. Se trata de un co-
mentario contemporáneo, que si no llega a ser una exposición de motivos oficial o una interpretación auténtica, en
cambio, deriva una gran autoridad del hecho de que dos de los autores habían participado en la convención, tercian-
do en los debates y escuchado las objeciones presentadas contra cada artículo, y que habían salido de ella con notas
y memorias repletas precisamente de la clase de información necesaria para la tarea que emprendieron”; cfr. HA-
MILTON, A; MADISON, J, JAY, J. El Federalista. Fondo de Cultura Económica, México, 2001, p. 10.
7 Cfr. HAMILTON, A; MADISON, J, JAY, J. El Federalista. Ob. cit., pp. 330-331.
8 Ibídem, p. 331.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 83

N UEVAS INSTITUCIONES PROCESALES

judiciales inferiores (stare decisis). Y en ter- materia legal) y, finalmente, que no haya sido
cer lugar nos encontramos ante un texto codi- conocida por los tribunales inferiores.
ficado y rígido, a diferencia del modelo britá-
Con relación al contenido de la demanda,
nico que es más bien no codificado y flexible.
Abraham recuerda algunas pautas para te-
Debemos recordar que la revisión judicial de
ner en cuenta, por ejemplo, que la parte agra-
la constitucionalidad de las leyes no se incor-
viada debe argumentar que la norma les oca-
poró al texto de la Constitución norteame-
siona un grave perjuicio a sus derechos, por
ricana sino que fue producto de la interpre-
tanto, no deberá invocar o probarse durante
tación de los jueces; sin embargo, debemos
el proceso que la misma norma lo ha bene-
destacar que sí fue considerada durante los
ficiado o que fueron consentidos por el mis-
debates de la Convención y su planteamiento
mo demandante. El mismo autor destaca que
y justificación también se encuentra recogida
la Corte Suprema norteamericana no se afe-
en el Federalista9.
rra a sus precedentes, es decir, los conserva
La revisión judicial de la constitucionali- pero en ocasiones puede apartarse de ellos
dad de las normas fue de origen norteame- según las especiales circunstancias10; tampo-
ricano (Marbury versus Madison 1803), la co se pronuncia sobre cuestiones políticas11,
cual no se encuentra exenta de ciertas reglas tiene la actitud de presumir la constituciona-
que deberían tomarse en cuenta por los ope- lidad de las normas cuestionadas, no imputa
radores judiciales en cualquier ordenamiento motivos ilegales a los legisladores; además,
constitucional; podemos citar algunas de ellas si considera que debe mantener una ley apa-
que consideramos de especial importancia. rentemente inconstitucional, tratará de res-
Para comenzar, la Corte Suprema nortea- tringir el ámbito inconstitucional de dicha
mericana no admitirá ninguna reclamación ley. Finalmente, Abraham considera que la
sobre la presunta inconstitucionalidad de una Corte Suprema Norteamericana “no ha sido
norma mientras no considere que tiene los creada para servir de control a legisladores
fundamentos necesarios para ser considerada ineptos, poco cultos, emotivos y no repre-
como un caso o controversia judicial, que sentativos, pues la incompetencia de los le-
además tenga la debida legitimación procesal, gisladores en temas políticos no es asunto de
que verse sobre temas jurídicos y no solo de la Corte; se trata más bien de un problema
hechos (pues la revisión judicial versará sobre del electorado”12. Una característica de los

9 Las opiniones de HAMILTON en el Federalista sobre la Judicatura y su posición constitucional son dignas de resaltar
cuando sostiene que “[u]na Constitución es de hecho una ley fundamental y así debe ser considerada por los jueces. A
ellos pertenece, por lo tanto, determinar su significado, así como el de cualquier ley que provenga del cuerpo legisla-
tivo. Y si ocurriere que entre las dos hay una discrepancia, debe preferirse, como es natural, aquella que posee fuerza
obligatoria y validez superiores; en otras palabras, debe preferirse la Constitución a la ley ordinaria, la intención del
pueblo a la intención de sus mandatarios”; cfr. HAMILTON, MADISON Y JAY: El Federalista. Ob. cit., p. 332.
10 Si la Corte Suprema tuviera que acatar siempre sus resoluciones anteriores tendría poca flexibilidad. Por eso, al per-
mitirse de manera excepcional la posibilidad de contradecir una resolución anterior o no tener en cuenta un prece-
dente, la Corte establece conserva un espacio de seguridad en el cual puede refugiarse si fuese necesario. En ese sen-
tido, cuando la prudencia aconseja que la Corte cambie de dirección o, por lo menos, que mantenga una mentalidad
abierta, este principio colabora con esa finalidad.
11 A diferencia de los poderes legislativo y ejecutivo la judicatura no fue pensada por los fundadores como un instru-
mento que manifieste la voluntad popular, por lo tanto, carece de un carácter político.
12 Véase ABRAHAM, Henry J. The judicial process. Séptima edición. Oxford University Press. New York, 1998,
pp. 386-410. Nuestro agradecimiento al profesor Domingo García Belaunde por facilitarnos esta importante cita e
información bibliográfica.

84
 EDICIÓN ESPECIAL

jueces anglosajones es la el caso Brown II versus

tradición de dejar por es- la Mesa Directiva Esco-
crito sus experiencias du- La institución del estado de lar15, el cual ordenó el des-
rante su ejercicio profesio- cosas inconstitucional tiene mantelamiento del sistema
nal, especialmente como su origen en la jurispruden- educativo racista que divi-
magistrado de la Cor- día a las escuelas de blan-
te Suprema13. En los Es- cia estadounidense. cos y negros en los Estados
tados Unidos de América Unidos16.
se considera esta tradición
En 1955 la Corte Suprema de los Estados
como si fuese casi un género literario; una
Unidos amplió la respuesta sobre la incons-
costumbre que no ha sido seguida, salvo ex-
titucionalidad de la doctrina conocida como
cepciones, por los jueces formados en la es-
“separados pero iguales”, dada por Brown I,
cuela europea continental14.
que intentaba justificar una educación pública
La institución del estado de cosas inconstitu- discriminatoria. La Corte ordenó a que se rea-
cional tiene su origen en la jurisprudencia es- licen los procedimientos, órdenes y decretos
tadounidense, la cual tiene la finalidad de lo- necesarios y apropiados para que la admisión
gar una adecuada protección a los derechos a las escuelas públicas se realice sin discrimi-
fundamentales; precisamente en una contro- nación. De este modo, los jueces enfrentaron
versia de naturaleza teórica y jurisprudencial la complejidad de un problema de tipo estruc-
surgida a finales de los años cincuenta en los tural dentro del tejido social y buscó darle
Estados Unidos, entre los defensores de la po- una solución mediante una respuesta que tras-
litical question doctrine y aquellos partidarios cienda la protección subjetiva de los dere-
de los structural remedies. La llamada doctri- chos fundamentales que fueron afectados,
na de las political questions afirma que la judi- exigiendo prestaciones a la Administración
catura no puede intervenir en asuntos que son Pública con miras a corregir el problema. La
competencia exclusiva del Congreso y del po- decisión judicial paso de ser una clara decla-
der público, pues deben ceñirse a una estricta ración de inconstitucionalidad para conver-
aplicación del principio de separación de po- tirse en un mandato amplio para la solución
deres. Por su parte, los defensores de los dere- integral a un problema de fondo. Se trató de
chos fundamentales mediante una dimensión una sentencia que fue seguida por otras en
objetiva desarrollaron los structural remedies, el mismo sentido, como los casos Swann vs
que tienen como antecedente jurisprudencial Charlotte-Mecklengburg, Board of Education

13 Por ejemplo, el Juez Lord Dening en su biografía nos dice que “en la medida que hice lo que pensaba que era justo,
estaba contento, podía dormir por la noche. Pero si hacía lo que era injusto, me quedaba despierto con la preocupa-
ción”; véase la cita en SAMPSON, Anthony. The Changing Anatomy of Britain. Londres, 1982, reimpreso en 1989;
citado por PEREIRA MENAUT: El ejemplo constitucional de Inglaterra. Ob. cit., p. 240.
14 En ese mismo sentido, el Profesor Carbonell nos dice que “[s]on muy conocidas las biografías de los jueces más
renombrados de su historia, como John Marshall, Oliver Wendell Holmes, Hugo Black, William O. Douglas, Earl
Warren, Felix Frankfurter, William Brenan, Harry Blackmun o Sandra Day O´Connor. No existe nada parecido a
eso en los países latinos. No lo hay en Italia, ni Francia, Alemania, España o en América Latina”; cfr. CARBO-
NELL, Miguel. “Gustavo Zagrebelsky, juez constitucional”. En: Cuestiones Constitucionales. Año 6, Nº 2, 2008,
pp. 561-565.
15 En el caso Brown vs. Junta Escolar, en el que el Tribunal Supremo de Estados Unidos dictaminó que las escuelas pú-
blicas racialmente segregadas eran inconstitucionales.
16 Véase la Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana T-1030 del 2003, M.P. Clara Vargas, p. 17.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 85

N UEVAS INSTITUCIONES PROCESALES

y Pitts vs Cherry; sendas resoluciones judi- satisfacción de los derechos que fueron afec-
ciales que impulsaron los clásicos mecanis- tados; todo ello con la finalidad de evitar que
mos procesales para luego sumarse otros otros ciudadanos también tengan que inter-
mediante los cuales ha dado un mayor pro- poner sucesivas demandas que terminen pro-
tagonismo a los jueces respecto de la defensa duciendo una mayor congestión de la carga
de los derechos fundamentales. procesal.
IV. EL LLAMADO ESTADO DE COSAS En resumen, la técnica del estado de cosas
INCONSTITUCIONAL inconstitucional es una institución que per-
La aparición del concepto de estado de cosas mite ampliar los efectos de una sentencia
inconstitucional en territorio iberoameri- recaída en un proceso constitucional de tutela
cano fue gracias a la Corte Constitucional de derechos fundamentales; para lograrlo, el
Colombiana (SU 559 de 1997), la cual resol- demandante debe declarar la existencia de un
vió el problema de afectación del derecho a conjunto de situaciones que resultan incom-
la salud de varios docentes de los municipios patibles con la finalidad de la Constitución,
de María la Baja y Zambrano (Bolívar) por su que espera sean corregidas por medio de una
no afiliación al Fondo Nacional Prestaciones resolución judicial que lo ampare en un plazo
Sociales del Magisterio, en dicha sentencia razonable y establecido en una sentencia17.
se establece el origen y primera definición de
esta institución constitucional. V. UNA APROXIMACIÓN AL CONCEP-
TO Y APLICACIÓN POR EL TRIBU-
El llamado estado de cosas inconstitucional NAL CONSTITUCIONAL PERUANO
es la declaración que hace la Corte Consti- El Tribunal Constitucional peruano ha reco-
tucional, como su máximo intérprete, para gido y aplicado la técnica del estado de cosas
reconocer un conjunto de hechos referidos a inconstitucional reconociendo que se trata
un proceso donde se observa una violación de una institución que implica no solamente
masiva, constante y generalizada de derechos
el análisis constitucional de un único acto
fundamentales constitucionalmente reconoci-
sino un conjunto de actos que se encuen-
dos, los cuales afectan un número de perso-
tran interrelacionados unos con otros18. Para
nas y que puede extenderse incluso aquéllas
el máximo intérprete de la Constitución, el
que estén en la misma situación pero que no
estado de cosas inconstitucional también
hayan iniciado una acción de garantía. Una
puede declararse como producto de una omi-
violación de derechos ejercida por organis-
sión, señalando que los efectos de la reso-
mos del estado por incumplimiento de sus
lución se podrán extender a todos aquellos
obligaciones como garantes de derechos, ya
casos en los que de la realización de un acto u
sea por su omisión, impertinencia o ineficacia
omisión se hubiese derivado o generado una
de políticas públicas para atender a la ciuda-
violación de derechos fundamentales de dis-
danía afectada. De esta manera, el estado de
tintas personas19.
cosas inconstitucional no hace referencia a un
solo caso o a una norma específica, permi- A continuación, repasemos las veces que el
tiendo allanar el camino para la búsqueda y Tribunal Constitucional ha decido aplicar la

17 Véase la Sentencia de la Corte Constitucional colombiana SU-559/97 (Fundamento jurídico 31 y siguientes).

18 Véase la Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 2579-2003-HD/TC (Fundamento jurídico 19).
19 Véase el Exp. N° 2579-2003-HD/TC (Fundamento jurídico 19).

86
 EDICIÓN ESPECIAL

técnica del estado de cosas estado de cosas inconsti-

inconstitucional para la tucional se resumen en el
protección de los derechos [L]a técnica del estado de co- deseo de modular los efec-
constitucionales20. sas inconstitucional es una tos de las resoluciones
1. El estado de co- institución que permite am- expedidas en los proce-
sos sobre jurisdicción de la
sas inconstitucio- pliar los efectos de una sen- libertad, como son las ins-
nal aplicado para tencia recaída en un proceso tituciones del hábeas cor-
la defensa del de-
recho a la infor- constitucional de tutela de de- pus, el amparo y el hábeas
mación rechos fundamentales. data, como un medio para
realizar su tarea de defen-
La primera oportunidad sora de la constitucionali-
que tuvo el Tribunal Constitucional peruano dad y su aplicabilidad directa22.
para aplicar la institución del estado de cosas
inconstitucional fue en la resolución emitida 2. El estado de cosas inconstitucio-
en abril de 2004, en el proceso constitucional nal aplicado contra el impago de
de hábeas data que fuera interpuesto por Julia los derechos salariales
Arellano Serquén contra el Consejo Nacio- Luego de dos años de emitida la resolución
nal de la Magistratura (CNM). La negativa de del caso Arellano Serquén contra CNM, el
este órgano para brindarle información sobre Tribunal Constitucional peruano aplicó nue-
el procedimiento aplicado en su proceso de vamente la institución del estado de cosas
ratificación a raíz de una errónea interpreta- inconstitucional a través de un proceso de
ción del artículo 43 de su ley orgánica (Ley cumplimiento interpuesto por Gloria Mar-
N° 26397), argumentando que “(…) sin per- leni Yarlequé Torres contra la Unidad de Ges-
juicio de los alcances particulares del acto tión Educativa de Jaén por el incumplimiento
analizado en el presente caso, a fin de evitar de una resolución que dispuso el pago de una
que, fundamentándose en igual criterio inter- suma de dinero por concepto de subsidios
pretativo, puedan violarse derechos constitu- por luto y sepelio que tenía derecho en su
cionales de otras personas, el Tribunal Cons- condición de docente. El Tribunal sostuvo
titucional declara que el estado de cosas que que un incumplimiento sistemático de nor-
originó el hábeas data es incompatible con la mas por parte de la Administración Pública
Constitución”21. Los argumentos del Tribu- deslegitima un Estado Social y Democrático
nal Constitucional para aplicar la técnica del de Derecho, ocasionando el surgimiento de

20 Véase RAMÍREZ HUAROTO, Beatriz Mayling: El estado de cosas inconstitucional y sus posibilidades como he-
rramienta para el litigio estratégico de derecho público. Una mirada a la jurisprudencia colombiana y peruana. Te-
sis para optar el grado de magister en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima,
2013, pp. 59-72. <[Link]
BEATRIZ_DERECHO_PUBLICO.pdf?sequence=1>.
21 Véase el Exp. N° 2579-2003-HD/TC (Fundamento jurídico 22).
22 Una modulación de los efectos de las sentencias dictadas en el seno de estos procesos constitucionales de la libertad
se justifica, como lo ha expresado la Corte Constitucional colombiana, “(...) en el deber de colaborar armónicamen-
te con los restantes órganos del Estado para la realización de sus fines. Del mismo modo que debe comunicarse a la
autoridad competente la noticia relativa a la comisión de un delito [artículo 11 de la Ley N° 23506], no se ve por qué
deba omitirse la notificación de que un determinado estado de cosas resulta violatorio de la Constitución Política”;
cfr. Exp. N° 2579-2003-HD/TC (Fundamento jurídico 20).

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 87

N UEVAS INSTITUCIONES PROCESALES

nuevas y futuras demandas que aumentarán de inconstitucionalidad, a las demandas de

la carga procesal de los tribunales y, en con- amparo cuando se haya detectado un estado
secuencia, una repercusión económica asu- de cosas inconstitucionales25. El criterio de
mida por los fondos públicos23. En efecto, el estas sentencias se mencionó posteriormente
máximo defensor de la constitucionalidad ha en los fundamentos de una resolución poste-
confirmado este mismo criterio en alrededor rior que cuestionó nuevamente el régimen de
de catorce resoluciones expedidas entre los percepciones26.
años 2005-200624.
4. El estado de cosas inconstitucio-
3. El estado de cosas inconstitucio- nal aplicado contra la vulneración
nal aplicado contra la vulneración del derecho fundamental a la se-
del principio de reserva de ley en guridad social
materia tributaria
La cuarta oportunidad que el Tribunal Cons-
La aplicación de la técnica del estado de cosas titucional aplicó la institución del estado de
inconstitucional volvió a producirse en el mes cosas inconstitucional fue en marzo de 2010,
de abril de 2007, a través de un par de resolu- a través de una sentencia que puso fin a un
ciones de amparo emitidas casi en simultáneo proceso de amparo interpuesto por la Oficina
y que fueron interpuestas por dos personas de Normalización Previsional (ONP) con-
jurídicas contra la Superintendencia Nacio- tra la tercera sala civil de la Corte Superior
nal de Administración Tributaria (Sunat). Los de Justicia de Lima. Una acción de garantía
demandantes argumentaron que la Sunat no cuya pretensión era declarar inaplicable la
debe aplicarles dos resoluciones que les exi- sentencia expedida por la Sala en un proceso
gían el pago del cinco por ciento (5%) por de cumplimiento, considerándose que había
concepto del Impuesto General a las Ven- vulnerado los principios de cosa juzgada y
tas (IGV) que generaría las sendas operacio- la prohibición de reforma en peor al haberse
nes de compraventa de vehículos usados. Las pronunciado que no habían sido materia del
demandas de amparo argumentaron la viola- recurso de apelación27.
ción de sus derechos a la igualdad ante la ley,
así como a la libertad de comercio y propie- El órgano de control de la constitucional
dad. El Tribunal argumentó la necesidad de aplicó el estado de cosas inconstitucional en
ampliar la modulación de los efectos de sus este caso argumentando la participación de
resoluciones, concretamente de los procesos carácter temerario, obstructivo y contrario

23 Véase el Exp. N° 3149-2004-AC/TC (Fundamentos jurídicos 6-9).

24 Pueden verse los Exp. N° 05263-2005-PC/TC; Exp. N° 02852-2005-PC/TC; Exp. N° 00455-2005-PC/TC; Exp. N°
00461-2005-PC/TC; Exp. N° 02220-2005-PC/TC; Exp. N° 00358-PC/TC; Exp. N° 00359-2005-PC/TC; Exp. N°
01203-2005-PC/TC; Exp. N° 05924-2005-PC/TC; Exp. N° 07171-2005-PC/TC; Exp. N° 08529-2005-PC/TC; Exp.
N° 01674-2006-PC/TC; Exp. N° 00361-2005-PC/TC.
25 “Mediante la técnica de las sentencias prospectivas y cuando las circunstancias del caso lo ameriten, el Tribunal
Constitucional modula los efectos de su fallo pro futuro o, lo que es lo mismo, lo suspende en el tiempo, con el obje-
to de que el Legislador o de suyo el Ejecutivo subsanen las situaciones de inconstitucionalidad detectadas en las nor-
mas evaluadas. La modulación de tales efectos, propia de un proceso de inconstitucionalidad, también es trasladable
al proceso constitucional de amparo, cuando se haya detectado un estado de cosas inconstitucionales”; cfr. Exp. N°
06089-2006/PA/TC (Fundamento jurídico 62).
26 Véanse Exp. N° 06089-2006/PA/TC y Exp. N° 06626-2006-PA/TC.
27 Véase Exp. N° 05561-2007-PA/TC.

88
 EDICIÓN ESPECIAL

de la ONP a la jurisprudencia y precedentes educativo y por un conjunto de elementos

del Tribunal Constitucional en los procesos objetivos que ponían en cuestionamiento la
judiciales relacionados a los derechos pensio- calidad de enseñanza. En la misma resolu-
narios que administra28. El fundamento que ción, el Colegiado no profundizó en el conte-
fuera clave de esta resolución queda resu- nido y finalidad de este instituto, pero, reco-
mido cuando el Colegiado afirma que se nociendo la existencia de un daño estructural,
había “configurado una situación de hecho declaró el deber del Estado para la adopción
incompatible con la Constitución, especial- de un conjunto de medidas, de naturaleza
mente la contratación de estudios y/o aboga- legislativa, administrativa, económica, etcé-
dos para asumir la defensa de los intereses de tera, para corregir las deficiencias del sistema
la ONP frente a los reclamos de los pensionis- de educación universitaria y poder garantizar
tas de los diferentes regímenes pensionarios el derecho fundamental de acceso a una edu-
que administra este Organismo Público Des- cación universitaria de calidad30.
centralizado correspondiente al Sector Eco-
nomía y Finanzas”29. 6. El estado de cosas inconstitu-
cional aplicado contra la vulne-
5. El estado de cosas inconstitucio- ración del derecho fundamental
nal aplicado contra la vulneración a la integridad personal y a la
del derecho fundamental de acce- salud mental
so a una educación universitaria El Tribunal Constitucional aplicó esta institu-
de calidad ción en agosto de 2010, mediante una resolu-
La institución del estado de cosas inconsti- ción que puso fin a un proceso de habeas cor-
tucional fue aplica en una quinta oportuni- pus que fuera interpuesto por Pedro Gonzalo
dad en el mes de junio de 2010, por medio Marroquín Soto contra el Instituto Nacional
de una resolución que puso fin a un pro- Penitenciario (INPE). El demandante solici-
ceso de inconstitucionalidad por interpuesto taba que el INPE ejecute la medida de segu-
por más de 5,000 ciudadanos contra la Ley ridad de internación dispuesta en favor de un
N° 27504 de la Ley Universitaria. El Tribu- ciudadano (recluido en el Penal de Lurigan-
nal Constitucional decidió aplicar el estado cho) a un centro hospitalario para ser inter-
de cosas inconstitucional contra un conjunto nado y recibir un tratamiento médico especia-
de normas legales que regulaban el sistema lizado31. En este caso, el Tribunal declaró el

28 Véase el apartado segundo de la resolución en el Exp. N° 05561-2007-PA/TC.

29 Cfr. Exp. N° 05561-2007-PA/TC (Fundamento jurídico 39).
30 Véase el Exp. N° 00017-2008-PI/TC (Fundamentos jurídicos 210-216).
31 “La situación descrita en los fundamentos que preceden permite constatar a este Tribunal Constitucional la violación
masiva y/o generalizada de uno o varios derechos fundamentales (derecho a la salud, integridad personal, etc.) que
afectan a un número significativo de personas que adolecen de enfermedad mental. Pero, además, esta situación de
hecho contraria a la Constitución, permite reconocer a este Colegiado la existencia de un estado de cosas inconsti-
tucional respecto de las personas que adolecen de enfermedad mental, dentro de las que se encuentran las personas
sujetas a medidas de internación. En efecto, se aprecia que existen escasos planes, programas y servicios de salud
mental dirigidos a personas que se encuentran sujetas a medidas de seguridad de internación. Los existentes no es-
tán debidamente articulados entre los sectores e instituciones del Estado, lo cual se aleja por entero del Plan Estra-
tégico del Instituto Nacional Penitenciario (INPE) para el periodo 2007-2011, que recoge las propuestas de la Co-
misión Multisectorial, creada por la Resolución Ministerial N° 336- 2006-PCM de fecha 18 de setiembre de 2006, e
integrada por la Presidencia del Consejo de Ministros, el Ministerio de Justicia, el Ministerio de Salud, el Ministerio

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 89

N UEVAS INSTITUCIONES PROCESALES

estado de cosas inconstitucional ante la ausen- petitorio debe apuntar a la modificación

cia de una adecuada política pública para de un estado que resulta injusto.
el debido tratamiento y rehabilitación de la
2. La demanda involucra a un importante
salud de personas que padecen una enferme-
número de instituciones públicas.
dad mental y que están sujetas a medidas de
seguridad durante su internación carcelaria32. 3. Los hechos expuestos en la demanda
deben guardar relación con las políticas
VI. LOS REQUISITOS A TENER EN públicas.
CUENTA PARA SU CORRECTA APLI- 4. Las sentencias no solamente tienen un
CACIÓN efecto inter pares.
La aplicación del estado de cosas inconstitu- 5. La Judicatura conserva la competencia
cional ha sido fruto del ejercicio práctico y para vigilar el cumplimiento del fallo.
creación de los jueces constitucionales, que
no se encuentra liberado de ciertos riesgos en 6. El juez constitucional no toma una posi-
su importación; por eso es conveniente tener ción neutral o simplemente pasiva ante la
presente las reglas que la Corte Constitucio- situación.
nal colombiana ha establecido para decidir su 7. La finalidad de la resolución judicial será
aplicación para la solución de un caso con- garantizar la vigencia de los principios
creto que, además, podría tener efectos para constitucionales.
casos similares evitando la acumulación de
La experiencia colombiana nos presenta unos
una carga procesal.
requisitos que debe tener presente cualquier
1. La demanda debe sustentarse en la exis- órgano de control de la constitucionalidad
tencia de una violación sistemática de que desee reconocer y declarar un estado de
los derechos fundamentales, por eso el cosas inconstitucional33.

de Economía y Finanzas, entre otros, y que en el rubro V Lineamientos Estratégicos: Salud Penitenciaria, señala que
es prioridad para el INPE: “Desarrollar y/o fortalecer los vínculos con el Ministerio de Salud en los respectivos ni-
veles regional y local, así como la asistencia y traslado de internos psiquiátricos a Hospitales de Salud Mental”. cfr.
Exp. N° 03426-2008-PHC/TC (Fundamento jurídico 30).
32 Exp. N° 03426-2008-PHC/TC (Véase el segundo apartado de la resolución).
33 Véase la Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana T-1030 del 2003, M.P. Clara Vargas, p. 18.

90
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

La reconversión de los procesos constitucionales

como una de las manifestaciones de la autonomía
procesal del Tribunal Constitucional

Katherine ONOFRE ENERO*

En el siguiente artículo, la autora desarrolla una de las instituciones adoptadas por el Tri-
bunal Constitucional a través de su controvertida autonomía procesal. En este caso, las

RESUMEN
siguientes líneas tienen como finalidad realizar un análisis sobre la reconversión de los
procesos constitucionales, institución creada con la intención de tutelar de forma más idó-
nea los derechos fundamentales de las personas. El desarrollo jurisprudencial del Tribu-
nal respecto a la conversión nos hace observar que esta figura no se da de forma arbitra-
ria sino que se deben tener en cuenta ciertos requisitos o límites, que son de observancia
obligatoria del juez constitucional que pretende utilizar la reconversión.

INTRODUCCIÓN administrativo jurisdiccional– así como a

En el artículo 201 de la Constitución Política la autonomía en su relación con los pode-
del Perú se señala que el Tribunal Constitu- res del Estado y los órganos constitucio-
cional es el órgano de control de la Constitu- nales –autonomía funcional– y a su facul-
ción, reconociéndose expresamente su auto- tad para llenar los vacíos y deficiencias
nomía e independencia. Al respecto, el mismo legislativas procesales –autonomía pro-
Tribunal se ha pronunciado en la STC Exp. cesal” (el resaltado es nuestro).
N° 10340-2006-AA/TC1 (f. j. 2), al señalar
Sobre el participar, el doctor César Landa
expresamente que:
Arroyo2 precisa que el ejercicio de la auto-
“Tal autonomía, como es evidente, está nomía procesal tiene como finalidad garan-
referida a la potestad constitucional tizar los fines esenciales de los procesos
del Tribunal para definir su gobierno y constitucionales: la primacía de la Constitu-
la gestión jurisdiccional –autonomía ción y la vigencia efectiva de los derechos

* Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Maestría en Derecho Constitucional y
Derechos Humanos por la misma casa de estudios.
1 Sentencia emitida con fecha 26 de abril de 2007 y publicada en la página web el 26 de octubre de 2007.
2 LANDA ARROYO, César. Aspectos del Derecho Procesal Constitucional. Idemsa, abril, 2009, pp. 243 y 244.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 91

N UEVAS INSTITUCIONES PROCESALES

Derecho Procesal Penal, etc.). En consecuen-

¿Qué dice Cesar Landa? cia, es ante dicha imposibilidad, que el Tri-
bunal Constitucional se ve obligado a crear
sus propias normas procesales, obviamente
todo ello orientado a no dejar de resolver el
“[E]l ejercicio de la autonomía pro- caso concreto y guiado por el fin último de
cesal tiene como finalidad garanti- los procesos constitucionales: proteger los
zar los fines esenciales de los proce- derechos fundamentales y la supremacía
sos constitucionales: la primacía de constitucional.
la Constitución y la vigencia efectiva Entre las diversas manifestaciones o exterio-
de los derechos constitucionales”. rizaciones de la autonomía procesal del Tri-
bunal Constitucional podemos destacar entre
otras, la procedencia del recurso de agravio
constitucional, la intervención de sujetos pro-
constitucionales. Además, agrega que la auto- cesales en el proceso de inconstitucionalidad,
nomía procesal tiene como rasgos caracte- la determinación del contenido de las senten-
rísticos la posibilidad que tiene el Tribunal cias, y la denominada reconversión de un pro-
Constitucional de desarrollar o reconstruir las ceso constitucional en otro, tema último que a
normas constitucionales, sustantivas o proce- continuación analizaremos.
sales, ante las antinomias y lagunas del Dere-
cho; asimismo, procede cuando los métodos I. RECONVERSIÓN DE LOS PROCE-
tradicionales de interpretación e integración SOS CONSTITUCIONALES
del Derecho se demuestren insuficientes para Los procesos constitucionales de hábeas cor-
llevar a cabo sus funciones como Supremo pus, amparo, hábeas data, cumplimiento,
Intérprete de la Constitución. inconstitucionalidad, acción popular y com-
En esa misma línea, el autor Jorge León petencial tienen un procedimiento estable-
Vásquez señala que la autonomía procesal, en cido en el Código Procesal Constitucional,
sentido estricto, actúa luego que el Tribunal por lo que una pretensión planteada en la vía
Constitucional constata la imposibilidad de procedimental incorrecta ocasionaría que se
cubrir un vacío jurídico procesal vía interpre- declare la improcedencia de la misma.
tación o vía integración del Derecho3. Ahora bien, la declaración de improcedencia
De lo mencionado anteriormente, podemos en sede constitucional constituye una decisión
afirmar que la autonomía procesal es aque- inhibitoria que alude directamente a la invia-
lla facultad otorgada al Tribunal Constitucio- bilidad de determinar una decisión de fondo
nal para que pueda elaborar o crear sus pro- en vista de haber omitido requisitos procedi-
pias reglas procesales cuando existen lagunas mentales necesarios. En tal sentido, una pre-
o vacíos de la ley procesal, que no pueden tensión planteada en la vía procedimental no
ser cubiertas ni aún recurriendo a otros códi- idónea acarrea la declaración de improceden-
gos procesales afines (derecho Procesal Civil, cia, debiendo ser reencausada en otra vía4.

3 LEÓN VÁSQUEZ, Jorge. “El Tribunal Constitucional y la configuración de su Derecho Procesal”. En: Justicia
Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Año II, N° 04, julio-diciembre, Lima, 2006.
4 FIGUERA GUTARRA, Edwin. “La reconvención de procesos constitucionales”. En: Jurídica. Suplemento de Aná-
lisis Legal de El Peruano 8 de julio de 2008, Lima.

92
 EDICIÓN ESPECIAL

Efectivamente, en la STC Exp. N° 01866- de restituir los derechos reclamados y de

2003-AC/TC, el Tribunal Constitucional la correlativa necesidad de que el pre-
declaró la nulidad de todo lo actuado a fin sente proceso se resuelva de forma opor-
de que el juez de primera instancia admita la tuna y efectiva, de modo que se pronun-
demanda como si se tratara de un amparo por ciará de inmediato sobre el fondo de la
violación del derecho a la efectividad de las controversia”.
resoluciones judiciales y al respeto de la cosa
Dicha sentencia es posteriormente invocada
juzgada.
en la STC Exp. N° 01052-2006-PHD/TC6, en
Sin embargo, dicho criterio ha ido variando la cual se reconvierte un proceso de hábeas
en el desarrollo jurisprudencial del Tribunal data en uno de amparo, en esa oportunidad
Constitucional y se ha introducido la figura se declaró fundada la demanda interpuesta,
de la reconversión o adecuación de los proce- señalando en el fundamento jurídico 4) que si
sos constitucionales, por la cual el Supremo bien el Colegiado podría disponer la nulidad
Intérprete de la Constitución ante la presen- de los actuados y el reencausamiento de la
cia de una demanda mal planteada, convierte demanda, empero tomando en consideración
un proceso constitucional en otro, de ese que el juzgador competente es exactamente
modo puede emitir un pronunciamiento de el mismo en ambos casos y que resultaría
fondo a fin de evitar que se declare improce- inoficioso rehacer un procedimiento cuando
dente la demanda y se disponga su reencau- existen suficientes elementos para merituar
samiento ante el juez de primera instancia, lo su legitimidad, este Tribunal “estima perti-
cual implicaría que el actor nuevamente tran- nente proceder a la inmediata reconversión
site por el trámite jurisdiccional en búsqueda del proceso planteado en uno de amparo. Por
de la defensa de su derecho. lo demás, esta alternativa se encuentra sus-
tentada en el principio iura novit curia, reco-
II. LÍMITES DEL EJERCICIO DE LA nocido en el artículo VIII del Código Pro-
CONVERSIÓN PROCESAL cesal Constitucional, y ha sido utilizada en
En una de sus primeras sentencias 5 (Exp. otras oportunidades como sucedió, por ejem-
N° 02763-2003-AC/TC), el Tribunal Consti- plo, con la sentencia recaída en el Expediente
tucional reconvierte una demanda de cumpli- N° 02763-2003-AC/TC, en que una demanda
miento, que es finalmente resuelta como una de cumplimiento fue reconvertida y resuelta
de amparo, sustentando que: como una de amparo”.
“[E]n aplicación del principio de suplen- Como se puede apreciar de las sentencias
cia de la queja deficiente, previsto en el antes señaladas, en primer lugar el Tribunal
artículo 7 de la Ley N° 23506, se podría Constitucional sustentó para la reconversión
declarar la nulidad del procedimiento de los procesos constitucionales: la urgen-
seguido y devolver los actuados al juez cia de restituir los derechos reclamados y la
competente a efectos de que la pretensión correlativa necesidad de que el proceso se
sea tramitada como amparo, este Tribu- resuelva de forma oportuna y efectiva; pos-
nal considera innecesaria la aplicación de teriormente, añade la aplicación del principio
tal principio, habida cuenta de la urgencia iura novit curia establecido en el artículo VIII

5 Fundamento jurídico 5 de la sentencia emitida en el Expediente N° 02763-2003-AC/TC, de fecha 25 de mayo de

2004 y publicada el 14 de julio de 2004, caso Jesús Eloy Alfaro Rozas y Otros.
6 Caso Andrés Astuvilca Flores, emitido el 14 de marzo de 2006 y publicada el 18 de octubre de 2006.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 93

N UEVAS INSTITUCIONES PROCESALES

del Código Procesal Cons- Otro aspecto a resaltar, es

titucional7, principio que a que se analiza la posibili-
su vez sustenta la autono- [A]utonomía procesal es dad de que la conversión
mía procesal del Tribunal aquella facultad otorgada al de los procesos constitu-
Constitucional.
Tribunal Constitucional para cionales afecte el dere-
En cambio, en la STC que pueda elaborar o crear cho de defensa del empla-
Exp. N° 04080-2004-AC/ zado, llegando el órgano
sus propias reglas procesales colegiado a la conclusión
TC 8, el Tribunal Consti-
tucional convierte un pro- cuando existen lagunas o va- que de ningún modo se ve
ceso de cumplimiento en cíos de la ley procesal. afectado tal derecho, toda
uno de amparo, susten- vez que la parte deman-
tando no solo la aplicación dada se ha pronunciado
del principio iura novit curia enunciado en respecto a los hechos controvertidos, aun-
el artículo VIII del Código Procesal Cons- que estos han sido sustentados en una errada
titucional, sino que invoca otros principios fundamentación jurídica, sin embargo han
del proceso constitucional recogidos en el ar- sido objeto de contradicción, lo cual permite
tículo III del Título Preliminar del Código afirmar que no se causa indefensión alguna a
Procesal Constitucional (principios de direc- la parte demandada.
ción judicial del proceso9 y economía proce-
Una de las sentencias más importantes sobre
sal), así como de suplencia de la queja defi-
la conversión de los procesos constituciona-
ciente10 recogida en su propia jurisprudencia
les es la recaída en el Expediente N° 07873-
(Exp. N° 0569-2003-AC/TC).
2006-PC/TC11, Caso “Juan Félix Tueros del
Además, en dicha sentencia se señala que la Risco”, a través de la cual el Tribunal Cons-
adecuación del proceso de cumplimiento a titucional con base en su autonomía procesal
las reglas del amparo se sustenta en la finali- convirtió un proceso de cumplimiento en uno
dad que cumplen los procesos constituciona- de amparo, declarando fundada la demanda,
les, que no se limita a la defensa de concretos al señalar expresamente en el fundamento
derechos subjetivos, sino también a la tutela jurídico 6 que “este Colegiado se dispone a
de los valores objetivos de la Constitución, convertir en amparo, la presente demanda de
en consecuencia, la conversión de los pro- cumplimiento y resolver inmediatamente el
cesos constitucionales está orientado funda- caso concreto. La urgencia de la protección
mentalmente a la protección de los derechos para el recurrente obliga a resolver el caso
fundamentales. inmediatamente. Este Colegiado considera

7 Artículo VIII.- Juez y Derecho

El órgano jurisdiccional competente debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invo-
cado por las partes o lo haya sido erróneamente.
8 Sentencia emitida con fecha 28 de enero de 2005, fundamentos jurídicos 2 y 3, y publicada con fecha 26 de octubre
de 2005.
9 El juez constitucional tiene el poder –deber de controlar razonablemente la actividad de las partes, garantizando la pri-
macía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales. En: “Conversión de un proceso consti-
tucional en otro: ¿logro de la autonomía procesal? En: Gaceta Constitucional. Tomo 72, diciembre, 2013, Lima, p. 57.
10 En virtud del cual el juez constitucional puede efectuar correcciones sobre el error o la omisión en la que incurre
el demandante en el planteamiento de sus pretensiones, sea al inicio del proceso como en su decurso. STC Exp.
N° 05637-2006-PA/TC. f. j. 14.
11 Sentencia emitida con fecha 23 de octubre de 2006 y publicada el 20 de agosto de 2007.

94
 EDICIÓN ESPECIAL

importante, como parte su autonomía pro- defensa de los derechos fundamentales y

cesal, aceptar la posibilidad de esta recon- la supremacía de la Constitución.
versión, pues es la única forma en que se
- Que sea de extrema urgencia la necesi-
podrán proteger adecuadamente derechos de
dad de pronunciarse sobre el mismo: El
las personas”.
caso no debe ser solo apremiante, sino
Esta sentencia también resulta importante que sea considerablemente perento-
porque, como hemos visto anteriormente, rio e inminente, elemento que ha que-
el Tribunal Constitucional no había estable- dado claramente establecido en el fun-
cido criterios uniformes de procedencia de la damento 5 de la sentencia del Expediente
reconversión de los procesos constituciona- N° 02763-2003-AC/TC.
les, situación que sí ocurre en el caso concreto
- Que exista predictibilidad en el fallo a
cuando se establecen determinados requisitos
pronunciarse: se considera que si el juz-
para proceder a la denominada reconversión
gado es consciente del tipo de fallo a emi-
de un proceso constitucional en otro, los cua-
tirse, y pese a que existe un error en la tra-
les a continuación señalamos:
mitación de la demanda, debe ordenar su
- Que el juez de ambos procesos tengan conversión, tal como se ha dejado sus-
las mismas competencias funcionales: los tentado en la sentencia del Expediente
procesos de amparo, hábeas data y cum- N° 00249-2005-PC/TC.
plimiento se tramitan ante los jueces cons-
Según el fundamento jurídico 9) de la citada
titucionales, excepto el hábeas corpus, por
Sentencia, dichos requisitos deben concurrir
lo que no se podría reconducir un proceso
copulativamente, a fin que el Tribunal Cons-
de hábeas corpus a uno de amparo, hábeas
titucional se encuentre autorizado a recondu-
data o cumplimiento.
cir la demanda a una vía procedimental más
- Que se mantenga la pretensión originaria acorde con la petición del recurrente y dejar
de la parte demandante: Dicha exigencia de lado el proceso inicial.
es en virtud del principio iura novit curia
En razón de los límites de la conversión de los
que busca no alterar ni sustituir las preten-
procesos constitucionales establecidos en la
siones y hechos fácticos que sustentan la
sentencia emitida en el caso Juan Félix Tue-
demanda.
ros del Risco, se concluyó que el proceso de
- Que existan elementos suficientes para hábeas corpus no podía ser convertido en otro
determinar la legitimidad para obrar proceso constitucional (amparo, hábeas data
activa y para poder resolver sobre el y cumplimiento), puesto que no se cumplía
fondo del asunto: que siguiendo el con- con el siguiente requisito: el juez de ambos
tenido del artículo 9 del Código Procesal procesos tenga las mismas competencias
Constitucional, no deban actuarse pruebas funcionales.
adicionales en el proceso, el mismo que
No obstante lo señalado supra, el Tribunal
debe ser resuelto con las herramientas que
Constitucional en la STC Exp. N° 05328-
el mismo expediente brinda.
2006-PHC/TC12, cambia de criterio, al con-
- Que se estén cumpliendo los fines del pro- vertir un proceso de hábeas corpus en uno de
ceso constitucional, que vienen a ser la amparo, declarando fundada la demanda y

12 Sentencia emitida con fecha 11 de mayo de 2007 y publicada el 11 de setiembre de 2007.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 95

N UEVAS INSTITUCIONES PROCESALES

señalando expresamente que debe entenderse Segundo: La conversión deberá obser-

como una acción de amparo por afectación var que el plazo de prescripción de la
del derecho al trabajo y el principio resociali- demanda no haya vencido, pues de lo con-
zador de la pena. Para efectuar dicha conver- trario se estaría alentando la posibilidad
sión, el Tribunal Constitucional se sustentó de que una persona que por impruden-
en la urgencia de restituir los derechos recla- cia o desidia, se le haya vencido el plazo
mados; la correlativa necesidad de que el pre- para interponer un proceso constitucio-
sente proceso se resuelva de forma oportuna nal de amparo, se sirva del hábeas corpus
y efectiva; y, lo inoficioso que resultaría reha- (que carece de este plazo prescriptorio)
cer un procedimiento cuando existen sufi- para ingresar su pretensión y sea objeto de
cientes elementos para merituar su legitimi- tutela.
dad, adicionalmente invocó el principio iura
Tercero: La conversión deberá verifi-
novit curia.
car la legitimidad para obrar del deman-
En virtud de lo establecido en el caso Ante- dante, máxime si se tiene en cuenta que
nor Gustavo Jorge Aliaga, el Tribunal Cons- la legitimidad para obrar en ambos pro-
titucional estableció reglas para la conversión cesos son sustancialmente distintos, pues
de un proceso de hábeas corpus en uno de mientras en el hábeas corpus la legitima-
amparo, en la STC Exp. N° 5761-2009-PHC/ ción es flexible, es decir, puede ser inter-
TC13. Las reglas establecidas en dicho pro- puesto, además del afectado, por cual-
ceso son las siguientes: quier persona o su representante con
poder para ejercer dicha potestad, en cam-
Primera: La conversión no es obligato-
bio, en el proceso de amparo solo puede
ria para los jueces constitucionales de pri-
ser interpuesto por el afectado o su repre-
mera instancia, mas sí para los de segunda
sentante con poder otorgado. Esta regla,
y última instancia, lo cual no significa que
por supuesto, puede ser relativizada en la
ante la observancia de afectación de un
medida que haya sido posible la toma de
derecho fundamental distinto a la liber-
dicho del propio beneficiario y este ade-
tad personal los jueces de primera ins-
más haya manifestado su conformidad con
tancia no puedan admitir a trámite la
la instauración del proceso constitucional.
demanda, entendiéndola como una de
amparo. Ahora bien, la exigencia de que Cuarto: La conversión en ningún
la conversión sea obligatoria para los jue- caso se podrá variar el petitorio ni la
ces de segunda y última instancia radica fundamentación fáctica de la demanda,
en el hecho de que tanto el amparo como pues lo contrario supondría que el juez
el hábeas corpus son procesos constitu- sustituya a la parte accionante dentro del
cionales, en consecuencia, los jueces que proceso, lo cual no se condice con la natu-
conozcan dichos procesos más que jueces raleza imparcial que han de tener los juz-
civiles o penales son jueces constitucio- gados; asimismo, que de modificar los
nales, por lo que deben velar por los dere- hechos el juez estaría “pervirtiendo” la
chos fundamentales y la supremacía de la realidad o, si se quiere, creando una rea-
Constitución. lidad ajena a la planteada por las partes.

13 Sentencia emitida con fecha 13 de mayo de 2010 y publicada el 26 de mayo de 2010.

96
 EDICIÓN ESPECIAL

Del mismo modo, el juez forma directa y concreta

constitucional no podrá al contenido constitu-
variar el petitum o peti- [P]or la autonomía procesal cionalmente protegido
torio, dado que se vulne- del Tribunal Constitucional del derecho a la libertad
raría el principio de con- se crea la figura de la re- personal, sin perjuicio
gruencia procesal.
conversión de un proceso de ello, señala expresa-
Quinto: Ha de existir en otro, tal como se recono- mente que el juzgador
riesgo de irreparabili- del hábeas corpus podrá
dad del derecho, la con- ce en la STC Exp. N° 01126- convertir un proceso de
versión será posible solo 2011-PHC/TC. hábeas corpus en uno
si existe una necesidad de amparo, siempre que
apremiante de evitar la se manifiesten ciertos
ocurrencia de un daño irreparable en los requisitos, siendo que en el caso en concreto
derechos fundamentales involucrados. no se cumplen: ha prescrito el plazo para
interponer la demanda de amparo, toda vez
Sexto: La conversión deberá preservar
que la demanda interpuesta no se encontraba
el derecho de defensa del demandado:
dentro del plazo para interponer el amparo;
El juez constitucional habrá de ser muy
y, que no existía el riesgo de irreparabilidad
escrupuloso en verificar si el demandado
de la inminente vulneración del derecho fun-
ejerció de modo sustancial su derecho de
damental involucrado, que hace viable por
defensa, pues este Colegiado considera
necesaria la apremiante conversión del pro-
que en ningún caso se puede habilitar la
ceso constitucional.
tutela de un derecho fundamental si es que
se está dejando desprotegido otro de la Entonces, por la autonomía procesal del Tri-
misma clase. bunal Constitucional se crea la figura de la
reconversión de un proceso en otro, tal como
Estos límites por así decirlo tienen por fina-
se reconoce en la STC Exp. N° 01126-2011-
lidad evitar desbordes en la actuación de los
PHC/TC15 (f. j. 9), al señalar “que es perti-
jueces constitucionales, constituyendo pará-
nente recordar que ante situaciones en las
metros de observancia obligatoria.
que se advierta la falta de conexidad con
Una de las primeras sentencias, donde se la libertad, no solamente cabe la improce-
ha aplicado las reglas de procedencia de la dencia de la demanda o su anulación a fin
conversión de un proceso constitucional de de que sea tramitada desde un principio
hábeas corpus a uno de amparo, es la STC como proceso de amparo. Es posible tam-
Exp. N° 02624-2010-HC14, mediante la cual bién que el Tribunal Constitucional recon-
el Tribunal Constitucional declara improce- vierta el proceso de hábeas corpus en uno de
dente la demanda de hábeas corpus en aplica- amparo, a fin de resolver el conflicto consti-
ción de la causal de improcedencia contenida tucional. Al respecto, se señala que el Cole-
en el artículo 5 inciso 1) del Código Procesal giado en uso de su autonomía procesal ha
Constitucional, toda vez que los hechos que previsto reglas para la reconversión de pro-
sustentan la demanda no están referidos en cesos de hábeas corpus a procesos de amparo

14 Sentencia emitida con fecha 17 de setiembre de 2010 y publicada el 29 de setiembre de 2010.

15 Sentencia emitida el 11 de setiembre de 2012 y publicada el 24 de setiembre de 2012.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 97

N UEVAS INSTITUCIONES PROCESALES

(STC Exp. N° 00571-2009-PHC/TC, funda- CONCLUSIONES

mento 27), en tal sentencia se determinan los
El Tribunal Constitucional mediante el ejer-
principios y límites para la reconversión de
cicio de su autonomía procesal busca el per-
los procesos constitucionales”.
feccionamiento de su Derecho Procesal, es
Al respecto, en la STC Exp. N° 04968-2014- por ello que a través de su jurisprudencia
PHC/TC16 se señala que bajo el umbral del incorpora nuevas figuras procesales tales
principio procesal de elasticidad en virtud del como la del partícipe, el litisconsorte facul-
cual los jueces constitucionales deben adecuar tativo y la reconversión de un proceso cons-
las exigencias de las formalidades previstas titucional en otro, todo ello con la finalidad
en el Código Procesal Constitucional al logro de proteger adecuadamente los derechos de
de los fines de los procesos constitucionales, y las personas.
del principio de economía procesal que ordena
tratar de obtener la maximización de los resul- Una de las cuestiones más destacables del
tados materiales del proceso con el mínimo desarrollo jurisprudencial de la conversión de
empleo necesario de actividad procesal17, el los procesos constitucionales radica en que
Tribunal Constitucional ha establecido una dicha conversión no es arbitraria, sino que se
suma de reglas cuyo cumplimiento permite debe observar determinados requisitos o lí-
la conversión de un proceso de hábeas corpus mites, que debe observar todo juez constitu-
en un proceso de amparo en las SSTC Exps. cional antes de convertir un proceso constitu-
N° 05761-2009-PHC y N° 00126-2011-PHC. cional en otro.

16 Sentencia emitida el 4 de noviembre de 2015 y publicada el 8 de noviembre de 2015.

17 Ambos principios establecidos en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

98
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

La autoproclamada autonomía procesal

del Tribunal Constitucional en la represión
de los actos homogéneos

Raúl ARCOS COTRADO*

La autonomía procesal del Tribunal Constitucional ha suscitado un apasionado debate,

las voces a favor de esta sustentan que con ello podrá hacerse prevalecer la Constitución
y los derechos fundamentales que en ella se protegen debido a que el legislador ha dejado

RESUMEN
lagunas en el Derecho Procesal Constitucional. Por otro lado, la doctrina en contra de “la
autoproclamada autonomía procesal del TC” precisa que no existe un sustento legal para
ello. En el siguiente artículo se desarrollará la represión de actos lesivos homogéneos,
institución procesal ampliada por la tan cuestionada autonomía procesal. En las siguien-
tes líneas se dará una crítica a la autonomía procesal y el desarrollo jurisprudencial del
recurso de agravio verificador de la homogeneidad del acto lesivo.

INTRODUCCIÓN Posteriormente se creó el Recurso de Agra-

Sobre la base de la autonomía procesal, el vio Constitucional verificador de la homo-
Tribunal Constitucional dispuso que la repre- geneidad del acto lesivo, jurisprudencia
sión de actos homogéneos, amplíe su aplica- recaída en el Exp. N° 05496-2011-PA/TC
ción práctica a los procesos constitucionales (caso Agustín Llantoy Palomino). Esta crea-
de hábeas corpus, hábeas data y al proceso ción jurisprudencial, posibilita la competen-
de cumplimiento, más allá de que el artículo cia del Supremo Intérprete de la Constitu-
60 del Código Procesal Constitucional, solo ción, en caso los jueces ad quem confirmen
había reservado a esta figura, para los proce- la denegatoria de la solicitud de represión
sos de amparo. En efecto, en el Exp. N° 05287- de actos homogéneos, situación que antes
2008/TC (caso Mario Lovón Ruiz-Caro) el era negada por el Alto colegiado en sendas
Tribunal Constitucional justificó su decisión resoluciones, ello porque el Código Proce-
en mérito a la figura de la autonomía procesal. sal Constitucional otorga competencia a las

* Docente. Máster de Argumentación Juridica de la Universidad De Alicante-España. Con estudios en Derecho Proce-
sal en la Universidad Nacional de Rosario Argentina.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 99

N UEVAS INSTITUCIONES PROCESALES

Efectuado el reclamo, el juez resolverá este

¿Qué dice Robert Alexy? con previo traslado a la otra parte por el plazo
de tres días. La resolución es apelable sin
efecto suspensivo. La decisión que declara
“[S]iempre que alguien posee un la homogeneidad amplía el ámbito de protec-
ción del amparo, incorporando y ordenando
derecho fundamental, existe una la represión del acto represivo sobreviniente”.
norma válida de derecho fundamen-
tal que le otorga este derecho. Es II. LA REPRESIÓN DE ACTOS LESIVOS
dudoso que valga lo inverso”. A NIVEL JURISPRUDENCIAL
El desarrollo jurisprudencial de esta institu-
ción jurídica no había sido muy fecundo, por
salas civiles o constitucionales en caso el juez lo menos, de una revisión de la jurisprudencia
a quo deniegue las solicitudes de represión del Tribunal Constitucional. No obstante ello,
de actos homogéneos. Empero, súbitamente con la entrada en vigencia del Código Proce-
han dado un giro a su posición inicial y han sal Constitucional se dio los primeros inten-
tomado competencia del mismo, a través del tos para dotarle de mayor eficacia a esta ins-
recurso señalado; actuando en contra de lo titución. El primer intento serio, se dio con
que disciplina el Código Procesal Constitu- la sentencia recaída en el Exp. N° 04878-
cional, que no le otorga, insisto, competencia 2008-PA/TC y en la que en su fundamento
ratione materie al Tribunal Constitucional. jurídico 2, se definió a esta figura como “un
mecanismo de protección judicial de dere-
También, a través del Exp. N° 00077- chos fundamentales frente a actos que pre-
2011-Q/TC (Caso Wilfredo Dávila Muro) sentan características similares a aquellos que
que fue calificada como doctrina jurispruden- han sido considerados en una sentencia pre-
cial vinculante, se creó también el Recurso de via como contrarios a tales derechos. En este
Queja en caso se deniegue el recurso de agra- sentido, lo resuelto en un proceso constitu-
vio constitucional verificador de la homoge- cional de tutela de derechos fundamentales
neidad del acto lesivo. no agota sus efectos con el cumplimiento de
Todas estas creaciones no son sino expresión lo dispuesto en la sentencia respectiva, sino
autoritaria del Tribunal Constitucional que que se extiende hacia el futuro, en la perspec-
contravienen la división de poderes, con el tiva de garantizar que no se vuelva a come-
fin de imponer nuevas reglas procesales que ter una afectación similar del mismo dere-
el legislador no ha previsto. cho”. Pero no solo fue la definición, sino se
dio a conocer también los fundamentos de
I. LA REPRESIÓN DE ACTOS LESIVOS esta institución, su relación con otras insti-
HOMOGÉNEOS A NIVEL NORMATIVO tuciones procesales como el estado de cosas
inconstitucional, se dieron también los crite-
Antes de analizar la autonomía procesal,
rios para identificar un acto lesivo homogé-
conviene repasar lacónicamente y en forma
neo, así como los primeros presupuestos para
general la figura de represión de actos homo-
conocer un pedido de represión de actos lesi-
géneos, así el artículo 60 del Código Proce-
vos y en la que se limitaron a dos. Situación
sal Constitucional ha prescrito lo siguiente:
distinta a la doctrina jurisprudencial vincu-
“Si sobreviniera un acto sustancialmente
lante posterior que verificó cuatro requisitos.
homogéneo al declarado lesivo en un pro-
ceso de amparo, podrá ser denunciado por Posteriormente se emite la STC recaída en
la parte interesada ante el juez de ejecución. el Exp. N° 05287-2008-PA/TC en la que

100
 EDICIÓN ESPECIAL

se expresó que “el carácter homogéneo del sido declarado lesivo se repitan en el futuro2.
nuevo acto lesivo debe ser manifiesto, es Como es de verse, no existe mayor controver-
decir, no deben existir dudas sobre las esen- sia respecto a su definición.
ciales iguales características entre el acto
anterior y el nuevo. Y que para la determi- IV. FUNDAMENTOS DE LA INSTITUCIÓN
nación de esta identidad en cada caso con- El Tribunal Constitucional ha precisado en
creto, el juez constitucional deberá recurrir a las sentencias referidas, la razón de ser de
un juicio de comparación entre los términos la represión de actos lesivos homogéneos y
comprendidos”, es menester también referir que a continuación se indican: Evitar el desa-
que igualmente se reiteraron los conceptos ya rrollo de nuevos procesos constitucionales y
establecidos en la STC Exp. N° 04878-2008- garantizar la obligatoriedad de las sentencias
PA/TC. Sin embargo, como si no estuviese ejecutoriadas.
clara la cosa, se volvieron a reiterar los con-
ceptos ya definidos en la STC recaída en el V. PRESUPUESTOS PROCESALES
N° 01495-2012-PA/TC. OBLIGATORIOS

III. LA REPRESIÓN DE ACTOS LESIVOS Se han precisado cuatro presupuestos pro-

A NIVEL DOCTRINARIO cesales que deben ser verificados en forma
inobjetable, a saber:
Esta figura procesal a decir de Gerardo Eto,
imprime mayor eficacia a la decisión con- a) Existencia de una sentencia firme a
tenida en la sentencia constitucional, pues favor de la parte demandante en un pro-
amplía los efectos de la cosa juzgada conte- ceso constitucional de tutela de derechos
nida en ella, respecto de supuestos lesivos fundamentales.
homogéneos al agravio constitucional –iden- b) Cumplimiento de lo ordenado en la sen-
tificado en la motivación de la sentencia–, a tencia de condena.
fin de prorrogarle la misma consecuencia, es
decir, otorgarle las mismas consideraciones c) Solo si existe una sentencia previa, en la
para extinguir los efectos que el nuevo acto que se ha establecido claramente el dere-
lesivo homogéneo produce al derecho funda- cho afectado y el acto lesivo, y que ha ad-
mental del agraviado1. quirido la calidad de firme, podrá evaluar-
se si la acción u omisión que se produzca
Por su parte, Carlos Mesía refiere que el ob-
con posterioridad resulta homogénea. Así,
jetivo que se persigue con esta innovación es
si se declara improcedente o infundada
que la parte perjudicada por un hecho sus-
una demanda de tutela de derechos funda-
tancialmente idéntico al que ha sido cono-
mentales, no puede solicitarse con poste-
cido por el juez del amparo, no tenga que
rioridad la represión de actos homogéneos.
verse en la necesidad de recurrir a un nue-
vo proceso, con lo que ello significa en tiem- d) La sentencia previa mediante la cual
po y costos, no solo para el agraviado sino se declara fundada la demanda puede
para la administración de justicia. En segun- ser del Poder Judicial o del Tribunal
do lugar, se evita que actos idénticos al que ha Constitucional.

1 ETO CRUZ, Gerardo. Tratado del Proceso Constitucional de Amparo. Tomo 2, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 376
y 378.
2 MESIA, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 378.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 101

N UEVAS INSTITUCIONES PROCESALES

VI. CRITERIOS PARA IDENTIFICAR UN del recurso de apelación. Consecuentemente

ACTO LESIVO HOMOGÉNEO lo que decida la instancia superior, consti-
- Elementos subjetivos: a) Persona afectada tuye resolución ejecutoriada, y aquí debe-
y b) origen o fuente del acto lesivo. mos levantar acta porque el Código Proce-
sal Constitucional no ha previsto otro recurso
- Elemento objetivo: La manifiesta que la enerve. Ese es el diseño sancionado por
homogeneidad. el legislador para este caso de represión de
actos lesivos homogéneos.
VII. LA REPRESIÓN DE ACTOS HOMOGÉ-
NEOS Y SU AMPLIACIÓN A OTROS Este artículo marca entonces el derrotero
PROCESOS CONSTITUCIONALES recursivo, y, por tanto, fija la competencia
En el Exp. N° 05287-2008/TC (caso Mario exclusiva del juez de ejecución y luego de
Lovón Ruiz-Caro) específicamente en el los jueces superiores constitucionales, de ser
fundamento jurídico 24, se amplió arbitra- el caso.
riamente a otros procesos constitucionales, En esa línea regular se venía trabajando, in-
como el hábeas corpus, hábeas data y al pro- cluso el propio Tribunal Constitucional era
ceso de cumplimiento. La justificación que consciente de su incompetencia en estos ca-
se dio para tal ampliación fue la siguiente: sos, ello se advierte del fundamento jurídico
“La institución de la represión de actos lesi- 31 en el Exp. N° 05287-2008-PA/TC y que
vos homogéneos se encuentra prevista en el
señala: “Con posterioridad, la misma Terce-
artículo 60 del Código Procesal Constitucio-
ra Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
nal, en el título correspondiente al proceso de
de Lima confirmó la decisión de primer grado
amparo. Sin embargo, en aplicación del prin-
de desestimar el pedido de represión de actos
cipio de autonomía procesal, este Tribunal
lesivos homogéneos presentada por el señor
considera que las reglas sustantivas y proce-
Mario Lovón. En este sentido, si el propio ór-
sales fijadas en el presente pronunciamiento
gano que emitió el fallo que declaró fundada
deben ser extendidas a otros procesos cons-
la demanda –en este caso una Corte Superior–
titucionales de tutela de derechos fundamen-
tales, por condecirse plenamente con su natu- ha considerado que el nuevo acto producido
raleza y fines (artículo 1 del Código Procesal no es homogéneo a aquél que consideró con-
Constitucional)”. trario al ejercicio de un derecho fundamental,
no corresponde que esa decisión sea revisada
VIII. EL NUEVO RECURSO DE AGRAVIO por un órgano superior diferente que no in-
CONSTITUCIONAL VERIFICADOR tervino en el desarrollo del proceso constitu-
DE LA HOMOGENEIDAD DEL ACTO cional. Siendo así, el Tribunal Constitucional
LESIVO carece de competencia para conocer el pedi-
Conviene traer a colación en este punto, lo do de represión de actos lesivos homogéneos
previsto en el artículo 60 del Código Proce- presentado por el recurrente, por cuanto su
sal Constitucional, y que prescribe: “efec- contenido se relaciona con una sentencia esti-
tuado el reclamo, el juez resolverá este con matoria emitida por el Poder Judicial, que no
previo traslado a la otra parte por el plazo de llegó a conocimiento del Tribunal Constitu-
tres días. La resolución es apelable sin efecto cional”. (Resaltado agregado) Tal criterio se
suspensivo”. mantuvo en diferentes resoluciones.
De lo anterior se advierte con nitidez, que lo No obstante ello, este criterio competencial
resuelto por el juez de ejecución, ya sea esti- fue modificado sin ambages a través de la re-
mando o denegando la solicitud de represión, solución recaída en el Exp. N° 04197-2010-
solamente es recurrible por única vez a través PA/TC de fecha 12 de setiembre de 2011 y

102
 EDICIÓN ESPECIAL

en la que se estableció que de este colegiado en su

dentro de un incidente de autonomía procesal que
represión de actos lesivos [E]l Colegiado Constitucional, pareciera ser la herra-
homogéneos la sentencia manu millitari asume nueva mienta inquisitiva des-
previa mediante la cual se competencia, únicamente tinada a crear todo, que
declara fundada la deman- todo lo puede, sin limita-
da puede ser del Poder Ju- amparado en su autopro- ción alguna. La doctrina
dicial o del Tribunal Cons- clamada autonomía proce- que apoya esta figura pro-
titucional. Finalmente en sal que tampoco tiene sus- cesal, indica que la misma
la resolución que crea el tento normativo. “encuentra su raíz en dos
nuevo recurso de agravio principios del Estado
constitucional, se consuma Constitucional; uno pro-
otra arbitrariedad sustenta- pio del Derecho Privado,
da en su autoproclamada autonomía procesal, en virtud del cual, nadie está obligado a hacer
pues se indica en su fundamento jurídico 10 lo lo que la ley no manda, ni impedido de hacer
siguiente: “Por las consideraciones antes ex- lo que ella no prohíbe, fundado en la autono-
puestas, y en mérito de lo dispuesto en el ar- mía de la voluntad privada. Otro propio del
tículo VI Título Preliminar del Código Proce- Derecho Público, basado en la autonomía de
sal Constitucional, el Tribunal Constitucional los poderes públicos y los órganos constitu-
reitera su competencia para el conocimien- cionales que encuentran su fundamento en el
to de los incidentes que generen las solicitu- principio de división y control de poderes”3.
des de represión de actos lesivos homogéneos Lo anterior sirve “para: por un lado, subor-
presentadas ante el juez de ejecución luego de dinar a las normas legales como los códigos
cumplida o ejecutada la sentencia constitucio- procesales a los mandatos constitucionales
nal, correspondiendo en este caso al Poder Ju- y; por otro lado, ser fuente de creación del
dicial conceder el recurso de agravio consti- Derecho, es decir, principio y límite para la
tucional, el que para estos efectos habrá de expedición de las normas legales y la juris-
denominarse recurso de agravio constitucio- prudencia constitucional. Es que no solo la
nal verificador de la homogeneidad del acto ley crea el Derecho, sino también la jurispru-
lesivo, según se trate de una sentencia emitida dencia constitucional4. Y luego se agrega que
por el Poder Judicial o de una emitida por el “en el actual proceso de fortalecimiento de
Tribunal Constitucional. Asimismo, y de de- la democracia, la autonomía procesal es una
negarse el recurso antes referido, el recurrente necesidad inexorable del TC, (...) si se quiere
tendrá expedito su derecho a interponer recur- cumplir a cabalidad el principio de supre-
so de queja conforme a lo establecido en el ar- macía constitucional y la tutela de derechos
tículo 19 del Código Procesal Constitucional”. fundamentales”5.
IX. LA AUTONOMÍA PROCESAL DEL Hay sin duda una evidente preocupación por
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL priorizar la meta en lugar del método a fin
La nueva competencia asumida por el Tri- de lograr una efectiva tutela de los derechos
bunal Constitucional tiene sustento a decir fundamentales, esa es la conclusión que se

3 LANDA ARROYO, César. “La Autonomía Procesal del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. Tomo
13, Lima, enero, 2009, p. 20.
4 Ídem.
5 Ídem.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 103

N UEVAS INSTITUCIONES PROCESALES

desprende porque “en los casos de la jurisdic- Jürgen Habermas reconoce que un Tribu-
ción constitucional de la libertad, el juzgador nal Constitucional no tiene más remedio que
tan pronto obtenga la verdad deberá tomar proceder a interpretaciones constructivas,
una decisión, sacrificando aspectos formales pero agrega que una concepción procedi-
típicos del proceso privado; y definir la tutela mental del Derecho obligaría a este órgano a
judicial efectiva; con ello, en puridad se ade- un papel más bien restrictivo8 y va más allá
cuan ciertas exigencias formales relativizadas al asumir que la consideración de los dere-
por el juez, ante el fin principio que persigue chos fundamentales como bienes o valores
todo proceso constitucional”6. que han de ser ponderados en el caso con-
La pregunta natural entonces es si es conve- creto convierte al Tribunal en un negocia-
niente este sacrificio de las normas procesa- dor de valores, en una “instancia autoritaria”
les al que aludía calificada doctrina nacional, que invade las competencias del legislador y
en desmedro de lo realizado por el legislador que aumenta el peligro de juicios irraciona-
ordinario y por tanto el respeto de la separa- les porque con ello cobran primacía los argu-
ción de poderes. Creemos modestamente que mentos funcionalistas a costa de los argu-
el Tribunal Constitucional solo puede inter- mentos normativos9.
pretar las normas procesales en defensa de La vulneración de derechos constituciona-
derechos fundamentales, pero no modificar les debe ser tutelada en el mismo proceso y
las mismas, tampoco soslayar lo predetermi- por medio de los medios ordinarios, normal-
nado por ley a cualquier precio, por lo mismo, mente los recursos10, esto es, los creados por
el Tribunal Constitucional procede de manera el legislador ordinario, no los que impone el
cautelosa, se remite a principios generales del TC como parte de su autoproclamada autono-
Derecho Procesal, etc. Esto responde al carác- mía procesal. Ya se experimentó en ocasio-
ter fragmentario de las normas procesales; y nes anteriores con resultados nefastos como
también cabe felicitar el derecho comparado, el recurso de agravio constitucional a favor
si le aporta a los estatutos del Tribunal Cons- del precedente, por ello la desconfianza surge
titucional el bagaje de experiencia del lla-
naturalmente ante experimentos que atacan al
mado “Derecho Procesal General”, siempre y
Derecho Procesal General que tanto camino
cuando se resguarden los fundamentos espe-
ha transitado y con tanto esfuerzo de la doc-
cíficos del derecho fundamental de los esta-
trina, para consagrar sus efectos en pos de
tutos del Tribunal Constitucional. El Dere-
conseguir igualdad procesal jurídica entre las
cho Procesal Constitucional “a medida” de la
partes.
Ley Fundamental, y de la teoría constitucio-
nal que se puede desprender “a partir de ese Lo preocupante de estas decisiones es la ile-
derecho”, no excluye “préstamos” cautelosos gal invasión de competencias del Tribunal
del resto del Derecho Procesal7. Constitucional para modificar lo normado por

6 ETO CRUZ, Gerardo. “El rol de los principios procesales en la actuación del juez constitucional”. En Gaceta Cons-
titucional. Tomo 13, Lima, enero, 2009, p. 27.
7 HÄBERLE, Peter. “El derecho procesal constitucional como derecho constitucional concreto frente a la judicatura
del Tribunal Constitucional”. En: Pensamiento Constitucional. Año VIII, N° 8, Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima, 2002, p. 31.
8 HABERMAS, Jürgen. Facticidad y Validez. Traducción de Manuel Jiménez Redondo. Trotta, Madrid, 1998, p. 525
9 Ibídem, p. 332.
10 MONTERO AROCA, Juan. Amparo Constitucional y Proceso Civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 24.

104
 EDICIÓN ESPECIAL

el legislador ordinario en En esta tesitura, es pre-

el Código Procesal Cons- ciso referir que “son dere-
titucional, pues estos tipos [N]o se entiende cuál es el chos fundamentales todos
de recursos no están pre- afán de abarcarlo todo a cos- aquellos derechos subjeti-
vistos en él. Sin embargo, ta de invasiones competen- vos que corresponden uni-
el colegiado constitucio- versalmente a todos los
nal, manu millitari asume ciales inicuas. seres humanos en cuanto
nueva competencia, úni- dotados del estatus de per-
camente amparado en su sonas, de ciudadanos o
autoproclamada autonomía procesal que tam- personas con capacidad de obrar; entendiendo
poco tiene sustento normativo. por derecho subjetivo cualquier expectativa
posible (de prestaciones) o negativa (de no
En efecto, si el sustento normativo al que
sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una
hacen alusión para justificar la creación
norma jurídica; y por status la condición de
del nuevo recurso, se daría, según la reso-
lución bajo comento: “en mérito de lo dis- un sujeto, prevista asimismo por una norma
puesto en el artículo VI Título Preliminar del jurídica positiva, como presupuesto de su ido-
Código Procesal Constitucional, el Tribunal neidad para ser titular de situaciones jurídi-
Constitucional reitera su competencia para cas y/o autor de los actos que son ejercicio de
el conocimiento de los incidentes que gene- estas”12, y esa norma no es otra que la Cons-
ren las solicitudes de represión de actos lesi- titución, que legitima el actuar de las per-
vos homogéneos…), la pregunta es enton- sonas, y es que “siempre que alguien posee
ces, ¿el artículo VI del Título Preliminar del un derecho fundamental, existe una norma
Código Procesal Constitucional otorga facul- válida de derecho fundamental que le otorga
tades legislativas al Tribunal Constitucional?, este derecho. Es dudoso que valga lo inverso.
la respuesta es negativa por supuesto, ergo, No vale cuando existen normas de derecho
constituye un despropósito justificar su deci- fundamental que no otorgan ningún derecho
sión en un artículo que para el caso en con- subjetivo”13. Ergo, si la norma fundamental,
creto resulta impertinente, mutatis mutandis, prescribe el derecho a la tutela jurisdiccio-
se demuestra lo estéril del argumento. nal efectiva y su defensa mediante el proceso
de amparo, no es razonable que se busquen
X. EL DERECHO PROCESAL GENE- otras alternativas no previstas por la ley. Esta
RAL EN LA DEFENSA DE LOS DE- forma de concebir el derecho procesal atenta
RECHOS FUNDAMENTALES in toto contra el principio de libertad y res-
El aspecto procesal de los derechos funda- ponde a una interpretación decimonónica de
mentales hace efectivo sus componentes sus- la Constitución que no permite el pleno desa-
tanciales de “modo básico”, no como una rrollo del principio de libertad. Aquí se des-
mera garantía conexa o complementaria: una prende la relación existente entre los derechos
garantía solo sustancial de los derechos fun- y sus garantías, desde una visión garantista
damentales sería en parte inútil11. al que aludía Ferrajoli, pues, “más allá de su

11 HÄBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad
Católica del Perú. Lima, 1997, p. 292.
12 FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Trotta, Madrid, 2001, p. 19.
13 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 47.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 105

N UEVAS INSTITUCIONES PROCESALES

proclamación, aun cuando sea de rango cons- Justamente, el Tribunal Constitucional ha

titucional, un derecho no garantizado no sería señalado en el caso Mateo Castañeda Sego-
un verdadero derecho”14. via, cuyo Exp. es el N° 00791-2014, f. j. 34
el pleno respeto de la división de poderes.
CONCLUSIONES En efecto, se indicó que: “Que la existen-
Tanto la ampliación de la represión de actos cia de un sistema de equilibrio y de distri-
homogéneos a los procesos constitucionales bución de poderes en el sistema constitucio-
de hábeas corpus, hábeas data y de cumpli- nal, con todos los matices y exigencias que
miento, así como el recurso de agravio cons- impone la sociedad, sigue constituyendo en
titucional que le otorga competencia nueva su idea central, una obligación ineludible en
al Tribunal Constitucional; competencia que todo Estado Constitucional. La separación de
consideramos es una carga procesal innecesa- las funciones básicas del Estado, limitándose
ria para este colegiado, dado que en una even- de modo recíproco, sin entorpecerse innece-
tual declaración de improcedencia de la solici- sariamente, constituye una garantía para los
tud de represión el afectado puede interponer derechos constitucionalmente reconocidos e,
nueva demanda constitucional. Por ello no se idénticamente, para limitar el poder frente
entiende cual es el afán de abarcarlo todo a al absolutismo y la dictadura”. Ello impli-
costa de invasiones competenciales inicuas. cará acaso, la desaparición de estas “criaturas
Es inobjetable que los derechos fundamen- jurídicas” para que sea el PoderLegislativo
tales merecen extrema defensa procesal por quien analice la conveniencia de normarla
parte del Estado, para ello el Congreso expide en el Código Procesal Constitucional, esto
leyes, que quiérase o no, han sido dictadas es, a través de una creación legal, y no infor-
con la legitimidad que el pueblo le otorgó. De mal como acontece actualmente, más allá de
igual manera, el Poder Judicial tiene pode- su inclusión en el Reglamento Normativo del
res atribuidos constitucionalmente y que debe máximo colegiado constitucional, el mismo
efectivizar. Este respeto debe darse sin corta- que no encuentra eco en las diversas disposi-
pisas por parte de otro estamento. ciones del Código Procesal Constitucional.

14 FERRAJOLI, Luigi. Ob. cit., p. 45.

106
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

El litisconsorte facultativo, el partícipe

y el amicus curiae, a propósito de la autonomía
procesal del Tribunal Constitucional

Junior PICHÓN DE LA CRUZ*

En el siguiente artículo se desarrollarán tres instituciones creadas a partir de la autono-

mía procesal del Tribunal Constitucional. El litisconsorte facultativo, el partícipe y el ami-

RESUMEN
cus curiae, son instituciones que dotan de una mayor legitimidad a las decisiones toma-
das por el Tribunal Constitucional. El autor desarrollará brevemente la autonomía del
Máximo Intérprete de la Constitución, como fundamento de la creación de las institucio-
nes ya señaladas. A continuación, empezará a explicarnos la importancia de cada una de
estas instituciones y sistematizará la jurisprudencia donde se ha desarrollado cada insti-
tución procesal.

INTRODUCCIÓN facultativo, el partícipe y el amicus curiae,

A lo largo de la actividad del Tribunal Cons- instituciones creadas por el Tribunal Consti-
titucional peruano, creado por la Constitución tucional a través de su jurisprudencia, tanto
Política de 1993, con la finalidad de impartir en los procesos constitucionales de la libertad
justicia constitucional y ejercer la defensa de como en el proceso de inconstitucionalidad.
la Ley Fundamental, se ha visto en la necesi- I. AUTONOMÍA PROCESAL DEL TRI-
dad de crear algunas figuras o instituciones BUNAL CONSTITUCIONAL
jurídicas con el objetivo de desarrollar y com-
En palabras del maestro Gustavo Zagre-
plementar la normativa procesal constitucio-
belsky1: “toda concepción de la Constitu-
nal que el propio legislador no ha previsto en
ción trae consigo una concepción del pro-
el Código Procesal Constitucional.
cedimiento, como toda concepción del
En el presente artículo se analizarán tres procedimiento trae consigo una concepción
figuras procesales como son el litisconsorte de Constitución”.

* Magíster en Derecho con Mención en Política Jurisdiccional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Más-
ter en Derecho Constitucional por la Universidad de Castilla-La Mancha.
1 ZAGREBELSKY, Gustavo. “¿Derecho procesal constitucional?” En: Revista Peruana de Derecho Procesal.
N° IV, Estudio Monroy, Lima, 2001, diciembre, p. 402.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 107

N UEVAS INSTITUCIONES PROCESALES

Del mismo modo, el Supremo Intérprete de la

¿Qué dice César Landa? Constitución4 ha establecido que dicha atri-
bución se encuentra sujeta a los siguientes
límites:
“[L]a autonomía procesal … le ha • La regulación constitucional y legal en
permitido al Tribunal Constitucio- donde se han establecido los principios
nal … hacer dúctil el Derecho y los fundamentales del proceso constitucio-
procesos constitucionales a fin de nal, en este caso el artículo 200 de la
Constitución, el Código Procesal Cons-
alcanzar los fines constitucionales
titucional y la Ley Orgánica del Tribu-
de los mismos”. nal Constitucional, puesto que la com-
plementación a la cual puede avocarse
el Tribunal no supone una ampliación de
sus competencias.
En tal sentido, la autonomía procesal es defi-
• Se realiza con base en el uso del Dere-
nida2 como un principio que establece una
cho Constitucional material, pero no de
potestad del juez constitucional para la inter-
manera absoluta; es el caso, por ejemplo,
pretación e integración de las normas cons-
de las lagunas existentes en las prescrip-
titucionales. Por su parte, el profesor Landa
ciones procesales legales que se detectan
Arroyo3 se refiere a la autonomía procesal
y cubren mediante la interpretación que
como un principio que le ha permitido al Tri-
realiza el Tribunal, en el cumplimiento
bunal Constitucional, en no pocas ocasiones,
de las funciones que le están encomenda-
hacer dúctil el Derecho y los procesos cons-
das por la Constitución, empleando para
titucionales a fin de alcanzar los fines consti-
ello determinadas instituciones procesa-
tucionales de los mismos, es decir, la defensa
les. El espectro es bastante amplio, por
de la primacía de la Constitución y la tutela de
ejemplo respecto a plazos, emplazamien-
los derechos fundamentales.
tos, notificaciones, citaciones, posibilidad
En la Resolución recaída en el Exp. N° 0020- de modificación, retirada, acumulación y
2005-PI/TC, el Tribunal Constitucional ha separación de demandas, admisibilidad
sostenido que como máximo intérprete de la de demandas subsidiarias y condiciona-
Constitución y órgano supremo de control de les, procedimiento de determinación de
la constitucionalidad, es titular de una auto- costas, capacidad procesal, consecuen-
nomía procesal para desarrollar y comple- cias de la muerte del demandante, retroac-
mentar la regulación procesal constitucional ción de las actuaciones y demás situacio-
a través de la jurisprudencia, en el marco de nes que, no habiendo sido previstas por
los principios generales del Derecho Consti- el legislador, podrían ser el indicio claro
tucional material y de los fines de los proce- de la intención del mismo de dejar ciertas
sos constitucionales. cuestiones para que el Tribunal mismo las

2 MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “La autonomía procesal constitucional”. En: Justicia Constitucional. Revista de
Jurisprudencia y Doctrina. Año II, N° 4, Palestra, Lima, 2006, julio-diciembre, p. 97.
3 LANDA ARROYO, César. “Autonomía procesal del Tribunal Constitucional. La experiencia del Perú”. En: Justicia
Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Año II, N° 4, Palestra, Lima, 2006, julio-diciembre, p. 64.
4 Resolución del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 0020-2005-PI/TC, f. j. 3.

108
 EDICIÓN ESPECIAL

regule a través de su praxis jurispruden- incorporación ordenará se le notifique la

cial, bajo la forma de principios y reglas demanda. Si el proceso estuviera en segundo
como parte de un pronunciamiento judi- grado, la solicitud será dirigida al juez supe-
cial en un caso concreto. No obstante, esta rior. El litisconsorte facultativo ingresa al
aplicación analógica no debe entenderse proceso en el estado en que este se encuentre.
como una mera translación mecánica de La resolución que concede o deniega la inter-
instituciones. vención litisconsorcial es inimpugnable”.
• Debe reconocer el lugar que ocupa el Al respecto, se debe precisar que el Código
Derecho Procesal Constitucional dentro Procesal Constitucional ha regulado la figura
del ámbito del Derecho Procesal gene- del litisconsorte facultativo para los proce-
ral, afirmándose la naturaleza del Tribunal sos constitucionales de la libertad, como el
Constitucional como órgano jurisdiccio- proceso de amparo; no obstante, dicha ins-
nal, sin que ello suponga negar las singu- titución procesal no se encuentra regulada
laridades de la jurisdicción constitucional para los procesos constitucionales orgánicos,
y los principios materiales que la infor- como el proceso de inconstitucionalidad.
man; lo contrario comportaría el riesgo de
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional,
someterse a un positivismo jurídico pro-
en marco a su autonomía procesal y sujetán-
cesal basado en la ley.
dose a los límites desarrollados en su Resolu-
En atención a lo señalado en los párrafos pre- ción recaída en el Exp. N° 0020-2005-PI/TC,
cedentes, el Tribunal Constitucional ha creado adquiere competencia para cubrir aquellas
diversas figuras procesales, como las que ve- lagunas o vacíos que ha dejado la legislación
remos más adelante con mayor detenimiento. procesal constitucional. Por tal motivo, dado
que el artículo 203 de la Constitución Política
II. LITISCONSORTE FACULTATIVO ha previsto determinados sujetos legitimados
El litisconsorcio facultativo o también deno- para accionar en un proceso de inconstitucio-
minado como litisconsorcio voluntario, es nalidad, tales como el Presidente de la Repú-
una figura técnica en la cual la presencia de blica, el Fiscal de la Nación, el Defensor del
varios sujetos en un determinado proceso no Pueblo, etc.; en la resolución en comenta-
es obligatorio, en este caso los litigantes son rio, el Tribunal Constitucional ha considerado
independientes, y las personas que integran que únicamente pueden actuar en calidad de
el proceso no se encuentran intrínsecamente litisconsortes facultativos aquellos órganos
ligadas en la relación material del mismo, o sujetos señalados en el artículo 203 de la
por lo que se puede sostener que el litiscon- Carta Magna, dentro de las propias limitacio-
sorte facultativo goza de autonomía al actuar nes del proceso de inconstitucionalidad.
de manera independiente, sin existir una rela- En consecuencia, es posible apreciar el aporte
ción de dependencia con alguna de las partes del Supremo Intérprete de la Constitución
del proceso. ante el vacío u omisión de esta figura procesal
La figura del litisconsorte facultativo en los en el proceso de inconstitucionalidad.
procesos constitucionales se encuentra pre-
vista en el artículo 54 del Código Procesal III. PARTÍCIPE
Constitucional, el mismo que establece que: A diferencia del litisconsorte facultativo, la
“Quien tuviese interés jurídicamente rele- figura del partícipe en el proceso de incons-
vante en el resultado de un proceso, puede titucionalidad ha sido creada por el Tribunal
apersonarse solicitando ser declarado litis- Constitucional para la incorporación de suje-
consorte facultativo. Si el juez admite su tos procesales que no gozan de legitimidad en

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 109

N UEVAS INSTITUCIONES PROCESALES

los términos del artículo intervenir en la vista de la

203 de la Constitución. causa para sustentar sus
Entre los argumentos para
[E]l litisconsorte facultativo apreciaciones, si lo estima
la creación de esta figura goza de autonomía al actuar
conveniente.
procesal, el Tribunal de manera independiente, A manera de ejemplo,
Constitucional, a través sin existir una relación de en la jurisprudencia del
de la Resolución recaída dependencia con alguna de Tribunal Constitucio-
en los Expedientes acu- nal podemos apreciar los
mulados N°s 00025-2005- las partes del proceso. siguientes casos en los
PI/TC y 00026-2005-PI/ que han sido incorpora-
TC, ha señalado que la dos partícipes en un pro-
concretización u optimización de la finalidad ceso de inconstitucionalidad:
del proceso de inconstitucionalidad relativa a
• Resolución recaída en los Exps. acu-
la primacía de la Constitución supone siem-
mulados N°s 0025-2005-PI/TC y 0026-
pre un acto de interpretación de la Constitu-
2005-PI/TC:
ción, razón por la cual la Ley Fundamental
debe ser interpretada desde una concepción Este proceso de inconstitucionalidad tenía
pluralista, la misma que debe proyectar sus por finalidad impugnar el literal c) del ar-
consecuencias en el Derecho Procesal Cons- tículo 22 de la Ley Orgánica del Consejo
titucional, siendo una consecuencia de ello la Nacional de la Magistratura, el mismo que
apertura del proceso constitucional a la plura- se encontraba relacionado que para ser
lidad de “partícipes” en el proceso de control considerado candidato para ser nombrado
constitucional abstracto de las leyes. magistrado, el postulante debía acredi-
tar haber aprobado los programas de for-
Si bien se ha señalado que la figura del par-
mación académica para aspirantes a la
tícipe se diferencia del litisconsorte facultati-
magistratura, a cargo de la Academia de la
vo su falta de legitimidad para accionar en un
Magistratura.
proceso de inconstitucionalidad, es necesario
precisar que dichos sujetos procesales se in- Dada la intervención del Consejo Nacio-
corporan al proceso de inconstitucionalidad nal de la Magistratura y la Academia de
en virtud de las funciones que la propia Cons- la Magistratura, el Tribunal Constitucio-
titución les ha conferido, ya que detentan una nal corrió traslado de la demanda a dichos
especial cualificación en la materia objeto órganos con la finalidad que actúen en
de interpretación constitucional; por lo que condición de partícipes.
es posible colegir que no se trata de terceros
• Resolución recaída en el Exp. N° 00007-
con algún interés en particular, sino de sujetos
2007-PI/TC:
partícipes en el proceso de inconstitucionali-
dad, no siendo la justificación de su interven- La finalidad de este proceso era declarar
ción en este proceso la defensa de derecho o la inconstitucionalidad del numeral 8) del
interés alguno, sino aportar una tesis interpre- artículo 5 del Código Procesal Constitu-
tativa en la controversia constitucional que cional, relacionado a la no procedencia de
contribuya al procedimiento interpretativo. procesos constitucionales cuando se cues-
tionen resoluciones del Jurado Nacional
Asimismo, es necesario señalar que el par-
de Elecciones.
tícipe en un proceso de inconstitucionalidad
no constituye parte procesal, pudiendo úni- Debido a que el Jurado Nacional de Elec-
camente presentar informe escrito, así como ciones no es un sujeto legitimado para

110
 EDICIÓN ESPECIAL

accionar en un proceso de inconstitucio- IV. AMICUS CURIAE

nalidad, la demanda fue interpuesta por el El amicus curiae (“amigo de la corte”) ha
Colegio de Abogados del Callao, actuando sido originariamente considerado como una
el Supremo Tribunal Electoral en calidad herramienta mediante la cual personas ajenas
de partícipe a través de un informe y en la a un litigio conseguirían ser llamados al tribu-
vista de la causa. nal, con el interés de la justicia de conseguir
• Resolución recaída en el Exp. N° 00006- mayores fundamentos para poder resolver las
2009-PI/TC: controversias sometidas a su conocimiento.

La finalidad de este proceso era decla- Del mismo modo, esta institución engloba a
rar la inconstitucionalidad de diversas un tercero ajeno a un proceso que de manera
disposiciones de la Ley de la Carrera voluntaria ofrece su opinión técnica y obje-
Judicial. tiva frente a asunto de relevancia jurídica u
otro asunto en alguna materia especializada,
Esta demanda fue interpuesta por la Fis- para colaborar con el órgano jurisdiccional en
cal de la Nación, no obstante, el Presi- la solución del proceso.
dente del Consejo Nacional de la Magis-
tratura solicitó su incorporación como En nuestro país, la figura del amicus curiae
partícipe en este proceso, la misma que no se encontraba regulada por la legislación
fue aceptada por el Pleno del Tribunal nacional, habiendo sido objeto de la juris-
Constitucional. prudencia del Tribunal Constitucional, a tra-
vés de su denominada autonomía procesal;
• Resolución recaída en el Exp. N° 0001- no obstante, no se abordaba la institución del
2012-PI/TC: amicus curiae, hasta que mediante la Reso-
lución Administrativa N° 034-2005-P/TC,
La finalidad de este proceso era declarar publicada el 23 de abril de 2005 en el dia-
la inconstitucionalidad de la Ordenanza rio oficial El Peruano, se incorporó al Regla-
Regional N° [Link]-CR, del mento Normativo el artículo 13-A que pres-
Gobierno Regional Cajamarca, la misma cribe que: “El Pleno o las Salas pueden
que declaró inviable el Proyecto Minero solicitar los informes que estimen necesarios
Conga. a los órganos de Gobierno y de la Adminis-
En este caso la solicitud fue presentada tración y requerir respuesta oportuna de ellos,
por el Fiscal de la Nación para integrar de acuerdo al artículo 119 del Código Proce-
al proceso en calidad de partícipes al sal Constitucional; así como solicitar infor-
Poder Ejecutivo así como a los Ministe- mación del (los) amicus curiae (amici curia-
rios de Energía y Minas, del Ambiente y rum), si fuera el caso, que permita esclarecer
Agricultura. aspectos especializados que puedan surgir del
estudio de los actuados”.
Al respecto el Tribunal Constitucio-
nal declaró improcedente la solicitud de Del mismo modo, se incorporó en el ar-
incorporación como partícipe al Poder tículo 34 del mencionado Reglamento Nor-
Ejecutivo dado que este per se es un sujeto mativo, el mismo que regula el desarrollo de
legitimado para accionar en un proceso de las audiencias, señalando que cuando corres-
inconstitucionalidad, por medio del Pre- ponda, se recibirá la participación del amicus
sidente de la República; no obstante, se curiae, bajo los siguientes términos: “Luego
incorporó a la Presidencia del Consejo de instalada la audiencia, el Presidente dis-
de Ministros como partícipe en el citado pone que el Relator dé cuenta, en forma suce-
caso. siva, de las causas programadas, precisando

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 111

N UEVAS INSTITUCIONES PROCESALES

el número de expediente, las partes que inter- acogió los informes de los siguientes
vienen y la naturaleza de la pretensión. El amici curiarum:
Presidente concede el uso de la palabra, hasta
- La Defensoría del Pueblo.
por cinco minutos al demandante y por igual
tiempo al demandado, quienes se ubicarán - Asociación Acción de Lucha
a izquierda y la derecha, respectivamente, Anticorrupción “Sin componenda”.
frente a los magistrados. A continuación, el
- La Organización Mundial de la Salud
Presidente concede el uso de la palabra a los
(OMS) y la Organización Panameri-
abogados del demandante y del demandado,
cana de la Salud (OPS).
por el mismo tiempo, los cuales se ubicarán
en igual forma que sus defendidos. Está per- - Fondo de Población de las Naciones
mitida la réplica y duplica a los abogados por Unidas (UNFPA).
el tiempo que determine el Presidente. Por
- Sociedad Peruana de Obstetricia y
último, cuando corresponda, se recibirá la
Ginecología.
participación del amicus curiae”.
• Caso sobre la Salud Mental (Exp.
Por lo tanto, se observa que esta institución
N° 03081-2007-PA/TC)
jurídica no cuenta con reglas procesales claras
respecto a su procedencia. Recién en el año La señora R.J.S.A. Vda. de R. interpuso
2005, el Tribunal Constitucional positivizó una demanda de amparo, a nombre propio
en su Reglamento Normativo dicha figura y en su calidad de curadora representante
procesal; no obstante, en los últimos años –y de su hija G. R. S., solicitando que se deje
como lo demuestra la jurisprudencia del Tri- sin efecto la orden de alta de su hija, la
bunal– la no recepción de informes en calidad misma que padece de esquizofrenia para-
de amicus curiae no ha tenido una respuesta noide; alega que dicha orden se sustenta
uniforme. En ciertas ocasiones el Tribunal no en el informe médico de alta otorgado
ha aplicado lo establecido en el mencionado por el doctor Jorge E. de la Vega Rázuri,
reglamento, lo que podría llegar a distorsio- médico psiquiatra del Centro de Reha-
nar su uso y eficacia en determinados casos bilitación Integral para Pacientes Cróni-
dentro de los procesos constitucionales. cos (CRIPC) Hospital 1 Huariaca-EsSa-
lud - Pasco.
A manera de reseña, identificaremos algunos
casos en los cuales el Tribunal Constitucional En este caso, el Colegiado constitucio-
ha acogido los informes de amicus curiae en nal consideró imprescindible para su dilu-
distintos procesos constitucionales: cidación la opinión de personas con un
amplio conocimiento sobre la salud men-
• Caso sobre el Anticonceptivo Oral de
tal, tanto desde el punto de vista médico,
Emergencia (Exp. N° 07435-2006-PC/TC)
como desde la perspectiva de la ejecución
En el presente caso, un grupo de muje- de las políticas públicas; en ese sentido,
res interpusieron una demanda de cumpli- solicitó la participación del Director de
miento, con la finalidad de que el Minis- Salud Mental, doctor Hugo Lozada Roca,
terio de Salud cumpla con garantizar la en calidad de amicus curiae. Asimismo,
provisión e información sobre el anti- creyó conveniente solicitar la participa-
conceptivo oral de emergencia (AOE) en ción del reconocido psiquiatra Enrique
todos los establecimientos de salud bajo Galli, el mismo que expresó que el insti-
su cargo. Parte de la controversia se basó tucionalismo crónico produce daño y sín-
en determinar si esta píldora tenía efectos tomas. Y que si bien es verdad que en los
abortivos, por dicho motivo el Tribunal países desarrollados hace tiempo que ha

112
 EDICIÓN ESPECIAL

sido superado, dando que dará como resultado

lugar al cierre de los una sentencia a favor de
manicomios, el amicus El amicus curiae [es] una he- los derechos e intereses
curiae es de la opinión rramienta mediante la cual de la colectividad; asimis-
que la realidad psiquiá- mo, se establece como un
personas ajenas a un litigio
trica de los países desa- mecanismo de participa-
rrollados no se condice conseguirían ser llamados ción de la opinión pública
con nuestra realidad. al tribunal, con el interés … en el debate judicial en el
de conseguir mayores fun- seno de un proceso consti-
• Caso sobre el con- tucional, fortaleciendo la
damentos para poder resol-
sumo de Tabaco (Exp. transparencia de la activi-
N° 00032-2010-PI/TC) ver las controversias someti- dad jurisdiccional y legi-
das a su conocimiento. timando las labores de los
En este proceso, la
jueces ante la sociedad.
Clínica Jurídica de
Acciones de Interés En una investigación pre-
Público de la Facultad de Derecho de la via5 he sostenido que el amicus curiae se
Pontificia Universidad Católica del Perú, muestra como una herramienta que permite
el O’Neill Institute for National and Glo- no solo la ampliación de los sujetos en el de-
bal Health Law de la Escuela de Dere- bate judicial sino también permite la mayor
cho de la Universidad de Georgetown, legitimidad de la función jurisdiccional que
la Campaign for Tobacco Free Kids y la el constituyente ha otorgado al órgano juris-
Alianza para el Convenio Marco, solici- diccional. En esa línea, mientras mayor sea
taron ser incorporados al proceso en cali- el grado de participación de ideas y debates
dad de amici curiarum, presentando el en la controversia de interés público someti-
Informe “Análisis jurídico sobre el pro- da a un análisis judicial, consideramos que
ceso de inconstitucionalidad contra la mayor sería la legitimidad de la decisión que
reforma de la Ley N° 28705, Ley general se adopte, satisfaciendo el fundamento de-
para la prevención y control de los riesgos mocrático de los órganos que imparten justi-
del consumo de tabaco, modificado por el cia; esto debido a que la presentación de un
artículo 2 de la Ley N° 29517”, a lo cual informe de un amicus curiae hace públicos
el Tribunal Constitucional resolvió decla- los argumentos empleados frente a una cues-
rar procedente dicha solicitud. tión de interés público o general ventilada
ante el juez constitucional, identificando de
Del análisis de los diversos casos en la ju- manera clara la postura de las instituciones o
risprudencia constitucional, es posible afir- grupos interesados, poniendo en considera-
mar que la figura del amicus curiae se tor- ción los motivos que el órgano jurisdiccio-
na en una herramienta de carácter procesal nal deberá tener que presentar al adoptar una
apta para colaborar con la adopción de una decisión; razones por las cuales esta figu-
decisión que se ajuste a derecho por parte ra procesal posibilita la ampliación de argu-
del órgano jurisdiccional, suministrando ar- mentos y permite la participación ciudadana
gumentos técnicos y elementos de juicio, lo en la administración de justicia.

5 PICHÓN DE LA CRUZ, Junior. El interés Público como criterio de procedencia del Amicus Curiae en los Procesos
[Link] para optar el grado académico de Magíster en Derecho con mención en Política Jurisdiccio-
nal por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 113

N UEVAS INSTITUCIONES PROCESALES

En dicho contexto, la participación ciudadana interés público socialmente relevante, la deci-

complementa la labor realizada por los jue- sión que adopte el juez constitucional podría
ces, debido a que permite que se discuta el tener impacto en los derechos de la colecti-
fundamento de sus decisiones a la luz de la vidad, en el funcionamiento de instituciones
práctica constitucional, la misma que con- o en la implementación de políticas públicas.
siste en la interpretación realizada a deter-
minadas instituciones jurídicas por parte de CONCLUSIONES
una comunidad denominada de “intérpretes”, La autonomía procesal del Tribunal Consti-
los cuales se guían a través de la legislación tucional ha colaborado con la praxis judicial
producida por el parlamento, los precedentes y con la defensa de los derechos fundamen-
vinculantes y doctrina jurisprudencial ema- tales y la propia Constitución dado que ante
nadas por altos tribunales de justicia, otor- algunos vacíos de la legislación procesal ha
gando argumentos y alegatos desarrollados entrado a dotarlos de contenido.
por la sociedad civil representados por cole-
A diferencia del litisconsorte facultativo y
gios profesionales, organizaciones no guber-
el partícipe, figuras procesales creadas para
namentales o personas expertas en determina-
el caso del proceso de inconstitucionalidad,
das materias; alcanzando mayor relevancia en
la figura del amicus curiae es posible su
los casos de interés público, en los cuales el
participación en cualquier proceso consti-
resultado de la decisión adoptada podría afec-
tucional de la libertad o proceso de control
tar o vincular a toda la sociedad en su con-
orgánico.
junto o a un gran sector de la misma; es decir,
los efectos del fallo van más allá de las par- Tanto el litisconsorte facultativo, el partícipe
tes. A diferencia de un proceso judicial inter y el amicus curiae dotan de cierta legitimi-
privatos, cuya sentencia únicamente goza de dad a las decisiones judiciales a efectos de
efectos inter partes de manera exclusiva, en ser socialmente aceptables cuando se trate de
un proceso en el que se discuta un asunto de asuntos de interés público.

114
 CONTRADICCIONES
EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Contradicciones de las sentencias del Tribunal

Constitucional en materia del derecho
a la consulta previa*

Juan Carlos RUIZ MOLLEDA**

El autor analiza los diversos pronunciamientos del Supremo Intérprete de la Constitución

RESUMEN
en materia del derecho a la consulta previa y llega a la conclusión de que, si bien este re-
conoce y desarrolla el contenido constitucionalmente protegido de este derecho fundamen-
tal, ninguna demanda por omisión de consulta ha sido admitida. Por ello, afirma que aun
cuando el Colegiado ha desarrollado un conjunto de reglas sobre el derecho a la consulta,
en los hechos este se encuentra desprotegido.

INTRODUCCIÓN cambios inmotivados, no madurados sino de-

Las sentencias del Tribunal Constitucio- cisiones muchas veces adoptadas por presio-
nal son muy importantes pues este constitu- nes políticas.
ye un tribunal de cúpula, es decir, que cie- A continuación, y en el marco del derecho
rra el sistema de justicia a nivel interno en ciudadana a la crítica democrática de las sen-
materia de derechos humanos, razón por la tencias del TC, presentaremos nuestros cues-
cual la exigencia de mayor cuidado y cohe- tionamientos, no a la evolución sino a la in-
rencia en sus sentencias es mucho más in- consistencia de los pronunciamientos del TC
tensa. Ciertamente, esto no quiere decir que en materia de derecho a la consulta previa.
las líneas jurisprudenciales del TC sean pé-
treas e inamovibles. La cambiante realidad I. LA RTC EXP. N° 06316-2008-PA/TC
que se le plantea a los tribunales de justicia, (ACLARACIÓN)1
exige un constante esfuerzo por ir adaptando Se trata de la resolución de aclaración re-
y concretando en la realidad normas gene- caída en el Expediente N° 06316-2008-
rales y abstractas. Contradicciones significan PA/TC2, expedida en el marco de un recurso

* Esta es una versión desarrollada del pronunciamiento elaborado por el autor y que publicada en el portal de Justicia
Viva, disponible en: <[Link]
** Miembro del Instituto de Defensa Legal (IDL).
1 Ver: <[Link]
2 Ver: <[Link]

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 117

C ONTRADICCIONES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

de aclaración presentado por la Asociación no lo autoriza a cambiar el contenido de sus

Interétnica de Desarrollo de la Selva Perua- decisiones jurisdiccionales. Eso lo ha soste-
na (Aidesep). Lo grave y escandaloso de esta nido el propio TC en reiteradas resolucio-
resolución es lo que ella señala en el punto 2 nes: “Que, en efecto, este Tribunal solo pue-
de la parte resolutiva: “Establecer la obliga- de aclarar sus sentencias cuando advierta que
toriedad de la consulta desde la publicación de su contenido se desprenden dudas o con-
de la STC Exp. N° 00022-2009-PI/TC, suje- fusiones (objetivas y razonables) que inci-
tándose a las consideraciones vertidas en tal den sobre su ejecución o cumplimiento cabal.
pronunciamiento”. Siendo esta la finalidad de la aclaración, en
ningún caso es admisible su utilización con
En otras palabras, lo que dice es que el de-
el objeto de modificar o cambiar el sentido de
recho a la consulta previa de los pueblos in-
la decisión emitida, pues ello contravendría
dígenas solo es exigible desde el 9 de junio
no solo el citado primer párrafo del artículo
del año 2010, fecha en que se expide la STC
121, sino también el inciso 2) del artículo 139
Exp. N° 00022-2009-PI/TC, y ya no desde
de la Constitución, que reconoce el principio
el año 1995 como lo dijo inicialmente el TC, y el derecho constitucional a la cosa juzga-
precisamente en la indicada sentencia, en los da” (RTC Exp. N° 01064-2005-PA/TC, acla-
fundamentos 11 y 41. Estamos ante una re- ración, f. j. 2, el énfasis es nuestro).
solución incompatible con principios consti-
tucionales, con su propia jurisprudencia, con Sin embargo, en el presente caso, el TC am-
la jurisprudencia de la Corte Interamericana plia una regla de forma general que antes, en
de Derechos Humanos (Corte IDH), y con el la resolución que supuestamente estaba acla-
propio Código Procesal Constitucional, etc. rando, había establecido solo para un caso en
particular:
La razón política de este retroceso es clara:
blindar y poner un candado para que los ac- RTC Exp. N° 06316-2008-PA/TC:
tos administrativos y normativos, expedidos “Es por ello que este Colegiado conside-
luego de la entrada en vigencia del Conve- ra que el derecho de consulta debe ser en
nio 169 de la OIT, y que no fueron consulta- este caso puesto en práctica de forma gra-
dos, no puedan ser revisados ni ser objeto de dual por parte de las empresas involucra-
control constitucional. El fundamento de este das y bajo la supervisión de las entidades
pronunciamiento está, según el propio TC, en competentes” (f. j. 30).
la necesidad de garantizar la seguridad jurídi-
ca de las empresas que realizan industrias ex- RTC Exp. N° 06316-2008-PA/TC, aclaración:
tractivas. A continuación las razones por las “Establecer la obligatoriedad de la con-
cuales sostenemos la inconstitucionalidad de sulta desde la publicación de la STC Exp.
este recurso y su violación de lo establecido N° 00022-2009-PI/TC, sujetándose a las
en el Derecho Internacional de los Derechos consideraciones vertidas en tal pronuncia-
Humanos: miento” (punto 2 del fallo).
1. El recurso de aclaración está esta- 2. La resolución viola la garantía
blecido para aclarar puntos oscu- de la cosa juzgada al valerse de
ros en la sentencia, en tal virtud, forma irregular de un recurso de
no puede ser utilizado para cam- aclaración para establecer una
biar el pronunciamiento del TC. nueva regla que no había sido fi-
En efecto, de conformidad con el artículo 121 jada antes
del Código Procesal Constitucional (CPC), Efectivamente, si bien, en la STC Exp.
el TC precisa el contenido su sentencia pero N° 06316-2008-PA/TC reconoció que el

118
 EDICIÓN ESPECIAL

derecho a la consulta era ratificado por el Ejecutivo

solo aplicable a las acti- en 1994 y aplicable des-
vidades petroleras, en esta Algunas sentencias en mate- de 1995” (f. j. 7 de la RTC
resolución está extendien- ria del derecho a la consulta Exp. N° 06316-2008-PA/
do esta regla de manera están muy bien fundamenta- TC, aclaración).
general a todas las decisio-
nes administrativas o nor-
das, innovando y recibiendo Es más, la tesis que el re-
mativas, lo cual constitu- lo mejor de la doctrina y de
curso de aclaración in-
tenta recoger ya fue re-
ye en los hechos un nuevo la jurisprudencia comparada
batida y cuestionada por
pronunciamiento, distinto de la Corte IDH.
el propio TC en la STC
al contenido en la mencio-
Exp. N° 00022-2009-
nada sentencia, desnatura-
PI/TC:
lizando el recurso de acla-
ración y violando la garantía constitucional “De otro lado, se ha argumentado tam-
de la cosa juzgada (artículo 139, inciso 2, de bién que el Convenio N° 169 no ha sido
la Constitución). reglamentado, por lo que no podría ser
aplicado. El planteamiento subyacente a
La creación irregular e inconstitucional de
este argumento esgrime que el referido
una nueva regla la reconoce el propio TC
Convenio sería una norma programática,
cuando precisa que “no obstante lo explici-
no pudiendo ser aplicada sin que previa-
tado en las consideraciones precedentes, este
mente exista una regulación domestica
Tribunal estima pertinente desarrollar algu-
no puntos relativos a la materia del derecho que la desarrolle. Al respecto, este plan-
a la consulta que suscita confusión en la opi- teamiento puede ser cuestionado desde
nión pública y en los operadores del dere- dos diferentes perspectivas. En primer
cho” (f. j. 6). Si bien el artículo 121 esta- lugar, asumiendo como lo alega el Eje-
blece que el recurso de aclaración sirve para cutivo que se trata de una norma pro-
esclarecer temas que generen confusión, se gramática, debe tenerse presente que el
entiende que ello es en relación con la pro- Convenio fue suscrito por el Estado pe-
pia decisión, no respecto de resoluciones ruano en 1994, entrando en vigencia el
que vayan más allá de la resolución materia 1995. Es decir, a la fecha han transcurri-
de aclaración. do más de 15 años de su entrada en vi-
gencia, tiempo suficiente para su regu-
3. Un recurso de aclaración no pue- lación, lo que no ocurrió por exclusiva
de cambiar la jurisprudencia rei- responsabilidad del Estado. Esta argu-
terada del TC en materia de vigen- mentación no hace sino poner en eviden-
cia del Convenio N° 169 de la OIT cia una omisión por parte del Estado, de-
El TC ha manifestado reiteradas veces que biendo por ello ser desestimada. En todo
el Convenio 169 de la OIT es vigente desde caso, este Tribunal no soslaya que con
el año 1995. No lo ha dicho en un solo pro- fecha 19 de mayo de 2010 el Congreso
nunciamiento, sino que lo ha dicho en varios ha aprobado la Ley sobre el Derecho a
(ff. jj. 11 y 41 de la STC Exp. N° 00022-2009- la Consulta Previa a los Pueblos Indíge-
PI/TC y f. j. 43 de la STC Exp. N° 05427- nas u Originarios reconocidos en el Con-
2009-PC/TC). Es más, lo dice en la propia re- venio N° 169 de la OIT, lo que importa
solución de aclaración: “este Tribunal explicó un avance importante en la tutela del de-
que el Convenio N° 169 fue incorporado al recho de consulta” (f. j. 11, el énfasis es
ordenamiento peruano desde 1993, siendo nuestro).

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 119

C ONTRADICCIONES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

4. El TC convalida y blinda actos ad- En el recurso de aclaración que aquí cuestio-

ministrativos no consultados que namos, se dice que, “en términos de eficacia,
antes declaró nulos la normativa del tratado ha sido dificultosa
En efecto, el TC en el fundamento 27 de la precisamente debido a la omisión de desa-
STC Exp. N° 06316-2008-PA/TC, se señala rrollo normativo apropiado, lo que como se
que “los actos de adjudicación de dichos lo- ha anotada generó inseguridad jurídica den-
tes, (…) así como la serie de actos de ejecu- tro en el ordenamiento nacional. [A]l no ha-
ción hasta el estado en que se encuentran ac- berse implementado tal derecho se ha gene-
tualmente, (…) resultarían incompatibles con rado una situación de inseguridad que afecta
la Constitución”. no solo a los pueblos indígenas sino a aque-
llas personas que han desarrollado acciones
No se trata de un pronunciamiento aislado, sin que el Estado haya exigido previamente
algo similar sostuvo el TC en la STC Exp. a ello llevar a cabo el proceso de consulta”
N° 00023-2009-PI/TC, aunque no con la mis- (f. j. 7 de la RTC Exp. N° 06316-2008-PA/
ma contundencia: “Tal como se hizo en el TC, aclaración).
Exp. N° 00022-2009-PI/TC, este Colegiado
debe determinar si es que las normas conte- Esto no guarda la menor relación con lo se-
nidas en el Decreto Legislativo N° 1079 son ñala anteriormente por el TC: “[N]o es un ar-
susceptibles de afectar directamente a los gumento constitucionalmente válido excusar
pueblos indígenas. Si se determina tal afec- la aplicación de derechos fundamentales de-
tación sería exigible el derecho de consulta, bido a una ausencia de regulación legal o in-
con lo que la norma tendría que se declara- fra legal. Ello sería dejar en manos de la dis-
da inconstitucional, de lo contrario, si es que crecionalidad estatal el cumplimiento de los
se determina que la norma no implica tal tipo derechos fundamentales, posición que riñe
de afectación, entonces tendrá que ser decla- con el Estado Constitucional del Derecho en
rada infundada” (f. j. 5, el énfasis es nuestro). la que la Constitución vincula a toda la so-
ciedad, incluyendo a los órganos constitu-
Luego de reconocer que una norma consul- cionales o a los llamados Poderes de Estado.
tada tiene un vicio de nulidad, ahora preten- Desde esta perspectiva, la naturaleza progra-
de el TC decir que son válidos los actos ad- mática o aplicativa no tienen mayor inciden-
ministrativos y normativos que no fueron cia puesto que lo concreto es que debido a una
consultados. omisión normativa se deniega el ejercicio de
una serie de derecho fundamentales a un sec-
5. El TC contradice abiertamente tor de la sociedad” (f. j. 12 de la STC Exp.
su propia jurisprudencia en ma-
N° 00022-2009-PI/TC).
teria de vigencia de las normas
constitucionales incluso cuando 6. Al no motivar adecuadamente la
no han sido desarrolladas legis- contradicción de su anteriormen-
lativamente te pronunciamiento se viola la
En efecto, este tribunal se contradice escan- obligación de motivación y el prin-
dalosamente. En efecto, sustenta su pronun- cipio de interdicción de la arbitra-
ciamiento en el recurso de aclaración en el riedad
hecho que ha habido dificultades para desa- El recurso de aclaración de una adecuada mo-
rrollar legislativamente la ley de consulta y en tivación por parte del TC, lo cual resulta in-
la seguridad jurídica, cuando antes había se- compatible con la propia jurisprudencia del
ñalado que la falta de norma de desarrollo le- TC. Este, en la STC Exp. N° 03943-2006-PA/
gislativo no suspende ni limita la fuerza nor- TC ha desarrollado y delimitado esta garantía
mativa de la Constitución. en el fundamento 4, precisando los supuestos

120
 EDICIÓN ESPECIAL

de incumplimiento: a) inexistencia de mo- Exp. N° 00022-2009-PI/TC, sujetándose

tivación o motivación aparente, b) falta de a las consideraciones vertidas en tal pro-
motivación interna del razonamiento, c) de- nunciamiento” (el énfasis es nuestro).
ficiencias en la motivación externa; justifi-
cación de las premisas, d) la motivación in- 8. A través del recurso de aclaración
suficiente, e) la motivación sustancialmente no puede cambiarse la fecha de la
incongruente. En ese marco, sorprende la dé- entrada en vigencia de tratados
internacionales sobre derechos
bil motivación de esta sentencia, no obstante
humanos
tratarse de una decisión de tanta importancia.
El TC está violando de forma abierta y cla-
Pero además, lesiona el principio de interdic- morosa los artículos 56 y 57 de la Constitu-
ción de la arbitrariedad. Como señala el TC, ción, que señalan en forma clara e inequívoca
“[d]e allí que desde el principio del Estado de
que los tratados internacionales de derechos
Derecho, surgiese el principio de interdicción
humanos entran en vigencia desde su ratifi-
de la arbitrariedad, el cual tiene un doble sig-
cación. Como lo ha reconocido el propio TC,
nificado: a) en un sentido clásico y genérico,
“[t]al como lo dispone el artículo 55 de la
la arbitrariedad aparece como el reverso de la
Constitución, los tratados celebrados por el
justicia y el Derecho, b) en un sentido moder-
Estado y en vigor forman parte del Derecho
no y concreto, la arbitrariedad aparece como
nacional. De esta manera, los tratados sobre
lo carente de fundamentación objetiva; como
lo incongruente y contradictorio con la reali- derechos humanos ratificados por el Estado
dad que ha de servir de base a toda decisión. peruano, por pertenecer al ordenamiento ju-
Es decir, como aquello desprendido o ajeno a rídico interno, son Derecho válido, eficaz y,
toda razón de explicarlo. En consecuencia, lo en consecuencia, inmediatamente aplicable
arbitrario será todo aquello carente de vínculo al interior del Estado” (f. j. 22, el énfasis es
natural con la realidad” (STC Exp. N° 00090- nuestro).
2004-AA/TC, f. j. 12). De igual forma, viola el artículo 38 del Conve-
nio N° 169 de la OIT, que establece que la vi-
7. El recurso de aclaración no pue-
gencia de este instrumento normativo se pro-
de ser utilizado para pronunciar-
se un extremo sobre otro proceso
duce desde la ratificación. Incluso, trasgrede
constitucional los artículos 26 y 27 de la Convención de Vie-
na sobre el Derecho de los Tratados. El prime-
El pedido de aclaración se planteó respecto ro de ellos establece que “[t]odo tratado en vi-
de la STC Exp. N° 06316-2008-PA/TC, sin gor obliga a las partes y debe ser cumplido por
embargo, de manera irregular e injustificada, ellas de buena fe”. Mientras, el segundo indica
el TC se pronuncia sobre la fuerza normati- que “[u]na parte no podrá invocar las disposi-
va de la STC Exp. N° 00022-2009-PI/TC, ex- ciones de su derecho interno como justifica-
pedida en otro proceso constitucional, con lo ción del incumplimiento de un tratado”.
cual no solo viola cosa juzgada, sino que se
avoca a un proceso constitucional, violando Como muy bien ha sustentado el propio TC,
la prohibición contenida en el artículo 139.2 “[s]i bien en este caso no se está justifican-
de la Constitución. No es una especulación, la do el incumplimiento del Convenio N° 169
propia resolución hace expresa mención a la en base a una disposición de Derecho interno,
STC Exp. N° 00022-2009-PI/TC: se pretende justificarlo en base a una omisión,
situación que bien puede interpretarse subsu-
“RESUELVE mida en el mandato del artículo 27 de la con-
(…) 2. Establecer la obligatoriedad de la vención mencionada” (f. j. 12 de la STC Exp.
consulta desde la publicación de la STC N° 00022-2009-PI/TC).

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 121

C ONTRADICCIONES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

9. La jurispruden- procesos jurisdicciona-

cia vinculante de les, administrativos o po-
la Corte IDH que El desarrollo jurisprudencial líticos: que las sentencias
admite la posibi- del derecho a la consulta pre- de la Corte Interameri-
lidad de revisar
actos administra- via ha sido retórico y no se cana de Derechos Huma-
nos son vinculantes para
tivos no consulta- ha traducido en una efectiva todos los poderes públi-
dos con los pue- protección de los derechos de cos y que esta vinculato-
blos indígenas
los pueblos indígenas. riedad no se agota en su
En efecto, la sentencia de parte resolutiva, sino que
la Corte IDH (vinculante se extiende a la ratio de-
en nuestro ordenamiento) cidendi, incluso en aque-
sobre el caso Saramaka, en el párrafo 196, llos casos en los que el Estado peruano no
letra a, permite la revisión de concesiones haya sido parte en el proceso” (STC Exp.
otorgadas por el Estado en tiempos anterio- N° 00007-2007-PI/TC, f. j. 36).
res: “Respecto de las concesiones ya otor-
gadas dentro del territorio tradicional Sara- 10. El recurso de aclaración es incom-
maka, el Estado debe revisarlas, a la luz de patible con lo recomendado con la
la presente Sentencia y la jurisprudencia de CEACR y contrario a lo estableci-
do por la jurisprudencia constitu-
este Tribunal, con el fin de evaluar si es ne-
cional comparada más autorizada
cesaria una modificación a los derechos de
los concesionarios para preservar la super- En efecto, el Comité de Expertos en Apli-
vivencia del pueblo Saramaka” (el énfasis es cación de Convenios y Recomendaciones
nuestro). (CEACR) de la OIT, en su informe del año
2010, recomendó al Estado peruano que
Este pronunciamiento de la Corte IDH es
“suspenda las actividades de exploración y
vinculante, de acuerdo con la Cuarta Dispo-
explotación de recursos naturales que afec-
sición Final y Transitoria de la Constitución
tan a los pueblos cubiertos por el Conve-
y del artículo V del Título Preliminar del Có-
digo Procesal Constitucional, el cual estable- nio en tanto no se asegure la participación
ce que “[e]l contenido y alcances de los de- y consulta de los pueblos afectados a tra-
rechos constitucionales protegidos por los vés de sus instituciones representativas en
procesos regulados en el presente Código de- un clima de pleno respeto y confianza, en
ben interpretarse de conformidad con la De- aplicación de los artículos 6, 7 y 15 del
claración Universal de Derechos Humanos, Convenio”.
los tratados sobre derechos humanos, así De la misma opinión ha sido la Corte Cons-
como de las decisiones adoptadas por los tri- titucional de Colombia, la cual en su últi-
bunales internacionales sobre derechos hu- ma sentencia sobre el derecho a la consul-
manos constituidos según tratados de los que ta (T-769-09) en casos similares, ordena “a
el Perú es parte”. todas las autoridades accionadas, que en el
Pero además, es vinculante en virtud de la ámbito de sus respectivas funciones y de
propia jurisprudencia constitucional, que inmediato, hagan suspender las actividades
precisa que, “[e]n consecuencia, al Tribu- de exploración y explotación que se estén
nal Constitucional, en el presente caso no adelantando o se vayan a adelantar, en de-
le queda más que ratificar su reiterada doc- sarrollo del contrato de concesión denomi-
trina, imprescindible para garantizar los nado Mandé Norte, para la exploración y
derechos fundamentales, bien se trate de explotación”.

122
 EDICIÓN ESPECIAL

11. Otras violaciones e incongruencias funcionarios a sujetarse a los mandatos de la

de la resolución de aclaración Constitución puede originar verdaderas figu-
El recurso de aclaración, al prohibir el control ras de fraude a la Constitución o constitucio-
de actos administrativos posteriores a la en- nes nominales, que a lo único que conducen
trada en vigencia del Convenio N° 169 de la es al descrédito del modelo del Estado Cons-
OIT no consultados, viola la doctrina del TC titucional de Derecho, las instituciones de-
que señala que no puede haber zonas exen- mocráticas y el gobierno de las leyes, con el
tas del control constitucional (SSTC Exps. riesgo que ello conlleva de proliferación de la
N°s 05854-2005-PA/TC, f. j. 3, y 02366- violencia social o de propuestas políticas que
2003-AA/TC, ff. jj. 4 y 5). Además, la reso- descreen de la democracia y que solo pueden
lución del TC es incompatible con la esencia terminar en la anulación de todo el sistema de
del TC de protección de los derechos funda- libertades de las personas” (f. j. 16).
mentales, al generar y convalidar la indefen- Luego señala que “este Tribunal debe tam-
sión de los derechos de los pueblos indígenas, bién reconocer la existencia de un principio
no obstante lo establecido en el artículo II del general de la efectividad de las disposicio-
Título Preliminar del Código Procesal Cons- nes constitucionales. Y es que si la eficacia
titucional, y de manera más concreta, a pesar inherente a toda norma jurídica se postula
de que el propio TC ha reconocido el princi- en relación a las normas legales y actos ad-
pio de especial protección constitucional de ministrativos, con mayor razón deberá serlo
los derechos de los pueblos indígenas (STC también con relación a las normas constitu-
Exp. N° 05427-2009-PC/TC, f. j. 23, tercer cionales, que son las que ostentan la mayor
párrafo). jerarquía en nuestro ordenamiento jurídico”
(f. j. 15).
12. Es un fraude a la Constitución y se
viola el principio general de efecti- II. LAS CONTRADICCIONES DEL TC
vidad de las disposiciones consti- EN LA STC EXP. N° 00025-2009-
tucionales al sostener que el Con- PI/TC3
venio N° 169 OIT, y el derecho a
la consulta en específico, no han Se trata de la demanda de inconstitucionali-
sido vigentes desde 1995 hasta ju- dad interpuesta por Gonzalo Tuanama Tua-
nio del año 2010 nama y ocho mil noventa y nueve ciudada-
nos contra la Ley de Recursos Hídricos, Ley
No se trata de principios extraídos de la doc-
N° 29338. Los demandantes alegaron que la
trina comparada, sino que estamos ante prin-
norma impugnada fue promulgada sin que
cipios desarrollados por el propio TC (f. j. 15
se efectuara ninguna consulta a los pueblos
y 16 de la STC Exp. N° 05427-2009-PC/TC).
indígenas, tal como lo ordena el Convenio
El TC no puede suspender la vigencia del or-
N° 169 de la Organización Internacional de
denamiento constitucional, ello implica un
Trabajo (OIT). La demanda fue declarada
grave quebrantamiento al orden constitucio-
infundada por el TC. Si bien esta sentencia
nal. Estos principios de aplican al Convenio
rectifica un pronunciamiento anterior referido
N° 169 de la OIT toda vez que estos tiene ran-
al inicio de la entrada en vigencia del Conve-
go constitucional.
nio N° 169 de la OIT, introduce subrepticia-
Como señaló el TC en la referida sen- mente dos reglas en materia de derecho a la
tencia, “la renuencia de las autoridades y consulta que son cuestionables.

3 Ver: <[Link]

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 123

C ONTRADICCIONES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

1. ¿Desde cuándo tiene vigencia el tiene derecho a la consulta. El TC ha reitera-

Convenio N° 169 de la OIT? do un criterio desarrollado en el fundamen-
Esta es, quizá, la parte más interesante de la to 21 de la STC Exp. N° 00022-2009-PI/TC.
sentencia, pues el TC rectifica un grave pro- En esta última, el TC llamó la atención sobre
nunciamiento anterior donde sostuvo que la necesidad de distinguir cuando menos tres
la consulta era exigible desde junio del año modos que estas pueden revestir: “a) medidas
2010 y no desde el año 1995. En efecto, en la dirigidas a regular aspectos que conciernen
RTC Exp. N° 06316-2008-PA/TC, aclaración en forma exclusiva a los pueblos indígenas;
expedida en el marco de un recurso de acla- b) normas de alcance general que podrían
ración presentado por Aidesep, el TC señala implicar una afectación ‘indirecta’ a los pue-
en el segundo punto del fallo: “Establecer la blos indígenas; y, c) medidas específicas re-
obligatoriedad de la consulta desde la publi- lacionadas con pueblos indígenas dentro de
cación de la STC Exp. N° 00022-2009-PI/TC, normas de alcance general”. En la STC Exp.
sujetándose a las consideraciones vertidas en N° 00022-2009-PI/TC, el TC ha establecido
tal pronunciamiento”. En otras palabras, lo que solo en el primer caso y en el tercero es
que dijo es que el derecho a la consulta previa exigible el derecho a la consulta, pues exis-
de los pueblos indígenas solo es exigible des- te afectación directa a los pueblos indígenas.
de el 9 de junio del año 2010, fecha en que se ¿En cuál de los tres supuestos nos encontra-
expide la STC Exp. N° 00022-2009-PI/TC, y mos? Para el TC, se trata, en principio, de una
ya no desde el año 1995 como lo dijo inicial- norma general, tesis que compartimos toda
mente en otras sentencias. vez que no solo está dirigida a los pueblos
Rectificando este pronunciamiento, el TC se- indígenas.
ñala en el fundamento 23 de la sentencia ma- Sin embargo, a continuación señala que esta
teria de comentario, que el Convenio N° 169 no afecta directamente a los pueblos indíge-
de la OIT es vigente desde el año 1995 en los nas y, en consecuencia, no resulta exigible el
siguientes términos: “La exigibilidad del de- derecho a la consulta en el caso de la ley de
recho a la consulta está vinculada con la en- recursos hídricos (STC Exp. N° 00025-2009-
trada en vigencia en nuestro ordenamiento ju- PI/TC, f. j. 28). Discrepamos de esta última
rídico del Convenio N° 169 de la OIT. Este tesis. Si bien la ley de recursos hídricos es ge-
Convenio fue aprobado mediante Resolución neral, sí afecta a los pueblos indígenas de for-
Legislativa N° 26253, ratificado el 17 de ene- ma directa y específica. El agua es un recurso
ro de 1994 y comunicado a la OIT a través del natural fundamental para los pueblos indí-
depósito de ratificación con fecha 2 de febre- genas y que, junto con la tierra, permiten su
ro de 1994. Y, conforme a lo establecido en el existencia, su sobrevivencia, así como su re-
artículo 38.3 del referido Convenio, este entró producción. En la selva, los ríos no solo son
en vigor doce meses después de la fecha en un recurso natural parte del hábitat, los ríos
que nuestro país registró la ratificación. Esto son fuente de alimentación y de recursos para
es, desde el 2 de febrero de 1995, el Convenio su subsistencia, incluso tienen un valor cul-
169 de la OIT es de cumplimiento obligatorio tural religioso para los pueblos indígenas de
en nuestro ordenamiento”. la sierra y de la selva. De igual manera, en la
sierra, el agua es fundamental para las activi-
2. ¿Cuándo hay “afectación directa” dades agropecuarias, incluso es una deidad a
de los pueblos indígenas?
la que se le brinda veneración. No en vano es
Este es el otro punto fundamental para el de- el primer recurso que se contamina cuando se
recho a la consulta, de acuerdo al cual se de- realizan actividades de explotación de recur-
finirá si una comunidad campesina o nativa sos mineros o petroleros.

124
 EDICIÓN ESPECIAL

Además, la Corte IDH se- en esta última. Esto resulta

ñaló que el agua limpia positivo, salvo por un de-
natural es un recurso na- En el caso de los actos legis- talle, y es que no garan-
tural esencial para que los lativos inconsultos, es lamen- tizó, antes de ejecutar el
miembros del pueblo Sa- table la concepción restricti- proyecto, el acceso al re-
ramaka puedan realizar al- curso agua de la población
gunas de sus actividades
va de lo que debe entenderse de Espinar en Cusco.
económicas de subsisten- por afectación directa de los
cia, como la pesca4. Ade- pueblos indígenas. 1. Para entender la
más, reconoce “que este sentencia
recurso natural se verá Estamos ante una senten-
probablemente afectado por actividades de cia que tiene su origen en dos demandas que
extracción relacionadas con otros recursos luego fueron acumuladas. Una primera pre-
naturales que no son tradicionalmente uti- sentada por el Procurador Público del Go-
lizados o esenciales para la subsistencia del bierno Regional de Cusco y el Municipio
pueblo Saramaka, por lo tanto, de sus miem- Provincial de Espinar, Cusco. Ambas fueron
bros”5. Vemos entonces que el agua en tanto presentadas contra el Gobierno Regional de
recurso natural es tan o más importante que Arequipa y Proinversión. La diferencia es que
los recursos forestales y, sin embargo, la Ley la primera solicita se disponga el cese de la
Forestal sí está siendo objeto de consulta por amenaza de la violación de los derechos a la
la Comisión Agraria del Congreso, y la ley de vida, a la salud, al desarrollo socioeconómi-
recursos hídricos no. co y al medio ambiente de los habitantes de la
Provincia de Espinar como consecuencia, del
Pero, además, resulta interesante advertir que el
inicio de la ejecución del Proyecto Majes Si-
TC no hace referencia completa a su propia cita
guas II y de la construcción de la represa de
a pesar de que es relevante e iluminador para
Angostura. La segunda demanda se presen-
el caso. La parte que no cita y que le sigue al
ta a fin de que se deje sin efecto la declara-
extremo citado es el siguiente: “En tales casos
ción de viabilidad del Proyecto Majes Siguas,
[normas de carácter general], si es que con di-
otorgada como consecuencia de un informe
chas referencias normativas se modifica direc-
favorable de la Oficina de Programas e Inver-
tamente la situación jurídica de los miembros
siones del Ministerio de Agricultura.
de los pueblos indígenas, sobre temas relevan-
tes y de una manera sustancial, es claro que ta- Solicita el Municipio Provincial de Espinar
les puntos tendrán que ser materia de una con- se lleve a cabo un nuevo Estudio de Impac-
sulta” (STC Exp. N° 00022-2009-PI, f. j. 21). to Ambiental, y se consulte a las comunida-
des campesinas que resultarían afectadas con
III. STC EXP. N° 01939-2011-PA/TC: la ejecución del mismo, como también a los
VUELVE A DESPROTEGER LOS DE- pobladores de la provincia de Espinar. Expre-
RECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGE- sa que al declararse la viabilidad del estudio
NAS EN CASO MAJES SIGUAS II6 y estando aptos para la convocatoria a la lici-
Este proyecto propone llevar agua de Cusco tación pública para la ejecución del proyec-
a Arequipa para ampliar la frontera agrícola to. Se violarían los derechos consagrados en

4 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones prelimi-
nares, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 28 de noviembre de 2007, Serie C, N° 172, párr. 126 y 128.
5 Ídem.
6 Ver: <[Link]

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 125

C ONTRADICCIONES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

el Convenio N° 169 de la OIT, al no haberse de las partes en otra vía la viabilidad del Pro-
coordinado con los habitantes de la provincia yecto Majes Siguas II. Contra dicha resolu-
de Espinar, el derecho a gozar de un ambien- ción, el Procurador Público del Estado a car-
te equilibrado por cuanto se dejara sin agua go de los Asuntos judiciales de la Presidencia
a la Región de Cusco, así como el derecho a del Consejo de Ministros presenta un recur-
la salud. so de agravio constitucional (RAC), pues sos-
tiene que la sentencia de la Sala Única de Va-
En primera instancia, el Juzgado Mixto de Es-
caciones modifica la sentencia expedida por
pinar de la Corte Superior de Justicia de Cus-
la Sala Mixta de Canchis, afectando inconsti-
co declaró fundada la demanda dejando sin
tucionalmente la garantía de la cosa juzgada.
efecto la declaración de viabilidad del Pro-
yecto Majes Siguas II. A continuación dispo- 2. ¿Qué dijo el TC?
ne la realización de un nuevo Estudio Técnico
de Balance Hídrico Integral de la cuenca del El TC declara fundado el RAC basando su de-
río Apurímac. En segunda instancia, la Sala cisión en que se ha violado el derecho a la
Mixta de Canchis, de la misma Corte, con- cosa juzgada y a la motivación de las decisio-
firma la sentencia de primera instancia, cuan- nes. En consecuencia, declara nula la senten-
do disponen un nuevo estudio de balance hí- cia de la Sala Única de Vacaciones. A conti-
drico, ordenando además la realización de un nuación, ordena la realización de un nuevo y
nuevo estudio de impacto ambiental. Asimis- definitivo estudio técnico de balance hídrico
mo, revoca la sentencia de primera instancia integral. Luego precisa que este será realiza-
cuando deja sin efecto la declaración de via- do por la Autoridad Nacional del Agua. Aña-
bilidad del Proyecto Majes Siguas II. de que la determinación final corresponderá
al despacho de la Presidencia del Consejo de
En fase de ejecución de sentencia el Juzga- Ministros, si hubiese discrepancias en el de-
do Mixto de Espinar resuelve, primero, desa- sarrollo del estudio. Más adelante, convali-
probar el estudio de confrontación de la ofer- da el EIA de la represa de Angostura y el es-
ta y demanda de la cuenca del río Apurímac al tudio de gestión ambiental a nivel definitivo.
río Salado y el estudio de impacto ambiental Concluye exhortando a las partes intervinien-
(EIA) de la represa Angostura y el estudio de tes a acatar la sentencias y a “evitar la gene-
gestión ambiental a nivel definitivo; segundo, ración de cualquier tipo de conflicto”. Final-
suspender el proyecto hasta que concluya el mente, anuncia que oficiará a la OCMA y al
proceso; tercero, dejar abierta la posibilidad CNM pues habría indicios de responsabilidad
que una institución internacional certificada y disciplinaria.
acreditada en el Perú realice los estudios dis-
puestos en la sentencia; en cuarto lugar, dis- 3. ¿Críticas a la sentencia del TC?
poner se abstenga de realizar cualquier acto
Se trata de una sentencia que intenta ser pa-
de iniciación del Proyecto Majes Siguas II,
cificadora (f. j. 42). Si bien el TC ordena
pues consideró que los estudios ordenados
la realización de un nuevo estudio técni-
están mal hechos, lo que supone que se está
co de balance hídrico, esta sentencia solo
vulnerando el derecho a un medio ambiente
genera dudas y cuestionamientos, toda vez
equilibrado.
que desprotege los derechos de los pueblos
Esta decisión sube a la Sala Única de Vaca- indígenas. Además, se va por las ramas y
ciones de la Corte Superior de Cusco, a través resulta complaciente y concesivo con el
de una apelación. Esta revocó la sentencia an- Estado. Estamos, en realidad, ante una sen-
terior y dispuso la suspensión indefinida del tencia que tiene argumentos políticos más
referido proyecto, dejando a salvo el derecho que jurídicos.

126
 EDICIÓN ESPECIAL

EL TC ha incumplido su obligación de prote- Aun cuando no son invocados el TC debe pro-

ger el derecho a la consulta previa y otros de- teger derechos constitucionales si advierte su
rechos conexos de los pueblos indígenas con- vulneración. Se podrá alegar que estos dere-
tenidos en el Convenio N° 169 de la OIT. En chos últimos no fueron invocados por los de-
efecto, pese a que la demanda de la Municipa- mandantes. Sin embargo, este argumento es
lidad Provincial de Espinar pidió expresamen- débil. Los derechos de rango constitucional
te que se protegiera el derecho a la consulta deben ser observados incluso cuando las par-
previa de los pueblos indígenas (comunidades tes no lo invoquen. El fundamento de ello es
campesinas de Espinar) contenido en el artículo la dimensión objetiva de todo derecho funda-
6 del mencionado convenio y desarrollado por mental. En efecto, el derecho a la consulta, de
el propio TC en la STC Exp. N° 00022-2009- un lado, es un derecho subjetivo (dimensión
PI/TC, este Colegiado guarda silencio absolu- subjetiva) y es, a la vez, una obligación del
to sobre ese tema. Ninguna de las decisiones Estado (dimensión objetiva), independien-
de Proinversión ni los estudios técnicos realiza- temente de que los pueblos indígenas lo in-
dos han sido consultados, a pesar que el TC ha voquen. Es decir, aun cuando no lo exijan, el
dicho en la STC Exp. N° 06316-2008-PA/TC Estado está en la obligación de respetarlo, al
(f. j. 27) que los actos administrativos incon- igual con el derecho a la vida, a la libertad
sultos son “incompatibles con la Constitución”. ambulatoria, a la libertad de expresión, etc.
Habrá que esperar que procesos como el pro- En esa misma línea, tenemos también el prin-
ceso de amparo planteado por la Vicaría de cipio de iura novit curia (los jueces saben
Sicuani con el IDL contra Proinversión por Derecho), en virtud del cual, el juez consti-
violación del derecho a la consulta, o el pro- tucional puede y debe proteger un derecho
ceso de cumplimiento planteado por Benedic- fundamental, incluso cuando las partes no lo
to Usca Machaca, en su condición de Secre- han invocado o requerido. Si bien se solicita
tario General de la Federación Unificada de la protección del derecho a la consulta, no se
Campesinos de Espinar, también por viola- exige lo otros derechos de los pueblos indí-
ción del derecho a la consulta, lleguen al TC, genas. Finalmente, esto debe interpretarse, de
que ha desperdiciado la oportunidad de resol- conformidad con el principio procesal consti-
ver este problema de raíz. tucional de informalidad contenido en el ar-
tículo III del Título Preliminar del Código
Pero la consulta no es el único derecho que ha
Procesal Constitucional, toda vez que un pro-
sido dejado en la indefensión. El artículo 7.3
ceso constitucional, como lo señala el funda-
del Convenio N° 169 de la OIT establece que
mento jurídico 33, dura tres años.
los estudios de impacto ambiental en territo-
rios de los pueblos indígenas deberán “evaluar Nunca realiza la ponderación a pesar de que
la incidencia social, espiritual y cultural y so- la anuncia. El tercer párrafo del fundamento
bre el medio ambiente que las actividades de 7 de la sentencia materia de análisis anuncia
desarrollo previstas pueden tener sobre esos que debe realizarse una armonización a tra-
pueblos”. Esto ha sido incumplido porque el vés de una ponderación. Sin embargo, si una
EIA realizado por Proinversión no ha evaluado revisa la decisión, esta nunca se realiza. Esto
estos criterios fundamentales para respetar el se ha convertido en costumbre en el TC. Es el
derecho a la identidad cultural de las comuni- caso por ejemplo de la STC Exp. N° 06316-
dades campesinas de Espinar, de conformidad 2008-AA/TC, donde también la necesidad de
con el artículo 2.19 de la Constitución. ponderar (f. j. 28) y al final nunca pondera7.

7 Un buen ejemplo de lo que debe ser una ponderación por el TC se encuentra en la STC Exp. N° 00007-2006-PI/TC.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 127

C ONTRADICCIONES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

Un TC que se va por las CNM y a la OCMA. Pero

ramas. El TC carga tin- además, si de lo que se tra-
tas contra la Sala Única de Es cuestionable que se blin- ta es de garantizar la cosa
Vacaciones, y la acusa de de los actos administrativos juzgada, el TC debería co-
haber cambiado el conte- posteriores a la entrada en vi- menzar por dar ejemplo.
nido de la sentencia de la En una sentencia expedi-
sala Mixta de Canchis. Sin
gencia del Convenio N° 169 da por el TC en el caso Ja-
embargo, en nuestra opi- de la OIT en el año 1995 que vier Ríos Castillo, en fase
nión se trata de un tema no fueron consultados. de ejecución, el TC le re-
discutible. En efecto, se conoce a esta persona el
acusa de haber ordenado pago de un devengado que
“la suspensión indefini- había sido expresamente
da del Proyecto Majes Siguas II, en la forma rechazado por la Corte Suprema9.
como está planteado actualmente”. En nues-
¿La culpa de todo la tienen los cusqueños por
tra opinión si Proinversión no cumple con el
reclamar? Esa es la pregunta que le quede a
integro de la sentencia, el proyecto debe sus-
uno cuando termina de leer la sentencia. No
penderse, de lo contrario no tiene sentido pre-
solo se trata de promover una sanción a los
sentar un proceso constitucional de amparo.
magistrados de la Sala Única de Vacaciones
La función de este proceso es cesar la viola- de la Corte Superior de Cusco, se está en-
ción y restituir plenamente el derecho cons- viando un mensaje intimidatorio a los jueces
titucional violado o amenazado, y en este potenciales que vienen resolviendo causas
caso, eso pasaba por suspender la ejecución parecidas. Pero además, le prohíbe a la Mu-
del proyecto. Ese es el tema de fondo. Pero nicipalidad Provincial de Espinar participar
además, la sala cuestionada, reconoce expre- y presentar a las víctimas que viven en Espi-
samente que, luego de que se subsane, se pue- nar. Pero va más allá. En sentencia materia de
de revisar la viabilidad del proyecto. En todo análisis (f. j. 7), les dice a los manifestantes
caso, la Sala Única estaba frente a un Esta- de Espinar que han protestado, que las protes-
do que mostró reiteradamente renuencia para tas deben respetar los derechos de los demás,
acatar una sentencia, y estimo que, ante las que no se deben tomar las carreteras ni afec-
condiciones de incumplimiento, el proyecto tarse la propiedad privada y pública y que en
debía suspenderse. un Estado Constitucional no debe solucionar
En el Perú hay un serio problema de incum- los conflictos “con la propias manos”.
plimiento sistemático de la sentencias en ge- Sin embargo, el TC olvida que este proble-
neral, y también del TC8, sin embargo, acá se ma surgió cuando Proinversión intentó ejecu-
quiere sancionar a magistrados que han mos- tar un proyecto sin antes haber realizado el
trado celo, quizá excesivo, en el cumplimien- EIA ni el estudio de balance hídrico, violan-
to del mandato judicial. Por eso nos parece do las normas jurídicas legales y constitucio-
excesiva la decisión del TC de cursar oficio al nales ambientales y, sin embargo, el TC no

8 CANALES CAMA, Carolina. “Eficacia de las sentencias del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta del Tribunal
Constitucional. N° 6, Tribunal Constitucional del Perú, Lima, abril-junio de 2007.
9 RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. “Cuestionable sentencia en el caso Javier Ríos Castillo: Cuando el TC cambia el
criterio jurisdiccional de la Suprema en un amparo contra sentencias”. Disponible en: <[Link]
pe/notihome/[Link]?noti=73>.

128
 EDICIÓN ESPECIAL

dice nada sobre eso10. Ni siquiera exhorta al que formulan diversos sectores y grupos so-
Gobierno a tener más celo en el respeto a las ciales, generalmente de bajos o nulos recur-
normas y procedimientos. Eso no es viola- sos económicos que se ven excluidos de la
ción del Estado de Derecho, tampoco la vio- sociedad”. Añade que “la respuesta que vie-
lación del Convenio N° 169 de la OIT afecta ne dando el Estado a la creciente demanda y
el Estado de Derecho11. El Gobierno acusa de protesta social es la judicialización o crimi-
violentistas a los espinarenses por reclamar el nalización de la misma, persiguiendo a los
cumplimiento de los derechos y de las nor- activistas sociales, en vez de dar solución
mas que regulan materia ambiental y el cum- a los reclamos planteados, involucrando al
plimiento de una sentencia del Poder Judicial, Poder Judicial en asuntos que no le compe-
y el TC guarda silencio12. te resolver toda vez que se trata de conflic-
tos sociales”13.
Obviamente, hay que condenar todo tipo de
violencia en las protestas sociales, pero el TC IV. RTC EXP. N° 01939-2011-PA/TC
mete en un mismo saco, de una forma injusta, (ACLARACIÓN): TC CONVALIDA
a los que violentistas que aprovechan las pro- VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA
testas para cometer desmanes y saqueos (ac- CONSULTA DEL CASO MAJES SI-
tos que condenamos y repudiamos) y a quie- GUAS II14
nes toman carreteras, cansados de pedir al Se trata de una demanda presentada por el
Estado la protección de sus derechos, porque Gobierno Regional de Cusco y la Municipali-
no encuentran otra manera de llamar la aten- dad Provincial de Espinar contra el proyecto
ción respecto a la violación de sus derechos. Majes Siguas, pues este intentaba hacer llevar
Todo ello ante la pasividad e indiferencia, si agua de Cusco a Arequipa, sin antes garan-
es que no indolencia, del Estado para actuar tizarse el acceso al agua de la población de
prontamente. Espinar, Cusco15. En esta oportunidad, por la
Bien haría el TC en revisar el caso Andoas. violación del derecho a la consulta de las co-
En un fallo de la Segunda Sala Penal de Jus- munidades campesinas de Espinar por par-
ticia de Loreto (sentencia que luego fue con- te de Proinversión, como consecuencia de la
firmada por la Corte Suprema), se precisó omisión de consulta del mencionado proyec-
que la criminalización de la protesta social to, a pesar que se afecta en forma directa a
es debido a “la falta de capacidad del Estado las comunidades campesinas de la provincia
para dar solución satisfactoria a los reclamos de Espinar.

10 RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. “¿Quiénes son los violentistas en los sucesos en las protestas de Espinar? El incum-
plimiento estatal de resoluciones judiciales en el caso de Majes Siguas II”. Disponible en: <[Link]
[Link]/notihome/[Link]?noti=378>.
11 RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. “Ejecutivo reconoce que entrega concesiones sin consulta previa, mientras el Poder
Judicial emite fallo que protege derecho a la consulta”. Disponible en: <[Link]
[Link]?noti=421>.
12 “Sentencia del Poder Judicial ordena suspender la ejecución del Proyecto Majes Siguas II”. Disponible en: <http://
[Link]/notihome/[Link]?noti=482>.
13 RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. “¿Es delito la toma de carreteras? A propósito de la criminalización de la protesta, PJ
vs. Ministerio del interior”. Disponible en: <[Link]
14 Ver la resolución aclaratoria, disponible en: <[Link]
[Link]>. La sentencia puede ser encontrada en: <[Link]
html>.
15 Ver nuestra nota anterior: <[Link]

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 129

C ONTRADICCIONES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

Se le pregunta al TC lo siguiente en relación participación. La participación de un repre-

con su sentencia: sentante de las comunidades campesinas en
el comité tripartito no exonera al Estado de su
“b) [S]i en la elaboración del nuevo estu-
obligación de realizar la consulta previa con
dio de balance hídrico integral serán con-
las comunidades campesinas de Espinar. Si
sultadas las Comunidades Campesinas de
las provincia de Espinar, que, según re- bien el derecho a la consulta previa constituye
fiere, serían afectadas por el ‘déficit de para muchos una manifestación del derecho a
agua’” (f. j. 2). la participación política, se trata de un dere-
cho que tiene una configuración y un conte-
El TC responde en la resolución aclaratoria nido constitucional autónomo y diferente. No
lo siguiente: se les puede confundir tal como lo ha recono-
“En cuanto a los puntos b), c) y d), confor- cido el propio TC. En efecto en el fundamen-
me con la sentencia emitida por el Tribu- to 62 de la STC Exp. N° 05427-2009-PC/TC,
nal Constitucional, es el órgano tripartito el TC precisa que, “[c]omo se puede apreciar
integrado por el gobierno de competencia de la normativa reseñada, ninguna de los re-
nacional y los Gobiernos Regionales del glamentos emitidos hasta el momento ha lo-
Cusco y Arequipa, el que se encuentra en grado desarrollar idóneamente el derecho a la
la obligación de posibilitar, si así lo esti- consulta previa en los términos establecidos
ma pertinente, la participación de un re- por el Convenio N° 169 de la OIT. En efecto,
presentante de las aludidas ‘comunida- dichos dispositivos tan solo se limitan a habi-
des campesinas’ (sic) en el estudio técnico litar ‘talleres informativos’ con las poblacio-
de balance hídrico integral’ ordenado por nes afectadas, con lo cual estas se convierten
este Colegiado, conforme a los criterios en meros receptores de una información otor-
que se exponen en la presente resolución” gada por el Estado. Al respecto, este Tribu-
(f. j. 4). nal aprecia que, entre el derecho a la con-
sulta previa y el derecho a la participación
Sobre el punto queremos formular los si- ciudadana, existen notorias diferencias que
guientes comentarios: no pueden ser soslayadas. Así pues, mientras
Violación del principio de congruencia. La que el derecho a la consulta garantiza que la
violación al derecho a la consulta sí fue plan- opinión de los pueblos indígenas sea tomada
teada por la demanda de amparo de la Muni- en cuenta antes de adoptarse una decisión que
cipalidad Provincial de Espinar, tal como lo pueda afectarles, el derecho a la participación
reconoce al inicio de su sentencia el propio ciudadana hace posible la libre intervención
TC, sin embargo, este guardó un injustifica- de las personas en el ámbito político, econó-
do silencio sobre ese extremo. Ello constituye mico, social y cultural de la nación. Es por
una violación del principio de congruencia, el eso que el propio Convenio 169 regula por se-
cual exige precisamente la congruencia entre parado este último derecho en sus artículos 6,
demanda y sentencia (STC Exp. N° 00008- inciso b) y 7” (el énfasis es nuestro).
2003-AI/TC, f. j. 2). Este principio está reco-
El cumplimiento del derecho a la consulta
gido en el artículo VII del Título Preliminar
no está sujeto a la discrecionalidad del Go-
del Código Procesal Civil, e incorporado a
bierno. El TC dice que este es “el que se en-
los procesos constitucionales en virtud del ar-
cuentra en la obligación de posibilitar, si así
tículo IX del Código Procesal Constitucional.
lo estima pertinente”. La redacción es am-
El derecho a la consulta si bien tiene relación bigua y parecería que la consulta no depen-
con el derecho a la participación es un dere- de de los criterios fijados en el Convenio
cho autónomo. El TC confunde consulta con N° 169 de la OIT sino de la discrecionalidad

130
 EDICIÓN ESPECIAL

del Estado. Sobre el par- relación con los derechos

ticular habría que recor- de los pueblos indígenas.
darle al Gobierno que el Pese a que el TC anuncia que No se termina de entender
verbo que utiliza el Con- se recurrirá a la ponderación cuál es la posición de este
venio N° 169 de la OIT para solucionar conflictos en- tribunal en estos temas,
en el artículo 6 no es que
los gobiernos podrán sino tre pueblos indígenas y las pues mientras por un lado
saca sentencias protecto-
que deberán realizarse la industrias extractivas, nunca ras retóricas y su presiden-
consulta. El TC es ambi- lo hace. te escribe en revistas jurí-
guo y contradice su propia dicas16, presentando al TC
jurisprudencia. como defensor de los pue-
El TC ha señalado que blos indígenas, cuando tie-
son inconstitucionales los actos normativos ne que hacerlo en concreto, prefiere ponerse
y administrativos que no han sido consul- de costado.
tados. En el fundamento 10 de la STC Exp.
N° 00002-2009-PI/TC, el Colegiado sostuvo V. STC EXP. N° 06314-2013-PA/TC: MA-
que “la normativa del Convenio N° 169 forma GISTRADOS SALIENTES DECLA-
RARON IMPROCEDENTE AMPARO
parte del parámetro constitucional, por lo que
CONTRA MAJES SIGUAS II, PESE
si una norma de rango inferior la contraviene A QUE ANTES HABÍAN RECONOCI-
esta tendría que ser declarada inconstitucio- DO OBLIGACIÓN DE REALIZARLO
nal”. Luego, en el fundamento 27 de la STC
Exp. N° 06316-2008-PA/TC, el TC ha dicho Se trata de la demanda de amparo presentada
que “los actos de adjudicación de dichos lo- por la Federación Unificada de Campesinos
tes [petroleros], mediante resoluciones supre- de Espinar (FUCAE), contra el proyecto Ma-
mas del Ministerio de Energía y Minas de los jes Siguas II. En aras de la transparencia, de-
años 1995 y 1999, así como la serie de ac- bemos de decir que el patrocinio legal está a
tos de ejecución hasta el estado en que se en- cargo del Instituto de Defensa legal y de la
cuentran actualmente, toda vez que se vienen institución Derechos Humanos Sin Fronteras
desarrollando sin la participación ni consulta de Cusco17.
a las comunidades y sus organizaciones, re- Varios son los cuestionamientos que pode-
sultarían incompatibles con la Constitución”. mos hacerle a esta sentencia. El principal
En consecuencia, al no haber sido consultado cuestionamiento es que la resolución no res-
el proyecto Majes Siguas II este deviene en ponde a lo que fue solicitado por los deman-
nulo. Como dice el artículo 46 de la Constitu- dantes, violando el principio de congruencia.
ción, “[s]on nulos los actos de quienes usur- Pero además, el Tribunal Constitucional (TC)
pan funciones públicas”. Proinversión no tie-
se contradice a sí mismo. En efecto, dos pro-
ne competencia para realizar un proyecto que
cesos de amparo han expedido el TC sobre
afecta a los pueblos indígenas sin antes haber
el proyecto Majes Siguas II, las SSTC Exps.
consultado con estos.
N°s 01939-2011-PA/TC y 06314-2013-PA/
Es lamentable la conducta sinuosa del TC TC. Sin embargo, en la primera se dice en un
para escamotear los temas de fondo en voto que es parte de la sentencia en mayoría,

16 “Jurídica”. En: El Peruano. Edición 385, Lima, 13 de diciembre de 2011.

17 Ver: <[Link]

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 131

C ONTRADICCIONES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

que debe hacerse la consulta, y en la segunda, que, a criterio de los demandantes, afectando
que no debe hacerse. recursos naturales de una provincia, beneficia
a otra provincia”.
1. Lo que dice la Resolución del
Tribunal Constitucional En segundo lugar, el TC se equivoca pues los
demandantes no querían cuestionar la consti-
Señala el Tribunal Constitucional en los fun- tucionalidad de normas en abstracto, sino la
damentos 6 y 7 que desestima la demanda de violación de derechos en concreto. En otras
amparo, que los demandantes equivocamos palabras, estamos ante un proceso de control
el tipo de proceso constitucional. Según este, concreto: la omisión de consulta a las comu-
en la medida en que cuestionábamos los de- nidades campesinas del proyecto Majes Si-
cretos de urgencia y decretos supremos, de- guas II.
bimos recurrir al proceso de inconstituciona-
lidad y al proceso de acción popular y que, En tercer lugar, es evidente que estamos ante
en consecuencia, correspondería declarar la un amparo no solo contra actos administra-
improcedencia. tivos, sino contra la aplicación de normas,
facultad de los demandantes contenida en el
2. El error del Tribunal Constitucio- artículo 3 del Código Procesal Constitucio-
nal: Lo que dice la demanda nal, por no haber sido consultadas. En otras
Sin embargo, el Tribunal Constitucional se palabras, lo que los demandantes están so-
equivoca en su resolución, pues la demanda licitando, no es la declaratoria de inconsti-
cuestiona decisiones del Estado que se tradu- tucionalidad de normas y su expulsión del
cen en actos administrativos, que autorizan la ordenamiento como ocurre en un proceso
realización y la ejecución del Proyecto Ma- de inconstitucionalidad y de acción popular,
jes Siguas II. Estos no puede ser objeto de sino que el TC realice un control difuso, y
control constitucional a través de procesos de que no se apliquen normas que no han sido
control abstracto. consultadas.
Es más, el propio Tribunal Constitucional re- En el caso del cuestionamiento de la aplica-
conoce en el fundamento 1 de su resolución ción de actos normativos a través del amparo,
que se están cuestionando “actos vincula- supuestamente fuera del plazo para interpo-
dos a la vulneración alegada, la aprobación ner demanda de inconstitucionalidad y acción
del SNIP (sic) del Estudio de Factibilidad In- popular, debemos señalar con claridad que
forme Técnico N° 001-2008-AG-OGPA-OI; este requerimiento sí tiene cobertura normati-
la aprobación de la viabilidad del proyecto va. Tal como lo hemos sostenido en diferentes
Informe Técnico N° 001-2008-EF/68.01; la escritos a lo largo de todo el proceso, se aplica
prórroga de la reserva de agua mediante D.S. en este caso el plazo establecido en el artículo
015-2008-AG; la ratificación de la viabilidad 44.5 del Código Procesal Constitucional, que
mediante Informe No 148-2009-EF/68.01 establece que en casos donde la violación a
(…), la circular N° 30-2009 del Proyecto Ma- un derecho constitucional ocurre por omisión
jes Siguas II”. administrativa, no se aplica el plazo general
de 60 días hábiles luego de la ocurrencia del
Más adelante, la propia resolución vuelve a
hecho lesivo, regla general reconocida en el
reconocer que lo que se pretende cuestionar
primer párrafo del artículo 44 del menciona-
no son actos normativos sino actos adminis-
do Código.
trativos, cuando precisa en el fundamento 3
que “fluye de la demanda de autos que se pre- El cuarto error del Tribunal está en el funda-
tende cuestionar la aprobación por parte del mento 4, cuando señala que el tema solicita-
Estado de un proyecto de desarrollo regional do ya fue objeto de pronunciamiento en una

132
 EDICIÓN ESPECIAL

sentencia anterior, en el STC Exp. N° 01939- con el fundamento de voto del magistrado
2011-PA/TC. No hay violación de la cosa Álvarez Miranda, que se agrega”. Esto signi-
juzgada. Dicho proceso se presenta contra la fica que es parte de la sentencia18.
violación del derecho a vivir en un medio am-
Y si se revisa el voto singular de la resolu-
biente equilibrado y adecuado a la vida, y no
ción aclaratoria del exmagistrado Álvarez
por violación a la consulta, y fue presentado
Miranda, se advertirá que está referido a la
por el Gobierno Regional de Cusco y el Mu-
obligación de realizarse el proceso de consul-
nicipio Provincial de Espinar. Al ser las au-
ta. En efecto, este exmagistrado señala que,
toridades órganos de gobierno, mal podrían
pese a que en las dos primeras instancias en
haber exigido la realización del proceso de
el proceso de amparo no se invocó el dere-
consulta previa. A diferencia de ese proceso
cho a la consulta, “[n]o obstante, considero
(STC Exp. N° 01939-2011-PA/TC), en este
que ello no implica que se deje de lado toda
proceso (STC Exp. N° 06314-2013-PA/TC),
mención a las obligaciones constitucionales
son las comunidades campesinas, las que en
y legales que el Estado tiene respecto al de-
su condición de pueblos indígenas están exi-
recho de consulta. Al margen de lo resuelto
giendo la realización de un proceso de con-
(o no resuelto) en las instancias precedentes,
sulta previa del proyecto Majes Siguas II.
es evidente la obligación del Estado de cum-
Mal puede señalarse que ya hay un pronun-
plir con la normativa internacional y domesti-
ciamiento y que habría violación a la cosa
ca vigente. Por ello debe tomarse en conside-
juzgada.
ración las obligaciones del Convenio 169 de
3. El propio TC se contradice, pues la OIT y Ley del Derecho a la Consulta Pre-
ya ha reconocido la necesidad que via a los Pueblos Indígenas u Originarios, Re-
el proyecto Majes Siguas II sea conocido en el Convenio N° 169 de la Orga-
consultado nización Internacional del Trabajo [sic] (Ley
Como sabemos, el proceso de amparo con- N° 29785)” (f. j. 2).
tra el Proyecto Majes Siguas II, recaído en Luego agrega, en el fundamento 5 de la mis-
el Exp. N° 01939-2011-PA/TC, era contra ma sentencia, que “[e]n tal sentido, si la
la violación al derecho al medio ambiente. administración omitiera esta etapa de iden-
En cambio, en el proceso recaído en el Exp. tificación es evidente que los pueblos indí-
N° 06314-2013-PA/TC, son las comunidades genas pasibles de ser afectados directamente
campesinas las que, en su condición de pue- tendrían el derecho de acudir ante las instan-
blos indígenas, están exigiendo la realización cias pertinentes y solicitar que se respete su
de un proceso de consulta previa del proyecto derecho a la consulta. En tal sentido, la legi-
Majes Siguas II. timidad para interponer la demanda es de los
Si se mira con detenimiento la RTC Exp. pueblos indígenas que puedan verse directa-
N° 01939-2011-PA/TC (aclaración), que or- mente afectados y no de personas no legiti-
denó al Estado realizar el Balance Hídrico en madas para ello”.
el primer proceso de amparo contra el proyec-
4. El error material viola el principio
to Majes Siguas II, presentado por el Gobier-
de congruencia
no Regional de Cusco y el Municipio Provin-
cial de Espinar, se podrá advertir que en la Los demandantes presentamos una deman-
parte final se señala literalmente: “Resuelve, da de amparo contra la decisión del Estado

18 Ver: <[Link]

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 133

C ONTRADICCIONES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

de realizar el proyecto Ma- la finalidad que los nue-

jes Siguas II sin antes con- vos magistrados revisen
sultar con las comunidades El Tribunal Constitucional, esta resolución. Espere-
campesinas de Espinar, y cuando no motiva adecua- mos que el TC revise esta
el Tribunal Constitucio- damente sus resoluciones, resolución y puede ajustar
nal no se pronuncia sobre
compromete la legitimidad a derecho la misma. Con-
ese punto. No se pronun- fiamos plenamente en que
cia sobre el petitorio: si en de lo decidido. así se hará.
el caso del proyecto Ma-
jes Siguas II se ha viola- A MANERA DE CON-
do el derecho a la consulta CLUSIÓN: UNA PRO-
de las comunidades campesinas de Cusco. En TECCIÓN RETÓRICA DE LOS
su lugar, desestima nuestro pedido como si se DERECHOS DE LOS PUEBLOS
hubiera cuestionado la constitucionalidad de INDÍGENAS19
normas legales y reglamentarias. El TC, en la STC Exp. N° 00022-2009-PI/
TC, reconoce y desarrolla el contenido cons-
Al haberse pronunciado sobre un tema distin-
titucional del derecho a la consulta, no obs-
to al que se le solicitó, viola el principio de
tante, ninguna demanda por omisión de con-
congruencia, que exige precisamente la con-
sulta ha sido admitida. Nuestra conclusión es
gruencia entre demanda y sentencia (STC que, si bien el TC ha desarrollado un conjun-
Exp. N° 00008-2003-AI/TC, f. j. 2). Este to de reglas sobre el derecho a la consulta, en
principio está recogido en el artículo VII del los hechos se ha desprotegido este derecho en
Título Preliminar del Código Procesal Civil, concreto en los casos en que este colegiado
e incorporado a los procesos constitucionales ha conocido: estamos ante pronunciamientos
en virtud del artículo IX del Código Procesal retóricos.
Constitucional.
El TC ha expedido nueve resoluciones espe-
A manera de conclusión: IDL presenta recur- cíficamente sobre el derecho a la consulta de
so de reposición. Es evidente que un proceso los pueblos indígenas. De este grupo, solo
de tanta importancia no debió ser resuelto por tres procesos constitucionales son contra una
un TC con magistrados tan cuestionados y con medida administrativa inconsulta, siete son
un déficit de legitimidad. Debieron de haber contra medidas legislativas no consultadas y
dejado su resolución para la nueva composi- un proceso es contra la omisión del poder po-
ción. Además, resulta extraño que se publique lítico de desarrollar normativamente el dere-
en estos días cuando la resolución tiene fecha cho a la consulta. Lo sorprendente es que solo
del 2 de junio. En atención a estos argumen- una de ellas ha sido declarada fundada. Las
tos, consideramos que la sentencia no está demás demandas fueron rechazadas dejándo-
ajustada a derecho, y por ello acabamos de se en la indefensión a los pueblos indígenas.
presentar un recurso de reposición (artículo A continuación un cuadro resumen de las sen-
121 del Código Procesal Constitucional) con tencias del TC peruano:

19 Ver: <[Link]

134
 EDICIÓN ESPECIAL

SENTENCIA DEMANDANTE HECHO LESIVO FALLO

Contra concesión petrolera no con- Improcedente porque no se probó la

06316-2009-PA/TC AIDESEP sultada en territorio de pueblos existencia de los PI.
indígenas.

Contra D.L. N° 1089, que regula el Infundada porque reglamento exclu-

Gonzalo Tuanama y otros Régimen Temporal Extraordinario de yó aplicación a PI.
00022-2009-PI/TC
(etnia Awajun) Formalización y Titulación de Pre-
dios Rurales.

Contra D.L. N° 1079, que Estable- Infundada porque se considera que

Gonzalo Tuanama y otros ce Medidas que Garantizan el Pa- no afecta directamente a los PI.
00023-2009-PI/TC
(etnia Awajun) trimonio de las Áreas Naturales
Protegidas.

Contra D.L. N° 994 que promueve Improcedente porque se considera

Gonzalo Tuanama y otros la inversión privada en proyectos de que no afecta directamente a los PI.
00024-2009-PI/TC
(etnia Awajun) irrigación para la ampliación de la
frontera agrícola.

Gonzalo Tuanama y otros Contra la Ley N° 29338, Ley de Re- Infundada porque se considera que
00025-2009-PI/TC
(etnia Awajun) cursos Hídricos. no afecta directamente a los PI.

Contra D.L. N° 1083 que promue- Improcedente por sustracción de la

Gonzalo Tuanama y otros ve el aprovechamiento eficiente y materia pues la norma cuestionada
00026-2009-PI/TC
(etnia Awajun) la conservación de los recursos fue derogada.
hídricos.

Contra D.L. N° 1020 que promue- Infundada porque se considera que

ve la organización de los produc- no afecta directamente a los PI.
Gonzalo Tuanama y otros
00027-2009-PI/TC tores agrarios y la consolidación
(etnia Awajun)
de la propiedad rural para el crédi-
to agrario.

Contra el D.L. N° 1081 que crea Infundada por sustracción de la ma-

Gonzalo Tuanama y otros
00028-2009-PI/TC el Sistema Nacional de Recursos teria pues la norma cuestionada fue
(etnia Awajun)
Hídricos. derogada.

Contra omisión del Congreso y del Fundada ordenando al Minem regla-

05427-2009-PC/TC AIDESEP Minem de reglamentar. mente la consulta y exhorta al Con-
greso a legislar.

Omisión de consulta de Proyecto Se declarada fundada por violación

Gobierno Regional de
Majes Siguas II. del derecho a disfrutar de un medio
01939-2011-PA/TC Cusco y Municipio Provin-
ambiente, pero se rechaza la viola-
cial de Espinar
ción del derecho a la consulta.

Omisión de consulta de Proyecto Improcedente pues se considera

06314-2013-PA/TC FUCAE Majes Siguas II. que los PPII han participado a tra-
vés de sus autoridades.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 135

C ONTRADICCIONES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

Llama la atención la heterogeneidad en las los pueblos indígenas, tal como lo ordena el
sentencias del TC peruano, algunas (SSTC artículo 6 del Convenio N° 169 de la OIT.
Exps. N°s 00022-2009-PI/TC y 05427-2009-
Otro punto cuestionable es el hecho de blin-
PC/TC) muy bien fundamentadas, innovando
dar los actos administrativos posteriores a
y recibiendo lo mejor de la doctrina y de la ju-
la entrada en vigencia del Convenio N° 169
risprudencia comparada de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos, y otras mal ar- de la OIT en el año 1995 que no fueron con-
gumentadas y desdibujando y dando marchas sultados, invocando la afectación de la bue-
atrás en los pronunciamientos iniciales. En na fe y de la seguridad jurídica. Esta acti-
realidad, este desarrollo jurisprudencial ha tud resulta incoherente luego que el propio
sido retórico y no se ha traducido en una efec- TC señaló que eran inconstitucionales las
tiva protección de los derechos de los pueblos normas y los actos administrativos no con-
indígenas, pues solo una sentencia fue decla- sultados. Esta actitud contrasta con la Cor-
rada fundada y en el caso de procesos contra te Constitucional de Colombia, la cual sí
medidas legislativas, en un solo caso se optó ha suspendido actos administrativos in-
por una sentencia interpretativa, es decir, no consultos, ordenando la inmediata consulta
aplicable a los pueblos indígenas. Esto con- con las comunidades indígenas. Asimismo,
trasta con las sentencias de la Corte Consti- pese a que el TC precisa que se recurrirá
tucional de Colombia, la cual sí ha brindado a la ponderación para solucionar los con-
una efectiva protección. flictos entre los pueblos indígenas y las in-
dustrias extractivas, en la realidad nunca
En el caso de los actos legislativos inconsul- pondera. Esto resulta grave pues al no mo-
tos, que constituyen la materia de la mayoría tivarse adecuadamente compromete la legi-
de las decisiones adoptadas por el TC, resul- timidad de una decisión.
ta lamentable la concepción restrictiva de lo
que debe entenderse por afectación directa de La conclusión resulta evidente. Nuestro
los pueblos indígenas en el caso de medidas TC no ha brindado una protección efectiva
legislativas generales. No tiene sentido que, sino una protección retórica, desperdician-
de un lado, se consulte el proyecto de Ley Fo- do oportunidades valiosas para desarrollar
restal y, de otro lado, no se consulte ni la Ley su jurisprudencia. En nuestra opinión, lue-
de Recursos Hídricos, por ejemplo, ni un con- go de algunos pronunciamientos iniciales,
junto de decretos legislativos que, a pesar de el TC ha sido incoherente con sus iniciales
ser generales, sí tenían un impacto directo en pronunciamientos.

136
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Los vaivenes en la jurisprudencia

constitucional sobre la designación,
destitución y ratificación de los jueces y fiscales

Giancarlo E. CRESCI VASSALLO*

El autor repasa la problemática que inicialmente surgió con la aplicación del artículo 5,
inciso 7, del Código Procesal Constitucional y nos recuerda que admitir la procedencia

RESUMEN
de una demanda de amparo contra las decisiones del Consejo Nacional de la Magistratura
no supone atentar contra las competencias que la Constitución le ha otorgado, sino que
los jueces constitucionales ejerzan las propias. Recuerda que determinar si una resolución
está debidamente motivada y si ha sido expedida con previa audiencia del interesado es un
análisis de fondo (y no de forma), es incorrecto emplear uno de estos argumentos, o am-
bos, para declarar improcedente una demanda.

INTRODUCCIÓN pautas en torno a ello, tanto antes como lue-

go de la entrada en vigor del Código Proce-
Desde el año 2001, aproximadamente, el Tri-
sal Constitucional que supuso un cambio en
bunal Constitucional había venido conocien-
el régimen del proceso de amparo y la exis-
do centenares de procesos de amparo me-
tencia de la causal de improcedencia prevista
diante los que se cuestionan las decisiones
en su artículo 5, inciso 7, conforme a la cual
vinculadas a los procesos de ratificación de
“[n]o proceden los procesos constitucionales
jueces y fiscales, así como la imposición de
cuando se cuestionen las resoluciones defini-
todo tipo de sanciones o medidas discipli-
tivas del Consejo Nacional de la Magistratu-
narias –ciertamente, la de destitución es una
ra en materia de destitución y ratificación de
de las más cuestionadas– por parte del Con-
jueces y fiscales, siempre que dichas resolu-
sejo Nacional de la Magistratura (CNM).
ciones hayan sido motivadas y dictadas con
Aun cuando cada caso concreto constituye
previa audiencia al interesado”.
una historia particular con variados matices,
esta situación ha permitido que el Colegia- Ello ha originado que, en la práctica, las de-
do Constitucional vaya sentando una serie de mandas sean, si no todas, en su gran mayoría,

* Consejero en Miranda & Amado.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100 137

C ONTRADICCIONES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

rechazadas de modo liminar casi automática- 142 y 154.3 de la Constitución ha estableci-

mente por muchos jueces de la República, e do el Tribunal Constitucional, los problemas
incl