G A C E TA

constitucional
análisis multidisciplinario
de la jurisprudencia del tribunal constitucional

DIRECTORES
TO M O Jorge Avendaño Valdez

14
Jorge Santistevan de Noriega
Víctor García Toma
FEBRERO 2009

Av. Angamos Oeste Nº 526 - Miraflores / Lima - Perú

Central Telefónica: 710-8900 / Telefax: 241-2323
E-mail: [email protected]
 GAC E TA
constitucional

SUMARIO
DIRECTORES
Jorge Avendaño Valdez
Jorge Santistevan de Noriega
Víctor García Toma
COMITÉ CONSULTIVO
Alberto Borea Odría
Ricardo Beaumont Callirgos
Samuel Abad Yupanqui
Carlos Mesía Ramírez
Luis Lamas Puccio
Gerardo Eto Cruz
TOMO 14
Jorge Toyama Miyagusuku
Edgar Carpio Marcos FEBRERO 2009
Luis Castillo Córdova
Luis Sáenz Dávalos
Eloy Espinosa-Saldaña Barrera
Ernesto Álvarez Miranda
César Abanto Revilla
Eugenia Ariano Deho
COORDINADOR GENERAL
Federico Mesinas Montero
COORDINADOR EJECUTIVO
Juan Manuel Sosa Sacio
EQUIPO DE INVESTIGACIÓN
Catherine Sevilla Torello
Yolanda Soledad Tito Puca
Sofía Salinas Cruz
Maribel Achulli Espinoza
COLABORADORES
PERMANENTES
Manuel Muro Rojo
Manuel Torres Carrasco
Juan Carlos Esquivel Oviedo
Miriam Tomaylla Rojas
Gustavo Francisco Quispe Chávez
Gustavo Urquizo Videla
Roger Merino Acuña
Miguel Ángel Padilla Valera
Rodrigo Delgado Capcha
Mariela Rodríguez Jiménez

DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN
.

Erika L. Cuadros Grados

Martha Hidalgo Rivero

CORRECCIÓN DE TEXTOS
Martha Stolar Sirlipu
Luigi Aguilar Quintana HECHO EL DEPÓSITO LEGAL
EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
DIRECTOR COMERCIAL Y 2008-02771 (T. 01)
DE MARKETING
César Zenitagoya Suárez ISSN VERSIÓN IMPRESA: 1997-8812
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220900109

Las resoluciones publicadas en Gaceta Constitucional son tomadas del portal

web institucional del Tribunal Constitucional, donde se reproducen en formato
electrónico, gratuito y no auténtico, en los términos señalados en
http://www.tc.gob.pe//jurisprudencia/advertencia.htm.
GACETA CONSTITUCIONAL (T. 14)
PRIMERA EDICIÓN / FEBRERO 2009
3,550 EJEMPLARES
© COPYRIGHT GACETA JURÍDICA PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL
PRIMER NÚMERO, ENERO 2008 Derechos reservados. D. Leg. N° 822
IMPRENTA EDITORIAL EL BÚHO E.I.R.L.
SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PERÚ Gaceta Jurídica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones
vertidas por los autores en los artículos publicados en esta edición.
 SUMARIO
Editorial
Continuidad institucional y legitimidad del Tribunal Constitucional 11

ESPECIALES:
Aspectos procesales del amparo

Introducción
Peculiaridades del proceso constitucional de amparo 15

ARTÍCULOS DEL
ESPECIAL
Algunas cuestiones en torno al amparo contra resoluciones judiciales
Luis Castillo Córdova 17
El amparo contra leyes. El escenario tras la reforma del Código Procesal
Constitucional
Ana Cristina Neyra Zegarra 37
El proceso constitucional de amparo contra actos u omisiones de particulares
Abraham García Chávarri 55
Cese e irreparabilidad de la lesión en el proceso de amparo
Liliana Salomé Resurrección 75

Precedentes vinculantes unificados en materia previsional

ARTÍCULOS DEL Los criterios mínimos para la evaluación y acreditación de las enfermedades
ESPECIAL
profesionales respiratorias. El caso de la neumoconiosis
César Abanto Revilla 87
Los nuevos precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal
Constitucional respecto del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo y
su impacto en los procesos pensionarios
Nair Vera Gibaja 97
Unificación y fijación de nuevos precedentes constitucionales en materia
de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. A propósito de la
STC N° 02513-2007-PA/TC
Boris Gonzalo Potozén Braco 109

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

ANÁLISIS Y CRÍTICA Dos sentencias importantes del Tribunal Constitucional sobre el proceso de
hábeas corpus
Ricardo Beaumont Callirgos 125
 Algunas reflexiones sobre el derecho a la salud mental a raíz de la STC
Exp. N° 2480-2008-PA/TC
José Rodolfo Naupari Wong 135

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
Causales de improcedencia en el proceso de hábeas corpus. ¿Cuáles son
COMENTADA los criterios para rechazar liminarmente la demanda?
STC Exp. N° 6218-2007-PHC/TC
Caso: Víctor Esteban Camarena 150

El derecho de asociación y el respeto al debido proceso inter privatos. ¿Puede

ordenarse la expulsión definitiva de un socio sin expresar manifiestamente las
razones que lo motivan?
STC Exp. N° 2269-2007-PA/TC
Caso: Roy Alberto Melgar Altamirano 163

Derecho a la libertad de tránsito. ¿Pueden las personas jurídicas titularizar este

derecho?
STC Exp. N° 0605-2008-PA/TC
Caso: Promotora e inmobiliaria Town House S.A.C. 175

Principio de igualdad en la aplicación de la ley

STC EXP. N° 2593-2006-PHC/TC
Caso: Clever Inocencio Retis 184

JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
DERECHO CONSTITUCIONAL 190
TENDENCIAS I. Derechos Fundamentales
II. Teoría del Estado
III. Teoría de la Constitución
IV. Órganos Constitucionales del Estado

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 202

I. Procesos constitucionales

JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

ANÁLISIS Y CRÍTICA El auto de apertura de instrucción y su vinculación con el derecho a la debida

motivación de las resoluciones judiciales de acuerdo con la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional
Carlos Villarroel Quinde 217
El derecho fundamental al plazo razonable durante la investigación preliminar.
A propósito de la STC Exp. N° 5228-2006-PHC/TC
Nora Fernández Lazo 231

JURISPRUDENCIA Precisiones a las condiciones de detención y procesamiento de menores

RELEVANTE
COMENTADA de 18 años
RTC Exp. N° 03247-2008-PHC/TC
Caso: J. V. C. B. 245
 Debido procedimiento administrativo en la sede prejurisdiccional y alcances
del pronunciamiento del juez constitucional
RTC Exp. N° 03789-2007-PA/TC
Caso: Juan Manuel Gonzales Iberico 256

Particulares pueden ser cómplices del delito de peculado

STC Exp. N° 00910-2008-PHC/TC
Caso: Julio César Vera Abad 261

Precisiones a la procedencia de la demanda de hábeas corpus para cuestionar

un auto de apertura de instrucción
RTC Exp. N° 05066-2008-PHC/TC
Caso: César Alberto Caycho Ochoa 267

JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
DERECHO PENAL 279
TENDENCIAS I. Extinción de la acción penal
II. Principio de legalidad penal
III. Tipos penales

DERECHO PROCESAL PENAL 281

I. Auto de abrir instrucción
II. Libertad personal

DERECHO PENITENCIARIO 286

I. Beneficios penitenciarios

SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL 288

I. Principios rectores del sistema de responsabilidad penal juvenil
II. Centros de internamiento

JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

ANÁLISIS Y CRÍTICA La huelga y los servicios públicos esenciales. A propósito de una reciente
sentencia del TC
Gustavo Francisco Quispe Chávez 293
Las vías procesales idóneas e igualmente satisfactorias, el TC y el despido
por embriaguez. Del caso Baylón al caso Cayo
Manuel Gonzalo De Lama Laura 299

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
El cómputo de días hábiles en el plazo de caducidad para la acción de despido
COMENTADA RTC Exp. N° 05878-2007-PA/TC
Caso: Patricia Jaramillo Vargas 307

No se cumple con el mandato de reposición con la contratación modal de

un trabajador despedido
RTC Exp. N° 05878-2007-PA/TC
Caso: Emilio Jurado Alarcón 313
 El contrato para obra determinada es legítimo si se refiere a servicios de
naturaleza temporal o accidental
STC Exp. N° 04783-2007-PA/TC
Caso: Walter Marcial Villasante 316
Reclamar un derecho ante un ente judicial no constituye falta grave que pueda
justificar un despido
STC EXP. N° 03680-2007-PA/TC
Caso: Nilo Picón Echevarría 321
Pensión concedida a interdicta y compensación del exceso percibido por la
madre fallecida
STC Exp. N° 06054-2007-PA/TC
Caso: Ana María Villar Prado 327
Violación de cosa juzgada al demandar la ONP una nulidad de incorporación
al régimen del D.L. N° 20530 y en aplicación de la Ley N° 26835
STC Exp. N° 03303-2006-PA/TC
Caso: José Perea Cáceres 332

JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
El despido contrario al derecho al debido proceso (derecho de defensa) 338
TENDENCIAS I. Alcances del derecho al debido proceso frente al despido laboral
II. Supuestos de despidos violatorios del debido proceso (derecho de defensa)
III. Violación del principio de inmediatez
IV. Señalamiento deficiente de la causa o hechos de despido (violación del
principio de tipicidad)
V. Insuficiencia de pruebas sobre la causa de despido
VI. Ausencia de proporcionalidad del despido en función de la gravedad de la
falta y de los antecedentes del trabajador

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

ANÁLISIS Y CRÍTICA La tutela jurisdiccional efectiva y el proceso contencioso-administrativo

Pablo Enrique Nores Candela 347
¡Que Dios nos ampare! Cuando el Estado pretende desconocer los límites de la
potestad tributaria. Análisis de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional
a favor del cobro del Impuesto a la Renta por las supuestas rentas derivadas
de actos ilícitos
Equipo de Derecho Tributario - Taller de Derecho de la PUCP 355

JURISPRUDENCIA Inconstitucionalidad de la competencia delegada para los procesos aduaneros

RELEVANTE
COMENTADA de ejecución coactiva
STC Exp. N° 03868-2007-PA/TC
Caso: Eximport Distribuidores del Perú S.A. 365
La regulación para el acceso a la actividad de juegos de azar es una expresión
de orden y autoridad estatal
STC Exp. N° 10433-2006-PA/TC
Caso: Juegos y Diversiones Oriental S.R.L. 383
 Principio de seguridad jurídica electoral e irreparabilidad del derecho vulnerado
RTC Exp. N° 03985-2008-PA/TC
Caso: Saúl Ángel Quispe Rivero 391

JURISPRUDENCIA DERECHO ADMINISTRATIVO 397

RECIENTE Y
TENDENCIAS I. Procesos electorales
II. Procedimiento administrativo del sector pesca
III. Regulación de la actividad de juegos de azar

DERECHO TRIBUTARIO 398

I. Principios tributarios
II. Tributos
III. Deuda tributaria
IV. Crédito fiscal

JURISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

ANÁLISIS Y CRÍTICA El abuso de la persona jurídica según el Tribunal Constitucional. A propósito

de la solidaridad laboral en grupos empresariales
Henry Carhuatocto Sandoval 405

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
Es necesario “agravio manifiesto” para que el juez constitucional resuelva
COMENTADA amparos contra resoluciones judiciales del fuero ordinario
STC Exp. N° 02864-2008-PA/TC
Caso: Tasa Inmobiliaria e Industrial S.A. 413

La impugnación de resolución que autoriza el viaje al extranjero de un menor

de edad fuera del plazo establecido ¿conlleva el consentimiento del agravio?
RTC Exp. N° 05642-2007-PA/TC
Caso: William Clark Castañeda Benites 418

JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
DERECHO PROCESAL CIVIL 423
TENDENCIAS I. Interpretación del código procesal civil
II. Medidas cautelares
III. Procesos civiles
IV. Prueba documentaria

DERECHO DE MENORES 425

I. Protección del niño

DOCTRINA CONSTITUCIONAL

Los contenidos materiales de las constituciones y la posibilidad de un

constitucionalismo positivista
María del Carmen Barranco Avilés 429
 Amnistías para graves violaciones de los derechos humanos en España y Perú
Edgardo Rodríguez Gómez 441

PRÁCTICA CONSTITUCIONAL

INFORME PRÁCTICO Los proyectos de ley sobre la interceptación de las comunicaciones. Algunos
comentarios
Leslie Quintanilla Arroyo/ Erika Tuesta Vela 465

Legitimidad activa en el proceso de inconstitucionalidad: los colegios

profesionales y en especial los colegios de abogados
Maribel Achulli Espinoza 475

INFORME ¿Es la posesión un elemento integrante del contenido del derecho a la

JURISPRUDENCIAL
propiedad? Análisis con ocasión de la stc Exp. N° 1849-2007-PA/TC
O. Blanca Capcha Reymundo 489

ACTUALIDAD
CONSTITUCIONAL
La promoción de la participación política de la mujer. A propósito del proyecto
de ley de alternancia en las elecciones generales, regionales y municipales
Gabriel De La Cruz Soler 497

ÍNDICES

Por normas 505

Por temas y voces 507
 EDITORIAL

Continuidad institucional
y legitimidad del Tribunal
Constitucional

S
olo con el tiempo veremos cuánto incide la nueva organización del Tribunal
Constitucional en el contenido de sus sentencias. Sabemos que el Tribunal
ha cometido varios excesos, al ir a veces más allá del mandato constitucio-
nal y comportarse en ocasiones de manera muy activista, por lo que fue
importante el mea culpa de su nuevo presidente. Ello no significa que el Tribunal
deba retroceder lo avanzado, para ahora convertirse en un Colegiado conservador.
Precisamente la fortaleza de los jueces constitucionales fue ver más allá de la legali-
dad convencional, abordando y resolviendo importantes temas desplegándose, en
la gran mayoría de casos, dentro de lo constitucionalmente posible.

Esa actitud fue la principal fuente de legitimidad del Tribunal Constitucional.

Siempre en el estricto marco de los mandatos del poder constituyente, los jueces
constitucionales dan vida a la Norma Fundamental cuando sintonizan con el pen-
samiento y sentimiento constitucionales de una sociedad. De esta forma hacen de
la Constitución el documento más valioso para la convivencia, e incluso se dota a sí
mismo de legitimidad al resolver de manera correcta (conforme a Derecho) y justa
(conforme a los bienes y valores contenidos en la Constitución).

Pero su legitimidad también pasa por mantener solvencia y continuidad institucional.

Constatamos que varias de sus decisiones han sido bien acogidas por la sociedad
y por la comunidad de especialistas; asimismo, que algunas de sus prácticas son
muy bien valoradas; en tal sentido, todo cambio no debe perder de vista la legiti-
midad de lo ganado. Es importante también considerar que el Tribunal no es un
espacio en el que corresponda aplicar las propias ideas o teorías, sino un ámbito
en el que lo realmente importante es hacer cumplir la Constitución y los derechos
que contiene.

Bien vista la Constitución no solo es “lo que los jueces dicen que es”; ello es así
únicamente en la medida en que se trate de decisiones legítimas. Tal legitimidad
se obtiene permitiendo una adecuada participación de los ciudadanos en los pro-
cesos, no admitiendo soluciones contrarias a contenidos o convenciones sociales
mínimos, resolviendo con racionalidad y razonabilidad, actuando en el marco de
las competencias y funciones que le corresponde y, en suma, no interpretando más
allá del marco constitucional que, bien visto, significa transgredirlo para imponer
los propios criterios y valoraciones. Cada periodo del Tribunal, con sus matices,
ha dado cuenta de ello.

La obra del Tribunal no debe perder continuidad institucional, si pretende seguir

dando vida y permanencia a la narración continuada que significa la Constitución.
Por ello, ni la jurisprudencia del Tribunal ni su historia pueden tomar la forma
literaria de un “cadáver exquisito”, es decir, una suma arbitraria e incoherente
de contenidos, entre los cuales el único punto de conexión sea el punto final del
contenido anterior.

El Tribunal Constitucional debe tener en cuenta que cerrar un ciclo no significa

hacer tabla rasa de los periodos pasados, menos aún, refundar su jurisprudencia en
nombre de los nuevos tiempos y en perjuicio de su legitimidad.

Manuel Muro Rojo

Director Legal
 Pág. 13 - 14 blanca

ESPECIAL

A
T l
E iona
CAspectos
ucprocesales del
A tit
Gons amparo

GAC E TA
constitucional
 INTRODUCCIÓN

Peculiaridades del proceso

constitucional de amparo

E
l proceso de amparo es el más importante de los procesos constitucionales, no solo por
la cantidad de derechos que pueden ser protegidos en su interior, sino porque, precisa-
mente por lo antes anotado, es el proceso más utilizado por los justiciables.
Cómo se desarrolla el proceso de amparo, qué derechos protege, cuáles son las causales de
improcedencia o cómo se aplican los principios procesales son temas recurrentes en los estudios
sobre el amparo. Sobre ellos el texto escueto de la Constitución, así como lo señalado por el
Código Procesal Constitucional, son más o menos claros; además, la mayoría de profesionales
que ha tramitado un proceso de amparo conoce, cuando menos inicialmente, estos asuntos.
A
Por todo ello, parecería que no es especialmente interesante abordar este tema en un especial
de los que caracterizan nuestra publicación. T l
Pero este es no es un especial sobre cuestiones evidentes del amparo, ni compila estudios
E iona
exegéticos sobre el contenido normativo de la Constitución y del Código. La idea ha sido
desarrollar aquellas especificidades del amparo que merecen una mayor explicación, pues
existe jurisprudencia que cambia o amplía sustancialmente lo que parece ser el texto claro de
C uc
la ley, o porque se tratan de asuntos contenidos en la ley pero no suficientemente explorados
a nivel dogmático.
A tit
Dentro del primer grupo están el amparo contra resoluciones judiciales y el amparo contra
normas. En efecto, la Constitución señala expresamente que “No procede [el amparo] contra
Gons
normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular”; sin
embargo, a partir de casos concretos resueltos en la jurisdicción constitucional se han matizado
estas afirmaciones contenidas en la Carta Fundamental.
c
En primer lugar, sí procede el amparo contra normas, incluyendo las de rango legal. Es el caso
de las “normas autoaplicativas” que afectan o amenazan derechos fundamentales, debido a que
surten efectos de manera inmediata e incondicionada con su entrada en vigencia, por lo que se
comportarían antes bien como actos que como normas abstractas a ser cuestionadas mediante
procesos objetivos, como el de inconstitucionalidad o de acción popular. La jurisprudencia,
la doctrina y el artículo 3 del Código Procesal Constitucional hacen referencia a las normas
autoaplicativas dan pie para defender esta idea.
También procede el amparo contra sentencias y autos judiciales, pero siempre que no pro-
vengan de un “procedimiento regular”. La jurisprudencia del Tribunal y la doctrina mucho
han dicho sobre lo que debe considerarse un “proceso irregular” y sobre las resoluciones que
pueden ser llevadas al amparo. Inicialmente esta noción estuvo vinculada con aspectos esen-
cialmente procedimentales o formales; en tal sentido, por poner un ejemplo, una resolución
ordinaria podía ser cuestionada si declaraba inadmisible una demanda por prescripción de la
acción, no obstante que esta fue presentada dentro del plazo legal; o también si el demandado
no fue notificado con la demanda. Luego, se consideró que la afectación no solo está referida
a quiebres formales en el trámite, sino a la lesión de derechos fundamentales de naturaleza
procesal: en efecto, no podría ser “regular” aquel proceso en que se afectaran, por ejemplo,
los derechos de defensa, acción, motivación, a probar, al juez natural, etc. (véanse los demás
derechos enunciados en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional). Más recientemente,
el Colegiado Constitucional ha considerado que el debido proceso implica la conformidad con
parámetros de justicia material y, en tal sentido, un “proceso regular” es entendido también
como un “proceso justo”, pero en términos constitucionales; así, los jueces no pueden com-
portarse de manera arbitraria, desproporcionada o irrazonable, contraviniendo cualquiera de
los derechos constitucionales, sean procesales o no.
Adicionalmente, tenemos asuntos previstos en la Constitución o en la ley pero no suficiente-
mente explorados a nivel dogmático, como son los casos del amparo contra particulares y el
decurso del proceso pese al cese o la irreparabilidad del daño o amenaza. El primero de los
temas es abordado por el artículo 200 de la Constitución que señala que los procesos constitu-
cionales proceden no solo contra “autoridades y funcionarios”, sino contra “cualquier persona”,
un asunto poco común en el constitucionalismo comparado. Obviamente, esto responde a una
visión acerca de la eficacia de los derechos fundamentales, que no despliegan su fuerza solo
A
frente al Estado, sino también ante los particulares. En tal sentido, se manifiesta en todo su
esplendor lo señalado en el artículo 1 de la Constitución, que la defensa de la persona y su
T l
dignidad son el fin supremo del Estado, pero también de la sociedad. En tal sentido, consi-
E iona
deramos necesario el estudio de este tema (“amparo contra particulares”) que no siempre fue
vinculado al proceso de amparo, como hemos anotado.
De otra parte, tenemos que la finalidad de los procesos constitucionales, y en especial del
C uc
amparo, es “proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior
a la violación o amenaza”. En tal sentido –como también se desprende de los artículos 1,
y 5, inciso 5 del Código Procesal Constitucional”, inicialmente no valdría la pena resolver
A tit
una demanda de amparo que ya no tiene por objeto “defender los derechos”, pues ya no son
lesionados o amenazados; ni “reponer las cosas al estado anterior” porque no hay nada que
Gons
reponer o porque el daño es irreparable. Por ello, la demanda podría ser declarada impro-
cedente –si el cese o irreparabilidad se verifica al interponerse la demanda– o determinarse
la sustracción de la materia –si el cese o irreparibilidad de produce ya iniciado el proceso–.
c
No obstante lo anotado, el Código y el Tribunal indican la posibilidad de iniciar o continuar
procesos constitucionales en estos casos, con la finalidad de salvaguardar cuando menos el
ordenamiento constitucional objetivo, proscribiendo conductas inconstitucionales de alguna
trascendencia. Se trata de un tema casi inexplorado del amparo, que bien vale la pena analizar
en un especial como este.
Los temas del especial son abordados por conocidos y destacados especialistas en estas mate-
rias. En efecto, Luis Castillo Córdova desarrolla los aspectos más relevantes del amparo contra
resoluciones judiciales, Ana Neyra Zegarra desarrolla el asunto del amparo contra normas,
Abraham García Chávarri el del amparo contra particulares y Liliana Salomé Resurrección
el del cese e irreparabilidad de las intervenciones iusfundamentales frente a la continuación
del amparo. Una vez más, estamos seguros de que este especial será del máximo interés y de
la mayor utilidad para nuestros lectores.

Juan Manuel Sosa Sacio

Coordinador ejecutivo de Gaceta Constitucional
 ESPECIAL

Algunas cuestiones en torno al

amparo contra resoluciones
judiciales
Luis CASTILLO CÓRDOVA*

El autor del presente artículo desarrolla los aspectos más trascendentales del
cuestionamiento de una resolución judicial a través del amparo y, en general,
lo concerniente a la vinculación de los órganos jurisdiccionales a los manda-
tos constitucionales. A tales efectos, analiza y desarrolla el contenido de la tu-
tela procesal efectiva –que comprende al debido proceso y a la tutela judicial
RESUMEN efectiva–, explica los presupuestos de procedencia de la demanda de ampa-
A
ro contra resoluciones judiciales: la firmeza de la resolución y el manifiesto
agravio a la tutela procesal efectiva; igualmente, se refiere a la procedencia
T l
del amparo contra amparo y al concepto de “resolución denegatoria” sus-
E iona
ceptible de ser impugnada por el recurso de agravio constitucional.

INTRODUCCIÓN C uc demás procesos que, como el administrativo,

A continuación se abordará una serie de cues- el privado, el militar o el arbitral, tienen por fi-
tiones, todas ellas relacionadas con la figura
A tit nalidad llegar a una solución justa en un con-
del amparo contra resoluciones judiciales y flicto de intereses que involucra a la persona
destinadas a intentar un mejor entendimien-
Gons humana.
to de la misma, y una más adecuada aplica- I. JUSTIFICACIÓN DEL AMPARO CON-
ción. No son todas las cuestiones formales o TRA RESOLUCIONES JUDICIALES
materiales que pueden formularse, pretensión
Varios son los elementos sobre los que se fun-
c
por otra parte alejada de la finalidad de este
da un Estado constitucional de Derecho. Uno
trabajo; pero sí son algunas que o son impor-
tantes en sí mismas, o han conllevado cierta de ellos es el de normatividad de la Consti-
complejidad en su interpretación y aplicación. tución: la Constitución deja de ser una mera
Las reflexiones y conclusiones se formularán declaración de principios o de intenciones
respecto del amparo, aunque –como lo tiene sin vinculación efectiva, para pasar a ser con-
expresamente reconocido el Tribunal Consti- siderada una norma y, como tal, plenamente
tucional– es posible trasladarlas al hábeas cor- vinculante y exigible. Admitida que la Cons-
pus, que es la otra demanda constitucional de titución vincula, inmediatamente se presentan
la libertad que puede interponerse contra re- las dos siguientes cuestiones: primera, de qué
soluciones judiciales. Igualmente, tales re- modo vincula; y segundo, a quiénes vincula.
flexiones y conclusiones se formularán de Respecto de la primera, la Constitución
los procesos constitucionales, aunque podrán vincula como norma suprema. Esto significa –
ser trasladadas mutatis mutandis, de todos los para lo que aquí interesa– que la decisión que
* Profesor de Derecho Constitucional. Universidad de Piura.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 17
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

se formule a través de una resolución judicial, las cosas al estado anterior de la agresión,
deberá estar justificada en la norma constitu- entonces, el presupuesto necesario de proce-
cional. Esto implica que tanto la decisión como dencia es la posibilidad de que la resolución
la argumentación que la sostiene, no podrán judicial se convierta en una agresión (en la
contradecir los mandatos constitucionales, in- modalidad de violación efectiva o en la moda-
cluso aunque eso suponga un apartamiento de lidad de amenaza cierta e inminente) de un de-
otra norma como la ley o el reglamento. No terminado derecho fundamental. Sin embargo,
contradecir los mandatos constitucionales tie- este presupuesto no podrá ser sostenido si an-
ne la dificultad añadida de que las disposicio- tes no se sostiene la vinculación del órgano ju-
nes de la Constitución se formulan de modo dicial a la Constitución en general, y a los de-
abierto e impreciso. Quiere esto decir que sal- rechos fundamentales en ella reconocidos en
vo los casos –escasos– en los que la disposi- particular.
ción constitucional es clara y precisa al modo
de una regla, normalmente las disposiciones Por lo que se ha de concluir que la justificación
constitucionales –especialmente en las que se de la procedencia del amparo y del hábeas cor-
recogen los derechos fundamentales– no con- pus contra resoluciones judiciales es la vigen-
tienen un mandato claro y acabado, sino que cia efectiva de la Constitución a través de la
este deberá ser obtenido por el intérprete para plena vigencia de los derechos fundamentales
la solución de una concreta controversia. En ahí reconocidos. Estas demandas constitucio-
este caso, el control de la constitucionalidad nales se convierten en un modo de control de
A
pasa a ser un control de la razonabilidad de la la constitucionalidad de los actos del poder, en
interpretación que de la norma constitucional este caso, del Poder Judicial.
T l
formula el intérprete. Una vez sustentada la justificación constitu-
Respecto de la segunda, la Constitución
vincula a todos sus destinatarios, que son el
E iona
cional de la procedencia del amparo contra re-
soluciones judiciales, se ha de proceder a es-
poder público en sus distintos órganos, y los
C uc tudiar la manera como ha sido recogida en
particulares. En un sistema en el que la Consti- el concreto ordenamiento jurídico peruano,
tución es la base del ordenamiento jurídico, to-
A tit como a continuación se pasa a estudiar.
das las normas y relaciones jurídicas supeditan
su validez a su ajustamiento a la Constitución. II. EL SIGNIFICADO DE LA FÓRMULA
PROCESO REGULAR
Gons
Consecuentemente, no es posible sostener ám-
bitos exentos de vinculación y control consti- 1. Proceso regular y debido proceso
tucional, e incluso, hace posible sostener una
En la parte final del artículo 200.2 CP se ha
c
cierta –adecuada– constitucionalización del
establecido que el amparo “[n]o procede (…)
entero ordenamiento jurídico. Y el ámbito ju-
contra resoluciones judiciales emanadas de
dicial no es una excepción, así, entre los órga-
procedimiento regular”. Este mandato deónti-
nos del poder público vinculados a la Consti-
co de prohibición tiene un componente abier-
tución, interesa destacar al poder judicial y, en
to que requiere precisión. Me refiero a lo que
particular, a los órganos –unipersonales y co-
ha de entenderse por “procedimiento regular”.
legiados– de decisión jurisdiccional.
Con la antigua legislación, la improcedencia
Es en este contexto de normatividad de la del amparo se hacía depender de la existencia
Constitución que se ha de entender la proce- de un proceso regular (artículo 2.6 de la Ley
dencia del amparo y del hábeas corpus contra N° 23506), y este –normalmente– se definía
resoluciones judiciales. En efecto, si se toma como proceso debido. Había proceso regular
en consideración que las mencionadas deman- cuando se cumplían con todas las exigencias,
das constitucionales proceden frente a la agre- formales y materiales, del debido proceso. Así,
sión de un determinado derecho fundamental, por todas, el Tribunal Constitucional tenía es-
precisamente para hacerla cesar regresando tablecido “como principio jurisprudencial de

18
 ESPECIAL

obligatorio cumplimiento (…) que el ampa- A. Tutela jurisdiccional o judicial efectiva

ro no proceda contra resoluciones judiciales, El Alto Tribunal de la Constitución ha ma-
se encuentra inexorablemente condicionado nifestado que “[e]l derecho a la tutela juris-
a que estas sean expedidas en franco y abso- diccional efectiva, reconocido en el artículo
luto respeto del contenido esencial del dere- 139.3 de la Constitución, implica que cuando
cho al debido proceso, característica que per- una persona pretenda la defensa de sus dere-
mite identificar cuándo se está o no frente a chos o de sus intereses legítimos, ella deba ser
un proceso regular”1. Y el debido proceso era atendida por un órgano jurisdiccional median-
conceptuado como “un derecho genérico ha- te un proceso dotado de un conjunto de ga-
cia cuyo interior se individualizan diversas rantías mínimas. Como tal, constituye un de-
manifestaciones objetivamente reconocidas recho, por decirlo de algún modo, “genérico”
en la Constitución”2, en particular, en el ar- que se descompone en un conjunto de dere-
tículo 139 del CP; y se reconocía a la vez que chos específicos (…), entre otros, el derecho
“[e]l derecho al debido proceso dota, a quien de acceso a la justicia y el debido proceso”4.
es parte del mismo, de una serie de garan-
tías esenciales durante su inicio, tramitación Como sinónimo de tutela jurisdiccional efec-
y conclusión”3. tiva, el TC ha empleado la expresión tutela ju-
dicial efectiva. La definición de esta ha sido
De esta manera, la fórmula abierta e imprecisa formulada en contraposición del debido pro-
proceso regular, quedaba concretada con la figu- ceso, de la siguiente manera: una vez afirma-
A
ra jurídico-constitucional debido proceso. Conse- do que en el cumplimiento de su labor de con-
cuentemente, la procedencia del amparo quedaba trol de la constitucionalidad del proceder del
T l
supeditada al cumplimiento de los componentes juez ordinario, el juez constitucional cuenta
formales y materiales del debido proceso.
2. Proceso regular y tutela procesal efectiva
E iona
con “dos referentes objetivos: la tutela judi-
cial efectiva como marco y el debido proceso
como expresión específica en sus respectivas
Con la entrada en vigor del Código Procesal
Constitucional, las cosas parecen haber varia-
C uc dimensiones”5, procede a definir la tutela judi-
cial efectiva en referencia al debido proceso.
A tit
do un poco. La fórmula abierta e imprecisa pro-
ceso regular a la que hace referencia el texto
Así, de la primera ha dicho que “supone tan-
Gons to el derecho de acceso a los órganos de justi-
constitucional, es concretada por el legislador cia como la eficacia de lo decidido en la sen-
con la institución jurídico-constitucional de la tencia, es decir, una concepción genérica que
tutela procesal efectiva. En este punto convie-
c encierra todo lo concerniente al derecho de ac-
ne preguntarse si tutela procesal efectiva equi- ción frente al poder-deber de la jurisdicción”6.
vale a tutela jurisdiccional, a la que hace refe- Mientras que del segundo ha manifestado que
rencia el artículo 139.3 de la CP. El modo de “significa la observancia de los principios y
resolver esta cuestión exige necesariamente reglas esenciales exigibles dentro del proce-
apelar a su contenido constitucional formulado so como instrumento de tutela de los derechos
por el mismo Tribunal Constitucional. subjetivos”7.

1 Exp. N° 0611-1997-AA/TC, de 2 de septiembre de 1997.

2 Exp. N° 0665-2000-HC/TC, de 19 de enero de 2001, f. j. 4.
3 Exp. N° 2940-2002-HC/TC, de 30 de enero de 2003, f. j. 3.
4 Exp. N° 0005-2006-PI/TC, del 26 de marzo de 2007, f. j. 23.
5 Exp. N° 3282-2004-HC/TC, del 3 de mayo de 2005, f. j. 3.
6 Ídem.
7 Exp. N° 09727-2005-PHC/TC, del 6 de octubre de 2006, f. j. 7.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 19
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

De estas afirmaciones se puede concluir que el Consecuentemente, es acertado afirmar que la

TC sigue dividiendo en tres etapas el fenóme- tutela procesal efectiva está conformada por
no jurisdiccional en relación con el proceso: el derecho de acceso a la justicia manifesta-
antes, durante y después, que vendría a equi- da en el derecho al libre acceso al órgano ju-
valer a los mencionados inicio, tramitación risdiccional; y el debido proceso. Al signifi-
y conclusión del proceso. La primera etapa car el debido proceso también el derecho a la
coincidiría con el derecho de acceso a la justi- ejecución de la resolución judicial, puede con-
cia; la segunda con el debido proceso y la ter- cluirse que la tutela procesal efectiva está con-
cera con el derecho a ejecutar lo decidido en formada tanto por el derecho de acceso a la
la sentencia. La tutela jurisdiccional o judicial justicia, el derecho al debido proceso y el de-
efectiva incluiría estos tres derechos, como recho a la ejecución de las resoluciones.
mecanismo que garantiza “a las personas el
acceso a un tribunal de justicia independien- C. Respuesta a la cuestión y valoración
te, imparcial y competente para la sustancia- De las conclusiones a las que se ha arribado
ción ‘de cualquier acusación formulada contra anteriormente se está en condiciones de res-
ella, o por la determinación de sus derechos y ponder a la cuestión planteada. Con base en la
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de jurisprudencia del TC y de lo dispuesto en el
cualquier otro carácter’, como lo señala el ar- Código Procesal Constitucional, se ha de afir-
tículo 8.1 de la Convención Americana de De- mar que tutela jurisdiccional o judicial efec-
rechos Humanos”8. tiva es lo mismo que tutela procesal efectiva.
A
B. La tutela procesal efectiva Con una y otra categoría conceptual se está ha-
ciendo referencia a lo mismo: al derecho de
La actual norma legal que desarrolla la pres-
T l
acceso a la justicia, al debido proceso y al de-
cripción constitucional del amparo contra
resoluciones judiciales es el artículo 4 del
E iona
recho a la ejecución de resoluciones. De esta
conclusión se desprende la siguiente conse-
CPConst. En el primer párrafo de este dispo- C uc cuencia: a diferencia de lo que se interpreta-
sitivo se ha establecido que la tutela procesal ba con la Ley N° 23506, en el Código Proce-
efectiva está conformada a su vez por dos ca-
A tit sal Constitucional la procedencia del amparo
tegorías: el acceso a la justicia y el debido pro- contra resoluciones judiciales no se limita a la
ceso. Más adelante, sin embargo, se concreti- vulneración del debido proceso, sino que se
Gons
za un poco más este contenido, y se establece
en el tercer párrafo del artículo 4 del CPConst.
configura también con la vulneración del de-
recho de acceso a la justicia y el derecho a la
una lista enunciativa de los derechos y princi- oportuna y eficaz ejecución del fallo. Proceso
pios que conforman la tutela procesal efectiva.
c
Una interpretación sistemática de uno y otro
regular, por tanto, es proceso debido más acce-
so a la justicia y ejecución del fallo.
párrafo exige colocar cada uno de los dere-
chos recogidos en la lista en alguna de las dos Sin embargo, es posible afirmar que estos dos
categorías en las que consiste la tutela proce- últimos componentes lo son también del debi-
sal efectiva. Un trabajo así lleva a considerar do proceso. Así, respecto al acceso a la justi-
lo siguiente: primero, que el derecho al libre cia, es posible afirmar que el inicio del proce-
acceso al órgano jurisdiccional forma parte so, la parte postulatoria, por ser el inicio, no
del acceso a la justicia, y el resto de elemen- puede quedar fuera de la consideración del
tos al debido proceso. De entre ellos convie- proceso, sino que debe considerarse como par-
ne destacar el derecho a la actuación adecuada te de este. De igual forma, en lo que se refie-
y temporalmente oportuna de las resoluciones re a la ejecución del fallo, es posible afirmar
judiciales. que el proceso no acaba con la dación de una

8 Exp. N° 03680-2007-PA/TC, del 13 de enero de 2009, f. j. 8.

20
 ESPECIAL

decisión final, sino que termi- (principios y derechos) diri-

na cuando la decisión es cum- gida a obtener lo más posible
plida en todos sus extremos. una decisión justa en un caso

“
Con esta concepción amplia Al significar el debi- concreto. Se trata no ya del
de proceso, el debido proceso do proceso también el de- mantenimiento de una deter-
no se limitará a los derechos y recho a la ejecución de la minada institución como es la
garantías propias del procesa- resolución judicial, pue- prohibición de autotutela o, lo
miento, sino que se extenderá de concluirse que la tutela que es lo mismo, la obligación
procesal efectiva está con-
también a la etapa inicial y a la formada tanto por el dere-
estatal de hacer justicia; sino
ejecutiva. cho de acceso a la justicia, que se trata en concreto de ha-
el derecho al debido proce- cer justicia a una determinada
De modo que sería posible
so y el derecho a la ejecu- persona con sujeción a las ga-

”
afirmar que tutela procesal, ju-
ción de las resoluciones. rantías (procesales y materia-
risdiccional o judicial efectiva
les) para obtener una decisión
es lo mismo que debido proce-
justa.
so. Ambas son maneras distin-
tas de ver una misma realidad: En este contexto, se lleva mu-
la exigencia de que el valor jurídico de la per- cha razón cuando se afirma que “entre el de-
sona humana, fin en sí misma, exige no cual- recho a la tutela jurisdiccional y el derecho a
quier tipo de proceso a la hora de definir o re- un debido proceso, existe la misma relación
A
solver una situación jurídica, sino uno acorde que se presenta entre la anatomía y la fisiolo-
con su dignidad. La primera manera significa- gía cuando se estudia un órgano vivo, es decir,
T l
ría una exigencia objetiva o institucional que la diferencia solo reside en la visión estática y
apela a la necesaria consecuencia de la prohi-
bición de la autotutela: “el Estado (…) como
contrapartida de esta prohibición, confirió a los
E iona
dinámica de cada disciplina, respectivamente.
El primero es el postulado, la abstracción; en
cambio, el segundo es la manifestación con-
particulares el derecho de acción”9. Solo se en- C uc creta del primero, es su actuación”10.
cuentra justificada la prohibición estatal de que
En la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
los ciudadanos hagan justicia por su cuenta y
A tit nal, siguiendo la decisión legislativa de enten-
manos, si existe el compromiso de este de aten-
der por proceso regular el proceso que brinda
der oportuna y eficazmente los requerimientos
Gons tutela procesal efectiva, se ha decantado por la
de justicia que formulen los ciudadanos.
visión objetiva-estática de la exigencia de tra-
La segunda manera significaría la exigencia to digno a la persona humana cuando requie-
subjetiva de tratamiento digno de la persona re de justicia, al punto que ha manifestado que
c
cuando reclama justicia en un caso concreto. el término tutela judicial efectiva es más estric-
Bajo esta perspectiva, brota de la naturaleza to y propio que el término debido proceso11. Sin
del hombre la necesidad de ser tratado digna- embargo, y debido a que es posible un uso in-
mente a la hora que se activa el aparato esta- distinto de uno y otro12, al punto que es posible
tal para componer un conflicto de intereses. La predicar una garantía procesal como conteni-
manera que se tiene de satisfacer esa necesi- do de uno y otro13, se ha de destacar la relati-
dad es a través de una decisión justa. Una de- vización de la diferenciación entre tutela pro-
cisión injusta es una decisión indigna. A par- cesal efectiva y debido proceso, pues “ambos
tir de ahí se han creado una serie de garantías son pasibles de tutela mediante un proceso

9 MARINONI, Luiz Guilherme. Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Palestra Editores, Lima, 2007, p. 220.
10 MONROY GÁLVEZ, Juan. Teoría general del proceso. Palestra Editores, Lima, 2007, pp. 459-460.
11 Exp. N° 03624-2004-HC/TC, del 28 de diciembre de 2004, f. j. 1.
12 Exp. N° 0189-1999-AA/TC, del 26 de octubre de 1999, f. j. 5.
13 Exp. N° 0549-2004-HC/TC, del 21 de enero de 2005, f. j. 3.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 21
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

constitucional atendiendo a lo dispuesto en el ar- En efecto, la consideración del derecho al de-

tículo 4 del Código Procesal Constitucional”14. bido proceso como un derecho continente,
exige pensar necesariamente en la existencia
III. EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO
de un haz de derechos19. Tales derechos (prin-
1. El debido proceso como derecho cipios y garantías) conforman o la dimensión
continente formal o la dimensión material del debido
Con alguna frecuencia recuerda el Alto Tribu- proceso, de modo que su “contenido consti-
nal de la Constitución “su doctrina, según la tucionalmente protegido comprende una se-
cual, en nuestro ordenamiento constitucional, rie de garantías, formales y materiales, de muy
la tutela jurisdiccional es un derecho ‘conti- distinta naturaleza”20.
nente’ que engloba, a su vez, dos derechos fun-
damentales: el acceso a la justicia y el dere- 2. Dimensión formal y material del debido
cho al debido proceso”15. La concepción de la proceso
tutela jurisdiccional o judicial como derecho La primera dimensión, la procesal o formal,
continente, no le viene por estar conformada está integrada por “los principios y reglas que
solo por dos derechos; sería demasiada consi- (…) tienen que ver con las formalidades es-
deración por tan poca cosa. Por el contrario, tatuidas”21. A modo enunciativo, tales forma-
tal concepción se justifica en el hecho de ha-
lidades son: el derecho a ser juzgado por un
ber previamente concebido el debido proceso
como un derecho genérico16 o un derecho con- juez imparcial22; el derecho de acceso a los re-
A
tinente17, sin “un ámbito constitucionalmente cursos o medios impugnatorios23; el derecho a
garantizado en forma autónoma, sino que su la pluralidad de instancias24; el derecho a pro-
T l
lesión se produce a consecuencia de la afec- bar25; la prohibición de revivir resoluciones
tación de cualesquiera de los derechos que lo
comprenden”18.
E iona
que han adquirido la calidad de cosa juzgada26;
el derecho a un plazo razonable en la duración

14
C uc
Exp. N° 10490-2006-PA/TC, del 12 de noviembre de 2007, f. j. 3.
15 Exp. N° 04799-2007-PHC/TC, del 9 de enero de 2008, f. j. 3.
16
17
A tit
Exp. N° 665-2000-HC/TC, del 19 de enero de 2001, f. j. 4.
Exp. N° 10490-2006-PA/TC, citado, f. j. 2.
18
19
20
Gons
Exp. N° 5194-2005-PA/TC, del 14 de marzo de 2007, f. j. 2.
Exp. N° 08495-2006-PA/TC, del 7 de agosto de 2008, f. j. 34.
Exp. N° 6149-2006-PA/TC y Exp. N° 6662-2006-PA/TC, del 11 de diciembre de 2006, f. j. 37.
21 Exp. N° 8123-2005-PHC/TC, del 14 de noviembre de 2005, f. j. 6.
c
22 Así “el derecho a ser juzgado por jueces imparciales no se encuentra reconocido expresamente en la Constitución. Ello, sin em-
bargo, no ha impedido a este Tribunal reconocer en él a un derecho implícito que forma parte de un derecho expreso. A saber,
del derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución”. Exp. N° 6149-2006-PA/TC y Exp.
N° 6662-2006-PA/TC, citado, f. j. 48.
23 Reconocido por el Tribunal Constitucional como “un contenido implícito de un derecho expreso. En efecto, si bien este no se en-
cuentra expresamente reconocido en la Constitución Política del Perú, su reconocimiento a título de derecho fundamental pue-
de inferirse de la cláusula constitucional mediante la cual se reconoce el derecho al debido proceso. (…) Su contenido consti-
tucionalmente protegido garantiza que no se establezca y aplique condiciones de acceso que tengan el propósito de disuadir,
entorpecer o impedir irrazonable y desproporcionadamente su ejercicio”. Exp. N° 5194-2005-PA/TC, citado, f. j. 3 y 5.
24 Este derecho “garantiza que en la dilucidación de una controversia planteada en sede judicial, exista una estructura jurisdiccional
que, cuando menos, se encuentre organizada en una doble instancia, y para cuyo acceso se prevean los medios impugnatorios
que correspondan”. Exp. N° 6149-2006-PA/TC y Exp. N° 6662-2006-PA/TC, citados, f. j. 26.
25 Ha dicho el Tribunal Constitucional que “el derecho fundamental a la prueba tiene protección constitucional, en la medida en que
se trata de un contenido implícito del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución. En
este sentido, una de las garantías que asisten a las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que
posibiliten crear convicción en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos”. Exp. N° 4831-2005-PHC/TC, del 8 de agosto
de 2005, f. j. 4.
26 Mediante esta garantía “se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin
al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o porque ha
transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condición,
no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órga-
nos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó”. Exp. N° 4587-2004-AA/TC, del 29 de noviembre de 2005, f. j. 38.

22
 ESPECIAL

del proceso27; el derecho de defensa28; el de- regularidad o constitucionalidad de un proce-

recho de motivación de las resoluciones29, el so no solo se define en función a exigencias
principio de ne bis in idem30, entre otros. formales o adjetivas “sino que también, y con
mayor rigor, se orienta a la preservación de los
La segunda dimensión, la material o sustanti-
estándares o criterios de justicia sustentables
va, “se relaciona con los estándares de justi-
de toda decisión (juicio de razonabilidad, jui-
cia”31. Con base en lo establecido por el Tri-
cio de proporcionalidad, interdicción de la ar-
bunal Constitucional, el debido proceso se
bitrariedad, etc.)”35.
define como aquel derecho que “implica el
respeto, dentro de todo proceso, de los dere- Así, una decisión –que habiendo sido obteni-
chos y garantías mínimas con que debe con- da a través de un proceso que se ha sujetado
tar todo justiciable, para que una causa pue- estrictamente a las exigencias formales–, pue-
da tramitarse y resolverse en justicia”32. La de convertir en inconstitucional el proceso si
justicia, como criterio jurídico, es “un crite- la decisión adoptada es irrazonable, despro-
rio objetivable a través de los principios de ra- porcionada o arbitraria. A diferencia de lo que
zonabilidad y proporcionalidad”33. Por lo que, ocurre con las garantías formales cuyo que-
“como ha sido puesto de relieve en innume- brantamiento exige un nuevo procesamiento a
rables ocasiones, las dimensiones del debi- partir de ocurrida la inconstitucional agresión
do proceso no solo responden a ingredientes procesal sin que haya pronunciamiento sobre
formales o procedimentales, sino que se ma- el fondo de la cuestión discutida, cuando se
A
nifiestan en elementos de connotación sus- produce la agresión de la dimensión material
tantiva o material”34, lo que supone que la del debido proceso, no hay modo de salvar el
T l
27
E iona
Sobre este derecho ha manifestado el Tribunal Constitucional que “si bien no se encuentra regulado expresamente en el texto de
la Norma Fundamental, encuentra acogida en el artículo 8, inciso 1, de la Convención Americana de Derechos Humanos (…). En
ese sentido, su aplicación directa dentro de nuestro ordenamiento jurídico es posible sobre la base del contenido del artículo 55
C uc
de la Constitución. Asimismo, conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, así como al artículo V del
Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, los derechos constitucionales deben de interpretarse de conformidad con la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como a partir de los pronunciamien-
A tit
tos adoptados por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según los tratados de los que el Perú es
parte. Así, este Tribunal considera, a partir de las normas mencionadas, que el derecho a un plazo razonable en la duración de
los juicios constituye una de las manifestaciones del debido proceso, reconocido por nuestra Constitución en su artículo 139, in-
Gons
ciso 3”. Exp. N° 01130-2007-PHC/TC, del 8 de septiembre de 2008, f. j. 3 y 4.
28 Ha manifestado el Tribunal Constitucional que “[l]a Constitución, en su artículo 139, inciso 14, reconoce el derecho a la defensa;
en virtud de dicho derecho se garantiza que los justiciables, en la protección de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su
naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensión. El contenido esencial del derecho de de-
c
fensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por actos concretos
de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legíti-
mos”. Exp. N° 6648-2006-PHC/TC, del 14 de marzo de 2007, f. j. 4.
29 Recuerda el Tribunal Constitucional que “el derecho a la motivación de las resoluciones es un derecho implícito. Genera la obli-
gación de que dichas resoluciones deban contar con suficiente motivación tanto de los hechos como de la interpretación y/o ra-
zonamiento de las normas invocadas”. Exp. N° 03283-2007-PA/TC, del 3 de setiembre de 2007, f. j. 3.
30 Tiene establecido el Tribunal Constitucional que “[e]l derecho a no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho, esto es, el prin-
cipio del ne bis in idem ‘procesal’, está implícito en el derecho al debido proceso reconocido por el artículo 139, inciso 3), de la
Constitución. (…). El principio ne bis in idem tiene una doble configuración: por un lado, una versión sustantiva y, por otro, una
connotación procesal: a. En su formulación material, el enunciado según el cual, ‘nadie puede ser castigado dos veces por un
mismo hecho’, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto
que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su apli-
cación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando exista
identidad de sujeto, hecho y fundamento (…). b. En su vertiente procesal, tal principio significa que ‘nadie pueda ser juzgado dos
veces por los mismos hechos’, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que
se inicien dos procesos con el mismo objeto”. Exp. N° 2050-2002-AA/TC, del 16 de abril de 2003, f. j. 18 y 19.
31 Exp. N° 8123-2005-PHC/TC, del 14 de noviembre de 2005, f. j. 6.
32 Exp. N° 0200-2002-AA/TC, del 15 de octubre de 2002, f. j. 3. La letra cursiva es añadida.
33 Exp. N° 2502-2004-AA/TC, del 8 de noviembre de 2004, f. j. 4.
34 Exp. N° 3075-2006-PA/TC, del 29 de agosto de 2006, f. j. 6.
35 Ídem.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 23
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

derecho sin un pronunciamiento sobre el fon- con el necesario respeto y protección de to-
do de la cuestión discutida. En cualquier caso, dos los derechos que en él puedan encontrarse
se ha de insistir con el Tribunal Constitucio- comprendidos”38.
nal en el hecho que “ni la justicia constitucio-
Un proceso será inconstitucional cuando ha
nal constituye una prolongación de las instan-
vulnerado cualquier tipo de derecho funda-
cias previstas en la jurisdicción ordinaria para mental (explícito o implícito) de la persona,
el conocimiento de los temas que les son pro- sea de contenido procesal (pluralidad de ins-
pios, ni los procesos constitucionales son un tancias, derecho de defensa, motivación de
instrumento procesal que pueda sustituirse o resoluciones, etc.), o de contenido sustantivo
superponerse al recurso de casación36. (derecho de propiedad, derecho al honor, etc.).
Una última consideración en torno a la dimen- De lo contrario no es posible hablar ni de pro-
sión sustantiva del debido proceso es la si- ceso justo ni de sentencia justa39.
guiente. Si el valor jurídico de la persona hu-
3. Jurisprudencia vinculante del Tribu-
mana, fin en sí misma, no permite cualquier nal Constitucional y debido proceso
tipo de procesamiento cuando se trata del ejer-
cicio de la iurisdictio estatal como consecuen- De la mano del debido proceso es posible
cia de la prohibición de la autotutela. Su dig- plantear la siguiente cuestión: cuando el juez
nidad exige que “el procedimiento o proceso no se ajusta a la jurisprudencia vinculante del
en el cual se encuentre comprendida una per- Tribunal Constitucional, y en particular a sus
sona, pueda considerarse como justo”37. En precedentes vinculantes, ¿se quebranta el de-
A
la consecución de esta finalidad existen tam- bido proceso? Dar respuesta a esta cuestión
exige previamente averiguar el significado
bién una serie de garantías que apuntan a eva-
T l
de la jurisprudencia vinculante emitida por
luar la razonabilidad y proporcionalidad de la
solución a la litis concreta, en buena cuenta,
a evaluar su justicia. Si la justicia tiene que
E iona
el Tribunal Constitucional. No es posible ela-
borar ahora un estudio exhaustivo y profundo
ver con dar a cada quien lo suyo, lo primero C uc sobre este nada sencillo asunto40. Esto no im-
que es suyo de la persona humana es el respe- pedirá formular, al menos de modo general,
to de su dignidad y, consecuentemente, el res-
A tit los elementos que definen el significado de la
peto de sus derechos fundamentales. No habrá jurisprudencia vinculante. Como ya se dijo,
un procesamiento justo, en particular, no ha- las disposiciones constitucionales son formu-
Gons
brá una solución justa, si a través del proce-
samiento o a través de la formulación de una
laciones abiertas e imprecisas que requieren
de concreción.
concreta solución se ha vulnerado algún dere-
c Esta labor de concreción supone una previa
cho fundamental de la persona, sea cual fuese labor de interpretación. Son varios los órga-
su contenido. De modo que “el procedimien- nos que pueden interpretar la Constitución y
to o proceso en el cual se encuentre inmersa además de modo vinculante. Interpreta el le-
una persona, [debe] reali[zarse] y conclui[ir] gislador (Parlamento y Ejecutivo) a la hora de

36 Exp. N° 0073-2005-PA/TC, del 20 de marzo del 2007, f. j. 3.

37 Exp. N° 6149-2006-PA/TC y Exp. N° 6662-2006-PA/TC, citado, f. j. 37.
38 Ídem.
39 A una conclusión parecida, aunque con una argumentación insuficiente cuando no incorrecta, llega el Tribunal Constitucional en
su sentencia al Exp. N° 3179-2004-AA/TC, del 18 de febrero de 2005. Lo tengo argumentado en “Amparo contra resoluciones ju-
diciales: recordatorio de un viejo criterio jurisprudencial”. En: Diálogo con la jurisprudencia, Tomo 99, diciembre 2006, pp. 55-73.
40 Sobre el estudio de los precedentes vinculantes véase las colaboraciones en el libro coordinado por CARPIO MARCOS, Edgar
y GRÁNDEZ CASTRO, Pedro. Estudios al precedente constitucional. Palestra Editores, Lima 2007; también los trabajos publi-
cados en el especial “La fuerza vinculante del precedente vinculante y de la jurisprudencia constitucional” de Jus Constitucional
N° 1, Grijley, enero de 2008; así como los artículos en el especial “Alcances y efectos vinculantes de la jurisprudencia constitu-
cional”. En: Gaceta Constitucional. N° 3. Gaceta Jurídica, marzo de 2008.

24
 ESPECIAL

elaborar una norma con rango adscrita a un enunciado norma-

“
de ley o con rango reglamen- tivo recogido en la Constitu-
... se quebranta el debi-
tario; la interpretan los magis- do proceso cuando el juez se ción tiene rango constitucional.
trados del Poder Judicial cuan- aparta de la jurisprudencia
do tienen que resolver una litis De modo que cuando el Tri-
vinculante del Tribunal Cons-
bunal Constitucional formula
de relevancia constitucional; titucional, lo que ... hace po-
e interpreta el Tribunal Cons- sible la presentación de un una interpretación que concre-
titucional cuando cumple con amparo para buscar la nuli- ta un mandato constitucional
alguna de las funciones asig- dad de la resolución y solici- abierto y genérico, está crean-
nadas por la Constitución (ar- tar un nuevo pronunciamien- do una norma de rango cons-
tículo 202 CP). De entre es- to, esta vez, con sujeción a titucional. Esta norma se crea
todo el derecho constitucio- y formula a través de las sen-
tos intérpretes se ha planteado
nal vigente, en particular al tencias constitucionales, es
una relación de jerarquía en creado a través de la juris-

”
la realización de la actividad prudencia vinculante. decir, a través de la jurispru-
interpretativa: el Supremo In- dencia constitucional. Cuan-
térprete es el Tribunal Consti- do un juez o el legislador for-
tucional; los demás tribunales y juzgados, así mula una sentencia o una ley contraviniendo
como el parlamento y el ejecutivo, se hallan la norma constitucional así creada, incurre en
por debajo. Esta relación de jerarquía signi- inconstitucionalidad. Aquí interesa destacar el
fica que de dos interpretaciones opuestas de caso del juez que es a lo que corresponde el
A
un mismo precepto constitucional, prevalece amparo contra resoluciones judiciales. Una re-
la que formula el Tribunal Constitucional. En solución que se emite contra lo establecido en
T l
la medida que no existe ninguna otra instancia la jurisprudencia constitucional (sea o no pre-
E iona
que pueda modificar una interpretación reali- cedente vinculante) es una resolución incons-
zada por el Tribunal Constitucional, esta pre- titucional, pero ¿puede ser atacada mediante
valencia es la causa de que las interpretaciones un proceso de amparo? La respuesta es que sí
C uc
que formule este Tribunal tengan la naturaleza es posible pues el amparo constitucional pro-
de norma constitucional adscrita (Zugeordnete cederá siempre y cuando exista una agresión
A tit
Normen). manifiesta a la tutela procesal, judicial o ju-
risdiccional efectiva. La justificación debe ir
Esta categoría normativa se define al menos
Gons en la línea de sostener que contraviniendo una
por los dos siguientes elementos. Primero, es
norma constitucional adscrita se vulnera la
norma y, por tanto, es vinculante. La cuestión
mencionada tutela procesal. Y esto se sostiene
en este punto es ¿cómo vincula? y ¿a quié-
a partir del artículo 4 CPConst., en el que se ha
c
nes vincula? Puede vincular de modo absolu-
establecido que forma parte de la tutela proce-
to o puede hacerlo de modo relativo, según se
sal efectiva el derecho a la obtención de una
trate de una norma formulada como una ra-
resolución fundada en derecho. Cuando se re-
tio decidendi o como un obiter dicta. Asimis-
suelve en contra de la jurisprudencia constitu-
mo, vinculará a todos y con efectos erga om-
cional vinculante, se está resolviendo en con-
nes si se formula como precedente vinculante;
tra del derecho constitucional vigente en la
o vinculará solo a determinados sujetos y con
medida que esa jurisprudencia, como se ha ar-
efectos inter partes si no se formula como pre-
gumentado antes, crea derecho constitucional.
cedente vinculante. Y segundo, se formula con
base en un enunciado normativo recogido ex- En la medida que el derecho a la obtención
presamente en el texto constitucional; se tra- de una resolución fundada en derecho forma
ta de concluir desde este enunciado una regla parte del debido proceso (y por añadidura de
de decisión (Entscheidungsregel) que resuel- la tutela procesal efectiva), la respuesta a la
ve una controversia concreta. La consecuen- cuestión planteada al inicio de este apartado es
cia necesaria es el rango de la norma: la norma que se quebranta el debido proceso cuando el

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 25
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

juez se aparta de la jurisprudencia vinculante improcedente “cuando el agraviado dejó con-

del Tribunal Constitucional, lo que –como se sentir la resolución que dice afectarle”, es de-
acaba de ver– hace posible la presentación de cir, “cuando el justiciable presuntamente agra-
un amparo para buscar la nulidad de la reso- viado con ella no la impugna, significando
lución y solicitar un nuevo pronunciamiento, esta conducta el reconocimiento de las bonda-
esta vez, con sujeción a todo el derecho cons- des de tal decisión o cualquiera otra expresión
titucional vigente, en particular al creado a tra- de aceptación de la facultad jurisdiccional”41.
vés de la jurisprudencia vinculante.
Esto quiere significar que el amparo contra
IV. EXIGENCIAS PARA LA PROCEDENCIA una resolución judicial podrá interponerse solo
DEL AMPARO CONTRA RESOLUCIO- después de que se hayan agotado los recur-
NES JUDICIALES sos impugnativos que ofrece el proceso cuya
1. Exigencia formal: resoluciones firmes inconstitucionalidad se invoca, y no necesa-
riamente inmediatamente después de produci-
La procedencia del amparo contra resolucio- da la violación de la tutela procesal efectiva42.
nes judiciales exige de la concurrencia de dos Si la firmeza de la resolución ha sido adqui-
requisitos. El primero es que la resolución ju-
rida por la inacción del agraviado en su de-
dicial que se pretende cuestionar a través del
recho constitucional, la demanda debe ser de-
proceso constitucional deba ser firme. Esta
clarada improcedente. Es decir, si el agraviado
exigencia abre las puertas a las siguientes tres
deja correr el plazo que tiene para interponer
cuestiones: 1) ¿qué tipo de firmeza es la re- A
el o los recursos impugnativos, y esa resolu-
querida?; 2) ¿la exigencia de firmeza es una
ción adquiere firmeza, no podrá después cues-
modalidad de vía previa?; 3) ¿existen excep- T l
tionarla vía un proceso constitucional. Esto es
ciones a la exigencia de firmeza en la resolu-
ción judicial?
A. Tipo de firmeza requerida
E iona
así porque “el proceso de amparo no puede su-
plir ni las deficiencias procesales ni tampoco
las negligencias u omisiones de la parte ven-
cida o de su defensa, en un proceso en el que
Una resolución judicial adquiere firmeza
C uc tuvo ocasión de presentar todos los recursos
cuando no puede ser objeto de impugnación
A tit que le permiten las leyes procesales”43.
alguna, lo que ocurre a través de dos vías. Una
consiste en que se ha vencido el plazo para im-
Gons Por tanto, de manera general, debe afirmarse
pugnar la resolución y no se la ha impugnado. con el Tribunal Constitucional que “[l]a firme-
La otra consiste en que la resolución adquiere za de las resoluciones judiciales está referida
firmeza porque la resolución ha sido objeto de
c a aquel estado del proceso en el que no cabe
impugnación a través de todos los recursos que presentar medio impugnatorio y, por lo tanto,
ofrece el proceso, y no es posible impugnarla solo cabrá cuestionar la irregularidad de la ac-
más. Para la procedencia del proceso consti- tuación judicial a través del control constitu-
tucional, la firmeza que se exige es la adquiri- cional. Por lo tanto, la inexistencia de firme-
da según esta última vía. Así, se ha dispuesto za comporta la improcedencia de la demanda
en la parte final del primer párrafo del artículo que se hubiese presentado, tomando en cuen-
4 CPConst. que ahora se comenta, cuando ta la previsión legal expresada en el mencio-
se establece que el proceso constitucional es nado Código”44.

41 Exp. N° 9598-2005-PHC/TC, del 12 de enero de 2006, f. j. 1.

42 Y digo no necesariamente por dos razones. Primera, porque puede ocurrir que la violación de la tutela procesal efectiva se ma-
nifieste en la última instancia del proceso cuya irregularidad se invoca; y segunda, porque –como se estudiará más adelante– es
posible plantear excepciones a la exigencia de firmeza de la resolución.
43 Exp. N° 05642-2007-PA/TC, del 9 de enero de 2009, f. j. 5.
44 Exp. N° 06712-2005-HC/TC, del 17 de octubre de 2005, f. j. 7.

26
 ESPECIAL

Sin embargo, la afirmación de que la firme- intentaré sintetizar. Una definición básica de
za requerida es la que se obtiene de haberse vía previa que permita generar acuerdo es la
agotado los recursos impugnativos debe ser siguiente: aquellos recursos jerárquicos que
matizada con esta otra: solo habrá obligación tiene a su disposición el que se dice agravia-
de agotar un recurso impugnativo cuando este do en su derecho constitucional, para reclamar
sea idónea para alcanzar la finalidad de salva- la violación de su derecho ante el mismo órga-
ción del derecho fundamental agredido. Esta no agresor. La exigencia de agotar la vía pre-
matización tiene las siguientes dos consecuen- via como requisito de procedencia del amparo
cias. Primero, permite hablar de excepciones a significa que el agraviado deberá agotar esos
la exigencia de firmeza de la resolución antes recursos jerárquicos antes de acudir al ampa-
de ser cuestionada a través del amparo; sobre ro. Así, en palabras del Tribunal Constitucio-
esto se volverá más adelante. Segundo, obliga nal, la vía previa “debe entenderse como un
a computar el plazo para interponer la deman- requisito de procedencia consistente en agotar
da de amparo desde que fue notificada la reso- los recursos jerárquicos con que cuenta el pre-
lución sobre la cual no es posible interponer sunto agraviado antes de recurrir a la vía del
de modo eficaz ningún recurso idóneo para proceso constitucional; y que resulta exigible
conseguir su revocación. a efectos de obtener un pronunciamiento sobre
el fondo de la controversia constitucional”48.
Esta última consecuencia se condice con la ad-
vertencia del Tribunal Constitucional de que Las vías previas han sido entendidas clási-
A
es posible dos conceptos de firmeza, uno for- camente respecto de la Administración Pú-
mal y otro material. La primera, “establece blica, de modo que el agotamiento de la vía
T l
que la firmeza de una resolución se adquie- previa administrativa se define como la obli-
re simplemente con el agotamiento de todos
los recursos que la ley prevé para el cuestio-
namiento del acto con el cual se está en de-
E iona
gación que tiene el administrado de agotar
los recursos administrativos que le sean exi-
gibles antes de acudir al amparo buscando la
sacuerdo”45. Mientras que la segunda comple- C uc cesación del acto agresor por parte de la Ad-
menta la primera al señalar que “la calidad de ministración Pública. La justificación de la
firmeza de una resolución se adquiere cuando
A tit exigencia de agotar la vía previa ha sido for-
se han agotado todos lo medios impugnatorios mulada por el Tribunal Constitucional en re-
legalmente previstos, pero siempre que estos
Gons ferencia expresa a la Administración Pública
tengan la posibilidad real de revertir los efec- del siguiente modo. Primero, “en que permi-
tos de la resolución que se impugna”46. te a la Administración Pública la revisión de
sus propios actos, ejerciendo el control de las
B. Vía previa judicial
c instancias inferiores por parte de las de mayor
En lo que respecta a la segunda pregunta plan- rango”49; y segundo “en la necesidad de brin-
teada, es posible sostener que la exigencia de dar a la Administración la posibilidad de revi-
firmeza es una modalidad de vía previa, como sar sus propios actos, a efectos de posibilitar
lo tengo argumentado en otro lado47 y que aquí que el administrado, antes de acudir a la sede

45 Exp. N° 2494-2005-PA/TC, del 21 de noviembre de 2006, f. j. 16.

46 Ídem. Es decir, continúa diciendo el Tribunal Constitucional: “si lo que se impugna es un auto y contra este se interpone un re-
curso de nulidad alegando causales imaginarias, el pronunciamiento denegatorio que el juez emita sobre dicho asunto no podrá
entenderse como generador de la firmeza del referido auto, puesto que al no haber sido correctamente impugnado se debe en-
tender que el plazo se cuenta desde que fue emitido, y no desde el pronunciamiento judicial que resuelve el supuesto ‘acto im-
pugnatorio’. Entender lo contrario no hace más que contribuir a un uso negligente de las instituciones jurídicas”.
47 “Las relaciones entre las modalidades de amparo y las causales de improcedencia”. En: Actualidad Jurídica, Tomo 168, setiem-
bre de 2008, pp. 169-179.
48 Exp. N° 1567-2006-PA/TC, del 30 de abril de 2006, f. j. 6.
49 Exp. N° 02041-2007-AA/TC, del 9 de agosto de 2008, f. j. 3.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 27
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

jurisdiccional, pueda en esa vía solucionar, de procesal efectiva sin necesidad de acudir al
ser el caso, la lesión de sus derechos e intere- amparo constitucional. La exigencia de firme-
ses legítimos”50. za en la resolución supone dar la oportunidad
al órgano agresor para que él mismo y en el
De esta definición y justificación se puede
mismo proceso, haga cesar el acto agresor. Con
concluir que los elementos que configuran la
esto se cumple el segundo de los elementos.
categoría “vía previa” son los siguientes dos:
a) que existan unos recursos impugnativos que Verificado el cumplimiento de estos dos requi-
el que se dice afectado en su derecho funda- sitos queda justificado considerar la exigencia
mental deberá agotar antes de acudir –y pre- de firmeza de la resolución como una modali-
cisamente para poder hacerlo– al proceso de dad de vía previa. Esta conclusión abre la puer-
amparo; b) en referencia a la vía previa ad- ta a una serie de consecuencias. La primera es
ministrativa, que se de la oportunidad al ór- que la vía previa no es solo la vía previa admi-
gano agresor del derecho fundamental (la Ad- nistrativa51 y la vía previa privada52, sino que
ministración Pública) para que a través de un la vía previa es también vía previa judicial. En
control jerárquico, se revise la actuación de efecto, con el entendimiento aquí propuesto, a
las instancias administrativas previas a fin de las dos modalidades de vía previa normalmen-
hacer cesar el acto agresor en el mismo ámbi- te reconocidas, se ha de agregar una tercera: la
to administrativo. Dicho esto, corresponde es- vía previa judicial. Esta viene constituida por
tablecer si son aplicables estos dos elementos el conjunto de recursos judiciales (así como
A
a la exigencia de firmeza de la resolución a la los hay administrativos y estatutarios) que el
que se refiere el artículo 4 CPConst. que se dice agraviado en su derecho constitu-
T l
cional al debido proceso deberá agotar a fin
Respecto del primer elemento, fácil es com-
prender que la resolución judicial adquiere fir-
meza solo si se han agotado los recursos im-
E iona
de que la resolución que finalmente cuestio-
ne a través del amparo constitucional sea una
resolución firme. Si no lo hiciese, es decir, si
pugnativos que ofrece el mismo proceso en el C uc la resolución judicial no llega a adquirir fir-
que presuntamente se ha vulnerado la tutela
meza, la demanda de amparo resultará siendo
procesal efectiva. Es decir, de lo que se tra-
A tit improcedente.
ta es que quien se dice agredido en este dere-
cho fundamental, antes de ir al amparo consti- La segunda consecuencia es que, admitir la
Gons
tucional agote los recursos impugnativos que
el proceso le ofrece hasta que la resolución
existencia de vía previa judicial exigirá ad-
mitir también la existencia de vía previa en
adquiera firmeza. Si no lo hiciese, no podrá aquellos ámbitos jurisdiccionales reconoci-
interponer la demanda constitucional de am- dos constitucionalmente: la jurisdicción ar-
c
paro. Con esto queda cumplido el primer ele- bitral y la jurisdicción militar (artículo 139.1
mento. En lo que respecta al segundo elemen- CP). La justificación es que el amparo contra
to, la obligación de que la resolución sea firme resoluciones no se limita solo a las de natura-
supone dar la oportunidad para que el órga- leza judicial –que son las expresamente referi-
no judicial (el poder judicial como órgano ju- das en el artículo 4 CPConst.– sino que se ex-
risdiccional) a través de un control jerárquico tiende también a las resoluciones arbitrales53 y
examine la actuación de las instancias pre- a las resoluciones militares54. De esta manera,
vias a fin de conseguir la salvación de la tutela es posible reconocer la vía previa arbitral y la

50 Exp. N° 02833-2006-PA/TC, del 28 de noviembre de 2007, f. j. 5.

51 Por todas cfr. Exp. N° 9425-2006-PA/TC, del 9 de enero de 2007, f. j. 2.
52 Por todas cfr. Exp. N° 02833-2006-PA/TC, citado, f. j. 8.
53 Exp. N° 6167-2005-PHC/TC, del 28 de febrero de 2006, f. j. 9.
54 Exp. N° 0858-2001-AA/TC, del 5 de agosto de 2002, f. j. 2.a.

28
 ESPECIAL

vía previa militar, en la medida que habiendo recursos impugnativos judiciales (arbitrales y
resolución de primera instancia fruto de una militares) “la agresión pudiera convertirse en
contravención al debido proceso, la demanda irreparable” (artículo 46.2 CPConst.). Tercero:
de amparo (o de hábeas corpus) será posible no será exigible firmeza en la resolución judi-
solo después de que se hayan agotado los re- cial (arbitral y militar) cuando la vía previa ju-
cursos impugnativos que la Ley de Arbitraje o dicial (arbitral y militar) “no se encuentra regu-
el Código de Justicia Militar hayan previsto55. lada o ha sido iniciada innecesariamente por el
afectado” (artículo 46.3 CPConst.). Y cuarto:
C. Excepciones a la exigencia de firmeza no será exigible firmeza en la resolución judi-
en la resolución
cial (arbitral y militar) cuando no se resuelvan
Y en lo que respecta a la tercera de las pre- los recursos judiciales, arbitrales y militares
guntas planteadas, es posible sostener la exis- “en los plazos fijados para su resolución” (ar-
tencia de excepciones a la exigencia de firme- tículo 46.4 CPConst.)56.
za de la resolución antes de ser cuestionada a
través del amparo. La justificación es que si El Tribunal Constitucional también es del con-
se reconoce que esta exigencia es una modali- vencimiento de que son necesarias excepcio-
dad de vía previa, entonces tendrá que admitir- nes a la exigencia de firmeza57, sin embargo,
se como aplicables las causales de excepción no ha sabido dar una justificación adecuada58.
al agotamiento de la vía previa recogidas en el Ha dicho el referido Tribunal que “[s]i bien el
artículo 46 CPConst., las cuales significarán Código Procesal Constitucional exige que la
A
causales de excepción a la exigencia de firme- resolución judicial materia de objeción cons-
za de la resolución. titucional deba ser firme, no ha previsto en
T l
su normativa excepciones a dicha regla, por
En la referida disposición legal se han recogido E iona
lo que resulta razonable que este Tribunal es-
cuatro excepciones, que aplicadas de la exigen- tablezca algunos criterios al respecto, sien-
cia de firmeza en la resolución, adquirirán los do orientadoras e ilustrativas las excepciones
siguientes significados. Primero: no será exi- C uc que, con relación al agotamiento de los recur-
gible firmeza en la resolución judicial (arbitral sos internos, señala la Convención Americana
y militar) cuando no siendo la última en la vía
A tit de Derechos Humanos, así como la jurispru-
judicial (arbitral y militar), “es ejecutada antes dencia que sobre este tema ha emitido la Cor-
de vencerse el plazo para que quede consenti-
Gons te Interamericana de Derechos Humanos”59.
da” (artículo 46.1 CPConst.). Segundo: no será De modo que la exigencia de firmeza de la re-
exigible firmeza en la resolución judicial (arbi- solución para ser pasible de cuestionamien-
tral y militar) cuando por el agotamiento de los
c to a través del amparo no puede aplicarse por

55 Estas dos conclusiones son también trasladables al hábeas corpus en la medida que en el artículo 4 CPConst. se ha recogido la
procedencia del hábeas corpus contra resoluciones judiciales firmes. Por lo que respecto de este proceso constitucional hay que
reconocer la existencia de vías previas judiciales, arbitrales y militares; lo cual vendría a constituir una excepción a la regla gene-
ral de que las vías previas no son exigibles del hábeas corpus (artículo 5.4 CPConst.).
56 De estas cuatro excepciones, es probable que la tercera no sea relevante, y no lo sea por las siguientes razones. Primera, porque
los recursos impugnativos que han de ser agotados a fin de que la resolución judicial (arbitral y militar) adquiera firmeza normal-
mente vienen ya establecidos y regulados en la norma procesal judicial (arbitral y militar). Y segunda porque en principio el agre-
dido en su derecho constitucional siempre deberá agotar los recursos impugnativos que el proceso cuya irregularidad invoca le
ofrece, por lo que no podría iniciar innecesariamente el trámite de la vía previa. Solo habría una posibilidad de inicio innecesario,
y esa sería el caso en el que debiendo agotar los recursos impugnativos a fin de que la resolución obtenga firmeza, se ha verifi-
cado el cumplimiento de alguna de las tres restantes excepciones al agotamiento de la vía previa; en cuyo caso no se agotará la
vía previa no por la tercera excepción sino por alguna de las restantes otras.
57 Exp. N° 2909-2004-HC/TC, del 20 de diciembre del 2004, f. j. 6.
58 Una critica en CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional, Tomo I, Palestra Editores, Lima 2006,
pp. 216-220.
59 Exp. N° 2909-2004-HC/TC, citado, f. j. 6.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 29
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

igual a todos los supuestos derecho de acceso a la jus-

“
en los que se interponga di- ticia, y el contenido cons-
El amparo protege el contenido
cho proceso constitucional, titucionalmente protegi-
constitucionalmente protegido del
sino que el juez constitucio- do de todos y cada uno de
derecho de acceso a la justicia, y los derechos fundamenta-
nal deberá analizar el caso
el ... de todos y cada uno de los les que conforman el “de-
concreto (…) [Pues] aplicar
derechos fundamentales que con- recho continente” al debido
de forma rígida el artículo 4
del Código Procesal Cons- forman el ‘derecho continente’ al proceso. No protege para
titucional, sin examinar el debido proceso. No protege para la protección de contenido
caso concreto y los supues- la protección de contenido mera- meramente legal o adminis-
mente legal o administrativo de

”
tos de hecho, significaría trativo de esos derechos, es
aplicar una norma procesal esos derechos ... decir, no procede el amparo
que puede causar indefen- cuando se trata de “anoma-
sión en los ciudadanos”60. lías procesales derivadas de
la infracción de la mera le-
2. Exigencia material: manifiesto agravio galidad procesal”61.
de la tutela procesal efectiva
Pero no cualquier agresión del contenido
El segundo requisito para la procedencia del constitucional de un derecho fundamental es
amparo contra resoluciones judiciales es que pasible de ser defendida a través de un ampa-
estas hayan sido “dictadas con manifiesto ro constitucional, sino solo aquellas agresio-
A
agravio a la tutela procesal efectiva”. Ya se es- nes que sean manifiestas. Esta exigencia es
tudió anteriormente el significado de la tute- consecuencia necesaria de que en el proce-
T l
la procesal (judicial o jurisdiccional) efectiva, so constitucional con carácter general no se
así como su relación con el debido proceso. En
este apartado corresponde abordar el estudio
E iona
haya previsto una etapa de actuación de prue-
bas (artículo 9 CPConst.)62, debido a que “el
de la agresión iusfundamental que justifica la C uc juzgador constitucional tiene que dictar en
interposición del amparo. forma inmediata una orden encaminada a de-
tener o suspender la realización de un hecho
Este segundo requisito es el requisito mate-
A tit violador de un derecho constitucional, medida
rial de procedencia del amparo. La proceden- que no puede admitir demora en la ejecución
cia de todo proceso constitucional de la liber-
Gons en su trámite”63. De manera que para que una
tad exige que haya sido agredido el contenido agresión pueda ser calificada de manifiesta –y
constitucionalmente protegido de un derecho siempre como regla general debido a que el
fundamental. Si no hay tal agresión no es posi-
c mismo artículo 9 CPConst., permite excepcio-
ble hablar de amparo. Para lo que aquí intere- nalmente actuación de pruebas– debe ser una
sa destacar, la tutela procesal efectiva –como tal que “no sea necesario transitar por una pre-
dice el artículo 4 CPConst.– viene confor- via estación probatoria”64. Si fuese necesario
mada por el derecho de acceso a la justicia y actuar pruebas, significará que la cuestión dis-
por el debido proceso. El amparo protege el cutida es litigiosa y el afectado tendrá que acu-
contenido constitucionalmente protegido del dirse a la vía judicial ordinaria65, como puede

60 Exp. N° 00633-2007-PA/TC, del 11 de mayo de 2007, f. j. 13.

61 Exp. N° 00726-2007-PA/TC, del 9 de marzo de 2007, f. j. 3.
62 En palabras del Tribunal Constitucional: “los procesos constitucionales tienen un carácter sumario ya que son procesos configu-
rados para la defensa de derechos constitucionales cuya vulneración es manifiesta y evidente, por lo que carecen de una etapa
procesal de actuación de pruebas”. Exp. N° 00474-2008-PA/TC, del 26 de febrero de 2008, f. j. 7.
63 Exp. N° 02876-2005-PHC/TC, del 22 de junio de 2005, f. j. 22.
64 Exp. N° 05737-2007-PA/TC, del 15 de noviembre de 2007, f. j. 8.
65 Exp. N° 01103-2000-AA/TC, del 11 de julio de 2002, f. j. 3.

30
 ESPECIAL

ser a través de la llamada nulidad de cosa juz- constitucional para que esta termine constitu-
gada fraudulenta66. yéndose en una instancia judicial más, a modo
de prolongación de las que existen en la juris-
Esto no significa que la agresión manifiesta
dicción ordinaria”72.
no se haya de acreditar en el proceso de am-
paro, sino solamente que existe la imposibili- V. AMPARO CONTRA AMPARO COMO
dad de actuar medios de prueba que no sean MODALIDAD DEL AMPARO CONTRA
de actuación inmediata67, debido a que lo que RESOLUCIONES JUDICIALES
“el juez no tiene tanto que actuar pruebas, sino 1. El amparo contra amparo: justifica-
juzgar, en esencia, sobre su legitimidad o ile- ción
gitimidad constitucional”68. En efecto, de lo
que se trata a través del amparo, es de con- Si el fundamento que justifica la procedencia
trolar la constitucionalidad de la actuación del del amparo contra resoluciones judiciales es
órgano jurisdiccional, es decir, de advertir si tanto el principio de normatividad de la Cons-
existe o no una clara afectación69 de un dere- titución, la cual como norma vincula también
cho fundamental, o –siguiendo a la Real Aca- a los jueces, así como la posibilidad real de
demia Española– si existe o no una afectación que los jueces puedan tramitar una causa y re-
descubierta, patente, visible o perceptible del solverla con manifiesta vulneración de un de-
contenido constitucionalmente protegido de recho fundamental, entonces, no hay modo de
un derecho fundamental70. no admitir que el juez que resuelve una de-
manda de amparo también está vinculado a
Por lo demás, se ha de insistir con el Tribunal
A
la Constitución y, consecuentemente, surge
Constitucional –el que en este punto sigue al la necesidad de un mecanismo de control de
T l
Tribunal Federal Alemán–, en que “[l]a estruc- esa vinculación. Tal y como viene redactada
turación del proceso, la determinación y valo-
ración de los elementos de hecho, la interpre-
E iona
la disposición constitucional que reconoce la
procedencia del amparo contra resoluciones
tación del derecho ordinario y su aplicación a C uc judiciales (artículo 200.2 CP), no hay modo de
los casos individuales son asuntos de los tri- no admitir la procedencia de un amparo con-
bunales competentes para tal efecto, y se en-
A tit tra otro amparo que ha devenido en un proceso
cuentran sustraídos de la revisión posterior por
irregular. Así, la figura del amparo contra am-
parte del Tribunal Constitucional”71. Y es que
Gons paro no es más que una manifestación del am-
mediante el amparo “no se puede cuestionar el
paro contra resoluciones judiciales73.
criterio expuesto por un juez o tribunal de jus-
ticia al resolver un tema que es de su compe- Si se toma en consideración que el principio
tencia, pues ni el amparo es un recurso de ca- de normatividad de la Constitución no tiene
c
sación, ni este abre las puertas de la justicia excepción alguna lo que lo convierte en un

66 Sobre esta demanda ha dicho el Tribunal Constitucional que “[c]uando una decisión judicial se expide en contravención del debi-
do proceso, contra ella puede promoverse el mencionado proceso –previsto por el artículo 178 del Código Procesal Civil–, el que
está configurado como una de las diversas variantes que ofrece la vía judicial ordinaria, y cuyo objeto es dejar sin efecto la reso-
lución –o los actos judiciales sustentados en ella– en la medida en que vienen acompañados de vicios graves”. Exp. N° 00330-
2003-AA/TC, del 16 de enero de 2004, f. j. 3.
67 Exp. N° 02040-2004-AA/TC, del 9 de setiembre de 2004, f. j. 2.
68 Exp. N° 07011-2005-PA/TC, del 21 de noviembre de 2005, f. j. 5.
69 Exp. N° 2802-2005-PA/TC, del 14 de noviembre de 2005, f. j. 6.
70 Exp. N° 09598-2005-PHC/TC, del 12 de enero de 2006, f. j. 1.
71 Exp. N° 09746-2005-PHC/TC, del 6 de enero de 2006, f. j. 6.
72 Exp. N° 00759-2005-PA/TC, del 28 de octubre de 2005, f. j. 2.
73 Por todas Exp. N° 0127-2002-AA/TC, del 4 de diciembre de 2002, f. j. 5.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 31
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

principio absoluto, de modo que absoluto es manifiestamente el contenido constitucional-

también el sometimiento de los órganos públi- mente protegido de un derecho fundamental75.
cos (y privados) a los mandatos constituciona- El segundo es contra sentencias estimatorias
les, al punto que no es posible admitir la exis- de una demanda de amparo y de segundo gra-
tencia de ámbitos exentos de vinculación a la do que vulneran la jurisprudencia vinculante
Constitución y, por ello, exentos de control del Tribunal Constitucional76. Y el tercer su-
de constitucionalidad, entonces se ha de con- puesto es contra una sentencia denegatoria de
cluir necesariamente que el juez constitucio- una demanda de amparo y de segundo grado
nal que tiene que resolver un amparo dirigido que afecta derechos de terceros que no han in-
contra otro amparo, puede incurrir también en tervenido en el proceso y del recurrente que no
inconstitucionalidad, lo que justificaría la exi- ha tenido ocasión de interponer el respectivo
gencia de un nuevo proceso de amparo. Así, recurso de agravio77.
si se admite la procedencia del amparo con-
En realidad el segundo supuesto queda incor-
tra amparo, no existe ningún argumento cons-
porado en el primero al ser una modalidad de
titucionalmente fuerte para no permitir la pro-
este. Si se toma en consideración que emitir
cedencia de un nuevo amparo contra amparo
una sentencia apartándose de la jurisprudencia
cuando se esté frente a un proceso irregular.
vinculante del Tribunal Constitucional supone
Por eso, el intento del Tribunal Constitucio-
una afectación del contenido constitucional-
nal de permitir el amparo contra amparo por
mente protegido el derecho fundamental al
una única vez, no solo es sumamente critica- A
debido proceso, entonces, el segundo supues-
ble, como lo tengo justificado en otra parte74.
to es una concreción del primero. Consecuen-
T l
Poner freno a la posibilidad de interponer in- temente, solo existirían dos supuestos distin-
finitos amparos contra amparos no puede pro-
venir desde fuera del amparo mismo como
pretendió el Alto Tribunal, sino que la limita-
E iona
tos, el primero y el tercero, en los que sería
procedente el amparo contra amparo. Pero aun
siendo solo dos los supuestos, el riesgo de ha-
ción debe provenir del mismo amparo; y asi- C uc cer –al menos teóricamente– interminable el
mismo, no es tarea del Tribunal Constitucio- número de amparos contra amparos en tor-
nal, sino que lo es del legislador y, en última
A tit no a un mismo primer proceso de amparo, no
instancia, del constituyente. En esta lógica, el se ha visto mellado. Es por eso que conviene
recurso de agravio constitucional se muestra
Gons preguntarse si existe algún modo de evitar lo
como el instrumento esencial para lograr tal más posible la interposición de una demanda
limitación. de amparo contra amparo en los dos supuestos
mencionados.
2. Supuestos de procedencia del ampa-
ro contra amparo
c 3. Modos de concretar la fórmula abierta
Como se recordará, el Tribunal Constitucional de resoluciones denegatorias
ha establecido tres supuestos de procedencia Si ese modo existiese, solo tiene un lugar don-
del amparo contra amparo. El primero es con- de existir: en el mismo proceso de amparo.
tra sentencias estimatorias de una demanda Buscar mecanismos fuera de él, sencillamente
de amparo y de segundo grado que vulneran supondrá no solo desnaturalizar el límite, sino

74 “El Tribunal Constitucional como creador de derecho constitucional”, en SÁENZ DÁVALOS, Luis. El nuevo régimen procesal del
amparo contra amparo en la jurisprudencia constitucional. Cuadernos de análisis y crítica a la jurisprudencia constitucional nú-
mero 3, Palestra Editores, Lima, 2007, p. 25 y ss.
75 Exp. N° 4853-2004-PA/TC, citado, f. j. 12.
76 Ibídem, f. j. 15.
77 Ibídem, f. j. 20.

32
 ESPECIAL

incluso desnaturalizar el proceso constitucio- de tutela constitucional, puedan llegar a ser

nal mismo. Y al buscar dentro de este proce- conocidas por el Supremo Intérprete de la
so constitucional, se encuentra que el recurso Constitución.
de agravio constitucional ofrece especial vir-
Sin embargo, esta condición no es verdade-
tualidad para reducir lo más posible el núme-
ra, y no lo es porque las resoluciones dene-
ro de amparos contra amparos sin incurrir en
gatorias de tutela constitucional, es decir,
inconstitucionalidad.
las sentencias de amparo que se han expedi-
Según el texto de la norma constitucional (ar- do en contravención de derechos fundamenta-
tículo 202.2 CP), es posible interponer un re- les (como el debido proceso al apartarse de la
curso ante el Tribunal Constitucional para jurisprudencia vinculante del Tribunal Consti-
cuestionar resoluciones denegatorias de am- tucional) pueden ser cuestionadas a través de
paro (hábeas corpus, hábeas data y de cum- un nuevo proceso de amparo, vía el cual –y
plimiento). La expresión resoluciones dene- de no encontrarse salvación del derecho en las
gatorias es una fórmula abierta e imprecisa instancias previas– puede llegarse al Tribunal
que requiere de concreción. Dos son las po- Constitucional a través del recurso de agravio
sibles concreciones. Una con base en un cri- constitucional.
terio restrictivo y otra con base en un criterio
A esto podría volverse a replicar de la siguien-
amplio. La primera entiende por resolucio-
te forma: si bien es cierto que no se niega la
nes denegatorias solo aquellas sentencias que
posibilidad de acceder al Tribunal Constitu-
A
deniegan la pretensión constitucional, es de-
cional, sí se la posterga indebidamente al obli-
cir, solo aquellas que declaran improcedente
gar al quejoso a acudir al amparo (contra am-
T l
o infundada la demanda constitucional. La se-
paro) para recién dos instancias después llegar
gunda entiende por resoluciones denegatorias
además de las anteriores, a aquellas que de-
niegan la tutela constitucional, es decir, aque-
E iona
al Alto Tribunal, pudiendo haberlo hecho en el
primer proceso de amparo con base en la in-
terpretación amplia de resolución denegatoria,
llas que son expedidas en contravención de la
C uc más aún cuando lo que se reclama es una vul-
norma constitucional vigente, en particular, la
neración manifiesta del contenido constitucio-
que reconoce derechos fundamentales, como
A tit nal del derecho fundamental (al debido proce-
por ejemplo el debido proceso (por contraven-
so, por ejemplo, por decidir en contra de los
ción de la jurisprudencia vinculante del Tribu-
Gons precedentes vinculantes).
nal Constitucional).
A esta réplica se contesta de la manera si-
4. Constitucionalidad de los modos de guiente. Es verdad que una vez configurada
concreción
c la agresión de un derecho fundamental, pue-
Tanto una como otra concreción de la expre- de ser más eficaz conseguir directamente el
sión resolución denegatoria son constitu- pronunciamiento de la instancia última, fun-
cionalmente válidas. A esta afirmación podría damentalmente porque de esa manera se po-
objetarse que el entendimiento amplio es el dría ejecutar inmediatamente un fallo que es
reclamado constitucionalmente debido a que definitivo. Pero esto no siempre es así, debido
favorece más y optimiza mejor la protección a que precisamente lo normal es que lo mani-
de los derechos fundamentales al permitir que fiesto de una agresión sea consecuencia de una
más supuestos de violación de derechos fun- actividad probatoria que es impropia de una
damentales sean conocidos por el Tribunal instancia última. Y aun suponiendo que siem-
Constitucional. Esta objeción sería verdade- pre fuese mejor la actuación inmediata de la
ra si verdadero fuera también que con base en última instancia, no sería posible en el ordena-
el entendimiento restrictivo se impide efecti- miento constitucional peruano, porque en este
vamente que las sentencias que quedan fuera cuando se trata de procesos de amparo, está
de él, es decir, las resoluciones denegatorias constitucionalmente ordenado que el Supremo

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 33
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

Intérprete de la Constitución intervenga lue- denegatorias de la pretensión constitucional.

go de las dos instancias judiciales previas. No Habiendo adoptado el legislador esta decisión
hay amparos directos ante el Tribunal Consti- constitucionalmente válida, el Tribunal Cons-
tucional, como ocurre en otros sistemas cons- titucional pretende modificarla al afirmar, en
titucionales78, sino que el amparo se inicia y la sentencia mencionada, que el recurso de
tramita en el Poder Judicial, y llega al Tribunal agravio constitucional no solo procede contra
Constitucional solo para finalizar. Esto es así las resoluciones denegatorias de la pretensión
incluso requiriéndose que la agresión del dere- constitucional, sino también contra un grupo –
cho fundamental sea manifiesta. no todas– de resoluciones denegatorias de la
tutela o justicia constitucional: aquellas que
5. Decisión constitucionalmente válida vulneran el debido proceso por haberse emiti-
del legislador y el intento del Tribunal
Constitucional de invalidarla do al margen de los precedentes vinculantes79.
Por tanto, la interpretación restrictiva como la 6. Un juicio de conveniencia sobre el en-
interpretación amplia de la expresión resolu- tendimiento amplio: Reducción al mí-
ción denegatoria es constitucionalmente vá- nimo del amparo contra amparo
lida. En la medida que la Constitución es un Sin embargo, siendo una decisión constitu-
marco dentro del cual cabe más de una res- cionalmente válida la adoptada por el legis-
puesta constitucionalmente válida a las cues- lador, es posible plantear al menos un juicio
tiones constitucionales, o más de una inter- de conveniencia –no de constitucionalidad–
A
pretación válida a las fórmulas normativas, sobre la adopción de la tesis amplia. Y ese es
corresponde al legislador decidir la conve- precisamente el reducir al máximo la posibi-
T l
niencia de una u otra opción para ser adoptada. lidad de interponer ilimitados amparos contra
Una opción constitucionalmente válida deci-
dida por el legislador, no puede luego ser inva-
lidada por el Tribunal Constitucional al elegir
E iona
amparos. Un nuevo amparo será improceden-
te si es que sobre el mismo asunto ha habido
previamente un pronunciamiento del Tribunal
otra. Al Tribunal Constitucional corresponde Constitucional, por lo que se impedirá la inter-
juicios de constitucionalidad; y al legislador
C uc posición de un amparo contra amparo si es que
juicios de conveniencia. Si el legislador se de- sobre el primer amparo ha habido pronuncia-
A tit
canta por una opción constitucionalmente vá- miento del Alto Tribunal, y esto será posible si
lida, el Tribunal Constitucional no tendrá nada
Gons es que se favorece que el proceso llegue al Su-
que hacer ahí, si lo intentase, incurriría en una premo Intérprete de la Constitución en el ma-
sancionable extralimitación. yor número de casos posible. Y a esto favore-
c ce precisamente una interpretación amplia de
Pues bien, esta sancionable extralimitación
lo que es resolución denegatoria.
se ha configurado en la sentencia al Exp. N°
4853-2004-PA/TC. En efecto, el legislador Como ya se argumentó, tal interpretación sig-
ha concretado la fórmula resolución denega- nifica que existen resoluciones denegatorias
toria del artículo 202.2 CP con base a un en- a efectos de ser recurridas ante el Tribunal
tendimiento estricto o restrictivo, al decidir Constitucional, en los siguientes supuestos:
que al Tribunal Constitucional se llega vía re- primero, sentencias de segunda instancia que
curso (de agravio constitucional) solo fren- hayan declarado improcedente o infundada la
te a sentencias que declaran improcedente o demanda; sentencias de segunda instancia es-
infundada la demanda de amparo (artículo 18 timatorias de la demanda que contravengan
CPConst.), es decir, solo contra resoluciones en general la normativa constitucional y en

78 Como el español, por ejemplo. Cfr. artículo 53.2CE.

79 Exp. N° 4853-2004-PA/TC, citado, f. j. 34.

34
 ESPECIAL

particular los derechos fundamentales. De este De esta forma, con base en una interpreta-
último supuesto se han de destacar aquellas ción amplia de lo que es resolución denegato-
sentencias de segunda instancia que vulneran ria puede reducirse el amparo contra amparo
el derecho fundamental al debido proceso, no solo a muy determinados supuestos; e incluso
solo por contravenir los precedentes vinculan- en ellos se hace prácticamente improbable que
tes –como quiere el Tribunal Constitucional–, pueda interponerse un segundo amparo con-
sino también por contravenir cualquier juris- tra amparo, por lo altamente improbable que
prudencia vinculante del Alto Tribunal. es que exista resolución denegatoria en segun-
Con tal entendimiento podrá cubrirse lo más da instancia en el proceso de amparo y a la
posible el espectro de posibilidades de inter- vez haya un tercero perjudicado por ese nue-
vención del Tribunal Constitucional como vo amparo contra amparo, o el demandan-
instancia última. Así, será posible que haya te del amparo contra amparo nuevamente y
pronunciamiento del Alto Tribunal en todos de modo justificado se haya visto impedido
aquellos casos en los que en segunda instancia de interponer el respectivo recurso de agravio
se ha declarado improcedente o infundada la constitucional.
demanda constitucional. También será posible Se ha de insistir que se trata de un juicio de
que lo haya en los casos en los que en segunda conveniencia y no de constitucionalidad, por
instancia se ha declarado fundada la deman- lo que quien debe tomar la decisión de tomar
da vulnerando ya sea el derecho fundamental un nuevo basamento teórico a la hora de con-
A
al debido proceso, por haberse contravenido la cretar la fórmula abierta resolución denegato-
jurisprudencia vinculante del Tribunal Consti-
ria, es el legislador y no el Tribunal Constitu-
T l
tucional (jurisprudencia vinculante más prece-
cional. Esto se ve reforzado por el hecho de
dente vinculante), o ya sea cualquier otro de-
recho fundamental.
E iona
que adoptar un criterio amplio para la defini-
ción de resolución denegatoria requiere una
Si se permitiese la participación del Tribunal C uc modificación procesal para la que no alcanza
Constitucional en estos supuestos, el amparo ni tan siquiera la denominada autonomía pro-
contra amparo solo procedería en aquellos ca-
A tit cesal del Tribunal Constitucional. Tal modifi-
sos que conforman el tercer supuesto de pro- cación es la introducción del contradictorio en
cedencia del recurso de agravio constitucional sede del Tribunal Constitucional a fin de sal-
Gons
antes mencionado: contra una sentencia dene-
gatoria de una demanda de amparo y de se-
vaguardar convenientemente el derecho de de-
fensa de la parte que no interpone el recurso de
gundo grado que afectan derechos de terce- agravio constitucional80.
ros que no han intervenido en el proceso y del
c
recurrente que justificadamente no ha tenido Sin duda que es también perfectamente válido
ocasión de interponer el respectivo recurso de que el Constituyente –a través de una reforma
agravio. Pero aun en este supuesto, el amparo constitucional– se decida, ya en el texto cons-
contra amparo se reduciría solo a aquellos ca- titucional, a recoger un entendimiento amplio
sos en los que no ha habido pronunciamiento del supuesto habilitador para llegar al Tribunal
del Tribunal Constitucional, pues puede ocu- Constitucional en los procesos constituciona-
rrir que contra la sentencia denegatoria que les de la libertad. Más allá de que se pueda es-
afecta derechos de terceros el demandante tar de acuerdo o no con el hecho que el consti-
haya interpuesto recurso de agravio constitu- tuyente establezca una regla en este punto, lo
cional, impidiendo la presentación de un nue- cierto es que legítimamente podrá decidir ha-
vo amparo (contra amparo). cerlo o no.

80 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La reducción al mínimo del amparo contra amparo a través del recurso de agravio constitucional”.
En: Gaceta Constitucional. N° 1, Gaceta Jurídica, enero, 2008, p. 38 y ss.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 35
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

CONCLUSIONES alguno, o lo que puede ser peor, quebrando

A lo largo de estas páginas se ha abordado el principio de reparto de poderes en un Es-
e intentado resolver una serie de cuestiones tado democrático de Derecho. El Juez consti-
que trae consigo la figura del amparo con- tucional, seriamente comprometido con la vi-
tra resoluciones judiciales. No es un asunto gencia plena de los derechos fundamentales
sencillo, muy por el contrario, a la comple- y con la institucionalidad democrática, debe
jidad interna que conlleva reconocer la po- saber hallar en cada caso concreto la solución
sibilidad de anular sentencias judiciales, in- justa. Y es tal aquella que al dar a cada quien
cluso de la Corte Suprema misma, se ha de lo que le corresponde, da protección consti-
añadir el delicado papel que para la vigen- tucional sin dañar otros derechos fundamen-
cia de la institucionalidad democrática jue- tales o bienes jurídicos constitucionales. Al
ga esta figura. Los riesgos son muchos e im- intento de ayudar a encontrar esas soluciones
portantes, especialmente dirigidos a dilatar justas cuando de anular sentencias judiciales
sine die los procesos ordinarios e incluso los se trata, se ha dirigido la serie de reflexiones
procesos constitucionales, haciendo con ello y conclusiones a las que se ha arribado en el
el valor justicia una figura hueca y sin valor presente artículo.

A
T l
E iona
C uc
A tit
Gons
c

36
 ESPECIAL

El amparo contra leyes

El escenario tras la reforma del Código
Procesal Constitucional*

Ana Cristina NEYRA ZEGARRA**

Pese a la prohibición inicial establecida por la Constitución (que señala

que no procede el amparo contra leyes), el Código Procesal Constitucio-
nal y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional han admitido la posi-
bilidad de que se inicien procesos de amparo contra normas que tengan
RESUMEN carácter “autoaplicativo”, es decir, normas que surten efectos de mane-
A
ra inmediata e incondicionada desde su entrada en vigencia. Teniendo en
cuenta ello, la autora explica los aspectos doctrinarios, legales y juris-
T l
prudenciales más importantes, así como las peculiaridades procesales del
“amparo contra normas”. E iona
INTRODUCCIÓN adelante) y a los planteamientos doctrinarios
La entrada en vigencia del Código Proce-
C uc que iban en el mismo sentido, ello no fue reco-
gido en la versión original del Código Proce-
A tit
sal Constitucional, primer cuerpo normativo
a nivel del Derecho Comparado que –en el sal Constitucional. Pese a ello, en su momento
Gons
ámbito nacional y de manera sistemática– re- consideramos que aun el silencio de dicho dis-
gulaba los procesos constitucionales, implicó positivo legal no implicaba negar la proceden-
un avance en la tutela de los derechos funda- cia del amparo contra leyes (en el escenario ya
mentales en nuestro país. Su texto tenía como
c indicado). No obstante ello, y a fin de dejar de
objetivo –dentro de los márgenes que permitía lado cualquier duda que pudiera suscitarse al
la Constitución– recoger el avance doctrinario respecto, resultaba importante que se plasmara
y jurisprudencial respecto a los diversos temas a nivel normativo, lo cual se incorporó con la
allí regulados. reforma efectuada mediante la Ley N° 28946,
publicada el 24 de diciembre de 2006.
Sin embargo, y pese a la diversa jurisprudencia
del Tribunal Constitucional que admitía el am- Frente a ello, este trabajo pretende describir
paro contra leyes en algunos supuestos (el de brevemente el estado de la cuestión en esta
normas autoaplicativas, tal como se verá más materia y dar algunas luces para entender

* Este texto corresponde a una versión revisada y actualizada de nuestros trabajos “Algunos alcances sobre la procedencia del
amparo contra leyes”. En: ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy (Coordinador). Derechos Fundamentales y Derecho Procesal
Constitucional. Lima, Jurista Editores, 2005, pp. 193-236; y “¿Procede el amparo contra leyes frente al silencio del Código Pro-
cesal Constitucional? Algunas reflexiones a propósito del tratamiento del tema en este cuerpo normativo a un año de su entrada
en vigencia”. En: Revista Jurídica del Perú, Año LVI, Normas Legales, número 66, Trujillo, enero-marzo del 2006.
** Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesora adjunta en la mencionada casa de estudios.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 37
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

aquello que está detrás de la decisión de admi- teórica– consideran que ello no debería per-
tir la procedencia de una demanda de amparo mitirse (independientemente de lo regulado en
interpuesta contra una ley. En ese sentido, se sus respectivos ordenamientos jurídicos).
describirán las tesis que se plantean en lo refe-
rente a este tema, para luego describir aquella Desde el plano teórico, algunas de las razones
que ha sido adoptada en el ordenamiento jurí- que los defensores de esta tesis plantean para
dico peruano, desde un análisis de lo previsto que se deniegue la posibilidad de interponer
a nivel normativo y jurisprudencial. un amparo directamente contra una ley son las
siguientes:
I. TESIS FRENTE AL AMPARO CONTRA
LEYES1 - Se ha regulado un proceso específico para
cuestionar la inconstitucionalidad de una
Como ya se señala, este estudio intentará, en norma, en el marco del cual además la le-
un primer apartado, describir en líneas gene- gitimación activa está reservada única-
rales las tesis que se han configurado a fin de mente para determinados sujetos.
determinar si debe o no proceder un ampa-
ro contra leyes. En ese sentido, y a modo de - El objeto del proceso de amparo debe ser
reconducir los distintos planteamientos exis- el acto de aplicación de la ley y no la ley en
tentes, se pueden identificar tres tesis: aquella sí misma.
que niega que ello deba admitirse (tesis dene- - Habilitar el amparo contra leyes implica-
gatoria), la que propone admitirlo en toda cir- ría un desborde de las competencias de los
A
cunstancia (tesis admisoria radical o amplia)
jueces constitucionales.
y, finalmente, la que estima ello posible pero T l
únicamente para determinados supuestos (te- a) La existencia de un proceso específi-
sis admisoria moderada).
1.1. Tesis denegatoria
E iona
co para el control de constitucionali-
dad de las leyes y la legitimación acti-
va restringida2
Conforme a esta tesis, la posibilidad de que se
admita un amparo directamente contra una ley
C uc Este argumento plantea que la vía específica
–y excluyente– para controlar si determinada
A tit
es descartada por el constituyente, el legisla-
dor o el juez constitucional.
norma legal es o no incompatible con la Cons-
titución, es el proceso de inconstitucionalidad
Gons
Deben entonces diferenciarse dos escena-
rios: aquellos en los que existe una proscrip-
(con sus variaciones en algunos ordenamien-
tos jurídicos3), y no el amparo.
ción expresa incorporada en el ordenamiento
c Alegar ello establece las premisas o presupues-
jurídico del cual se trate (lo que generalmen- tos de la denominada “tesis monovalente”, se-
te constituye el argumento central para impe- gún la cual, a cada función le corresponde una
dir la procedencia de este tipo de amparos), vía procesal propia. En otras palabras, para el
y los que –desde una perspectiva meramente control de constitucionalidad de las leyes, el

1 Se siguen las tesis (con los alcances y críticas formulados) identificadas por ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy en sus tra-
bajos “Reflexiones sobre la pertinencia y viabilidad del amparo constitucional contra leyes en España”. En: Revista Jurídica del
Perú. N° 17, Año XLVIII, Lima, octubre-diciembre de 1998, pp. 104-107 y “Algunas consideraciones sobre el amparo contra leyes
a propósito de su tratamiento en la propuesta de reforma constitucional hoy en trámite”. En: Foro Jurídico. Año 1, N° 1, 2002, p.
44-45. Así también, SAGÜÉS, Néstor. “El amparo contra leyes”. En: Derecho y Sociedad. Año 2, N° 3, pp. 6-8 (quien identifica las
mismas tesis pero circunscritas al supuesto en que no haya regulación –constitucional o legal– expresa).
2 Estos argumentos son resaltados y descartados como justificantes de esta tesis por BORRAJO INIESTA, Ignacio. “Amparo fren-
te a leyes”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. N° 98, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, mayo-agosto
de 1982, pp. 167-168 y 178-179.
3 Se hace referencia a casos, como el español, en los cuales se plantean distintos medios para la declaratoria de inconstitucionalidad
de una norma legal, tales como la cuestión de inconstitucionalidad (e incluso la denominada “autocuestión de inconstitucionalidad”)
y el “recurso de inconstitucionalidad”.

38
 ESPECIAL

proceso de inconstitucionalidad, y para la pro- de inconstitucionalidad, y no para el proceso

tección de los derechos y libertades, el proce- de amparo donde el criterio determinante es la
so de amparo. tutela frente a la vulneración de determinados
derechos (independientemente del tipo de acto
Ello busca además apoyarse con la idea de que concreto que generó dicha situación)7.
–al menos en la mayor parte de los ordena-
mientos jurídicos4, y tal como ocurre en el caso En ese sentido, el proceso de amparo no bus-
peruano5– la legitimación para interponer una ca controlar de manera general y con efec-
demanda de inconstitucionalidad es bastan- tos erga omnes una determinada norma le-
te restringida y, por tanto, serían únicamente gal (lo que está reservado al proceso de
aquellos sujetos que contarían con esta legiti- inconstitucionalidad), sino inaplicarla en un
mación quienes podrían cuestionar la eventual caso concreto por constituirse –en dicho caso–
en lesiva o atentatoria de derechos8. Por tanto,
inconstitucionalidad de una norma legal.
en la medida en que un dispositivo legal pueda
En relación con este último, coincidimos con vulnerar derechos creemos que debería permi-
quienes señalan6 que la legitimación es res- tirse la procedencia de un amparo contra leyes.
pecto de determinado proceso y no frente al Además, es importante tomar en cuenta que
objeto o pretensión que pueda alegarse al inte- de establecer como única vía para determinar
rior de él. Es decir, un sujeto determinado tie- la inconstitucionalidad de un dispositivo le-
ne o no legitimación para interponer una de- gal al proceso de inconstitucionalidad se es-
manda de inconstitucionalidad o de amparo y, taría exigiendo al justiciable seguir un trámite
A
dentro del proceso que se inicie, deberá for- agravado, lo cual podría hacer que el cuestio-
mular las alegaciones que le permitan bien que namiento devenga en prácticamente inviable,
T l
se determine que la norma cuestionada es in- y que quien sufra la eventual vulneración –o
constitucional o bien que la vulneración a su
derecho –que puede provenir de una norma le-
E iona
amenaza– proveniente de una ley pueda que-
dar en indefensión. Ello máxime cuando, has-
gal– se ha producido efectivamente. C uc ta el momento en que se logre cumplir con es-
tos requisitos y adicionalmente el que se deba
Por otro lado, tampoco creemos que sea po- aguardar para el acogimiento o estimación de
sible diferenciar –y limitar– de manera clara
A tit la pretensión, el daño puede haberse tornado
los mecanismos que se pueden emplear para el en irreparable
cuestionamiento de un dispositivo legal o un
Gons
acto determinado (conforme propone la “tesis b) El objeto de cuestionamiento debe
monovalente”). El criterio de definir un pro- ser el acto de aplicación de la ley9
ceso sobre la base de los actos impugnables
c Como se sabe, la procedencia de un amparo
–leyes, en este caso– se plantea para el proceso exige que se haya producido una vulneración o

4 No es, por ejemplo, el caso colombiano donde la legitimación para iniciar un proceso de inconstitucionalidad es amplia o a modo
de actio popularis.
5 Ver al respecto el artículo 203 de la Constitución vigente.
6 BORRAJO INIESTA, Ignacio. Ob. cit., p. 178.
7 Ibídem, pp. 178-179.
8 El referir que los efectos del amparo se producen para el caso concreto no niega la posible utilización de medios para extender
los efectos de una sentencia más allá de las partes, tales como los “efectos inter pares”, el “estado de cosas inconstitucionales”
o el propio establecimiento de un precedente vinculante o de doctrina jurisprudencial.
9 En Argentina, LAZZARINI, José Luis. El juicio de amparo. Segunda edición, La Ley, Buenos Aires, 1998, pp. 241-245; e IBÁÑEZ
FROCHAM, Manuel. Tratado de los recursos en el proceso civil. Tercera edición, Omeba, Buenos Aires, 1963, p. 56.
En Brasil, BRANDAO CAVALCANTI, Themistocles. Do mandato de segurança. Río de Janeiro, 1957, p. 184 y ss. Citado por LA-
ZZARINI, José Luis. Ob. cit., pp. 213-214.
En México, LOZANO y VALLARTA citados por BURGOA, Ignacio. El juicio de amparo. Octava edición, Porrúa, México, 1971 (con
una última edición del año 2004), pp. 233- 234.
En nuestro país, ORTECHO VILLENA, Julio. Derechos y garantías constitucionales. Marsol Perú Editores, Trujillo, 1985, p. 375;
y RÍOS CASTILLO, Javier. “Amparo contra leyes”. En: Derecho y Sociedad. N° 10, Lima, 1995, p. 114.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 39
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

amenaza de un derecho fundamental, supues- sino del mero ejercicio regular de las funcio-
tos que –para los defensores de esta tesis– no nes que le han sido atribuidas para la tutela de
se configurarían con la sola promulgación de derechos fundamentales en el marco de un Es-
una ley, sino que –como máximo– se trataría tado Constitucional.
de un agravio en un futuro remoto o incluso
incierto. 1.2. Tesis admisoria radical o amplia11

La alternativa que se prevé frente a ello enton- Esta tesis propone exactamente lo contrario
ces es que quienes estimen que se ha produ- que la anterior: que el amparo sea la vía que
cido o se viene produciendo una vulneración se emplee para cuestionar la constitucionali-
o amenaza de sus derechos puedan interponer dad de todo tipo de leyes, sin necesidad que
su demanda de amparo, pero no respecto de la estas tengan alguna característica especial o
ley en sí misma, sino de sus actos de aplica- distintiva.
ción. Sin embargo, estimamos que, pese a lo Se alude entonces a razones de economía pro-
alegado por los seguidores de esta tesis, en de- cesal para equiparar la ley a un acto lesivo que
terminados casos, una disposición puede con- habilita –con su sola entrada en vigencia– a la
figurarse en sí misma como una vulneración o interposición de una demanda de amparo, sin
amenaza cierta e inminente de derechos, por lo necesidad de esperar a un acto de aplicación.
que debería ser pasible de ser cuestionada me-
diante el proceso de amparo. A nuestro parecer, este planteamiento amplía
en exceso el espectro de protección del ampa-
A
Ahora bien, y como ya se adelantara, no ro contra leyes pues no toda norma con su sola
se trata de desnaturalizar a los procesos de
dación puede configurar una vulneración o
T l
inconstitucionalidad y de amparo, sino que se
amenaza cierta e inminente a un derecho cons-
busca proteger derechos que se han visto vul-
nerados –o amenazados– por una norma in-
constitucional, inaplicándola al caso concreto.
E iona
titucional. En muchos casos, su emisión única-
mente plantearía un supuesto remoto o incier-
C uc to de vulneración de derechos (por el tiempo
c) El amparo contra leyes como desbor- que se requeriría para que se configure o el es-
de de las competencias de los jueces tar supeditado al cumplimiento discrecional).
constitucionales10
A tit Creemos que en estos dos últimos casos no de-
bería permitirse la interposición de un amparo
Otro de los argumentos esgrimidos es que la
Gons
habilitación de un amparo contra leyes impli- contra leyes, pues ello implicaría desnaturali-
caría el desborde de las competencias de los zarlo y además limitar la utilidad del proceso
jueces constitucionales, interfiriendo con las
c de inconstitucionalidad.
atribuciones legislativas del Congreso o Par- Por todo lo expuesto hasta este punto, consi-
lamento al derogar las normas por él emitidas. deramos que la tesis idónea a asumir frente a
Este planteamiento ya no se encuentra vigente este tema es una que permita la interposición
ante la noción hoy consagrada de “supremacía de un amparo contra una norma que vulnere
de la Constitución”, la cual amplía los alcan- derechos por lo establecido en su propio tex-
ces de la labor del juez constitucional a valora- to y sin que se requiera otro acto o disposición
ciones no solo de forma sino también de con- que desarrolle lo contenido en ella para confi-
tenidos, sin producirse per se interferencia en gurar esta violación. Este es pues el escenario
los demás “poderes” del Estado. No se trata de la tesis admisoria moderada que procedere-
entonces de un “desborde de competencias”, mos a analizar.

10 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Algunas consideraciones sobre el amparo…”, Ob. cit., p. 44, y SAGÜÉS, Néstor. Ob.
cit., p. 7.
11 RABASA, Emilio. Citado por BURGOA, Ignacio. Ob. cit., p. 234 y ss.

40
 ESPECIAL

1.3. Tesis admisoria mode- que se verifique un determina-

rada

“
do hecho, para el despliegue
... una norma autoapli- de sus plenos efectos 15.
Esta tesis admite la proceden- cativa es aquella que resulta
cia del amparo de manera di- obligatoria de manera inme- Se trata entonces de que esta-
recta, pero únicamente de cues- diata (con su sola entrada en blezca la “obligatoriedad efec-
tionar cierto tipo de normas: vigencia). Ello, además, sin tiva y actual” para las perso-
aquellas que la doctrina deno- requerir la emisión de dispo- nas o categorías de personas
mina como autoaplicativas. sitivos legales de rango infe- que ella contempla, sin que
rior o de determinados ac- exista la necesidad de ningún
a) Sobre las normas autoa- tos administrativos ... o que acto distinto y posterior, en la
plicativas: algunos carac- se verifique un determinado medida en que con su entrada
teres para su definición hecho, para el despliegue de

”
en vigencia afecta las esferas,
Se aluden a una serie de ca- sus plenos efectos.
hipótesis y casos comprendi-
racteres para definir los alcan- dos en ella16. Por tanto, y de-
ces de las “normas autoaplicativas”, los que se bido a llevar implícito un “principio de eje-
pueden resumir en los siguientes: cución”, con su sola dación pueden afectar o
vulnerar derechos17.
- Producen efectos jurídicos (obligatorie-
dad) de manera inmediata. Importante es tomar en cuenta que en el caso
- No se requieren actos concretos posterio- peruano, y luego de la modificación del ar-A
res a su emisión. tículo 3 del Código Procesal Constitucional
a la cual se hizo referencia, se ha estableci-
T l
- Establecen en sí mismas un “principio de do una definición a nivel normativo de aque-
E iona
ejecución”, es decir, pueden establecer un llo que debe entenderse como norma autoa-
perjuicio con su sola entrada en vigencia. plicativa. Se trata entonces de “aquellas cuya
aplicabilidad, una vez que han entrado en vi-
- Fija en sí misma las situaciones abstractas
gencia, resulta inmediata e incondicionada”.
C uc
que comprende (“supuesto de hecho”) y los
12 Parecería entonces con ello haber adoptado el
sujetos a los cuales se encuentra dirigida .
A tit criterio de “individualización condicionada”,
Como se puede constatar, estas característi- el cual apunta a diferenciar aquellas disposi-
cas finalmente apuntan a un mismo sentido: ciones que establecen obligaciones inmediata-
Gons
una norma autoaplicativa es aquella que re- mente y sin someterse a algún hecho futuro e
sulta obligatoria de manera inmediata (con su incierto (normas autoaplicativas) de aquellas
sola entrada en vigencia13). Ello, además, sin que requieren para actualizar su perjuicio de
c
requerir la emisión de dispositivos legales de un acto distinto que condicione su individuali-
rango inferior o de determinados actos admi- zación, es decir, que les otorgue la eficacia con
nistrativos (“reglas jurídicas intermedias”14), o la que no cuentan desde un primer momento18.

12 La Corte Suprema mexicana, país donde surge la distinción entre normas autoaplicativas y heteroaplicativas, sin perjuicio de ha-
ber contemplado los tres criterios antes señalados para incluir a una norma dentro de la categoría de autoaplicativa, se ha enfo-
cado también en esta cuarta característica: el hecho de que sus disposiciones fijen claramente las situaciones abstractas en que
se encuentra comprendido el particular para hacer o dejar de hacer. BURGOA, Ignacio. Ob. cit., p. 240.
13 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Código Procesal Constitucional, proceso contencioso-administrativo y derechos del admi-
nistrado. Palestra Editores, Lima, 2004, p. 129; RIVAS, Adolfo. El amparo. Segunda edición, La Roca, Buenos Aires, 1990, p. 127.
14 SAGÜÉS, Néstor. Ob. cit., p. 7.
15 COELLO CETINA, Rafael. “El amparo contra leyes tributarias autoaplicativas”. En: Breviarios Jurídicos. N° 12, Porrúa, México,
2003, p. 15.
16 BURGOA, Ignacio. Ob. cit., pp. 237-238.
17 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Hábeas corpus, amparo y hábeas data. ARA Editores, Lima, 2004, p. 252; y DANÓS ORDÓÑEZ,
Jorge. “La acción de amparo contra normas en el ordenamiento jurídico peruano”. En: Lecturas sobre temas constitucionales.
N° 7, Lima, Comisión Andina de Juristas, 1991, p. 70.
18 COELLO CETINA, Rafael. Ob. cit., p. 15.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 41
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

Por su parte, el Tribunal Constitucional pe- - Cuando se configura amenaza cierta e in-
ruano también ha seguido estos criterios para minente a derechos fundamentales.
caracterizar a las normas autoaplicativas, tanto
previamente a la entrada en vigencia del Có- b) Las normas heteroaplicativas
digo Procesal Constitucional, como posterior- Por contraposición al concepto de normas
mente a ella y luego tras la modificación de la autoaplicativas, se tiene al de aquellas cali-
que fue objeto dicho cuerpo normativo. ficadas como heteroaplicativas. Estas aluden
a normas que requieren actos posteriores de
Así, previamente a la entrada en vigencia del
aplicación o de ejecución como condición para
Código Procesal Constitucional, el supremo
poder adquirir eficacia22. Se trata de las deno-
intérprete de la Constitución definía a una
minadas “leyes con efectos mediatos”, es de-
norma autoaplicativa o de eficacia inmedia-
cir, aquellas que “por su sola expedición no se
ta como “aquella cuya aplicabilidad no se en- engendra afectación alguna en las situaciones
cuentre sujeta a la realización de algún acto prácticas en que opere, sino que se requiere la
posterior o a una eventual reglamentación le- comisión de un acto aplicativo posterior que
gislativa, en la medida en que adquiere su imponga o haga observar los mandatos lega-
eficacia plena en el mismo momento en que les. En esta hipótesis, la observancia, el acata-
entra en vigencia” 19. miento de una ley se hacen efectivos mediante
Posteriormente al primero de diciembre de un hecho posterior, por lo que su sola promul-
2004 (fecha en que entra en vigencia dicho gación, su mera existencia como tal, es ino-
A
cuerpo normativo) también se planteó alguna cua para producir efecto alguno en la situación
definición de los alcances del concepto de que va a afectar puesto que es indispensable la
T l
“norma autoaplicativa”. Justamente la defi- realización de un acto de autoridad posterior,
nición hoy recogida por el Código Procesal
Constitucional fue la planteada en algunos pro-
E iona
concreto, que aplique la norma jurídica”23.
c) ¿Cuándo procede el amparo contra le-
nunciamientos emitidos en dicho periodo20. C uc yes?
Finalmente, y ya en el escenario de la Ley Luego de plantear la distinción entre normas
N° 28946, este criterio se ha mantenido, aun-
A tit autoaplicativas y heteroaplicativas, es necesario
que formulando algunas precisiones para de- determinar expresamente cuáles de ellas permi-
terminar los supuestos procesales bajo los cua-
Gons ten la procedencia del amparo contra leyes.
les se permite la interposición de un proceso
de amparo contra normas (escenario de las En ese sentido, consideramos que la posibili-
normas autoaplicativas, aunque no les otorga dad de interponer una demanda de amparo di-
rectamente solo se presentaría –desde la tesis
c
esa denominación en esta sentencia)21:
admisoria moderada y a cuyos alcances nos
- Cuando la norma constituye en sí misma adscribimos– ante la presencia de una norma
un acto (normativo) contrario a los dere- autoaplicativa, la cual produce efectos con su
chos fundamentales. sola entrada en vigencia y sin requerir actos o

19 A modo de ejemplo, sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente N° 2308-2004-PA/TC, f. j. 7.

20 Sentencia recaída en el expediente 4677-2004-PA/TC, f. j. 4, la que es citada por el Tribunal Constitucional incluso actualmente
para delimitar esta materia.
21 Entre ellos, y tal vez sentando las bases que luego han sido seguidas por posteriores pronunciamientos, la sentencia recaída en
el expediente 10106-2006-PA/TC, f. j. 5.
22 BURGOA, Ignacio. Ob. cit., p. 240; RIVAS, Adolfo. Ob. cit., p. 127; y las sentencias del Tribunal Constitucional peruano recaídas
en los Expedientes N°s 1314-2000-AA/TC, f. j. 2, y 1100-2000-AA/TC, f. j. 5, literal. b.
23 BURGOA, Ignacio. Ob. cit., p. 237.

42
 ESPECIAL

precisiones posteriores, y, por tanto, generaría restrictivamente a fin de favorecer la efectivi-

en sí misma vulneraciones a derechos funda- dad del derecho a obtener una decisión judicial
mentales24 (a modo de “perjuicio o daño indi- que se pronuncie sobre su pretensión28.
vidual concreto y directo” 25).
No obstante lo antes señalado, existe una ra-
Una norma heteroaplicativa, al no producir zón a la que –a nuestro entender– no se le otor-
efectos con su sola promulgación, no pue- ga siempre la importancia debida. Ella se en-
de generar en sí misma situaciones contrarias cuentra referida al tema de la objetivación del
a los derechos fundamentales, sino que debe proceso de amparo29. Esta pretensión de “ob-
mediar un acto de ejecución o aplicación de jetivar” el proceso de amparo responde a reco-
dicha norma (que además resulte lesivo de de- nocer que este proceso no es únicamente una
rechos) para que se habilite la procedencia del vía para tutelar derechos o intereses concre-
amparo. Ello no implica –a diferencia del caso tos de los justiciables (pretensión que es, sin
de las normas autoaplicativas– dejar en inde- duda, su finalidad más importante), sino que
fensión al sujeto, sino que al no haber produ- se buscan establecer ciertos criterios o pará-
cido aún esta disposición ningún efecto (por metros de interpretación a partir de la resolu-
ejemplo, al no definir claramente a los suje- ción de los casos que devengan en trascenden-
tos obligados o el ámbito objetivo o tempo- tes para este fin.
ral de su aplicación) no se configura amenaza
ni vulneración mientras no se realicen los ac- Objetivar el amparo implica, en otras pala-
A
tos posteriores. bras, que el juez constitucional debe recono-
cer en el amparo un medio para uniformizar
Al asumir esta tesis admisoria moderada, se T l
ciertas pautas (y no únicamente tutelar dere-
plantean diversas razones a fin de permitir la
interposición de un amparo directamente con-
tra normas autoaplicativas26. Algunas de ellas
E iona
chos). Ello incluso podría permitir que la úl-
tima instancia que conoce de estos procesos
(en nuestro caso, el Tribunal Constitucional)
las venimos ya enunciando, pues es claro que
únicamente admita aquellos casos que le per-
si una ley (con su sola promulgación) compro-
mete el pleno ejercicio de derechos fundamen-
C uc mitan configurar estos parámetros o criterios,
sin, por ello, dejar en indefensión al justicia-
A tit
tales, constituyéndose en –por lo menos– una
amenaza cierta e inminente, debería permitir- ble, pues cuenta con la posibilidad de acudir
Gons
se acudir al amparo directamente en razón al a las instancias inferiores para ver tutelados
carácter tuitivo que se reconoce a este proceso. sus derechos.
Así también, el alegar que lo contrario im-
c Por las razones expuestas, consideramos que
plicaría dejar en indefensión al justiciable27 debe permitirse la interposición de un proceso
y que, por otro lado, al tratarse de una limi- de amparo contra leyes de encontrarnos ante
tación al derecho de acceso a la justicia (por normas autoaplicativas, lo cual ha sido tam-
impedirse acudir al amparo para cuestionar bién reconocido en el ordenamiento jurídico
directamente una norma), esta debe interpretarse peruano, tal como se verá inmediatamente.

24 BIDART CAMPOS, Germán. Régimen legal y jurisprudencial del amparo. Ediar, Buenos Aires, 1969, p. 289.
25 BURGOA, Ignacio. Ob. cit., pp. 238-242.
26 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Reflexiones sobre la pertinencia…”, Ob. cit., pp. 107-108 y en “Algunas consideracio-
nes sobre el amparo…”, ob. cit., pp. 45-46.
27 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 1152-1997-AA/TC, fundamento jurídico 2, literal b.
28 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 1100-2000-AA/TC, fundamento jurídico 5, literal c.
29 Sobre la objetivación del proceso de amparo, BLASCO SOTO, Carmen. Disponible en: <http://mingaonline.uach.cl/pdf/revider/
v12n1/art09.pdf>, p. 157-164; ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Reflexiones sobre la pertinencia…”, ob. cit., p. 108 y en
su trabajo “Algunas consideraciones sobre el amparo…”, ob. cit., p. 46; y LÓPEZ PIETSCH, Pablo. “Objetivar el recurso de am-
paro: las recomendaciones de la Comisión Benda y el debate español”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, mayo/agosto de 1998, pp. 115-151.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 43
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

2. El desarrollo en el caso “Artículo 200.- Son garantías

“
peruano constitucionales:
... de ninguna manera
El tema del amparo contra le- se puede impedir que pro- 2. La Acción de Amparo, que
yes ha sido también tratado a ceda una demanda de am- procede contra el hecho u omi-
nivel normativo y jurispruden- paro contra una norma que sión, por parte de cualquier au-
cial en el ordenamiento jurí- de manera inmediata vulne- toridad, funcionario o persona,
dico peruano. En ese sentido, re derechos, es decir, fren-
te a las normas autoaplica- que vulnera o amenaza los de-
se tratará brevemente la regu- más derechos reconocidos por
lación que se ha consagrado a tivas. En dicho supuesto ya
se configura un ‘peligro con- la Constitución, con excepción
nivel constitucional y legal, y creto y atendible para los fi- de los señalados en el inciso

”
además lo resuelto por el Tri- nes del amparo’... siguiente.
bunal Constitucional sobre
esta materia. No procede contra normas le-
gales ni contra resoluciones
2.1. Lo planteado en las constituciones judiciales emanadas de procedimiento re-
de 1979 y 1993 gular” (el resaltado es nuestro).
La Carta de 1979, en su artículo 295, introdu- El objetivo de quienes formularon la redac-
jo a nivel constitucional al proceso de ampa- ción final de dicho texto era justamente cerrar
ro en el sistema peruano. En dicho texto cons- de forma definitiva toda posibilidad de conce-
titucional no se hacía ninguna mención a su sión de demandas de amparos en estos casos33.
A
procedencia o improcedencia frente a nor-
mas legales30. Ello probablemente respondía, Sin embargo, no debe perderse de vista que
T l
como algunos señalaron en su momento31, a la el solo tenor literal de un dispositivo –inclu-
inexistencia de antecedentes nacionales al res-
pecto y un eventual desconocimiento de esta
E iona
so uno recogido en el texto constitucional– no
puede limitar la labor del intérprete. La Cons-
titución no puede interpretarse de la misma
materia. C uc manera que una ley o cualquier norma de in-
No obstante ello, al no existir una negación ferior rango. Si bien es posible emplear los
expresa de la Constitución, se entendía que
A tit mismos métodos interpretativos, ellos no res-
podía habilitarse la interposición de demandas ponden de manera cabal a la naturaleza de la
de amparo para cuestionar este tipo de actos.
Gons Constitución.
Ello en la medida en que este proceso consti-
tucional procedía en defensa de los derechos En ese sentido, la literalidad de una disposi-
vulnerados o amenazados por “cualquier auto-
c ción constitucional es únicamente un referen-
ridad”, autoridad que podía también ser aque- te que ve matizado por las características de
lla que desempeñaba funciones normativas32. toda Carta Constitucional (ser la norma supre-
ma del Estado, producto de un procedimiento
La Carta Constitucional peruana vigente, en de elaboración diferente a las demás normas
su artículo 200 inciso 2 sí acoge un plantea- jurídicas, tener un fin político, buscar limi-
miento expreso en este tema y, al menos desde tar el ejercicio del poder, recoger los valores
su tenor literal, se trata de una tesis denegato- y principios adoptados por determinada socie-
ria del amparo contra leyes: dad, actuar como un “conjunto articulador”, y

30 Constitución de 1979, artículo 295: “La acción de amparo cautela los demás derechos reconocidos por la Constitución que sean
vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona. La acción de amparo tiene el mismo trámite que la ac-
ción de hábeas corpus en lo que es aplicable”.
31 ABAD YUPANQUI, Samuel. “El amparo contra leyes”. En: Lecturas Constitucionales Andinas. N° 3, Comisión Andina de Juristas,
Lima, 1994, p. 147; y El Proceso Constitucional de amparo. Segunda edición actualizada, Lima, Gaceta Jurídica, 2008, p. 434.
32 ABAD YUPANQUI, Samuel. “El amparo contra…”, ob. cit., p. 147; y El Proceso Constitucional..., ob. cit., pp. 434-435.
33 Debates constitucionales para la Constitución de 1993, pp. 1734-1736.

44
 ESPECIAL

contar con normas de diferente eficacia en su Es por todo lo señalado que hoy se entiende –
interior: programáticas y operativas)34 y los casi de manera general– que la improceden-
criterios interpretativos existentes (presun- cia a la que la Constitución alude en el caso
ción de constitucionalidad, concordancia in- del amparo no puede ser entendida aplicable
terna, razonabilidad, previsión de consecuen- para todos los supuestos, sino que esta regla
cias, preferencia por los derechos humanos y debe armonizarse con la existencia de normas
fórmula política)35. autoaplicativas36. Es así que debe entenderse
la causal de improcedencia del 200 inciso 2
Entre estos criterios guardan especial relevan-
dirigida únicamente para los casos en que se
cia para este tema los referidos a la unidad
busque inaplicar vía amparo una norma hete-
y coherencia al interpretar las disposiciones
roaplicativa. Sin embargo, de ninguna mane-
constitucionales. Ello implica que no es posi-
ra se puede impedir que proceda una deman-
ble atribuirles sentido de manera aislada o lle-
da de amparo contra una norma que de manera
gando a mandatos contradictorios al ser ellas
inmediata vulnere derechos, es decir, frente a
parte de un todo que enmarca los lineamientos
las normas autoaplicativas37. En dicho supues-
básicos de un Estado. Consideramos entonces
to ya se configura un “peligro concreto y aten-
que, siendo consecuentes con estos criterios,
dible para los fines del amparo” (pues la nor-
la Carta Constitucional no puede encomendar
ma no resulta imprecisa ni tiene una redacción
al Estado la misión de proteger a la persona
que haga indispensable el dictado de un decre-
humana –y por consiguiente sus derechos– e
to complementario)38.
A
impedir a cualquier sujeto cuyos derechos se
vean efectivamente amenazados o vulnerados Exigir un acto concreto de aplicación de una
T l
por la expedición de una norma legal el acudir norma autoaplicativa antes de habilitar acu-
a mecanismos de protección de los mismos.
Ahora bien, es preciso también tener en cuen-
E iona
dir al amparo no resultaría “constitucional-
mente razonable”39. Se constituiría en “un
contrasentido exigirles a los particulares que
ta una característica esencial al aproximarse a C uc en esos casos de manifiesta afectación de sus
la Constitución con fines interpretativos: Una
derechos esperen provocar una sanción o un
interpretación de las normas contenidas en la
A tit acto de fuerza en su contra, para que recién
Constitución no se produce de manera neutra,
puedan solicitar el amparo respecto de dispo-
sino que responde a un fin determinado, la tu-
Gons sitivos que los vinculan directamente, con el
tela de derechos. Es por ello que en aplicación
peligro de que pueda devenir inútil un ampa-
del principio favor libertatis o de preferencia
ro posterior por haberse convertido el daño
por los derechos, toda interpretación del tex-
en irreparable”40. Ello en la medida en que
to constitucional debe buscar garantizar en la
c
mayor forma posible los derechos y de nin-
con su sola promulgación ya se vulneran
derechos41.
guna forma limitar irrazonablemente su ejer-
cicio o desproveerlos de mecanismos para su No obstante ello, veremos como esta compren-
protección. sión del tema en el caso peruano tuvo que luchar

34 GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “La interpretación constitucional como problema”. En: PALOMINO MANCHEGO, José y
VELÁSQUEZ RAMÍREZ, Ricardo (coordinadores). Modernas Tendencias del Derecho en América Latina. I Convención Latinoa-
mericana de Derecho, Grijley, Lima, 1997, pp. 120-123.
35 Ibídem, pp. 124-127.
36 RUBIO, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 6, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, pp. 70-71.
37 MESÍA, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 99; SAGÜÉS, Néstor. Derecho Pro-
cesal Constitucional. Volumen 3, Astrea, Buenos Aires, 1988, pp. 98-99.
38 RIVAS, Adolfo. El amparo. Ob. cit., pp. 128-129.
39 LANDA, César. Teoría del Derecho Procesal Constitucional. Palestra Editores, Lima, 2003, p. 130.
40 DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. Ob. cit., p. 75.
41 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Hábeas corpus, amparo..., ob. cit., pp. 253-254 y Comentarios al Código Procesal Constitucional.
ARA Editores, Lima, 2004, p. 119.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 45
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

contra el desarrollo legislativo insuficiente e por una interpretación conforme con todo ese
incluso contra el entendimiento del tema que cuerpo normativo y, en ese sentido, admitir la
tuvieron inicialmente algunos jueces, entendi- procedencia de un amparo contra una norma
miento que únicamente logró ser enmendado autoaplicativa, sin mediar ningún acto de apli-
sobre la base de la jurisprudencia del Tribunal cación. A fin de ilustrar ello, se reseñará bre-
Constitucional en relación con este tema y ac- vemente alguno de los postulados del Tribunal
tualmente siguiendo lo que ha sido recogido Constitucional en dicho sentido.
en el Código Procesal Constitucional.
Uno de los primeros pronunciamientos en que
2.2. La regulación previa al Código Pro- el Supremo Intérprete de la Constitución admi-
cesal Constitucional: Las leyes N°s tió la procedencia de un amparo contra normas
23506 y 25398 fue el caso “Elva Bertila Martínez Miraval”45.
La Ley N° 23506, ley que regulaba los proce- En él, una empleada civil de la sanidad soli-
sos de hábeas corpus y amparo42, al igual que citaba la inaplicación del Decreto de Urgencia
su norma complementaria la Ley N° 2539843 N° 030-97 y por consiguiente la restitución en
no se decantaban por adoptar claramente una el grado de Teniente Efectivo del Servicio de
tesis respecto a la procedencia del amparo Sanidad de la Policía Nacional del que había
contra leyes, aunque, por los términos emplea- sido despojada con sustento en dicho decreto
dos, la pretensión parecería dirigirse a un acto de urgencia. En este caso, aun cuando el Tri-
de aplicación de la norma legal, y no a la nor- bunal Constitucional terminó declarando im-
A
ma de manera directa. procedente la demanda –alegando que debía
mediar la reglamentación de este decreto para
Si bien estos dispositivos no optaban por in-
troducir expresamente como causal de im-
T l
constituirse en lesivo de derechos– tuvo la opor-
procedencia de la demanda el que la presun-
ta violación o amenaza de derechos se basara
E iona
tunidad de establecer una importante distinción
frente a la procedencia de un amparo ante nor-
mas autoaplicativas y heteroaplicativas.
en lo estipulado en una norma legal, tampoco C uc
lo permitían expresamente. Por ello, lo que se En dicha sentencia, se indica que aun siendo la
pretendía el legislador con dichos normas era
A tit regla la imposibilidad de cuestionar una nor-
permitir el cuestionamiento de los actos reali- ma al interior de un proceso de amparo, el juez
zados sobre la base de normas inconstitucio- no puede –por la sola presencia de una nor-
Gons
nales, mas no las normas en sí mismas44. ma– desestimar la pretensión, sino que debe
otorgar un tratamiento diferenciado según la
2.3. Antes del Código Procesal Constitu- naturaleza de la norma en cuestión. Siguien-
cional: los importantes avances de
c do ello, de tratarse de una norma cuya efica-
la jurisprudencia
cia se encuentra condicionada a la realización
Tras la entrada en vigencia de la Constitución de actos de aplicación (“normas heteroaplica-
de 1993, la jurisprudencia peruana progresi- tivas”) es pertinente declarar la improcedencia
vamente ha llegado a la comprensión de que –tal como sucedía en este caso–, mas no en el
es preciso trascender el tenor literal de lo es- supuesto de normas que no requieren estos ac-
tablecido por el artículo 200 inciso 2 y optar tos, es decir, de normas autoaplicativas46.

42 Ley N° 23506, artículo 3: “las acciones de garantía proceden aún en el caso que la violación o amenaza se base en una norma que
sea incompatible con la Constitución. En este supuesto, la inaplicación de la norma se apreciará en el mismo procedimiento”.
43 Ley N° 25398, artículo 5: “no derogan ni anulan las normas, sino que únicamente se limitan a declarar su no aplicación al caso
concreto”.
44 ABAD YUPANQUI, Samuel. “El amparo contra…”, ob. cit., p. 147.
45 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 1152-97-AA/TC.
46 “2. Que, en ese sentido, este Supremo Intérprete de la Constitución no puede menos que advertir que, siendo la regla general, el
que a través del proceso de amparo constitucional no se pueda cuestionar en abstracto una norma legal, según se está a lo dis-
puesto por el inciso 2) del artículo 200 de la Constitución Política del Estado, ello no significa, per se, los jueces y magistrados
de la jurisdicción ordinaria tengan que desestimar una pretensión cuando al interior de un proceso constitucional se solicite una

46
 ESPECIAL

Este criterio es reiterado en el caso “Demetrio interpone una demanda de amparo a fin de que
Chávez Peñaherrera”47. El demandante solici- se le declaren inaplicables estos dispositivos
taba la inaplicabilidad de la Ley N° 26697 por por considerar que se violan sus derechos a
considerar que se vulneraban sus derechos a la permanecer en el cargo mientras observe una
presunción de inocencia, al debido proceso y a la conducta e idoneidad propias del mismo cargo
tutela jurisdiccional efectiva. El Tribunal Cons- y de acceso a la justicia.
titucional establece –apoyándose en lo ya esta-
El Tribunal Constitucional en este caso decla-
blecido en la sentencia recaída en el expediente
ra fundada la demanda al determinar que estos
N° 1152-97-AA/TC– que no se encontraba fa-
decretos leyes ostentan naturaleza autoaplica-
cultado para declarar inadmisible esta demanda,
tiva. Aprovecha la oportunidad también para
al estar frente a una norma autoaplicativa48.
establecer, y de manera bastante más esque-
Este planteamiento se ve consolidado en el caso matizada que en anteriores pronunciamientos,
“Aurelio Pun Amat”49. En el marco del cese en la diferencia de tratamiento entre normas hete-
sus labores de Fiscal Provincial por el Decre- roaplicativas y autoaplicativas que facultaría a
to Ley N° 25446 sin motivar las razones para la procedencia de una demanda de amparo en
que ello se produzca, y el establecimiento de este último caso (de vulnerar dichas normas
la prohibición de iniciar proceso de amparo derechos fundamentales), incluso ante la pre-
para cuestionar los efectos de este decreto ley visión del texto constitucional de 1993 en su
(por Decreto Ley N° 25454), el demandante artículo 200 inciso 250.
A
T l
declaración de inaplicabilidad de una norma de rango legal por su incompatibilidad con la Carta Magna, pues entonces como de-
ber inexcusable de la judicatura se deberá de observar:
E iona
a) En primer lugar, la propia naturaleza constitutiva de la norma legal o con rango de ley, esto es, si en el caso de autos, el juez
se encuentra ante una norma jurídica que su eficacia se encuentre condicionada a la realización de determinados actos posterio-
res a su vigencia, en cuyo caso el juzgador no podrá válidamente optar por su no aplicación por inconstitucional, entre tanto no
se materialicen aquellos actos que le permitan a la norma con rango de ley adquirir eficacia jurídica; y,
C uc
b) En segundo término, de tratarse de normas jurídicas autoaplicativas, esto es normas cuya eficacia no se encuentra condicio-
nada a la realización de algún tipo de actos, el amparo constitucional, de ser el caso, puede prosperar válidamente, desde que
de optarse por una interpretación rígida del referido precepto contenido en el inciso 2) del artículo 200° de la Constitución Políti-
A tit
ca del Estado, supondría que la violación de un derecho constitucional por normas de esta naturaleza quedara en total indefen-
sión, encontrándose ello en absoluta contradicción con la filosofía personalista con la que se encuentra impregnado todo nuestro
ordenamiento constitucional, y en el que se legitima fundamentalmente la propia existencia de este tipo especial de procesos de
Gons
la libertad” (f. j. 2).
47 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 1136-1997-AA/TC.
48 “[…] para el presente caso, no cabe invocar la causal de improcedencia prevista en el segundo párrafo del inciso 2) del artículo
200 de la Constitución Política del Estado, habida cuenta de que la regla según la cual no procede el amparo contra normas le-
c
gales, si bien tiene asidero cuando se trata de normas heteroaplicativas, no rige para casos como el presente, en que se trata del
cuestionamiento de una norma de naturaleza autoaplicativa o, lo que es lo mismo, creadora de situaciones jurídicas inmediatas,
sin la necesidad de actos concretos de aplicación. De allí que para este último supuesto, y como ya se señaló en el segundo fun-
damento de la Sentencia recaída en el Expediente N° 1152-97-AA/TC, sí es viable interponer la acción constitucional correspon-
diente directamente contra la norma estimada como violatoria de derechos, a efectos de solicitar su inaplicabilidad, como se ha
hecho en el presente caso” (f. j. 2).
49 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 1100-2000-AA/TC.
50 “Que, asimismo, el que con posterioridad a la presentación de la demanda, el inciso 2) del artículo 200 de la Constitución de 1993
haya previsto que el amparo no procede contra normas legales, de ello no se deriva, siempre y de manera inexorable, que en
ningún supuesto o circunstancia pueda interponerse un amparo cuando la lesión de un derecho constitucional se produzca como
consecuencia de la vigencia de una norma, ya que:
a. La limitación establecida en el inciso 2) del artículo 200 de la Constitución de 1993 pretende impedir que a través de un proce-
so cuyo objeto de protección son los derechos constitucionales, se pueda impugnar en abstracto la validez constitucional de las
leyes, cuando en el ordenamiento existen otros procesos, como la acción de inconstitucionalidad, cuyo objeto es precisamente
preservar la condición de la Constitución como Ley Suprema del Estado.
b. Naturalmente, de ello no se deriva que siempre que se solicite la inaplicación de una ley o una norma con fuerza de ley en el
amparo, esta garantía constitucional no pueda servir para resolver la pretensión de fondo, pues en tales casos el juez constitucio-
nal debe reparar acerca de la estructura constitutiva de la norma legal a la que se reputa agravio, de manera que si dicha norma
tiene su eficacia condicionada a la realización de actos posteriores de aplicación, el juzgador no podrá optar por la inaplicación
de la norma inconstitucional entre tanto no se materialicen aquellos actos que permitan a la norma con rango de ley adquirir efi-
cacia jurídica.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 47
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

Es importante precisar que no se trata de se declare inaplicable para un caso concreto

planteamientos aislados, sino que el Tribunal y con efectos solo para el demandante54, indi-
Constitucional ha recogido en posteriores pro- cando expresamente que lo contrario sería de-
nunciamientos este procedimiento de: 1); dis- jar en indefensión al justiciable55.
tinguir el tipo de norma de la cual se trata, y 2) Ahora bien, estos avances en la jurispruden-
a) de tratarse de una norma autoaplicativa, ha- cia peruana no fueron plasmados en la versión
bilitar la procedencia de una demanda de am- original del Código Procesal Constitucional,
paro contra ella, o b) en el escenario de una pero fueron incorporados en la modificación
norma heteroaplicativa, exigir que se produz- de la que fuera objeto en el año 2006 (median-
ca un acto de aplicación para admitir a trámite te Ley 28946).
la demanda de amparo51 52.
2.4. El Código Procesal Constitucional:
Así, por ejemplo, en la línea de admitir el am- Regulación originaria y la jurispru-
paro contra normas autoaplicativas (enten- dencia en dicho marco
diéndolo como uno de los supuestos de pro- El artículo tres del Código Procesal Constitu-
cedencia del amparo53), ha precisado que la cional en su versión original regulaba la pro-
prohibición del artículo 200 inciso 2 se cir- cedencia del amparo frente a actos basados en
cunscribe al supuesto en que se pretenda em- normas, sin afirmar o denegar la eventual pro-
plear el proceso de amparo para eliminar una cedencia de un amparo (o algún otro proceso
norma del ordenamiento jurídico con efectos constitucional de libertad) directamente frente
A
generales, pero no de buscar que dicha norma a la dación de una ley56.
T l
E iona
c. Distinta es la situación de las normas operativas, esto es, aquellas cuya eficacia no se encuentra sujeta a la realización de ac-
tos posteriores de aplicación, sino que la adquieren al tiempo de entrar en vigencia. En tales casos, y siempre que estas normas
afecten directamente derechos subjetivos constitucionales, el amparo sí podrá prosperar, no solo porque de optarse por una in-
C uc
terpretación literal del inciso 2) del artículo 200 de la Constitución Política del Estado se dejaría en absoluta indefensión al par-
ticular afectado por un acto legislativo arbitrario; sino además, porque, tratándose de una limitación del derecho de acceso a la
justicia constitucional, este no puede interpretarse en forma extensiva, sino con una orientación estrictamente restrictiva, esto es,
A tit
en el sentido más favorable a la plena efectividad del derecho a obtener una decisión judicial que se pronuncie respecto de su
pretensión” (f. j. 5).
51 CASTILLO, Luis. Comentarios al Código... Ob. cit., pp. 119-120.
Gons
52 Sobre una reseña más completa de las sentencias que han tocado este tema, ver nuestro “Algunos alcances…”. Ob. cit., p. 234,
nota 77.
53 Sentencia recaída en el expediente N° 3283-2003-AA/TC (caso Taj Mahal Discoteque y otra), fundamento jurídico 6.
54 Sentencia recaída en el expediente N° 1311-2000-AA/TC (caso British American Tobacco (South America) Ltd. Sucursal del
c
Perú): “Si bien el artículo 200, inciso 2) de la Constitución dispone que la acción de amparo no procede contra normas legales,
debe entenderse que esta prohibición se refiere a acciones de amparo que pretendan la declaración, por parte del Tribunal Cons-
titucional, de la inconstitucionalidad de una norma jurídica, en uso del control concentrado y con efectos erga omnes, para expul-
sarla definitivamente del sistema jurídico; pero que sí procede la acción de amparo, cuando su objeto es la no aplicación de una
norma que se estima incompatible con la Constitución, respecto a un caso concreto, en uso del control difuso del Tribunal Cons-
titucional, y con efectos solo para el demandante (...)” (f. j. 1).
55 Sentencia del Tribunal Constitucional peruano recaída en el Expediente N° 2308-2004-PA/TC (caso Máximo Agustín Mantilla y
otros): “[...] la procedencia de este instrumento procesal está supeditada a que la norma legal a la cual se imputa el agravio so-
bre un derecho fundamental se trate de una norma operativa o denominada también de eficacia inmediata, esto es, aquella cuya
aplicabilidad no se encuentre sujeta a la realización de algún acto posterior o a una eventual reglamentación legislativa, en la me-
dida en que adquiere su eficacia plena en el mismo momento en que entra en vigencia.
En tal caso, y siempre que estas normas afecten directamente derechos subjetivos constitucionales, el amparo sí podrá prospe-
rar, no solo porque, de optarse por una interpretación literal del inciso 2) del artículo 200 de la Constitución Política del Estado, se
dejaría en absoluta indefensión al particular afectado por un acto legislativo arbitrario, sino, además, porque tratándose de una
limitación del derecho de acceso a la justicia constitucional, este no puede interpretarse en forma extensiva, sino con una orien-
tación estrictamente restrictiva, esto es, en el sentido más favorable a la plena efectividad del derecho de obtener una decisión
judicial que se pronuncie respecto de su pretensión” (f. j. 7).
56 Código Procesal Constitucional (versión original)
“Artículo 3.- Procedencia frente a actos basados en normas
Cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sustento la aplicación de una norma incompatible con la
Constitución, la sentencia que declare fundada la demanda dispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada norma”.

48
 ESPECIAL

De primera impresión, ello pa- (comentada brevemente en el

“
recía determinar que única- apartado anterior) se indicó
... la improcedencia de
mente era posible el cuestiona- un amparo contra leyes ... de manera clara los alcances
miento de actos de aplicación establece restricciones al de la prohibición del artículo
de las normas, y no de las nor- derecho fundamental de 200 inciso 2. En ese sentido,
mas en sí mismas. En su mo- acceso a la justicia, ... debe se afirmó que ella no impedía
mento nos decantamos por un interpretarse bajo un cri- cuestionar mediante el proce-
planteamiento en contrario: es terio pro actione, a fin de so de amparo aquellas normas
decir, admitiendo el amparo que la persona afectada o que pudieran resultar lesivas
contra normas autoaplicativas. amenazada ... por una nor- en sí mismas de derechos fun-
Ello máxime cuando el tenor ma autoaplicativa no se en- damentales, sino que buscaba
cuentre inerme e indefensa

”
literal de dicho artículo tercero limitar a quienes pretendieran
frente a ella ...
no era muy diferente del has- cuestionar en abstracto la vali-
ta ese momento vigente en la dez constitucional de una nor-
Ley N° 23506, texto que no había impedido ma con rango legal61, pues ello sería contrario
al Tribunal Constitucional el admitir amparos a una interpretación sistemática de la Consti-
contra normas autoaplicativas57. tución (al existir otros procesos que apuntaban
a ello)62. Se estableció además que debía dis-
Seguíamos así lo ya planteado al respecto por
tinguirse claramente los supuestos de amparo
otros autores según los que se debía continuar
contra leyes de los que apuntaban a interponer
A
con la línea jurisprudencial seguida hasta ese
una demanda de amparo contra actos susten-
momento, en una lógica de preferencia por
58 tados en la aplicación de una ley63, procedien-
T l
la mayor y mejor tutela de derechos . Ade-
do lo primero únicamente de tratarse de nor-
más, incluso algunos de dichos autores preci-
saban que la falta de una disposición expresa
en dicho sentido dentro del Código Procesal
E iona
mas operativas o de eficacia inmediata64 para
de esa manera evitar dejar en indefensión al
justiciable65.
Constitucional implicaba únicamente que ello C uc
había sido reservado para el desarrollo juris- Por otro lado, los mismos criterios se siguen
prudencial (que lo permitía) y no impedía la en la sentencia del caso “Confederación Gene-
A tit
procedencia de una demanda de amparo con- ral de Trabajadores del Perú”66, lo que permitió
tra normas autoaplicativas59.
Gons que procediera la demanda interpuesta contra
un Decreto de Alcaldía que restringía –ilegíti-
Ello fue entendido de esa manera también
mamente a criterio del Tribunal– el derecho de
por el Tribunal Constitucional. Así, a modo
reunión con su sola entrada en vigencia, y por
de ejemplo, se pueden resaltar dos pronuncia-
c
mientos que han tratado este tema.
tanto, podía calificarse como autoaplicativo. En
dicho pronunciamiento se afirmó –al igual que
Así, en la sentencia del caso “Pesquera Mistral en el caso antes citado– que la improcedencia
S.A.60”, siguiendo lo ya resuelto en la resolución del amparo contra normas se circunscribía a las
recaída en el expediente N° 2308-2004-AA/TC normas heteroaplicativas, pues en dichos casos

57 Así nuestro texto “Algunos alcances sobre la procedencia…”, ob. cit., pp. 235-236.
58 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Código Procesal…, ob. cit., pp. 128-130.
59 ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional…, ob. cit., p. 443.
60 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 5719-2005-PA/TC.
61 F. j. 41.
62 F. j. 42.
63 F. j. 43.
64 F. j. 44.
65 F. j. 45.
66 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 4677-2004-PA/TC.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 49
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

no se configuraba una amenaza cierta e inmi- 2.5. La modificatoria mediante Ley N° 28946
nente de afectación de los derechos fundamen- y algunos avances de la jurispruden-
cia al respecto
tales ni un acto lesivo de tales derechos67.
Ahora bien, y tal como ya se ha señalado, la
Sin embargo, el supremo intérprete de la regulación de este tema ha sido objeto de una
Constitución agrega algunas pautas sobre modificación mediante la Ley N° 28946, pu-
este tema en este pronunciamiento. Por ello, blicada el 24 de diciembre de 2006.
luego de distinguir el supuesto de las nor-
mas heteroaplicativas de aquellas autoaplica- Es así que el nuevo texto del artículo 3 del
tivas, distingue dos supuestos dentro de esta Código Procesal Constitucional plantea lo
última categoría (ambos previstos en el ar- siguiente:
tículo 3 entonces vigente del Código Procesal “Artículo 3.- Procedencia frente a actos
Constitucional)68: basados en normas
- Aquellas normas cuyo supuesto normativo Cuando se invoque la amenaza o viola-
en sí mismo genera una incidencia directa ción de actos que tienen como sustento la
sobre la esfera subjetiva de los individuos: aplicación de una norma autoaplicativa in-
En este supuesto procedería el amparo –a compatible con la Constitución, la senten-
decir del Tribunal– porque la norma consti- cia que declare fundada la demanda dis-
tuye en sí misma un acto –normativo– con- pondrá, además, la inaplicabilidad de la ci-
A
trario a los derechos fundamentales. tada norma.
- Aquellas otras normas que determinan Son normas autoaplicativas, aquellas cuya
T l
que dicha incidencia se producirá como aplicabilidad, una vez que han entrado en vi-
consecuencia de su aplicación obligato-
ria e incondicionada: En este caso pro-
E iona
gencia, resulta inmediata e incondicionada.
Las decisiones jurisdiccionales que se
cedería el amparo pues el contenido dis-
C uc adopten en aplicación del control difuso de
positivo inconstitucional de una norma la constitucionalidad de las normas, serán
inmediatamente aplicable constituye una
A tit elevadas en consulta a la Sala Constitucio-
amenaza cierta e inminente a los derechos nal y Social de la Corte Suprema de Jus-
fundamentales.
Gons ticia de la República, si no fueran impug-
En lo referente a este tema hace además una nadas. Lo son igualmente las resoluciones
importante observación: que debido a que la judiciales en segunda instancia en las que
disposición que declara la improcedencia de
c se aplique este mismo precepto, aun cuan-
un amparo contra leyes (en determinados su- do contra estas no proceda medio impug-
puestos) establece restricciones al derecho natorio alguno.
fundamental de acceso a la justicia, como ma- En todos estos casos, los jueces se limitan
nifestación de la tutela jurisdiccional efectiva a declarar la inaplicación de la norma por
debe interpretarse bajo un criterio pro actione, incompatibilidad inconstitucional, para el
a fin de que la persona afectada o amenazada caso concreto, sin afectar su vigencia, rea-
en sus derechos fundamentales por una norma lizando interpretación constitucional, con-
autoaplicativa no se encuentre inerme e inde- forme a la forma y modo que la Constitu-
fensa frente a ella69. ción establece.

67 F. j. 3.
68 F. j. 4.
69 F. j. 5.

50
 ESPECIAL

Cuando se trata de normas de menor jerar- confuso de la redacción parecería apuntar a

quía, rige el mismo principio, no requirién- ello, dicha interpretación resultaría contraria
dose la elevación en consulta, sin perjuicio con la Constitución. Ello en la medida en que
del proceso de acción popular. limita el ejercicio del control difuso, atribu-
ción de los órganos jurisdiccionales habilitada
La consulta a que hace alusión el presente
en la Constitución y que, por tanto, no requie-
artículo se hace en interés de la ley”.
re de un desarrollo legislativo para su efecti-
Las previsiones que introduce esta nueva re- vo ejercicio71.
gulación son las siguientes70:
Por otro lado, y ya en el escenario del amparo
- Se agrega expresamente que el acto que se contra leyes, como ya se indicara en el apar-
constituye en amenaza o violación de dere- tado respectivo de este texto, la definición de
chos debe tener como sustento una norma norma autoaplicativa allí planteada parece re-
autoaplicativa. coger aquella que el Tribunal Constitucional
había delimitado en algunas de sus sentencias.
- Se plantea una definición de norma
Es cierto que podrían haberse enumerado al-
autoaplicativa.
gunos caracteres distintivos, recogiendo lo
- Se establece la exigencia de que las de- que la doctrina y la jurisprudencia han deter-
cisiones que inapliquen una determinada minado como elementos característicos de una
norma deben cumplir con la exigencia de norma autoaplicativa. No obstante ello, el ca-
A
ser elevadas en consulta ante la Sala Cons- rácter inmediato e incondicionado en que una
titucional y Social de la Corte Suprema de norma pueda producir efectos podría agrupar
T l
Justicia de la República. los cuatro caracteres que en su momento se se-
- Se limitan los efectos de la eventual inapli-
cación al caso concreto.
E iona
ñalaran: obligatoriedad de manera inmediata,
sin requerir actos concretos posteriores a su
emisión, consagrando en sí mismas un “prin-
- Se prevé que ello se aplica con los mismos C uc cipio de ejecución” y delimitando claramente
alcances para los dispositivos legales de su ámbito de aplicación subjetivo, objetivo y
inferior jerarquía.
A tit temporal. Nótese eso sí que esta definición su-
pedita el hecho de que una norma sea autoapli-
- Se señala que la consulta se hace en interés
Gons cativa a que esta haya entrado ya en vigencia,
de la ley.
aun cuando el Tribunal Constitucional ha per-
Sobre lo anterior, se requiere efectuar algunas mitido que se procedan amparos contra nor-
precisiones. En primer lugar, el tenor literal
c mas que en estricto aún no se encuentran vi-
del texto de este artículo actualmente vigen- gentes (por encontrarse dentro del periodo de
te parecería inducir a pensar que solo pueden vacatio legis) al considerar que ello ya cons-
interponerse demandas de amparo contra nor- tituye el supuesto de amenaza cierta e inmi-
mas autoaplicativas, y no contra los actos en nente72. Dicho pronunciamiento –previo a esta
aplicación de dichas normas o de normas he- modificatoria73– parecería no ser entonces fac-
teroaplicativas. Aunque debe admitirse que lo tible en este nuevo escenario.

70 Esta observación se limita al texto actualmente vigente del artículo 3 del Código Procesal Constitucional. Sin embargo, no debe
perderse de vista que dicho cuerpo normativo introduce –en su artículo 15– otra modificatoria aplicable a este tema: un proce-
dimiento cautelar específico de cuestionarse normas autoaplicativas, siendo la diferencia respecto del trámite del procedimiento
general que la apelación de dicha medida cautelar se otorga con efecto suspensivo.
71 Se coincide así con ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional…, ob. cit., p. 433.
72 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 5731-2006-PA/TC, ff. jj. 5-8.
73 La fecha que figura en la sentencia es el 21 de agosto de 2006 (y la modificatoria del Código Procesal Constitucional es de
diciembre de ese año).

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 51
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

En lo referente a la elevación en consulta de condecirse con la existencia de mecanismos

las sentencias que aplican control difuso, se para extender los efectos de los pronuncia-
ha extendido al proceso de amparo la previ- mientos más allá de los intervinientes en el
sión que ya se encontraba recogida en térmi- proceso77, tales como los “efectos inter pares”
nos similares en el artículo 14 de la Ley Orgá- (aplicar un determinado pronunciamiento a to-
nica del Poder Judicial74, lo cual para algunos dos aquellos que se encuentren en la misma
nunca debió suceder debido a que se trata de situación a modo de “pares”), el “estado de
un proceso de tutela urgente de derechos fun- cosas inconstitucionales” (advertir una situa-
damentales75. Ello ya en su momento motivó ción que resulta en sí misma inconstitucional
a que se formularan cuestionamientos tanto al y que, por tanto, se declara como tal de ma-
hecho de que sea la Sala Constitucional y So- nera general), la doctrina jurisprudencial (con
cial de la Corte Suprema la que deba conocer los alcances de lo hoy regulado en el artículo
ello en consulta, y no el Tribunal Constitucio- VI del Título Preliminar del Código Procesal
nal, organismo que se encarga de conocer de Constitucional78), o el precedente vinculante
dichos procesos en última instancia (artículo (artículo VII del Título Preliminar del Código
202 inciso 2 de la Constitución) y que la even- Procesal Constitucional79). Consideramos que
tual demora en resolver de dicho órgano juris- si bien en principio los efectos del amparo se
diccional desnaturalice el carácter urgente de extienden a las partes, las herramientas que se
este proceso76. acaban de enunciar pueden ser empleadas por
el juez constitucional en una lógica de dar una
A
Otro tema a comentar es el referido a que la efi- mejor tutela a los derechos fundamentales de
cacia de este pronunciamiento se limita úni- las personas, finalidad que motiva este tipo de
T l
camente al caso concreto, lo cual no parece procesos80.
E iona
74 Ley Orgánica del Poder Judicial
C uc
“Artículo 14.- Supremacía de la norma constitucional y control difuso de la Constitución
De conformidad con el artículo 236 de la Constitución [artículo 138 de la Constitución actual], cuando los magistrados al momento
A tit
de fallar el fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompati-
bilidad en su interpretación, de una disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera.
Las sentencias así expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran im-
Gons
pugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando con-
tra estas no quepa recurso de casación.
En todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la inaplicación de la norma legal por incompatibilidad constitucional,
para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la forma y modo que la Constitución establece.
c
Cuando se trata de normas de inferior jerarquía, rige el mismo principio, no requiriéndose la elevación en consulta, sin perjuicio
del proceso por acción popular”.
75 En esa línea, ABAD YUPANQUI, Samuel. El Proceso Constitucional…, ob. cit., p. 451.
76 Ídem.
77 Un análisis al respecto en Ibídem, pp. 448-449.
78 “Artículo VI.- Control Difuso e Interpretación Constitucional
Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el juez debe preferir la primera, siem-
pre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución.
Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de
inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular.
Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios cons-
titucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”.
79 “Artículo VII.- Precedente
Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuan-
do así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apar-
tándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las
cuales se aparta del precedente”.
80 Incluso el Tribunal Constitucional ha empleado ya estas técnicas en diversos pronunciamientos, especialmente la del preceden-
te vinculante y también la del estado de cosas inconstitucionales (esta última en la sentencia recaída en el expediente N° 2579-
2003-HD, f. j. 18 y ss.).

52
 ESPECIAL

Ahora bien, ya durante la vigencia del texto 2.6 Balance final

reformado del artículo 3 del Código Procesal Luego de este breve análisis de las tesis frente
Constitucional también se han formulado al- al amparo contra leyes (denegatoria, admisoria
gunos pronunciamientos del Tribunal Cons- radical y admisoria moderada) y del tratamien-
titucional. En líneas generales, recogen todo to que se ha otorgado a nivel normativo y ju-
lo ya planteado respecto a la distinción entre risprudencial a dicho tema en el Perú, se puede
normas autoaplicativas y heteroaplicativas, y constatar que hoy existe un escenario plena-
a la procedencia del amparo directamente con- mente favorable a la procedencia del amparo
tra una norma en el primero de los escenarios. contra leyes, incluso pese al tenor literal del ar-
Como ya se había indicado, este organismo tículo 200 inciso 2 de la Constitución vigente.
constitucional evalúa si se configura alguna
de dos situaciones (o “supuestos procesales”) Las dudas que podían suscitarse ante el silen-
para admitir ello81: cio del Código Procesal Constitucional en su
versión original, han sido superadas luego de
- Cuando la norma constituye en sí misma la modificatoria ya expuesta. En dicho marco
un acto normativo contrario a derechos sin duda la jurisprudencia que, frente a las pre-
fundamentales. visiones –y falta de previsiones– se mantuvo
firme en la tesis admisoria moderada fue sin
- Cuando se configura una amenaza cier-
duda trascendental para lograr este objetivo.
ta e inminente a los derechos fundamenta-
les por el contenido de un dispositivo legal Debe quedar claro además que admitir un am-
A
que resulta inmediatamente aplicable. paro contra una norma legal no implica una
desnaturalización de este proceso constitucio-
T l
Se establece entonces de manera expresa la nal, sino que permite simplemente la protec-
exigencia de que se valore si la norma legal
de la cual se trate –que debe cumplir además
los requisitos para poder ser calificada como
E iona
ción de quienes vean vulnerados sus derechos
directamente por el texto de una norma. En ese
sentido, no se debe perder de vista que la ac-
autoaplicativa– configura una vulneración o
amenaza de derechos fundamentales y, única-
C uc ción u omisión de autoridad, funcionario o per-
sona que vulnera o amenaza derechos (y que,
mente de cumplir ello, se admite la proceden-
A tit por tanto, habilita acudir a un amparo) puede
cia del amparo. darse a nivel normativo y sin que para ello se
Gons
Ahora bien, en la medida en que el amparo requieran actos o reglamentación posterior.
procede frente a la vulneración o amenaza de Por todo ello, reiteramos nuestra firme con-
derechos fundamentales (distintos a la libertad
c vicción de que debe continuarse con la línea
personal y conexos, acceso a la información jurisprudencial ya consagrada de permitir la
pública y autodeterminación informativa) pa- procedencia de demandas de amparo contra
recería innecesario hacer una precisión como normas autoaplicativas, pues ello, a nuestro
la antes expuesta. No obstante ello, al respetar parecer, sería la única alternativa para no dejar
las pautas dadas para este proceso y no desna- desprotegido al justiciable frente a los invo-
turalizar su finalidad, no parece generar nin- luntarios errores –y a los manifiestos abusos–
gún problema el que el Tribunal Constitucio- en que pueden incurrir las autoridades encar-
nal venga recogiendo estos parámetros en la gadas de dictar dispositivos legales, evitando
mayor parte de sus pronunciamientos sobre la así que se pueda consagrar una esfera exenta
materia, sino más bien eliminar toda duda po- de control judicial en la cual se atente o lesio-
sible sobre ello. ne contra derechos fundamentales.

81 A modo de ejemplo, lo planteado en la sentencia recaída en el Expediente N° 10106-2006-PA/TC, f. j. 5, pero sentando un crite-
rio que se ha aplicado en diversos pronunciamientos sobre la materia.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 53
 ESPECIAL

ESPECIAL

El proceso constitucional de
amparo contra actos u omisiones
de particulares*
Abraham GARCÍA CHÁVARRI**

El proceso de amparo fue concebido inicialmente como herramienta de

protección frente al Estado, al entenderse los derechos fundamentales
como derechos públicos subjetivos, solo exigibles ante los poderes públi-
cos; no obstante, actualmente se acepta la eficacia horizontal de los dere-
RESUMEN chos constitucionales y, en tal sentido, la posibilidad de iniciar procesos
A
de amparo contra particulares, tal como se prevé en la Constitución y en el
Código Procesal Constitucional. Atendiendo la importancia de este tema,
T l
el autor se refiere a la eficacia directa de los derechos y a las especificida-
des del amparo contra particulares.
E iona
I. LA INSUFICIENTE NOCIÓN DE DERE-
C uc del cual se oponían estos derechos era, bajo
CHOS PÚBLICOS SUBJETIVOS
A tit este esquema, el único agente capaz de vulne-
A partir de la dogmática alemana de fines del rarlos o desconocerlos2. No se incluía en este
siglo XIX, los derechos fundamentales1 se en-
Gons esquema a los particulares porque ellos regu-
tendían como derechos públicos subjetivos. Es laban sus actividades y múltiples relaciones
decir, como aquellas capacidades o potencialida- privadas en una relación de igualdad (igual-
des de hacer o no hacer que tenía todo individuo
c dad ante la ley o igualdad formal).
(derechos subjetivos) y que eran ejercidos fren- Sin embargo, diferentes fenómenos políticos,
te y, las más de las veces, en oposición al Estado económicos y sociales, que implicaron el paso
(derechos públicos). El aparato estatal respecto de un Estado Liberal a un Estado Social (y,

* Este artículo constituye una versión actualizada y ampliada de mi trabajo “Los derechos fundamentales en las relaciones entre
particulares. Algunos apuntes teóricos”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 10, Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2008, pp. 65-82.
** Profesor de Derecho Constitucional 1 en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asesor de la Sala
de Derecho Constitucional y Social Permanente de Justicia de la República y en materia constitucional de la Presidencia del
Poder Judicial del Perú.
1 Reconociendo sus diferencias conceptuales, tomaré como equivalentes “derechos fundamentales” y “derechos constitucionales”.
Para observar su distinción, puede revisarse, entre otros, CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos
para una teoría general. Palestra, Lima, 2007, p. 87 y ss.
2 Para esta materia, entre otros, cf. PECES BARBA, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Eudema Universidad. Madrid,
1991, pp. 19-34. También pueden consultarse DÍEZ-PICAZO, Luis María. “Aproximación a la idea de derechos fundamentales”.
En: Revista Peruana de Derecho Constitucional. número 2, Lima, 2000, pp. 221-228; NARANJO DE LA CRUZ, Rafael. Los lími-
tes de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares: la buena fe. Boletín Oficial del Estado, Centro de Estu-
dios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2000, pp. 163-169; HESSE, Conrado. “Significado de los derechos fundamentales”. En:
AA. VV. Manual de Derecho Constitucional. Marcial Pons, Madrid, 2001, pp. 83-115.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 55
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

posteriormente, a un Estado Social y Demo- algunos mecanismos idóneos para su defensa,

crático de Derecho), demostraron que los par- en este nuevo escenario, es consecuencia de
ticulares, en sus diferentes y múltiples rela- tal afirmación.
ciones privadas, también podrían lesionar los
Frente a lo señalado en el párrafo precedente,
derechos fundamentales3. De este modo, hoy
y como ocurre con toda hipótesis, habrá una
en día, los derechos fundamentales ya no se postura que la afirme con vigor y otra que la
entienden solo como derechos públicos subje- niegue rotundamente; y, al medio, una tercera
tivos, sino como aquellas facultades de hacer, que la acepte con ciertas condiciones, de modo
no hacer o exigir que tiene toda persona, que indirecto o intermedio. En todo caso, siempre
las despliega de acuerdo con su particular plan son saludables la deliberación y el debate con
de vida, en la esfera pública como en el ámbito argumentos rigurosos y plausibles5.
privado, en tanto son expresión de ciertos va-
lores por parte de una sociedad en un momen- En este sentido, una primera corriente, mi-
to histórico determinado4. noritaria, considerará insostenible la eficacia
de los derechos fundamentales en las relacio-
Y ello demanda, sin duda, la construcción o nes entre particulares. El riesgo de la diso-
perfeccionamiento, según el caso, de mecanis- lución de los principios del Derecho Civil y
mos procesales específicos para la debida pro- la desnaturalización de la autonomía privada
tección de los derechos fundamentales, inde- preocuparán en sumo grado a esta primera te-
pendientemente de la naturaleza pública o no sis. En México, por citar un caso, es impro-
A
del agente agresor. Es propósito de este traba- cedente plantear un “juicio de amparo” contra
jo presentar, en primer término, el marco teó- actos de particulares.
T l
rico respecto de la eficacia de los derechos
En segundo lugar, las posiciones norteameri-
fundamentales en las relaciones entre sujetos
privados (y la consecuente improcedencia de
las demandas de amparo contra particulares o
E iona
cana y alemana (y la española, que toma a la
última) recurrirán al empleo de singulares fic-
no), para después, en segundo lugar, observar C uc ciones para atribuir en algún grado cierto tipo
el caso peruano. de responsabilidad estatal por la agresión de
A tit los derechos fundamentales dentro del tráfico
II. BREVE PANORAMA TEÓRICO jurídico privado. La idea es tratar de vincular
la agresión privada a una comisión y omisión
Descubierto el riesgo de abuso de unos particu-
Gons estatal (ubicar un nexo causal), pues solo en
lares a otros en sus relaciones ordinarias, surgi-
esa medida podrá tutelarse debidamente el de-
rá la necesidad de reconocer el pleno desenvol-
recho afectado.
vimiento –eficacia horizontal– de los derechos
c
fundamentales en este ámbito. Ello significará Finalmente, ordenamientos como el argentino
señalar que los derechos fundamentales no son o el colombiano, por ejemplo, admiten la pro-
solamente predicables frente al Estado, sino cedencia de procesos de amparo contra actos
también, aunque con distintos matices, en el de particulares6, lo que significa su adscripción
tráfico jurídico privado. El establecimiento de a la tesis de la eficacia plena de los derechos

3 Actualmente, por ejemplo, una empresa transnacional puede significar un mayor riesgo de vulneración de derechos fundamen-
tales que el aparato estatal.
4 Cf. ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Derechos fundamentales: la conveniencia de adoptar una teoría general al respec-
to y el papel que le corresponde a un Tribunal Constitucional en este esfuerzo”. En: ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Ob.
cit., p. 27.
5 Como lo ha trabajado Jurgen Habermas, lo racional tiene que ver con: 1) aquello que puede ser sometido a crítica, y 2) aquello
que puede ser fundamentado. Cf. GIDDENS, Anthony. “¿Razón sin revolución? La Theorie des Kommunikativen Handelns de
Habermas”. En: AA. VV. Habermas y la modernidad. Cátedra, Madrid, 2001, pp. 153-192.
6 Cf., para el caso argentino, SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Volumen 3. Astrea, Buenos Aires, 1988,
pp. 527-550; y para el escenario colombiano, CIFUENTES MUÑOZ, Eduardo. “La eficacia de los derechos fundamentales frente
a particulares”. En: Revista Jurídica del Perú, año XLVII, N° 13. Normas Legales, Lima, octubre-diciembre, 1997, pp. 153-182.

56
 ESPECIAL

fundamentales en las relaciones privadas. El jurídica10 el proclamar la eficacia de los de-

caso peruano se encuentra en esta tercera posi- rechos fundamentales en las relaciones entre
ción, donde, y en apariencia, este problema se particulares.
hallaría resuelto (o ni siquiera planteado), aun-
Así, por ejemplo (desde esta posición negati-
que algunos casos presentados ante nuestros
va) proclamar la eficacia de los derechos fun-
tribunales puedan indicar lo contrario.
damentales en las relaciones entre particulares
1. Tesis negativa significaría para un propietario de determina-
dos predios la imposibilidad de contratar con
Los derechos fundamentales, entendidos una compañía de construcción en particular,
como derechos públicos subjetivos, se dirigen pues, de otro modo, vulneraría el derecho a la
aquí solo contra el Estado. No son de aplica- igualdad de las demás existentes en la circuns-
ción, por lo tanto, en el tráfico jurídico priva- cripción. En igual sentido, un simple compra-
do. Siempre serán las normas infraconstitu- dor no podría adquirir los productos de un de-
cionales las aplicables a las relaciones entre terminado comerciante, pues, y en aras de la
particulares; nunca el texto constitucional de igualdad, debería comprar equitativamente a
modo directo (a pesar de que este último sirva todos los comerciantes de la misma localidad.
para comprender mejor a aquellas)7. Como po- Y así, en lo sucesivo, este ejemplo puede mul-
drá observarse en este punto, la idea del carác- tiplicarse indefinidamente. Para esta primera
ter normativo de la Constitución está ausente8. posición el (aparente) problema en el tráfico
Por su parte, la autonomía privada rige en el
campo de las relaciones entre particulares. Y
A
jurídico privado, de presentarse, sería resuelto
por el libre ejercicio de la autonomía privada.
T l
es correcto además que así sea. Se sostiene
Visto lo anterior, puede ensayarse con facili-
que el mundo privado tiene como pilares fun-
damentales la libertad individual y la autono-
mía privada, derechos ejercidos ambos en un
E iona
dad una crítica. Y es que señalar que los dere-
chos fundamentales rigen también en las rela-
ciones privadas no significa en modo alguno
plano de igualdad (formal).
En consecuencia, predicar la eficacia de los
C uc desconocer el derecho a la autonomía priva-
da, sino sencillamente reconocer que, como
A tit
derechos fundamentales en las relaciones en-
tre particulares significaría, inevitablemente,
todos los demás derechos fundamentales, tie-
nen límites en su ejercicio11. La eficacia de los
Gons
la desnaturalización de la libertad individual
y, sobre todo, de la autonomía privada9. Esta
derechos fundamentales no acarrea pues la
inutilización por desfiguración de la autono-
postura denuncia con énfasis el riesgo que pue- mía privada sino tan solo le exige, como a
cualquier otro derecho, su ejercicio regular
c
de entrañar tanto para la libertad contractual
(autonomía privada) cuanto para la seguridad (no abusivo).

7 Puede consultarse VIDE, Rogel. Bienes de la personalidad, derechos fundamentales y libertades públicas. Bolonia, 1985, p. 124.
Citado por: HERRERO-TEJEDOR, Fernando. Honor, intimidad y propia imagen. Colex, Madrid, 1994, pp. 22-23.
8 Es nota que distingue al Estado Constitucional el que la Constitución no solamente sea un código político (como en su antece-
dente histórico europeo continental) sino, además, una norma vinculante de la mayor jerarquía (así se entendió en los Estados
Unidos de Norteamérica gracias a la labor de importantes jueces como John Marshall).
9 Cf. BILBAO UBILLOS, Juan María. La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Análisis de la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional. Boletín Oficial del Estado, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, p. 278 y ss.
10 Sobre el riesgo que entrañaría a la seguridad jurídica, los defensores de esta tesis señalan que conflictos y colisiones entre el
Derecho Civil y el Derecho Constitucional serían inevitables y muy frecuentes, lo que traería como consecuencia escalas nada
aconsejables de inestabilidad y caos.
11 El ejercicio de ningún derecho fundamental es absoluto. Todo derecho fundamental está sujeto a una serie de límites, sean es-
tos intrínsecos o extrínsecos, según provengan del contenido mismo del propio derecho fundamental o de su relación con otros
derechos y bienes jurídicamente protegidos por el ordenamiento, respectivamente.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 57
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

Ahora bien, no ocurre que el texto constitucio- 2. Tesis admisorias

nal o la norma fundamental de un Estado nie- En este apartado se revisará, rápidamente,
gue de forma explícita la eficacia de los de- los modelos norteamericano y alemán. Ellos,
rechos fundamentales en las relaciones entre como se ha adelantado, intentarán establecer
privados, sino que opta más bien por una pri- alguna responsabilidad a los sujetos privados
vación implícita o indirecta. Es decir, se de- respecto de las vulneraciones a los derechos
clara la improcedencia del mecanismo proce- fundamentales que pudieran ocurrir en el trá-
sal específico para la defensa de un derecho fico entre particulares.
fundamental respecto de actos que provengan
de sujetos particulares o, más bien, se estipu- 2.1. La state action
la que solamente cabe interponer un proceso
La frase state action, término propio del Dere-
constitucional contra actos u omisiones pro-
cho Constitucional norteamericano, simboliza
pios de la autoridad estatal.
la regla según la cual los derechos fundamen-
Un ordenamiento jurídico que recoge esta tesis tales son solamente eficaces frente a la acción
es el de México. El artículo 107 de la Constitu- gubernativa o estatal que pueda vulnerarlos15.
ción de los Estados Unidos Mexicanos de 1917 En ese sentido, la doctrina de la state action
regula el “juicio de amparo” como el proceso establece obligaciones o prohibiciones diri-
constitucional destinado a una muy amplia de- gidas, específicamente, a regular todo tipo de
fensa de los derechos fundamentales. El ar- acción estatal, y en cualquier grado. Para esta
A
tículo 103 del mismo texto constitucional12 es- tesis, el bill of rigths no llegaría a vincular a
tablece que los tribunales de justicia solamente los comportamientos estrictamente privados16.
T l
conocerán estos procesos frente a controver-
No obstante lo anterior, en algunos supuestos
sias suscitadas por leyes o actos de la autori-
dad13. En otros términos, el “juicio de amparo”
es improcedente si su pretensión va dirigida
E iona
la Suprema Corte de Justicia norteamericana
ha imputado a personas privadas una responsa-
bilidad derivada directamente de la Constitu-
contra actos de una persona particular. C uc ción17, con lo que se llegaría a admitir con ca-
En la actualidad, esta postura es minoritaria
A tit rácter excepcional la eficacia de los derechos
y, como bien dice Bilbao Ubillos14, se va ex- constitucionales en las relaciones entre par-
tendiendo una importante convicción. Y esta ticulares. Pero, por otra parte, en una senten-
Gons
es que la tutela de los derechos fundamenta- cia posterior18 la misma Corte estableció como
les devendría incompleta si no abarcara todos principio general la inmunidad de la conduc-
los posibles ataques provenientes de los suje- ta privada respecto de las limitaciones impues-
tos privados (o del propio Estado, cuando se tas por la Constitución en defensa de los de-
c
encuentre sometido al Derecho Privado). rechos individuales. El problema radicaría en

12 “Constitución de los Estados Unidos Mexicanos: […]

Artículo 103.- Los tribunales de la Federación resolverán toda controversia que se suscite;
I. Por leyes o actos de la autoridad que violen las garantías individuales;
II. Por leyes o actos de la autoridad federal que vulneren o restrinjan la soberanía de los Estados; y
III. Por leyes o actos de las autoridades de estos que invadan la esfera de la autoridad federal. […]”.
13 Sobre el proceso de amparo mexicano, convienen revisarse: GÓNGORA PIMENTEL, Genaro. Introducción al estudio del juicio
de amparo. Segunda edición. Porrúa, México, 1989, p. 113 y ss.; NORIEGA, Alfonso. Lecciones de amparo. Tomo I. Porrúa, Mé-
xico, 1991, p. 157 y ss., y BURGOA, Ignacio. Juicio de amparo. Porrúa, México, 2004, p. 84 y ss. Citados por: ABAD YUPANQUI,
Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 457 y ss.
14 BILBAO UBILLOS, Juan María. Ob. cit., p. 270.
15 BLACK, Charles. “State Action”. En: LEVY, Leonard y otros (editores). Civil rights and equality. Selections from the Encyclopedia
of the American Constitution. Macmillan Publishing Company, New York, 1989, p. 44.
16 BILBAO UBILLOS, Juan María. Los derechos fundamentales en la frontera entre lo público y lo privado. La noción de State Ac-
tion en la jurisprudencia norteamericana. Mc Graw-Hill, Madrid, 1997. p. 1 y ss.
17 Puede observarse a este respecto el caso US versus Guest (385 U.S. 745, 1966).
18 En el caso DeShaney versus Winnebago County Department of Social Services (489 U.S. 189, 1989).

58
 ESPECIAL

determinar, en cada caso, si la Corte de Justicia, por el con-

“
conducta cuestionada es, en ri- trario, no dudó en rechazar el
... la Suprema Corte de
gor, una de tipo privado, o si Justicia norteamericana ha razonamiento judicial anterior
más bien presenta las carac- imputado a personas priva- y estimó que Amtrak es, en los
terísticas de una state action das una responsabilidad de- hechos, una agencia o instru-
prohibida por la Constitución rivada directamente de la mento del Gobierno de los Es-
norteamericana19. Constitución, con lo que se tados Unidos de Norte Amé-
llegaría a admitir con carác- rica. La pretensión de Lebron
Presentado el conflicto, la ter excepcional la eficacia fue finalmente amparada.
Corte deberá, en primer lugar, de los derechos constitucio-
comprobar si la persona contra nales en las relaciones entre La Corte, antes de preguntar-

”
la que se dirige la pretensión particulares. se si Amtrak como entidad pri-
procesal es un funcionario es- vada podía ser considerada un
tatal o un particular20. Si el de- actor estatal, examinó directa-
mandado no es el propio Es- mente la posibilidad de que di-
tado, la Corte iniciará la complicada tarea de cha empresa fuese en realidad un componente
determinar si las acciones de la persona o en- más del gobierno federal. La doctrina senta-
tidad, que resulta ser de naturaleza manifiesta- da en este caso fue que ni la Administración
mente privada, pueden ser atribuidas de algún Pública ni las agencias gubernamentales pue-
modo razonable al poder público. Solo existirá den liberarse del manto de la soberanía esta-
A
tutela adecuada al derecho fundamental lesio- tal al constituir sociedades mercantiles. En
nado si la conducta privada tiene una relación ese mismo sentido, es que a mediados del si-
T l
causal con una actuación (u omisión) estatal glo recién pasado la Corte ha comenzado a ad-
prohibida.
La state action puede apreciarse21, por ejem-
E iona
mitir esporádicamente interpretaciones expan-
sivas de la noción de state action, de tal modo
que conductas aparentemente privadas se so-
plo, en el caso Lebron versus National Rail- C uc metan a ciertas limitaciones constitucionales.
road Passenger Corporation de 1995. Al am-
Sin embargo, nunca ha estado muy claro cuán-
paro de lo previsto en la Primera Enmienda22,
A tit do, cómo y con qué fundamentos el Tribunal
Lebron era una artista que impugnaba la deci-
Supremo norteamericano ha decidido imponer
sión de Amtrak (una corporación de Derecho
Gons esos límites a la actuación privada23.
Privado del Estado) de retirar un cartel publi-
citario debido a motivos políticos. El deman- Básicamente, los criterios para la evaluación
dante invocó el derecho a exponer su obra de judicial de la state action son dos: la doctrina
arte (derecho a la expresión artística) en el es- de la función pública y la tesis de la conexi-
c
pacio publicitario que previamente había con- dad o implicancia estatal. El primero de estos
tratado. El Tribunal Federal resolvió en pri- criterios (la función pública) está referido a si
mera instancia que Amtrak no había podido la actividad desarrollada por actores privados
violar el derecho a la libertad de expresión de puede considerarse, en vía análoga, como una
Lebron porque esta corporación de Derecho función propia del Estado; con la subsiguien-
Privado no era un actor estatal. La Suprema te activación de las garantías constitucionales.

19 BILBAO UBILLOS, Juan María. Los derechos fundamentales… Ob. cit., pp. 5-7.
20 Ibídem, p. 31. En el mismo sentido opina también BLACK, Charles. Ob. cit., p. 46.
21 La state action tiene el antecedente jurisprudencial más temprano en el caso Ex parte Virginia de 1880. Sobre el particular es de
mucho interés lo contenido en BLACK, Charles. Ob. cit., p. 44.
22 Enmienda I: “El Congreso no promulgará ninguna ley para instituir una religión oficial o que prohíba su libre ejercicio o que res-
trinja la libertad de palabra o de prensa, o el derecho del pueblo a reunirse pacíficamente y a solicitar al gobierno una reparación
de los agravios”.
23 Cf. BILBAO UBILLOS, Juan María. Los derechos fundamentales… Ob. cit., p. 32 y ss.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 59
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

Por su parte, el juicio de la conexidad o impli- racial una voz efectiva en los asuntos públi-
cación estatal tiene que ver con la evaluación cos es inconstitucional, sin que pueda invo-
de si el poder público está suficientemente in- carse como excusa la naturaleza privada de
volucrado con una actividad particular a todas la asociación en cuyo seno se materializó la
luces reprensible. discriminación29.
a) La función pública La doctrina de la función pública parece limi-
tarse al ejercicio de funciones reservadas ex-
Sobre la doctrina de las funciones públicas24
clusivamente al Estado. El problema reside en
la Corte norteamericana ha sostenido que cier-
construir un criterio que permita identificar las
tas entidades ejercen potestades virtualmen-
funciones esencial o intrínsecamente estatales.
te públicas o cuasi públicas, equiparables,
Pues si se interpreta que lo son todas las que
al menos, a aquellas que han sido encomen-
se consideran generalmente como públicas, y
dadas tradicionalmente al Estado. Así, por
no solo las desempeñadas exclusivamente por
ejemplo, respecto de las elecciones prima-
el Estado, se corre el riesgo de constitucionali-
rias, la línea jurisprudencial se inicia con oca-
zar indebidamente la actividad de ciertos gru-
sión de una serie de controversias (los White
pos privados (actividad que quedaría sometida
primary cases25) que obligaron a la Suprema
a los imperativos constitucionales). En defini-
Corte norteamericana a emitir opinión sobre
tiva, se hace cada vez más difícil seguir sos-
la dudosa legitimidad constitucional de las de-
teniendo que el ejercicio privado de una ac-
nominadas “primarias blancas”. La presunta A
tividad pública implica, necesariamente, la
inconstitucionalidad de estos procesos radi-
realización de una state action. Por todo ello,
caba en que eran consultas populares caracte- T l
se puede colegir que el test de la función pú-
rizadas por la exclusiva participación de vo-
blica ha quedado prácticamente neutralizado30.
E iona
tantes de raza blanca en la designación de los
candidatos a presentarse oficialmente en las b) La implicación estatal
elecciones generales. La Corte26, para erradi- C uc Por otro lado, la tesis del reconocimiento de
car esta práctica discriminatoria muy frecuen-
una implicación estatal busca imputar a un po-
te en los Estados del sur de Norteamérica y
A tit der público una actuación aparentemente pri-
garantizar de esta manera el ejercicio efec-
vada, aduciendo para ello la existencia de al-
tivo del derecho de sufragio de la población
Gons gún tipo de conexión o intervención pública
afroamericana, recurrirá a una innovadora lec-
relevante. No se discute aquí la naturaleza pri-
tura de la enmienda XIV27 y en una aplicación
vada de quienes realizan materialmente el acto
extensiva de la enmienda XV28.
c reputado ilícito, sino el hecho de que esté de-
La Corte expresó en estos casos que cual- trás de él, induciéndolo o avalándolo en cier-
quier procedimiento electoral que tuviera la ta magnitud, un poder público; y que es tal
finalidad o el efecto de negar a una minoría el grado de implicación de este, que resulta

24 BLACK, Charles. Ob. cit., p. 56.

25 Me refiero a los casos Smith versus Allwright (321 U.S. 649, 1944), Mars versus Alabama (326 U.S. 501, 1946) y Terry versus
Adams (345 U.S. 461, 1953). Para un mayor comentario de estas importantes sentencias se puede consultar TRIBE, Laurence.
American Constitutional Law. Volumen 1. Tercera edición. Foundation Press, New York, 2000, pp. 232, 931 y 1350.
26 Cf. BILBAO UBILLOS, Juan María. Los derechos fundamentales… Ob. cit., pp. 39 y ss.
27 Enmienda XIV: “(...) Ningún Estado podrá dictar o poner en vigor leyes que limiten los privilegios e inmunidades de los ciudada-
nos de los Estados Unidos (...)”.
28 Enmienda XV: “Sección 1: La Nación ni ningún Estado negarán ni limitarán el derecho al voto de los ciudadanos de Estados Uni-
dos en razón de la raza, el color o una condición previa de servidumbre. Sección 2: El Congreso tendrá la facultad de dar cum-
plimiento a este artículo mediante la legislación apropiada”.
29 Para un mejor detalle, puede consultarse lo señalado al respecto por BLACK, Charles. Ob. cit., pp. 50-52.
30 BILBAO UBILLOS, Juan María. Los derechos fundamentales… Ob. cit., p. 71 y ss. Iguales reparos se pueden encontrar en
BLACK, Charles. Ob. cit., p. 56.

60
 ESPECIAL

difícil mantener el carácter meramente priva- así lo estipulado. La Corte se hallará en una
do de esa conducta. En este orden de ideas, disyuntiva, pues o desestima la pretensión por
y caso por caso, los jueces tendrán que anali- entenderla como cláusula inválida y sin efec-
zar si el nexo entre el particular demandado y tos o, por el contrario, niega la validez del se-
el Estado es suficiente como para considerar a gundo contrato (de compraventa) por no res-
este último como un socio o participante acti- petar lo dispuesto en el primero (que es a todas
vo en la conducta impugnada. Lo que se cues- luces discriminatorio).
tiona no es la decisión estatal de dejar determi-
En el caso Shelley versus Kraemer de 1948 se
nadas opciones al actor privado, sino la forma
afirmará que desde el momento en que el tri-
inaceptable en que esas opciones se ejercen
bunal estatal presta su concurso para la ejecu-
en un caso concreto. La complicidad del Es-
ción de uno de estos contratos discriminato-
tado admite grados, los que van desde la par-
rios, se está en presencia de una acción estatal
ticipación evidente hasta la simple tolerancia.
incompatible con lo protegido por la enmienda
La tarea del juzgador será la de rastrear en la
XIV. Es razonamiento de la Corte33 que cuan-
conducta lesiva de un derecho constitucional
do el aparato judicial del Estado se pone al ser-
indicios de complicidad, activa o pasiva, pero
vicio de quien busca un fin discriminatorio, el
significativa, de un poder público31.
mismo Estado es tan responsable como el ac-
Un ejemplo. Las primeras orientaciones juris- tor privado (y es al propio Estado a quien se
prudenciales de la teoría anterior guardan re- imputa esa discriminación que no se habría
A
lación con un conjunto de conflictos desen- consumado sin su respaldo).
cadenados por la imposición de los racially
c) Comentarios finales sobre este modelo
T l
restrictive covenants32 en el mercado inmobi-
liario. Ese es el término acuñado para desig-
nar las disposiciones contractuales por las que
el propietario de un inmueble se compromete
E iona
Ahora bien, se podría entender que, en los he-
chos, las actuaciones de los particulares es-
tarían de esta manera sometidas a los límites
a no venderlo ni alquilarlo a personas de raza C uc constitucionales (prescritos originariamente
negra o que pertenezcan a minorías raciales. para el aparato estatal). La crítica a esta postu-
Ahora bien, es cierto que cuando el acuerdo
A tit ra jurisprudencial es justamente esta. Y es que
entre propietarios es cumplido por las partes habría el riesgo de acabar con el derecho del
voluntariamente y en todos sus extremos, la
Gons privado a discriminar34 y ejercer su libertad –
discriminación no trasciende de la esfera pri- en los términos de esta doctrina, o, en otras pa-
vada. El conflicto surge cuando uno de ellos labras, con la autonomía privada–, pues se lle-
acude a los tribunales para exigir el cumpli-
c garía al extremo de, por ejemplo, prohibir el
miento de esa cláusula al tener conocimiento registro de un testamento porque viola el dere-
de que otro de los firmantes del acuerdo ha de- cho de igualdad y no discriminación pues dis-
cidido vender el inmueble a una persona, por pone el otorgamiento de becas solo para estu-
ejemplo, afrodescendiente, contraviniendo diantes de minorías étnicas u “originarias”35.

31 BILBAO UBILLOS, Juan María. Los derechos fundamentales… Ob. cit., p. 76 y ss. Por otro lado, son también interesantes las di-
ficultades que a esta tesis plantea BLACK, Charles. Ob. cit., p. 56.
32 Una explicación más detallada sobre este interesante punto se puede encontrar en BLACK, Charles. Ob. cit., p. 49.
33 BILBAO UBILLOS, Juan María. Los derechos fundamentales… Ob. cit., p. 81 y ss. También puede revisarse lo contenido en
BLACK, Charles. Ob. cit., p. 51. Finalmente, para un mayor acercamiento al caso Shelley versus Kraemer (334 U. S. 1, 1948) es
aconsejable recurrir a TRIBE, Laurence. Ob. cit., pp. 428, 437, 1192 y 1357.
34 El término discriminar debe entenderse aquí en su sentido más lato, es decir, aquel que tiene que ver con la capacidad de elegir,
valorar y distinguir entre múltiples opciones.
35 Toda radicalización es negativa: así pues, señalar que la actuación privada debe respetar los derechos fundamentales no significa
desconocer la autonomía privada, sino encausarla y, en todo caso, limitarla para hacer que su ejercicio sea regular. Cada caso con-
creto exigirá entonces un riguroso detenimiento y deberá hacerse uso de los criterios de razonabilidad para la limitación del ejerci-
cio de un derecho, así como de las técnicas para evaluar un aparente conflicto entre derechos y/o bienes jurídicos protegidos.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 61
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

Suscitada esta polémica, la doctrina se mos- privada, contrata con un determinado provee-
tró sumamente contraria. De allí que la Cor- dor y no con otros. Una utilización desnatu-
te, en jurisprudencias posteriores, haya dado ralizada de la Drittwirkung der Grundrechte
una interpretación cada vez más restrictiva de llevaría al extremo de obligar a este mismo co-
lo observado en el caso Shelley o, en palabras merciante a contratar con cada uno de los dife-
de Bilbao Ubillos36, el filón descubierto por la rentes proveedores para no vulnerar sus dere-
Corte en este caso parece haberse agotado. chos a la igualdad y no transgredir el mandato
de no discriminación. De ser cierto el ejemplo
Se puede sostener que, pese al intento, la Su-
–acusa el autor citado39– se habría acabado no
prema Corte de Justicia no ha sido capaz de
solo con el tráfico jurídico privado sino tam-
articular un cuerpo de doctrina uniforme sobre
bién con la libertad más inmediata. La doctri-
este tema, ni un conjunto coherente de pruebas
na de la Drittwirkung der Grundrechte no va
y reglas generalmente aceptadas para determi-
por este sendero.
nar si una concreta actuación de un particular
es imputable o no a los poderes públicos. Ello El artículo 19.4 de la Ley Fundamental de la
explica, a su juicio, las vacilaciones y con- República Federal Alemana (Grundgesetz) in-
tradicciones de una jurisprudencia que oscila dica: “Aquel cuyos derechos sean violados por
pendularmente y que se resiste a todo intento el poder público40 podrá acudir a la vía judi-
de ordenación37. cial”. Como se podrá apreciar, la concepción
de los derechos fundamentales como derechos
2.2. La Drittwirkung der Grundrechte A
públicos subjetivos oponibles al Estado (único
Con la expresión Drittwirkung der Grundre- capaz de lesionarlos) era muy clara. Es decir,
T l
chte (efecto frente a terceros de los derechos no cabía acudir a la vía judicial para la protec-
fundamentales) se busca señalar la incidencia
de los derechos fundamentales en el Derecho
Privado y en las relaciones jurídicas entre par-
E iona
ción de los derechos fundamentales si el pre-
sunto agente agresor no era el Estado.
Frente a ello, el juez Nipperdey observó que
ticulares38. Es bueno recordar aquí que se ne-
cesita formular esta construcción teórica en un
C uc si bien del conjunto de derechos fundamenta-
les existen un buen número de ellos que solo
marco en el cual los derechos fundamentales
A tit puede ser violados por el Estado (como, por
se entendía solamente como derechos públi-
ejemplo, libertad de reunión, herencia, na-
cos subjetivos. Gons cionalidad, etc.), existen también otro gru-
Ahora bien, no es lo mismo limitación de la au- po, no menos importante (y que garantiza a
tonomía privada que Drittwirkung der Grun- cada persona un status socialis en sus rela-
ciones jurídicas con los demás)41, que puede
c
drechte. La Constitución alemana reconoce en
su artículo 10.1 el derecho al libre desarrollo verse igualmente vulnerado en el tráfico pri-
de la personalidad –con lo equívoca que puede vado. Por ello, Nipperdey sostenía que los de-
resultar esta denominación–. En ese sentido, rechos fundamentales también son eficaces en
por ejemplo, no se vulneran derechos funda- las relaciones entre particulares, puesto que el
mentales cuando –retomando un ejemplo an- Derecho Constitucional, con efecto obligato-
terior– el comerciante, en uso de su autonomía rio, concede a los privados una determinada

36 BILBAO UBILLOS, Juan María. Los derechos fundamentales… Ob. cit., p. 100.
37 Ibídem, p. 163. Semejantes consideraciones críticas pueden también advertirse en BLACK, Charles. Ob. cit., pp. 56-57.
38 GARCÍA TORRES, Jesús y Antonio JIMÉNEZ-BLANCO. Derechos fundamentales y relaciones entre particulares (La Drittwirkung
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional). Civitas, Madrid, 1986, p. 11.
39 Ibídem, pp. 14-15. Similares reparos se pueden advertir en DE VERDA Y BEAMONTE, José. “El respeto a los derechos fundamen-
tales como límite de la autonomía privada”. En: Actualidad Jurídica, tomo 93. Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2001, pp. 47-69.
40 El énfasis es mío.
41 GARCÍA TORRES, Jesús y Antonio JIMÉNEZ-BLANCO. Ob. cit., p. 22.

62
 ESPECIAL

posición jurídica en sus rela- una situación mucho más gra-

“
ciones con los demás particu- ve, en el sentido de que con
Con la expresión Dritt-
lares. Y si esto es así, caben esta resolución judicial se po-
wirkung der Grundrech-
pues respecto de ellos todos te (efecto frente a terceros dría tener otra mirada respecto
los mecanismos procesales de los derechos fundamen- de la eficacia de los derechos
constitucionales previstos para tales) se busca señalar la fundamentales en las relacio-
su protección. incidencia de los derechos nes privadas. Como puede no-
fundamentales en el Dere- tarse, el Tribunal Constitucio-
Esta posición se desarrolló en cho Privado y en las relacio- nal estaba entre dos posiciones
el caso Lüth-Urteíl de 1958 re- nes jurídicas entre particu- extremas42: por un lado, la te-

”
suelto por el Tribunal Consti- lares. sis de que los derechos funda-
tucional Federal alemán. Lüth, mentales solo se dirigen con-
en ese entonces Presidente del tra el poder público y, por otro
Club de Prensa de Hamburgo, lado, la idea sugerente de que
expresó duras críticas contra una de las pelí- los derechos fundamentales (o al menos algu-
culas del festival cinematográfico que se rea- nos de ellos) rigen también en el tráfico jurídi-
lizaba en esa ciudad hacia 1950. La razón de co entre particulares. El Tribunal Constitucio-
ello era que su director, Harlan, tuvo una cen- nal favoreció la tesis más antigua43.
surable participación durante el Tercer Reich. Del texto de la sentencia del Tribunal Cons-
La productora de la película exigió a Lüth una titucional, Jiménez-Blanco44 rescata dos as-
A
rectificación. Sin embargo, y lejos de ofrecer pectos: 1) Se entiende que los derechos fun-
disculpas, este respondió con una carta abierta damentales pueden ser violados por actos de
T l
a la prensa en la cual exhortaba a la sociedad particulares dentro de un tráfico jurídico pri-
E iona
alemana a no comercializar ni ver la película vado, y 2) De configurarse esa situación, los
por los antecedentes (reprochables) del men- jueces deben interpretar las normas y valorar
cionado director. los casos a la luz de los derechos fundamen-
La productora cinematográfica obtuvo un pri- tales reconocidos por la Constitución. En este
C uc
mer éxito procesal ante el Juzgado Civil de último sentido, la sentencia del Tribunal Cons-
Hamburgo. Sin embargo, el Tribunal Laboral titucional hace referencia a un efecto de irra-
A tit
Federal alemán (del cual Nipperdey era presi- diación de los derechos fundamentales sobre
dente) no reprochó a Lüth el hecho de que tu- el Derecho Civil, haciendo valer el valor de la
Gons
viera una opinión en contra de la reaparición norma constitucional. Sin embargo el panora-
ma no quedó del todo claro.
cinematográfica de Harlan, sino que hubiese
requerido a la opinión pública para impedir- Dentro del planteamiento alemán son aprecia-
c
la, así como la exhibición del film. Lüth apeló, bles dos subtendencias contrapuestas: la un-
pues consideraba que el fallo violaba su dere- mittelbare Drittwirkung y la mittelbare Dritt-
cho a la libertad de expresión. La sentencia del wirkung, según se sostenga, respectivamente,
Tribunal Constitucional Federal advirtió, por la eficacia inmediata o eficacia mediata de los
su parte, que detrás de este caso se escondía derechos fundamentales entre particulares.

42 Ibídem, pp. 26-27.

43 El siguiente extracto de la sentencia aludida es muy transparente: “Sin duda los derechos fundamentales tienen por objeto, en pri-
mer lugar, asegurar la esfera de la libertad de los particulares frente a intervenciones del poder público; son derechos de defensa
(Abwehrrecbte) del ciudadano frente al Estado. Ello se deriva tanto del desarrollo histórico-espiritual de la idea de los derechos
fundamentales, como de los hechos históricos que han llevado a la recepción de los derechos fundamentales en las Constitucio-
nes de los Estados (…). A ello responde [su positivación en la Grundgesetz] que el legislador haya arbitrado el remedio especial
de defensa de estos derechos, die Verfassungsbeschwerde, solo contra actos de poder público”.
44 GARCÍA TORRES, Jesús y Antonio JIMÉNEZ-BLANCO. Ob. cit., p. 29.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 63
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

a) La tesis de la eficacia mediata o indirec- criterios de integración privilegiados a la hora

ta (Mittelbare Drittwirkung) de interpretar las normas de Derecho Privado.
Se parte, pues, de la idea de que las disposicio-
La teoría de la eficacia mediata o indirecta es
nes constitucionales no son idóneas para la so-
una solución intermedia que intenta sortear los
lución directa de un conflicto entre particula-
obstáculos de orden dogmático que han veni-
res. Ello hará necesaria una vía de penetración
do dificultando el reconocimiento general de
de los valores constitucionales: los derechos
la Drittwirkung der Grundrechte45. Ello se lo-
fundamentales llenarán de contenido específi-
gra condicionando la operatividad de los de-
co las cláusulas generales y los conceptos ju-
rechos fundamentales en el campo de las re-
rídicos indeterminados del derecho común49.
laciones privadas a la mediación de un órgano
Un trabajo ciertamente complicado.
del Estado que sí está vinculado directamen-
te a estos derechos46. Se requiere, por ello, de b) La tesis de la eficacia inmediata o direc-
la intervención del legislador al regular las re- ta (Unmittelbare Drittwirkung)
laciones del Derecho Privado (interpositio le-
Según esta tesis sostiene50, los derechos fun-
gislatoris) o de la acción del juez al conocer
damentales (o al menos algunos de ellos) son
controversias entre particulares (interpositio
eficaces de forma inmediata en las relaciones
iudicis)47. Así, el problema no es ya si cabe
horizontales (inter privatos), de tal manera
la protección de los derechos fundamentales
que vinculan a los particulares directamente,
en las relaciones entre particulares, sino a qué
sin necesidad de la mediación de los poderes
A
órgano estatal le corresponde dicha tutela (al
públicos (Parlamento o judicatura). Defender
juez o al legislador).
la teoría de la eficacia inmediata o directa de
T l
En ese orden de ideas, al legislador le incum- los derechos fundamentales frente a terceros
be la función de concretar el alcance de los de-
rechos fundamentales en las relaciones entre
E iona
es afirmar su virtualidad directa, en tanto son
derechos subjetivos reforzados por la garan-
particulares mediante la regulación de su con- C uc tía constitucional frente a las violaciones pro-
tenido y las condiciones de su ejercicio. Sería cedentes de particulares51. En otras palabras,
entonces la actuación del legislador la enco-
A tit postular la eficacia inmediata de los derechos
mendada de trasladar el contenido de los de- fundamentales en las relaciones entre particu-
rechos fundamentales (o más bien, de los va- lares es sostener que estos se despliegan (tam-
Gons
lores que subyacen a ellos) a las normas del
Derecho Privado48. Con ello se pretende ga-
bién) en el sector del Derecho Privado direc-
tamente como tales, sin requerir para ello de
rantizar, además, a la autonomía privada como ninguna intervención52.
el presupuesto básico para la viabilidad del
c
tráfico jurídico privado.
Así pues, la razón de ser de los derechos fun-
damentales es fijar ciertos límites al poder, de
La otra alternativa consiste en que los jueces, tal manera que el individuo tenga opción de
por imperativo constitucional, deberán tomar reaccionar frente a los abusos que inciden en
en cuenta los derechos fundamentales como su esfera de libertad. Lo que ocurre es que en

45 BILBAO UBILLOS, Juan María. La eficacia... Ob. cit., p. 283.

46 Como anota, por otro lado, Naranjo de la Cruz, para la tesis de la eficacia mediata de los derechos fundamentales, estos “no ge-
neran inmediatamente desde la propia Constitución derechos subjetivos de los particulares capaces de desplegar su eficacia en
las relaciones privadas que mantienen entre sí”. La idea de derechos fundamentales como derechos públicos subjetivos es pues
imperante en esta postura. Cf. NARANJO DE LA CRUZ, Rafael. Ob. cit., p. 180.
47 A este respecto puede revisarse DE VERDA Y BEAMONTE, José. Ob. cit., p. 50.
48 NARANJO DE LA CRUZ, Rafael. Ob. cit., pp. 169-180. Es del mismo parecer HESSE, Conrado. Ob. cit., pp. 106-108.
49 BILBAO UBILLOS, Juan María. La eficacia... Ob. cit., pp. 297 y ss.
50 Cf. DE VERDA Y BEAMONTE, José. Ob. cit., p. 50.
51 BILBAO UBILLOS, Juan María. La eficacia... Ob. cit., pp. 325 y ss.
52 NARANJO DE LA CRUZ, Rafael. Ob. cit., pp. 186-242.

64
 ESPECIAL

la tradición liberal solo se contemplaba como a la ampliación de las funciones del Tribunal
hipótesis relevante la posible injerencia del Constitucional alemán al permitírsele revisar
Estado en la esfera de la autonomía indivi- las sentencias de jueces civiles y laborales en
dual; pero, una vez tomada conciencia del pe- lo relativo a los casos de presunta violación de
ligro potencial que entrañan las posiciones de derechos fundamentales. Ni el legislador ordi-
poder de algunos sujetos formalmente priva- nario ni el constitucional –sentencia Jiménez-
dos, no parece que existan razones plausibles Blanco– se han atrevido a zanjar la polémica.
para discriminar entre atentados imputables a
los poderes públicos y atentados cometidos La discusión no está cerrada. Antes bien, la
por particulares. confusión y la inseguridad siguen siendo no-
tas características del tratamiento doctrinal de
Por otro lado, esta tesis de la eficacia inme- este problema56. La polémica gira, de un lado,
diata implica que con normativa legal de de- en la modalidad o tipo de eficacia que desplie-
sarrollo, o sin ella, es la norma constitucional gan en el ámbito de los derechos fundamenta-
la que se aplica como razón primaria y justifi- les entre particulares, de otro lado, en la me-
cadora de una determinada decisión53. La tute- dida o intensidad de esa influencia (en cuáles
la derivada directamente del texto constitucio- serían, finalmente, las consecuencias de tal
nal colmaría las lagunas de la regulación legal. afirmación). La eficacia de los derechos fun-
Por ello, el sostener la eficacia inmediata de damentales en las relaciones privadas es, pues,
los derechos fundamentales en las relaciones una de las cuestiones más espinosas que plan-
A
entre particulares implica el reconocimiento tea la incidencia de la Constitución en el ám-
de que la regulación del Derecho Privado debe bito del Derecho Civil57.
T l
estar sometida a la Constitución54, de tal suerte
Finalmente, aun cuando exista disenso, Bilbao
que estos derechos fundamentales no admitan
más limitaciones que las que persiguen la pro-
tección de otros de ellos, así como de bienes
E iona
Ubillos58 muestra dos aspectos en los cuales
hay consentimiento. En primer lugar, existe
constitucionales protegidos, en los que medie C uc un amplio acuerdo en torno a que los derechos
para tal efecto los requisitos de razonabilidad fundamentales han de tener algún grado de vi-
y proporcionalidad.
A tit gencia social, en el sentido genérico de que
los particulares deben gozar de cierto tipo de
c) Comentarios finales sobre este modelo protección en el ejercicio de sus derechos fun-
Gons
“Después del largo camino recorrido –refiere
Jiménez-Blanco55– hemos cerrado un círculo
damentales frente a su no reconocimiento por
parte de otros particulares. En segundo lugar,
perfecto y estamos, pues, en el mismo sitio”.
c se admite mayoritariamente que el reconoci-
Las interrogantes siguen irresueltas y que no miento de los derechos fundamentales implica
se sabe con exactitud si los derechos funda- consecuencias diferentes para poderes públi-
mentales rigen también en el tráfico privado, cos y particulares59. Innegablemente, los dere-
y, en caso de ser cierta esta afirmación, cuáles chos fundamentales serán más fácilmente tu-
serían estos y en qué medida serían eficaces. A telados respecto de los poderes públicos que
la única conclusión a la que se ha arribado es de los sujetos privados.

53 BILBAO UBILLOS, Juan María. La eficacia... Ob. cit., p. 327.

54 Se recoge en este punto lo observado por NARANJO DE LA CRUZ, Rafael. Ob. cit., p. 242.
55 GARCÍA TORRES, Jesús y Antonio JIMÉNEZ-BLANCO. Ob. cit., p. 36.
56 BILBAO UBILLOS. Juan María. La eficacia... Ob. cit., p. 277.
57 Cf. DE VERDA Y BEAMONTE, José. Ob. cit., p. 47.
58 BILBAO UBILLOS. Juan María. Ob. cit., p. 278.
59 Cf. PRIETO SANCHÍS, Luis. “Protección de los derechos fundamentales”. En: ALZAGA VILLAAMIL, Óscar. Comentarios a las le-
yes políticas. Constitución española de 1978. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1983, p. 462.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 65
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

3. El caso español poderes públicos67, tal como lo indica el Tri-

De las disposiciones de la Constitución es- bunal Constitucional español en su senten-
pañola de 1978 no se puede extraer de modo cia 101/1983, del 18 de noviembre. En ella se
inequívoco una posición sea en pro o en con- puede apreciar que la obligación establecida
tra de la eficacia de los derechos fundamenta- en el artículo 9.1 de la Constitución española
les en las relaciones entre particulares60. Sin “se traduce en un deber de distinto signo para
embargo, la doctrina se ha inclinado a favore- los ciudadanos y los poderes públicos; mien-
cer la primera tesis61. tras los primeros tienen un deber general nega-
tivo de abstenerse de cualquier actuación que
Diferentes autores han pretendido basar la exi- vulnere la Constitución, […] los titulares de
gibilidad inmediata de los derechos fundamen- los poderes públicos tienen además un deber
tales en el tráfico jurídico privado en diversos general positivo de realizar sus funciones de
preceptos constitucionales, tales como los ar- acuerdo con la Constitución”68.
tículos 1.162, 9.263 o 10.164. Ahora bien, el ma-
yor punto de apoyo se encuentra en el artículo Por su parte, el artículo 42.2 de la Ley Orgá-
9.165, en tanto que establece explícitamente la nica del Tribunal Constitucional prescribe que
sujeción de los individuos a la Constitución66. el amparo solamente procede contra los pode-
res públicos. Con ello, deja de lado la protec-
Sin embargo, ocurre que la señalada suje- ción frente a la eventual agresión inmediata o
ción no tiene el mismo alcance o intensidad directa de los derechos fundamentales por ac-
en el caso de que se trate de ciudadanos o de
A
tos de los particulares69.
T l
60
E iona
El escenario polaco presenta similares dificultades. De ellas da cuenta COMPLAK, Krystian. “La eficacia de los derechos cons-
titucionales individuales en la Ley Fundamental Polaca”. En: Cuestiones Constitucionales. N° 3. Revista Mexicana de Derecho
C uc
Constitucional. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México, julio-diciembre
2000, pp. 53-66.
61
A tit
Cf. BILBAO UBILLOS. Juan María. La eficacia... Ob. cit., p. 349. Asimismo, entre otros, postulan la posibilidad de la utilización del
amparo contra actos de particulares PRIETO SANCHÍS, Luis. Estudios sobre derechos fundamentales. Debate, Madrid, 1990,
p. 209 y ss; y DE VEGA GARCÍA, Pedro. “La eficacia horizontal del recurso de amparo: el problema de la drittwirkung der grun-

62
Gons
drechte”. En: Derecho, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, diciembre 1992, pp. 357-375.
“Constitución española: […]
Artículo 1
c
1. España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordena-
miento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. […]”.
63 “Constitución española: […]
Artículo 9.- […]
2. Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos
en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación
de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. […]”.
64 “Constitución española: […]
Artículo 10
1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la
ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social. […]”.
65 “Constitución española: […]
Artículo 9
1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. […]”.
66 Cf. BILBAO UBILLOS. Juan María. La eficacia... Ob. cit., pp. 350-351.
67 Ibídem, p. 352.
68 STC 101/1983, del 18 de noviembre, fundamento jurídico 4. Por otro lado, mayores aclaraciones al respecto pueden apreciarse
en la STC 19/1985, del 13 de febrero (especialmente en su fundamento jurídico 1), así como la STC 129/1989, del 17 de julio (so-
bre todo, su fundamento jurídico 2).
69 Cf. ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., pp. 380-381.

66
 ESPECIAL

Frente a este escenario, la jurisprudencia per- amparo procede contra cualquier acto u omi-
mite, únicamente en vía indirecta o mediata, sión de parte de cualquier autoridad, funciona-
a través de una suerte de ficción70, la proce- rio o persona que vulnere o amenace los de-
dencia del amparo contra sujetos privados. En rechos constitucionales74. Así pues, la carta
conclusión, y a pesar de la posición mayorita- fundamental peruana, al señalar que toda per-
ria en contra71, el sistema jurídico español aco- sona tiene una serie de derechos fundamenta-
ge la tesis de la eficacia mediata o indirecta de les y, a su vez, al precisar como medio espe-
los derechos fundamentales en las relaciones cífico para la protección de estos al proceso
entre particulares (Mittelbare Drittwirkung). de amparo, sin importar la naturaleza pública
o privada del agente infractor, parecería haber
III. EL ESCENARIO PERUANO, ¿SUS- resuelto el problema teórico de la eficacia de
CRIPCIÓN DE LA TESIS ADMISORIA los derechos fundamentales en las relaciones
AMPLIA?
entre particulares. Sin embargo, la situación
La regulación de los procesos constituciona- no se ha presentado tan transparente.
les, antes de la vigencia de la Constitución
de 1979, solamente estaba referida a las si- A pesar de que si bien procedimentalmente no
tuaciones en las que la eventual vulneración habría mayor dificultad en interponer una de-
de los derechos fundamentales provenía de manda de amparo contra un particular por la
la autoridad o poder público. La jurispruden- vulneración de determinado derecho funda-
cia rechazaba, en consecuencia, la proceden- mental, algunos casos como el de la discri-
minación en discotecas exclusivas por moti-
cia de este tipo de demandas contra actos de
particulares72.
A
vos raciales, o ciertos abusos cometidos por la
banca de consumo, han sido vistos por nuestra
Luego, el artículo 295 del texto constitucional
T l
judicatura ordinaria como asuntos privados,
de 1979 introdujo como novedad el empleo
del proceso constitucional de amparo contra
E iona
respecto de los cuales no cabe mayor actividad
judicial. Estas actitudes pusieron ciertamente
las agresiones cometidas también por sujetos C uc en entredicho la eficacia de los derechos fun-
privados. Con esta carta, se reconoce que los damentales en el tráfico jurídico privado.
derechos fundamentales no solo son oponibles
Las empresas American Disco S.A. y Merchant
A tit
al Estado (derechos públicos subjetivos), sino
que tienen una eficacia horizontal (operan en
Invesment Corporation S.A., propietarias de
Gons las discotecas The Edge y The Piano, interpu-
las relaciones entre particulares)73.
sieron una demanda de amparo contra el Insti-
El artículo 2 de la Constitución de 1993 esta- tuto Nacional de Defensa de la Competencia
blece (sin ser taxativo) un listado de derechos
c y de la Protección de la Propiedad Intelectual
fundamentales; mientras que el segundo inci- (Indecopi) por presunta violación del derecho
so del artículo 200 de ese mismo texto, man- a la libertad de contratación. Los demandan-
teniendo la opción de su antecedente consti- tes accionaron contra las publicaciones, ins-
tucional inmediato, señala que el proceso de pecciones y actos administrativos efectuados

70 En el sentido de que la eventual lesión al derecho fundamental no es imputable de modo directo o inmediato al órgano judicial,
tal y como lo exige el artículo 44.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
71 De la que se ha dado cuenta en la nota número 69 del presente trabajo.
72 A este respecto, son de mucho interés BOREA ODRÍA, Alberto. La defensa constitucional: el amparo. Biblioteca Peruana de De-
recho Constitucional, Lima, 1977. p. 51; y GARCÍA BELAUNDE, Domingo. El hábeas corpus en el Perú. Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, Lima, 1979. p. 112.
73 ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., pp. 389-390.
74 En lo referente a la normativa de desarrollo infraconstitucional, el artículo 2 del Código Procesal Constitucional, Ley N° 28237,
prescribe, en su primera parte, que los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se
amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 67
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

por el organismo estatal ci- Ello puede observarse, desde

“
tado que buscaban evitar que muy temprano, en el caso Pe-
... el derecho al debido
las discotecas en cuestión dis- proceso debe ser respeta- dro Arnillas Gamio77. Arnillas
criminen por razón de raza o do, además de los proce- Gamio fue expulsado del Club
condición socioeconómica, al sos judiciales y procedi- de Regatas “Lima” por la comi-
impedir el ingreso a estableci- mientos administrativos, sión de supuestas infracciones
mientos y locales abiertos al en cualquier tipo de pro- al estatuto de la referida asocia-
público. cedimiento corporativo o ción. Sin mayor prueba que las
privado entre particulares. declaraciones de dos trabajado-
La Sala Corporativa Transito- Queda pues señalado ... res del mencionado club, y sin
ria Especializada en Derecho el efecto de los derechos poder ejercer su derecho de de-
fundamentales en el tráfi-

”
Público de la Corte Superior fensa de modo efectivo, Arni-
de Justicia de Lima, con fe- co jurídico privado.
llas Gamio fue sancionado con
cha 2 de octubre de 1998, de- la máxima pena que establece
claró fundada la demanda de amparo bajo el la norma estatutaria: la expulsión.
muy discutible argumento –por llamarlo de al-
gún modo amable– en virtud del cual el ejerci- El afectado inició un proceso de amparo a tra-
cio del derecho de contratación –el determinar vés del cual solicitaba al juez ordene al Club
las personas a quienes se les permite ingresar de Regatas “Lima” lo reponga en su condición
a las discotecas– está por encima del derecho de socio activo de esa institución. El club en
A
a la igualdad. En este fallo, la sala estimó que cuestión contestó la demanda y señaló que “no
el principio económico que rige la Constitu- es válido que el actor sostenga que en el pro-
T l
ción es el de la libertad empresarial, por lo que cedimiento disciplinado se omitió el cumpli-
E iona
el Estado no podría inmiscuirse o contrave- miento de normas de carácter procesal, como
nirlo75. Consideró igualmente, y con especial si se hubiese tratado de un procedimiento judi-
agudeza, que la discriminación requiere que cial, sin tener en cuenta que el caso estuvo so-
el agresor y su política discriminatoria sean metido estatutariamente a sus pares a propó-
C uc
identificados en forma indubitable, y que esta sito de una conducta reñida con la moral y las
afecte efectivamente sin excepción a todos los buenas costumbres; que, las citas legales invo-
A tit
integrantes de un sector social materialmente cadas por el actor referidas a su derecho de de-
agraviado76. Gons fensa no son valederas en el caso de autos, por
cuanto atañen a este derecho ante las autori-
No obstante ello, la línea jurisprudencial del dades judiciales, y no a entidades privadas”78,
Tribunal Constitucional siempre ha sido –sal- como es en este caso.
c
vo algunos ejemplos que se comentarán– la de
proclamar el efecto horizontal (o “entre priva- La sentencia de primera instancia declaró in-
dos”) de los derechos fundamentales. Y ello fundada la demanda. El juez consideró que el
significa que estos últimos son igualmente proceso de separación del asociado había sido
vinculantes en el escenario corporativo o entre regular en tanto que se había cumplido con las
particulares. Es decir, son de obligatorio res- normas estatutarias. La sentencia de segun-
peto en todas las relaciones jurídicas de Dere- da instancia confirmó este primer pronuncia-
cho Privado que los sujetos particulares pue- miento, pues estimó que no se había infringido
den desplegar. el derecho de defensa del demandante, ya que

75 Expediente N° 1720-28, considerando octavo.

76 Expediente N° 1720-28, considerando décimo primero.
77 Expediente N° 067-93-AA/TC. El derecho de defensa en sede corporativa entre particulares –elemento central en el caso Arnillas
Gamio glosado– tiene un feliz antecedente jurisprudencial en la demanda de amparo declarada fundada por la Corte Suprema
de Justicia de la República, el 24 de agosto de 1987, en el caso Ezequiel Ramírez Novoa contra el Club de la Unión.
78 Sigo lo consignado en la sentencia del Tribunal Constitucional, en el ya mencionado Expediente N° 067-93-AA/TC.

68
 ESPECIAL

este conoció los cargos que se le imputaban algo muy importante conceptualmente: que el
y sustentó su defensa ante la junta calificado- derecho al debido proceso debe ser respeta-
ra del referido club. La Corte Suprema obser- do, además de los procesos judiciales y pro-
vó las mismas consideraciones anteriores con cedimientos administrativos, en cualquier tipo
el añadido de que el demandante no cumplió de procedimiento corporativo o privado en-
con agotar la vía previa, pues debió de impug- tre particulares. Queda pues señalado (en este
nar el acuerdo del club a través del recurso de punto, al menos) el efecto de los derechos fun-
reconsideración previsto en el mismo estatuto. damentales en el tráfico jurídico privado.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional de- Posteriormente, en el caso de Francisco Hipó-
sempeñó un papel protector de los derechos lito Beltrán Ramos contra el Club Juliaca82, el
fundamentales. El Alto Tribunal consideró, Tribunal Constitucional confirmó esta línea ju-
en primer lugar, que el demandante estaba ex- risprudencial. Beltrán Ramos fue sancionado
ceptuado de agotar la vía previa, pues el pro- dos veces por los mismos hechos y finalmen-
cedimiento de reconsideración previsto en el te resultó expulsado del Club Juliaca por pre-
estatuto del club demandado estaba pensado suntas irregularidades durante su gestión como
para desalentar el reingreso del socio expul- tesorero de dicha asociación, sin tener opción
sado79. En segundo lugar, el Tribunal Cons- de formular descargo alguno. Frente a tal situa-
titucional estimó que el club había trasgredi- ción, el Alto Tribunal señaló que el Club Julia-
do el derecho de defensa del demandante al ca había vulnerado el derecho de defensa del
A
no ponerse oportunamente en su conocimien- demandante al no habérsele permitido desvir-
to los cargos que se le imputaban y el material tuar las imputaciones que se le formulaban en
T l
probatorio sobre la base del cual resultó ex- su contra, así como también que fue sancio-
pulsado de dicha institución. En tercer lugar,
el Tribunal Constitucional rechazó la afirma-
ción de que en un procedimiento estatutario no
E iona
nado dos veces por los mismos hechos, situa-
ción evidentemente atentatoria del derecho al
debido proceso. Por ello, el Tribunal Constitu-
son aplicables las garantías de un proceso ju- C uc cional ordenó la reposición del procedimiento
dicial. El Alto Tribunal estimó que “el respeto al estado en que se hallaba antes de expedirse
de las garantías del debido proceso no puede
A tit la primera sanción de suspensión, esto con el
soslayarse, de modo que también son de apli- propósito de que el demandante pueda ejercer
cación en cualquier clase de proceso o proce-
Gons efectivamente su derecho de defensa.
dimiento disciplinario privado”80. Este Cole-
También es de resaltar el caso Fidel Diego
giado declaró fundada la demanda y dispuso
Mamani Tejada contra la Asociación de Pro-
“la reposición del proceso al estado en que se
pietarios y Residentes de la Urbanización La
c
hallaba antes de emitirse la primera citación
Planicie83. La asociación demandada es una
que el Club Regatas Lima cursó al actor en el
organización que agrupa a diversos vecinos
proceso disciplinario impugnado, a fin de que
del lugar y que hubo de instalar un sistema de
el demandante pueda hacer valer su derecho
control constituido por tranqueras (una eléc-
de defensa”81.
trica y otra mecánica) en la vía de ingreso y
Finalmente, con la sentencia del Tribunal salida de dicha urbanización. La tranquera
Constitucional en este caso quedó establecido eléctrica estaba destinada para el ingreso de

79 El trámite del procedimiento de reconsideración previsto estatutariamente tenía una duración promedio de seis años.
80 Parte considerativa de la sentencia recaída sobre el Expediente N° 067-93-AA/TC.
81 Parte resolutiva de la sentencia recaída sobre el Expediente N° 067-93-AA/TC.
82 Expediente N° 083-2000-AA/TC.
83 Expediente N° 481-2000-AA/TC.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 69
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

los vehículos de los residentes que cuentan Es más, el Tribunal Constitucional señala algo
con una tarjeta magnética, en su condición de muy importante respecto de la eficacia de los
miembros de la referida asociación. La tran- derechos fundamentales en las relaciones en-
quera mecánica funcionaba para el ingreso de tre particulares cuando indica que “si se admi-
los residentes que no contaban con la referida tiera como legítimo que cualquier particular
tarjeta, así como para los particulares, en ge- o grupo de particulares pudiera motu proprio
neral. Esto perjudicaba al demandante, quien disponer sobre los bienes de todas las per-
también era residente de la misma urbaniza- sonas, estableciendo preferencias o ventajas
ción, pero no asociado de la entidad demanda- para su propio beneficio, podrían generarse
da, pues se veía obligado a ubicarse en la cola tantas desigualdades de trato como decisiones
de ingreso de los vehículos que carecían de la adoptadas por la respectiva corporación pri-
citada tarjeta, y esperar su pase, previo con- vada, cuando no es esa la finalidad perseguida
trol del personal de vigilancia que manejaba la por la Constitución”86. Queda claro pues que
tranquera mecánica. los derechos fundamentales no solo vinculan
al aparato estatal sino también a los sujetos
En este caso, el Tribunal Constitucional estimó privados.
que “si bien resulta indiscutible que cualquier
persona tiene el derecho irrestricto de asociar- Como podrá colegirse, el Alto Tribunal decla-
se, y es en este supuesto, que una cantidad de- ró fundada la demanda de amparo y, en con-
terminada de propietarios de la urbanización secuencia, ordenó a la asociación demandada
La Planicie ha decidido constituir una asocia- el retiro inmediato e incondicional del sistema
A
ción, uno de cuyos objetivos es, aparentemen- eléctrico de tranqueras instalado en la entrada
de la urbanización La Planicie, pudiendo man-
te, el brindar mayor seguridad a sus propieta-
T l
tener, hasta su regularización correspondiente,
rios residentes; no debe olvidarse, en ninguna
circunstancia, que el ejercicio de un derecho
no puede darse en forma tal que se torne in-
E iona
el sistema mecánico.
Ahora bien, el Tribunal Constitucional perua-
compatible con la realización de otros valores
C uc no explicitó la eficacia directa de los derechos
o el ejercicio de otros derechos constituciona- fundamentales en las relaciones entre particu-
les”84. Precisamente, el Alto Tribunal conside-
A tit lares en el caso Sindicato Unitario de Traba-
ró que la actitud de la asociación demandada jadores de Telefónica del Perú S.A. y Fetratel
vulneraba el derecho a la igualdad del deman-
Gons contra Telefónica del Perú87. El supremo intér-
dante, pues “queda claro que los asociados re- prete de la Constitución estimó que “la fuerza
sidentes de la urbanización La Planicie preten- normativa de la Constitución, su fuerza acti-
den establecer un sistema de control que, al
c va y pasiva, así como su fuerza regulatoria de
margen de lo loables que puedan resultar sus relaciones jurídicas se proyecta también a las
objetivos, se encuentra instalado en una vía establecidas entre particulares, aspecto deno-
pública y que, por consiguiente, puede ser uti- minado como la eficacia inter privatos o efi-
lizado por todas las personas y no por un gru- cacia frente a terceros de los derechos fun-
po en particular, tanto más cuando la vía públi- damentales. En consecuencia, cualquier acto
ca es un elemento vital que permite el ejercicio proveniente de una persona natural o perso-
de otros derechos constitucionales como el de na jurídica de Derecho Privado, que pretenda
tránsito o locomoción”85. conculcar o desconocerlos, como el caso del

84 F. j. 4.d.
85 F. j. 4.f.
86 F. j. 4.g.
87 Expediente N° 1124-2001-AA/TC.

70
 ESPECIAL

acto cuestionado en el presente proceso, resul- empresas consideran que se les ha vulne-
ta inexorablemente inconstitucional”88. rado un derecho fundamental directamen-
te vinculado a sus intereses patrimonia-
En suma, como ya se ha anotado, la línea ju-
les, deben de buscar un mecanismo idóneo
risprudencial del Tribunal Constitucional pe- para la solución del conflicto, teniendo en
ruano siempre ha sido una muy clara y de- cuenta prima facie que los jueces ordina-
cidida a favor de la defensa de los derechos rios son los encargados de velar por la de-
fundamentales en todo ámbito. No obstante fensa y protección de estos derechos, tam-
ello, y acaso para consolidarla mejor, tendría bién protegidos por el amplio manto de la
que también ser necesario el establecimiento Constitución Política del Estado. Sin em-
de algunos criterios a seguirse en algunos ca- bargo, estas empresas cada vez que ven
sos límite, donde el efecto horizontal de los afectados sus intereses económicos, te-
derechos fundamentales colisiona inevitable- niendo a su alcance el proceso ordinario
mente con algunos espacios del fuero interno. correspondiente igualmente satisfactorio,
El límite aquí, como han observado con mu- suelen recurrir, interesadamente, al pro-
cha agudeza algunos autores, todavía no está ceso constitucional que, como queda di-
del todo clarificado. cho, es exclusivo y excluyente de la perso-
Sin embargo, pasando un instante del tema de na humana. Esta determinación arbitraria,
la procedencia de amparos contra particulares además de ser anormal y caótica, coadyu-
al de la legitimación procesal de las personas va a la carga procesal que tiende a rebasar
A
jurídicas para plantearlos, hace algún tiempo la capacidad manejable del Tribunal Cons-
cierto sector del Tribunal Constitucional ha titucional y a sembrar en algunos sectores
T l
venido asumiendo –sobre la base de muy dis- de la sociedad la idea de un afán invasorio
cutibles posiciones teóricas– consideraciones
abiertamente contrarias a la protección de los
E iona
que por cierto no tiene este Colegiado.
En el caso de las personas jurídicas que no
derechos fundamentales. Así, por ejemplo, en C uc tienen fines de lucro la propia ley civil es-
el proceso de amparo interpuesto por las em- tablece la vía específica para solicitar la
presas de transporte Montecarlo S.R.L. y 4 de
A tit restitución de los derechos particulares de
Noviembre E.I.R.L. contra la Municipalidad sus integrantes como el caso de las asocia-
Provincial de Puno y las asociaciones de trans-
Gons ciones para el que la ley destina un proce-
portistas interprovinciales Puno-Ilave Virgen so determinado en sede ordinaria.
de Chapi-ATIPI y Nuevo Ilave Virgen de Cha-
pi-ATIPNI89, señaló lo siguiente: Por lo precedentemente expuesto afirma-
mos que las personas jurídicas tienen tam-
c
“Las personas jurídicas que tienen interés bién derechos considerados fundamenta-
de lucro destinan sus actividades en fun- les por la Constitución, sin que con esta
ción de los capitales que aportan sus inte- etiqueta cada vez que vean afectados sus
grantes con la expectativa de obtener uti- intereses patrimoniales, puedan servirse
lidades que se destinarán al fin de cuentas para traer sus conflictos a la sede consti-
a estas personas naturales y en propor- tucional sin importarles la ruptura del or-
ción de sus aportes. Por esto se afirma en den que preserva el proceso, el que señala
el lenguaje mercantil que la persona jurí- la tutela urgente en sede constitucional ex-
dica más que una sociedad de personas es clusivamente para la solución de conflic-
una sociedad de capitales. Entonces cuan- tos en temas de solo interés de la persona
do estas personas jurídicas denominadas humana”90.

88 F. j. 6.
89 Resolución de fecha 5 de octubre del 2007, recaída en el Expediente N° 04446-2007-PA/TC.
90 F. j. 4.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 71
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

Sobre la base de una muy restrictiva compren- través de la improcedencia de amparos cuando
sión del alcance del término “derechos hu- estos sean planteados por personas jurídicas.
manos” de los instrumentos internacionales
de protección, por decir lo menos, este Co- IV. CONSIDERACIONES FINALES
legiado afirma que estos derechos protegidos Los derechos fundamentales son las capacida-
por procesos constitucionales como el ampa- des o potencialidades de exigir, hacer o no ha-
ro solamente se encuentran referidos a la per- cer algo, inherentes a todas las personas, su-
sona humana. Estimo, respetuosamente, que mamente importantes para su desarrollo y
el supremo intérprete constitucional incurre realización, y que las despliega de forma indi-
en varias dificultades y, lo que es peor, asu- vidual u organizada colectivamente. Son tam-
me una posición poco tuitiva de los derechos bién la expresión de un conjunto de valores, de
fundamentales. una sociedad específica y de un momento his-
A diferencia de lo que se afirma, entiendo tórico determinado.
que la finalidad de un proceso constitucional, La especial naturaleza de los derechos funda-
como el del amparo, es la protección de los mentales hace que sea necesario reclamar su
derechos fundamentales del ser humano, en- eficacia en todos los espacios donde puedan
tendido este como sujeto no nacido (el con- verse vulnerados, independientemente de que
cebido), así como también individual (persona sean estos públicos o privados, tanto en las re-
humana) o colectivamente considerado (per- laciones entre el particular con el Estado como
A
sona jurídica, organización de personas no ins- también en las propias del tráfico jurídico pri-
crita). Por eso, desestimar la protección cons- vado. Y este particular puede ser tanto persona
T l
titucional a las personas jurídicas (con fin de natural como persona jurídica, pues los dere-
lucro o sin él) significaría desconocer los de-
rechos fundamentales del ser humano, cuando
este decide desplegarlos de manera colectiva-
E iona
chos fundamentales siempre son adscribibles
al ser humano, individual o colectivamente
considerado.
mente organizada. C uc Es dato de la realidad que en el quehacer co-
De igual modo, estimo muy peligroso sostener
A tit tidiano los particulares también pueden violar
que las personas jurídicas pueden ser titulares derechos fundamentales. Ello importa la ne-
de derechos fundamentales, pero que esta pro- cesidad de que deban plantearse mecanismos
Gons
tección no debiera canalizarse a través de los
procesos constitucionales. Esto implicaría un
eficaces para la protección y defensa de los de-
rechos fundamentales en las relaciones entre
lamentable retroceso en la protección de una privados. Frente a ello, los modelos norteame-
de las dimensiones de la persona humana (que ricano y alemán, descritos brevemente, dan
c
es, como ya se ha anotado, cuando decide or- cuenta de la preocupación por buscar meca-
ganizarse colectivamente). nismos idóneos en pro de un tratamiento más
tuitivo de los derechos fundamentales.
Finalmente, el afán que justificaría esta com-
prensión no sería otro que el de limitar la “am- En suma, proclamar la eficacia de los dere-
parización fabricada por empresas para la de- chos fundamentales en las relaciones entre
fensa de sus intereses patrimoniales”91. En particulares no trae como consecuencia restar-
otros términos, antes de establecer criterios le importancia o desnaturalizar la autonomía
más sólidos respecto de cuándo nos encontra- privada (más todavía cuando es muy discuti-
mos ante vías igualmente satisfactorias, lo que ble hablar de autonomía privada en circuns-
demandaría un mayor detalle y rigor, el alto tancias en las cuales al amparo de situaciones
colegiado pretende reducir la carga procesal a reales de desigualdad material se abusa de la

91 F. j. 5.

72
 ESPECIAL

otra parte y se le impone sin más sus condi- sea tan objetivamente contrastable. Innegable-
ciones). Simplemente significa reconocer que mente será mucho más fácil aplicar la efica-
ella, como cualquier derecho fundamental, ad- cia horizontal de los derechos fundamentales
mite límites en su ejercicio92. en el caso de particulares (grandes grupos de
poder económico, principalmente) cuya even-
En nuestro ordenamiento jurídico, el mecanis- tual vulneración puede ser fácticamente com-
mo procesal específico utilizado para la defen- probada. Sin embargo, respecto del particu-
sa de los derechos fundamentales es el proceso lar que ejerce un poder, por llamarlo de algún
de amparo. Por ello, y no obstante las mayores modo, doméstico, resultaría muy discutible,
dificultades prácticas para interponer con éxi- y sobre todo muy riesgoso, que en este lado,
to una demanda de amparo contra particula- donde no hay modo de verificación objeti-
res, es positivo comprobar la paulatina convic- va de la conducta, el Derecho intente contro-
ción de que los derechos fundamentales son lar nuestro fuero más íntimo, a pesar de que
también tutelados en las relaciones entre su- este entrañe, por ejemplo, indeseables actitu-
jetos privados. Tarea que, en este punto, sal- des discriminatorias.
vo algunos pronunciamientos que puedan co-
rregir, la labor del Tribunal Constitucional ha ¿Hasta dónde puede ingresar el Derecho en
sido fundamental. la vida del individuo? ¿El Derecho regula las
conductas o también puede ir más allá? La
Sin embargo, esta proclamada eficacia de los conciliación y justa medida entre la libertad de
derechos fundamentales en el ámbito privado A
elección, la autonomía privada, por un lado,
no deberá entenderse ilimitadamente, pues se- y la fuerza vinculante de los derechos funda-
ría sumamente peligrosa ya que conspiraría
contra la libertad más básica del individuo de
T l
mentales en el mundo privado, por el otro lado,
es una labor ardua93. Si una de las caracterís-
tomar las decisiones que juzgue más adecua-
das o queridas. Ciertamente, cuanto mayor sea
E iona
ticas básicas de todo Estado Constitucional es
la defensa de los derechos fundamentales (del
el poder del particular (una empresa transna- C uc ser humano individual o colectivamente con-
cional, por ejemplo), más objetiva –inclusive, siderado), la labor que a este respecto puedan
desde el punto de vista probatorio– podrá ser
A tit –y deban– desarrollar la judicatura ordinaria y
la evaluación que se haga del caso. Pero, por el Tribunal Constitucional al momento de re-
el contrario, los niveles de subjetividad au-
Gons solver los casos presentados94 será pues de vi-
mentan conforme el poder del particular no tal e indiscutible importancia.

92 Así pues, invocar la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones privadas, frente al posible abuso en el ejercicio de
la autonomía privada, constituiría un límite extrínseco de esta y no su disolución.
93 Sobre el fenómeno de la constitucionalización del Derecho, como ejemplo de estas nuevas tareas pendientes, pueden revisar-
se, entre otros, CEA EGAÑA, José Luis. “Estado Constitucional de Derecho, nuevo paradigma jurídico”. En: Anuario de Dere-
cho Constitucional Latinoamericano. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México,
tomo I, México, 2005, pp. 43-56; CHEREDNYCHENKO, Olha. “Derechos fundamentales y Derecho Privado: ¿una relación de
subordinación o complementariedad?” En: Palestra del Tribunal Constitucional. Palestra, año 3, número 1, Lima, enero 2008,
pp. 103-135.
94 La utilización de las diferentes técnicas para resolver el aparente conflicto entre derechos fundamentales, así como los criterios
de razonabilidad para limitar el ejercicio de un derecho fundamental son herramientas de mucha utilidad que no debieran perder-
se de vista.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 73
 ESPECIAL

Cese e irreparabilidad de la lesión

en el proceso de amparo
Liliana SALOMÉ RESURRECCIÓN*

La autora analiza el artículo 1 y el numeral 5 del artículo 5 del Código

Procesal Constitucional que han previsto, como causales de improceden-
cia de la demanda constitucional, la sustracción de la materia en tanto que
la vulneración o amenaza haya cesado o el daño se haya vuelto irrepara-
RESUMEN ble. Así, analiza tres supuestos. Los dos primeros se refieren a la oportu-
A
nidad en que dicho cese o la irreparabilidad se produce con relación al
momento de interposición de la demanda. Finalmente, el tercer supuesto
T l
hace alusión a la imposibilidad de declarar improcedente la demanda por
E iona
sustracción de la materia, cuando el cese del acto lesivo se haya originado
en ejecución de una sentencia estimatoria de primera instancia.
C uc
I. INTRODUCCIÓN
A tit ellas; es decir, a garantizar la vigencia efecti-
Conforme al artículo II del Título Preliminar
Gons va de los derechos constitucionales. Tal es el
del Código Procesal Constitucional, “son fi- caso de los procesos de hábeas corpus, amparo
nes esenciales de los procesos constituciona- y hábeas data, que pueden ser agrupados bajo
les garantizar la primacía de la Constitución y
c la denominación de procesos constitucionales
la vigencia efectiva de los derechos constitu- de libertad 1 .
cionales”. Así, mientras que algunos procesos Con relación al proceso de cumplimiento, cabe
constitucionales se configuran, por excelen- señalar que algún sector de la doctrina con-
cia, como mecanismos orientados a alcanzar sidera que, en estricto, este proceso no tiene
la primera finalidad (como ocurre con el pro- por objeto proteger derechos constitucionales,
ceso de inconstitucionalidad y el proceso de sino derechos de carácter legal o reglamenta-
acción popular), otros procesos se orientan rio2. Esta postura fue inicialmente acogida por
fundamentalmente a alcanzar la segunda de el propio Tribunal Constitucional peruano,

* Adjunta de docencia del curso Derecho Procesal Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú.
1 Esta denominación tiene su origen en la expresión “jurisdicción constitucional de la libertad” que fue empleada inicialmente por
Mauro Cappelletti, en su clásica obra La giurisdizione costituzionale della libertá (La jurisdicción constitucional de la libertad), pu-
blicada originalmente en el año 1955.
2 Cfr. CARPIO MARCOS, Edgar. “La acción de cumplimiento”. En: Castañeda Otsu, Susana Ynés (Coord.) Derecho Procesal
Constitucional. Tomo II, segunda edición, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 962 y ss.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 75
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

que manifestó que el proceso de cumplimiento Sin embargo, esta no es la única respuesta po-
era un proceso “constitucionalizado” toda vez sible a la pregunta que motiva este trabajo
que “en su seno no se resuelven controversias puesto que, mientras que el artículo citado re-
que versen sobre materia constitucional, aun gula una causal de improcedencia, el artículo 1
cuando este haya sido creado directamente por del mismo código establece lo siguiente:
la Constitución (artículo 200, inciso 6)”3.
“Si luego de presentada la demanda cesa
Sin embargo, posteriormente, el Tribunal la agresión o amenaza por decisión vo-
Constitucional modificó este criterio y, aten- luntaria del agresor, o si ella deviene en
diendo a lo expresado en los artículos 3, 43 irreparable, el juez, atendiendo al agravio
y 45 de la Constitución, interpretó que la fi- producido, declarará fundada la deman-
nalidad del proceso de cumplimiento consiste da precisando los alcances de su decisión,
en tutelar el derecho constitucional a “asegu- disponiendo que el emplazado no vuelva a
rar y exigir la eficacia de las normas legales y
incurrir en las acciones u omisiones que
de los actos administrativos”4. Así, desde esta
motivaron la interposición de la demanda,
perspectiva, el proceso de cumplimiento no se
configura más como un proceso constitucio- y que si procediere de modo contrario se le
nalizado, sino como un proceso constitucional aplicarán las medidas coercitivas previstas
propiamente dicho. en el artículo 22 del presente Código, sin
perjuicio de la responsabilidad penal que
Ahora bien, teniendo en cuenta que los cua- corresponda”.
A
tro procesos constitucionales antes menciona-
dos tienen como común denominador la tute- Si bien se trata de dos supuestos que no pa-
T l
la de derechos constitucionales, pasaremos a recen diferir en gran medida (aunque cierta-
examinar un aspecto procesal de estos.
II. ¿QUÉ OCURRE CUANDO LA AMENA-
E iona
mente lo hacen), las consecuencias jurídicas
de ambos no podrían ser más distintas: en el
primer caso la demanda es declarada impro-
ZA O VULNERACIÓN DE UN DERECHO
CONSTITUCIONAL HA CESADO O SE
C uc cedente; mientras que en el segundo, depen-
diendo del agravio producido, el juez consti-
HA CONVERTIDO EN IRREPARABLE?
A tit tucional podría ingresar al fondo del asunto y
Para responder esta interrogante, debemos ad-
declarar fundada la demanda. Esta última po-
vertir que, en principio, los procesos constitu-
Gons sibilidad no tiene antecedentes en la legisla-
cionales de libertad buscan reponer las cosas
al estado anterior a la violación o amenaza de ción procesal constitucional peruana y parece
violación del derecho constitucional invocado
c atender a dos finalidades de indudable impor-
(o disponer el cumplimiento de un mandato tancia: de un lado, evitar que el demandado
legal o de un acto administrativo, pero esto incurra en una nueva afectación del derecho
último es aplicable únicamente al proceso de constitucional invocado; y, de otro lado, mo-
cumplimiento). Por este motivo, no es extra- tivar un pronunciamiento por parte del juez
ño que el Código Procesal Constitucional haya constitucional en el que se deje claramen-
establecido que no proceden los procesos te sentada la ilegitimidad del acto lesivo. Un
constitucionales cuando: “A la presentación pronunciamiento de esta naturaleza cobrará
de la demanda ha cesado la amenaza o viola- mayor relevancia cuando sea emitido en últi-
ción de un derecho constitucional o se ha con- ma y definitiva instancia por el Tribunal Cons-
vertido en irreparable” (inciso 5 del artículo titucional, pues todos los jueces y tribunales
5).

3 STC Exp. N° 0191-2003-AC/TC, f. j. 2.

4 STC Exp. N° 0168-2005-PC/TC, f. j. 9.

76
 ESPECIAL

“interpretan y aplican las leyes o toda norma es parcial, la demanda deberá tramitarse y
con rango de ley y los reglamentos según los seguirse el proceso constitucional por la parte
preceptos y principios constitucionales, con- de la agresión que no ha cesado o por la parte
forme a la interpretación de los mismos que que aún es reparable. Si el proceso constitucio-
resulte de las resoluciones dictadas por el Tri- nal tiene aún algo de finalidad por conseguir,
bunal Constitucional”5. queda justificada su tramitación”7. En efecto,
para que proceda una demanda de este tipo, es
Además de las situaciones descritas, también de vital importancia que el proceso aún pue-
puede ocurrir que el cese de la amenaza o vul- da lograr su finalidad, es decir, que aún pueda
neración se produzca como consecuencia del garantizar la vigencia efectiva de los derechos
cumplimiento de una sentencia emitida en pri- constitucionales amenazados o vulnerados, re-
mera instancia que ha sido ejecutada inmedia- poniendo las cosas al estado anterior a la vio-
tamente. En este caso, el cese del acto lesivo lación o amenaza de violación.
no determinará la sustracción de la materia
pues aún será necesario que se emita un pro- La jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
nunciamiento que ponga fin al proceso de ma- nal ha sido uniforme al respecto, en el sen-
nera definitiva. tido de declarar la improcedencia de la de-
manda cuando se ha configurado el supuesto
A continuación, analizaremos cada uno de los
contemplado en el artículo 5, inciso 5 del Có-
supuestos descritos, haciendo especial men-
digo8. Asimismo, cabe señalar que esta causal
ción del desarrollo que sobre la materia ha A
de improcedencia no constituye una novedad
efectuado el Tribunal Constitucional peruano.
de la regulación vigente (que data del 1 de di-
T l
1. Cuando el cese o la irreparabilidad se ciembre del año 2004), sino que ya había sido
produce antes de la presentación de E iona
implementada en la legislación anterior (Ley
la demanda N° 23506) que decía lo siguiente: “No proce-
Cuando la amenaza o vulneración de un dere- den las acciones de garantía: 1) en caso de ha-
cho constitucional haya cesado o se haya con-
C uc ber cesado la violación o la amenaza de vio-
vertido en irreparable antes de la interposición lación de un derecho constitucional, o si la
de la demanda, esta será improcedente confor-
A tit violación se ha convertido en irreparable” (in-
me al inciso 5 del artículo 5 del Código Proce- ciso 1 del artículo 6).
sal Constitucional; ello debido a que la finali-
Gons 2. Cuando el cese o la irreparabilidad
dad del proceso constitucional ya se cumplió se produce luego de presentada la
(cesó la agresión) o a que ya no es posible que demanda
el proceso cumpla su finalidad (la agresión es
c Como ya se mencionó, conforme al artículo 1
irreparable)6.
del Código Procesal Constitucional, si luego
Adicionalmente, se debe tener en cuenta de la interposición de la demanda la amena-
que para que la demanda sea declarada im- za o vulneración de un derecho constitucional
procedente, el cese o la irreparabilidad de la cesa por decisión voluntaria del agresor o si se
agresión debe ser total puesto que, “[s]i solo convierte en irreparable, el juez constitucional

5 Artículo VI, último párrafo, del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
6 Al respecto, Castillo Córdova ha señalado que dicha causal de improcedencia “[…] está relacionada con la naturaleza restitutoria
de los procesos constitucionales”. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional, Tomo 1, 2ª ed.,
Palestra Editores, Lima, 2006, p. 118.
7 Ibídem, p. 331.
8 Cfr. STC Exp. N° 4832-2004-PA/TC, f. j. 3; STC Exp. N° 4951-2006-HC/TC, f. j. 4; STC Exp. N° 5065-2007-HC/TC, f. j. 2; entre
otros.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 77
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

tendrá la posibilidad de ingresar al fondo del que el juez constate que se ha afectado algún
asunto y, atendiendo al agravio producido, de- derecho constitucional y que dicha afectación
clarará fundada la demanda y dispondrá que ha cesado o se ha convertido en irreparable
la parte demandada no vuelva a incurrir en las luego de la interposición de la demanda, “[…]
mismas acciones u omisiones. Asimismo, para está obligado a terminar el proceso declarando
asegurar el efectivo cumplimiento de su sen- fundada la demanda y disponiendo una serie
tencia, el juez podrá señalar que, en caso con- de órdenes en la dirección de asegurar la de-
trario, se aplicarán al demandado las medidas fensa del derecho constitucional frente a even-
coercitivas previstas en el artículo 22 del cita- tuales futuras nuevas agresiones por parte del
do Código, que pueden ser multas fijas o acu- demandado”11.
mulativas e incluso la destitución del respon- Desde esta perspectiva, por tanto, el artículo 1
sable9. Todo ello, claro está, sin perjuicio de la del Código no establece una prerrogativa sino
responsabilidad penal que corresponda10. una obligación del juez constitucional pues la
Teniendo en cuenta estos elementos, una pri- expresión “atendiendo al agravio producido”
que recoge el citado artículo:
mera cuestión a analizar es si con esta disposi-
ción se le está confiriendo una prerrogativa al “[…] no debería ser interpretada como si
juez constitucional o si, por el contrario, se le diese la posibilidad de que el juez exami-
está imponiendo una obligación. nando la entidad de la violación del dere-
cho constitucional, pueda declarar la sus-
2.1. La posibilidad de ingresar al fondo tracción de la materia y la improcedencia de
A
del asunto: ¿prerrogativa u obliga- la demanda, por considerarla de poca grave-
ción?
dad. Toda lesión a todo derecho constitucio-
Algún sector de la doctrina ha interpretado, a
T l
nal, si la lesión realmente es tal y el derecho
partir del texto del artículo 1 del Código Pro-
cesal Constitucional, que en aquellos casos en
E iona
es de rango constitucional, es igualmente
grave, e igualmente deseable que no vuelva
C uc
9
A tit
Código Procesal Constitucional. Artículo 22
La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa conforme a sus propios términos por el juez de la
Gons
demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes órganos jurisdic-
cionales y deben cumplirse bajo responsabilidad.
La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer es de actuación inmediata. Para su cumpli-
miento, y de acuerdo al contenido específico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el juez podrá hacer uso de
c
multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitución del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser
incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser mo-
dificadas durante la fase de ejecución.
El monto de las multas lo determina discrecionalmente el juez, fijándolo en Unidades de Referencia Procesal y atendiendo tam-
bién a la capacidad económica del requerido. Su cobro se hará efectivo con el auxilio de la fuerza pública, el recurso a una insti-
tución financiera o la ayuda de quien el juez estime pertinente.
El juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada día calendario, hasta el acatamien-
to del mandato judicial.
El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo que la parte acate el mandato judicial den-
tro de los tres días posteriores a la imposición de la multa. En este último caso, el monto recaudado será devuelto en su integri-
dad a su titular.
10 Código Procesal Constitucional. Artículo 8
Cuando exista causa probable de la comisión de un delito, el juez, en la sentencia que declara fundada la demanda en los proce-
sos tratados en el presente título, dispondrá la remisión de los actuados al fiscal penal que corresponda para los fines pertinen-
tes. Esto ocurrirá, inclusive, cuando se declare la sustracción de la pretensión y sus efectos, o cuando la violación del derecho
constitucional haya devenido en irreparable, si el juez así lo considera.
Tratándose de autoridad o funcionario público, el juez penal podrá imponer como pena accesoria la destitución del cargo.
El haber procedido por orden superior no libera al ejecutor de la responsabilidad por el agravio incurrido ni de la pena a que haya
lugar. Si el responsable inmediato de la violación fuera una de las personas comprendidas en el artículo 99 de la Constitución, se
dará cuenta inmediata a la Comisión Permanente para los fines consiguientes.
11 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 128-129 (las cursivas en el texto son nuestras).

78
 ESPECIAL

a ocurrir. La referida ex- Como vemos, a la luz de la

“
presión, más bien, debe in- ... cuando el juez cons- jurisprudencia emitida por el
terpretarse como dirigida titucional emite una senten- Tribunal Constitucional, se
al juez como criterio que le cia estimatoria pese a haber trata de una prerrogativa (no
ayudará a, según el agravio cesado la amenaza o vulne-
ración del derecho, o pese a de una obligación) que debe
del derecho constitucional,
haberse convertido esta en ser ejercida por los órganos
‘precisar los alcances de su irreparable, busca evitar que jurisdiccionales competentes
decisión’”12. el demandado afecte nueva- atendiendo a la finalidad esen-
Sin embargo, en el caso Con- mente los derechos del de- cial de este tipo de procesos.
mandante ... pero también
suelo Sifuentes Mata13 el Tri- tiene ocasión de interpretar Sobre esta finalidad volvere-
bunal Constitucional ha sos- la Constitución, impregnan- mos en las siguientes líneas
tenido lo contrario, tal como do así el ordenamiento con

”
pues consideramos que exis-
evidencia el siguiente funda- [sus] valores ... te una estrecha relación en-
mento de su sentencia: tre la denominada “doble di-
“A la cuestión de si el referido segun- mensión” de los procesos constitucionales de
do párrafo del artículo 1 del Código Pro- libertad y la posibilidad del juez constitucional
cesal Constitucional impone, como obli- de pronunciarse sobre el fondo del asunto pese
gación incondicional, que el juez de los a haber cesado la agresión o haberse converti-
derechos fundamentales expida necesa- do en irreparable.
A
riamente una sentencia fundada, si es que
se encuentra ante un supuesto como el allí 2.2. La “doble dimensión” de los proce-
T l
enunciado, el Tribunal ha de responder sos constitucionales de libertad
negativamente”14.
En efecto, dicho Colegiado considera que el
E iona
En la experiencia comparada, el Tribunal
Constitucional español ha señalado que en
Código Procesal Constitucional: C uc aquellos casos en que un recurso de amparo
haya quedado sin objeto luego de la interpo-
“[…] deja un margen de apreciación al
A tit sición de la demanda y como consecuencia de
juez constitucional para que, en atención la satisfacción extraprocesal de la pretensión,
a las circunstancias y el contexto en el
Gons aún es posible emitir un pronunciamiento
que se presenta el agravio, decida si expi-
sobre el fondo del asunto. Para sustentar esto,
de o no un pronunciamiento sobre el fon-
do. Ello significa que corresponde al juez el Tribunal Constitucional ha aludido a la de-
constitucional evaluar la intensidad y pro-
c nominada “doble dimensión” del recurso de
yección del agravio producido durante amparo, que implica, a grandes rasgos, que
el tiempo que estuvo subsistente el acto así como el amparo tiene por finalidad esen-
reclamado, juicio que, como es obvio, de- cial la protección de los derechos fundamenta-
berá a su vez expresarse en atención a la les en situaciones concretas (dimensión subje-
singularidad de cada caso concreto y a la tiva), constituye también “[…] un mecanismo
luz de los fines que persigue un proceso de de garantía e interpretación de la Constitución,
tutela de los derechos fundamentales, en esto es, como algo que trascendiendo de las
los términos del artículo 1 del Código Pro- situaciones subjetivas, se proyecta más allá,
cesal Constitucional”15. alcanzando una dimensión objetiva”16.

12 Ídem.
13 STC Exp. N° 7039-2005-HC/TC.
14 Ibídem, f. j. 4.
15 Ídem. En este mismo sentido, ver también la STC Exp. N° 4180-2004-AA/TC y la STC Exp. N° 0256-2003-HC/TC, f. j. 12.
16 PÉREZ TREMPS, Pablo. El recurso de amparo. Tirant lo Blanch, Valencia, p. 29.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 79
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

En ese sentido, el Tribunal Constitucional es- Tribunal Constitucional peruano ha expresa-

pañol ha afirmado lo siguiente: do lo siguiente:
“[…] hemos de tener en cuenta que dicho “[…] en el estado actual de desarrollo del
recurso [se refiere al amparo], si bien tiene Derecho Procesal Constitucional, los pro-
como finalidad esencial la protección, en cesos constitucionales persiguen no solo
sede constitucional, de los derechos funda- la tutela subjetiva de los derechos funda-
mentales y libertades a que alude el artículo mentales de las personas, sino también la
53.2 C.E., obedece también al designio de comprenden la tutela objetiva de la Consti-
la defensa objetiva de la Constitución, ‘sir- tución. Pues la protección de los derechos
viendo de este modo la acción de amparo a fundamentales no solo es de interés para el
un fin que trasciende de lo singular’ (STC titular de ese derecho, sino también para
1/1981, fundamento jurídico 2); de tal ma- el propio Estado y para la colectividad en
nera que, aun admitiendo en hipótesis la general, pues su transgresión supone una
concurrencia de la modalidad extintiva del afectación también al propio ordenamien-
proceso constitucional conocida como sa- to constitucional”18.
tisfacción extraprocesal de la pretensión,
ello no impediría que este Tribunal, dada Entonces, cuando el juez constitucional emi-
la relevancia constitucional que la presen- te una sentencia estimatoria pese a haber ce-
te queja pone de relieve, y que extravasa sado la amenaza o vulneración del derecho, o
el ámbito subjetivo del recurso de amparo, pese a haberse convertido esta en irreparable,
A
analizase y decidiera sobre la existencia de busca evitar que el demandado afecte nueva-
la lesión en que tal queja se fundamenta, mente los derechos del demandante (dimen-
T l
para atender así a la dimensión objetiva del sión subjetiva); pero también tiene ocasión de
recurso de amparo constitucional, […]”17.
En el Perú –como venimos explicando– el Có-
E iona
interpretar la Constitución, impregnando así
el ordenamiento con los valores, principios y
C uc derechos que ella consagra (dimensión obje-
digo Procesal Constitucional admite también tiva). Es más, en algunos supuestos, esta últi-
la posibilidad de que el juez emita un pro- ma finalidad ha sido la más relevante debido a
nunciamiento sobre el fondo de la controver-
A tit
sia pese a que la agresión cesó o se convirtió
las circunstancias que rodean al caso concre-
to, como ocurrió en el caso Francisco Javier
en irreparable, siempre que esto haya ocurri-
Gons Francia Sánchez, en el que nos detendremos a
do con posterioridad a la interposición de la continuación.
demanda. En nuestra opinión, esta posibili-
dad se justifica plenamente si se tiene en con-
c a) Caso Francisco Javier Francia Sánchez
sideración que los procesos constitucionales Se trata de un proceso de hábeas corpus que
de libertad presentan no solo una dimensión se siguió contra el director del Hospital Nacio-
subjetiva, orientada a la protección de los de- nal Dos de Mayo a fin de que este dispusie-
rechos fundamentales en situaciones particu- ra la entrega del cadáver de quien en vida fue-
lares (subjetivas), sino también una dimen- ra don Francisco Javier Francia Sánchez, que
sión objetiva, cuya importancia trasciende el permanecía retenido en dicho hospital debido
caso concreto, pues hace del proceso un ins- a que sus familiares no habían cumplido con
trumento para la garantía e interpretación de cancelar la deuda por los servicios prestados.
la Constitución. Evidentemente, esta medida impedía que los
Sobre la denominada “doble dimensión” de familiares pudieran velar y enterrar el cadá-
los procesos constitucionales de libertad, el ver del occiso, motivo por el cual decidieron

17 Sentencia del Tribunal Constitucional español N° 69/1997, f. j. 4.

18 STC Exp. N° 0023-2005-PI/TC, f. j. 11.

80
 ESPECIAL

interponer una demanda de hábeas corpus. humano” sino que también integran la base de
Adicionalmente, es importante tener en cuenta nuestro sistema constitucional, irradian a todo
que cuando el Tribunal Constitucional se pro- el ordenamiento e imponen al Estado un deber
nunció sobre este caso (del que tomó conoci- especial de protección.
miento vía recurso de agravio constitucional),
Del mismo modo, no se puede soslayar que,
el cuerpo ya había sido entregado a los fami-
tal como ha sostenido el propio Tribunal
liares del difunto; de manera que la agresión
Constitucional:
había cesado. No obstante, dicho Colegiado
invocó el segundo párrafo del artículo 1 del “[…] detrás de la constitucionalización
Código Procesal Constitucional19 e ingresó al de procesos como el de hábeas corpus,
fondo del asunto: amparo, hábeas data y de cumplimien-
to, nuestra Constitución ha reconoci-
“Ello se justifica no solo en el principio
do la íntima correspondencia entre la do-
de economía procesal, sino, fundamen-
ble naturaleza (subjetiva-objetiva) de los
talmente, en el carácter objetivo que tam-
derechos fundamentales y la doble natu-
bién tienen los derechos fundamentales en
raleza (subjetiva-objetiva) de los procesos
nuestro ordenamiento jurídico. Es decir, en
constitucionales”22.
la consideración de que tales derechos no
solo constituyen atributos subjetivos fun- Por ello, no resulta extraño que en el caso
damentales del ser humano, sino que son Francisco Javier Francia Sánchez el Tribu-
A
el sistema material de valores sobre el que nal Constitucional se haya pronunciado sobre
reposa el sistema constitucional en su con- el contenido y los límites del derecho a la li-
T l
junto, de manera que este ha de irradiarse bertad religiosa, interpretando que este dere-
a todo el sistema jurídico, a la par de gene-
rar, particularmente en la actuación de los
órganos del Estado, un ‘deber especial de
E iona
cho subsume a la libertad de culto que, a su
vez, garantiza la práctica de ceremonias como
la sepultura digna de los muertos por parte de
protección’ para con ellos”20. C uc sus familiares o seres queridos. Por tanto, en el
caso planteado, al retener el cuerpo del difun-
En consecuencia, además del principio de eco-
A tit to, las autoridades del Hospital Dos de Mayo
nomía procesal, que alude al “[…] ahorro del
afectaron este derecho constitucional.
gasto, tiempo y esfuerzo que se realizan en un
Gons
proceso”21, el Tribunal Constitucional justifi-
có la emisión de una sentencia sobre el fon-
Adicionalmente, el Tribunal desarrolló el con-
tenido del derecho a la integridad personal
do del asunto en el carácter objetivo de los (que cuenta con tres ámbitos: físico, moral y
derechos constitucionales. Esto quiere decir psíquico); y, una vez más, al analizar los he-
c
que si bien, en esta ocasión, ya no será nece- chos del caso, dicho Colegiado concluyó que
sario emitir un pronunciamiento para dar so- se había vulnerado el derecho a la integri-
lución al caso concreto (en vista de que la dad moral de los familiares del señor Francia
agresión cesó), no se puede soslayar que los Sánchez. La demanda, por tanto, fue estima-
derechos constitucionales “no solo constitu- da y el Tribunal Constitucional dispuso remi-
yen atributos subjetivos fundamentales del ser tir copia de los actuados al Ministerio Público

19 Que venimos citando abundantemente.

20 STC Exp. N° 0256-2003-HC/TC, f. j. 12.
21 SORIA LUJÁN. Daniel. “Procesos constitucionales y principios procesales”. En: Proceso & Justicia, N° 5, Revista de Derecho Pro-
cesal editada por la Asociación Civil Proceso & Justicia, Lima, 2005, p. 16. Sobre el principio de economía procesal ver también:
MONROY GÁLVEZ, Juan F. “Los principios procesales en el Código Procesal Civil de 1992”. En: La formación del Proceso Civil
peruano. Escritos reunidos. 2ª ed. Palestra Editores, Lima, 2004, p. 302.
22 STC Exp. N° 0023-2005-PI/TC, f. j. 11.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 81
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

para que procediera de conformidad con el ar- que esta había sido separada de manera defini-
tículo 8 del Código Procesal Constitucional, tiva de la Escuela Superior Técnica de la Po-
que regula la responsabilidad del agresor. licía de Chiclayo debido a su embarazo24. Al
respecto, dicho Tribunal dejó claramente sen-
b) Caso Nidia Yesenia Baca Barturén
tado que la separación de estudiantes o cadetes
En otro importante pronunciamiento –esta vez por razón de embarazo constituye una medida
más reciente– el Tribunal Constitucional invo- discriminatoria por razón de sexo:
có el artículo 1 del Código Procesal Constitu-
“[…] cualquier distinción de trato (distin-
cional a fin de ingresar al fondo del asunto en
ción, exclusión o restricción) en el ámbi-
un proceso de hábeas corpus que había que-
to público o privado que sea desfavora-
dado sin objeto. Se trata del caso Nidia Yese-
ble para la mujer por razón de su estado de
nia Baca Barturén23, quien siendo alumna de
embarazo, debido a que le impide injusti-
la Escuela Técnica Superior de la Policía de
ficadamente gozar o ejercer los derechos
Chiclayo, fue separada de dicha institución e
fundamentales de que es titular, constituye
internada en el Hospital Regional de la Sani-
un acto discriminatorio que es nulo de ple-
dad de la Policía de Chiclayo por haber queda-
no derecho por contravenir el inciso 2) del
do embarazada. De acuerdo a lo alegado por la
artículo 2 de la Constitución”25.
parte demandante, la estudiante mostraba úni-
camente los síntomas propios de un estado de Asimismo, señaló que la decisión de toda mu-
gravidez, motivo por el cual no había razón jer de traer una nueva vida al mundo se en-
A
para que permaneciera internada en contra de cuentra protegida por el derecho al libre de-
su voluntad. sarrollo de la personalidad reconocido en el
T l
inciso 1 del artículo 2 de la Constitución y,
Una vez que el Tribunal Constitucional tomó
conocimiento de este proceso, constató que la
estudiante ya había sido dada de alta; sin em-
E iona
en consecuencia, cualquier norma que tipifi-
que como infracción o falta la maternidad en
el ámbito educativo es incompatible con la
bargo, consideró necesario emitir un pronun- C uc Constitución.
ciamiento sobre el fondo del asunto atendien-
do a las especiales circunstancias del caso.
A tit Finalmente, y tras declarar fundada la deman-
da, el Tribunal Constitucional ordenó la rein-
El primer elemento sobre el cual se pronunció
Gons corporación de Nidia Yesenia como alumna a
dicho Colegiado fue sobre el derecho a la li-
la Escuela Superior Técnica de la Policía de
bertad personal de la estudiante, manifestando
Chiclayo y declaró que las Escuelas de Forma-
que ninguna persona con pleno discernimiento
ción de la Policía Nacional del Perú se encuen-
puede permanecer internada sin ninguna justi-
c
ficación y en contra de su voluntad, como ocu-
tran impedidas de separar alguna alumna o
cadete por su estado de embarazo, criterio que
rrió en este caso.
consideramos acertado. De esta manera, el Tri-
Adicionalmente, el Tribunal Constitucional se bunal ha buscado poner fin a una situación que
pronunció sobre los derechos a la igualdad y a la pese a ser manifiestamente contraria a la Cons-
educación de la alumna, pues tomó conocimiento titución, no es poco frecuente en nuestro país.

23 STC Exp. N° 5527-2008-HC/TC.

24 Para tal efecto, el Tribunal Constitucional convirtió dicho proceso de hábeas corpus en uno de amparo pues consideró que “por
los hechos y derechos alegados el hábeas corpus como proceso no constituye el mecanismo procesal adecuado para dilucidar
plenamente la presente controversia, ya que algunos de los derechos implicados son objeto de protección del proceso de ampa-
ro y no del hábeas corpus; resulta, entonces, válido; y necesario, convertir el presente proceso de hábeas corpus en un proceso
de amparo, toda vez que se pretende tutelar el respeto de la dignidad de la favorecida, así como sus derechos a la igualdad y no
discriminación por razón de sexo y a la educación. Además, las partes emplazadas en el proceso han expuesto sus fundamen-
tos sobre la pretensión demandada, lo que implica que su derecho de defensa está absolutamente garantizado”. Ibídem, f. j. 13.
25 Ibídem, f. j. 20.

82
 ESPECIAL

3. Cuando el cese se pro- ejecutar los mandatos con-

duce como consecuen- tenidos en su sentencia esti-
cia de la ejecución de

“
la sentencia de primera matoria, independientemente
... el juzgador cuenta
instancia con un margen de aprecia- de la existencia de mecanis-
ción que le permite evaluar mos de acceso a la instancia
Otro supuesto en que el Tri-
bunal Constitucional ingresa las circunstancias del caso superior”27.
concreto y decidir si co-
al fondo del asunto pese a que En este supuesto, el cese del
rresponde o no emitir una
la amenaza o vulneración del sentencia sobre el fondo acto lesivo no determinará la
derecho constitucional ha ce- del asunto. No se trata, por sustracción de la materia, pues
sado, se configura cuando di- tanto, de una obligación in-

”
el Tribunal Constitucional aún
cho cese no se produce por de- condicional. deberá pronunciarse sobre la
cisión voluntaria del agresor, controversia a fin de zanjar la
sino que resulta del cumpli-
discusión28.
miento de la sentencia emitida
en primera instancia. Así, por ejemplo, en el caso
En estos casos, se debe entender que el cese Óscar Rolando Lázaro Ramos, el Tribunal
del acto lesivo se produce como consecuencia constató que al haberse declarado fundada la
de la actuación inmediata de la sentencia im- demanda de hábeas corpus en primera ins-
pugnada, instituto que ha sido previsto en el tancia, el acto lesivo (en este caso, la deten-
A
artículo 22 del Código Procesal Constitucio- ción preventiva del recurrente) había cesado
nal26 y sobre el cual el Tribunal Constitucional sus efectos. Sin embargo, dicho Colegiado fue
T l
ha señalado lo siguiente: claro al señalar que “[…] el cese del acto cues-
“[…] este Colegiado considera necesario
enfatizar que, a diferencia del modelo pro-
E iona
tionado no determina la sustracción de la ma-
teria, toda vez que dicho cese no fue realizado
por decisión de los emplazados, sino por deci-
cesal de la derogada Ley N° 23506 y nor- C uc
mas conexas, el Código Procesal Constitu- sión del órgano jurisdiccional que conoció el
cional, vigente desde el 1 de diciembre de
A tit hábeas corpus en primera instancia”29.
2004, ha incorporado para los procesos de De igual manera, en el caso Consuelo Sifuen-
tutela de derechos el régimen de actuación
Gons tes Mata, el Tribunal Constitucional consta-
inmediata de sentencias conforme al cual tó que la beneficiaria del hábeas corpus “[…]
el juzgador se encuentra habilitado para no salió de las instalaciones de la clínica
c
26 La idea de los autores del Código Procesal Constitucional fue la de incorporar el régimen de ejecución anticipada de las senten-
cias estimatorias: “Probablemente uno de los hechos más destacados del Código es el haber asumido el instituto de la “actua-
ción de la sentencia impugnada”, según el cual, cuando se expide una sentencia en primer grado, esta debe ser ejecutada con
prescindencia de que haya sido apelada. Debemos precisar que esta institución está incorporada en procedimientos constitucio-
nales de Colombia, Bolivia, Venezuela y Uruguay”. AAVV. Código Procesal Constitucional. Comentarios, exposición de motivos,
dictámenes e índice analítico. Palestra Editores, Lima, 2004, pp. 48-49.
27 STC Exp. N° 5287-2005-HC/TC, f. j. 3. En este mismo sentido, se ha pronunciado un importante sector de la doctrina nacional.
Cfr. SÁENZ DÁVALOS, Luis. “El proceso constitucional de amparo”. En: AA.VV., Introducción a los procesos constitucionales.
Comentarios al Código Procesal Constitucional. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 136; CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit. p. 438;
CAIRO ROLDÁN, Omar. “El amparo residual en el Código Procesal Constitucional”. En: Proceso y justicia. Revista de Derecho
Procesal editada por la Asociación Civil Proceso y Justicia. N° 5, 2005, p. 22; entre otros.
28 Pues si se concedió el recurso de agravio constitucional lo más probable es que en segunda instancia el demandante haya obte-
nido una sentencia desfavorable. Sin embargo, se debe tener en cuenta que si bien, por regla general, el Tribunal Constitucional
conoce únicamente las sentencias denegatorias (entiéndase desestimatorias) de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumpli-
miento (artículo 202 inciso 2 de la Constitución), en la sentencia recaída en el Expediente N° 4853-2004-PA/TC, el Tribunal Cons-
titucional interpretó que también podía conocer las sentencias estimatorias de segundo grado siempre que ellas contravinieran
los precedentes establecidos al amparo del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
29 STC Exp. N° 1950-2007-HC/TC, f. j. 2.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 83
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

demandada por decisión voluntaria de esta úl- y dispondrá que la parte demandada no
tima para poner fin al acto reclamado, sino por vuelva a incurrir en las mismas acciones u
mandato de la sentencia estimatoria dictada omisiones (artículo 1 del Código Procesal
por el juez de primera instancia”30. Por tanto, Constitucional).
correspondía que dicho Tribunal se pronuncie
sobre el fondo del asunto. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha
interpretado que el juzgador cuenta con un
III. CONCLUSIÓN margen de apreciación que le permite eva-
luar las circunstancias del caso concreto y
Hemos dedicado estas líneas a la siguiente decidir si corresponde o no emitir una sen-
cuestión: ¿qué ocurre cuando la amenaza o tencia sobre el fondo del asunto. No se trata,
vulneración de un derecho constitucional ha por tanto, de una obligación incondicional.
cesado o se ha convertido en irreparable?
Asimismo, hemos señalado que esta posi-
En nuestra opinión, la pregunta que motiva
bilidad se justifica atendiendo al principio
este trabajo tiene tres posibles respuestas:
de economía procesal y a la denominada
a) En primer lugar, puede ocurrir que la ame- “doble dimensión” de los procesos cons-
naza o vulneración del derecho consti- titucionales de libertad, especialmente si
tucional alegado haya cesado o se haya se tiene en cuenta que la dimensión obje-
convertido en irreparable antes de la inter- tiva de este tipo de procesos sirve también
posición de la demanda. En este caso, se como instrumento “[…] para impregnar el
A
habrá configurado la causal de improce- ordenamiento jurídico de los valores cons-
dencia recogida en el inciso 5 del artículo titucionales que los derechos y libertades
T l
5 del Código Procesal Constitucional, se- representan”31. Dos ejemplos que grafican
gún la cual, “[n]o proceden los procesos
constitucionales cuando: a la presenta-
E iona
esta afirmación son los casos Francisco Ja-
vier Francia Sánchez y Nidia Yesenia Baca
ción de la demanda ha cesado la amenaza C uc Barturén, que hemos tenido oportunidad
o violación de un derecho constitucional o de comentar.
se ha convertido en irreparable”.
A tit c) Finalmente, puede ocurrir que la amenaza
b) En segundo lugar, puede ocurrir que la o vulneración del derecho constitucional
amenaza o vulneración del derecho consti-
Gons alegado haya cesado, pero no por decisión
tucional alegado haya cesado por decisión voluntaria del agresor, sino en cumpli-
voluntaria del agresor o se haya convertido miento de una sentencia emitida en pri-
en irreparable luego de la interposición de
c mera instancia. En este caso, no se habrá
la demanda. En este caso, el juez constitu- producido la sustracción de la materia y el
cional tendrá la posibilidad de ingresar al Tribunal Constitucional tendrá competen-
fondo del asunto y, atendiendo al agravio cia para pronunciarse sobre el fondo del
producido, declarará fundada la demanda asunto y poner fin a la controversia.

30 STC Exp. N° 7039-2005-HC/TC, f. j. 6.

31 PÉREZ TREMPS, Pablo. Ob. cit., p. 22.

84
 Pág. 85 - 86 blanca

ESPECIAL

A
T l
E iona
C uc
A tit Precedentes vinculantes unificados

Gons en materia previsional

GAC E TA
constitucional
 ESPECIAL

Los criterios mínimos para la

evaluación y acreditación de las
enfermedades profesionales
respiratorias
El caso de la neumoconiosis

César ABANTO REVILLA*

La palabra neumoniosis proviene del griego pneuma: ‘aire’ y kovni (o kōnis):

‘polvo’, y puede definirse como acumulación de polvo en los pulmones y una
reacción tisular patológica a causa de ello. En nuestro país, muchos trabaja-
dores del sector minero padecen esta enfermedad y acuden en busca de justicia
A
constitucional para salvaguardar sus derechos. Al respecto, la acreditación del
RESUMEN
padecimiento de la enfermedad profesional es de trascendental importancia. En
T l
atención a la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que reiteró sus
E iona
pautas y estableció otros nuevos parámetros con la STC Exp. Nº 02513-2007-
PA/TC, el autor aclara varios aspectos sobre el tema de la prueba para estos
casos, así como el tipo de examen médico al que debe someterse el asegurado.
C uc
I. LOS RIESGOS LABORALES: CUES- se extendió posteriormente a las enfermedades
TIONES PREVIAS
A tit profesionales (Ley N° 7975 del 12 de enero de
Gons
Resulta una consecuencia lógica del desem- 1935). Años después, a inicios de la década de
peño de ciertas labores que se produzcan con- los setenta, el Decreto Ley N° 18846 trasladó
tingencias (accidentes o enfermedades) que al Estado la administración de un seguro obli-
afecten la salud y/o la capacidad para el tra-
c gatorio para los trabajadores (obreros) que pa-
bajo de una persona, razón por la cual ha exis- decieran dichas contingencias; lo cual, hacia
tido desde los inicios del siglo pasado un tra- mediados de los años noventa, se ha consoli-
tamiento especial para la indemnización de dado con la creación del Seguro Complemen-
estos casos, cuya regulación ha pasado de la tario de Trabajo de Riesgo (SCTR).
responsabilidad directa del empleador hasta el El supuesto previsto en la Ley N°1378 (in-
seguro obligatorio a cargo del Estado. demnización directa por el empleador o in-
En efecto, el 20 de enero de 1911 se estable- directa a través de una compañía de seguros)
ció con la Ley N° 1378 la responsabilidad de estaba vinculado solamente al resarcimiento
los empleadores de asumir el pago de una ren- de un accidente o enfermedad acaecida como
ta vitalicia a favor de los trabajadores que pa- consecuencia del trabajo, lo cual nos demues-
decieran accidentes “en el hecho del trabajo tra que dicha prestación indemnizatoria tenía
o con ocasión directa de él”, obligación que naturaleza asegurativa, por lo tanto, podemos

* Profesor de Derecho de la Seguridad Social en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Abogado asociado del Estudio González
- Consultores Laborales. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 87
P RECEDENTES VINCULANTES UNIFICADOS EN MATERIA PREVISIONAL

afirmar que si bien formaba parte del ámbito En la medida que muchos empleadores y/o las
de la seguridad social, no se le podía atribuir compañías de aseguradoras contratadas por
las características inherentes a una prestación aquellos no cumplieron adecuadamente con
previsional o pensionaria. sus obligaciones, originando reclamos a nivel
Efectivamente, la seguridad social es un sis- judicial por los trabajadores, el 28 de abril de
tema de protección frente a las contingencias 1971 es promulgado el Decreto Ley N° 18446,
humanas que procura elevar (o cuando me- por el cual el Estado a través de la Caja Nacio-
nos mantener) el nivel de vida del individuo y, nal del Seguro Social del Obrero asumió –con
de esta manera, generar el bienestar colectivo, carácter exclusivo– la administración del se-
sobre la base de la redistribución de la renta1. guro por accidentes de trabajo y enfermeda-
Desde dicho concepto podemos afirmar que des profesionales del personal obrero (excluía
uno de los objetivos de protección de la segu- a los empleados, partiendo de la premisa que
ridad social serán los supuestos de accidentes sus labores no eran directamente físicas). En
y enfermedades laborales, tal cual fue reseña- ese momento la protección social se convirtió
do por el artículo 13 de la Constitución Política en un fin de la política estatal, al incluir a los
de 1979. Sin embargo, ello no significa que di- riesgos laborales dentro de un esquema perte-
chas rentas sean consideradas como pensiones. neciente al seguro social gestionado por la Ad-
ministración Pública2.
El problema que nos convoca surge de la in-
tención del Tribunal Constitucional de fijar los En palabras del propio Tribunal Constitucio-
criterios a aplicarse con relación a las deman-
das (principalmente de amparo constitucional)
A
nal, recogidas por la STC Exp. N° 00141-
2005-PA/TC, tenemos que:
T l
dirigidas a la obtención de una renta vitalicia
por el régimen del Decreto Ley N° 18846 o “Tal premisa denota la transición de un
una de invalidez por el SCTR, regulado por la
Ley N° 26790.
E iona
modelo de responsabilidad empresarial en
que los accidentes de trabajo y (las) en-
fermedades profesionales eran cubiertos
En tal sentido, partiendo de los precedentes fija-
dos en las reglas que se establecieran en la STC
C uc directamente por los empleadores o me-
diante la contratación de un seguro a favor
Exp. N° 10063-2006-PA/TC, el Tribunal Cons-
A tit de tercero (esquema de la Ley N° 1378),
titucional reitera tales pautas y algunas nuevas hacia un modelo de seguro social (regula-
con la STC Exp. N° 02513-2007-PA/TC donde,
Gons do por el Decreto Ley N° 18846), en que a
además, establece los parámetros que los magis- diferencia del anterior, la previsión social
trados (y los justiciables) deberán observar en se convierte en fin del Estado al brindar de
las demandas relacionadas con dicha materia.
c manera obligatoria medidas reparadoras a
II. EL DESARROLLO LEGISLATIVO DE trabajadores que desarrollan actividades
LOS RIESGOS LABORALES de riesgo, recurriendo al esquema del se-
Como se indicó líneas arriba, la prestación in- guro a favor de tercero gestionado única-
demnizatoria derivada del padecimiento de un mente por un ente público” (…).
accidente de trabajo fue regulada inicialmen- El Reglamento del Decreto Ley N° 18846,
te por la Ley N° 1378, que determinaba la res- aprobado por el Decreto Supremo N° 002-72-
ponsabilidad del empleador en el otorgamien- TR, definía al accidente de trabajo (artículo 7)
to de una renta vitalicia o temporal que podría como toda lesión orgánica o funcional que en
ser sustituida mediante la contratación de un forma violenta o repentina sufran los trabaja-
seguro (individual o colectivo). dores (obreros) debido a causas externas a la

1 FAJARDO CRIBILLERO, Martín. Teoría general de la seguridad social. Ediciones Luis Alfredo, 1a edición, Lima, 1992, p. 21.
2 Como anota: ESPINOZA DÁVALOS, Amelia. “Las enfermedades profesionales y su protección al amparo del Decreto Ley N° 18846”.
En: JUS Jurisprudencia N° 8, Grijley, Lima, enero del 2008.

88
 ESPECIAL

víctima o al esfuerzo realizado por esta y que La aplicación e interpretación de dichas nor-
origine (una) reducción temporal o permanen- mas en sede administrativa pública como por
te en su capacidad de trabajo o produzca su fa- las EPS y las empresas (empleadores) derivó
llecimiento. en una demanda que a su vez generaron la emi-
De similar manera, se definía a la enfermedad sión de pronunciamientos variados y cambian-
profesional como todo estado patológico cró- tes tanto del Poder Judicial como del Tribu-
nico que sufra el trabajador (obrero) y que so- nal Constitucional, que iban desde discusiones
brevenga como consecuencia de la clase de en torno a aspectos formales (como la com-
trabajo que desempeña o hubiese desempe- petencia, la prescripción, etc.) hasta de fon-
ñado o del medio de trabajo causada por agen- do (acreditación de la contingencia y del nexo
tes físicos, químicos o biológicos (artículo 56). causal, grados de incapacidad, etc.) que son
puestos en manifiesto tanto por la STC Exp.
El 17 de mayo de 1997 se publicó la Ley N° 10063-2006-PA/TC como por la STC Exp.
N° 26790 (Ley de Modernización de la Segu- N° 02513-2007-PA/TC, bajo comentario.
ridad Social en Salud), por la cual se creó el
SCTR, que representa una cobertura adicio- Dentro de los diversos temas desarrollados por
nal a favor de los afiliados del Seguro Social la citada sentencia, que constituyen a la vez
de Salud (EsSalud) que realizan actividades de precedentes jurisprudenciales vinculantes in-
alto riesgo. La citada norma, que ha sido Re- cluso para la justicia ordinaria, vamos a cen-
glamentada por el Decreto Supremo N° 009- trarnos en la acreditación del padecimiento de
A
97-SA, viene a reemplazar al antiguo régimen la enfermedad profesional, en especial el caso
de accidentes de trabajo y enfermedades pro- de la neumoconiosis, para lo cual partiremos
T l
fesionales existente, derogando de manera ex- previamente de las diferencias que existen en-
presa al Decreto Ley N° 18846 en su segunda
disposición complementaria.
E iona
tre los conceptos renta vitalicia y pensión, tan-
to como por la determinación de las entidades
El nuevo sistema se presenta como un esque- C uc competentes para declarar la existencia de di-
ma de protección de los trabajadores (emplea- cha contingencia.
dos u obreros) por el hecho de laborar para
A tit III. LAS DIFERENCIAS CONCEPTUALES
empresas que desarrollan las actividades de ENTRE RENTA VITALICIA Y PENSIÓN
trabajo de alto riesgo, precisándose en el De-
Gons
creto Supremo N° 003-98-SA (que aprueba las En primer lugar una observación formal al fun-
Normas Técnicas del SCTR) que la cobertura damento 1 de la sentencia comentada, en el sen-
se realiza en dos niveles:
c tido de que para habilitar la discusión del pe-
titorio del accionante a través del proceso de
a) En caso de accidentes de trabajo y enfer- amparo el Tribunal Constitucional toma como
medades profesionales, cubre el riesgo de referente el fundamento 37 del fallo recaído
salud, pudiendo contratar libremente el en la STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC3, pro-
empleador con EsSalud o una EPS. ceso de amparo seguido por Manuel Anicama
b) El otorgamiento de pensiones de invalidez Hernández contra la ONP, en el cual se determi-
temporal o permanente, sobrevivientes y nó el contenido constitucional protegido del de-
gastos de sepelio, pueden también ser con- recho fundamental a la pensión4, pues a nuestro
tratadas libremente por el empleador con parecer la prestación regulada por el Decreto
la ONP o las empresas de seguro. Ley N° 18846 es ajena al campo previsional5.

3 Publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de julio del 2005.

4 Cuyo contenido esencial fuera determinado en el f. j. 107 de la STC Exp. N° 050-2004-AI/TC (acumulados), publicada en el dia-
rio oficial El Peruano el 12 de junio del 2005.
5 En el mismo sentido opina: ESPINOZA DÁVALOS, Amelia. Ob. cit., s/d.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 89
P RECEDENTES VINCULANTES UNIFICADOS EN MATERIA PREVISIONAL

En efecto, la sentencia del caso Anicama sir- naba según su temporalidad o permanencia
vió al Tribunal Constitucional para determi- y a partir de la ocurrencia del daño, pues
nar las pretensiones que por pertenecer al con- conforme a lo expuesto en el párrafo pre-
tenido constitucional protegido del derecho cedente, la finalidad del seguro creado por
a la pensión pueden ser planteadas a través el Decreto Ley N° 18846 era resarcir del
del proceso de amparo, precisándose en el li- daño causado; es decir, que su naturaleza
teral b) del fundamento 37 del citado prece- era indemnizatoria.
dente que se habilita dicha vía procesal cuan-
3. En consecuencia, la renta vitalicia otorga-
do exista una denegatoria al otorgamiento de
da por la resolución corriente a fojas 19 de
una pensión de invalidez, jubilación o cesan-
autos no puede ser considerada provisional,
tía, pese a haber cumplido los requisitos pre-
sino definitiva, pues se otorgó a partir de la
vistos por la ley (edad, años de aportes, etc.).
fecha de la evaluación médica que determi-
En este caso, se apreciará que –contradiciendo nó la enfermedad profesional y el grado de
fallos anteriores y la misma sentencia comen- incapacidad, en aplicación de los artículos
tada– se otorga a la renta vitalicia regulada por 42 y 46 del Decreto Supremo N° 002-72-
el Decreto Ley N° 18846 las atribuciones que TR, siendo irrelevante si el actor continuó
le han sido reconocidas únicamente a las pres- prestando servicios y percibiendo remune-
taciones de origen previsional o pensionario. ración, o si cesó y percibe pensión de jubila-
ción, toda vez que el goce de las prestacio-
La postura previa del Tribunal Constitucio- A
nes dispuestas por el Decreto Ley N° 18846
nal sobre esta materia se había decantado a
no resulta incompatible con la percepción
favor de considerar a la renta vitalicia como T l
de ingresos remunerativos o pensionarios
una prestación de naturaleza indemnizatoria,
como consta en la STC Exp. N° 0548-2004-
PA/TC6, cuyos fundamentos 2 y 3 señalaban:
E iona
debido a su naturaleza indemnizatoria, y no
pensionaria”. (…).
En el mismo sentido se pronuncia de manera
“(…) mediante el Decreto Ley N° 18846, C uc contradictoria el Tribunal Constitucional en la
promulgado el 29 de abril de 1971, se creó
STC Exp. N° 10063-2006-PA/TC, al señalar
el Seguro por Accidentes de Trabajo y En-
A tit en sus fundamentos 117 y 118 que la pensión
fermedades Profesionales, cuya finalidad
mínima establecida por la cuarta disposición
exclusiva era resarcir por los daños produ-
Gons complementaria del Decreto Legislativo N°
cidos en la realización de labores por par-
817 para los regímenes de pensiones adminis-
te de los trabajadores obreros, otorgándose
trados por la ONP no son aplicables a la pen-
prestaciones médicas y económicas de ca-
sión vitalicia (sic) del Decreto Ley N° 18846,
c
rácter temporal (subsidio y asistencia médi-
al no formar parte del régimen de pensiones
ca) o definitivas (renta vitalicia), de acuer-
del Decreto Ley N° 19990 (SNP).
do con el grado de incapacidad adquirido.
Con relación al particular, se precisa que la
Las referidas prestaciones se otorgaban
principal fuente de financiamiento del SNP
con la sola comprobación de la calidad del
son las aportaciones de los trabajadores (ase-
trabajador obrero y de la ocurrencia del
gurados), mientras en el Decreto Ley N°
daño o contingencia (entendida como ac-
18846 fueron las aportaciones de los emplea-
cidente de trabajo o enfermedad profesio-
dores las que sustentaban el pago de la ren-
nal), conforme a lo establecido por el ar-
ta vitalicia.
tículo 10 del Decreto Ley N° 18846 y los
artículos 7 y 8 del Decreto Supremo N° Desde nuestra perspectiva, las prestaciones
002-72-TR por lo que su goce se determi- económicas reconocidas por la Ley N° 1378,

6 Citada en el f. j. 77 de la propia STC Exp. N° 10063-2006-PA/TC.

90
 ESPECIAL

el Decreto Ley N° 18846 y la Ley N° 26790 IV. LAS ENTIDADES COMPETENTES

están vinculadas a un sistema asegurativo que PARA ACREDITAR ENFERMEDAD
PROFESIONAL
se acerca más al campo mercantil que al previ-
sional, pues el reconocimiento de la prestación Respecto a la acreditación de enfermedad pro-
(llámese renta vitalicia o, indebidamente, pen- fesional, el artículo 61 del Decreto Supremo
sión de invalidez) se conectará a la existencia N° 002-72-TR - Reglamento del Decreto Ley
previa de un contrato de seguro, independien- N° 18846, señaló claramente que estas debían
temente del hecho que la administración del ser declaradas por Comisiones Evaluadoras de
mismo sea pública o privada. Incapacidades, integradas por tres médicos de
la Caja Nacional de Seguro Social nombra-
Nuestra afirmación se ve reforzada por el he- dos por el Gerente General, sin embargo, en
cho que la renta vitalicia reconocida en las la práctica judicial el Tribunal Constitucional
normas citadas no es incompatible con la per- vino dando valor probatorio a los exámenes
cepción de pensión de jubilación bajo el régi- realizados por entidades adscritas al Minis-
men del Decreto Ley N° 199907. terio de Salud, como la Dirección General de
Si bien no existe una definición legal del con- Salud (Digesa) y el Centro Nacional de Salud
cepto “pensión”, en la práctica se entiende por Ocupacional y Protección del Ambiente para
tal a la prestación económica de carácter per- la Salud (Censopas), incluso a entidades pri-
manente que se otorgará al asegurado cuan- vadas como Invepromi.
do cumpla los requisitos previstos normativa-
mente, siendo el sustento de dicho beneficio
A
La tesis esbozada por el Tribunal Constitu-
cional nos remitía a una norma general, el ar-
T l
–en un sistema de reparto como el del SNP– tículo 26 del Decreto Ley N° 19990, relativa a
las aportaciones que efectuó el trabajador.
Para el goce de una renta vitalicia, bastará con
acreditar el padecimiento de la contingencia
E iona
la acreditación de incapacidad para la pensión
de invalidez (modificado por la Ley N°27023)
y al hecho de que la Comisión Técnica a la
para el acceso a la prestación, independiente-
mente que el trabajador siga laborando.
C uc que aludía el artículo 30 del Decreto Supremo
N° 003-98-SA no había sido constituida, sin
embargo, la proliferación de certificados mé-
A tit
De lo expuesto en los puntos precedentes po-
dicos falsificados a nivel nacional originó un
demos concluir que la renta vitalicia regu-
Gons cambio de criterio en los casos vinculados a
lada por la Ley N° 1378 y el Decreto Ley
acreditación de incapacidad.
N° 18846, así como la pensión de invalidez
de la Ley N° 26790, sí serían parte de la se-
c En efecto, en la STC Exp. N° 1763-2005-PA/
guridad social pero bajo un esquema propio TC8, proceso de amparo seguido por Guiller-
del campo de los seguros (por su naturaleza mo D. Oyague Galarza contra la ONP, el Tri-
indemnizatoria), por lo tanto, no formarían bunal Constitucional estableció que en los ca-
parte de los regímenes de pensiones existen- sos en los cuales debería acreditarse un estado
tes y estarían inhabilitados para verse benefi- de incapacidad o invalidez para acceder a una
ciados con las reglas fijadas por la STC Exp. prestación por el Decreto Ley N° 18846 (cri-
N° 1417-2005-AA/TC. terio aplicable por extensión a la pensión de

7 De conformidad a lo dispuesto por el artículo 90 del Decreto Ley N° 19990, no puede otorgarse una pensión de invalidez por la
misma contingencia (accidente de trabajo o enfermedad profesional) en mérito de la cual se percibe una renta vitalicia del Decre-
to Ley N° 18846.
8 Para ampliar sobre este fallo, ver: ABANTO REVILLA, César. “La exigencia de la remisión de la historia clínica para acreditar la
invalidez en el acceso a una pensión”. En: JUS Jurisprudencia N° 2, Grijley, Lima, julio del 2007, pp. 247-255.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 91
P RECEDENTES VINCULANTES UNIFICADOS EN MATERIA PREVISIONAL

invalidez regulada por el De- regla en los procesos de am-

creto Ley N° 19990) se debía paro referidos al otorgamiento

“
exigir la remisión de la historia de renta vitalicia, conforme al
clínica del actor, en la medida La citada decisión ... tie- Decreto Ley N° 18846 o pen-
que de acuerdo al artículo 29 ne origen en el hecho de que sión de invalidez según Ley
de la Ley N° 26842 - Ley Ge- en diversas zonas del país N° 26790, que una enferme-
se han descubierto fábri-
neral de Salud, el acto médico dad profesional solo podrá ser
cas de certificados médicos,
debe estar sustentado en dicho que han servido de base ... acreditada con un examen o
documento. para la tramitación de soli- dictamen médico emitido por
citudes de otorgamiento de una Comisión Médica Evalua-
La citada exigencia no colisio-
renta vitalicia y pensiones dora de Incapacidades del Mi-

”
naba con las restricciones pro-
de invalidez .... nisterio de Salud, de EsSalud
batorias de la Ley N° 28237
o de una EPS, de conformidad
- Código Procesal Constitucio-
con lo dispuesto por el artículo
nal, pues al amparo de la facul-
26 del Decreto Ley N° 19990.
tad contenida en el artículo 9
de dicha ley el juez puede efectuar actos di- De esta manera, si de la verificación posterior
rigidos a constatar la veracidad del certifica- se comprobara que el certificado médico de
do o dictamen médico que sea anexado a este invalidez es falso o contiene datos inexactos
tipo de demandas, cursando oficios a EsSalud, serán responsables de ello administrativa y pe-
A
el Ministerio de Salud o la Superintendencia nalmente, el médico que emitió el certificado,
de EPS, para verificar si el citado documen- los integrantes de las comisiones médicas de
T l
to cumple con todos los requisitos exigidos le- las entidades referidas, y el propio solicitante.
galmente, de lo contrario se deberán aplicar
las sanciones administrativas y judiciales (in-
cluso penales) que sean necesarias para esta-
E iona
Para complementar este punto, el Tribunal se-
ñaló de manera enfática (fundamento 75) que
los exámenes médicos o informes expedidos
blecer los niveles de responsabilidad respec- C uc por entidades privadas o médicos particulares,
tivos9.
A tit de ninguna manera pueden ser considerados
En la STC Exp. N° 10063-2006-PA/TC el Tri- prueba del padecimiento de una enfermedad
bunal Constitucional señaló (fundamento 68 profesional o de grado alguno de incapacidad
Gons
al 75, 96 y 97) que si bien el ordenamento es-
tablece mecanismos para verificar el padeci-
en los procesos de amparo, por lo tanto, en lo
sucesivo no calificarían los documentos emiti-
miento de la enfermedad profesional y las enti- dos por organismos como el Invepromi.
dades médicas competentes, la inoperancia de
c
las entidades involucradas en el otorgamien-
Los criterios establecidos en dicho fallo han
sido ratificados –con carácter de preceden-
to de pensiones ha originado que las decisio-
te–en los literales d), h) y p) del numeral 2 de
nes judiciales se tengan que sustentar en cer-
la parte resolutiva de la STC Exp. N° 02513-
tificados que se apartan del diseño legislativo,
2007-PA/TC, materia del presente comentario.
situación que de ninguna manera puede con-
vertirse en permanente, exhortando por ello a La citada decisión, como hemos adelantado,
las entidades involucradas a asumir sus fun- tiene origen en el hecho de que en diversas zo-
ciones y competencias, a fin de que la defensa nas del país se han descubierto fábricas de cer-
de los derechos fundamentales quede garan- tificados médicos10, que han servido de base
tizada, por lo cual se estableció como nueva documental para la tramitación de solicitudes

9 El artículo 3 del Código de Procedimientos Penales obliga al juzgador civil (precepto extensible al juez constitucional) a poner en co-
nocimiento del Ministerio Público de la existencia de indicios de la comisión de un ilícito penal al interior del proceso a su cargo, pu-
diendo disponer incluso que aquel sea suspendido en su tramitación, si se requiere del pronunciamiento previo del juez penal.
10 Por ejemplo en Huancayo (Junín) se han iniciado una serie de procesos penales, algunos de ellos con más de 300 procesados,
como consta en la edición del diario Primicia del 26 de mayo del 2006.

92
 ESPECIAL

de otorgamiento de renta vitalicia y pensiones profesional definida como una afección res-
de invalidez en lo administrativo y judicial, piratoria, crónica, progresiva e incurable, que
por lo que resultaba un tema álgido que de- tiene cuatro estadios de evolución y es pro-
bía ser contenido, para evitar mayores gastos ducida por la inhalación, retención y reacción
al Estado con sustento fraudulento. pulmonar al polvo de diversas sustancias mine-
rales, especialmente de sílice cristalina, por pe-
V. LA ACREDITACIÓN DEL PADECIMIEN- riodos prolongados. El trastorno funcional más
TO DE UNA NEUMOCONIOSIS frecuente de la dolencia es la alteración venti-
El Perú es un país con un pasado eminente- latoria producida por la formación permanente
mente agrícola, pero desde inicios del siglo de tejido cicatricial en los pulmones, que pro-
pasado tiene en la minería a una de las bases voca la pérdida de su elasticidad, requiriéndo-
fundamentales del desarrollo económico, pese se de un mayor esfuerzo para respirar” (STC
a ello, la exposición de los trabajadores a los Exp. N° 01008-2005-AA/TC, fundamento 11).
polvos tóxicos propios de la extracción de los Según lo expuesto por el neumolólogo (es-
minerales y –en no pocos casos– la precaria pecialista en enfermedades profesionales),
protección de estos en sus labores, los con- Dr. José Torres Sales14, las enfermedades ocu-
denan al deterioro acelerado de su estado de pacionales del aparato respiratorio se originan
salud, siendo principalmente proclives al pa- por los siguientes mecanismos:
decimiento de enfermedades pulmonares, de-
generativas e irreversibles11, siendo la de ma- a) Polvos minerales (inorgánicos), que pro-
A
yor incidencia en nuestro país la denominada vocan fibrosis o depósitos con reacción ce-
neumoconiosis (y sus variantes)12. lular limitada, entre los que se incluyen los
T l
humos y polvos metálicos. Dentro de este
Para el ex Instituto Peruano de Seguridad So- E iona
supuesto está incluida la neumoconiosis.
cial (IPSS hoy EsSalud) es “una enfermedad
pulmonar producida por inhalación de partícu- b) Polvos orgánicos, que pueden provocar
las de polvo mineral que produce alteración en C uc asma o neumonía por hipersensibilidad.
el alveolo pulmonar de tipo irreversible. En c) Gases y vapores químicos, que pueden
nuestro medio las formas más comunes de
A tit causar lesiones agudas y crónicas en el al-
presentación son la silicosis (causada por el veolo y las vías aéreas por un mecanismo
sílice libre que se presenta en trabajadores de
Gons imitativo o por asma laboral.
minas, con mayor incidencia en aquellos que
laboran en el subsuelo, siendo el periodo de De acuerdo con lo que indica dicho especia-
exposición de riesgo entre 6 u 8 años, y cuya lista, la exposición - efecto dependerá de tres
factores, a saber: (i) La concentración de pol-
c
evolución clínica es progresiva) y la asbesto-
vo en el aire; (ii) El contenido de sílice libre en
sis (producida por el asbesto: amianto, silicato
las partículas de polvo; y (iii) La dosis de ex-
de magnesio, etc.)” 13.
posición acumulada (suma de la duración de
En palabras del propio Tribunal Constitucio- la exposición del trabajador y la concentración
nal, la neumoconiosis es “una enfermedad de polvo en el aire).

11 Como nos da cuenta duramente: MARCOS RUEDA, Eduardo. “Jubilación de los mineros peruanos”. En: Asesoría Laboral, Mar-
zo de 1994, p. 23.
12 En Perú se adoptó para la evaluación y diagnóstico de la neumoconiosis los lineamientos de la Clasificación Radiográfica Inter-
nacional de la OIT, como consta en la Resolución Suprema N° 014-93-TR, publicada en diario oficial El Peruano el 28 de agosto
de 1993.
13 IPSS. Calificación de la Neumoconiosis (Ayuda Memoria). Lima, 1993, s/d.
14 TORRES SALES, José. Informe sobre Enfermedades Respiratorias Ocupacionales. Lima, 2004, s/d; complementado con la ex-
posición de dicho especialista el 4 de octubre del 2008 en la ciudad de Arequipa, en el Seminario “La Tutela de los Derechos Pen-
sionarios en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, organizado por el Tribunal Constitucional.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 93
P RECEDENTES VINCULANTES UNIFICADOS EN MATERIA PREVISIONAL

Como se apreciará del fundamento 26 del fa- producción minero, metalúrgico o siderúr-
llo comentado, el Tribunal Constitucional ha gico) no conllevará el inmediato padeci-
establecido que en el caso de la neumoconio- miento de una enfermedad pulmonar, pues
sis padecida por trabajadores que laboraron en existen áreas que no están expuestas (por
minas subterráneas o de tajo abierto15 el nexo su contacto con el aire) a dicha contami-
o relación de causalidad se presume, al tratar- nación, como señala el Tribunal Constitu-
se de una enfermedad irreversible y degenera- cional en los casos de bodegueros, electri-
tiva originada por la exposición a polvos mi- cistas, mozos, conductores de maquinaria
nerales esclerógenos16. pesada o vigilantes19.
Sin embargo, consideramos que para que pro- 2) Diagnóstico por imágenes: la radiografía
ceda dicha exoneración de acreditación del de tórax postero-anterior es condición in-
nexo de causalidad entre el padecimiento de dispensable para el diagnóstico de la neu-
la enfermedad y las labores practicadas por moconiosis, pues de no existir lesiones ra-
el asegurado (trabajador minero), será indis- diológicas no puede alegarse la existencia
pensable constatar que en el examen que se le de dicha enfermedad: es necesaria la ve-
practicó al demandante, en base al cual susten- rificación de opacidades reticulonodulares
tó su solicitud administrativa o su acción ju- en la radiografía, que se inician en los ló-
dicial, se han tomado en cuenta los siguientes bulos superiores y se derivan a los hilios.
criterios mínimos de evaluación17:
El análisis de la placa radiográfica deberá
A
1) Anamnesis y cuadro clínico: historia clí- consignar los siguientes datos:
nica con especial incidencia en la labor que T l
(i) Estructura: si se trata de opacidades regu-
desarrolló el asegurado en el pasado y la
actualidad, y su relación con los síntomas
que se examinan, a efectos de establecer
E iona
lares (redondeadas) tipo p, q o r, o si son
irregulares, de tipo s, t o u.
el tiempo transcurrido entre la exposición C uc (ii) Profusión: el grado de compromiso o nivel
y la aparición de estos para valorar la gra- de la enfermedad en base a una escala de 12
vedad de la enfermedad18. Es importante
A tit niveles que va desde el 0/- hasta el 3/+. En
establecer la relación entre las labores de- este análisis será necesaria la participación
sarrolladas por el trabajador y la posibili- de –cuando menos– tres especialistas.
Gons
dad de inhalar el polvo inorgánico capaz
de producir la enfermedad, en la medida Si luego de la apreciación de la placa se es-
tablece una profusión 0/0 significa que el
que al contacto con el aire las partículas se
difuminan, siendo inocuas.
c trabajador no padece neumoconiosis; si es
de 1/0 existe la llamada “sospecha de neu-
Ello implica que el solo hecho de labo- moconiosis”; a partir de 1/1 recién se po-
rar en una mina (más aún en un centro de drá diagnosticar dicha enfermedad.

15 La Ley N° 25009 –Ley de Jubilación del Trabajador Minero–, comprende tres modalidades dentro del ámbito de protección: mina
subterránea, de tajo abierto y centro de producción. El fallo bajo comento solo alude a los dos primeros supuestos, por tanto, el
trabajador que laboró en centro de producción sí deberá acreditar el nexo causal, es decir, que padece la enfermedad profesio-
nal a consecuencia de haber laborado para determinado empleador.
16 En el f. j. 27 del fallo comentado se precisa que dicha presunción no opera para el caso de la hipoacusia (sordera), padecimiento
que sí deberá ser debidamente acreditado.
17 En igual sentido: MORALES CORRALES, Pedro. “Responsabilidad del Empleador por los Accidentes de Trabajo y Enfermeda-
des Profesionales”. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa N° 59, Lima, 2005, pp. 47-104.
18 Este criterio es concordante con lo expuesto por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 01763-2005-PA/TC, en cuyos ff. jj. 7
al 10 se expresó la necesidad de contar con la historia clínica en virtud de la cual se emitió el certificado que sustenta la demanda.
19 Por todos, ver: Expediente N° 09719-2006-PA/TC (f. j. 4).

94
 ESPECIAL

Es necesario confirmar que el asegurado es necesario evaluar el grado de dificultad

fue quien se sometió al examen de radio- respiratoria (disnea) por la alteración en
grafía, pues existen numerosos procesos los niveles de O2, CO2, pH y HCO3, cuya
penales por suplantación de personas en variación deberá correlacionarse con las
dichas pruebas, para obtener beneficios pruebas espirométricas. En palabras del
ilícitos, lo cual ratifica la necesidad de citado especialista, esta prueba es funda-
exigir el examen por una Comisión Médi- mental para el diagnóstico de la silicosis.
ca y no el certificado o evaluación firmada
por uno o dos médicos de las cuestionadas Este examen (junto a los señalados) servirá
entidades adscritas al Ministerio de Salud para diferenciar la presencia de neumoco-
(Digesa, INSo o Censopas). niosis respecto a anomalías en la función
respiratoria como: asma laboral, bronqui-
3) Prueba funcional (espirometría): en un tis por exposición al polvo, e –inclusive–
inicio, la neumoconiosis es asintomática, el tabaquismo.
por lo que no afecta en forma significati-
va la función pulmonar, situación que va- En conclusión, si bien el Tribunal Constitu-
ría una vez que ha evolucionado a los ni- cional ha establecido en el fallo bajo comen-
veles II y III, por lo cual es indispensable to la presunción del nexo de causalidad entre
que el trabajador se someta a esta prueba, el padecimiento de la neumoconiosis y la la-
que mide su capacidad respiratoria a partir bor del trabajador de mina subterránea o tajo
abierto, consideramos que el examen médico
del soplido a través de un espirómetro ho-
mologado y calibrado.
A
a partir del cual el asegurado pretende el reco-
T l
nocimiento de una renta vitalicia, pensión de
De acuerdo con el informe del Dr. Torres invalidez, e –inclusive– pensión de jubilación
Sales, la neumoconiosis no se presenta si
el trabajador utilizó los medios de protec-
E iona
minera, alegando la existencia de dicha enfer-
medad, deberá cumplir con los criterios míni-
ción adecuados, inclusive en el caso de no
C uc mos de evaluación arriba señalados, de lo con-
haberlo utilizado quedando expuesto al
trario, el juzgador debe requerir la realización
polvo de sílice, solo 1 de cada 100 trabaja-
A tit del examen médico complementario en el cual
dores corre el riesgo de contraer dicha en-
se acredite la realización de las cuatro prue-
fermedad20, pues se requiere de una expo-
Gons bas clínicas antes glosadas, de lo contrario, la
sición permanente y directa.
demanda deberá ser declarada infundada por
4) Laboratorio (análisis de gases arteria- insuficiencia probatoria. Este criterio también
les): la principal función de los pulmo-
c debe ser aplicado en la sede judicial ordinaria
nes es el intercambio gaseoso, por lo cual (contenciosa o laboral).

20 MORALES CORRALES, Pedro. Ob. cit., p. 56.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 95
 ESPECIAL

Los nuevos precedentes vinculantes

establecidos por el Tribunal
Constitucional respecto del Seguro
Complementario de Trabajo de
Riesgo y su impacto en los procesos
pensionarios
Nair VERA GIBAJA*

En este trabajo se explican y precisan los nuevos precedentes emitidos por

el Tribunal Constitucional, e incluso se abordan aspectos referidos a su
A
aplicación práctica, como son el plazo y el trámite necesario para anexar
al expediente constitucional el dictamen médico de la enfermedad profe-
T l
sional. La autora indica que el cumplimiento de estos precedentes no siem-
RESUMEN E iona
pre será fácil y considera que la casuística permitirá superar los inconve-
nientes planteados. Asimismo, concluye que la pensión de invalidez debe
ser pagada por la oNP o por la aseguradora contratada para ello, preci-
C uc
sando que son conceptos excluyentes entre sí, por lo que los pensionistas
A tit no pueden recibir dos pensiones de invalidez de forma simultánea.

Gons
Mediante sentencia de fecha 13 de octubre de
2008 recaída en el Expediente N° 2513-2007-
Procesal Constitucional ha procedido a unifi-
car los precedentes vinculantes expuestos en las
PA/TC seguido por Ernesto Casimiro Hernández
c sentencias Exp. N°s 10063-2006-PA/TC1, 6612-
Hernández contra Rímac Internacional Compa- 2005-PA/TC2, 10087-2005-PA/TC3 y 61-2008-
ñía de Seguros y Reaseguros sobre otorgamien- PA/TC4, referidos al Seguro por Accidentes de
to de pensión de invalidez de acuerdo con la Ley Trabajo y Enfermedades Profesionales (Satep)
N° 26790, el Tribunal Constitucional en ejerci- regulado por el D.L. N° 18846 y su Reglamento
cio de las facultades contenidas en el artículo D.S. N° 002-72-TR y al Seguro Complementa-
201 de la Constitución Política del Perú y en el rio de Trabajo de Riesgo (SCTR) regulado por la
artículo VII del Título Preliminar del Código Ley N° 26790 y el D.S. N° 003-98-SA.

* Abogada del Estudio Daly, Otero y Flórez Abogados en el área de Derecho Previsional. Con estudios de Maestría en la Pontificia
Universidad Católica del Perú y diplomada en Recursos Humanos, Legislación Laboral y Previsional.
1 Sentencia emitida en fecha 08/11/2007 en el proceso de amparo seguido por Gilberto Moisés Padilla Mango contra la ONP.
2 Sentencia emitida en fecha 18/12/2007 en el proceso de amparo seguido por Onofre Vilcarima Palomino contra Rímac Interna-
cional Compañía de Seguros y Reaseguros.
3 Sentencia emitida en fecha 27/03/2008 en el proceso de amparo seguido por Alipio Landa Herrera contra Rímac Internacional
Compañía de Seguros y Reaseguros.
4 Sentencia emitida en fecha 28/01/2008 en el proceso de amparo seguido por Rímac Internacional Compañía de Seguros y Rea-
seguros contra la Primera Sala Civil de Ica.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 97
P RECEDENTES VINCULANTES UNIFICADOS EN MATERIA PREVISIONAL

Más allá de esta unificación de precedentes, por diversos especialistas sobre la materia por
el Tribunal también ha establecido cinco nue- lo que no serán parte del desarrollo del presen-
vos criterios vinculantes respecto tanto al Sa- te comentario, abocándome únicamente a los
tep como al SCTR; los mismos que están refe- nuevos precedentes.
ridos a los siguientes aspectos:
I. DE LOS NUEVOS PRECEDENTES
1. La no exigencia de la percepción del subsi-
dio de incapacidad temporal otorgado por a) El primer nuevo precedente vinculante esta-
EsSalud como condición previa al otor- blecido por el Tribunal Constitucional prescri-
gamiento de la pensión de invalidez del be: “La percepción del subsidio de incapacidad
SCTR. temporal otorgado por EsSalud, no será exigi-
ble como condición previa al otorgamiento de
2. El reajuste de la pensión vitalicia de acuer- la pensión de invalidez del SCTR, cuando el
do al D.L N° 18846 o de la pensión de in- vínculo laboral del asegurado haya concluido,
validez de acuerdo a la Ley N° 26790. se determine que padece de una enfermedad
3. La improcedencia de la demanda en los profesional irreversible, y que esta, ha tenido
procesos de amparo en los que el deman- su origen en la actividad de riesgo que desa-
dante no haya adjuntado el dictamen médi- rrollaba. En el caso de accidentes de trabajo, se
co emitido por una Comisión Evaluadora aplicará la misma regla cuando las secuelas del
de EsSalud, Ministerio de Salud o EPS. accidente producido durante la relación labo-
ral, se presenten luego del cese”.
A
4. La improcedencia de demandas de am-
paro interpuestas a partir del 19 de ene- Rendón Vásquez5 define el subsidio como la
T l
ro de 2008 a las cuales no se haya adjun- cantidad de dinero sustitutoria de la remune-
tado el dictamen médico de la comisión
correspondiente.
E iona
ración dejada de percibir por incapacidad para
el trabajo, constituye, según dicho autor, “un
crédito alimentario del trabajador asegurado,
5. Las sanciones a la ONP, compañías asegu- C uc puesto que le permite contar con un ingreso
radoras, demandantes y abogados por inob- económico destinado a satisfacer sus necesi-
servancia de los precedentes vinculantes.
A tit dades, cuando está imposibilitado para reali-
zar actividad laboral por la enfermedad o el
La intención del Tribunal Constitucional ha
Gons accidente”.
sido unificar los criterios para la interpreta-
ción y aplicación del Satep y del SCTR, ello, Por su parte, el artículo 1 del Acuerdo
conforme se señala en la propia sentencia, con 59-22-ESSALUD-99 del 9 de diciembre de
la finalidad de garantizar la unidad, predictibi-
c
lidad y seguridad jurídica, así como para faci-
1999 conceptúa al subsidio como el monto en
dinero a que tiene derecho el asegurado titular
litar su manejo por parte de los justiciables y con el objeto de resarcir las pérdidas económi-
demás operadores del Derecho. cas derivadas de la incapacidad para el trabajo
ocasionada por el deterioro de la salud, y que
Los precedentes vinculantes antes estableci-
se adquiere a partir del vigésimo primer día
dos (tales como la imprescriptibilidad de la
de incapacidad en el año calendario, mientras
pensión vitalicia, la acreditación del nexo de
dure esta condición y en tanto no realice traba-
causalidad para acreditar la enfermedad pro-
jo remunerativo, hasta un máximo de 11 me-
fesional, la acreditación del certificado médi-
ses y 10 días consecutivos.
co para el otorgamiento de pensión de invali-
dez, etc.) y que ahora se encuentran unificados La necesidad de emitir un precedente expre-
han sido desarrollados en distintos artículos so respecto del requisito de haber gozado de

5 RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Derecho de la seguridad social. Grijley. Cuarta edición, Lima, junio del 2008, p. 222.

98
 ESPECIAL

subsidio previo al otorgamiento de pensión La incapacidad se acredita con los certifica-

de invalidez, se encuentra en el hecho de que dos médicos expedidos por los servicios pro-
la defensa de las entidades encargadas de cu- pios o contratados de EsSalud y con los certi-
brir el Seguro Complementario de Trabajo de ficados de los médicos y centros asistenciales
Riesgo - SCTR se encontraba circunscrita mu- privados. En el primer caso, el certificado de
chas veces a exigir como requisito previo para EsSalud se denomina Certificado de Incapa-
el otorgamiento de pensión de invalidez, la cidad Temporal para el Trabajador - CITT y
acreditación por parte del solicitante de la per- debe ser emitido obligatoriamente por el pro-
cepción del subsidio por incapacidad. fesional de la salud autorizado y acreditado
por EsSalud. En el segundo caso, el certifica-
Esta exigencia tiene su origen en lo dispues-
do médico particular puede ser emitido en el
to en el artículo 19 de la Ley N° 26790, que
formato regulado por el Colegio Médico del
establece que el derecho a las pensiones de
Perú o en el recetario de uso regular del pro-
invalidez del seguro complementario de tra-
fesional médico, pero debe ser canjeado por
bajo de riesgo se inicia una vez vencido el pe-
riodo máximo de subsidio por incapacidad el certificado oficial de EsSalud, previa eva-
temporal cubierto por el Seguro Social de Sa- luación del sustento médico de dicho certifica-
lud; esto es así, por cuanto “la cobertura por do por el profesional autorizado por EsSalud7.
trabajo de riesgo no comprende subsidios eco- Por otro lado, el derecho al subsidio por in-
nómicos. El trabajador incapacitado goza de capacidad temporal se extingue, pierde o sus-
los subsidios otorgados por cuenta del Seguro pende8, según corresponda por:
A
Social de Salud”6.
- Extinción del vínculo laboral.
T l
Del mismo modo, los artículos 25.6 literal c)
- Realizar labor remunerada durante el pe-
y 26.2 del D.S. N° 003-98-SA señalan que el
asegurado para obtener la pensión de invali-
dez deberá presentar el certificado de inicio y
E iona
-
riodo del subsidio.
Recuperación de la salud o declaración de
fin del goce del subsidio por incapacidad tem-
C uc invalidez permanente.
poral otorgado por EsSalud y que las pensio-
nes de invalidez se devengarán desde el día
A tit - Abandonar o incumplir el tratamiento y las
siguiente de finalizado el periodo de 11 me- prescripciones médicas.
ses y 10 días consecutivos, correspondiente al
Gons De las normas antes mencionadas se puede ad-
subsidio por incapacidad temporal que otorga vertir que el subsidio es otorgado únicamente
EsSalud. a asegurados del Seguro Social de Salud, sien-
Los asegurados que tienen derecho a este sub-
c do una de las causas del cese del subsidio, la
sidio son: i) los asegurados regulares en ac- extinción del vínculo laboral; en tal sentido,
tividad, ii) los asegurados de regímenes es- resulta evidente que no se puede exigir a una
peciales, iii) los asegurados agrarios y iv) en persona que ha cesado en sus labores y que por
determinados casos las amas de casa y/o ma- tanto no es asegurada del Seguro Social de Sa-
dres de familia. lud, el goce del subsidio por incapacidad tem-
poral ya que siendo ex trabajadora no tiene de-
La entidad empleadora paga el subsidio direc- recho a dicho subsidio.
tamente a sus trabajadores en la misma for-
ma y oportunidad en que el trabajador perci- En este orden de ideas, el precedente senta-
be sus remuneraciones y luego es rembolsada do por el Tribunal Constitucional es absoluta-
por EsSalud previo cumplimiento de algunos mente lógico y coherente con la normativa so-
requisitos exigidos por la ley. bre la materia, más aún si tenemos en cuenta

6 RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Ob. cit., p. 250.

7 Directiva N° 009-GG-ESSALUD-2001 6.c y 6.d.
8 Resoluciones de Gerencia General N°s 251-GG-ESSALUD-2000 y 248-GG-ESSALUD-2001.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 99
P RECEDENTES VINCULANTES UNIFICADOS EN MATERIA PREVISIONAL

que las consecuencias de los tiene su origen en el hecho de

accidentes de trabajo y sobre que la enfermedad profesio-

“
todo de las enfermedades pro- ... la norma prevé el nal es de desarrollo progresivo
fesionales se evidencian des- reajuste de la pensión e y degenerativo por lo que esta
pués de ocurrido el cese labo- inclusive la desaparición puede incrementar la incapaci-
ral al ser estas de desarrollo de esta cuando se acre- dad para el trabajo con el trans-
progresivo. dita la disminución del curso del tiempo, del mismo
grado de invalidez o la modo, un accidente de trabajo
b) El segundo precedente nue- inexistencia de la con- puede incrementar la incapaci-
vo que ha establecido la sen- dición de inválido pero dad originalmente sufrida con
tencia bajo comentario es el no prevé la posibilidad el pasar de los años.
referido al reajuste del monto de reajuste de pensión
cuando el grado de in- Para entender la razón de este
de la pensión vitalicia o de la precedente no contemplado en
capacidad se incremen-

”
pensión de invalidez. ta ... nuestra legislación, es necesa-
Este precedente ha sido desa- rio saber qué se entiende por
enfermedad profesional.
rrollado en los fundamentos
28 y 29 de la sentencia, el último de los cua- El literal n) del artículo 2 del Reglamento de
les señala: “Procede el reajuste del monto de la Ley N° 26790 define a la enfermedad pro-
la pensión vitalicia del D.L. N° 18846 cuan- fesional9 como todo estado patológico que
do se incremente el grado de incapacidad, de ocasione incapacidad temporal, permanente o
A
incapacidad permanente parcial a incapacidad muerte y sobrevenga como consecuencia di-
permanente total, o de incapacidad permanen- recta de la clase de trabajo que desempeña el
T l
te parcial a gran incapacidad, o de incapacidad trabajador o del medio en el cual se ha visto
permanente total a gran incapacidad. Asimis-
mo, procede el reajuste del monto de la pen-
E iona
obligado a trabajar.
La Organización Internacional del Traba-
sión de invalidez de la Ley N° 26790 cuando
se incremente el grado de invalidez, de invali-
C uc jo ha establecido en el artículo 8 del Conve-
dez permanente parcial a invalidez permanen- nio 121, Convenio sobre las Prestaciones en
A tit
te total, o de invalidez permanente parcial a caso de Accidentes del Trabajo y Enfermeda-
gran invalidez, o de invalidez permanente to- des Profesionales, que todo Estado miembro
Gons
tal a gran invalidez”. debe prescribir una lista de enfermedades en
la que figuren por lo menos las enumeradas en
El origen del reajuste de la pensión vitalicia el cuadro I del referido Convenio y que serán
o pensión de invalidez, según esté regulada
c reconocidas como enfermedades profesiona-
por el D.L. N° 18846 o por la Ley N° 26790, les cuando sean contraídas en las condiciones

9 En el Perú, mediante Resolución Ministerial N° 480-2008/MINSA del 14/07/2008, el Ministerio de Salud ha aprobado la NTS
068-MINSA/DGSP-V.1. “Norma Técnica de Salud que establece el Listado de Enfermedades Profesionales”, habiendo ordena-
do el listado por grupos según agentes causantes, tales como: agentes químicos, físicos, biológicos, enfermedades profesiona-
les causadas por inhalación de sustancias y agentes no comprendidos en otros apartados, enfermedades profesionales de la
piel causadas por sustancias y agentes no comprendidos en alguno de los otros apartados y enfermedades profesionales causa-
das por agentes carcinogénicos, pero las enfermedades descritas no son las únicas consideradas como profesionales sino que
nuestra legislación permite cuando una enfermedad no aparece en la Tabla de Enfermedades Profesionales pero cuya relación
de causalidad con la clase de trabajo que desempeña el trabajador o con el ambiente en que labora queda demostrada, debe ser
reconocida como profesional.
El literal c) del numeral VIII referido a Responsabilidades de la Norma Técnica en mención establece que las Comisiones Eva-
luadoras y/o Calificadoras de Incapacidades de EsSalud, del Ministerio de Salud o de las EPS, acreditadas ante la ONP, deben
utilizar el Listado de Enfermedades Profesionales como única referencia oficial para la evaluación y calificación del grado de in-
validez por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
Así, nuestra legislación adopta el denominado Sistema Mixto de definición de la enfermedad profesional mediante el cual se es-
tablece una lista de enfermedades profesionales completada con una definición abierta, que permite el reconocimiento de las en-
fermedades excluidas de la lista, si se prueba su origen laboral.

100
 ESPECIAL

prescritas. Dicho Convenio establece además que nuestra legislación solo prevé el reajuste
en su artículo 18 que la legislación nacional de la pensión cuando la discapacidad se ha re-
determinará las condiciones en que los pagos ducido o desaparecido, mas no cuando esta se
periódicos correspondientes deben ser reeva- ha incrementado.
luados, suspendidos o terminados, debido a
Las normas contenidas en los artículos 27.5
una modificación del porcentaje de pérdida de
y 27.6 han sido utilizadas por la defensa de
la capacidad para ganar o de disminución de
las entidades emplazadas obligadas al otorga-
las facultades físicas. miento de la pensión debido a que la ley no les
Lamentablemente este convenio internacional permitía incrementar la pensión cuando había
no ha sido ratificado por el Perú por lo que incremento de incapacidad, lo que determinó
nuestro país no se encuentra obligado a reco- el aumento de procesos con este tipo de pre-
nocer en la legislación el recálculo de pensión tensiones, habiendo tratado por tanto el Tribu-
por incremento de incapacidad. nal Constitucional, en sentencias anteriores,
la controversia referida al reajuste de las pen-
Los artículos que regulan el reajuste de la pen- siones de invalidez, dentro de las cuales ex-
sión vitalicia son los artículos 27.5 y 27.6 del presó con mayor claridad su posición al emitir
D.S. N° 003-98-SA establecen: la sentencia Exp. N° 1008-2004-AA en cuyo
- La pensión de invalidez total o parcial de fundamento 15 señala que el artículo 18.2 del
naturaleza temporal deja de percibirse des- D.S. N° 003-98-SA establece que se pagará al
A
de el momento en que el Instituto Nacional asegurado la pensión que corresponda al gra-
de Rehabilitación verifique la inexistencia do de incapacidad para el trabajo, al momento
T l
de la condición de inválido o la disminu- de otorgarse el beneficio.
ción del grado de invalidez. En este último
caso, se reajustará la pensión al grado de
invalidez que corresponda, conforme a las
E iona
En dicho fundamento ha señalado:
a) “La improcedencia del reajuste desnatura-
normas a ser aprobadas por el Ministerio
C uc lizaría la esencia misma del seguro, el cual
de Salud a propuesta de la Comisión Téc- está concebido para cubrir la incapacidad
nica Médica.
A tit laboral, resultando razonable, por tanto
que la cobertura se incremente a medida
- La pensión de invalidez, total o parcial de
Gons que la incapacidad laboral se acentúe.
naturaleza permanente o la pensión de so-
brevivencia, en su caso, se deja de perci- b) El riesgo cubierto –la incapacidad laboral
bir o se reajusta según las normas aproba- producto de accidentes de trabajo o enfer-
medades profesionales– no es estático ni
c
das por el Ministerio de Salud a propuesta
se agota, en todos los casos, en el momen-
de la Comisión Técnica Médica en el mo-
mento en que el Instituto Nacional de Re- to en que se produce el siniestro o se mani-
habilitación certifique la inexistencia de la fiesta la enfermedad.
condición de inválido del asegurado o be- c) Existen accidentes de trabajo y, especial-
neficiario o la disminución del grado de mente enfermedades profesionales que ge-
invalidez. neran una progresión degenerativa de la
Como se puede ver, la norma prevé el reajuste incapacidad laboral y que son incurables,
de la pensión e inclusive la desaparición de como la neumoconiosis (silicosis)”(sic).
esta cuando se acredita la disminución del gra- El Tribunal Constitucional considera que el
do de invalidez o la inexistencia de la condi- reajuste de las pensiones previsto en el D.S.
ción de inválido pero no prevé la posibilidad N° 003-98-SA debe interpretarse, extensiva-
de reajuste de pensión cuando el grado de in- mente, en beneficio de los asegurados para pro-
capacidad se incrementa, lo que significa que teger a aquellos que acrediten el incremento de
de una lectura literal de la norma se entiende la invalidez que les genera incapacidad laboral.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 101

P RECEDENTES VINCULANTES UNIFICADOS EN MATERIA PREVISIONAL

Si bien la sentencia Exp. N° 1008-2004-AA/ Respecto del reajuste, el Tribunal no ha se-

TC hizo referencia únicamente al incremento ñalado la fecha a partir de la cual debe incre-
de pensiones de invalidez de acuerdo con el mentarse la pensión, no obstante, atendiendo
D.S. N° 003-98-SA, mediante el nuevo pre- a los criterios fijados anteriormente por dicho
cedente el Tribunal ha extendido la posibili- colegiado, debemos entender que considerará
dad de incremento de pensión vitalicia suje- como fecha de inicio aquella que corresponda
ta al D.L. N°18846, quedando sentado como a la fecha de la emisión del dictamen médico
precedente vinculante que todo incremento emitido por cualquiera de las comisiones mé-
de incapacidad dará lugar al incremento de la dicas antes señaladas que determine el incre-
pensión, empero debe tenerse presente que no mento de la incapacidad y de ninguna mane-
todo incremento de porcentaje de menosca- ra podrá retrotraerse a la fecha de inicio de la
bo significa el incremento de incapacidad y, pensión originalmente otorgada.
consiguientemente, el incremento de pensión.
Es el caso por ejemplo de pensionistas (Ley No está de más precisar que todo incremento
N° 26790) que ven incrementado su grado de deberá ser acreditado, en los procesos de am-
incapacidad de 50% a 65%, en este supues- paro, mediante el dictamen de la Comisión
to se mantiene la incapacidad parcial perma- Médica de EsSalud, Ministerio de Salud o EPS
nente que da derecho a una pensión vitalicia pero de ninguna forma por entidad distinta u
o pensión de invalidez no menor del 50% de órgano no colegiado; asimismo, es necesario
la remuneración entendida como el promedio recordar que en todo proceso en trámite don-
de las doce últimas remuneraciones anteriores de se solicite el reajuste del monto de la pen-
al siniestro.
A
sión, los jueces deberán requerir al demandan-
T l
te para que presente, en el plazo máximo de
Para determinar si existe o no incremento de
incapacidad, deberá observarse el siguiente 60 días hábiles, la pericia, dictamen o certifi-
E iona
criterio expuesto por el Tribunal Constitucio- cado médico emitido por una comisión médi-
nal en la sentencia Exp. N° 1008-2004-AA, ca que acredite el incremento alegado, siempre
según se trate del D.L. N° 18846 o de la Ley
C uc y cuando el demandante haya presentado en el
N° 26790: proceso un examen o certificado médico expe-
A tit dido por una entidad pública y no exista con-
Decreto Ley N° 18846 y Decreto Supremo tradicción entre los documentos presentados.
N° 02-72-TR
Gons El reajuste de la pensión, orientado al incre-
Incapacidad Grados Prestación mento de esta, por aumento de incapacidad
económica
contempla aún algunos problemas pendientes
1. Temporal Subsidio
c de resolver, es el caso por ejemplo de un tra-
2. Permanente bajador que sufra dos siniestros, supuesto en
2.1 Parcial De 40% a 65% Pensión proporcional el cual deberá determinarse si se procede a la
2.2 Total + de 65% Pensión de 80% sumatoria de las incapacidades o se da a cada
2.3 Gran Necesita auxilio de otra Pensión de 100%
una un tratamiento individualizado. En este
incapacidad persona mismo supuesto, deberá definirse la responsa-
bilidad de las aseguradoras intervinientes en
Decreto Supremo N° 003-98-SA cuanto a la prestación cuando estemos frente
PENSIÓN DE INVALIDEZ VITALICIA MENSUAL a la sumatoria de las incapacidades, debiendo
en todo caso abonar cada una la parte propor-
Incapacidad Grado de incapacidad % de “remuneración
permanente mensual”
cional a la incapacidad.
PARCIAL De 50% a 66.5% 50% c) El tercer nuevo precedente establecido por
el Tribunal Constitucional establece que en los
66.6% a más 70%
procesos de amparo en que se haya solicita-
100% (necesita auxilio do al demandante como pericia el dictamen o
TOTAL 100%
de otra persona)
certificado médico emitido por una Comisión

102
 ESPECIAL

Médica Evaluadora o Calificadora de Incapa- Se entiende que la intención del Tribunal

cidades y este no haya sido presentado dentro Constitucional, con la redacción del prece-
del plazo de 60 días hábiles, contados a partir dente comentado, ha sido agilizar el desarro-
de la fecha de recepción del requerimiento, la llo de los procesos de amparo en trámite que
demanda será declarada improcedente. no cuenten con el dictamen o certificado mé-
dico requerido tratando por un lado de esta-
Este criterio tiene como referencia lo estableci- blecer cuál es el documento idóneo y, por otro
do anteriormente como precedente vinculante lado, concediendo a los demandantes un pla-
en el literal b) del fundamento 146 de la sen- zo razonable para adjuntar el dictamen o certi-
tencia Exp. N° 10063-2006-PA/TC en el cual se ficado necesario; sin embargo, la simplicidad
dispuso: “En todos los procesos de amparo que de la regla establecida no es tal en la práctica.
se encuentren en trámite, y cuya pretensión sea
el otorgamiento de una pensión vitalicia confor- En efecto, si bien es cierto se conceden 60
me al Decreto Ley N° 18846 o de una pensión días hábiles, que son aproximadamente 3 me-
de invalidez conforme a la Ley N° 26790 y al ses, para que los demandantes puedan anexar
Decreto Supremo N° 009-97-SA, los jueces de- el dictamen o certificado médico, en la mayo-
berán requerirle al demandante para que presen- ría de los casos este plazo resulta muy reduci-
ten en el plazo máximo de 60 días hábiles, como do si tenemos en cuenta que son únicamente
pericia, el dictamen o certificado médico emiti- tres los entes autorizados:
do por una Comisión Médica de EsSalud, o del i) EsSalud: Entidad pública que a pesar de
A
Ministerio de Salud o de una EPS, siempre y contar con comisiones médicas conforma-
cuando el demandante –para acreditar la enfer- das en los distintos hospitales, solo puede
T l
medad profesional– haya adjuntado a su deman- evaluar a sus asegurados o no asegurados
da o presentado durante el proceso un examen
o certificado médico expedido por una entidad
E iona
siempre y cuando exista previa emisión de
una orden de atención emitida por la ONP
pública, y no exista contradicción entre los do-
C uc y dirigida al hospital correspondiente, ello
cumentos presentados” (sic). en mérito al convenio suscrito entre ambas
instituciones.
El literal transcrito estableció la condición
A tit
para acreditar la enfermedad profesional en Cuando se trata de asegurados de EsSalud
procesos de amparo en trámite, pero no seña-
Gons el trámite no reviste mayor complejidad,
ló cuál era la consecuencia si se incumplía con pero cuando se trata de no asegurados es
dicha condición; es decir, si el demandante no exigible una orden de atención emitida por
adjuntaba dentro de los 60 días hábiles el do-
c la ONP.
cumento requerido.
En este último caso debe tenerse en cuen-
Con el nuevo precedente ha quedado sentado ta dos aspectos: el primero referido a que
que si el demandante no cumple con adjuntar la emisión de una orden de atención debe
el dictamen o certificado médico emitido por seguir un trámite administrativo en la ONP
alguna de las Comisiones determinadas por que muchas veces demora debido a los ex-
el Tribunal dentro de los 60 días de notifica- cesivos trámites, solicitudes, recursos im-
do con el requerimiento para su presentación, pugnativos y cumplimientos de mandatos
la demanda deberá ser declarada improceden- judiciales que deben atenderse a nivel na-
te. Cabe señalar que estas reglas son aplica- cional (recuérdese que la ONP tiene cen-
bles solo para los procesos de amparo en trá- tralizadas en la ciudad de Lima la mayor
mite iniciados antes del 19 de enero de 2008 parte de la calificación de solicitudes), de-
ya que a partir de esa fecha será aplicable el mora que puede superar los 60 días hábiles
tercer precedente que se comentará en el si- que se ha concedido al demandante para
guiente acápite. adjuntar el dictamen o certificado médico.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 103

P RECEDENTES VINCULANTES UNIFICADOS EN MATERIA PREVISIONAL

El segundo aspecto está referido a que la viene siendo comunicado por algunos hos-
sentencia Exp. N° 10063-2006-PA/TC ha pitales a los juzgados donde se señala que
establecido expresamente que son los de- el marco legal vigente delimita la respon-
mandantes quienes deben adjuntar el do- sabilidad del Minsa solo para la emisión de
cumento idóneo, lo que significa que sobre certificados de incapacidad por enfermeda-
ellos recae la carga de la prueba, no pu- des comunes y no para siniestros laborales,
diendo por tanto trasladar a la ONP la car- siendo que este último caso el Minsa inter-
ga de emitir la orden de atención e inclu- viene solo como dirimente en segunda ins-
sive adjuntar el resultado de la evaluación tancia a través del Instituto Nacional de Re-
conforme vienen haciendo algunos juzga- habilitación, correspondiendo en todo caso
dos ya que con ello se estaría contravinien- la evaluación médica con enfermedad pro-
do el precedente vinculante establecido en fesional a EsSalud o a las EPS.
la sentencia antes referida.
A ello se suma el hecho de que la satura-
ii) EPS: Entidades privadas que, al igual que ción de los hospitales del Ministerio de Sa-
sucede con EsSalud, solo evalúan a sus afi- lud hace muchas veces imposible la evalua-
liados sean estos regulares o potestativos ción dentro del plazo fijado por el máximo
mientras se mantenga vigente la afiliación órgano de control de la Constitución.
o hasta un periodo máximo de 12 meses De lo antes expuesto, se advierte que la eva-
de latencia siempre y cuando cuenten con luación médica requerida por el Tribunal
A
un mínimo de cinco meses de aportación, Constitucional dentro de los 60 días hábiles
consecutivos, durante los tres años pre- resulta más complicada de lo que parece por
T l
cedentes al cese o suspensión perfecta de lo que corresponde viabilizar el exhorto efec-
labores10. E iona
tuado por dicho órgano al Ministerio de Salud
Como se puede ver, queda limitado el ac- y a EsSalud a través del numeral 3 de la par-
ceso de los demandantes a las Comisiones C uc te resolutiva de la sentencia Exp. N° 10063-
Evaluadoras de las EPS cuando no están 2006-PA/TC a través del cual se recomienda el
afiliados a estas.
A tit incremento de las comisiones médicas.
iii) Ministerio de Salud: La tercera entidad d) El cuarto precedente vinculante establecido
que cuenta con comisiones evaluadoras es
Gons por el Tribunal Constitucional establece: “Los
el Ministerio de Salud a través de sus hos- jueces al calificar las demandas de amparo in-
pitales e institutos, a este ministerio pue- terpuestas a partir del 19 de enero de 2008, cuya
den acceder todos aquellos demandantes
c pretensión sea el otorgamiento de una pensión
que no estén afiliados ni a EsSalud ni a una vitalicia conforme al Decreto Ley N° 18846,
EPS, para solicitar la evaluación médica, o de una pensión de invalidez conforme a la
previo pago del derecho correspondiente. Ley N° 26790 y al Decreto Supremo N° 003-
98-SA, la declararán improcedente si advierten
En este extremo se debe tener en cuenta que el demandante no ha adjuntado a su deman-
que muchas de las comisiones evaluadoras da el dictamen o certificado médico emitido por
no están autorizadas por el Ministerio de las Comisiones Médicas Evaluadoras o Califi-
Salud para precisamente evaluar enferme- cadoras de Incapacidades de EsSalud, o del Mi-
dades profesionales sino únicamente enfer- nisterio de Salud o de las EPS”.
medades comunes, razón por la cual el he-
cho de que existan comisiones evaluadoras Se considera como fecha de inicio de aplica-
no significa que siempre estas podrán ad- ción del nuevo criterio el 19 de enero de 2008,
mitir la solicitud de los demandantes, así debido a que en esa fecha se publicaron en

10 Artículo 37 del D.S. N° 009-97-SA, Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud.

104
 ESPECIAL

el diario oficial El Peruano patrocinan procesos cuyas pre-

las sentencias Exp. N°s 6612- tensiones son contrarias a los
2005-PA/TC y 10087-2005- precedentes vinculantes.

“
PA/TC que elevan a precedente ... la evaluación médi-
vinculante las reglas conteni- ca requerida por el Tribunal El precedente distingue tres ti-
das en la STC Exp. N° 10063- Constitucional dentro de los pos de destinatarios de las san-
2006-PA/TC, en la cual se fi- 60 días hábiles resulta más ciones: los emplazados (ONP y
complicada de lo que pare- aseguradoras), los demandan-
jaron distintos precedentes
ce por lo que corresponde tes y los abogados.
relativos a la pensión vitalicia viabilizar el exhorto ... a tra-
o pensión de invalidez por ac- vés del cual se recomienda Las sanciones dirigidas a la
cidente de trabajo o enferme- el incremento de las comi-

”
oNP y a las aseguradoras son
dad profesional. siones médicas. las multas fijas o acumulativas
Tal precedente no amerita un y la orden de destitución del
copioso comentario en vista responsable, establecidas en
de que este surge para com- el artículo 22 del Código Pro-
plementar las reglas procesa- cesal Constitucional. Dichas
les establecidas en el fundamento 146 de la sanciones:
sentencia Exp. N° 10063-2006-PA/TC que es-
- Evitarán la denegatoria de pensiones vita-
tuvieron dirigidas a fijar el procedimiento que
licias alegando la prescripción prevista en
A
debía seguirse en el caso de procesos de ampa- el D.L. N° 18846.
ro ya iniciados a la fecha de publicación de la T l
referida sentencia y dentro de los cuales no se - Evitarán la formulación de excepciones de
hizo mención a qué sucedería con las nuevas arbitraje o laudo arbitral al amparo del ar-
E iona
demandas a iniciarse a partir de la publicación tículo 9 del D.S. N° 003-98-SA.
de la sentencia Exp. N° 10063-2006-PA/TC. - Obligarán al otorgamiento de la pensión
C uc
Por esta razón se fija como nueva regla que
en toda demanda, a presentarse a partir del 19
vitalicia o pensión de invalidez o a su
reajuste desde la fecha de emisión del dic-
A tit
de enero de 2008, los jueces deberán verificar
que se haya adjuntado el dictamen o certifi-
tamen o certificado médico.
Gons - Obligarán a la ONP a cubrir supletoria-
cado médico emitido por la Comisión Médica mente los riesgos de invalidez temporal e
Evaluadora de Incapacidades de EsSalud, Mi- invalidez parcial permanente, etc.
nisterio de Salud o EPS, caso contrario las de-
mandas deben ser declaradas improcedentes.
c Especial mención merece el hecho de que uno
de los nuevos precedentes señala que la cober-
e) El quinto y último precedente establece tura supletoria de la ONP establecida en el ar-
que a la oNP y a las compañías de seguros tículo 88 del D.S. N° 009-97-SA referido ex-
que no apliquen los precedentes vinculantes presamente a los riesgos de invalidez total
se les impondrá las medidas coercitivas pre- permanente y pensión de sobrevivientes, al-
vistas en el artículo 22 del Código Procesal canza también a los riesgos de invalidez tem-
Constitucional. Asimismo, a los demandan- poral e invalidez parcial, si la entidad emplea-
tes que interpongan demandas de amparo dora se encuentra inscrita en el Registro de
manifiestamente infundadas por ser contra- Entidades Empleadoras que desarrollan activi-
rias a los precedente vinculantes referidos, se dades de riesgo; quedando en este caso la ONP
les impondrá el pago de los costos y costas en la facultad de repetir el valor actualizado de
del proceso por su actuación temeraria. Por las prestaciones contra el empleador, sin em-
otro lado, a los abogados se les impondrá el bargo, el precedente no establece con qué re-
pago de una multa, cuando en autos quede cursos la ONP va a cumplir con la cobertura
demostrado que tenían conocimiento de que supletoria correspondiente.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 105

P RECEDENTES VINCULANTES UNIFICADOS EN MATERIA PREVISIONAL

Esta situación se agrava en los casos de em- - Que se interpongan demandas de amparo
presas empleadoras que al momento del diag- que pretendan el otorgamiento o reajuste
nóstico del riesgo laboral se encuentran en de la pensión de invalidez a las cuales no
proceso de liquidación, debidamente liquida- se anexe el dictamen o certificado médi-
das o inubicables o que inclusive, con el fin de co emitido por alguna de las Comisiones
evadir esta obligación, cambian de razón so- Médicas de EsSalud, Ministerio de Salud o
cial, supuestos en los cuales la ONP no tiene EPS, demandas donde se solicite la aplica-
contra quién repetir el valor actualizado de las ción del D.Leg. N° 817 a las pensiones del
prestaciones en vista de que el empleador ne- D.L. N° 18846 y de la Ley N° 26790, etc.
gligente ya no existe como tal.
Por su parte, las sanciones de imposición de
Asimismo, otro de los precedentes ha estable- multas dirigidas a los abogados, se entiende
cido que en los procesos de amparo dirigidos de los demandantes y de los demandados, van
al otorgamiento o reajuste de pensión vitali-
a prevenir demandas y defensas maliciosas
cia o pensión de invalidez, el documento que
que vayan en contra de los precedentes vincu-
acredita la enfermedad o accidente es el dic-
tamen o certificado médico emitido por una lantes en vista de que en la generalidad de los
comisión evaluadora de EsSalud, Ministerio casos, es el profesional quien orienta al liti-
de Salud o EPS; sin embargo, no se tiene en gante para la interposición de uno u otro tipo
cuenta que algunas veces los certificados que de demanda.
aparentemente cumplen con dichos requisitos Resumiendo, se puede afirmar que las san-
A
e inclusive están legalizados han sido emiti- ciones previstas buscan evitar la interposición
dos por comisiones que no tienen autorización de demandas que devienen luego en procesos
T l
para hacerlo, por comisiones inexistentes le- inútiles por falta de documentos probatorios ne-
galmente o simplemente son certificados fal-
sificados, esta información generalmente no
puede determinarse o evidenciarse en el pro-
E iona
cesarios o por interpretación errónea de la ley,
pero sobre todo para evitar el abuso del dere-
C uc cho por parte de los justiciables y de las entida-
ceso de amparo por su naturaleza sumarísima,
des emplazadas que no hacen otra cosa que in-
que además no permite la actuación de medios
probatorios como girar oficios a los entes emi-
A tit crementar la carga procesal de juzgados y salas.
sores para que certifiquen la autenticidad del II. DEL CASO CONCRETO
contenido de los certificados.
Gons La controversia del proceso resuelto en última
Queda demostrado entonces que el cumpli- instancia por el Tribunal Constitucional está
miento de los precedentes no siempre será de referida a la intención del actor de obtener el
fácil ejecución, situación que en todo caso co-
c
rresponderá ser analizada por los jueces en
otorgamiento de una pensión de invalidez por
parte de la aseguradora Rímac Internacional
cada caso concreto. Compañía de Seguros y Reaseguros en apli-
Las sanciones dirigidas a los demandantes cación de la Ley N° 26790, cuando dicho de-
son la imposición de la condena de costos y mandante percibe actualmente la misma pen-
costas del proceso que impedirán, entre otras sión por la ONP.
situaciones:
El Tribunal ha declarado infundada la preten-
- Que se presenten demandas que busquen sión del actor con el fundamento de que a la fe-
el otorgamiento de una pensión de inva- cha el demandante viene percibiendo pensión
lidez cuando ya se viene gozando de esta de invalidez, de acuerdo a la Ley N° 26790,
otorgada por otra entidad. otorgada por la ONP, por lo que es de apli-
- Que trabajadores empleados bajo el régi- cación el criterio establecido en la sentencia
men del D.L. N° 18846 soliciten el otorga- Exp. N° 10063-2006-PA y reconocido como
miento de pensión vitalicia bajo los alcan- precedente vinculante mediante las sentencias
ces de dicho decreto ley. Exp. N°s 6612-2005-PA y 10087-2005-PA que

106
 ESPECIAL

establece que “ningún asegurado que perci- para el trabajo de acuerdo con las normas téc-
ba pensión vitalicia conforme al Decreto Ley nicas dictadas por el Ministerio de Salud a
N° 18846 puede percibir por el mismo acci- propuesta de la Comisión Técnica Médica.
dente de trabajo o enfermedad profesional o Del mismo modo, el artículo 88 del D.S.
por el incremento de su incapacidad laboral N° 009-97-SA prevé la cobertura supletoria de
una pensión de invalidez conforme al Decreto la ONP solo en el supuesto de que la entidad
Ley N° 19990 o a la Ley N° 26790”. empleadora no se haya inscrito en el registro
Si bien el Tribunal ha resuelto expresamente la de empresas que realizan actividades de riesgo
incompatibilidad de la percepción de dos pen- o no haya suscrito el SCTR con la aseguradora.
siones sujetas a la Ley N° 26790, debe recor- De las normas antes señaladas se advierte que
darse que a la fecha existen muchos pensio- nuestra legislación nunca contempló la posi-
nistas que perciben simultáneamente pensión bilidad de que un mismo pensionista perciba
de invalidez dentro del D.L. N° 18846 o de la dos pensiones por invalidez simultáneamente
Ley N° 26790 por parte de la ONP y por par- por parte de la ONP y de una aseguradora; nor-
te de las aseguradoras, generando con ello un mas que en todo caso han quedado ratificadas
desequilibrio en el fondo público previsional con el precedente vinculante establecido por
por lo que corresponderá ahora definir cuál es el Tribunal.
el destino de ese universo de pensionistas que Concluyendo, se puede afirmar que los nue-
maliciosamente han inducido a los juzgadores vos precedentes establecidos por el Tribunal
A
al otorgamiento de dos pensiones de invalidez. Constitucional, unidos a los precedentes unifi-
Con el precedente antes señalado se abre la cados, resultan de gran utilidad para la aplica-
T l
posibilidad de que tanto la ONP como las ase- ción de los alcances del D.L. N° 18846 y de la
guradoras inicien las acciones legales corres-
pondientes contra aquellos pensionistas que
E iona
Ley N° 26790 que desde el año 2001 consti-
tuyen gran parte de la carga procesal en mate-
ria de pensiones y que fueron siendo resueltos
perciben dos pensiones de invalidez en forma
por los magistrados a nivel nacional de acuer-
C uc
simultánea, más aún el artículo 19 de la Ley
N° 26790 establece claramente que el SCTR do con la interpretación individual de cada
A tit
cubre el otorgamiento de pensiones de invali- uno de ellos; situación que ha generado diver-
sidad de criterios opuestos muchas veces en-
dez temporal o permanente y de sobrevivien-
Gons tre sí, debido a que además de perjudicar los
tes y gastos de sepelio, como consecuencia de intereses personales de los demandantes, tam-
accidentes de trabajo o enfermedades profe- bién afectan los fondos de la seguridad social
sionales, pudiendo contratarse libremente con de naturaleza intangible que deben estar orien-
la ONP o con empresas de seguros debida-
c
mente acreditadas, de donde se puede inferir
tados únicamente al pago de las pensiones de
aquellos que por ley tienen tal derecho.
que la pensión de invalidez la paga ya sea la
ONP o la aseguradora, debiendo entenderse la Sin duda existen aún muchos puntos por escla-
conjunción “o” como una conjunción disyun- recer y delimitar, para lo cual será necesario
tiva y, por consiguiente, excluyente. tal vez que se fijen nuevos criterios vinculan-
tes y de esta manera poder cumplir con la fina-
Asimismo, el D.S. N° 003-98-SA señala en su lidad que busca el Tribunal Constitucional que
artículo 18.2 que la aseguradora pagará al ase- es uniformizar los criterios jurisdiccionales y
gurado que se encuentre en situación de inva- sobre todo, y acaso lo más importante, poder
lidez como consecuencia de un accidente de satisfacer adecuadamente las pretensiones de
trabajo o enfermedad profesional, las pensio- las partes litigio.
nes que correspondan al grado de incapacidad

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 107

 ESPECIAL

ESPECIAL

Unificación y fijación de nuevos

precedentes constitucionales en
materia de accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales
A propósito de la STC N° 02513-2007-PA/TC

Boris Gonzalo POTOZÉN BRACO*

El autor analiza los precedentes que el Tribunal Constitucional ha emitido

hasta la fecha, referidos al seguro contra accidentes de trabajo y enferme-
A
dades profesionales. Así, este artículo expone los criterios sobre el plazo de
T l
prescripción para solicitar renta vitalicia, la acreditación de la enfermedad
RESUMEN
E iona
profesional en el proceso de amparo y la naturaleza voluntaria del arbitra-
je en caso de conflictos por accidentes de trabajo o enfermedades profesio-
nales. A este respecto, se destacan especialmente los precedentes que se han
emitido recientemente en la STC del Exp. Nº 2513-2007-PA/TC.
C uc
I. INTRODUCCIÓN
A tit que se le otorgue pensión de invalidez perma-
Gons
El Tribunal Constitucional peruano, en su ple- nente o renta vitalicia por padecer la enferme-
no realizado el día 13 de octubre de 2008, se dad profesional de neumoconiosis, conforme
pronunció en el Exp. N° 02513-2007-PA/TC, a la Ley N° 26790 y al Capítulo VII del De-
c
sobre proceso de amparo incoado por don creto Supremo N° 003-98-SA, más el pago de
Ernesto Casimiro Hernández Hernández las pensiones devengadas, pues al haber la-
contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de borado para su ex empleadora (Minera Shou-
la Corte Superior de Justicia de Ica, de fojas gang Hierro Perú S.A.A.), estuvo expuesto
109, su fecha 31 de enero de 2007, que declara a la contaminación ambiental del polvo mi-
neral, razón por la cual en la actualidad pa-
improcedente la demanda de autos.
dece de neumoconiosis con 80% de incapa-
A modo de antecedente se discutió que el pro- cidad; sin embargo, durante la tramitación
ceso de amparo se inició con ocasión de la re- del proceso en sede judicial se advirtió que
clamación formulada por el demandante con- el demandante se encontraba percibiendo una
tra la empresa Rímac Internacional Compañía prestación económica o renta vitalicia por en-
de Seguros y Reaseguros a quien se le solicitó fermedad profesional a cargo del régimen del

* Abogado por la Universidad de Lima. Jefe de la Oficina Legal de la Caja de Pensiones Militar Policial. Profesor de los cursos
de Derecho de la Seguridad Social y Derecho Previsional en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Inca
Garcilaso de la Vega.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 109

P RECEDENTES VINCULANTES UNIFICADOS EN MATERIA PREVISIONAL

Decreto Ley N° 18846, Ley del Accidentes de III. PRECEDENTES CONSTITUCIONALES EN

Trabajo y Enfermedades Profesionales, razón MATERIA DE ACCIDENTES Y ENFERME-
DADES PROFESIONALES CONTENIDOS
por la que finalmente la declaró infundada, no EN LA STC EXP. N° 02513-2007-PA/TC
sin antes aprovechar la controversia a efectos
de fijar una serie de criterios jurisprudenciales 1. Criterios reiterados como precedente
en materia constitucional, los cuales se deta- vinculante
llarán posteriormente. En el numeral 2 de la parte resolutiva de la
STC el TC ha reiterado como precedente
II. PRECEDENTES CONSTITUCIONALES vinculante las reglas contenidas en los funda-
PREVIOS SOBRE LA MATERIA
mentos 9, 11, 12, 14, 16, 17, 18, 24, 26, 27, 31,
Antes de enunciar y comentar los preceden- 34, 37, 40, 42 y 45. A mayor detalle, se preci-
tes que se han esbozado en la STC bajo co- sa cuáles son:
mentario, debemos indicar que con anterio-
ridad ya el mismo Tribunal Constitucional 1.1. Plazo de prescripción para solicitar
renta vitalicia al amparo del D.L. N°
se había pronunciado sobre la materia. Así 18846
pues, a través de las SSTC 10063-2006-PA/
TC, 06612-2005-PA/TC, 10087-2005-PA/TC “No existe plazo de prescripción para solici-
y 00061-2008-PA/TC fijó una serie de crite- tar el otorgamiento de una pensión vitalicia
rios vinculantes en cuanto a la aplicación e in- conforme al Decreto Ley N° 18846, ya que
terpretación respecto al Seguro por Acciden- el acceso a una pensión forma parte del con-
A
tenido constitucionalmente protegido por el
tes de Trabajo y Enfermedades Profesionales
derecho fundamental a la pensión, que tiene,
T l
(Satep) regulado por el Decreto Ley N° 18846
como todo derecho fundamental, el carácter
y su Reglamento, el Decreto Supremo N° 002- E iona
de imprescriptible”.
72-TR; así como el Seguro Complementario
de Trabajo de Riesgo (SCTR), regulado por la El TC ha reiterado que el plazo de prescrip-
Ley N° 26790 y su reglamento, el Decreto Su- C uc ción establecido en el artículo 13 del D.L.
premo N° 003-98-SA. N° 188461 no es aplicable a situaciones don-
A tit de se solicita el otorgamiento de renta vitali-
Así pues ante la dispersión de criterios y pro- cia, sustentado en que el derecho a pensión
nunciamientos respecto del Satep y del SCTR, forma parte del contenido esencial del dere-
Gons
el TC consideró que en mérito a la función de
ordenación que le asiste era necesario que es-
cho fundamental a la pensión y por ende resul-
ta imprescriptible. Es decir basta que la per-
tos criterios queden unificados y establecidos
c sona evidencie una dolencia (principalmente
en una sola sentencia, a “fin de garantizar la enfermedad profesional), sin importar que a
unidad, predictibilidad y seguridad jurídica, y la fecha de reclamo no tenga relación laboral
facilitar el uso por parte de los justiciables y vigente.
los jueces”.
Este precedente reitera la imprescriptibilidad
Así pues, el TC en la sentencia bajo análisis ha del plazo para reclamar una prestación del ré-
reiterado una serie de criterios esbozados en gimen del D.L. N° 18846, pues excede el pla-
jurisprudencia anterior y ha fijado nuevos pre- zo más lato que se previó en la norma y que era
cedentes sobre la materia. de tres años computados partir de culminada

1 “Artículo 13.- Fíjase como plazo de prescripción para demandar a la Caja Nacional del Seguro Social Obrero las prestaciones de-
bidas por este régimen, el término de tres (3) años, computados desde la fecha de acaecimiento del riesgo. Si el servidor conti-
nuase trabajando para el mismo empleador, el término de prescripción se contará a partir de la fecha de cese en el trabajo”.

110
 ESPECIAL

la relación laboral con el empleador, momento interrupciones de relaciones laborales en

en el que podría hacerse efectivo el reclamo. las que las personas por cierto tiempo es-
Sin embargo, el TC ratifica el carácter impres- tuvieron dedicadas a actividades riesgosas
criptible para estas reclamaciones. o peligrosas de manera independiente o en
empresas que no operan, y hoy reclaman
1.2. Generación de derecho a renta vitali- el pago de las prestaciones económicas a
cia por labores prestadas como obre-
ro y empleado quienes están en mejor condición o posi-
ción económica de poder asumirlas: el Es-
“No se pierde el derecho a una pensión vita- tado o las compañías de seguros.
licia por laborar como empleado, siempre y
cuando se haya laborado antes como obrero en B. Haber laborado en el mismo centro de
el mismo centro de trabajo y durante la vigen- trabajo. Se precisa que debe ser en el mis-
cia del Decreto Ley N° 18846, toda vez que el mos centro de trabajo, independientemen-
trabajo desempeñado como empleado no me- te del cambio de titularidades que hubie-
noscaba el riesgo al que estuvo expuesta la sa- ran recaído sobre los dueños, propietarios
lud durante el desempeño del trabajo como o accionistas de la empresa.
obrero”. 1.3. Protección general de los empleados
No está demás recordar que el Satep estuvo que nunca fueron obreros
diseñado para dar protección contra determi- “Los trabajadores empleados que nunca fue-
nados riesgos sociales que afectaban la vida,
la integridad y la salud de los obreros. En ese
A
ron obreros, o si lo fueron pero no en el mis-
mo centro de trabajo en que se desempeñan
T l
sentido, para acreditar la condición de benefi- como empleados, se encuentran protegidos
ciario se debe acreditar que la enfermedad ha
sido contraída mientras ejerció como obrero,
situación que debido a la lejanía del tiempo
E iona
por la pensión de invalidez del Decreto Ley
N° 19990 que en su inciso d) del artículo 25
señala que el asegurado tiene derecho a una
en el que se laboró, aunado a la imposibilidad
C uc pensión de invalidez cuando se haya produci-
material de la ciencia médica de precisar con do por accidente común o de trabajo, o enfer-
exactitud el momento de generación de la en-
A tit medad profesional, siempre que a la fecha de
fermedad, tornan una situación de difícil pro- producirse el riesgo haya estado aportando, en
banza el momento en el que se generó el daño,
Gons concordancia con lo previsto por el artículo 29
y por ende la contingencia –según el TC– debe del Decreto Supremo N° 011-74-TR”.
ser computada desde la fecha de emisión del
dictamen médico.c Como es conocido el accidente como la enfer-
medad profesional se distinguen de los acci-
Entendemos que el TC ha acogido un criterio dentes o enfermedades comunes pues afectan
por el cual resultaba ser una práctica habitual a la persona con ocasión de la labor que de-
que personal de la empresa empezó a laborar sempeñan y en la cual pone en riesgo su vida,
como obrero y posteriormente paso a desem- salud e integridad física, psíquica o sensorial;
peñar labores de empleado en el mismo centro es decir, la actividad que realizan ponen en una
de labores, sea por razones de salud, promo- situación de riesgo, por ello es que la Seguri-
ción o ascenso en la empresa. Así pues, el TC dad Social despliega sus esfuerzos para prote-
ha acogido esta posición siempre y cuando se ger en adición a las personas respecto de estos
verifique lo siguiente: riesgos, sin que ello quiera decir que quedan
A. Laborar como obrero y luego como desprotegidos. Usualmente estos seguros son
empleado. No precisa que el empleo sea adicionales o complementarios a la protección
continuo o discontinuo. Esta situación ordinaria (por ejemplo: jubilación, invalidez,
debe merecer una precisión, pues exis- sobrevivientes en el SNP o SPP). Se debe pre-
ten situaciones en las que se producen cisar que la persona humana en el Sistema de

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 111

P RECEDENTES VINCULANTES UNIFICADOS EN MATERIA PREVISIONAL

Seguridad Social peruano no solo está cubier- enfermedad profesional, fecha en la que ge-
ta por este tipo de seguros (Satep o SCTR), neró, grado de incapacidad, etc.) incluso sin
sino que siempre tiene la cobertura ordinaria realizar las respectivas pruebas médicas o sin
en materia de salud y pensiones que son ex- contar con los herramientas o instrumentos
tensivas a todo trabajador común y ordinario, especializados que permitan diagnosticarlas
que como hemos expresado les asiste esta co- adecuadamente. No esta demás precisar que
bertura adicional por el hecho de realizar una el Tribunal Constitucional, en diversas ocasio-
actividad riesgosa o peligrosa para su persona. nes, avaló estas prácticas y declaró fundados
los procesos en los que se presentaban docu-
1.4. Acreditación de la enfermedad profe- mentos médicos emitidos por autoridades in-
sional en procesos de amparo (Satep
y SCTR) competentes o validando certificados emitidos
por entes privados, y que para muestra basta
“En los procesos de amparo referidos al otor- recordar los cuestionables certificados médi-
gamiento de una pensión vitalicia conforme cos emitidos por un ente privado denominado
al Decreto Ley N° 18846 o pensión de inva- Invepromi que sirvieron de sustento a proce-
lidez conforme a la Ley N° 26790 la enfer- sos de amparo; pero que al final fueron adver-
medad profesional únicamente podrá ser acre- tidos y generó que posteriormente el TC va-
ditada con un examen o dictamen médico ríe su criterio respecto a la inadmisibilidad
emitido por una Comisión Médica Evaluado- de estos instrumentos como medio probato-
ra de Incapacidades del Ministerio de Salud, rio en procesos de amparo. Como puede apre-
A
de EsSalud o de una EPS, conforme lo seña- ciarse la argumentación pro homine no justi-
la el artículo 26 del Decreto Ley N° 19990. fica la laxitud de las exigencias formales para
T l
Debiéndose tener presente que si a partir de acreditar el daño y por ende proceder a otor-
la verificación posterior se comprobara que el
examen o dictamen médico de incapacidad o
E iona
gar una prestación económica vitalicia a quien
no ha cumplido con acreditar la enfermedad
invalidez es falso o contiene datos inexactos,
C uc profesional.
serán responsables de ello penal y administra-
tivamente, el médico que emitió el certifica-
A tit Asimismo, el precedente resalta que ante un
do y cada uno de los integrantes de las comi- certificado nulo o falso, se incurre en respon-
siones médicas de las entidades referidas, y el sabilidades penales y administrativas por par-
Gons
propio solicitante”. te de los médicos (evaluador e integrante de la
comisión médica) así como del solicitante. En
Este criterio incide en un aspecto probato- este aspecto debemos anotar dos deficiencias,
rio sumamente controversial y polémico, que
c en cuanto a la ausencia del tipo de responsa-
es extensivo tanto para las reclamaciones del bilidad civil que se genera por la afectación
Satep como del SCTR. Como es de público del fondos y recursos previsionales así como
conocimiento los sistemas previsionales han la ausencia de responsabilidad de los malos
sido objeto de afectaciones por parte de diver-
asesores legales o “apoderados”, que por lo
sas organizaciones delictivas que se han asen-
general son quienes capan a los interesados y
tado a la largo del territorio nacional, y para
canalizan masiva e indebidamente sus preten-
ello se valieron de todo tipo de medios para
siones. Debemos precisar que no estamos ante
obtener sus ilícitos propósitos. Una de las ma-
casos aislados de fraude sino ante situaciones
nifestaciones de este fenómeno, se eviden-
organizadas en grandes dimensiones a lo largo
ció en el criminal accionar de la falsificación
del territorio nacional y que han desbordando
y uso de documentos médicos fraudulentos,
tanto el accionar de la Administración como
que eran generados por estas organizaciones
de la Policía Nacional de Perú.
junto a la complicidad de malos funcionarios
de los servicios médicos quienes se prestaron Otra consideración que el TC de manera erra-
a avalar las presuntas enfermedades (tipo de da invoca es que “la enfermedad profesional

112
 ESPECIAL

únicamente podrá ser acreditada con un exa- que para mayor abundamiento nos remitire-
men o dictamen médico emitido por una Co- mos a los comentarios que formularemos en
misión Médica Evaluadora de Incapacidades el numeral 11 referido a la subsidiaridad del
del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una SCTR a cargo de la ONP.
EPS, conforme lo señala el artículo 26 del De-
creto Ley N° 19990”, es decir que para efec- “Ningún asegurado que perciba pensión vita-
tos del Satep (D.L. N° 19846) o SCTR (Ley licia conforme al Decreto Ley N° 18846 pue-
N° 26790) invoca las normas pertinentes del de percibir por el mismo accidente de trabajo
SNP (D.L. N° 19990), lo que constituye una o enfermedad profesional o por el incremento
desnaturalización pues está condicionando la de su incapacidad laboral una pensión de inva-
validez de un documento médico sobre la base lidez conforme al Decreto Ley N° 19990 o a
de una regulación normativa que no corres- la Ley N° 26790. Asimismo, ningún asegura-
ponde aplicar, en especial al SCTR el cual pre- do que perciba pensión de invalidez conforme
vé sus propias regulaciones sobre la materia. a la Ley N° 26790 puede percibir por el mis-
En este extremo, aunque la intención es buena, mo accidente de trabajo o enfermedad profe-
al aludir que debe ser un ente médico compe- sional una pensión de invalidez conforme al
tente el que expida estos instrumentos, la ma- Sistema Privado de Pensiones, ya que el ar-
nera como se ha estructurado el precedente no tículo 115 del Decreto Supremo N° 004-98-EF
ha sido el más feliz. establece que la pensión de invalidez del SPP
no comprende la invalidez total o parcial ori-
1.5. Incompatibilidades de percepción de ginada por accidentes de trabajo o enfermeda-
ingresos
A
des profesionales”.
T l
“- Resulta incompatible que un asegurado El TC reconoce como criterio que una perso-
con gran incapacidad perciba pensión vi-
talicia y remuneración.
E iona
na por un mismo riesgo social, (el accidente de
trabajo o enfermedad profesional del Satep o
- Resulta incompatible que un asegurado
C uc del SCTR); no puede beneficiarse doblemente
con incapacidad permanente total perciba con las prestaciones de diversos sistemas pre-
pensión vitalicia y remuneración.
A tit visionales como el SNP, SCTR, o SPP, respec-
tivamente. Se debe anotar que resulta de suma
- Resulta compatible que un asegurado con importancia esta precisión, pues ha sido evi-
incapacidad permanente parcial perciba
Gons dente el abuso que se ha venido cometiendo
pensión vitalicia y remuneración. al solicitar pretensiones económicas del SCTR
- Resulta incompatible que un asegurado cuando ya se venía gozando de prestaciones
con gran invalidez perciba pensión de in-
c del Satep.
validez y remuneración. Asimismo, no está de más advertir que las pre-
- Resulta incompatible que un asegurado tensiones además de ser manifiestamente ca-
con invalidez permanente total perciba rentes de fundamento, han sido amparadas y
pensión de invalidez y remuneración. la mayoría de su veces han obedecido a situa-
ciones en las que no fue posible realizar opor-
- Resulta compatible que un asegurado con
tunamente el cruce de información entre los
invalidez permanente parcial perciba pen-
administradores del Satep y SCTR (ONP y
sión de invalidez y remuneración”.
las diversas compañías de seguro) para adver-
Importa resaltar de estos precedentes los su- tir estas situaciones, lo que debe motivar rea-
puestos considerados como compatibles: lizar el esfuerzo por tener la información inte-
(i) Asegurado con incapacidad permanente rrelacionada o enlazada para evitar sit