Jurisprudencia de observancia obligatoria para abogados y jueces

TOMO
TOMO 62
71 // FEBRERO 2013
NOVIEMBRE 2013
 G A C E TA
constitucional

SUM A R I O
DIRECTORES
Domingo García Belaunde
Víctor García Toma
Samuel B. Abad Yupanqui
COMITÉ CONSULTIVO
Alberto Borea Odría
Ricardo Beaumont Callirgos
Samuel Abad Yupanqui
Carlos Mesía Ramírez
Luis Lamas Puccio
Gerardo Eto Cruz
Jorge Toyama Miyagusuku
Edgar Carpio Marcos
TOMO 71
Luis Castillo Córdova
Luis Sáenz Dávalos NOVIEMBRE 2013
Eloy Espinosa-Saldaña Barrera
Ernesto Álvarez Miranda
César Abanto Revilla
Eugenia Ariano Deho
Omar Sar Suárez
Omar Cairo Roldán
COORDINADORES EJECUTIVOS
Maribel Achulli Espinoza
Pedro Pablo Salas Vásquez
EQUIPO DE INVESTIGACIÓN
Luis Miguel Zavaleta Revilla
F. Luis Vilca Cotrina
COLABORADORES
PERMANENTES
Manuel Alberto Torres Carrasco
Juan Carlos Esquivel Oviedo
Percy Revilla Llaza
Miriam Mabel Tomaylla Rojas
Olivia Blanca Capcha Reymundo
Luis Cárdenas Rodríguez
Franco Montoya Castillo
Luis Álvaro Gonzales Ramírez
Gabriela Oporto Patroni

DIRECTOR LEGAL
Manuel Muro Rojo

DIAGRAMACIÓN Y DISEÑO
Henry Marquezado Negrini
Miguel Angel Salinas Arica
Martha Hidalgo Rivero

CORRECCIÓN DE TEXTOS
Michael Quevedo Cobo
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL
DIRECTOR COMERCIAL Y EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
DE MARKETING 2008-02771 (T. 71)
César Zenitagoya Suárez
ISSN VERSIÓN IMPRESA: 1997-8812
DIRECTOR DE PRODUCCIÓN REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221300953
Boritz Boluarte Gómez

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL

GACETA CONSTITUCIONAL (T. 71)
Derechos reservados. D. Leg. N° 822
PRIMERA EDICIÓN / NOVIEMBRE 2013
2,830 EJEMPLARES
© COPYRIGHT GACETA JURÍDICA
Gaceta Jurídica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones
PRIMER NÚMERO, ENERO 2008
vertidas por los autores en los artículos publicados en esta edición.
IMPRESO EN:
IMPRENTA EDITORIAL EL BÚHO E.I.R.L.
SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PERÚ
 LEA EN ESTE NÚMERO

LA SERVIDUMBRE DE PASO EN LA JURISPRUDENCIA

CONSTITUCIONAL
¿Puede una institución civil ser defendida mediante
hábeas corpus?
No obstante el carácter restrictivo del derecho real de servidum-
bre, que no es sino una limitación al derecho de propiedad, el
Tribunal Constitucional ha venido ampliando su desarrollo con
relación a la tutela fundamental a la libertad de tránsito. Pag. 15

SER INCLUIDO EN LISTA DE MOROSOS NO AFECTA

DERECHO AL HONOR
Sin embargo, la publicación debe ser discreta
El Tribunal Constitucional ha señalado que la expresión “lista de
morosos” no constituye ofensa al honor, siempre que se cumpla
con determinados requisitos: existencia de deuda impaga y difu-
sión discreta. Se analiza el tema a partir de la ponderación de la
medida adoptada para el cumplimiento de una deuda con respec-
to a la posible afectación del derecho al honor. Pag. 133

UNIÓN CIVIL ENTRE HOMOSEXUALES

¿Se vulnera el derecho a la igualdad?
¿Qué entiende la Constitución por el término “familia”? ¿Ampara
solo la unión de hecho entre un hombre y una mujer? ¿Dene-
garles a los homosexuales la posibilidad de constituir una fami-
lia, legalmente reconocida, vulnera el derecho fundamental a la
igualdad? ¿Debe ser desestimado el proyecto de ley presentado
por el congresista Carlos Bruce? Pag. 297

VULNERACIÓN DE AUTONOMÍA DE ÓRGANO

CONSTITUCIONAL
TC ordena al CNM designar fiscal supremo
Invadiendo las competencias del Consejo Nacional de la Magis-
tratura, el Tribunal Constitucional ha ordenado la designación del
nuevo fiscal supremo entre dos candidatos. En este caso, un sector
importante de la doctrina advierte una contravención a la potestad
discrecional del CNM en la elección de magistrados. Pag. 203

CREACIÓN DE UNIVERSIDADES Y PRESUPUESTO PÚBLICO

Falta de regulación para una educación de calidad
A partir de la inconstitucionalidad de la ley que creó la Universidad
Nacional Autónoma Altoandina de Tarma, y bajo el contexto del
debate que viene efectuándose acerca de la reforma universitaria,
se realiza un análisis del sistema de regulación educativo actual,
partiendo de la tutela a una educación de calidad y la autonomía
universitaria. Pag. 51
 SUMARIO
ESPECIALES

ESPECIAL CIVIL
Servidumbre de paso en la jurisprudencia del TC

Opinión: Servidumbre y Tribunal Constitucional

Gunther Hernán Gonzales Barrón 15
Opinión: Servidumbre y libertad de tránsito
Martín Mejorada Chauca 16

ARTÍCULOS DEL La servidumbre de paso en la jurisprudencia constitucional

ESPECIAL
Manuel Bermúdez Tapia 18
Sabor a nada: el extraño caso de la servidumbre y el derecho a la libertad de
tránsito en el Perú
Alfredo Cuipa Pinedo 23
El proceso de hábeas corpus y servidumbre de paso
Evelyn Piqué Buitrón 32
¿Cómo se constituyen las denominadas “servidumbres legales”?
Apuntes en torno a una pregunta nada obvia
Fort Ninamancco Córdova 42

ESPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

Creación de universidades y presupuesto público

Opinión: En defensa de la autonomía universitaria

Carlos Hakansson Nieto 51
Opinión: El Tribunal Constitucional y la universidad peruana
Jairo Cieza Mora 53
Opinión: Dos pájaros de un tiro: TC reivindica autonomía universitaria
y limita capacidad de gasto del Congreso
Mario Zúñiga Palomino 54
 Opinión: TC establece parámetros al legislador para adopción de medidas en
régimen universitario
Giuliana Vergaray D’Arrigo 55

ARTÍCULOS DEL Regulación de la universidad pública y control constitucional

ESPECIAL
Daniel Soria Luján 57
Regulación educativa y Tribunal Constitucional: cómo desarmar un modelo
ineficiente
Max Salazar Gallegos 67
¿Universidades públicas inconstitucionales? La creación de universidades
públicas y la autonomía universitaria
Junior Pichón De la Cruz 83
¿Los congresistas realmente carecen de iniciativa de gasto? Comentarios a
la STC Nº Exp. Nº 00019-2011-PI/TC
Judyth Karyna Gutiérrez De la Cruz 98
Derecho a una educación universitaria de calidad en el Perú. A partir del caso
de la Universidad Nacional Autónoma Altoandina de Tarma
María Alejandra González Luna 107

ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR

ESPECIALIDADES
ANÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

VOCES Y ¿La calidad de los servicios educativos debe exigirse solo a universidades o
PRINCIPALES
RESOLUCIONES también a centros académicos?
DEL MES
Eduardo Rezkalah Accinelli 119
Legitimidad de la Defensoría del Pueblo para demandar la inconstitucionalidad
de una norma
Edson Berríos Llanco 121
TC considera principio de previsión de consecuencias para declaración de
vacatio sententiae
Carlos Almonacid Flores 123

ANÁLISIS Y CRÍTICA Derecho a asociarse o deber de solidaridad: a propósito del caso Asociación
Mutualista Judicial
J. María Elena Guerra Cerrón 125
 Reflexiones sobre el derecho al honor y la validez constitucional de una medida
restrictiva. A propósito de la STC Exp. N° 03206-2012-PA/TC
Erika Fuertes Ampuero 133

TENDENCIAS DE Derecho al sufragio 140

JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL I. Sufragio activo
II. Derecho al sufragio pasivo

ANÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

VOCES Y Pluralidad de instancias es un derecho fundamental de configuración legal

PRINCIPALES
RESOLUCIONES Ernesto Álvarez Miranda 145
DEL MES
Admisión de hábeas corpus por no haberse notificado oportunamente la
sentencia condenatoria
José Allemant Florindez 147
Alcances del derecho a contar con un intérprete, su relación con el derecho
de defensa y la tutela judicial efectiva
José Luis Rivera Villanueva 149

ANÁLISIS Y CRÍTICA Cuando las decisiones del TC constituyen un duro revés en la lucha
contra la corrupción. A propósito del caso Elsa Canchaya (STC Exp.
N° 03116-2012-PHC/TC)
Carlos Abel Villarroel Quinde 151
Vulneración del debido proceso al insertar fechas falsas en las notificaciones
judiciales
Elmer Jesús Gurreonero Tello 159

TENDENCIAS DE Prueba prohibida y prueba ilícita en el proceso penal 170

JURISPRUDENCIA
PENAL I. Aspectos generales
II. Consecuencias jurídicas de la prueba prohibida
III. Fundamentos a la inadmisión de la prueba prohibida y prueba ilícita
IV. Momento procesal para cuestionar prueba que afecte derechos funda-
mentales

ANÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

VOCES Y Colegio Fe y Alegría puede contratar personal administrativo bajo el régimen

PRINCIPALES
RESOLUCIONES de la actividad privada
DEL MES
Germán Lora Álvarez 177
 Utilización del registro de asistencia debe ser analizada en sede ordinaria
Sara Rosa Campos Torres 179

ANÁLISIS Y CRÍTICA Trabajadores de dirección y de confianza: alcances sobre su estabilidad laboral

Luis Ricardo Valderrama Valderrama 181
Igualdad en las relaciones laborales: especial tratamiento de las remuneraciones
Luis Álvaro Gonzales Ramírez 189

TENDENCIAS DE Principios-derechos que rigen el procedimiento de despido 195

JURISPRUDENCIA
LABORAL I. Debido procedimiento
II. Derecho de defensa
III. Presunción de inocencia
IV. Tipicidad de la falta grave
V. Principio de inmediatez
VI. Principios de razonabilidad y proporcionalidad

ANÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

VOCES Y Transporte marítimo trae mayores ventajas ambientales y económicas frente

PRINCIPALES
RESOLUCIONES al carretero
DEL MES
José Antonio Pejovés Macedo 201

ANÁLISIS Y CRÍTICA En búsqueda de una justificación constitucional. Breve análisis de los límites
constitucionalmente impuestos a la discrecionalidad del Consejo Nacional de
la Magistratura
Alan César Martínez Morón 203

TENDENCIAS DE Ordenanzas 210

JURISPRUDENCIA
ADMINISTRATIVA I. Particularidades
II. Publicidad de las ordenanzas
III. Validez y constitucionalidad
IV. Ordenanzas y principio de competencia

ANÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

VOCES Y Asociacionismo y teoría de los actos propios

PRINCIPALES
RESOLUCIONES Daniel Echaiz Moreno 217
DEL MES

ANÁLISIS Y CRÍTICA Criterios de determinación del interés superior del niño y adolescente en la
adopción internacional
Jimena Aliaga Gamarra 219
 Derecho fundamental a los alimentos: en nombre del padre y por derecho del
hijo
César Daniel Cortez Pérez / Alvin Paul Quiroz Frías 233

TENDENCIAS DE Libertad de contratación 247

JURISPRUDENCIA
CIVIL I. Contenido constitucional de la libertad de contratación
II. Límites

DOCTRINA CONSTITUCIONAL
El amparo de terceros contra el arbitraje. Corrección de algunos malos usos
del arbitraje
Lourdes Flores Nano / Raffo Velásquez Meléndez 251
Juicio de proporcionalidad como medio de solución de antinomias
Enrique Díaz Revorio 264
La protección de la orientación sexual en el derecho internacional de los
derechos humanos. Reflexiones a propósito del Sistema Interamericano de
Derechos Humanos
Carlos R. Santos Loyola 275

DOSSIER

Unión civil entre homosexuales. A propósito del Proyecto de Ley Bruce

Opinión: “¿Puede el Congreso, a través de una ley ordinaria, aprobar la unión

civil no matrimonial para personas del mismo sexo?”
Natale Amprimo Plá 297
Opinión: “Matrimonio: un derecho de lesbianas, gais, transexuales y bisexuales”
Ronald Gamarra 299
Opinión: “Las parejas homosexuales pueden suscribir ‘contratos de
compañerismo’”
Benjamín Aguilar LLanos 300
Opinión: “Proyecto Bruce: paso importante para alcanzar la igualdad de
derechos”
Ysabel Marín 302
 Opinión: “¿Equiparación o discriminación?: ¿es necesario regular la ‘unión
civil no matrimonial para parejas del mismo sexo’?”
Rosario de la Fuente y Hontañón 303
Opinión: “¿Las relaciones homoafectivas merecen protección legal? Y, si es
así, ¿cuál es el camino?”
Beatriz Ramírez Huaroto 305
Opinión: “La voluntad de convivencia de las parejas homosexuales no es
suficiente para su reconocimiento jurídico”
Claudia Morán de Vicenzi 306
Opinión: “La unión civil en los umbrales del matrimonio homosexual”
Luis Cárdenas Rodríguez 307
Opinión: “¿Realmente la regulación del matrimonio y la familia en el Perú es
discriminatoria respecto de los homosexuales?”
José Chávez-Fernández Postigo 308
Opinión: “Uniones civiles homosexuales, religión y política”
Rafael Rodríguez Campos 310

PRÁCTICA CONSTITUCIONAL

INFORME El control de convencionalidad: criterios con base en la jurisprudencia de la Corte

PRÁCTICO
Interamericana de Derechos Humanos
Manuel Arnaldo Castillo Calle 315

ACTUALIDAD Deconstruyendo la Ley de Delitos Informáticos

CONSTITUCIONAL
Miguel Morachimo Rodríguez 343

ÍNDICE

Por sumillas 357

 ESPECIAL

Especial Civil:
Servidumbre de paso en la
jurisprudencia del TC
 ESPECIAL
ESPECIAL CIVIL
OPINIÓN

Servidumbre y Tribunal Constitucional

“ca,Lacivilfinalidad de la tutela jurídi-

o constitucional, es elimi-
nar los obstáculos que impiden de
hecho la plena efectividad de la
Gunther Hernán
GONZALES BARRÓN*
servidumbre
”
Los derechos reales cuentan con diversos ins- vías públicas, vías privadas de uso público o en
trumentos de tutela, cuya finalidad es recuperar servidumbres (STC Exp. N° 05146-2011-PHC/
o restablecer el ejercicio de las facultades pro- TC). Así, “la servidumbre de paso constituye
pias del derecho. Lamentablemente, el Código una institución legal que hace viable el ejer-
Civil adolece de una evidente laguna cuando cicio de la libertad de tránsito en sus diversas
omite regular los medios de defensa de las ser- manifestaciones” (STC Exp. N° 02329-2011-
vidumbres, lo que a nivel doctrinal se denomina PHC/TC y STC Exp. N° 02712-2012-PHC/TC).
“acción confesoria”, cuya finalidad es remover
los obstáculos o interferencias de terceros que El demandante deberá acreditar los mismos
impiden el pleno ejercicio del derecho. También extremos de la acción confesoria, pero de
se reconoce la acción declarativa, con el objeto modo fehaciente, prima facie, pues el deba-
de comprobar o reconocer la servidumbre, eli- te de los hechos es incompatible con la su-
minando una incertidumbre jurídica. mariedad de los procesos constitucionales
(“este Tribunal ha estimado la pretensión ar-
Por lo tanto, el que ejercita la acción confe- gumentando que la existencia y validez legal
soria debe probar lo siguiente: 1) la existen- de la servidumbre se hallaba suficientemen-
cia del derecho de servidumbre y 2) la lesión, te acreditada conforme a la ley de la mate-
perturbación o impedimento en el ejercicio del ria”: STC Exp. N° 02329-2011-PHC/TC y STC
derecho. N° 00202-2000-AA/TC). Por el contrario, en
Curiosamente en nuestro país es frecuente caso de duda sobre la existencia de la ser-
que la defensa de las servidumbres se reali- vidumbre, o cuando se produce controversia
ce a través de la justicia constitucional, espe- sobre el acto constitutivo, entonces el asunto
cíficamente del proceso de hábeas corpus en se reenvía a la jurisdicción ordinaria, pues se
tutela del derecho fundamental a la libertad de considera que están en juego temas de legali-
tránsito, que constituye una prerrogativa que dad ordinaria (STC Exp. N° 00837-2011-PHC/
permite la movilidad de las personas, sea en TC y STC Exp. N° 01273-2011-PHC/TC).

* Doctor en Derecho, Magíster en Derecho Civil y abogado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster en
Derecho Constitucional por la Universidad de Castilla La Mancha

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 15
E SPECIAL CIVIL

La finalidad de la tutela jurídica, civil o constitu- El estado de la cuestión lleva nuevamen-

cional, es eliminar los obstáculos que impiden te a reconocer el imparable fenómeno de
de hecho la plena efectividad de la servidumbre. constitucionalización de todo el Derecho, a ve-
En la práctica, se advierte que el obstáculo al li- ces ideológicamente mediatizado por el dog-
bre tránsito se materializa generalmente en un matismo y el economicismo, pero que en este
muro que impide el paso (STC Exp. N° 02329- caso ha significado que el silencio de la juris-
2011-PHC/TC) o en la imposición de una tran- prudencia civil haya sido remediado por la jus-
quera (STC Exp. N° 00199-2000-AA/TC). ticia constitucional.

Servidumbre y libertad de tránsito

“ca Elunaderecho a transitar no impli-

suerte de servidumbre uni-
versal sobre todos los bienes del
país, salvo el caso de los inmuebles
enclavados
” Martín
MEJORADA CHAUCA*

La servidumbre es un derecho real de carác- recursos naturales. Otra servidumbre legal de

ter predial, en virtud del cual un inmueble está importancia es la que beneficia al predio en-
afectado en beneficio de otro (artículo 1035 clavado, es decir al que no tiene acceso a los
del Código Civil). Es esencial que existan dos caminos públicos (artículo 1051 del Código Ci-
bienes, uno de los cuales (bien dominante) se vil). En este caso, se impone la servidumbre
beneficia por la afectación que experimenta el al inmueble más próximo a la calle, pero debe
otro (bien sirviente). El caso más común de mediar un pago. La prescripción genera una
este derecho es la “servidumbre de paso”. En servidumbre si el predio que se busca afectar
esta circunstancia el bien sirviente es utilizado es usado “como si hubiese servidumbre” du-
para pasar hacia el bien dominante. rante 10 años consecutivos, de manera públi-
ca y continua (mala fe), o por 5 años si el pro-
La servidumbre es un derecho en principio
pietario del bien pretendidamente dominante
perpetuo. Se entiende que la necesidad de
creía que ostentaba una servidumbre en virtud
atender al bien dominante no se agota con el
de algún título (buena fe).
transcurso del tiempo, lo cual se aprecia con
toda claridad en el paso. Quien requiere atra- Los alcances de la servidumbre provienen del
vesar un predio para llegar a otro lo necesita- acto constitutivo. Ahí está el plazo, la magni-
rá siempre. Este derecho nace del contrato, de tud, la frecuencia, los beneficiarios, el pago,
la ley, o por prescripción adquisitiva. La fuen- etc. En las servidumbres legales estos as-
te voluntaria es la más común, pero en los úl- pectos se deben materializarse de modo muy
timos años ha proliferado la imposición legal restrictivo, pues se trata de afectar lo menos
de servidumbres a favor de la explotación de posible al predio sirviente. En los casos de

* Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú y la Universidad del Pacífico.

16
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

prescripción adquisitiva las condiciones del servidumbre universal sobre todos los bienes
derecho son las que emanan de la posesión del país, salvo el caso de los inmuebles encla-
misma. vados. Además la servidumbre supone siem-
pre que haya un bien dominante, lo que no es
Ahora bien, en la servidumbre de paso es po-
necesario tratándose de la libertad de tránsi-
sible que los beneficiarios gocen de este de-
to. La circulación de personas se asegura a
recho para acceder a los caminos públicos y,
través de las vías públicas que pertenecen al
por tanto, la servidumbre se convierta en un
Estado. El derecho a usar las vías no es una
elemento del tránsito. Sin embargo, la libertad
servidumbre.
de tránsito como derecho constitucional (ar-
tículo 2 inciso 11 de la Constitución) no es par- Cuando circunstancialmente la servidumbre
te de la servidumbre. El tránsito libre importa de paso permite el acceso a los caminos públi-
la posibilidad de desplazarse en función de las cos, su incumplimiento o perturbación podría
propias necesidades y decisiones personales, dar lugar a una violación a la libertad de trán-
dentro del territorio nacional, así como la de in- sito, lo que permitirá a la víctima interponer el
gresar o salir de él. La servidumbre puede fa- reclamo ante las autoridades civiles o consti-
cilitar este derecho pero no es su equivalente. tucionales, según la identidad del agresor y la
El derecho a transitar no implica una suerte de evidencia del agravio.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 17
 ESPECIAL
ESPECIAL

La servidumbre de paso en la
jurisprudencia constitucional
Manuel BERMÚDEZ TAPIA*

En el presente especial abordamos el estudio de la figura jurídica de servi-

dumbre de paso, la cual ha merecido un desarrollo importante por el Tribu-

RESUMEN
nal Constitucional a partir de su relación con el derecho fundamental a la li-
bertad de tránsito. Para ello, el autor del artículo destaca la importancia de la
tutela del derecho de propiedad como elemento fundamental de la sociedad
y los límites legales dados a la propiedad de un bien inmueble por razón de
una mejor utilidad.

INTRODUCCIÓN provocaría una suerte de desnaturalización de

los derechos de los demás individuos que con-
En el desarrollo de los mecanismos tuitivos
forman la sociedad.
en un Estado de Derecho democrático y so-
cial, se han desarrollado una serie de meca- Sin embargo, en las situaciones en las cuales
nismos de interpretación y de aplicabilidad se deba plantear una limitación, esta debe res-
útiles al momento de resolver una controver- ponder a determinadas condiciones, partiendo
sia en la cual se suceda un conflicto entre dos de la viabilidad legal de limitarse dicho dere-
derechos fundamentales en un ordenamien- cho en el propio ordenamiento (principio de le-
to jurídico. galidad). En el ámbito contrario, el derecho a
ser limitado no puede provocar una limitación
La premisa básica de este esquema de desa-
al individuo que le impida desarrollar su propia
rrollo se basa, en primer lugar, en la defensa
perspectiva, porque ello implicaría desnatura-
de los derechos del ciudadano, en particular si
lizar su dignidad.
existe un desarrollo de la dignidad como ele-
mento estructural. Bajo este contexto, si exis- Ante este tipo de situaciones, en el ámbito ju-
te una colisión entre dos derechos pero uno de risdiccional es usual observar una serie de pro-
ellos proviene del desarrollo de un derecho li- cesos “tipos” vinculados al desarrollo de casos
gado a la dignidad, resultará ponderado prefe- en los cuales existen limitaciones de derechos
rentemente en el ámbito jurisdiccional. producto de la controversia entre los derechos
que formulan los actores procesales, por lo ge-
Eventualmente las limitaciones a los dere-
neral en términos excluyentes entre sí.
chos no resultan ajenas a nuestro sistema ju-
rídico, en particular porque no todo puede ser Uno de estos procesos es el de la defensa de
tutelado en forma irrestricta, dado que esto los derechos vinculados a la propiedad de un

* Abogado. Magíster en Derecho. Docente de Posgrado en la Academia de la Magistratura.

18
 ESPECIAL

bien inmueble en nuestro sistema procesal, un elemento vinculado al liberalismo (como

en particular en la defensa de la propiedad corriente filosófica y política).
frente al concepto del bien común, en donde
Buena parte de esta tendencia se refleja en
el análisis de la utilidad de la proyección de los
nuestra propia historia jurídica, principalmen-
derechos resulta el elemento medular.
te debido a que la propiedad permitía la ma-
De esta manera, podemos observar que la terialización de condiciones y de derechos;
propiedad no solo tendrá una limitación fren- sostenemos esta posición, por ejemplo con el
te al bien común en casos de expropiaciones análisis de nuestra primera Constitución pro-
sino también respecto de la proyección de los mulgada en 1823, donde en el inciso 3 del ar-
derechos de un tercero, respecto de la propie- tículo 43 se establecía como condición para
dad de este, en los casos de servidumbres. acceder a la ciudadanía, la exigencia de tener
propiedad o renta o ejercicio de industria.
Siendo entonces la propiedad un derecho de
mucha importancia, tanto en el ámbito jurídico La perspectiva individual típica del liberalis-
como en lo social y económico, su análisis nos mo, entonces sustenta la exigencia y exigibi-
permite desarrollar las siguientes líneas. lidad de amparar la defensa de los derechos
del ciudadano frente al propio Estado y a la
Para ello, analizaremos cómo el Derecho eva-
sociedad.
lúa la tutela del derecho, para luego tratar la
posición de nuestro Tribunal Constitucional Sin embargo, la propia esencia social del indi-
respecto de casos de servidumbre. viduo resquebraja en lo sustancial, dicha posi-
ción normativa, extendiéndose al ámbito legis-
I. LA TUTELA DE LA PROPIEDAD: LA lativo con el cambio de perspectivas legales.
PROYECCIÓN SOCIAL ANTE LA CO-
MUNIDAD Y LA DEFENSA DE LA MIS- Complementariamente la propia concepción
MA COMO ELEMENTO FUNDAMEN- del Estado ha contribuido con dicho proceso
TAL DEL SISTEMA SOCIAL de transformación de posiciones, principal-
mente porque el Estado liberal se va transfor-
La propiedad como derecho es uno de los prin- mando en un Estado Social de Derecho2, con-
cipales motores sociales, económicos, históri- forme lo señalamos en la parte introductoria.
cos y legales en la historia universal de occi-
dente, en mérito principal a que la defensa de En nuestra actualidad, por tanto, la propiedad
esta provocó la unión de diferentes socieda- no solo se encuentra limitada en la perspectiva
des ante los gobiernos de turno y generó como individual respecto del propietario porque este
consecuencia, la determinación legal de su te- derecho no es absoluto ni tampoco preferente,
nencia a favor de los ciudadanos. como también se encuentra limitado respecto
del bien en su proyección social, en principio
Bajo la defensa de la propiedad, en la Ingla- debido a su función social en el contexto de la
terra de 12151, los Barones y los Freemen de materialización del interés público.
Londres sostuvieron que la propiedad era un
elemento esencial en el desarrollo de las liber- II. LAS LIMITACIONES LEGALES A LA
tades del hombre. PROPIEDAD DE UN BIEN INMUEBLE
Dicho contexto provocó el inicio de una serie SOBRE LA BASE DE LA UTILIDAD
de sucesos que en el tiempo determinaron la Siendo la propiedad un derecho que puede ser
relación de la propiedad (como derecho) como limitado en el ámbito normativo y jurisdiccional,

1 “Freemen” es la denominación que recibieron los pobladores de Londres de 1215, quienes se aliaron a los Barones en la lu-
cha contra Juan, haciendo válida su participación con la apertura de los portones de la ciudad para que los Barones ingresen
con sus tropas y coaccionaran a Juan a suscribir (de mala manera) la Carta Magna. De allí, el concepto de “hombre libre”
se transformó en ciudadano. Ver: THORNE, Samuel. “What the Magna Carta Was”. En: The great charter. Four essays on
Magna Carta and the History of our Liberty. Pantheon Books, New York, 1965, p. 13.
2 UNIVERSIDAD DE MURCIA. Libro homenaje al profesor Juan Roca Juan. Universidad de Murcia, Murcia, 1989, p. 439.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 19
E SPECIAL CIVIL

este derecho debe ser inter- exclusivamente, por seguridad

pretado en función a las condi-
ciones sociales existentes, de “ La propiedad en la ac-
tualidad responde a una
nacional o necesidad públi-
ca, declarada por ley, y previo
donde se pueden extraer dos función, donde en una pago en efectivo de indemni-
importantes. misma persona conflu- zación justipreciada que inclu-
yen deberes y faculta- ya compensación por el even-
En primer lugar, el interés pú-
blico es un elemento que res-
tringirá tanto la propia esen-
des.
” tual perjuicio. Hay acción ante
el Poder Judicial para contes-
tar el valor de la propiedad que
cia del derecho como también
el Estado haya señalado en el
su propia proyección en lo económico y en lo
procedimiento expropiatorio”.
social.
Si bien corresponde señalar que la “limita-
En segundo lugar, se debe observar la defen-
ción” a la que hacemos referencia no implica
sa de los derechos de terceros que se encuen-
una afectación irrestricta, dado que la propia
tra en una condición de vinculación referencial
Constitución establece los mecanismos limi-
respecto del bien de propiedad del individuo.
tativos, la propiedad (como derecho funda-
Así la libertad de tránsito, el derecho a acce-
mental) implica una vocación social y en su
der a la propiedad y desarrollar los derechos
ejercicio se deberá ponderar el interés priva-
vinculados a este, como también los derechos
do de su titular, como también el interés ge-
vinculados a las condiciones económicas (po-
neral de la sociedad, la cual determinará los
sesión de mala fe, de buena fe, precarios, su-
cesiones, etc.) entre otros derechos, resultan límites en los cuales el propietario gozará de
elementos que condicionarán negativamente su propiedad.
a la propiedad. De esta manera se configura el contenido
Ambas condiciones encuentran eco en los ac- esencial del derecho a la propiedad, en cuan-
tuales sistemas normativos, principalmente to a su función y proyección social. Dicho cri-
debido al desarrollo del estado social, en don- terio será referencial en la limitación legal de la
de se reformula la tutela del derecho en fun- propiedad, que para el caso del presente tex-
ción a su situación jurídica en la que conflu- to, nos centraremos en las situaciones en las
yen un ámbito de poder (haz de facultades o cuales la proyección social de los derechos de
derecho subjetivo de propiedad) y un ámbi- terceros genera una limitación a la propiedad,
to de responsabilidad (núcleo de deberes del excluyendo de esta evaluación las situaciones
propietario). en las cuales se desarrolla la expropiación.

Lo mencionado nos permite señalar que la III. LA SERVIDUMBRE

propiedad en la actualidad responde a una
Iniciaremos la descripción de esta figura jurí-
función, donde en una misma persona conflu-
dica con el análisis lingüístico de su denomi-
yen deberes y facultades, ambos de igual va-
nación, la cual nos evoca a una condición de
lor ante la ley, en mérito de la cual se desarro-
“sumisión, al establecer una restricción a algo,
lla un destino económico social3.
que en el caso del contexto de la propiedad, se
A mayor referencia, el artículo 70 de la Cons- establece a favor de un tercero.
titución de 1993, nos detalla lo antes mencio-
Esta limitación, en la continuidad conceptual,
nado, cuando observamos la siguiente redac-
nos permite desarrollar dos categorías en la
ción: “El derecho de propiedad es inviolable. El
actualidad:
Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con
el bien común y dentro de los límites de ley. a) las servidumbres reales o prediales, que
A nadie puede privarse de su propiedad sino, consisten en la atribución a un predio

3 Cfr. LÓPEZ PELLICER, José. La función social de la propiedad inmueble en el orden urbanístico.

20
 ESPECIAL

determinado de una porción de las utilida- que la servidumbre implica una limitación de
des comprendidas en la propiedad de otro la propiedad.
predio.
Respecto del análisis del contenido jurídico de
b) las servidumbres personales, que consis- la servidumbre, nos permite señalar la existen-
ten en la atribución a una persona deter- cia de un gravamen5.
minada de una porción de las utilidades
El predio (afectado) que soporta la servidum-
comprendidas en la propiedad de un bien
bre se llama sirviente, el predio que reporta la
mueble o de un bien inmueble.
utilidad, es el dominante.
Esta división partía de la división tripartita
Respecto al predio dominante, la servidumbre
histórica:
se llama activa, y en el caso del predio sirvien-
a) Servidumbre meramente personal, de per- te, pasiva.
sona a persona, generalmente vinculada a
Las servidumbres, vistas desde el lado de la
situaciones de esclavitud. carga, constituyen un gravamen que afecta al
b) Servidumbres meramente reales, las de un derecho de dominio, conservando el dueño del
predio a favor de otro predio. predio sirviente los tres atributos propios de la
propiedad: uso, goce y disposición, debiendo
c) Servidumbres mixtas, las existentes en respetar la servidumbre que lo grava.
una cosa a favor de una persona diferente
del dueño. Esta imposición puede provocar una indemni-
zación, en particular porque el predio favore-
Ante este desarrollo histórico, la servidumbre cido adquirirá de facto una utilidad o beneficio
implica en la actualidad la necesidad de que en mérito a la servidumbre que sobre otro pre-
se establezcan estas condiciones para su con- dio impone; sin embargo, esta deberá estar en
figuración legal: proporción al interés público favorecido.
a) La existencia de dos predios próximos. IV. EL ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DEL
b) La existencia de un gravamen u condición TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
vinculante impuesta sobre uno de los dos En la jurisprudencia constitucional podemos
predios. observar las siguientes sentencias: i) STC
Exp. Nº 00199-2000-AA/TC, caso Jorge Ze-
c) La utilidad impuesta debe generar un be- garra Reátegui; ii) STC Exp. Nº 00202-2000-
neficio o utilidad al otro predio. AA/TC, caso Minera Corihuayco; iii) STC Exp.
Dicho derecho o limitación debe enten- Nº 00837-2011-PHC/TC, caso Jane Eliza-
derse en términos absolutos esto es que beth Álvarez Llanos; iv) STC Exp. Nº 01273-
no impliquen una porción o porcentaje del 2011-PHC/TC, caso SMP SAC y Melchor Sa-
derecho, debiéndose interpretar en forma linas Cueva; y, v) STC Exp. Nº 02329-2011-
amplia dicha condición. PHC/TC, caso Gustavo Enrique Montero
Ordinola.
d) Los predios deben pertenecer a distintos
Del conjunto de jurisprudencias podemos ob-
dueños4.
servar entre otras cuestiones que la diferencia
Frente a esta descripción, podemos obser- responde, en primer lugar, a la garantía en trá-
var como una primera conclusión preliminar, mite jurisdiccional.

4 En el caso de Petramás respecto de la Minera Corihuayco, que son analizados en la última parte en este trabajo, debemos se-
ñalar que por información extraída de Registros Públicos se observa que la servidumbre impuesta a favor de la segunda de-
vendrá en ineficaz al registrarse la unificación de predios y derechos mineros a favor del titular de la empresa citada en pri-
mer término.
5 Revista de derecho y jurisprudencia y gaceta de tribunales. Tomo XCVI, Nº 1, Santiago de Chile, enero-abril 1999, p. 55.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 21
E SPECIAL CIVIL

En este sentido, las dos primeras jurispruden- Transportes y Comunicaciones como una pro-
cias corresponden a la defensa de derechos yección de vía carrozable, con lo que en futuro
(propiedad y trabajo) planteados tanto por podría convertirse en carretera.
los particulares como por la empresa minera
Los argumentos expuestos por Zegarra Reá-
Corihuayco.
tegui, en defensa de su predio ante situacio-
Sin embargo, en ambos casos, la controver- nes ajenas a los peticionantes (minera Cori-
sia y demanda fue propuesta por cada contra- huayco y comuneros de Jicamarca), es decir,
parte, no obstante, los antecedentes fueron la probable existencia de invasores de tierras
los preponderantes al momento de la determi- no justifica la limitación a la libertad de trán-
nación de los fundamentos de las sentencias. sito de quienes utilizan una servidumbre im-
puesta inclusive con anticipación a los con-
En este contexto, se observó que a pesar de
tratos de compra venta establecidos con la
existir una vinculación con una tercera entidad
Comunidad Campesina de Jicamarca.
(Petramás), el verdadero titular del predio sir-
viente es quien limitó los derechos de la em- Respecto de los tres casos finales, la diferen-
presa minera como también de los comune- cia radica sobre todo en el derecho abstrac-
ros de la comunidad campesina de Jicamarca, to en procura de tutela: la libertad de tránsi-
al imponer una tranca metálica (portón) en la to, limitada por las condiciones en las cuales
zona fronteriza de un predio de 1575 hectá- las propiedades encuentran una limitación de
reas con la jurisdicción de Chosica (Lima y facto, para lo cual se produce una servidum-
Huarochirí). bre de paso.
Con dicha limitación, el tránsito de los traba- Sin embargo, característica común en los cin-
jadores de la empresa minera como también co casos, es que los predios sirvientes usual-
de los comuneros se encontraba limitada, al mente procuran extender la totalidad de los
nivel que inclusive se alteró la servidumbre derechos vinculados al ejercicio de la propie-
que contractualmente se había regulado priva- dad, a pesar de haberse impuesto previamen-
damente entre Jorge Zegarra y la comunidad te una servidumbre.
campesina de Jicamarca.
En principio estas situaciones responden a
Aquella servidumbre se impuso en principio un contexto ajeno a una controversia jurídica,
para garantizar la transitabilidad de los comu- propiamente dicha, debido sobre todo al abu-
neros entre Lima y Huarochirí, para lo cual se so de derecho que una parte ejecuta frente a
establecía la condición de garantizar y respe- la otra, contraviniendo los objetivos que nues-
tar la trocha existente en la Quebrada de Ji- tro sistema jurídico propone en el caso del
camarca. Corresponde señalar que dicha tro- ejercicio de la propiedad en un contexto social
cha figura en los registros del Ministerio de (proyección social).

22
 ESPECIAL
ESPECIAL

Sabor a nada: el extraño caso de la

servidumbre y el derecho a la libertad
de tránsito en el Perú
Alfredo CUIPA PINEDO*

Para el autor del presente artículo, el Tribunal Constitucional no debe referir-

se a materias que por su especialidad no le corresponden, como es el caso

RESUMEN
de las servidumbres de paso. Con esta actitud el Colegiado termina generan-
do conflictos nuevos donde antes no existían. Sostiene, además, que la ser-
vidumbre de paso, al ser una limitante del derecho de propiedad, no posee
una vocación expansiva y, por ende, no debe extrapolarse como se ha veni-
do haciendo en los procesos constitucionales.

INTRODUCCIÓN regla que ya era eficiente. En buena cuenta,

nos hemos generado un conflicto nuevo, don-
El suscrito ha sido en el pasado particular-
de antes nada había.
mente crítico de la actuación del Tribunal
Constitucional, cuando pretende, habitual-
I. LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Y EL
mente con resultados cuestionables, referirse
DERECHO DE PROPIEDAD
a materias que por especialidad no le corres-
ponden. Ya lo hemos dicho en su oportuni- El artículo 58 de la Constitución Política del Es-
dad y lo reiteramos, es cierto que toda revi- tado, establece que, “la iniciativa privada es li-
sión del derecho común debe tener presente bre. Se ejerce en una economía social de mer-
la Constitución –y es que allí se encuentran cado. Bajo este régimen, el Estado orienta el
los principios rectores de nuestro ordenamien- desarrollo del país, y actúa principalmente en
to jurídico–, pero ello no legitima al Tribunal las áreas de promoción de empleo, salud, edu-
Constitucional para, en medio de un horror cación, seguridad, servicios públicos e infraes-
al vacío, abordar soluciones que de suyo son tructura”. Aquí considero que no cabe mayor
ineficientes. Ya a primera vista resulta cuestio- discusión, con acuerdos y desacuerdos, idas
nable, la vinculación de las servidumbres con y vueltas, el modelo de nuestra economía ha
el derecho a la libertad de tránsito, pero a con- dejado de ser centralmente planificado. Algu-
tinuación veremos la práctica jurisprudencial, nas personas se resisten todavía a aceptar-
con la hipótesis que la solución del Supremo lo, pero la economía social de mercado, no
Intérprete de la Constitución, reemplaza una supone otra cosa que, por regla general, se

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Juez Civil de la Corte Superior de Justicia del Santa.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 23
E SPECIAL CIVIL

encomienda nuestro destino al libre juego de para contestar el valor de la propiedad que
la oferta y la demanda, al presupuesto de la el Estado haya señalado en el procedimien-
soberanía y conducta razonable del consumi- to expropiatorio”.
dor, y a la negociación como forma de llegar al
El derecho de propiedad, siguiendo la tipo-
bienestar. Y el bienestar se define con el Óp-
logía de Ugo Majello, es un derecho subje-
timo de Pareto, que es aquella situación en la
tivo, pues reúne las facultades de uso y dis-
que por la vía del intercambio ya no es posible
frute (situaciones jurídicas de ventaja, que
asignarle mayor valor a los bienes.
suponen que mediante un acto de voluntad
Dicho de otro modo, la política económica se se hace ejercicio del derecho sin cambiar la
orienta a incentivar el intercambio, para que situación jurídica del titular del derecho) y los
los bienes sean asignados a sus usos de ma- poderes de reivindicación, destrucción y dis-
yor valor, de manera que frente al mercado, posición (situaciones jurídicas de ventaja, que
el Estado solo debe dedicarse a eliminar fa- suponen que mediante un acto de voluntad se
llas y a castigar abusos, mediante un control hace ejercicio del derecho cambiando la situa-
ex post. ¿Dónde aparece entonces la varia- ción jurídica del titular del derecho). Si bien la
ble social? Pues allí donde el mercado –en clasificación acotada puede resultar discutible
el sentido de espacio de intercambio– no se para los especialistas en derechos reales, po-
encuentra presente, ya sea por la existencia dremos al menos convenir que el derecho de
de monopolio natural (los costos fijos pueden propiedad, que es un derecho de exclusiva so-
tornar ineficiente la entrada de un segundo bre la cosa, es el mayor de los derechos que
proveedor), o porque no resulte rentable el nos permite el ordenamiento.
negocio en ciertas regiones (los costos fijos
son de hecho irrecuperables con los ingre- Volveremos al razonamiento jurídico más ade-
sos marginales) o actividades (porque resul- lante. Por lo pronto, les propongo adoptar el
ta oneroso, por ejemplo, discriminar a los que enfoque económico, tan caro a Gary S. Bec-
reciben la utilidad). En estos casos, es que ker. Veamos, pues, cuál es la funcionalidad del
debe intervenir el Estado, para solucionar derecho de propiedad en términos económi-
esta ausencia del mercado, y es por ello que cos. Y para ello nos será útil una cita de Pos-
se habla de un rol subsidiario, con el propósi- ner. El profesor americano señala que “si todo
to que los bienes y servicios que se conside- pedazo de tierra es propiedad de alguien –si
ran básicos y que se vinculan con la dignidad siempre hay alguien que puede excluir a todos
del ser humano, lleguen a la mayor cantidad los demás del acceso a cualquier área dada–,
de gente posible. los individuos tratarán de maximizar el valor de
la tierra mediante el cultivo u otras mejoras.
La piedra de toque de la economía (social)
Por supuesto, la tierra es solo un ejemplo. El
de mercado, es el derecho de propiedad. Es
principio se aplica a todos los recursos huma-
por ello que el artículo 70 de la Constitución
nos”1. En términos sencillos, hay una relación
Política establece que “el derecho de propie-
directamente proporcional entre la clara asig-
dad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se
nación de derechos de propiedad (como dere-
ejerce en armonía con el bien común y den-
chos de exclusiva), y los incentivos para man-
tro de los límites de ley. A nadie puede pri-
tener el bien, para conservarlo, para hacerlo
varse de su propiedad sino, exclusivamente,
todavía más rentable.
por causa de seguridad nacional o necesi-
dad pública, declarada por ley, y previo pago Pero claro, no basta con ello, “la creación de
en efectivo de indemnización justipreciada derechos exclusivos es una condición nece-
que incluya compensación por el eventual saria, pero no suficiente, para el uso eficien-
perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial te de los recursos: los derechos deben ser

1 POSNER, Richard A. El análisis económico del derecho. Traducción de Eduardo L. Suárez. Fondo de Cultura Económica,
México, 1998, p. 38.

24
 ESPECIAL

transferibles. Supongamos que hacerse mediante un subsidio

el agricultor de nuestro primer
ejemplo es propietario de la “ En definitiva, y aun-
que no se diga de frente,
en dinero entregado al propie-
tario privado; no hay ninguna
tierra que siembra, pero es un en el Perú la tierra es para justificación económica para
mal agricultor; su tierra sería
más productiva en las manos
quien hace uso de ella.
” la propiedad gubernamental”3.
Quizá en este punto se exage-
de otro. La eficiencia requie- ra un tanto, pero no debe per-
re un mecanismo que pueda derse de vista que estamos
inducir al agricultor a transferir la propiedad a ante la racionalidad del pionero. Nosotros no
alguien que pueda trabajarla más productiva- llegaremos a tanto, de hecho, teniendo en
mente”2. Es la segunda variable que nos inte- cuenta que en el Perú coexisten distintas cos-
resa, el derecho para ser valioso, debe entrar movisiones, que reflejan diversas concepcio-
en la lógica de la economía de mercado. En nes de la propiedad (una comunal, una indivi-
el mercado todo se compra y todo se vende, dual, y una que va a medio camino, que son
la oferta y la demanda son los que determi- los invasores), es que resulta pertinente que
nan el precio de una transacción concreta, que el Estado sea propietario, con un propósito
es influida de manera indirecta por el grueso regulador, y es que con toda seguridad, no
de transacciones similares. Es así que habla- hay mercado más caótico que el inmobiliario.
mos de precios de mercado. La posibilidad de Consideramos adecuado por ello, que en es-
transferencia es lo que permite finalmente que quemas de prescripción adquisitiva, el Esta-
los bienes sean asignados a sus usos de ma- do asuma de manera transitoria los predios
yor valor. Pero para ello requerimos un tercer que el desuso ha vuelto ineficientes.
elemento, que es el costo de la búsqueda de
Es todo un tema de discusión. Al mismo tiem-
información, el derecho estará consolidado
po que hemos reconocido que la economía
cuando no solo se entienda erga omnes por
(social) de mercado se construye sobre un de-
defecto, sino cuando sea poco costoso deter-
recho de propiedad, que vale en tanto sea ex-
minar quién es el titular. Y la solución para ello,
clusivo, de libre disposición y en un contexto
es obvia, el registro tiene que ser constitutivo.
de bajos costos de búsqueda de información,
Volvamos a Posner, para referirnos a la fun- debemos aceptar que el comportamiento del
cionalidad económica de los bienes públi- consumidor no siempre será racional y que,
cos. El profesor americano advierte que “la por tanto, la propiedad puede ser limitada por
principal justificación de la extensa propie- el Estado. En términos económicos uno debe-
dad gubernamental de la tierra es de natu- ría estar en disposición de usar o no usar, dis-
raleza estética: la preservación de áreas sil- frutar o no disfrutar, pero si se comporta así,
vestres para el disfrute de los paseantes. La probablemente un tercero le ganará el dere-
justificación económica es la dificultad de co- cho por prescripción. En definitiva, y aunque
brar por el acceso, y es una justificación dé- no se diga de frente, en el Perú la tierra es
bil. Pocos caminos conducen a estas áreas y para quien hace uso de ella.
fácilmente podrían instalarse casetas de co-
bro en las entradas. También podrían privati- II. ¿LA SERVIDUMBRE ES UN DERECHO
zarse los parques nacionales; el caso de los REAL?
parques públicos urbanos es más claro (…). Autorizada doctrina civil, considera que la ser-
Si por alguna razón se desea subsidiar el vidumbre es “un derecho real que impone
uso de tales instalaciones (aunque muy po- una sujeción muy concreta y limitada al pre-
cos de los usuarios son pobres), esto puede dio sirviente, y en ello se encuentra la especial

2 Ibídem, p. 39.
3 Ibídem, p. 87.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 25
E SPECIAL CIVIL

diferencia que tiene con el usufructo, pues productos también serán mayores. La servi-
mientras este confiere amplias facultades de dumbre, entonces, tiene por finalidad mante-
aprovechamiento y disfrute, por lo que deja ner el uso valioso de un inmueble, imponien-
casi en el vacío al llamado nudo propietario, do limitaciones al bien contiguo. Y esto se
en cambio en la servidumbre, el derecho que deriva en principio de la negociación de las
se confiere es muy concreto, y no impide que partes; y es que hay incentivos, desde el pun-
el titular del predio sirviente goce del derecho to de vista económico, para que los propieta-
en casi toda su extensión”4. rios implicados negocien; un bien valioso re-
Gonzales, siguiendo a Guerinoni, sostiene que valoriza a su contiguo, y nada debería obstar
“la servidumbre es el derecho real que consis- para cobrar un peaje razonable. Pero claro,
te en la carga impuesta sobre un predio para la no siempre pasará eso, en ocasiones, habrá
utilidad de otro predio. En tal carga se expresa comportamientos estratégicos, pues negarle
la idea de limitación de la esfera de goce del el paso al vecino, puede ser un primer paso
predio gravado, que luego se traduce en ven- para luego comprar el bien a precio vil, y con-
taja recíproca del predio dominante, de lo cual solidar una mayor propiedad.
deriva la satisfacción del interés tutelado”5. Ante la generalización de comportamientos es-
Gonzales Barrón, como se aprecia, adhiere a tratégicos, es que aparece la regla legal. En esta
la unanimidad de la doctrina, en el sentido que lógica, el artículo 1035 del Código Civil, estable-
nos encontramos ante un derecho real. Pero ce que “la ley o el propietario de un predio pue-
esta idea no es consecuente con el fundamen- de imponerle gravámenes en beneficio de otro
to jurídico de la servidumbre, que el mismo au- que den derecho al dueño del predio dominan-
tor consigna. te para practicar ciertos actos de uso del predio
Siguiendo a Biondi, refiere Gonzales Barrón sirviente o para impedir al dueño de este el ejer-
que “en el Derecho Romano se tuvo perfecta cicio de alguno de sus derechos”. Por otra par-
conciencia de esta distinción y, por ello, las au- te, el artículo 1036 del Código Civil, establece
ténticas servidumbres (prediales) debían con- que “las servidumbres son inseparables de am-
tar con la llamada perpetua causa servitutis. bos predios. Solo pueden trasmitirse con ellos
Las servidumbres responden a necesidades y subsisten cualquiera sea su propietario”. La
permanentes y naturales del fundo, por tan- conclusión del suscrito, en este punto, es que la
to, la causa perpetua es una condición perma- servidumbre no constituye un derecho real, sino
nente que se produce entre dos predios, por una limitación, por vía de negociación o por dis-
el cual se satisface objetivamente una utilidad posición de la ley, al derecho de propiedad.
requerida por el dominante, en cambio, no son
¿Qué tiene que ver esto con el derecho a la li-
servidumbres aquellas que responden a con-
bertad de tránsito? En rigor, nada. Cuando nos
diciones artificiales o transitorias”6.
referimos a la servidumbre de paso, como la
El fundamento jurídico es evidentemente limitación al derecho de propiedad, estamos
económico. Solo se puede ejercer el señorío en el ámbito de la propiedad privada. El dere-
sobre la cosa, solo se puede usar y disfru- cho a la libertad de tránsito solo es relevante,
tar, solo es valiosa la transferencia, cuando para el suscrito, cuando nos encontramos ante
el predio cuenta con posibilidades razonables bienes de dominio público o ante bienes afec-
de acceso. Mientras más complicada sea la tados a un servicio público. Dicho esto, vea-
salida a la carretera de un agricultor, mayor mos cómo ha razonado al respecto el Tribunal
será el costo del flete, y los precios de los Constitucional.

4 GONZALES BARRÓN, Gunther. Tratado de Derechos Reales. Tomo II. 3ª edición, Jurista Editores, Lima, 2013, p. 1903.
5 Ídem.
6 Ibídem, p. 1905.

26
 ESPECIAL

III. ¿CÓMO HA RAZONADO EL TRIBUNAL no han llegado a un acuerdo con el propieta-

CONSTITUCIONAL ESTE TEMA? LA rio ni han “tramitado” una servidumbre, confor-
VINCULACIÓN AL DERECHO A LA LI- me les obliga los artículos 1 y 3 del Decreto
BERTAD DE TRÁNSITO Supremo Nº 017-96-AG y el artículo 7 de la
El Tribunal Constitucional ha señalado que “la Ley Nº 26505. Alega que estos hechos con-
facultad de desplazamiento que supone el de- culcan su derecho a la propiedad, a la liber-
recho a la libertad de tránsito también se ma- tad de empresa y su derecho al trabajo. Por
nifiesta a través del uso de las vías de natu- ello solicita que se retire el portón metálico y
raleza pública o de las vías privadas de uso se demuela la construcción efectuada. En este
público. En el primer supuesto, el ius mo- caso, el Tribunal Constitucional ha desestima-
vendi et ambulandi se expresa en el tránsito do la demanda.
por parques, calles, avenida, carretera, entre Se sustenta en que “el derecho a la servidum-
otros; en el segundo supuesto, se manifiesta, bre de paso sobre la trocha carrozable pre-
por ejemplo, en el uso de las servidumbres de existió a la compra-venta y permanece aún
paso. Empero, en ambas situaciones, el ejerci- vigente. No es relevante que la servidum-
cio de dicha atribución debe efectuarse respe- bre haya sido constituida por la Comunidad
tando el derecho de propiedad” (Cfr. STC Exp. de Jicamarca, que es persona distinta del de-
N° 00846-2007-HC/TC, caso Vladimir Condo mandante y de los demandados: salvo ley o,
Salas y otra, fundamento jurídico 4; STC Exp. pacto en contrario –que no se dan en el caso
N° 02876-2005-PHC/TC, caso Nilsen Mallqui de autos– las servidumbres son perpetuas y
Laurence, fundamento jurídico 14). En efec- subsisten sin importar quiénes sean los pro-
to, “si bien el derecho a la libertad de tránsi- pietarios de los predios. El carácter de la ser-
to tutela el desplazamiento por servidumbres vidumbre es, como lo señala la Exposición de
de paso, es preciso señalar que resulta vital Motivos y Comentarios del Código Civil, in-
determinar de manera previa la existencia de tensamente real, y el elemento personal es
una servidumbre de paso, por el carácter ins- tan irrelevante que para que la consolidación
trumental que dicho derecho legal posee en la extinga, esta no debe realizarse entre los
relación con derechos de rango constitucional propietarios de los predios, sino mediante la
como la propiedad y el libre tránsito” (Cfr. STC acumulación de los inmuebles” (fundamento
Exp. Nº 00202-2000-AA/TC, caso Minera Cori- jurídico 4).
huayco S.A., fundamento jurídico 2; STC Exp.
Nº 03247-2004-HC/TC, caso Gregorio Corrilla Además, “debe apreciarse asimismo, que la
Comunidad de Jicamarca estableció la servi-
Apaclla, fundamento jurídico 2).
dumbre con la finalidad de que terceros la utili-
Caso 1: Veamos la STC Exp. Nº 00199-2000- zaran, transitando por ella libremente. Esto se
AA/TC7. El recurrente pretende que los empla- acredita con la explicación dada por don Pablo
zados se abstengan de realizar toda acción, Huacause Ochante, en la diligencia de inspec-
disposición o acto que perturbe el derecho a la ción cuya acta obra a fojas trescientos ochen-
propiedad sobre su terreno ubicado en la que- ta y ocho, referida al comercio que efectuaban
brada de Huaycoloro, Distrito de San Antonio los comuneros con comerciantes que venían
de Chaclla, Provincia de Huarochirí, Departa- del suroeste, utilizando la trocha para llegar
mento de Lima, con una extensión de mil qui- a un punto de mercadeo donde intercambia-
nientas setenta y cinco hectáreas (1,575 ha) ban diversos productos, como artesanías y
que adquirió de la Comunidad Campesina de quesos. Las cláusulas sextas de los contratos
Jicamarca, Afirma que los emplazados deben tenían por finalidad conservar ese comercio
abstenerse de perturbar la propiedad, porque con terceros, facilitándoles el acceso hasta el

7 Proceso de Amparo seguido por Jorge Segundo Zegarra Reátegui contra la Compañía Minera e Industrial Sagitario S.A., la
concesión minera “Doña Luisa Primera” y la Compañía Minera Corihuayco S.A., por la alegada vulneración del derecho a
la propiedad. La sentencia se puede descargar de <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2002//00199-2000-AA.html>.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 27
E SPECIAL CIVIL

lugar de intercambio. El derecho de paso por propietario de los terrenos donde se encuen-
la trocha carrozable no fue, pues, constituido tra el relleno sanitario adyacente al camino.
para permitir el paso de los comuneros, sino Indican que desde el año mil novecientos no-
con carácter erga omnes, pues no se conci- venta y cuatro la demandante ha venido rea-
be imponer una servidumbre de paso en te- lizando estudios de exploración minera e ini-
rreno propio, para que sea usada solo por el ciado trámites a fin de ampliar los mismos
dueño del terreno, es decir, resultaría absurdo con compañías extranjeras y por lo hechos
que los comuneros de Jicamarca constituye- expuestos se han visto perjudicadas dichas
ran una servidumbre de paso en su propio te- negociaciones; asimismo, señala que existen
rreno, para que sea usada exclusivamente por diversos informes del Ministerio de Transpor-
ellos mismos. En consecuencia, al intentar el tes y del Ministerio de Agricultura que señalan
personal de los demandados transitar por una que dicha vía tiene carácter de vía pública.
vía con servidumbre de paso vigente, no vul- El Tribunal Constitucional declara fundada la
neran el derecho de propiedad del demandan- demanda.
te” (fundamento jurídico 6).
Refiere que “está probado en autos el paso
Caso 2: Veamos ahora la STC Exp. Nº 00202- público y continuo de personas por la Trocha
2000-AA/TC8. La recurrente interpone su de- Vía Real, desde, por lo menos, mil novecien-
manda, con la finalidad de que dejen de reali- tos setenta y siete. Además, la legislación vi-
zar actos que atenten y violen, principalmen- gente en ese entonces disponía que la servi-
te, sus derechos a trabajar libremente, a la dumbre es inseparable del predio dominante
propiedad y al libre tránsito, y se repongan y solo puede transferirse con él; el gravamen
las cosas al estado anterior a la vulneración subsiste en el predio sirviente, cualquiera que
y amenaza de violación de los derechos an- sea el dueño –artículo 961 del Código Civil de
tes citados. Manifiesta que es propietaria de 1936–; asimismo, este cuerpo legal en su ar-
los denuncios mineros Corihuaycos Nºs 04, tículo 964 señala que las servidumbres son
05, 06 y 07, de la Consentida Nº I, II, III, IV, perpetuas, salvo las disposiciones de la ley o
VII y X; y doña Lily N° I, II, III y V, que conjun- que el pacto les fije plazo, que para el presen-
tamente totalizan aproximadamente 12,000 te caso no se han dado estas dos últimas con-
hectáreas de la quebrada Huaycoloro del dis- diciones; por lo que, aún cuando fuera propie-
trito de San Antonio de Chaclla, provincia de dad privada, el actual propietario se encuentra
Huarochirí, departamento de Lima. Seña- obligado a respetar dicho gravamen, es decir
la que, a fin de poder llegar a sus denuncios a permitir el libre paso de terceros por la tro-
mineros y explotarlos, es necesario transitar cha carrozable denominada Trocha Vía Real”
por una trocha carrozable denominada “Tro- (fundamento jurídico 2). Se agrega que “los
cha Vía Real”, la misma que tiene el carácter demandados, al impedir que la demandante
de vía pública y que pasa a través de terrenos circule libremente por la referida vía carroza-
que son de propiedad de la Comunidad Cam- ble, están vulnerando su derecho constitucio-
pesina de Jicamarca y aparentemente de la nal al libre tránsito, ya que a ningún ciudada-
empresa Petramas S.A. Indica que don Jorge no se le puede privar de transitar libremente
Zegarra Reátegui, sin derecho ni permiso al- por el territorio nacional; entiéndase, en este
guno, ha colocado una tranquera levadiza en caso, por los caminos públicos, tal como
medio de la vía impidiendo el libre tránsito de se prescribe en el inciso 11) del artículo 2
todo aquel que no tenga autorización de la de la Constitución Política del Estado” (funda-
demandada, en razón de que aduce ser el mento jurídico 3).

8 Proceso de Amparo seguido por Minera Corihuayco S.A. contra la empresa Petramas S.A. y sus representantes legales,
doña Isabel Reátegui Moreno de Acosta y doña Catalina Ruíz López y contra la Pequeña Empresa de Trabajadores de
Materiales Sólidos S.R.L. y su representante legal don Jorge Zegarra Reátegui, por la alegada vulneración de sus dere-
chos a trabajar libremente, a la propiedad y al libre tránsito. La sentencia se puede descargar de <http://www.tc.gob.pe/
jurisprudencia/2001//00202-2000-AA.html>.

28
 ESPECIAL

Caso 3: Veamos ahora la STC inquilina de un predio ubica-

Exp. N° 02329-2011-PHC/TC9.
El demandante pretende que “
La servidumbre im-
pone una limitación a un
do en el km 3 de la carretera
que conduce de Cajamarca
se ordene a los demandados predio en beneficio de a Baños del Inca, que limi-
la demolición de 11.40 ml de otro contiguo, no vuelve ta por el oeste con la carre-
un muro de ladrillos que han
construido colindante con una
público el paso.
” tera que da acceso al predio
La Huaylla, y que los empla-
servidumbre de paso de la que zados han instalado un por-
el recurrente es titular. Refiere tón grande de fierro dentro de
que, a pesar de contar con dicha servidumbre, los 5 metros de camino o carretera carroza-
le es imposible acceder a la propiedad dado ble y están construyendo muros con el fin de
que termina en la entrada del terreno en cuyo cerrar el acceso a dicho camino carrozable,
frontis los demandados han levantado una pa- lo que impide el libre tránsito de las personas
red de ladrillos. Refiere también que el terreno que utilizan dicho camino, así como el ingre-
está rodeado de cerros, de allí la justificación so y salida de sus camiones. Por ello solicita
para que se le haya otorgado una servidum- que se retire el portón metálico y se demuela
bre que permita el ingreso y tránsito a dicha la construcción efectuada. En este caso, el
área pues no se tiene ninguna otra posibilidad Tribunal Constitucional ha desestimado la
de ingresar a su propiedad, por lo que solicita demanda.
la demolición de dicho muro. En este caso, el
Tribunal Constitucional se limita a constatar la Son relevantes los fundamentos del magis-
preexistencia de la servidumbre de paso, para trado Vergara Gotelli, para quien “revisados
declarar fundada la demanda. los autos encuentro que los medios proba-
torios presentados acreditan la afectación u
El fundamento jurídico es que, a su criterio,
obstaculización de una vía, pero que esta es
la servidumbre de paso constituye una insti-
pública y no privada, por la que ingresan y
tución legal que hace viable el ejercicio de la
libertad de tránsito en sus diversas manifes- salen diferentes personas” (fundamento jurí-
taciones. De ahí que cualquier restricción ar- dico 6 de su voto singular). Por su parte, el
bitraria del uso de la servidumbre suponga magistrado Calle Hayen refiere que “la alega-
también una vulneración del derecho a la li- da limitación del derecho de libertad de trán-
bertad de tránsito, y por tanto, pueda ser pro- sito implique a su vez dilucidar aspectos que
tegido mediante el hábeas corpus. Sin embar- son propios de la justicia ordinaria, como la
go, no debe olvidarse que la competencia de existencia y validez legal de una servidumbre
la justicia constitucional de la libertad está re- de paso” (fundamento jurídico 4 de su voto
ferida únicamente a la protección de derechos singular).
fundamentales y no a la solución y/o dilucida-
Caso 5: Veamos finalmente la STC Exp.
ción de controversias que atañan a asuntos de
N° 01273-2011-PHC/TC11. La recurrente inter-
mera legalidad (fundamento jurídico 4).
pone demanda, con la finalidad de que se dis-
Caso 4: Veamos ahora la STC Exp. N° 00837- ponga el retiro de la puerta ubicada en el km
2011-PHC/TC10. La recurrente refiere que es 31.5 de la carretera a Canta lado izquierdo

9 Proceso de hábeas corpus iniciado por Gustavo Enrique Montero Ordinola, representante de C-MAZE S.A.C., contra los se-
ñores Guillermo Alfredo Coll Flores, Jesús Manuel Con Hidalgo y Percy Germán Coll Santillán, alegando la vulneración de
su derecho a la libertad de tránsito. La sentencia se puede descargar de <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2013//02329-
2011-HC.html>.
10 Proceso de hábeas corpus iniciado por doña Jane Elizabeth Álvarez Llanos, por derecho propio y en su condición de repre-
sentante legal de la Empresa INFOR ANDE S.C.R.L., contra don Aurelio Bernardino Ramírez Guerrero y doña Nelly Elvi-
ra Mendoza Murrugarra, por vulneración de su derecho al libre tránsito. La sentencia se puede descargar de <http://www.
tc.gob.pe/jurisprudencia/2012//00837-2011-HC.html>.
11 Proceso de hábeas corpus iniciado por la empresa SMP S.A.C., representada por don Melchor Salinas Cueva en de-
recho propio y a favor de sus trabajadores y otros en contra de doña Sonia Revilla Peschiera y don Jorge Zegarra

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 29
 E SPECIAL CIVIL

Carabayllo, puesto que se está afectando los que se ha limitado el Tribunal Constitucional
derechos al libre tránsito de las personas que en todos los casos glosados, deja un sabor a
concurren a la granja, al trabajo del personal, nada. Y es que, encontrándonos ante una co-
clientes y proveedores, y se está impidiendo el lisión de principios –el derecho de propiedad
desarrollo de la actividad empresarial. En este y el derecho a la libertad de tránsito–, era ine-
caso, el Tribunal Constitucional declaró impro- vitable seguir el análisis de ponderación que
cedente la demanda. nos ha enseñado Robert Alexy, y que dicho
sea de paso, se ha utilizado en otros casos.
Se sostiene aquí que “en el caso de que en la
demanda de hábeas corpus se alegue la vul- Para el Tribunal Constitucional, el derecho
neración del derecho a la libertad de tránsito de tránsito “también se manifiesta a través
a través de una servidumbre de paso, se exi- del uso de las vías de naturaleza pública o
ge previamente la acreditación de la validez de las vías privadas de uso público”. Si par-
legal y existencia de la servidumbre. De lo timos de dicha premisa, y advertimos luego
contrario, en caso de que ello no se encuen- que la servidumbre afecta el derecho de pro-
tre debidamente acreditado y deba ser diluci- piedad privada, una conclusión razonable, es
dado por la justicia constitucional, ello impli- que el órgano referido, incurre en una falacia.
caría la determinación de aspectos de mera Y es que no existen vías privadas de uso pú-
legalidad, que exceden el objeto del proce- blico, la servidumbre solo impone una limita-
so de hábeas corpus. En tales casos la de- ción a un predio en beneficio de otro conti-
manda deberá ser declarada improcedente” guo, no vuelve público el paso. Si cualquier
(fundamento jurídico 8). Se precisa además otra persona desea pasar por allí, puede ser
que, en el presente caso, “la existencia y va- legítimamente rechazado por el propietario. Y
lidez legal de una servidumbre de paso no se no se afecta allí en modo alguno el derecho
encuentra acreditada, por lo que no corres- constitucional.
ponde a este Tribunal emitir pronunciamiento
al respecto; tanto más si se trata también de El Tribunal Constitucional descuida la Consti-
una controversia respecto al cumplimiento de tución Económica. En ocasiones su afán por
un contrato suscrito entre las partes” (funda- pronunciarse en todos los casos que consi-
mento jurídico 9). dere relevantes, le pierde. La intervención en
la economía debe realizarse solo cuando los
IV. ¿Y LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA? costos de transacción son altos, y los órga-
Como se puede advertir, el cambio de Co- nos judiciales –el Tribunal Constitucional in-
legiado del Tribunal Constitucional, no ha terviene en esa condición–, deben además
supuesto un cambio en la línea de razona- tener en cuenta, que de existir reglas espe-
miento. Luego de más de diez años, pare- cíficas, escenarios específicos, estos deben
ce claro que para el Supremo Intérprete de tener prevalencia sobre la cuestión constitu-
la Constitución, no hay mayor discusión so- cional. Llevar un problema de derecho priva-
bre la vinculación, que se considera existe, do a un derecho constitucional, vuelve litigio-
entre una limitación al derecho de propiedad sa una cuestión que puede ser resuelta con
y el ejercicio a la libertad de tránsito. Si juga- la negociación o con una regla legal simple:
mos un poco con la idea de la servidumbre el pago de un peaje, que puede ser revisado
no como derecho real, sino como limitación en sede judicial. No es casual que en varios
al derecho de propiedad, nos encontraríamos de los casos que hemos citado, las partes
ante un caso difícil, en los términos de Ro- son las mismas, hace bastante tiempo que
nald Dworkin, por lo que la subsunción a la los procesos constitucionales no contribuyen

Reátegui, por vulneración de su derecho al libre tránsito y otros. La sentencia se puede descargar de: <http://www.tc.gob.pe/
jurisprudencia/2011//01273-2011-HC%20ResolucioNhtml>.

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 ESPECIAL

a la solución de los conflictos humanos, hace de propiedad es inviolable, de manera que la

bastante tiempo, que a los jueces ordinarios limitación debe ser restrictiva. Es entonces
se les ha quitado de las manos su labor. Otra impropio abordar su tratamiento en procesos
falacia es establecer que la servidumbre de con una vocación expansiva, como los cons-
paso, tiene carácter instrumental “en relación titucionales. Existe, como vemos, una agen-
con derechos de rango constitucional como da pendiente, en cuanto a la autorrestricción
la propiedad y el libre tránsito”; la servidum- como forma de hacer cumplir toda la Consti-
bre no es otra cosa que una limitación al ejer- tución Por eso, solo por eso, esta vez no hay
cicio del derecho de propiedad, y el derecho conclusiones.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 31
 ESPECIAL
E SPECIAL CIVIL
ESPECIAL

El proceso de hábeas corpus

y servidumbre de paso
Evelyn PIQUÉ BUITRÓN*

El hábeas corpus es aquel proceso cuya específica protección es la libertad

individual, entendida no solo como la libertad referida a la parte corporal del

RESUMEN
ser humano, sino también a la libertad de movimiento. La autora del presen-
te artículo nos muestra el desarrollo constitucional de la servidumbre de paso
como una manifestación del derecho fundamental a la libertad de tránsito.
Hace hincapié en que el proceso constitucional en mención no procederá si
es que previamente no se han establecido la existencia y validez de la servi-
dumbre de paso en la justicia ordinaria.

INTRODUCCIÓN han sido en buena cuenta los derechos funda-

mentales el eje sobre el cual ha girado el pa-
Es una afirmación casi general que el fin de
pel del Estado. Lo mismo ocurre en el mismísi-
todo Estado Constitucional es el pleno ejerci-
mo Estado Social y Democrático de Derecho,
cio de los derechos fundamentales, para ello
en tanto respetuoso de los derechos de las mi-
existen instrumentos que se han reconocido
norías y de la voluntad general. Y es que es
con tal fin.
en buena cuenta, a nuestro entender, la plena
Es así que los procesos constitucionales se vigencia de los derechos fundamentales el fin
convierten en aquellas herramientas con las último del Estado”1.
que cuenta toda persona a fin de salvaguar-
dar sus derechos cuando los ve conculcados o Por ende, el reconocimiento tanto constitucio-
vulnerados por la actuación de un ente estatal nal como legal de los derechos implica la exi-
o de un órgano particular. Es ello la principal gibilidad de la protección de los derechos fun-
razón que condujo al cambio de un Estado Li- damentales ante órganos jurisdiccionales, ya
beral a un Estado Social y Democrático, pues- que ello es la base normativa sobre la cual se
to que como señala Christian Donayre “todo lo sustentará toda denuncia de una actuación ar-
reseñado no tiene otro fin más que el garan- bitraria de los entes estatales y/o particulares,
tizar el libre y pleno ejercicio de los derechos haciendo que el Estado cumpla el rol que debe
fundamentales. Ya hemos visto como desde cumplir. En otras palabras, servirá de muy
el Estado liberal, en el que se privilegió justa- poco que un Estado se reconozca como un
mente la libertad de las personas, con las des- Estado Constitucional si no establece meca-
ventajas que condujo, hasta el Estado social, nismos de protección al cual se pueda acudir

* Asesora jurisdiccional del Tribunal Constitucional.

1 MONTESINOS DONAYRE, Christian. El hábeas corpus en el Código Procesal Constitucional. Jurista Editores, Lima,
2005, pp. 40-41.

32
 ESPECIAL

cualquier persona a fin de denunciar la concul- Los procesos constitucionales reconocidos

cación de derechos fundamentales. Para ello en nuestra Carta Constitucional y en las leyes
se han implementados procesos con ese de- para la protección específica de los derechos
terminado objetivo, los cuales se constituirán fundamentales son los procesos de hábeas
en efectivas herramientas de protección de corpus, amparo, hábeas data y cumplimien-
derechos fundamentales. Es así que “la defen- to. Estos tienen como principal finalidad la re-
sa y protección de los derechos fundamenta- posición de las cosas al estado anterior a la
les exigen la implementación de mecanismos amenaza o vulneración de (o los) derecho(s)
a fin de lograr tal objetivo. Por ende, la con- fundamental(es) que se encuentran dentro del
sagración y el reconocimiento constitucionales ámbito de protección de aquellos derechos
del conjunto de derechos y libertades propios fundamentales protegidos por cada proceso.
del ser humano, resultarían insuficientes si no Es así que el proceso de hábeas corpus como
existieran instrumentos adecuados para la rá- el proceso de amparo están reconocidos como
pida y eficaz tutela que permita el control, uni- recursos efectivos capaces de proteger cabal-
ficación y sanción de sus violaciones, sin los mente los derechos que forman parte de su
cuales serían superficiales los esfuerzos enca- ámbito de tutela. Por ende, para que se cons-
minados a lograr un clima de respeto y seguri- tituyan en recursos efectivos deben ser proce-
dad de estos derechos humanos”2. sos sumarísimos de tutela urgente que logren
–de manera efectiva– la real protección de los
Es lo expresado la principal razón para es- derechos invocados como vulnerados, no con-
tablecer los procesos constitucionales en un cibiéndose, por ende, que tales garantías pro-
cuerpo normativo especializado, puesto que cesales tengan requisitos que los hagan in-
estos se constituyen en garantías de protec- accesibles y que se excedan en el tiempo de
ción de derechos fundamentales, los cuales manera irrazonable, ya que se desnaturali-
deben ser de fácil acceso a fin de que toda zaría la denominación de procesos de tutela
persona pueda hacer uso de dichos instru- urgente.
mentos. Por ende, los requisitos para su ac-
ceso no deben ser irrazonables, ya que ello El proceso de hábeas corpus es aquel proceso
terminaría por desnaturalizar la finalidad de di- cuya específica protección es la libertad indi-
chas garantías procesales. Sergio Díaz Ric- vidual. Anteriormente dicha protección estaba
delimitada solo a la libertad corporal, expresa-
ci señala que “los procedimientos constitu-
do como el corpus de todo ser humano, sin
cionales ofrecen una clara especificidad por
embargo, con la preocupación por la defensa
su materia (preceptos constitucionales) y por
de los derechos fundamentales el ámbito de
su finalidad (preservar el ordenamiento cons-
tutela se amplió hasta otros derechos vincu-
titucional) que imponen un tratamiento pro-
lados a la libertad individual, dejando atrás la
cesal coherente y unificado. La posición del
restrictiva concepción del proceso de hábeas
juez constitucional es tan singular que requie-
corpus como herramienta de protección solo
re de instrumentos específicos, diferentes de
de la libertad corporal.
los medios procesales ordinarios. No solo está
por cumplir un rol transcendente sino que el La ampliación del ámbito de tutela de los dere-
ordenamiento político se halla comprometido. chos fundamentales en el proceso de hábeas
De allí que sea teórica y prácticamente incon- corpus nos muestra no solo el compromiso
cebible la dispersión de instrumentos procesa- del Estado para la defensa de los derechos
les de defensa de la Constitución que presen- fundamentales sino también la preocupación
ta el Derecho Constitucional”3. específicamente por parte de los órganos

2 PIQUÉ BUITRÓN, Evelyn. El derecho de familia en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. El proceso de hábeas
corpus e instituciones del Derecho de Familia. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 129.
3 DÍAZ RICCI, Sergio. “Necesidad de un Código Procesal Constitucional”. En: Instrumentos de tutela constitucional. Memo-
ria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, UNAM, México D.F., 2002, p. 156.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 33
E SPECIAL CIVIL

jurisdiccionales para admitir pretensiones que relacionada con el proceso de hábeas corpus,
no se centran solamente en la libertad corpo- puesto que en el presente artículo trataremos
ral sino que se extienden a otros derechos que de explicar los supuestos de su procedencia.
se encuentran vinculados de una u otra mane-
ra al derecho a la libertad individual. I. EL PROCESO DE HÁBEAS CORPUS
He aquí la importancia de la justicia constitu- El derecho a la libertad individual es considera-
cional, puesto que el concebir al derecho de do como un derecho de primer orden, necesa-
la libertad individual con un ámbito de protec- rio para el desarrollo de todo ser humano, e in-
ción más amplio implica concebir al ser huma- dispensable para el desenvolvimiento de toda
no ya no solo como un cuerpo sino como un persona como integrante de la sociedad. Por
ente completo compuesto por parte corporal, ello, toda persona que ve afectado este dere-
parte psíquica, parte emocional, parte ideo- cho puede recurrir ante una autoridad compe-
lógica, etc., lo que exige que el hábeas cor- tente, imparcial e independiente a fin de bus-
pus pueda ser una herramienta efectiva para car la debida tutela de ese derecho. Es así que
proteger al ser humano en todos sus com- el proceso de hábeas corpus se erige como el
ponentes. Esta ampliación implica que cual- proceso –por excelencia– capaz de proteger el
quier personal pueda acudir a los órganos ju- derecho a la libertad individual, buscando re-
risdiccionales en busca de tutela en caso de poner las cosas al estado anterior a la ame-
que se denuncie la afectación al derecho a la naza o vulneración de dicho derecho. El Pac-
inviolabilidad de domicilio, al hostigamiento y to Internacional de Derechos Civiles y Políticos
vigilancia domiciliaria, al derecho al plazo ra- establece en su artículo 9, inciso 4 que: “Toda
zonable, a la integridad física, psíquica o mo- persona que sea privada de libertad en virtud
ral de la persona, al derecho a la libertad de de detención o prisión tendrá derecho a recurrir
tránsito, entre otros. ante un tribunal, a fin de que este decida a la
brevedad posible sobre la legalidad de su pri-
Al respecto, tenemos que uno de los aspec- sión y ordene su libertad si la prisión fuera ile-
tos que también protege el proceso de hábeas gal.” Asimismo, la Convención Americana so-
corpus –como hemos referido– es el derecho bre Derechos Humanos señala en el artículo
a la libertad de tránsito que protege la libertad 7, inciso 6, que “[t]oda persona privada de su
de desplazamiento o locomoción de todo ser libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o
humano por todo el territorio nacional, es decir tribunal competente, a fin de que este decida,
este derecho ya no solo implica la libertad re- sin demora, sobre la legalidad de su arresto o
ferida a la parte corporal del ser humano, sino detención y ordene su libertad si el arresto o la
que está referida a la libertad de movimiento detención fueran ilegales” .
que tiene todo ser humano, puesto que no se
podría concebir la protección física del ser hu- La delimitación inicial del ámbito de protec-
mano sin que este pueda desplazarse libre- ción se puede advertir en el origen del término
mente a cualquier lugar del territorio nacional. hábeas corpus, que deriva de una expresión
Sin embargo, aquí se distingue áreas que sien- latina que se traduce como “traedme el cuer-
do de naturaleza privada pueden ser transita- po”4, puesto que inicialmente la concepción de
bles y, por ende, exigibles jurisdiccionalmente este proceso se enfocaba solo en el derecho a
de existir algún tipo de limitación o restricción la libertad corporal, observándose con poste-
de dicho derecho. He aquí la aparición de la fi- rioridad la ampliación del ámbito de protección
gura de la institución de servidumbre de paso, por parte de esta garantía procesal.

4 Históricamente el hábeas corpus hacía referencia al interdicto De Homine Libero Exhibendo consagrado en el Título XXIX,
Libro XLIII del Digesto Romano, en virtud del cual toda persona libre, pero que estuviese detenida, podía recurrir ante el
pretor para que este, mediante edicto, ordene al autor de la detención que ponga al detenido ante su presencia, a fin de que
se pronuncie sobre la legalidad de la detención. Asimismo, la Carta Magna de 1215 reconocía el hábeas corpus restringida-
mente como una prerrogativa de los varones a no ser apresados ni desposeídos de sus bienes, costumbres y libertades; apre-
ciándose que en otros países tal figura también había sido acogida.

34
 ESPECIAL

Actualmente el derecho a la li- las cosas al estado anterior

bertad individual ya no es con-
cebido solo como la protec- “
El derecho a la libertad
de tránsito faculta a su ti-
a la violación o amenaza
de violación de un derecho
ción de la parte corporal, sino tular –nacional o extranje- constitucional, o disponien-
de los otros componentes del ro– a poder desplazarse o do el cumplimiento de un
ser humano que lo hace un movilizarse por cualquier mandato legal o de un acto
todo complejo que necesi- lugar del territorio nacio- administrativo”.
ta de protección integral. Por nal, con las limitaciones El artículo 2 del mismo cuerpo
ende, este derecho encuentra
en el proceso de hábeas cor-
establecidas.
” legal se señala que:
pus al proceso idóneo para su “Los procesos constitucio-
tutela, constituyéndose en el mecanismo pro- nales de hábeas corpus, amparo y hábeas
cesal efectivo y eficaz capaz de salvaguardar data proceden cuando se amenace o viole
el derecho a la libertad individual y sus dere- los derechos constitucionales por acción u
chos conexos. “El proceso de hábeas corpus omisión de actos de cumplimiento obliga-
es una institución cuyo objetivo consiste en torio, por parte de cualquier autoridad, fun-
proteger la libertad personal, cualquiera sea cionario o persona. Cuando se invoque la
la denominación que reciba el hecho cuestio- amenaza de violación, esta debe ser cier-
nado (detención, arresto, prisión, secuestro, ta y de inminente realización. El proceso
desaparición forzada etc.)”5. El proceso de de cumplimiento procede para que se aca-
hábeas corpus se caracteriza por ser un me- te una norma legal o se ejecute un acto
dio de protección extraordinario, al que no se administrativo”.
puede acudir si la justicia ordinaria tiene un
mecanismo de protección para la denuncia El artículo 4 de dicha norma expresa también
que se invoca, de esta manera se busca le- que:
gitimar la labor que realiza el Poder Judicial. “El hábeas corpus procede cuando una
Así también nuestra legislación ha contempla- resolución judicial firme vulnera en forma
do el reconocimiento de esta garantía proce- manifiesta la libertad individual y la tutela
sal; por un lado, la Constitución del Estado de procesal efectiva.
1993 establece en su artículo 200, inciso 1,
Se entiende por tutela procesal efectiva
que son garantías constitucionales:
aquella situación jurídica de una persona
La acción de hábeas corpus, que procede ante en la que se respetan, de modo enuncia-
el hecho u omisión, por parte de cualquier au- tivo, sus derechos de libre acceso al órga-
toridad, funcionario o persona, que vulnera o no jurisdiccional, a probar, de defensa, al
amenaza la libertad individual o los derechos contradictorio e igualdad sustancial en el
constitucionales conexos. proceso, a no ser desviado de la jurisdic-
ción predeterminada ni sometido a proce-
Asimismo, el novísimo Código Procesal Cons-
dimientos distintos de los previstos por la
titucional se ha constituido en el instrumento
ley, a la obtención de una resolución funda-
encargado de materializar la protección de los
da en derecho, a acceder a los medios im-
derechos fundamentales establecidos en la
pugnatorios regulados, a la imposibilidad
Carta Constitucional. Es así que en su artículo
de revivir procesos fenecidos, a la actua-
1 ha establecido que:
ción adecuada y temporalmente oportuna
“Los procesos a los que se refiere el pre- de las resoluciones judiciales y a la obser-
sente título tienen por finalidad proteger vancia del principio de legalidad procesal
los derechos constitucionales, reponiendo penal”.

5 COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Los procesos de amparo y hábeas corpus. Un análisis comparado. Lima, 2000,
p. 110.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 35
E SPECIAL CIVIL

En el mismo cuerpo normativo también se es- 10) El derecho a no ser privado del documento
tablece en su artículo 25 los derechos que nacional de identidad, así como de obtener
forman parte del contenido esencial del de- el pasaporte o su renovación dentro o fue-
recho a la libertad individual. Tales derechos ra de la República.
son:
11) El derecho a no ser incomunicado sino en
1) La integridad personal, y el derecho a no los casos establecidos por el literal “g” del
ser sometido a tortura o tratos inhumanos inciso 24) del artículo 2 de la Constitución.
o humillantes, ni violentado para obtener
12) El derecho a ser asistido por un abogado
declaraciones.
defensor libremente elegido desde que se
2) El derecho a no ser obligado a prestar ju- es citado o detenido por la autoridad poli-
ramento ni compelido a declarar o recono- cial u otra, sin excepción.
cer culpabilidad contra sí mismo, contra su
13) El derecho a retirar la vigilancia del domi-
cónyuge, o sus parientes dentro del cuar-
cilio y a suspender el seguimiento policial,
to grado de consanguinidad o segundo de
cuando resulten arbitrarios o injustificados.
afinidad.
14) El derecho a la excarcelación de un proce-
3) El derecho a no ser exiliado o desterrado o
sado o condenado, cuya libertad haya sido
confinado sino por sentencia firme.
declarada por el juez.
4) El derecho a no ser expatriado ni separa-
15) El derecho a que se observe el trámi-
do del lugar de residencia sino por man-
te correspondiente cuando se trate del
dato judicial o por aplicación de la Ley de
procedimiento o detención de las perso-
Extranjería.
nas, a que se refiere el artículo 99 de la
5) El derecho del extranjero, a quien se ha Constitución.
concedido asilo político, de no ser expulsa-
16) El derecho a no ser objeto de una desapa-
do al país cuyo gobierno lo persigue, o en
rición forzada.
ningún caso si peligrase su libertad o segu-
ridad por el hecho de ser expulsado. 17) El derecho del detenido o recluso a no ser
objeto de un tratamiento carente de razo-
6) El derecho de los nacionales o de los ex-
nabilidad y proporcionalidad, respecto de
tranjeros residentes a ingresar, transitar o
la forma y condiciones en que cumple el
salir del territorio nacional, salvo mandato
mandato de detención o la pena.
judicial o aplicación de la Ley de Extranje-
ría o de Sanidad. No obstante la enumeración establecida en el
código, la jurisprudencia también ha reconoci-
7) El derecho a no ser detenido sino por man-
do otros derechos dentro del ámbito de protec-
dato escrito y motivado del juez, o por las
ción del derecho a la libertad individual.
autoridades policiales en caso de flagran-
te delito; o si ha sido detenido, a ser pues- Es así que la jurisprudencia ha desarrollado,
to dentro de las 24 horas o en el término de entre otros derechos, el derecho a la libertad
la distancia, a disposición del juzgado que de tránsito, estableciendo no solo el transitar
corresponda, de acuerdo con el acápite “f” por áreas de naturaleza pública sino también
del inciso 24) del artículo 2 de la Constitu- por áreas privadas –claro está– bajo determi-
ción sin perjuicio de las excepciones que nados supuestos.
en él se consignan.
II. DERECHO A LA LIBERTAD DE TRÁNSITO
8) El derecho a decidir voluntariamente pres-
tar el servicio militar, conforme a la ley de El derecho a la libertad de tránsito ha sido es-
la materia. tablecido en el artículo 2, inciso 11, de la Cons-
titución del Estado, estableciendo que toda
9) El derecho a no ser detenido por deudas. persona tiene derecho “a elegir su lugar de

36
 ESPECIAL

residencia, a transitar por el territorio nacional indispensable para el libre desarrollo de la per-
y a salir de él y entrar en él, salvo limitaciones sona”, cuyo sentido más elemental radica en
por razones de sanidad o por mandato judicial la posibilidad de transitar en las vías y los es-
o por aplicación de la ley de extranjería”. Di- pacios públicos. Sin embargo, de ello no pue-
cho precepto constitucional tiene como proce- de aseverarse que el derecho sea absoluto
so capaz de tutelarlo –como hemos afirmado– sino que tiene que ejercerse según las condi-
al proceso de hábeas corpus, estableciéndose ciones que cada titular del mismo posee, se-
por ello dentro del catálogo de derechos obje- gún las limitaciones que se deben observar
to de su protección. Es así que en el artículo (análisis infra sobre la materia). Como se ob-
25, inciso 6, del Código Procesal Constitucio- serva, la libertad de tránsito se encuentra rela-
nal, se reconoce el derecho a los nacionales o cionada sobre todo con la capacidad locomo-
de los extranjeros residentes a ingresar, transi- tora por parte de los nacionales y extranjeros
tar o salir del territorio nacional, salvo mandato para transitar dentro del país. Sin embargo, se
judicial o aplicación de la Ley de Extranjería o le debe dotar de un contenido más específico.
de Sanidad. Tal reconocimiento se observa en Debe incluir, además, la facultad de cada uno
la normativa internacional, esto es en el Pac- de los residentes de una localidad, de un po-
to Internacional de Derechos Civiles y Políti- blado o de una ciudad para movilizarse dentro
cos y en la Convención Americana sobre De- de ella y en las zonas o urbanizaciones que las
rechos Humanos. Por lo expuesto, se advierte componen”6.
entonces que tanto su contenido, característi-
De lo expuesto extraemos que el derecho a la
cas y límites se encuentran en la Constitución
libertad de tránsito faculta a su titular –nacio-
del Estado así como en los tratados sobre de-
nal o extranjero– a poder desplazarse o movi-
rechos humanos.
lizarse por cualquier lugar del territorio nacio-
El derecho a la libertad de tránsito faculta a nal, con las limitaciones establecidas –claro
toda persona a transitar libremente por todo está–, esto significa que cualquier persona
el territorio nacional, es así que el Tribunal puede ingresar y salir del país libremente,
Constitucional ha señalado que dicho derecho así como transitar en él según sus expectati-
“comporta el ejercicio del atributo de ius mo- vas y necesidades. Concuerdo con la afirma-
vendi et ambulandi. Es decir, supone la posibi- ción que expresa que el ejercicio de la liber-
lidad de desplazarse autodeterminativamente tad de tránsito conlleva a su vez el ejercicio
en función de las propias necesidades y aspi- de otro derecho, como el libre desarrollo de la
raciones personales, a lo largo y ancho del te- personalidad7.
rritorio, así como a ingresar o salir de él, cuan-
Los titulares pueden ser tanto los nacionales
do así se desee.
como extranjeros (cuando cumplan con las
Se trata de un imprescindible derecho indivi- exigencias legales para la residencia). Asimis-
dual y de un elemento conformante de la liber- mo este derecho se hace efectivo ante las vías
tad. Más aún, deviene en una condición indis- de naturaleza pública (parques, calles, carre-
pensable para el libre desarrollo de la persona, teras, etc.), así como vías privadas de uso pú-
toda vez que se presenta como “el derecho blico (servidumbre de paso) y uso de espacios
que tiene toda persona para ingresar, perma- privados en los que el titular tenga también de-
necer, circular y salir libremente del territorio recho de propiedad (caso de las denominadas
nacional”. áreas comunes).
El ejercicio de este derecho es fundamental El reconocimiento y protección de este dere-
en consideración a la libertad –inherente a la cho no es una cuestión reciente, puesto que
condición humana–, pues es “una condición el proceso de hábeas corpus ha permitido la

6 STC Exp. Nº 02876-2005-PHC/TC, f. j. 11.

7 Actualidad Jurídica. Tomo Nº 172, Gaceta Jurídica, Lima, marzo 2008, p. 181.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 37
E SPECIAL CIVIL

protección de este derecho desde años an- derecho puede traer como consecuencia
teriores. Aquí viene al recuerdo lo expresado la frustración de los objetivos constitucio-
por el doctor Eguiguren Praeli, quien elaboró nales que persigue el proceso.
un artículo a raíz de una serie de demandas
- Razones de sanidad: El citado derecho
de hábeas corpus que tenían como objetivo la
también puede ser restringido como for-
protección de la libertad de tránsito. Es así que
ma de protección de derechos de terceros.
hizo referencia a que “la principal razón que
Es así que podemos citar los casos de epi-
nos animó a preparar este trabajo específico
fue constatar que, a diferencia de lo sucedi- demias o enfermedades cuya disipación
do en años anteriores, la utilización del hábeas se pretenda evitar de determinada zona o
corpus invocando la libertad de tránsito alcan- sector del territorio del país, buscándose
zó niveles muy significativos durante 1990. En así la protección de otras personas que se
la mayoría de los casos, estas acciones estu- encuentren en buen estado de salud. Por
vieron dirigidas a evitar el pago del impuesto ende, la restricción de la libertad de tránsi-
de salida que deben abonar las personas que to, en dichos supuestos se vuelve una ne-
desean viajar al exterior”8. Es así que si bien cesidad por razones salud.
actualmente se presentan otros casos en los - Aplicación de la Ley de Extranjería: El de-
que se denuncia la afectación del derecho a la recho a la libertad de tránsito o de despla-
libertad individual, dicho análisis ha sido reali- zamiento le corresponde a los nacionales
zado desde años atrás en procesos de hábeas o extranjeros con residencia establecida.
corpus, sino que los supuestos eran diferen- Lo expresado supone que el extranjero
tes, como es natural. que pretende ingresar, transitar o salir li-
bremente de su territorio, puede ser expul-
III. LÍMITES AL DERECHO A LA LIBERTAD sado en atención a lo establecido en la Ley
DE TRÁNSITO
de Extranjería. Tal restricción atiende a la
1. Límites explícitos protección de principios esenciales, tales
como la soberanía del Estado o la defen-
Como la mayoría de los derechos fundamen- sa de sus nacionales, encontrándose ahí
tales el derecho a la libertad de tránsito no es la legitimidad para que el Estado restrinja
un derecho absoluto, puesto que también pue- el derecho a la libertad de tránsito de los
de estar sujeto a restricciones en atención al extranjeros.
respeto a otros derechos fundamentales o bie-
nes jurídicos. Asimismo, también encontramos un supues-
to explicito de naturaleza extraordinario. Este
El Tribunal Constitucional ha desarrollado las supuesto considera el denominado estado de
restricciones que existen a este derecho y los emergencia o de sitio, supuestos en los cuales
ha denominado como límites explícitos estos –como es conocido– se suspende el ejercicio
son: de determinados derechos fundamentales, en-
- Mandatos judiciales: La facultad de des- tre ellos se posibilita la restricción al derecho a
plazarse a cualquier lugar es un derecho la libertad de tránsito.
fundamental que ostenta toda persona hu-
2. Límites implícitos
mana. Sin embargo, esta puede ser objeto
de restricciones cuando dicha libertad es En este caso no existen supuestos estableci-
sometida en un proceso judicial, pudiendo dos, sino que aquí los límites al derecho a la
la autoridad competente restringir dicha li- libertad de tránsito se da en la vinculación de
bertad en atención a los objetivos del pro- este derecho con otros derechos. Es así que
ceso, puesto que el ejercicio libre de dicho aquí se utilizará la técnica de la ponderación,

8 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “La libertad de tránsito en la jurisprudencia de hábeas corpus”. En: Lecturas sobre te-
mas constitucionales. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1992, p. 127.

38
 ESPECIAL

situación que implica que 1. Proceso de hábeas cor-

–ante dicho análisis– un dere-
cho deba prevalecer. Un ejem- “
La servidumbre de paso
permite que terceras perso-
pus y servidumbre de
paso
plo claro se dio en el caso de nas –diferentes del propie- Como hemos expresado la fi-
la colocación de las rejas, si- tario del inmueble– puedan gura de la servidumbre de
tuación en el cual se analizó el
derecho a la libertad de tránsi-
transitar por dicha vía.
” paso permite que terceras per-
sonas –diferentes del propie-
to frente al derecho a la seguri- tario del inmueble– puedan
dad ciudadana, considerando que tal derecho transitar por dicha vía, pudiéndose exigir el
puede ser objeto de restricción a fin de prote- tránsito por ella con libertad sin restricción y/o
ger el otro derecho. limitación alguna.

IV. SERVIDUMBRE DE PASO En tal sentido ante la obstaculización de

una vía denominada como servidumbre de
Naturalmente el propietario de determinado paso, la persona o personas que se sienta(n)
inmueble ostenta todos los derechos propios afectada(s) podrá(n) denunciar la afectación al
de su propiedad. Es así que el tránsito por di- derecho a la libertad de tránsito a efectos de
cha propiedad privada es de exclusividad del que se deje sin efecto cualquier medida ten-
titular y/o propietario de dicho bien. Sin embar- diente a prohibir o limitar el tránsito por dicha
go, por la figura de la servidumbre se permite vía. En dicho supuesto el proceso de hábeas
que se imponga una carga a un predio en utili- corpus se constituye en la vía idónea capaz de
dad de un predio ajeno. Es decir, la servidum- proteger el derecho a la libertad de locomoción
bre se constituye en una necesidad del titular presuntamente vulnerado.
de un predio respecto a otro predio ajeno a fin
de complementar una necesidad económica o Este hábeas corpus es el denominado –por
utilitaria. La servidumbre “(…) es un derecho la jurisprudencia del Tribunal Constitucional–
real por cuanto el dueño del predio dominan- como el restringido, puesto que se emplea
te hace valer su derecho frente al propietario cuando la libertad física o de locomoción es
del predio sirviente y sus sucesores; es dere- objeto de molestias, obstáculos, perturbacio-
cho parcial de goce porque solo ventajas sin- nes o incomodidades que, en los hechos con-
gulares pueden extraerse del predio sirviente, figuran una seria restricción para su cabal ejer-
por ejemplo, el derecho de transitar por él (…). cicio. Entre otros supuestos, cabe mencionar
El dueño del predio sirviente continúa siendo la prohibición de acceso o circulación a deter-
el poseedor con el gravamen de respetar las minados lugares; los seguimientos perturbato-
ventajas o utilidades que el dueño del predio rios carentes de fundamento legal y/o prove-
esté autorizado a tomar” 9. nientes de órdenes dictadas por autoridades
incompetentes; las reiteradas e injustificadas
Lo servidumbre permite que el propietario del citaciones policiales; las continuas retenciones
predio dominante admita el tránsito o libre por control migratorio o la vigilancia domicilia-
paso por la referida vía a terceras personas. ria arbitraria o injustificada, etc.”.
He aquí la exigencia de terceros a efectos de
exigir el libre tránsito por una vía que se cons- Por ende el Tribunal Constitucional ha admi-
tituye como servidumbre de paso. Sin embar- tido la procedencia del proceso de hábeas
go, dicha figura requiere la formalización y la corpus ante denuncias que impliquen la res-
constitución de la vía como tal, puesto que si tricción de vías que constituyan servidumbre
la vía que pertenece a determinado propieta- de paso. En dicho supuesto analiza si efec-
rio no ha sido constituida como tal, no se podrá tivamente dicha vía constituye servidum-
exigir el tránsito por ella. bre de paso a efectos de proteger el derecho

9 VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, Álvaro. Derecho Civil. Derechos Reales. Tomo II, Temis, Colombia.
2001, p. 372.

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E SPECIAL CIVIL

constitucional a la libertad de tránsito, verifi- la pretensión, sustentándose en que la exis-

cando si la restricción es tal, y si realmente se tencia y validez legal de la servidumbre se ha-
ha afectado el referido derecho. Al respecto el llaba suficientemente acreditada conforme a
Tribunal Constitucional ha señalado que ante la ley de la materia (cfr. STC Exp. N° 00202-
la denuncia de la restricción de una vía que 2000-AA/TC, STC Exp. N° 03247-2004-PHC/
constituye servidumbre de paso “lleva a deter- TC y STC Exp. N° 07960-2006-PHC/TC). Ello
minar, la existencia de una servidumbre en los no resulta ajeno a la jurisdicción constitucional,
terrenos de los demandados, no porque esta en la medida en que estando suficientemente
constituya un derecho constitucional, sino por acreditada la institución legal que posibilita el
el carácter instrumental que dicho derecho le- ejercicio del derecho a la libertad de tránsito,
gal posee en relación con derechos que sí son corresponde al juez constitucional analizar en
constitucionales, como es el caso del derecho cada caso si la alegada restricción del derecho
al trabajo”10. invocado es, o no, inconstitucional”12.
Asimismo, el máximo tribunal también ha ex- El Tribunal Constitucional también delimita cla-
presado que “no cabe la menor duda de que, ramente la competencia para conocer las pre-
en un contexto dado, la servidumbre de paso tensiones que contenga la denuncia respec-
constituye una institución legal que hace viable to de una vía que constituya servidumbre de
el ejercicio de la libertad de tránsito en sus di- paso, estableciendo que el proceso de hábeas
versas manifestaciones. De ahí que cualquier corpus no procederá cuando para el análisis
restricción arbitraria del uso de la servidumbre de la afectación del derecho a la libertad de
suponga también una vulneración del derecho tránsito sea necesario determinar aspectos
a la libertad de tránsito, y por tanto, pueda ser que son propios de la justicia ordinaria, seña-
protegido mediante el hábeas corpus. Sin em- lando que el referido proceso constitucional no
bargo, no debe olvidarse que la competencia procederá cuando la evaluación de la alega-
de la justicia constitucional de la libertad está da limitación del derecho de libertad de trán-
referida únicamente a la protección de dere- sito implique a su vez dilucidar aspectos que
chos fundamentales y no a la solución y/o dilu- son propios de la justicia ordinaria como es la
cidación de controversias que atañan asuntos existencia y validez legal de una servidumbre
de mera legalidad”11. de paso. En tales casos, este Tribunal Cons-
titucional se ha pronunciado declarando la im-
De lo expuesto se advierte que la jurispruden-
procedencia de la demanda (cfr SSTC Exps.
cia del Tribunal Constitucional nos ha dejado
Ns° 00801-2002-PHC/TC, 02439-2002-AA/TC,
claramente expresado que procede el proceso
02548-2003-AA, 01301-2007-PHC/TC, 02393-
de hábeas corpus para denunciar la obstacu-
2007-PHC/TC y 00585-2008-PHC/TC).
lización de una vía que constituya servidum-
bre de paso. Sin embargo, también ha esta- Es así que podemos afirmar que la institución
blecido que dicho proceso constitucional no es de la servidumbre de paso hace viable el ejer-
competente para discutir cuestiones de natu- cicio del derecho a la libertad de tránsito, legi-
raleza legal, tal como si la vía reputada como timando a la justicia constitucional –a través
obstaculizada constituye o no servidumbre de del proceso de hábeas corpus– para interve-
paso. Al respecto la jurisprudencia del Tribu- nir a fin de tutelar el mencionado derecho. Sin
nal Constitucional ha señalado que “en más de embargo para ello se requerirá necesariamen-
una ocasión en la que se ha cuestionado el im- te que previamente se haya establecido que la
pedimento del tránsito por una servidumbre de vía que se reputa como obstaculizada sea una
paso, este Tribunal Constitucional ha estimado vía de servidumbre de paso, de lo contrario la

10 STC Exp. Nº 00202-2000-AA/TC. f. j. 2.

11 RTC Exp. Nº 05976-2009-PHC/TC, Exp. Nº 02116-2012-PHC/TC, entre otras.
12 Ídem.

40
 ESPECIAL

demanda será desestimada, por existir cues- denuncias referidas a la obstaculización de

tiones legales que no se han determinado una servidumbre de paso.
a efectos de que se resuelva el fondo de la
- Si bien el proceso de hábeas corpus es el
pretensión.
proceso constitucional idóneo para verifi-
CONCLUSIONES car la existencia de la afectación del de-
recho a la libertad de tránsito con la res-
- La institución civil de la servidumbre de tricción de una vía que se constituye en
paso permite el ejercicio legítimo del de- servidumbre de paso, dicho proceso no
recho a la libertad de tránsito, legitimando procederá cuando previamente no se
así que terceras personas –no propietarios haya establecido la existencia y validez
de un predio– puedan circular libremente de aquella, es decir, cuando se presente
por dicha vía. ante la justicia constitucional un caso en
- El proceso de hábeas corpus se constitu- el que sea necesario previamente el esta-
ye en el proceso idóneo en el que puede blecimiento de aspectos legales que son
analizarse la afectación del derecho a la competencia de la justicia civil, la deman-
libertad de tránsito con la obstaculización da será desestimada por improcedente en
de una vía que constituye servidumbre de atención a que la justicia constitucional no
paso. Es decir, la justicia constitucional es competente para establecer lo solicita-
se encuentra legitimada para analizar las do por el demandante.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 41
 ESPECIAL
ESPECIAL

¿Cómo se constituyen las denominadas

“servidumbres legales”?
Apuntes en torno a una pregunta nada obvia

Fort NINAMANCCO CÓRDOVA*

En el presente artículo, el autor comenta la RTC Exp. N° 03389-2012-PA/TC,

en la que se pretendió la anulación de una sentencia de hábeas corpus por

RESUMEN
la supuesta afectación del derecho de defensa y del debido proceso, por ha-
berse impuesto una servidumbre legal sin emplazar a la demandante que es
copropietaria de la propiedad afectada. Dicha decisión del TC generó en el
autor las presentes líneas, en las que expresa sus dudas sobre si la servi-
dumbre legal es de carácter constitutivo o declarativo y si mediante el proce-
so de hábeas corpus se puede instaurar una servidumbre de paso.

INTRODUCCIÓN cuestionada, en buena cuenta, constituye una

servidumbre de paso que afecta un bien de la
Muchas veces algunas interrogantes pare-
cual es copropietaria con su esposo.
cen tener respuesta simple. Pero una vez
que las sopesamos debidamente, advertimos A continuación, el argumento central de la de-
que la simpleza es solo aparente ya que se manda de amparo: la sentencia cuestionada
presentan una serie de elementos que, bajo ha constituido una servidumbre legal de paso
un enfoque superficial, no suelen ser toma- sobre un predio del cual es copropietaria, sin
dos en cuenta. La reciente decisión del Tribu- que se le haya concedido la posibilidad de ha-
nal Constitucional (TC) recaída sobre el Exp. cer valer su derecho al debido proceso, toda
N° 03389-2012-PA/TC nos invita a reflexionar vez que nunca se le citó ni emplazó en el pro-
sobre una cuestión cuya solución parece sim- ceso. Por ende, peticiona que la sentencia de
ple: ¿cómo se constituye una servidumbre le- hábeas corpus quede sin efecto. Las instan-
gal de paso? cias de mérito han señalado que de los ac-
tuados en el proceso de hábeas corpus no se
En el caso la actora interpone una demanda de aprecia la constitución de una servidumbre le-
amparo contra la sentencia que declara funda- gal, por lo que declaran improcedente la de-
da la demanda de hábeas corpus en contra de manda. Esto quiere decir, entonces, que si
su esposo. Según la demandante, la sentencia la servidumbre sí hubiera sido apreciable, en

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de Derecho Civil en las universidades de San Martín
de Porres, Ricardo Palma y San Juan Bautista.

42
 ESPECIAL

el criterio de los jueces de primera instancia, conferidas por el Derecho Administrativo. No

la demanda de amparo hubiera sido estima- tengo, claro está, pretensión de ser exhaus-
da. Pero la pregunta aquí no puede ser otra: tivo. Al contrario, me doy por satisfecho si
¿Cómo se constata o verifica si se ha constitui- contribuyo al esclarecimiento de los temas
do o no una servidumbre legal de paso? ¿Por involucrados.
qué los jueces alegan que tal constitución no
I. UNA APROXIMACIÓN A LAS DENOMI-
existe en el proceso de hábeas corpus?
NADAS “SERVIDUMBRES LEGALES”: EL
Respecto al criterio del Tribunal Constitucio- CASO DE LA SERVIDUMBRE DE PASO
nal, este señala que la demanda debe admi-
Reiteradamente, como acabo de anotar, se se-
tirse porque la actora está alegando tener la
ñala que las servidumbres legales son aque-
calidad de tercero que no ha participado en
llas que se constituyen en virtud de un man-
el proceso de hábeas corpus cuestionado, el
dato legal. Por ende, podría afirmarse que la
cual habría vulnerado sus derechos, cosa que
servidumbre legal existirá solo si así lo esta-
constituye un supuesto de procedencia de una
demanda de “amparo contra hábeas corpus”. blece una norma legal. Simple, claro como el
Pero aquí surge un problema no poco serio: agua, supuestamente.
los jueces arequipeños, mal que bien, ya han Indica una doctrina nacional, refiriéndose a las
sustentado el criterio de la inexistencia de una servidumbres legales, que “toman la denomi-
servidumbre en el proceso de hábeas corpus. nación de servidumbres legales porque nacen
Según el TC, empero, ello se traduce en un in- de la voluntad de la ley. Son impuestas por la
debido pronunciamiento sobre el fondo al mo- ley; por consiguiente el propietario del predio
mento de calificar la demanda. Así las cosas, sirviente está obligado a establecer la servi-
la parte demandante tendrá que convencer, en dumbre, aún en contra de su voluntad (…) 2.1.
el proceso de amparo, a los jueces arequipe- Son típicas, porque su creación se halla nor-
ños para que cambien de opinión, puesto que mada por la ley. 2.2. Tiene el título constitutivo
bien podrían reafirmarse en su postura inicial en la ley. 2.3. Tienen origen en la ley (…). Las
y declarar infundada la demanda. servidumbres tienen existencia o vida jurídica
Insisto en las interrogantes anteriores: ¿Cómo cuando se constituyen por mandato legal o por
se puede saber si hay o no una servidumbre mando de la voluntad de las partes, como ex-
legal de paso? ¿Puede ventilarse esta cues- presa el artículo 1035 del Código Civil”1.
tión en un proceso constitucional de amparo? Así entendidas las cosas, se tendría que con-
Además, si se suele decir que las servidum- cluir que la servidumbre legal de paso existe
bres legales se constituyen por ley, bien po- desde el momento en que entra en vigencia
dría decirse, entonces, que basta con esta- el dispositivo legal que la instaura. Pero pa-
blecer qué norma legal otorga la servidumbre. rece que otro sector de nuestra doctrina no lo
Así, las cuestiones serían harto sencillas y po- entiende así, aseverando que tal servidumbre
drían ventilarse en cualquier proceso. se tiene que “solicitar”, lo que sugiere que an-
A decir verdad, no obstante, las preguntas de tes de la solicitud, no existiría el derecho real
marras están lejos de resolverse de un modo en cuestión: “El propietario de un inmueble en-
tan simple. En estos apuntes trataré de ensa- cerrado y privado de toda comunicación con el
yar respuestas que tengan en cuenta algunos camino público, puede solicitar una servidum-
elementos que a menudo se pasan por alto, bre legal de tránsito o de paso al propietario
siempre dentro del ámbito del Derecho Civil, del predio colindante que le permita el acceso
no haciendo referencia a las servidumbres a dicho camino”2. Repito: ¿Esto quiere decir

1 GONZALES LINARES, Nerio. Derecho Civil Patrimonial. Derechos Reales. Palestra, Lima, 2007, pp. 674 y 675.
2 GONZALES BARBADILLO, Elvira. “Servidumbre legal de paso”. En: Código Civil Comentado. Tomo V. segunda edi-
ción, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 759.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 43
E SPECIAL CIVIL

que sin solicitud, no hay servidumbre legal de legal de paso no es realmente una servidum-
paso? ¿O sea que la servidumbre legal de bre legal, puesto que no adquiere existencia
paso, a fin de cuentas, no se impone de modo efectiva en virtud de un mandato legal, sino
efectivo por un dispositivo legal? gracias a otro acto, como puede ser una sen-
tencia constitutiva.
Resulta, en consecuencia, que nuestra doctri-
na no tiene claro el asunto de la constitución Justo es notar que las dudas subsisten: ¿Qué
de la servidumbre legal de paso. La pregunta significa realmente que una servidumbre sea
que parecía obvia, ya puede apreciarse mejor. legal? ¿Se constituye mediante ley este tipo
No hay nada obvio acá. Pero hay más. de servidumbre o no? Responder a estas pre-
guntas es necesario porque el artículo 1051 de
Indica otro sector de nuestra doctrina, siguien-
nuestro Código Civil claramente se refiere a
do a una autorizada doctrina española, que,
una “servidumbre legal”, no a otra cosa. Gus-
en rigor de verdad, los casos de servidumbre
te o no, esa es la redacción de nuestro código,
legal no emanan directamente de la ley, sino
la cual no puede ser alterada por el intérprete.
que se limitan a conceder el derecho de recla-
mar la constitución de la servidumbre, lo cual II. EL PROBLEMA QUE PLANTEAN LAS
se puede llevar a cabo mediante un acuerdo DECISIONES DEL TRIBUNAL CONSTI-
de los interesados, lo que equivaldría al cum- TUCIONAL EN TORNO A LA TUTELA
plimiento de una obligación legal, o mediante DE LA SERVIDUMBRE DE PASO ME-
un acto de autoridad que puede ser una sen- DIANTE EL HÁBEAS CORPUS
tencia judicial, como cuando el propietario del
predio sirviente es demandado porque se re- Obstaculizar el ejercicio de una servidumbre es
siste al ejercicio de la servidumbre3. Bajo tal causa suficiente para presentar exitosamen-
orden de ideas, se concluye que la servidum- te una demanda de hábeas corpus. Así lo ha
bre legal de paso importa la concesión de un dejado sentado nuestro Tribunal Constitucional
derecho “de exigir la constitución de la servi- en reiteradas decisiones. Ya en la sentencia re-
dumbre de paso sobre los predios interme- caída sobre el Exp. N° 02876-2005-PHC/TC, f.
dios”4. Como se comprenderá, esta opinión j. 14, el máximo intérprete de nuestra Consti-
sostiene que la servidumbre legal no se cons- tución entendía al ejercicio de la servidumbre
tituye por ley, sino por otro acto. como una manifestación de la libertad de trán-
sito por medio de una vía privada, por lo que tal
A decir de otro autor, hay que reafirmarse en ejercicio es pasible de protección constitucio-
entender que la servidumbre legal propiamen- nal. De igual manera, en la STC Exp. N° 00846-
te dicha es aquella que emana directamente 2007-PHC/TC, f. j. 4, se postula la misma idea.
de la ley, razón por la cual la servidumbre le-
gal de paso no es una genuina servidumbre le- Sin embargo, el Tribunal Constitucional ad-
gal, sino más bien una servidumbre “forzosa” vierte que en los procesos constitucionales no
o “coactiva”, ya que necesita una decisión ju- se puede determinar la existencia de la servi-
dicial para constituirse. “En realidad, la ley no dumbre. Se protege mediante el hábeas cor-
la constituye automáticamente, sino, que esta- pus este derecho real, partiendo de la premisa
blece el presupuesto legal (predio enclavado) de que la existencia del mismo no es objeto de
para que el juez constituya mediante senten- controversia. Si la constitución de la servidum-
cia, una vez que lo solicite el afectado y pague bre no se encuentra debidamente acreditada
la valorización judicial (artículo 1052 del Códi- al iniciar el proceso constitucional, la respecti-
go Civil)”5. Esta opinión, a diferencia de la in- va demanda debe ser declarada improceden-
mediata anterior, sugiere que la servidumbre te. Y es que la dilucidación de la existencia de

3 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis. Tomo III. segunda edición, Normas Legales, Lima, 2011, p. 514.
4 Ibídem, p. 566.
5 GONZALES BARRÓN, Gunther. Tratado de derechos reales. Tomo II. Jurista, Lima, 2012, p. 1917.

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 ESPECIAL

la servidumbre corresponde a la jurisdicción Aparentemente, los jueces arequipeños ha-

ordinaria, tal como se indica en la STC Exp. brían confundido –cayendo así en un error no
N° 02595-2011-PHC/TC, f. j. 6. poco serio– el primer escenario con el tercer
escenario. Si se trata de una presunta vulne-
Esta última idea aparece claramente expuesta
ración al debido proceso, ¿por qué se exige la
en el fundamento 6 de la STC Exp. N° 00906-
constitución previa de la servidumbre? La par-
2012-PA/TC: “en el caso de que en la deman-
te actora no pretende la protección de un de-
da de hábeas corpus se alegue la vulneración
recho real de servidumbre, sino de su derecho
del derecho a la libertad de tránsito a través
al debido proceso, siendo asuntos marcada-
de una servidumbre de paso, se exige previa-
mente distintos.
mente la acreditación de la validez legal y exis-
tencia de la servidumbre. De lo contrario, en III. ¿CÓMO SE CONSTITUYEN LAS SERVI-
caso de que la servidumbre no se encuentre DUMBRES LEGALES? UNAS NECESA-
debidamente acreditada y deba ser dilucidado RIAS PRECISIONES
por la justicia constitucional, ello implicaría la
determinación de aspectos de mera legalidad, Ahora bien, retomando las interrogantes alu-
que exceden el objeto del proceso de hábeas didas, hay que decir que se puede plantear
corpus. En tales casos la demanda deberá ser una postura distinta a las esbozadas en nues-
declarada improcedente”. tra doctrina: no debemos entender que la ser-
vidumbre legal de paso requiere tan solo una
La pregunta no puede ser otra: ¿Cómo se tie- norma legal que la establezca, de manera que
ne que acreditar la constitución de una servi- tengan que existir tantas servidumbres de
dumbre legal de paso? Las decisiones del Tri- paso como normas legales que las impongan.
bunal Constitucional no revelan una respuesta No, las servidumbres legales de paso no de-
lo suficientemente precisa. Según la tesis ma- rivan de sendas normas legales; por el con-
yoritaria en nuestro medio, como ya vimos en trario, derivan todas de la normativa que al
anteriores líneas, se tendría que recurrir a una respecto contempla el Código Civil en los ar-
sentencia constitutiva emitida en virtud de la tículos 1051 y 1053. Hasta aquí se estaría de
petición del titular del que será el predio do- acuerdo con la opinión dominante a nivel local.
minante. Otra pregunta se tiene que plantear:
¿Mediante qué proceso se consigue tal pro- Se tiene que recurrir a un juez indudablemen-
nunciamiento judicial constitutivo? te, en caso de que el titular del predio sirviente
se resista al ejercicio de la servidumbre legal o
Antes de continuar, es importante resaltar niegue su existencia ¿Pero la decisión del juez
que la STC Exp. N° 03389-2012-PA/TC hace es constitutiva o declarativa? Más que dar una
advertir que se tienen que diferenciar tres es- respuesta que busque ser definitiva, quiero ex-
cenarios vinculados a la protección constitu- poner mis dudas sobre la idea que entiende
cional de la servidumbre: i) la constitución de que la sentencia es constitutiva.
la servidumbre, ii) la protección de una servi-
dumbre ya constituida, y iii) los vicios de un Si la sentencia es constitutiva, entonces, ello
proceso de constitución de servidumbre. Esta quiere decir que antes de la sentencia no exis-
sentencia se refiere a este último escenario, te servidumbre legal de paso. Esto, a su vez,
donde se tienen que aplicar las reglas del am- implica negar la calidad legal a esta servidum-
paro contra resoluciones judiciales, pues se bre, si es que se entiende a la servidumbre le-
trata de un asunto más vinculado al debido gal como aquella que se constituye en virtud
proceso que a la servidumbre en sí misma. de la ley, dado que no sería la ley, sino una de-
El primer escenario es un asunto que solo cisión judicial (o acto o negocio jurídico) la que
puede ser ventilado por la jurisdicción ordi- impondría su nacimiento. Aunque pienso que
naria y el segundo, sí es un asunto inherente una idea como esta puede tropezar con una
a la servidumbre y su protección directa por objeción interesante.
parte de la justicia constitucional mediante el ¿Qué sucede si alguien adquiere un predio en-
hábeas corpus. clavado en otro, de acuerdo a lo previsto en el

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 45
E SPECIAL CIVIL

artículo 1053 del Código Civil, contrario, el texto del citado ar-
y el titular del predio sirvien-
te perturba el acceso a la vía “
La servidumbre le-
gal, conforme indica la
tículo, 1035, indica que es la
ley la que impone la servidum-
pública? Pues según la doc- letra de nuestro Código bre, y no una resolución judi-
trina dominante, tal perturba- Civil, se constituiría le- cial. Otro tanto puede decirse
ción sería perfectamente legal, de los artículos 1051 y 1053
galmente, no judicial-
puesto que mientras no exista del código sustantivo, en cuya
sentencia judicial, la servidum-
bre legal de paso tampoco se
mente.
” redacción tampoco se puede
constatar la posibilidad de una
podría considerar instaurada. intervención judicial constituti-
¿Y si el proceso se prolonga durante años? va. De esta forma, nuestro Código Civil adop-
¿Es lícito que el titular del predio afectado que- ta la noción clásica de la servidumbre legal, la
de “atrapado” en el predio sirviente por un ex- cual no puede ser obviada por aplicar una bue-
tenso lapso de tiempo? Como se comprende- na técnica de interpretación.
rá, la opinión de la doctrina dominante en este
No puede olvidarse que en la teoría de la in-
punto no es fácil de aceptar.
terpretación jurídica es ampliamente acepta-
En efecto, existen razones de peso para em- da, si bien las normas pueden tener una va-
pezar a plantearse seriamente la posibilidad riedad de interpretaciones, de ninguna manera
de entender que la sentencia judicial sobre el intérprete puede dejar de respetar el mar-
servidumbre legal de paso es declarativa: i) se co trazado por el significante de las palabras
arriba a una solución claramente más justa en empleadas en los textos normativos, ya que
los supuestos del artículo 1053 del Código Ci- este limita la fuerza expansiva del significado
vil, y ii) se interpretan debidamente las normas de estos6. En tal sentido, ha dicho un brillan-
aplicables del Código Civil, sin recurrir a “for- te estudioso argentino: “los jueces se encuen-
zamientos” o alteraciones textuales no acep- tran vinculados, en el derecho, legislados, no
tadas en la teoría de la interpretación jurídica. por un conjunto de normas, sino por una serie
de oraciones cuyo significado es asignado de
Si consideramos que la sentencia es declarati- acuerdo con ciertas reglas semánticas y sin-
va, la servidumbre legal de paso ya existe por tácticas, las haya tomado o no en cuenta el le-
el solo hecho de que se configure el supuesto gislador (…) los tribunales no pueden alterar,
previsto en los artículos 1051 o 1053 del Códi- borrando o tachando, lo que está escrito en
go Civil. De esta manera, en el ejemplo que he un texto legal, pero sí pueden adaptar el sig-
propuesto líneas arriba, si el titular del predio nificado de las expresiones lingüísticas a usos
sirviente perturba el acceso a la vía pública, se lingüísticos diferentes de los seguidos por el
tendría que considerar que se está lesionan- legislador”7.
do el derecho real de servidumbre, por lo que
tal perturbación sería claramente ilícita y, por Por ello, la opinión que entiende que la sen-
ende, fuente de responsabilidad. tencia es constitutiva, tendría mayores facili-
dades si nuestro legislador no hubiera definido
De otro lado, el texto de las normas pertinen- los alcances de la servidumbre legal en el re-
tes no parece avalar la opinión que seña- ferido artículo 1035. Pero esto no ha ocurrido.
la que se trate de una sentencia constitutiva. Consecuentemente, gracias a una interpreta-
En ninguna parte la normativa civil aplicable ción sistemática de los artículos 1035, 1051
indica que la servidumbre pueda constituir- y 1053 del Código Civil, bien puede decirse
se con base en una sentencia judicial. Por el que la servidumbre legal de paso nace por el

6 TARELLO, Giovanni. L´ interpretazione della legge. Giuffrè, Milan, 1980, p. 67 y ss.; DÍEZ PICAZO, Luis. Experiencias
jurídicas y teoría del Derecho. Ariel, Barcelona, 1982, pp. 195-199; y PERELMAN, Chaim. Lógica jurídica y nueva retó-
rica. Traducción de Luis Díez-Picazo. Civitas, Madrid, 1979, p. 193.
7 SANTIAGO NINO, Carlos. Introducción al análisis del Derecho. Segunda edición. Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 247.

46
 ESPECIAL

solo hecho de verificarse el supuesto de hecho hecho de que se perturbe el acceso a la vía
correspondiente. Es decir, nace por imperio de pública antes de la constitución de la servi-
la ley, no por mandato judicial. La decisión del dumbre? ¿Responsabilidad extracontractual
juez ostentaría un carácter declarativo, mas no o contractual (léase por inejecución de obli-
constitutivo. gaciones)? Repárese en el hecho de que, se-
gún esta idea, la servidumbre legal generaría
En tal contexto, si alguien considera ser titular
una especie de obligación legal de contra-
de una servidumbre legal, tendrá que acreditar
tar. Si el sujeto obligado se niega, el afecta-
ante el juez que se configura el supuesto de
do podrá acudir al juez y solicitar la sentencia
los artículos 1051 o 1053 del Código Civil. En
constitutiva respectiva. ¿Pero puede hablarse
el proceso respectivo, el juez constatará una
realidad jurídica preexistente que ha sido esta- realmente de una genuina obligación de con-
blecida por estas normas. Si el juzgador llega tratar en estos casos? El inconveniente radica
a la conclusión de que el predio no tiene sali- en que una verdadera obligación de contratar,
da a la vía pública, se tendrá que la servidum- como bien lo enseña nuestro legislador en su
bre de paso ya existía. De lo contrario, tal de- regulación de los contratos preparatorios (ar-
recho real jamás habría existido. Así, la ley es tículo 1415 del Código Civil), implica que ya se
la constituyente de la servidumbre de paso, no encuentran establecidos todos los elementos
la sentencia, lo cual es respetuoso del texto de esenciales del contrato que se habrá de cele-
las normas implicadas. brar. Por el contrario, cuando la ley se refiere a
la servidumbre legal de paso, la supuesta obli-
Soy consciente de que la opinión que defien- gación de contratar no se encuentra correcta-
de el carácter constitutivo de la sentencia pue- mente precisada o delimitada en su objeto.
de desarrollar un argumento que critique la
primera razón en favor del carácter declarati- En todo caso, al margen de estos problemas,
vo. Si bien no existe servidumbre constituida lo cierto es que sea constitutiva o declarativa
mientras no haya sentencia, no puede decirse la sentencia sobre servidumbre legal de paso,
que la perturbación del acceso a la vía pública siempre será necesaria si lo que se pretende
sea un acto lícito, puesto que la misma confi- es tutela mediante una demanda de hábeas
guraría una lesión del derecho a la servidum- corpus. En un proceso constitucional no se
bre que la ley franquea al afectado. De este puede determinar si se puede o no consta-
modo, si bien no se viola un derecho de ser- tar el supuesto de hecho que da nacimiento
vidumbre, sí se violaría el derecho a la servi- a la servidumbre de paso. Ello debe definir-
dumbre, esto es, la facultad de exigirla. Si este se en un proceso de cognición en la jurisdic-
argumento tuviera éxito, queda todavía el agu- ción ordinaria. Se trataría de un proceso de
do problema interpretativo: el texto de las nor- conocimiento.
mas implicadas, no resulta ocioso recalcarlo, Como ha sido advertido por un conocido au-
no contempla la posibilidad de una constitu- tor, aquí entraría a tallar la denominada “ac-
ción judicial de la servidumbre. Tal vez los tex- ción confesoria” que tiene naturaleza decla-
tos de algunas legislaciones extranjeras per- rativa8. Entonces, en la servidumbre legal de
mitan ensayar interpretaciones distintas sin
paso tal “acción” no tendría cabida de ningu-
mayores inconvenientes, pero en el caso pe-
na clase para la doctrina que entiende que la
ruano no es así.
sentencia es constitutiva. No obstante, la más
Además, si se dice que la ley solo otorga un reputada doctrina otorga a la “acción confeso-
derecho a la servidumbre, sin constituirla, ria” un radio de acción muy amplio, aplicable a
¿qué tipo de responsabilidad civil genera el toda servidumbre9. Por eso resulta curioso que

8 GONZALES BARRÓN, Gunther. Ob. cit., p. 1925.

9 BARBERO, Doménico. Sistema del Derecho Privado. Tomo II. Traducción de Santiago Sentís Melendo. EJEA, Buenos Ai-
res, 1976, p. 427.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 47
E SPECIAL CIVIL

se afirme, por un lado, que la servidumbre le- revisión cuidadosa de los planteamientos de
gal de paso se constituye mediante sentencia la doctrina dominante. Pero eso no es todo.
judicial y, por otro lado, sin reserva alguna se Muchas veces, si no hay acuerdo de los in-
diga que la “acción confesoria” es declarativa y teresados, será necesaria una sentencia que
se aplica a las servidumbres en general10. ¿En dictamine sobre la existencia de la servidum-
qué quedamos? bre legal de paso. Una sentencia firme de esta
clase será necesaria en el proceso de hábeas
Como se trata de establecer o determinar la
corpus que el titular del predio dominante ins-
presencia de una seria restricción al derecho
taure en caso de que considere lesionado su
de propiedad, la vía procedimental debe ser
derecho de servidumbre.
análoga a la que se emplea para la llamada
“acción reivindicatoria”, esto es el proceso de Queda mucho en el tintero, aunque por mi
conocimiento. parte creo que ya he alcanzado el modes-
to objetivo que me tracé al inicio de estas lí-
IV. CONCLUSIÓN
neas: demostrar que una pregunta no es tan
Para concluir estos apuntes, doy respuesta a obvia como aparenta serlo. La constitución de
la pregunta que sirve de título: la servidumbre la servidumbre legal de paso implica una se-
legal, conforme indica la letra de nuestro Códi- rie de interesantes problemas que deben em-
go Civil, se constituiría legalmente, no judicial- pezar a estudiarse de una buena vez a nivel
mente, de manera que debe efectuarse una local.

10 GONZALES BARRÓN, Gunther. Ob. cit., pp. 1925 y 1926.

48
 ESPECIAL

Especial Administrativo y Tributario:

Creación de universidades y
presupuesto público
 ESPECIAL
ESPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO
OPINIÓN

En defensa de la autonomía universitaria

“ Se concede autonomía a una

institución cuando existe el con-
vencimiento que solo de esa mane-
ra pueden ser satisfechos sus altos
Carlos
Hakansson*
fines
”
El 10 de setiembre de 2013 el Tribunal Cons- universidades2. Además, para el Máximo Intér-
titucional suspendió el funcionamiento de la prete de la Constitución, la Universidad de Tar-
Universidad Nacional Autónoma Altoandina de ma carece de un informe técnico del Ministe-
Tarma (UNAAT) al declarar la inconstituciona- rio de Economía y Finanzas que garantice el
lidad de los artículos 1, 3, 4 (literal a), 5, así uso adecuado de sus recursos públicos, otor-
como la primera y segunda disposición com- gándole plazo (vacatio sententiae) hasta el 31
plementaria transitoria y la tercera disposición de diciembre de 2013 para que regularice su
complementaria final de la Ley Nº 29652 y, por situación. El Congreso de la República debe-
conexidad, la inconstitucionalidad de la Ley rá aprobar el nuevo informe técnico de la uni-
Nº 297801. versidad, caso contrario la inconstitucional de-
clarada por el Tribunal surtirá efectos plenos a
El contenido de la Ley Nº 29652 estableció
partir del 1 de enero de 2014.
que la Universidad de Tarma debería funcio-
nar sobre las filiales de la Universidad Daniel Con relación a los fundamentos de la senten-
Alcides Carrión (UNDAC, Pasco) y la Univer- cia, el Tribunal Constitucional argumenta que
sidad Nacional del Centro (UNCP, Huancayo), existe conexión entre la autonomía universita-
declarándose la transferencia permanente de ria y la protección de una multiplicidad de de-
sus bienes muebles e inmuebles, del acer- rechos. El fundamento de tales libertades su-
vo documentario y las partidas presupuesta- pone una autonomía en sentido general, que
les asignadas a dichas sedes, violando la ga- garantice que la formación en conocimientos
rantía institucional de autonomía de estas y espíritu tenga lugar en un ambiente libre de

* Doctor en Derecho por la Universidad de Navarra. Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Piura y Titular
de la Cátedra Jean Monnet de la Comisión Europea.
1 Véase la STC Exp. Nº 00019-2011-PI/TC.
2 Véase el artículo 18 de la Constitución de 1993.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 51
E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

todo tipo de injerencias ilegítimas, particular- determinada, como la universidad, cuando

mente de aquellas provenientes del Estado, existe el convencimiento que solo de esa ma-
sean de carácter confesional, académico o nera pueden ser satisfechos sus altos fines y
ideológico3. En ese sentido, agrega el Colegia- que debe ser tan amplia como sea necesario
do, la protección de la autonomía universitaria para poder alcanzar sus objetivos5. Por eso,
requiere de una previa delimitación de su con- la autonomía universitaria es consecuencia de
tenido constitucionalmente protegido, es decir, su libertad científica y contiene un doble as-
su régimen normativo, de gobierno académi- pecto. El primero es de carácter subjetivo-ins-
co, administrativo y económico; siendo enfá- titucional, consiste en la protección del interés
tico en afirmar que la autonomía no significa general y el derecho del profesor para defen-
autarquía, por lo que ninguna universidad se der su libertad; el segundo alude a su natu-
encuentra exenta de un proceso de evaluación raleza de garantía institucional por afectar la
externo riguroso y la obligación de adoptar las idea medular de universidad, una institución
medidas que le sean impuestas por los órga- circunscrita y delimitada al servicio de ciertos
nos del Estado competentes para elevar su ni- fines, aun cuando las tareas no estén especia-
vel educativo. lizadas en particular y que posean un amplio
marco de actuación6.
A modo de comentario, la autonomía univer-
sitaria tiene por finalidad proteger a las insti- Finalmente, a propósito del contenido de esta
tuciones que nacieron para alcanzar y culti- sentencia, es prudente señalar que un aspecto
var el saber superior y que, por tanto, deben que no afecta la autonomía universitaria es la
gozar de libertad para tomar decisiones relati- facultad del Estado para exigir altos estánda-
vas a sus actividades esenciales, por sus pro- res de investigación en revistas indexadas, na-
pios métodos y sin sufrir coacción de una au- cionales y extranjeras, la formación de profe-
toridad exterior a ellas4. El fundamento de su sores con grado de doctor (Ph.d), así como la
autonomía reside en la especialidad del ser- infraestructura y medios necesarios para de-
vicio público que brinda a la sociedad, como sarrollar una labor investigadora de primer ni-
son la enseñanza y la investigación. De este vel para alcanzar su finalidad esencial: el sa-
modo, se concede autonomía a una institución ber superior.

3 Véase la STC Exp. Nº 00019-2011-PI/TC (ff. jj. 4, 5, 6 y 12).

4 Véase el informe de Sir Hector Hetherington a la IV Asamblea de universidades (Tokio 1965), publicado en la Association
Internationale des Universités, L´Autonomie Universitarie, citado por PONZ PIEDRAFITA, F. Reflexiones sobre el queha-
cer universitario. EUNSA, Pamplona, 1988, p. 112.
5 Véase, FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. La autonomía universitaria. Civitas, Madrid, 1982, p. 29; véase además ABRUÑA
PUYOL, Antonio; BACA ONETO, Víctor y ZEGARRA MULANOVICH, Álvaro: “Algunas ideas para el estudio de la au-
tonomía universitaria en el ordenamiento peruano”. En: Revista de Derecho. Universidad de Piura, Nº 1, 2000, pp. 15-16.
6 Véase SCHIDTT, Carl. Teoría de la Constitución. Alianza Universidad Textos, Madrid, 1992, p. 175.

52
 OPINIÓN

El Tribunal Constitucional y la universidad peruana

“peruana
El problema de la universidad
está en sus bases, en un
sistema absolutamente desconecta-
do de la realidad, en el desinterés
del Estado
” Jairo
CIEZA MORA*

Acabo de leer con atención las 26 páginas de Un error material parece desnudar el subcons-
la sentencia del TC que declara la inconstitu- ciente de los magistrados que suscriben la
cionalidad de algunos numerales y disposicio- sentencia. El considerando 16 señala al citar
nes de la Ley Nº 29652 que crea la Universi- el caso de otra universidad “Universidad Téc-
dad Nacional Autónoma Altoandina de Tarma. nica de Chicha (…)”. Efectivamente, el error
Para la creación de esta novísima universidad de redacción me hace reiterar que el marco
se utilizaría el patrimonio (activos, rentas, pre- normativo vigente genera, promueve e incen-
supuesto, etc.) de la sede de la Universidad tiva la creación de universidades chicha. Ya
Nacional del Centro y de la filial de la Univer- lo ha demostrado Luis Pásara en su serio en-
sidad Daniel Alcides Carrión. Los tres aspec- sayo auspiciado por el Banco Mundial, donde
tos centrales analizados fueron: a) la creación se mide el impacto de las facultades de Dere-
de una universidad sobre la base de sedes y cho en el Poder Judicial peruano. No es extra-
filiales de otras vulnera o no la autonomía uni- ño que los congresistas respondan a intereses
versitaria; b) es constitucional o no la creación absolutamente contrapuestos a las necesida-
de una universidad sin el aval presupuesta- des del país y den leyes sin el menor susten-
rio del MEF; c) la Ley se contrapone o no con to y, como en el presente caso, quitando los
la STC Exp. Nº 00017-2008-PI/TC que decla- recursos de dos universidades públicas para
raba la inconstitucionalidad de la competen- crear otra, es decir, esquilmando a la univer-
cia del Conafu para autorizar el funcionamien- sidad pública con sus inmensos problemas
to de las universidades y de los posgrados. El para crear una nueva que tendrá estos y ma-
Congreso de la República al dar la ley mate- yores inconvenientes para su funcionamien-
ria de inconstitucionalidad no ha tomado en to. Finalmente, se convierte en una velada y
cuenta el cumplimiento de los tres presupues- no tan elegante forma de fraude que engaña
tos antes descritos, por lo que se declara la y burla las expectativas de jóvenes y sus fa-
inconstitucionalidad de dicha norma en cuan- milias, y en nada contribuye al desarrollo del
to a la creación de la universidad. Estoy de país. Es correcto el argumento del TC sobre la
acuerdo con esta sentencia del Tribunal Cons- violación del artículo 79 de la Constitución que
titucional por aspectos jurídicos y, sobre todo, establece la prohibición al Congreso de inicia-
institucionales. tiva en la generación de gasto; sin embargo

* Profesor de Derecho Civil en el Postgrado y Pregrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de Dere-
cho Civil en la Universidad de Lima. Árbitro de la Cámara de Comercio de Lima. Socio del Estudio Capuñay & Cieza.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 53
E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

esto parece obvio, el problema de la univer- importar mucho la calidad académica, privile-
sidad peruana está en sus bases, en un sis- giando la “elección permanente” que obnubila a
tema absolutamente desconectado de la rea- los aspirantes a autoridades y a los grupos que
lidad, en el desinterés del Estado por apostar los respaldan. Este “intercambio de omisiones”
por la educación pública en el país, y también se puede leer en el documentado e ilustrativo
en la actual ley universitaria. trabajo del Dr. Manuel Burga Díaz, ex Rector de
San Marcos, “La reforma silenciosa”.
Independientemente del texto de la sentencia
del TC debo decir que hay un intercambio per- La sentencia del TC me parece interesante
verso entre el Estado que otorga recursos insu- aunque obvia. Lo central es que hay que refun-
ficientes y no fiscaliza eficientemente la labor dar la universidad peruana y debatir sobre la
para la cual la universidad existe (la investiga- funcionalidad o no del marco normativo que nos
ción de estándares internacionales y la pro- rige desde el Decreto Legislativo Nº 882 (Ley
fesionalización de calidad) y, por otro lado, la de Fomento a la Inversión Privada en Educa-
universidad que no rinde cuentas y se ve su- ción) hasta la urgencia del cambio de una ley
mergida en su propio mundo lleno de dispu- universitaria que data de 1983 y que ha sido ab-
tas por los cargos al interior del claustro, sin solutamente desbordada por la realidad.

Dos pájaros de un tiro: TC reivindica autonomía universitaria

y limita capacidad de gasto del Congreso

“nueva
La Ley no está ‘creando’ una
universidad, sino que ‘expro-
pia’ los activos y recursos de [otros

Mario
centros de educación superior]
”
ZÚÑIGA PALOMINO*

La STC Exp. Nº 00019-2011-PI/TC ha –acer- Congreso, mediante una ley, genere gasto pú-
tadamente– “matado dos pájaros de un tiro”, blico al asignar partidas presupuestales a una
declarando la inconstitucionalidad de diversos nueva universidad.
artículos de la Ley Nº 29652, “Ley que crea
la Universidad Nacional Autónoma Altoandi- La creación de la referida universidad, aparen-
na de Tarma” (en adelante, la “Ley”). Por un temente algo positivo –aparentemente, digo,
lado, ha cumplido con defender la autonomía pues una nueva universidad no necesaria-
universitaria consagrada por la Constitución mente incrementa el bienestar de una determi-
Política del Perú. Por otro, ha evitado que el nada comunidad– tiene, sin embargo, grandes

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Director de Contribuyentes por Respeto. Profesor de Análisis
Económico del Derecho en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.

54
 OPINIÓN

problemas; tanto desde el punto de vista le- “implica la potestad autodeterminativa para
gal como funcional, parece ser más un acto administrar y disponer del patrimonio insti-
de populismo con escaso sustento técnico y tucional”. Por su parte, que el Congreso dis-
económico. ponga de partidas presupuestales de estas
universidades viola flagrantemente el régi-
La Ley no está “creando” en realidad una nue- men tributario y presupuestal de la constitu-
va universidad, sino que “expropia” los acti- ción. Según el artículo 79 de la Constitución, el
vos y recursos de la Universidad Nacional del Congreso aprueba las iniciativas de gasto del
Centro del Perú (UNCP) y de la Universidad Poder Ejecutivo (para lo cual elabora un pre-
Nacional Daniel Alcides Carrión (Undac) asig- supuesto anual), pero no tiene iniciativa propia
nados a la ciudad de Tarma para “empaque- para generarlos (excepto en el caso de su pro-
tarlos” dentro de una nueva organización. Este pio presupuesto).
“enroque presupuestario”, ¿será bien gestio-
nado?, ¿aumenta la calidad o la cantidad de la Este pronunciamiento resulta de lo más rele-
oferta educativa en la ciudad de Tarma?, ¿no vante, además, considerando que el actual
generará nuevos costos? No lo sabemos, ya Congreso está intentando aprobar un proyec-
que el Congreso no realizó ningún estudio téc- to de reforma a la Ley Universitaria que vio-
la flagrantemente la autonomía universitaria y
nico que sustente la Ley.
que, lejos de beneficiar a los estudiantes, los
Esta “expropiación” viola flagrantemente la perjudicará, reduciendo la calidad de la edu-
autonomía universitaria de la UNCP y la Undac cación, e incluso negándoles totalmente el ac-
que, como bien señala el Tribunal Constitucional, ceso a esta.

TC establece parámetros al legislador para adopción de medidas

en régimen universitario

“disponibilidad
La exigencia de acreditación de
de recursos debe
verificarse [antes de] la creación
de una universidad pública y no
solo [previamente] a su entrada en
funcionamiento
” Giuliana
VERGARAY*

La STC Exp. Nº 00019-2011-PI/TC decla- Nº 29652 - Ley que crea la Universidad Nacio-
ra la inconstitucionalidad de los artículos 1 y nal Autónoma Altoandina de Tarma, que esta-
4 literal a, Tercera Disposición Complemen- blecen la creación de la referida universidad
taria Final, y Primera y Segunda Disposi- en la ciudad de Tarma a partir de la infraestruc-
ción Complementaria Transitoria de la Ley tura, recursos y fuentes de financiamiento de

* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Especializada en Gestión Pública, Derecho Administrati-
vo y Contrataciones del Estado.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 55
E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

dos universidades preexistentes. 79 de la Constitución, por lo cual la exigen-

cia de acreditación de disponibilidad de recur-
El Tribunal Constitucional sujeta el análisis
sos debe verificarse previamente a la creación
de la demanda a tres cuestiones: si la Ley
de una universidad pública y no solo previa a
N° 29652 violó la autonomía universitaria de
su entrada en funcionamiento. En este punto,
las universidades preexistentes, la validez
llama nuestra atención la gravedad de que el
constitucional de la creación por parte del
Congreso disponga la creación de universida-
Congreso de una universidad pública sin un
des públicas sin coordinación previa con el Mi-
previo estudio técnico del Ministerio de Eco-
nomía y Finanzas y la presunta omisión de lo nisterio de Economía y Finanzas, formalidad
resuelto en la STC Exp. Nº 00017-2008-PI/TC; que de ninguna manera importa la renuncia a
por la cual, entre otras cosas, se declaró in- las facultades que el Congreso detenta y que
constitucional la competencia del Consejo Na- por el contrario redunda en la eficiencia del
cional para la Autorización de Funcionamien- gasto público.
to de Universidades (Conafu) de autorizar el Sin perjuicio de lo anterior, planteamos el si-
funcionamiento provisional o definitivo de una guiente cuestionamiento, ya que si bien el Tri-
universidad o una escuela de posgrado, o de bunal Constitucional reconoce que conforme
emitir resoluciones autorizando la ampliación al artículo 5 de la Ley Universitaria, las univer-
del ámbito de funcionamiento de una univer- sidades públicas solo pueden ser suprimidas
sidad, sea a través de la autorización de nue- por ley, no desarrolla cómo puede ejercerse
vas facultades, de nuevas carreras o de nue- dicha atribución si de acuerdo con su criterio
vas escuelas. el Congreso no puede siquiera reorganizar el
Ahora bien, esta sentencia se inserta en la dis- patrimonio y las unidades académicas de una
cusión sobre la reforma universitaria en nues- universidad existente, lo cual es ciertamente
tro país, asunto de suma trascendencia para un poder menor que la supresión por completo
nuestra sociedad, para lo cual el Tribunal es- de una universidad, desarrollo que en nuestra
tablece ciertos parámetros, como los límites opinión hubiera completado el raciocinio ex-
que el legislador debe respetar al adoptar me- puesto por el Tribunal.
didas vinculadas con el régimen universitario En tal sentido, podemos afirmar que la sen-
y la educación en este nivel, la exigencia de tencia bajo comentario se aúna al preceden-
acreditar la disponibilidad del personal docen- te ya marcado por el Tribunal Constitucional
te calificado y el sustento de la necesidad de en cuanto a la reforma del sistema universi-
creación de una universidad, así como la dis-
tario en nuestro país, a través de la STC Exp.
ponibilidad de los recursos que aseguren la
Nº 00017-2008-PI/TC, asunto central que ata-
eficiencia de sus servicios.
ñe a nuestra sociedad en su conjunto y que
En particular, resaltamos lo dicho por el Tribu- esperamos se materialice en políticas debida-
nal, en cuanto a la interpretación sistemática mente discutidas por los principales actores
del artículo 6 de la Ley Nº 26439 y el artículo intervinientes.

56
 ESPECIAL
ESPECIAL

Regulación de la universidad pública y

control constitucional*
Daniel SORIA LUJÁN**

En el presente trabajo el autor señala estar de acuerdo con la declaración

de inconstitucionalidad de la Ley Nº 29652, que crea la Universidad Nacional

RESUMEN
Autónoma Altoandina de Tarma, en vista de que el dispositivo legal en men-
ción vulneraba la autonomía universitaria y económica de otras dos univer-
sidades preexistentes. No obstante ello, critica al Colegiado por invadir las
competencias del legislador al pronunciarse sobre reglas de diseño institu-
cional de las entidades públicas, como es el caso del Consejo Nacional para
la Autorización de Funcionamiento de Universidades (Conafu).

INTRODUCCIÓN entidades públicas, que son competencia del

legislador ordinario.
En el presente artículo comentaremos la sen-
tencia del 11 de junio de 2013 expedida en el
I. CREACIÓN Y AUTORIZACIÓN DE FUN-
proceso de inconstitucionalidad contra la Ley
CIONAMIENTO DE UNIVERSIDADES
Nº 29652, ley que crea la Universidad Nacio-
PÚBLICAS
nal Autónoma Altoandina de Tarma, concre-
tamente contra sus artículos 1, literal a) del Las universidades públicas son universida-
artículo 4, tercera disposición complemen- des creadas por iniciativa del Estado. Hasta
taria final, y primera y segunda disposicio- antes de la Constitución de 1979, el requisi-
nes complementarias transitorias (STC Exp. to de ser creadas por ley fue un requisito legal,
Nº 00019-2011-PI/TC). no constitucional. En efecto, la Ley Nº 9359
El contenido de la sentencia mencionada de 1941, Ley Orgánica de Educación Pública,
nos permitirá analizar la configuración cons- dispuso que las universidades públicas debían
titucional y legal de las universidades públi- crearse por ley (artículo 393) y las universida-
cas, especialmente en lo que respecta a su des privadas (denominadas “particulares”) po-
creación, funcionamiento y ejercicio de su dían fundarse previa autorización del Gobier-
autonomía; así como los límites del Tribunal no. Posteriormente, la Ley Universitaria, Ley
Constitucional como órgano de control e in- Nº 13417 de 1960, reiteró esta regulación para
terpretación de la Constitución, respecto de ambos tipos de universidades en sus artícu-
las atribuciones de diseño institucional de los 2 y 4, respectivamente, agregándose que

* Nota de Gaceta Constitucional: La STC Exp. Nº 00019-2011-PI/TC, materia del presente especial, ha sido publicada en
Gaceta Procesal Constitucional. Tomo 23, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2013.
** Abogado y magíster en Ciencia Política por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesor de Derecho Cons-
titucional en dicha casa de estudios. Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional.

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por ley también podían suprimirse universida- En esa dirección, el artículo 5 de la Ley
des nacionales. La siguiente norma, el Decre- Nº 23733 de 1983, Ley Universitaria, estable-
to Ley Nº 17437 de 1969, Ley Orgánica de la ció que para los casos de creación, supresión
Universidad Peruana, señaló en su artículo 22, o fusión de universidades a través de una ley,
en general, que “solo por ley podrán crearse o se debía solicitar “informes a los organismos
suprimirse universidades”. pertinentes”. Asimismo, dispuso que “[p]ara la
creación de una Universidad se deberá acre-
Durante la Asamblea Constituyente de 1978-
ditar previamente su necesidad, así como la
1979, en el texto de la propuesta del Capítulo
disponibilidad de personal docente calificado y
IV Educación y Cultura del proyecto de Cons-
los recursos que aseguren la eficiencia de sus
titución, no se había incorporado originalmen-
servicios”. De esta manera, tanto del artículo
te la regla de la creación de universidades por
199 de la Carta del 79 como del citado artículo
ley1. La inclusión de esta disposición se generó
5 de la Ley Universitaria, se podía afirmar que
posteriormente, en el debate de este capítulo,
el legislador tenía la obligación de justificar los
como consecuencia de las propuestas de los
recursos humanos y materiales que sustenta-
asambleístas Héctor Cornejo Chávez (Partido
rían a la futura universidad pública, antes de
Demócrata Cristiano), Antonio Meza Cuadra
crearla por ley.
Velásquez (Partido Socialista Revolucionario)
y Carlos Malpica Silva Santisteban (Unidad La vigente Constitución de 1993 señala en el
Democrático Popular)2. Cornejo justificó esta segundo párrafo de su artículo 18 que: “[l]as
disposición con el objeto de evitar la prolifera- universidades son promovidas por entidades
ción de universidades sin los recursos mate- privadas o públicas. La ley fija las condiciones
riales y humanos necesarios para cumplir sus para autorizar su funcionamiento”. De esta
fines, mientras que para Malpica esta norma nueva redacción se podría colegir, de prime-
pondría un freno a los “negocios universita- ra intención, lo siguiente: 1) Las universidades
rios” que se crearían como consecuencia de la ya no serían necesariamente creadas por ley,
libre iniciativa de los empresarios. La mencio- ya que, además del Congreso de la Repúbli-
nada disposición fue finalmente aprobada en ca, otras entidades públicas podrían promover
el segundo párrafo del artículo 31 de la Consti- la creación de una universidad pública, y 2) la
tución de 1979 con el siguiente texto: Las uni- autorización de funcionamiento de una univer-
versidades nacen por ley. sidad es un atribución pública regulada por el
legislador pero la Constitución no señala a qué
¿La mencionada disposición implicaba que
tipo de entidad pública debe asignarse.
el legislador estaba habilitado constitucional-
mente para crear universidades públicas a su Con relación al punto 2 mencionado en el pá-
libre arbitrio? La respuesta era negativa debi- rrafo precedente, mediante la Ley Nº 26439 de
do a que el segundo párrafo del artículo 199 1995 se crea el Consejo Nacional para la Au-
de la Constitución de 1979 señalaba que los torización de Funcionamiento de Universida-
representantes al Congreso no tenían inicia- des (Conafu) como “órgano autónomo” de la
tiva para crear ni aumentar gastos públicos, Asamblea Nacional de Rectores (ANR). Esta
salvo los referidos a la organización parlamen- última institución es una entidad pública sui
taria. Como refieren Rubio y Bernales, esta re- géneris, creada por el artículo 90 de la Ley
gulación se estableció para cortar la costum- Nº 23733, Ley Universitaria, como una instan-
bre perniciosa del pasado de introducir gastos cia de coordinación entre las universidades
en el presupuesto público para impulsar obras públicas y privadas, con algunas atribuciones
públicas con fines electorales3. públicas, como las de administrar el Registro

1 Asamblea Constituyente. Diario de los Debates de la Asamblea Constituyente. Tomo VI, Lima, 1978, p. 88.
2 Ibídem, pp. 103, 113 y 129, respectivamente.
3 RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitución y sociedad política. DESCO, Perú,
Lima, 1981, p. 370.

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 ESPECIAL

Nacional de Grados y Títulos, de Economía y Finanzas so-

resolver conflictos al interior de
las universidades (para lo cual “
 [E]l actual diseño
de creación y funcio-
bre la capacidad del Estado
para financiarlas”. Sin embar-
incluso puede intervenir sus namiento de universi- go, este artículo fue modifica-
órganos de gobierno), resolver dades públicas … tiene do en el año 2000 por la Ley
en última instancia administra- inconsistencias que de- Nº 27364, estableciéndose la
tiva las impugnaciones contra berán ser revisadas por siguiente redacción: “Para au-
resoluciones de los consejos
universitarios que desconoz-
el legislador.
” torizar el funcionamiento de
las universidades públicas se
can derechos de profesores y requiere la ley de creación, la
alumnos (a través de su tribunal administrativo intervención del Ministerio de Economía y Fi-
denominado “Consejo de Asuntos Contencio- nanzas sobre la capacidad del Estado para fi-
sos”), entre otras. nanciar su funcionamiento y la aprobación del
estudio de factibilidad por el Consejo Nacio-
De esta manera, el Conafu no es una entidad
nal para la Autorización de Funcionamiento de
universitaria a la que el Estado le delega atri-
Universidades (Conafu)”. Así, de este último
buciones públicas, sino un órgano autónomo
texto se tiene que la Ley Nº 26429 solo per-
de una entidad pública al que la ley le asig-
mite que el Congreso de la República promue-
na dichas atribuciones. Este fue el diseño ins-
va la creación de universidades públicas, al
titucional elegido por el legislador pero pudo
requerirse una ley de creación. Asimismo, se
haber sido otro; por ejemplo, crear una enti-
distingue el acto de creación del acto de auto-
dad pública autónoma que no dependiera de
rización de funcionamiento, donde para el se-
la ANR o asignar la atribución de autorización
gundo se exige, además de la ley de creación,
de funcionamiento de universidades a una en-
la garantía de contar con recursos públicos y
tidad estatal ya existente (v.gr. el Ministerio de
la factibilidad técnica del proyecto. Dadas es-
Educación). Al respecto, cabe precisar que el
tas reglas de juego, la voluntad del legislador
hecho de que las universidades tengan auto-
expresada en la creación de una universidad
nomía de acuerdo a la Constitución, no es una
pública por ley, no constituye una habilitación
exigencia constitucional para que las entida-
inmediata para el uso de los recursos huma-
des públicas que autorizan el funcionamiento
nos y materiales del Estado, ya que, al final, la
de nuevas universidades tengan que ser tam-
última palabra sobre la viabilidad de dicha uni-
bién entes autónomos. Se trata de una elec-
versidad está en el ámbito de competencia del
ción entre diversos modelos en atención a
Conafu. Por ello, no existe una contradicción
la realidad política, social y cultural de cada
entre el citado artículo 6 de la Ley Nº 26429 y
país4.
el artículo 79 de la Constitución vigente, que
Cabe agregar que, conforme al artículo 3 de prohíbe a los congresistas tener iniciativa para
la Ley Nº 26429, el Conafu está integrado por crear o aumentar gastos públicos, salvo en los
cinco exrectores, tres elegidos por las univer- referido a su presupuesto.
sidades públicas y dos por las universidades
Sin embargo, este diseño de creación y fun-
privadas.
cionamiento de universidades públicas pone a
Respecto del punto 1 planteado líneas arri- la carreta delante de los caballos, ya que, con
ba, el texto original del artículo 6 de la Ley el vigente texto constitucional, pudo haberse
Nº 26429 decía lo siguiente: “Para autorizar el prescindido de la expedición de la ley para que
funcionamiento de las universidades públicas se impulse un proyecto educativo universitario
se requiere, además de la evaluación que reali- público, puesto que no resulta coherente crear
za el Conafu, la opinión favorable del Ministerio formalmente una universidad si podría existir

4 Lo mismo podría decirse de otros diseños institucionales al interior del Estado. Por ejemplo, en algunos países la organi-
zación de los procesos electorales está a cargo de entes autónomos y en otros está a cargo del Poder Ejecutivo, pero no por
ello, necesariamente, el segundo modelo corresponde a estados autoritarios.

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la posibilidad de que no llegue a funcionar. Por (tercer párrafo del fundamento 16 y segundo
el contrario, una ley de creación podría enten- párrafo del fundamento 15, respectivamente);
derse como un mecanismo político de presión es decir, ya no serían requisitos para la crea-
contra el Conafu. Por otra parte, ¿por qué el ción de la universidad pública sino para su
Congreso debería tener el monopolio de es- funcionamiento.
tas propuestas? ¿No estarían, por ejemplo,
Sin embargo, en el caso del requisito del men-
los gobiernos regionales en mejor aptitud de
cionado artículo 5 relativo a la acreditación de
determinar las necesidades de educación su-
recursos, expresado en la exigencia de con-
perior universitaria en su circunscripción? Se
tar con un informe del Ministerio de Econo-
trata sin duda de un diseño que deberá ser
mía y Finanzas sobre la disponibilidad de re-
perfeccionado en una nueva Ley Universitaria.
cursos públicos para la implementación de la
II. ANÁLISIS DE LAS OBJECIONES DEL nueva universidad, el TC afirma que dicho su-
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL A LA puesto está vigente ya que, de no entender-
CREACIÓN DE UNIVERSIDADES PÚ- se así, se vulneraría el artículo 79 de la Cons-
BLICAS POR LEY titución (fundamento 17). Más aún, considera
que dicho precepto legal conforma un bloque
En los párrafos 13 al 21 de la sentencia que de constitucionalidad con dicho artículo cons-
es objeto de este artículo, el TC afirma que titucional. De esta manera, al no mencionarse
la Ley Nº 29652 es inconstitucional por con- ese informe en el dictamen6 respectivo de la
travenir, por la forma y el fondo, el artículo 79 Comisión de Educación, Ciencia, Tecnología,
de la Constitución (párrafo 19), interpretado a Cultura, Patrimonio Cultural, Juventud y De-
la luz del segundo párrafo del artículo 5 de la porte se concluye que el Congreso, al aprobar
Ley Universitaria, el cual señala que “[p]ara la la ley, está creando o aumentando gastos pú-
creación de una Universidad se deberá acre- blicos y, por ende, esta ley es inconstitucional.
ditar previamente su necesidad, así como la
disponibilidad de personal docente calificado ¿Por qué no entender que esta parte del se-
y los recursos que aseguren la eficiencia de gundo párrafo del artículo 5 de la Ley Universi-
sus servicios”, debiendo notarse que, por ser taria también fue derogada tácitamente por la
requisitos previos a la creación de la universi- Ley Nº 26429, concretamente por su artículo
dad, son previos al nacimiento de la ley, por 6, si se reconoce esta derogación tácita para
lo que son requisitos que deberán sustentar el los otros dos supuestos de hecho por esta ley?
proyecto de ley respectivo. A nuestro entender el TC efectúa un inade-
Al respecto, el TC hace una confusa y desor- cuado análisis abstracto de constitucionalidad
denada interpretación de los supuestos de he- de las normas involucradas, ya que obvia lo
cho del citado artículo 5 que estarían vigentes siguiente:
y de los que estarían derogados. En efecto, La Constitución de 1979 y la de 1993 estable-
señala que los requisitos relativos a acreditar cieron dos modelos distintos de creación de
la necesidad de la universidad y la disponibi- universidades:
lidad de personal docente calificado estarían
derogados (primer párrafo del fundamento 15) Constitución de 1979: La creación de uni-
debido a la regulación establecida en los lite- versidades debía hacerse por ley, luego
rales a) y c) del artículo 7 de la Ley Nº 264295 de lo cual la nueva universidad entraba en

5 Artículo 7.- Para otorgar la autorización provisional de funcionamiento de una universidad, la entidad promotora deberá
acreditar ante el CONAFU: a) Conveniencia regional y nacional, sustentada en un estudio de mercado de las especialidades
que se proponga ofrecer y las proyecciones a los diez años de funcionamiento; (…) c) Disponibilidad de personal docente
(…) calificado (…)”.
6 Se trata del dictamen recaído en los proyectos de ley Nºs 4085/2009-CR, 4131/2009-CR, 4149/2009-CR y 4330/2010-CR,
el cual puede consultarse en la página electrónica del Congreso de la República (<www.congreso.gob.pe>).

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 ESPECIAL

funcionamiento según las reglas señala- universidades públicas, sin ser inconstitucio-
das en el artículo 7 de la Ley Universitaria7, nal, tiene inconsistencias que deberán ser re-
no habiendo una distinción entre creación visadas por el legislador.
y autorización de funcionamiento.
III. LA VULNERACIÓN DE LA AUTONO-
Constitución de 1993: Se guarda silencio MÍA UNIVERSITARIA
sobre la necesidad de creación de univer-
sidades por ley y se otorga al legislador la En los párrafos 3 al 12 de la sentencia del TC
potestad de regular la autorización de fun- bajo comentario, este órgano de control cons-
cionamiento de universidades. El legisla- titucional afirma que la Ley Nº 29652 ha vio-
dor, mediante la Ley Nº 26429, establece lado la autonomía de la Universidad Nacional
en su artículo 6 una distinción entre crea- Daniel Alcides Carrión y la Universidad Nacio-
ción formal de una universidad pública por nal del Centro del Perú, al haber dispuesto la
ley y su autorización de funcionamiento creación de la nueva Universidad Nacional Au-
a través del cumplimiento de un conjunto tónoma Altoandina de Tarma sobre la base de
de requisitos (entre los que está la ley de la filial de la primera y la sede de la segunda
creación), por parte del Conafu. en la ciudad de Tarma, transfiriendo a esta las
partidas presupuestales, los bienes muebles e
El primer y segundo párrafos del artículo 5 de inmuebles y el acervo documentario de dicha
la Ley Universitaria constituyen el desarro- filial y sede. Concretamente, el TC señala que
llo legal del modelo establecido en la Consti- se ha vulnerado la autonomía normativa, de
tución de 1979. Al haber operado un cambio gobierno, administrativa y económica de las
de modelo con la Constitución de 1993 y, ade- mencionadas universidades.
más, haberse desarrollado este nuevo modelo
La creación de nuevas universidades públicas
en la Ley Nº 26429, los mencionados párrafos
a partir del desmembramiento de unidades
han sido derogados tácitamente, en su totali-
desconcentradas pertenecientes a universi-
dad, no solo por esta ley sino, sobre todo, por
dades públicas preexistentes, es un fenóme-
el segundo párrafo del artículo 18 de la Cons- no que se ha manifestado con anterioridad en
titución de 1993. el país desde los años sesenta del siglo pasa-
En consecuencia, de acuerdo al marco cons- do, tal como lo reseña el dictamen de la Comi-
titucional vigente, desarrollado en la Ley sión de Educación, Ciencia, Tecnología, Cul-
Nº 26429, la creación de una universidad pú- tura, Patrimonio Cultural, Juventud y Deporte
blica por ley sin un informe favorable previo del que dio origen a la ley cuestionada8.
Ministerio de Economía y Finanzas, no vulne- Sin embargo, tanto la evidencia de esta prác-
ra el artículo 79 de la Constitución y, por ende, tica legislativa, como la existencia de una de-
en este extremo, la Ley Nº 29652 no es in- manda de servicios educativos universitarios
constitucional. Ciertamente que, de acuerdo en la ciudad de Tarma, no constituyen situa-
a lo expuesto en los párrafos precedentes, el ciones que, por sí solas, permitan analizar
actual diseño de creación y funcionamiento de jurídicamente la correspondencia de la Ley

7 Artículo 7.- La ley de creación de una universidad establece una Comisión Organizadora de ella, la que debe realizar su la-
bor y regirla por el plazo máximo e improrrogable de cinco años. En el caso de una universidad privada, sus fundadores, or-
ganizados como personas jurídicas de Derecho Privado sin fines de lucro, designan a los miembros de la Comisión Organi-
zadora. Los miembros de las Comisiones Organizadoras deben tener el título o grado previstos en el artículo 45 de esta ley
para el ejercicio de la docencia.
Durante el plazo señalado, y anualmente, la Asamblea Nacional de Rectores evalúa a la nueva universidad, de acuerdo con
lo dispuesto en la ley de su creación y en la presente ley. En caso de ser desfavorable el resultado de la evaluación, al térmi-
no del plazo, será remitida al Poder Legislativo para el efecto de la derogatoria de la ley de creación de la universidad.
8 Incluso es un fenómeno que se aprecia en otros países, como por ejemplo en el caso de la Universidad Nacional de Chilecito
en la provincia de La Rioja (Argentina), creada por la Ley Nº 25,813 del año 2003 sobre la base de las unidades académicas
y servicios dependientes de la Universidad Nacional de La Rioja que existían en el departamento de Chilecito a la fecha de
su promulgación Disponible en: <http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/ceducacion/leyes/25813.html>.

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Nº 29652 con el régimen de autonomía uni- la Constitución. En tal sentido, deben cumplir
versitaria consagrado en el artículo 18 de la las obligaciones contenidas en el Texto Único
Constitución. Ordenado de la Ley de Transparencia y Acce-
so a la Información Pública, aprobado por De-
En tal medida, en primer término debemos se-
creto Supremo Nº 043-2003-PCM. En efec-
ñalar que la autonomía universitaria es una
to, de acuerdo al artículo 2 del citado cuerpo
garantía institucional consagrada en el tex-
normativo y al inciso 7) del artículo I del Título
to constitucional que permite a la universidad
Preliminar de la Ley Nº 27444, Ley del Proce-
cumplir sus fines sin interferencias externas de
dimiento Administrativo General, las universi-
ningún tipo, tanto del Estado como de los po-
dades públicas no podrían negar la entrega de
deres fácticos. Sus fines son ciertamente los
la información que produce o custodia a cual-
consagrados en el citado artículo constitucio-
quier solicitante –a excepción de aquella que
nal: La formación profesional, la difusión cul-
es objeto de protección (por ejemplo la relacio-
tural, la creación intelectual y artística, y la in-
nada a la intimidad personal)– oponiendo su
vestigación científica y tecnológica. En suma,
autonomía9.
es un ámbito de libertad para hacer ciencia y
docencia pero respetando los derechos funda- Por otro lado, los recursos públicos y bienes
mentales de las personas y con lealtad al Es- asignados a las universidades públicas son
tado Democrático de Derecho. objeto de control por parte de la Contraloría
General de la República, conforme al inciso d)
La Carta del 93, en el citado artículo 18, no
del artículo 3 de la Ley Nº 27785, Ley Orgá-
distingue entre universidades públicas y priva-
nica del Sistema Nacional de Control y de la
das al reconocer dicha autonomía, y tampoco
Contraloría General de la República. De esta
lo hace la Ley Universitaria en su artículo 4.
manera, cada universidad pública es pasible
No tendría sentido establecer diversas intensi-
del control gubernamental ejercido por un ór-
dades de autonomía entre ambos tipos de uni-
gano de auditoría interna que depende funcio-
versidades, ya que ambas tienen los mismos
nalmente de la Contraloría General de la Re-
fines y, por lo tanto, deben contar con las mis-
pública. Cabe señalar que, según la definición
mas garantías para implementarlos.
establecida en el artículo 6 de la citada ley, el
Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, po- control gubernamental “consiste en la supervi-
dríamos afirmar que las manifestaciones de la sión, vigilancia y verificación de los actos y re-
autonomía de las universidades públicas refe- sultados de la gestión pública, en atención al
ridas a los aspectos administrativo y económi- grado de eficiencia, eficacia, transparencia y
co tienen algunas modulaciones respecto del economía en el uso y destino de los recursos
manejo de sus recursos, pues estos son públi- y bienes del Estado, así como del cumplimien-
cos y, por ello, deben ser eficiente y transpa- to de las normas legales y de los lineamientos
rentemente administrados. de política y planes de acción, evaluando los
sistemas de administración, gerencia y con-
Por ejemplo, la información producida por las trol, con fines de su mejoramiento a través de
universidades públicas es de libre acceso a la adopción de acciones preventivas y correcti-
todos los ciudadanos y ciudadanas, quienes vas pertinentes”. Es por ello que la autonomía
pueden conseguirla en ejercicio de su derecho tampoco puede oponerse como fundamento
fundamental de acceso a la información públi- que justifique la gestión de los recursos y bie-
ca consagrado en el inciso 5) del artículo 2 de nes de las universidades públicas al margen

9 En el Informe Anual 2012 relativo a las solicitudes y pedidos de información atendidos y no atendidos por las entidades de
la Administración Pública, puede apreciarse que, en general, las universidades aún no son conscientes de su deber de trans-
parencia, ya que, en ese año, menos de la mitad cumplieron con informar a la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM)
sobre el trámite de estas solicitudes. El mencionado informe puede revisarse en la página electrónica de la PCM (<www.
pcm.gob.pe>). Respecto de este tema, desde la sociedad civil cabe destacar la labor de la institución Universidad Coherente
a favor de la transparencia en las universidades públicas peruanas (<http://universidadcoherente.org>).

62
 ESPECIAL

de las normas de este sistema las universidades públicas que

administrativo10.
Un tercer ejemplo estaría dado
“   El [TC] ha violado el
principio de separación
operan en la localidad donde
la demanda no ha sido satisfe-
de poderes, ya que el cha (condicionando este apo-
por las normas presupues-
diseño de una institu- yo a una gestión eficiente) o
tarias del Estado, las cuales
ción pública es una fa- crear una nueva universidad
señalan el destino de los re-
cursos asignados a las univer-
cultad propia del legis- pública con recursos propios.
sidades públicas. Por ejem-
plo, en la trigésima sétima
lador.
” Al respecto, en el dictamen
que aglutina a los proyectos
disposición complementaria de ley que dieron origen a la
final de la Ley Nº 29951, Ley de Presupues- Ley Nº 29652 no se evalúan estas posibilida-
to del Sector Público para el Año Fiscal 2013, des; por el contrario, en el referido documento
se prohíbe a las universidades públicas utili- se destacan las bondades de las carreras de
zar sus recursos por concepto de canon y so- Enfermería y Obstetricia que ofrece la filial de
brecanon, y regalías mineras, para el pago de Tarma de la Universidad Nacional Daniel Alci-
remuneraciones. des Carrión y, asimismo, se señala que esta
filial y la sede de la Universidad Nacional del
Como podemos apreciar, la autonomía admi- Centro del Perú en la referida ciudad, “cuentan
nistrativa y económica de las universidades con terrenos y locales espaciosos, modernos,
públicas tiene límites razonables a su ejer- recientemente construidos” (p. 24).
cicio, relacionados con el cumplimiento de
normas de transparencia y de uso eficien- Es así que el desmembramiento de las uni-
te de los recursos públicos, propios de una dades desconcentradas de las referidas uni-
democracia. versidades, para formar una nueva casa de
estudios mediante la ley cuestionada, consti-
En tal sentido, cabe preguntarse lo siguiente: tuye una medida desproporcionada en aten-
¿La reasignación de los recursos materiales ción al fin de satisfacer la demanda de servi-
de una universidad pública, por parte del Es- cios educativos y, por ello, afecta la autonomía
tado, para fines de satisfacer la demanda de administrativa y económica de dichas univer-
servicios educativos en algunos lugares del te- sidades, por lo que es inconstitucional. Esta
rritorio nacional, creando con ellos una nueva medida también podría, potencialmente, afec-
universidad, podría considerarse como otro lí- tar la autonomía académica si en esas unida-
mite razonable? En nuestro concepto la res- des desconcentradas se realizan actividades
puesta es negativa, ya que ello sí vulneraría la de formación o investigación que colisionen
autonomía administrativa y económica de las con los intereses del Estado o de los poderes
universidades afectadas, coincidiendo con la
fácticos; por ejemplo, imaginemos una sede
postura del TC en la sentencia comentada.
en la que se enseñen temas de protección del
En efecto, existen otras medidas para enfren- medio ambiente y se realicen investigaciones
tar el déficit de la oferta de servicios educa- sobre estos temas11 que lleven a la conclusión
tivos universitarios que son menos gravosas de que las actividades extractivas que se reali-
pero igualmente eficaces, como por ejemplo zan en el territorio de esa sede afectan la vida
dotar de mayores recursos a las filiales de e integridad de las personas.

10 En el Informe Nº 701-2011-CG/EA-IM, la Contraloría efectuó un estudio sobre la problemática de las universidades nacio-
nales en el periodo 2005-2010, identificando serios problemas en aspectos tales como la contratación de bienes y servicios,
la selección de personal, el pago de remuneraciones, entre otros. Puede revisarse este informe en la página electrónica de la
institución (www.contraloria.gob.pe). Sobre este punto cabe agregar que, por ejemplo, las universidades públicas están so-
metidas al régimen del Decreto Legislativo Nº 1017, Ley de Contrataciones del Estado, conforme lo señala el inciso e) del
párrafo 3.1 del artículo 3 de la citada norma.
11 Sobre el particular, debe recordarse que el penúltimo párrafo del artículo 5 de la Ley Universitaria señala que no hay impe-
dimento para establecer centros de investigación, experimentación, aplicación y servicios fuera de la sede de la universidad.

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IV. LA INDEBIDA INJERENCIA DEL TRIBU- admisión, el índice de empleabilidad, etc. Ta-
NAL CONSTITUCIONAL EN EL DISEÑO les indicadores, presentados genéricamente y
INSTITUCIONAL DEL ÁMBITO UNI- sin conexión lógica entre sí, llevan a la ligera
VERSITARIO PÚBLICO conclusión de que “los datos revisados permi-
En la tercera parte de la sentencia bajo co- ten concluir con razonable objetividad que el
mentario, el TC declara que la Ley Nº 29652 Conafu no ha ejercido constitucionalmente la
vulnera determinados bienes constitucionales competencia para autorizar el funcionamiento
que habían sido concretizados en la senten- de universidades” (párrafo 127). Esta insólita
cia del 15 de junio de 2010 (Exp. Nº 00017- afirmación lleva a la conclusión general, tam-
2008-AI), expedida en el proceso de inconsti- bién insólita, de que dicha entidad ha incurrido
tucionalidad contra la Ley Nº 28564 que resti- en una inconstitucionalidad por abuso del de-
tuyó la vigencia del tercer párrafo del artículo recho (párrafo 150).
5 de la Ley Universitaria y, en consecuencia, En nuestro concepto, no tiene asidero afirmar,
reinstauró la prohibición de creación de nue- en abstracto, que la elección de funcionarios
vas filiales de las universidades públicas y públicos en una entidad pública por parte de
privadas fuera del ámbito departamental de determinadas corporaciones sociales vulnera
su sede principal. la imparcialidad de dicha entidad. Contraria-
En los párrafos 22 al 36, sobre la base de la mente, la Constitución de 1993 ha diseñado
referida sentencia de inconstitucionalidad, se instituciones que ejercen atribuciones públicas
declara inconstitucional, por conexidad, la Ley cuyos miembros pertenecen o han perteneci-
Nº 29780 (cuyo contenido se describirá más do a corporaciones sociales u otras entidades
adelante). públicas. Por ejemplo, algunos miembros del
Consejo Nacional de la Magistratura y del Ju-
La sentencia de inconstitucionalidad recaída rado Nacional de Elecciones son elegidos por
en el Exp. Nº 00017-2008-AI/TC no solo de- los colegios profesionales y las autoridades de
claró inconstitucionales los artículos 1 y 2 de las universidades (artículos 155 y 179, respec-
la Ley Nº 28564 por afectar los derechos fun- tivamente); ¿ello resta imparcialidad a estos
damentales de acceso a la educación univer- órganos constitucionales autónomos en la me-
sitaria y a promover y conducir instituciones dida que sus miembros resolverían los casos
educativas. También declaró inconstitucional, en atención a los intereses de las corporacio-
por conexidad, el artículo 2 de la Ley Nº 26439 nes que los eligieron? Discrepando de lo se-
que asigna al Conafu la competencia de auto- ñalado por el TC, consideramos que la posible
rización del funcionamiento de universidades, afectación de la imparcialidad debe evaluarse
por vulnerar el derecho fundamental a la im- en el caso concreto y no en abstracto.
parcialidad objetiva.
Por otro lado, el TC cruza la frontera de la divi-
Con relación a la mencionada inconstitucio- sión de poderes al evaluar la imparcialidad en
nalidad por conexidad, el TC manifestó que el función a la eficiencia de una entidad pública,
hecho de que el Conafu esté compuesto por ya que ambas variables (imparcialidad y efi-
cinco exrectores propuestos y elegidos por las ciencia) no tienen una relación necesaria entre
universidades, y que sea un órgano de la ANR sí y, además, la eficiencia en la gestión es un
(conformada por los rectores de las universi- asunto tanto de diseño institucional (que co-
dades públicas y privadas), genera una duda rresponde al legislador), como de decisiones
razonable respecto de su imparcialidad obje- ejecutivas de la alta dirección de la entidad en
tiva porque se trata de una entidad pertene- cuestión y de actos de control gubernamental
ciente al propio círculo universitario. Esta falta por parte de los respectivos órganos de audi-
toría interna.
de objetividad del Conafu se acredita, a juicio
del TC, con un conjunto de indicadores tales El TC enfatiza aún más esta intromisión
como el número de universidades autoriza- en temas de gestión y diseño institucional
das en un periodo determinado, la alta tasa de cuando en la sentencia recaída en el Exp.

64
 ESPECIAL

Nº 00017-2008-PI/TC declara la existencia de Regresando a la sentencia recaída en el Exp.

un estado de cosas inconstitucional de carác- Nº 00019-2011-PI/TC, el Tribunal Constitucio-
ter estructural en el sistema educativo univer- nal verificó que el Congreso no cumplió con
sitario (punto 4 de la parte resolutiva), frente implementar una nueva legislación bajo los cri-
al cual establece determinadas medidas para terios establecidos en la sentencia recaída en
superar dicho estado, como por ejemplo crear el Exp. Nº 00017-2008-PI/TC. Contrariamente,
una superintendencia altamente especializa- a través de la Ley Nº 29780 incorpora el literal
da que evalúe a las universidades del país i) al artículo 2 de la Ley Nº 26439, otorgando al
o garantice niveles de exigibilidad y rigurosi- Conafu la atribución de evaluar los proyectos
dad intelectual en los exámenes de admisión; y solicitudes de autorización de funcionamien-
asimismo, el TC estableció ciertas exigencias to de las nuevas universidades públicas, cuyo
que deben incorporarse en los proyectos de trámite se haya iniciado después del 28 de ju-
nuevas filiales o facultades. Es importante nio de 2010, y de emitir resoluciones de au-
añadir que, en la Resolución de fecha 1 de ju- torización o de denegación de funcionamiento
lio de 2010 que se pronuncia sobre la solicitud provisional. Asimismo, el TC advierte que se
de aclaración de sentencia formulada por el siguieron creando inconstitucionalmente nue-
Congreso de la República, el TC precisa que vas universidades.
los criterios establecidos en la referida senten- Por tales consideraciones, el TC declaró la
cia no deben ser asumidos como una simple inconstitucionalidad del artículo 5 de la Ley
exhortación sino como mandatos dirigidos al Nº 29652 (en el que se señala que el Conafu,
legislador para superar el estado de cosas in- de acuerdo con su ley de creación, autorizará
constitucional, definiendo a la decisión adopta- el funcionamiento de la Universidad Nacional
da como una sentencia aditiva de principio, se- Autónoma Altoandina de Tarma acorde con su
gún la cual el órgano constitucional establece Proyecto de Desarrollo Institucional), así como
criterios, principios o reglas mínimas que de- de la Ley Nº 29780.
berá respetar el legislador (párrafo 11).
Este extremo de la sentencia, al reiterar los ar-
Reiteramos que, con este criterio, el Tribunal gumentos de la sentencia recaída en el Exp.
Constitucional ha violado el principio de sepa- Nº 00017-2008-PI/TC, vulnera también el prin-
ración de poderes, ya que el diseño de una cipio constitucional de separación de poderes,
institución pública es una facultad propia del ya que el TC insiste en pronunciarse sobre re-
legislador. Es claro que los problemas en este glas de diseño institucional de las entidades
diseño que generen deficiencias en la gestión, públicas que son competencia del legislador
o los problemas derivados de la aplicación de ordinario.
un diseño adecuadamente concebido, podrían
eventualmente afectar derechos fundamenta- CONCLUSIONES
les, pero ello no habilita a un órgano de justicia • La Ley Nº 29652 que crea la Universidad
constitucional a participar en la configuración o Nacional Autónoma Altoandina de Tarma
modificación del diseño. ¿Por qué es una op- es inconstitucional porque, al establecer-
ción constitucional correcta que la evaluación se sobre la base de parte de los recursos
y control de las universidades deba ejercerlas y bienes de dos universidades preexisten-
una superintendencia? ¿Por qué no el Minis- tes, viola la autonomía administrativa y
terio de Educación o un órgano de coordina- económica de estas.
ción interuniversitaria? ¿Por qué deben exis- • El artículo 18 de la Constitución otorga al
tir exámenes de admisión rigurosos? ¿Por qué legislador la potestad de regular el régimen
no podrían existir otras formas de ingreso a la de creación y funcionamiento de las uni-
universidad más allá de un examen de cono- versidades, por lo que tiene libertad para
cimientos? Estas opciones las elige el legisla- configurar el tipo de órganos que ejerce-
dor, no un juez constitucional. rán dichas atribuciones. Respecto de las

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 65
E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

universidades públicas, el artículo 6 de la exrectores elegidos por las universidades

Ley Nº 26439 distingue el acto de creación, públicas y privadas) no vulnera, en abs-
mediante una ley, del acto de autorización tracto, el principio de imparcialidad. La vio-
de funcionamiento, a cargo del Conafu. lación de este principio debe verificarse en
Para la autorización de funcionamiento de el caso concreto y no a través de la califi-
una universidad pública, además de la ley cación del diseño institucional de la enti-
de creación, se requiere un informe favo- dad en cuestión.
rable del Ministerio de Economía y Finan-
• El Tribunal Constitucional ha vulnerado el
zas, y la aprobación del estudio de facti-
principio de separación de poderes al pro-
bilidad por parte del Conafu. Dados estos
nunciarse sobre el diseño institucional que
requisitos legales, el informe del mencio-
debe tener la entidad pública que se encar-
nado ministerio no es un requisito anterior
gue de autorizar el funcionamiento de las
a la aprobación de la ley de creación y, por
universidades y evaluar su desempeño, ya
ello, su entrada en vigencia no vulnera el
que ello corresponde al legislador ordina-
artículo 79 de la Constitución, ya que los
rio. También corresponde al Congreso y no
congresistas no están creando ni aumen-
a un juez constitucional el establecimien-
tando gastos públicos.
to del marco legal que permita satisfacer la
• La conformación del Conafu (órgano per- demanda de servicios educativos universi-
teneciente a la ANR y compuesto por cinco tarios de calidad.

66
 ESPECIAL
ESPECIAL

Regulación educativa y Tribunal Constitucional:

Cómo desarmar un modelo ineficiente*
Max SALAZAR GALLEGOS**

El autor del presente especial, tras puntualizar algunos conceptos referi-

dos al derecho a la educación y, en específico, a la autonomía universita-

RESUMEN
ria, examina acuciosamente la reciente sentencia de inconstitucionalidad
en materia de educación universitaria. Al respecto, estima pertinente los
cuestionamientos realizados por el Tribunal Constitucional al sistema de
creación y autorización de funcionamiento de las universidades en nues-
tro país, criticando a su vez la labor del Congreso de la República al regu-
lar la materia.

Creemos necesario hacer un repaso anticipado formación superior frente a los poderes polí-
de ciertos conceptos y preceptos fundamentales ticos, en particular, de las universidades pú-
para poder analizar y entender la sentencia (STC blicas. Así, el financiamiento por parte del
Exp. Nº 00019-2011-PI/TC) que aquí comenta- Estado podía condicionar el desarrollo de di-
mos con las limitaciones de espacio y apretado
chas instituciones, cuestión que era necesa-
resumen que exigen las circunstancias.
ria desvincular1.
I. CONCEPTOS FUNDAMENTALES Por supuesto, con el tiempo, esta misma nota
1. La autonomía universitaria en sus orí- de consideración relevante se hizo del común
genes parecer también para aquellas instituciones
La autonomía universitaria se constituyó como que no forman parte del Estado, esto es, las
una expresión de la libertad del claustro de universidades privadas2.

* Nota de Gaceta Constitucional: La STC Exp. Nº 00019-2011-PI/TC, materia del presente especial, ha sido publicada en
Gaceta Procesal Constitucional. Tomo 23, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2013.
** Abogado. Máster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima. Postgrado en Derecho Administrativo Económico,
por la Pontificia Universidad Católica de Chile. Profesor de los cursos de Personas Jurídicas y Derecho Registral Societario
en la Pontificia Universidad Católica del Perú.
1 En esta línea de pensamiento ha escrito Enrique Bernales Ballesteros: “(…) La autonomía ha sufrido muchas vicisitudes en
su aplicación que a veces la desvirtuaron o la condicionaron a intereses políticos”. En: La Constitución de 1993. 5ª edición,
RAO S.R.L., Lima, 1999, p. 237 y otras páginas más de este mismo texto que también conviene revisar; puede leerse a OR-
TIZ CABALLERO, René. La matrícula universitaria ¿contrato privado o acto administrativo? Tesis para optar el grado
académico de Magíster en Derecho Civil, PUCP, Lima, 1995; donde ensaya el concepto y explicación de autonomía, par-
tiendo de ideas kantianas; lo mismo conviene revisar: Hacia una nueva universidad en el Perú. Varios autores. Compilación
de Óscar Augusto Zárate. 1ª edición, Fondo Editorial de la UNMSM, Unesco y Universidad Ricardo Palma. Lima, 2003,
pp. 51 a 79; asimismo, a ORNELAS DELGADO, Jaime. Reflexiones en torno a la autonomía universitaria. Disponible en:
<bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/libros/grupos/reforAboit/05delgado.pdf‎>.
2 Casos específicos de regulación de autonomía universitaria en distintos países europeos pueden leerse en: <http://www.uni-
versity-autonomy.eu/>; de igual forma en: <http://www.eua.be/university-autonomy-in-europe> y muchas otras.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 67
E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

Se ha escrito al respecto que: “Existe una Artículo 4.- “La autonomía inherente a las
abundante literatura sobre el tema de la auto- universidades se ejerce de conformidad
nomía universitaria, la que –si bien no siempre con la Constitución y las leyes de la Repú-
logra definir con precisión de qué estamos ha- blica e implica los derechos siguientes:
blando– tiende a concebirla como una esfera
libre de la intervención estatal que asegura la a) Aprobar su propio estatuto y gobernarse
libertad de investigación científica y de docen- de acuerdo con él;
cia”. “[E]l concepto de autonomía universitaria, b) Organizar su sistema académico, eco-
que en general se predica por igual de univer- nómico y administrativo;
sidades públicas y privadas”3.
c) Administrar sus bienes y rentas, elabo-
Es muy cierto que, como sucede en el Perú, rar su presupuesto y aplicar sus fondos
donde el Estado se ha propuesto ser un actor con la responsabilidad que impone la ley.
gravitante en la prestación de servicios edu-
cativos en los distintos segmentos de merca- La violación de la autonomía de la universi-
do en que subdivide (universitaria, superior dad es sancionable conforme a ley” (sic).
no universitaria, parvularia, escolar, técnico-
Para la ley especial entonces, se trata de
productiva, etc.) y según el modelo que se ha
una garantía institucional que se irradia por
adoptado –este es, de gestión directa y sumi-
nistro por parte del Estado– su administración igual a todas las universidades de forma
constituye un gasto público4. En esta línea de indistinta.
razonamiento, la creación y subvención de Esta es una libertad que ha sido instituida y
instituciones educativas estatales, no pueden consagrada solamente para este tipo de insti-
desinhibirse de ciertos objetivos de política pú- tuciones, por tanto es ajena a los demás cen-
blica, lo cual se trata de impermeabilizar mer- tros de educación. Su autonomía implica que
ced de la consagración legal de la autonomía. ellas mismas aprueban los regímenes corres-
pondientes a los aspectos identificados por la
2. La autonomía universitaria como un
norma constitucional5.
derecho
En el Perú, la autonomía universitaria se en- No obstante ello, esto no siempre fue así, y
cuentra consagrada en la constitución Política, no en todas las jurisdicciones nacionales tal
así la carta de 1993 establece: atribución ha sido consagrada constitucional-
mente como sí se ha hecho en el Perú.
Artículo 18.- “Cada universidad es autóno-
ma en su régimen normativo, de gobierno, La norma constitucional precedente proclamó:
académico, administrativo y económico. Artículo 31.- “La educación universitaria
Las universidades se rigen por sus propios tiene entre sus fines la creación intelectual
estatutos en el marco de la Constitución y
y artística, la investigación científica y tec-
de las leyes”.
nológica y la formación profesional y cul-
En igual sentido, aunque bajo otro contex- tural. Cada universidad es autónoma en
to constitucional, la ley universitaria peruana lo académico, normativo y administrativo
(Ley Nº 23733, de 1983) señala también: dentro de la ley”6.

3 LEÓN, José Julio. “El conflicto de las universidades desde una perspectiva jurídica: lo público y lo privado en el debate so-
bre la autonomía universitaria”. En: El conflicto de las universidades: entre lo público y lo privado. José Joaquín Brunner y
Carlos Peña (editores), 1ª edición, Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 2011, p. 299.
4 Para una mejor comprensión de lo que ello significa, sus fundamentos y repercusiones, atender a STIGLITZ, Joseph E. La
economía del Sector Público. 3ª edición, Antoni Bosch Editor, España, 2000, pp. 445-472.
5 SALAZAR GALLEGOS, Max. La Constitución Comentada. 1ª edición, Congreso de la República del Perú y Gaceta Jurí-
dica editores, Lima, 2005, p. 486.
6 Constitución Política del Perú de 1979.

68
 ESPECIAL

No existe otro antecedente constitucional (en- julio del año 2003, la educación se constituye
tonces, la autonomía universitaria alcanzó gra- como un servicio público; así leemos:
do constitucional recién con esta última ley co-
Artículo 4.- Gratuidad de la educación
mentada), aunque sí existieron precedentes
legales en otros niveles normativos (estatuta- “La educación es un servicio público; cuan-
rios). En este sentido, el D.L. Nº 17437 del 18 do la provee el Estado es gratuita en todos
de febrero de 1969, Ley Orgánica de la Univer- sus niveles y modalidades, de acuerdo con
sidad Peruana: lo establecido en la Constitución Política y
en la presente ley. En la educación inicial y
Artículo 23.- “Las universidades, como in-
primaria se complementa obligatoriamen-
tegrantes del sistema de la universidad pe-
te con programas de alimentación, salud y
ruana, tienen autonomía académica, admi-
entrega de materiales educativos”.
nistrativa, y económica, lo cual significa el
derecho y la capacidad de tomar decisio- De esta manera, nos alejamos de cualquier dis-
nes y ejecutarlas en todo lo concerniente a cusión al respecto de la forma como debe ser
la realización de sus fines”. instituida y formalizada legalmente esta activi-
dad como tal (servicio público), sea que crea-
Por su parte, el Tribunal Constitucional perua-
mos en la necesidad de la previa publicación o
no ya hace un tiempo que se había pronuncia-
no, pues la reserva normativa está hecha9.
do al respecto también, y así podemos revisar
que había definido la autonomía universitaria, Más tarde, el Tribunal Constitucional (TC) pe-
haciendo eco a su vez de la relación política ruano reconoce el carácter de servicio público
que esta garantía pretende deslindar: de dicha actividad (educativa):
“De este modo, teniendo en cuenta el ar- “De lo expuesto se puede afirmar, prima fa-
tículo 18 de la Constitución, debe precisar- cie, que la educación posee un carácter bi-
se que el contenido constitucionalmente nario, pues no solo se constituye un dere-
protegido de la garantía institucional de cho fundamental, sino también un servicio
la autonomía universitaria se encuentra público”. “[L]a educación se configura tam-
constituido, prima facie, por el conjunto de bién como un servicio público, en la me-
potestades que dentro de nuestro ordena- dida que se trata de una prestación públi-
miento jurídico se ha otorgado a la univer- ca que explicita una de las funciones-fines
sidad, con el fin de evitar cualquier tipo de del Estado, de ejecución per se o por ter-
intervención de entes extraños en su seno. ceros bajo fiscalización estatal. Por ende,
Con ello se consagra como pendón la li- el Estado tiene la obligación de garantizar
bertad académica, ante los posibles emba- la continuidad de los servicios educativos,
tes del poder político”7. así como de aumentar progresivamente
la cobertura y calidad de los mismos, de-
3. La educación como servicio público8 biendo tener siempre como premisa bási-
Conforme a la Ley Nº 28044, ley general de ca, como ya se ha mencionado, que tanto
educación peruana, promulgada el mes de el derecho a la educación como todos los

7 Fundamento 28, de la STC recaída en el Exp. Nº 04232-2004-AA/TC, de fecha 3 de marzo de 2005.

8 Es la opinión relevante más difundida su calidad de servicio público. Conviene revisar: “Educación, la agenda del siglo
XXI”. Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo. 1ª edición, TM Editores, Colombia, 1998.
9 La publicatio, también conocida como publificación, implica la titularidad pública de una actividad que es considerada
“esencial”, aunque hay quienes también se refieren a ella como “reserva”. Esta se enfrenta a consideraciones no menores
como el derecho a la libertad (como garantía) para desarrollar actividades económicas. De un lado, entonces, se haya la regla
general, libertad para actuar, y de otro extremo la restricción (normativa), que tendría que ser especialmente fundamentada.
Entonces, ello implica que ciertas actividades económicas se encuentran fuera de la actuación y potestades civiles - comer-
ciales garantizadas para ejercicio libre, sino que requieren de una “autorización” pública para su desarrollo, al estar regula-
das de esa manera. Extraña también que en las sentencias reseñadas del TC (ver cita 8), no se haga ninguna alusión a estas
importantes consideraciones.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 69
 E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

derechos fundamentales de particulares. Las primeras

(e incluso las disposiciones
constitucionales que regu- “ [I]mpregnar un seg-
mento de mercado úni-
son personas jurídicas de De-
recho Público interno y las se-
lan la actuación de los ór- camente de institucio- gundas son personas jurídicas
ganos constitucionales) nes sin fines de lucro … de Derecho Privado sin fines
tienen como fundamento el no impide que se brinde de lucro”12.
principio de la dignidad hu- un servicio educativo de Una precisión es necesaria:
mana”10. (Sic).
¿Era necesario que el TC hi-
mala calidad.
” ¿Si la norma declara los fines
de una –persona jurídica priva-
ciera esto? Obviamente no, la da–, porque no hace lo mismo
ley ya lo regulaba de forma expresa, aunque el con los de la otra –persona jurídica pública–?
aporte no deja de ser importante.
Así, la norma estaría aparentemente pecando
Lo que resulta por lo menos curioso y a la vez por omisión, al atribuirse el derecho de defi-
preocupante, es que el TC haya emitido una nir una entidad en menoscabo de la otra, im-
sentencia como la citada, analizando temas poniendo de esta forma reglas de derecho
de gran gravedad como es la educación y pro- distintas a sujetos iguales en organización y
nunciándose respecto de su validez como ser- función, que se desenvuelven dentro de un
vicio público, casi dos años después de la vi- mismo segmento del mercado.
gencia de la ley más importante del sector,
La respuesta la podemos encontrar en el con-
cuando esta última ya había efectuado la re-
serva legal necesaria (calificando a la educa- texto histórico jurídico que la sustenta.
ción como servicio público), y el TC no la cite Al momento de la promulgación de la ley uni-
(a la ley) y, muy por el contrario, se haya apo- versitaria (1982) se encontraba vigente la
yado en argumentos poco convincentes para Constitución Política de 1979. Esta última dic-
sustentar su posición y a continuación prosi- taminaba que: “[L]a educación impartida por el
guiera arrastrando tal error11. Estado es gratuita en todo sus niveles, con su-
jeción a las normas de ley” (artículo 25). Esta
II. UNIVERSIDADES PÚBLICAS aproximación nos indica per se que el Esta-
Resulta pertinente precisar la normativa que do no pretendía lucrar mediante el desarrollo
regula de manera expresa el caso de las uni- de esta actividad, pues se trata de una de ca-
versidades públicas como organizaciones rácter gratuito, nada más claro. La gratuidad
funcionales. implica no cobrar por el servicio impartido; en
consecuencia, mal podría generarse un exce-
En este sentido, el artículo 6 de la Ley Nº 23733
dente, superávit, utilidad o como quiera llamár-
señala:
sele, que importen beneficio pecuniario algu-
“Las universidades son públicas o privadas no, por el contrario, esta actividad significaría
según se creen por iniciativa del Estado o una pérdida13.

10 Fundamento 11, de la STC recaída en el Exp. Nº 04232-2004-AA/TC.

11 Basta revisar la jurisprudencia subsecuente del colegiado.
12 Imposible dejar de acotar que dicha ley era, a esa fecha en el Perú (año1983), y hasta la promulgación de la actual Ley Ge-
neral de Educación, Ley Nº 28044 (del año 2003), la única norma que reconocía la categoría jurídica de persona a un tipo
de institución educativa (universidad), es decir, que todas las demás no gozaban de esta prerrogativa, cuestión de no menor
gravedad y repercusión económica-jurídica. Para verificar las consecuencias de tal omisión normativa, imperdonable, su-
giero revisar de mi autoría “Los sistemas de constitución de las personas jurídicas de Derecho Privado”. En: Actualidad Ju-
rídica. Tomo 148, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, pp. 49-55, donde se hace un recuento pormenorizado de las consecuencias
de la atribución de la personalidad jurídica en el tráfico jurídico-mercantil.
13 Enrique Chirinos Soto –uno de los autores del texto constitucional–, al comentar este mismo artículo en su libro “La nue-
va Constitución al alcance de todos”. 4ª edición, Editores Importadores S.A., Lima, 1986, p. 59, indica que no es cierto
que la educación sea gratuita, pues desde el punto de vista del Estado la educación pública le significa a este el gasto de

70
 ESPECIAL

De esta manera, podemos inferir que era in- 1. El Decreto Ley Nº 882 y los modelos
necesario para el legislador repetir algo en la de constitución, tipos sociales y ges-
ley específica –Ley Nº 23733– cuando por pre- tión universitaria
cepto constitucional ya había quedado zanja-
La gran distinción y apertura de modalidades
do cualquier tipo de discusión al respecto14. La
de constitución y gestión en universidades en
labor del Estado en este campo específico, le-
el Perú se inició con la promulgación del De-
jos de lucrar, ha sido la de gastar dinero sin re-
torno mediato o inmediato a la vista15. creto Ley Nº 882, Ley de Promoción de la In-
versión en la Educación (1996).
Más allá de la distinción antes acotada, y las
ya mencionadas líneas atrás respecto de su fi- Esta norma contiene importantes disposicio-
nanciamiento, para las universidades públicas, nes en materia de instituciones educativas, las
a diferencia de las privadas, se ha establecido que modifican y segmentan la educación en
un régimen especial de remuneraciones para todos sus niveles. Debo mencionar algunos de
profesores (artículo 53, Ley Nº 2373316) y de los aspectos positivos de la misma: i) A partir
régimen de personal administrativo y de servi- de su vigencia obliga a las instituciones educa-
cios (Ley Nº 23733, artículos 70 y 7117); pero tivas –de cualquier nivel– a constituirse bajo la
por lo demás, las formas de gobierno estable- forma jurídica que mejor convenga a sus inte-
cidas por la ley universitaria son prácticamen- reses, con lo que se reconoce personalidad a
te idénticas para todas las universidades, pú- dichas instituciones, un estatus del que hasta
blicas y privadas. ese entonces solo gozaban las universidades

muchos miles de millones de soles. En otra concepción, Milton y Rose Friedman. Free toChoose. Editora Harvest Book.
1990. Para quien la educación constituye una inversión, lo que suscribo.
14 Conviene revisar la Ley Nº 24948, Ley de la Actividad Empresarial del Estado, de diciembre del año 1988. De su articula-
do colegimos que las universidades públicas no están consideradas para sus efectos, ya que desde la materia constitucional
no se ha previsto hacer de estas últimas modelos de “empresas”. Si bien es cierto el artículo 4 de la norma señala que entre
los campos en que se desarrolla la actividad empresarial del Estado se encuentra la provisión de servicios públicos y cultu-
rales, la Octava Disposición Final de la misma indica a su vez que un servicio público es aquel básico y esencial que el Es-
tado se reserva para cumplir con su función social y global (norma que, vale la pena recordar, tampoco menciona el TC en
las sentencias aquí citadas para justificar su definición de servicio público).
Ahora bien, esta reserva no es exclusiva, ciertamente, pero en el contexto legal atribuido y en tanto el artículo 62, literal b)
de la ley expresa que: “(…) Las empresas del Estado aseguran su rentabilidad económica y no son sujeto de transferencia
por déficit atribuibles a la gestión empresarial. Aquellas empresas con fines de servicio público, que buscan una rentabili-
dad social o económica y social, cubren sus costos operativos con recursos propios, a menos que por decisión del Gobierno
el precio del bien o servicio llegue a niveles por debajo de un costo razonable de producción. En este caso, serán estas em-
presas sujetas a transferencias o subsidio, para cubrir los déficit (…)”. La distinción entre el estatus atribuido a las universi-
dades del que corresponde a las empresas está señalado.
También leer el artículo 60 de la Constitución Política del Perú de 1993 (vigente): “Solo autorizado por ley expresa, el Es-
tado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de mani-
fiesta conveniencia nacional (…)”.
Es de citar también que históricamente las universidades fueron consideradas como entes no lucrativos, desde la creación
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos hasta el día de hoy (con las distinciones surgidas por el Decreto Legisla-
tivo Nº 882 que en este trabajo también se indican). Ninguna de las reformas efectuadas a los estatutos de las mismas ni a
las constituciones o leyes pertinentes han efectuado declaración alguna respecto del lucro y, por el contrario, se han pronun-
ciado en su contra. Así, nótese que el juramento de estilo del rector de la decana de América, asumía el deber de guardar
fielmente los dineros y otros fondos que llegaren a su poder, cuestiones que han pertenecido desde siempre por derecho y
costumbre a dicho oficio. VALCÁRCEL, Daniel. Historia de la educación colonial. Tomo II, Universo S.A., Lima, 1968,
pp. 144-145.
15 SALAZAR GALLEGOS, Max. “La empresa educativa y los sujetos de Derecho”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 108, Ga-
ceta Jurídica, Lima, 2002, pp. 41-42.
16 Artículo 53.- “Las remuneraciones de los profesores de las universidades públicas se homologan con las correspondientes a
las de los magistrados judiciales.
  Los profesores tienen derecho a percibir además de sus sueldos básicos, las remuneraciones complementarias establecidas
por ley cualquiera sea su denominación. La del profesor regular no puede ser inferior a la del juez de primera instancia”.
17 Artículo 70.- “El personal administrativo y de los servicios de las universidades públicas están sujetos al régimen de los servi-
dores públicos, con excepción del dedicado a las labores de producción, que se rige por la legislación laboral respectiva. El per-
sonal administrativo y de los servicios de la universidades privadas se rige por la legislación del trabajador privado”.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 71
 E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

y, por tanto, no el resto de instituciones edu- A partir de la vigencia de la norma bajo comen-
cativas, como ya hemos acotado líneas atrás; tario, actualmente el Perú cuenta con los si-
asimismo, permite que se adecuen a dicha ley guientes tipos de universidades:
las instituciones educativas organizadas antes
de su entrada en vigencia, mediante un pro- • Tradicionales: regidas por la Ley Nº 23733
cedimiento poco complejo, y así adquirir per- a) Constituidas como personas jurídi-
sonería jurídica; ii) reconoce propiedad y de- cas de Derecho Público sin fines de
recho a beneficio patrimonial –utilidades– en lucro, creadas por ley. (Estas son las
la conducción de entidades educativas, por únicas que son promovidas por el
lo que obliga al pago de impuestos al erario
Estado).
nacional y promueve la inversión con retorno
en este segmento de mercado; y iii) garanti- b) Constituidas como personas jurídicas
za la iniciativa privada, libre competencia y ac- de Derecho Privado sin fines de lucro,
ceso al mercado de estas entidades y de sus creadas por ley.
promotores –los propietarios propiamente di-
chos–. Dentro de los aspectos negativos nos c) Constituidas como sujetos de Derecho
damos cuenta que implica un desorden en el Privado sin fines de lucro, autorizadas
ordenamiento legal de las universidades, y a funcionar por resolución administra-
pierde una valiosa oportunidad para legislar de tiva emanada del Conafu.
forma adecuada el sistema universitario. So- • No tradicionales: autorizadas al amparo
mos de la opinión que puede reglamentarse del Decreto Ley Nº 882
de forma eficaz.
a) Personas jurídicas de Derecho Priva-
Vale en este paradero recordar que la regula-
do sin fines de lucro: regidas por la ley
ción pública es una actividad que condiciona
23733 y el Código Civil u otra ley espe-
la actuación de los agentes económicos (pú-
cífica de entidades no lucrativas.
blicos y privados), de tal forma que los regu-
lados actúen obligatoriamente de una forma b) Personas jurídicas de Derecho Priva-
que quizás no abrigarían si esta no existiera18. do con fines de lucro: regidas por la
Se define así un marco de actuación que co- Ley Nº 23733, la Ley General de So-
rrige o amplía los incentivos presentes en las ciedades u otra norma específica de
decisiones de los agentes mencionados (enti- entidades comerciales.
dades reguladas), mediante normas o accio-
nes impuestas por una autoridad (gobierno), • Adecuadas al amparo del Decreto Ley
interfiriendo directamente en el mecanismo de Nº 882
asignación de recursos o indirectamente al- a) Personas jurídicas de Derecho Priva-
terando las decisiones de la demanda y ofer- do sin fines de lucro: regidas por la Ley
ta de y hacia los consumidores19. El mercado Nº 23733 y el Código Civil u otra ley
educativo, si bien está ampliamente regulado,
específica.
necesita urgentes correctivos que incentiven
una mejora cuantitativa y cualitativa de la si- b) Personas jurídicas de Derecho Priva-
tuación presente. do con fines de lucro: regidas por la

Artículo 71.- “El personal administrativo al servicio de las universidades públicas con título o grado universitario, tiene de-
recho a que se le reconozca de abono hasta cuatro años, por concepto de formación profesional, al cumplir quince años de
servicios efectivos los varones y doce y medio las mujeres, siempre que estos servicios no sean simultáneos con otros pres-
tados al Sector Público”.
18 LASHERAS, Miguel Ángel. La regulación económica de los servicios públicos. 1ª edición, Ariel S.A., España, octubre de
1999, p. 15.
19 DE LA CRUZ FERRER, Juan. Principios de regulación económica en la Unión Europea. Instituto de Estudios Económi-
cos, España, 2001, p. 126.

72
 ESPECIAL

Ley Nº 23733 y la Ley General de So- En todos los casos, públicos o privados, con o
ciedades u otra norma20. sin fines de lucro, se requiere de recursos para
costear el servicio, esto es, entre otros: pago y
El Decreto Legislativo Nº 882 solo es de apli-
cación para las universidades privadas, donde mantenimiento de local (arrendamiento o com-
el legislador permite a partir de su promulga- praventa, mejoras, reparaciones, etc.); servi-
ción, su organización jurídica bajo cualquiera cios (luz, agua, teléfono, internet, etc.); útiles
de las formas previstas en el derecho común y de oficina; aseo; compra o alquiler de equipa-
en el régimen societario21. miento (carpetas, pizarras, proyectores, labo-
ratorios, muebles en general, etc.); haberes
III. EDUCACIÓN Y LUCRO22 de personal administrativo y docente; capaci-
tación; entre otros.
Colegios, institutos, universidades, Cetpros y
otras entidades, públicos y privados, brindan La clásica distinción de entidades con o sin fi-
servicios de educación. nes de lucro está basada en el factor resultan-
La mayoría de estas entidades, públicas y pri- te de la organización y reparto de beneficios
vadas, no tienen fines de lucro; esto quiere de- internos entre los miembros que las confor-
cir que no reparten los excedentes de su ac- man, lo que se hace únicamente entre ellos,
tividad, llámele como usted quiera a estos: siendo que, en puridad, de acuerdo a su fun-
utilidad, ganancia, plusvalía, renta, etc.23. cionamiento, aisladamente considerados los
resultados de la empresa con la de sus miem-
Dichos excedentes ordinariamente se reinvier- bros, siempre se buscará el fin de lucro como
ten en la institución educativa; pues lo contra- expresión de una gestión eficiente y resultado
rio es ilegal, por la forma en que se encuentran esperado para continuar en actividades24.
organizadas.
En el caso de las entidades públicas, quien su-
Por otra parte, en el mismo segmento de mer-
fraga sus costos y gastos es el lector, merced
cado existen también colegios, institutos y uni-
al pago de sus tributos, que luego se ven refle-
versidades privados con fines de lucro; esto se
jados en un presupuesto público que en parte
dice de aquellas instituciones que en caso ge-
se destina a aquellas.
neren excedentes (lo que es solo una posibi-
lidad), sus propietarios “pueden” repartírselos En el caso de las entidades privadas, con o
como renta. sin fines de lucro, quien sufraga sus costos y

20 SALAZAR GALLEGOS, Max. “La acreditación universitaria. Globalización e internacionalización de la educación supe-
rior.” En: Hacia una Nueva Universidad en el Perú. Ob. cit., pp. 105-113.
21 Decreto Legislativo Nº 882
Artículo 4.- “Las instituciones educativas particulares deberán organizarse jurídicamente bajo cualquiera de las formas pre-
vistas en el derecho común y en el régimen societario, incluyendo las de asociación civil, fundación, cooperativa, empresa
individual de responsabilidad limitada y empresa unipersonal”.
Considero indispensable señalar que la norma no se ha entendido de forma cabal a la fecha, por lo que se viene aplicando
de manera errónea por los reguladores, léase el Conafu y el Minedu. Basta para ello repasar los TUPAs de cada una de estas
instituciones. Ello es inconstitucional.
22 Estas mismas consideraciones ya las había efectuado yo antes por escrito durante el año 2006 en las páginas del Instituto
Acción: <http://www.institutoaccion.com/2006/08/08/educacion-y-lucro-i/>. y por supuesto bastante atrás en: “La empresa
educativa y los sujetos de Derecho”. En: Ius et Praxis. Nº 33, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima.
Universidad de Lima - Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 2002, pp. 102-122.
23 Conviene hacer la diferencia entre lucro (subjetivo) y lucro objetivo, que la doctrina reconoce. La primera expresión desig-
na la posibilidad de la obtención de beneficios que provienen de la actividad de una corporación, indispensable para su sub-
sistencia y desenvolvimiento. Este no es repartido entre los miembros del corporativo. La segunda expresión implica la po-
sibilidad de que una vez obtenidos los beneficios por parte de la corporación, el excedente de los mismos (solventados los
costos y gastos ordinarios inmediatos) pueda ser repartido entre los miembros de la misma. En este sentido: PEDREIRA
MENÉNDEZ, José. “Las actividades empresariales de las fundaciones y su tributación”. En: Lex Nova. España, 1999; BA-
RASSI, M. La imposizionessulredittodeglienti non commerciali. Giuffré, Milano, Italia, 1996, p. 24, y FALSITTA, G. Ma-
nuale di Diritto Tributario. Cedam, Padova, Italia, 1997, p. 292.
24 SALAZAR GALLEGOS, Max. La Constitución Comentada. Ob. cit., p. 493.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 73
E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

gastos es, generalmente, ella y los considerara viables, lo

misma; es decir, se autosos-
tiene, merced a los cobros que “   En cuanto a la calidad
[educativa] … el Estado
mismo que debería hacer el
Estado cuando presta y/o in-
se realizan a los padres o apo- difícilmente puede ser el vierte recursos de todos los
derados de los alumnos ma- patrón de seguimiento o contribuyentes).
triculados, y con ello solven-
ta los costos y gastos antes
el aval de esta.
” Puestas las cosas de esta ma-
nera, y con las mismas varia-
aludidos.
bles aplicables en uno y otro
Si cualquiera de las entidades enunciadas deja extremo, aseguro al lector que hay entidades,
de sufragar los costos que supone su funcio- públicas y privadas, con y sin fines de lucro,
namiento, lo más probable es que deba cerrar donde la calidad de la educación es mala, y
sus puertas, pues es difícil creer que pueda otras donde la calidad es buena (en todos los
conseguir que se le suministre los bienes ne- casos citados).
cesarios para su subsistencia de manera gra-
Le pregunto ahora al lector, ¿cree usted que
tuita (en este mundo, normalmente, todo tiene
tiene algo que ver la forma como se organi-
un precio y alguien que lo paga). Más claro, ce una de estas instituciones (pública, privada,
toda entidad que presta este tipo de servicios con o sin fines de lucro) para verificar si brinda
por fuerza debe generar ella misma para su un servicio de calidad o no?
sostenimiento (v. gr. las privadas), o debe te-
ner quien se lo provea (las públicas, por ejem- No son las estructuras corporativas las res-
plo); y es que el castigo que resulta del cese o ponsables de los intereses particulares que
desvío de los ingresos, –los pagos a terceros puedan tener sus miembros, tal cuestión se
proveedores–, es la salida del mercado, o, de decanta de la neutralidad del vehículo jurídi-
otro modo, la insolvencia y luego la quiebra. co respecto de estos miembros. Resulta ab-
surdo culpar a una construcción legal de las
Si se fija uno bien, un ente privado con fines acciones que los seres humanos viabilizan a
de lucro que genere excedentes y desee re- través de ellas de buena o mala fe. Esta cons-
partirlos debe tomar en cuenta estas conside- trucción no es más que un vehículo jurídico
raciones, caso contrario, ya lo hemos expues- que sirve para viabilizar los intereses de los
to, quebraría. ciudadanos.
Se debe considerar, en el mismo sentido, que Esta es la discusión respecto del criterio cau-
si hay reparto de excedentes, estos se dedu- sal frente al criterio estructural de las corpo-
cen del patrimonio de la institución (si la ins- raciones. No es la caracterización del tipo so-
titución recibe aporte estatal, corresponde al cial y sus fines lo que define al ente, sino su
Estado supervigilar su buen uso, en otras pa- comportamiento, organización y funciones. Su
labras, regular apropiadamente). En una enti- estructura ha de venir considerándose como
dad sin fines de lucro esto no sucede (el repar- neutral e independiente frente al ánimo de lu-
to), con lo cual, si la gestión e ingresos fuese cro o la carencia de este25. Las razones que
idéntica en una y otra, la entidad con fines de conllevaron al sometimiento estricto del fin so-
lucro que haya repartido utilidades contará con bre la estructura son históricas y se remontan
menores recursos para satisfacer su deman- a la edad media. La proscripción de las corpo-
da interna, por lo menos al mediano y largo raciones que no tuvieran un móvil lucrativo por
plazo (suponiendo que consiga un financia- parte del liberalismo político fue la causante de
miento externo, y aun así, es de sobra cono- tal consideración. Las entidades no lucrativas
cido que una entidad financiera no lo otorgará fueron (y aún lo son) consideradas amenazas
si no analiza primero los flujos de la solicitante para el orden constitucional y el poder político

25 PAZ ARES, Cándido. “Ánimo de lucro y concepto de sociedad”. En: Derecho Mercantil de la Comunidad Económica
Europea. 1ª edición, Madrid - España, 1991, p. 668 y ss.

74
 ESPECIAL

de turno. El temor del fraccionamiento de la vi- mercado únicamente de instituciones sin fines
sión directa del interés colectivo y la creación de lucro (como ya se hizo hasta antes del año
de barreras innecesarias entre la colectividad de 1993 en el Perú), no impide que se brinde
civil y el Estado fueron parte de los fundamen- un servicio educativo de mala calidad y se de-
tos que llevaron a esta consideración26. traigan ganancias de dichas actividades a fa-
vor de los promotores o propietarios de estas,
Obviamente, esto no nos abstrae del hecho de
incluso a través de métodos ilegítimos.
que, efectivamente, se hayan hecho usos in-
justificados en determinados casos de las es- IV. CÓMO SE CREAN LAS UNIVERSIDA-
tructuras corporativas, en contra de los inte- DES EN EL PERÚ Y EL DERECHO ADMI-
reses de la comunidad y de la voluntad del NISTRATIVO
Estado.
Conforme a la ley especial de la materia (Ley
No obstante ello, y justamente por la tesis ex- Nº 23773, de 1983, vigente), las universidades
puesta, no me convence aún la política de re- se crean por ley27.
nuncia por la que se aboga para eliminar a las
entidades corporativas con fines de lucro del Esto necesariamente se debe hacer a través
sector educación, restringiendo la competen- del Congreso de la República, el que respon-
cia. En términos de regulación pública, esto dería a una iniciativa pública o privada y, por
significa claudicar de la labor de supervisión ello, nacía una universidad como ente corpo-
y fiscalización. Cuando el Estado se declara rativo y dotada de personalidad (jurídica, valga
incapaz de supervisar una actividad econó- la redundancia)28.
mica, el camino más simple es renunciar a Esta forma de creación responde al sistema
hacerlo, proscribiéndola. Todo esto dice mu- de concesión (simple)29 que otorga y recono-
cho de las intenciones de las personas (na-
ce capacidad jurídica en virtud del reconoci-
turales) y de nuestra actitud ante nuestros
miento de personalidad que realiza el Esta-
semejantes.
do (normalmente mediante la promulgación
Tampoco escapa a nuestro criterio y cono- de una ley en sentido formal). En otras pala-
cimiento que impregnar un segmento de bras, la atribución de la personalidad jurídica

26 MURILLO DE LA CUEVA, Enrique Lucas. El Derecho de Asociación. Tecnos S.A. Madrid, 1996, pp. 35-43.
27 Ley Nº 23733
Artículo 5.- “Las universidades nacen o son suprimidas solo por ley (…)”.
28 Ley Nº 23733
Artículo 6.- “Las universidades son públicas o privadas, según se creen por iniciativa del Estado o de particulares (…)”. No
todos los entes corporativos nacen con la atribución normativa esencial de la personalidad. Recomiendo leer para una cabal
comprensión de estos institutos a: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. Personas jurídicas y organiza-
ciones de personas no inscritas. T. II. 6ª edición, Grijley, Lima - Perú, 2012. Asimismo: FERNÁNDEZ SESSAREGO, Car-
los. Derecho de las personas. 4ª edición, Cultural Cuzco S.A., Lima-Perú, 1990, p. 28.
Para el caso de instituciones educativas en particular, el ensayo de mi autoría “La empresa educativa y los sujetos de Dere-
cho”. Ob. cit., pp. 102-122.
29 Para los sistemas de constitución corporativos y la actividad administrativa concesional (es decir, las formas de otorgar
“vida”, y en nuestro caso calificar a una entidad –cualquiera– de persona), revisar: ENNECCERUS, Kipp y Wolff. Tra-
tado de Derecho Civil. Parte General I. Tomo I, Bosch, Barcelona, 1974, pp. 457-458; asimismo: SPOTA, Alberto. Tra-
tado de Derecho Civil. Parte General. Tomo I, Vol. 3, El sujeto de derecho, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1968,
pp. 219 a 230. También FERRARA, Francisco. Teoría de las personas jurídicas. Reus, Madrid, 1929, pp. 746 a 754, aun-
que este último declara enfáticamente que: “(…) los hombres no pueden producir por su voluntad sujetos de derecho; esta
es la misión del Estado, dominio suyo. El reconocimiento, por lo tanto, tiene eficacia constitutiva, y no solo en las cor-
poraciones, sino también en las fundaciones”. Debemos aclarar adicionalmente que la cita efectuada corresponde por la
época de su fundamento a un estadio de concepciones jurídicas en el cual se confundían los conceptos de sujeto de de-
recho y persona, cuestión que posteriormente devino aclarada por la doctrina. Conviene mencionar que no es este el úni-
co sistema de constitución corporativa vigente en el Perú, el sistema de las determinaciones normativas o normativo, que
atribuye personalidad y por ende capacidad jurídica a un ente cuando se cumplen determinados requisitos legales, cum-
plimiento que es atestiguado por un acto de autoridad –que comprueba si las condiciones exigidas por la ley se han cumplido–

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 75
 E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

constituye una concesión pública, pues es preguntarse si en efecto derogó tácitamente

siempre el Estado el que debe otorgarla, ya la creación por ley de universidades privadas,
que no es una libertad o atribución de los par- pues, en efecto, el Congreso de la República
ticulares hacerlo sin autorización previa30. ya no volvió a promulgar las leyes de creación
de universidades privadas, sino que estas in-
Sin embargo, la Ley Nº 26439 de 1995, que
gresaban al mercado simplemente y en virtud
crea el Consejo Nacional para la Autoriza- de la autorización de funcionamiento provisio-
ción de Funcionamiento de Universidades nal que emitía Conafu en cada caso.
(Conafu), señaló lo siguiente:
La respuesta entonces tendrá que ser positiva.
Artículo 2.- “Son atribuciones del Conafu: El problema es que esto crea una consecuen-
a) Evaluar los proyectos y solicitudes de cia que el lector atento podrá haber advertido,
autorización de funcionamiento de las nue- y es que se negó desde entonces la categoría
vas universidades a nivel nacional, y emitir de persona (jurídica) a las universidades crea-
resoluciones autorizando o denegando el das por resolución emitida por Conafu, debido
funcionamiento provisional, previa verifica- a la sencilla aunque no siempre obvia razón
ción del cumplimiento efectivo de los requi- de que la personalidad jurídica no se presu-
sitos y condiciones establecidos”. me, sino que debe ser atribuida de manera ex-
presa por la ley31.
Artículo 6.- “Para autorizar el funciona-
miento de las universidades públicas se 1. La relevancia de las consideraciones
requiere la ley de creación, la intervención esgrimidas en la STC Exp. Nº 00019-
del Ministerio de Economía y Finanzas so- 2011-PI/TC
bre la capacidad del Estado para financiar
Es difícil no estar de acuerdo con el TC en este
su funcionamiento y la aprobación del es-
caso, compartiendo, si me permiten expresar-
tudio de factibilidad por el Consejo Nacio-
lo, la indignación legítima de sus miembros
nal para la Autorización de Funcionamien-
respecto de las políticas públicas en materia
to de Universidades (Conafu)”.
de educación que son cuestionadas en este
Entonces, a partir de esta nueva ley, las uni- fallo, diseñadas a su vez por el Congreso de la
versidades públicas seguirían siendo creadas República y el Ejecutivo.
por ley, como de hecho lo fueron.
En efecto, y al amparo del contenido del dere-
La norma no dice nada al respecto de las cho constitucional a la autonomía universitaria
universidades privadas, por lo que cabe explicitado por las leyes líneas atrás citadas y

generalmente por medio de la inscripción en un registro de carácter público, también es utilizado hoy, y de hecho con bas-
tante mayor frecuencia que el anterior (aunque en puridad siempre es el Estado el que en última instancia “concede” la per-
sonalidad). Es con esta última atestiguación (la inscripción registral) que se produce el nacimiento de la persona jurídica. En
el Perú, ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. Personas Jurídicas y organizaciones de personas no ins-
critas. Ob. cit., p. 9; y en América Latina, por ejemplo: FERNÁNDEZ VILLAMAYOR, Ángel. La sociedad anónima. Edi-
torial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1972, pp. 23-25.
30 Puede ser necesario revisar el precedente de observancia obligatoria del Tribunal Registral peruano: Res. Nº 065-2005-SU-
NARP-TR-T (26/09/2005): “Solo mediante ley del congreso o norma de igual jerarquía (excepto ordenanzas municipales)
pueden crearse personas jurídicas. En tal caso, la personalidad jurídica de Derecho Público deberá ser atribuida expresamen-
te (…)”. Esto, siguiendo la línea de razonamiento de la cita anterior, que no descarta la existencia del sistema normativo de
forma conjunta.
31 Código Civil
Artículo 76.- “La existencia, capacidad, régimen, derechos, obligaciones y fines de la persona jurídica, se determinan por
las disposiciones del presente Código o de las leyes respectivas. La persona jurídica de Derecho Público interno se rige por
la ley de su creación”.
Artículo 77.- “La existencia de la persona jurídica de Derecho Privado comienza el día de su inscripción en el registro res-
pectivo, salvo disposición distinta de la ley (…)”.
Por otro lado, la Ley Nº 26887, Ley General de Sociedades –en adelante indistintamente la LGS– siguiendo el precepto ci-
vil dispone en su artículo 6 que: “La sociedad adquiere personalidad jurídica desde su inscripción en el registro y la mantie-
ne hasta que se inscribe su extinción”.

76
 ESPECIAL

el TC32, La Ley Nº 29780 violó de forma expre- exime del cumplimiento de las nomas de ca-
sa y flagrante la autonomía de la Universidad rácter imperativo que regulan el sector. La in-
Nacional del Centro del Perú (Uncp) y Univer- dependencia así reseñada es el paralelo de lo
sidad Nacional Daniel Alcides Carrión (Undac) que en derecho corporativo se conoce como
en todas sus manifestaciones (ver cita 32). control34.

V. EL TC Y LA LIBRE INICIATIVA PARA Quizás, entender, apuntar y aclarar, que la au-

REALIZAR ACTIVIDADES DE EDUCA- tonomía universitaria fue diseñada de mane-
CIÓN ra especial y principalmente para las univer-
sidades públicas, no obstante alcanzar a las
Como en efecto se ha reseñado y el TC apun-
privadas35.
ta de manera cierta, obtener una licencia para
ejecutar este tipo de servicios (educativos), no Asimismo, que las universidades creadas por
es sinónimo de libertad irrestricta, desvincula- ley, sean públicas o privadas, no se institu-
da de la normatividad que regula la materia33. cionalizan tras el inicio de su funcionamiento
simplemente, sino que son y deben ser pasi-
Al ser catalogada como un servicio público, los
bles de un procedimiento de evaluación per-
agentes que compiten ofertando estos servi-
manente (hoy realizado por Conafu, antes por
cios se ciñen a la normativa constitucional y
la Asamblea Nacional de Rectores), luego de
especial sobre el particular. El Estado de nin-
lo cual recién se institucionalizan, es decir, ob-
guna manera puede renunciar a su rol super-
tienen autonomía funcional. Eso explica por
visor y fiscalizador, además de la coordinación
qué reciben una resolución de autorización
que le corresponde.
de funcionamiento provisional (que puede ser
Esta autonomía, entonces, si bien dota a las denegatoria también), y al cabo del periodo de
universidades de un grado de libertad, no las evaluación (supuestamente exitoso), reciben

32 Fundamento 28, STC Exp. Nº 04232-2004-AA/TC (marzo 2005):

“28. De este modo, teniendo en cuenta el artículo 18 de la Constitución, debe precisarse que el contenido constitucional-
mente protegido de la garantía institucional de la autonomía universitaria se encuentra constituido, prima facie, por el con-
junto de potestades que dentro de nuestro ordenamiento jurídico se ha otorgado a la universidad, con el fin de evitar cual-
quier tipo de intervención de entes extraños en su seno. Con ello se consagra como pendón la libertad académica, ante los
posibles embates del poder político. La autonomía inherente a las universidades se ejerce de conformidad con lo establecido
en la Constitución y las leyes. Esta autonomía se manifiesta en los siguientes cinco planos:
a) Régimen normativo.
Implica la potestad autodeterminativa para la creación de normas internas (estatuto y reglamentos) destinados a regular, per
se, la institución universitaria.
b) Régimen de gobierno.
Implica la potestad autodeterminativa para estructurar, organizar y conducir, per se, la institución universitaria. Es formal-
mente dependiente del régimen normativo.
  c) Régimen académico.
Implica la potestad autodeterminativa para fijar el marco del proceso de enseñanza-aprendizaje dentro de la institución uni-
versitaria.
Ello comporta el señalamiento de los planes de estudios, programas de investigación, formas de ingreso y egreso de la ins-
titución, etc. Es formalmente dependiente del régimen normativo y es la expresión más acabada de la razón de ser de la ac-
tividad universitaria.
d) Régimen administrativo.
Implica la potestad autodeterminativa para establecer los principios, técnicas y prácticas de sistemas de gestión, tendientes
a facilitar la consecución de los fines de la institución universitaria.
e) Régimen económico.
Implica la potestad autodeterminativa para administrar y disponer del patrimonio institucional; así como para fijar los crite-
rios de generación y aplicación de los recursos financieros”.
Ver también al respecto y muchos años antes en el Perú, el art. 23 del D. L. Nº 17437 (febrero de 1969).
33 Fundamento 6 de la STC bajo comentario.
34 Fundamento 9 de la STC bajo comentario.
35 Fundamento 8 de la STC bajo comentario, que entiende el concepto al revés.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 77
E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

una autorización de funciona- un estudio de factibilidad, am-

miento definitiva (ambas emi-
tidas por Conafu) o de cierre “ [L]a Ley [Nº 23733]
… impulsa las concen-
bos requisitos inexistentes en
este caso39.
(denegando su funcionamien- traciones, monopolios,
A su vez, y en evidencia que
to, si no cumpliera con los re- oligopolios, y el abuso
nos exime de mayores co-
quisitos de ley)36. de posiciones de domi-
mentarios, la ley cuya incons-
Resulta en efecto atingente la
cita al respecto de que la crea-
nio.
” titucionalidad se demanda vio-
lentó el artículo 7 de la Ley
ción de una universidad por vía Nº 26439, al no prever el es-
legal concesional, solo es aplicable como exi- tudio de mercado sobre la conveniencia regio-
gencia a las públicas, y no a las privadas37. nal y nacional para la creación de una universi-
Ello explica por qué las universidades priva- dad pública, así como la previsión económica
das no creadas por ley y no adecuadas al D.L. financiera proyectada a diez años40, y que de
Nº 882, no son personas jurídicas, y que la forma correcta denuncia el fundamento 13 de
resolución de autorización de funcionamien- la sentencia.
to provisional emitida por Conafu en estos úl-
timos casos es solo eso, una autorización, Es lamentable comprobar el nivel de carencia
como se entiende en el Derecho Administrati- institucional en que vivimos y que sea el Con-
vo, pero lejanas de las autorizaciones conce- greso de la República el que demuestre de la
sionales que cierta doctrina también ha adver- forma más desencarnada esta realidad. En
tido y estudiado38. consecuencia, tendríamos que pensar, como
de otros políticos se ha dicho, que no gozan
Resulta más que evidente que el Congreso a de un juicio instintivo que les impida cometer
través de la ley materia de demanda violó tam- dichos errores41.
bién la Ley Nº 26439 cuando esta exige, como
bien anota el TC, la intervención del Ministerio El fundamento 14 de la sentencia del TC hace
de Economía y Finanzas y la aprobación de una reflexión válida en torno a las exigencias

36 Ley Nº 26439
Artículo 2.- Son atribuciones del Conafu:
a) Evaluar los proyectos y solicitudes de autorización de funcionamiento de las nuevas universidades a nivel nacional, y
emitir resoluciones autorizando o denegando el funcionamiento provisional, previa verificación del cumplimiento efectivo
de los requisitos y condiciones establecidos.
(…)
c) Evaluar en forma permanente y durante el tiempo que estime conveniente el funcionamiento de las universidades, hasta
autorizar o denegar su funcionamiento definitivo. La autorización de funcionamiento definitivo no puede ser concedida an-
tes de transcurridos cinco años, contados a partir de la fecha de la autorización provisional de funcionamiento (…)”.
37 Fundamento 13 de la STC bajo comentario.
38 Recomiendo leer a VERGARA BLANCO, Alejandro. “El nuevo servicio público abierto a la competencia: De la publicatio
al libre acceso. Coherencia de las viejas técnicas concesional y autorizacional”. En: Servicio Público y Policía. Editora El
Derecho, Buenos Aires - Argentina, 2003, pp. 41-62.
39 Fundamento 13 de la STC bajo comentario.
Ley Nº 26439
Artículo 6.- “Para autorizar el funcionamiento de las universidades públicas se requiere la ley de creación, la intervención
del Ministerio de Economía y Finanzas sobre la capacidad del Estado para financiar su funcionamiento y la aprobación del
estudio de factibilidad por el Consejo Nacional para la Autorización de Funcionamiento de Universidades (Conafu)”.
40 Ley Nº 26439
Artículo 7.- “Para otorgar la autorización provisional de funcionamiento de una universidad, la entidad promotora debe acre-
ditar ante el Conafu:
a) Conveniencia regional y nacional, sustentada en un estudio de mercado de las especialidades que se proponga ofrecer
y las proyecciones a los diez años de funcionamiento; (…) c) Disponibilidad de personal docente calificado. (…); e)
Previsión económica y financiera de la universidad, proyectada para los primeros diez años de funcionamiento (…)”.
41 MAYNARD KEYNES, John. Essays in Persuasion. Editora Harycourt, Brace and Co, Nueva York - USA, 1932, p. 246. La
cita es en singular y se refería a Sir Winston Churchill, quien como canciller de hacienda británico propuso regresar al pa-
trón oro, un grave error en la época.

78
 ESPECIAL

de la ley para otorgar la autorización de funcio- formalicen, guarden correspondencia con la

namiento provisional. Hay que identificar dos demanda del mercado laboral”.
momentos distintos y primigenios en la vida de
Este es un tema bastante discutible por va-
este tipo de instituciones, la ley de creación, y
rias razones. La educación superior tiene que
la obtención de la autorización para funcionar.
cumplir con múltiples propósitos por manda-
Con el orden anterior a la Ley Nº 26439, las to constitucional y legal especial. Estos no se
universidades (todas) debían, antes de crear- agotan ni se direccionan aislada y únicamente
se (es decir, antes de promulgarse su ley de a la demanda del mercado. La formación inte-
creación) acreditar, conforme al artículo 5 de gral no es una formación esencial y únicamen-
la Ley Nº 23733, su necesidad y la disponibili- te técnica y verificada para el cumplimiento de
dad de personal docente calificado, así como un rol en un determinado puesto laboral (la
de recursos que aseguren la eficiencia de sus denominada competencia laboral) de traba-
servicios42. La primera de las normas mencio- jo, desprovista de humanidad, pensamiento
nadas señala que tales requisitos son determi- crítico, análisis e interés por distintos aspec-
nantes para otorgar la autorización provisional tos vivenciales. No se puede dejar de lado ni
de funcionamiento (art. 7 de la Ley Nº 26439, esperar conculcar las expectativas particula-
ver cita 40), y este artículo está situado luego res (muchas y diversas), que pueden estar re-
de aquel que señala que es necesaria también ñidas con la conciencia comercial, para ase-
la ley de creación43. gurar y viabilizar el proyecto de vida de cada
cual. Habría que contrastar que se considera
Es de suponer que, dado que ya hemos iden-
eficiente como criterios de empleabilidad para
tificado los dos momentos de inicio en la ins-
el mercado44, el Estado y las personas indivi-
titucionalización de estas entidades, la nueva
norma hace las mismas exigencias ex post al dualmente consideradas.
nacimiento de la universidad. A nuestro criterio, el Estado tiene la obligación
Concuerdo con el TC en la respuesta, en este de garantizar que ha hecho todo lo que le co-
caso afirmativa, dada la incompatibilidad exis- rresponde sobre estos aspectos, maximizando
tente entre las leyes citadas, su cronología y la la utilización de sus recursos, para que la ofer-
lógica que subyace al argumento. Sin embar- ta de estos servicios cumpla con las expecta-
go, creo más eficiente la fórmula anterior, con- tivas mínimas de los usuarios de estos. Ello
sagrada en la Ley Nº 23733, ya que impedía implica también que sea el Estado el que lle-
la promulgación de una ley no fundamentada, ve a cabo, imponga y mantenga efectivo, por
con lo que ello exige y significa en costos tran- si o a través de terceros el servicio. Además,
saccionales, y la generación de expectativas crear y mantener vigentes las condiciones ne-
infundadas, tan fácilmente como lo es ahora. cesarias para su prestación, inversión y crea-
ción por parte de los particulares, fomentando
Un acápite importante es aquel indicado en el la competencia.
fundamento 16 de la sentencia, cuando dice:
“El Estado tiene la obligación de garantizar Esto último guarda estrecha relación con lo
que la educación universitaria y la institucio- que el TC predica en líneas posteriores en
nalización de carreras que las universidades ese mismo fundamento (16) respecto de la

42 Ley Nº 23733
Artículo 5.- “Las Universidades nacen o son suprimidas solo por ley. (…) Para la creación de una universidad se deberá acre-
ditar previamente su necesidad, así como la disponibilidad de personal docente calificado y los recursos que aseguren la efi-
ciencia de sus servicios (…)”.
43 Ley Nº 26439
Artículo 6.- “Para autorizar el funcionamiento de las universidades públicas se requiere la ley de creación, la intervención
del Ministerio de Economía y Finanzas sobre la capacidad del Estado para financiar su funcionamiento y la aprobación del
estudio de factibilidad por el Consejo Nacional para la Autorización de Funcionamiento de Universidades (Conafu)”.
44 Conformado por empresas unipersonales, corporaciones lucrativas y corporaciones no lucrativas.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 79
E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

“creación desmesurada de universidades pri- un largo etcétera. Información que en princi-

vadas” (sic) y la de filiales universitarias (fun- pio deberían estar obligadas a entregar anual-
damento 23, citando a su vez la STC Exp. mente como declaración jurada, en formato
Nº 00017-2008-PI/TC). electrónico e impreso, debidamente certifica-
da por cada rector.
Comparto nuevamente el sentir del TC en lo
que atañe a la creación para mí injustificada Hace bien el TC en regresar al enunciado de
de universidades privadas, en la medida en su anterior sentencia (STC Exp. Nº 00017-
que el Estado ha renunciado a su labor de su- 2008-PI/TC) de julio de 2010, que desauto-
pervisión (¿e interés?) desde la creación de rizó el funcionamiento del Conafu, y que el
Conafu. La evidencia empírica señala que se Congreso de manera vergonzosa obvió has-
han otorgado autorizaciones de funcionamien- ta hoy, y que es, en palabras del TC, “repre-
to a universidades sin ningún criterio técnico, sentativa del incumplimiento por parte de los
lo cual es gravísimo. poderes y organismos públicos involucra-
dos en la materia, y de determinadas entida-
No se me mal interprete, la competencia es
des públicas y privadas, de sendos deberes
buena, pero no la proliferación de entidades
constitucionales fundamentales, derivados
descalificadas para prestar el servicio de edu-
de los artículos 13, 14, 16, 17 y 18 de la
cación. Menos aún ante “una masa poblacio-
Constitución”.
nal desinformada y ávida de títulos profesiona-
les laboralmente inútiles” (fundamento 16 de la Tal sentencia prohibió a Conafu emitir nue-
sentencia). Entonces, no solo se ha permitido vas resoluciones a partir del mes de junio del
el funcionamiento de entidades que no ofre- año 2010, y solicitó al Congreso para que dicte
cen un buen servicio (en algunos casos malísi- nueva normativa sobre la materia, enunciando
mo), sino que no se ha puesto de manera fácil- y poniendo de relieve que esta medida era exi-
mente accesible a la población, la información gida ante la renuncia por parte del Estado a su
e índices que les permitan identificar cuáles deber de supervisar la calidad de la educación
son las ventajas y desventajas de cada una de universitaria.
estas entidades, a efectos de paliar los efec-
En cuanto a la calidad, es menester ser cauto,
tos negativos de la asimetría informativa exis-
pues el Estado difícilmente puede ser el patrón
tente. Esta última labor, que debe estar fun-
de seguimiento o su aval, toda vez que no lo
damentalmente a cargo del Estado, supondría
ha demostrado a lo largo de su gestión, ade-
una institución pública (Minedu u otra) que en
más de tratarse de una cuestión muy discuti-
su página web y centros de información, evi-
ble lo que entendemos por calidad. Estamos
denciara de manera fácilmente accesible el
de acuerdo en exigir requisitos mínimos indis-
estado de cada una de las universidades (ins-
pensables, pero toda la tecnología a disposi-
titucionalizada o no), su forma de creación,
ción no hace una buena educación, ni catedrá-
planes de desarrollo institucional, autorización
ticos con una plétora de títulos hace talento,
de funcionamiento, evaluaciones efectuadas
como tampoco lo puede hacer un presupuesto
durante su funcionamiento provisional y an-
casi ilimitado (de ser accesible una o más de
tes de obtener la autorización definitiva, las
estas características).
calificaciones que obtuvo por parte de Conafu
–de 0 a 20–; capacidad de atención, ubica- Casi como una revancha legal vergonzante
ción, número de alumnos matriculados, por- para todos los peruanos, el Congreso de la
centaje de deserción, egresados, convenios República, el último día en funciones antes del
institucionales, recursos tecnológicos al servi- cambio de gobierno y legisladores, publicó la
cio de los alumnos, nivel de empleabilidad de Ley Nº 29780 que restableció ciertas compe-
egresados, balances anuales auditados, pro- tencias al Conafu. Vale la pena leer la ley, es-
fesores y un resumen de sus hojas de vida, tudiarla, verificar quién la firma, y quiénes la
autoridades principales, denuncias por viola- aprobaron, para quizás darnos cuenta de cuá-
ción a derechos de consumidores recibidas, y les eran sus móviles. Muy al margen de ellos,

80
 ESPECIAL

le hicieron magro favor a la institucionalidad El tercer párrafo del artículo 5 de la Ley

del país, como a todos sus ciudadanos. Nº 23733 establece que una universidad no
cuenta con filiales o anexos; sin embargo, la
La sentencia del TC que es materia de este
ley universitaria no cumple con definir lo que
ensayo declara, a mi juicio de manera acer-
es una filial.
tadísima, la inconstitucionalidad por conexi-
dad de la Ley Nº 29780, dejando nuevamente Régimen normativo para la creación de
a Conafu desautorizado para seguir emitiendo filiales universitarias47
resoluciones de cualquier tipo. Incluso va más
adelante al declarar que si en el futuro tozuda- NORMA RÉGIMEN NORMATIVO
mente se emitiese una ley que restituya fun- Tercer párrafo de la Prohíbe que las universida-
ciones al Conafu, los poderes públicos tienen Ley Nº 23733 –Ley des constituyan filiales, per-
el deber de no cumplirla45, lo que adhiero de Universitaria–, publi- mitiendo, excepcionalmente,
forma solemne. cada el 17 de diciem- la creación de nuevas faculta-
bre de 1983. des dentro del ámbito depar-
Nuevamente, es el Congreso el llamado a pro- tamental de la sede principal.
mulgar una ley que llene el espacio dejado por
el Conafu. Esperemos que cuente con la vi- Artículo 1 de la Ley Permite a las universidades
sión, voluntad política y asesoría técnica ne- Nº 27504, publicada constituir filiales fuera del ám-
cesaria para ello. el 9 de julio de 2001. bito departamental de la sede
principal.
VI. FILIALES UNIVERSITARIAS
Artículos 1 y 2 de la Restituye la vigencia del ter-
El caso de las filiales universitarias merece un Ley Nº 28564, publi- cer párrafo del artículo 5 de la
comentario aparte. cada el 2 de julio de Ley Nº 23733 –Ley Universi-
Parece extraño que en un sector en el que 2005 y cuya declara- taria–, quedando prohibida la
ción de inconstitucio- creación de nuevas filiales de
existe una gran cantidad de ofertantes y un
nalidad se solicita en universidades fuera del ámbi-
gran número de demandantes46 se prevean di- este proceso. to departamental de su sede
versos mecanismos regulatorios de carácter principal.
restrictivo y no se voltee la mirada hacia el fac-
tor de productividad más importante en su ac- Se puede observar, claramente, que la posibi-
cionar: la calidad educativa. En otras palabras, lidad de crear filiales estuvo abierta en el pe-
se soslaya el problema principal para luego re- riodo comprendido entre el día 10 de julio del
gular cuestiones de carácter accesorio, y, lo año 2001 al 3 de julio del año 2005.
que es peor, bajo la bandera de la defensa del
usuario, se tramitan normas que poco favor le Se puede verificar, evidentemente, una situa-
hacen a la comunidad, haciéndole creer que, ción absurda, y es que se permite la apertu-
restringiendo el alcance de sus actividades, se ra de filiales, para luego prohibir la creación
impide que se produzca un daño irreparable, de nuevas filiales, con lo que se autoriza
o, en otras palabras, no permiten que determi- la subsistencia de las ya existentes, siem-
nadas entidades brinden servicios a potencia- pre que estas hayan sido ratificadas o crea-
les usuarios, pues presumen que estos son de das regularmente. Y es absurdo porque, en
baja calidad. principio, y además de los argumentos esgri-
midos por el TC en la sentencia bajo comen-
Veamos la regulación peruana en materia de tario y su antecedente próximo (STC Exp.
filiales universitarias: Nº 00017-2008-PI/TC), tal situación crea una

45 Fundamento 36 de la STC bajo comentario.

46 El número de universidades en el Perú supera largamente las proyecciones que se tenían al año 1983 cuando entró en vigen-
cia la Ley Nº 23733 (1983), con un universo de 33 universidades. Desde la creación de Conafu (1995), sin embargo, esta
institución ha autorizado a funcionar o se encuentran proceso de evaluación 140 universidades más, sin añadir aquellas crea-
das entre el periodo 1983 - 1995. Fuente: <www.anr.edu.pe>, Directorio Universitario 2013.
47 Cuadro normativo que hemos tomado del fundamento 24 de la STC Exp. Nº 00017-2008-PI/TC.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 81
E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

situación inconstitucional, pues falsea y res- los pobladores de esa región no podrían ad-
tringe la competencia, generando situaciones quirir sus servicios, salvo trasladen su propio
desiguales para agentes ofertantes iguales en domicilio, hacia donde si exista una verdade-
el mismo segmento de mercado, es decir, un ra competencia, esto es, pluralidad de ofertas.
tratamiento discriminatorio, generando un oli- Una clara facilidad para que se establezcan
gopolio legal. Pensamientos más abstractos concentraciones y monopolios. ii) Como con-
que los míos pretenden ver causalidad y fa- secuencia de lo anterior, la facultad de elec-
vores políticos en tal supuesto.
Así, el escena- ción libre por parte del usuario se minimiza, es
rio generado por estos despropósitos legales decir, la oferta se reduce con la consecuente
nos presenta un grupo de universidades con problemática al consumidor, que no puede ele-
filiales y otras sin ellas. Entre otros (claramen- gir libremente, sino restrictivamente y. iii) Si la
te especificados en las sentencias del TC) se educación ofrecida en la zona es de baja cali-
violenta el derecho a la igualdad48 y la libre dad (de la que hay bastante), o no ofrece de-
competencia49. terminada carrera (oferta nula o inexistente),
la posibilidad de adquirir otra es también nula,
Más allá, también considero que la aplicación salvo la excepción ya comentada de trasladar
del precepto de la Ley Nº 23733 (artículo 5), su domicilio.
implica la restricción consciente de la compe-
tencia, de tal forma que la reduce y confina te- Se ha dicho que: “[E]l problema constitucio-
rritorialmente. La reduce prohibiendo la posi- nal al respecto no reside en la permisión de
bilidad de que una universidad pueda prestar su existencia, sino en la ausencia de mecanis-
sus servicios fuera del departamento de su mos eficaces que garanticen que ellas brinden
creación, de tal forma que la competencia de- una educación universitaria de calidad”50, en lo
partamental no está obligada a competir con el que estoy parcialmente de acuerdo. La exis-
resto de universidades alrededor de la Repú- tencia misma no tiene ni puede ser un proble-
blica (lo que no genera ningún incentivo para ma; sí lo es la exigencia y supervisión de las
destacar). condiciones de funcionamiento mínimas para
permanecer en el mercado. Estas condiciones
Esto es, la ley crea un mercado geográfico de
mínimas, como pueden ser un local adecua-
referencia de forma obligatoria, de tal mane-
do, equipamiento mobiliario y profesores titula-
ra que impulsa las concentraciones, mono-
dos, planes de estudio acorde a la oferta, entre
polios, oligopolios, y el abuso de posiciones
otros, nunca garantizaran per se una educa-
de dominio, restringiendo la libre competen-
ción de calidad.
cia. Esta reducción implica varios efectos: i)
Si en una determinada circunscripción territo- Si bien hay mucho más por comentar, el es-
rial solo existe 1 o 2 universidades, el univer- pacio y tiempo no lo permiten, y en todo caso,
so de ofertas se reduce a ellas, pues aunque aplaudo desde esta tribuna las resoluciones
en el resto del país existan 100 adicionales, del TC citadas, en casi toda su extensión.

48 Constitución Política del Perú

Artículo 2.- “Toda Persona tiene derecho a:
(…)
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condi-
ción económica o de cualquiera otra índole”.
49 Constitución Política del Perú
Artículo 61.- “El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones
dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios”.
50 Considerando 11 de la resolución aclaratoria de la STC Exp. Nº 0017-2008-PI.

82
 ESPECIAL
ESPECIAL

¿Universidades públicas
inconstitucionales?
La creación de universidades públicas y
la autonomía universitaria*

Junior PICHÓN DE LA CRUZ**

A propósito de la sentencia referida a la inconstitucionalidad de la creación

de una universidad pública utilizando el presupuesto de otra, el autor analiza

RESUMEN
detalladamente cada uno de los conceptos vertidos por el Tribunal Constitu-
cional para la dilucidación del caso. Asimismo, expresa su preocupación por
la ausencia de una política pública necesaria para mejorar la educación su-
perior, por lo que el Estado debería facilitar la acreditación de universidades
por auditorías privadas e independientes.

INTRODUCCIÓN dicha labor se ha hecho respetando el mar-

co constitucional.
A raíz de esta importante sentencia, recaída
en el Exp. Nº 00019-2011-PI/TC, el Tribunal
I. CUESTIÓN PRELIMINAR
Constitucional ha advertido que el Congreso
de la República ha creado universidades pú- Como cuestión preliminar, vale la pena preci-
blicas violando de manera flagrante la Cons- sar que con la Ley Nº 29652 se crea la Univer-
titución; es así como lo detecta al revisar la sidad Nacional Autónoma Altoandina de Tarma
constitucionalidad de la Ley Nº 29652, Ley sobre la base de la filial de la Universidad Na-
que crea la Universidad Nacional Autónoma cional Daniel Alcides Carrión (Undac) y la sede
Altoandina de Tarma. de la Universidad Nacional del Centro del Perú
(UNCP), de la ciudad de Tarma; se constituyen
En el presente trabajo analizaremos de for- como rentas de la nueva universidad, las par-
ma minuciosa la mencionada sentencia, tidas presupuestales de la Undac y la UNCP
pero además haremos un análisis acerca destinadas a dichas sedes, así como se trans-
de la labor que ha realizado el Poder Le- fiere de manera permanente los bienes mue-
gislativo en los últimos años respecto de bles e inmuebles y el acervo documentario ha-
la creación de universidades públicas y si cia la nueva universidad.

* Nota de Gaceta Constitucional: LA STC Exp. Nº 00019-2011-PI/TC, materia del presente especial, ha sido publicada en
Gaceta Procesal Constitucional. Tomo 23, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2013.
** Abogado. Con estudios de maestría en Derecho con mención en Política Jurisdiccional de la Pontificia Universidad Cató-
lica del Perú. Especialización en Derecho Procesal Constitucional por el Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal
Constitucional.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 83
 E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

II. UNIVERSIDADES PÚBLICAS Y SU CREA- En cuanto al rol de la universidad en el Es-

CIÓN tado Social y Democrático de Derecho, el Tri-
bunal Constitucional2 ha tenido oportunidad de
El mexicano Oscar González1, en su análisis
señalar:
sobre el concepto de universidad, indica que
esta institución es una de las más antiguas “(…) El constituyente ha querido otorgar-
pues se remonta a la Europa Medieval; pese le una protección especial a las universi-
a que tiene sus antecedentes en las culturas dades a fin de que puedan desempeñarse
Griega, Romana y Arábiga, las primeras ins- de forma tal que puedan cumplir, de la ma-
tituciones con una organización formal nacie- nera más óptima, con las demandas que
ron en Europa Occidental, siendo Bolonia y la sociedad exige. Tal resguardo es la au-
París los que representan los prototipos de tonomía universitaria. Su justificación se
universidades medievales, tanto por su anti- encuentra en la propia labor que la univer-
güedad como por su forma de organización, sidad requiere desarrollar para formar pro-
considerándose que, aunque evolucionaron fesionales comprometidos con su entorno
paulatinamente, para el siglo XII ya se encon- social. Así pues, entre otras, sus labores
traban constituidas como tales. Es así que esenciales consistirán en observar, anali-
por universidad entendemos al centro de en- zar, criticar y debatir diferentes dimensio-
señanza en el cual se dedican al estudio, in- nes del devenir de la comunidad, lo que
vestigación, educación y difusión del saber y implica colocar en la agenda pública todo
la cultura, cuya finalidad es el desarrollo cien- tipo de materias relevantes para el desa-
tífico, técnico y moral de los profesionales del rrollo de la sociedad”.
mañana.
En lo que respecta a la creación de las univer-
En nuestro país, la universidad peruana se en- sidades, la propia Constitución3 establece que
cuentra regulada por la Ley Nº 23733, Ley Uni- estas pueden ser promovidas tanto por enti-
versitaria vigente en nuestros días, que data dades públicas o privadas, y es mediante una
del año 1983 y lamentablemente en la actuali- ley que se fijan las condiciones para autorizar
dad muestra un sensible retraso en compara- su funcionamiento; en ese sentido, en el ar-
ción con legislaciones comparadas sobre ma- tículo 5 de la Ley Universitaria se señala que
teria universitaria. Esta ley marcó el rumbo de las universidades nacen o son suprimidas solo
la universidad peruana, la que entendía su de- por ley, y para su creación se deberá acredi-
mocratización como resguardo de su autono- tar previamente su necesidad, así como la dis-
mía para definir los términos de su desarrollo, ponibilidad de personal docente calificado y
y, por otro lado, como promoción de la partici- los recursos que aseguren la eficiencia de sus
pación de los estamentos universitarios en un servicios; asimismo, el artículo 7 de la men-
gobierno sustentado en mecanismos de deci- cionada ley, señala que la ley de creación de
sión mediante asambleas y/o consejos como una universidad establece una Comisión Or-
estamentos a través de los cuales se toman ganizadora4, la cual debe realizar su labor y
las decisiones más importantes dentro de regirla por el plazo máximo e improrrogable de
cada casa de estudios. cinco años.

1 GONZÁLEZ CUEVAS, Oscar. “El concepto de universidad”. En: Revista de la Educación Superior. Nº 102. Publicaciones
Anuies, México, 1997. Vide <http://publicaciones.anuies.mx/revista>.
2 STC Exp. Nº 00025-2006-PI/TC, f. j. 3.
3 Regulado en el artículo 18 de la Constitución Política.
4 Posteriormente, al respecto el artículo 5 del Reglamento para la Autorización de Funcionamiento de Universidades bajo la
Competencia del Conafu, aprobado por la Resolución Nº 387-2009-CONAFU ha establecido lo siguiente:
“(…) La Promotora de una universidad privada es una persona jurídica debidamente constituida, inscrita en la Sunarp, cuyo
objeto social deberá ser el de promover la creación y funcionamiento de una universidad. Tratándose de una universidad pú-
blica, la promotora será la entidad designada expresamente en su ley de creación, en ausencia de esta designación, las atri-
buciones y funciones de la promotora de la universidad, las ejerce el Ministerio de Educación hasta la autorización de fun-
cionamiento provisional (…)”.

84
 ESPECIAL

En consecuencia, apreciamos que, de confor- las exigencias previas a la creación legal de

midad con la Ley Universitaria, tanto las uni- una universidad pública han dejado de ser ta-
versidades públicas como las privadas eran les para pasar a ser exigencias previas a su
creadas por ley; sin embargo, esta situación entrada en funcionamiento?
cambió con la Ley Nº 26439, Ley que crea
Respondiendo a dicha interrogante, el Tribunal
el Consejo Nacional para la Autorización de
en la sentencia materia de comentario ha con-
Funcionamiento de Universidades (Conafu), cluido lo siguiente:
publicada en el diario oficial El Peruano el 21
de enero de 1995; en la cual se establece que • La disponibilidad de personal docente ca-
la autorización de funcionamiento de univer- lificado es una condición que puede ser
sidades privadas se convierte en una com- exigida posterior a la creación de la uni-
petencia privativa del Conafu; mientras que versidad, pero previa a su entrada en
en el caso de las universidades públicas, se funcionamiento.
mantiene el requisito de ser creadas median- • La acreditación de la necesidad social de
te una ley, conforme al artículo 5 de la Ley la universidad es una condición que pue-
Universitaria. de ser exigida posterior a su creación,
En el siguiente cuadro se observan las condi- pero previa a su entrada en funcionamien-
ciones que establecen tanto la Ley Universita- to; precisando que las carreras ofrecidas
ria como la Ley Nº 26439, referentes a la crea- por la universidad deben guardar relación
ción y/o autorización de universidades públicas: tanto con la demanda laboral como de los
sectores laborales.
LEY UNIVERSITARIA LEY Nº 26439 • La disponibilidad de los recursos que ase-
Para autorizar el fun- guren la eficiencia de los servicios de la
cionamiento de las uni- universidad es una condición no solo pre-
versidades públicas se via a su entrada en funcionamiento, sino
requiere la ley de crea- también previa a la creación de la universi-
ción, la intervención del dad; un razonamiento en contra sería vio-
MEF sobre la capaci-
latorio del artículo 79 de la Constitución.
Para la creación de una dad del Estado para fi-
universidad se deberá nanciar su funciona- Es así que el Parlamento para poder crear
acreditar previamente: (Ar- miento y la aprobación una universidad pública, además de respetar
tículo 5 segundo párrafo). del estudio de facti- el procedimiento legislativo de conformidad
bilidad por el Conafu.
Su necesidad, la disponi- con la Constitución y el Reglamento del Con-
(Artículo 6).
bilidad de personal docen- greso, debe contar previamente con un infor-
te calificado y los recursos Disponibilidad de perso- me técnico emitido por el Poder Ejecutivo, es-
que aseguren la eficiencia nal docente calificado. pecíficamente por el Ministerio de Economía
de sus servicios. (Artículo 7 inciso c). y Finanzas, para cumplir con la condición de
Previsión económica y la disponibilidad de los recursos que aseguren
financiera de la univer- la eficiencia de los servicios de la universidad.
sidad, proyectada para
los primeros diez años III. AUTONOMÍA UNIVERSITARIA
de funcionamiento. (Ar-
tículo 7 inciso e). En una de sus primeras sentencias dentro de
un proceso de inconstitucionalidad, el Supre-
Al observar las disposiciones señaladas en mo Intérprete de la Constitución ha dicho que
el gráfico precedente, el Tribunal Constitucio- autonomía es “la capacidad de autogobierno
nal en la STC Exp. Nº 00019-2011-PI/TC, se para desenvolverse con libertad y discreciona-
hace la siguiente interrogante: ¿Se ha produ- lidad, pero sin dejar de pertenecer a una es-
cido una derogación implícita del segundo pá- tructura general de la cual en todo momento
rrafo del artículo 5 de la Ley Universitaria, y se forma parte, y que está representada no

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 85
 E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

solo por el Estado sino por el El artículo 18 de nuestra Cons-

ordenamiento jurídico que rige
a este”5. “ [S]e han creado 16
universidades públicas
titución establece que “(…)
cada universidad es autóno-
bajo los mismos crite- ma en su régimen normativo,
Asimismo, el Tribunal Consti-
rios … que [sustentaron de gobierno, académico, ad-
tucional6 ha señalado:
la ley] que fue declara- ministrativo y económico. Las
“23. (…) La autonomía da inconstitucional en universidades se rigen por sus
consiste en el atributo de la sentencia materia de propios estatutos en el mar-
la autodeterminación en el
desarrollo de las activida-
comentario.
” co de la Constitución y de las
leyes”; de ese modo, podría-
des y funciones derivadas mos decir que las universida-
de los fines institucionales. des gozan de dicha autonomía bajos los tér-
minos establecidos por la propia Carta Magna.
(…) en abstracto, la autonomía puede en-
tenderse como ‘(...) la libertad de determi- En cuanto a la legislación universitaria, la Ley
nación consentida a un sujeto, la que se Universitaria –en su artículo 1– señala que las
manifiesta en el poder de darse normas universidades gozan de autonomía académi-
reguladoras de su propia acción, o, más ca, normativa y administrativa, se debe pre-
comprensivamente, como la potestad de cisar que dicho texto es una reproducción de
prever la protección de intereses propios y, lo que establecía la Constitución de 19797; no
por tanto, de gozar y disponer de los me- obstante, también observamos que el Consti-
dios necesarios para obtener una armonio- tuyente de 1993 tuvo la voluntad de ampliar di-
sa y coordinada satisfacción de los propios cha autonomía a sus regímenes de gobierno y
intereses”. económico, conforme actualmente lo señala el
artículo 18 de la Constitución vigente.
El atributo de la autonomía es inherente al es-
píritu de independencia para acopiar, desa- En cuanto al contenido constitucionalmente
rrollar y difundir el conocimiento y las ideas. protegido de la autonomía universitaria, el Tri-
En puridad, alude a un estado o situación de bunal en reiterada jurisprudencia8 ha estable-
una institución de enseñanza de no supedita- cido que este se manifiesta en los cinco regí-
ción ajena respecto del ejercicio de sus capa- menes o ámbitos siguientes:
cidades para conducirse y organizarse acadé-
mica, administrativa y económicamente. Por • Régimen normativo
ello, deviene en una suerte de “asilo académi- Implica la potestad autodeterminativa para
co”, para la búsqueda de la verdad y del res- la creación de normas internas (estatuto
peto a las ideas y convicciones discrepantes y reglamentos) destinadas a regular, per
(…). se, la institución universitaria.
Este atributo de autorregulación y no injeren-
• Régimen de gobierno
cia externa en el desempeño de sus activida-
des funcionales, es el medio necesario para Implica la potestad autodeterminativa para
que los centros superiores de enseñanza pue- estructurar, organizar y conducir, per se, la
dan cumplir con sus finalidades y sean siem- institución universitaria. Es formalmente
pre fieles a su propia y peculiar naturaleza”. dependiente del régimen normativo.

5 STC Exp. Nº 00012-1996-AI/TC.

6 STC Exp. Nº 04232-2004-AA/TC, f. j. 23.
7 Constitución Política de 1979
“Artículo 31.- La educación universitaria tiene entre sus fines la creación intelectual y artística, la investigación científica y
tecnológica y la formación profesional y cultural. Cada universidad es autónoma en lo académico, normativo y administra-
tivo dentro de la ley (…)”.
8 Cfr. STC Exp. Nº 04232-2004-AA/TC, STC Exp. Nº 000010-2006-PI/TC, STC Exp. Nº 00025-2006-PI/TC, STC Exp.
Nº 00017-2008-PI/TC, STC Exp. Nº 00037-2009-PI/TC, entre otras.

86
 ESPECIAL

• Régimen académico cuatro de sus cinco ámbitos:

Implica la potestad autodeterminativa para • Régimen normativo; por vulnerar la auto-
fijar el marco del proceso de enseñanza- determinación normativa que dio origen a
aprendizaje dentro de la institución sus sedes y regulaba su patrimonio.
universitaria.
• Régimen administrativo y de gobierno; por
Ello comporta el señalamiento de los pla- vulnerar la autodeterminación estructural,
nes de estudios, programas de investiga- organizativa y administrativa.
ción, formas de ingreso y egreso de la ins-
• Régimen económico; por vulnerar la auto-
titución, etc. Es formalmente dependiente
determinación en la gestión y disposición
del régimen normativo y es la expresión
de su patrimonio institucional.
más acabada de la razón de ser de la acti-
vidad universitaria. Sin perjuicio de lo anteriormente mencionado,
cabe precisar que bajo el manto de protección
• Régimen administrativo
del contenido constitucional de la autonomía
Implica la potestad autodeterminati- universitaria no únicamente se encuentran las
va para establecer los principios, técnicas universidades públicas, sino también las uni-
y prácticas de sistemas de gestión, versidades privadas.
tendientes a facilitar la consecución de los
fines de la institución universitaria. IV. PROHIBICIÓN DE INICIATIVA PARA
CREAR O AUMENTAR EL GASTO PÚ-
• Régimen económico BLICO
Implica la potestad autodeterminativa para Por mandato constitucional, nuestros parla-
administrar y disponer del patrimonio mentarios tienen restricciones para la creación
institucional; así como para fijar los criterios o el incremento del gasto público, excepto en
de generación y aplicación de los recursos lo referente a su presupuesto institucional; en
financieros. ese sentido, el primer párrafo del artículo 79
Sin embargo, la autonomía universitaria, en de la Ley Fundamental regula que “los repre-
el marco de la Constitución y las leyes, reser- sentantes ante el Congreso no tienen iniciativa
va al legislador el establecimiento de límites para crear ni aumentar gastos públicos, salvo
que debe respetar; en consecuencia, como en lo que se refiere a su presupuesto”, siendo
lo ha establecido el Tribunal Constitucional9: el mencionado artículo parte de la denomina-
“[A]utonomía no es sinónimo de autarquía, por da “Constitución económica”.
lo que ninguna universidad se encuentra exen-
ta de un proceso de evaluación externo riguro- Respecto de la actividad económica y finan-
so, y, en su caso, de la obligación de adoptar ciera del Estado, en la sentencia recaída en el
las medidas que les sean impuestas por los ór- Exp. Nº 00004-1996-AI/TC el Tribunal Consti-
ganos del Estado competentes para elevar su tucional10 ha tenido oportunidad de mencionar:
nivel educativo”. “La Ley del Presupuesto, en cuanto acto
En relación con la demanda de inconstituciona- legislativo mediante el cual se prevé la pla-
lidad interpuesta contra la Ley Nº 29652 - Ley nificación de la actividad económica y fi-
que crea la Universidad Nacional Autónoma nanciera del Estado, detallándose los gas-
Altoandina de Tarma, el Tribunal ha declara- tos que el Poder Ejecutivo podrá realizar
do la inconstitucionalidad de dicha norma, en- en el año presupuestal, y los ingresos ne-
tre otros motivos, por haber violado la garantía cesarios para cubrirlos, de conformidad
institucional de la autonomía universitaria en con los artículos 77 y 78 de la Constitución,

9 STC Exp. Nº 00017-2008-PI/TC, f. j. 180.

10 STC Exp. Nº 00004-1996-AI/TC, f. j. 2

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 87
 E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

la aprueba el Congreso tras la remisión del Ejecutivo, esto es, si se acredita que en el
proyecto a este por el Presidente de la Re- procedimiento legislativo del que emanó la
pública, encontrándose vedada la facultad ley de la que nace la obligación pecuniaria,
de iniciativa de los representantes ante el el Gobierno autorizó o consintió su dación.
Congreso para crear o aumentar gastos
En tal sentido, la función del Parlamento es
públicos, salvo en lo que se refiere a su
controlar y fiscalizar la acción del Ejecutivo
presupuesto, según dispone el artículo 79
en la administración del tesoro público, pero
de la Carta Magna. En el mismo sentido,
en ningún caso puede sustituirlo en la direc-
el artículo 80 de la Constitución prescribe
ción de la política económica, menos aún
que los créditos suplementarios, las habi-
creando gastos que escapan a la proyec-
litaciones y transferencias de partidas pre-
ción técnica diseñada por el Gobierno. Esta
supuestales se tramitan ante el Congreso,
iniciativa en el seno del Congreso, queda
respetándose las mismas previsiones es-
constitucionalmente reducida solo a lo ati-
tablecidas para la aprobación de la Ley del
nente a su propio pliego presupuestal”.
Presupuesto” (la cursiva es propia).
En otras palabras, el Parlamento únicamente
Dicha restricción o prohibición constitucional
puede aprobar leyes que creen o aumenten el
guarda correspondencia con el numeral 17)
gasto público siempre y cuando el Poder Eje-
del artículo 118 de la Constitución, que esta-
cutivo –específicamente el Ministerio de Eco-
blece como una de las atribuciones del Po-
nomía y Finanzas– haya emitido previamente
der Ejecutivo –Presidente de la República– la
un informe favorable, caso contrario estaría-
administración de la hacienda pública, especí-
mos ante una inconstitucionalidad por contra-
ficamente a cargo del Ministerio de Economía
vención del artículo 79.
y Finanzas, de conformidad con su ley orgáni-
ca –Decreto Legislativo Nº 183–. En esa línea, En ese caso, una ley que cree o aumente el
el Tribunal Constitucional11 ha expresado: gasto público y que no respete las menciona-
das exigencias constitucionales, incurriría en
“30. Lo expuesto no significa que toda ley
una inconstitucionalidad tanto de forma como
que sea fuente de obligación de gasto para
de fondo12:
el Estado resulte per se constitucional. En
primer lugar, no puede desatenderse que • Inconstitucionalidad de forma, ya que en
el artículo 79 de la Constitución, estable- ausencia de una coordinación previa con
ce que ‘el Congreso no tiene iniciativa para el Ministerio de Economía y Finanzas o en
crear ni aumentar gastos públicos, salvo su defecto con su informe favorable, cons-
en lo que se refiere a su presupuesto’. Ello tituiría la omisión de un acto que, por im-
significa que el Parlamento, motu proprio, perio del artículo 79 de la Constitución,
salvo en lo atinente a su propio presupues- necesariamente debe formar parte del pro-
to, no tiene competencia para, ex novo, cedimiento legislativo que anteceda a la
crear fuentes que originen gasto para la expedición de dicha ley.
hacienda pública. Ello es sistemáticamen-
te coherente con el artículo 118, inciso 17, • Inconstitucionalidad de fondo, debido a
de la Constitución que dispone que sea que el contenido de la ley, así expedida,
competencia del Poder Ejecutivo, ‘admi- sería violatorio de la prohibición prevista
nistrar la hacienda pública’. en el artículo 79 de la Constitución, es de-
cir, de la prohibición de que el Congreso
A contrario sensu, el Congreso goza de di- tenga iniciativa en la generación de gasto
cha competencia si la iniciativa para su ex- público, salvo en lo que atañe a su propio
pedición no proviene de sí mismo, sino del presupuesto.

11 STC Exp. Nº 00007-2012-PI/TC, f. j. 30.

12 Ídem.

88
 ESPECIAL

En lo relativo con el caso materia de comen- de [estas universidades] no han sido auto-
tario, la Ley que crea la Universidad Nacional rizados en la Ley Nº 29626, Ley de Presu-
Autónoma Altoandina de Tarma, además de puesto del Sector Público para el Año Fis-
vulnerar la autonomía universitaria, fue decla- cal 2011, por lo que es necesario atender
rada inconstitucional por la infracción contra el dicho financiamiento con cargo a la Reser-
artículo 79 de la Constitución, tanto en la for- va de Contingencia del Ministerio de Eco-
ma como en el fondo. Del mismo modo, como nomía y Finanzas, resultando necesario
ya se ha mencionado en el presente trabajo, autorizar una transferencia de partidas a
para la creación legal de universidades públi- favor de las citadas universidades por la
cas, la disponibilidad de los recursos que ase- suma de tres millones y 00/100 nuevos
guren la eficiencia de los servicios de la uni- soles (S/. 3 000 000,00)’. Por consiguien-
versidad es una condición no solo previa a su te, este decreto supremo permite sostener
entrada en funcionamiento, sino también pre- que con posterioridad a la expedición de la
via a la creación de la universidad. Ley Nº 29616, el Poder Ejecutivo ha pres-
tado su consentimiento para la generación
Vale la pena advertir que este no ha sido el
del gasto que supone la implementación
primer caso en el que el Tribunal Constitu-
de la Universidad Nacional Intercultural de
cional ha velado por la constitucionalidad de
la Selva Central Juan Santos Atahualpa”.
una ley de creación de una universidad públi-
ca; en anterior oportunidad, más de cinco mil Sin embargo; en el citado caso, se resolvió de-
ciudadanos interpusieron demanda de incons- clarando improcedente la demanda por haber-
titucionalidad contra los artículos 2, 5 inciso se producido la sustracción de la materia debi-
a), Segunda Disposición Complementaria Fi- do a que algunos de los artículos demandados
nal, y Primera y Segunda Disposición Com- fueron derogados, y en cuanto a la inconstitu-
plementaria Transitoria de la Ley Nº 29616, cionalidad por haber generado un gasto públi-
Ley que crea la Universidad Nacional Inter- co fue subsanado por el propio Ministerio de
cultural de la Selva Central Juan Santos Ata- Economía y Finanzas, constituyendo su con-
hualpa; cuyo caso fue resuelto con el Exp. sentimiento de manera posterior.
Nº 00014-2011-PI/TC.
V. INCONSTITUCIONALIDAD DE NOR-
En aquella oportunidad, el Tribunal manifestó: MAS CONEXAS
“4. Por lo demás, el Tribunal observa que Si bien hasta el momento ya se han tratado los
si bien la expedición de las disposiciones argumentos principales por los que se declaró
actualmente vigentes de la Ley Nº 29616, inconstitucional la Ley Nº 29652 - Ley que crea
representó una violación del artículo 79 la Universidad Nacional Autónoma Altoandina
de la Constitución por parte del Congreso
de Tarma; en la STC Exp. Nº 00019-2011-PI/
de la República, al haber ejercido iniciati-
TC, el Tribunal ha desarrollado y analizado la
va de gasto público sin haber coordinado
inconstitucionalidad de las competencias del
previamente con el Poder Ejecutivo y, con-
cretamente, con el Ministerio de Econo- Conafu en materia de autorización de funcio-
mía y Finanzas (MEF); también lo es que namiento provisional o definitivo de las univer-
la inconstitucionalidad originaria fue sub- sidades públicas o privadas.
sanada con posterioridad. En efecto, en En su ocasión, en la STC Nº 00017-2008-PI/TC,
los considerandos del Decreto Supremo se resolvió:
Nº 150-2011-EF, publicado el 27 de julio de
2011, a través del cual el MEF autoriza la “3. Declarar, de conformidad con los fun-
transferencia de partidas presupuestales a damentos jurídicos 97 a 161, supra, la
favor de las Universidades Nacionales de inconstitucionalidad, por conexidad, del
Frontera e Intercultural de la Selva Central artículo 2 de la Ley Nº 26439, en cuanto
Juan Santos Atahualpa, se señala que ‘los asigna competencias al Conafu en mate-
recursos vinculados a la implementación ria de autorización de funcionamiento de

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 89
E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

universidades, por violar el derecho funda- inconstitucionales por el Tribunal; de este

mental de toda persona a la imparcialidad modo, el Parlamento incumplió con la senten-
objetiva del órgano que, a través de sus cia constitucional que goza con la calidad de
resoluciones, decida sobre sus derechos u cosa juzgada.
obligaciones (incisos 2 y 3 del artículo 139
Por tal motivo, también declaró inconstitucio-
de la Constitución)”.
nal el artículo 5 de la Ley Nº 29652, toda vez
No obstante, dicha declaración de inconstitu- que este prescribía designar mediante el Mi-
cionalidad no pudo ser aplicable toda vez que nisterio de Educación, a la comisión organi-
la Ley Nº 26439 se encontraba fuera del pla- zadora de esta casa superior de estudios de
zo de prescripción establecido en el artículo conformidad con las exigencias previstas en
100 del Código Procesal Constitucional13; sin la Ley Universitaria y la Ley de creación del
embargo, el Tribunal determinó que la referi- Conafu.
da inconstitucionalidad vinculaba a todos los
Asimismo, en virtud del artículo 78 del Código
poderes públicos, en consecuencia, a par-
Procesal Constitucional15, se declaró incons-
tir de dicho momento, el Conafu se encontra-
titucional por conexión la Ley Nº 29780, ya
ba impedido de ejercer sus funciones en ma-
que fue dada en contravención a la STC Exp.
teria de autorización de funcionamiento de
Nº 00017-2008-PI/TC. Respecto de este pun-
universidades.
to, esto es, la inconstitucionalidad por cone-
En resolución aclaratoria del mismo expedien- xión, en la STC Exp. Nº 00037-2007-PI/TC16 el
te, el Tribunal precisó que a partir del 18 de ju- Tribunal señaló que en caso no se pueda emi-
nio de 2010, el Conafu está impedido de emitir tir un pronunciamiento sobre las normas cone-
resoluciones de autorización de funcionamien- xas a las declaradas inconstitucionales, se ge-
to provisional o definitiva de una universidad o neraría una situación de inconstitucionalidad
de una escuela de posgrado, o de emitir reso- grave en la que regirían normas con evidentes
luciones autorizando la ampliación del ámbi- vicios que atentaría contra el orden constitu-
to de funcionamiento de una universidad, sea cional; por tal motivo, carecería de sentido ini-
a través de la autorización de nuevas faculta- ciar nuevos procesos de inconstitucionalidad
des, carreras o escuelas. cuando tengan relación de consecuencia o co-
nexidad con el principal.
Pese a que el propio Tribunal precisó lo aco-
tado en el párrafo precedente, el Congreso de En consecuencia, como se menciona en la ci-
la República aprobó la Ley Nº 2978014, publi- tada sentencia, nuestro ordenamiento jurídico
cada en el diario oficial El Peruano el 27 de al regular la declaración de la inconstituciona-
julio de 2011, so pretexto de incorporar el li- lidad de normas conexas –a través del artículo
teral i) al artículo 2 de la Ley Nº 26439, resta- 78 del Código Procesal Constitucional– ha
bleció las competencias al Conafu en materia permitido expulsar del ordenamiento jurídico
de autorización de funcionamiento de univer- normas que vulneraban la Constitución; o sea,
sidades, las que fueron interpretadas como el Tribunal se pronuncia más allá del petitorio

13 Código Procesal Constitucional

“Artículo 100.- Plazo prescriptorio
La demanda de inconstitucionalidad de una norma debe interponerse dentro del plazo de seis años contado a partir de su pu-
blicación, salvo el caso de los tratados en que el plazo es de seis meses. Vencido los plazos indicados, prescribe la preten-
sión, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 51 y por el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución”.
14 La Ley Nº 29780 fue aprobada por el Congreso de la República en primera votación el 13 de julio de 2011; sin embargo, el
18 de julio del mismo año, la Comisión Permanente del Congreso aprobó la exoneración de la segunda votación.
15 Código Procesal Constitucional
“Artículo 78.- Inconstitucionalidad de normas conexas
La sentencia que declare la ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada, declarará igualmente la de aquella otra
a la que debe extenderse por conexión o consecuencia.
16 STC Exp. Nº 00033-2007-PI/TC, ff. jj. 10 y 11.

90
 ESPECIAL

(ultra petita) o fuera del petito- delito de traición a la patria; y

rio (extra petita), a fin de evitar
el estado de inconstitucionali- “[N]o únicamente es
obligación del Estado
de este modo, se evitaron los
efectos probablemente nocivos
dad; a diferencia de lo estable- la creación de universi- que habría generado la inme-
cido por la anterior Ley Orgáni- dades … sino [también] diata declaración de inconsti-
ca del Tribunal Constitucional realizar un proceso de tucionalidad. Vale decir que en
(Ley Nº 26435), actualmente la
declaratoria de inconstitucio-
evaluación.
” posteriores oportunidades, el
Tribunal ha hecho uso de la de-
nalidad no se restringe única- nominada vacatio sententiae18,
mente a los preceptos derivados de la propia como se aprecia de la abundante jurisprudencia
norma cuestionada, que haya sido materia del constitucional.
contradictorio, sino que se extiende a aque-
Valgan verdades, esta figura ha sido reser-
llas otras normas que se encuentren ligadas
por conexión o consecuencia, evidentemente, vada para casos realmente excepcionales en
aun cuando no hayan sido materia del petito- donde el Tribunal es consciente del probable
rio; esto es, a fin de salvaguardar la suprema- perjuicio que conllevaría la aplicación inmedia-
cía constitucional. ta de los efectos de una declaración de incons-
titucionalidad, como vacíos legales. Esto lo de-
VI. VACATIO SENTENTIAE muestra el Tribunal19 en la siguiente sentencia:
Constituye una regla general que la senten- “175. Ello, sin lugar a duda, no implica una
cia que declara la inconstitucionalidad de una total discrecionalidad o arbitrario accionar
norma con rango legal surta sus efectos –ex- por parte del Tribunal Constitucional, sino
pulsando del ordenamiento jurídico la norma todo lo contrario. Como sostiene Zagre-
inconstitucional– a partir del día siguiente de belsky, esta potestad de diferir los efec-
su publicación en el diario oficial El Perua- tos de sus decisiones, ‘empleada con pru-
no, de conformidad con el artículo 204 de la dencia y, al mismo tiempo, con firmeza por
Constitución. parte de la Corte Constitucional, sería una
Sin embargo, como muchos pueden soste- demostración de un poder responsable y
ner, toda regla tiene su excepción y este fue consciente de las consecuencias’. ‘[E]l or-
el caso. En efecto, así como de manera simi- den y la gradualidad en la transformación
lar a la vacatio legis, el Tribunal Constitucio- del derecho son exigencias de relevancia,
nal ha empleado una figura denominada vaca- no simplemente de hecho, sino constitu-
tio sententiae para referirse a la postergación cional’. Es por ello que: ‘La Corte no pue-
de los efectos de una sentencia que declare de desinteresarse de los efectos de los
inconstitucional una norma con rango legal. pronunciamientos de inconstitucionalidad,
cuando estos pueden determinar conse-
Es así que en la sentencia recaída en el Exp. cuencias que transtornen aquel orden y
Nº 00010-2002-PI/TC17, el Tribunal por prime- aquella gradualidad. En tales casos ella no
ra vez hizo uso de esta figura, en la cual, pese puede observar pura y simplemente –es
a declarar la inconstitucionalidad de algunas le- decir, ciegamente– la eliminación la ley in-
yes antiterroristas, se estimó pertinente ordenar
constitucional, tanto para el pasado como
al legislador que regule –en un plazo razona-
para el futuro. La ética de la responsabili-
ble– un cauce procesal que permita una forma
dad exige esta atención’.
racional de organizar la eventual realización de
un nuevo proceso para los sentenciados por el (…)

17 Caso Marcelino Tineo Silva, sobre legislación antiterrorista.

18 Cfr. SSTC Exp. Nºs 00023-2003-AI/TC, 00033-2004-AI/TC, 00004-2006-PI/TC, 00005-2007-PI/TC, 00016-2007-PI/TC,
entre otras.
19 STC Exp. Nº 00004-2006-PI/TC.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 91
E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

  177. Pese a lo expuesto, esta potestad de las comisiones respectivas, el diario de de-

de los Tribunales Constitucionales para bates del pleno y otros documentos remitidos
diferir en el tiempo los efectos de sus al Parlamento, los que generan un expediente
decisiones de inconstitucionalidad no por cada ley aprobada; se han elaborado los
siempre ha sido bien entendida por cuadros Nºs 1 y 2 en las siguientes páginas.
algunos sectores de la doctrina, como
Como se observa en el cuadro Nº 1. En el
tampoco por parte de algunos poderes
periodo legislativo pasado (2006-2011) se
públicos, cuando estos últimos han
han creado dieciséis universidades públicas
propugnado la eliminación de esta
bajo los mismos criterios y condiciones sobre
potestad, desconociendo de este modo
las que se creó la Universidad Nacional Au-
el horror vacui que puede generar, en
tónoma Altoandina de Tarma, que fue decla-
determinados supuestos, el hecho de que
rada inconstitucional en la sentencia materia
una sentencia de inconstitucionalidad
de comentario; constituyéndose en una labor
pueda tener efectos inmediatos (…)”.
pendiente del actual Legislativo para subsanar
En la STC Exp. Nº 00019-2011-PI/TC, el Tribu- los errores cometidos en la creación de dichas
nal fue consciente de las consecuencias que universidades.
traerían consigo la inconstitucionalidad de la
ley de creación de una universidad pública, VIII. LA MORATORIA DE CREACIÓN DE
por ello en la citada sentencia dispuso una va- UNIVERSIDADES
catio sententiae hasta el 31 de diciembre de Conforme se aprecia en el cuadro Nº 2, a raíz
2013 para que se realicen las coordinaciones de doce iniciativas legislativas de creación de
entre el Congreso de la República y el Ministe- universidades públicas, la Comisión de Edu-
rio de Economía y Finanzas a fin de subsanar cación, Juventud y Deporte del Congreso de
la omisión presupuestaria (acorde con lo que la República llevó al Pleno una propuesta que
ya se comentó respecto del artículo 79 de la se convirtió en la Ley Nº 29971, que estable-
Constitución), y la vulneración a la autonomía ce la moratoria de creación y autorización de
universitaria; en caso de que no se cumpla con funcionamiento de universidades públicas y
dicho mandato, la presente sentencia tendrá privadas por un periodo de cinco años, de
plenos efectos a partir del 1 de enero de 2014 igual manera se suspende –por igual perio-
y, por lo tanto, la Universidad Nacional Autó- do– la creación de filiales de universidades
noma Altoandina de Tarma se convertiría en públicas y privadas, creadas bajo cualquier
la primera universidad declarada inconstitu- modalidad.
cional por el propio Supremo Intérprete de la
Constitución. El artículo 3 de la citada ley establece que la
finalidad de la moratoria es permitir que se re-
VII. CREACIÓN DE UNIVERSIDADES PÚ- plantee la política de la educación superior
BLICAS EN LOS ÚLTIMOS AÑOS universitaria y se exprese en una nueva legis-
Con base en la inconstitucionalidad de la Ley lación de la educación universitaria, en el mar-
Nº 29652 - Ley que crea la Universidad Na- co de un sistema de educación superior que
cional Autónoma Altoandina de Tarma, es establezca requisitos de creación y funciona-
pertinente analizar cómo ha venido compor- miento de universidades debidamente acredi-
tándose el Legislativo en la creación de uni- tadas y certificadas que garanticen calidad, in-
versidades públicas en los últimos años (pe- vestigación y vinculación con las necesidades
riodo de 2006 al 2012). de desarrollo del país.
En virtud de la información del portal web del Por otro lado, pese a que dicha norma legal
Congreso de la República, en el cual se puede se publicó el 22 de diciembre de 2012, po-
apreciar todo el procedimiento legislativo que cos meses después se presentaron dos ini-
se realiza para aprobar una ley; es decir, los ciativas legislativas modificatorias de la men-
proyectos de ley presentados, los dictámenes cionada ley, a través de los Proyectos de Ley

92
 ESPECIAL

CUADRO Nº 1
UNIVERSIDADES PÚBLICAS CREADAS EN EL PERIODO LEGISLATIVO 2006-201120
PROYECTOS
UNIVERSIDAD LEY DE CREACIÓN OBSERVACIONES
DE LEY Nº
375/2006-CR  Se exoneró del trámite de dictamen de la
Universidad Nacional Ley Nº 29074 Comisión de Educación.
1 499/2006-CR
de Juliaca (publicada el 25/07/2007)  No cuenta con el informe técnico del Minis-
1454/2006-PE terior de Economía y Finanzas (MEF).
875/2006-CR
Universidad Nacional Ley Nº 29304
2 927/2006-CR  No cuenta con el informe técnico del MEF.
de Jaén (publicada el 20/12/2008)
2885/2008-PE
 Creación sobre la base de las sede de
Universidad Nacional Ley Nº 29488 2098/2008-GL las Universidades Nacionales del Callao y
3 José Faustino Sánchez Carrión.
de Cañete (publicada el 23/12/2009) 3611/2009-CR
 No cuenta con el informe técnico del MEF.
 Creación sobre la base de la sede de la
Universidad Nacional Ley Nº 29531
4 1223/2006-CR Universidad Nacional de Cajamarca.
Autónoma de Chota (publicada el 12/05/2010)
 No cuenta con el informe técnico del MEF.
 Creación sobre la base de la sede de la
Universidad Nacional Ley Nº 29553 1063/2006-CR Universidad Nacional Santiago Antúnez de
5 Mayolo.
de Barranca (publicada el 07/07/2010) 3389/2009-GL
 No cuenta con el informe técnico del MEF.
 Creación sobre la base de la sede de la
Universidad Nacional Ley Nº 29568
6 2169/2007-CR Universidad Nacional de Piura.
de Frontera (publicada el 06/08/2010)
 No cuenta con el informe técnico del MEF.
 Se exoneró del trámite de dictamen de la
Universidad Nacional Comisión de Educación.
Intercultural Ley Nº 29614 4344/2010-PE
7  Cuenta con dictamen de la Comisión de
“Fabiola Salazar” (publicada el 18/11/2010) 4361/2010-CR Presupuesto.
Leguía de Bagua
 No cuenta con el informe técnico del MEF.
 Creación sobre la base de las sedes de
la Universidad Nacional de Daniel Alcides
Universidad Nacional Carrión y de la Universidad Nacional del
Intercultural de la Ley Nº 29616 3920/2009-CR Centro del Perú.
8
Selva Central Juan (publicada el 19/11/2010) 4383/2010-CR  Se exoneró del trámite de dictamen de la
Santos Atahualpa
Comisión de Presupuesto.
 No cuenta con el informe técnico del MEF.
 Creación sobre la base de la sede de la
Universidad Nacional Ley Nº 29620 Universidad Nacional San Antonio Abad
9 Intercultural 4029/2009-CR del Cusco.
de Quillabamba (publicada el 01/12/2010)
 No cuenta con el informe técnico del MEF.

20 Estas universidades se encuentran en proceso de organización y el cuadro se ha elaborado sobre la base de los datos consig-
nados en el portal web de la Asamblea Nacional de Rectores: <www.anr.edu.pe>.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 93
E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

PROYECTOS
UNIVERSIDAD LEY DE CREACIÓN OBSERVACIONES
DE LEY Nº
 Creación sobre la base de la sede de la
Universidad Nacional Ley Nº 29649 Universidad Nacional de la Amazonía
10 Autónoma de 1006/2006-CR Peruana.
Alto Amazonas (publicada el 11/01/2011)
 No cuenta con el informe técnico del MEF.
 Creación sobre la base de la sedes de la
4085/2009-CR Universidad Nacional Daniel Alcides Ca-
Universidad Nacional rrión y de la Universidad Nacional del Cen-
Ley Nº 2965221 4131/2009-CR tro del Perú.
11 Autónoma Altoandina
de Tarma (publicada el 14/01/2011) 4149/2009-CR  No cuenta con el informe técnico del MEF.
4330/2009-CR  Inconstitucional por la STC Exp. Nº 00019-
2011-PI/TC
 Creación sobre la base de la sede de la
Universidad Nacional Ley Nº 29658 2050/2008-CR
12 Universidad Nacional de Cajamarca.
Autónoma de Huanta (publicada el 28/01/2011) 4603/2010-PE
 No cuenta con el informe técnico del MEF.
 Creación sobre la base de la sede de
211/2006-CR la Universidad Nacional Mayor de San
Universidad Nacional Ley Nº 29659 4056/2009-CR Marcos.
13 Tecnológica de San
Juan de Lurigancho (publicada el 28/01/2011) 4241/2010-CR  Se exoneró del trámite de dictamen de la
4359/2010-CR Comisión de Educación.
 No cuenta con el informe técnico del MEF.
 Se exoneró del trámite de dictamen de la
Comisión de Educación.
Universidad Autónoma Ley Nº 2966822  No cuenta con el informe técnico del MEF.
14 Municipal de 4611/2010-GL
Los Olivos (publicada el 10/03/2011)  Se establece que la Municipalidad Distrital
de Los Olivos disponga los recursos nece-
sarios para su funcionamiento.
 Creación sobre la base de la sede de la
Universidad Nacional Universidad Nacional de Huancavelica.
Autónoma de Ley Nº 29716 4690/2010-CR
15  Se exoneró del trámite de dictamen de la
Tayacaja Daniel (publicada el 23/06/2011) 4747/2010-CR Comisión de Educación.
Hernández Morillo
 No cuenta con el informe técnico del MEF.
 Se exoneró del trámite de dictamen de la
Universidad Nacional Ley Nº 29756
16 4876/2011-PE Comisión de Educación.
Ciro Alegría (publicada el 17/07/2011)
 No cuenta con el informe técnico del MEF.

21 Dicha ley fue objeto de la demanda de inconstitucionalidad resuelta con la STC Exp. Nº 00019-2011-PI/TC.
22 La ley dispone que la Municipalidad Distrital de Los Olivos designa a los miembros de la Comisión Organizadora, a dife-
rencia de las demás leyes de creación, que disponen que sea el Ministerio de Educación el encargado de designar a dicha co-
misión. Por otro lado, el 12 de setiembre de 2012, se presentó el Proyecto de Ley Nº 1521/2012-CR, en el cual establece la
derogación de la Ley Nº 29668 por resultar inconstitucional.

94
 ESPECIAL

CUADRO Nº 2
INICIATIVAS LEGISLATIVAS DE CREACIÓN DE UNIVERSIDADES PÚBLICAS
EN EL PERIODO 2011-201223
PROYECTO
DENOMINACIÓN ESTADO OBSERVACIONES
DE LEY Nº
Ley que declara de  La Comisión de Educación insiste
necesidad pública e interés en el texto de la autógrafa aprobada
nacional la creación e Observada por el 13 de octubre de 2011.
1 124/2011-CR
implementación de la el Poder Ejecutivo
Universidad Nacional  No cuenta con el informe técnico del
Tecnológica de Chincha MEF.

Ley que propone crear

En la Comisión
2 1216/2011-GL la Universidad --------------------
de Educación
Nacional Aymara
Ley que crea la Universidad  No cuentan con un informe técnico
3 235/2011-CR
Nacional Aymara del MEF.
Ley que declara de
necesidad pública e
interés nacional la  No cuenta con el informe técnico del
4 316/2011-CR
creación e implementación de MEF.
la Universidad Nacional
Tecnológica de Ventanilla
Ley que declara de
necesidad pública e Ley Nº 29971 -  No cuenta con el informe técnico del
5 322/2011-CR interés nacional la Ley que MEF.
creación de la Universidad establece la
Nacional de Lima Norte moratoria de
creación de  Creación sobre la base de la sede
universidades de la Facultad de Ingeniería Agroin-
Ley que crea la Universidad públicas y dustrial de la Universidad Nacional
6 487/2011-CR privadas por San Antonio Abad del Cusco.
Nacional de Vilcanota
un periodo de
 No cuenta con el informe técnico del
cinco años
MEF.
Ley que declara de
necesidad pública e
 No cuenta con el informe técnico del
7 577/2011-CR interés nacional la
MEF.
creación de la Universidad
Nacional del VRAE
Ley que declara de
necesidad pública la
 No cuenta con el informe técnico del
8 606/2011-CR creación de la Universidad
MEF.
Tecnológica “José
Leonardo Ortiz”

23 Datos obtenidos del portal web del Congreso de la República: <www.congreso.gob.pe>.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 95
E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

PROYECTO
DENOMINACIÓN ESTADO OBSERVACIONES
DE LEY Nº
Ley que crea la Universidad
Nacional de Ciencia y
Tecnología “Andrés Avelino  No cuenta con el informe técnico del
9 645/2011-CR
Cáceres” sobre la base MEF.
del Instituto Científico y
Tecnológico del Ejército
Ley que propone la creación
 No cuenta con el informe técnico del
10 679/2011-CR de la Universidad Binacional
MEF.
Indígena Peruano Boliviana
Ley de creación
 No cuenta con el informe técnico del
11 816/2011-GL de la Universidad
MEF.
Nacional Aymara
Ley Nº 29971 -
Ley de creación Ley que
de la Universidad establece la  No cuenta con el informe técnico del
12 830/2011-GL
Nacional Autónoma moratoria de MEF.
de Huari - Áncash creación de
universidades
Ley que declara
públicas y
de necesidad pública
privadas por
e interés nacional la
un periodo de  No cuenta con el informe técnico del
13 1133/2011-CR creación de la Universidad
cinco años MEF.
Nacional de Integración
Binacional de la Provincia
de San Ignacio
Ley que declara
de necesidad pública
e interés nacional la
 No cuenta con el informe técnico del
14 1146/2011-CR creación, funcionamiento
MEF.
e implementación de la
Universidad Nacional María
Reiche Newman de Nasca
Ley que crea la Universidad  No cuenta con el informe técnico del
15 1510/2012-CR
Nacional de Urubamba MEF.

Nºs 2120/2012-CR y 2329/2012-CR, que bus- y el 3 de octubre se presentaron los Proyec-

can se permita al Conafu autorizar el funciona- tos de Ley Nºs 2668/2013-CR, 2699/2013-
miento de universidades privadas que hayan CR, 2732/2013-CR y 2749/2013-CR respecti-
superado la fase de verificación de implemen- vamente, en atención a lo resuelto en la STC
tación inicial, competencia –como ya hemos Exp. Nº 00019-2011-PI/TC, con la finalidad de
señalado– que el Tribunal Constitucional de- enmendar los errores cometidos en la crea-
claró inconstitucional por conexidad. ción de la Universidad Nacional Autónoma Al-
toandina de Tarma.
IX. CONSIDERACIÓN ADICIONAL
Sin embargo, como hemos analizado del cua-
La sentencia constitucional objeto de estudio dro Nº 1, aún coexisten universidades públicas
en el presente trabajo fue publicada en el dia- que fueron creadas con algunas omisiones (in-
rio oficial El Peruano el 16 de setiembre de forme técnico previo por parte del Ministerio
2013; por su parte, el 17 y 19 de setiembre, de Economía y Finanzas, entre otras); por lo

96
 ESPECIAL

que consideramos que la labor del Congreso se observa que en el seno del Congreso
será corregir los errores cometidos en la crea- se viene discutiendo –por no decir tratan-
ción de todas las universidades allí señala- do de imponer– una nueva ley universita-
das para evitar que estas incurran en vicios de ria, pretendiendo entregarle al Estado el
inconstitucionalidad. control de los currículos y la organización
interna de las universidades. No obstan-
CONCLUSIONES te, hasta el momento no se han delimita-
• Si bien es cierto, en el presente caso el Tri- do las políticas públicas necesarias para
bunal Constitucional pudo percatarse de mejorar la educación superior universita-
las nefastas consecuencias que traería ria. Somos de la opinión que el Estado
consigo su declaración de inconstituciona- debería facilitar la acreditación de las uni-
lidad de la ley de creación de una univer- versidades por auditoras privadas e inde-
sidad pública –motivo por el cual dispuso pendientes. En esa línea, consideramos
una vacatio sententiae hasta el 31 de di- que, en primer lugar, se deben analizar y
ciembre de 2013–; cabría cuestionarse si elaborar políticas con dicho motivo, para
es que esta sentencia podría vulnerar de- posteriormente implementarlas a través
rechos fundamentales de terceros –si el de disposiciones legislativas o actos de
Congreso de la República no cumple con gobierno; todo lo contrario a lo que se vie-
lo establecido en la sentencia dentro del ne realizando.
plazo señalado, la Universidad Nacional • En consecuencia, no únicamente es obli-
Autónoma Altoandina de Tarma se tornaría gación del Estado la creación de universi-
en inconstitucional– porque probablemen- dades (públicas) para conseguir el desa-
te se verían perjudicados los centenares rrollo de toda una sociedad, sino también
de estudiantes de esa casa de estudios, lo constituye –además de ella– realizar un
afectándose su derecho a la educación. proceso de evaluación sobre la situación
• Por otro lado, respecto de la finalidad de la actual en la que se encuentran las casas
ley de moratoria en la creación de univer- superiores de estudios, así como la elabo-
sidades y/o filiales universitarias; esto es, ración e implementación de políticas pú-
replantear la política de educación supe- blicas para la educación universitaria, de-
rior universitaria hasta la fecha, no se han finitivamente sin transgredir la autonomía
tomado medidas concretas; únicamente universitaria.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 97
 ESPECIAL
ESPECIAL

¿Los congresistas realmente carecen

de iniciativa de gasto?
Comentarios a la STC Nº Exp. Nº 00019-2011-PI/TC*

Judyth Karyna GUTIÉRREZ DE LA CRUZ**

La prohibición constitucional de iniciativa de gasto público de los congresis-

tas debe ser debatida y reevaluada a efectos de elaborar un procedimiento

RESUMEN
representativo y consensual para la creación y fortalecimiento de las univer-
sidades; esto siempre y cuando se exija un correcto análisis costo-beneficio
de las propuestas legislativas. Esta es la opinión de la autora del presente
artículo tras analizar el más reciente caso del Tribunal Constitucional referido
a la educación universitaria en nuestro país.

INTRODUCCIÓN no se ha reparado en los resultados del actual

modelo educativo respecto de un alumno que
Al menos a partir del Consenso de Washing-
no tiene entre sus proyectos la educación uni-
ton, existe acuerdo respecto de una de las fór-
versitaria. Por cierto, la opción para este mo-
mulas que, se dice, nos llevará al desarrollo:
delo, tampoco ha generado mejores alumnos
mejorar la oferta y la calidad de nuestra edu-
para las universidades.
cación. Se trata claro de una propuesta que
necesariamente apuesta por el largo plazo, lo En cuanto al modelo de educación superior, en
que no pareciera estar de acuerdo con nues- el Perú se ensaya un extraño modelo democrá-
tro sistema político. Basta para ello, con ver tico, que no genera mayor acceso a una edu-
las marchas y contramarchas en torno a la re- cación de calidad, pero sí grandes facilidades
forma de la regulación de la carrera docente. para que cualquier persona con los suficien-
Pero no solo ello, la educación básica regular tes fondos pueda echar a andar una univer-
no parece orientarse a otra cosa que a prepa- sidad, sin contar con docentes idóneos, loca-
rar al alumno para rendir el examen de admi- les o centros de investigación, y con un notorio
sión a la universidad, descuidando el estudio afán para que casi cada actividad laboral per-
de las humanidades, de la educación religio- mita obtener un título universitario. Todo esto
sa y de la educación física. Todo ello, a juicio ha sido consecuencia de un modelo que libe-
de la suscrita parte de la confusión existente ralizó la creación de universidades, y que hoy
entre educación e instrucción, de manera que se pretende convertir en una suerte de derecho

* Nota de Gaceta Constitucional: La STC Exp. Nº 00019-2011-PI/TC, materia del presente especial, ha sido publicada en
Gaceta Procesal Constitucional. Tomo 23, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2013.
** Abogada. Con estudios de Maestría en Derecho Civil y Comercial y de Doctorado en Derecho en la Universidad Nacional
Federico Villarreal. Conciliadora Extrajudicial y Árbitro. Secretaria Judicial de la Corte Superior de Justicia de Lima.

98
 ESPECIAL

adquirido, de manera que hacia adelante, se dicho de otro modo, ¿quién es profesor, alum-
dice, se tendrá un mayor control. Pero este no y graduado? Los profesores son quienes
control conlleva, a mi modo de ver las cosas, están nombrados dentro de la carrera docen-
una amenaza abierta a la libertad; el Estado te, como profesores ordinarios, y conforme
pretende regular qué carreras son viables, lo con el artículo 44 de la Ley Universitaria se lle-
que ya de por sí es un despropósito. La univer- ga a esta condición por concurso. Los alum-
sidad no es una bolsa de trabajo, es un centro nos son quienes tienen la condición de ordi-
de promoción de la cultura y la discusión aca- narios y regulares, habiendo ingresado a la
démica, es un espacio para la reflexión y la in- universidad, habiéndose matriculado en el ci-
vestigación. En esta política nuestra de banda- clo académico pertinente. Los graduados son
zos, ni el Tribunal Constitucional ha cumplido quienes cumplieron con sus estudios acadé-
debidamente su cometido, y a ello nos referire- micos y obtuvieron un grado o título universi-
mos en las siguientes líneas. tario. De esta manera, quien no cumpla con
esas condiciones no forma parte de la comuni-
I. LA AUTONOMÍA UNIVERSITARIA dad universitaria.
El artículo 18 de la Constitución Política del En cuanto a su regulación, son aplicables la
Estado, establece que “la educación universi- Constitución Política del Estado y las leyes de
taria tiene como fines la formación profesional, desarrollo constitucional, en el presente caso,
la difusión cultural, la creación intelectual y ar- la Ley Universitaria, que conforman el bloque
tística y la investigación científica y tecnológi- de constitucionalidad2. En tal sentido, se ha
ca. El Estado garantiza la libertad de cátedra y establecido que “en el nivel universitario los lí-
rechaza la intolerancia. Las universidades son mites de la autonomía de las universidades se
promovidas por entidades privadas o públicas. encuentran en la propia Constitución, delegán-
La ley fija las condiciones para autorizar su
dose al legislador la regulación de determina-
funcionamiento. La universidad es la comuni-
das materias, por ejemplo, cuando el artículo
dad de profesores, alumnos y graduados. Par-
18 establece que la ley fija las condiciones
ticipan en ella los representantes de los pro-
para autorizar el funcionamiento de las uni-
motores, de acuerdo a ley. Cada universidad
versidades privadas o públicas, o cuando re-
es autónoma en su régimen normativo, de go-
bierno, académico, administrativo y económi- gula la participación de los representantes de
co. Las universidades se rigen por sus propios los promotores en la universidad de acuerdo a
estatutos en el marco de la Constitución y de ley” (STC Exp. Nº 04232-2004-PA/TC, funda-
las leyes”. mento 30).

La disposición constitucional se refiere a la En cuanto al contenido de la autonomía uni-

universidad como una comunidad, integra- versitaria, René Ortiz señala que es un requi-
da por profesores, alumnos y graduados. Así, sito indispensable en el quehacer universitario
es un conjunto de personas plenamente de- “porque el fruto principal de la tarea universi-
terminado. Digamos más, “son esas personas taria, el conocimiento, es siempre inacabado
las que la conforman y toman decisiones en y perfectible y esto es solo percibible cuando
su seno”, de manera que “quien no es miem- permitimos que la crítica se ejerza sin respiro
bro de dicha comunidad, no pertenece a la uni- y limitada únicamente por los linderos que nos
versidad ni tiene poder para tomar decisiones impone la razón o la evidencia”3. Por su par-
en nombre de ella”1. Ahora bien, ¿cómo se de- te, González Pérez y Guadarrama López con-
termina la composición de esta comunidad? O sideran que la autonomía universitaria es el

1 PUCP. En defensa de la PUCP. Universidad y Autonomía. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 2008, p. 19.
2 Ver STC Exp. Nº 00007-2002-AI/TC, fundamento 5.
3 ORTIZ CABALLERO, René. “La autonomía universitaria: un ejemplo de espacio político-jurídico”. En: Scribas. Revista
de Derecho, UNSA, Arequipa, 1996, p. 181.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 99
E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

principio establecido en la Carta Magna, para Nº 04232-2004-PA/TC. En primer lugar, tene-

otorgar una protección constitucional espe- mos la autonomía normativa, que “implica la
cial a la universidad pública, a fin de que pue- potestad autodeterminativa para la creación
da cumplir con la obligación constitucional y la de normas internas (estatuto y reglamentos)
responsabilidad social de proveer a los estu- destinados a regular, per se, la institución uni-
diantes universitarios de una educación supe- versitaria”. En otras palabras, ninguna perso-
rior de calidad4. El Tribunal Constitucional de na o funcionario ajeno a la comunidad univer-
España ha establecido que la autonomía uni- sitaria puede tomar decisiones respecto de las
versitaria es “la dimensión institucional de la reglas por las que se rige la universidad, y en
libertad académica que garantiza y completa caso de que lo hiciera incurriría en una abier-
su dimensión individual, constituida por la li- ta inconstitucionalidad. En segundo lugar, te-
bertad de cátedra. Ambas sirven para delimitar nemos la autonomía de gobierno, que “implica
ese espacio de libertad intelectual sin el cual la potestad autodeterminativa para estructurar,
no es posible la creación, desarrollo, transmi- organizar y conducir, per se, la institución uni-
sión y critica de la ciencia, de la técnica y de versitaria. Es formalmente dependiente del ré-
la cultura que constituye la última razón de ser gimen normativo”. Esto quiere decir que los ór-
del universidad” (STC Exp. Nº 26/1987, funda- ganos de gobierno y decisión de la universidad
mento 4). deben figurar en la Constitución, la Ley Univer-
sitaria o el Estatuto.
La autonomía universitaria, entonces, garan-
tiza que para el cumplimiento de sus fines no En tercer lugar, tenemos la autonomía aca-
exista injerencia de nadie ajeno a la comuni- démica, que consiste, en que “la comunidad
dad universitaria; en términos normativos, esto de profesores, alumnos y graduados deciden
quiere decir que las decisiones de la comuni- como organizar sus estudios, sus investigacio-
dad universitaria, en principio solo están limi- nes, sus actividades de responsabilidad social
tadas por la Constitución, la Ley Universitaria universitaria, así como las actividades acadé-
y el Estatuto de la Universidad. Esto no quie- micas y culturales extracurriculares propias de
re decir que existe autarquía, pues esta figu- la Universidad”6. En cuarto lugar, tenemos la
ra no es propia del Estado Constitucional de autonomía administrativa, que “implica la po-
Derecho; lo que quiere decir es que toda de- testad autodeterminativa para establecer los
cisión que afecte a los intereses de la comu- principios, técnicas y prácticas de sistemas de
nidad universitaria, deberá ser adoptada de gestión, tendientes a facilitar la consecución
de los fines de la institución universitaria”. Te-
forma institucional, a través del Consejo Uni-
nemos además, la autonomía económica, que
versitario o de la Asamblea Universitaria, se-
“consiste en que las decisiones sobre ingre-
gún sea el caso5.
sos, gastos, adquisición y disposición de pa-
Puede hablarse de diversas dimensiones trimonio de la universidad son tomadas se-
de la autonomía universitaria, sobre la base gún las normas internas y por los órganos de
de lo establecido por el Tribunal Constitu- gobierno existentes dentro de la comunidad
cional en el fundamento 28 de la STC Exp. universitaria”7.

4 GONZÁLEZ PÉREZ, Luis y GUADARRAMA LÓPEZ, Enrique. El autogobierno universitario. Autonomía Universitaria
y Universidad Pública. UNAM, México D.F., 2009, p. 17.
5 La Asamblea Universitaria es la máxima instancia del gobierno de la universidad y tiene funciones de conducción institu-
cional como nombrar al Rector y los Vicerrectores, aprobar las memorias de su trabajo, aprobar y reformar el estatuto de la
universidad, aprobar el plan de desarrollo y de funcionamiento y la creación supresión de unidades académicas. El Consejo
Universitario es un organismo de gobierno que se encarga de tomar las decisiones más importantes de la marcha de la uni-
versidad. Se reúne con frecuencia aproximadamente quincenal, aprueba las actividades académicas universitarias y los re-
glamentos y contratos, entre otras variadas competencias.
6 PUCP. En defensa de la PUCP. Universidad y Autonomía. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 2008, p. 43.
7 Ibídem, p. 45.

100
 ESPECIAL

No debe olvidarse el contexto político dentro Para Planas, la columna vertebral del cuerpo
del cual se han desenvuelto las universidades legislativo es aquella función donde mejor se
en América Latina. En la mayoría de nuestros conecta con la ciudadanía ahí representada.
países se ha pasado por largos periodos de Es la función que Maurice Hauriou denomi-
dictadura y luego por periodos de un mode- nó poder deliberante, al señalar que “el Parla-
lo económico que es discutido desde diversos mento no tiene por única misión hacer las le-
sectores. Y típicamente ha sido la universidad yes; está también encargado de controlar al
la que ha liderado la sociedad civil, para pro- Poder Ejecutivo, y el mecanismo del régimen
poner temas en la agenda pública. Quizá por parlamentario prueba que su función de con-
ello, es que ha existido siempre un inocultable trol es aún más importante, si cabe, que su
interés por controlar el funcionamiento de las función legislativa”. Y agrega que “la discusión
universidades8. y los debates son el elemento más importante
del procedimiento, tanto más cuanto que son
II. LA FUNCIÓN PARLAMENTARIA: INI- públicas. Lo que más impresiona a las gentes
CIATIVA DE GASTO (…) son los debates parlamentarios que signi-
Tradicionalmente, el Derecho Constitucional fica que los asuntos de gobierno, tratados en
ha previsto dos funciones para el Parlamento. secreto hasta entonces por el Poder Ejecutivo,
En primer lugar, la función legislativa, es decir, pueden ser discutidos a plena luz”9.
la facultad de establecer normas de conducta Dicho esto, detengámonos en las normas pre-
con vocación de generalidad; y por otra par- supuestarias. El artículo 77 y siguientes de la
te, la función fiscalizadora, típica del sistema Constitución Política del Estado, establecen el
de separación de Poderes, y que supone que reparto institucional de atribuciones en mate-
el Parlamento constituye un contrapeso de los ria de presupuesto. Primero, se establece que
otros Poderes del Estado. El artículo 102 de “la administración económica y financiera del
la Constitución, de manera enunciativa esta- Estado se rige por el presupuesto que anual-
blece las siguientes atribuciones: 1) Dar leyes mente aprueba el Congreso. La estructura del
y resoluciones legislativas, así como interpre- presupuesto del Sector Público contiene dos
tar, modificar o derogar las existentes; 2) Velar secciones: Gobierno Central e instancias des-
por el respeto de la Constitución y de las leyes, centralizadas. El presupuesto asigna equitati-
y disponer lo conveniente para hacer efectiva vamente los recursos públicos, su programa-
la responsabilidad de los infractores; 3) Apro- ción y ejecución responden a los criterios de
bar los tratados, de conformidad con la Cons- eficiencia de necesidades sociales básicas y
titución; 4) Aprobar el Presupuesto y la Cuen- de descentralización. Corresponde a las res-
ta General; 5) Autorizar empréstitos, conforme pectivas circunscripciones, conforme a ley, re-
a la Constitución; 6) Ejercer el derecho de am- cibir una participación adecuada del total de
nistía; 7) Aprobar la demarcación territorial que los ingresos y rentas obtenidos por el Estado
proponga el Poder Ejecutivo; 8) Prestar con- en la explotación de los recursos naturales en
sentimiento para el ingreso de tropas extranje- cada zona en calidad de canon”.
ras en el territorio de la República, siempre que
no afecte, en forma alguna, la soberanía na- Como es de público conocimiento, es el Minis-
cional; 9) Autorizar al Presidente de la Repúbli- terio de Economía y Finanzas el que tiene a su
ca para salir del país; y, 10) Ejercer las demás cargo la preparación del proyecto de la Ley del
atribuciones que le señala la Constitución y las Presupuesto. Despachado el proyecto con el
que son propias de la función legislativa. Presidente de la República, el Poder Ejecutivo

8 León Portilla refiere que “por su misma naturaleza, la autonomía universitaria es frágil y vulnerable. La experiencia mues-
tra que varias veces se ha buscado introducir en ella elementos que la distorsionan o la paralizan y asimismo se ha intentado
someterla a intereses ajenos a su propia organización y forma de gobierno”. Ver: LEÓN PORTILLA, Miguel. “Humanida-
des, ciencias sociales y autonomía universitaria”. En: Revista de la Universidad de México (versión digital), descargada con
fecha 15 de octubre de 2013, de <http://www.revistadelauniversidad.unam.mx/3006/pdfs/5-11.pdf>, p. 7.
9 PLANAS, Pedro. Derecho parlamentario. Lima, Ediciones Forenses, 1997, p. 33.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 101

E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

envía al Congreso el proyec- economía social de mercado,

to de Ley de Presupuesto den-
tro de un plazo que vence el “
Para garantizar el
respeto de la prohibi-
que ha ido de la mano con el
acceso, al menos formal a la
30 de agosto de cada año. El ción constitucional de participación política de toda
Ministro de Economía y Finan- iniciativa de gasto pú- persona, ha determinado que
zas sustenta, ante el Pleno del blico de los congresis- la representación amplíe sus
Congreso de la República, el tas, se exige un análisis exigencias frente al Poder Eje-
pliego de ingresos. Cada mi-
nistro sustenta los pliegos de
costo-beneficio.
”
cutivo. Así, se exigen políticas
de redistribución para reducir
egresos de su sector; previa- los altos índices de desigual-
mente sustentan los resultados y metas de la dad en la calidad de vida; ya no solo se discute
ejecución del presupuesto del año anterior y la potestad tributaria, sino cuál será el destino
los avances en la ejecución del presupuesto de los tributos, y esto no se puede hacer sino
del año fiscal correspondiente. El Presidente a través de la ley de presupuesto. Pero como
de la Corte Suprema, el Fiscal de la Nación y quiera que el reparto institucional determina
el Presidente del Jurado Nacional de Eleccio- que es el Ejecutivo quien proponga el presu-
nes sustentan los pliegos correspondientes a puesto y el Legislativo quien lo revisa, esto po-
cada institución. Siguiendo este procedimien- dría llevar a una suerte de dependencia desde
to es que normalmente se aprueba por el Con- el punto de vista económico y es por eso que
greso, la Ley de Presupuesto. entre las garantías institucionales que tiene a
su favor el Parlamento, se ha previsto la auto-
El artículo 79 de la Constitución Política del nomía financiera y presupuestal, lo que “impli-
Estado, establece que los representantes ante ca sencillamente que el diseño y la elabora-
el Congreso no tienen iniciativa para crear ni ción, aprobación y ejecución del presupuesto
aumentar gastos públicos, salvo en lo que se corresponde exclusivamente a la Cámara y
refiere a su presupuesto10. Esta disposición re- que será contemplado como un presupuesto
quiere ciertas precisiones. independiente a la Ley General de Presupues-
Primero, es necesario hacer un poco de his- to del Estado y de las cláusulas y condiciones
toria, como ocurre con todo tema de Dere- que esta Ley establezca, aun cuando, en tér-
cho Constitucional. El Parlamento tal como lo minos formales, esté evidentemente integrado
conocemos, tiene su antecedente en la Car- en él”11.
ta Magna de 1215; en ese entonces, como se Con relación al presupuesto público, el maes-
sabe, los ciudadanos (la democracia antes era tro Ramírez del Villar, señalaba que “gobernar
censitaria) reclamaron al Rey su derecho a la implica gastar y gastar requiere que se tengan
participación en las decisiones que afectaban los recursos necesarios. De aquí que contra-
su patrimonio. riamente a lo que sucede con los presupues-
tos privados, el Estado generalmente tiene que
De esta manera, la primera materia de discu-
evaluar primero el sostenimiento y la ampliación
sión de las Cámaras fue la materia tributaria.
de los servicios públicos a su cargo, y buscar
Debemos también advertir que el lento desa- después los recursos para cubrir esos gastos.
rrollo de una economía mercantilista a una No es posible, ni saludable en muchos casos

10 Patricia Durand advierte una limitación conceptual del verdadero concepto de gasto público aplicable al artículo 79 de nues-
tra Constitución, que incluiría, además del concepto de erogación o gasto de dinero, el de carga u obligación pública. En tal
sentido, considera que se requiere de un desarrollo legislativo que permita definir los alcances y límites del concepto del gas-
to público aplicable al artículo 79 de nuestra Constitución, y que además, debe eliminarse la antinomia constitucional deri-
vada del artículo 74 que permite iniciativas que reduzcan los ingresos públicos. Ver DURAND, Patricia. “El gasto público
en las iniciativas legislativas de los congresistas”. En: Ars Dictaminis. Boletín de la Dirección de Comisiones y Documen-
tación del Congreso de la República. Año I, Nº 1 (marzo de 2006). Lima, pág. 7.
11 PLANAS, Pedro. Ob. cit., p. 60.

102
 ESPECIAL

limitar la acción del Estado a los ingresos exis- serán a través del Grupo Parlamentario y re-
tentes en un momento dado, porque eso equi- quieren del respaldo de la mayoría de sus
valdría a restringir el desarrollo a la tasa de cre- miembros, en el caso del Grupo Parlamenta-
cimiento vegetativo de los recursos públicos”12. rio conformado por seis congresistas o de no
menos de seis de estos en el caso de los gru-
La prestación de servicios públicos supone gas-
pos parlamentarios conformados por un nú-
to público. Y es entonces que debemos advertir
mero de integrantes superior a seis parlamen-
que la norma que prohíbe la iniciativa de gasto
tarios14. Además, estas proposiciones de ley o
para los congresistas no es una norma univer-
resolución legislativa, no pueden contener pro-
sal ni invariable. Nuevamente, hay que hacer
puestas de creación ni aumento de gasto pú-
un poco de historia para advertir como Ramírez
blico. Esta regla no afecta el derecho de los
del Villar, que inicialmente la Constitución reco-
congresistas de hacer proposiciones en ese
noció a diputados y senadores, el derecho de
sentido durante el debate del presupuesto (ar-
iniciativa en los gastos públicos, pero que ello
tículo 76, numeral 2).
generó “una demagogia de mucha fuerza. El
representante que consigue más partidas pre- Para Sierralta, “la eficiencia económica se re-
supuestarias en favor de su departamento es fiere al costo y al valor. Una unidad productiva
considerado como más eficiente. Sus posibili- puede producir un bien de alta calidad, pero
dades de reelección aumentan”13. si sus costos son tan altos que nadie está dis-
puesto a comprarlo y pagar dichos costos, en-
III. ¿EXISTE POLÍTICA PÚBLICA SIN GASTO? tonces diremos que esa empresa es ineficien-
Para responder a esta pregunta veamos el Re- te. De la misma manera, una norma puede ser
glamento del Congreso. El artículo 67 estable- técnicamente perfecta, en su origen, su forma-
ce que, “las propuestas o proyectos de ley o ción, con exposición clara y conocida, pero si
de resolución legislativa son instrumentos me- nadie o pocos están dispuestos a cumplirla, ni
diante los cuales se ejerce el derecho de ini- los jueces aplicarla, entonces diremos que es
ciativa legislativa y se promueve el procedi- una regla ineficiente. Si una norma no tiene la
miento legislativo, con la finalidad de alcanzar virtud para hacer obrar en determinada direc-
la aprobación de una ley o resolución legisla- ción, y tampoco puede lograr un efecto deter-
tiva por el Congreso”. Por cierto que el dere- minado, entonces no es eficaz”15.
cho de iniciativa legislativa no es ilimitado, exi- En apariencia, estas reglas garantizarían que
giendo el artículo 75, que “las proposiciones se respete la prohibición constitucional. Se
de ley deben contener una exposición de mo- exige un análisis costo-beneficio, es decir, un
tivos donde se expresen sus fundamentos, el análisis de eficiencia, que determine que la
efecto de la vigencia de la norma que se pro- medida se inserta dentro de una política pú-
pone sobre la legislación nacional, el análisis blica, y que es útil dentro de esa política. Y es
costo-beneficio de la futura norma legal inclui- que la ley por sí sola no resuelve problema al-
do, cuando corresponda, un comentario sobre guno. Más aún, debe verificarse que la medida
su incidencia ambiental”. Se precisa, además, propuesta es idónea, oportuna y menos one-
que las proposiciones de ley o de resolución rosa que las alternativas. Dicho de otro modo,
legislativa que presentan los congresistas lo supone el análisis del costo de oportunidad16.

12 Familia Ramírez del Villar y PLANAS, Pedro. El magisterio constitucional de Ramírez del Villar. Von Karen S.A., Lima,
1996, p. 224.
13 Ibídem, p. 225.
14 En ambos casos el Directivo-Portavoz o quien lo reemplace deberá certificar dicho respaldo. Cuando son varios los autores,
se puede diferenciar entre autor o autores principales y adherentes.
15 SIERRALTA RÍOS, Aníbal. Introducción a la Juseconomía. 2ª edición. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cató-
lica del Perú, 1996, Lima, p. 160.
16 El costo de oportunidad es el beneficio del que uno se priva al emplear un recurso de una manera que ya no puede ser usado
por otra persona. El costo de oportunidad se refiere precisamente a la mejor alternativa viable en la que se hubiera

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 103

 E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

Basta revisar la práctica reglamentaria, para Autónoma Altoandina de Tarma las siguien-
advertir que los proyectos de ley, en particu- tes: a. Las actuales partidas consignadas en
lar, los que provienen de la iniciativa de los el presupuesto de la Universidad Nacional del
propios parlamentarios, carecen de un ade- Cenit o del Perú (UNCP) y de la Universidad
cuado análisis costo-beneficio, limitándose a Nacional Daniel Alcides Carrión (Undac) des-
una fórmula de estilo –dado que solo implica tinadas para la inversión en su sede y filial,
una modificación normativa, no implica gas- respectivamente, en la provincia de Tarma”;
to–, que carece de sustento económico. Y ca- iii) la Tercera Disposición Complementaria Fi-
rece de sustento, dado que toda decisión po- nal, que establece que “los estudiantes de
lítica implica posponer al menos una medida la Universidad Nacional del Centro del Perú
alternativa y, por tanto, genera un costo. Esto, (UNCP) y de la Universidad Nacional Daniel
sin embargo, no es comprendido por la institu- Alcides Carrión (Undac), matriculados en la
ción congresal, para la cual “en tanto el gasto sede y la filial, respectivamente, continúan
público no sea real, directo y consubstancial recibiendo clases en sus sedes habituales y
a la propuesta, no podría afirmarse que una egresan de las universidades en referencia”;
iniciativa sea contraria al mandato del artículo iv) la Primera Disposición Complementaria
79, aunque su implementación genere ciertos Transitoria, que establece que se transfiere
gastos; si no, se estaría ante una interpreta- “de manera permanente los bienes muebles
ción estricta que anularía el derecho de inicia- e inmuebles y el acervo documentario de la
tiva legislativa de los congresistas, ya que no sede y filial en la provincia de Tarma de la Uni-
sería difícil para un espíritu perspicaz detectar versidad Nacional del Centro del Perú (UNCP)
en cualquier propuesta alguna incidencia so- y de la Universidad Nacional Daniel Alcides
bre las finanzas públicas”17. Carrión (Undac) a la Universidad Nacional Au-
tónoma Altoandina de Tarma, dentro de los se-
IV. LO DICHO POR EL TRIBUNAL CONSTI- senta (60) días de entrada en vigencia de la
TUCIONAL presente ley”; v) la Segunda Disposición Com-
Se trata de la Sentencia emitida por el Tribu- plementaria Transitoria, que establece que se
nal Constitucional en la STC Exp. Nº 00019- transfieren “las partidas presupuestales asig-
2011-PI/TC18, respecto de la demanda inter- nadas a la sede de la Universidad Nacional del
puesta por más de 5,000 ciudadanos contra Centro del Perú (UNCP) y la filial de la Uni-
el Congreso de la República, contra las si- versidad Nacional Daniel Alcides Carrión (Un-
guientes disposiciones de la Ley Nº 29652 - dac), en la provincia de Tarma, dentro de los
Ley que crea la Universidad Nacional Autóno- sesenta (60) días de entrada en vigencia de la
presente ley, a la Universidad Nacional Autó-
ma Altoandina de Tarma: i) el artículo 1, que
noma Altoandina de Tarma”.
establece que la “ley norma la creación de la
Universidad Nacional Autónoma Altoandina de El Tribunal Constitucional: i) declara fundada
Tarma, con personería jurídica de derecho pú- la demanda; en consecuencia, inconstitucional
blico interno con sede en la ciudad de Tarma el artículo 1; el artículo 3; el artículo 4, literal
del departamento de Junín, sobre la base de a); el artículo 5; la Primera y Segunda Dispo-
la filial de la Universidad Nacional Daniel Alci- sición Complementaria Transitoria; y la Terce-
des Carrión (Undac) y la sede de la Universi- ra Disposición Complementaria Final de la Ley
dad Nacional del Centro del Perú (UNCP) en Nº 29652; y por conexidad, inconstitucional la
dicha ciudad”; ii) el artículo 4, que establece Ley Nº 29780; ii) declara que de conformidad
que “son rentas de la Universidad Nacional con los artículos 13, 14, 16, 18, 23 y 44 de la

podido emplear un recurso. Ver: SIERRALTA RÍOS, Aníbal. Introducción a la Juseconomía. 2ª edición. Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1996, p. 28.
17 DURAND, Patricia. “El gasto público en las iniciativas legislativas de los congresistas”. En: Ars Dictaminis. Boletín de la
Dirección de Comisiones y Documentación del Congreso de la República, Año I, Nº 1, Lima, marzo de 2006, p. 6.
18 Ver: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2013/00019-2011-AI.pdf>.

104
 ESPECIAL

Constitución, es deber de la futura entidad que gestión y disposición de su patrimonio institu-

ostente la competencia para autorizar el fun- cional (régimen económico).
cionamiento de universidades, disponer de un
En segundo lugar, se establece que del aná-
estudio técnico serio que determine la existen-
lisis conjunto de las disposiciones acotadas,
cia potencial de una importante demanda labo-
en particular, el artículo 7, literal c), de la Ley
ral en relación con las profesiones o carreras
Nº 26439, cabe colegir que se ha produci-
técnicas que se proyecta ofrecer, las cuales, a
do una derogación implícita del segundo pá-
su vez, en el caso de las universidades públi-
rrafo del artículo 5 de la Ley Universitaria, de
cas, deben guardar correspondencia con las
forma tal que la acreditación de la necesidad
demandas de los sectores laborales produc-
de una universidad pública, de la disponibili-
tivos, sociales y ambientales que deben ser
dad de personal docente calificado y de los
priorizados para el desarrollo sostenible, inte-
recursos que aseguren la eficiencia de sus
gral y equilibrado del país; iii) dispuso una va-
servicios, han dejado de ser exigencias pre-
catio sententiae hasta el 31 de diciembre de
vias a su creación legal, para pasar a ser tan
2013, para que el Ministerio de Economía y Fi-
solo exigencias previas a su entrada en fun-
nanzas en coordinación con el Congreso de
cionamiento (fundamento 14). Se precisa que
la República subsanen la omisión presupues-
la aplicación del criterio cronológico de reso-
taria y la vulneración a la autonomía universi-
lución de antinomias, previsto en el artículo I
taria conforme a los fundamentos 11, 12, 18,
del Título Preliminar del Código Civil, permite
19 y 20 de la presente sentencia; caso con-
dar una respuesta afirmativa a la interrogan-
trario, la inconstitucionalidad declarada surtirá
te en lo que atañe a las exigencias de acredi-
plenos efectos desde el 1 de enero de 2014.
tar la disponibilidad de personal docente califi-
¿Cuáles son los fundamentos de la decisión? cado y la necesidad de la universidad pública
En primer lugar, se precisa que el conjun- (fundamento 15). Finalmente, se señala que
to normativo de la Ley Nº 29652 incurre en la exigencia de acreditar la disponibilidad de
inconstitucionalidad flagrante, al afectar cua- los recursos que aseguren la eficiencia de los
tro de las cinco manifestaciones de la auto- servicios de la universidad pública19 se man-
nomía universitaria (fundamento 11). Este es tiene como previa a la creación legal de la uni-
un punto que no admite discusión. Toda polí- versidad, dado que un razonamiento contrario
tica pública, en un Estado Constitucional de resultaría violatorio del artículo 79 de la Cons-
Derecho, requiere de legitimación y esta se titución (fundamento 17).
construye con la participación de los interesa- Llama la atención que el Supremo Intérprete
dos. De los datos del caso, no se tiene que de la Constitución tenga la misma visión de
se haya realizado consulta alguna a las co- corto plazo que el Congreso; pareciera que
munidades universitarias afectadas, esto es, nadie está dispuesto a asumir el costo políti-
la UNCP y de la Undac. El destino inconsul- co de una reforma en serio de la educación en
to de las sedes y de sus respectivos bienes nuestro país. De otra manera, resulta inexpli-
muebles e inmuebles, partidas presupuesta- cable que se exija un dictamen de viabilidad
les y acervo documentario, ha vulnerado la económica para la creación de una universi-
autodeterminación normativa que dio origen dad, pero no uno de viabilidad académica; y
a las referidas sedes y que regulaba su pa- es que, una vez creada la universidad, ¿re-
trimonio (régimen normativo), la autodetermi- cién se pensará si se cuenta con los docen-
nación estructural, organizativa y administra- tes adecuados? La distinción que realiza el Tri-
tiva de las referidas universidades (régimen bunal Constitucional tiene una consecuencia
de gobierno y administrativo), y, evidentemen- más grave que la sola falta de coherencia en
te, la autodeterminación en la administración, sus decisiones; torna ineficaz la prohibición de

19 A través de un informe técnico previo emitido por el Poder Ejecutivo y, concretamente, por el Ministerio de Economía y Fi-
nanzas.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 105

E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

iniciativa de gasto público para los congresis- toda decisión política tiene un costo. Dentro de
tas, y esto, porque la formalidad de contar con dicho contexto, considero que debe revisarse
la viabilidad económica, no parece ser más la norma constitucional para transparentar el
que eso, una formalidad, que en menor o ma- debate público, y en cuanto a la política edu-
yor medida dependerá de su pertenencia a la cativa, buena parte de estos problemas se so-
mayoría parlamentaria. Podemos contar con lucionarían con la participación de la sociedad
el ambiente, con la infraestructura, ¿pero es civil. El reto sigue siendo el mismo: cómo se
suficiente para garantizar una educación su- involucra a la ciudadanía en la mejora de su
perior de calidad? Considero que no. destino.
Una consideración final. En la parte resolutiva CONCLUSIONES
del auto aclaratorio de la STC Exp. Nº 00017-
2008-PI/TC, se precisó que a partir del 18 de • La autonomía universitaria, entonces, ga-
junio de 2010, el Conafu se encuentra im- rantiza que para el cumplimiento de sus fi-
pedido de emitir resoluciones autorizando el nes no exista injerencia de nadie ajeno a
funcionamiento provisional o definitivo de una la comunidad universitaria; en términos
universidad o de una Escuela de Posgrado, o normativos, esto quiere decir que las de-
autorizando la ampliación del ámbito de fun- cisiones de la comunidad universitaria, en
cionamiento de una universidad, sea a través principio solo están limitadas por la Consti-
de la autorización de nuevas facultades, ca- tución, la Ley Universitaria y el Estatuto de
rreras o escuelas. Se ha constatado, sin em- la Universidad.
bargo, que el Congreso de la República no • Tradicionalmente, el Derecho Constitucio-
solo no ha adoptado ninguna medida para re- nal ha previsto dos funciones para el Par-
formar y mejorar la situación de la educación lamento. En primer lugar, la función legis-
universitaria en el país, sino que, incluso lue- lativa, es decir, la facultad de establecer
go de la expedición de la sentencia, se conti- normas de conducta con vocación de ge-
nuó creando universidades sin tener siquiera neralidad; y por otra parte, la función fisca-
certeza de la disponibilidad de los recursos; lizadora, típica del sistema de separación
por el contrario, se aprobó la Ley Nº 29780, de Poderes, y que supone que el Parla-
que restablece las competencias del Conafu mento constituye un contrapeso de los
en materia de autorización de funcionamien- otros Poderes del Estado.
to de universidades (fundamentos 24 a 28).
• Para garantizar el respeto de la prohibición
Queda claro que se trata de un caso burdo, en constitucional de iniciativa de gasto públi-
el que no solo se han obviado trámites previos, co de los congresistas se exige un análi-
sino que se ha afectado la autonomía universi- sis costo-beneficio, es decir, un análisis de
taria; se dispusieron recursos de manera inde- eficiencia, que determine que la medida
bida, desvistiendo un santo para vestir otro; en se inserta dentro de una política pública, y
el camino se crearon nuevas universidades, que es útil dentro de esa política.
se omitió la obligación de promover políticas
públicas a favor de la educación superior, y en • Corresponde revisar la prohibición cons-
desacato a un mandato expreso, se ha resti- titucional materia de comentario, a fin de
tuido funciones al Conafu. Pero también ha dar mayor transparencia al debate público.
quedado claro, que la prohibición de iniciativa No se trata aquí de fomentar el populismo,
de gasto no se cumple en la realidad, pues si sino de crear un procedimiento, por con-
bien se recurre al eufemismo del análisis cos- senso, para la creación y fortalecimiento
to – beneficio, no se termina de reconocer que de las universidades.

106
 ESPECIAL
ESPECIAL

Derecho a una educación universitaria

de calidad en el Perú*
A partir del caso de la Universidad Nacional
Autónoma Altoandina de Tarma**

María Alejandra GONZÁLEZ LUNA***

En el presente artículo la autora hace hincapié en la importancia de la educa-

ción como un derecho fundamental que permita el desarrollo integral de una
persona, destacando su íntima vinculación con los derechos a la dignidad y

RESUMEN
libertad. Sostiene que la educación en el Perú, especialmente la universita-
ria, atraviesa una crisis que se refleja en los distintos índices de calidad a ni-
vel mundial. Para la autora, la principal causa del problema se encuentra en
la etapa de autorización y funcionamiento a los nuevos centros de educación
superior; la cual debería regirse por un estudio de factibilidad que evalué cri-
terios de pertinencia, coherencia, viabilidad, sostenibilidad e impacto.

INTRODUCCIÓN desarrollo. ¿Qué marcó esa diferencia? La in-

Durante las guerras mundiales, el Perú fue un versión y preocupación por la educación es un
país exportador de materias primas, desde co- punto importante. En el caso de Japón, tan-
bre hasta harina de pescado. Este auge eco- to el gobierno como los particulares invirtieron
nómico pudo ser el inicio del desarrollo. Sin grandes sumas de dinero en educación. De
embargo, años más tarde, los países que fue- esa forma contaban con potencial humano ca-
ron destruidos hoy son potencias mundiales lificado para la modernización de la industria y
y Perú es un país denominado en vías de asimilación de la técnica foránea1.

* “La definida responsabilidad política que tiene la universidad explica la estimable función que le cabe a la investigación.
En países donde los dineros no se obtienen con facilidad, y donde la comunidad no ha adquirido madurez suficiente para
comprender su auténtico compromiso con la tarea universitaria, hay que ser cauto y preciso al exponer estas ideas. El Perú
ha creado varias universidades de la nada, y en la nada persisten muchas de ellas. Todos los argumentos esgrimidos para su
creación son de un patrioterismo ingenuo que no resiste el menor análisis. Pero nunca se oyó una voz de protesta surgida
de las otras instituciones universitarias. Tenemos miedo de llamar a las cosas por su nombre. En los discursos con que algu-
nas se inauguraron no faltó la promesa de dedicarse a la investigación y hubo quien arriesgó la necesidad de priorizar una u
otra”. CISNEROS, Luis Jaime. Universidades de la nada. Consejo Nacional de Educación, 7 de junio de 2010. Disponible
en: <http://www.cne.gob.pe/index.php/Luis-Jaime-Cisneros/universidad-ensenanza-y-aprendizaje.html>.
** Nota de Gaceta Constitucional: LA STC Exp. Nº 00019-2011-PI/TC, materia del presente especial, ha sido publicada en
Gaceta Procesal Constitucional. Tomo 23, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2013.
*** Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP).
1 SAKISAKA, Masao. “Desarrollo de la economía japonesa después de la Segunda Guerra Mundial”. Disponible en: <http://
memoria.econ.uchile.cl/site/portalpad_upload/fb8bee3d569d1e71f62a27d5cd689b9d.pdf>.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 107

E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

La inversión en educación no empezó des- top 100 y de los países devastados por las
pués de la guerra, sino que desde 1868 el go- guerras mundiales.
bierno priorizó la educación del pueblo al ha-
Asimismo, el Informe Global de Competitividad
cer que la primaria sea universal, gratuita y
2013-2014, elaborado por el Foro Económico
obligatoria. En 1905, el 94% de los niños en
Mundial, señala que el Perú ha retrocedido en
edad escolar, iban a la escuela2.
cuanto a la calidad de educación primaria, lo
Asimismo, el gobierno fomentó la formación que es preocupante, al ser la base de la edu-
de grupos empresariales nacionales para no cación. Estamos en el puesto 135, un puesto
depender de los extranjeros. Vendió al sector debajo de Guinea y un puesto arriba de Gua-
privado nacional las industrias que había es- temala, siendo el primer puesto Finlandia y el
tablecido. Además, trajo técnicos del extranje- último Egipto. Siguiendo con la comparación
ro para que enseñen a los japoneses. En la in- de los párrafos anteriores, Japón se encuentra
dustria del acero el gobierno lo hizo casi todo3. en el puesto 21 y Alemania en el puesto 255.
En el caso de Alemania, después de la Segun- Lamentable resultado para nuestro país. Pudi-
da Guerra Mundial hubo una gran preocupa- mos aprovechar el dinero y convertirnos en un
ción por el sistema educativo, lo que llevó a di- país no solo exportador de materias primas,
versas reformas, especialmente para eliminar sino en un país industrial y exportador de edu-
el contenido nazi. Actualmente hace aportes a cación y tecnología. Incluso tener mejores uni-
la mejora de la educación de países subdesa- versidades que Japón y Alemania.
rrollados y su sistema educativo es observado
Sin embargo, tenemos casos como el de la
por Estados Unidos.
Universidad Nacional Autónoma Altoandina de
Hoy, sesenta y ocho años después de la Se- Tarma, creada a través de la Ley Nº 29652, sin
gunda Guerra Mundial, Japón tiene cinco uni- la intervención del Ministerio de Economías y
versidades dentro de las 100 mejores a ni- Finanzas, es decir, se creó sin presupuesto.
vel mundial según el ranking QS 20134: la Asimismo, fue creada sobre la base de dos
University of Tokyo ocupa el número 32 en universidades: la filial de la Universidad Nacio-
el ranking mundial de universidades 2013 nal Daniel Alcides Carrión y la sede de la Uni-
de QS, la Kyoto University el número 35, la versidad Nacional del Centro del Perú, ambas
Osaka University el número 55, el Tokyo Ins- en la ciudad de Tarma. Lo que revela clara-
titute of Technology  el número 66 y el Tohoku mente una falta de política pública con miras a
University el número 75. A su vez, Alemania mejorar la educación en el país.
tiene tres universidades en este rango: Uni-
versitaet Heidelberg ocupa el número 50, Te- A raíz de ello, más de cinco mil ciudadanos
chnische Universitaet Muenchen el número 53, presentaron una demanda de inconstituciona-
Ludwig-Maxmilians-Universität el número 65. lidad sobre cinco disposiciones de de la Ley
Mientras que Perú recién aparece en el rango Nº 29652:
entre 551 a 600 con la Pontificia Universidad
“1.- Objeto de la ley
Católica del Perú, en el rango entre 651 a
700 con la Universidad Cayetano Heredia y La presente Ley norma la creación de la
finalmente con la Universidad Nacional Mayor Universidad Nacional Autónoma Altoan-
de San Marcos en los puestos que van luego dina de Tarma, con personería jurídica
del número 701. Es decir, bastante lejos del de derecho público interno con sede en

2 AQUINO RODRÍGUEZ, Carlos. Introducción a la economía asiática. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima,
2000, pp. 108-109.
3 Ídem.
4 QS World University Rankings 2013. Disponible en: <http://www.topuniversities.com/university-rankings/world-universi-
ty-rankings/2013#sorting=rank+region=+country=+faculty=+stars=false+search=>.
5 World Economic Forum. The Global Competitiveness Report 2013-2014. Ginebra, 2013, p. 456.

108
 ESPECIAL

la ciudad de Tarma del departamento de Carrión (Undac), en la provincia de Tarma,

Junín, sobre la base de la filial de la Uni- dentro de los sesenta (60) días de entra-
versidad Nacional Daniel Alcides Carrión da en vigencia de la presente Ley, a la Uni-
(Undac) y la sede de la Universidad Nacio- versidad Nacional Autónoma Altoandina de
nal del Centro del Perú (UNCP) en dicha Tarma”.
ciudad.
La demanda de inconstitucionalidad, tramita-
Artículo 4.- Rentas de la Universidad Na- da bajo el Expediente Nº 00019-2011-PI/TC,
cional Autónoma Altoandina de Tarma fue declarada fundada, dando plazo hasta el
31 de diciembre de 2013 para que el Ministerio
Son rentas de la Universidad Nacio-
de Economía y Finanzas en coordinación con
nal Autónoma Altoandina de Tarma las
el Congreso de la República subsanen la omi-
siguientes:
sión presupuestaria y la vulneración a la auto-
a. Las actuales partidas consignadas en nomía universitaria, de lo contrario, la incons-
el presupuesto de la Universidad Nacional titucionalidad declarada surtirá efectos plenos
del Centro del Perú (UNCP) y de la Univer- desde el 1 de enero de 2014.
sidad Nacional Daniel Alcides Carrión (UN- Asimismo, la sentencia en el punto dos de la
DAC) destinadas para la inversión en su parte resolutiva declara que es deber de la fu-
sede y filial, respectivamente, en la provin- tura entidad que ostente la competencia para
cia de Tarma. autorizar el funcionamiento de universidades,
Tercera [Disposición Complementaria Fi- disponer de un estudio técnico serio que de-
nal], termine la existencia potencial de una impor-
tante demanda laboral en relación con las pro-
Los estudiantes de la Universidad Nacio- fesionales o carreras técnicas que se proyecta
nal del Centro del Perú (UNCP) y de la Uni- ofrecer, las cuales, a su vez, en el caso de uni-
versidad Nacional Daniel Alcides Carrión versidades públicas, deben guardar corres-
(UNDAC), matriculados en la sede y la fi- pondencia con las demandas de los sectores
lial, respectivamente, continúan recibiendo laborales productivos, sociales y ambientales
clases en sus sedes habituales y egresan que deben ser priorizados para el desarrollo
de las universidades en referencia. sostenible, integral y equilibrado del país.
Primera [Disposición Complementaria Tran- I. DERECHO A LA EDUCACIÓN: HACIA EL
sitoria], DESARROLLO INTEGRAL DE LA PER-
Transfiéranse de manera permanente los SONA
bienes muebles e inmuebles y el acervo Antes de pasar a analizar si la creación de la
documentario de la sede y filial en la pro- Universidad Nacional Autónoma Altoandina
vincia de Tarma de la Universidad Nacional de Tarma ha sido creada de manera adecua-
del Centro del Perú (UNCP) y de la Univer- da, consideramos conveniente analizar en qué
sidad Nacional Daniel Alcides Carrión (Un- consiste el derecho a la educación.
dac) a la Universidad Nacional Autónoma
El artículo 13 de la Constitución Política del
Altoandina de Tarma, dentro de los sesen-
Perú señala que “La educación tiene como fi-
ta (60) días de entrada en vigencia de la
nalidad el desarrollo integral de la persona hu-
presente Ley.
mana”. En ese sentido, el Tribunal Constitucio-
Segunda [Disposición Complementaria nal se ha pronunciado respecto de la estrecha
Transitoria], relación entre la educación y la dignidad de la
siguiente manera:
Transfiéranse las partidas presupuestales
asignadas a la sede de la Universidad Na- “La relación entre educación y dignidad es,
cional del Centro del Perú (UNCP) y la filial por demás obvia e incuestionable. Cabe
de la Universidad Nacional Daniel Alcides anotar inicialmente que en puridad, la

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 109

 E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

educación implica un proceso de incenti- meditada de su propio proyecto de vida, así

vación del despliegue de las múltiples po- como el peligro de hacer de la persona hu-
tencialidades humanas cuyo fin es la capa- mana un punto estático en el camino de la
citación de la persona para la realización evolución de las sociedades, o, peor aún,
de una vida existencial y coexistencial ge- un elemento promotor de la involución.
nuina y verdaderamente humana; y, en su
2. Es bajo este presupuesto que se com-
horizonte, permitir la cristalización de un
prende toda la virtualidad constitucional
‘proyecto de vida’” (STC Exp. Nº 04646-
del derecho fundamental a la educación.
2007-PA/TC, f. j. 10).
Se trata de un derecho cuya efectiva vi-
Es tan estrecho este vínculo que Martha gencia no solo garantiza subjetivamente
Nussbaum considera que una capacidad hu- el desarrollo integral de cada ser humano,
mana central para tener una vida plena es la sino también el progreso objetivo de la so-
de usar los sentidos, de imaginar, pensar y ra- ciedad en su conjunto. Es así que el ar-
zonar formado y cultivado por una educación tículo 13 de la Constitución, establece que
adecuada que tomen en cuenta el adiestra- ‘[l]a educación tiene como finalidad el de-
miento en letras, ciencias y matemáticas6. sarrollo integral de la persona humana’,
mientras que el artículo 14, reconoce que a
En ese sentido, la Ley Nº 28044, Ley General
través de ella, en general, se ‘promueve el
de Educación, establece que la educación es
conocimiento, el aprendizaje y la práctica
un proceso de aprendizaje y enseñanza que
de las humanidades, la ciencia, la técnica,
se desarrolla a lo largo de toda la vida y que
las artes, la educación física y el deporte’.
contribuye a la formación integral de las per-
sonas, al pleno desarrollo de sus potencialida- 3. Todo ello, en virtud de la Cuarta Disposi-
des, a la creación de cultura, y al desarrollo de ción Final y Transitoria de la Constitución,
la familia y de la comunidad nacional, latinoa- debe ser interpretado de conformidad con
mericana y mundial. el artículo 26 inciso 2 de la Declaración
El Tribunal Constitucional ha emitido pronun- Universal de Derecho Humanos, que, en
ciamiento sobre el vínculo entre la libertad y la sentido similar, establece que ‘[l]a educa-
educación, el que compartimos, de la siguien- ción tendrá por objeto el pleno desarrollo
te manera: de la personalidad humana y el fortaleci-
miento del respeto a los derechos huma-
“1. Los derechos fundamentales participan nos y a las libertades fundamentales; fa-
de un presupuesto ético y jurídico cifrado vorecerá la comprensión, la tolerancia y la
en el principio-derecho de dignidad huma- amistad entre todas las naciones y todos
na (artículo 1 de la Constitución), el que los grupos étnicos o religiosos, y promove-
está orientado a la cobertura de una serie rá el desarrollo de las actividades de las
de necesidades básicas que permitan ga- Naciones Unidas para el mantenimiento de
rantizar la autonomía moral del ser huma- la paz’, y con los artículos 13 inciso 1 y 2
no y el libre desarrollo de su personalidad del Pacto Internacional de Derechos Eco-
(artículo 2 inciso 1 de la Constitución). nómicos, Sociales y Culturales, y del Pro-
La libertad, no obstante, pierde su sentido tocolo Adicional a la Convención America-
axiológico si a ella no acompaña el conoci- na sobre Derechos Humanos en Materia
miento. En la libertad desinformada o des- de Derechos Económicos, Sociales y Cul-
provista de saber, anida el serio riesgo de turales (‘Protocolo de San Salvador’), res-
hacer del ser humano objeto de volunta- pectivamente, que, en esencia, disponen
des ajenas, y no sujeto de la construcción lo mismo.

6 NUSSBAUM, Martha. “La ética del desarrollo desde el enfoque de las capacidades. En defensa de los valores universales”.
En: GIUSTI, M. (Editor). La filosofía en el siglo XX: balance y perspectivas. Lima, PUCP, 1998, pp. 45-46.

110
 ESPECIAL

4. Sin la debida protec- cada vez más con la globaliza-

ción y promoción del dere-
cho fundamental a la edu- “
[S]e está permitien-
do crear una universi-
ción del comercio). Asimismo,
la imposibilidad de leer la pren-
cación, el sentido mismo dad, generando gas- sa o de comunicarse por escri-
de la dignidad humana y tos al tesoro público, to con otros agentes que par-
de los derechos en ella di- sin un análisis profun- ticipan en actividades políticas
rectamente fundados, se do sobre la convenien- puede impedir la participación
torna esencialmente debi-
litado e ineficaz, pues la li-
cia de esta.
” política”7.
Sin educación nuestra capaci-
bertad sin conocimiento, dad de elegir y construir es li-
lejos de fortalecer la autonomía moral del mitada, pues no contamos con las herramien-
ser humano, lo condena a la frustración tas adecuadas para ello. Por ejemplo, si no
que genera la ausencia de la realización podemos analizar a profundidad la propues-
personal. Tal como ha dejado establecido ta de los candidatos a los puestos de gobier-
este Tribunal, es a través del derecho fun- no porque no contamos con la capacidad para
damental a la educación ‘que se garanti- ello, no podremos elegir a conciencia cuál es
za la formación de la persona en libertad y la oferta que más nos conviene.
con amplitud de pensamiento, para gozar
de una existencia humana plena, es de- Pero, si la educación es un instrumento para
cir, con posibilidades ciertas de desarro- el desarrollo integral de la persona humana y
llo de las cualidades personales y de par- por lo tanto garantiza su libertad, esta debe ser
ticipación directa en la vida social’” (STC de calidad8, puesto que una educación de baja
Exp. Nº 00017-2008-PI/TC). calidad puede ocasionar grandes daños. Por
ejemplo, un médico mal formado puede oca-
En esa misma línea, Amartya Sen señala que sionarnos una enfermedad más grave y un in-
un tipo de libertad instrumental son las oportu- geniero civil mal formado puede ocasionar que
nidades sociales, en las que se encuentra la
nuestra casa se derrumbe.
educación:
Recordemos que, el artículo 14 de la Constitu-
“Las oportunidades sociales se refieren a
ción Política del Perú establece que la educa-
los sistemas de educación, sanidad, etc.,
ción promueve el conocimiento, el aprendiza-
que tiene la sociedad y que influyen en la
libertad fundamental del individuo para vi- je y la práctica de las humanidades, la ciencia,
vir mejor. Estos servicios son importantes la técnica, las artes, la educación física y el de-
no solo para la vida privada (como llevar porte. Así como prepara para la vida y el tra-
una vida sana y evitar la morbilidad evita- bajo y fomenta la solidaridad. En ese sentido,
ble y la muerte prematura), sino también una educación de mala calidad no nos pre-
para participar más eficazmente en las para para la vida ni para el trabajo, sino que
actividades económicas y políticas. Por nos puede dar licencia para realizar trabajos
ejemplo, el analfabetismo puede ser un im- para los que realmente no estamos prepara-
portante obstáculo para participar en las dos, lo que puede resultar mucho más peligro-
actividades económicas en las que la pro- so. Podemos concluir que una educación con
ducción ha de ajustarse a unas determina- baja calidad no solo afecta al individuo que
das especificaciones o que exigen un es- la recibe, si no que nos afecta a todos como
tricto control de la calidad (como ocurre sociedad.

7 SEN, Amartya. Desarrollo y Libertad. Editorial Planeta, Madrid, 2000, pp. 57 a 59.
8 GONZÁLEZ LUNA, María Alejandra. “El derecho a la educación y el condicionamiento al pago de las pensiones en cen-
tros de estudios superiores públicos y privados”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 60, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de
2012, p. 411.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 111

E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

El Tribunal Constitucional también se ha pro- los menores que deben concurrir o los
nunciado sobre la calidad de la educación que concurren a la escuela (…)” (STC
como una dimensión del derecho a la educa- Exp. Nº 04646-2007-AA/TC).
ción de la siguiente manera:
Podemos ver que el derecho a la educación
“21.  Para complementar las anteriores di- está vinculado desde la Constitución con la li-
mensiones del derecho a la educación, bertad y la dignidad. Para lo cual, la educación
cabe referirse a la calidad de la educación. debe ser de calidad. A pesar de ello, como re-
Así, el concepto de calidad de la educación flejan las cifras mencionadas anteriormente,
ha sido definido en referencia a dos princi- en el Perú este derecho no está adecuada-
pios: el primero considera que el desarrollo mente garantizado.
cognitivo del educando es el objetivo ex-
plícito más importante de todo el sistema, II. CREACIÓN DE UNIVERSIDADES: AU-
y por consiguiente su éxito en este ámbi- TORIZACIÓN, PRESUPUESTO Y AUTO-
to constituye un indicador de la calidad de NOMÍA UNIVERSITARIA
la educación que ha recibido; el segundo El artículo 6 de la Ley Nº 26439, que crea el
hace hincapié en el papel que desempeña Consejo Nacional para la Autorización de Fun-
la educación en la promoción de actitudes cionamiento de Universidades (Conafu), ór-
y los valores relacionados con una buena gano autónomo de la Asamblea Nacional de
conducta cívica, así como las condiciones Rectores (ANR), establece que para autorizar
propicias para el desarrollo afectivo y crea- el funcionamiento de las universidades públi-
tivo del educando”. (Unesco 2004, Rapport cas se requieren tres requisitos:
mondial de suivi sur EPT Education pour
tous, L´exigence de qualite 2005. Éditions 1. La ley de creación.
UNESCO/París, p. 461. Citado en Ministe- 2. La intervención del Ministerio de Economía
rio de Educación. Plan Nacional de Edu- y Finanzas sobre la capacidad del Estado
cación para Todos 2005-2015, Perú. Hacia para financiar su funcionamiento.
una educación de calidad con equidad. Se-
tiembre de 2005, p. 101). 3. La aprobación del estudio de factibilidad
por el Consejo Nacional para la Autoriza-
22. Del texto constitucional se infiere una ción de Funcionamiento de Universidades
preocupación sobre la calidad de la edu- (Conafu).
cación que se manifiesta en la obligación
que tiene el Estado de supervisarla [ar- En ese sentido, el literal i) del artículo 2 de la
tículo 16, segundo párrafo, de la Consti- Ley Nº 26439, señala que el Conafu es el ór-
tución]. También se pone de manifiesto al gano que tiene la función de evaluar los pro-
guardar un especial cuidado respecto el yectos y solicitudes de autorización de funcio-
magisterio, a quienes la sociedad y el Es- namiento de las nuevas universidades a nivel
tado evalúan y, a su vez, le brindan capaci- nacional, y emitir resoluciones autorizando o
tación, profesionalización y promoción per- denegando el funcionamiento provisional, pre-
manente [artículo 15, primer párrafo, de la via verificación del cumplimiento efectivo de
Constitución]. los requisitos y condiciones establecidos.
23. Por su parte, también se incide firme- Aquí nos encontramos con un punto crítico,
mente en la obligación de brindar una edu- puesto que el artículo 2 de la Ley Nº 26439 fue
cación ‘ética y cívica’, siendo imperativa la declarado inconstitucional en el año 2010, a
enseñanza de la Constitución y los derechos través de la Sentencia Nº 00017-2008-PI/TC,
fundamentales [artículo 14, tercer párrafo]. en el punto 2 de la parte resolutiva.
24. Estas tres manifestaciones conforman La inconstitucionalidad se basa en dos hechos
la estructura básica del derecho a la educa- fundamentales. El primero consiste en una
ción, cuyos destinatarios son directamente duda razonable en cuanto a la imparcialidad

112
 ESPECIAL

objetiva del Conafu, debido a que está con- Conafu, adoptando las medidas ne-
formado por exrectores propuestos y elegidos cesarias para, cuando sea necesario,
por las universidades. Asimismo, este órga- elevar su nivel de calidad educativa.
no pertenece a la ANR, que está conformada
iii. Garantizar que el examen de admisión
por rectores de universidades institucionaliza-
a las universidades cumpla con ade-
das. El Tribunal Constitucional, en la senten-
cuados niveles de exigibilidad y rigu-
cia mencionada, considera que la estructura
rosidad intelectual, tomando en cuenta
del sistema para la creación de las universida-
que, de acuerdo al artículo 13 inci-
des tiene esta de tal manera que es el propio
so 2 c. del Pacto Internacional de Dere-
círculo universitario el que determina la crea-
chos Económicos, Sociales y Cultura-
ción de las universidades, lo que genera una
les, la enseñanza superior universitaria
tendencia a la falta de objetividad y rigurosi-
debe hacerse accesible a todos, “sobre
dad al momento de ejercer las competencias
la base de la capacidad de cada uno”.
en materia de autorización de funcionamiento
de universidades y filiales universitarias9. Lamentablemente, dicha declaración de
inconstitucionalidad no puede ser sanciona-
El segundo se refiere a una absoluta desco-
da, en razón de que el artículo 2 de la Ley
nexión con el deber constitucional de hacer de
Nº 26439 se encuentra fuera del plazo de
la educación universitaria un valor orientado a
prescripción previsto en el artículo 100 del Có-
la formación profesional, la difusión cultural, la
digo Procesal Constitucional. Sin embargo, en
creación intelectual y artística, y a la investiga-
la Resolución de Aclaración de la STC Exp.
ción científica y tecnológica. Es decir, por no
Nº 00017-2008-PI/TC de fecha 1 de julio de
asegurar la calidad de la educación10.
2010, el Tribunal Constitucional precisó lo
En esa línea, el Tribunal Constitucional indicó siguiente:
una serie de medidas que debe adoptar el Es-
“No obstante, hasta que el Congreso, con-
tado para reparar el estado de cosas incons-
forme a los criterios de la sentencia, dic-
titucional de carácter estructural en el sistema
educativo11: te la normativa que cree, regule y otorgue
competencias a la nueva entidad encarga-
a) La clausura inmediata y definitiva de toda da de denegar o autorizar el funcionamien-
filial universitaria que no haya sido ratifica- to de universidades y de controlar consti-
da o autorizada regularmente, en su mo- tucionalmente la calidad de la educación
mento, por el Conafu. universitaria en el país, el Conafu puede
b) La creación de una Superintendencia alta- continuar ejerciendo, provisionalmente, las
mente especializada, objetivamente impar- competencias de evaluación y control de
cial, y supervisada eficientemente por el las universidades que cuentan con autori-
Estado, que cuente, entre otras, con las si- zación de funcionamiento provisional y de
guientes competencias: los proyectos presentados con el objeto
de crear nuevas universidades. Los lega-
i. Evaluar a todas las universidades del
jos documentarios a que den lugar dichos
país, y sus respectivas filiales, adop-
procedimientos, deberán ser remitidos a la
tando las medidas necesarias para,
cuando sea necesario, elevar su nivel nueva entidad creada, en el más breve pla-
de calidad educativa. zo posible, por el Congreso de la Repúbli-
ca, la cual determinará si corresponde o no
ii. Evaluar a todas las universidades y fi- autorizar el funcionamiento provisional o,
liales ratificadas o autorizadas por el en su caso, definitivo.                       

9 STC Exp. Nº 00017-2008-PI/TC, f. j. 105.

10 STC Exp. Nº 00017-2008-PI/TC, f. j. 144.
11 STC Exp. Nº 00017-2008-PI/TC, punto 4 de la parte resolutiva.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 113

E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

En ese sentido, el Conafu mantiene pro- disponibilidad de personal docente calificado

visionalmente, entre otras, las competen- y los recursos que aseguren la eficiencia de
cias para evaluar a las universidades pú- sus servicios”.
blicas que ya se encuentran creadas por
Sin embargo, como señalamos anteriormente,
leyes específicas, con autorización de fun-
el artículo 6 de la Ley Nº 26439, que es una
cionamiento provisional; reconocer a las
norma posterior, establece un listado de requi-
autoridades de las Comisiones Organiza-
sitos sin señalar un orden cronológico, como si
doras y de Gobierno de las universidades;
todos fueran requisitos para el funcionamien-
reconocer a los responsables de las carre-
to mas no necesariamente para su creación.
ras provisionales; autorizar los procesos
de admisión con la aprobación del núme- En cuanto a la disponibilidad de recursos,
ro de vacantes; autorizar el concurso de se debe mencionar que el artículo 79 de la
cátedras y el nombramiento de docentes; Constitución Política del Perú establece que
autorizar convenios con otras instituciones “[l]os representantes ante el Congreso no
educativas; autorizar la modificación de los tienen iniciativa para crear ni aumentar gas-
Planes de Estudio; y aprobar el Proyecto tos públicos, salvo en lo que se refiere a su
de Desarrollo Institucional modificado. presupuesto”.
El Tribunal Constitucional recuerda a las Por lo tanto, si bien la Ley Nº 26439 estable-
autoridades del Conafu que las compe- ce la intervención del Ministerio de Economía
tencias que provisionalmente mantiene, y Finanzas sobre la capacidad del Estado para
deben ser ejercidas acorde con los fines financiar su funcionamiento como un requisito
constitucionales que debe cumplir la edu- más para autorizar el funcionamiento, al mo-
cación universitaria y que detalladamente mento de realizar la interpretación de la nor-
se desarrollan en la sentencia”. ma desde la Constitución, podemos darnos
cuenta que esta intervención debe ser previa
Sin embargo, hasta la fecha no se ha cumplido
a la ley de lo creación. De lo contrario se es-
con lo señalado por el Tribunal Constitucional.
taría dando una ley que podría terminar en le-
Por el contrario, en el año 2011 se añadió el li-
tra muerta.
teral i) al artículo 2 de la Ley Nº 26439, que in-
corpora una función más al Conafu. En ese sentido se ha pronunciado el Tribunal
Constitucional en la STC Exp. Nº 00019-2011-
Lo que es grave, puesto que se siguen crean-
PI/TC:
do universidades como la Universidad Nacio-
nal Autónoma Altoandina, bajo parámetros “En efecto, si se tiene en cuenta que la
que van en contra del derecho a la educación creación legal de una universidad pública,
y por lo tanto, en contra de la Constitución. Es por evidentes razones, apuesta a su futu-
decir, que desde el punto de partida el sistema ra entrada en funcionamiento, y que sobre-
universitario está en crisis. todo en el inicio de su gestión, sus princi-
pales rentas tienen origen en las partidas
Dicho esto, pasemos al siguiente punto de dis-
presupuestales que el Estado le asigna, la
cusión: la intervención del Ministerio de Eco-
creación de tal universidad que no tenga
nomía y Finanzas sobre la capacidad del Es-
acreditada, a través de un informe técni-
tado para financiar su funcionamiento y la
co previo emitido por el Poder Ejecutivo y,
aprobación del estudio de factibilidad son ne-
concretamente, por el Ministerio de Econo-
cesarias para la creación o se consideran re-
mía y Finanzas, la disponibilidad de los re-
cién en una etapa posterior para la aprobación
cursos que aseguren la eficiencia de sus
de su funcionamiento.
servicios, sería sinónimo de la verificación
Al respecto, el artículo 5 de la Ley Nº 23733, de una iniciativa motu proprio por parte del
Ley Universitaria, señala que “Para la crea- Congreso de la República para generar
ción de una Universidad se deberá acredi- gasto público, lo que se encuentra prohibi-
tar previamente su necesidad, así como la do por el artículo 79 de la Constitución.

114
 ESPECIAL

En tal sentido, una interpretación del ar- No comparto la posición del Tribunal Consti-
tículo 6 de la Ley Nº 26439, conforme al ar- tucional en este extremo, puesto que se está
tículo 79 de la Constitución, exige concluir permitiendo crear una universidad, generando
que cuando dicho precepto legal estable- gastos al tesoro público, sin un análisis pro-
ce que “[p]ara autorizar el funcionamien- fundo sobre la conveniencia de esta. Es de-
to de las universidades públicas se requie- cir, se va a asignar presupuesto durante diez
re”, entre otras cosas, la intervención del años a un rubro que no se sabe si es o no
Ministerio de Economía y Finanzas sobre conveniente.
la capacidad del Estado para financiar su
El estudio de factibilidad vendría a ser la línea
funcionamiento”, tal intervención debe ser
de base del gran proyecto de tener una univer-
previa incluso a su creación legal y no solo
sidad en una localidad determinada. Esta línea
previa a su entrada en funcionamiento por
de base debe darse, como su nombre lo dice
lo demás, solo bajo este entendimiento se en la primera etapa, es decir en el diseño de
mantiene a buen recaudo la competencia este gran proyecto. Esta línea de base debe
de administración de la hacienda pública, evaluar la pertinencia, coherencia, viabilidad,
que conforme al mandato del artículo 118, sostenibilidad e impacto13. De lo contrario, nos
inciso 17), de la Constitución, ha quedado encontramos con gastos sin respaldo, como
reservada al Poder Ejecutivo” (Fundamen- los sonados casos de donaciones de compu-
to 17). tadoras a pueblos donde no ha llegado la luz
En cuanto a la aprobación del estudio de fac- eléctrica en gobiernos anteriores.
tibilidad por el Consejo Nacional para la Au- Es claro que, al tratarse de una línea de base,
torización de Funcionamiento de Universida- los resultados obtenidos pueden ir variando en
des, el Tribunal Constitucional considera que el tiempo. Por ejemplo, la viabilidad del pro-
este requisito es previo al funcionamiento pero yecto puede variar en la siguiente etapa, que
puede darse de manera posterior a la crea- corresponde a la implementación, tanto por
ción. Pero resalta que esto no significa que factores internos o externos. Lo que no signifi-
en el