CORTE SUPREMA SALA PENAL PERMANENTE
DE JUSTICIA CASACIÓN N.° 544-2018
DE LA REPÚBLICA LIMA NORTE
No se verifica la causal de
procedencia alegada
El casacionista cuestionó que no se
interpretó correctamente el
elemento del resultado típico en el
delito de malversación de fondos. Se
verificó que en la sentencia de vista
se requirió acreditar la afectación
del servicio producida por la
desviación ilegal de fondos públicos,
y al no haberse cumplido dicho
extremo se declaró la absolución de
los procesados. Este Colegiado
Supremo comparte dicho análisis,
por lo que no corresponde que se
case el pronunciamiento
cuestionado.
–SENTENCIA DE CASACIÓN–
Lima, cuatro de julio de dos mil diecinueve
VISTOS: en audiencia pública, el recurso
de casación declarado bien concedido por esta Corte Suprema,
mediante ejecutoria del veintisiete de junio de dos mil dieciocho (foja
73 del cuadernillo), que fue interpuesto por la fiscal adjunta superior de la
Fiscalía Superior Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios
del Distrito Fiscal de Lima Norte contra la sentencia de vista del treinta y
uno de enero de dos mil dieciocho (foja 292 del cuaderno de impugnación),
que revocó la sentencia de primera instancia del veintinueve de
septiembre de dos mil diecisiete (foja 749 del cuaderno de debate) y dispuso
absolver de la acusación fiscal a Felipe Baldomero Castillo Alfaro y Yuri
José Pando Fernández, Juan Fernando Gamarra Tong, Juanita Santos
Zapata Guizado, Rodolfo Zapata Pintado y Carlos Oswaldo Flores Martos
como autor y cómplices (respectivamente) del delito contra la
administración pública-malversación de fondos simple, en agravio del
Estado.
Intervino como ponente el señor juez supremo Príncipe Trujillo.
1
CORTE SUPREMA SALA PENAL PERMANENTE
DE JUSTICIA CASACIÓN N.° 544-2018
DE LA REPÚBLICA LIMA NORTE
FUNDAMENTOS DE HECHO
Primero. La casacionista fiscal adjunta superior de la Fiscalía Superior
Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios del Distrito Fiscal
de Lima Norte cuestionó que la Primera Sala Penal de Apelaciones de la
Corte Superior de Justicia de Lima Norte revocara la decisión del Tercer
Juzgado Penal Unipersonal de condenar a Felipe Baldomero Castillo
Alfaro y Yuri José Pando Fernández, Juan Fernando Gamarra Tong,
Juanita Santos Zapata Guizado, Rodolfo Zapata Pintado y Carlos
Oswaldo Flores Martos como autor y cómplices (respectivamente) del
delito de malversación de fondos simple, en agravio del Estado.
Segundo. Como se desprende de la acusación y el dictamen de
integración (fojas 2 y 97, respectivamente), se imputa al autor, Felipe
Baldomero Castillo Alfaro, haber intervenido por razón de su cargo
como alcalde de la Municipalidad Distrital de Los Olivos en la etapa
de dación de presupuesto para el Concurso Público número 2-2010,
entre los meses de agosto y septiembre de dos mil diez, del que se
derivó la suscripción del contrato número 065-2010 (del cinco de octubre
de dos mil diez), “Contratación del servicio de implementación, diseño,
equipamiento y puesta en marcha del proyecto integral del centro
de telemática de la Municipalidad de Los Olivos”, con la empresa
IBM del Perú S. A. C., por un monto de más de USD 6 000 000 (seis
millones de dólares americanos), que no contaba con un crédito
presupuestario propio, sino que fue costeado con una partida
presupuestal distinta denominada “Programa de modernización
municipal” y “Plan de incentivos a la mejor gestión municipal”,
conforme se reconoció en el Acuerdo del Concejo Municipal número
010-2012 (del veinte de abril de dos mil doce). Además, la finalidad de
2
CORTE SUPREMA SALA PENAL PERMANENTE
DE JUSTICIA CASACIÓN N.° 544-2018
DE LA REPÚBLICA LIMA NORTE
dicha contratación no guardaba relación con la competencia y
funciones de los órganos locales.
Debe tenerse presente que las metas de los mencionados
programas no coincidían con la citada contratación, sino que
guardaban relación, entre otros aspectos, con lo siguiente: i)
asegurar la operación y mantenimiento de las inversiones que se
encuentran en ejecución; ii) asegurar el funcionamiento de los
bienes y servicios de salud y educación básica; iii) ofrecer un servicio
continuo de los servicios de limpieza pública; iv) actualizar el TUPA
bajo el criterio de reducir el número de procesos y la sistematización
de estos; y v) actualizar la información catastral con la finalidad de
incrementar la recaudación del impuesto predial.
En el dictamen fiscal de integración de requerimiento de acusación,
se precisó que se produjo la afectación del servicio al destinarse
fondos para efectuar pagos para una finalidad que no guardaba
ninguna relación con las funciones y competencias de la
Municipalidad Distrital de Los Olivos (implementación de una universidad):
de esta manera, sin sustento, se anularon actividades previamente
presupuestadas en los Presupuestos Institucionales de Apertura (en
adelante PIA) de los años 2011 y 2012, y los fondos se destinaron a fines
distintos a los establecidos en las normas correspondientes.
Tercero. Elevado a esta Corte Suprema el recurso de casación
interpuesto por la fiscal adjunta superior (foja 318), mediante
ejecutoria suprema del veintisiete de junio de dos mil dieciocho (foja
73 del cuadernillo), se declaró bien concedido por la causal prevista en
el artículo 429, inciso 3, del Código Procesal Penal: “Si la sentencia o
auto importa una indebida aplicación, una errónea interpretación o una falta de
aplicación de la Ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su
aplicación”.
3
CORTE SUPREMA SALA PENAL PERMANENTE
DE JUSTICIA CASACIÓN N.° 544-2018
DE LA REPÚBLICA LIMA NORTE
Cuarto. Instruido el expediente en la Secretaría y señalada la fecha
para la audiencia de casación el diecinueve de junio de dos mil
diecinueve, esta se celebró con la concurrencia del representante
del recurrente (fiscal adjunto supremo Alcides Chinchay Castillo) y de las
defensas técnicas de los imputados Felipe Baldomero Castillo Alfaro,
Yuri José Pando Fernández, Juan Fernando Gamarra Tong, Rodolfo
Zapata Pintado, Carlos Oswaldo Flores Martos y Juanita Santos Zapata
Guizado; por lo que el estado de la causa es el de expedir sentencia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Quinto. El presente recurso fue admitido en atención a la presunta
errónea interpretación del artículo 389 del Código Penal –delito de
malversación de fondos– y, en específico, en relación con el elemento
típico de “afectación del servicio”, como fue propuesto por el
representante del Ministerio Público recurrente, ya que es en
atención a este extremo que la Sala Superior revocó la condena
contra los imputados y, reformándola, los absolvió de la acusación
fiscal en su contra.
Sexto. En el recurso de casación materia de análisis (foja 318), la fiscal
recurrente sostuvo que la sentencia de vista absolutoria se sustentó
en dos argumentos contradictorios: i) que, si no existió una
aplicación diferente ni definitiva de los fondos ilícitamente
desviados, entonces no existió afectación del servicio; y ii) que, en
todo caso, la aplicación diferente de los recursos y la afectación del
servicio debían ser corroboradas a través de una pericia contable.
Además, refirió que no se sustentó por qué se tuvo por desvirtuada la
concurrencia del elemento de afectación del servicio y que esta no
4
CORTE SUPREMA SALA PENAL PERMANENTE
DE JUSTICIA CASACIÓN N.° 544-2018
DE LA REPÚBLICA LIMA NORTE
necesitaba una pericia contable para acreditarse si se había
establecido en juicio que el propósito del imputado Castillo Alfaro
era implementar una universidad, lo que no respondía a las metas
propuestas por el Ministerio de Economía y Finanzas en los
programas presupuestales.
Séptimo. Como se indicó en la ejecutoria suprema que concedió el
presente recurso, la finalidad era analizar la interpretación realizada
en la sentencia de vista respecto al resultado típico de afectación al
servicio, mas no sobre “la aplicación definitiva diferente”, que es un
elemento distinto del tipo legal en análisis.
No obstante, corresponde precisar que, aunque (como se desprende
del artículo 389 del Código Penal) el resultado típico (afectación de servicio)
necesariamente debe ser consecuencia de la acción previa
(aplicación definitiva diferente de fondos públicos), el proceso de valoración
de ambos elementos ha de realizarse de manera específica y
diferenciada.
Octavo. Esta Corte Suprema considera pertinente precisar que el
resultado típico –afectación al servicio– constituye un elemento
necesario para la configuración del delito ya que antes de la
modificación introducida con la Ley número 271511, constituía solo
una agravante del tipo de malversación de fondos.
En tal sentido, se han emitido pronunciamientos que delimitan su
contenido, ya que este elemento determina precisamente si una
desviación ilegal de fondos públicos, con aplicación definitiva y
diferente, constituye (o no) el delito de malversación de fondos (ya
que no basta que se acredite el empleo distinto de fondos públicos para
configurar el delito).
1 Publicada el siete de julio de mil novecientos noventa y nueve.
5
CORTE SUPREMA SALA PENAL PERMANENTE
DE JUSTICIA CASACIÓN N.° 544-2018
DE LA REPÚBLICA LIMA NORTE
Noveno. Así, en la sentencia del veintiséis de octubre de dos mil
siete, recaída en el Expediente número 21-2003-A.V. (Sala Penal
Especial), se indicó que “la conducta típica ha de afectar el servicio o la función
encomendada. No hace falta, por cierto, una lesión patrimonial, sólo se requiere la
generación de un inconveniente en la prestación del servicio o función
encomendada, cuyo origen es precisamente la indebida aplicación del dinero o
bienes” (considerando 22, literal B).
Mientras que en la ejecutoria suprema del diecisiete de marzo dos mil
diez (recaída en el Recurso de Nulidad número 1621-2009/Tacna) se precisó
que “el tipo legal de malversación –artículo 389° del Código Penal, modificado por
la Ley número 27151–, requiere la afectación al servicio público o a la función
pública encomendada como resultado de la conducta indebida del agente. El
daño al servicio o a la función es esencial para la configuración del delito; este
resultado típico exige que peligre la ejecución del servicio, se perjudiquen los
plazos, o se incrementen los costos o decrezca la calidad del servicio que presta”
(considerando quinto).
Este último extremo también fue recogido previamente en la decisión
en el Recurso de Nulidad número 2331-2002/Arequipa, del siete de
septiembre de dos mil cuatro (considerando tercero).
Décimo. Como se refirió previamente, en el dictamen de integración
de requerimiento de acusación, el Ministerio Público afirmó que la
afectación del servicio se desprende del hecho de que, al destinarse
fondos del “Programa de modernización municipal” y el “Plan de
incentivos a la mejor gestión municipal” para una finalidad diferente
a la prevista, no se otorgó presupuesto a actividades consideradas en
los PIA iniciales, las cuales fueron anuladas.
Por su parte, el Colegiado Superior sostuvo –sobre este extremo, en el
considerando 8.24. de la sentencia recurrida– que el Ministerio Público no
demostró que la anulación y la habilitación presupuestal que se
efectuó a nivel funcional programático del presupuesto, a pesar de
6
CORTE SUPREMA SALA PENAL PERMANENTE
DE JUSTICIA CASACIÓN N.° 544-2018
DE LA REPÚBLICA LIMA NORTE
haber cumplido con la meta programada, haya afectado el servicio
o función encomendada de una manera concreta.
Undécimo. Al respecto, este Colegiado Supremo debe anotar que
no resulta suficiente el planteamiento fáctico del Ministerio Público
sobre la acreditación del resultado típico del delito de malversación
de fondos, ya que el hecho de que no se realizaran algunas
actividades relacionadas al servicio, cuyas partidas presupuestales
se desviaron, no permite sostener necesariamente que se produjo
una afectación al servicio, sobre todo si este cumplió con sus metas
programadas, como se sostuvo en el presente caso, y se resaltó en
la sentencia recurrida –y fue parte de las conclusiones del informe pericial
contable–.
Es así, puesto que –como se desprende de los pronunciamientos citados en el
considerando noveno– el resultado típico requiere la acreditación de
que la referida desviación ilegal de fondos generó una situación
concreta de inconveniente en la prestación del servicio, demora o
incumplimiento de plazos, incremento de costos, disminución de la
calidad de servicios, entre otros a determinarse según el caso
concreto o la naturaleza del servicio.
Duodécimo. Los referidos efectos perjudiciales en el servicio público
(cuyas partidas presupuestales fueron desviadas) se refieren, entonces, a
situaciones específicas y verificables, que deben ser suficientemente
sustentadas y acreditadas por el fiscal como titular de la acción
penal, y de las que se desprenda la afectación del servicio en
conjunto –cuyo origen sea, precisamente, la indebida desviación de sus fondos–.
No basta, por tanto, que se indique no se llevaron a cabo algunas
actividades relacionadas al servicio, sino que se acredite cómo dicha
situación afectó su ejecución o desarrollo de algún modo específico.
7
CORTE SUPREMA SALA PENAL PERMANENTE
DE JUSTICIA CASACIÓN N.° 544-2018
DE LA REPÚBLICA LIMA NORTE
Decimotercero. En consecuencia, esta Corte Suprema no verifica
que en la sentencia de vista exista la errónea interpretación de un
elemento para la configuración del tipo legal (resultado típico)
alegada por la casacionista, por lo que no corresponde que se case
la sentencia de vista y así se declara.
Decimocuarto. Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 499, inciso 1, del Código Procesal Penal, corresponde
exonerar del pago de costas a la representante del Ministerio
Público recurrente.
DECISIÓN
Por estas razones, los jueces integrantes de la Sala Penal Permanente
de la Corte Suprema de Justicia de la República:
I. DECLARARON INFUNDADO el recurso de casación interpuesto
por la fiscal adjunta superior de la Fiscalía Superior Especializada
en Delitos de Corrupción de Funcionarios del Distrito Fiscal de Lima
Norte contra la sentencia de vista del treinta y uno de enero de dos
mil dieciocho (foja 292 del cuaderno de impugnación), que revocó la
sentencia de primera instancia del veintinueve de septiembre de
dos mil diecisiete (foja 749 del cuaderno de debate) y dispuso absolver
de la acusación fiscal a Felipe Baldomero Castillo Alfaro y Yuri José
Pando Fernández, Juan Fernando Gamarra Tong, Juanita Santos
Zapata Guizado, Rodolfo Zapata Pintado y Carlos Oswaldo Flores
Martos como autor y cómplices (respectivamente) del delito contra la
administración pública-malversación de fondos simple, en agravio
8
CORTE SUPREMA SALA PENAL PERMANENTE
DE JUSTICIA CASACIÓN N.° 544-2018
DE LA REPÚBLICA LIMA NORTE
del Estado. En consecuencia, NO CASARON la referida sentencia
de vista.
II. EXONERARON del pago de costas a la recurrente, conforme a
lo dispuesto en el artículo 499, inciso 1, del Código Procesal
Penal.
III. DISPUSIERON que se archive el cuaderno de casación, con
transcripción de esta ejecutoria al Tribunal Superior. Hágase
saber a las partes procesales personadas en esta Sede
Suprema.
Intervino el señor juez supremo Castañeda Espinoza, por vacaciones
del señor juez supremo San Martín Castro.
S. S.
FIGUEROA NAVARRO
PRÍNCIPE TRUJILLO
CASTAÑEDA ESPINOZA
SEQUEIROS VARGAS
CHÁVEZ MELLA
PT/wchgi
